Die Beschaffenheitsvereinbarung im System des Kaufgewährleistungsrechts [1 ed.] 9783428588282, 9783428188284

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 557

Die Beschaffenheitsvereinbarung im System des Kaufgewährleistungsrechts

Von

Felix Fuder

Duncker & Humblot · Berlin

FELIX FUDER

Die Beschaffenheitsvereinbarung im System des Kaufgewährleistungsrechts

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 557

Die Beschaffenheitsvereinbarung im System des Kaufgewährleistungsrechts

Von

Felix Fuder

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Mannheim hat diese Arbeit im Jahre 2022 als Dissertation angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten

© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany

ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-18828-4 (Print) ISBN 978-3-428-58828-2 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinen Eltern in größter Dankbarkeit

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Herbst-/Wintersemester 2022 von der Fakultät für Rechtswissenschaft und Volkswirtschaftslehre der Universität Mannheim als Dissertation angenommen. Für die Drucklegung sind Rechtsprechung und Literatur auf den Stand von Ende September 2022 gebracht worden. Das Abfassen einer Dissertation ist ein von Höhen und Tiefen geprägter Prozess. Vom ersten Gedanken bis zur druckreifen Fassung haben mich eine Vielzahl von Menschen begleitet und unterstützt, denen ich an dieser Stelle meinen persönlichen Dank aussprechen möchte. Mein Dank gebührt zunächst meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Mark Makowsky. Neben der schnellen Erstellung des Erstgutachtens danke ich ihm vor allem für die herausragende Betreuung meines Dissertationsprojekts sowie für den großen Freiraum, den er mir bei der Erstellung dieser Arbeit gewährte. Seine ständige Gesprächs- und Diskussionsbereitschaft haben ebenso wie seine konstruktiven Anmerkungen bei Detailfragen erheblich zum Gelingen der Arbeit beigetragen. Herrn Prof. Dr. Moritz Renner gebührt mein Dank für die zügige Zweitbegutachtung sowie die wertvollen Korrekturhinweise. Für den Vorsitz der Prüfungskommission und die überaus angenehme Gestaltung der mündlichen Prüfung danke ich Herrn Prof. Dr. Oliver Brand, LL.M. (Cambridge). Auf die bedingungslose Unterstützung meiner Familie konnte ich mich während meines gesamten Lebens verlassen. Dieser Rückhalt gab mir die Kraft und auch die nötige Gelassenheit, um so manche Krise während der Anfertigung dieser Arbeit erfolgreich zu meistern. Hierfür schulde ich ihr großen Dank. Besonders hervorzuheben ist hierbei Nathalie Klein, die mit ihrem Zuspruch und ihren Aufmunterungen so viel mehr zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen hat, als ihr vermutlich bewusst ist. Dafür danke ich ihr von ganzem Herzen. Meinen Freunden, ehemaligen Kommilitonen sowie dem gesamten Lehrstuhl-Team danke ich für die vielen schönen Stunden abseits des Schreibtischs, sei es in der Mittagspause, beim Sport oder beim ein oder anderen feuchtfröhlichen Umtrunk. Es war mir stets eine Freude! Mein größter Dank gilt schließlich meinen Eltern, Christine und Frank Fuder. Sie ließen mir in jeder Lebenslage ihre liebevolle Unterstützung zukommen und dienten als meine größten Vorbilder. Ohne ihren beständigen Rückhalt wäre mein bisheriger Werdegang sowie die Anfertigung dieser Dissertation nicht möglich gewesen. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Mannheim, im Oktober 2022

Felix Fuder

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einführung und allgemeine Grundlagen

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§ 1 Einführung in die Thematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 § 2 Allgemeine Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I. Die Funktion des Kaufgewährleistungsrechts und die Bedeutung der Beschaffenheitsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 1. Funktion des Kaufgewährleistungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 2. Anwendbarkeit des Kaufgewährleitungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 3. Bedeutung der Beschaffenheitsvereinbarung für das Kaufgewährleistungsrecht 28 4. Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung zum Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . 30 II. Entwicklung, europarechtliche Grundlagen und innere Systematik des § 434 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 1. Die Beschaffenheitsvereinbarung im alten Schuldrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2. Die Beschaffenheitsvereinbarung unter Geltung der VerbrGK-RiL . . . . . . . . . 32 a) Allgemeine Maßgaben bei der Umsetzung der VerbrGK-RiL . . . . . . . . . . . 32 b) Das System der Vertragsmäßigkeit in der VerbrGK-RiL . . . . . . . . . . . . . . . 34 c) Stellung der Beschaffenheitsvereinbarung in § 434 Abs. 1 BGB a. F. . . . . . 38 3. Maßgaben der WarenK-RiL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 a) Grundlagen zur WarenK-RiL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 b) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 aa) Begriff der „Waren“ nach der WarenK-RiL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 bb) Waren mit digitalen Elementen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 (1) Funktionales Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 (2) Vertragliches Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 (3) Ausnahme für reine Datenträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 c) Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 d) Regelungskonzeption der Vertragsmäßigkeit in der WarenK-RiL . . . . . . . . 48 aa) Allgemeine Maßgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 bb) Paradigmenwechsel zum subjektiv-objektiven Ansatz der Vertragsmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

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Inhaltsverzeichnis 4. Umsetzung der Vertragsmäßigkeitsanforderungen ins deutsche Kaufrecht . . . 55 a) Grundsätzliche Vorgehensweise bei der Umsetzung: überschießende Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 5. Systematik des Sachmangeltatbestandes nach Umsetzung der WarenK-RiL 59 a) Subjektive Anforderungen an die Sachmangelfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 b) Objektive Anforderungen an die Sachmangelfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 c) Sonderregelungen für Waren mit digitalen Elementen nach §§ 475b ff. BGB 64 aa) Anwendbarkeit der §§ 475b ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 bb) Anforderungen an die Sachmangelfreiheit nach §§ 475b, 475c BGB

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cc) Anforderungen an die Sachmangelfreiheit beim Kauf von Waren mit digitalen Elementen außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs . . . . . . . . . . . 67 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 6. Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung zu gesetzlichen Mangelanforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 a) Außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 b) Im Verbrauchsgüterkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 7. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

2. Teil Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung

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§ 3 Die Beschaffenheit der Sache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 I. Fehler- und Eigenschaftsbegriff des alten Schuldrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 II. Der Begriff der Beschaffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 1. Grundlegendes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. Kein unbeschränkter Beschaffenheitsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 3. Konturierung des Beschaffenheitsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 a) Erfordernis des Kaufgegenstandsbezugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 b) Erfordernis eines Bezugs zur Physis der Sache? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (1) Wortlaut des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (2) Genetische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (3) Richtlinienvorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (4) Teleologie des Kaufgewährleistungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 c) Erfordernis eines Gegenwartsbezugs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 aa) Risikobegrenzende Funktion des Gefahrübergangs . . . . . . . . . . . . . . . . 93 bb) Einbeziehung vergangener Umstände in den Beschaffenheitsbegriff . . 93

Inhaltsverzeichnis

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cc) Einbeziehung zukünftiger Umstände in den Beschaffenheitsbegriff . . . 94 dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 d) Erfordernis der Wertbeeinflussung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 III. Der Beschaffenheitsbegriff bei sonstigen Kaufgegenständen und beim Rechtskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 1. Kauf sonstiger Gegenstände nach § 453 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB . . . . . . . . . . . 98 2. Rechtskauf nach § 453 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) Anwendbarkeit der Sachmangelvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 b) Ausformung des Beschaffenheitsbegriffs beim Rechtskauf . . . . . . . . . . . . . 104 3. Kauf von Waren mit digitalen Elementen gemäß § 475b BGB . . . . . . . . . . . . 107 IV. Verhältnis zwischen der Beschaffenheit und der Verwendung . . . . . . . . . . . . . . . 107 § 4 Die Vereinbarung der Beschaffenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 I. Das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 1. Anforderungen des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 2. Auffassungen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 3. Plädoyer für eine Absenkung der Voraussetzungen an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 a) Wortlaut der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 b) Genetische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 c) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Faktische Gleichsetzung von Beschaffenheitsvereinbarung und Beschaffenheitsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 bb) Vermeidung von Abgrenzungsproblemen innerhalb des § 434 Abs. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (1) Darstellung der Problemlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (2) Auflösung der Problemlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (3) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 cc) Gleichbehandlung von kauf- und werkrechtlicher Beschaffenheitsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 d) Richtlinienkonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 e) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 aa) Fehlende Notwendigkeit strenger Voraussetzungen außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 bb) Rechtfertigung strenger Voraussetzungen im Verbrauchsgüterkauf? . . . 133 cc) Verhinderung einer inflationären Annahme der Beschaffenheitsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 f) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

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Inhaltsverzeichnis II. Abgrenzung gegenüber Beschaffenheitsinformationen, Wissenserklärungen und Beschaffenheitsgarantien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Beschaffenheitsinformationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Rechtliche Natur, Funktion und Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 b) Abgrenzung zu verkaufsfördernden Anpreisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2. Wissenserklärungen des Verkäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 a) Grundsätzliche Behandlung von Wissenserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 b) Keine „Sperrwirkung“ durch Wissenserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 3. Die Bedeutung einseitiger Beschreibungen für die Festlegung der Soll-Beschaffenheit vor dem Hintergrund der VerbrGK-RiL sowie der WarenK-RiL 144 a) Hintergrund der Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 b) Unergiebigkeit der VerbrGK-RiL für die Festlegung der Soll-Beschaffenheit aufgrund einseitiger Beschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 c) Die Behandlung einseitiger Beschreibungen im Rahmen der WarenK-RiL 148 d) Sonderkonstellation der vermuteten Beschaffenheitsvereinbarung nach § 312d Abs. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 4. Beschaffenheitsgarantien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 a) Allgemeine Maßgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 b) Abgrenzungsmaßstab zwischen Beschaffenheitsvereinbarung und Beschaffenheitsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 aa) Erfordernis eines unbedingten Einstandswillens bei der Beschaffenheitsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 bb) Abgrenzungsmaßstab des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (1) Maßgeblichkeit der Interessenlage? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 III. Typische Indikatoren für den Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung . . . . 156 1. Bezugnahme auf Beschaffenheitsmerkmale durch die Parteien . . . . . . . . . . . . 156 2. Einbeziehung von Informationsträgern in den Verkaufsprozess . . . . . . . . . . . . 157 3. Kaufpreis als Indikator für die Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit 158 IV. Die Rechtslage bei Fehlen einer Beschaffenheitsvereinbarung: Schutz des Käufers über culpa in contrahendo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 1. Keine klare Positionierung des BGH seit der Schuldrechtsmodernisierung . . . 161 2. Anwendbarkeit der culpa in contrahendo nach wohl überwiegender Literaturansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 3. Stellungnahme: Vorrang des Kaufgewährleistungsrechts gegenüber der culpa in contrahendo auch im Falle bloßer „Beschaffenheitstauglichkeit“ . . . . . . . . 162 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

Inhaltsverzeichnis

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3. Teil Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

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§ 5 Negative Beschaffenheitsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 I.

Sinn und Zweck einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . 167

II. Allgemeine Anforderungen an das Zustandekommen einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 1. Konkrete Beschaffenheitsbeimessung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2. Keine bloße falsa demonstratio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 III. Die negative Beschaffenheitsvereinbarung unter Geltung der VerbrGK-RiL . . . . 170 1. Allgemeine Anerkennung negativer Beschaffenheitsvereinbarungen . . . . . . . . 170 2. Behandlung im Verbrauchsgüterkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 a) Beschreibender Charakter der negativen Beschaffenheitsvereinbarung . . . . 172 b) Funktionelle Betrachtung anhand der Risikotragung für unentdeckte Mängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 IV. Die negative Beschaffenheitsvereinbarung unter Geltung der WarenK-RiL . . . . . 175 1. Negative Beschaffenheitsvereinbarungen außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs 175 2. Negative Beschaffenheitsvereinbarungen im Verbrauchsgüterkauf . . . . . . . . . 176 a) Vorliegen einer negativen Abweichung von der Normalbeschaffenheit . . . . 178 b) Voraussetzungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 aa) Informationsbezogene Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 (1) Hinreichende Bestimmtheit des negativ abweichenden Merkmals

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(2) Erfordernis der eigens erfolgten Inkenntnissetzung . . . . . . . . . . . . . 184 (a) Bezugspunkt der Kenntnis des Verbrauchers . . . . . . . . . . . . . . . 184 (b) Eigens erfolgte Unterrichtung des Verbrauchers durch den Verkäufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 (c) Aufklärung von dritter Seite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 bb) Vereinbarungsbezogene Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (1) Das Ausdrücklichkeitspostulat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (a) Anforderungen an die Ausdrücklichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (b) Adressat des Ausdrücklichkeitserfordernisses . . . . . . . . . . . . . . 191 (2) Gesonderte Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (a) Allgemeine Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (b) Kein Formerfordernis im Sinne der §§ 126 ff. BGB . . . . . . . . . . 194 (c) Konkrete Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (d) Negative Beschaffenheitsvereinbarungen als AGB . . . . . . . . . . 197 cc) Folge: Legitimierung eines widersprüchlichen Verhaltens? . . . . . . . . . 199 (1) Darstellung der Problemlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (2) Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 c) Rechtspolitische Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

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Inhaltsverzeichnis V. Negative Beschaffenheitsvereinbarungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen 204 1. Kontrollfähigkeit negativer Beschaffenheitsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . 204 a) Keine generelle Kontrollfreiheit leistungsbeschreibender Klauseln . . . . . . . 205 b) Einordnung negativer Beschaffenheitsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 2. Inhaltskontrolle negativer Beschaffenheitsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . 208 a) Klauselverbot nach § 309 Nr. 8 lit. b) aa) BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 b) Unwirksamkeit wegen einer Abweichung vom gesetzlichen Leitbild . . . . . 210 aa) Normalbeschaffenheit als gesetzliches Leitbild? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 (1) Ausgangspunkt: Definitionsversuche des gesetzlichen Leitbilds . . . 211 (2) Leitbildcharakter der objektiven Anforderungen im Verbrauchsgüterkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 (3) Leitbildcharakter der objektiven Anforderungen außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 c) Vertragszweckgefährdung durch negative Beschaffenheitsvereinbarungen 214 3. Transparenzkontrolle negativer Beschaffenheitsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . 216 VI. Fazit zu negativen Beschaffenheitsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

4. Teil Die Beschaffenheitsvereinbarung im Spannungsverhältnis mit Formerfordernissen und Gewährleistungsausschlüssen

219

§ 6 Beschaffenheitsvereinbarungen im Spannungsverhältnis mit Formerfordernissen . . . 219 I.

Beschaffenheitsvereinbarungen in Grundstückskaufverträgen . . . . . . . . . . . . . . . 219 1. Beurkundungspflichtigkeit von Beschaffenheitsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . 220 2. Ablehnung einer Beschaffenheitsvereinbarung bei unterbliebener Beurkundung nach dem Grundsatzurteil des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 a) Entscheidungsgründe des BGH im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 b) Einordnung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 c) Würdigung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 aa) Auslegung der Willenserklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 (1) Normative Auslegung vor dem Hintergrund der notariellen Beratung und Belehrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 (a) Inhalt der notariellen Beratung und Belehrung . . . . . . . . . . . . . 227 (b) Folgen für die Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 (2) Maßgebliche Prämisse bei der normativen Auslegung . . . . . . . . . . 231 bb) Schutzfunktion der Beurkundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 (1) Wahrung der Schutzfunktion auch im Falle einer nicht beurkundeten Beschaffenheitsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 (2) Kein Rückschluss von der Form auf den Rechtsbindungswillen . . . 234

Inhaltsverzeichnis

15

cc) Grundsatz des favor contractus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 dd) Auslegung vor dem Hintergrund des Gewährleistungsausschlusses . . . 238 d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 3. Schutz des Käufers über öffentliche Äußerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 a) Verhältnis der Beurkundungspflicht zu öffentlichen Äußerungen . . . . . . . . 241 b) Teleologische Reduktion des § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB bei Grundstückskaufverträgen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 aa) Anwendbarkeit des Schutzzwecks von § 311b Abs. 1 S. 1 BGB . . . . . . 244 bb) Planwidriges Fehlen einer Tatbestandsausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 (1) Wille des Gesetzgebers bei § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F. . . . . . . . . . 244 (2) Wille des Gesetzgebers nach der Umsetzung der WarenK-RiL . . . . 245 cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 4. Schutz des Käufers über culpa in contrahendo in den übrigen Fällen . . . . . . . 247 II. Beschaffenheitsvereinbarungen beim Kauf von GmbH-Anteilen . . . . . . . . . . . . . 248 III. Beschaffenheitsvereinbarungen bei gewillkürtem Formzwang . . . . . . . . . . . . . . . 250 1. Darstellung der Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 2. Handhabung derartiger Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 a) Zustandekommen der Beschaffenheitsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 bb) Ausnahmefälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 b) Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung der vereinbarten Form . . . . . . . . . . . . . . 252 aa) Rechtsfolgen bei deklaratorischem Schriftformerfordernis . . . . . . . . . . 253 bb) Rechtsfolgen bei konstitutivem Schriftformerfordernis . . . . . . . . . . . . . 253 IV. Gesamtfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 § 7 Beschaffenheitsvereinbarungen im Spannungsverhältnis mit vertraglichen Gewährleistungsausschlüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 I.

Grundlegendes zum vertraglichen Gewährleistungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . 255 1. Legitimation und Gerechtigkeitsgehalt des Gewährleistungsausschlusses . . . . 255 2. Voraussetzungen und Umfang eines vertraglichen Gewährleistungsausschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

II. Entstehung und Auflösung des Spannungsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 1. Wille der Parteien zum gleichzeitigen Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung und eines Gewährleistungsausschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 2. Gesetzliche Kollisionsregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 a) Vertraglicher Gewährleistungsausschluss im Verbrauchsgüterkauf . . . . . . . 261 b) Vertraglicher Gewährleistungsausschluss in allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 3. Zusammentreffen individualvertraglicher Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . 265 a) Auslegungsgrundsatz des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266

16

Inhaltsverzeichnis b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 aa) Ausgangspunkt: Kein pauschaler Vorrang einer der beiden Vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 bb) Kein Vorrang der Beschaffenheitsvereinbarung wegen widersprüchlichen Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 (1) Kein direkter Gegenschluss zu § 444 Alt. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . 269 (2) Kein Vorrang nach § 242 BGB (venire contra factum proprium) . . 270 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 cc) Ungerechtfertigte Sonderstellung der Beschaffenheitsvereinbarung als Folge der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 (1) Behandlung sonstiger Sachmängel nach der Rechtsprechung . . . . . 273 (2) Keine Sonderstellung der Beschaffenheitsvereinbarung . . . . . . . . . 274 dd) Verbleibende Informationsfunktion der Beschaffenheitsvereinbarung 276 c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 d) Auflösung des Spannungsverhältnisses durch die Auslegung des Parteiwillens im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 aa) Spezifischer Gewährleistungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 bb) Allgemein gehaltener Gewährleistungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 (1) Detaillierungsgrad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 (2) Auswirkungen des Gewährleistungsausschlusses auf den Kaufpreis 284 (3) Verhandlungsintensität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 III. Gesamtfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286

5. Teil Wesentliche Ergebnisse

288

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323

Abkürzungsverzeichnis a. A. Abs. AcP a. E. a. F. AG AGB AGBG Alt. Anh. AnwBl Art. Aufl. BB BeckOK BeckRS Begr. BeurkG BGB BGBl. BGH BGHZ BMJV BR-Drs. BT BT-Drs. BWNotZ CESL CISG COM CR DAR DB ders. dies. DI-RiL DNotZ DS DStR DZWIR

andere(r) Ansicht/andere Auffassung Absatz Archiv für die civilistische Praxis am Ende alte(r) Fassung Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Alternative Anhang Anwaltsblatt Artikel Auflage Betriebs-Berater Beck’scher Online Kommentar Beck-Rechtsprechung Begründer Beurkundungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz Drucksachen des Deutschen Bundesrates Besonderer Teil Drucksachen des Deutschen Bundestages Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg Common European Sales Law/Gemeinsames Europäisches Kaufrecht United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods vom 11. 4. 1980/UN-Kaufrecht Europäische Kommission Computer und Recht Das Deutsche Autorecht Der Betrieb derselbe dieselbe/dieselben Digitale-Inhalte-Richtlinie Deutsche Notar-Zeitschrift Der Sachverständige Deutsches Steuerrecht Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

18 Ed. EG EGBGB Einf. Einl. endg. etc. EU EuCML EUV EuZW EWiR EWS f. FD-HGR ff. FG Fn. FS GmbH GmbHR GPR GRUR GWR HGB HK Hrsg./hrsg. Hs. ITRB i. V. m. JA Jb.J.ZivRWiss JBl jM JR jurisPK JuS JZ Kap. KG Kfz Km KOM LG lit. LMK Ls.

Abkürzungsverzeichnis Edition Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Einführung Einleitung endgültig et cetera Europäische Union/European Union Journal of European Consumer and Market Law Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht folgende Fachdienst Handels- und Gesellschaftsrecht (und) die folgenden Festgabe Fußnote Festschrift Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHRundschau/Zeitschrift für Gesellschafts-, Unternehmens- und Steuerrecht der GmbH und GmbH & Co. KG Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht Handelsgesetzbuch Handkommentar Herausgeber/herausgegeben Halbsatz IT-Rechtsberater in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler Juristische Blätter juris – Die Monatszeitschrift Juristische Rundschau Juris Praxiskommentar BGB Juristische Schulung Juristenzeitung Kapitel Kammergericht (Berlin) Kraftfahrzeug Kilometer Europäische Kommission Landgericht litera Kommentierte BGH-Rechtsprechung, hrsg. von Lindenmaier/Möhring Leitsatz

Abkürzungsverzeichnis MDR MittBayNot MMR MüKo NJ NJOZ NJW NJW-RR NK notar NotBZ Nr. NZBau NZG NZM NZV OLG PR CESL

19

Monatsschrift für deutsches Recht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Zeitschrift für IT-Recht und Recht der Digitalisierung Münchener Kommentar Neue Justiz Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift, Rechtsprechungsreport Nomos Kommentar Monatsschrift für die gesamte notarielle Praxis Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nummer Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht Oberlandesgericht Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law/Vorschlag für eine Verordnung über ein gemeinsames europäisches Kaufrecht RAW Recht Automobil Wirtschaft RDi Recht Digital Ref-E Referentenentwurf RG Reichsgericht RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen RL Richtlinie Rn. Randnummer RNotZ Rheinische Notar-Zeitschrift S. Satz/Seite SchuldrechtsMod. Schuldrechtsmodernisierung sog. sogenannte(r/n) u. a. und andere/unter anderem Überbl. Überblick Urt. Urteil v. von/vom/vor Var. Variante VerbrGK-RiL Verbrauchsgüterkaufrichtlinie VerbrR-RiL Verbraucherrechterichtlinie vgl. vergleiche Vorb. Vorbemerkung VuR Verbraucher und Recht WarenK-RiL Warenkaufrichtlinie WM Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankenrecht, Wertpapiermitteilungen WRP Wettbewerb in Recht und Praxis ZAP Zeitschrift für die Anwaltspraxis ZEuP Zeitschrift für Europäisches Privatrecht ZfBR Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht ZfIR Zeitschrift für Immobilienrecht ZfPW Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft

20 ZfRV ZGR ZGS ZHR ZIP ZRP ZUM ZVertriebsR

Abkürzungsverzeichnis Zeitschrift für Europarecht, Int. Privatrecht & Rechtsvergleichung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht Zeitschrift für Vertriebsrecht

1. Teil

Einführung und allgemeine Grundlagen § 1 Einführung in die Thematik I. Untersuchungsgegenstand Der Sachmangeltatbestand in § 434 BGB ist ein zentraler Knotenpunkt des Kaufrechts. Nach ihm richtet sich, ob das Kaufobjekt einen Sachmangel aufweist oder nicht. Das Vorliegen eines Sachmangels ist ausschlaggebend dafür, ob der Käufer aus den gewährleistungsrechtlichen Vorschriften gegen den Verkäufer vorgehen kann, und deshalb von wesentlicher Bedeutung für die Rechtsstellung beider Vertragsparteien. Bei der Bestimmung der Mangelhaftigkeit nimmt die Beschaffenheitsvereinbarung eine wichtige Rolle ein. Denn durch sie werden die geschuldeten Eigenschaften der Kaufsache gerade festgelegt. Weicht der tatsächliche Zustand des Kaufobjekts im maßgeblichen Zeitpunkt von den vertraglich vereinbarten Anforderungen negativ ab, begründet dies einen Sachmangel. Wenngleich sich die Beschaffenheitsvereinbarung mit dieser verkürzten Darstellung beschreiben lässt und auf den ersten Blick recht unspektakulär erscheinen mag, erweist sie sich bei näherer Betrachtung als ein komplexes Institut, das seit der Schuldrechtsmodernisierung im Jahr 2002 und der damit korrespondierenden Umsetzung der VerbrGK-RiL1 eine bedeutende Rolle innerhalb des kaufrechtlichen Sachmangeltatbestandes einnimmt. Es kann daher nicht verwundern, dass die Beschaffenheitsvereinbarung regelmäßig im Fokus der höchstrichterlichen Rechtsprechung steht. In den vergangenen Jahren ergingen zu ihr eine Fülle grundlegender Urteile des BGH, die im Einzelnen jedoch kritisch zu betrachten sind. So stellt sich unter anderem die Frage, ob die strengen Anforderungen der Rechtsprechung an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung gerechtfertigt sind.2 Ferner wirft die Spruchpraxis Bedenken auf, ob die Beschaffenheitsvereinbarung ihre haftungsbegründende Funktion auch im Falle eines entgegenstehenden vertraglichen Gewährleistungsausschlusses behält.3 Zudem verneinte der BGH das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung bei einem Grundstückskaufvertrag, 1

Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter. 2 Siehe exemplarisch BGH NJW 2019, 1937 (1938) Rn. 22; BGH NJW 2018, 150 (151) Rn. 16. 3 Dazu vor allem BGHZ 170, 86 (97) Rn. 31 = NJW 2007, 1346 (1349) Rn. 31.

22

1. Teil: Einführung und allgemeine Grundlagen

sofern diese nicht in der notariellen Urkunde enthalten ist.4 Das erzeugt freilich ein Spannungsverhältnis zwischen der Beschaffenheitsvereinbarung und dem Beurkundungserfordernis. Die im Rahmen dieser Urteile aufgeworfenen Rechtsfragen betreffen grundlegende zivilrechtsdogmatische Gesichtspunkte. Außerdem ist der Blick auf kürzlich erfolgte Gesetzesänderungen zu richten. Einen von europäischer Ebene ausgehenden Impuls erfuhr das deutsche Kaufrecht infolge der Umsetzung der WarenK-RiL5 durch das am 1. 1. 2022 in Kraft getretene Gesetz zur Regelung des Verkaufs von Sachen mit digitalen Elementen und anderer Aspekte des Kaufvertrags vom 25. 6. 20216. Die Umsetzung dieser Richtlinie führte vor allem zu einer Reihe von strukturellen Änderungen des bislang durch die VerbrGK-RiL geprägten Sachmangeltatbestandes in § 434 BGB. Dies hatte zugleich Einfluss auf die darin enthaltene Beschaffenheitsvereinbarung. Dementsprechend erhebt sich die Frage, inwiefern die Umsetzung der WarenK-RiL die Stellung der Beschaffenheitsvereinbarung innerhalb dieses Gefüges tatsächlich beeinflusste: Gingen mit der Richtlinienumsetzung grundlegende oder doch nur marginale Änderungen für den Sachmangeltatbestand und die Beschaffenheitsvereinbarung einher? Falls es zu Änderungen gegenüber der Rechtslage unter Geltung der VerbrGKRiL kam: Wie wirken sich diese Neuerungen auf das Kaufrecht, den Sachmangeltatbestand und die Beschaffenheitsvereinbarung aus? Wie sind neu implementierte Normen auszulegen? Diese Aspekte geben Anlass, die Beschaffenheitsvereinbarung im System des Kaufgewährleistungsrechts in den Mittelpunkt einer eingehenden Untersuchung zu rücken. Hierzu dient die vorliegende Arbeit. Sie soll einen Beitrag dazu leisten, die kaufrechtliche Beschaffenheitsvereinbarung näher zu beleuchten und Klarheit im Hinblick auf ihre einzelnen Facetten zu schaffen. Sie zeigt zum einen auf, wie sich der Sachmangeltatbestand des § 434 BGB durch die Umsetzung der WarenK-RiL gegenüber der Vorgängernorm des § 434 a. F. BGB entwickelt hat und welche Folgen daraus für die Beschaffenheitsvereinbarung resultieren. Zum anderen unterzieht sie die zur Beschaffenheitsvereinbarung ergangene Rechtsprechung des BGH einer kritischen Würdigung und tritt dieser – falls erforderlich – mit alternativen Lösungsansätzen entgegen. Ziel ist es, die Beschaffenheitsvereinbarung in ein kohärentes Konzept einzufügen, das Einzelfragen einer sachgerechten Lösung zuführt.

4 Siehe BGHZ 207, 349 (354) Rn. 15 = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 15; BGH NJW 2018, 1954 (1955 f.) Rn. 20. 5 Richtlinie (EU) 2019/771 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Warenkaufs, zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/2394 und der Richtlinie 2009/22/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 1999/44/ EG. 6 BGBl. 2021 I S. 2133.

§ 1 Einführung in die Thematik

23

II. Gang der Untersuchung Die vorliegende Arbeit besteht aus fünf Teilen. Nachdem im ersten Teil in die Thematik eingeführt und der Gang der Untersuchung erläutert wird (§ 1), wendet sie sich den allgemeinen Grundlagen des Kaufgewährleistungsrechts zu (§ 2). Die Darstellung der allgemeinen Grundlagen widmet sich der Funktion des Kaufgewährleistungsrechts und der Bedeutung der Beschaffenheitsvereinbarung innerhalb dieses Systems. Die daran anknüpfende Erläuterung der normativen Grundlagen des Sachmangeltatbestandes und der darin enthaltenen Beschaffenheitsvereinbarung zeichnet die Entwicklung unter Geltung der VerbrGK-RiL sowie unter der nunmehr maßgeblichen WarenK-RiL nach. Der zweite Teil der Untersuchung fokussiert sich auf die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung und damit auf die Reichweite des Beschaffenheitsbegriffs (§ 3), gefolgt von einer näheren Ergründung der Anforderungen an das Zustandekommen der Beschaffenheitsvereinbarung (§ 4). Die Reichweite des Beschaffenheitsbegriffs ist zwar bereits unter Geltung der VerbrGK-RiL untersucht worden.7 Gleichwohl ist diese Problematik immer noch nicht abschließend geklärt. Zudem fehlt bislang eine kritische Auseinandersetzung mit den strengen Anforderungen des BGH an die Vereinbarung der Beschaffenheit. Der dritte Teil der Arbeit untersucht die Beschaffenheitsvereinbarung in ihrem Gewand als sog. negative Beschaffenheitsvereinbarung (§ 5). Zwar ist die negative Beschaffenheitsvereinbarung unter Geltung der VerbrGK-RiL bereits Gegenstand mehrerer Abhandlungen gewesen. Diese Untersuchungen widmeten sich jedoch vor allem der im Verbrauchsgüterkaufrecht relevanten Abgrenzungsfrage zwischen einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung und einem vertraglichen Haftungsausschluss8 sowie der Zulässigkeit negativer Beschaffenheitsvereinbarungen in AGB.9 Die Umsetzung der WarenK-RiL führte in § 476 Abs. 1 S. 2 BGB unterdessen zu einer ausdrücklichen Normierung negativer Beschaffenheitsvereinbarungen im Fall des Verbrauchsgüterkaufs. Eine nähere Beleuchtung dieser Vorschrift steht bislang noch aus. Im darauffolgenden vierten Teil rückt das Spannungsverhältnis zwischen einer Beschaffenheitsvereinbarung und Formerfordernissen (§ 6) einerseits sowie das Spannungsverhältnis zwischen einer Beschaffenheitsvereinbarung und einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss (§ 7) andererseits in den Mittelpunkt. Die Arbeit endet mit einer Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse im fünften Teil. 7

Vor allem Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012. Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 139 ff.; Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020; Erhardt, Vermeidung und Umgehung, 2009, S. 175 ff.; Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020; Malchow, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2009; Najdecki, Umgehung, 2008, S. 105 ff. 9 Hierzu Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 87 ff. 8

24

1. Teil: Einführung und allgemeine Grundlagen

§ 2 Allgemeine Grundlagen I. Die Funktion des Kaufgewährleistungsrechts und die Bedeutung der Beschaffenheitsvereinbarung Die Beschaffenheitsvereinbarung ist im Sachmangeltatbestand des § 434 BGB normiert und damit systematisch dem allgemeinen Kaufgewährleistungsrecht zugeordnet. Die Darstellung von dessen Funktion und dessen Anwendungsbereich ist für das weitere Verständnis daher ebenso relevant wie die Ausführungen zur Bedeutung der Beschaffenheitsvereinbarung und deren Verhältnis zum Kaufvertrag. 1. Funktion des Kaufgewährleistungsrechts Der Kaufvertrag begründet ein synallagmatisches Austauschverhältnis zwischen der Leistung des Verkäufers und der des Käufers.10 Die Leistungspflicht des Verkäufers besteht in der Übergabe und Übereignung einer sach- und rechtsmangelfreien Kaufsache, § 433 Abs. 1 S. 1, 2 BGB, die des Käufers in der Zahlung des vereinbarten Kaufpreises, § 433 Abs. 2 BGB. Zwischen diesen beiden Leistungen besteht ein vertragliches (subjektives) Äquivalenzverhältnis.11 Dahinter verbirgt sich der bereits im alten Schuldrecht vorzufindende Grundgedanke, dass sich die gegenseitigen Leistungen der Parteien gleichwertig gegenüberstehen, die Kaufsache kurzum ihr Geld wert ist.12 Weist die Sache einen Mangel auf, gerät dieses Äquivalenzverhältnis zulasten des Käufers in Schieflage, da dieser keine dem hingegebenen Kaufpreis entsprechende Gegenleistung erhält13 und der Verkäufer zugleich seine Vertragspflicht aus § 433 Abs. 1 S. 2 BGB nicht erfüllt.14 10

Allgemeine Meinung, siehe MüKo-BGB/Westermann, 2019, Vorb. zu §§ 433 ff. Rn. 1; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, Vorb. zu §§ 433 ff. Rn. 41; BeckOK-BGB/ Faust, 63. Ed., § 433 Rn. 14; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, Einf. vor § 433 Rn. 1. 11 Soergel/U. Huber, BGB, § 459 Rn. 19; ferner Schwartze, Sachmängelgewährleistung, 2000, S. 31 ff. 12 So bereits Raape, AcP 150 (1949), 481 (483 f.); Staudinger/Honsell (1995), BGB, Vorb. zu §§ 459 ff. Rn. 15; Larenz, Schuldrecht II/1, § 41 I (S. 36). Die Frage nach dem Grund für die Gewährleistung war Gegenstand eines lang anhaltenden Theorienstreits im alten Schuldrecht, siehe dazu Herberger, Rechtsnatur, Aufgabe und Funktion der Sachmängelhaftung, 1974, S. 24 ff.; ferner auch Bichlmeier, Zusicherung und Vertrauen, 1978, S. 57 ff. 13 Raape, AcP 150 (1949), 481 (484); Schwartze, Sachmängelgewährleistung, 2000, S. 31 ff.; Larisch, Gewährleistungshaftung, 2004, S. 42; Fritzen, Unternehmenskauf, 2004, S. 41. 14 Zimmermann, AcP 213 (2013), 652 (665 f.); Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 295; Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (56); Westermann, JZ 2001, 530 (531); Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland/Haas, Das neue Schuldrecht, 2002, Kap. 5 Rn. 10; Jorden/ Lehmann, JZ 2001, 952 (953). Dass die Pflicht zur mangelfreien Leistung nach § 433 Abs. 1 S. 2 BGB nun eine der Hauptleistungspflichten des Verkäufers darstellt, klärte die – weitestgehend theoretische – Streitfrage im alten Schuldrecht, ob im Falle eines Stückkaufs mit der Lieferung einer mangelhaften Sache bereits die Erfüllung der Verkäuferpflicht eintritt; siehe

§ 2 Allgemeine Grundlagen

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Es bedarf daher eines gesetzlichen Regelungsregimes, um die Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung wiederherzustellen sowie einen angemessenen Interessenausgleich zwischen den Parteien zu schaffen.15 Hierzu dient das Kaufgewährleistungsrecht.16 Es gibt dem Käufer in § 437 BGB eine Fülle von Rechten an die Hand, die ihm als Ausgleich für mangelbedingte Störungen des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses dienen. Diesem Regelungszweck entspricht es ferner, dass dem Kaufgewährleistungsleistungsrecht aus rechtsökonomischer Perspektive eine Versicherungsfunktion zugeschrieben wird, weil es den Käufer gegen das Mängelrisiko absichert.17 Darüber hinaus dienen die kaufrechtlichen Bestimmungen zugleich dem Schutz des Verkäufers. Diesem werden verschiedene Privilegierungen gegenüber dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht zuteil, wie etwa die im Vergleich zu den allgemeinen Verjährungsregeln verkürzte Verjährungsfrist (§ 438 BGB) oder das sog. Recht zur zweiten Andienung.18 Das Kaufgewährleistungsrecht bildet somit ein austariertes System, das den Interessen beider Vertragsparteien Rechnung trägt. Findet das Kaufgewährleistungsrecht Anwendung, verdrängt es als spezielleres Regelungsregime für die Behandlung von Mängeln die allgemeinen Institute wie die Anfechtung wegen eines Eigenschaftsirrtums nach § 119 Abs. 2 BGB,19 die Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB20 und, soweit das Kaufgewährleistungsrecht inhaltlich reicht,21 auch das Rechtsinstitut der culpa in contrahendo.22 Durch zum Überblick Staudinger/Honsell (1995), BGB, Vorb. zu §§ 459 ff. Rn. 7 ff. Für die Erfüllung der Verkäuferpflicht sprachen sich die Vertreter der sog. Gewährleistungstheorie aus, siehe Larenz, Schuldrecht II/1, § 41 II e) (S. 66 ff.). Dagegen trat nach der – wohl herrschenden – sog. Erfüllungstheorie keine Erfüllung der Verkäuferpflicht ein, siehe etwa Erman, JZ 1960, 41. Durch die Einführung des § 433 Abs. 1 S. 2 BGB wurde dieser Streit zugunsten der Erfüllungstheorie entschieden, Canaris, in: Karlsruher Forum, 2002, S. 5 (56); siehe ferner Boerner, ZIP 2001, 2264 (2265). 15 BT-Drs. 14/6040, S. 208. Ferner Lüttringhaus, AcP 219 (2019), 29 (44); Zimmermann, AcP 213 (2013), 652 (665 f.); dazu auch Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 118 (121); Laimer, Beschränkung rechtgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 51 f.; ders., Jb.J.ZivRWiss 2013, 317 (321); der Sache nach auch Schröter, in: FS Hopt, 2020, S. 1155 (1164). Siehe bereits Raape, AcP 150 (1949), 481 (483 f.). 16 So bereits Raape, AcP 150 (1949), 481 (483 f.); Willemsen, AcP 182 (1982), 515 (525). 17 Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse des Rechts, S. 516 f.; ebenso Adolphsen, in: FS Schapp, 2010, S. 1 (11); Schwartze, Sachmängelgewährleistung, 2000, S. 29. 18 So der Sache nach auch Grunewald, in: FS U. Huber, 2006, S. 291 f. 19 BGH NJW-RR 2008, 222 (223) Rn. 9; Staudinger/Singer (2017), BGB, § 119 Rn. 85; MüKo-BGB/Westermann, § 437 Rn. 54 f. 20 BGHZ 220, 19 (24) Rn. 14 ff. = NJW 2019, 145 (146) Rn. 14 ff.; BGH NJW 2012, 373 (374) Rn. 12 f.; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 437 Rn. 55; MüKo-BGB/Finkenauer, § 313 Rn. 168. 21 Der Anwendungsbereich des Kaufgewährleistungsrecht hängt allem voran von der Reichweite des Beschaffenheitsbegriffs ab. Siehe zum Beschaffenheitsbegriff § 3. 22 BGHZ 180, 205 (212) Rn. 19 ff. = NJW 2009, 2120 (2122) Rn. 19 ff.; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 437 Rn. 51 ff.; Kuhn, AcP 221 (2021), 845 (851 ff.); Rösler, AcP 207 (2007),

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1. Teil: Einführung und allgemeine Grundlagen

den Rückgriff auf diese allgemeinen Regeln würde der durch das Kaufgewährleistungsrecht eigens geschaffene Interessenausgleich unterlaufen.23 2. Anwendbarkeit des Kaufgewährleitungsrechts Die Gewährleistungsrechte in § 437 BGB knüpfen an die Lieferung einer mangelhaften Sache an.24 Sie kommen daher bei einer Schlechtleistung des Verkäufers im Rahmen eines Kaufvertrags zum Zuge.25 Unabdingbare Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Gewährleistungsrechts ist demnach zunächst ein wirksamer Kaufvertrag über das konkrete Kaufobjekt. Die kaufrechtlichen Regelungen sind indessen nicht nur beim Sachkauf anwendbar, wenngleich dieser den Prototyp des Kaufvertrags darstellt. Sie finden kraft Verweisung auch im Falle eines Rechtskaufs nach § 453 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB oder bei einem Kauf sonstiger Gegenstände gemäß § 453 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB Anwendung.26 Die Vorschriften des allgemeinen Kaufrechts knüpfen weiterhin nicht an einen besonderen Käufer- oder Verkäufertyp an, sondern gelten in persönlicher Hinsicht für alle Arten des Kaufs gleichermaßen. Nichtsdestotrotz finden sich in §§ 474 ff. BGB Sonderbestimmungen für den sog. Verbrauchsgüterkauf, mithin für den Kauf einer Ware (§ 241a Abs. 1 BGB) durch einen Verbraucher von einem Unternehmer. Diese besonderen Regelungen tragen dem Verbraucherschutz Rechnung, indem sie für den Verbraucher privilegierende Modifikationen des allgemeinen Kaufrechts vorsehen.27 Seit dem 1. Januar 2022 enthalten die Normen des Verbrauchsgüterkaufrechts als Folge der Umsetzung der WarenK-RiL zudem Sonderbestimmungen für den Kauf von Waren mit digitalen Elementen, §§ 475b f., 475e BGB.28 Das Vorliegen eines Mangels ist die Schlüsselvoraussetzung für die Eröffnung gewährleistungsrechtlicher Ansprüche. Das Kaufrecht differenziert zwischen 564 (602 f.); Mertens, AcP 203 (2003), 818 (826 f.); Wolf/Kaiser, DB 2002, 411 (419). A. A. Faust, in: FS Canaris, 2017, S. 479 (496 ff.); kritisch auch MüKo-BGB/Emmerich, § 311 Rn. 83 f. 23 So Tamm, Verbraucherschutzrecht, 2011, S. 578 f. 24 Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (264); ders., Schuldrecht BT, § 3 Rn. 1; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 50; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 437 Rn. 1; HK-BGB/Saenger, § 437 Rn. 2; Jauernig/Berger, BGB, § 437 Rn. 1; Westermann, in: Priester/Heppe/Westermann, Praxis und Lehre im Wirtschaftsrecht, 2018, S. 55 (58). 25 Ebenso Laimer, Beschränkung rechtgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 60. 26 Unter den Begriff der „sonstigen Gegenstände“ fallen alle Gegenstände, die weder eine Sache noch ein Recht im engeren Sinn sind, siehe Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 15. 27 BT-Drs. 14/6040, S. 242; MüKo-BGB/S. Lorenz, § 474 Rn. 36 f. 28 Hierzu § 2 II. 5. c).

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Sachmängeln (§ 434 BGB) und Rechtsmängeln (§ 435 BGB), wobei ein Sachmangel dann anzunehmen ist, wenn die tatsächliche Ist- von der geschuldeten SollBeschaffenheit der Sache negativ abweicht,29 während ein Rechtsmangel vorliegt, wenn das Eigentum am Kaufgegenstand mit Rechten Dritter individuell belastet ist, die nicht im Kaufvertrag übernommen wurden.30 Ein Sachmangel knüpft folglich an die Sacheigenschaften und die Verwendungseignung der Sache selbst an.31 Bezugspunkt des Rechtsmangels ist dagegen das Eigentum des Käufers an der Kaufsache.32 Während die Sachmängelhaftung das Interesse des Käufers am Erhalt eines den Qualitätsanforderungen entsprechenden Kaufgegenstands schützt, sichert die Rechtsmängelhaftung sein Interesse an der Einräumung der geschuldeten Rechtsposition an ebenjenem ab.33 Der Sachmangel muss nach Maßgabe des § 434 Abs. 1 BGB im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nach §§ 446, 447 BGB vorliegen,34 der Rechtsmangel grund-

29 Allgemeine Meinung, siehe BGH NJW 2017, 1093 (1095) Rn. 25; BGH NJW 2006, 434 (435) Rn. 16; Jauernig/Berger, BGB, § 434 Rn. 8; Looschelders, Schuldrecht BT, § 3 Rn. 2; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 95. 30 Siehe BGH NJW 2020, 3312 (3314) Rn. 30; BGH NJW 2020, 1669 (1670) Rn. 13; BGH NJW 2017, 1666 Rn. 16 ff.; ferner BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 435 Rn. 7; Jauernig/Berger, BGB, § 435 Rn. 3; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 146; auch Laimer, Beschränkung rechtgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 51; ders., Jb.J.ZivRWiss 2013, 317 (321). 31 BGH NJW 2020, 1669 (1670) Rn. 13; BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 435 Rn. 9 f.; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 435 Rn. 6a. Die Unterscheidung ist aufgrund der Gleichbehandlung von Sach- und Rechtsmängeln auf Rechtsfolgenseite weitestgehend unerheblich. Die Abgrenzung wird vor allem bei der Frage des Zeitpunkts relevant, in dem der Mangel vorliegen muss, ferner auch bei der Vermutung des § 443 Abs. 2 BGB und in Bezug auf das Eingreifen der Beweislastumkehr in § 477 BGB, siehe Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 284; Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 145 ff. Siehe zum Begriff der Beschaffenheit unten § 3. 32 Gothe, Gewährleistung beim Forderungskauf, 2017, S. 101 f. 33 So auch Gothe, Gewährleistung beim Forderungskauf, 2017, S. 102; ebenso Laimer, Jb.J.ZivRWiss 2013, 317 (321). 34 Der genaue Zeitpunkt, ab dem das Gewährleistungsrecht anwendbar ist, ist in der Literatur umstritten. Siehe zum Streitstand Jordan, Zeitlicher Anwendungsbereich des Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte, 2015, S. 51 ff.; ebenso Heinemeyer, NJW 2019, 1025 (1026 f.). Die wohl herrschende Literaturauffassung plädiert für eine Anwendbarkeit des Kaufgewährleistungsrechts ab dem Zeitpunkt des Gefahrübergangs respektive des hypothetischen Gefahrübergangs, siehe MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 6; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 7; Staudinger/Beckmann (2014), BGB, Vorb. zu §§ 433 ff. Rn. 20 ff.; Erman/Grunewald, BGB, § 434 Rn. 66 f.; Jauernig/Berger, BGB, § 437 Rn. 2; Grunewald, in: FS U. Huber, 2006, S. 291 (293 f., 297 f.); P. Huber/Faust/P. Huber, SchuldrechtsMod., Kap. 13 Rn. 45. Nach einer anderen Auffassung soll es dagegen auf den Zeitpunkt ankommen, in dem der Käufer die Sache als Erfüllung angenommen hat (§ 363 BGB) Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 151, 156 f.; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 401. Wieder andere halten das Gewährleistungsrecht bereits ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses für anwendbar, siehe dazu Bachmann, AcP 211 (2011), 396 (410 ff.).

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1. Teil: Einführung und allgemeine Grundlagen

sätzlich im Zeitpunkt der Eigentumsübertragung.35 Beschaffenheitsvereinbarungen sind nach der gesetzlichen Konzeption dem Sachmangeltatbestand in § 434 BGB zugeordnet, weshalb sich die weiteren Ausführungen auf den Sachmangel fokussieren. 3. Bedeutung der Beschaffenheitsvereinbarung für das Kaufgewährleistungsrecht Die Feststellung der Sachmangelhaftigkeit setzt die Festlegung einer Soll-Beschaffenheit voraus. Dabei ist allgemein zwischen drei Modalitäten zu differenzieren: Die Soll-Beschaffenheit der Kaufsache kann mit Hilfe subjektiver, objektiver oder anhand einer Kombination von subjektiven und objektiven Kriterien bestimmt werden.36 Die subjektiven Kriterien folgen aus den konkreten Absprachen der Parteien, die im Wege der privatautonomen Vereinbarung einen bestimmten Qualitätsstandard der Sache festlegen.37 Das wird gemeinhin als subjektiver Mangelbegriff bezeichnet.38 Die freie Dispositionsbefugnis der Parteien über die Anforderungen an die Sachmangelfreiheit und damit hinsichtlich der Umstände, die letztlich das vertragliche Äquivalenzverhältnis ausfüllen, rechtfertigt sich unmittelbar aus dem Grundsatz der Privatautonomie.39 Objektive Kriterien stellen dagegen gesetzlich normierte Anforderungen dar, die ohne konkrete Absprachen der Parteien Geltung beanspruchen und somit die Soll-Beschaffenheit in typisierender Weise festlegen. Die Festlegung erfolgt primär anhand des typisierten hypothetischen Parteiwillens.40 Danach ist regelmäßig die aus Sicht eines Durchschnittskäufers im Rechtsverkehr übliche sowie erwartbare Beschaffenheit geschuldet.41 Diese wird auch als „Normalbeschaffenheit“ bezeichnet.42 35

So die herrschende Meinung, siehe MüKo-BGB/Westermann, § 435 Rn. 6; BeckOKBGB/Faust, 63. Ed., § 435 Rn. 5; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 97. Der BGH stellte bei Rechtsmängeln dagegen wiederholt auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs ab, siehe BGH NJW 2020, 1669 (1670) Rn. 15 f.; BGH NJW 2017, 1666 (1667) Rn. 19, 21. 36 So auch Grünberger, AcP 218 (2018), 213 (254 f.). 37 Rechtsvergleichend Laimer, Beschränkung rechtgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 60 f. 38 Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (264); Larenz, Schuldrecht II/1, § 41 Ia (S. 38). Der subjektive Mangelbegriff geht zurück auf Flume, Eigenschaftsirrtum und Kauf, 1948, S. 109 ff. Zur Entwicklung auch Flume, AcP 193 (1993), 89 (92 f.); zur historischen Entwicklung ferner Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 50 ff. 39 Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (264); ferner Tamm, Verbraucherschutzrecht, 2011, S. 583 f. Siehe zur Ausgestaltung des Äquivalenzverhältnisses durch die Beschaffenheitsvereinbarung auch Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 107; ebenso Lüttringhaus, AcP 219 (2019), 29 (44). Siehe auch § 2 II. 1. 40 Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (58); Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233 (235); Gothe, Gewährleistung beim Forderungskauf, 2017, S. 95; Faust, JZ 2016, 1012 (1013). 41 So auch der geltende § 434 Abs. 3 BGB (vormals § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, S. 3 BGB).

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Der Sachmangeltatbestand des geltenden § 434 BGB bestimmt die Soll-Beschaffenheit des Kaufobjekts weder rein subjektiv noch rein objektiv. Stattdessen kombiniert er beide Ansätze miteinander, wie zuvor auch § 434 Abs. 1 BGB a. F.43 Dadurch tritt unweigerlich die später noch zu untersuchende Frage nach dem Rangverhältnis der subjektiven und objektiven Anforderungen auf.44 Die Beschaffenheitsvereinbarung kommt durch eine vertragliche Abrede der Parteien zustande und ist daher den subjektiven Kriterien bei der Bestimmung der Mangelhaftigkeit zuzuordnen.45 Die Funktion der Beschaffenheitsvereinbarung liegt demnach in der Statuierung eines subjektiven Referenzmaßstabs für die Ermittlung der Sachmangelhaftigkeit des Kaufobjekts. In dieser Funktion definiert und spezifiziert sie die geschuldete Qualität der Primärleistungspflicht des Verkäufers, weil durch sie ein bestimmtes Beschaffenheitsmerkmal zum geschuldeten (qualitativen) Vertragssoll erhoben und somit der Geschäftswille der Parteien auf ebendieses Merkmal erstreckt wird.46 Liegt das in der Beschaffenheitsvereinbarung festgelegte Beschaffenheitsmerkmal im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht vor, ist die Sache mangelhaft, sodass dem Käufer die in § 437 BGB normierten Gewährleistungsrechte zustehen. Der Beschaffenheitsvereinbarung wohnt demgemäß auch eine haftungsbegründende Funktion inne. Aus der Perspektive der vertraglichen Risikotragung kann der Beschaffenheitsvereinbarung in diesem Sinne eine Steuerungsfunktion attestiert werden.47 Durch die Möglichkeit zur Vereinbarung einer bestimmten SollBeschaffenheit, die entweder (positive Beschaffenheitsvereinbarung) über die objektiven Anforderungen hinausgeht oder (negative Beschaffenheitsvereinbarung48) dahinter zurückbleibt, kann das gewährleistungsrechtliche Haftungsrisiko des Verkäufers ausgeweitet oder begrenzt werden. Umgekehrt wird dadurch zugleich die Reichweite des dem Käufer zukommenden Gewährleistungsschutzes gelenkt.

42 Siehe etwa Laimer, Beschränkung rechtgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 78; Olbrich, Sachmängelhaftung am Beispiel des Kunstkaufs, 2018, S. 22. 43 Zu § 434 Abs. 1 BGB a. F. Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 37 f.; Firsching, Vertragsstrukturen des Erwerbs einheitlicher IoT-Produkte, 2020, S. 60 f.; Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland/Haas, Das neue Schuldrecht, 2002, Kap. 5 Rn. 94; der Sache nach auch BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 2. 44 So auch Grünberger, AcP 218 (2018), 217 (254). Zum Rangverhältnis unter Geltung der VerbrGK-RiL siehe § 2 II. 2. c). Dazu unter Geltung der WarenK-RiL siehe § 2 II. 6. 45 Siehe statt vieler BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 32; Prütting/Wegen/Weinreich/Wagner, BGB, § 434 Rn. 23; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 315; D. Schmidt, AnwBl 2008, 484 (486); Westermann, NJW 2002, 241 (243). 46 So auch Laimer, Beschränkung rechtgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 258, 286; Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (327); Larisch, Gewährleistungshaftung, 2004, S. 53. 47 Adolphsen, in: FS Schapp, 2010, S. 1 (9); ähnlich Berger, JZ 2004, 276 (280). 48 Dazu unter § 5.

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1. Teil: Einführung und allgemeine Grundlagen

4. Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung zum Kaufvertrag Wenngleich die dogmatische Natur der Beschaffenheitsvereinbarung als vertragliche Vereinbarung allgemein anerkannt ist,49 wird bei der Frage nach dem Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung zum Kaufvertrag in der Literatur nur darauf hingewiesen, dass es sich bei ihr um einen Bestandteil des Kaufvertrags handelt.50 Dies bedarf einer Präzisierung. Der Beschaffenheitsvereinbarung kommt im Kaufvertrag die Rolle einer unselbstständigen Nebenabrede zu, mit der die Qualität der verkäuferseitigen Primärleistungspflicht spezifiziert wird. Plakativ stellt sie gleichsam einen „Vertrag im Vertrag“ dar, der dennoch nicht unverbunden neben dem Kaufvertrag steht, sondern vielmehr ein Teil desselben ist.51 Beide Vereinbarungen bilden somit ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB, sodass die Beschaffenheitsvereinbarung das Schicksal des Kaufvertrags teilt und damit von dessen Bestand abhängt. Da sie sich notwendig auf einen Kaufgegenstand bezieht, verbleibt ihr ohne einen wirksamen Kaufvertrag nach dem Willen der Parteien kein eigenständiger Regelungsgehalt. Erlischt der Kaufvertrag oder ist er unwirksam, entfällt der Bezugspunkt der Beschaffenheitsvereinbarung, weshalb diese ebenfalls unwirksam ist. Demnach kann sie nicht isoliert bestehen. Umgekehrt entfaltet aber auch die Beschaffenheitsvereinbarung über die Anwendung des § 139 BGB eine Wirkung auf den Kaufvertrag. Ist die Beschaffenheitsvereinbarung etwa nach § 125 S. 1 BGB formnichtig,52 hängt das Schicksal des restlichen Kaufvertrags davon ab, ob die Parteien den Vertrag auch ohne die Beschaffenheitsvereinbarung abgeschlossen hätten, § 139 BGB a. E.53 Das ist anhand der Auslegung des Parteiwillens im Einzelfall unter maßgeblicher Berücksichtigung der Bedeutung der Beschaffenheitsvereinbarung für den Kaufvertrag zu ermitteln. Dasselbe gilt, wenn die Beschaffenheitsvereinbarung nach §§ 134, 138 BGB nichtig ist. Gleichwohl dürften diese Fälle praktisch weitaus seltener vorkommen, da hier 49 Allgemeine Meinung siehe BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 2, 41; MüKo-BGB/ Westermann, § 434 Rn. 16; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 64; Jauernig/Berger, BGB, § 434 Rn. 9; Erman/Grunewald, BGB, § 434 Rn. 12 ff.; jurisPK/ Pammler, BGB, § 434 Rn. 46 ff.; HK-BGB/Saenger, § 434 Rn. 8, 12. 50 Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 107; jurisPK/Pammler, BGB, § 434 Rn. 48; Faust, in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (13); Larisch, Gewährleistungshaftung, 2004, S. 53; Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233 (239); Schellhammer, MDR 2002, 241 (243). 51 So bereits Flume, Eigenschaftsirrtum und Kauf, 1948, S. 48 zur Beziehung der früheren Eigenschaftszusicherung in § 459 Abs. 2 BGB a. F. zum Kaufvertrag. 52 Siehe hierzu insbesondere bei beurkundungspflichtigen Verträgen unten § 6 I. 53 Dies wird insbesondere bei Grundstückskaufverträgen auch praktisch relevant. Dazu unter § 6 I. 2. c) dd). Dazu aus der Literatur Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (122 f.); Faust, JZ 2016, 1012 (1015); Jaensch, jM 2016, 185 (186 f.); Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (336 f.). Der BGH verhielt sich in diesen Fällen nicht zu § 139 BGB, siehe BGHZ 207, 349 = NJW 2016, 1815.

§ 2 Allgemeine Grundlagen

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nach dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes oder gemäß § 138 BGB oftmals der gesamte Kaufvertrag nichtig sein wird und § 139 BGB bereits seinem Wortlaut nach unanwendbar ist.54

II. Entwicklung, europarechtliche Grundlagen und innere Systematik des § 434 BGB Die Beschaffenheitsvereinbarung ist ein bereits aus dem alten Schuldrecht bekanntes Rechtsinstitut, wenngleich sie im damaligen Kaufrecht keine ausdrückliche Erwähnung fand. Gesetzlich normiert wurde der Sachmangeltatbestand des § 434 BGB und dementsprechend auch die Beschaffenheitsvereinbarung erst im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung im Jahr 2002. Damit war zugleich die Implementierung der VerbrGK-RiL ins deutsche Kaufrecht verbunden. Eine weitere Prägung erhielt der Sachmangeltatbestand samt Beschaffenheitsvereinbarung durch die Umsetzung der WarenK-RiL. Dieser Entwicklung entsprechend wird in der nachfolgenden Darstellung der normativen Grundlagen zunächst auf die Beschaffenheitsvereinbarung vor der Schuldrechtsmodernisierung eingegangen (unten 1.). Im Anschluss daran werden die Struktur des bisherigen Sachmangeltatbestandes in § 434 Abs. 1 BGB a. F. und die Stellung der Beschaffenheitsvereinbarung unter Geltung der VerbrGK-RiL rekapituliert (unten 2.). Daran anknüpfend werden die Maßgaben der WarenK-RiL dargelegt. Dabei soll vor allem die Konzeption der Vertragsmäßigkeitsanforderungen an Waren – in der Diktion des deutschen Rechts: die Anforderungen an die Sachmangelfreiheit der Sache – genauer ergründet werden (unten 3.). Danach verlässt die vorliegende Untersuchung die Richtlinienebene, um sich der Umsetzung der relevanten Richtlinieninhalte ins deutsche Recht im Allgemeinen (unten 4.) und im Speziellen (unten 5.) zuzuwenden. Schließlich werden die Auswirkungen dieses Umsetzungsprozesses für die Beschaffenheitsvereinbarung im Sachmangeltatbestand des § 434 BGB näher beleuchtet (unten 6.). 1. Die Beschaffenheitsvereinbarung im alten Schuldrecht Der kaufrechtliche Sachmangeltatbestand des alten Schuldrechts fand sich in § 459 BGB a. F. Dieser differenzierte zwischen Fehlern (§ 459 Abs. 1 BGB a. F.) und zugesicherten Eigenschaften (§ 459 Abs. 2 BGB a. F.).55 Obwohl es aus dem Wortlaut des § 459 Abs. 1 BGB a. F. nicht hervorging, wurde für eine fehlerbegründende Beschaffenheit primär auf eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung abge-

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Staudinger/Roth (2020), BGB, § 139 Rn. 31; Jauernig/Mansel, BGB, § 139 Rn. 1. Soergel/U. Huber, BGB, § 459 Rn. 20; zur Differenzierung zwischen Fehler- und Eigenschaftsbegriff siehe unten § 3 I. 55

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1. Teil: Einführung und allgemeine Grundlagen

stellt.56 Diese Vereinbarung wurde gemeinhin als Beschaffenheitsvereinbarung bezeichnet.57 Dass die Parteien die Soll-Beschaffenheit im Wege einer Vereinbarung festlegen konnten, war somit bereits vor der Schuldrechtsmodernisierung allgemein anerkannt. Dies resultierte aus der Etablierung des subjektiven Mangelbegriffs ab der Mitte des 20. Jahrhunderts,58 der das zuvor vorherrschende objektive Verständnis des § 459 Abs. 1 BGB a. F. in der Rechtsprechung des Reichsgerichts59 und der Lehre60 ablöste. Der subjektive Mangelbegriff entwickelte sich aus dem Gedanken, dass das Kaufgewährleistungsrecht dazu dient, Störungen des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses infolge von Mängeln auszugleichen.61 Ist demnach das Ungleichgewicht zwischen den vertraglichen Leistungen und letztlich der Kaufvertrag selbst die Grundlage für die Gewährleistung, muss es den Parteien nach dem Grundsatz der Privatautonomie konsequenterweise freistehen, die für die Ausgestaltung dieses Verhältnisses maßgeblichen Kriterien selbst rechtsgeschäftlich festzulegen.62 2. Die Beschaffenheitsvereinbarung unter Geltung der VerbrGK-RiL a) Allgemeine Maßgaben bei der Umsetzung der VerbrGK-RiL Nachdem das Kaufrecht seit dem 1. 1. 1900 über 100 Jahre mehr oder weniger unverändert blieb, wurde es durch das am 1. 1. 2002 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts63 grundlegend reformiert.64 Die sog. Schuldrechtsmodernisierung wurde von der mit ihr einhergehenden Umsetzung der Verbr-

56 BGHZ 145, 203 (232) = NJW 2001, 292 (299); BGHZ 90, 198 (202) = NJW 1984, 2287 f.; BGHZ 98, 100 (104) = NJW 1986, 2834; BGH NJW-RR 1988, 10 (11); bereits BGHZ 16, 54 (55) = NJW 1955, 340; Soergel/U. Huber, BGB, § 459 Rn. 20; Immenga, AcP 171 (1971), 1 (9); Willemsen, AcP 182 (1982), 515 (541 f.); G. Müller, ZIP 1993, 1045 (1046); siehe auch BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 13; Emmert, NJW 2006, 1765 (1766). 57 Flume, Eigenschaftsirrtum und Kauf, 1948, S. 109; Soergel/U. Huber, BGB, § 459 Rn. 20; G. Müller, ZIP 1993, 1045 (1046); Schellhammer, MDR 2002, 241 (243). 58 Grundlegend dazu Flume, Eigenschaftsirrtum und Kauf, 1948, S. 109 ff.; Soergel/ U. Huber, BGB, § 459 Rn. 20. 59 Siehe RGZ 67, 86 (87); RGZ 97, 351 (352). 60 Hierzu Haymann, in: FG Reichsgericht, 1929, S. 317 (318 ff.). Diese Auffassung wurde vereinzelt auch noch in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts vertreten, siehe Knöpfle, AcP 180 (1980), 462 (501 ff.); ders., JZ 1978, 121 (126 f.); ders., JZ 1979, 11 ff.; Fabricius, JuS 1964, 1 ff.; R. Schmidt, NJW 1962, 710 ff. 61 So Soergel/U. Huber, BGB, § 459 Rn. 20. 62 Soergel/U. Huber, BGB, § 459 Rn. 20; Flume, Eigenschaftsirrtum und Kauf, 1948, S. 109; ders., AcP 193 (1993), 89 (92). 63 Siehe BGBl. 2001 I S. 3138. 64 Dazu Staudinger/Beckmann (2014), BGB, Vorb. zu §§ 433 ff. Rn. 7; MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 2; BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 6 ff. Siehe zum Überblick auch Schwarz-Vomhof, Verbundene Dienstleistungen, 2020, S. 46 ff.

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GK-RiL flankiert.65 Letztere gab die Struktur und den wesentlichen Inhalt der bis zum 1. 1. 2022 geltenden §§ 434 ff. BGB a. F. entscheidend vor. Die VerbrGK-RiL bezog sich gemäß Art. 1 Abs. 1, 2 VerbrGK-RiL ihrem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich nach einzig auf den Verbrauchsgüterkauf, wie er heute in den §§ 474 ff. BGB kodifiziert ist. Sie galt damit nur für Kaufverträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, die eine bewegliche Sache zum Gegenstand hatten. Der deutsche Gesetzgeber hätte die VerbrGK-RiL somit dergestalt umsetzen können, dass er deren Maßgaben nicht im allgemeinen Kaufrecht verankert, sondern die Umsetzung auf den Regelungsbereich der Richtlinie beschränkt.66 Dies hätte zur Folge gehabt, dass nur die Normen des Verbrauchsgüterkaufrechts nach §§ 474 ff. BGB richtlinienkonform auszulegen gewesen wären, nicht aber der autonome nationale Regelungsbereich für sonstige Kaufverträge, die von der Richtlinie nicht erfasst wurden.67 Bekanntermaßen beschränkte der deutsche Gesetzgeber die Umsetzung der VerbrGK-RiL nicht auf das Verbrauchsgüterkaufrecht. Er setzte deren Inhalt vielmehr größtenteils in den allgemeinen Vorschriften des Kaufrechts um, die für jede Art des Kaufs gelten.68 Die VerbrGK-RiL wurde somit in überschießender Weise umgesetzt. Infolge dieser legislatorischen Grundsatzentscheidung lagen die Wertungen der VerbrGK-RiL nicht nur dem Verbrauchsgüterkauf, sondern dem gesamten Kaufrecht zugrunde und waren bei dessen Auslegung im Grundsatz zu berücksichtigen.69 Diese Modalität der Richtlinienumsetzung wurzelte in der gesetzgeberischen Motivation, eine möglichst weitreichende Einheit des Kaufrechts zu erreichen, mithin ein einheitliches Regelungsregime zu schaffen, das für alle Arten von Kaufverträgen gleichermaßen Geltung beanspruchte.70 Hierdurch sollte verhindert 65 Umfassend hierzu Gebauer/Wiedmann/Leible, Zivilrecht unter Europäischem Einfluss, Kap. 10 Rn. 28 ff. 66 Siehe Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1410 ff., die sich für eine derartige „kleine Lösung“ ausgesprochen haben, nach der die VerbrGK-RiL-Inhalte auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt bleiben sollten. Damit sympathisierend auch Zimmer, in: Ernst/Zimmermann, Schuldrechtsreform, 2001, S. 191 (203 f.). 67 Hommelhoff, in: FG 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000, S. 889 (915); Berger, JZ 2004, 276 (278); Gsell, JZ 2001, 65. 68 Boerner, ZIP 2001, 2264; Glöckner, JZ 2007, 652 (653); Brändle, NJW 2019, 3344; Herresthal, in: Artz/Gsell/S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 279 (280 f.). 69 Canaris, JZ 2003, 831 (837); Berger, JZ 2004, 276 (278); Bärenz, DB 2003, 375; Pfeiffer, ZGS 2002, 23 (26); Knott, NZG 2002, 249; MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 2; Hommelhoff, in: FG 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000, S. 889 (915); Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (55). 70 Siehe hierzu BT-Drs. 14/6040, S. 211. Darin bringt er zum Ausdruck, einen gespaltenen Fehlerbegriff in § 434 BGB a. F. vermeiden zu wollen. Zur Bestrebung des Gesetzgebers eine Zersplitterung des Kaufrechts vermeiden zu wollen Tamm, Verbraucherschutzrecht, 2011, S. 576; Koch, JZ 2006, 277 (279 f.).

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werden, dass die kaufgewährleistungsrechtlichen Bestimmungen im Verbrauchsgüterkauf anders ausgelegt werden als bei sonstigen Kaufverträgen und es somit zu einer „gespaltenen“ Auslegung der einzelnen Normen kommt.71 Dieses Ziel wurde vor allem durch einen einheitlich geltenden und auszulegenden Sachmangeltatbestand in § 434 BGB a. F. sowie ein einheitlich geltendes und auszulegendes Rechtsbehelfssystem in §§ 437 ff. BGB erreicht.72 Die Vereinheitlichungstendenz zeigte sich ferner an der separaten Verortung des Verbrauchsgüterkaufs in den §§ 474 ff. BGB. Dieser stellte nach der Gesetzessystematik eine Sonderform des Kaufs dar, der nur punktuelle – weil verbraucherprivilegierende – Modifikationen des allgemeinen Kaufrechts vorsieht.73 Das unterstreicht letztlich erneut die Integrationskraft des allgemeinen Kaufrechts. b) Das System der Vertragsmäßigkeit in der VerbrGK-RiL Durch die Einführung des damaligen § 434 BGB a. F. im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung wurde der bis dato geltende Sachmangeltatbestand in § 459 BGB a. F. abgelöst. § 434 BGB a. F. setzte die Bestimmungen des Art. 2 VerbrGK-RiL um.74 Art. 2 VerbrGK-RiL befasste sich mit der sog. Vertragsmäßigkeit. In der Diktion des deutschen Kaufrechts bezeichnete die Vertragsmäßigkeit die Anforderungen an die Sachmangelfreiheit der Kaufsache. Nach Art. 2 Abs. 1 VerbrGK-RiL musste der Unternehmer dem Verbraucher dem Kaufvertrag gemäße Güter liefern. Bei der Bestimmung der Vertragsmäßigkeit ging die VerbrGK-RiL folglich von einem Primat der Parteivereinbarung aus.75 Sie erfolgte demnach primär in subjektiver Weise.76 Zwar war in Art. 2 Abs. 2 VerbrGKRiL ein Vermutungstatbestand für die Vertragsmäßigkeit normiert, der sowohl 71 BT-Drs. 14/6040, S. 211. Dazu Canaris, JZ 2003, 831 (837); Bärenz, DB 2003, 375; Pfeiffer, ZGS 2002, 23 (26). 72 Zur allgemeinen Vereinheitlichungstendenz im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung Herresthal, in: Artz/Gsell/S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 279 (304 f.); Koch, JZ 2006, 277 (279 f.); zur Vereinheitlichungstendenz speziell im Kaufrecht Canaris, JZ 2003, 831 (837); Erman/Grunewald, BGB, Vorb. zu §§ 433 ff. Rn. 37; Staudinger/ Beckmann (2014), BGB, Vorb. zu §§ 433 ff. Rn. 67. 73 Canaris, JZ 2003, 831 (837); Bärenz, DB 2003, 375; Schwarz-Vomhof, Verbundene Dienstleistungen, 2020, S. 50; zu dem Prinzip der „Ausklammerung“ im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung Herresthal, in: Artz/Gsell/S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 279 (304 ff. und 308 ff.). 74 BT-Drs. 14/6040, S. 211 ff. 75 Schlechtriem, in: Ernst/Zimmerman, Schuldrechtsreform, 2001, S. 205 (214); Gebauer/ Wiedmann/Leible, Zivilrecht unter Europäischem Einfluss, Kap. 10 Rn. 37; Glinski/Rott, EuZW 2003, 649 (652). Looschelders, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (400). 76 Grundmann, AcP 202 (2002), 40 (45 f.); Grundmann/Bianca/Grundmann, EU-KaufRRL, Art. 2 Rn. 8; so auch Zöchling-Jud, in: Artz/Gsell, Verbrauchervertragsrecht und digitaler Binnenmarkt, 2018, S. 119 (121 f.). Siehe ferner die Maßgabe des Gesetzgebers in BT-Drs. 14/ 6040, S. 212. Bereits zum Entwurf der VerbrGK-RiL, Schlechtriem, JZ 1997, 441 (444).

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subjektive als auch objektive Kriterien enthielt. Die in Art. 2 Abs. 2 lit. c) und lit. d) VerbrGK-RiL enthaltenen objektiven Elemente dienten unterdessen nur dazu, die Ermittlung der Vertragsmäßigkeit zu erleichtern.77 Sie kamen nach Erwägungsgrund 8 S. 3 VerbrGK-RiL nur hilfsweise zum Zuge, wenn es an einer Parteiabrede über die Vertragsmäßigkeit der Sache fehlte. Demnach hatten die objektiven Kriterien lediglich eine ergänzende Funktion.78 An der dominanten subjektiven Ausrichtung der VerbrGK-RiL bei der Bestimmung der Vertragsmäßigkeit vermochten sie jedoch nichts zu ändern.79 Damit wurde der privatautonom getroffenen Parteivereinbarung bei der Festlegung der Vertragsmäßigkeit der Vorrang vor objektiv-typisierenden und letztlich vom Willen der Parteien unabhängigen Elementen eingeräumt.80 Die subjektive Ausrichtung ließ sich auf Art. 35 Art. 1, Abs. 2 CISG zurückführen.81 Dieser stand für Art. 2 Abs. 1, 2 VerbrGK-RiL Modell.82 Nach der Konzeption des Art. 35 Abs. 1, 2 CISG kommt es für die Ermittlung der Vertragsmäßigkeit ebenfalls zuvorderst auf die Parteivereinbarung an. Die Entscheidung für das subjektive System der Vertragsmäßigkeit bedeutete zugleich die Abkehr vom Dogma des Schutzes berechtigter Verbrauchererwartungen.83 Nach diesem im Grünbuch der Kommission von 199384 vorgeschlagenen 77

Siehe Erwägungsgrund 8 S. 1 VerbrGK-RiL; Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 37 f., 54 f. 78 Dazu Grundmann, AcP 202 (2002), 40 (45 f.); Grundmann/Bianca/Grundmann, EUKaufR-RL, Art. 2 Rn. 8, 11; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 46; NKBGB/Pfeiffer, Anh. VII zu §§ 433 – 480, Kauf-RL, Art. 2 Rn. 9; Schwartze, ZEuP 2000, 544 (556); Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 54. 79 Etwas anders Hassemer, Heteronomie, 2007, S. 86. Dieser erkennt zwar den Vorrang der subjektiven Absprachen ebenfalls an. Er entnimmt der VerbrGK-RiL zugleich aber eine deutliche Betonung der objektiven Kriterien. 80 So auch Grundmann, AcP 202 (2002), 40 (45 f.); Gebauer/Wiedmann/Leible, Zivilrecht unter Europäischem Einfluss, Kap. 10 Rn. 37. Im Ergebnis ebenso Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 147. 81 Berger, JZ 2004, 276 (278); Grundmann/Bianca/Grundmann, EU-KaufR-RL, Art. 2 Rn. 8; Pfeiffer, ZGS 2002, 23 (24); Micklitz, EuZW 1999, 485 (486); siehe auch SchwarzVomhof, Verbundene Dienstleistungen, 2020, S. 42. 82 Siehe dazu die offizielle Kommentierung von Art. 2 des Kommissionsvorschlags zur VerbrGK-RiL, ZIP 1996, 1845 (1850); ferner Glöckner, JZ 2007, 652 (661); Grundmann/ Bianca/Grundmann, EU-KaufR-RL, Art. 2 Rn. 8; Träger, ZEuP 2003, 525 (527); Micklitz, EuZW 1999, 485 (486). Dazu, dass auch der deutsche Gesetzgeber durch die Schuldrechtsmodernisierung eine gewisse Kohärenz mit dem UN-Kaufrecht herstellen wollte Herresthal, in: Artz/Gsell/S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 279 (288); dahingehend auch Schwarz-Vomhof, Verbundene Dienstleistungen, 2020, S. 47 f. Siehe insofern bereits zum Diskussionsentwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes Schlechtriem, in: Ernst/ Zimmermann, Schuldrechtsreform, 2001, S. 205 (209). 83 KOM (93) 509 endg., S. 109; ferner Schnyder/Straub, ZEuP 1996, 8 (16, 46 ff.); Unberath, ZEuP 2005, 5 (11 f.); Grundmann, AcP 202 (2002), 40 (46). Zum Prinzip der legitimen Erwartungen als übergreifendem Gerechtigkeitsprinzip für das europäische Privatrecht Mick-

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Ansatz sollte es für die Bestimmung der Vertragsmäßigkeit auf die objektiv berechtigten Erwartungen des Verbrauchers ankommen.85 Dieses Modell ging bei der Prüfung der Vertragsmäßigkeit dergestalt vor, dass es die Berechtigung der subjektiv gehegten Erwartungen des Verbrauchers anhand objektiver Kriterien überprüfte.86 Waren die Erwartungen des Verbrauchers objektiv berechtigt, wurden sie jedoch enttäuscht, war die Sache mangelhaft. Bei der Frage, ob die Verbrauchererwartungen tatsächlich berechtigt waren, sollte primär ein objektiver Maßstab gelten, indem etwa auf die Art des Produkts oder seinen gewöhnlichen Verwendungszweck abgestellt wurde.87 Zwar wurden bei der Frage nach der objektiven Berechtigung der Verbrauchererwartung mitunter auch die vertraglichen Vereinbarungen berücksichtigt, jedoch nur als ein zusätzlicher Faktor, nicht aber als vorrangiger Anknüpfungspunkt.88 Dieses Konzept hätte in Verbindung mit der zwingenden Natur des Verbraucherschutzrechts zu einem objektiven Mindeststandard bei der Bestimmung der Vertragsmäßigkeit geführt.89 In der final verabschiedeten VerbrGK-RiL wurde diesem System allerdings nicht mehr der Stellenwert beigemessen, der ihm noch im Grünbuch zukam.90 Bereits im Richtlinienvorschlag der Kommission von 1996 wurde seine Maßgeblichkeit zu großen Teilen wieder verworfen.91 Zur Begründung verwies die Kommission in der im Richtlinienvorschlag enthaltenen Kommentierung lapidar auf den großen Widerstand der Gewerbetreibenden gegen die Einführung dieses Systems.92 In dieser Kommentierung proklamierte die Kommission schließlich den von einem subjektiven Ansatz ausgehenden Grundsatz der Vertragsmäßigkeit, weil dieser als anerkannte Basis der verschiedenen mitgliedsstaatlichen Rechtstraditionen sowie inlitz, in: FS Reich, 1997, S. 245 (267 ff.); ders., EuZW 1997, 229 (237); siehe auch Erhardt, Vermeidung und Umgehung, 2009, S. 68 ff. 84 KOM (93) 509 endg. 85 Siehe zu diesem System im Grünbuch der Kommission KOM (93) 509 endg., S. 36, 38, 109 f. 86 So KOM (93) 509 endg., S. 110; Schnyder/Straub, ZEuP 1996, 8 (16); Micklitz, in: FS Reich, 1997, S. 245 (268 ff.). 87 KOM (93) 509 endg., S. 110; Schnyder/Straub, ZEuP 1996, 8 (16); Micklitz, EuZW 1997, 229 (237); Lehmann, JZ 2000, 280 (283 f.). 88 KOM (93) 509 endg., S. 110; dazu Unberath, ZEuP 2005, 5 (11). 89 Siehe hierzu Unberath, ZEuP 2005, 5 (11 f.). Von einem solchen objektiven Mindeststandard bei der Bestimmung der Vertragsmäßigkeit im Rahmen der VerbrGK-RiL ausgehend Schlechtriem, JZ 1997, 441 (444); ferner Micklitz, EuZW 1999, 485 (492); der Sache nach auch Hassemer, ZGS 2002, 95 (97). 90 Grundmann, AcP 202 (2002), 40 (46); Unberath, ZEuP 2005, 5 (11 f.). Anders wohl Hassemer, Heteronomie, 2007, S. 87, der diesem Konzept auch in der finalen VerbrGK-RiL noch eine wesentliche Bedeutung einräumt. 91 KOM (95) 520 endg., S. 12; Unberath, ZEuP 2005, 5 (12); Amtenbrink/Schneider, VuR 1996, 367 (370); so auch Faber, JBl 1999, 413 (416 ff.), der allerdings punktuelle Anknüpfungen an das System der berechtigten Käufererwartungen auch in der VerbrGK-RiL sieht. 92 KOM (95) 520 endg., S. 12.

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ternationaler Regelwerke wie dem UN-Kaufrecht angesehen werden könne.93 Dieser lag schließlich der final verabschiedeten VerbrGK-RiL zugrunde und kam insbesondere in Erwägungsgrund 8 S. 1, 2 und Art. 2 Abs. 1 VerbrGK-RiL zum Ausdruck. Ein Überbleibsel vom Dogma des Schutzes berechtigter Käufererwartungen fand sich in Art. 2 Abs. 2 lit. d) VerbrGK-RiL wieder,94 ohne dass hiermit allerdings einer objektiven Bestimmung der Vertragsmäßigkeit ein maßgeblicher Stellenwert zukam oder hierüber ein objektiver Mindeststandard der Vertragsmäßigkeit implementiert wurde.95 Oberste Maxime mit Blick auf die Bestimmung der Soll-Beschaffenheit blieb die Parteivereinbarung. Der subjektiven Linie der VerbrGK-RiL folgend wurde die Beschaffenheitsvereinbarung in § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. als Ausgangspunkt zur Bestimmung der Mangelhaftigkeit festgesetzt und damit Art. 2 Abs. 1, Abs. 2 lit. a) VerbrGK-RiL ins deutsche Recht implementiert.96 Der bis dato im deutschen Kaufrecht des 20. Jahrhunderts bereits vorherrschende subjektive Mangelbegriff erfuhr in diesem Zuge eine gesetzliche Normierung.97 Die in der Vermutungsregelung des Art. 2 Abs. 2 lit. b) – d), Abs. 4 VerbrGK-RiL enthaltenen Merkmale wurden mit vereinzelten Abweichungen und sprachlichen Anpassungen an das nationale Kaufrecht in § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2, S. 3 BGB a. F. umgesetzt.98 Konkret wurde Art. 2 Abs. 2 lit. b) VerbrGK-RiL in § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB a. F.99 und Art. 2 Abs. 2 lit. c), d), Abs. 4 VerbrGK-RiL in § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, S. 3 BGB a. F. normiert.100 93

KOM (95) 520 endg., S. 12; Unberath, ZEuP 205, 5 (12); ferner auch Glinski/Rott, EuZW 2003, 649 (652). 94 Erhardt, Vermeidung und Umgehung, 2009, S. 69; Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 167; Unberath, ZEuP 2005, 5 (12); Micklitz, in: FS Reich, 1997, S. 245 (268 ff.); ders., EuZW 1997, 229 (237); Faber, JBl 1999, 413 (418). 95 Deutlich wurde dies Anhand von Erwägungsgrund 8 S. 2 VerbrGK-RiL, wonach die Vermutungstatbestände des Art. 2 Abs. 2 VerbrGK-RiL keine Beschränkung des in Art. 2 Abs. 1 VerbrGK-RiL normierten Grundsatzes der Vertragsfreiheit darstellen sollten. Dazu auch Grundmann, AcP 202 (2002), 40 (45 f.); Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 262 f. Einen objektiven Mindeststandard für die Vertragsmäßigkeit annehmend Schlechtriem, JZ 1997, 441 (444). 96 Siehe BT-Drs. 14/6040, S. 212. 97 So auch BT-Drs. 14/6040, S. 212; Boerner, ZIP 2001, 2264 (2266). Zur Entwicklung des subjektiven Mangelbegriffs Flume, AcP 193 (1993), 89 (92 f.). Dazu, dass der subjektive Mangelbegriff bereits bei dem vor der Schuldrechtsmodernisierung geltenden § 459 Abs. 1 a. F. herrschend war, siehe Immenga, AcP 171 (1971), 1 (9 ff.); Böckler, Zusicherung, 1987, S. 50 ff. Demgegenüber stand im alten Schuldrecht teilweise ein objektives Verständnis des Fehlerbegriffs in § 459 Abs. 1 BGB a. F. Siehe hierzu Haymann, in: FG Reichsgericht, 1929, S. 317 (318 ff.); Knöpfle, JZ 1978, 121 (126 f.); ders., JZ 1979, 11 ff.; ders., AcP 180 (1980), 462 (484 ff., 501 ff.); Fabricius, JuS 1964, 1 ff.; R. Schmidt, NJW 1962, 710 ff. 98 Siehe bezüglich § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, S. 3 BGB a. F. BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 51, 54; Gebauer/Wiedmann/Leible, Zivilrecht unter Europäischem Einfluss, Kap. 10 Rn. 38. 99 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 63; Gebauer/Wiedmann/ Leible, Zivilrecht unter Europäischem Einfluss, Kap. 10 Rn. 48. 100 BT-Drs. 14/6040, S. 213 f.; ferner BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 54.

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Bei der Konzeptionierung des Sachmangeltatbestandes in § 434 BGB a. F. verzichtete der deutsche Gesetzgeber ferner auf die in Art. 2 Abs. 2 VerbrGK-RiL enthaltene Vermutungskonstruktion und etablierte stattdessen eine Definition der Sachmangelfreiheit.101 Anders als bei der Vermutung ist bei der in § 434 BGB a. F. vorgesehenen Definition der Gegenschluss möglich, dass die Sache mangelhaft ist, wenn die darin aufgestellten Kriterien nicht vorliegen.102 c) Stellung der Beschaffenheitsvereinbarung in § 434 Abs. 1 BGB a. F. § 434 BGB a. F. knüpfte an die Sachmangelfreiheit und nicht an den in Art. 2 VerbrGK-RiL verwendeten Begriff der Vertragsmäßigkeit an. Das war praktisch jedoch ohne Belang, da beiden Begriffen kein unterschiedlicher Bedeutungsgehalt zukommen sollte.103 Die in der VerbrGK-RiL angelegte primär subjektive Bestimmung der Vertragsmäßigkeit wurde vom deutschen Gesetzgeber in der Systematik des § 434 Abs. 1 BGB a. F. umgesetzt.104 Das hatte zur Folge, dass in § 434 Abs. 1 BGB a. F. ein „abgestuftes System“ zum Ausdruck kam.105 Der Sachmangeltatbestand wies demnach eine hierarchische Struktur auf.106 Der Beschaffenheitsvereinbarung kam nach der Systematik des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. eine grundsätzliche107 Vorrangstellung gegenüber den Mangeltatbeständen in § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB a. F. zu.108 Lag eine Beschaffen101 Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 44; ebenso Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 35 f. 102 Dazu BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 10; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 44. 103 Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 36; Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 118 (120); Boerner, ZIP 2001, 2264 (2266). 104 Kritisch hierzu Hassemer, ZGS 2002, 95 (96 f.); Pfeiffer, ZGS 2002, 94 (95). Aus der Perspektive der WarenK-RiL K. Tonner, VuR 2019, 363 (364). 105 So die Formulierung des BGH, siehe NJW 2019, 2380 (2381) Rn. 17; BGH NJW 2018, 146 (148) Rn. 33; kritisch Brändle, NJW 2019, 3344 (3347). 106 Looschelders, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (401); Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (56); Boerner, ZIP 2001, 2264 (2266). Kritisch zur hierarchischen Struktur des § 434 Abs. 1 BGB a. F.; Gebauer/Wiedmann/ Leible, Zivilrecht unter Europäischem Einfluss, Kap. 10 Rn. 38 f. und ebenso Brändle, NJW 2019, 3344 (3347); Hassemer, ZGS 2002, 95 (96 f.); Pfeiffer, ZGS 2002, 94 (95), die dieses hierarchische System mit der Richtlinie als nicht vereinbar ansehen. Zur Begriffshierarchie vor dem Hintergrund der Warenkaufrichtlinie K. Tonner, VuR 2019, 363 (364). 107 Siehe dazu aber den Ausnahmefall, dass sich die vereinbarte Beschaffenheit und die vertraglich vorausgesetzte Verwendungseignung widersprachen, unter § 2 II. 5. a). Kritisch zur hierarchischen Struktur des § 434 Abs. 1 BGB a. F. Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 134. 108 Statt vieler BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 2; D. Schmidt, AnwBl 2008, 484 (488); Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland/Haas, Das neue Schuldrecht, 2002, Kap. 5 Rn. 94.

§ 2 Allgemeine Grundlagen

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heitsvereinbarung vor, war sie der primäre Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der Soll-Beschaffenheit des Kaufobjekts.109 Die anderen mangelbegründenden Tatbestände kamen bezüglich des jeweils vereinbarten Merkmals nicht zur Anwendung. Das folgte bereits aus der Eingangsformulierung soweit im Wortlaut des § 434 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. Wurde keine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen, kam es nach Maßgabe des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB a. F. darauf an, ob sich das Kaufobjekt für die von den Parteien vertraglich vorausgesetzte Verwendung eignete. Fehlte es auch an dieser, richtete sich die Mangelfreiheit letztlich nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB a. F.110 Danach war ausschlaggebend, dass sich das Kaufobjekt für die gewöhnliche Verwendung eignete und eine Beschaffenheit aufwies, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Anders als bei § 434 Abs. 1 S. 1 und S. 2 Nr. 1 BGB a. F. musste bei § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB a. F. keine konkret-individuelle Vereinbarung111 der Parteien vorliegen.112 Die Ermittlung der gewöhnlichen Verwendung und der üblichen respektive erwartbaren Beschaffenheit richtete sich nach der Verkehrsauffassung unter Zugrundelegung des Erwartungshorizonts eines durchschnittlichen Käufers.113 Durch das Abstellen auf die Erwartungen eines Durchschnittskäufers erfuhr die Bestimmung der Soll-Beschaffenheit eine Objektivierung, da sie nicht von den konkretindividuellen Parteivereinbarungen abhing, sondern vielmehr in typisierender Weise erfolgte.114 Dogmatisch wurde § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB a. F. als eine gesetzlich 109 Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 1; Jauernig/Berger, BGB, § 434 Rn. 1; Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (58); Volmer, in: FS Krüger, 2017, S. 359 (364); Knott, NZG 2002, 249 (251). 110 Die Richtlinienkonformität der in § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB a. F. zum Ausdruck kommenden Subsidiarität gegenüber § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB a. F. wurde mitunter bezweifelt. Siehe dazu Gebauer/Wiedmann/Leible, Zivilrecht unter Europäischem Einfluss, Kap. 10 Rn. 38 ff.; Jorden/Lehmann, JZ 2001, 952 (956); Pfeiffer, ZGS 2002, 94 f. A. A. Grundmann/Bianca/Grundmann, EU-KaufR-RL, Art. 2 Rn. 8, 11; praktische Konsequenzen wurden aus der vorstehenden Frage aber nie gezogen, siehe K. Tonner, VuR 2019, 363 (364). Mit der Umsetzung der WarenK-RiL und der Neustrukturierung des § 434 BGB erlangt diese Frage auch künftig keine Relevanz mehr. Siehe zum Einfluss der WarenK-RiL auf den Sachmangeltatbestand § 2 II. 4. – 6. 111 Ob es für § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB a. F. (nunmehr § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB) einer vertraglichen Vereinbarung oder nur einer übereinstimmenden Unterstellung einer Verwendungseignung bedarf, ist umstritten. Siehe dazu unter § 4 I. 3. c) bb). Zum heute noch relevanten Streitstand BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 53. 112 Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233 (235); Lüttringhaus, AcP 219 (2019), 29 (32, 40); Mansel, AcP 204 (2004), 396 (418); Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 326; Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (58); BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 55; Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 25; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 81. 113 Looschelders, Schuldrecht BT, 16. Aufl., § 3 Rn. 16 f.; Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 30; MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 25. 114 Siehe dazu Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 186 f.; Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 25 ff.; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 326; Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233 (235); Pfeiffer, ZGS 2002, 23 (31 f.).

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1. Teil: Einführung und allgemeine Grundlagen

typisierte Beschaffenheitsvereinbarung angesehen, die den typischen Parteiwillen hinsichtlich der Anforderungen an die Sachmangelfreiheit innerhalb eines Kaufvertrags abbildete.115 Ergänzt wurde § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB a. F. durch S. 3. Danach gehörten zu der Beschaffenheit in § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB a. F. auch die Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers oder seines Gehilfen insbesondere in der Werbung erwarten konnte.116 § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F. kam bereits dem Wortlaut nach nur im Fall des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB a. F. zur Anwendung.117 Öffentlichen Äußerungen kam also infolge der hierarchischen Struktur des § 434 Abs. 1 BGB a. F. keine eigenständige Bedeutung zu, wenn die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung mit entsprechendem Inhalt getroffen hatten.118 Lag keine Beschaffenheitsvereinbarung vor, konkretisierten öffentliche Äußerungen die Soll-Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB a. F. Da auch öffentliche Äußerungen Dritter (Gehilfen, Lieferanten) diese Konkretisierungswirkung entfalteten, führten sie mitunter zu einer Haftungserweiterung des Verkäufers.119 Legitimiert wurde diese Haftungserweiterung durch den Gedanken, dass der Verkäufer von sämtlichen öffentlichen Äußerungen profitiert, diese aber zugleich den Erwartungshorizont des Käufers prägen, sodass letzterer auf deren Richtigkeit vertrauen darf.120 Ein Sachmangel konnte sich ferner gemäß § 434 Abs. 2 S. 1 BGB a. F. aus einer fehlerhaften Montage durch den Verkäufer oder dessen Erfüllungsgehilfen oder aus einer fehlerhaften Montageanleitung gemäß § 434 Abs. 2 S. 2 BGB a. F. ergeben. Auch eine Falsch- oder Minderlieferung nach § 434 Abs. 3 BGB a. F. stand einem Sachmangel gleich.121 115 Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233 (235); Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (58); ferner auch Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 186 f.; Gothe, Gewährleistung beim Forderungskauf, 2017, S. 95. Nach anderer Auffassung lag darin die Kodifikation eines objektiven Mangelbegriffs, siehe Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 326; MüKo-BGB/ Westermann, § 434 Rn. 24 f.; Tamm, Verbraucherschutzrecht, 2011, S. 586; Arlt, Verbraucherschutz im reformierten Kaufrecht, 2010, S. 84. 116 Hierzu Kasper, ZGS 2007, 172 ff.; dazu auch Leistner, Richtiger Vertrag und unlauterer Wettbewerb, 2007, S. 754 ff.; siehe auch Safran, Werbung und öffentliche Äußerungen, 2009, S. 122 ff.; Weiler, WM 2002, 1785 (1786). 117 Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 33 BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 57; Jauernig/Berger, BGB, § 434 Rn. 15; Safran, Werbung und öffentliche Äußerungen, 2009, S. 122; Weiler, WM 2002, 1785 (1786). 118 Dies lässt auch der Gesetzgeber anklingen, vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 214; ebenso Leistner, Richtiger Vertrag und unlauterer Wettbewerb, 2007, S. 754. 119 MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 27. 120 Leistner, Richtiger Vertrag und unlauterer Wettbewerb, 2007, S. 757 f.; Safran, Werbung und öffentliche Äußerungen, 2009, S. 122; MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 29; Kasper, ZGS 2007, 172; zu diesen Erwägungen auch BT-Drs. 14/6040, S. 214. 121 Siehe zu diesen Mangeltatbeständen statt vieler Palandt/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 40 ff.; BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 91 ff.; zur Falsch- oder Minderlieferung Thier, AcP 203 (2003), 399 ff.

§ 2 Allgemeine Grundlagen

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3. Maßgaben der WarenK-RiL Einen neuen Impuls erhielt der kaufrechtliche Sachmangeltatbestand durch die Implementierung der WarenK-RiL. Diese war gemäß Art. 24 Abs. 1 WarenK-RiL vom deutschen Gesetzgeber bis zum 1. 7. 2021 in nationales Recht umzusetzen und tritt als Nachfolge-Richtlinie an die Stelle der VerbrGK-RiL.122 Die mit der Umsetzung der WarenK-RiL einhergehenden Änderungen der kaufrechtlichen Bestimmungen im deutschen Recht sind gemäß Art. 24 Abs. 1 UAbs. 1 WarenK-RiL ab dem 1. 1. 2022 anzuwenden; die VerbrGK-RiL tritt in diesem Zeitpunkt außer Kraft. Der deutsche Gesetzgeber setzte die WarenK-RiL mit Gesetz vom 25. 6. 2021 in das nationale Recht um.123 Ihre Bestimmungen hat der deutsche Gesetzgeber teilweise in das allgemeine Kaufrecht nach §§ 434 ff. BGB und teilweise in das Verbrauchsgüterkaufrecht gemäß §§ 474 ff. BGB eingefügt.124 Die Betrachtung des Anwendungsbereichs und der Vertragsmäßigkeitskonzeption der WarenK-RiL – auch im Vergleich zur VerbrGK-RiL und zu dem Entwurf des CESL125 – sowie deren Einflüsse auf den Sachmangeltatbestand in § 434 BGB und die darin enthaltene Beschaffenheitsvereinbarung runden die Untersuchung der europarechtlichen Grundlagen ab. Im Folgenden werden zunächst die hier relevanten Maßgaben der WarenK-RiL näher dargestellt (unten a) – d)). In einem Folgeschritt wird auf die Änderungen eingegangen, die die Umsetzung der WarenK-RiL für die Struktur des § 434 BGB und insbesondere für die Beschaffenheitsvereinbarung brachte.126 Die Darstellung des deutschen Rechts beschränkt sich hierbei auf die Sachmangeltatbestände in §§ 434, 475b, 475c BGB. a) Grundlagen zur WarenK-RiL Die WarenK-RiL verfolgt drei elementare Regelungsanliegen. Erstens sieht sie eine Vollharmonisierung des Verbrauchsgüterkaufrechts vor.127 Zweitens intendiert sie im Vergleich zur VerbrGK-RiL eine Anhebung des Verbraucherschutzniveaus.128 Drittens war ihr Erlass von der Motivation des europäischen Gesetzgebers getrieben, einen einheitlichen Rahmen für den Handel von Waren mit digitalen Elementen zu schaffen. Deren Spezifika fanden in der VerbrGK-RiL bislang keine Beachtung. Dem 122

Art. 23 Abs. 1 WarenK-RiL; Erwägungsgrund 66 S. 1 WarenK-RiL. Gesetz zur Regelung des Verkaufs von Sachen mit digitalen Elementen und anderer Aspekte des Kaufvertrags vom 25. Juni 2021, BGBl. 2021 I S. 2133. 124 Zur konkreten Umsetzung und den Folgen für die Beschaffenheitsvereinbarung § 2 II. 4. – 6. 125 KOM (2011) 635 endg. Von der Entwicklung bis zum Scheitern des CESL siehe Tamm/ K. Tonner, EWS 2015, 241 ff. 126 Dazu nachfolgen unter § 2 II. 5. und § 2 II. 6. 127 Siehe Art. 4 WarenK-RiL. 128 Siehe Erwägungsgrund 10 S. 2 und Art. 1 WarenK-RiL. Diese Intention kommt ferner in Erwägungsgrund 2 S. 1, 2 und Erwägungsgrund 3 zum Ausdruck. 123

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1. Teil: Einführung und allgemeine Grundlagen

sollte Abhilfe geschaffen und dadurch der voranschreitenden Digitalisierung auch auf privatrechtlicher Ebene begegnet werden.129 Durch ihren vollharmonisierenden Charakter schafft die WarenK-RiL ein einheitliches Verbraucherschutzniveau sowie einen einheitlichen Rahmen für den Warenhandel in den Mitgliedstaaten. Dadurch leistet sie einen Beitrag zur Funktionsfähigkeit des Binnenmarktes.130 Einheitliche Rahmenbedingungen für den Handel von Waren wurden durch die VerbrGK-RiL bislang nur sehr unvollkommen erreicht. Wegen ihres nur mindestharmonisierenden Charakters war es den Mitgliedstaaten unbenommen, von den Vorgaben der VerbrGK-RiL zugunsten der Verbraucher abzuweichen. Von diesen Abweichungsmöglichkeiten wurde in der Folge auch vielerorts Gebrauch gemacht.131 Dies führte im Warenhandel zur Entstehung unterschiedlicher Verbraucherschutzniveaus in den einzelnen Mitgliedsstaaten. Aufgrund des nunmehr vollharmonisierenden Charakters der WarenK-RiL ist den Mitgliedstaaten eine Abweichung von den Richtlinienbestimmungen nur dann erlaubt, wenn ihnen durch die WarenK-RiL eine Abweichungsbefugnis eingeräumt wird.132 Damit sind ihre Regelungen im Grundsatz zwingend. Dadurch wird verhindert, dass die Mitgliedstaaten erneut umfassend von Umsetzungsspielräumen Gebrauch machen und somit abermals ein europaweit uneinheitliches Verbraucherschutzniveau entsteht beziehungsweise die Rechtsvereinheitlichung für den Handel von Waren abermals nur unvollkommen erreicht wird. Inhaltlich, insbesondere bei den hier interessierenden Regelungen zur Vertragsmäßigkeit, nimmt die WarenK-RiL zum Großteil Anleihen aus vorangegangenen europäischen Sekundärrechtsakten zum Kaufvertragsrecht wie der VerbrGK-RiL und dem CESL.133 Nichtsdestotrotz sieht sie eine gegenüber der VerbrGK-RiL neue Vertragsmäßigkeitsstruktur vor und enthält zugleich neue Bestimmungen im Hinblick auf Waren mit digitalen Elementen. Eine vollständige Neukonzeptionierung des europäischen Kaufrechts – so viel sei vorweggeschickt – blieb aber gleichwohl aus.134 129

Siehe exemplarisch die Erwägungsgründe 1 S. 1; 3; 10 WarenK-RiL; ebenso Staudenmayer, ZEuP 2019, 663 (664 ff.); ders., NJW 2019, 2889; K. Tonner, VuR 2019, 363; Kipker, MMR 2020, 71 (72); Meller-Hannich, DAR 2021, 493 (494). 130 Estner, ZVertriebsR 2020, 178; Kipker, MMR 2020, 71 (72); Schörnig, MDR 2021, 1097 (1098); ebenso zu den Regelungsanliegen der WarenK-RiL und DI-RiL Bonke, Europäische Klauselkontrolle, 2020, S. 37 ff. 131 Zur Umsetzung der VerbrGK-RiL in den einzelnen Mitgliedsstaaten siehe Mansel, AcP 204 (2004), 396 (402 ff., 408 ff.). 132 Dazu Art. 4 WarenK-RiL; siehe exemplarisch für die Einräumung eines gewissen Umsetzungsspielraums Art. 10 Abs. 3, 5, 6, Art. 11 Abs. 2 WarenK-RiL. 133 Dazu Staudenmayer, ZEuP 2019, 663 (678); siehe zum Verlauf von der Rücknahme des Vorschlags zum CESL bis zum Erlass der WarenK-RiL und der DI-RiL Bonke, Europäische Klauselkontrolle, 2020, S. 37 ff. 134 Dazu Wilke, BB 2019, 2434 (2435), der in der WarenK-RiL ein „Update“ gegenüber der VerbrGK-RiL sieht aber keine grundsätzliche Neuordnung des europäischen Kaufrechts. Ebenso Bach, NJW 2019, 1705; Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (116 f.).

§ 2 Allgemeine Grundlagen

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b) Sachlicher Anwendungsbereich Die WarenK-RiL gilt ihrem sachlichen Anwendungsbereich nach für Kaufverträge über Waren. Als „Kaufvertrag“ gelten gemäß Art. 2 Nr. 1 WarenK-RiL alle Verträge, durch die der Verkäufer das Eigentum an Waren auf einen Verbraucher überträgt oder die Übertragung des Eigentums an dieser Ware auf den Verbraucher zusagt und der Verbraucher hierfür den Preis zahlt oder dessen Zahlung zusagt. Diese Definition bringt keine Neuerungen mit sich, da dieses Verständnis des Kaufvertrags bereits dem der VerbrGK-RiL und dem des deutschen Rechts entspricht.135 Der Anwendungsbereich der WarenK-RiL erstreckt sich gemäß Art. 3 Abs. 2 zugleich auf Werklieferungsverträge im Sinne des § 650 BGB.136 Auch insofern bestehen keine Unterschiede zur VerbrGK-RiL.137 Der sachliche Anwendungsbereich der WarenK-RiL ist insbesondere auch bei Kaufverträgen im „stationären Handel“ eröffnet. Dies war nicht von Anfang an der Fall:138 Der erste Entwurf der WarenK-RiL bezog sich bereits seiner Bezeichnung nach nur auf den „Online-Handel“.139 Der tatsächliche Anwendungsbereich war indessen weiter gesteckt und galt für sämtliche Kaufverträge im Fernabsatz, nicht aber für solche im stationären Handel.140 Dadurch drohte eine Zersplitterung des Kaufrechts in verschiedene Kaufvertragstypen.141 Die dagegen vorgebrachte Kritik einiger Mitgliedstaaten142 und der Literatur143 führte zu einer Abänderung des ursprünglichen Richtlinienvorschlags. Sowohl der nachfolgende Richtlinienvorschlag144 als auch die final verabschiedete WarenK-RiL erstrecken sich in ihrem sachlichen Anwendungsbereich auf sämtliche Kaufverträge, gleich ob sie im Wege des Fernabsatzes oder im stationären Handel geschlossen wurden.145

135 Bach, NJW 2019, 1705; ähnlich auch Wilke, BB 2019, 2434 (2435); K. Tonner, VuR 2019, 363. 136 Dazu auch Erwägungsgrund 17 S. 2 WarenK-RiL. 137 Siehe hierzu Art. 2 Abs. 4VerbrGK-RiL; ferner Staudenmayer, NJW 2019, 2889. 138 Zur Änderung des sachlichen Anwendungsbereichs im Laufe der Richtliniengenese Bonke, Europäische Klauselkontrolle, 2020, S. 40 ff. 139 Siehe zum „Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und Rates über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte des Online-Warenhandels und andere Formen des Fernabsatzes von Waren“ COM (2015) 635 final. Dazu Riehm, in: Artz/Gsell, Verbrauchervertragsrecht und digitaler Binnenmarkt, 2018, S. 73 (74). 140 Art. 1 Nr. 1 des ursprünglichen Richtlinienvorschlags COM (2015) 635 final. Riehm, in: Artz/Gsell, Verbrauchervertragsrecht und digitaler Binnenmarkt, 2018, S. 73 (74). 141 So auch Bonke, Europäische Klauselkontrolle, 2020, S. 41. 142 Siehe beispielsweise BR-Drs. 169/16, S. 2 f. Auch dort wurde eine Fragmentierung vertragsrechtlicher Regelungen durch den beschränkten Anwendungsbereich befürchtet. 143 Hierzu etwa Smits, ZEuP 2016, 319 (323 f.). 144 COM (2017) 637 final. 145 Siehe zu dieser Entwicklung auch Bonke, Europäische Klauselkontrolle, 2020, S. 41 f.

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1. Teil: Einführung und allgemeine Grundlagen

aa) Begriff der „Waren“ nach der WarenK-RiL Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Nr. 5 lit. a) Hs. 1 WarenK-RiL definiert „Waren“ zunächst als bewegliche körperliche Gegenstände. Der Warenbegriff der WarenKRiL ist dabei nahezu identisch mit dem Begriff des „Verbrauchsguts“ in Art. 1 Abs. 2 lit. b) VerbrGK-RiL;146 bestehende Unterschiede sind weitestgehend terminologischer Natur. Im Gegensatz zu Art. 1 Abs. 2 lit. b) VerbrGK-RiL wird im Rahmen der WarenK-RiL nunmehr auch Strom als eine Ware angesehen, soweit er in einem begrenzten Volumen oder einer bestimmten Menge zum Verkauf angeboten wird. Diese Erweiterung der Warendefinition hat ihren Ursprung in Art. 2 lit. h) PR CESL.147 Für Gas und Wasser fand sich eine entsprechende Regelung bereits in Art. 1 Abs. 2 lit. b) VerbrGK-RiL. bb) Waren mit digitalen Elementen Nach dem Wortlaut von Art. 2 Nr. 5 lit. b) WarenK-RiL fallen auch sog. Waren mit digitalen Elementen unter den Warenbegriff.148 Hinter solchen Waren verbergen sich bewegliche körperliche Gegenstände, die nach den Bestimmungen des Kaufvertrags digitale Inhalte im Sinne des Art. 2 Nr. 6 WarenK-RiL oder digitale Dienstleistungen im Sinne des Art. 2 Nr. 7 WarenK-RiL enthalten sollen und zugleich in einer Art und Weise mit diesen verbunden sind, dass die Waren ihre Funktionen ohne diese digitalen Inhalte oder digitalen Dienstleistungen nicht erfüllen können. Paradigmatisch für Waren mit digitalen Inhalten sind Smartphones, Smartwatches oder ein PC samt Software.149 Ihre exponierte Stellung in der WarenKRiL ergibt sich aus ihrer gesteigerten wirtschaftlichen Bedeutung angesichts der allerorts fortschreitenden Digitalisierung und dem damit korrespondierenden Bedürfnis nach einer einheitlichen kaufrechtlichen Regelung derartiger Produkte auf gesamteuropäischer Ebene.150 Sofern eine Ware mit digitalen Elementen das dem Vertrag zugrunde liegende Leistungssubstrat darstellt, weisen der Anwendungsbereich der WarenK-RiL und der

146

Kern, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 33 (35); Wilke, BB 2019, 2434 (2435); Staudenmayer, NJW 2019, 2889. 147 Dazu S. Lorenz, AcP 212 (2012), 702 (713 f.). 148 Im Rahmen der Richtliniengenese war strittig, ob die Behandlung der digitalen Elemente solcher Waren in den Anwendungsbereich der WarenK-RiL oder der DI-RiL fallen sollte. Siehe zur Entwicklung Kern, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 33 (44 f.). 149 Siehe zu diesen Beispielen Estner, ZVertriebsR 2020, 178 (179); Kern, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 33 (44); Lommatzsch/Albrecht/Prüfer, GWR 2020, 331 f.; Bach, NJW 2019, 1705; Wilke, BB 2019, 2434 (2436); ebenso Erwägungsgrund 14 S. 2 WarenK-RiL. 150 Staudenmayer, ZEuP 2019, 663 (664); ders., NJW 2019, 2889.

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Anwendungsbereich der zeitgleich mit ihr erlassenen DI-RiL151 eine gewisse Nähe zueinander auf. Denn die Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen unterfällt im Grundsatz der DI-RiL.152 Dementsprechend knüpft ihr sachlicher Anwendungsbereich gemäß Art. 3 Abs. 1 DI-RiL nicht an einen bestimmten Vertragstyp an, sondern einzig an den Vertragsinhalt.153 Für die Eröffnung ihres sachlichen Anwendungsbereichs ist nur erforderlich, dass ein digitaler Inhalt als das dem Vertrag zugrunde liegende Leistungssubstrat bereitgestellt wird und der Verbraucher sich im Gegenzug zur Zahlung eines Preises verpflichtet.154 Folglich ist der Anwendungsbereich der DI-RiL grundsätzlich auch dann eröffnet, wenn die digitalen Inhalte in einer durch Kauf erworbenen körperlichen Sache enthalten oder mit dieser verbunden sind.155 Von diesem Grundsatz sieht Art. 3 Abs. 4 DI-RiL allerdings eine weitreichende Ausnahme vor. Die Behandlung eines in einer körperlichen Sache enthaltenen digitalen Inhalts oder einer digitalen Dienstleistung ist vom Anwendungsbereich der DI-RiL ausgenommen, wenn eine sog. Ware mit digitalen Elementen vorliegt; auf diese findet die WarenK-RiL Anwendung.156 Die Charakteristika solcher Waren und damit auch der Abgrenzungsmaßstab zur DI-RiL ergeben sich aus Art. 3 Abs. 3 S. 1 i. V. m. Art. 2 Nr. 5 lit. b) WarenK-RiL. Erforderlich ist danach, dass das in der körperlichen Sache enthaltene digitale Element für die Funktionalität der körperlichen Sache wesentlich ist und dessen Bereitstellung zugleich im Kaufvertrag vereinbart wird. Als Abgrenzungsmaßstab fungieren somit zwei kumulativ zu erfüllende Kriterien: ein funktionales und ein vertragliches.157 151 Richtlinie (EU) 2019/770 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen. Siehe zur Genese beider Richtlinien Bonke, Europäische Klauselkontrolle, 2020, S. 37 ff. 152 Firsching, ZUM 2021, 210 (215); Kupfer/Weiß, VuR 2020, 95. 153 Kupfer/Weiß, VuR 2020, 95; Kumkar, ZfPW 2020, 306 (310); Ehle/Kreß, CR 2019, 723 (724). Siehe für die §§ 327 ff. BGB auch Gansmeier/Kochendörfer, ZfPW 2022, 1 (2 ff.). 154 Wilke, BB 2019, 2434 (2436); Bach, NJW 2019, 1705 (1706); Schulze, ZEuP 2019, 695 (700 f.); Kern, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 33 (38 f.); Kindl, in: Kindl/Arroyo Vendrell/Gsell, Verträge über digitale Inhalte und Dienstleistungen, 2018, S. 63 (67 ff.). Im Hinblick auf die §§ 327 ff. BGB Riehm/Abold, CR 2021, 530 (531). Zu den Schwierigkeiten der vertragstypologischen Einordnung im deutschen Recht vor der Umsetzung der DI-RiL siehe Metzger, JZ 2019, 577 (584 f.); zum Richtlinienvorschlag zur DI-RiL (COM (2015) 634 final) siehe Gsell, ZUM 2018, 75 (76). 155 Vgl. Kumkar, ZfPW 2020, 306 (310, 314, 320); Riehm/Abold, CR 2021, 530 (531). 156 Siehe Art. 3 Abs. 3 S. 2 i. V. m. Art. 2 Nr. 5 lit. b) WarenK-RiL. Siehe auch Tonner, VuR 2016, 363 (364). 157 Siehe Erwägungsgrund 15 und 16 WarenK-RiL; ebenso Firsching, ZUM 2021, 210 (215 f.); Kühner/Piltz, CR 2021, 1 (3); K. Tonner, VuR 2019, 363 (369); Lommatzsch/Albrecht/ Prüfer, GWR 2020, 331 (336); Staudenmayer, ZEuP 2019, 663 (672); Wilke, BB 2019, 2434 (2435); Mischau, ZEuP 2020, 334 (352); Schulze, ZEuP 2019, 695 (700 f.). In Bezug auf die §§ 475b f. BGB Dubovitskaya, MMR 2022, 3 (4).

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1. Teil: Einführung und allgemeine Grundlagen

(1) Funktionales Kriterium Das funktionale Kriterium setzt nach Art. 3 Abs. 3 S. 2 WarenK-RiL und Erwägungsgrund 16 S. 1 voraus, dass die Funktionsfähigkeit der Ware ohne die digitalen Elemente entfällt.158 Die Funktionsfähigkeit der körperlichen Sache muss folglich in einem Abhängigkeitsverhältnis zu dem digitalen Element stehen.159 Zur Beantwortung der Frage, ob dieses Abhängigkeitsverhältnis besteht, muss die Funktion der körperlichen Sache zuvor jedoch ermittelt werden. Das erfolgt gemäß Erwägungsgrund 15 in Anlehnung an die Vertragsmäßigkeitskriterien in Art. 6, 7 WarenK-RiL.160 Die Funktion der Ware bestimmt sich daher sowohl nach subjektiven Kriterien, mithin den vertraglichen Vereinbarungen über die geschuldeten Funktionen der Sache, als auch nach objektiven Kriterien, wie der üblichen Verwendung oder der üblichen und erwartbaren Funktionsweise einer solche Ware vom Standpunkt eines durchschnittlichen Verbrauchers.161 Die erforderliche Funktionsakzessorietät ist exemplarisch bei einem mit einer Betriebssoftware versehenen PC oder auch sonstiger Hardware gegeben, die ihre Funktion nicht ohne das Vorhandensein einer bestimmten Software erfüllen kann.162 Die Betriebssoftware (das digitale Element) ist hierbei für die Funktionalität des PCs (dem beweglichen körperlichen Gegenstand) derart wesentlich, dass dieser seine vertraglich festgelegten, jedenfalls aber die aus Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers erwartbaren, Funktionen nicht erfüllen könnte.163 Ebenso erfüllt etwa eine Smartwatch ihre Funktion nicht bereits dann, wenn sie ohne die digitalen Elemente noch die Uhrzeit anzeigen kann, sondern es kommt für ihre Funktionalität in Anlehnung an die Kriterien in Art. 6, 7 WarenK-RiL auch auf das Vorhandensein digitaler Elemente an.164 Die Behandlung dieser Ware richtet sich somit nach der WarenK-RiL, soweit ferner das nachfolgend dargelegte vertragliche Kriterium erfüllt ist. (2) Vertragliches Kriterium Das vertragliche Kriterium setzt auf der anderen Seite voraus, dass das digitale Element „gemäß dem Kaufvertrag mit diesen Waren bereitgestellt“ werden muss.165 158

Siehe korrespondierend Erwägungsgrund 21 S. 1, 11 DI-RiL. Firsching, Vertragsstrukturen des Erwerbs einheitlicher IoT-Produkte, 2020, S. 301 f.; ders., ZUM, 2021, 210 (215), wo anschaulich von einer „Funktionsakzessorietät“ gesprochen wird. 160 Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (118); Firsching, Vertragsstrukturen des Erwerbs einheitlicher IoT-Produkte, 2020, S. 302; ders., ZUM 2021, 210 (215). 161 Spindler/Sein, MMR 2019, 415 (417); Firsching, ZUM 2021, 210 (215). 162 Siehe hierzu Erwägungsgrund 14 S. 1 WarenK-RiL; S. Lorenz, NJW 2021, 2065 (2069 f.); Lommatzsch/Albrecht/Prüfer, GWR 2020, 331; Kühner/Piltz, CR 2021, 1 (3); Ehle/ Kreß, CR 2019, 723 (725). Siehe ferner das Beispiel einer smart watch gemäß Erwägungsgrund 15 S. 8, 9 WarenK-RiL. 163 Weitere Beispiele bei Ehle/Kreß, CR 2019, 723 (725). 164 Beispiel nach Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (118). 165 Siehe Art. 3 Abs. 3 S. 2 WarenK-RiL. 159

§ 2 Allgemeine Grundlagen

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Wie sich aus Erwägungsgrund 15 S. 2 WarenK-RiL ergibt, liegt eine solche Bereitstellung nach dem Kaufvertrag vor, wenn die Verpflichtung des Verkäufers zur Bereitstellung des digitalen Elements im Wege der Vereinbarung festgelegt wurde. Dies kann ausdrücklich geschehen oder sich in Ermangelung einer solchen Absprache aus der Vertragsauslegung ergeben. Die Vertragsauslegung muss dabei nach den Maßgaben der WarenK-RiL vor allem die Erwartungen eines durchschnittlichen Verbrauchers an das jeweilige Produkt berücksichtigen.166 Anhaltspunkte, die bei der Auslegung für eine Verpflichtung zur Bereitstellung digitaler Inhalte im Kaufvertrag sprechen, sind somit die Üblichkeit des digitalen Elements bei Sachen der gleichen Art und die berechtigte Erwartungshaltung des Verbrauchers in Ansehung der Art der Sache und etwaiger öffentlicher Äußerungen des Herstellers.167 Die vorstehenden – aus Erwägungsgrund 15 WarenK-RiL entnommenen – Auslegungskriterien lehnen sich wiederum an die Vertragsmäßigkeitskriterien der Art. 6, 7 WarenK-RiL an.168 Die Richtlinie verwendet folglich ähnliche Kriterien wie bei der Bestimmung der Vertragsmäßigkeit als zu berücksichtigende Auslegungsaspekte bei der Ermittlung des Vertragsinhalts.169 Verkauft der Unternehmer an einen Verbraucher ein „smartes“ Produkt, so wird sich, falls keine ausdrückliche Abrede getroffen wurde, die Verpflichtung zur Bereitstellung des digitalen Elements jedenfalls im Wege der interessengerechten Vertragsauslegung ergeben, weil ein durchschnittlicher Verbraucher dessen Vorhandensein bei dieser konkreten Sache erwarten kann. Für die Frage der Verpflichtung zur Bereitstellung des digitalen Elements im Kaufvertrag ist es dabei unerheblich, ob das digitale Element vom Verkäufer selbst oder von einem Dritten bereitgestellt wird.170 Sollten Zweifel darüber bestehen, ob die Bereitstellung des digitalen Elements zum Inhalt des Kaufvertrags wurde, greift die Vermutung in Art. 3 Abs. 3

166 Erwägungsgrund 15 S. 3 WarenK-RiL spricht davon, dass der Vertrag so „verstanden werden kann“. Siehe auch Spindler/Sein, MMR 2019, 514 (417). Siehe ferner Kern, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 33 (46). 167 Erwägungsgrund 15 S. 3, 4 WarenK-RiL. 168 Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (118); Firsching, Vertragsstrukturen des Erwerbs einheitlicher IoT-Produkte, 2020, S. 303. 169 Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (118); Firsching, Vertragsstrukturen des Erwerbs einheitlicher IoT-Produkte, 2020, S. 303. 170 Erwägungsgrund 15 S. 11 WarenK-RiL. So ändert etwa der Umstand, dass das digitale Element nicht vom Verkäufer, sondern von einem Dritten stammt, nichts daran, dass es Gegenstand des Kaufvertrags ist und der Verkäufer infolgedessen für die Vertragsmäßigkeit dieses digitalen Elements einzustehen hat. Dazu auch Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (119); Firsching, Vertragsstrukturen des Erwerbs einheitlicher IoT-Produkte, 2020, S. 304; ders., ZUM 2021, 210 (216). Dies betrifft nach Erwägungsgrund 15 S. 11 WarenK-RiL Fälle, in denen der Verbraucher beim Unternehmer ein „smartes“ Produkt kauft, er die notwendige Betriebssoftware aber bei einem Dritten herunterladen muss. Auch wenn der Verbraucher mit dem Dritten einen gesonderten Vertrag schließt, ändert dies nichts an der Einbeziehung des digitalen Elements in den Kaufvertrag im Verhältnis zum Verkäufer.

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1. Teil: Einführung und allgemeine Grundlagen

S. 3 WarenK-RiL. Danach wird vermutet, dass die Bereitstellung des digitalen Elements vom Kaufvertrag umfasst ist. (3) Ausnahme für reine Datenträger Körperliche Datenträger, deren Funktion sich in der Trägereigenschaft für einen digitalen Inhalt erschöpft, fallen nach Art. 3 Abs. 4 lit. a) WarenK-RiL nicht in den sachlichen Anwendungsbereich der WarenK-RiL.171 Aus Erwägungsgrund 13 S. 3 WarenK-RiL geht hervor, dass der europäische Gesetzgeber bei der Schaffung dieses Ausnahmetatbestandes die „klassischen“ Speichermedien für digitale Inhalte vor Augen hatte. Das sind beispielsweise DVDs, CDs, USB-Sticks oder Speicherkarten. In erster Linie intendieren die Parteien hier den Erwerb des darin befindlichen digitalen Inhalts, nicht den des körperlichen Datenträgers.172 Damit stellt sich der Vorgang bei wirtschaftlicher Betrachtung als Erwerb des digitalen Inhalts selbst dar. Derlei Verträge fallen in den sachlichen Anwendungsbereich der DI-RiL.173 c) Persönlicher Anwendungsbereich Der persönliche Anwendungsbereich der WarenK-RiL erstreckt sich auf Kaufverträge zwischen einem „Verbraucher“ im Sinne des Art. 2 Nr. 2 WarenK-RiL und einem „Verkäufer“ im Sinne des Art. 2 Nr. 3 WarenK-RiL. Die Definitionen von „Verbraucher“ und „Verkäufer“ stimmen terminologisch wie inhaltlich mit Art. 1 Abs. 2 lit. a), c) VerbrGK-RiL überein.174 Sie sind ferner deckungsgleich mit den Definitionen in §§ 13, 14 BGB.175 Der persönliche Anwendungsbereich der WarenK-RiL läuft insofern parallel mit dem der VerbrGK-RiL und dem des Verbrauchsgüterkaufs nach § 474 Abs. 1 BGB auf nationaler Ebene.176 d) Regelungskonzeption der Vertragsmäßigkeit in der WarenK-RiL aa) Allgemeine Maßgaben Die Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit der Waren sind in Art. 5 – 8 WarenK-RiL normiert. Dabei knüpft die WarenK-RiL, wie bereits zuvor Art. 2 VerbrGK-RiL, an den Terminus der Vertragsmäßigkeit an, um die Anforderungen an den 171 Siehe insofern auch Bach, NJW 2019, 1705 (1706); Estner, ZVertriebsR 2020, 178 (179); Mischau, ZEuP 2020, 335 (352); Schulze, ZEuP 2019, 695 (701). 172 Kern, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 33 (37). 173 Siehe Art. 3 Abs. 3 DI-RiL. 174 Wilke, BB 2019, 2434 (2435); Staudenmayer, ZEuP 2019, 663 (673). 175 Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (117); Wilke, BB 2019, 2434 (2435). 176 Kupfer/Weiß, VuR 2019, 95 (96); Staudenmayer, NJW 2019, 2889; ebenso ZöchlingJud, GPR 2019, 115 (117).

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maßgeblichen Soll-Zustand der Kaufsache auszudrücken.177 Im Gegensatz zur VerbrGK-RiL, die einen in erster Linie subjektiven Maßstab der Vertragsmäßigkeit vorsah,178 geht mit der WarenK-RiL ein Paradigmenwechsel hin zu einem Prinzip der Gleichrangigkeit subjektiver und objektiver Anforderungen einher.179 Die Vertragsmäßigkeit einer Ware bestimmt sich nach Art. 5 WarenK-RiL nunmehr aus den kumulativ zu erfüllenden subjektiven und objektiven Anforderungen gemäß Art. 6 und 7 WarenK-RiL sowie den Montageanforderungen nach Art. 8 WarenKRiL.180 Inhaltlich nehmen die Vertragsmäßigkeitsanforderungen in Art. 6 – 8 WarenK-RiL in großem Umfang Anleihen bei der VerbrGK-RiL und dem CESL.181 Subjektive Anforderungen im Sinne des Art. 6 lit. a) – d) WarenK-RiL sind die Qualitätsanforderungen, die die Waren nach den Vereinbarungen der Parteien erfüllen müssen, um vertragsgemäß zu sein.182 Wie aus dem Wortlaut von Art. 6 lit. c) WarenK-RiL und der darin am Ende verwendeten Konjunktion „und“ deutlich wird, sind die subjektiven Anforderungen des Art. 6 WarenK-RiL kumulativ zu erfüllen. Nach Art. 6 lit. a) WarenK-RiL müssen die Waren die von den Parteien vereinbarten Merkmale aufweisen, sich nach lit. b) für den bestimmten Verwendungszweck eignen, nach lit. c) mit dem vereinbarten Zubehör geliefert werden und gemäß lit. d) die vereinbarten Aktualisierungen enthalten. Abgesehen von der Möglichkeit zur Vereinbarung einer Aktualisierungspflicht enthalten die subjektiven Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit keine substanziellen Neuerungen gegenüber Art. 2 Abs. 1, 2 VerbrGK-RiL oder Art. 99, 100 CESL.183 Objektive Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit der Waren im Sinne des Art. 7 Abs. 1 lit. a) – d), Abs. 3 und 4 WarenK-RiL sind demgegenüber solche, denen die Waren aufgrund gesetzlicher Bestimmung entsprechen müssen, um vertragsmäßig zu sein;184 eine Vereinbarung dieser Umstände ist folglich nicht erforderlich.185 Trotz 177

Ebenso Erwägungsgrund 35 S. 1 WarenK-RiL. Dazu § 2 II. 2. b). 179 Estner, ZVertriebsR 2020, 178 (179 f.); Kumkar, ZfPW 2020, 306 (311 f.); Firsching, ZUM 2021, 210 (215); Staudenmayer, NJW 2019, 2889 (2890); ders., ZEuP 2019, 663 (678 ff.); Kupfer/Weiß, VuR 2020, 95 (97); Bach, NJW 2019, 1705 (1707); K. Tonner, VuR 2019, 363 (364); Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (119 f.); dies., in: Artz/Gsell, Verbrauchervertragsrecht und digitaler Binnenmarkt, 2018, S. 119 (121 ff.) bezüglich des Vorschlags der Kommission für die WarenK-RiL (COM (2015) 635 final). Siehe ferner Rudloff, VuR 2018, 323 f. zum Richtlinienvorschlag COM (2017) 637 final. 180 Dazu auch Lommatzsch/Albrecht/Prüfer, GWR 2020, 331 (332); Kupfer/Weiß, ZVertriebsR 2021, 21 (20). 181 Staudenmayer, ZEuP 2019, 663 (678 ff.); ders., NJW 2019, 2889 (2890); zum Richtlinienentwurf bereits v. Westphalen, EuCML 2018, 66 (69). 182 So auch Estner, ZVertriebsR 2020, 178 (179); ähnlich Wilke, BB 2019, 2434 (2437). 183 Ebenso Staudenmayer, NJW 2019, 2889 (2890); ders., ZEuP 2019, 663 (680). 184 Staudenmayer, NJW 2019, 2889 (2890); ders., ZEuP 2019, 663 (678); Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (120). 178

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1. Teil: Einführung und allgemeine Grundlagen

ihrer objektiven Natur sind diese Anforderungen mit dem Willen der Parteien freilich insofern verwoben, als sie den hypothetischen Parteiwillen bezüglich der Qualitätsanforderungen an die Sache in typisierender Weise wiedergeben. Die objektiven Anforderungen müssen aufgrund der Verwendung der Konjunktion „und“ am Ende von Art. 7 Abs. 1 lit. c) WarenK-RiL ebenfalls kumulativ erfüllt sein. Wie bereits die subjektiven Voraussetzungen enthalten auch die objektiven Voraussetzungen an die Vertragsmäßigkeit des Art. 7 Abs. 1 WarenK-RiL keine wesentlichen Neuerungen gegenüber Art. 2 Abs. 2 lit. c) und d) VerbrGK-RiL beziehungsweise Art. 100 CESL.186 Um vertragsgemäß zu sein, müssen sich die Waren im Wesentlichen für die Zwecke eignen, für die Waren der gleichen Art gebraucht werden, und ferner die Merkmale aufweisen, die bei Waren derselben Art üblich sind und die der Verbraucher unter Berücksichtigung öffentlicher Äußerung des Verkäufers oder eines anderen Gliedes in der Vertragskette erwarten kann, Art. 7 Abs. 1 lit. a), d) WarenK-RiL. Ergänzend müssen die Waren, soweit anwendbar, der Qualität oder Beschreibung einer Probe oder eines Musters entsprechen, Art. 7 Abs. 1 lit. b) WarenK-RiL und, soweit anwendbar, mit dem Zubehör geliefert werden, das der Verbraucher vernünftigerweise erwarten kann, Art. 7 Abs. 1 lit. c) WarenK-RiL. Eine echte Neuerung enthält die Richtlinie wiederum nur für Waren mit digitalen Elementen. Denn in Art. 7 Abs. 3, 4 WarenK-RiL ist eine Pflicht des Verkäufers zur Vornahme von Aktualisierungen vorgesehen.187 Komplettiert werden die Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit durch Art. 8 WarenK-RiL und die darin normierten Anforderungen an die Montage und Installierung von Waren. Anders als in Art. 2 Abs. 2 VerbrGK-RiL wurde in Art. 5 – 8 WarenK-RiL auf einen missverständlichen Vermutungstatbestand für die Vertragsmäßigkeit verzichtet.188 Der Wortlaut von Art. 5 WarenK-RiL gibt die klare Vorgabe, dass der Verkäufer dem Verbraucher Waren zu liefern hat, die die Vertragsmäßigkeitsanforderungen der Art. 6 – 8 WarenK-RiL erfüllen müssen. Die Nichteinhaltung dieser Anforderungen führt nach dem Wortlaut der Richtlinie nunmehr unzweifelhaft zur Vertragswidrigkeit und in der Folge zu Gewährleistungsansprüchen des Käufers. bb) Paradigmenwechsel zum subjektiv-objektiven Ansatz der Vertragsmäßigkeit Die Brisanz des gegenüber der VerbrGK-RiL geänderten Vertragsmäßigkeitsmaßstabs der WarenK-RiL liegt darin, dass sich die subjektiven und objektiven Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit nunmehr im Ausgangspunkt gleichrangig 185

Geiger-Wieske, GPR 2020, 76 (78). Siehe auch Reinking/Giebler, NJW 2021, 583 (587). 187 Hierzu Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (123 f.); Lommatzsch/Albrecht/Prüfer, GWR 2020, 331 (333). 188 Siehe zu den mit Art. 2 Abs. 2 VerbrGK-RiL verbundenen Unklarheiten BeckOK-BGB/ Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 6 ff.; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 44. 186

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gegenüberstehen.189 Zwar wurde für die Bestimmung der Vertragsmäßigkeit in den Richtlinienentwürfen noch mit Einschränkungen auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit verwiesen,190 allerdings war dieser Passus in der finalen WarenK-RiL nicht mehr enthalten.191 Nach dem eindeutigen Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 WarenK-RiL sind die objektiven Anforderungen nunmehr zusätzlich zu den subjektiven einzuhalten, damit die Waren vertragsgemäß sind.192 Die Prävalenz der Vertragsmäßigkeitsbestimmung anhand der Parteivereinbarung, wie sie noch in Art. 2 Abs. 1 VerbrGK-RiL verankert war, wird dadurch erheblich eingeschränkt.193 Die WarenK-RiL löst sich demnach von der in der VerbrGK-RiL niedergelegten subjektiven Konzeption, bei der objektive Kriterien nur hilfsweise zur Anwendung kamen.194 Stattdessen etabliert sie im Grundsatz ein durch Gleichrangigkeit geprägtes subjektiv-objektives Verständnis der Vertragsmäßigkeit.195 Gemäß Erwägungsgrund 25 S. 3 WarenK-RiL hat die Aufwertung der objektiven Anforderungen an die Vertragsgemäßheit ihren Ursprung in der Wahrung der legitimen Interessen beider Parteien.196 Diese Formulierung legt das eigentliche Regelungsanliegen der Richtlinie in diesem Punkt freilich nicht eindeutig offen. Die Einführung eines objektiven Mindeststandards der Vertragsmäßigkeit dient im Kern der Erhöhung des Verbraucherschutzniveaus als einem der elementaren Ziele der WarenK-RiL.197 Der Verbraucherschutz soll nicht durch eine einschränkende Parteivereinbarung unterlaufen werden, die einen unterhalb der objektiven Anforderungen liegenden Vertragsmäßigkeitsstandard festlegt.198 Räumte man einer derar189 Kupfer/Weiß, VuR 2020, 95 (97); ebenso Lommatzsch/Albrecht/Prüfer, GWR 2020, 331 (332); Estner, ZVertriebsR 2020, 178 (180). Anders wohl Pfeiffer, GPR 2021, 120 (122), der aufgrund der Abweichungsmöglichkeit von den objektiven Anforderungen in Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL davon ausgeht, dass die subjektiven Anforderungen den objektiven noch immer allgemein vorgehen. 190 Siehe Erwägungsgrund 22 in COM (2015) 635 final, S. 24 und COM (2017) 637 final. S. 18. 191 Dazu auch Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 276. 192 Hervorhebung durch den Verfasser. 193 Lommatzsch/Albrecht/Prüfer, GWR 2020, 331 (332); Kumkar, ZfPW 2020, 306 (311 f.); Kupfer/Weiß, VuR 2020, 95 (97); K. Tonner, VuR 2019, 363 (364); Staudenmayer, NJW 2019, 2889 (2890); ders., ZEuP 2019, 663 (678 f.). Bereits bezüglich des Richtlinienentwurfs COM (2015) 635 final siehe Zöchling-Jud, in: Artz/Gsell, Verbrauchervertragsrecht und digitaler Binnenmarkt, 2018, S. 119 (121 ff.). 194 Zur Konzeption der Vertragsmäßigkeitsbestimmung unter Geltung der VerbrGK-RiL siehe § 2 II. 2. b). 195 Ebenso Firsching, ZUM 2021, 210 (215). 196 Zu dieser Erwägung bereits im Richtlinienvorschlag zur WarenK-RiL, siehe COM (2015) 635 final, S. 23 Erwägungsgrund 19. 197 Zu diesem Regelungsanliegen Erwägungsgrund 2 und 3 WarenK-RiL; Staudenmayer, NJW 2019, 2889 (2890). 198 Auf diese Problematik bei der vorrangig subjektiven Bestimmung der Vertragsmäßigkeit hinweisend Kumkar, ZfPW 2020, 306 (311); Grünberger, AcP 218 (2018), 213 (256 f.);

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tigen Parteivereinbarung den Vorrang vor den objektiven Anforderungen ein, drohte eine Verkürzung der Verbraucherrechte.199 Denn selbst wenn die Kaufsache die objektiven Anforderungen nicht aufwiese, wäre sie, soweit die einschränkende Vereinbarung reicht, dennoch vertragsgemäß, gerade weil sie dieser vorrangigen subjektiven Parteiabrede entspräche. Im Ergebnis ginge der Verbraucher seiner Gewährleistungsansprüche gegen den Unternehmer verlustig. Die vorstehende Problematik ist ein erheblicher – wenngleich zwangsläufiger – Nachteil einer primär subjektiven Vertragsmäßigkeitsbestimmung.200 Der Grund dieser Problematik liegt darin, dass eine aus der Privatautonomie folgende (subjektive) Bestimmung der Vertragsmäßigkeit den Parteien zwar eine umfassende Gestaltungfreiheit einräumt. Mit dieser Gestaltungsmacht geht jedoch zugleich die Gefahr einher, Verbraucherrechte systematisch zu verkürzen und Unternehmerinteressen im Gegenzug einseitig durchzusetzen. Dies beruht wiederum auf der typischerweise bestehenden ungleichen Machtverteilung zwischen Unternehmer und Verbraucher innerhalb eines Verbrauchsgüterkaufs und der damit einhergehenden faktischen Ungleichheit der Verhandlungspositionen der Parteien,201 etwa infolge von Informationsasymmetrien.202 Wegen dieses unvermeidbaren Dilemmas bei der subjektiven Bestimmung der Vertragsmäßigkeit soll den objektiven Kriterien nach der Intention des europäischen Gesetzgebers eine stärkere Gewichtung zukommen.203 Hebt man die vorstehende Problematik auf eine höhere Abstraktionsebene, so betrifft sie das Spannungsverhältnis zwischen formaler Vertragsfreiheit und materieller Vertragsgerechtigkeit.204 Da der Verbraucher seine Interessen im Wege der Vertragsfreiheit aus tatsächlichen Gründen nicht einschränkungslos durchsetzen kann, kommt es über den angeordneten Gleichrang objektiver Anforderungen zu einer Materialisierung der Verbraucherinteressen. Dadurch soll das zulasten des Verbrauchers bestehende Ungleichgewicht im Hinblick auf die Wahrnehmung der Zöchling-Jud, in: Artz/Gsell, Verbrauchervertragsrecht und digitaler Binnenmarkt, 2018, S. 119 (123); dies., GPR 2019, 115 (120); Staudenmayer, ZEuP 2019, 663 (678); Weißensteiner, ZfRV 2019, 199 (202 f.). Dieses Regelungsanliegen wurde in Erwägungsgrund 22 des Richtlinienvorschlags noch ausdrücklich benannt, siehe COM (2015) 635 final, S. 24. 199 Zu dieser Problematik Grünberger, AcP 218 (2018), 217 (257 f.). 200 Grünberger, AcP 218 (2018), 217 (257); siehe auch Tamm, Verbraucherschutzrecht, 2011, S. 170 ff. 201 Dazu Tamm, Verbraucherschutzrecht, 2011, S. 172 f. 202 Kumkar, ZfPW 2020, 306 (312). 203 Der Sache nach auch Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (120). 204 Zur sog. „Richtigkeitsgewähr von Verträgen“ bereits Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 (149 ff.); dem vor dem Hintergrund der fortschreitenden Materialisierungsdebatte kritisch gegenüberstehend Grünberger, AcP 218 (2018), 217 (257); Tamm, Verbraucherschutzrecht, 2011, S. 170 ff. Siehe ferner zur Materialisierungsdebatte Canaris, AcP 200 (2000), 273 (277 ff.). Zum Verhältnis von formaler und materieller Vertragsgerechtigkeit siehe Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, 2019, S. 163 ff. Siehe dazu, dass die Verwirklichung des hinter der Privatautonomie stehenden Prinzips der Selbstbestimmung auch über die Normierung zwingender Vorschriften erfolgt, Drexl, in: FS Sonnenberger, 2004, S. 779 (781).

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Vertragsfreiheit kompensiert und letztlich dessen Selbstbestimmung geschützt werden.205 Dieser Materialisierungstendenz entspricht es, dass durch die Ermittlung der Vertragsmäßigkeit anhand objektiver Kriterien im Grunde genommen das Dogma des Schutzes berechtigter Verbrauchererwartungen, das bereits bei der Richtliniengenese der VerbrGK-RiL diskutiert wurde,206 konzeptionell neben das der subjektiven Vertragsmäßigkeitsbestimmung gestellt wird.207 Ohne auf diese Entwicklung im Rahmen der VerbrGK-RiL direkten Bezug zu nehmen oder den Begriff der berechtigten Verbrauchererwartungen explizit zu erwähnen,208 legt die WarenK-RiL durch die Vertragsmäßigkeitsermittlung anhand objektiver Kriterien in der Sache einen grundsätzlichen objektiven Mindeststandard fest, um so dem Verbraucherschutz weiteren Auftrieb zu verleihen.209 Der objektive Mindeststandard bildet gleichwohl keine starre Untergrenze bei der Ermittlung der Vertragsmäßigkeit.210 Vielmehr kann von ihm im Wege einer vertraglichen Vereinbarung unter Einhaltung der strengen Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL abgewichen, der Mindeststandard somit auch unterschritten werden. Das setzt indes voraus, dass der Verkäufer den Verbraucher über die Unterschreitung des objektiven Standards eigens informiert und der Verbraucher dieser Unterschreitung ausdrücklich und gesondert zustimmt. Der in Art. 7 WarenK-RiL postulierte objektive Mindeststandard ist damit nicht absoluter, sondern nur relativer Natur. In der Diktion des deutschen Rechts handelt es sich bei der in Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL behandelten Vereinbarung um eine negative Beschaffenheitsvereinbarung.211 Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL bringt somit zum Ausdruck, dass einer einschränkenden privatautonomen Qualitätsvereinbarung bei der Bestimmung der Vertragsmäßigkeit letztlich immer noch eine Vorrangstellung gegenüber den objektiven Anforderungen zukommen kann, wenngleich nur unter Einhaltung der darin normierten Erfordernisse. Damit trägt diese Regelung einerseits zum Erhalt eines hohen Verbraucherschutzniveaus bei, das den einzelnen Verbraucher vor der dargelegten Unterminierung seiner Gewährleistungsrechte schützt. Andererseits führt die Norm zu einer Flexibilisierung, indem sie einer starren, durch objektive Anforderungen gezogenen Untergrenze bei der Vertragsmäßigkeitsbestimmung ent205

Vgl. zu dieser Funktion des zwingenden Rechts Drexl, in: FS Sonnenberger, 2004, S. 779 (781). 206 Siehe oben § 2 II. 2. b). 207 In diese Richtung auch Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (91 f.). 208 In den Erwägungsgründen 24 und 25 WarenK-RiL klingt ein solches Verständnis zumindest andeutungsweise an. 209 Estner, ZVertriebsR 2020, 178 (183); in der Sache auch K. Tonner, VuR 2019, 363 (364). 210 Pfeiffer, GPR 2021, 120 (122); Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 276. 211 Zu den Voraussetzungen und der Behandlung negativer Beschaffenheitsvereinbarungen im nationalen Kaufrecht unter Geltung der WarenK-RiL siehe unten § 5 IV.

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1. Teil: Einführung und allgemeine Grundlagen

gegentritt und dem Unternehmer hierbei einen gewissen Gestaltungsspielraum einräumt.212 Im Ergebnis wendet sich die in Art. 5 – 8 WarenK-RiL enthaltene Vertragsmäßigkeitskonzeption von der der VerbrGK-RiL und mittelbar auch der des CISG ab. Die Gleichrangigkeit subjektiver und objektiver Vertragsmäßigkeitsanforderungen ist wegen der nach Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL eröffneten Möglichkeit einer abweichenden Vereinbarung gleichwohl nur unvollkommen.213 Da für diese jedoch strenge Anforderungen gelten, wird die Privatautonomie bei der Vertragsmäßigkeitsbestimmung nichtsdestotrotz eingeschränkt. Die in den Art. 5 – 8 WarenK-RiL verwendete Regelungstechnik weist eine strukturelle Ähnlichkeit zum CESL in Bezug auf die dortigen Verbraucherkaufverträge214 auf.215 Nach der Konzeption des Art. 99 Abs. 2 CESL war auf den ersten Blick ebenso ein Gleichrang der in Art. 99 Abs. 1 CESL enthaltenen subjektiven und der in Art. 100, 101, 102 CESL mitunter enthaltenen objektiven Anforderungen an die Vertragsmäßigkeit vorgesehen. Lag jedoch eine von den objektiven Anforderungen abweichende subjektive Vereinbarung vor, ging diese bei Kaufverträgen zwischen zwei Unternehmern den objektiven Anforderungen ohne Weiteres vor, wie sich dem Wortlaut von Art. 99 Abs. 2 CESL entnehmen ließ.216 Bei Lichte betrachtet erwies sich der grundsätzlich subjektiv-objektive Mangelbegriff des CESL bei Kaufverträgen zwischen Unternehmern als ein subjektiver.217 Bei Verbraucherkaufverträgen sah Art. 99 Abs. 3 CESL dagegen erhöhte Voraussetzungen für eine von den objektiven Anforderungen in Art. 100, 102 und 103 CESL abweichende und zugleich vorgehende Parteivereinbarung über die Vertragsmäßigkeit vor.218 Danach musste der Verbraucher von der negativen Ab212

Dies klingt in Erwägungsgrund 36 S. 1 WarenK-RiL an. In diese Richtung auch Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 276. 214 Der Verbraucherkaufvertrag des PR CESL entsprach dem Verbrauchsgüterkaufvertrag in der VerbrGK-RiL. Siehe zu dieser Begriffsbestimmung Art. 2 lit. (l) in KOM (2011) 635 endg. S. 26. 215 Staudenmayer, ZEuP 2019, 663 (678); ders., NJW 2019, 2889 (2890). Siehe zum CESL S. Lorenz, AcP 212 (2012), 702 (724 ff., 730); Gsell, in: Schulte-Nölke/Zoll/Jansen/Schulze, Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, 2012, S. 229 (237 ff.); Faust, in: Remien/Herrler/Limmer, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU, 2012, S. 161 (163); ebenfalls zum CESL Grünberger, AcP 218 (2018), 213 (254 f.). 216 S. Lorenz, AcP 212 (2012), 702 (724); Zöchling-Jud, in: Artz/Gsell, Verbrauchervertragsrecht und digitaler Binnenmarkt, 2018, S. 119 (126). 217 Gsell, in: Schulte-Nölke/Zoll/Jansen/Schulze, Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, 2012, S. 229 (231, 234); ebenso Faust, in: Remien/Herrler/Limmer, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU, 2012, S. 161 (163). 218 Gsell, in: Schulte-Nölke/Zoll/Jansen/Schulze, Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, 2012, S. 229 (237 ff.); Faust, in: Remien/Herrler/Limmer, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU, 2012, S. 161 (170 ff.); Schulze/Zoll, CESL, Art. 99 Rn. 27; kritisch hierzu S. Lorenz, AcP 212 (2012), 702 (732). 213

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weichung Kenntnis haben und die Vereinbarung als vertragsgemäß akzeptieren. Diese Anforderungen schränkten die Privatautonomie ein und sorgten somit ebenfalls für eine verstärkte Geltung der objektiven Vertragsmäßigkeitsanforderungen bei Verbraucherkaufverträgen. Sie konnten nicht einfach durch eine vorrangige, von diesen Anforderungen negativ abweichende Parteivereinbarung überspielt werden. Auf diesem Weg wurde ein subjektiv-objektiver Maßstab der Vertragsmäßigkeit als Grundsatz etabliert. Stellt man die Regelungstechniken von Art. 5 – 8 WarenKRiL und Art. 99 CESL bei Kaufverträgen von einem Unternehmer an einen Verbraucher nebeneinander, laufen diese parallel. 4. Umsetzung der Vertragsmäßigkeitsanforderungen ins deutsche Kaufrecht Anknüpfend an die vorangegangene Darstellung der Inhalte der WarenK-RiL wird nun die Umsetzung der Vertragsmäßigkeitsanforderungen im deutschen Kaufrecht in den Mittelpunkt gerückt. Der Fokus liegt dabei zunächst auf der vom deutschen Gesetzgeber gewählten Umsetzungsmodalität bei der Implementierung dieser Anforderungen (unten a)). Daran schließt sich eine kurze Bewertung an (unten b)). a) Grundsätzliche Vorgehensweise bei der Umsetzung: überschießende Umsetzung Der deutsche Gesetzgeber stand bei der Umsetzung der Vertragsmäßigkeitsanforderungen, wie auch zuvor bei der Umsetzung der VerbrGK-RiL, vor der Grundsatzfrage, ob er diese im allgemeinen Kaufrecht oder nur im Verbrauchsgüterkaufrecht implementiert.219 Anders gewendet: Er stand erneut vor der Entscheidung, ob er die Vertragsmäßigkeitsanforderungen „überschießend“ umsetzt oder auf den Anwendungsbereich der Richtlinie beschränkt. Mit Blick auf die Vertragsmäßigkeitsanforderungen in Art. 5 – 8 WarenK-RiL hat sich der deutsche Gesetzgeber im Ausgangspunkt abermals für eine überschießende Umsetzung entschieden. Die Umsetzung dieser Normen erfolgte erneut weitestgehend im allgemeinen Sachmangeltatbestand des § 434 BGB. Die Wertungen der WarenK-RiL sind daher bei der Auslegung des Sachmangeltatbestandes stets zu beachten. Für Verbrauchsgüterkaufverträge folgt dies direkt aus dem Gebot der richtlinienkonformen Auslegung. Bei Kaufverträgen außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs ergibt sich dies aus dem Gebot der sog. quasi-richtlinienkonformen Auslegung. Diese resultiert aus der gesetzgeberischen Entscheidung, die Normen der WarenK-RiL im allgemeinen Sachmangeltatbestand des § 434 BGB einzufügen und

219

Siehe zur Umsetzung der VerbrGK-RiL um deutschen Kaufrecht oben § 2 II. 2.

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1. Teil: Einführung und allgemeine Grundlagen

deren Wertungen deshalb auch den Kaufverträgen zugrunde zu legen, die nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen.220 Für Waren mit digitalen Elementen im Sinne des Art. 2 Nr. 5 lit. b) WarenK-RiL wurden Sonderregelungen geschaffen.221 Soweit sich die Inhalte der Art. 5 – 8 WarenK-RiL auf Waren mit digitalen Elementen beziehen, setzte der deutsche Gesetzgeber sie in den besonderen Sachmangeltatbeständen der §§ 475b, 475c BGB um.222 Diese sind systematisch dem Verbrauchsgüterkaufrecht zugeordnet und finden nur in diesem Fall Anwendung. Von einer überschießenden Umsetzung dieser Richtlinieninhalte wurde von legislatorischer Seite her bewusst abgesehen.223 Die seitens des Bundesjustizministeriums wohl ursprünglich verfolgte Linie, nach der die besonderen Bestimmungen für Sachmängel von Waren mit digitalen Elementen ebenfalls im allgemeinen Kaufrecht – etwa in Form eines § 435a BGB224 – umgesetzt werden sollten, wurde bereits im finalen Referentenentwurf225 verworfen.226 Später wurde diese Erwägung weder im Gesetzesentwurf der Bundesregierung noch im Laufe des weiteren Gesetzgebungsverfahrens wieder aufgegriffen. Der Gesetzgeber begründete dieses Vorgehen mit einem lapidaren Verweis auf die Bestimmungen des zu diesem Zeitpunkt geltenden Koalitionsvertrages, der eine 1:1 Umsetzung von EUVorhaben vorsah.227 Für die ansonsten erfolgte überschießende Umsetzung der Vertragsmäßigkeitsanforderungen nennt der deutsche Gesetzgeber keinen spezifischen Grund.228 We220 Zur sog. quasi-richtlinienkonformen Auslegung Hommelhoff, in: FG 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000, S. 889 (915). 221 Siehe insofern bereits Kupfer/Weiß, ZVertriebsR 2021, 21 (23 f.) zum Regierungsentwurf; zum Regierungsentwurf siehe https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfah ren/Dokumente/RegE_Warenkaufrichtlinie.pdf;jsessionid=322E8310E96D5805C7538A913 0F5A61E.2_cid324?__blob=publicationFile&v=2. 222 Hierzu sogleich § 2 II. 5. c). 223 Dazu BT-Drs. 19/27424, S. 23. 224 Siehe S. 30 ff. des Referentenentwurfs; ferner Schrader, NZV 2021, 67 (70 f.); Kupfer/ Weiß, ZVertriebsR 2021, 21 (23). 225 Zum Referentenentwurf des Bundesministeriums für Justiz und für Verbraucherschutz unter https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RefE_Warenkauf richtlinie.pdf;jsessionid=322E8310E96D5805C7538A9130F5A61E.2_cid324?__blob=pu blicationFile&v=3. 226 Dazu Kupfer/Weiß, ZVertriebsR, 2021, 21 (23) unter Verweis auf die im Referentenentwurf vorgesehenen Überschriften. Im Referentenentwurf waren für Waren mit digitalen Inhalten wohl ausdrückliche Sonderbestimmungen im allgemeinen Kaufrecht, genauer: in einem § 435a BGB, vorgesehen. Dies lässt sich anhand der Überschriften des Referentenentwurfs auf S. 30 – 33 zum dortigen § 475b BGB entnehmen, die allesamt noch mit „§ 435a BGBE“ überschrieben sind; ebenso Firsching, ZUM 2021, 210 (215). 227 BT-Drs. 19/27424, S. 30; im Hinblick auf den Ref-E, in dem diese Bestimmung an derselben Stelle bereits enthalten war, siehe Kupfer/Weiß, ZVertriebsR 2021, 21 (23). 228 In BT-Drs. 19/27424, S. 22 wird dagegen nur ausgeführt, dass eine überschießende Umsetzung der Art. 5 – 8 WarenK-RiL mit dem Koalitionsvertrag vereinbar ist, da diese Re-

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sentlich für dieses Vorgehen dürfte die Bestrebung gewesen sein, an einem möglichst einheitlichen Sachmangeltatbestand und darüber mittelbar auch an der Einheit des Kaufrechts festzuhalten.229 Dahinter verbirgt sich der bei der Umsetzung der VerbrGK-RiL bereits kundgetane Wille, einen einheitlichen Sachmangeltatbestand sowie Katalog an Gewährleistungsrechten zu schaffen, der für alle Arten von Kaufverträgen gleichermaßen gelten soll.230 Spezifisch verbraucherschützende Normen sind dagegen in den Spezialvorschriften der §§ 474 ff. BGB vorgesehen. Diese Grundstruktur behält der nationale Gesetzgeber auch bei der Umsetzung der WarenK-RiL bei. Auch in der Literatur wurde die im Grundsatz überschießende Umsetzung der in Art. 5 – 8 WarenK-RiL enthaltenen Vertragsmäßigkeitstatbestände als selbstverständlich vorausgesetzt.231 b) Bewertung Die eingeschlagene Marschroute des deutschen Gesetzgebers, die Vertragsmäßigkeitstatbestände der Art. 5 – 8 WarenK-RiL weitestgehend überschießend umzusetzen, ist im Ausgangspunkt zu begrüßen. Hierdurch wird die gesetzgeberische Intention bei der Schuldrechtsmodernisierung zur Schaffung eines einheitlichen Mangelbegriffs und folglich auch eines einheitlichen Kaufrechts weiter gefestigt.232 Der Gesetzgeber geht hiermit einen konsequenten Folgeschritt. Einer Zerstückelung des Sachmangeltatbestandes in verschiedene personelle und sachliche Kaufvertragskonstellationen wird somit im Grundsatz entgegengewirkt.233 Eine solche wäre indessen eingetreten, hätte man die Umsetzung der Art. 5 – 8 WarenK-RiL generell auf den Verbrauchsgüterkauf im Sinne der §§ 474 ff. BGB beschränkt und einen eigenständigen Sachmangeltatbestand neben § 434 BGB geschaffen. Dadurch wäre die bei der Schuldrechtsmodernisierung verfolgte Vereinheitlichungstendenz in gelungen nur systematischer und den Fehlerbegriff konkretisierender Art handeln. Eine nähere Begründung lässt der Gesetzgeber vermissen. 229 So auch die Einschätzung im Rahmen der Ausschussempfehlung des Bundesrates, siehe BR-Drs. 146/1/21, S. 2; ebenso Pfeiffer, GPR 2021, 120 f.; Salzig, notar, 2021, 403 (404 f.). 230 Siehe hierzu oben § 2 II. 2. a). Zum gesetzgeberischen Willen zur Vermeidung eines sog. „gespaltenen Fehlerbegriffs“ bei der Umsetzung der VerbrGK-RiL BT-Drs. 14/6040, S. 211. Zu dieser Bestrebung des Gesetzgebers Canaris, JZ 2003, 833 (837). Zur Vereinheitlichungstendenz des Gesetzgebers im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung allgemein Herresthal, in: Artz/Gsell/S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 279 (304 ff.). 231 Exemplarisch dazu, dass auch die Literatur eine grundsätzlich überschießende Umsetzung nie wirklich zur Debatte stellte Estner, ZVertriebsR 2020, 178 (179 f.); Tonner, VuR 219, 363 f.; Wilke, BB 2019, 2434 (2437). 232 In diesem Sinne auch Pfeiffer, GPR 2021, 120 f. 233 Davon, dass die Bundesregierung mit ihrem Referentenentwurf dieses Ziel verfolgt hat, geht auch der Bundesrat in seiner Ausschussempfehlung aus, siehe BR-Drs. 146/1/21, S. 2. Er mahnt jedoch zugleich an, dass die überschießende Umsetzung die Handhabung des § 434 BGB unübersichtlicher macht.

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großen Teilen aufgegeben worden. Um dies zu verhindern, war eine überschießende Umsetzung der WarenK-RiL geradezu alternativlos. Diese Einheit des kaufrechtlichen Sachmangeltatbestandes wird auch zumindest im Grundsatz nicht durch die Sonderregelungen der §§ 475b, 475c BGB für Sachmängel bei Waren mit digitalen Elementen beseitigt.234 Zwar sehen diese punktuell ergänzende Sonderbestimmungen für (Verbrauchsgüter-)Kaufverträge über derartige Sachen vor, sodass es insoweit zu kleineren Aufspaltungen des Sachmangeltatbestandes kommt. Nichtsdestotrotz wird in § 475b Abs. 3, Abs. 4 BGB und § 475c Abs. 1 BGB in wesentlichen Teilen auf die allgemeine Norm des § 434 BGB verwiesen. Damit wird die Integrationskraft des Sachmangeltatbestandes des § 434 BGB als Grundnorm gewahrt und nur in Bezug auf spezifische Anforderungen von Waren mit digitalen Elementen – allen voran im Hinblick auf Aktualisierungspflichten – eine punktuelle Sonderregelung getroffen.235 Dass die Vertragsmäßigkeitsanforderungen an Waren mit digitalen Elementen, anders als anfangs wohl geplant, nur für den Verbrauchsgüterkauf gelten, ist jedoch durchaus kritisch zu betrachten.236 Zum einen besteht vor allem im Verhältnis Unternehmer-Unternehmer, aber auch im Verhältnis Verbraucher-Verbraucher ein nicht von der Hand zu weisendes praktisches Bedürfnis nach Regelungen für den Verkauf von Waren mit digitalen Inhalten.237 So hätte sich eine überschießende Umsetzung der Vertragsmäßigkeitsanforderungen – ausgenommen Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL – doch angeboten, um dadurch einen klaren Maßstab für das vom Verkäufer in solchen Fällen geschuldete qualitative Vertragssoll zu schaffen. Zum anderen hätte dies den eingeschlagenen Weg der überschießenden Umsetzung auf Ebene des Sachmangeltatbestandes konsequent fortgesetzt und somit eine weitere Angleichung des Verbrauchsgüterkaufrechts mit dem allgemeinen Kaufrecht nach sich gezogen. Die jetzige Lösung führt dagegen zu einer punktuellen Aufspaltung des Sachmangeltatbestandes und läuft der Grundströmung zur Erhaltung eines einheitlichen Sachmangeltatbestandes und Kaufrechts in Teilen zuwider.238 Durch die seitens des Gesetzgebers gegebene Begründung, die in einem lapidaren Verweis auf den da234

Kritisch zur Verortung der Regelungen über Waren mit digitalen Elementen im Verbrauchsgüterkaufrecht Kupfer/Weiß, ZVertriebsR 2021, 21 (23); Harke, GPR 2021, 129 (136); Meller-Hannich, DAR 2021, 493 (494, 495 f.). 235 So auch BT-Drs. 19/27424, S. 30, wonach die §§ 475b, 475c BGB eine ergänzende Funktion haben. 236 Etwa Kupfer/Weiß, ZVertriebsR 2021, 21 (23), die auf ein nicht abweisbares Bedürfnis etwa für die Normierung einer Aktualisierungspflicht im B2B oder C2C Bereich hinweisen; ferner Meller-Hannich, DAR 2021, 493 (494, 496); Schrader, NZV 2021, 67 (70 f.); Harke, GPR 2021, 129 (136). Für eine überschießende Umsetzung im Hinblick auf die Regelungen für Waren mit digitalen Elementen plädierte ebenfalls Firsching, Vertragsstrukturen des Erwerbs einheitlicher IoT-Produkte, 2020, S. 317. Anders S. Lorenz, NJW 2021, 2065 (2073), der die Beschränkung auf den Verbrauchsgüterkauf begrüßt. 237 So auch Wendehorst, JZ 2021, 974 (975). 238 Noch weitergehender Meller-Hannich, DAR 2021, 493 (496), die eine Verabschiedung vom einheitlichen Sachmangelbegriff annimmt.

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maligen Koalitionsvertrag239 besteht, wird dieser Schritt nicht verständlicher, im Gegenteil: Die dort erwähnte 1:1 Umsetzung von EU-Vorgaben dient in erster Linie dem Bürokratieabbau und der Stärkung des Wirtschaftsstandorts Deutschland.240 Wie von Seiten der Literatur241 zutreffend erkannt wird, dürfte es durch die nun erfolgte punktuelle Aufspaltung des Sachmangeltatbestandes vielmehr zu einer bürokratischen Mehrbelastung von Unternehmern kommen. Letzten Endes ist die erfolgte Art der Umsetzung als bewusste legislatorische Entscheidung hinzunehmen. Der Gesetzgeber weist in diesem Zusammenhang auf die Möglichkeit der Parteien hin, Anforderungen wie Aktualisierungspflichten im Sinne der §§ 475b, 475c BGB mittels einer Vereinbarung festzulegen. Demnach kann auch hier zumindest dem Grunde nach ein entsprechendes Schutzniveau erreicht werden.242 Ob die Parteien diese Möglichkeit in der Rechtspraxis wahrnehmen oder es sich hierbei nur um eine theoretische Erwägung handelt, bleibt abzuwarten. 5. Systematik des Sachmangeltatbestandes nach Umsetzung der WarenK-RiL Wie in der Literatur vor der Richtlinienumsetzung bereits vermutet wurde,243 führte die Umsetzung der Art. 5 – 8 WarenK-RiL im allgemeinen Kaufrecht zu einer strukturellen Änderung des § 434 BGB. Dies war aufgrund der überschießenden Richtlinienumsetzung unvermeidbar, wenn man an der grundsätzlichen Einheitlichkeit des Mangelbegriffs in möglichst umfassender Weise festhalten wollte.244 Entsprechend den Bestimmungen von Art. 5 – 8 WarenK-RiL245 sieht § 434 Abs. 1 – 4 BGB eine Dreiteilung des Sachmangeltatbestandes vor.246 Im Ausgangspunkt bestimmt § 434 Abs. 1 BGB, dass die Sache frei von Sachmängeln ist, wenn sie den subjektiven (§ 434 Abs. 2 BGB) und objektiven Anforderungen (§ 434 Abs. 3 BGB) sowie den Montageanforderungen (§ 434 Abs. 4 BGB) entspricht. Die sich auf Waren mit digitalen Elementen beziehenden Sachmangeltatbestände der Art. 5 – 8 WarenK-RiL wurden in §§ 475b, 475c BGB normiert. Die konkrete Umsetzung wird im Folgenden näher betrachtet, wobei nähere Darlegungen zur Um239

Zum damaligen Koalitionsvertrag zwischen CDU/CSU und SPD siehe https://www.bun desregierung.de/resource/blob/974430/847984/5b8bc23590d4cb2892b31c987ad672b7/201803-14-koalitionsvertrag-data.pdf?download=1. 240 Siehe unter anderem in Zeile 396 und 2549 des Koalitionsvertrags (Fn. 239). 241 In diesem Sinne auch Kupfer/Weiß, ZVertriebsR 2021, 21 (23); Harke, GPR 2021, 129 (136); kritisch auch das Fazit von Wilke, VuR 2021, 283 (293). 242 Siehe insofern auch BT-Drs. 19/27424, S. 23. Kritisch Schrader, NZV 2021, 67 (70 f.). 243 Lommatzsch/Albrecht/Prüfer, GWR 2020, 331 (332); Estner, ZVertriebsR, 2020, 178 (179 f.); Kupfer/Weiß, VuR 2019, 95 (97); Staudenmayer, ZEuP 2019, 663 (678 f.). 244 Siehe auch Pfeiffer, GPR 2021, 120 (125). 245 Dazu auch Kupfer/Weiß, ZVertriebsR 2021, 21 (22). 246 Siehe dazu auch Wilke, VuR 2021, 283 f.; Witzel, ITRB 2021, 289 (290 f.); Ring, Schuldrechtsreform, 2022, S. 179 ff.

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setzung der in Art. 8 WarenK-RiL enthaltenen Montage- und Installationspflichten zwecks Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes bewusst unterbleiben. a) Subjektive Anforderungen an die Sachmangelfreiheit Mit der Normierung der subjektiven Anforderungen in § 434 Abs. 2 BGB wird Art. 6 lit. a) – c) WarenK-RiL ins deutsche Kaufrecht implementiert. Die Kaufsache erfüllt die subjektiven Anforderungen des § 434 Abs. 2 BGB, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit aufweist (Nr. 1), sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (Nr. 2) und mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen übergeben wird (Nr. 3). In § 434 Abs. 2 S. 2 BGB ist ferner eine exemplarische Aufzählung von Merkmalen enthalten, die potenzieller Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung sein können. Mit Blick auf das Verhältnis der einzelnen Tatbestände untereinander offenbart sich ein Unterschied gegenüber dem vorherigen § 434 Abs. 1 BGB a. F. Anders als zuvor, als das Verhältnis von Beschaffenheitsvereinbarung und vertraglich vorausgesetzter Verwendungseignung nach der Tatbestandskonzeption noch hierarchisch ausgestaltet war,247 gelten die subjektiven Anforderungen als Folge der Richtlinienumsetzung nunmehr kumulativ.248 Sie stehen damit in einem Verhältnis der Gleichrangigkeit zueinander. Das tritt durch die am Ende des Wortlauts von § 434 Abs. 2 Nr. 2 BGB verwendete Konjunktion „und“ hervor. Die mit dem kumulativ formulierten Tatbestand des § 434 Abs. 2 BGB einhergehenden Änderungen gegenüber der bisherigen Rechtslage sind nichtdestotrotz gering. Auch unter Geltung des hierarchisch strukturierten § 434 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 BGB a. F. war anerkannt, dass eine Sache beiden Erfordernissen genügen musste, wenn die vertraglich vorausgesetzte Verwendung einen noch nicht durch die Beschaffenheitsvereinbarung geregelten Umstand betraf und beide Vereinbarungen somit im Einklang miteinander standen.249 Der Vorrang der Beschaffenheitsvereinbarung griff insoweit nicht ein, da sich die Regelungsinhalte beider Vereinbarungen250 nicht überlappten. Das ging aus der Eingangsformulierung „soweit“ im Wortlaut des § 434 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. hervor. Durch die kumulative Geltung der subjektiven Anforderungen wird dies noch deutlicher hervorgehoben.251 Gleichwohl konnte es unter der Geltung des ehemaligen § 434 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 BGB a. F. auch zur Kollision zwischen einer Beschaffenheitsvereinbarung und 247

Hierzu § 2 II. 2. c). Zu diesem in der WarenK-RiL vorgesehenen Paradigmenwechsel auch Estner, ZVertriebsR, 2020, 178 (180); Witzel, ITRB 2021, 289 (290 f.). 249 Siehe insofern nur BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 49; MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 20; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 324. 250 Für beide Absprachen ist nach hier vertretener Auffassung eine vertragliche Einigung erforderlich, § 4 I. 3. c) bb). 251 Ähnlich BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 30. 248

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einer vertraglich vorausgesetzten Verwendung kommen. Kollisionsfälle waren denkbar, wenn die vereinbarte Beschaffenheit nicht mit der vertraglich vorausgesetzten Verwendung harmonierte, und letzterer entgegenstand.252 Paradigmatisch hierfür steht der Fall, dass eine Klimaanlage nach ihrer vertraglich vorausgesetzten Verwendungseignung eine Fläche von 400 m2 kühlen soll, die daneben vereinbarte Beschaffenheit, beispielsweise einzelne technische Komponenten, eine solche Verwendung aber nicht ermöglichte.253 Hier war fraglich, ob die Kaufsache mangelfrei war, weil sie der Beschaffenheitsvereinbarung entsprach, die nach der hierarchischen Struktur der Norm grundsätzlich eine Sperrwirkung gegenüber § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB a. F. entfaltete.254 Die überwiegende Auffassung lehnte ein solches streng am Wortlaut des § 434 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. haftendes Ergebnis ab und löste diese Kollisionsfälle über die ergänzende Vertragsauslegung.255 Welcher Vereinbarung der Vorrang zukam, wurde anhand von Gesichtspunkten der Risikotragung im Wege der Auslegung beider Absprachen ermittelt.256 Entscheidend war, welche Partei das Verwendungsrisiko übernommen hatte.257 Äußerte der Käufer etwa eine bestimmte Verwendungsabsicht und empfahl der Verkäufer daraufhin eine bestimmte Beschaffenheit, so übernahm letzterer das Verwendungsrisiko. Die Sache war somit mangels Verwendungseignung auch dann mangelhaft, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit aufwies.258 Leitete dagegen der Käufer aus der intendierten Verwendung die Beschaffenheit ab, übernahm er das Verwendungsrisiko.259 In diesem Fall ging die Beschaffenheitsvereinbarung vor und die Sache war mangelfrei, selbst wenn sie sich nicht zur vereinbarten Verwendung eignete. Dieser Lösungsansatz relativierte bisweilen die hierarchische Struktur der Norm,260 führte zu Spannungen mit deren Wortlaut, war zur Erreichung eines interessengerechten Ergebnisses jedoch unvermeidbar. Da die mitunter interessenwidrigen Ergebnisse im Fall der Kollision beider Abreden aus der hierarchischen Struktur des vormaligen § 434 Abs. 1 S. 1, 2 BGB a. F. resultierten, wonach die Beschaffenheitsvereinbarung grundsätzlich Vorrang vor einer vertraglich vorausgesetzten Verwendung bei der Mangelbestim252

Looschelders, Schuldrecht BT, 16. Aufl., § 3 Rn. 15. Beispiel nach Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 324; ferner Looschelders, Schuldrecht BT, 16. Aufl., § 3 Rn. 15. 254 Faust, in: FS Picker, 2010, S. 185 (189 f.). 255 Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 176 f.; Jordan, Zeitlicher Anwendungsbereich des Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte, 2015, S. 31 f.; BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 49; ders., in: FS Picker, 2010, S. 185 (189 f.); MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 20; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 324. 256 Erman/Grunewald, BGB, § 434 Rn. 19. 257 Erman/Grunewald, BGB, § 434 Rn. 19. 258 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 324; Looschelders, Schuldrecht BT, § 3 Rn. 30. 259 Faust, in: FS Picker, 2010, S. 185 (190). 260 Kritisch deshalb bereits zu § 434 Abs. 1 BGB a. F. Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 133 f. 253

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mung beanspruchte,261 scheint es nunmehr so, als ob ein derartiger Rückgriff auf die ergänzende Vertragsauslegung innerhalb der systematischen Struktur des § 434 Abs. 2 BGB obsolet geworden ist.262 Es ließe sich wegen der kumulativen Geltung der in § 434 Abs. 2 BGB normierten Kriterien sagen, dass die Kaufsache künftig nur dann mangelfrei ist, wenn sie sowohl die vereinbarte Beschaffenheit als auch die vertraglich vorausgesetzte Verwendung aufweist.263 Diese Betrachtung greift allerdings zu kurz und führt zu einer einseitigen Benachteiligung des Verkäufers. Im dargestellten Kollisionsverhältnis ist – ebenso wie bislang – durch Auslegung der Vorrang der einen oder der anderen Abrede zu ermitteln.264 Wenn der vertraglich vorausgesetzten Verwendungseignung sogar unter Geltung des hierarchisch strukturierten § 434 Abs. 1 S. 1, 2 BGB a. F. der Vorrang vor einer Beschaffenheitsvereinbarung im Wege der Auslegung eingeräumt werden konnte, muss dies erst recht im neuen § 434 Abs. 2 BGB gelten, wo beide Vereinbarungen formal auf gleicher Stufe stehen. Die Neustrukturierung des § 434 Abs. 2 BGB hat keinen Einfluss auf die Beantwortung der Frage, wie das Kollisionsverhältnis der einander widersprechenden Parteiabreden aufzulösen ist. Bei der Auflösung dieses Spannungsverhältnisses geht es um die Bestimmung des Vorrangs einer der beiden Vereinbarungen durch die Ermittlung des Parteiwillens, mithin um eine Frage der Auslegung. b) Objektive Anforderungen an die Sachmangelfreiheit Neben den subjektiven Anforderungen muss die Sache im Grundsatz auch den objektiven Anforderungen des § 434 Abs. 3 BGB genügen, um mangelfrei zu sein, § 434 Abs. 1 BGB. An dieser Stelle tritt der bereits auf Ebene der WarenK-RiL dargelegte Paradigmenwechsel auch auf Ebene des deutschen Kaufrechts hervor.265 Nach der jetzigen Ausgestaltung stehen die objektiven Anforderungen an die Sachmangelfreiheit im Ausgangspunkt in gleichwertiger Weise neben den subjektiven.266 Die Abkehr von der nach § 434 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. geltenden Subsidiarität objektiver Kriterien ist eine unmittelbare Folge der überschießenden Richtlinien-

261

In der Sache ebenso Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020, S. 82 f.; Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 176; Faust, in: FS Picker, 2010, S. 185 (189). 262 So Gelbrich/Timmermann, NJOZ 2021, 1249 (1250). 263 Gelbrich/Timmermann, NJOZ 2021, 1249 (1250). 264 So auch BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 30; Looschelders, Schuldrecht BT, 17. Aufl., § 3 Rn. 30. 265 Siehe auch BT-Drs. 19/27424, S. 23, wo der deutsche Gesetzgeber die Unterschiede zum vormaligen § 434 Abs. 1 BGB a. F. nochmals herausstellt. 266 Lommatzsch/Albrecht/Prüfer, GWR 2020, 331 (332); K. Tonner, VuR 2019, 363 f.; noch weitergehender Staudenmayer, NJW 2019, 2889 (2990); ders., ZEuP 2019, 663 (678); Stiegler, JA 2021, 624 (627).

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umsetzung.267 Ob mit dieser grundsätzlichen Neukonzeptionierung allerdings eine umfassende Wandelung des Sachmangeltatbestandes dergestalt einhergeht, dass auch die Beschaffenheitsvereinbarung in ihrer Bedeutung gegenüber den objektiven Sachmangeltatbeständen zurückgedrängt wird, wird noch näher untersucht.268 In § 434 Abs. 3 BGB wurde Art. 7 Abs. 1 lit. a) – d), Abs. 2 WarenK-RiL umgesetzt. Ebenso wie die subjektiven Kriterien gelten auch die Tatbestände innerhalb des § 434 Abs. 3 BGB kumulativ. § 434 Abs. 3 BGB entspricht inhaltlich weitestgehend dem bisherigen § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, S. 3 BGB a. F.269 Danach muss sich das Kaufobjekt für die gewöhnliche Verwendung eignen (Abs. 3 S. 1 Nr. 1) und eine Beschaffenheit aufweisen, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann (Abs. 3 S. 1 Nr. 2). Welche Beschaffenheit ein durchschnittlicher Käufer270 erwarten kann, bestimmt sich unter besonderer Berücksichtigung der Art der Sache und der öffentlichen Äußerungen des Verkäufers oder einem anderen Glied in der Vertragskette, § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. a) und b) BGB. Kleinere Neuerungen sehen dagegen § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 und Nr. 4 BGB vor. Danach muss die Sache einerseits die Beschaffenheit von Proben oder Mustern aufweisen, die vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt wurden, und andererseits mit dem Zubehör (Verpackungen und Anleitungen) übergeben werden, dessen Erhalt der Käufer erwarten kann. Bei der Vorlage von Proben oder Mustern wird zwischen den Parteien bereits oftmals eine (konkludente) Beschaffenheitsvereinbarung vorliegen, sodass diese Regelungen eine Auffangfunktion erfüllen.271

267 Die Neukonzeptionierung war bereits vor dem Erlass des Umsetzungsgesetzes in der Literatur erwartet worden, siehe Kupfer/Weiß, VuR 2020, 95 (97); dies., ZVertriebsR, 2021, 21 (22); Estner, ZVertriebsR 2020, 178 (179 f.). 268 Siehe dazu sogleich § 2 II. 6. 269 Wilke, VuR 2021, 283 (284). 270 Bei den gesetzlichen Sachmangeltatbeständen wurde bereits in § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB eine Typisierung der Käufererwartungen vorgenommen. Folge dieser Typisierung war, dass es bei der Bestimmung der erwartbaren Beschaffenheit nicht auf den einzelnen Käufer, sondern auf einen Durchschnittskäufer ankam. Die VerbrGK-RiL drückt diesen Umstand mit dem Wort „vernünftigerweise“ in Art. 2 Abs. 2 lit. d) aus. Der deutsche Gesetzgeber machte sich dieses Verständnis – trotz terminologischer Unterschiede – zu eigen, siehe BTDrs. 14/6040, S. 214; dazu BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 59, 66, 74. Im neuen § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 ändert sich daran nichts. 271 Davon, dass es bei der Vorlage einer Probe oder eines Musters in aller Regel zu einer Beschaffenheitsvereinbarung kommt, ging auch der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung der VerbrGK-RiL aus, siehe BT-Drs. 14/6040, S. 212.

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c) Sonderregelungen für Waren mit digitalen Elementen nach §§ 475b ff. BGB aa) Anwendbarkeit der §§ 475b ff. BGB Als eine wesentliche Neuerung im Zuge der Richtlinienumsetzung wird in § 475b Abs. 1 BGB nunmehr der Verbrauchsgüterkauf von Waren272 mit digitalen Elementen normiert. Mit § 475b Abs. 1 BGB wird Art. 3 Abs. 3 S. 2 i. V. m. Art. 2 Nr. 5 lit. b) WarenK-RiL im Verbrauchsgüterkaufrecht implementiert.273 In Ergänzung des allgemeinen Sachmangeltatbestandes sieht das Gesetz in §§ 475b, 475c BGB nun Sonderbestimmungen für derartige Waren vor. Für deren Anwendbarkeit muss jedoch zunächst eine Ware mit digitalen Elementen im Sinne des § 327a Abs. 3 S. 1 BGB vorliegen. Davon hängt ferner ab, ob die gewährleistungsrechtliche Behandlung des digitalen Elements nach dem kaufrechtlichen Regelungsregime oder nach den §§ 327 ff. BGB erfolgt.274 Eine Ware mit digitalen Elementen ist nach dem Tatbestand des §§ 475b Abs. 1, 327a Abs. 3 S. 1 BGB gegeben, wenn zwei kumulative Kriterien erfüllt sind, die bei der Darstellung des sachlichen Anwendungsbereichs der WarenK-RiL bereits herausgearbeitet wurden: Maßgeblich sind danach ein funktionales und ein vertragliches Kriterium.275 Die Kriterien sind auf nationaler Ebene in derselben Weise zu handhaben wie auf Richtlinienebene. Für das funktionale Kriterium kommt es drauf an, dass die körperliche Sache ihre Funktionen ohne das digitale Element nicht erfüllen könnte. Die Funktionalität der körperlichen Sache muss somit in einem Abhängigkeitsverhältnis zu dem digitalen Element stehen.276 Ob ein solches Abhängigkeitsverhältnis vorliegt, ist unter Heranziehung der Parteiabreden sowie der üblichen und erwartbaren Funktionsweise solcher Waren zu ermitteln.277 Zur Erfüllung des vertraglichen Kriteriums muss sich der Verkäufer zur Bereitstellung des digitalen Elements durch ihn selbst oder einen Dritten im Kaufvertrag verpflichtet haben. Das ist durch die Auslegung des Kaufvertrags nach §§ 133,

272 § 474 Abs. 1 BGB verweist auf den Warenbegriff des § 241a Abs. 1 BGB. Die Ersetzung des bisherigen Begriffs „bewegliche Sache“ durch „Ware“ dient zur Angleichung an den durch die VerbrR-RiL eingeführten und auch in §§ 327 ff. BGB enthaltenen Warenbegriff im allgemeinen Schuldrecht, BT-Drs. 19/31116, S. 14 f. 273 BT-Drs. 19/27424, S. 30. 274 Siehe Riehm/Abold, CR, 2021, 530 (531); S. Lorenz, NJW 2021, 2065 (2069); Schöttle, MMR 2021, 683 (684). 275 Dazu § 2 II. 3. b) bb). Siehe hierzu ferner die Maßgaben des deutschen Gesetzgebers BT-Drs. 19/27424, S. 30 f.; ebenso die Ausführungen des Gesetzgebers zu § 327a Abs. 3 S. 1 BGB, BT-Drs. 19/27653, S. 47. Ferner Gansmeier/Kochendörfer, ZfPW 2022, 1 (13 ff.); Dubovitskaya, MMR 2022, 3 (4); Firsching, ZUM 2021, 210 (215 f.). 276 In diesem Sinne auch der Gesetzgeber, siehe BT-Drs. 19/27424, S. 30. 277 Bereits in § 2 II. 2. b) bb) (1); Firsching, ZUM 2021, 210 (215); Mayer/Möllnitz, RDi 2021, 333 (336 ff.).

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157 BGB zu ermitteln.278 Bei der Auslegung sind die Absprachen der Parteien sowie die Verkehrserwartungen heranzuziehen.279 Eine Bereitstellung digitaler Elemente im Kaufvertrag ist daher bereits dann anzunehmen, wenn sie bei Sachen dieser Art üblich oder erwartbar ist.280 Für die Bereitstellung des digitalen Elements im Rahmen des Kaufvertrags streitet schließlich die Vermutung des § 475b Abs. 1 S. 2 BGB i.V. m. § 327a Abs. 3 S. 2 BGB. In Zweifelsfällen richtet sich die Behandlung des digitalen Elements somit nach dem Kaufgewährleistungsrecht. Liegt das funktionale Element nicht vor, erfolgt die weitere Behandlung der digitalen Elemente gemäß § 475a Abs. 2 S. 1 BGB nicht nach dem Gewährleistungsregime des Verbrauchsgüterkaufrecht, sondern nach den Regelungen für Verbraucherverträge über digitale Produkte gemäß §§ 327 ff. BGB, siehe § 475a Abs. 2 S. 2 BGB.281 Auf die körperliche Sache findet dagegen das Kaufgewährleistungsrecht Anwendung. Die gewährleistungsrechtliche Behandlung des digitalen Elements einerseits und der körperlichen Sache andererseits erfolgt somit nach unterschiedlichen Gewährleistungsregimen.282 Dasselbe gilt, wenn der Verkäufer die Bereitstellung des digitalen Elements nicht im Kaufvertrag über die körperliche Sache, sondern beispielsweise im Rahmen eines separaten Vertrages zugesagt hat.283 Dann liegt ohnehin nur ein Verbrauchervertrag über den Verkauf digitaler Inhalte vor, auf den qua Verweisung in § 453 Abs. 1 S. 2, 3 BGB die §§ 327 ff. BGB Anwendung finden. Dem Kaufgewährleistungsrecht ausdrücklich entzogen ist der Verbrauchsgüterkauf von Gegenständen, deren Funktion sich in ihrer Trägereigenschaft für digitale Inhalte erschöpft, § 475a Abs. 1 BGB.284 Die systematische Auslagerung solcher Gegenstände aus dem Kaufrecht und die Zuweisung zu den §§ 327 ff. BGB lässt sich damit erklären, dass es hier inhaltlich um den Kauf eines digitalen Elements geht, nicht um den Datenträger selbst. bb) Anforderungen an die Sachmangelfreiheit nach §§ 475b, 475c BGB Sofern sich die Vertragsmäßigkeitsanforderungen in Art. 5 – 8 WarenK-RiL inhaltlich auf Waren mit digitalen Elementen beziehen, beschränkte der deutsche 278

Firsching, ZUM 2021, 210 (215); kritisch zum vertraglichen Kriterium Schöttle, MMR 2021, 683 (685). 279 Hierzu auch § 2 II. 2. b) bb) (2); BT-Drs. 19/27424, S. 30 f.; ferner auch S. Lorenz, NJW 2021, 2065 (2069 f.). 280 BT-Drs. 19/27424, S. 30. 281 Zu diesem „Grundsatz der Regimetrennung“ Gansmeier/Kochendörfer, ZfPW 2022, 1 (10 ff.). 282 S. Lorenz, NJW 2021, 2065 (2070); Mayer/Möllnitz, RDi 2021, 333 (335); Bittner, VuR 2022, 9 (11). 283 Bittner, VuR 2022, 9 (11); Dubovitskaya, MMR 2022, 3 (4). 284 Die Bestimmung dient der Umsetzung von Art. 3 Abs. 4 lit. a) WarenK-RiL. Siehe dazu auch die Ausführungen auf Richtlinienebene § 2 II. 3. b) bb), c).

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Gesetzgeber deren Umsetzung bewusst auf den Verbrauchsgüterkauf. Dies betrifft den sich auf Aktualisierungspflichten beziehenden Art. 6 lit. d) sowie Art. 7 Abs. 3, Abs. 4 WarenK-RiL, die in § 475b und § 475c umgesetzt wurden. Nach § 475b Abs. 2 BGB muss eine Ware mit digitalen Elementen subjektiven, objektiven Anforderungen sowie den Montageanforderungen genügen, um mangelfrei zu sein. Durch die umfassende Bezugnahme auf § 434 BGB führt § 475b BGB gleichwohl nur zu punktuellen Erweiterungen gegenüber dem allgemeinen Sachmangeltatbestand. Diese Erweiterungen beziehen sich allem voran auf Aktualisierungspflichten.285 Nach § 475b Abs. 3 BGB entspricht eine Ware mit digitalen Elementen den subjektiven Anforderungen, wenn sie die vertraglichen Anforderungen im Sinne des § 434 Abs. 2 BGB aufweist und die vereinbarten Aktualisierungen bereitgestellt werden. Beschaffenheitsvereinbarungen werden über die Verweisung auch bei derartigen Kaufgegenständen für die Bestimmung der Soll-Beschaffenheit relevant. Eine Ware mit digitalen Elementen erfüllt die objektiven Anforderungen des § 475b Abs. 4 BGB, wenn sie die in § 434 Abs. 3 BGB normierten Anforderungen aufweist. Zugleich muss der Verkäufer dem Verbraucher die für die Erhaltung der Vertragsmäßigkeit erforderlichen Aktualisierungen über einen bestimmten Zeitraum bereitstellen und den Verbraucher über die vorstehenden Aktualisierungen informieren, § 475b Abs. 2 Nr. 2 BGB. Die in § 475b Abs. 4 Nr. 2 BGB normierte Verpflichtung zur Bereitstellung von Aktualisierungen verlängert den Haftungszeitraum des Verkäufers. Er haftet nicht nur punktuell für die Mangelfreiheit im Zeitpunkt des Gefahrübergangs, sondern darüber hinaus auch mindestens für die Zeit, für die ein durchschnittlicher Verbraucher die Bereitstellung von Aktualisierungen erwarten kann.286 Diese Haftungsverlängerung gilt nach dem Wortlaut des § 475b Abs. 2 BGB nur für die Aktualisierungspflicht als solche, nicht aber für einen sonstigen Sachmangel im Sinne des § 434 BGB; dort bleibt es bei der Zäsurwirkung des Gefahrübergangs. Gleichwohl relativiert die Haftungsverlängerung bei Aktualisierungen den Charakter des Kaufvertrags als punktuellen Leistungsaustauschvertrag.287 Ein weiteres Novum im deutschen Kaufrecht enthält § 475c BGB, der der Umsetzung des Art. 7 Abs. 3 lit. b) WarenK-RiL dient. § 475c BGB sieht in Ergänzung der §§ 434, 475b BGB einen Mangeltatbestand für Fälle vor, in denen beim Kauf einer Ware mit digitalen Elementen zugleich eine dauerhafte Bereitstellung digitaler Elemente vereinbart wird. Hierunter fallen etwa die Bereitstellung von Verkehrsdaten für Navigationssysteme oder eine Smartphone-App bei der Nutzung einer Smartwatch.288

285 286 287 288

Der Sache nach auch Weiß, ZVertriebsR 2021, 208 (214); Wilke, VuR 2021, 283 (286 f.). Siehe auch Wilke, VuR 2021, 283 (286 f.); Harke, GPR 2021, 129 (135). Der Sache nach ebenso Harke, GPR 2021, 129 (135). Siehe zu diesen Beispielen BT-Drs. 19/27424, S. 34.

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cc) Anforderungen an die Sachmangelfreiheit beim Kauf von Waren mit digitalen Elementen außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs Ausweislich des Wortlauts und der systematischen Position der §§ 475b, 475c BGB finden diese Vorschriften nur beim Verbrauchsgüterkauf Anwendung. In allen anderen Fällen gelten für den Kauf von Waren mit digitalen Elementen unverändert die allgemeinen Regeln der §§ 434 ff. BGB.289 Sollte dennoch eine Aktualisierungspflicht oder ähnliches intendiert sein, sind die Parteien mangels Anwendbarkeit der §§ 475b, 475c BGB darauf angewiesen, eine dahingehende Vereinbarung zu treffen.290 Zu beachten bleibt hierbei, dass eine Vereinbarung über Aktualisierungspflichten vertragstypologisch allerdings nicht dem Kaufrecht, sondern dem Werkrecht zugeordnet ist.291 Anders als im Verbrauchsgüterkauf fehlt hier eine abweichende gesetzliche Zuweisung solcher Vereinbarungen zum Kaufrecht. Beim Kauf von digitalen Inhalten – etwa einer App oder sonstiger Software – kommen die §§ 327 ff. BGB mangels Verbrauchervertrag im Sinne des § 310 Abs. 3 BGB nicht zum Zug, § 453 Abs. 1 S. 2, 3 BGB. Auf derartige Leistungssubstrate findet nach herrschender Auffassung § 453 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB Anwendung.292 Die gewährleistungsrechtliche Behandlung digitaler Inhalte erfolgt außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs somit nach den kaufrechtlichen Bestimmungen. dd) Zusammenfassung Beim Kauf von Waren mit digitalen Elementen findet im Fall eines Verbrauchsgüterkaufs das Kaufgewährleistungsrecht nach § 475b Abs. 1 BGB Anwendung. Die besonderen Sachmangelkriterien §§ 475b, 475c BGB ergänzen den allgemeinen Sachmangeltatbestand in § 434 BGB. Geht es in einem Verbrauchervertrag dagegen um den isolierten Kauf eines einzelnen digitalen Inhalts oder um den Kauf eines mit einer körperlichen Sache verbundenen, für diese aber nicht funktionswesentlichen, digitalen Inhalts, ist das Kaufgewährleistungsrecht nicht anwendbar. Stattdessen beansprucht nach § 453 Abs. 1 S. 2, 3 BGB beziehungsweise § 475a Abs. 2 BGB allein das in den §§ 327 ff. BGB kodifizierte Gewährleis-

289

Zu diesem Ergebnis auch Firsching, Vertragsstrukturen des Erwerbs einheitlicher IoTProdukte, 2020, S. 41 ff.; Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 29 f. 290 Diesen Weg sieht auch der deutsche Gesetzgeber ausdrücklich vor, siehe BT-Drs. 19/ 27424, S. 23. 291 Hierzu Firsching, Vertragsstrukturen des Erwerbs einheitlicher IoT-Produkte, 2020, S. 52 f.; MüKo-BGB/Busche, § 631 Rn. 142. 292 Dafür, dass Software ein sonstiger Gegenstand im Sinne des § 453 Abs. 1 Alt. 2 BGB ist BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 453 Rn. 24; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 453 Rn. 8; Jauernig/Berger, BGB, § 453 Rn. 11. Siehe umfassend zum Streitstand Firsching, Vertragsstrukturen des Erwerbs einheitlicher IoT-Produkte, 2020, S. 42 ff., 46 ff.; ebenso Zech, Information als Schutzgegenstand, 2012, S. 333 ff., 337 f.

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tungsregime Geltung. Dadurch wird der Kauf von digitalen Inhalten im Falle eines Verbrauchervertrages aus dem Kaufrecht ausgelagert.293 Außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs gelten dagegen auch nach der Umsetzung der WarenK-RiL allein die §§ 434 ff. BGB, ungeachtet dessen, ob es sich beim Kaufgegenstand um eine Ware mit digitalen Elementen oder um einen digitalen Inhalt handelt. 6. Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung zu gesetzlichen Mangelanforderungen Die Umstrukturierung des Sachmangeltatbestandes im Zuge der Richtlinienumsetzung hatte auch Auswirkungen auf die systematische Stellung der Beschaffenheitsvereinbarung.294 Blickt man auf die Struktur des Sachmangeltatbestandes, so scheint sie aufgrund der in § 434 Abs. 1 BGB angeordneten Gleichrangigkeit zwischen den subjektiven untereinander sowie den objektiven Anforderungen nur noch eine untergeordnete Rolle zu spielen, weil sich die Akzentuierung innerhalb des Sachmangeltatbestandes gegenüber dem früheren § 434 Abs. 1 BGB a. F. augenscheinlich auf die objektiven Merkmale verschiebt.295 Der Beschaffenheitsvereinbarung jedoch bloß anhand der gewandelten Tatbestandsstruktur eine herausgehobene Stellung innerhalb des Sachmangeltatbestandes, allem voran im Verhältnis zu den objektiven Anforderungen, abzusprechen, greift auch nach der Umsetzung der WarenK-RiL zu kurz. Bei der Frage nach der Bedeutung der Beschaffenheitsvereinbarung im Verhältnis zu den objektiven Anforderungen muss zwischen zwei Konstellationen unterschieden werden, nämlich solchen außer- und innerhalb des Verbrauchsgüterkaufs. Neben dem Verhältnis der Beschaffenheitsvereinbarung zu den objektiven Anforderungen im Speziellen geht es hier auch um das Verhältnis von subjektiven und objektiven Anforderungen in § 434 Abs. 2, 3 BGB im Allgemeinen. Es stellt sich somit die Grundsatzfrage, ob die Mangelermittlung weiterhin primär anhand der privatautonomen Vereinbarung oder verstärkt in objektiv-typisierender Weise erfolgt. a) Außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs Der Gesetzgeber bringt in den Gesetzgebungsmaterialien zum Ausdruck, dass die Neukonzeption des § 434 BGB auf die Relevanz der Beschaffenheitsvereinbarung 293

Im Ergebnis auch Kupfer/Weiß, ZVertriebsR 2021, 21 (26). Siehe hierzu auch die Ausführungen des Gesetzgebers in BT-Drs. 19/27424, S. 23. 295 So in Bezug auf die Vertragsmäßigkeitskonzeption der WarenK-RiL, Staudenmayer, NJW 2019, 2889 (2890); ders., ZEuP 2019, 663 (678 f.). Nach diesem richtet sich die Bestimmung der Vertragsmäßigkeit innerhalb der WarenK-RiL allen voran nach objektiven Kriterien. Ebenso Firsching, ZUM 2021, 210 (215), der beim jetzigen § 434 BGB von einem Primat des objektiven Fehlerbegriffs ausgeht. 294

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außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs nur wenig Einfluss haben wird.296 Der Grund hierfür liegt in der Eingangsformulierung des § 434 Abs. 3 S. 1 BGB. Danach muss eine Sache den objektiven Anforderungen entsprechen, soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde.297 Dementsprechend dienen die subjektiven Anforderungen außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs auch weiterhin als primärer Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der Sachmangelfreiheit.298 Objektiven Anforderungen verbleibt neben subjektiven Anforderungen, wie auch unter Geltung der VerbrGK-RiL, nur eine Hilfsund Ergänzungsfunktion bei der Mangelermittlung. Demnach kommt der Beschaffenheitsvereinbarung als Paradebeispiel einer subjektiven Anforderung gegenüber den objektiven Anforderungen noch immer eine Vorrangstellung zu, wenn und soweit sie vorliegt. Dies erlangt insbesondere dann praktische Relevanz, wenn die in der Vereinbarung festgelegte Beschaffenheit entweder über die in § 434 Abs. 3 BGB enthaltenen Anforderungen hinausgeht oder dahinter zurückbleibt. Denn hier bewirkt die Beschaffenheitsvereinbarung eine Ausweitung oder Einschränkung der Qualitätsanforderungen gegenüber dem gesetzlichen Standard. Das beeinflusst wiederum die Reichweite der Gewährleistungshaftung. Der erst durch den Regierungsentwurf in der Eingangsformulierung des § 434 Abs. 3 S. 1 BGB eingefügte Passus299 dient dazu, die Vertragsfreiheit der Parteien in Konstellationen außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs weitestgehend zu erhalten und sie nicht der strikten Geltung objektiver Qualitätsanforderungen zu unterwerfen.300 Das führt allerdings zu einer erheblichen Relativierung der in § 434 Abs. 1 BGB postulierten Gleichrangigkeit subjektiver und objektiver Anforderungen in den Fällen, in denen kein Verbrauchsgüterkauf vorliegt.301 Der deutsche Gesetzgeber war zu einer derartigen Strukturierung des Mangeltatbestandes bei der Umsetzung der WarenK-RiL ohne Weiteres berechtigt, da die vollharmonisierende WarenK-RiL ihrem persönlichen Anwendungsbereich nach auf die Situation des Verbrauchsgüterkaufs beschränkt ist. Es war dem Gesetzgeber somit unbenommen, das Verhältnis von subjektiven und objektiven Anforderungen an die Mangelhaftigkeit außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs anders als in der WarenK-RiL zu strukturieren. Von dieser 296 BT-Drs. 19/27424, S. 23. Dazu auch S. Lorenz, NJW 2021, 2065 f.; Ring, ZAP 2021, 907 (908); Ring, Schuldrechtsreform, 2022, S. 180; Eckhoff/Bubinger, RAW 2022, 16 (17). 297 Hervorhebung durch den Verfasser. 298 So auch Schrader, WRP 2022, 138 (139 f.); Harke, GPR 2021, 129 (130); Pfeiffer, GPR 2021, 120 (122); Roth-Neuschild, ITRB, 2021 210; Meller-Hannich, DAR 2021, 493 (495); Salzig, notar, 2021, 403 (404 f.). 299 Im Referentenentwurf des BMJV war dieser Passus noch nicht enthalten. Siehe insofern den Entwurf zu § 434 BGB-Ref-E auf S. 3, abrufbar unter https://www.bmjv.de/SharedDocs/Ge setzgebungsverfahren/Dokumente/RefE_Warenkaufrichtlinie.pdf;jsessionid=322E831 0E96D5805C7538A9130F5A61E.2_cid324?__blob=publicationFile&v=3. 300 BT-Drs. 19/27424, S. 23; dazu auch Harke, GPR 2021, 129 (130); S. Lorenz, NJW 2021, 2065 (2066). 301 So auch Biermann, DAR 2022, 134; Jaensch, jM 2022, 134(135). Kritisch im Hinblick auf die Entstehung einer intransparenten Gesetzeslage Pfeiffer, GPR 2021, 120 (122).

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1. Teil: Einführung und allgemeine Grundlagen

Möglichkeit wurde ausdrücklich Gebrauch gemacht, was mit Blick auf die Erhaltung der Vertragsfreiheit der Parteien zu begrüßen ist.302 Der deutsche Gesetzgeber löste sich insoweit von dem strengen subjektiv-objektiven Mangelbegriff der WarenKRiL303 und übertrug diese nicht auf den Bereich der überschießenden Richtlinienumsetzung.304 Zwar lehnt sich die jetzige Tatbestandsstruktur des § 434 BGB nicht vollständig an den bekannten primär subjektiven Ansatz der VerbrGK-RiL an, da § 434 Abs. 1 BGB zumindest formell an der Gleichrangigkeit subjektiver und objektiver Anforderungen festhält.305 Nichtsdestotrotz behält die Festlegung der SollBeschaffenheit im Wege der privatautonomen Vereinbarung im Ergebnis aber ihre Vorrangstellung gegenüber einer objektiv-typisierenden Mangelermittlung. Damit bleibt es außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs bei einem subjektiven Mangelbegriff. Die jetzige Regelungstechnik des Sachmangeltatbestandes weist für Kaufverträge außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs am ehesten eine Nähe zur Konzeption des CESL auf. Im dortigen Art. 99 Abs. 2 CESL wurde im Ausgangspunkt ebenfalls ein subjektiv-objektiver Mangelbegriff normiert, der sich aber unter Betrachtung des in Art. 99 Abs. 2 CESL enthaltenen Zusatzes „soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben“ letztlich als ein subjektiver entpuppte. Denn auch dort beanspruchte die Parteivereinbarung eine vorrangige Geltung vor den mitunter objektiven Merkmalen des Art. 100 CESL.306 b) Im Verbrauchsgüterkauf Anders gestaltet sich die Lage bei einem Verbrauchsgüterkauf. Da die WarenKRiL diesen Bereich des Kaufrechts vollharmonisierend regelt, war der deutsche Gesetzgeber dazu angehalten, dem in der Richtlinie vorgesehenen subjektiv-objektiven Mangelbegriff auch auf nationaler Ebene effektiv zum Durchbruch zu verhelfen. Die objektiven Anforderungen des § 434 Abs. 3 BGB müssen daher als grundsätzliche Untergrenze der Soll-Beschaffenheit in hinreichendem Maße zur Geltung kommen. Für den Verbrauchsgüterkauf gilt im Ausgangspunkt zwar ebenfalls der Sachmangeltatbestand des § 434 BGB und damit zugleich der in § 434 Abs. 1 BGB normierte subjektiv-objektive Mangelbegriff. Anders als bei Kaufverträgen außer302

Der Sache nach auch Meller-Hannich, DAR 2021, 493 (495). Siehe dazu § 2 II. 3. d) bb). 304 Dies war im Referentenentwurf des BMJV noch anders, da hier der nunmehr in § 434 Abs. 3 BGB enthaltene Passus „soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde“ nicht enthalten war. Insofern kam es nach dieser ursprünglichen Konzeption zu einem subjektivobjektiven Mangelbegriff auch außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs. 305 BT-Drs. 19/27424, S. 23; kritisch hierzu Pfeiffer, GPR 2021, 120 (122 f.). 306 Hierzu oben § 2 II. 2. d) bb). Siehe dazu, dass Art. 99 CESL zumindest außerhalb des Verbraucherkaufvertrags ein subjektiver Mangelbegriff zugrunde lag, S. Lorenz, AcP 212 (2012), 702 (724, 730); ferner Gsell, in: Schulte-Nölke/Zoll/Jansen/Schulze, Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, 2012, S. 229 (231, 233 f.). 303

§ 2 Allgemeine Grundlagen

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halb des Verbrauchsgüterkaufs verfängt aber dessen Relativierung durch die Eingangsformulierung des § 434 Abs. 3 S. 1 BGB beim Verbrauchsgüterkauf nicht uneingeschränkt. Sofern mittels Beschaffenheitsvereinbarung zulasten des Verbrauchers von den objektiven Anforderungen in §§ 434 Abs. 3, 475b Abs. 4 BGB abgewichen werden soll, wird die in § 434 Abs. 3 S. 1 BGB enthaltene Formulierung – soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde – durch § 476 Abs. 1 S. 2 BGB überlagert.307 Diese Norm dient der Umsetzung von Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL und erfasst somit negative Beschaffenheitsvereinbarungen, bei denen eine Beschaffenheit unter dem objektiven Standard des § 434 Abs. 3 BGB vereinbart wird. Vor derartigen, den objektiven Anforderungen grundsätzlich vorgehenden und letztlich die Haftung des Verkäufers einschränkenden Beschaffenheitsvereinbarungen will § 476 Abs. 1 S. 2 BGB den Verbraucher schützen.308 Die maßgebliche teleologische Erwägung für die Schaffung von Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL und folglich auch von § 476 Abs. 1 S. 2 BGB war die Stärkung des Verbraucherschutzniveaus. Hierfür stellt die weitestgehende Geltung eines objektiven Mindeststandards bei der Ermittlung der Sachmangelfreiheit nach der Konzeption der WarenK-RiL ein zentrales Element dar.309 Dieser Schutzzweck würde konterkariert, wenn der besagte Mindeststandard durch eine frei vereinbarungsfähige negative Beschaffenheitsvereinbarung relativiert werden könnte. In Anbetracht des gesteigerten Verbraucherschutzniveaus ist eine solche auch im nationalen Kaufrecht daher nur noch unter den erhöhten Anforderungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB möglich.310 Durch die Erhöhung der Anforderungen an negative Beschaffenheitsvereinbarungen wird die Bedeutung der objektiven Anforderungen in § 434 Abs. 3 BGB hervorgehoben. In der Folge verschiebt sich die Akzentuierung innerhalb des Sachmangeltatbestandes in ihre Richtung.311 Der Vorrang einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung vor den objektiven Anforderungen wird im Verbrauchsgüterkauf somit zur Ausnahme. Das schränkt die Vertragsfreiheit ein. Trotz der erhöhten Anforderungen an eine negative Beschaffenheitsvereinbarung behält diese auch in Fällen des Verbrauchsgüterkaufs eine nicht zu unterschätzende praktische Relevanz bei. Sie ist – wie unter der Geltung der VerbrGK-RiL – für einen Unternehmer der einzig gangbare Weg zu einer Begrenzung seiner Primärleistungspflicht aus §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434 Abs. 3 BGB und damit mittelbar auch seiner 307

So auch Schrader, WRP 2022, 138 (140); zu dieser Norm im Einzelnen unten § 5 IV. 2. Siehe zum Hintergrund des Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL und folglich auch von § 476 Abs. 1 S. 2 BGB unter § 2 II. 3. d) bb). Zu negativen Beschaffenheitsvereinbarungen § 5. 309 Siehe § 2 II. 3. a) und d) bb). 310 BT-Drs. 19/27424, S. 23. Zu § 476 Abs. 1 S. 2 BGB unten § 5 IV. 2. Siehe auch Gsell, ZfPW 2022, 130 (145). 311 Ebenso Firsching, ZVertriebsR 2021, 210 (215), der noch weitergehend von einem Primat des objektiven Fehlerbegriffs bei Verbraucherverträgen spricht. Siehe auch Stiegler, JA 2021, 624 (627); in diese Richtung auch Eckhoff/Bubinger, RAW 2022, 16 (18). 308

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1. Teil: Einführung und allgemeine Grundlagen

Gewährleistungshaftung.312 Sie ist für ihn daher von großem Interesse. Sonstige Möglichkeiten einer vertraglichen Haftungsbeschränkung vor Mangelkenntnis sind ihm durch § 476 Abs. 1 S. 1 BGB weitestgehend genommen. Auch die Mangelkenntnis des Verbrauchers verliert im Verbrauchsgüterkauf ihre haftungsausschließende Wirkung, denn § 442 Abs. 1 BGB findet dort seit seiner Aufnahme in § 475 Abs. 3 S. 2 BGB keine Anwendung mehr. § 476 Abs. 1 S. 2 BGB fordert seinem Wortlaut nach nur eine Abweichung von den objektiven Anforderungen an die Mangelfreiheit. Somit erfasst die Norm bei unbefangener Lektüre des Wortlauts auch Beschaffenheitsvereinbarungen, die eine über die übliche respektive erwartbare Beschaffenheit gemäß §§ 434 Abs. 3, 475b Abs. 4 BGB hinausgehende „positive“ Soll-Beschaffenheit festlegen.313 Auch die WarenK-RiL spricht in Art. 7 Abs. 5 und Erwägungsgrund 36 lapidar von einer Abweichung. Nach seinem Telos314 gilt § 476 Abs. 1 S. 2 BGB allerdings nur für negative Beschaffenheitsvereinbarungen.315 Eines besonderen Schutzes bedarf der Verbraucher einzig vor einer Unterschreitung der objektiven Sachmangelanforderungen und der damit einhergehenden Einschränkung der Primärleistungspflicht des Verkäufers. Denn nur in diesen Fällen droht mittelbar eine Verkürzung der Gewährleistungsrechte des Verbrauchers. Vergleichbare negative Folgen sind für ihn bei einer positiven Beschaffenheitsvereinbarung dagegen nicht zu verzeichnen, im Gegenteil: Bei einer solchen werden die Primärleistungspflicht sowie die Haftung des Verkäufers und korrespondierend auch der Gewährleistungsschutz des Verbrauchers erweitert, da gerade eine Beschaffenheit festgelegt wird, die über die objektiven Anforderungen hinausgeht. Der Schutzzweck von Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL fordert keine andere Lesart, denn auch er bezieht sich nur auf negative Beschaffenheitsvereinbarungen.316 § 476 Abs. 1 S. 2 BGB ist demnach teleologisch zu reduzieren. Die Norm ist nicht auf positive Beschaffenheitsvereinbarung anwendbar.317 Eine solche ist im Verbrauchsgüterkauf frei vereinbar und geht den objektiven Anforderungen vor.

312

§ 5.

Siehe zu negativen Beschaffenheitsvereinbarungen und § 476 Abs. 1 S. 2 BGB unten

313 Diese Frage im Rahmen von Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL aufwerfend Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (83 f.). Ebenso Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 278 Fn. 1134. 314 Dazu BT-Drs. 19/27424, S. 23, 24. 315 So auch Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (81) zu dem hinter § 476 Abs. 1 S. 2 BGB stehenden Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL. 316 Siehe zu diesem Schutzzweck § 2 II. 3. d) bb). 317 Ebenso Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (81).

§ 2 Allgemeine Grundlagen

73

7. Fazit Die Umsetzung der WarenK-RiL führt zu einer neuen Struktur des Sachmangeltatbestandes. Während in dem durch die VerbrGK-RiL geprägten § 434 Abs. 1 BGB a. F. noch ein subjektiver Mangelbegriff verankert war und es nur subsidiär auf objektive Elemente ankam, gilt nach § 434 Abs. 1 BGB zumindest im Ausgangspunkt ein durch die Gleichrangigkeit subjektiver und objektiver Anforderungen geprägter subjektiv-objektiver Mangelbegriff. Wenngleich der deutsche Gesetzgeber damit die Konzeption der WarenK-RiL auch im allgemeinen Kaufrecht übernahm, sind die Änderungen innerhalb des Sachmangeltatbestandes gegenüber der Rechtslage unter Geltung der VerbrGK-RiL gering. Dies gilt auch für die Relevanz und die Stellung der Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne des § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB. Außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs behält die Beschaffenheitsvereinbarung ihre maßgebliche Rolle bei der Bestimmung der Soll-Beschaffenheit bei, da sie im Falle ihrer Vereinbarung den objektiven Anforderungen ausweislich des ausdrücklichen Wortlauts des § 434 Abs. 3 S. 1 BGB noch immer vorgeht. Dadurch wird die in § 434 Abs. 1 BGB im Grundsatz angeordnete Gleichrangigkeit subjektiver und objektiver Anforderungen an die Sachmangelfreiheit in erheblicher Weise relativiert. Im Verbrauchsgüterkauf kommen die objektiven Anforderungen nach dem Schutzzweck der WarenK-RiL dagegen verstärkt zur Geltung. Die Relativierung des subjektiv-objektiven Mangelbegriffs durch die Eingangsformulierung des § 434 Abs. 3 S. 1 BGB wird hier durch die Bestimmung des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB überlagert, sofern eine negative Beschaffenheitsvereinbarung getroffen werden soll. Diese kann nur noch unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB vereinbart werden. Das hat eine stärkere Akzentuierung der objektiven Anforderungen und damit eine Anhebung des Verbraucherschutzniveaus zur Folge. Nichtsdestotrotz behält die negative Beschaffenheitsvereinbarung auch hier eine erhebliche praktische Relevanz, da sie das einzige dem (Unternehmer-)Verkäufer zur Verfügung stehende Mittel ist, um vor der Mitteilung eines Mangels zu einer Beschränkung seiner Gewährleistungshaftung zu gelangen. § 476 Abs. 1 S. 2 BGB gilt dagegen nicht für positive Beschaffenheitsvereinbarungen. Diese können ohne jegliche Einschränkungen getroffen werden und gehen den objektiven Anforderungen auch im Verbrauchsgüterkauf vor. Die objektiven Anforderungen an die Mängelfreiheit kommen somit nur im Verbrauchsgüterkauf verstärkt zur Geltung. Gleichwohl statuieren sie auch dort keine starre Untergrenze, da sie durch eine den Anforderungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB genügende negative Beschaffenheitsvereinbarung unterschritten werden können. Unter Geltung der WarenK-RiL werden die Absprachen der Parteien somit eine maßgebende Bedeutung bei der Bestimmung der Mangelhaftigkeit beibehalten. Der in § 434 Abs. 1 BGB postulierte Gleichrang von subjektiven und objektiven Anforderungen an die Mangelfreiheit bringt keine einschneidenden Veränderungen gegenüber der VerbrGK-RiL. Ein Paradigmenwechsel, wonach der subjektive

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1. Teil: Einführung und allgemeine Grundlagen

Mangelbegriff nur noch eine untergeordnete Bedeutung neben einer objektiv-typisierten Mangelermittlung hat, ist auch nach der Umsetzung der WarenK-RiL nicht zu verzeichnen. Vielmehr bleibt er auch weiterhin prägend für den Sachmangeltatbestand und wird nur im Verbrauchsgüterkauf im Hinblick auf negative Beschaffenheitsvereinbarungen zurückgedrängt.

2. Teil

Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung Die Beschaffenheitsvereinbarung verlangt tatbestandlich – wie sich bereits aus ihren Wortbestandteilen ergibt – eine Vereinbarung über die Beschaffenheit des Kaufobjekts. Der Begriff selbst zeichnet den Fortgang der weiteren Untersuchung vor, die sich nachfolgend in die nähere Betrachtung des Beschaffenheitsbegriffs (unten § 3) und der Voraussetzungen an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung untergliedert (unten § 4).

§ 3 Die Beschaffenheit der Sache In einem ersten Schritt ist zu untersuchen, wie der Begriff der „Beschaffenheit“ inhaltlich ausgeprägt ist. Als die Beschaffenheit der Sache ist die Summe der sie prägenden einzelnen Beschaffenheitsmerkmale anzusehen.1 Welche Umstände allerdings Beschaffenheitsmerkmale darstellen und folglich die Beschaffenheit der Sache konstituieren, wurde bereits unter Geltung des § 434 Abs. 1 BGB a. F. kontrovers beurteilt. Das Gesetz selbst enthielt keinerlei Definition des Begriffs der Beschaffenheit. Dies beruhte auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers, der dessen Ausformung damit Rechtsprechung und Lehre überantwortete.2 Insofern war es kaum verwunderlich, dass um die Reichweite des Beschaffenheitsbegriffs ein Streit entbrannte. Unstreitig war unter Geltung des § 434 Abs. 1 BGB a. F. allein, dass physische Merkmale einer Sache – wie beispielsweise deren Größe oder Material – vom Beschaffenheitsbegriff erfasst waren.3 In welchem Umfang darüber hinaus sog. Umweltbeziehungen der Sache Beschaffenheitsmerkmale darstellen konnten, war strittig.4 Unter Umweltbeziehungen sind Umstände zu verstehen, die nicht unmittelbar in der Sachsubstanz verkörpert sind, sich aber dennoch auf das Kaufobjekt beziehen und es dementsprechend prägen.5 Der Streit entzündete sich an der Frage, wie das Verhältnis von Kaufsache und Umweltbeziehung konkret ausgestaltet sein 1

Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 6. Siehe BT-Drs. 14/6040, S. 213. 3 Statt aller Jauernig/Berger, BGB, § 434 Rn. 6; HK-BGB/Saenger, § 434 Rn. 14; BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 19 f. 4 Siehe § 3 II. 3. zur Konturierung des Beschaffenheitsbegriffs. 5 Vgl. Dastis, VuR 2017, 252 (254). 2

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2. Teil: Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung

musste. So war insbesondere fraglich, ob eine Umweltbeziehung an die Physis der Kaufsache anknüpfen musste oder ob gleichsam auch „außerhalb“ der Sache liegende Umweltbeziehungen eine Beschaffenheit der Sache darstellen konnten.6 Die unterschiedlichen Standpunkte hinsichtlich der Ausformung des Beschaffenheitsbegriffs bestehen auch nach der Umsetzung der WarenK-RiL fort. Zwar ist in den Gesetzgebungsmaterialien zum neuen § 434 BGB nunmehr eine Definition der Beschaffenheit enthalten: Danach fallen unter den Beschaffenheitsbegriff „[…] jegliche Merkmale einer Sache, die der Sache selbst anhaften oder sich aus ihrer Beziehung zur Umwelt ergeben.“7 Damit ist inhaltlich aber nicht mehr gesagt, als dass physische Eigenschaften sowie Umweltbeziehungen der Sache Beschaffenheitsmerkmale darstellen können. Dies entspricht dem bisherigen Minimalkonsens zum Verständnis des Beschaffenheitsbegriffs unter Geltung des § 434 Abs. 1 BGB a. F. Wie der Beschaffenheitsbegriff allerdings im Einzelnen auszulegen ist, bleibt somit auch nach der Umsetzung der WarenK-RiL ungeklärt. Diese Frage hat entscheidende Bedeutung dafür, welche Umstände einer Beschaffenheitsvereinbarung zugänglich sind. Dadurch bestimmt sich letztlich, ob es im Falle des Nichtvorliegens des jeweiligen Merkmals zu einer Gewährleistungshaftung des Verkäufers oder nur zu einer Haftung nach allgemeinem Schuldrecht aus culpa in contrahendo kommt.8 Ein extensiv verstandener Beschaffenheitsbegriff hat demnach eine verstärkte Anwendung des Kaufgewährleistungsrechts bei gleichzeitiger Zurückdrängung der culpa in contrahendo zur Folge.9

I. Fehler- und Eigenschaftsbegriff des alten Schuldrechts Die Meinungsverschiedenheiten um die Ausformung des Beschaffenheitsbegriffs haben ihren Ursprung in der Frage, ob und inwieweit bei dessen Auslegung noch auf die Restriktionen zurückgegriffen werden kann, denen der Fehler- respektive der Eigenschaftsbegriff im Sachmangeltatbestand des § 459 BGB a. F. unterlag.10 Vor der Schuldrechtsmodernisierung unterteilte sich der Sachmangeltatbestand des § 459 BGB a. F. in Fehler – bisweilen auch als Beschaffenheit bezeichnet11 – und 6

Dazu unter § 3 II. 3. b). BT-Drs. 19/27424, S. 23. 8 Dazu Redeker, NJW 2012, 2471 ff.; Berger, JZ 2004, 276 (277); Hanke, Die Garantie in der kaufrechtlichen Mängelhaftung, 2008, S. 92; Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 466. Dazu auch § 4 IV. 9 Ebenso Looschelders, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (400); Berger, JZ 2004, 276 (282); Rösler, AcP 207 (2007), 564 (603). Im Ergebnis ebenso Deutschmann, NJ 2022, 14 (17). 10 Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (265); Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 42 f.; Vuia, DS 2015, 111. 11 BGHZ 135, 393, 397 = NJW 1997, 2318, 2319; BGH NJW 1992, 2564 (2565); BGHZ 70, 47 (49) = NJW 1978, 370; G. Müller, ZIP 1993, 1045; Schack, AcP 185 (1985), 333 (339); 7

§ 3 Die Beschaffenheit der Sache

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zugesicherte Eigenschaften. Der Fehlerbegriff nach § 459 Abs. 1 BGB a. F. umfasste zunächst die physischen Merkmale der Sache.12 Er erstreckte sich ferner auf deren gegenwärtige Umweltbeziehungen, allerdings nur soweit diese der Sache unmittelbar anhafteten oder ihr unmittelbar innewohnten.13 Erforderlich war insofern wohl eine enge Verknüpfung zwischen der Umweltbeziehung und der Physis der Sache.14 Die genaue Konturierung dieses Anhaftungserfordernisses blieb indessen dunkel. Der Sache unmittelbar anhaftende Umweltbeziehungen stellten beispielsweise die Urheberschaft bei einem Gemälde oder die Eigenschaft eines Kfz als Unfallwagen dar.15 Der Eigenschaftsbegriff in § 459 Abs. 2 BGB a. F. umfasste zunächst ebenfalls die physischen Merkmale der Sache. Ferner unterfielen auch ihm die gegenwärtigen Beziehungen der Sache zur Umwelt, sofern diese in der Sachsubstanz zumindest ihren Ursprung hatten und wegen ihrer Art und Dauer deren Brauchbarkeit und deren Wert beeinflussten.16 Fehler- und Eigenschaftsbegriff waren somit nicht deckungsgleich.17 Der Eigenschaftsbegriff in § 459 Abs. 2 BGB a. F. wurde extensiver ausgelegt als der Fehlerbegriff, indem bei Umweltbeziehungen auf das strenge Anhaftungserfordernis verzichtet wurde.18 Dementsprechend war das konturlose Anhaftungsersiehe bereits Flume, Eigenschaftsirrtum und Kauf, 1948, S. 109; ders., AcP 193 (1993), 89 (92 f.). Siehe auch § 2 II. 1. 12 Zum Fehlerbegriff nach § 459 Abs. 1 BGB a. F. BGH NJW-RR 1988, 348 (350); BGHZ 90, 198 (202) = NJW 1984, 2287 f.; BGHZ 70, 47 (49) = NJW 1978, 370; BGH NJW 1980, 1456 (1458); BGH NJW 1992, 2564 (2565); BGH NJW 1993, 2796; Schack, AcP 185 (1985), 333 (339); Willemsen, AcP 182 (1982), 515 (518); dazu auch G. Müller, WM 2017, 929 (930); Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 5; ferner Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (59). 13 BGH NJW 1992, 2564 (2565); BGHZ 70, 47 (49) = NJW 1978, 370; Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 118 (122); Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 302; Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 5; Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 104. 14 So auch P. Huber, Irrtumsanfechtung und Sachmängelhaftung, 2001, S. 20. 15 Zu diesen Beispielen BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 15. 16 Siehe dazu BGHZ 79, 183 (185) = NJW 1981, 864; BGHZ 114, 263 (266) = NJW 1991, 2556 (2557); BGHZ 111, 75 (78 f.) = NJW 1990, 1659 (1660); BGH NJW 1972, 1658; BGH NJW 1980, 1456 (1457); BGH NJW-RR 1987, 908 (909); G. Müller, ZIP 2000, 817 (818); Singer, in: FG 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000, S. 381 (388); Immenga, AcP 171 (1971), 1 (10 f.); Schack, AcP 185 (1985), 333 (340); Willemsen, AcP 182 (1982), 515 (518). 17 Siehe auch Stöber, ZfPW 2020, 433 (446 f.); P. Huber, Irrtumsanfechtung und Sachmängelhaftung, 2001, S. 19 f. 18 Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 5 f.; G. Müller, WM 2017, 929 (930); BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 16; Looschelders, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (396); Weitnauer, NJW 2002, 2511 (2512); siehe auch BT-Drs. 14/6040, S. 212; zum alten Schuldrecht P. Huber, Irrtumsanfechtung und Sachmängelhaftung, 2001, S. 19 f.; G. Müller, ZIP 2000, 817 (818); ferner Willemsen, AcP 182 (1982), 515 (543 ff.); Schack, AcP 185 (1985), 333 (339).

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2. Teil: Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung

fordernis das maßgebliche Differenzierungskriterium zwischen dem Fehler- und dem Eigenschaftsbegriff.19 Die darauf gründende Abgrenzung beider Begriffe war bei Umweltbeziehungen der Sache somit stets mit erheblichen Unsicherheiten behaftet. Diesbezüglich entwickelte sich eine gänzlich undurchsichtige Kasuistik, die regelmäßig nicht nachvollziehbar20 und deswegen häufig Gegenstand von Kritik war.21 Die Einordnung des in Frage stehenden Umstands in eine der beiden Mangelkategorien war mit Blick auf die möglichen Käuferrechte praktisch allerdings höchst relevant, da allen voran Schadensersatzansprüche im Sinne der §§ 463, 480 Abs. 2 BGB a. F. nur auf eine Eigenschaftszusicherung gestützt werden konnten. Ursache für die konturlose Abgrenzung beider Begriffe war die im Laufe des 20. Jahrhunderts einsetzende Etablierung des subjektiven Mangelbegriffs in Bezug auf den anfangs objektiv verstandenen § 459 Abs. 1 BGB a. F.22 In deren Folge kam es sowohl für einen Mangel nach § 459 Abs. 1 BGB a. F. als auch nach § 459 Abs. 2 BGB a. F. darauf an, dass die Sache nicht die nach der Parteivereinbarung geschuldeten Merkmale aufwies.23 Durch die insoweit erfolgte Angleichung beider Tatbestände war eine Differenzierung zwischen dem Fehler- und Eigenschaftsbegriff faktisch kaum noch möglich.24 Gleichwohl ging damit keine Etablierung eines

19 Singer, in: FG 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000, S. 381 (388 f.); Schack, AcP 185 (1985), 333 (339); G. Müller, in: FS Hadding, 2004, S. 199 (201). Im Fall von BGH NJW 1980, 1456 f. wurde die Jahresmiete eines Grundstücks zwar als zusicherungsfähige Eigenschaft, nicht aber als Beschaffenheit angesehen; damals bereits kritisch zu diesem Umstand G. Müller, ZIP 2000, 817 (818); P. Huber, Irrtumsanfechtung und Sachmängelhaftung, 2001, S. 19 f.; kritisch auch der Gesetzgeber im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung BT-Drs. 14/6040, S. 211. 20 So ist etwa nicht einzusehen, warum beispielsweise die Jahresmiete eines Grundstücks einerseits als eine zusicherungsfähige Eigenschaft nach § 459 Abs. 2 BGB a. F. angesehen wird, dem jeweiligen Gebäude andererseits aber nicht unmittelbar anhaften sollte und somit keine Beschaffenheit gemäß § 459 Abs. 1 BGB a. F. darstellte, siehe BGH NJW 1980, 1456 (1458). Siehe als weiteres Beispiel BGH NJW 1992, 2564 (2565) wonach der schlechte Ruf einer Raststätte eine zusicherungsfähige Eigenschaft nach § 459 Abs. 2 BGB a. F. sei. Das Vorliegen eines Fehlers nach § 459 Abs. 1 BGB a. F. wurde dagegen abgelehnt. 21 So etwa Bundesminister der Justiz, Abschlussbericht Schuldrechtskommission, 1992, S. 200; auch BT-Drs. 14/6040, S. 211 f.; Singer, in: FG 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000, S. 381 (388 ff.); Schack, AcP 185 (1985), 333 (340 f.); Bichlmeier, Zusicherung und Vertrauen, 1978, S. 35 ff.; Immenga, AcP 171 (1971), 1 (11). Kritisch aus der Perspektive des reformierten Schuldrechts D. Schmidt, BB 2005, 2763 (2765); H. Roth, NJW 2004, 330 (331). 22 Siehe zur historischen Entwicklung und zum Grund für die Konturlosigkeit bei der Abgrenzung beider Tatbestände Böckler, Zusicherung, 1987, S. 62 ff.; Bichlmeier, Zusicherung und Vertrauen, 1978, S. 35 ff.; Flume, AcP 193 (1993), 89 (91 ff.). Zur historischen Entwicklung auch Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 50 ff. Ferner § 2 II. 1. 23 Hierzu Flume, Eigenschaftsirrtum und Kauf, 1948, S. 109 ff. 24 Böckler, Zusicherung, 1987, S. 63 ff. Ferner Schwartze, Sachmängelgewährleistung, 2000, S. 87 f.; P. Huber, Irrtumsanfechtung und Sachmängelhaftung, 2001, S. 20 f.

§ 3 Die Beschaffenheit der Sache

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einheitlichen Mangelbegriffs einher.25 Stattdessen wurde die Differenzierung zwischen Fehler- und Eigenschaftsbegriff anhand des nebulösen Anhaftungserfordernisses fortgesetzt.26

II. Der Begriff der Beschaffenheit 1. Grundlegendes Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung wurden Fehler- und Eigenschaftsbegriff innerhalb des Sachmangeltatbestandes gestrichen und durch den Begriff der Beschaffenheit ersetzt.27 Das herrschende Verständnis zu § 434 Abs. 1 BGB a. F., sowohl die physischen Eigenschaften der Sache als auch deren Beziehungen zur Umwelt in den Beschaffenheitsbegriff einzubeziehen,28 wird nun ebenso in den Gesetzgebungsmaterialien zur Umsetzung der WarenK-RiL reflektiert und gilt daher für den jetzigen § 434 BGB unverändert fort.29 Demzufolge bleibt auch unter Geltung der WarenK-RiL die Frage bestehen, ob und inwieweit bei der Auslegung des Beschaffenheitsbegriffs noch die einschränkenden Kriterien, die zu § 459 BGB a. F. entwickelt wurden, heranzuziehen sind. Die konkrete Ausgestaltung des Beschaffenheitsbegriffs ist somit immer noch unklar. Zunächst stellt sich die Frage, ob der Beschaffenheitsbegriff dem Grunde nach überhaupt Grenzen unterliegt (unten 2.). Bejahendenfalls sind diese Grenzen auszuloten und der Beschaffenheitsbegriff näher zu konturieren (unten 3.). 2. Kein unbeschränkter Beschaffenheitsbegriff Obgleich § 434 Abs. 2 S. 2 BGB eine nicht abschließende Aufzählung30 von Beschaffenheitsmerkmalen enthält und es den Parteien aufgrund des subjektiven 25

Dafür bereits im alten Schuldrecht plädierend Immenga, AcP 171 (1971), 1 (13 ff.); Willemsen, AcP 182 (1982), 515 (543); Schack, AcP 185 (1985), 333 (338 ff.); P. Huber, Irrtumsanfechtung und Sachmängelhaftung, 2001, S. 20 f. 26 Böckler, Zusicherung, 1987, S. 64 f.; Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 59. 27 Hierzu D. Schmidt, BB 2005, 2763 (2764 f.); dazu bereits im Rahmen des Diskussionsentwurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz Zimmer, in: Ernst/Zimmermann, Schuldrechtsreform, 2001, S. 191 (198). Zwar erwähnte § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F. nach wie vor noch die Eigenschaften der Sache. Dieser Begriff entfaltete gegenüber dem Beschaffenheitsbegriff keine eigenständige Bedeutung. Nach der Umsetzung der WarenK-RiL findet der Begriff Eigenschaft keine Erwähnung mehr in § 434 BGB. 28 Siehe die Einleitung zu § 3. 29 BT-Drs. 19/27424, S. 23. 30 Reflektiert wird dies in den Gesetzgebungsmaterialien, nach denen die in § 434 Abs. 2 S. 2 BGB normierten Merkmale „nicht ausschließlich“ aufgezählt sind, siehe BT-Drs. 19/ 27424, S. 23.

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Mangelbegriffs freisteht, die Soll-Beschaffenheit der Kaufsache privatautonom festzulegen, unterliegt der Beschaffenheitsbegriff dennoch Grenzen. Das entspricht auch der nahezu allgemeinen Meinung zu § 434 Abs. 1 BGB a. F.31 Wenngleich dort im Einzelnen um die Auslegung des Beschaffenheitsbegriffs gestritten wurde, war doch allgemein anerkannt, dass dieser dem Grunde nach Einschränkungen unterliegt. Dieses Verständnis liegt auch dem Gesetz zugrunde. Es folgt aus der näheren Betrachtung des § 443 Abs. 1 BGB.32 Im Wortlaut der Norm ist eine Differenzierung zwischen der Beschaffenheit der Sache und „anderen als die Mängelfreiheit betreffenden Anforderungen“ enthalten. „Andere als die Mängelfreiheit betreffenden Anforderungen“ können nur Gegenstand einer Garantie im Sinne des § 443 Abs. 1 Alt. 2 BGB, nicht aber einer Beschaffenheitsgarantie gemäß § 443 Abs. 1 Alt. 1 BGB sein, die eine die Mängelfreiheit betreffende Anforderung statuiert.33 Aus der Gesetzessystematik geht somit eine Differenzierung zwischen mangelbegründenden (Beschaffenheits-)Merkmalen und nicht mangelbegründenden Merkmalen hervor. Das lässt erkennen, dass der Beschaffenheitsbegriff Grenzen unterliegt.34 Andernfalls liefe der Anwendungsbereich des § 443 Abs. 1 Alt. 2 BGB leer.35 Die Differenzierung zwischen Mängeln und anderen als die Mängelfreiheit betreffende Anforderungen wird schließlich auch auf Ebene des europäischen Sekundärrechts reflektiert. Sie findet sich bereits in Art. 2 Nr. 14 VerbrR-RiL.36 Die WarenK-RiL setzt diese Differenzierung nahtlos fort, indem sie sich die in Art. 2 Nr. 14 VerbrR-RiL enthaltene Definition ihrerseits zu eigen macht und in Art. 2 31 Lüttringhaus, AcP 219 (2019), 29 (46); Gothe, Gewährleistung beim Forderungskauf, 2017, S. 90; Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (266 ff.); ders., JR 2017, 475 (476 f.); ders., in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (399); Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 311; Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 9. Für ein noch extensiveres – nahezu rein subjektives – Verständnis unter der Geltung des § 434 Abs. 1 BGB a. F. wohl nur Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts, Rn. 346; Berger, JZ 2004, 276 (278); Jauernig/Berger, BGB, § 434 Rn. 7. 32 So im Ausgangspunt auch Grunewald, NJW 2021, 1777 (1778). 33 Lüttringhaus, AcP 219 (2019), 29 (46 f.); Dastis, VuR 2017, 252 (255); ferner jurisPK/ Pammler, BGB, § 443 Rn. 44; Erman/Grunewald, BGB, § 443 Rn. 5. 34 Von diesem Verständnis geht auch der Gesetzgeber in den Gesetzgebungsmaterialien zu § 443 Abs. 1 BGB aus. Siehe hierzu BT-Drs. 17/12637, S. 68. Der Gesetzgeber nennt hierfür in den Gesetzgebungsmaterialien zu § 443 BGB ausdrücklich das Beispiel, dass der Verkäufer dem Käufer im Rahmen eines Grundstückskaufs den zukünftigen Erlass eines Bebauungsplans zusagt. Hierbei handle es sich um keine Eigenschaft, die einen Mangel nach § 434 BGB begründe, sodass dem Käufer nur im Falle einer Garantieübernahme im Sinne des § 443 Abs. 1 Alt. 2 BGB gewährleistungsrechtliche Ansprüche gegen den Verkäufer zustünden. Ferner Grunewald, NJW 2021, 1777 (1778). 35 Ähnlich Lüttringhaus, AcP 219 (2019), 29 (46 f.). 36 Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates; so auch Lüttringhaus, AcP 219 (2019), 29 (46).

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Nr. 12 WarenK-RiL verankert. Demnach sieht auch die WarenK-RiL eine Grenze der Merkmale vor, die Gegenstand der Gewährleistungshaftung sein können. 3. Konturierung des Beschaffenheitsbegriffs a) Erfordernis des Kaufgegenstandsbezugs Damit ein Umstand unter den Beschaffenheitsbegriff fällt, muss er jedenfalls einen Kaufgegenstandsbezug aufweisen. Ein solcher wurde bereits vor der Umsetzung der WarenK-RiL fast einhellig gefordert.37 Dieses Erfordernis geht aus dem Wortlaut des § 434 BGB und dem des Art. 6 WarenK-RiL hervor. Nach beiden Normen ist es gerade die Kaufsache, die mangelfrei – in der Diktion der WarenK-RiL vertragsgemäß – sein muss.38 Diesem Minimalkonsens folgend muss sich das jeweilige Merkmal zumindest in irgendeiner, wenn auch nur tatsächlicher, Weise auf die Kaufsache beziehen. Andernfalls ließe sich schon begrifflich nicht mehr von einem Beschaffenheitsmerkmal der Kaufsache sprechen.39 Der Kaufgegenstandsbezug kann infolge der subjektiven Prägung des § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB aber auch über die Parteiabrede hergestellt werden. Indem die Parteien die Beschaffenheit vereinbaren, schaffen sie die notwendige Verknüpfung zwischen dem jeweiligen Merkmal und der Kaufsache.40 Unabdingbar ist allerdings, dass der Bezugspunkt dieser Beschaffenheitsvereinbarung auch tatsächlich die Kaufsache selbst ist.41 Bei physischen Merkmalen hat das Erfordernis des Kaufgegenstandsbezugs keine weitere Bedeutung, da sie die Sache konstituieren und sich somit sachlogisch auf sie 37 Siehe exemplarisch Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 47; Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 8 f.; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 311; Vuia, DS 2015, 111 (112); Schmidt-Räntsch, in: Artz/Gsell/S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 141 (178 f.); ders., AnwBl 2009, 260 (261); Schulze/Ebers, JuS 2004, 462 (463); Looschelders, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (399); Schaub, AcP 202 (2002), 757 (764); Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (63 ff.). Noch weitergehender offenbar Berger, JZ 2004, 276 (278); Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts, Rn. 346; wohl bereits im alten Schuldrecht auf einen solchen Bezug verzichtend Singer, in: FG 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000, S. 381 (389 f.). 38 So bereits zur VerbrGK-RiL Asmussen, NJW 2017, 118 (120); Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 8 f.; Glinski/Rott, EuZW 2003, 649 (652). 39 In Bezug auf § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. ebenso Looschelders, in: Dauner-Lieb/Konzen/ K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (398); ders., JR 2017, 475 (476 f.); Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 8 f.; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 311. 40 Insoweit auch Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (266); ders., Schuldrecht BT, § 3 Rn. 6; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 311; Schmidt-Räntsch, in: Artz/Gsell/S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 141 (178 f.). Siehe zu dieser Funktion der Beschaffenheitsvereinbarung auch § 2 I. 3. 41 Der Sache nach auch Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 9.

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beziehen. Relevanz erlangt der Kaufgegenstandsbezug aber bei Umweltbeziehungen, die bereits ihrer Natur nach nicht im Kaufobjekt selbst verkörpert sind. Diese fallen nur dann unter den Beschaffenheitsbegriff, wenn sie sich tatsächlich auf die konkrete Kaufsache beziehen oder ein solcher Bezug über die Vereinbarung der Parteien hergestellt wird.42 Fehlt es dagegen an jedweder Verknüpfung43 zwischen der jeweiligen Umweltbeziehung und der Kaufsache, stellt sie keines ihrer Beschaffenheitsmerkmale dar.44 Treffen die Parteien dennoch eine Abrede über einen solchen Umstand, liegt gleichsam nur eine Abrede bei Gelegenheit des Kaufs vor.45 Beispielgebend für einen derartigen Umstand steht der Fall, in dem der Käufer die mit dem Kauf einer Sache verbundenen Steuervorteile ausschließlich deshalb nicht nutzen kann, weil er in seiner Person die dafür notwendigen Voraussetzungen nicht erfüllt.46 Ein vergleichbares Beispiel lässt sich etwa darin sehen, dass eine Finanzierung des Kaufobjekts nur deshalb scheitert, weil der Käufer in seiner Person die Voraussetzungen dafür nicht erfüllt.47 Beide Umstände weisen keinen Bezug zur Kaufsache auf.48 Ein solcher kann auch nicht über die Beschaffenheitsvereinbarung hergestellt werden, denn ihr Bezugspunkt wäre einzig die Person des Käufers, nicht aber die Kaufsache. Sie zielt somit nicht auf die Festlegung einer bestimmten Soll-Beschaffenheit der Kaufsache ab; es liegt vielmehr nur eine Abrede bei Gelegenheit des Kaufs vor. Deren Verfehlung begründet keine gesetzlichen Gewährleistungsrechte. Den Parteien bleibt es jedoch unbenommen, deren Geltung im Wege einer Garantie gemäß § 443 Abs. 1 Alt. 2 BGB anzuordnen.49 In Ermangelung einer solchen kommt allenfalls eine Haftung des Verkäufers über culpa in contrahendo in Betracht. b) Erfordernis eines Bezugs zur Physis der Sache? Bei Umweltbeziehungen stellt sich die Frage, ob diese einen Bezug zur Physis der Sache aufweisen müssen, damit sie vom Beschaffenheitsbegriff umfasst sind. Mit 42

Ebenso BT-Drs. 19/27424, S. 23, wonach es sich bei der Umweltbeziehung gerade um ein Merkmal der Kaufsache handeln muss. 43 Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (63) spricht von einem Risiko- und Verantwortungszusammenhang. 44 So auch Gothe, Gewährleistung beim Forderungskauf, 2017, S. 91. 45 Hanke, Die Garantie in der kaufrechtlichen Mängelhaftung, 2008, S. 109. 46 Ausgangsfall hierzu bei BGH NJW-RR 1990, 970. Siehe weiterhin Stöber, ZfPW 2020, 433 (453 f.); D. Schmidt, BB 2005, 2763 (2766); bereits zum alten Schuldrecht Schack, AcP 185 (1985), 333 (341). 47 Beispiel nach Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 311; Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 47. 48 Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 9; Reinicke/ Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 311. 49 Da die Gewährleistungsrechte bei einer „anderen als die Mängelfreiheit betreffenden Anforderung“ nicht kraft Gesetzes greifen, kommen diese nur zur Anwendung, wenn deren Geltung als Garantieinhalt vereinbart ist.

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anderen Worten ist zu untersuchen, ob der zuvor dargelegte Kaufgegenstandsbezug noch enger zu verstehen ist und ebenso wie unter Geltung des § 459 BGB a. F. eine zumindest marginale Anknüpfung der jeweiligen Umweltbeziehung an die physischen Sacheigenschaften voraussetzt. Praktische Relevanz entfaltet diese Problematik beispielsweise bei der Diskussion, ob die Parteien im Wege einer Beschaffenheitsvereinbarung auch ethische und nachhaltige Herstellungsbedingungen von Produkten als eine geschuldete Soll-Beschaffenheit festlegen können.50 Ob die Sache unter nachhaltigen oder „fairen“ Herstellungsbedingungen produziert wird, ist eine Umweltbeziehung der Sache, die mitunter keinen Bezug zu ihrer Physis aufweist, sondern allenfalls in einer tatsächlichen Verbindung zur Kaufsache steht. Bezüglich der aufgeworfenen Grundfrage bestehen verschiedene Auffassungen. aa) Meinungsstand Nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung51 umfasst der Beschaffenheitsbegriff nur die physischen Sacheigenschaften sowie Umweltbeziehungen der Sache, die zumindest an deren Physis anknüpfen. Darüber, wie stark diese Rückkopplung an die Physis der Sache bei Umweltbeziehungen im Einzelnen ausgestaltet sein muss, besteht ein uneinheitliches Meinungsbild. Überwiegend wird davon ausgegangen, dass die Umweltbeziehung zumindest in irgendeiner Weise mit den physischen Eigenschaften der Kaufsache in Verbindung stehen muss;52 ein strenges 50 Siehe zu dieser Diskussion Lüttringhaus, AcP 219 (2019), 29 (32 f.); Asmussen, NJW 2017, 118 ff.; Dastis, VuR 2017, 252 (254 f.); Schmidt-Räntsch, in: Artz/Gsell/S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 141 (178). 51 Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 118 ff.; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 58 ff.; Erman/Grunewald, BGB, § 434 Rn. 3; dies., in: FS Konzen, 2006, S. 131 (134 f.); dies., FS Adams, 2013, S. 173 (174 f.); Grigoleit, in: Artz/Gsell/S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 55 (66 ff.); Ostendorf, JZ 2011, 822 ff.; Heyers, GRUR 2012, 1206 (1208 f.); Kindl, WM 2003, 409 (411); Schellhammer, MDR 2002, 241 (243); U. Huber, AcP 202 (2002), 179 (224 ff.); in diese Richtung auch Najdecki, Umgehung, 2008, S. 107. Ein etwas weitergehendes Verständnis des Beschaffenheitsbegriffs als vorstehende Auffassungen aufweisend BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 23; MüKo-BGB/ Westermann, § 434 Rn. 9 f.; Dastis, VuR 2017, 252 (255); Jagersberger, Haftung beim Unternehmens- und Anteilskauf, 2006, S. 134 ff.; S. Lorenz, in: FS Heldrich, 2005, S. 305 (316 f.); auch Canaris, in: FS Georgiades, 2006, S. 71 (84 f.); ders., in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (59 ff.) (in beiden Fundstellen wird ein Bezug zum „Zustand“ der Sache gefordert); Weitnauer, NJW 2002, 2511 (2513 f.). Aus der Rechtsprechung: OLG Köln Urt. v. 15. 05. 2014 – 19 U 3/ 14 – juris Rn. 5; OLG Brandenburg BeckRS 2010, 25584; OLG Naumburg DAR 2006, 327 (328 f.); OLG Hamm NJW-RR 2003, 1360; KG Berlin v. 10. 01. 2012 – I-20 U 130/11. Wiederum anders Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 113 ff., 131 f.; ders., ZfPW 2020, 433 (451 f.), der zwar auf einen Bezug zur Physis verzichtet, aber dennoch fordert, dass der Umstand der Sache auf gewisse Dauer anhaftet. 52 BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 23; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 58 ff.; S. Lorenz, in: FS Heldrich, 2005, S. 305 (316 f.); wohl auch

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Anhaftungserfordernis wie in § 459 Abs. 1 BGB a. F. wird dagegen größtenteils abgelehnt.53 Der Beschaffenheitsbegriff ist demnach vergleichbar mit dem Eigenschaftsbegriff nach § 459 Abs. 2 BGB a. F.54 Begründet wird diese Auffassung insbesondere damit, dass eine Gewährleistungshaftung des Verkäufers für nicht vorhandene Umweltbeziehungen nur dann gerechtfertigt sei, wenn er deren Vorliegen erkennen und kontrollieren kann.55 Das sei nur bei Umweltbeziehungen gegeben, die an die Physis der Sache anknüpfen. Demgegenüber nimmt die wohl herrschende Auffassung in der Literatur56 die Beschaffenheitstauglichkeit von Umweltbeziehungen auch dann an, wenn diese G. Müller, WM 2017, 981 (992), der auf die Rechtsprechung zu § 459 Abs. 2 BGB a. F. zurückgreifen will. 53 Erman/Grunewald, BGB, § 434 Rn. 3; dies., in: FS Konzen, 2006, S. 131 (134 f.); BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 22; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 58; Ostendorf, JZ 2011, 822 (825 ff.); MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 9; wohl ebenso Kindl, WM 2003, 409 (411); Weitnauer, NJW 2002, 2511 (2513 f.); OLG München NJW-RR 2015, 973 (974 Rn. 27 f.). Restriktiver dagegen Grigoleit, in: Artz/Gsell/S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 55 (73 f.), der einen „dominanten Bezug“ zu den physischen Eigenschaften der Sache fordert.; ähnlich auch Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 118 (124). Eine ältere, bereits unter Geltung des § 434 Abs. 1 BGB a. F. nur noch vereinzelt vertretene, Ansicht fordert in Anlehnung an § 459 Abs. 1 BGB a. F., dass der jeweilige Umstand der Kaufsache über eine gewisse Dauer unmittelbar physisch anhaften muss. Siehe hierzu U. Huber, AcP 202 (2002), 179 (227 f.); OLG Hamm NJW-RR 2003, 1360; OLG Jena BeckRS 2008, 41988. Umweltbeziehungen sollen demnach nur dann beschaffenheitstauglich sein, wenn sie der Kaufsache innewohnen oder von ihr ausgehen, wie etwa die Unfallwageneigenschaft eines Kfz. 54 So auch Stöber, ZfPW 2020, 433 (451 f.). Zum Eigenschaftsbegriff des § 459 Abs. 2 BGB a. F. siehe § 3 I. 55 Dazu Erman/Grunewald, BGB, § 434 Rn. 3; dies., FS Adams, 2013, S. 173 (174 f.); Grigoleit, in: Artz/Gsell/S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 55 (67). 56 Siehe dazu Lüttringhaus, AcP 219 (2019), 29 (37 ff.); Berger, JZ 2004, 276 (278 ff.); Looschelders, JR 2017, 475 (476 f.); ders., in: FS Krüger, 2017, S. 263 (264 ff.); ders., Schuldrecht BT, § 3 Rn. 6; ders., in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (397 ff.); Asmussen, NJW 2017, 118 (120); Prütting/Wegen/Weinreich/ Wagner, BGB, § 434 Rn. 12; Jauernig/Berger, BGB, § 434 Rn. 7; HK-BGB/Saenger, § 434 Rn. 13 ff.; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 54; jurisPK/Pammler, BGB, § 434 Rn. 22 ff.; Schröter, in: FS Hopt, 2020, S. 1155 (1163 ff.); Olbrich, Sachmängelhaftung am Beispiel des Kunstkaufs, 2018, S. 25 ff.; Ackermann, Forderungskauf, 2021, S. 55 ff.; Sonde, Mängelrecht als Instrument zur Verwirklichung eines nachhaltigen Konsums, 2016, S. 86 f.; Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 48 f.; Jordan, Zeitlicher Anwendungsbereich des Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte, 2015, S. 26 ff.; Schmidt-Räntsch, in: Artz/Gsell/S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 141 (178 f.); ders., AnwBl 2009, 260 (261); ders., AnwBl 2003, 529 (531); Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts, Rn. 337 ff.; Vuia, DS 2015, 111 f.; Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 207 ff., 227; ders., NJW 2012, 2471; Kähler, JR 2012, 74; Malchow, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2009, S. 29 ff.; Arlt, Verbraucherschutz im reformierten Kaufrecht, 2010, S. 87 f.; Hanke, Die Garantie in der kaufrechtlichen Mängelhaftung, 2008, S. 91 ff.; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 303 ff.; D. Schmidt, BB 2005, 2763; Schröcker, ZGR 2005, 63; H. Roth, NJW 2004, 330; Larisch, Gewährleistungshaftung, 2004, S. 39 ff., 50 f.; Fritzen, Unternehmenskauf, 2004,

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keinerlei Bezug zur Physis der Sache aufweisen. Damit gelangt diese Ansicht zu einer vollständigen Loslösung des Beschaffenheitsbegriffs von der Physis der Kaufsache. Dieser geht hiernach über den Eigenschaftsbegriff in § 459 Abs. 2 BGB a. F. hinaus. Argumentativ verweisen die Vertreter dieser Auffassung einerseits darauf, dass der Beschaffenheitsbegriff nach dem Gesetzeswortlaut keine Rückbindung eines Beschaffenheitsmerkmals an die Physis der Sache fordere. Andererseits sei die Festlegung der Soll-Beschaffenheit nach dem in § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB verankerten subjektiven Mangelbegriff den Parteien überlassen.57 Die alleinige – gleichsam objektive – Grenze des Beschaffenheitsbegriffs sei mit Blick auf Umweltbeziehungen das bereits aus dem Wortlaut hervorgehende Erfordernis eines Kaufgegenstandsbezugs.58 Die Einordnung der Rechtsprechung des BGH in das soeben dargestellte Meinungsspektrum ist mangels eindeutiger Positionierung nicht vollends klar. Nach dem bisherigen Rechtsprechungsstand zu § 434 Abs. 1 BGB a. F. bezieht der BGH in den Kreis der Beschaffenheitsmerkmale alle Faktoren mit ein, die der Sache selbst anhaften und die zumindest ihren Ursprung in der Sache sowie nach der Verkehrsauffassung Einfluss auf deren Wertschätzung haben.59 Damit geht er bereits von einem relativ weiten Beschaffenheitsbegriff aus.60 Diese Auslegung stützte er unter Geltung des § 434 Abs. 1 BGB a. F. primär auf den subjektiven Mangelbegriff sowie Art. 2 Abs. 1 VerbrGK-RiL.61 Trotz dieses im Grundsatz weiten Verständnisses hat der BGH aber wiederholt die Frage offengelassen, ob ein Beschaffenheitsmerkmal seinen Ursprung in der Kaufsache haben muss oder ob auch jede tatsächliche BeS. 33 ff.; Schulze/Ebers, JuS 2004, 462 (463); Mertens, AcP 203 (2003), 818 (836 f.); Häublein, NJW 2003, 388; v. Gierke/Paschen, GmbHR 2002, 457 (462); Schaub, AcP 202 (2002), 757 (764); Triebel/Hölzle, BB 2002, 521 (525); Seibt/Reiche, DStR 2002, 1135 (1137 f.); Wolf/ Kaiser, DB 2002, 411 (412); Knott, NZG 2002, 249 (251); Dauner-Lieb/Thiessen, ZIP 2002, 108 (110); aus der instanzgerichtlichen Rechtsprechung; OLG Koblenz BeckRS 2012, 06811; wohl auch OLG München BeckRS 2006, 10640. 57 Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (266). 58 So etwa Lüttringhaus, AcP 219 (2019), 29 (37 ff., 48 f.); Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 47; Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 8 f.; Gothe, Gewährleistung beim Forderungskauf, 2017, S. 90 f.; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 311; Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (266); ders., in: Dauner-Lieb/ Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (399); Vuia, DS 2015, 111 (112); Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts, Rn. 343 ff.; Jauernig/Berger, BGB, § 434 Rn. 7; Schmidt-Räntsch, in: Artz/Gsell/S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 141 (178); ders., AnwBl 2003, 529 (531); D. Schmidt, BB 2005, 2763 ff.; Berger, JZ 2004, 276 ff.; Mertens, AcP 203 (2003), 818 (836 f.). 59 BGH NJW 2016, 2874 Rn. 11, wobei hier die Frage nach dem Ursprünglichkeitserfordernis ausdrücklich offengelassen wird, siehe Rn. 13; zuvor auch BGH NJW 2013, 1948 Rn. 15. Siehe ferner BGH NJW 2020, 1287 (1289) Rn. 35, wo das Ursprünglichkeitserfordernis nicht mehr angesprochen wurde. 60 Der BGH hatte unterdessen einer besonders restriktiven Ansicht eine klare Absage erteilt, der zufolge nur solche Umstände Beschaffenheitsmerkmale seien, die der Sache eine gewisse Dauer unmittelbar physisch anhaften, siehe BGH NJW 2011, 1217 (1218) Rn. 13. 61 BGH NJW 2016, 2874 Rn. 11 f.; BGH NJW 2011, 1217 (1218) Rn. 13.

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ziehung der Kaufsache zur Umwelt ein solches darstellen kann.62 Dieses Ursprünglichkeitserfordernis ist dahingehend zu verstehen, dass das jeweilige Merkmal zumindest einen Zusammenhang mit der Physis der Kaufsache aufweisen muss. Ein gänzlich von der Physis der Sache losgelöstes Verständnis des Beschaffenheitsbegriffs wurde in einer Entscheidung der jüngeren Vergangenheit noch ausdrücklich verworfen.63 Demnach scheint der BGH offenbar von einem Gleichlauf zwischen dem Beschaffenheits- und Eigenschaftsbegriff in § 459 Abs. 2 BGB a. F. auszugehen. Demgegenüber hat er das Ursprünglichkeitserfordernis in einer späteren Entscheidung nicht mehr explizit erwähnt und auf ein weites Verständnis des Beschaffenheitsbegriffs verwiesen.64 Was er allerdings konkret unter weit versteht, bleibt unbeantwortet. Offen bleibt daher insbesondere, ob das in vorherigen Judikaten noch erwähnte Ursprünglichkeitserfordernis respektive das Erfordernis eines Bezugs zur Physis der Sache fallen gelassen wurde. bb) Stellungnahme Umweltbeziehungen fallen auch dann unter den Beschaffenheitsbegriff, wenn sie keinen Bezug zur Physis der Kaufsache aufweisen. Dies folgt aus der Auslegung des Beschaffenheitsbegriffs. (1) Wortlaut des Gesetzes Der Wortlaut des § 434 BGB sieht ein solches Erfordernis an keiner Stelle vor. Es folgt auch nicht aus dem Terminus der Beschaffenheit selbst. Zwar bewegt man sich bei einem weiten Verständnis des Beschaffenheitsbegriffs wohl an der Grenze dessen, was im allgemeinen Sprachgebrauch unter einer Beschaffenheit der Sache verstanden wird.65 Das Gesetz verwendet den Begriff Beschaffenheit in § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB allerdings in dem Kompositum Beschaffenheitsvereinbarung. Der 62 BGH NJW 2016, 2874 (2875) Rn. 13; BGH NJW 2013, 1948 (1949) Rn. 15. Siehe hierzu auch Stöber, ZfPW 2020, 433 (449). 63 Siehe BGH BeckRS 2014, 17609 Rn. 17. 64 BGH NJW 2020, 1287 (1289) Rn. 35 ff. 65 Laut Duden (https://www.duden.de/rechtschreibung/Beschaffenheit) fallen unter diesen Begriff in erster Linie die physischen Eigenschaften einer Person oder Sache. Nach U. Huber, AcP 202 (2002), 179 (224) könne der Begriff der „Beschaffenheit“ nicht weit verstanden werden, „ohne dem Wortlaut gleichzeitig Gewalt anzutun.“ Ebenso auf den Wortlaut im natürlichen Sinne abstellend, wenngleich etwas weniger streng, Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 118 (123); Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (61). Ferner Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 124; ähnlich Dastis, VuR 2017, 252 (255); zunächst ebenso Bergjan, Unternehmenskauf, 2003, S. 146, der sodann ebenfalls nicht beim bloßen Begriff der „Beschaffenheit“ stehen bleibt, sondern diesen in seinem Kontext betrachtet. Anders Lüttringhaus, AcP 219 (2019), 29 (32), der in Fn. 10 darauf hinweist, dass es beispielsweise eine „seelische Beschaffenheit“ bei Personen gebe. Dies illustriert, dass der allgemeine Sprachgebrauch, keinen Schluss auf die Reichweite des Beschaffenheitsbegriffs im Rechtssinne zulässt. Ebenso Larisch, Gewährleitungshaftung, 2004, S. 40; Fritzen, Unternehmenskauf, 2004, S. 33.

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Wortlaut lässt bei dieser umfassenden Betrachtung den Schluss zu, dass zur Beschaffenheit der Sache auch dasjenige gehört, was die Parteien mittels einer Parteivereinbarung festgelegt haben, solange nur ein hinreichender Bezug zum Kaufobjekt besteht.66 Dieser Bezug muss nach dem Wortlaut aber nicht zwingend in Form einer Anknüpfung an die Physis der Sache bestehen. Denn durch die Verknüpfung mit dem Wortteil Vereinbarung wird der Beschaffenheitsbegriff subjektiv aufgeladen und der umfassenden Disposition der Parteien unterworfen. Demgegenüber stellt das Erfordernis eines Bezugs zur Physis der Sache ein objektives, vom Willen der Parteien unabhängiges, Element dar, das die Dispositionsbefugnis der Parteien einschränkt.67 Abgesehen vom Erfordernis des Kaufgegenstandsbezugs findet ein derartiges objektives Element im Wortlaut des § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB freilich keine Stütze. (2) Genetische Auslegung Anders als in den Gesetzgebungsmaterialien zur Schuldrechtsmodernisierung ist in denen zur Umsetzung der WarenK-RiL eine Definition des Beschaffenheitsbegriffs enthalten.68 Wenngleich der Gesetzgeber den Beschaffenheitsbegriff dem Grunde nach Grenzen unterworfen hat,69 definiert er die Beschaffenheit im Hinblick auf Umweltbeziehungen nahezu ohne jegliche Einschränkungen. Er spricht schlicht davon, dass Umweltbeziehungen zur Beschaffenheit der Sache gehören, ohne dabei auf eine Verknüpfung zwischen der Umweltbeziehung und der Physis der Sache abzustellen. Aus der in der Gesetzesbegründung enthaltenen Einschränkung, dass es sich um eine Umweltbeziehung der Sache handeln müsse, folgt keine andere Betrachtung.70 Damit bringt der Gesetzgeber lediglich das Erfordernis eines Kaufgegenstandsbezugs zum Ausdruck, das für die Beschaffenheitstauglichkeit des Merkmals zwingend notwendig ist; es ist schließlich die Kaufsache, die mangelfrei sei muss.71 Das Erfordernis einer Anknüpfung der Umweltbeziehung an die Physis der Sache folgt hieraus allerdings nicht. Diese Auslegung fügt sich zugleich in die Entwicklung ein, dass seit der Schuldrechtsmodernisierung das Bedürfnis entfallen ist, den Anwendungsbereich des Kaufgewährleistungsrechts über ein restriktives Verständnis des Sachmangel66 Der Sache nach auch Looschelders, JR 2017, 475 (477); Schmidt-Räntsch, in: Artz/Gsell/ S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 141 (178 f.); anders Heyers, GRUR 2012, 1206 (1208). 67 So Looschelders, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (398), der sich einem extensiven Verständnis des Beschaffenheitsbegriffs anschließt. Zuvor im alten Schuldrecht bereits Singer, in: FG 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000, S. 381 (394). 68 BT-Drs. 19/27424, S. 23. 69 Siehe dazu, dass das Gesetz dem Grunde nach eine Grenze des Beschaffenheitsbegriffs vorsieht § 3 II. 2. 70 Hierzu BT-Drs. 19/27424, S. 23. 71 Siehe zum Erfordernis des Kaufgegenstandsbezugs § 3 II. 3. a).

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tatbestandes zu begrenzen: Die durch den BGH im alten Schuldrecht bisweilen erfolgte einschränkende Auslegung des Fehler- respektive Eigenschaftsbegriffs in § 459 BGB a. F. beruhte nämlich mitunter auch auf der Intention, die Anwendung der sehr kurzen gewährleistungsrechtlichen Verjährungsfrist von sechs Monaten gemäß § 477 BGB a. F. zu vermeiden.72 In der Folge kam es wegen der Ablehnung gewährleistungsrechtlicher Ansprüche mangels eines fehlertauglichen oder zusicherungsfähigen Umstands zu einem Rückgriff auf die culpa in contrahendo, für die die Verjährungsfrist des § 477 BGB a. F. nicht galt. Die einschränkende Auslegung des § 459 BGB a. F. beruhte somit nicht selten auf einer Billigkeitsentscheidung, um dem Käufer einen Anspruch aus culpa in contrahendo gegen den Verkäufer zu gewähren.73 Da die Verjährungsfrist in § 438 BGB im reformierten Schuldrecht verlängert wurde, entfällt auch dieser Einwand gegen ein weites Verständnis des Beschaffenheitsbegriffs.74 Es besteht folglich kein Bedürfnis mehr, beim Beschaffenheitsbegriff in § 434 BGB auf die in § 459 BGB enthaltenen Restriktionen zurückzugreifen. Das gilt bei Umweltbeziehungen auch für das Erfordernis eines Bezugs zur Physis der Sache. Vorzugswürdig ist dies nicht zuletzt auch deshalb, weil es den Befürwortern dieses Erfordernisses bislang nicht gelungen ist, ebendieses näher zu bestimmen. Wann eine Umweltbeziehung danach in hinreichendem Maße an die Physis der Sache anknüpft, wird nicht näher erläutert und bleibt daher dunkel. Das Kriterium ist somit praktisch nur schwer handhabbar. Es droht insofern eine kaum zu überblickende Kasuistik – vergleichbar mit der zum alten Schuldrecht.75 (3) Richtlinienvorgaben Die WarenK-RiL definiert den Begriff der Beschaffenheit nicht.76 Sie gebraucht ihn nicht einmal, um den maßgeblichen Soll-Zustand der Sache zu umschreiben, sondern verwendet hierfür stattdessen den Begriff der Vertragsmäßigkeit. Gleichwohl entspricht der Beschaffenheitsbegriff funktional dem der Vertragsmäßigkeit.77 72

Berger, JZ 2004, 276 (278, 282); Olbrich, Sachmängelhaftung am Beispiel des Kunstkaufs, 2018, S. 33; Looschelders, JR 2017, 475 (476). Zu dieser Intention beim Unternehmenskauf Weller, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 839 (850 f.); ebenso G. Müller, in: FS Hadding, 2004, S. 199 (203). Darauf im alten Schuldrecht bereits hinweisend Singer, in: FG 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000, S. 381 (387 f.); Willemsen, AcP 182 (1982), 515 (518). 73 Siehe zu diesem Aspekt Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 222 f.; ders., NJW 2012, 2471 (2474); Weller, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 839 (850 f.). Diesen Umstand sah auch der Gesetzgeber im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung, BT-Drs. 14/6040, S. 211 f. 74 Looschelders, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (398); so auch MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 54. Siehe ferner Schröter, in: FS Hopt, 2020, S. 1155 (1164). 75 Ähnlich auch Sonde, Mängelrecht als Instrument zur Verwirklichung eines nachhaltigen Konsums, 2016, S. 86; Asmussen, NJW 2017, 118 (120). Siehe zum alten Schuldrecht § 3 I. 76 Siehe Art. 5 – 7 WarenK-RiL. 77 Der Sache nach auch Lüttringhaus, AcP 219 (2019), 29 (39 ff.).

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Er soll dessen Umsetzung dienen, ohne dass damit eine Bedeutungsdivergenz einherginge.78 Die Vertragsmäßigkeit wird nach Art. 6 WarenK-RiL und Erwägungsgrund 26 S. 1 der Disposition der Parteien unterworfen, sodass diesen weitreichende Freiheit im Hinblick auf deren Ausgestaltung zukommt. Belegt wird dies durch die in Erwägungsgrund 26 S. 1 enthaltene Aufzählung an Merkmalen, die den Vertragsmäßigkeitsmaßstab potenziell ausfüllen können. Diese ist nicht abschließender Natur, wie der Passus unter anderem zeigt, sondern kann durch die Vereinbarung der Parteien erweitert werden. Dass diese Dispositionsbefugnis hierbei – abgesehen von dem Erfordernis des Kaufgegenstandsbezugs – Restriktionen unterworfen wäre, ist nicht ersichtlich. Aus der WarenK-RiL ergibt sich folglich kein Anhaltspunkt für das Erfordernis eines Bezugs zur Physis der Sache. Hält man an diesem Erfordernis beim Beschaffenheitsbegriff auf nationaler Ebene dennoch fest, so läuft dies einerseits den Bestimmungen der WarenK-RiL zuwider und verhindert andererseits die mit der Richtlinie intendierte Rechtsvereinheitlichung.79 (4) Teleologie des Kaufgewährleistungsrechts Das Erfordernis eines Bezugs der Physis der Sache folgt bei Umweltbeziehungen auch nicht aus dem Telos des Kaufgewährleistungsrechts. In § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB – wie auch in § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. – kommt der subjektive Mangelbegriff zum Ausdruck. Welche Soll-Beschaffenheit die Kaufsache erfüllen muss und welche Merkmale letztlich in die Bildung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses einfließen, unterliegt hiernach der privatautonomen Entscheidung der Parteien.80 Dass die körperlichen Merkmale des Kaufgegenstandes wohl den Ausgangspunkt für die Ausgestaltung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses bilden, ist zwar zutreffend.81 Gleichwohl können darin ohne Weiteres auch Umweltbeziehungen einfließen, die in der Physis der Sache keinerlei Anknüpfungspunkt finden.82 Weist die Sache den jeweiligen Umweltfaktor nicht auf und gerät das vertragliche Äquivalenzverhältnis in der Folge ins Ungleichgewicht, entspricht es dem Telos des Kaufgewährleistungsrechts, solche Äquivalenzstörungen abzuwickeln. Wurde eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung über die Umweltbeziehung getroffen, 78 Das entsprach auch der Rechtslage bei § 434 Abs. 1 BGB a. F., der den in Art. 2 VerbrGK-RiL enthaltenen Vertragsmäßigkeitsbegriff umsetzen sollte. Siehe Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 118 (120). 79 Bereits zur VerbrGK-RiL: D. Schmidt, BB 2005, 2763 (2765). Die Problematik, dass eine Rechtsvereinheitlichung verhindert wird, stellt sich unter der WarenK-RiL ebenso. 80 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 310; Kähler, JR 2012, 74; Tröger, JuS 2005, 503 (504); Larisch, Gewährleistungshaftung, 2004, S. 42 f., 50 f.; v. Gierke/Paschen, GmbHR 2002, 457 (463); der Sache nach auch Fritzen, Unternehmenskauf, 2004, S. 40. 81 So Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 118 (121, 124); Grigoleit, in: Artz/Gsell/S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 55 (67); in diese Richtung auch Najdecki, Umgehung, 2008, S. 107. 82 Lüttringhaus, AcP 219 (2019), 29 (44); Schröter, in: FS Hopt, 2020, S. 1155 (1164); dahingehend auch Jordan, Zeitlicher Anwendungsbereich des Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte, 2015, S. 27; Tröger, JuS 2005, 503 (504).

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legitimiert sich die Gewährleistungshaftung des Verkäufers unter Berücksichtigung des subjektiven Mangelbegriffs allein aufgrund des Nichtvorliegens des vereinbarten Umstands.83 Ob die Umweltbeziehung daneben einen Bezug zur Physis der Kaufsache aufweist, ist hierbei unerheblich. Die vom Kaufgewährleistungsrecht vorgesehenen Rechte des Käufers bieten auch dann ein sachgerechtes Regelungsregime, wenn der zur Mangelhaftigkeit führende Umstand nicht in der Physis der Sache verankert ist.84 So lässt sich das Äquivalenzverhältnis etwa im Wege der Minderung oder des kleinen Schadensersatzes statt der Leistung wiederherstellen. Bezieht man die jeweilige Umweltbeziehung mangels Bezugs zur Physis nicht in den Beschaffenheitsbegriff mit ein, müsste man ein der Minderung vergleichbares Ergebnis im Wege eines Anspruchs aus culpa in contrahendo konstruieren. Das ist dogmatisch jedoch nicht überzeugend.85 Die Anwendung des Kaufgewährleistungsrechts bringt schließlich auch für den Verkäufer Vorteile mit sich, da dieses für ihn Privilegierungen bereithält (§§ 438, 442 BGB). Ein restriktiv verstandener Beschaffenheitsbegriff schmälert somit letztlich auch den Verkäuferschutz. Befürworter eines Bezugs zur Physis der Sache argumentieren ferner damit, dass eine Gewährleitungshaftung des Verkäufers nur gerechtfertigt sei, wenn dieser das Vorliegen das Merkmals überprüfen könne.86 Das sei im Hinblick auf Umweltbeziehungen nur dann gegeben, wenn sie an die Physis der Sache anknüpfen. Hinter diesem Einwand steht letztlich der Gedanke der Risikobegrenzung zugunsten des Verkäufers. Dieser vermag jedoch keine Einschränkung des Beschaffenheitsbegriffs zu rechtfertigen.87 Zum einen ist es auch bei von der Physis der Kaufsache losge83

Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (266). Siehe dazu bereits Böckler, Zusicherung, 1987, S. 64 f. zu § 459 BGB a. F. 84 Dagegen lehnt eine Literaturauffassung ein von der Physis losgelöstes Verständnis des Beschaffenheitsbegriffs deshalb ab, weil bei Umweltbeziehungen ohne Bezug zur Physis der Sache eine Nacherfüllung regelmäßig nicht möglich sei, und dies der Systematik des § 437 BGB zuwiderliefe, siehe Ostendorf, JZ 2011, 821 (824 f.); Grunewald, in: FS Konzen, 2006, S. 131 (135); G. Müller, in: FS Hadding, 2004, S. 199 (216). Das überzeugt nicht, denn der Vorrang der Nacherfüllung setzt nicht voraus, dass die Nacherfüllung immer möglich sein muss. Zudem ist auch bei Merkmalen, die in der Physis wurzeln, oftmals keine Nachbesserung möglich. 85 Angespielt wird hierbei auf die ständige Rechtsprechung des BGH, wonach der Käufer im Wege der culpa in contrahendo auch den Betrag verlangen kann, um den er die Kaufsache zu teuer erworben hat, siehe nur BGHZ 168, 35 (39 f.) Rn. 22 = NJW 2006, 3139 (3141) Rn. 22. Damit wird im wirtschaftlichen Endergebnis der Effekt einer Minderung über die culpa in contrahendo herbeigeführt. Diese Lösung wird in der Literatur vielfach kritisiert, siehe etwa Staudinger/Schiemann (2017), BGB, § 249 Rn. 196; Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 224. 86 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 58; Grigoleit, in: Artz/Gsell/ S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 55 (67); Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 118 (121, 124); der Sache nach auch Grunewald, in: FS Konzen, 2006, S. 131 (134 f.); dies., FS Adams, 2013, S. 173 (174 f.). 87 Ebenso Ackermann, Forderungskauf, 2021, S. 58.

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lösten Faktoren nicht zwangsläufig ausgeschlossen, dass der Verkäufer deren Vorliegen tatsächlich überprüfen kann.88 Zum anderen werden Umweltbeziehungen ohne Anknüpfung an die Physis der Sache vom Verkäufer nicht schlechthin als SollBeschaffenheit geschuldet, sondern erst, wenn das jeweilige Merkmal mittels Beschaffenheitsvereinbarung als Vertragssoll festgelegt wurde. An dieser Vereinbarung muss der Verkäufer mitwirken. Er hat es daher selbst in der Hand, ob er sich auf dieses Risiko einlässt – und womöglich einen höheren Kaufpreis erhält – oder ob er das Geschäft nicht abschließt, weil ihm das Risiko einer potenziellen Gewährleistungshaftung zu groß erscheint.89 Dem Verkäufer bleibt somit auch bei dem extensiven Verständnis des Beschaffenheitsbegriffs die Möglichkeit erhalten, sein Haftungsrisiko adäquat zu steuern und zu begrenzen, indem er einer vertraglichen Vereinbarung über den jeweiligen Umstand zustimmt oder seine Zustimmung verweigert.90 Ferner wurde für ein enges Verständnis des Beschaffenheitsbegriffs bereits unter Geltung des § 434 Abs. 1 BGB a. F. noch auf die gegenüber der Regelverjährung in §§ 195 ff. BGB kürzere gewährleistungsrechtliche Verjährungsfrist in § 438 BGB verwiesen. Diese beruhe auf dem Gedanken, dass der Käufer die Mangelhaftigkeit innerhalb kurzer Zeit erkennen werde. Das sei aber nur bei Mängeln möglich, die in der Physis der Sache angelegt sind, was letztlich für einen engen Beschaffenheitsbegriff spreche.91 Dieses Argument verfängt allerdings nicht: Die kurze Verjährung dient bei teleologischer Betrachtung der angemessenen zeitlichen Begrenzung der Gewährleistungshaftung des Verkäufers.92 Der ihr zugrunde liegende Leitgedanke ist damit die Schaffung von Rechtsfrieden.93 Aus dem Telos der kurzen kaufrechtlichen Verjährung lässt sich somit kein Rückschluss auf die Reichweite des Beschaffenheitsbegriffs ziehen. cc) Fazit Die Auslegung des Beschaffenheitsbegriffs hat gezeigt, dass Beschaffenheitsmerkmale keinen Bezug zur Physis aufweisen müssen. Relevant ist dieser Befund für Umweltbeziehungen der Sache. Diese können auch dann im Wege einer Beschaffenheitsvereinbarung als Soll-Beschaffenheit vereinbart werden, wenn sie nicht an 88

Lüttringhaus, AcP 219 (2019), 29 (45). Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (266); ähnlich Hanke, Die Garantie in der kaufrechtlichen Mängelhaftung, 2008, S. 107. 90 In der Sache ebenso Gaul, ZHR 166 (2002), 35 (48). 91 Zu diesem Gedanken Grunewald, in: FS Konzen, 2006, S. 131 (134 f.); Erman/Grunewald, BGB, § 434 Rn. 3; Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 118 (125 f.). 92 Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 223; ders., NJW 2012, 2471 (2474); Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (266). 93 Siehe allgemein zum Zweck der Verjährung BeckOK/Henrich, § 194 Rn. 1; Grüneberg/ Ellenberger, BGB, Überbl. v. § 194 Rn. 9. Zur Begrenzung des Verkäuferrisikos durch die kurze Verjährung BeckOK/Faust, § 438 Rn. 2. 89

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die Physis der Sache anknüpfen, sondern lediglich einen tatsächlichen Bezug zur Kaufsache aufweisen. c) Erfordernis eines Gegenwartsbezugs? Grenzfälle bei der Konturierung des Beschaffenheitsbegriffs entstehen auch in zeitlicher Hinsicht. Problematisch ist, ob dieser – wie zuvor der Fehler- und der Eigenschaftsbegriff in § 459 BGB a. F. – einen Gegenwartsbezug voraussetzt. Das wird bei Merkmalen relevant, die im maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht mehr oder noch nicht vorliegen. So stellt sich etwa die Frage, ob – vom Zeitpunkt des Gefahrübergangs aus betrachtet – in der Vergangenheit oder in der Zukunft liegende Umstände der Sache, wie beispielsweise die Anzahl an Voreigentümern eines Kfz, die Vorerkrankung eines Pferdes,94 Provenienzangaben bei Kunstwerken95 oder künftige Entwicklungen in den Beschaffenheitsbegriff einzubeziehen sind und folglich auch Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung sein können. Das wird kontrovers beurteilt. Teilweise werden vergangene und zukünftige Umstände vollständig aus dem Beschaffenheitsbegriff ausgenommen.96 Andere sehen nur vergangene Umstände als vom Beschaffenheitsbegriff erfasst an;97 mitunter wird noch die Unterscheidung getroffen, dass vergangene Umstände nur dann inkludiert sind, wenn sie die Sache selbst oder ihren Wert auch gegenwärtig noch beeinflussen.98 Argumentiert wird dabei primär mit dem Wortlaut des § 434 Abs. 1 BGB, der das Vorliegen des Mangels im Zeitpunkt des Gefahrübergangs erfordere und damit das Erfordernis eines Gegenwartsbezugs statuiere. Nur einzelne Stimmen in der Literatur sehen dagegen zukünftige Umstände als vom Beschaffenheitsbegriff umfasst an.99 Die Vertreter dieser Auffassung verweisen darauf, dass es den Parteien im Rahmen des subjektiven Mangelbegriffs nach § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB freistehe, auch vergangene oder zukünftige Umstände als Soll-Beschaffenheit festzulegen.100 Der Beschaffenheitsbegriff sei demnach nicht auf gegenwärtige Umstände zu verengen. Zur Beantwortung der vorstehenden Streitfrage ist zunächst die risikobegrenzende Funktion des Gefahrübergangs herauszustellen. Diese stellt das maßgebliche Wertungskriterium für die Einbeziehungsfähigkeit vergangener oder künftiger 94

Zu diesem Beispiel BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 23. Hierzu Olbrich, Sachmängelhaftung am Beispiel des Kunstkaufs, 2018, S. 53 ff. 96 In diese Richtung BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 26. 97 Siehe Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 8. 98 Hanke, Die Garantie in der kaufrechtlichen Mängelhaftung, 2008, S. 105; Staudinger/ Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 60; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 312. 99 D. Schmidt, BB 2005, 2763 (2765 f.); Berger, JZ 2004, 276 (278); Eckert/Maifeld/ Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts, Rn. 346; Wolf/Kaiser, DB 2002, 411 (414). 100 Siehe hierzu vor allem D. Schmidt, BB 2005, 2763 (2765 ff.); Berger, JZ 2004, 276 (278). 95

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Umstände in den Beschaffenheitsbegriff dar. Danach ist zu untersuchen, ob vergangene und zukünftige Umstände vor dem Hintergrund dieses Kriteriums unter den Beschaffenheitsbegriff fallen. aa) Risikobegrenzende Funktion des Gefahrübergangs Dem Wortlaut nach scheint § 434 Abs. 1 BGB einen Gegenwartsbezug vorzusehen, da der Sachmangel im Zeitpunkt des Gefahrübergangs gemäß §§ 446 S. 1, 447 BGB vorliegen muss. Bei dieser Betrachtung ist jedoch nicht stehen zu bleiben. Vielmehr muss zusätzlich das Telos des Gefahrübergangs in den Blick genommen werden. Der Gefahrübergang verfolgt den Zweck, das Haftungsrisiko des Verkäufers in zeitlicher Hinsicht zu begrenzen.101 Demnach soll der Verkäufer für das Vorliegen des vereinbarten Beschaffenheitsmerkmals nur dann gewährleistungsrechtlich haften, wenn es in diesem Zeitpunkt vorliegt; von den Risiken einer danach eventuell einsetzenden negativen Entwicklung der Sache soll er dagegen befreit werden. Ein Umstand fällt folglich nicht unter den Beschaffenheitsbegriff, wenn durch ihn dem Verkäufer das Risiko einer nachteiligen Entwicklung der Sache nach Gefahrübergang aufgebürdet wird. Vor dem Hintergrund dieser Funktion ist die Frage zu beantworten, ob auch vergangene oder zukünftige Umstände unter den Beschaffenheitsbegriff fallen. Hierbei greift eine pauschale Verengung des Beschaffenheitsbegriffs auf gegenwärtige Umstände zu kurz. bb) Einbeziehung vergangener Umstände in den Beschaffenheitsbegriff Mit der soeben dargelegten risikobegrenzenden Funktion des Gefahrübergangs geraten in der Vergangenheit liegende Umstände nicht in Konflikt.102 Sie sind daher in den Beschaffenheitsbegriff einzubeziehen. Durch die Vereinbarung eines vergangenen Umstands als maßgebliche Soll-Beschaffenheit wird dem Verkäufer nicht das Risiko einer nach Gefahrübergang einsetzenden negativen Entwicklung der Sache aufgebürdet. Vergangene Umstände wohnen der Sache vielmehr inne, sodass sie im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorliegen. Damit steht es den Parteien nach dem subjektiven Mangelbegriff frei, solche Umstände als Soll-Beschaffenheit festzulegen. Dass vergangene Merkmale im Zeitpunkt des Gefahrübergangs noch akut vorliegen und eine gegenwärtige Wirkung entfalten, ist nicht erforderlich.103 Mit einer 101 Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 160; BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 23. 102 D. Schmidt, BB 2005, 2763 (2767); Berger, JZ 2004, 276 (278); ebenso Lüttringhaus, AcP 219 (2019), 29 (48). 103 A. A. Hanke, Die Garantie in der kaufrechtlichen Mängelhaftung, 2008, S. 105; ebenso Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 312, die allesamt davon ausgehen, dass der in der Vergangenheit liegende Umstand noch eine „spürbare Wirkung“ in der Gegenwart entfalten müsse.

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2. Teil: Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung

derartigen Differenzierung würden Unsicherheiten in die Frage nach dem Kreis der beschaffenheitstauglichen Umstände getragen, da nie rechtssicher feststünde, wann ein Merkmal noch akut vorliegt beziehungsweise die Sache noch beeinflusst. Zudem würde die Vertragsfreiheit der Parteien ohne Not beschränkt. Diesen soll nach dem subjektiven Mangelbegriff in § 434 Abs. 2 BGB auch die Dispositionsfreiheit zukommen, eine bestimmte Genese der Sache als Soll-Beschaffenheit zu vereinbaren.104 Auch in der Vergangenheit abgeschlossene Umstände, wie etwa die Anzahl an Voreigentümern eines Kfz oder in der Vergangenheit aufgetretene, im Zeitpunkt des Gefahrübergangs aber wieder geheilte Erkrankungen eines Tieres105 unterfallen dem Beschaffenheitsbegriff und können demnach Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung sein. cc) Einbeziehung zukünftiger Umstände in den Beschaffenheitsbegriff Problematischer gestaltet sich die Sachlage bei zukünftigen Umständen.106 Deren Einbeziehung in den Beschaffenheitsbegriff stößt deshalb auf Unbehagen, weil sie mit dem Wortlaut des § 434 Abs. 1 BGB und der dargelegten risikobegrenzenden Funktion des Gefahrübergangs im Konflikt stehen. Gegen die Einbeziehung zukünftiger Umstände in den Beschaffenheitsbegriff sprechen weiterhin die Ausführungen des Gesetzgebers in den Gesetzgebungsmaterialien zu § 443 Abs. 1 Alt. 2 BGB.107 Dort schließt er zukünftige Umstände aus dem Beschaffenheitsbegriff aus und ordnet diese den „anderen als die Mängelfreiheit betreffenden Anforderungen“ im Sinne des § 443 Abs. 1 Alt. 2 BGB zu. Unter systematischer Betrachtung scheint überdies § 475b Abs. 3 Nr. 2 BGB gegen die Einbeziehung zukünftiger Umstände zu sprechen, da dort Aktualisierungen, die sachlogisch zukünftige Umstände darstellen, eine eigene und von der Beschaffenheitsvereinbarung getrennte Normierung erfahren haben. Bei der Frage nach der Beschaffenheitstauglichkeit zukünftiger Umstände geht es bei genauerer Betrachtung weniger um die Reichweite des Beschaffenheitsbegriffs, sondern vielmehr um die zeitlichen Grenzen, innerhalb derer eine Beschaffenheitsvereinbarung ihre rechtliche Wirkung entfalten kann. Zeitlicher Bezugspunkt der Beschaffenheitsvereinbarung ist der Gefahrübergang. Dieser setzt der rechtlichen Wirkung der Beschaffenheitsvereinbarung und damit auch der Reichweite des Beschaffenheitsbegriffs zeitliche Grenzen. Zwar wird dadurch die Dispositionsbefugnis der Parteien bezüglich der Anforderungen an die Soll-Beschaffenheit eingeschränkt. Dies entspricht jedoch der risikobegrenzenden Funktion des Gefahr104

Bereits zu § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. D. Schmidt, BB 2005, 2763 (2767). BGH JZ 1986, 955 zu § 459 Abs. 2 BGB a. F.; eine Beschaffenheit hier ablehnend Hanke, Die Garantie in der kaufrechtlichen Mängelhaftung, 2008, S. 105. 106 Deren Einbeziehung annehmend etwa Berger, JZ 2004, 276 (278); etwas zurückhaltender D. Schmidt, BB 2005, 2763 (2767). Ferner Grunewald, NJW 2021, 1777 (1778). 107 BT-Drs. 17/12637, S. 68. 105

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übergangs.108 Die Einschränkung des subjektiven Mangelbegriffs ist daher aus Gründen des Verkäuferschutzes geboten. Davon ausgehend ist bei zukünftigen Umständen zu differenzieren: Es bleibt den Parteien unbenommen, ein bestimmtes Potenzial der Kaufsache im Wege einer Beschaffenheitsvereinbarung festzulegen.109 Beim besagten Potenzial handelt es sich um eine Eigenschaft der Sache, die einen Zukunftsbezug aufweist, aber gleichwohl im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorliegt.110 Die Mangelhaftigkeit der Kaufsache hängt insofern davon ab, ob sie überhaupt das vereinbarte Potenzial im Zeitpunkt des Gefahrübergangs aufweist oder nicht. Unerheblich für die Frage der Mangelhaftigkeit ist, ob sich das vereinbarte Potenzial nach Gefahrübergang auch tatsächlich verwirklicht. Denn insofern schützt die risikobegrenzende Funktion des Gefahrübergangs den Verkäufer vor der nachteiligen Entwicklung der Kaufsache nach diesem Zeitpunkt, indem er die rechtliche Wirkung der Beschaffenheitsvereinbarung und damit auch die Reichweite des Beschaffenheitsbegriffs in zeitlicher Hinsicht begrenzt.111 Dieser Ansatz geht auch aus den Gesetzgebungsmaterialien zum Merkmal der „Haltbarkeit“ im neu geschaffenen § 434 Abs. 3 S. 2 BGB hervor. Die Haltbarkeit gehört danach zur üblichen Beschaffenheit der Sache und ist definiert als „die Fähigkeit der Sache […], ihre erforderlichen Funktionen und ihre Leistung bei normaler Verwendung zu behalten. Der Verkäufer haftet […] nicht dafür, dass die Sache tatsächlich ihre erforderlichen Funktionen […] behält.“112 Ob sich die Sache nach Gefahrübergang tatsächlich als haltbar erweist, ist nach den Ausführungen des Gesetzgebers unerheblich. Es kommt für die Frage der Mangelhaftigkeit und der damit korrespondierenden Gewährleistungshaftung des Verkäufers vielmehr nur auf das Haltbarkeitspotenzial der Sache an. Die Beschaffenheitstauglichkeit des Merkmals „Haltbarkeit“, das an sich einen zukünftigen Umstand nach Gefahrübergang betrifft, wird somit einer zeitlichen Grenze unterworfen. Hintergrund dieser Eingrenzung ist die dargelegte risikobegrenzende Funktion des Gefahrübergangs. Ebenso verhält es etwa bei der Absprache, nach der ein bestimmtes Grundstück die Fähigkeit aufweist, zukünftig Bauland zu werden.113 Hier wird nur vereinbart, dass das Grundstück bei Gefahrübergang das Potenzial aufweisen soll, zu Bauland zu

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Siehe dazu § 3 II. 3. c) aa). Dazu auch D. Schmidt, DB 2005, 2763 (2767). 110 Ähnlich Hanke, Die Garantie in der kaufrechtlichen Mängelhaftung, 2008, S. 105. 111 A.A., die unter Verweis auf die subjektive Prägung des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. pauschal alle zukünftigen Umstände in den Beschaffenheitsbegriff einbezieht, Berger, JZ 2004, 276 (278); Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts, Rn. 346; Wolf/Kaiser, DB 2002, 411 (414); in diese Richtung auch Triebel/Hölzle, BB 2002, 521 (525). 112 BT-Drs. 19/27424, S. 24. Hervorhebung durch den Verfasser. 113 Zu diesem Beispiel BT-Drs. 17/12637, S. 68. 109

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werden. Lag dieses Potenzial im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vor, verwirklicht es sich danach aber nicht, ist das Grundstück dennoch sachmangelfrei.114 Will sich der Käufer gegen die nach Gefahrübergang tatsächlich eintretende negative Entwicklung der Kaufsache absichern, muss er den Verkäufer zur Vereinbarung einer Garantie anhalten.115 Erforderlich ist somit eine Garantie im Sinne des § 443 Abs. 1 Alt. 2 BGB, da die tatsächliche Entwicklung der Kaufsache nach Gefahrübergang einen „anderen als die Mängelfreiheit betreffenden Anforderung“ betrifft.116 In Ermangelung einer solchen Garantie kommt allenfalls eine Haftung des Verkäufers aus culpa in contrahendo in Betracht.117 dd) Fazit Es zeigt sich, dass dem Beschaffenheitsbegriff kein strenger Gegenwartsbezug innewohnt. Vergangene Umstände sind ohne Weiteres in den Beschaffenheitsbegriff miteinzubeziehen. Unter Berücksichtigung der haftungsbegrenzenden Funktion des Gefahrübergangs sind zukünftige Umstände nur insoweit in den Beschaffenheitsbegriff einzubeziehen, als ein Potenzial der Kaufsache im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vereinbart werden soll. d) Erfordernis der Wertbeeinflussung? Das vor allem seitens des BGH118 erhobene Erfordernis, wonach sich das Beschaffenheitsmerkmal nach der Verkehrsanschauung auf den Wert der Sache auswirken müsse, ist ein Relikt aus der früheren Definition des Eigenschaftsbegriffs nach § 459 Abs. 2 BGB a. F.119 Als solches kann es bei einem weit verstandenen Beschaffenheitsbegriff keine Berücksichtigung mehr finden.120 So geriet der BGH bereits unter der Geltung des vormaligen § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. in Widerspruch mit seiner eigenen Argumentation, wenn er einerseits postulierte, dass für die Bestimmung des Beschaffenheitsbegriffs nicht mehr auf außerhalb des Parteiwillens

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So im Ergebnis auch Lüttringhaus, AcP 219 (2019), 29 (47). Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 443 Rn. 9. 116 So auch der Gesetzgeber BT-Drs. 17/12637, S. 68. 117 BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 27. 118 BGH NJW 2016, 2874 Rn. 10; BGH BeckRS 2014, 17609 Rn. 17; BGH NJW 2013, 1948 (1949) Rn. 15. 119 Siehe exemplarisch BGHZ 79, 183 (185) = NJW 1981, 864; BGHZ 114, 263 (266) = NJW 1991, 2556 (2557); BGHZ 111, 75 (78 f.) = NJW 1990, 1659 (1660); BGH NJW 1972, 1658. Kritisch bereits im alten Schuldrecht Willemsen, AcP 182 (1982), 515 (518, 536). Zum Eigenschaftsbegriff des § 459 Abs. 2 BGB a. F. § 3 I. 120 Bereits Looschelders, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (398 f.); ferner Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 304. 115

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liegende objektive Umstände abgestellt werden dürfe,121 andererseits aber am Kriterium der Wertbeeinflussung nach der Verkehrsauffassung festhielt, bei dem es sich allerdings um ein derartiges objektives Kriterium handelt. Das Erfordernis sollte folglich aufgegeben werden. Es findet im Wortlaut des § 434 Abs. 2 S. 1 BGB und in der gesetzgeberischen Definition der Beschaffenheit keinen Anklang.122 Ferner ist das Erfordernis entbehrlich, weil es im Grunde genommen keine eigenständige Funktion erfüllt. Es ist nur geeignet, die seltenen Ausnahmefälle aus dem Beschaffenheitsbegriff auszunehmen, in denen das jeweilige Merkmal keine Beeinflussung des Wertes nach der Verkehrsauffassung nach sich zieht. Denkbar ist dies etwa bei Beschaffenheitsmerkmalen, die für den Käufer einen besonderen persönlichen Liebhaberwert aufweisen. Solche Merkmale haben zwar nach der Verkehrsauffassung mitunter keinen Einfluss auf den Wert der Sache, wohl aber nach dem persönlichen Empfinden des Käufers. Warum derartige Umstände keine Beschaffenheitsmerkmale der Sache darstellen sollen und folglich einer Beschaffenheitsvereinbarung nicht zugänglich sind, ist nicht einsichtig. In beiden Fällen muss es dem Käufer möglich sein, sein Interesse am Vorliegen dieses Merkmals im Wege einer Beschaffenheitsvereinbarung gewährleistungsrechtlich abzusichern. Mit Blick auf die Interessenlage und die Schutzwürdigkeit der Parteien besteht hier wertungsmäßig kein Unterschied zu Fällen, in denen das jeweilige Merkmal den Wert der Sache nach der Verkehrsauffassung beeinflusst. Denn das vertragliche Äquivalenzverhältnis wird auch dann tangiert, wenn das jeweilige Merkmal nur aus Sicht der Parteien ein wertbeeinflussender Faktor ist.123 Dahingehende (subjektive) Qualitätsdefizite der Sache stören dieses Verhältnis und sind demnach über das Gewährleistungsrecht auszugleichen. e) Ergebnis Der Beschaffenheitsbegriff umfasst sämtliche physischen Eigenschaften der Sache sowie alle Umweltbeziehungen, die zumindest einen tatsächlichen Bezug zur Kaufsache aufweisen. Nach Gefahrübergang eintretenden Umständen ist die Beschaffenheitstauglichkeit aber zu versagen.

III. Der Beschaffenheitsbegriff bei sonstigen Kaufgegenständen und beim Rechtskauf Die Frage nach der Reichweite des Beschaffenheitsbegriffs spielt nicht nur beim Sachkauf eine Rolle, sondern wirkt sich vielmehr auf jeden Kaufvertrag aus, bei dem 121 Siehe BGH NJW 2016, 2874 Rn. 11; ferner Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (266); Hanke, Die Garantie in der kaufrechtlichen Mängelhaftung, 2008, S. 109. 122 BT-Drs. 19/27424, S. 23. 123 Lüttringhaus, AcP 219 (2019), 29 (48).

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§ 434 BGB Anwendung findet. Die Reichweite des Beschaffenheitsbegriffs erlangt dadurch auch beim Kauf sonstiger Gegenstände, beim Rechtskauf und beim Kauf von Waren mit digitalen Elementen Relevanz. 1. Kauf sonstiger Gegenstände nach § 453 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB Unter den Begriff des sonstigen Gegenstands im Sinne des § 453 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB fällt insbesondere ein Unternehmen als solches. Beim Kauf eines Unternehmens – sog. asset deal124 – wird die Sachgesamtheit an materiellen und immateriellen Mitteln erworben und somit zum Gegenstand des Kaufvertrags.125 Über die Verweisung in § 453 Abs. 1 S. 1 BGB findet § 434 BGB hier Anwendung. Auch beim Unternehmenskauf entbrannte vor der Schuldrechtsmodernisierung eine Diskussion darüber, welche Merkmale Gegenstand einer fehlerbegründenden Beschaffenheit nach § 459 Abs. 1 BGB a. F. beziehungsweise einer zugesicherten Eigenschaft im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB a. F. sein konnten.126 Vor allem in Bezug auf die wirtschaftlich äußerst relevante Einbeziehungsmöglichkeit von Unternehmenszahlen, insbesondere bei Erträgen der Vergangenheit, stellte der BGH regelmäßig darauf ab, dass ein Fehler im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB a. F. mangels Erfüllung des Anhaftungserfordernisses nicht vorlag.127 Eine Eigenschaft im Sinne des § 459 Abs. 2 BGB a. F. nahm der BGH nur an, wenn die Ertragszahlen sich über einen längeren Zeitraum erstreckten.128 Es kam bei der Eigenschaftszusicherung somit zu einem Dauerhaftigkeitspostulat, nach dem vor allem Ertragsangaben nur dann Gegenstand einer zusicherungsfähigen Eigenschaft sein konnten, wenn sie dem Unternehmen eine gewisse Dauer innewohnten.129 Nach der Schuldrechtsmodernisierung setzten sich die Diskussionen um die Beibehaltung dieses Dauerhaftigkeitspostulats im Rahmen des Beschaffenheitsbe124 Davon, dass auch ein Unternehmen oder ein Unternehmensteil unter den Begriff des „sonstigen Gegenstandes“ im Sinne des § 453 Abs. 1 Alt. 2 BGB fällt, ging auch der Gesetzgeber im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung aus, siehe BT-Drs. 14/6040, S. 242. Siehe auch Weller, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 839 (841). 125 Siehe hierzu Canaris, in: FS Georgiades, 2006, S. 71 (80); Weller, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 839 (841); Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 453 Rn. 88; Grüneberg/ Weidenkaff, BGB, § 453 Rn. 7; Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, § 19 Rn. 5. 126 Exemplarisch BGH NJW 1995, 1547; BGH NJW 1995, 945 (946); BGH NJW 1970, 653 (655); hierzu auch S. Lorenz, in: FS Heldrich, 2005, S. 305 (315 f.). 127 BGH NJW 1970, 653 (655); der Sache nach auch in BGH NJW 1990, 1658 (1659). 128 BGH NJW 1990, 1658 (1659); BGH NJW-RR 1989, 306 (307); BGH NJW 1977, 1536 (1537) (in BGHZ 69, 53 insoweit nicht abgedruckt); BGH NJW 1970, 653 (655); BeckOKBGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 28; Wertenbruch, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 493 (501 ff.); dazu auch Wolf/Kaiser, DB 2002, 411 (414). 129 Singer, in: FG 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000, S. 381 (391 f.); S. Lorenz, in: FS Heldrich, 2005, S. 305 (315 f.); Schröcker, ZGR 2005, 65 (73 f.).

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griffs fort.130 Die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur ließ dieses Erfordernis allerdings fallen.131 Dieser Auffassung war bereits unter Geltung des § 434 Abs. 1 BGB a. F. zuzustimmen und ist es auch nach der Umsetzung der WarenK-RiL. Das vom BGH zum alten Schuldrecht postulierte Dauerhaftigkeitserfordernis kann bereits dem Wortlaut des § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB nicht entnommen werden. Über die Anwendung dieser Norm kommt auch im Falle des Unternehmenskaufs der subjektive Mangelbegriff zum Zuge, der nicht durch objektive Elemente, hier in Form des früheren Dauerhaftigkeitspostulats, beschränkt wird. Die Parteien sind somit auch in diesen Fällen befugt, das vertragliche Äquivalenzverhältnis privatautonom auszugestalten.132 Beschaffenheitstauglich ist hier ebenfalls jeder Umstand, der einen Bezug zum Kaufobjekt aufweist und im Zeitpunkt des Gefahrübergangs feststeht. Dementsprechend können die Unternehmenszahlen vergangener Jahre zum Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung gemacht werden, da sie im Zeitpunkt des Gefahrübergangs sicher feststehen.133 Im Hinblick auf zukünftige Erträge ist nach der hier vertretenen Auffassung zu differenzieren.134 Es steht den Parteien frei, die Ertragsfähigkeit als Potenzial des Unternehmens im Wege der Beschaffenheitsvereinbarung als eine geschuldete Soll-Beschaffenheit festzulegen. Demgemäß ist das Unternehmen mangelfrei, wenn es dieses Potenzial im Zeitpunkt des Gefahrübergangs aufweist. Die tatsächliche positive Entwicklung der Ertragszahlen nach Gefahrübergang ist einer Beschaffenheitsvereinbarung dagegen nicht zugänglich. Denn insofern würde der Verkäufer gerade das Risiko einer nach Gefahrübergang einsetzenden negativen Entwicklung des Kaufgegenstandes tragen. Das widerspricht der risikobegrenzenden Funktion des Gefahrübergangs. Für die Absicherung der tatsächlichen zukünftigen Entwicklung der Ertragszahlung ist der Käufer auf die

130 S. Lorenz, in: FS Heldrich, 2005, S. 305 (315 ff.); Schröcker, ZGR 2005, 65 (75 ff.); Gaul, ZHR 166 (2002), 35 (45 ff.); Barnert, WM 2003, 416 (421 f.); Knott, NZG 2002, 249 (251). 131 BGH NJW 2011, 1217 (1218) Rn. 13; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 314; Staudinger/ Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 55; BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 28; D. Schmidt, BB 2005, 2763 (2765); Schröcker, ZGR 2005, 65 (78); Fritzen, Unternehmenskauf, 2004, S. 37, 41; Berger, JZ 2004, 276 (278); Barnert, WM 2003, 416 (418); Schmidt-Räntsch, AnwBl 2003, 529 (531); Dauner-Lieb/Thiessen, ZIP 2002, 108 (110); Knott, NZG 2002, 249 (251). A. A. S. Lorenz, in: FS Heldrich, 2005, S. 305 (320); Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 124 ff.; Jagersberger, Haftung beim Unternehmens- und Anteilskauf, 2006, S. 136 f., 149 f.; U. Huber, AcP 202 (2002), 179 (228); Jaques, BB 2002, 417 (418). 132 Siehe zu diesem teleologischen Gesichtspunkt bereits § 3 II. 3. b) bb) (4). 133 So auch Canaris, in: FS Georgiades, 2006, S. 71 (85 f.); Hanke, Die Garantie in der kaufrechtlichen Mängelhaftung, 2008, S. 102 f.; andere Ansicht etwa BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 453 Rn. 32, der die Einbeziehung nicht an der Dauerhaftigkeit, sondern an der fehlenden Gegenwärtigkeit scheitern lässt. 134 Siehe zur risikobegrenzenden Funktion des Gefahrübergangs bei zukünftigen Umständen oben, § 3 II. 3. c) aa). Ferner auch Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 8; Lettmaier, JA 2021, 265 (268 f.); Tröger, JuS 2005, 503 (504).

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Vereinbarung einer Garantie im Sinne des § 443 Abs. 1 Alt. 2 BGB und in Ermangelung einer solchen auf Ansprüche aus culpa in contrahendo verwiesen. Digitale Inhalte wie etwa Software stellen nach der herrschenden Auffassung sonstige Gegenstände im Sinne des § 453 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB dar,135 sodass deren gewährleistungsrechtliche Behandlung außerhalb von Verbraucherverträgen dem Kaufrecht unterfällt.136 Damit entfaltet der Sachmangeltatbestand und zugleich der Beschaffenheitsbegriff auch hier seine Relevanz. Dessen weite Auslegung ist bei derartigen Kaufgegenständen ebenfalls angezeigt, wie die exemplarisch aufgeführten Beschaffenheitsmerkmale in § 434 Abs. 2 S. 2 BGB belegen. Merkmale wie die Kompatibilität oder die Interoperabilität zeigen, dass auch die Beziehungen von digitalen Inhalten zu körperlichen Gegenständen oder anderen digitalen Inhalten in den Beschaffenheitsbegriff miteinbezogen sind. Dieser setzt hier wiederum nur einen Beschaffenheitsbezug bei Gefahrübergang voraus. 2. Rechtskauf nach § 453 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB a) Anwendbarkeit der Sachmangelvorschriften § 453 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB ordnet die Geltung der Vorschriften über den Kauf von Sachen im Ausgangspunkt auch bei einem Rechtskauf an. Bei der Verweisung in § 453 Abs. 1 S. 1 BGB handelt es sich um eine Verweisungsanalogie, wonach § 434 BGB nur entsprechende Anwendung findet. Die entsprechende Anwendung der Normen über den Sachkauf ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass ein Recht als ein immaterielles Gebilde137 keinen Sachmangel aufweisen kann. Hieran anknüpfend stellt sich die Frage, ob der Sachmangeltatbestand des § 434 BGB in sinngemäßer Weise auf den Rechtskauf Anwendung findet und dort ebenfalls die Möglichkeit einer Beschaffenheitsvereinbarung besteht. Diese Fragestellung ist bislang noch ungeklärt, denn der BGH ließ sie in einer Entscheidung jüngeren Datums ausdrücklich offen.138 Die Literatur diskutiert sie kontrovers.

135 BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 453 Rn. 24; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 453 Rn. 8; Jauernig/Berger, BGB, § 453 Rn. 11. Siehe umfassend zum Streitstand Firsching, Vertragsstrukturen des Erwerbs einheitlicher IoT-Produkte, 2020, S. 42 ff., 46 ff.; ebenso Zech, Information als Schutzgegenstand, 2012, S. 333 ff., 337 f. 136 Dazu § 2 II. 5. c) cc). 137 In Anlehnung an U. Huber, AcP 202 (2002), 179 (229), dem zufolge ein Recht ein „reines Gebilde der Gedankenwelt“ darstellt. 138 BGHZ 220, 19 (33 f.) Rn. 39 f. = NJW 2019, 145 (149) Rn. 39 f.

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aa) Meinungsstand Eine im Schrifttum vertretene Auffassung spricht sich gegen die Anwendbarkeit des Sachmangeltatbestandes beim Rechtskauf aus.139 Danach sei ob der immateriellen Natur eines Rechts bereits begrifflich ausgeschlossen, dass ein Recht einen Sachmangel aufweist. Da die Haftung für Sachmängel danach ein körperliches Leistungssubstrat voraussetze, scheitert der wegen der Verweisungsanalogie in § 453 Abs. 1 S. 1 BGB vorzunehmende Ähnlichkeitsvergleich.140 Die Verweisung auf die kaufrechtlichen Bestimmungen erfasse den Sachmangeltatbestand beim Rechtskauf daher nicht.141 Dieser Auffassung tritt die wohl herrschende Meinung in der Literatur allerdings entgegen und wendet die Vorschriften des Sachkaufs auch bei einem Rechtskauf an.142 Zur Begründung verweisen die Vertreter dieser Auffassung insbesondere auf den Wortlaut und die Systematik des § 453 Abs. 1 S. 1 BGB, wonach die Geltung der Vorschriften über den Sachkauf auch beim Rechtskauf in umfassender Weise angeordnet werde. Darüber finde auch § 434 BGB Anwendung. bb) Stellungnahme Letzterer Auffassung ist beizupflichten. § 453 Abs. 1 S. 1 BGB verweist dem Wortlaut nach einschränkungslos auf die Vorschriften über den Kauf von Sachen und in diesem Zuge auch auf § 434 BGB. Die Gegenauffassung ist von der Vorstellung getragen, § 434 BGB setze eine Sache als Kaufobjekt voraus, da die Norm nur von einem Sachmangel spricht. Dies verkennt indes die Bedeutung der nur sinngemäßen Anwendung des § 434 BGB über die Verweisung in § 453 Abs. 1 S. 1 BGB. Infolge dieser Verweisungsanalogie kommt es nur darauf an, ob die Wertungsgesichtspunkte bei der Ermittlung des Sachmangels einer Sache auch auf die Bestimmung eines 139 U. Huber, AcP 202 (2002), 179 (229); Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 118 (124); S. Lorenz, in: FS Heldrich, 2005, S. 305 (320); jurisPK/Pammler, BGB, § 453 Rn. 13; Erman/ Grunewald, BGB, § 453 Rn. 13; Grigoleit, in: Artz/Gsell/S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 55 (75 ff.); Haedicke, Rechtskauf, 2003, S. 167 f.; Bergjan, Unternehmenskauf, 2003, S. 286; Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 118 (124). 140 So Grigoleit, in: Artz/Gsell/S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 55 (76 f.); Haedicke, Rechtskauf, 2003, S. 168. In GRUR 2004, 123 (124) geht Haedicke dagegen von der Anwendbarkeit aus. 141 Grigoleit, in: Artz/Gsell/S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2004, S. 55 (76 f.). 142 Ackermann, Forderungskauf, 2021, S. 49 ff.; Gothe, Gewährleistung beim Forderungskauf, 2017, S. 81 f.; Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 229 ff.; Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 159 ff.; Jagersberger, Haftung beim Unternehmens- und Anteilskauf, 2006, S. 106 ff.; Fritzen, Unternehmenskauf, 2004, S. 128; Westermann, DZWIR 2019, 201 (203 f.); Zimmermann, AcP 213 (2013), 652 (659 ff.). Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 453 Rn. 1, 21b; BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 453 Rn. 10; Jauernig/Berger, BGB, § 453 Rn. 6; MüKo-BGB/Westermann, § 453 Rn. 10, 14.

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Mangels bei einem Recht Anwendung finden können.143 Ersetzt man im Wortlaut des § 434 BGB das Wort „Sache“ durch „Recht“, bestehen hiergegen keine Einwände.144 Danach kommt es bei der Anwendung des § 434 BGB darauf an, ob das Recht die vereinbarte und die objektiv geschuldete Beschaffenheit aufweist. Eine derartige Mangelermittlung ist auch bei einem Recht nicht bereits sachlogisch ausgeschlossen.145 Der Gesetzgeber hat in den Gesetzgebungsmaterialien zur Schuldrechtsmodernisierung auf die Pflicht des Verkäufers verwiesen, das Recht frei von Rechtsmängeln zu übertragen. Die Pflicht, das Recht frei von Sachmängeln zu übertragen, erwähnte er dagegen nicht.146 Daraus folgt jedoch nicht zwingend der Umkehrschluss, dass der Gesetzgeber § 434 BGB beim Rechtskauf nicht zur Anwendung bringen wollte. Eine solche Aussage kann den Gesetzgebungsmaterialien zum einen nicht entnommen werden.147 Zum anderen liefe diese Lesart dem erklärten Ziel des Gesetzgebers im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung entgegen, die Notwendigkeit einer Abgrenzung von Sach- und Rechtsmängelhaftung weitestgehend beseitigen zu wollen.148 Bliebe § 434 BGB beim Rechtskauf unangewendet, wäre diese Differenzierung weiterhin erforderlich und das gesetzgeberische Ziel würde konterkariert. Ferner spricht die Schutzbedürftigkeit des Käufers für die Anwendung des § 434 BGB.149 Bringt man beim Rechtskauf nur die Haftung für Rechtsmängel zur Anwendung, stehen dem Käufer die Gewährleistungsrechte nur dann zu, wenn das gekaufte Recht mit Rechten Dritter individuell belastet ist. Dadurch würden Umstände ausgeklammert, die die konstituierenden Merkmale und damit das Recht als solches betreffen.150 Fälle, in denen das verkaufte Recht nicht den Absprachen der Parteien entspricht, weil es etwa nicht in dem vereinbarten Umfang besteht oder eine Forderung nicht die vereinbarte Verzinsung aufweist, würden gewährleistungs143 Siehe Grigoleit, in: Artz/Gsell/S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, S. 55 (76), der diese Frage allerdings verneint. 144 Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 160; Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 230. Im Ergebnis auch Westermann, DZWIR 2019, 201 (203 f.). 145 Der Sache nach auch Ackermann, Forderungskauf, 2021, S. 52. 146 BT-Drs. 14/6040, S. 242. 147 Dazu auch Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 161. 148 So Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 230 f., 233; ferner Ackermann, Forderungskauf, 2021, S. 50. Siehe zum Willen des Gesetzgebers, die Notwendigkeit der Unterscheidung zwischen Sach- und Rechtsmängeln beseitigen oder jedenfalls beträchtlich verringern zu wollen BT-Drs. 14/6040, S. 94, 158, 202, 209, 217. Siehe zum Diskussionsentwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes bereits Zimmer, in: Ernst/ Zimmermann, Schuldrechtsreform, 2001, S. 191 (194 f.). 149 Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 161; Ackermann, Forderungskauf, 2021, S. 54; Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts, Rn. 456; der Sache nach auch Berger, JZ 2004, 276 (282). 150 Jagersberger, Haftung beim Unternehmens- und Anteilskauf, 2006, S. 107.

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rechtlich nicht erfasst. Jedoch kann und soll das Kaufgewährleistungsrecht nach seiner Teleologie gerade bei solchen Störungen des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses für einen angemessenen Interessenausgleich der Parteien sorgen.151 Andernfalls wäre die Verweisung in § 453 Abs. 1 S. 1 BGB in großen Teilen gegenstandslos. Das Gesetz räumt den Parteien über die Verweisung auch hier die Freiheit ein, Beschaffenheitsmerkmale des Rechts verbindlich festzulegen, die im Falle ihres Nichtvorliegens zu einer Gewährleistungshaftung führen. Dabei ist die Festlegung der Beschaffenheitsmerkmale des Rechts auch für den Verkäufer von Interesse und Vorteil. Er kann mit der Vereinbarung über dessen Soll-Beschaffenheit sein eigenes gewährleistungsrechtliches Haftungsrisiko entsprechend steuern. Diese Risikosteuerung erfolgt über die in § 434 Abs. 2 BGB vorgesehenen subjektiven Sachmangeltatbestände. § 434 BGB ist daher richtigerweise auch beim Rechtskauf anzuwenden. Trotz der Anwendung des § 434 BGB beim Rechtskauf ist jedoch im Blick zu behalten, dass nur das verkaufte Recht der Kaufgegenstand ist.152 Für die Bewertung der Sachmangelhaftigkeit ist somit im Grundsatz allein entscheidend, ob das verkaufte Recht die jeweilige Soll-Beschaffenheit aufweist. Wird durch das Recht eine Sache oder Sachleistung vermittelt, wird beispielsweise die Forderung auf Übergabe und Übereignung einer Sache nach § 433 Abs. 1 S. 1 BGB verkauft, so führt ein Sachmangel an der durch die Forderung vermittelten Sache nicht zugleich zu einem Mangel des Rechts.153 Das folgt aus einem Umkehrschluss zu § 453 Abs. 3 BGB, der eine Ausnahme von dem vorstehenden Grundsatz in den Fällen vorsieht, in denen das verkaufte Recht dem Käufer ein Recht zum Besitz gewährt. Ließe man den Verkäufer für Mängel an der durch das Recht vermittelten Sache haften, wäre § 453 Abs. 3 BGB überflüssig.154 Ferner wiese man dem Verkäufer die Verantwortung für ein Leistungssubstrat zu, das er nach seiner ursprünglichen Vertragserklärung nicht verkaufen wollte.155 Dadurch würde der Wille des Verkäufers missachtet, was mit der Privatautonomie unvereinbar ist.156 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sehen der BGH und die herrschende Literaturauffassung in bestimmten Fällen des Unternehmenskaufs vor. Werden im 151

Zu dieser Funktion des Kaufgewährleistungsrechts auch § 2 I. 1. So auch BGHZ 220, 19 (30 f.) Rn. 32 = NJW 2019, 145 (148) Rn. 32. Ferner U. Huber, AcP 202 (2002), 179 (230); BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 453 Rn. 22; siehe auch Jagersberger, Haftung beim Unternehmens- und Anteilskauf, 2006, S. 247 ff.; a. A. Zimmermann, AcP 213 (2013), 652 (659 ff.); Lettmaier, JA 2021, 265 (270). 153 BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 453 Rn. 5, 22; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 453 Rn. 21b; siehe dazu auch Eidenmüller, NJW 2002, 1625 (1627); Ackermann, Forderungskauf, 2021, S. 61 ff. 154 BGHZ 220, 19 (31 f.) Rn. 34 = NJW 2019, 145 (148) Rn. 34; U. Huber, AcP 202 (2002), 179 (230). Unter § 453 Abs. 3 BGB fällt etwa das Erbbaurecht, siehe BT-Drs. 14/6040, S. 242. 155 Zu diesem Gedanken, freilich in anderem Kontext, Weller, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 839 (845). 156 Weller, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 839 (845). 152

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2. Teil: Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung

Wege des Anteilskaufs – sog. share deal – sämtliche oder nahezu sämtliche Anteile eines Rechtsträgers erworben, können ausnahmsweise auch Mängel des Unternehmensbestandes Gewährleistungsrechte des Käufers begründen. Bei dieser Sachlage erweist sich der Rechtskauf unter wirtschaftlich-faktischer Betrachtung als Kauf des Unternehmensbestandes als solchen.157 b) Ausformung des Beschaffenheitsbegriffs beim Rechtskauf Da § 434 BGB beim Rechtskauf anwendbar ist, gilt es nun die Reichweite des Beschaffenheitsbegriffs näher zu konturieren. Hierbei ist im Ausgangspunkt erneut ein weites Verständnis zugrunde zu legen, wonach unter den Beschaffenheitsbegriff alle das Recht selbst konstituierenden Merkmale sowie sonstige Umstände zu subsumieren sind, soweit sie sich nur auf das jeweilige Recht beziehen und im Zeitpunkt des Gefahrübergangs feststehen.158 Welche Merkmale ein Recht ausgestalten, hängt freilich stets von dem im Einzelfall zu betrachtenden Recht ab. Zur Beschaffenheit eines Rechts gehören jedenfalls dessen Inhalt und Umfang.159 Das ist bei einer Geldforderung beispielsweise die Person des Schuldners, ihre Fälligkeit sowie die Höhe der Verzinsung,160 bei Gesellschaftsanteilen161 dagegen die Höhe der mit dem Anteil verbundenen Gewinnbeteiligung sowie Stimmrechte. Doch auch Umstände, die den Inhalt des Rechts nicht direkt konstituieren, gehören zu dessen Beschaffenheitsmerkmalen, sofern sie sich nur auf das Recht als solches beziehen. Beispiele hierfür finden sich beim wirtschaftlich bedeutungsvollen Forderungskauf. Dort ist umstritten, ob die Zahlungsfähigkeit des Schuldners ein Beschaffenheitsmerkmal der Forderung darstellt. In der Literatur wird die Gewährleistungshaftung des Verkäufers wegen der fehlenden Bonität des Schuldners überwiegend abgelehnt.162 Ob diese bereits aus dem Kreis der Beschaffenheits157 Dazu grundlegend BGHZ 220, 19 = NJW 2019, 145; hierzu Hübner, LMK 2019, 418487; MüKo-BGB/Westermann, § 453 Rn. 21; BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 453 Rn. 22, 34; ferner Weller, in: FS Maier-Reimer, 2010, S. 839 (842). Diese Auffassung entsprach der ständigen Rechtsprechung des BGH vor der Schuldrechtsmodernisierung, siehe BGHZ 65, 246 (248 f., 251) = NJW 1976, 236 (237); BGHZ 85, 367 (370) = NJW 1983, 390; Wertenbruch, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 493 (505 ff.). 158 Siehe zu diesem Verständnis beim Sachkauf § 3 II. 2. und § 3 II. 3. 159 Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 165; Prütting/Wegen/Weinreich/Wagner, BGB, § 453 Rn. 8. 160 Gothe, Gewährleistung beim Forderungskauf, 2017, S. 105; Jauernig/Berger, BGB, § 453 Rn. 6. 161 BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 453 Rn. 11. 162 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1237; MüKo-BGB/Westermann, § 453 Rn. 11; Eckert/ Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts, Rn. 453; BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 453 Rn. 20; Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 166; Brink, WM 2003, 1355 (1357); a. A. Berger, JZ 2004, 276 (282); Jauernig/Berger, BGB, § 453 Rn. 6; Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 244; Ackermann, Forderungskauf, 2021, S. 68 ff.; Gothe, Gewährleistung beim Forderungskauf, 2017, S. 115.

§ 3 Die Beschaffenheit der Sache

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merkmale ausgenommen wird, geht aus den Ausführungen jedoch nicht eindeutig hervor. Es wird lediglich angeführt, dass die Bonität des Schuldners jedenfalls nicht zur gewöhnlichen oder üblichen Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BGB gehört.163 Zuzustimmen ist zumindest letzterer Aussage, der zufolge die Bonität des Schuldners nicht zu den objektiven Anforderungen des § 434 Abs. 3 BGB gehört.164 Das Risiko der fehlenden Schuldnerbonität trägt ohne anderslautende Vereinbarung ausschließlich der Forderungskäufer. Es gehört aus der objektiv-typisierten Sicht eines Durchschnittskäufers nicht zur üblichen oder erwartbaren Beschaffenheit einer Forderung, dass sie werthaltig ist. Zu kurz greift dagegen der generelle Ausschluss der Bonität des Schuldners aus dem Kreis der Beschaffenheitsmerkmale. Der Beschaffenheitsbegriff setzt nach der hier vertretenen Auffassung nur voraus, dass der jeweilige Umstand einen Bezug zum Leistungssubstrat des Kaufvertrags aufweist und im relevanten Zeitpunkt feststeht.165 Nach diesem Verständnis ist die Solvenz des Schuldners ein Beschaffenheitsmerkmal einer Forderung.166 Sie betrifft diesen nicht nur in seiner Eigenschaft als Person, sondern vor allem in seiner Eigenschaft als Schuldner der Forderung.167 Die Person und die Eigenschaften des Schuldners sind direkt mit der Forderung verwoben.168 Dementsprechend weist die Solvenz des Schuldners als solche einen tatsächlichen sowie wirtschaftlichen Bezug zur Forderung als Kaufgegenstand auf. Dass die Bonität des Schuldners nicht zur Normalbeschaffenheit der Forderung gehört, ändert an dieser Qualifikation nichts, da sie jedenfalls im Wege der Beschaffenheitsvereinbarung zum Vertragssoll erhoben werden kann;169 einer Beschaffenheitsgarantie bedarf es demgegenüber nicht.170 Als Folge des subjektiven Mangelbegriffs ist es ohne Weiteres möglich, eine Beschaffenheit zu vereinbaren, die

163

So etwa BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 453 Rn. 20; MüKo-BGB/Westermann, § 453 Rn. 11; ähnlich Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1237; Gothe, Gewährleistung beim Forderungskauf, 2017, S. 115. 164 So auch diejenigen, die die Bonität dem Grunde nach als ein Beschaffenheitsmerkmal ansehen, siehe Berger, JZ 2004, 276 (282); Jauernig/Berger, BGB, § 453 Rn. 6; Ackermann, Forderungskauf, 2021, S. 69. 165 Zur Konturierung des Beschaffenheitsbegriffs § 3 II. 3. So auch Ackermann, Forderungskauf, 2021, S. 68. 166 Dahingehend auch Gothe, Gewährleistung beim Forderungskauf, 2017, S. 116. 167 Gothe, Gewährleistung beim Forderungskauf, 2017, S. 116. 168 So auch Ackermann, Forderungskauf, 2021, S. 68; Gothe, Gewährleistung beim Forderungskauf, 2017, S. 116. 169 Berger, JZ 2004, 276 (282); Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 244. 170 So aber BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 453 Rn. 20; MüKo-BGB/Westermann, § 453 Rn. 11.

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2. Teil: Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung

nicht bereits über die gesetzliche Normalbeschaffenheit abgedeckt wird.171 Es entspricht der Funktion der Beschaffenheitsvereinbarung, dem Verkäufer das Risiko für das Vorliegen eines bestimmten Beschaffenheitsmerkmals zuzuweisen.172 Ferner handelt es sich bei einer Vereinbarung über die Solvenz des Schuldners nicht bloß um eine Abrede bei Gelegenheit des Kaufs,173 denn die Forderung selbst ist gerade deren Bezugsgegenstand, nicht etwa die Person des Schuldners. Zu beachten ist freilich die zeitliche Begrenzung des Beschaffenheitsbegriffs. Mängel des Rechts müssen im Zeitpunkt der Übertragung des Rechts vorliegen.174 Das entspringt wiederum dem Gedanken des Verkäuferschutzes, der für nachteilige Entwicklungen des Rechts nach der Übertragung nicht haften soll.175 Zukünftige Entwicklungen, die im Zeitpunkt der Übertragung nicht feststehen, sind vom Beschaffenheitsbegriff somit nicht umfasst und einer Beschaffenheitsvereinbarung nicht zugänglich. Demnach kann im Wege der Beschaffenheitsvereinbarung nur die hinreichende Bonität des Schuldners im Zeitpunkt der Forderungsübertragung vereinbart werden.176 Soll der Verkäufer auch danach für dessen Bonität haften, ist der Käufer auf eine Garantie gemäß § 443 Abs. 1 Alt. 2 BGB angewiesen. Daneben zählen auch Gegenrechte des Forderungsschuldners zu den Beschaffenheitsmerkmalen einer Forderung.177 Es ist den Parteien demnach möglich, etwa die Einredefreiheit der Forderung im Wege einer Beschaffenheitsvereinbarung festzulegen. Gegenrechte des Forderungsschuldners beziehen sich auf die Forderung als solche, weshalb der erforderliche Kaufgegenstandsbezug besteht. Wird trotz anderslautender Vereinbarung eine einredebehaftete Forderung verkauft und übertragen, weist die Forderung nicht die geschuldete Qualität auf. Qualitätsmängel, die das Leistungssubstrat als solches betreffen, stellen einen Sachmangel im Sinne des § 434 BGB dar. Es liegt gerade kein Rechtsmangel vor, denn das Bestehen einer Einrede ändert nichts an der Berechtigung des Forderungskäufers an der Forderung; diesem wurde die geschuldete Rechtsposition verschafft.178 Allein darauf bezieht sich die Rechtsmängelhaftung.179

171

BGH NJW 2016, 3015 (3019) Rn. 42; Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (267). Siehe hierzu auch Adolphsen, in: FS Schapp, 2010, S. 1 (9). Ferner bereits oben § 2 I. 3. 173 Dazu § 3 II. 3. a). 174 Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 453 Rn. 29; BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 453 Rn. 10; jurisPK/Pammler, BGB, § 453 Rn. 13. 175 Siehe zur risikobegrenzenden Funktion des Gefahrübergangs bereits beim Sachkauf § 3 II. 3. c) aa). 176 Jauernig/Berger, BGB, § 453 Rn. 6. 177 Gothe, Gewährleistung beim Forderungskauf, 2017, S. 106 f.; Ackermann, Forderungskauf, 2021, S. 70 ff.; a. A. Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 165 f., der von einem Rechtsmangel ausgeht. 178 Gothe, Gewährleistung beim Forderungskauf, 2017, S. 106; a. A. Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 165 f. 179 Siehe dazu § 2 I. 2.; Gothe, Gewährleistung beim Forderungskauf, 2017, S. 106. 172

§ 3 Die Beschaffenheit der Sache

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3. Kauf von Waren mit digitalen Elementen gemäß § 475b BGB Über die in § 475b Abs. 3 Nr. 1 BGB enthaltene Verweisung auf § 434 BGB entfaltet der Beschaffenheitsbegriff seine Maßgeblichkeit zudem beim Verkauf von Waren mit digitalen Elementen. Ebenso wie beim Kauf von „gewöhnlichen“ Sachen ist der Beschaffenheitsbegriff hier in dem dargelegten weiten Sinne zu verstehen.180 Die Bezugnahme auf § 434 Abs. 2 BGB erfolgt nach dem Wortlaut des § 475b Abs. 3 BGB in direkter und nicht bloß in entsprechender Weise. Die Verweisung ist somit nicht als sog. Verweisungsanalogie ausgestaltet, sodass § 434 BGB und die Ausführungen zur Reichweite des Beschaffenheitsbegriffs hier in unmodifizierter Weise gelten. Das fügt sich in den Umstand ein, dass es sich beim Kauf einer Ware mit digitalen Elementen im Kern um den Kauf einer Sache handelt, die gleichsam als funktionsnotwendiges „Plus“ ein digitales Element beinhaltet. Die Sondervorschriften in § 475b BGB ändern hieran nichts, da dieser spezielle Unterfall des Sachkaufs hierüber nur um spezifische Regelungen für den Verbrauchsgüterkauf erweitert wird. Sie halten nicht dazu an, den Beschaffenheitsbegriff anders auszulegen als bei sonstigen Sachkäufen.

IV. Verhältnis zwischen der Beschaffenheit und der Verwendung Der Mangeltatbestand des § 434 Abs. 1 BGB a. F. differenzierte bei der Bestimmung der Sachmangelfreiheit zwischen der Beschaffenheit und der Verwendungseignung.181 An dieser Dualität hält das Gesetz in § 434 BGB auch nach der Umsetzung der WarenK-RiL fest. Die früher in § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB a. F. normierte vertraglich vorausgesetzte Verwendungseignung findet sich nun in § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB.182 Die Beschaffenheitsvereinbarung bezieht sich mit dem Merkmal der Beschaffenheit auf die Eigenschaften und Umweltbeziehungen der Kaufsache.183 Durch sie wird im Wege der vertraglichen Vereinbarung eine bestimmte Eigenschaft als SollZustand der Kaufsache festgelegt. Sie hat somit eine zustandsbezogene Ausrichtung. Die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendungseignung hat dagegen eine funktionale Ausrichtung.184 Mit ihr wird eine bestimmte Zweckdienlichkeit der 180

Siehe oben § 3 II. 3. BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 13. 182 Kritisch hierzu Harke, GPR 2021, 129 (130), der den Tatbestand für entbehrlich hält. 183 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 66; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 318. 184 Jordan, Zeitlicher Anwendungsbereich des Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte, 2015, S. 30; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 318; Jauernig/Berger, BGB, § 434 Rn. 6. 181

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2. Teil: Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung

Kaufsache festgelegt.185 Die Verwendungstauglichkeit muss ebenfalls nicht auf einer physischen Sacheigenschaft beruhen, sondern kann sich auch aus jedem außerhalb der Sache liegenden Umstand ergeben, der jedenfalls einen Bezug zur Kaufsache aufweist.186 Bei der Abgrenzung zur Beschaffenheit lässt sich vereinfachend Folgendes sagen: Liegt der Fokus der Parteiabrede auf einer konkreten Eigenschaft, ist von einer Beschaffenheitsvereinbarung auszugehen; vereinbaren die Parteien dagegen die Eignung der Sache für eine bestimmte Verwendungsweise, liegt eine vertraglich vorausgesetzte Verwendungseignung vor.187 Nichtsdestotrotz ist die genaue Abgrenzung zwischen Verwendungseignung und Beschaffenheit oftmals nicht trennscharf möglich. Beide Begriffe lassen sich in der rechtlichen Handhabung nicht so leicht voneinander trennen, wie es der Begrifflichkeit nach den Anschein hat. Die Abgrenzungsschwierigkeiten wurzeln in der bisweilen vorzufindenden Verschränkung von Beschaffenheit und Verwendungseignung. Diese Verschränkung kommt zum Vorschein, wenn das vereinbarte Merkmal eine konkrete Einzeleigenschaft der Sache darstellt, diesem Einzelmerkmal zugleich aber eine funktionale Komponente inhärent ist, die sich auf die Verwendungseignung der Sache bezieht. Solche „Beschaffenheitsmerkmale mit funktionaler Ausrichtung“ sind beispielsweise bei der Verpackungsgeschwindigkeit einer Maschine gegeben;188 ferner stellt etwa die Geländetauglichkeit eines Kfz eine Einzeleigenschaft dar, die zugleich eine funktionale Ausrichtung aufweist. Eine genaue Abgrenzung ist hierbei kaum möglich, da die genannten Merkmale einerseits eine Einzeleigenschaft der Sache darstellen, sich andererseits aber zugleich auf deren Verwendungseignung beziehen. Die genaue Abgrenzung zwischen Beschaffenheit und Verwendung wird unter der Geltung des neuen § 434 Abs. 2 BGB noch undurchsichtiger. Nach § 434 Abs. 2 S. 2 BGB gehören zur Beschaffenheit der Sache im Sinne des S. 1 Nr. 1 BGB insbesondere auch deren Funktionalität, Kompatibilität und Interoperabilität. Die Funktionalität ist nach der Definition in Art. 2 Nr. 9 WarenK-RiL – die sich der deutsche Gesetzgeber zu eigen macht189 – charakterisiert als die Fähigkeit einer Ware, ihre Funktionen ihrem Zweck entsprechend zu erfüllen. Damit die Sache ihre zweckentsprechenden Funktionen erfüllt, muss sie sich regelmäßig auch für die mit ihr intendierte Verwendung eignen. Die ohnehin bestehende Verschränkung zwi185 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 66; Vuia, DS 2015, 111 (114); MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 19; Gebauer/Wiedmann/Leible, Zivilrecht unter Europäischem Einfluss, Kap. 10 Rn. 48. 186 BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 20 f.; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 320; a. A. etwa Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 67. Restriktiv auch BGH NJW 2019, 1937, dazu unter § 4 I. 3. c) bb). 187 Gebauer/Wiedmann/Leible, Zivilrecht unter Europäischem Einfluss, Kap. 10 Rn. 48 f. 188 Dazu BGH NJW 2019, 1937, dazu näher unter § 4 I. 3. c) bb). 189 In BT-Drs. 19/27424, S. 21 wird auf die Kriterien des Art. 6 lit. a) WarenK-RiL verwiesen, wo unter anderem die Funktionalität aufgeführt ist. Diese ist wiederum in Art. 2 Nr. 9 WarenK-RiL definiert.

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schen Beschaffenheit und Verwendungseignung wird hierdurch nochmals verschärft. Der Grund hierfür ist, dass die Funktionalität, Kompatibilität und Interoperabilität einerseits konkrete Einzeleigenschaften der Sache und damit Beschaffenheitsmerkmale darstellen, andererseits aber allesamt eine auf die Verwendungseignung bezogene Ausrichtung aufweisen und letzten Endes auch spezielle Ausformungen des Überbegriffs „Verwendung“ sind. Sie sind somit auch „Beschaffenheitsmerkmale mit funktionaler Ausrichtung“. Diese werden nach der Maßgabe des § 434 Abs. 2 S. 2 BGB dem Beschaffenheitsbegriff zugeordnet. In der Konsequenz wird die Verschränkung beider Begriffe nochmals verschärft. Eine trennscharfe Abgrenzung zwischen Verwendungseignung und Beschaffenheit wird daher oftmals nicht oder nur schwer möglich sein. Die praktischen Folgen der aufgezeigten Abgrenzungsproblematik sind jedoch gering. Das hängt damit zusammen, dass die Verwendungseignung einer Sache letztlich das Resultat der hierfür erforderlichen Beschaffenheitsmerkmale ist.190 Sie kann insofern als ein Spektrum von einzelnen Beschaffenheitsmerkmalen angesehen werden, die zusammengenommen die jeweilige Verwendung ermöglichen.191 Aus diesem Umstand heraus geht mit einer Absprache der Parteien über die intendierte Verwendungseignung der Sache in aller Regel zugleich eine (konkludente) Beschaffenheitsvereinbarung über die dafür erforderlichen Einzeleigenschaften einher, sodass beide Vereinbarungen parallel vorliegen.192 Dies macht die Abgrenzung von Beschaffenheit und Verwendung in praktischer Hinsicht entbehrlich, sofern man an eine Beschaffenheitsvereinbarung und eine vertraglich vorausgesetzte Verwendungseignung dieselben Voraussetzungen stellt. Dann ist jedenfalls einer der beiden Mangeltatbestände erfüllt, wobei die genaue Zuordnung offenbleiben kann. Dass an beide Institute dieselben Anforderungen zu stellen sind, wird an späterer Stelle noch dargelegt.193 Eigenständige Bedeutung erlangt die vertraglich vorausgesetzte Verwendungseignung, wenn eine Beschaffenheitsvereinbarung nicht eingreift, weil beispielsweise deren Nachweis nicht gelingt.194 Ihr kommt dann im Verhältnis zur Beschaffenheitsvereinbarung der Zweck eines Auffangtatbestandes zu.195 Gegenüber der gewöhnlichen Verwendung in § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB erlangt die vertraglich 190 Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233 (235); ähnlich Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (57). 191 Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 175; Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233 (235); ferner Olbrich, Sachmängelhaftung am Beispiel des Kunstkaufs, 2018, S. 71. 192 Harke, GPR 2021, 129 (130). So auch der Gesetzgeber im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung BT-Drs. 14/6040, S. 213; ferner MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 19; HKBGB/Saenger, § 434 Rn. 20. 193 Dazu unten § 4 I. 3. c) bb). 194 MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 22, auch Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 175. 195 Lobach, LMK 2019, 419008; Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 175; jurisPK/Pammler, BGB § 434 Rn. 70; MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 22.

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2. Teil: Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung

vorausgesetzte Verwendung eine eigenständige Bedeutung, wenn sie über diese hinausgeht, indem eine Verwendungseignung vereinbart wird, die ein durchschnittlicher Käufer nicht bereits bei einem Kaufgegenstand der gleichen Gattung erwarten kann.196

§ 4 Die Vereinbarung der Beschaffenheit Die Beschaffenheitsvereinbarung ist ihrer Rechtsnatur nach eine vertragliche Vereinbarung.197 Die Anforderungen an ihr Zustandekommen bedürfen sogleich einer genaueren Untersuchung (dazu unten I.). Im Anschluss stellt sich die Folgefrage, wie sie zu anderen Instituten abzugrenzen ist. Denn einerseits geht nicht mit jeder Aussage zu einem Beschaffenheitsmerkmal einer Sache automatisch eine Beschaffenheitsvereinbarung einher. Die Beschaffenheitsvereinbarung ist deshalb zu bloßen Informationshandlungen abzugrenzen.198 Andererseits muss eine Abgrenzung zur Beschaffenheitsgarantie erfolgen, die gegenüber der Beschaffenheitsvereinbarung weitergehende Rechtsfolgen zeitigt und somit die Gewährleistungshaftung des Verkäufers verschärft (unten II.). Sodann werden typische Indikatoren für den Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung näher dargelegt (unten III.). Abschließend wird die Rechtslage beim Fehlen einer Beschaffenheitsvereinbarung betrachtet. Dabei soll insbesondere geklärt werden, ob die Erwartungen des Käufers an die Beschaffenheit der Kaufsache über die Anwendung der culpa in contrahendo geschützt werden, wenn weder eine Beschaffenheitsvereinbarung vorliegt noch eine sonstige Ausformung des Sachmangeltatbestandes einschlägig ist (unten IV.).

I. Das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung Für das Zustandekommen der Beschaffenheitsvereinbarung gelten im Ausgangspunkt die allgemeinen Grundsätze des Vertragsschlusses nach §§ 145 ff. BGB.199 Danach kommen Beschaffenheitsvereinbarungen durch zwei

196

Zur üblichen Verwendung siehe BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 73 ff. Allgemeine Meinung, siehe statt vieler Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 118; D. Schmidt, AnwBl 2008, 484 (486); Westermann, NJW 2002, 241 (243); BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 32; Prütting/Wegen/Weinreich/Wagner, BGB, § 434 Rn. 23; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 315. 198 Hierzu § 4 II. 1.–3. 199 Allgemeine Meinung, siehe BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 2, 32; MüKoBGB/Westermann, § 434 Rn. 16; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 64; Jauernig/Berger, BGB, § 434 Rn. 9; Erman/Grunewald, BGB, § 434 Rn. 12 ff.; jurisPK/ Pammler, BGB, § 434 Rn. 46 ff.; HK-BGB/Saenger, § 434 Rn. 8, 12. 197

§ 4 Die Vereinbarung der Beschaffenheit

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korrespondierende Willenserklärungen zustande.200 Hieran hat auch die Umsetzung der WarenK-RiL nichts geändert.201 Demnach erfordert die Vereinbarung einer Beschaffenheit die konkrete Festlegung eines hinreichend bestimmten Beschaffenheitsmerkmals als vom Verkäufer geschuldete Soll-Beschaffenheit der Kaufsache. Ob ein dahingehender Wille der Parteien anzunehmen ist, richtet sich nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen der §§ 133, 157 BGB.202 Klärungsbedürftig ist dabei regelmäßig, ob den Erklärungen der Parteien während des Verkaufsvorgangs tatsächlich der Rechtsbindungswille zu entnehmen ist, das jeweilige Beschaffenheitsmerkmal als Vertragssoll festzulegen, oder ob es letztlich nicht doch um einen rechtlich unverbindlichen Informationsaustausch anlässlich des Kaufvertrags ging.203 1. Anforderungen des BGH Dagegen stellt der BGH in ständiger Rechtsprechung erhöhte Anforderungen an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung.204 Seine Ausführungen beschränkten sich anfänglich im Wesentlichen noch darauf, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung nach der Schuldrechtsreform nicht mehr „im Zweifel“, sondern nur noch in einem „eindeutigen Fall“ in Betracht komme.205 Dabei blieb der BGH freilich nicht stehen, vielmehr verschärfte er die Anforderungen an eine Beschaffenheitsvereinbarung in seiner darauffolgenden Rechtsprechung kontinuierlich. Seitdem verfolgt er bezüglich der Annahme einer solchen eine sehr restriktive Linie. Eine Beschaffenheitsvereinbarung kommt danach nur dann in Betracht, wenn

200 Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 64; BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 41; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 12, 14; Erman/Grunewald, BGB, § 434 Rn. 13 – 16. 201 Siehe BT-Drs. 19/27424, S. 23, wonach eine Beschaffenheitsvereinbarung ausdrücklich oder konkludent zustande kommen kann. So auch BT-Drs. 14/6040, S. 212 zum vorherigen § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. 202 BGH NJW 2018, 150 (151) Rn. 17; BGH NJW 2016, 3015 (3017) Rn. 18; BGH NJW 2012, 2723 (2724) Rn. 23 – 25; jurisPK/Pammler, BGB, § 434 Rn. 50. 203 Siehe zur Abgrenzung von Beschaffenheitsvereinbarung und Beschaffenheitsinformation sogleich § 4 II. 1.–3., siehe zur Rechtslage bei Grundstückskaufverträgen § 6 I. 204 Erstmals BGH NJW 2008, 1517 (1518) Rn. 13; fortan ständige Rechtsprechung, siehe exemplarisch BGH NJW 2021, 2958 (2966) Rn. 61; BGH NJW 2019, 1937 (1938) Rn. 22; BGH NJW 2018, 150 (151) Rn. 16; BGH NJW 2018, 146 Rn. 18; BGH NJW 2017, 2817 (2818) Rn. 13; BGH NJW 2016, 3015 (3018) Rn. 35; BGH NJW 2016, 2874 (2875) Rn. 16; BGH NJW 2013, 2107 (2108) Rn. 22; BGH BeckRS 2010, 30815; großzügiger BGH BeckRS 2020, 27247 Rn. 20. 205 BGH NJW 2008, 1517 (1518) Rn. 13; BGH NJW 2016, 3015 (3018) Rn. 36; zu den erhöhten Anforderungen an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung auch Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (268 f.); G. Müller, WM 2017, 981 (985); Lobach, LMK 2019, 419008.

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2. Teil: Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung

„[…] der Verkäufer in vertragsgemäß bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen.“206

Des Öfteren wird diese Formulierung noch von dem Hinweis begleitet, dass an das Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung „strenge Anforderungen“ zu stellen seien.207 Zwar wird dagegen bisweilen betont, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung nach den allgemeinen Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre auch konkludent oder gar stillschweigend vereinbart werden könne.208 Die Realität gestaltet sich jedoch anders, da die Annahme einer solchen in der Rechtsprechungspraxis nur zurückhaltend erfolgt.209 Was sich allerdings hinter den Formulierungen „im Zweifel“ und „eindeutiger Fall“ verbirgt, wurde vom BGH bislang nicht näher spezifiziert. Damit soll wohl ausgedrückt werden, dass der Wille des Verkäufers zur rechtsverbindlichen Vereinbarung einer Beschaffenheit in prononcierter Weise hervortreten muss.210 Demnach stellt der BGH mit der Forderung nach einem „eindeutigen Fall“ einerseits besonders hohe Anforderungen an das Vorliegen des Rechtsbindungswillens des Verkäufers. Andererseits verlangt er mit der „Bereitschaft […] für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen.“, dass sich sein Geschäftswille über die rechtsverbindliche Vereinbarung einer bestimmten Soll-Beschaffenheit hinaus auch auf die gewährleistungsrechtlichen Rechtsfolgen im Falle ihrer Verfehlung bezieht.211 Der BGH fordert für die Vereinbarung einer Beschaffenheitsvereinbarung mit anderen Worten einen Einstandswillen des Verkäufers im Hinblick auf die Gewährleistungshaftung.212 Ihren Ursprung findet diese Judikatur in einem Urteil des BGH zum Gebrauchtwagenkauf aus dem Jahr 2008.213 Darin rekapitulierte der BGH zunächst seine ständige Rechtsprechung zu § 459 BGB a. F.214 206 Zuletzt BGH NJW 2019, 1937 (1938) Rn. 22; BGH NJW-RR 2018, 822 (823) Rn. 25; BGH NJW 2018, 150 (151) Rn. 16; BGH NJW 2018, 146 Rn. 18; BGH NJW 2017, 2817 (2818) Rn. 13; BGH NJW 2016, 3015 (3019) Rn. 35; BGH NJW 2016, 2874 (2875) Rn. 16. 207 Siehe exemplarisch BGH BeckRS 2021, 39626 Rn. 35; BGH BeckRS 2021, 23312 Rn. 62; BGH NJW 2021, 2958 (2965) Rn. 61; BGH NJW 2019, 1937 (1938) Rn. 22; BGH NJW 2018, 150 (151) Rn. 16; BGH NJW 2018, 146 Rn. 18. 208 BGH NJW 2018, 150 (152) Rn. 20; BGH NJW 2017, 2817 (2818) Rn. 13; BGH NJW 2016, 3015 (3016) Rn. 18. In BGHZ 207, 349 (355 f.) Rn. 19 = NJW 2016, 1815 Rn. 19 wird dagegen darauf hingewiesen, dass an eine Beschaffenheitsvereinbarung jedenfalls im Verbrauchsgüterkauf keine hohen Anforderungen zu stellen seien. Diese Aussage bildet – soweit ersichtlich – jedoch eine einmalige Ausnahme von der üblichen Diktion. 209 Beispielsweise BGH NJW 2019, 1937 (1938) Rn. 22 ff. 210 Ähnlich Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (268 f.). 211 Im Ergebnis ebenso Looschelders, Schuldrecht BT, 17. Aufl., § 3 Rn. 27. 212 So auch Jaensch, jM 2019 90 (93). Ebenfalls in diese Richtung Kehrberger, EWiR 2019, 659 (660). 213 BGH NJW 2008, 1517. 214 BGH NJW 2008, 1517 Rn. 13 f.

§ 4 Die Vereinbarung der Beschaffenheit

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Eine Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 459 Abs. 1 BGB a. F.215 konnte nur dann Gewährleistungsrechte des Käufers zu begründen, wenn der Mangel den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch aufhob oder minderte. Zudem trat sie im alten Schuldrecht regelmäßig hinter einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss zurück216 und konnte ferner keine Schadensersatzansprüche des Käufers aus §§ 463, 480 Abs. 2 BGB a. F. begründen. Das Schutzniveau der Beschaffenheitsvereinbarung war im alten Schuldrecht folglich schwach und ihre praktische Relevanz gering.217 Dies führte zu einer Rechtsprechung des BGH, bei der eine zumindest stillschweigend vereinbarte Eigenschaftszusicherung gemäß § 459 Abs. 2 BGB a. F. bisweilen äußerst großzügig angenommen wurde.218 Das betraf allem voran Fälle des Gebrauchtwagenhandels in der Konstellation des (heutigen) Verbrauchsgüterkaufs. Wesentliches Motiv des BGH für die Annahme der Eigenschaftszusicherung in diesen Fällen war der Verbraucherschutz.219 Diesem wurde im damaligen Kaufrecht – anders als heute in den §§ 474 ff. BGB – durch keine spezifische Norm Rechnung getragen.220 Kaufverträge unternehmerisch handelnder Verkäufer enthielten regelmäßig Gewährleistungsausschlüsse, die mangels Normierung verbraucherschützender Normen geeignet waren, die Gewährleistungsrechte von Verbrauchern zu beschneiden. Diesem Vorgehen wurde über die großzügige Annahme einer Eigenschaftszusicherung entgegengetreten.221 Eine Eigenschaftszusicherung setzte sich gegenüber einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss durch, un215 Dazu, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung im alten Schuldrecht bereits anerkannt war, siehe § 2 II. 1. 216 Vgl. BGH NJW 1991, 912 f.; darauf eingehend auch BGH NJW 2008, 1517 (1518) Rn. 13. 217 Emmert, NJW 2006, 1765 (1767). Siehe zu den Unterschieden zwischen beiden Instituten auch Stöber, ZfPW 2020, 433 (446 f.). 218 BGHZ 122, 256 (258) = NJW 1993, 1854; BGHZ 87, 302 (305) = NJW 1983, 2192 (2193); G. Müller, WM 2017, 981 (985); Emmert, NJW 2006, 1765 (1766); auch Reinking/ Eggert, Autokauf (2005), Rn. 1208, die zu dem Schluss kommen, dass die Rechtsprechung zumindest im Gebrauchtwagenkauf in der Konstellation des Verbrauchsgüterkaufs in fast allen verkäuferseitigen Angaben zu Beschaffenheitsmerkmalen eine Eigenschaftszusicherung sah. Siehe für die großzügige Annahme von Eigenschaftszusicherungen beim Gebrauchtwagenkauf in der personellen Konstellation des Verbrauchsgüterkaufs ferner etwa BGH NJW 1975, 1693 (1694 f.); BGH NJW 1997, 2318; BGHZ 128, 111 (114) = NJW 1995, 518; BGHZ 122, 256 (259) = NJW 1993, 1854; BGHZ 87, 302 (305) = NJW 1983 2192 (2193); BGH NJW 1981, 1268 (1269); Schack, AcP 185 (1985), 333 (334). Siehe hierzu auch Kirsten, Verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung für Sachmängel, 2009, S. 58 f. 219 Ebenso Stöber, DAR, 2004, 570 (571 f.); zum alten Schuldrecht bereits Eggert, NJW 1990, 549 (550); zu dieser Rechtsprechungslinie auch Böckler, Zusicherung, 1987, S. 181 f., 184 f. 220 Zu diesem Motiv auch der BGH in seinem Grundsatzurteil, siehe NJW 2008, 1517 (1518) Rn. 13; ebenso zu dieser Motivlage Emmert, NJW 2006, 1765 (1766); Stöber, DAR 2004, 570 (571); Eggert, NJW 1990, 549 (550). 221 Emmert, NJW 2006, 1765 (1766); zum alten Recht bereits Eggert, NJW 1990, 549 (550).

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2. Teil: Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung

geachtet dessen, ob dieser individualvertraglich oder in AGB vereinbart war.222 Zudem vermochte allein sie es, (verschuldensunabhängige) Schadensersatzansprüche gemäß §§ 463, 480 BGB a. F. zu begründen. Die Gewährleistungsrechte des Verbrauchers wurden somit aus Gründen des Verbraucherschutzes über die Annahme einer Eigenschaftszusicherung abgesichert. Mit einer Eigenschaftszusicherung ging nach dem BGH zwar zugleich auch („im Zweifel“) eine Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 459 Abs. 1 BGB a. F. einher.223 Diese war neben der Eigenschaftszusicherung aus den dargelegten Gründen jedoch ohne Belang. Ihre geringe Relevanz für die Rechtspositionen der Parteien führte dazu, dass sie oftmals gleichsam im Vorbeigehen und inflationär angenommen wurde. Im reformierten Schuldrecht weist die Beschaffenheitsvereinbarung dagegen eine wesentlich stärkere Bedeutung auf. Weicht der Ist-Zustand der Sache negativ von ihr ab, eröffnet sie dem Käufer sämtliche Gewährleistungsrechte gemäß den §§ 437 ff. BGB, darunter insbesondere den verschuldensunabhängigen Nacherfüllungsanspruch sowie Schadensersatzansprüche. Zudem ist ein Gewährleistungsausschluss im Verbrauchsgüterkauf seit der Einführung des § 476 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich nicht mehr statthaft. Aufgrund dieser geänderten Umstände kam der BGH nach der Schuldrechtsreform zunächst für den im Gebrauchtwagenhandel typischen Verbrauchsgüterkauf zu dem Schluss, dass für das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung fortan ein strenger Maßstab zu gelten habe.224 In diesen Fällen sollte die im alten Schuldrecht vorherrschende Spruchpraxis aufgegeben werden, die aus fast jeder verkäuferseitigen Angabe neben der Eigenschaftszusicherung jedenfalls auch eine Beschaffenheitsvereinbarung ableitete.225 Die wesentliche Intention des BGH war dabei der Schutz des Verkäufers im Verbrauchsgüterkauf vor einer ausufernden und wegen § 476 Abs. 1 BGB nicht ausschließbaren Haftung.226 In der Folgezeit beschränkte der BGH diese Rechtsprechung allerdings weder auf die Konstellation des Verbrauchsgüterkaufs noch auf Fälle des Gebrauchtwagen222 Dazu BGHZ 122, 256 (259) = NJW 1993, 1854; BGHZ 87, 302 (308) = NJW 1983, 2192 (2194); BGH NJW 1983, 1424 (1425); BGH NJW 1975, 1693 (1695); BGH NJW 1978, 261 (262). Für einen in AGB vereinbarten Gewährleistungsausschluss galt dagegen bereits die Maßgabe des § 11 Nr. 11 AGBG a. F. 223 BGHZ 135, 393 (400) = NJW 1997, 2318 (2319); ferner Bacher, MDR 2016, 1186 (1187). 224 BGH NJW 2008, 1517 (1518) Rn. 13; hierzu auch Jaensch, jM 2019, 90 (93); ders., jM 2018, 191 (193). 225 In BGH NJW 2008, 1517 wird bezüglich der Formulierung „im Zweifel“ auf BGHZ 128, 307 (400) = NJW 1995, 955 verwiesen. In diesem Urteil wird die Formulierung „im Zweifel“ allerdings überhaupt nicht verwendet. Sie findet sich allerdings in BGHZ 135, 393 (400) = NJW 1997, 2318 (2319). 226 BGH NJW 2008, 1517 (1518) Rn. 13; Jaensch, jM 2019, 90 (93).

§ 4 Die Vereinbarung der Beschaffenheit

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handels.227 Die strengen Voraussetzungen an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung entwickelten eine Eigendynamik und wurden auf sämtliche Kaufverträge ausgeweitet.228 Die hohen Anforderungen des BGH beanspruchen somit umfassende Geltung. Die dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden Umstände haben sich auch nach der Umsetzung der WarenK-RiL nicht geändert.229 Insofern steht zu erwarten, dass der BGH seine bisherige Judikatur ebenfalls unverändert fortsetzen wird.230 2. Auffassungen in der Literatur In der Literatur wird regelmäßig darauf hingewiesen, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung keinen Einstandswillen voraussetzt.231 Diese Aussage wird dahingehend präzisiert, dass sich der Geschäftswille des Verkäufers bei einer Beschaffenheitsvereinbarung nur auf die verbindliche Vereinbarung einer bestimmten Soll-Beschaffenheit beziehe, nicht aber auf die gewährleistungsrechtlichen Rechtsfolgen im Falle ihrer Verfehlung.232 Diese folgen aus dem dispositiven Gesetzesrecht in § 437 BGB, nicht aus dem Willen der Parteien.233 Nichtsdestotrotz regt sich gegen die strengen Anforderungen des BGH nur vereinzelt Widerstand.234 Die Kritik knüpft vor allem daran an, dass durch die strengen Anforderungen die Grenze zwischen der Beschaffenheitsvereinbarung und der 227

Dazu auch Jaensch, jM 2019, 90 (93). In BGH NJW 2019, 1937 handelte es sich um einen Kaufvertrag zwischen zwei Unternehmern über eine Verpackungsmaschine für Vogelfutter. Bei BGH NJW 2018, 150; BGH NJW 2018, 146; BGH NJW 2013, 2107; BGH NJW 2013, 1074 handelte es sich um Kaufverträge zwischen zwei Verbrauchern. 229 Zum Einfluss der WarenK-RiL auf § 434 BGB und die Beschaffenheitsvereinbarung oben § 2 II. 5. und § 2 II. 6. 230 Ebenfalls kritisch Wilke, BB 2019, 2434 (2437); Kirchhefer-Lauber, JuS 2021, 918. 231 MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 16; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 64; Jauernig/Berger, BGB, § 434 Rn. 10; ferner auch Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 315; Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 50; Schapiro, JZ 2013, 549 (552). 232 Looschelders, Schuldrecht BT, 17. Aufl., § 3 Rn. 27; Jauernig/Berger, BGB, § 443 Rn. 3; Ostendorf, NJW 2019, 1940; Gsell, FS Eggert, 2008, S. 1 (11); D. Schmidt, AnwBl. 2008, 484 (491) in diese Richtung auch Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts, Rn. 1435; Prütting/Wegen/Weinreich/Wagner, BGB, § 443 Rn. 14 f.; Erman/Ulber, BGB, § 276 Rn. 37; bereits zur Beschaffenheitsvereinbarung im früheren § 459 Abs. 1 BGB a. F. siehe Schack, AcP 185 (1985), 333 (356). 233 Looschelders, Schuldrecht BT, 17. Aufl., § 3 Rn. 27; Gsell, FS Eggert, 2008, S. 1 (11); D. Schmidt, AnwBl. 2008, 484 (491). 234 Kritisch vor allem Jaensch, jM 2019, 90 (93); ders., jM 2018, 191 (193); Looschelders, Schuldrecht BT, 17. Aufl., § 3 Rn. 27; ferner Ostendorf, NJW 2019, 1940; Kehrberger, EWiR 2019, 659 (660); Maus, jM 2019, 414 (415); G. Müller, WM 2017, 981 (985); kritisch mit Blick auf die WarenK-RiL Wilke, BB 2019, 2434 (2437); Kirchhefer-Lauber, JuS 2021, 918; Olbrich, Sachmängelhaftung am Beispiel des Kunstkaufs, 2018, S. 61 f., 66 f. 228

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2. Teil: Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung

Beschaffenheitsgarantie eingeebnet werde.235 Da das Zustandekommen einer Beschaffenheitsgarantie unstrittig einen (unbedingten) Einstandswillen des Verkäufers erfordert,236 würden nach der Konzeption des BGH beide Vereinbarungen stark angenähert, was erhebliche Abgrenzungsprobleme zur Folge hätte.237 Im Ergebnis lehnt diese Auffassung die seitens des BGH postulierten strengen Voraussetzungen ab und plädiert für eine Absenkung der Anforderungen an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung. Für diese soll lediglich ein schlichter Konsens der Parteien über ein Beschaffenheitsmerkmal als geschuldete Soll-Beschaffenheit erforderlich sein.238 3. Plädoyer für eine Absenkung der Voraussetzungen an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung Mit der Beschaffenheitsvereinbarung konkretisieren die Parteien die nach § 433 Abs. 1 S. 2 BGB geschuldete Primärleistungspflicht des Verkäufers. Demgemäß bezieht sich ihr Geschäftswille unmittelbar auf die Festlegung der für eine ordnungsgemäße Erfüllung erforderliche Soll-Beschaffenheit. Der Verkäufer muss demnach dafür einstehen wollen, dem Käufer eine der Beschaffenheitsvereinbarung entsprechende Kaufsache zur Erfüllung seiner aus § 433 Abs. 1 S. 2 BGB resultierenden Primärleistungspflicht zu liefern. Die Beschaffenheitsvereinbarung setzt in diesem Sinne also durchaus einen Einstandswillen des Verkäufers voraus. Dagegen verhält sich der Geschäftswille der Parteien zum Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung nicht zur gewährleistungsrechtlichen Rechtsfolgenseite. Eines dahingehenden Einstandswillens bedarf es für ihr Zustandekommen folglich nicht. Zugleich setzt sie als schlichte Vereinbarung nach allgemeinen Grundsätzen keine erhöhten Anforderungen an den Rechtsbindungswillen voraus. Die strengen Voraussetzungen des BGH sind daher abzulehnen. a) Wortlaut der Norm Die strengen Voraussetzungen an eine Beschaffenheitsvereinbarung stoßen bereits bei unbefangener Lektüre des Wortlauts von § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB auf Bedenken. Dieser lässt, wie zuvor auch § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F., keine erhöhten 235 Jaensch, jM 2019, 90 (93); Kehrberger, EWiR 2019, 659 (660). Siehe zu dieser Abgrenzung § 4 II. 4. 236 Erman/Ulber, BGB, § 276 Rn. 36; BeckOK-BGB/S. Lorenz, 63. Ed., § 276 Rn. 40; Grüneberg/Grüneberg, BGB, § 276 Rn. 29; D. Schmidt, AnwBl 2008, 484 (491); ders., BB 2005, 2763 (2766); Kirsten, Verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung für Sachmängel, 2009, S. 56 f. Zur Abgrenzung zwischen Beschaffenheitsvereinbarung und -garantie siehe § 4 II. 4. 237 Kehrberger, EWiR 2019, 659 (660); Ostendorf, NJW 2019, 1940. 238 Jaensch, jM 2019, 90 (93); ders., jM 2018, 191 (193); Looschelders, Schuldrecht BT, 17. Aufl., § 3 Rn. 27; Kehrberger, EWiR 2019, 659 (660); Ostendorf, NJW 2019, 1940.

§ 4 Die Vereinbarung der Beschaffenheit

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Maßstäbe hinsichtlich der Anforderungen an ihr Zustandekommen erkennen. Anders als bei § 459 Abs. 2 BGB a. F. verzichtet der Wortlaut des § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB gänzlich auf ein besonderes Zusicherungselement und geht von einer bloßen vertraglichen Vereinbarung der Soll-Beschaffenheit aus. Im Wortlaut findet sich kein Anhaltspunkt dafür, dass sich der Geschäftswille des Verkäufers auf die gewährleistungsrechtlichen Rechtsfolgen beziehen muss. Im Gegensatz zur Beschaffenheitsgarantie, wo bereits nach der Semantik des Wortes Garantie oder garantieren ein Einstandswille hinsichtlich der gewährleistungsrechtlichen Rechtsfolgen gefordert wird, ist ein solcher bei einer bloßen Vereinbarung nicht erforderlich.239 Stellt man an das Zustandekommen der Beschaffenheitsvereinbarung dagegen die strengen Anforderungen der Rechtsprechung, wonach der Verkäufer seine „Bereitschaft zu erkennen [geben muss], für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen“,240 wird ein solcher Einstandswille faktisch zu einem konstitutiven Merkmal erhoben.241 Der Wortlaut bietet dafür allerdings keinen Halt. b) Genetische Auslegung Die vom BGH an die Beschaffenheitsvereinbarung gestellten Anforderungen sind deckungsgleich mit denen an die frühere Eigenschaftszusicherung in § 459 Abs. 2 BGB a. F.242 Nach der Rechtsprechung des BGH zum alten Schuldrecht – die ihrerseits auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts zurückzuführen ist243 – kam eine solche zustande, wenn „[…] der Verkäufer in vertragsgemäß bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen.“244

239 Siehe dazu https://www.duden.de/rechtschreibung/garantieren, wonach „garantieren“ ein festes Zusichern erfordert. Dagegen fordert das „Vereinbaren“ nur eine Abmachung oder einen gemeinsamen Beschluss, siehe https://www.duden.de/rechtschreibung/vereinbaren. 240 Siehe exemplarisch BGH NJW 2019, 1937 (1938) Rn. 22. 241 Jaensch, jM 2019, 90 (92 f.) spricht plakativ von einer Beschaffenheitsvereinbarung mit Einstandswillen. 242 So auch Looschelders, JA 2017, 865 (866); Olbrich, Sachmängelhaftung am Beispiel des Kunstkaufs, 2018, S. 66. 243 Siehe RGZ 54, 219 (223); RGZ 70, 82; RGZ 161, 330 (337). Auf letzteres Urteil nimmt der BGH in BGHZ 59, 158 (160) = NJW 1972, 1706 (1707) explizit Bezug. 244 BGH NJW 2001, 2551 (2553); BGHZ 135, 393 (396) = NJW 1997, 2318; BGH NJW 1995, 1673; BGH NJW 1995, 1549; BGH NJW 1993, 2103 (2104); BGHZ 122, 256 (258) = NJW 1993, 1854; BGHZ 87, 302 (305) = NJW 1983, 2192 (2193); BGH NJW 1991, 1880; BGH NJW 1991, 912; BGHZ 59, 158 (160) = NJW 1972, 1706 (1707); BGHZ 48, 118 (122) = NJW 1967, 1903 (1904).

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2. Teil: Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung

Die Eigenschaftszusicherung nach § 459 Abs. 2 BGB a. F. setzte somit im Grundsatz245 einen Einstandswillen bezüglich der gewährleistungsrechtlichen Rechtsfolgen voraus.246 Besonderes Augenmerk verdient an dieser Stelle der Umstand, dass der BGH bei seinen Ausführungen zu den erhöhten Anforderungen an eine Beschaffenheitsvereinbarung mitunter auf Entscheidungen zur Eigenschaftszusicherung im alten Schuldrecht verweist.247 Er geht insofern wohl von einem Gleichlauf der Voraussetzungen an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung und einer Eigenschaftszusicherung aus, obwohl er in einer früheren Entscheidung feststellte, dass die Eigenschaftszusicherung im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung durch die Beschaffenheitsgarantie abgelöst wurde.248 Durch die neuerlichen Verweise auf die damalige Rechtsprechung scheint er sich unterdessen von diesem früheren Verständnis zu lösen und damit das Erfordernis eines Einstandswillens nunmehr auch auf die Beschaffenheitsvereinbarung zu übertragen. Dafür spricht rein faktisch, dass seine Anforderungen an eine Beschaffenheitsvereinbarung denen an die Eigenschaftszusicherung entsprechen. Die vom BGH (zumindest faktisch) vorgenommene Übertragung der Anforderungen an eine Eigenschaftszusicherung auf die Beschaffenheitsvereinbarung überzeugt aus dem Blickwinkel der genetischen Auslegung nicht. Dass eine solche Übertragung vom Gesetzgeber nicht intendiert ist, offenbart der Blick in die Gesetzgebungsmaterialien zur Beschaffenheitsgarantie im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung.249 Die dortigen Ausführungen bleiben durch die Umsetzung der WarenK-RiL unberührt und beanspruchen somit nach wie vor Geltung. Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung sah der Gesetzgeber die Eigenschaftszusicherung durch die Beschaffenheitsgarantie abgelöst, nicht durch die Beschaffenheitsvereinbarung.250 Dies geht insbesondere aus den Gesetzgebungs245 Eine Ausnahme hiervon machte die Rechtsprechungspraxis des BGH im Gebrauchtwagenkauf in der personellen Konstellation des (heutigen) Verbrauchsgüterkaufs. Dazu bereits § 4 I. 1. 246 Immenga, AcP 171 (1971), 1 (2); Larenz, Schuldrecht II/1, § 41 I b) (S. 42 f.); Bichlmeier, Zusicherung und Vertrauen, 1978, S. 5 f., 8 f.; Herberger, Rechtsnatur, Aufgabe und Funktion der Sachmängelhaftung, 1974, S. 124, 135; Böckler, Zusicherung, 1987, S. 67; Schack, AcP 185 (1985), 333 (353, 355 f.); Herrmann, AcP 183 (1983), 248 (263). Bereits RGZ 114, 239 (241) und BGHZ 59, 158 (160) = NJW 1972, 1706 (1707), wonach zumindest konkludente oder stillschweigende Eigenschaftszusicherungen nur in seltenen Fällen angenommen werden können. Siehe allgemein zu den Voraussetzungen an die Eigenschaftszusicherung Staudinger/Honsell (1995), BGB, § 459 Rn. 124 ff. 247 Siehe BGH NJW 2018, 150 (151) Rn. 16; BGH NJW 2017, 2817 (2818) Rn. 13; BGH NJW 2016, 3015 (3018) Rn. 35; darauf ebenfalls eingehend Looschelders, JA 2017, 865 (866). Ferner auch in dem grundlegenden Urteil BGH NJW 2008, 1517 Rn. 13. 248 Insofern BGHZ 170, 86 (92) Rn. 20 = NJW 2007, 1346 (1348) Rn. 20. 249 BT-Drs. 14/6040, S. 236, 240. 250 BT-Drs. 14/6040, S. 132, 236, 238, 240; Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 79 ff.; Jaensch, jM 2019, 90 (92); v. Westphalen, BB 2008, 2; Emmert, NJW

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materialien zu §§ 442 Abs. 1 S. 2 Alt. 2, 444 Alt. 2 BGB hervor.251 So sollte in § 444 Alt. 2 BGB unter anderem der frühere § 11 Nr. 11 AGBG a. F. aufgehen, wobei letztere Norm die Unwirksamkeit eines in AGB enthaltenen Haftungsausschlusses im Fall einer Eigenschaftszusicherung behandelte.252 Wenn § 444 Alt. 2 BGB schließlich von einer Beschaffenheitsgarantie spricht, so lässt dies auf eine Ablösung der Eigenschaftszusicherung einzig durch ebenjene schließen.253 Zudem war die Anpassung vom Begriff der zugesicherten Eigenschaft in § 460 S. 2 BGB a. F. hin zur Beschaffenheitsgarantie in § 442 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB ebenfalls nur terminologischer Natur.254 Aus dieser Ablösung folgt, dass die Anforderungen an das Zustandekommen der früheren Eigenschaftszusicherung nach dem gesetzgeberischen Willen nur auf die Beschaffenheitsgarantie übertragen werden können. Das gilt auch für das Erfordernis eines Einstandswillens. Die Fortschreibung der Rechtsprechung zur Eigenschaftszusicherung auf Ebene der Beschaffenheitsvereinbarung verfängt daher nicht. Sie widerspricht dem Willen des Gesetzgebers. Daneben ging der Gesetzgeber in den Gesetzgebungsmaterialien zu § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB nicht gesondert auf die Voraussetzungen für das Zustandekommen der Vereinbarung ein. Vielmehr hob er, wie zuvor auch bei § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F.,255 lapidar darauf ab, dass es auf die getroffene Vereinbarung ankomme. Diese Ausführungen lassen auf die schlichte Geltung der allgemeinen Regeln des Vertragsschlusses für das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung schließen. Hiernach muss der Verkäufer keinen Einstandswillen für das Zustandekommen der Vereinbarung kundtun. Dieser Befund wird in den Gesetzgebungsmaterialien zur Umsetzung der WarenK-RiL nochmals bestätigt.256

2006, 1765 (1767); Tiedtke/Burgmann, NJW 2005, 1153 (1156); Derleder, NJW 2005, 2481 (2383); Bergjan, Unternehmenskauf, 2003, S. 146; Dauner-Lieb/Thiessen, ZIP 2002, 108 (112); S. Lorenz, NJW 2002, 2497 (2502); ders., LMK 2007, 215088; Triebel/Hölzle, BB 2002, 521 (530 f.). 251 So auch Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 79 ff.; Looschelders, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (406); Westermann, JZ 2001, 530 (534 f.). 252 BT-Drs. 14/6040, S. 240. 253 Ebenso Jaensch, jM 2019, 90 (92). 254 BT-Drs. 14/6040, S. 236. 255 Siehe BT-Drs. 19/27424, S. 23. 256 BT-Drs. 19/27424, S. 23.

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c) Systematische Auslegung aa) Faktische Gleichsetzung von Beschaffenheitsvereinbarung und Beschaffenheitsgarantie Das Gesetz differenziert zwischen einer Beschaffenheitsvereinbarung und einer Beschaffenheitsgarantie.257 Letztere kommt nach der Auffassung des BGH zustande, wenn „[…] der Verkäufer in vertragsgemäß bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen.“258

Gleicht man diese Voraussetzungen mit denen des BGH an eine Beschaffenheitsvereinbarung ab, ergeben sich keine Unterschiede.259 Indem der BGH strenge Anforderungen an eine Beschaffenheitsvereinbarung stellt, setzt er sie in Bezug auf die Voraussetzungen ihres Zustandekommens faktisch mit der Beschaffenheitsgarantie gleich.260 Denn die Beschaffenheitsgarantie setzt wegen der mit ihr einhergehenden Haftungsverschärfung zulasten des Verkäufers nach allgemeiner Auffassung einen Einstandswillen desselben im Hinblick auf die gewährleistungsrechtlichen Rechtsfolgen voraus.261 Diese Annäherung wirft aus Sicht der systematischen Auslegung Bedenken auf, denn hierdurch würde die gesetzlich vorgesehene Abstufung zwischen den beiden Instituten nivelliert.262 Diese Abstufung lässt sich anhand von § 444 Alt. 2 BGB darstellen. Nach dieser Norm kann sich der Verkäufer nicht auf einen vertraglichen Gewährleistungsausschluss berufen, soweit eine Beschaffenheitsgarantie vereinbart wurde. Diese Ausnahmevorschrift ist eine Ausprägung des Verbots widersprüchli-

257 Siehe zur Beschaffenheitsgarantie und deren Abgrenzung zur Beschaffenheitsvereinbarung § 4 II. 4. 258 Grundlegend BGHZ 170, 86 (92) Rn. 20 = NJW 2007, 1346 (1348) Rn. 20; ferner BGH NJW-RR 2010, 1329 (1330) Rn. 15; BGH NJW 2011, 2653 (2656) Rn. 32. 259 So auch Maus, jM 2019, 414 (415 f.); Ostendorf, NJW 2019, 1940; Kehrberger, EWiR 2019, 659 (660); Ball, DAR 2019, 607; Westermann, in: Priester/Heppe/Westermann, Praxis und Lehre im Wirtschaftsrecht, 2018, S. 55 (64). 260 Jaensch, jM 2019, 90 (93); ders., jM 2018, 191 (193); Kehrberger, EWiR 2019, 659 (660); Ostendorf, NJW 2019, 1940; Westermann, in: Priester/Heppe/Westermann, Praxis und Lehre im Wirtschaftsrecht, 2018, S. 55 (64); MüKo-BGB/Westermann, § 444 Rn. 11. 261 Erman/Ulber, BGB, § 276 Rn. 36; BeckOK-BGB/S. Lorenz, 63. Ed., § 276 Rn. 40; Grüneberg/Grüneberg, BGB, § 276 Rn. 29; Kirsten, Verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung für Sachmängel, 2009, S. 56 f.; Looschelders, Schuldrecht BT, 17. Aufl., § 4 Rn. 70; ferner D. Schmidt BB 2005, 2763 (2766); ders., AnwBl 2008, 484 (491). 262 Jaensch, jM 2019, 90 (93 f.); gegen eine faktische Gleichbehandlung von Beschaffenheitsvereinbarung und Beschaffenheitsgarantie auch Kirsten, Verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung für Sachmängel, 2009, S. 108 ff. Eine faktische Gleichsetzung beider Institute wohl befürwortend Derleder, NJW 2005, 2481 f.

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chen Verhaltens (venire contra factum proprium):263 Gibt der Verkäufer im Fall der Beschaffenheitsgarantie zu erkennen, für die gewährleistungsrechtlichen Rechtsfolgen des Fehlens der Beschaffenheit unbedingt einstehen zu wollen, darf der Käufer gerade deshalb auf das Vorliegen des garantierten Merkmals uneingeschränkt vertrauen; dieses Vertrauen kann auch nicht durch einen entgegenstehenden Gewährleistungsausschluss zerstreut werden. Der Grund, weshalb die Vorschrift nur die Beschaffenheitsgarantie erfasst, liegt darin, dass auch nur diese einen besonderen Einstandswillen bezüglich der gewährleistungsrechtlichen Rechtsfolgen voraussetzt, auf dem das gesteigerte Vertrauen des Käufers gründet. Dasselbe folgt auch aus § 442 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB. Besagte Normen erfassen die Beschaffenheitsvereinbarung nicht. Damit gibt die Gesetzessystematik zu erkennen, dass es eine Abstufung zwischen dieser und der weiterreichenden Beschaffenheitsgarantie gibt. Da beide Institute mit der Bezugnahme auf die Beschaffenheit den gleichen Bezugspunkt aufweisen, werden sie anhand der Reichweite der vertraglichen Vereinbarungen voneinander abgegrenzt.264 Fordert man mit dem BGH auch bei der Beschaffenheitsvereinbarung, dass sich der Geschäftswille des Verkäufers auf die gewährleistungsrechtlichen Rechtsfolgen beziehen muss, ist eine trennscharfe Abgrenzung kaum mehr möglich. Das birgt Risiken für beide Parteien gleichermaßen.265 Der Käufer läuft Gefahr, seiner Gewährleistungsansprüche verlustig zu gehen, wenn eine Beschaffenheitsvereinbarung wegen den hohen Anforderungen nicht zustande kommt und das jeweilige Beschaffenheitsmerkmal auch nicht von der Normalbeschaffenheit des § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BGB erfasst wird, weil es aus Sicht eines Durchschnittskäufers weder üblich noch erwartbar ist.266 Auf der anderen Seite setzt sich der Verkäufer einer erhöhten Gefahr aus, verschärft zu haften, weil eine den hohen Anforderungen genügende Beschaffenheitsvereinbarung womöglich als Beschaffenheitsgarantie ausgelegt wird.267 Die garantiegleichen Anforderungen führen ferner zu Problemen bei der Handhabung des § 444 Alt. 2 BGB. Erkennt man diese Voraussetzungen an, überzeugt es bei normativer Betrachtung nicht, die Beschaffenheitsvereinbarung mit Blick auf § 444 Alt. 2 BGB anders zu behandeln als eine Beschaffenheitsgarantie. Die Rechtsprechung müsste in der Konsequenz eine entsprechende Anwendung der Norm im Falle der Beschaffenheitsvereinbarung in Erwägung ziehen. Eine solche 263

Zu § 444 BGB siehe MüKo-BGB/Westermann, § 444 Rn. 15; Erman/Grunewald, BGB, § 444 Rn. 13; Jauernig/Berger, BGB, § 444 Rn. 13; Höffmann, ZGS 2011, 299 (301); a. A. zur dogmatischen Einordnung der Norm BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 444 Rn. 23; ders., ZGS 2002, 271 (274), der hierin eine bloße Auslegungsregel sieht. Siehe zu § 444 Alt. 2 BGB auch unten § 7 II. 3. b) aa) (1). 264 Siehe zur Abgrenzung § 4 II. 4. 265 So auch Maus, jM 2019, 414 (415); Kehrberger, EWiR 2019, 659 (660); Ostendorf, NJW 2019, 1940. 266 Zu diesem Gesichtspunkt aus dem Blickwinkel der WarenK-RiL § 4 I. 3. d). 267 Maus, jM 2019, 414 (416).

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wird jedenfalls der Sache nach bereits vorgenommen.268 Der BGH geht nämlich beim Zusammentreffen einer Beschaffenheitsvereinbarung mit einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss im Wege eines pauschalen Auslegungsgrundsatzes davon aus, dass sich letzterer nicht auf die vereinbarte Beschaffenheit bezieht. Der Beschaffenheitsvereinbarung kommt demnach ein Vorrang vor einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss zu.269 Infolge der hohen Voraussetzungen an die Beschaffenheitsvereinbarung kann der BGH hier jedoch nicht mehr bei einem bloßen Auslegungsgrundsatz stehen bleiben, der jedenfalls theoretisch eine andere Bewertung, mithin einen Vorrang des Gewährleistungsausschlusses, zuließe.270 Bei konsequenter Anwendung zwingen sie ihn in normativer Hinsicht vielmehr dazu, die Durchschlagskraft der Beschaffenheitsvereinbarung im Verhältnis zum Gewährleistungsausschluss generell zu erhöhen, um dadurch im Spannungsverhältnis beider Institute ein konsistentes System schaffen. Wenngleich sich die Rechtsprechung in ihrer Konzeption dadurch konsistent verhielte, überzeugt sie dennoch nicht.271 Sie ließe sich nur anhand einer systemwidrigen Aufwertung der Beschaffenheitsvereinbarung hin zu einer Beschaffenheitsgarantie aufrechterhalten, die im Ergebnis zwangsläufig zur Schaffung einer Beschaffenheitsvereinbarung mit Garantiewirkung führt.272 Eine solche ist dem Gesetz jedoch fremd. Zugleich setzte sich der BGH mit einem derartigen Vorgehen in offenen Widerspruch mit dem Wortlaut der Norm und der Systematik des Gesetzes, denn hierdurch würde der Tatbestand des § 444 BGB faktisch contra legem um eine darin nicht vorgesehene dritte Variante erweitert.273 Die Norm statuiert jedoch eine Sonderregelung des Kaufgewährleistungsrechts, die die grundsätzliche Dispositivität der §§ 434 ff. BGB und damit auch die Vertragsfreiheit der Parteien einschränkt. Diese Ausnahme vom Grundsatz der Vertragsfreiheit ist nur in bestimmten, von § 444 Alt. 2 BGB abschließend aufgezählten,274 Konstellationen gerechtfertigt. Die Rechtfertigung für diese Einschränkung der Vertragsfreiheit der Parteien liegt bei der Beschaffenheitsgarantie in dem Erfordernis eines Einstandswillens, der 268 Kritisch hierzu NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 23; Jaensch, jM 2019, 90 (92 f.); Gutzeit, NJW 2007, 1350 (1351); Bomsdorf, FD-HGR 2007, 220791; Emmert, NJW 2006, 1765 (1766 ff.); Westermann, in: Priester/Heppe/Westermann, Praxis und Lehre im Wirtschaftsrecht, 2018, S. 55 (64). 269 BGHZ 170, 86 (97) Rn. 31 = NJW 2007, 1346 (1349) Rn. 31; bestätigt in BGH NJW 2013, 1074 (1076) Rn. 19; BGH NJW 2013, 2107 (2108) Rn. 20; BGH NJW 2013, 1733 (1734) Rn. 14 f.; BGHZ 207, 349 (351) Rn. 9 = NJW 2016, 1815 Rn. 9; hierzu auch § 7 II. 3. a). 270 In diese Richtung auch Jaensch, jM 2019, 90 (92 f.). 271 Jaensch, jM 2019, 90 (92 f.); Westermann, in: Priester/Heppe/Westermann, Praxis und Lehre im Wirtschaftsrecht, 2018, S. 55 (64). Gegen eine Vermischung von Beschaffenheitsvereinbarung und Beschaffenheitsgarantie auch Kirsten, Verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung für Sachmängel, 2009, S. 108 ff. 272 Jaensch, jM 2019, 90 (95). 273 So auch Jaensch, jM 2019, 90 (93); siehe dazu auch § 7 II. 3. b). 274 Siehe BT-Drs. 14/6040, S. 240, wo ausdrücklich nur der Fall der Arglist und der Beschaffenheitsgarantie aufgeführt wird.

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folglich den die Vertragsfreiheit einschränkenden Gedanken des Verbots widersprüchlichen Verhaltens begründet. Da die Gesetzessystematik einen Einstandswillen bei der Beschaffenheitsvereinbarung nicht vorsieht, ist die Einschränkung der Vertragsfreiheit in diesem Fall nicht gerechtfertigt – sie legitimiert sich auch nicht unmittelbar aus § 242 BGB, wie an spätere Stelle noch genauer dargelegt wird.275 Die Anerkennung einer Beschaffenheitsvereinbarung mit Garantiewirkung führt schließlich zu einem Leerlaufen des § 444 Alt. 1 BGB im Falle einer Beschaffenheitsvereinbarung.276 Strenge Voraussetzungen sind somit auch aufgrund der mit ihnen einhergehenden Folgeproblematiken abzulehnen. bb) Vermeidung von Abgrenzungsproblemen innerhalb des § 434 Abs. 2 BGB Durch die Absenkung der Voraussetzungen an eine Beschaffenheitsvereinbarung werden Abgrenzungsprobleme innerhalb des § 434 Abs. 2 BGB vermieden. Diese bestehen insbesondere im Hinblick auf die Unterscheidung zwischen Beschaffenheit und Verwendungseignung, wie ein jüngeres Urteil des BGH gezeigt hat. (1) Darstellung der Problemlage Im Sachverhalt der besagten Entscheidung ging es darum, ob die Verpackungsgeschwindigkeit einer Maschine für Vogelfutter von 20 Beuteln pro Minute eine vertraglich vorausgesetzte Verwendung im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB a. F. (heute § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB) darstellt.277 Die Maschine eignete sich zwar an sich für die Verpackung von Vogelfutter, erreichte anstelle einer Verpackungsgeschwindigkeit von 20 Beuteln pro Minute jedoch nur eine von neun Beuteln pro Minute. Gleichwohl lehnte der BGH einen Mangel nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB a. F. ab, da sich die Maschine für den Einsatzzweck „Verpackung von Vogelfutter“ als solchen eignete. Die konkrete Verpackungsgeschwindigkeit von 20 Beuteln pro Minute sei dagegen eine „einzelne Eigenschaft“, die keine Verwendung, sondern allenfalls ein Beschaffenheitsmerkmal darstelle.278 Der BGH beschränkte den Verwendungsbegriff damit in der Sache auf den abstrakten Einsatzzweck der Maschine („Nutzungsart“).279 Diese äußerst enge Auslegung sah sich Kritik seitens der Literatur ausgesetzt, weil die nicht näher erläuterte Unterscheidung zwischen „Nutzungsart“ und „Einzeleigenschaft“ in hohem Maße unbestimmt sei und deshalb zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten führe.280 275

Siehe § 7 II. 3. b) aa) (2). Kirsten, Verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung für Sachmängel, 2009, S. 109. 277 BGH NJW 2019, 1937 (1938) Rn. 27. 278 BGH NJW 2019, 1937 (1938) Rn. 29. 279 Kehrberger, EWiR 2019, 659 (660). 280 BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 56; Ostendorf, NJW 2019, 1940; Lobach, LMK 2019, 419008; Kehrberger, EWiR 2019, 659 (660). 276

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Die Intention des BGH hinter dieser Rechtsprechung besteht darin, eine Aushöhlung der von ihm postulierten strengen Anforderungen an eine Beschaffenheitsvereinbarung mittels einer restriktiven Auslegung des Verwendungsbegriffs zu vermeiden.281 An das Zustandekommen einer vertraglich vorausgesetzten Verwendungseignung stellt der BGH in ständiger Rechtsprechung nur sehr geringe Anforderungen. Sie kommt nach seiner Auffassung bereits dann zustande, wenn die Parteien übereinstimmend eine bestimmte Verwendungseignung der Kaufsache unterstellen, wobei eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung nicht erforderlich sei.282 Legte der BGH den Verwendungsbegriff nun extensiv aus, liefe er Gefahr, vor allem Einzeleigenschaften mit funktionaler Ausrichtung, bei denen die Abgrenzung zwischen Beschaffenheit und Verwendung besonders schwierig ist,283 über eine vertraglich vorausgesetzte Verwendungseignung zu erfassen und damit die strengen Voraussetzungen der Beschaffenheitsvereinbarung zu unterminieren. Folglich gelangt er zu einer engen Auslegung des Verwendungsbegriffs. Diese zieht aber die Notwendigkeit nach sich, die Beschaffenheit („Einzeleigenschaft“) gegenüber einer Verwendung („Nutzungsart“) abzugrenzen. Wegen der bereits dargelegten Verschränkung beider Begriffe ist diese Abgrenzung jedoch kaum trennscharf möglich.284 (2) Auflösung der Problemlage Die enge Auslegung des Verwendungsbegriffs überzeugt nicht, denn auch § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB ist Ausprägung des subjektiven Mangelbegriffs. Die Bestimmung der Verwendungseignung folgt daher aus einer privatautonomen Absprache der Parteien, wobei deren Gestaltungsmacht weder nach dem Wortlaut der Norm noch aus teleologischen Gesichtspunkten auf die Festlegung eines abstrakten Einsatzzweckes beschränkt ist.285 Der Ursprung dieser restriktiven Auslegung und der damit verbundenen Abgrenzungsproblematik liegt wiederum in den hohen Anforderungen des BGH an eine Beschaffenheitsvereinbarung. Vermeiden ließe sich die geschilderte Problematik, indem man deren Voraussetzungen mit denen an die vertraglich vorausgesetzte Verwendungseignung harmonisiert. Hierdurch würde die drohende Aushöhlung der Anforderungen an eine Beschaffenheitsvereinbarung ausgeschlossen.286 Dadurch entfiele zum einen der Grund für eine restriktive Auslegung des Verwendungsbe281 So BGH NJW 2019, 1937 (1938) Rn. 28; Ostendorf, NJW 2019, 1940; Lobach, LMK 2019, 419008; BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 56. 282 BGH NJW 2019, 1937 (1938) Rn. 25; BGH NJW 2017, 2817 (2818) Rn. 16; BGH NJWRR 2012, 1078 Rn. 16. 283 Dazu § 3 V. 284 Siehe zu dieser Verschränkung § 3 V. 285 Kehrberger, EWiR 2019, 659 (660); Lobach, LMK 2019, 419008; ähnlich MüKo/ Westermann, § 434 Rn. 19. 286 Ostendorf, NJW 2019, 1940; BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 56.

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griffs. Zum anderen könnte die konkrete Zuordnung des jeweiligen Umstands zu § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB offenbleiben, denn es wäre jedenfalls ein Sachmangel nach einer der beiden Normen gegeben. Somit würden die dargelegten Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Beschaffenheit und Verwendung vermieden. Die Harmonisierung beider Mangeltatbestände erfordert einerseits die Aufgabe der hohen Anforderungen an eine Beschaffenheitsvereinbarung: Für diese bedarf es nur einer schlichten vertraglichen Einigung. Andererseits müssen zugleich die umstrittenen und im Ergebnis zu geringen Anforderungen des BGH an eine vertraglich vorausgesetzte Verwendungseignung aufgegeben werden.287 Diese setzt nach zutreffender Auffassung in der Literatur ebenfalls eine vertragliche Vereinbarung voraus.288 Dem Wortlaut des § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB zufolge kommt es auf die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendungseignung an. Daraus ergibt sich indes nicht zwingend die Notwendigkeit einer vertraglichen Vereinbarung, sondern nur, dass diese in irgendeiner Weise aus dem Kaufvertrag hervorgehen muss.289 Auch die Gesetzgebungsmaterialien sind insofern unergiebig.290 Allerdings resultiert aus dem Fehlen der Verwendungseignung eine Gewährleistungshaftung des Verkäufers. Eine derartige Haftung ist nach dem subjektiven Mangelbegriff nur dann gerechtfertigt, wenn eine vertragliche Vereinbarung vorliegt. Die Haftung gründet hiernach gerade im Kaufvertrag, sodass die haftungsbegründende Absprache als Bestandteil desselben ebenso aus einer vertraglichen Vereinbarung und nicht nur aus einer beiderseitigen Unterstellung folgen muss.291 Die Forderung nach einer vertraglichen Vereinbarung fügt sich überdies in die Normsystematik des § 434 Abs. 2 BGB ein. Dieser bündelt alle subjektiven Man287

Siehe zu diesen Anforderungen BGH NJW 2019, 1937 (1938) Rn. 25; BGH NJW 2017, 2817 (2818) Rn. 16; BGH NJW-RR 2012, 1078 Rn. 16; ferner Gelbrich/Timmermann, NJOZ 2021, 1249 (1250); dem BGH zustimmend Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 17; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 285; jurisPK/Pammler, BGB, § 434 Rn. 75; Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (274) zu § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB a. F.; siehe jedoch ders., Schuldrecht BT, § 3 Rn. 29 mit wohl a. A. für den neuen § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB. 288 So BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 53 f.; ders., in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (16); ders., in: FS Picker, 2010, S. 185 (189); Gothe, Gewährleistung beim Forderungskauf, 2017, S. 93; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 76; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 64; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 323; Tröger, JuS 2005, 503 (506); Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 172 f.; Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233 (235); wohl auch A. Staudinger/Artz, Neues Kaufrecht, 2022, Rn. 47. 289 So aber Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 323; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 64. 290 In BT-Drs. 19/27424, S. 23 wird ebenfalls nur eine Willensübereinstimmung vorausgesetzt, ohne die Qualität dieser Vereinbarung näher zu spezifizieren. Anders Gelbrich/Timmermann, NJOZ 2021, 1249 (1250). 291 Gothe, Gewährleistung beim Forderungskauf, 2017, S. 93; so auch Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 323.

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geltatbestände in einem Absatz. Daraus kann auf eine strukturelle Gleichbehandlung der subjektiven Mangeltatbestände in Bezug auf die Entstehungsvoraussetzung und Rechtsfolgen durch das Gesetz geschlossen werden. Da für die Beschaffenheitsvereinbarung unstreitig eine vertragliche Vereinbarung erforderlich ist, folgt aus diesem systematischen Aspekt heraus dasselbe auch für die vertraglich vorausgesetzte Verwendungseignung. Lehnte man eine solche ab, würde die Verwendungszweckvereinbarung bei formbedürftigen Verträgen mit Blick auf § 311b Abs. 1 S. 1 BGB anders behandelt als die Beschaffenheitsvereinbarung.292 Das wäre wertungswidersprüchlich, da es sich in beiden Fällen um subjektive Anforderungen an die Mangelfreiheit handelt, die im Hinblick auf Formerfordernisse gleich zu behandeln sind. Diese Auslegung folgt nicht zuletzt aus Art. 6 WarenK-RiL. Nach dessen Wortlaut müssen die Sachen den subjektiven Anforderungen, mithin dem Kaufvertrag entsprechen. Dafür müssen sie freilich Gegenstand desselben sein, was eine vertragliche Vereinbarung voraussetzt.293 Nach Art. 6 lit. b) WarenK-RiL muss dem Verkäufer der Verwendungszweck zur Kenntnis gebracht worden sein und dieser muss daraufhin seine Zustimmung erklärt haben.294 Dies stellt in der Sache eine vertragliche Vereinbarung dar, wenngleich nur eine konkludente oder gar stillschweigende. Für das Erfordernis einer vertraglichen Vereinbarung spricht überdies Erwägungsgrund 26 S. 1, 2 WarenK-RiL. Danach sollen Waren, um vertragsmäßig zu sein, den vereinbarten Anforderungen aus dem Kaufvertrag entsprechen. Der Erwägungsgrund bezieht sich auf den gesamten Art. 6 WarenK-RiL und setzt für alle darin enthaltenen Tatbestände – somit auch für Art. 6 lit. b) WarenK-RiL – eine vertragliche Vereinbarung voraus.295 Im Ergebnis ist sowohl für die Beschaffenheitsvereinbarung als auch für die vertraglich vorausgesetzte Verwendungseignung eine schlichte vertragliche Vereinbarung erforderlich. (3) Fazit Die Harmonisierung der Mangeltatbestände in § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BGB vermeidet eine Verkürzung des Verwendungsbegriffs und damit korrespondierende Abgrenzungsprobleme zur Beschaffenheit der Sache. Notwendige Bedingung für diese Harmonisierung ist die Aufgabe der strengen Anforderungen an eine Beschaffenheitsvereinbarung.

292 So auch BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 53; ders., in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (16); Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 173. 293 Wilke, VuR 2021, 283; in diese Richtung auch Kirchhefer-Lauber, JuS 2021, 918 (919). 294 Siehe bereits zuvor Art. 2 Abs. 2 lit. b) VerbrGK-RiL; dazu BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 51. 295 Wilke, VuR 2021, 283.

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cc) Gleichbehandlung von kauf- und werkrechtlicher Beschaffenheitsvereinbarung Die Beschaffenheitsvereinbarung ist kein Spezifikum des Kaufvertrags, sondern findet sich auch bei anderen Vertragstypen wieder. Der ebenfalls im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung kodifizierte § 633 Abs. 2 S. 1 BGB sieht auch im Werkrecht die Möglichkeit einer Beschaffenheitsvereinbarung vor. In den Gesetzesmaterialien zu § 633 Abs. 2 S. 1 BGB brachte der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass zwischen dieser Norm und § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. keine Unterschiede mehr bestehen sollten.296 Daraus folgt eine strukturelle Gleichbehandlung beider Beschaffenheitsvereinbarungen, die sich auch auf die Anforderungen an deren Zustandekommen auswirkt. Diese strukturelle Gleichbehandlung bleibt auch unter Geltung des neuen § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB bestehen, da diese Norm die unmittelbare Nachfolge des vormaligen § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. antritt. Eine Andeutung des Gesetzgebers, wonach für das Zustandekommen einer werkrechtlichen Beschaffenheitsvereinbarung ein Einstandswille hinsichtlich der gewährleistungsrechtlichen Rechtsfolgen oder strenge Maßstäbe für das Vorliegen des Rechtsbindungswillens erforderlich wären, ist den Gesetzesmaterialien zur Schuldrechtsmodernisierung nicht zu entnehmen.297 Auch im Rahmen der werkrechtlichen Beschaffenheitsvereinbarung geht der Gesetzgeber von einer schlichten vertraglichen Vereinbarung der Soll-Beschaffenheit ohne weitergehende Anforderungen aus.298 Die strukturelle Parallelität zwischen kauf- und werkvertraglicher Beschaffenheitsvereinbarung lässt insoweit einen entsprechenden Rückschluss für § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB zu, sodass hier ebenfalls nicht von gesteigerten Voraussetzungen auszugehen ist. Der Gesetzgeber ging überdies nicht darauf ein, dass der BGH an das Zustandekommen einer Eigenschaftszusicherung im damaligen Werkrecht gemäß § 633 Abs. 1 BGB a. F. geringere Anforderungen gestellt hat als im Kaufrecht.299 So war nach dem BGH für die Eigenschaftszusicherung im damaligen Werkvertragsrecht kein Einstandswille des Unternehmers erforderlich, für alle gewährleistungsrechtlichen Folgen des Fehlens des Zusicherungsinhalts einstehen zu wollen.300 Dies 296 BT-Drs. 14/6040, S. 261; Rechtsprechung und Lehre haben für das Werkvertragsrecht freilich herausgestellt, dass, abweichend vom Kaufrecht, ein „funktionaler Mangelbegriff“ gilt, nach dem Unternehmer auch die Funktionsfähigkeit des Werkes schuldet, vgl. BGH NZBau 2008, 109; ferner KG BeckRS 2017, 137365 Rn. 56; Jauernig/Mansel, BGB, § 633 Rn. 4; Popescu, NZBau 2012, 137 (138); a. A. insoweit etwa Pioch, AcP 219 (2019), 703 (715 ff.). Diese Diskussion bezieht sich jedoch auf die inhaltliche Reichweite des werkrechtlichen Beschaffenheitsbegriffs. Sie ändert nichts daran, dass für das Zustandekommen der kauf- und werkvertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung die gleichen Voraussetzungen gelten. 297 Siehe insoweit BT-Drs. 14/6040, S. 261. 298 Vgl. der Sache nach auch Mundt, NZBau 2003, 73 (75). 299 BGH ZfBR, 1997, 295 (296); BGH NJW-RR 1994,1134 (1135); BGHZ 96, 111 (115) = NJW 1986, 711; ferner BeckOK-BGB/Voit, 63. Ed., § 639 Rn. 17. 300 BGH NJW-RR 1994, 1134 (1135); BGH NJW-RR 1996, 783 (784); BGHZ 96, 111 (115) = NJW 1986, 711.

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beruhte darauf, dass an das Fehlen der zugsicherten Eigenschaft im Werkrecht, anders als im Kaufrecht, kein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch geknüpft wurde, § 635 BGB a. F.301 Wollte der Gesetzgeber an die damals in § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. eingeführte Beschaffenheitsvereinbarung die gleichen hohen Anforderungen stellen wie an die kaufrechtliche Eigenschaftszusicherung im alten Schuldrecht, hätte sich dies auch im Werkrecht bemerkbar gemacht. Der Gesetzgeber hätte für die werkrechtliche Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 633 Abs. 2 S. 1 BGB fortan dieselben strengen Anforderungen anordnen müssen. Infolge der durch den Gesetzgeber angeordneten strukturellen Parallelität beider Mangeltatbestände hätte er im Ergebnis die weniger strenge Rechtsprechung zur zugesicherten Eigenschaft im alten Werkrecht zurückweisen und konsequenterweise auf die höheren Voraussetzungen im Kaufrecht verweisen müssen. Da der Gesetzgeber dies nicht getan hat, lässt dies wiederum darauf schließen, dass an eine Beschaffenheitsvereinbarung im Werkrecht keine erhöhten Anforderungen zu stellen sind. Damit lässt sich für das Kaufrecht abermals der Rückschluss ziehen, dass der Gesetzgeber auch dort nicht von erhöhten Voraussetzungen ausging. Unterstellt man dagegen, der Gesetzgeber habe über diese Umstände keine Erwägungen angestellt, so folgt daraus, dass er es für das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung bei den allgemeinen Anforderungen des Vertragsschlusses bewenden lässt. Die in den Materialien zu § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. angesprochene Vereinbarung302 ist demnach nur als eine schlichte vertragliche Vereinbarung der Soll-Beschaffenheit zu verstehen, für deren Zustandekommen es keiner gesteigerten Voraussetzungen bedarf. Im Rahmen der Gesetzesmaterialien zur Umsetzung der WarenK-RiL verweist der Gesetzgeber erneut darauf, dass eine Beschaffenheit sowohl ausdrücklich als auch konkludent vereinbart werden kann.303 Ein solcher Hinweis ist im Grunde genommen überflüssig, ergibt sich dies doch bereits aus dem Terminus Beschaffenheitsvereinbarung. Die Maßgabe kann daher als stiller Appell angesehen werden, die überhöhten Voraussetzungen des BGH an die kaufrechtliche Beschaffenheitsvereinbarung aufzugeben. d) Richtlinienkonforme Auslegung § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB beruht – wie zuvor auch § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. – auf der Umsetzung einer europäischen Richtlinie.304 Die Maßgaben der WarenK-RiL sind für die Anforderungen an das Zustandekommen der Be301

Siehe dazu BeckOK-BGB/Voit, 63. Ed., § 639 Rn. 17; ebenso BGHZ 96, 111 (115) = NJW 1986, 711. 302 BT-Drs. 14/6040, S. 212. Hervorhebung durch den Verfasser. 303 BT-Drs. 19/27424, S. 23; so kann wohl auch der dahingehende Hinweis von Weiß, ZVertriebsR 2021, 208 (213) verstanden werden. 304 Siehe dazu § 2 II.

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schaffenheitsvereinbarung folglich ebenso zu berücksichtigen. Das gilt für den Verbrauchsgüterkauf unmittelbar im Wege der richtlinienkonformen Auslegung und folgt für sonstige Kaufverträge aus der sog. quasi-richtlinienkonformen Auslegung.305 Demnach ist § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB insbesondere im Kontext von Art. 6 WarenK-RiL sowie den damit verbundenen Erwägungsgründen auszulegen. An dieser Stelle ist zunächst festzuhalten, dass die WarenK-RiL und insbesondere auch Art. 6 WarenK-RiL keinerlei Vorgaben bezüglich des Zustandekommens einer Vereinbarung über die Vertragsmäßigkeit der Sache enthalten. Art. 6 WarenK-RiL spricht in lit. a) lediglich von den „Anforderungen, die sich aus dem Kaufvertrag ergeben“, in Erwägungsgrund 26 S. 1 ist von den zwischen Unternehmer und Verbraucher vereinbarten Anforderungen die Rede. Wie eine solche Vereinbarung allerdings zustande kommt, lässt die WarenK-RiL offen. Dies bestimmt sich nach den Regeln der Rechtsgeschäftslehre der einzelnen Mitgliedsstaaten. Demnach lässt sich aus Art. 6 WarenK-RiL und auch Erwägungsgrund 26 S. 1 kein unmittelbares Argument gegen die hohen Anforderungen des BGH an eine Beschaffenheitsvereinbarung ableiten. Gleichwohl besteht eines der Kernanliegen der WarenK-RiL unter anderem in der Erreichung eines hohen Verbraucherschutzniveaus.306 Diese Intention des europäischen Gesetzgebers spiegelt sich bei den Regelungen zur Vertragsmäßigkeit nicht nur in der verstärkten Geltung der objektiven Anforderungen wider, sondern sie muss auch bei den subjektiven Anforderungen beachtet werden. Selbst wenn die Anforderungen an eine Vertragsmäßigkeitsvereinbarung in Art. 6 WarenK-RiL nicht näher vorgegeben werden, folgt jedenfalls aus dem Schutzzweck der WarenK-RiL, dass sie nicht streng angesetzt werden dürfen. Strenge Voraussetzungen liefen dem Verbraucherschutz zuwider, denn hierdurch würde es Verbrauchern nicht unerheblich erschwert, ihre Erwartungen an die Sache mittels einer Vereinbarung gewährleistungsrechtlich abzusichern. Für eine subjektive Vertragsmäßigkeitsanforderung im Sinne des Art. 6 WarenK-RiL und Erwägungsgrund 26 S. 1 ist demnach bereits ein einfacher vertraglicher Konsens der Parteien ohne weitergehende Voraussetzungen ausreichend.307 Stellt man dem die Rechtsprechung des BGH zum Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung gegenüber, so ist festzustellen, dass diese der dargelegten Intention der WarenK-RiL zuwiderläuft.308 Insbesondere die Forderung eines „ein305

Dazu § 2 II. 4. a). Siehe § 2 II. 3. a). 307 Selbiges ergab sich vorher auch aus Art. 2 Abs. 1 VerbrGK-RiL. Auch hier waren im Zeichen des Verbraucherschutzes letztlich keine erhöhten Anforderungen zu stellen. Das ergab sich auch unter Heranziehung des als Vorbildnorm für Art. 2 VerbrGK-RiL dienenden Art. 35 Abs. 1 CISG. Die dort erforderliche Parteivereinbarung sieht ebenso keine erhöhten Anforderungen vor, siehe MüKo-HGB/Benicke, CISG, Art. 35 Rn. 3; Schlechtriem/Schwenzer/ Schroeter/Schmidt-Kessel, CISG, Art. 35 Rn. 7. Dies lässt den Rückschluss zu, dass solche auch nicht bei Art. 2 Abs. 1 VerbrGK-RiL erforderlich waren. 308 In diese Richtung auch Kirchhefer-Lauber, JuS 2021, 918. 306

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deutigen Falles“ und die damit verbundenen strengen Voraussetzungen an das Vorliegen des Rechtsbindungswillens des Verkäufers führt im Verbrauchsgüterkaufrecht dazu, dass Verbraucher ihre Erwartungen an die Sache nur noch unter erschwerten Bedingungen gewährleistungsrechtlich absichern können. Damit laufen sie Gefahr, keine Gewährleistungsrechte geltend machen zu können, wenn wegen dieser strengen Anforderungen einerseits keine Beschaffenheitsvereinbarung zustande kommt und andererseits das der Leistungserwartung des Verbrauchers zugrunde liegende Beschaffenheitsmerkmal auch nicht über die Normalbeschaffenheit in § 434 Abs. 3 BGB erfasst ist. Diese Gefahr droht in den Fällen, in denen das die Leistungserwartung des (Verbraucher-)Käufers prägende Beschaffenheitsmerkmal über die Normalbeschaffenheit hinausgeht.309 In der Vergangenheit waren solche Fälle insbesondere beim Pferdekauf gegeben. Dort weist der BGH in ständiger Rechtsprechung darauf hin, dass der Verkäufer kein Pferd mit „physiologischem Idealmaß“ gemäß § 434 Abs. 3 BGB schulde.310 Will sich der Verbraucher bezüglich einer besonderen physiologischen Verfassung des Pferdes gewährleistungsrechtlich absichern, ist er insofern darauf angewiesen, diese über § 434 Abs. 3 BGB hinausgehenden Merkmale im Wege der Beschaffenheitsvereinbarung festzuhalten.311 Vergleichbare Fälle finden sich beim Gebrauchtwagenkauf.312 Durch die Erhebung strenger Voraussetzungen wird die gewährleistungsrechtliche Absicherung jedoch erschwert, zumal ein durchschnittlicher Verbraucher die vom BGH gestellten Anforderungen kaum jemals kennen dürfte. Dadurch wird der Verbraucherschutz durch die Rechtsprechung des BGH letztlich richtlinienwidrig verkürzt. Diese Judikatur läuft damit dem Schutzzweck der WarenK-RiL und schließlich dem Effektivitätsgrundsatz des Art 4 Abs. 3 EUV zuwider. Der vorstehende Gedanke ist kein spezifischer Verbraucherschutzgedanke. Er lässt sich auf sonstige Kaufverträge außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs übertragen, da hier ebenfalls die dargelegte Gefahr besteht, dass dem Käufer eine gewährleistungsrechtliche Absicherung seiner Erwartungen erschwert wird.313 Die Übertragung dieses Gedankens auf diese Kaufverträge im Wege der quasi-richtlinienkonformen 309

Dazu bereits kurz unter § 4 I. 3. c) aa). Siehe hierzu BGH BeckRS 2021, 11501 Rn. 51; BGH NJW 2020, 2879 (2881) Rn. 26 f.; BGH NJW 2020, 389 (390) Rn. 26; BGH NJW 2018, 150; BGH NJW 2007, 1351. 311 Darauf weist auch der BGH in seinen Urteilen hin, siehe BeckRS 2021, 11501 Rn. 51; BGH NJW 2020, 2879 (2881) Rn. 25; BGH NJW 2020, 389 (390) Rn. 23; BGH NJW 2018, 150 (152) Rn. 26; BGH NJW 2007, 1351. 312 Dazu BGH NJW 2016, 3015 (3019) Rn. 42; BGHZ 181, 170 (176) Rn. 14 = NJW 2009, 2807 (2808) Rn. 14. In beiden Urteilen weist der BGH explizit darauf hin, dass der Käufer auf eine Beschaffenheitsvereinbarung angewiesen ist, sollte höhere Erwartungen an die Sache als die objektive Normalbeschaffenheit haben. 313 So etwa in BGH NJW 2019, 1937, wo es um den Verkauf einer Maschine zur Verpackung von Vogelfutter ging. Hier hätte sich aus dem Mailverkehr beider Parteien vor dem Kauf bereits widerspruchsfrei eine Beschaffenheitsvereinbarung ergeben. Hier führen die erhöhten Anforderungen dazu, dass dem (Unternehmer-)Käufer die gewährleistungsrechtliche Absicherung seiner Leistungserwartungen erschwert wird. So auch Lobach, LMK 2019, 419008. 310

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Auslegung ist auch deshalb angezeigt, weil der deutsche Gesetzgeber den Sachmangeltatbestand nach der Umsetzung der WarenK-RiL weiterhin einheitlich behandeln will.314 Eine gespaltene Auslegung soll nach dem Willen des Gesetzgebers vermieden werden. Demnach sind an die Beschaffenheitsvereinbarung ungeachtet der personellen oder sachlichen Konstellation keine hohen Anforderungen zu stellen. e) Teleologische Auslegung Das Stellen strenger Anforderungen an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung gründet auf der Motivation des BGH, den Verkäufer vor einer ausufernden Gewährleistungshaftung zu schützen.315 Dieser teleologische Aspekt ist im Folgenden auf seine Berechtigung hin zu untersuchen. aa) Fehlende Notwendigkeit strenger Voraussetzungen außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs Zunächst sollte man sich nochmals vor Augen halten, dass die strengen Voraussetzungen an eine Beschaffenheitsvereinbarung für die Konstellation des Verbrauchsgüterkaufs entwickelt wurden, um den Verkäufer vor einer wegen § 476 Abs. 1 BGB nicht ausschließbaren Haftung zu schützen.316 Diese Rechtsprechung wurde schließlich auf Fälle außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs übertragen.317 Vor allem letzterer Schritt überzeugt nicht. Die Rechtsprechung gründet auf der Prämisse, dass die gewährleistungsrechtliche Haftung des Verkäufers außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs ebenfalls nicht ausgeschlossen werden kann. Zwar ist dem BGH an dieser Stelle zuzugestehen, dass ein in AGB enthaltener Gewährleistungsausschluss aufgrund von § 305b BGB regelmäßig hinter einer individualvertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung zurücktritt.318 Nichtsdestotrotz sind vertragliche Gewährleistungsausschlüsse außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs dem Grunde nach möglich.319 Eine dem § 476 Abs. 1 BGB vergleichbare Norm existiert in diesen Fällen nicht. Gemäß § 444 BGB kann die Haftung aus §§ 434 ff. BGB unterhalb der Beschaffenheitsgarantie und Arglist hier jedenfalls mittels eines individualvertraglichen Gewährleistungsausschlusses aus-

314

Dazu § 2 II. 4. Dazu § 4 I. 1. 316 BGH NJW 2008, 1517. Dazu § 4 I. 1. 317 BGH NJW 2019, 1937 (Kaufvertrag zwischen Unternehmern); BGH NJW 2018, 150; BGH NJW 2018, 146; BGH NJW 2013, 2107; BGH NJW 2013, 1074 (Kaufvertrag zwischen Verbrauchern). 318 Dazu unten § 7 II. 2. b). Ferner auch Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (10 ff.). 319 Zu diesem Einwand auch Jaensch, jM 2019, 90 (93); Prütting/Wegen/Weinreich/ Wagner, BGB, § 434 Rn. 4. 315

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geschlossen werden.320 Für die Wirksamkeit eines Gewährleistungsausschlusses gelten insofern nur die allgemeinen Grenzen der §§ 138, 242, 276 Abs. 3 BGB. Die Gewährleistungshaftung des Verkäufers kann – was an späterer Stelle321 noch detailliert dargelegt wird – nach der gesetzlichen Konzeption auch dann ausgeschlossen werden, wenn neben dem individualvertraglichen Gewährleistungsausschluss eine Beschaffenheitsvereinbarung vorliegt. Die Vereinbarung einer konkreten Soll-Beschaffenheit und eines sich auf diese beziehenden vertraglichen Gewährleistungsausschlusses ist nicht per se widersprüchlich, was sich aus einem Gegenschluss zu § 444 Alt. 2 BGB zumindest indiziell bereits ableiten lässt.322 Eine missbilligenswerte Widersprüchlichkeit ergibt sich auch nicht aus dem allgemeinen Verbot widersprüchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB.323 Es steht den Parteien daher im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit frei, die haftungsbegründende Funktion der Beschaffenheitsvereinbarung im Wege eines individualvertraglichen Gewährleistungsausschlusses auf den Fall der Arglist (§ 444 Alt. 1 BGB) zu beschränken.324 Daran vermag auch der vom BGH in ständiger Rechtsprechung postulierte Auslegungsgrundsatz nichts zu ändern, nach dem im Falle des Aufeinandertreffens beider Vereinbarungen ein individualvertraglicher Gewährleistungsausschluss im Wege der Auslegung regelmäßig hinter einer Beschaffenheitsvereinbarung zurücktritt, weil er sich nicht auf die Beschaffenheitsvereinbarung beziehe.325 Obgleich der BGH diesen Grundsatz nicht heranzog, um die strengen Anforderungen an eine Beschaffenheitsvereinbarung zu legitimieren, sehen einzelne Stimmen in der in Literatur diesen dennoch als Begründungsansatz für die hohen Voraussetzungen

320

Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 444 Rn. 1; MüKo-BGB/Westermann, § 444 Rn. 1; BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 444 Rn. 4; HK-BGB/Saenger, § 444 Rn. 1; von der Zulässigkeit eines Gewährleistungsausschlusses auch ohne Weiteres ausgehend BGHZ 170, 67 (70 f.) Rn. 10 f. = NJW 2007, 759 Rn. 10 f. 321 Siehe zum Verhältnis von Beschaffenheitsvereinbarung und Gewährleistungsausschluss § 7 II. 322 Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (126); dies., JZ 2013, 423; dies., in: FS Eggert, 2008, S. 1 (4 f.); Westermann, in: Priester/Heppe/Westermann, Praxis und Lehre im Wirtschaftsrecht, 2018, S. 55 (64); Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (272); jurisPK/Pammler, BGB, § 444 Rn. 4; Emmert, NJW 2006, 1765 (1768); siehe § 7 II. 323 Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (5); Jaensch, jM 2019, 90 (93); Emmert, NJW 2006, 1765 (1768); der Sache nach auch Hermanns, ZIP 2002, 696 (699). Siehe dazu § 7 II. 324 A. A. Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020, S. 117 und Woitkewitsch, MDR 2017, 733 (734), die davon ausgehen, dass die gleichzeitige Vereinbarung einer Beschaffenheitsvereinbarung und eines Gewährleistungsausschlusses gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB verstoße. 325 Siehe grundlegend dazu BGHZ 170, 86 (97) Rn. 31 = NJW 2007, 1346 (1349) Rn. 31; seitdem entspricht diese Auslegungsvariante der ständigen Rechtsprechung, siehe exemplarisch BGHZ 207, 349 (351) Rn. 9 = NJW 2016, 1815 Rn. 9; BGH NJW 2018, 1954 (1956) Rn. 22; BGH NJW 2017, 150 (151) Rn. 14; BGH NJW 2019, 2380 (2381) Rn. 17; BGH NJW 2013, 1074 (1076) Rn. 19.

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an.326 Dies verfängt allerdings nicht. Der vom BGH vertretene Auslegungsgrundsatz steht mit der Systematik des Kaufgewährleistungsrechts sowie dem darin zum Ausdruck kommenden Grundsatz der Vertragsfreiheit im Widerspruch. Er ist im Ergebnis abzulehnen, wie an späterer Stelle noch ausführlich dargelegt wird.327 Es bleibt damit beim gesetzlich vorgesehenen Grundsatz, dass sich ein individualvertraglicher Gewährleistungsausschluss auch auf die Beschaffenheitsvereinbarung beziehen und deren haftungsbegründende Funktion auf die Fälle der Arglist des Verkäufers beschränken kann. Ob hiervon gegebenenfalls eine Ausnahme im Wege der Auslegung vorzunehmen ist, ist im Einzelfall zu beantworten.328 Am vorstehenden Grundsatz ändert dies jedoch nichts. Dem Verkäufer verbleibt somit die Möglichkeit, die Gewährleistungshaftung auf der Grundlage einer Beschaffenheitsvereinbarung bis zur Arglistgrenze auszuschließen. Dadurch sind seine Schutzund Abwendungsmöglichkeiten mit Blick auf eine mögliche Gewährleistungshaftung hinreichend sichergestellt. Das vom BGH angeführte Argument des Verkäuferschutzes vermag deshalb zumindest außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs als Rechtfertigung für die hohen Voraussetzungen an eine Beschaffenheitsvereinbarung nicht zu überzeugen.329 bb) Rechtfertigung strenger Voraussetzungen im Verbrauchsgüterkauf? Im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufs stößt die Rechtsprechung des BGH ebenfalls auf Bedenken. In dieser Konstellation dürfen die Parteien vor der Mitteilung eines Mangels keine Vereinbarungen treffen, die die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers beschränken, § 476 Abs. 1 BGB.330 Der Verkäufer findet sich daher in der misslichen Lage wieder, dass die ihm zustehenden Mittel der vertraglichen Haftungsbegrenzung über § 476 Abs. 1 BGB erheblich eingeschränkt sind. Der vor allem bei Gebrauchtwagenkäufen im alten Schuldrecht als „ein Gebot der wirtschaftlichen Vernunft“331 angesehene vertragliche Gewährleistungsausschluss ist somit nicht mehr zulässig.332

326 Die hohen Anforderungen damit rechtfertigend Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (335); Herrler, NJW 2016, 1765 (1767). 327 Dazu bereits kurz in § 4 I. 3. c) aa) und eingehend in § 7 II. 3. b). 328 Siehe dazu § 7 II. 3. b) – d). 329 Ebenso Jaensch, jM 2019, 90 (92 ff.). 330 MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 8; Jauernig/Berger, BGB, § 476 Rn. 2; Adolphsen, in: FS Schapp, 2010, S. 1 (6); S. Lorenz, in: FS Westermann, 2008, S. 415. 331 BGH NJW 2008, 1517 Rn. 13; BGH NJW 1978, 2241 (2243); BGH NJW 1978 261; BGH NJW 1966, 1070. 332 G. Müller, WM 2017, 981 (985); dazu auch S. Lorenz, in: FS Westermann, 2008, S. 415 (417).

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Der BGH bereitet dem Verkäufer den Ausweg aus dieser Misere, indem er die Anforderungen an eine Beschaffenheitsvereinbarung kurzerhand anhebt.333 Der dahinterstehende Gedanke, eine Partei vor den weitreichenden Haftungsfolgen einer Vereinbarung durch die Postulierung hoher Voraussetzungen für selbige zu schützen, ist dabei nicht neu; er findet sich beispielsweise bei der Vereinbarung einer Beschaffenheitsgarantie wieder.334 Diese Rechtsprechung führt im Ergebnis allerdings dazu, dass dem Verbraucher die Absicherung seiner Erwartungen an die Sache und zugleich die Eröffnung des Mängelgewährleistungsrechts erschwert wird. Damit tritt der vom BGH intendierte Schutz des Verkäufers in ein Spannungsverhältnis mit dem Verbraucherschutz. Durch die erhöhten Anforderungen an eine Beschaffenheitsvereinbarung wird die Position des Verbrauchers geschwächt, weil dieser Gefahr läuft, keinerlei Gewährleistungsansprüche geltend machen zu können.335 Im Gegenzug wirkt sich dies haftungsbegünstigend zugunsten des Verkäufers aus. Das kann nicht überzeugen. Im Verbrauchsgüterkauf muss es erst recht zu einer Absenkung der Voraussetzungen an eine Beschaffenheitsvereinbarung kommen.336 Der seitens des BGH vorgebrachte Aspekt des Verkäuferschutzes ist kein tragfähiges Argument für erhöhte Anforderungen an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung. Denn letztlich werden die strengen Anforderungen mit dem hohen Verbraucherschutzniveau im Verbrauchsgüterkauf und den damit verbundenen Haftungsrisiken für den Verkäufer gerechtfertigt. Erkennt man dies an, wirkt sich der Verbraucherschutz zulasten des Verbrauchers aus und wird insoweit ad absurdum geführt. Dem Gedanken des Verbraucherschutzes entspricht es dagegen vielmehr, wenn der Verbraucher seine Erwartungen an die Soll-Beschaffenheit in unkomplizierter Weise mittels einer schlichten vertraglichen Vereinbarung über die Soll-Beschaffenheit absichern kann. Liegt diese Beschaffenheit nicht vor, soll der Verkäufer nach den gesetzlichen Bestimmungen hierfür haften, wobei er diese Haftung nach § 476 Abs. 1 BGB grundsätzlich nicht beschränken kann. Diese Wertentscheidung darf nicht durch die restriktive Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung konterkariert werden.

333 Siehe BGH NJW 2008, 1517 (1518) Rn. 13; siehe zur Intention des BGH für die erhöhten Anforderungen auch § 4 I. 1.; ferner auch G. Müller, WM 2017, 981 (985). 334 Siehe zur Beschaffenheitsgarantie § 4 II. 4. Dieser Gedanke findet sich ferner auch im Kreditsicherungsrecht wieder, etwa bei der Abgrenzung zwischen einer Bürgschaft und einem Garantievertrag, siehe Staudinger/Stürner (2020), BGB, Vorb. zu §§ 765 – 768 Rn. 233 ff. 335 Dieses – bereits aufgezeigte – Risiko ist allem voran in den Fällen gegeben, in denen der Verbraucher die Festlegung von Beschaffenheitsmerkmalen bezweckt, die über die Normalbeschaffenheit in § 434 Abs. 3 BGB hinausgehen, und der Verbraucher für die Wahrung seiner Gewährleistungsrechte insofern auf eine haftungsbegründende Beschaffenheitsvereinbarung angewiesen ist. Dazu bereits im Rahmen der richtlinienkonformen Auslegung § 4 I. 3. d). Auf eine Schwächung der Käuferposition ebenfalls hinweisend G. Müller, WM 2017, 981 (985). 336 In diese Richtung auch G. Müller, WM 2017, 981 (985).

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cc) Verhinderung einer inflationären Annahme der Beschaffenheitsvereinbarung Mit der Formel, wonach eine Beschaffenheitsvereinbarung nicht mehr „im Zweifel“, sondern nur noch in „eindeutigen Fällen“ zustande kommt, soll ausgedrückt werden, dass es eine inflationäre Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung im reformierten Schuldrecht, anders als unter Geltung des § 459 Abs. 1 BGB a. F., nicht mehr geben soll.337 Hintergrund hierfür ist wiederum der Verkäuferschutz: Nicht mit jedem irgendwie gearteten kommunikativen Austausch der Parteien über Beschaffenheitsmerkmale der Sache soll automatisch eine primärleistungsbestimmende und zugleich haftungsbegründende Beschaffenheitsvereinbarung einhergehen. Die Beschaffenheitsvereinbarung ist daher zu unverbindlichen Informationshandlungen im Verlauf des Verkaufsprozesses abzugrenzen.338 Diese Abgrenzung nimmt der BGH im reformierten Schuldrecht anhand des Kriteriums der „Eindeutigkeit“ vor.339 Er stellt damit strenge Anforderungen an den für die Beschaffenheitsvereinbarung erforderlichen Rechtsbindungswillen des Verkäufers. Zutreffend ist, dass stets danach differenziert werden muss, ob mit einer Aussage des Verkäufers über ein Beschaffenheitsmerkmal tatsächlich eine rechtliche Bindung oder doch nur eine unverbindliche Informationshandlung im Vorfeld des Kaufvertrags intendiert ist.340 Paradigmatisch für letztere stehen sog. reine Wissenserklärungen. Diese sind nur auf eine bloße Informationsvermittlung zwecks Bildung der Kaufentscheidung auf Käuferseite gerichtet. Anders als unter § 459 Abs. 1 BGB a. F. folgt aus diesen keine Beschaffenheitsvereinbarung.341 Vorstehende Abgrenzung erfolgt jedoch allein über das Institut der Auslegung.342 Maßgeblich für die Annahme einer auf Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung gerichtete rechtsverbindlichen Erklärung ist, ob dieser aus Sicht des Erklärungsempfängers ein Rechtsbindungswille beigemessen werden kann. Zuzugeben ist, dass für eine rechtlich bindende Erklärung ein Rechtsbindungswille eindeutig 337

BGH NJW 2008, 1517 (1518) Rn. 13. Siehe zum Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung in § 459 Abs. 1 BGB a. F. nach der damaligen BGH-Rechtsprechung § 4 I. 1. 338 Dazu sogleich unter § 4 II. 1.–3. 339 In diese Richtung auch Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (268 f.), der die Anforderungen, wonach eine Beschaffenheitsvereinbarung nicht „im Zweifel“, sondern nur noch in einem „eindeutigen Fall“ zustande kommt, dahingehend interpretiert, dass ein Rechtsbindungswille besonders eingehend zu prüfen ist. Aufgrund der Tatsache, dass es sich bei der genauen Prüfung des Vorliegens einer vertraglichen Vereinbarung und des hierfür erforderlichen Rechtsbindungswillens um eine Selbstverständlichkeit handelt, kann auf die Floskel in Zukunft verzichtet werden. Sie bedürfte seitens der Rechtsprechung keiner gesonderten Erwähnung, da ihr in diesem Fall kein materieller Gehalt innewohnt. 340 Siehe dazu sogleich unter § 4 II. 1.–3. 341 Siehe BGHZ 135, 393 (398 f., 400) = NJW 1997, 2318 (2319), wo trotz einer Wissenserklärung dennoch eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 459 Abs. 1 BGB a. F. angenommen wurde. Zur Abgrenzung siehe § 4 II. 2. 342 Dazu sogleich unter § 4 II. 1., 2.

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feststellbar sein muss. Dafür ist es jedoch nicht erforderlich, dass der Rechtsbindungswille des Verkäufers prononciert zum Ausdruck kommt. Auch einer konkludenten oder gar stillschweigenden Erklärung kann gemeinhin ein Rechtsbindungswille beigemessen werden, wenn die Begleitumstände des Vertragsschlusses darauf hindeuten. Das Vorliegen eines „eindeutigen Falls“ ist somit nicht mehr als ein Indikator, der im Rahmen der Auslegung in besonderem Maße für die Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung spricht. Ob eine solche zustande kommt, hängt jedoch allein von der Auslegung der Parteierklärungen selbst ab, nicht von dem Kriterium der Eindeutigkeit. Es gelten somit die allgemeinen Regeln zum Vertragsschluss, ohne weitergehende Anforderungen. Wenn der BGH mitunter darauf hinweist, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung auch konkludent oder gar stillschweigend zustande kommen kann,343 wirft dies weitere Fragen auf. Denn einerseits wird an den strengen Voraussetzungen an eine Beschaffenheitsvereinbarung festgehalten, andererseits aber sogar deren stillschweigendes Zustandekommen zugelassen. Diese Inkonsistenz wird sich kaum auflösen lassen, ohne das Erfordernis des „eindeutigen Falles“ aufzugeben.344 Wie etwa ein „eindeutiger Fall“ einer konkludenten oder gar stillschweigenden Beschaffenheitsvereinbarung gelagert sein soll, bleibt dunkel.345 f) Fazit An das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung sind keine strengen Anforderungen zu stellen. Die entgegenstehende Rechtsprechung des BGH verfängt somit nicht. Aus dem Wortlaut und der Normgenese des § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB ergeben sich hierfür keine Anhaltspunkte. Überdies sprechen die Gesetzessystematik sowie die Maßgaben der WarenK-RiL gegen die Erhebung strenger Anforderungen. Ferner ist der vom BGH kundgetane Gesichtspunkt des Verkäuferschutzes nicht geeignet, erhöhe Anforderungen zu rechtfertigen. Beim Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung sollte eine Rückbesinnung auf die allgemeinen 343

BGH NJW 2018, 150 (152) Rn. 20; BGH NJW 2017, 2817 (2818) Rn. 13; BGH NJW 2016, 3015 (3016) Rn. 18. Noch weitergehend BGHZ 207, 349 (355) Rn. 19 = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 19. 344 In DAR 2021, 18 (19) Rn. 20 sah der BGH in der Angabe „TÜV/AU neu“ im Vertragstext unter „sonstige Vereinbarungen“ eine Beschaffenheitsvereinbarung. Wo hier die Übernahme der Gewähr liegt, für alle Folgen des Fehlens dieses Merkmals einzustehen, und wie sich dies mit den ansonsten geforderten strengen Anforderungen verhält, bleibt freilich dunkel. Hier verzichtet der BGH offenbar auf die strengen Anforderungen und benennt diese in seiner Urteilsbegründung auch nicht. Daran zeigt sich, dass die strengen Anforderungen nicht stringent durchgehalten werden. Dies steht im Widerspruch zur sonstigen Rechtsprechung zu Beschaffenheitsvereinbarungen, siehe etwa in BGH NJW 2019, 1937 (1938) Rn. 22. 345 So auch Jaensch, jM 2019, 90 (93 f.). Anders wohl Raff, MittBayNot, 2019, 562 (566), der davon ausgeht, dass auch eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung möglich sei, sofern sie nur eindeutig ist. Wie sich die Möglichkeit einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung mit dem Eindeutigkeitserfordernis verträgt, bleibt offen.

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Grundsätze der Rechtsgeschäftslehre erfolgen, anhand derer im Einzelfall angemessene Ergebnisse erzielt werden können, ohne systemwidrige Anforderungen zu stellen.

II. Abgrenzung gegenüber Beschaffenheitsinformationen, Wissenserklärungen und Beschaffenheitsgarantien Mustervorstellung beim Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung ist, dass der Verkäufer bestimmte Angaben zur Beschaffenheit der Sache macht und der Käufer hierauf zustimmend reagiert.346 Auch wenn verkäuferseitige Angaben zur Kaufsache vor Vertragsschluss zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führen können, geht gleichwohl nicht mit jeder Beschaffenheitsangabe eine rechtliche Bindung einher. Es ist stets zu bedenken, dass dem Verkäufer eine Haftung nach den §§ 437 ff. BGB droht, wenn die Kaufsache die jeweils vereinbarte Beschaffenheit nicht aufweist. In jedem kommunikativen Austausch über Beschaffenheitsmerkmale eine Beschaffenheitsvereinbarung zu erblicken, wäre vor diesem Hintergrund eine kaum tragbare Belastung für den Verkäufer. Abzugrenzen ist die rechtsgeschäftlich zustande gekommene Beschaffenheitsvereinbarung daher von reinen Beschaffenheitsinformationen und bloßen Wissenserklärungen (unten 1. und 2.).347 Ferner ist darauf einzugehen, wie die VerbrGK-RiL beziehungsweise die WarenK-RiL einseitige Beschreibungen von Beschaffenheitsmerkmalen behandeln (unten 3.). Zudem wird eine Abgrenzung zur Beschaffenheitsgarantie erforderlich, die ebenfalls eine gewisse Nähe zur Beschaffenheitsvereinbarung aufweist (unten 4.). 1. Beschaffenheitsinformationen a) Rechtliche Natur, Funktion und Relevanz Beschaffenheitsinformationen des Verkäufers enthalten spezifische Informationen zu Beschaffenheitsmerkmalen der Kaufsache. In dogmatischer Hinsicht unterscheiden sie sich von einer auf den Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung gerichteten Willenserklärung in dem Punkt, dass sie nicht von einem Rechtsbindungswillen des Äußernden getragen sind.348 Sie sind rein tatsächliche Erklärungen, 346 So auch der Gesetzgeber im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung, siehe BTDrs. 14/6040, S. 212. 347 Siehe Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (325); Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (269). 348 Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (269); Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (325 f.). Problemgruppen aufzeigend, bei denen über die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB der Rechtsbindungswille ermittelt werden muss, Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 65, 70. Eine Abgrenzung zu bloßen Beschaffenheitsinformationen vornehmend BGHZ 207, 349 (354) Rn. 15 = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 15; OLG Köln BeckRS 2016,

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denen kein rechtsgeschäftlicher Charakter innewohnt.349 Eine bloße Beschaffenheitsinformation liegt zunächst etwa in der Beschreibung von Beschaffenheitsmerkmalen der Kaufsache durch den Verkäufer, der Informierung oder Aufklärung des Käufers über Mängel der Kaufsache.350 Sie dient somit in erster Linie dazu, den Käufer vor Vertragsschluss mit Informationen über die jeweiligen Eigenschaften der Kaufsache zu versorgen, sodass dieser das Für und Wider des Kaufs im Stadium der Willensbildung gegeneinander abwägen kann, bevor er seine finale Entscheidung über den Abschluss des Kaufvertrags fällt. Eine so verstandene Beschaffenheitsinformation ist für sich genommen nur eine vorvertragliche Informationshandlung. Sie kann jedoch im weiteren Verlauf des Verkaufsvorgangs auch in den Willen der Parteien aufgenommen und damit über deren Willenserklärungen einer rechtlichen Bindung zugeführt werden. Dementsprechend kann sie zugleich als Grundlage für eine spätere Beschaffenheitsvereinbarung dienen. Ob die Beschaffenheitsinformation in die von einem Rechtsbindungswillen getragene Erklärung aufgenommen wird und daraufhin eine Beschaffenheitsvereinbarung zustande kommt oder ob sie letztlich doch nur reinen Informationszwecken dient und dementsprechend keine rechtliche Bindungswirkung entfaltet, ist durch Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln.351 Es bleibt in diesem Zusammenhang der Prüfung im Einzelfall vorbehalten, ob der Erklärende die Beschaffenheitsinformation aus der Sicht des jeweiligen Erklärungsempfängers zum Gegenstand seiner Willenserklärung gemacht hat und somit eine rechtliche Bindung intendiert.352 Demnach werden die Fälle reiner Beschaffenheitsinformationen, die letztlich nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führen, selten sein. Wenn der Verkäufer im Vorfeld des Vertrages auf bestimmte Eigenschaften der Kaufsache eingeht oder diese beschreibt und der Käufer vor diesem Hintergrund seine Willenserklärung abgibt, ist aus Sicht des Verkäufers regelmäßig davon auszugehen, dass der Käufer diese Eigenschaften seiner Erklärung einverleibt und damit einer rechtlichen Bindung zuführen will. Erklärt der Verkäufer daraufhin die korrespondierende Annahme, ist auch aus Sicht des Käufers nach §§ 133, 157 BGB regelmäßig von einer Willenserklärung mit dem Inhalt der vorangegangenen Beschaffenheitsinformation auszugehen. Der Käufer darf hier im Grundsatz darauf vertrauen, dass der Verkäufer die Sache so verkaufen will, wie er sie beschrieben hat.353 Dies gilt auch dann, wenn 124161 Rn. 17; bereits früher BGH BeckRS 9998, 89829; der Sache nach auch OLG Hamm BeckRS 2016, 14537; OLG Koblenz MDR 2015, 815. 349 Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (325 f.); Herrler, NJW 2016, 1767 (1768); Emmert, NJW 2006, 1765 (1767); Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (269). 350 Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (325 f.). 351 Insofern Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (269). 352 Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (269). 353 Dazu in Bezug auf Grundstückskaufverträge Faust, in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (14).

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der Käufer auf die Eigenschaften nicht noch einmal explizit Bezug nimmt, da der Verkäufer im Ausgangspunkt von der Aufnahme des vor Vertragsschluss erfolgten Informationsaustauschs in den Geschäftswillen des Käufers ausgehen muss.354 Er muss folglich von einer Auswirkung der Beschaffenheitsinformation auf die Kaufmotivation des Käufers ausgehen, die schließlich in den Kaufentschluss und die darauffolgende Abgabe der Willenserklärung mündete. Die vorstehenden Erwägungen decken sich ferner mit der Auffassung des Gesetzgebers im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung. Dieser ging von der Vereinbarung einer Beschaffenheit bereits dann aus, wenn der Käufer vor dem Hintergrund einer verkäuferseitigen Beschreibung der Sacheigenschaften seine Willenserklärung abgibt und diese vom Verkäufer sodann angenommen wird.355 Nichtsdestotrotz bleiben die Umstände des Einzelfalls dafür entscheidend, ob die jeweiligen Informationen aus der Sicht eines objektiven Dritten Gegenstand der Erklärungen der Parteien sind. Insbesondere bei Grundstückskaufverträgen kann für im Vorfeld des Vertragsschlusses, mithin vor dem Notartermin, geäußerte Beschaffenheitsinformationen eine andere Betrachtung geboten sein,356 wie an späterer Stelle noch untersucht wird.357 Der Rechtsbindungswille wird ferner in den Fällen zweifelhaft sein, in denen der Verkäufer seine eigenen Aussagen relativiert oder unter Vorbehalt erklärt, etwa bei der Kundgabe, dass er das Vorliegen eines Merkmals nicht weiter untersucht oder überprüft habe.358 Der Verkäufer schwächt seine eigene Aussage hierbei in einer Weise ab, die seinen Rechtsbindungswillen aus der Sicht des Käufers fraglich erscheinen lässt. In einem solchen Fall muss der potenzielle Rechtsbindungswille wiederum im Wege der Auslegung unter Würdigung des gesamten Verkaufsvorgangs ermittelt werden. Er wird etwa dann anzunehmen sein, wenn der Verkäufer seine Überzeugung vom Vorliegen des jeweiligen Beschaffenheitsmerkmals im Rahmen des Verkaufsvorgangs durch zusätzliche Aussagen untermauert oder bei Fragen des Käufers bestätigt. Der Verkäufer relativiert insofern zwar seinen Rechtsbindungswillen, jedoch gibt er bei der Würdigung des gesamten Verkaufsvorgangs aus der Sicht des Käufers dennoch zu erkennen, dass er sich an der verlautbarten Beschaffenheitsinformation festhalten lassen möchte und demnach einen Rechtsbindungswillen hat. Gibt er dagegen an, das Vorliegen eines Merkmals nicht näher überprüft zu haben, ist der Rechtsbindungswille im Hinblick auf die jeweilige Be354

Allgemein Looschelders, Schuldrecht BT, 17. Aufl., § 3 Rn. 25; so auch Faust, in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (14); der Sache nach auch Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 315; ebenso Schapiro, JZ 2013, 549 (552). 355 BT-Drs. 14/6040, S. 212. 356 Dazu BGHZ 207, 349 = NJW 2016, 1815. 357 Siehe dazu § 6 I. 1., 2. 358 Zu einer solchen Abschwächung der Erklärung Reinking, EWiR 2007, 361 (362). Zu dieser Auslegungsfrage bei Beschaffenheitsgarantien Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 88, wobei sich diese Frage auch im Zusammenhang mit Beschaffenheitsvereinbarungen ohne Weiteres stellen kann.

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schaffenheitsinformation eher abzulehnen. In diesem Fall ist auch für den Käufer erkennbar, dass hier nur eine Information über den Kaufgegenstand übermittelt, nicht aber die vom Verkäufer geschuldete Soll-Beschaffenheit verbindlich festgelegt werden soll. b) Abgrenzung zu verkaufsfördernden Anpreisungen Von Beschaffenheitsinformationen sind ferner lediglich verkaufsfördernde Anpreisungen abzugrenzen. Eine Beschaffenheitsinformation stellt eine Tatsachenbehauptung über Beschaffenheitsmerkmale der Sache dar und kann Grundlage für eine Beschaffenheitsvereinbarung sein. Demgegenüber enthält eine bloße Anpreisung keinen spezifischen Informationsgehalt über die Sache, sondern nur ein reines Werturteil. Sie dient ihrer Zweckbestimmung nach einzig der Bewerbung der Kaufsache.359 Diese Funktion ist insbesondere für den Käufer bei Vertragsschluss erkennbar, weil Anpreisungen nach Inhalt und Form auch aus seiner Sicht nicht darauf ausgelegt sind, als Grundlage für die spätere Festlegung eines Vertragssolls zu dienen, etwa weil sie reißerisch ausgestaltet sind.360 Sie werden folglich nicht in die Willenserklärungen der Parteien aufgenommen und demnach auch nicht Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung. Gleichwohl können hier Abgrenzungsprobleme entstehen, denn der Übergang von einer bloßen Anpreisung zu einer Beschaffenheitsinformation ist mitunter fließend. Als Abgrenzungsmaßstab fungiert wiederum die Auslegung der jeweiligen Erklärung. Maßgeblich ist, ob sich die Aussage in der bloßen Bewerbung des Kaufobjekts erschöpft oder ob ihr auch ein nachprüfbarer Tatsachen- beziehungsweise Informationsgehalt innewohnt, an den sich der Verkäufer aus Sicht des Käufers binden will. So hatte es der BGH in einer frühen Entscheidung zum alten Schuldrecht für eine hinreichend konkrete Tatsachenbehauptung bereits ausreichen lassen und in der Folge eine darauf gründende Eigenschaftszusicherung nach § 459 Abs. 2 BGB a. F. angenommen, wenn die Sache als „fast neu“ oder „kaum gebraucht“ bezeichnet wurde.361 Dem ist auch auf Ebene der heutigen Beschaffenheitsvereinbarung beizupflichten, da diesen Aussagen nach §§ 133, 157 BGB der Tatsachengehalt zu entnehmen ist, dass die Sache zwar nicht unbenutzt ist, gleichwohl aber keinen größere Verschleißerscheinungen aufweist. Demzufolge ist im Grundsatz davon auszugehen, dass die Parteien diese Beschaffenheitsinformation in ihren Willen aufnehmen und auf ihrer Grundlage eine Beschaffenheit vereinbaren.

359 Vgl. auch Malchow, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2009, S. 58 ff.; Reinking, EWiR 2007, 361 (362); bereits zum alten Schuldrecht Schack, AcP 185 (1985), 333 (344 f.); ferner BGH NJW 1959, 1489. 360 Malchow, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2009, S. 59 f.; ebenso zum alten Schuldrecht Schack, AcP 185 (1985), 333 (344 f.). 361 BGH NJW 1959, 1489.

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2. Wissenserklärungen des Verkäufers a) Grundsätzliche Behandlung von Wissenserklärungen An einem Rechtsbindungswillen des Verkäufers zum Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung fehlt es nach der Rechtsprechung des BGH362 und der ganz überwiegenden Auffassung in der Literatur363 im Fall sog. Wissenserklärungen. Demnach kommt eine Beschaffenheitsvereinbarung auf Grundlage einer bloßen Wissenserklärung nicht zustande.364 Bei einer Wissenserklärung gibt der Verkäufer eine die Kaufsache betreffende Beschaffenheitsinformation weiter, indem er sich explizit auf einen Dritten oder ein bestimmtes Medium als Informationsquelle bezieht.365 In der Rechtsprechungspraxis betraf dies in der Vergangenheit vor allem die im Gebrauchtwagenhandel typischerweise366 vorzufindenden Erklärungen des Verkäufers wie beispielsweise „laut Vorbesitzer“ oder „laut Kfz-Brief“.367 Aus der Position des Käufers als Empfänger der Wissenserklärung ist in diesen Fällen die Intention des Verkäufers erkennbar, durch die explizite Bezugnahme auf die Informationsquelle nur eine reine Drittinformationsweitergabe zu bezwecken.368 Die Wissenserklärung ist dagegen kein Ausdruck eigener Sachkunde des Verkäufers, an die er sich rechtlich binden will.369 Vielmehr zeigt der Verkäufer mit der Bezugnahme auf die Informationsquelle, dass er sich deren Informationsgehalt nicht zu eigen macht, sondern dem Käufer nur eine ihm bekannte Information für die Bildung von dessen Kaufentschluss zur Verfügung stellen will.370 Mithin distanziert der Verkäufer sich im Hinblick auf seine eigene Willenserklärung von der Wissenser362 BGH NJW 2008, 1517 Rn. 13; ferner BGH NJW 2016, 3015 (3017) Rn. 18 f.; BGH NJW 2013, 2107 (2108) Rn. 22; BGH BeckRS 2010, 30815 Rn. 4. 363 jurisPK/Pammler, BGB, § 434 Rn. 64; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 68; HK-BGB/Saenger, § 434 Rn. 12; Reitze, ZfIR 2014, 582 (583 f.); Lindacher, EWiR 2008, 363 (364); Bacher, MDR 2016, 1186 (1187); kritisch jedoch Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 108. Siehe auch Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 136 f. 364 So auch Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (269); S. Lorenz, DAR 2014, 627 (629); Walker, LMK 2008, 261783. Siehe aber die nachfolgenden Ausführungen unter § 4 II. 2. b), wonach Wissenserklärungen keine Sperrwirkung gegenüber der Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung entfalten. 365 BGH NJW 2016, 3015 (3018) Rn. 33; BGH NJW 2013, 2107 (2108) Rn. 22. 366 Siehe aber auch Braunschmidt, NJW 2013, 734 (735) zu Wissenserklärungen beim Kunstkauf. 367 Dazu BGH NJW 2016, 3015 (3017) Rn. 18 f.; BGH NJW 2013, 2107 (2108) Rn. 22; BGH BeckRS 2010, 30815 Rn. 4; BGH NJW 2008, 1517 Rn. 13. 368 Fischinger/Lettmaier, ZGS 2009, 394 (395); Lindacher, EWiR 2008, 363 (364); ähnlich Walker, LMK 2008, 261783; dazu auch Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 12. 369 Fischinger/Lettmaier, ZGS 2009, 394 (395). 370 Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 68. Anders dagegen Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 108, der davon ausgeht, dass der Verkäufer auch Wissenserklärungen stets in seinen Rechtsbindungswillen aufnimmt und sich an deren Inhalt festhalten lassen möchte.

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klärung und gibt dem potenziellen Käufer dadurch zu erkennen, dass es sich hierbei nur um eine Weitergabe einer ihm bekannten oder an ihn übermittelten Information handelt, die seinerseits nicht von einem Rechtsbindungswillen umfasst ist. Letztlich handelt es sich bei der Wissenserklärung um eine spezielle Ausprägung einer Beschaffenheitsinformation, die im Grundsatz ohne Rechtsbindungswillen erfolgt. Der Verkäufer nimmt bei Wissenserklärungen die Rolle eines bloßen Informationsübermittlers ein. In dieser Rolle haftet der Verkäufer dem Käufer nach Auffassung des BGH371 zwar nicht über das Kaufgewährleistungsrecht, wohl aber für die vollständige und inhaltlich zutreffende Informationsweitergabe im Wege der culpa in contrahendo. Diese Auffassung überzeugt für fahrlässige Falschinformationen jedoch nicht. Gibt der Verkäufer eine Information fahrlässig unrichtig weiter, die Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung hätte sein können, entfaltet das Kaufgewährleistungsrecht nach der hier vertretenen Auffassung eine Sperrwirkung gegenüber einem Anspruch aus culpa in contrahendo.372 Dabei ist unerheblich, ob der Verkäufer seinen eigenen (unrichtigen) Kenntnisstand wiedergibt oder eine Drittinformation fehlerhaft weiterleitet. In beiden Fällen gibt der Verkäufer eine Fehlinformation über einen beschaffenheitstauglichen Umstand kund. Ob daraus eine rechtliche Konsequenz für den Verkäufer folgt, bemisst sich in beiden Konstellationen abschließend nach dem Kaufgewährleistungsrecht.373 Neben dieser „klassischen“ Konstellation in Form der Bezugnahme auf Aussagen Dritter oder eines Mediums fasst der BGH auch solche Fälle unter die Rubrik der Wissenserklärungen, in denen der Verkäufer sich auf seinen eigenen Wissensstand beruft. Dabei geht es um Fälle, in denen der Verkäufer kundgibt, dass ein Merkmal „seiner Kenntnis nach“ vorliege374 oder ihm ein „bestimmter Umstand nicht bekannt sei“.375 Die Fälle unterscheiden sich insofern von „klassischen“ Wissenserklärungen, als dass hier keine explizite Bezugnahme auf eine dritte Informationsquelle erfolgt, sondern der Verkäufer auf seinen eigenen Wissensstand rekurriert. Für den Käufer ist aufgrund der gewählten Formulierung auch hier zumindest im Ausgangspunkt die Intention des Verkäufers erkennbar, nur über den ihm bekannten Sachzustand aufklären und dem Käufer somit Informationen für dessen Kaufentscheidung zur Verfügung stellen zu wollen. Durch die Formulierung „meines Wissens“ oder „nach meiner Kenntnis“ relativiert der Verkäufer aus Sicht des Käufers seinen Rechtsbindungswillen in Bezug auf das jeweilige Merkmal und gibt zu erkennen, dass die besagte Information auf einer aus seiner Sicht unsicheren Tatsachengrundlage be371 BGH NJW 2008, 1517 (1518) Rn. 16; BGH NJW 2014 2857 (2860) Rn. 41; siehe auch Reitze, ZfIR 2014, 582 (584); Braunschmidt, NJW 2013, 734 (735); Schapiro, JZ 2013, 549 (554); Bacher, MDR 2016, 1186 (1187). 372 Siehe dazu noch unter § 4 IV. 373 Siehe § 4 IV. 3. 374 BGH NJW 2010, 1131 (1133) Rn. 25. Aussage, dass ein Kfz „nach Kenntnis des Verkäufers“ unfallfrei ist. 375 BGH NJW 2013, 2107 (2108) Rn. 22. Aussage, dass „keine Umstände bekannt seien“, die der Wiedererteilung einer Umweltplakette entgegenstünden.

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ruht.376 Infolgedessen wird auch bei einer solchen Erklärung der Wille zum Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung oftmals abzulehnen sein, da ihr der hierfür erforderliche Rechtsbindungswillen nicht beigemessen werden kann. b) Keine „Sperrwirkung“ durch Wissenserklärungen Trotz des Grundsatzes, wonach reine Wissenserklärungen nicht zur Grundlage einer späteren Beschaffenheitsvereinbarung werden, entfalten diese keine generelle Sperrwirkung für die Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung. Andernfalls könnte der Verkäufer seine Gewährleistungshaftung durch die explizite Berufung auf eine dritte Informationsquelle oder den eigenen Wissensstand erheblich verkürzen.377 Die lapidare Formulierung „laut Vorbesitzer“ oder „meines Wissens“ lässt jedoch nicht zwangsläufig auf eine unverbindliche Wissenserklärung schließen. Denn auch Äußerungen über Beschaffenheitsmerkmale, die schließlich rechtsverbindlich vereinbart werden, beruhen letztlich auf der Kundgabe des eigenen oder eines durch Informationen Dritter erworbenen Kenntnisstandes. Der soeben angesprochene Grundsatz ist somit weder in den Fällen „klassischer“ Wissenserklärungen noch in Fällen der Berufung auf den eigenen Wissensstand schematisch zu handhaben; es kann und wird oftmals Grenzfälle geben.378 Denn Wissenserklärungen des Verkäufers werden selten in Reinform vorliegen. Im Rahmen des Verkaufsvorgangs kommt es oftmals zu weiteren Aussagen des Verkäufers, aus denen mitunter trotz vorangegangener Wissenserklärung ein Rechtsbindungswille abgeleitet werden kann. Ob ein solcher Fall vorliegt, entscheidet wiederum die Auslegung. Untermauert der Verkäufer eine „laut Vorbesitzer“ oder „nach meiner Kenntnis“ vorliegende Eigenschaft durch weitere Umstände, etwa durch seine eigene Sachkunde, die Vorlage eines die Aussagen stützenden Gutachtens oder bestätigt er seine Aussagen infolge einer Frage des Käufers, so ist aus Sicht des Käufers trotz einer vorausgegangenen Wissenserklärung im Einzelfall durchaus von einem Rechtsbindungswillen des Verkäufers in Bezug auf den in der Wissenserklärung verlautbarten Inhalt auszugehen.379 Behauptet der Verkäufer beispielsweise, ein Kfz habe „seiner Kenntnis nach“ oder „laut Vorbesitzer“ eine bestimmte Vorgeschichte oder sei unfallfrei und gibt er zugleich kund, dies aufgrund eigener Recherche oder eigener Überprüfung weitestgehend bestätigen zu können oder legt er ein entsprechendes Gutachten vor, so kann der Käufer je nach den Einzelumständen von einem 376

Ähnlich LG Düsseldorf BeckRS 2010, 6237 als Vorinstanz zu BGH NJW 2010, 1131. So auch Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 108, 472. 378 Hierzu auch BGH NJW 2016, 3015 (3019) Rn. 38, der im Falle „besonderer Umstände“ trotz Wissenserklärung das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung zulässt. „Besondere Umstände“ seien insbesondere im Tätigen weiterer Aussagen durch den Verkäufer zu sehen. Dazu bereits vor der Schuldrechtsmodernisierung BGHZ 135, 393 (399) = NJW 1997, 2318 (2319). 379 Vgl. auch Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 68. Ähnlich jurisPK/Pammler, BGB, § 434 Rn. 66; Erman/Grunewald, BGB, § 434 Rn. 15. 377

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2. Teil: Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung

Rechtsbindungswillen des Verkäufers ausgehen.380 Je eindeutiger der Verkäufer hierbei seine Überzeugung mit eigener Sachkunde untermauert und je geringer der geäußerte Vorbehalt ausfällt, desto eher ist aus Sicht des Käufers von einem Rechtsbindungswillen auszugehen.381 Der Verkäufer verlässt aus dem Blickwinkel des Käufers das Terrain der Informationsweitergabe und gibt stattdessen eine Erklärung mit Bindungswillen über das jeweilige Einzelmerkmal ab.382 Stützt der Verkäufer seine Aussage dagegen nur auf seine vage Kenntnis oder äußert er sich dahingehend, einen „seines Wissens“ vorliegenden Umstand nicht näher überprüft zu haben, wird ein entsprechender Rechtsbindungswille eher zu verneinen sein. In letzterem Fall erschöpft sich der Zweck der vom Verkäufer gegebenen Äußerung aus Sicht des Käufers in der bloßen Übermittlung des verkäufereigenen Wissensstandes, ohne dass eine rechtliche Bindung intendiert wird. Der Befund einer Wissenserklärung kann danach nur ein erster Anhaltspunkt für einen fehlenden Rechtsbindungswillen des Verkäufers sein. Insbesondere aus den Begleitumständen des Verkaufsvorgangs kann im Wege der Auslegung aus Sicht des Käufers letztlich doch zu dem Ergebnis zu kommen sein, dass der Verkäufer die in der Wissenserklärung verlautbarte Beschaffenheitsinformation einer rechtlichen Bindung zuführen will. 3. Die Bedeutung einseitiger Beschreibungen für die Festlegung der Soll-Beschaffenheit vor dem Hintergrund der VerbrGK-RiL sowie der WarenK-RiL Im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung und der damit korrespondierenden Umsetzung der VerbrGK-RiL kam es zur Diskussion darüber, ob auch rein einseitige Beschreibungen der Kaufsache seitens des Verkäufers zur Festlegung der geschuldeten Soll-Beschaffenheit führten und im Falle der Abweichung einen Mangel nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. begründen konnten.383 Wohlgemerkt handelt es sich 380

Hätte der Verkäufer in BGH NJW 2010, 1131 noch weiter untermauert, warum er von der Unfallfreiheit des Kfz ausgeht und diesen Befund auch hinreichend validiert, so kann, je nach Einzelsachverhalt, aus Sicht des Käufers von einer Erklärung mit Bindungswirkung auszugehen sein. 381 Siehe auch LG Saarbrücken NJW-RR 2016, 308 (309), wo der Verkäufer mehrfach angab, dass die Standheizung des Kfz vor zwei Wochen noch funktioniert habe. Damit berief er sich in der Sache auch auf einen „seines Wissens nach“ vorliegenden Umstand. Das LG Saarbrücken wertete diese Aussage zutreffend als Beschaffenheitsvereinbarung. Ebenso OLG Hamm MittBayNot 2018, 540 (541 Rn. 28), das bei einem Grundstückskaufvertrag aus der Aufnahme des Baujahres eines Gebäudes in die notarielle Urkunde schloss, dass es sich bei dieser Angabe nicht nur um eine Wissenserklärung handelte, sondern um eine Vereinbarung, die erkennbar Rechtsfolgen auslösen sollte. Dazu auch die Anmerkung von Richter, MittBayNot 2018, 543 (544). 382 Der Sache nach auch BGH NJW 2016, 3015 (3019) Rn. 38. 383 Zur Diskussion siehe P. Huber, in: FS Henrich, 2000, S. 297 (299 f.); Grundmann/ Bianca/Grundmann, EU-KaufR-RL, Art. 2 Rn. 21; Amtenbrink/Schneider, VuR 1996, 367

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dabei um Fälle, in denen keine vertragliche Vereinbarung zustande kam. Eine solche ist nach den bisherigen Ausführungen aber eine zwingende Voraussetzung für das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung. a) Hintergrund der Diskussion Ausgangspunkt dieser Diskussion war Art. 2 Abs. 2 lit. a) VerbrGK-RiL. Diese Norm statuierte eine Vermutung der Vertragsgemäßheit von Verbrauchsgütern unter anderem dann, wenn sie mit der vom Verkäufer gegebenen Beschreibung übereinstimmten. Da die Norm auf die „Beschreibung“ abstellte, wurde teilweise geschlussfolgert, dass auch einseitige Erklärungen des Verkäufers die geschuldete SollBeschaffenheit bestimmten.384 Umgekehrt bedeutete dies, dass ein Abweichen von der verkäuferseitigen Beschreibung einen Sachmangel der Kaufsache begründete. Im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung wurde die Diskussion um die Relevanz einseitiger Beschreibungen mit dem Argument beigelegt, dass in Fällen einer verkäuferseitigen Beschreibung der Sache und einer entsprechenden Bezugnahme des Käufers regelmäßig eine (konkludente) Beschaffenheitsvereinbarung zustande komme.385 Hiervon ging schließlich auch der deutsche Gesetzgeber aus, der Art. 2 Abs. 2 lit. a) VerbrGK-RiL aus diesem Grund nicht in das deutsche Recht umsetzte.386 Für den Großteil der Fälle mag diese Einschätzung in der Tat zutreffen.387 Gleichwohl verbleiben Fälle, in denen Beschreibungen nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führen. Darunter fallen zum einen etwa bloße Beschaffenheitsinformationen und Wissenserklärungen, zum anderen aber auch Fälle, in denen kein Rechtsbindungswille vorliegt oder ein solcher nicht festgestellt werden kann. Wäre eine bloße Beschreibung für die Festlegung der Soll-Beschaffenheit ausreichend gewesen, hätte man § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. zumindest im Verbrauchsgüterkauf (372 f.); Westermann, NJW 2002, 241 (243); ders., JZ 2001, 530 (532); Malchow, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2009, S. 49 ff.; Hoffmann, ZRP 2001, 347 (348); Lehmann, JZ 2000, 280 (283). Diesbezüglich an der Richtlinienkonformität des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. zweifelnd Tröger, ZEuP 2003, 525 (529 f.); ders., JuS 2005, 503 (505). 384 P. Huber, in: FS Henrich, 2000, S. 297 (300); Amtenbrink/Schneider, VuR 1996, 367 (372 f.); Hoffmann, ZRP 2001, 347 (348); Grundmann/Bianca/Grundmann, EU-KaufR-RL, Art. 2 Rn. 21. Anders Schlechtriem, in: Ernst/Zimmermann, Schuldrechtsreform, 2001, S. 205 (214), der in Art. 2 Abs. 2 lit. a) VerbrGK-RiL eine Vermutung zugunsten des Vorliegens einer Beschaffenheitsvereinbarung mit dem Inhalt der jeweiligen Beschreibung annimmt; ebenso Looschelders, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (403); Ernst/Gsell, ZIP 2000, 1410 (1414). 385 BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 46; Erman/Grunewald, BGB, § 434 Rn. 14; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 45; Gsell, JZ 2001, 65 (66); Westermann, JZ 2001, 530 (532). 386 BT-Drs. 14/6040, S. 212. 387 Zu typischen Konstellationen für das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung siehe § 4 III. Zur mitunter anderen Bewertung im Rahmen des Grundstückskaufs siehe § 6 I. 1. und § 6 I. 2.

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2. Teil: Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung

dergestalt richtlinienkonform auslegen müssen, dass eine einseitige Beschreibung der Sache für die Festlegung der geschuldeten Soll-Beschaffenheit ausreicht. In einem obiter dictum aus dem Jahr 2015 regte der V. Senat des BGH die vorstehende Diskussion erneut an, indem er ausführte, dass Verbrauchsgüter im Verbrauchsgüterkauf dann als vertragsgemäß gelten, wenn sie mit den vom Verkäufer gegebenen Beschreibungen übereinstimmen. Insofern seien an § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. im Verbrauchsgüterkauf keine hohen Anforderungen zu stellen.388 In dieser vereinzelt gebliebenen Aussage sympathisierte der BGH ohne weitere Begründung mit der Auffassung, die einseitige Beschreibungen des Verkäufers für die Festlegung der maßgeblichen Soll-Beschaffenheit ausreichen lässt.389 Ob er sich dieser Ansicht tatsächlich anschloss, ließ er letztendlich offen; die Aussage steht jedoch im Kontrast zu seiner sonst ständigen Rechtsprechung, wonach an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung strenge Voraussetzungen zu stellen sind.390 Im Folgenden ist daher zu untersuchen, ob auch durch eine einseitige Beschreibung eine Festlegung der Soll-Beschaffenheit der Sache erfolgen kann. Dabei wird zunächst die Rechtslage unter der VerbrGK-RiL und anschließend die unter der WarenK-RiL betrachtet. b) Unergiebigkeit der VerbrGK-RiL für die Festlegung der Soll-Beschaffenheit aufgrund einseitiger Beschreibungen Aus Art. 2 Abs. 2 lit. a) VerbrGK-RiL folgte keine Festlegung der Soll-Beschaffenheit im Falle bloßer einseitiger Beschreibungen.391 Die VerbrGK-RiL war von dem subjektiven Grundsatz der Vertragsmäßigkeit geprägt.392 Mit diesem vertrug es sich nicht, aus einseitigen Beschreibungen eine Bestimmung der Soll-Beschaffenheit abzuleiten.393 Folgte aus einseitigen Beschreibungen die Festlegung der Soll-Beschaffenheit, hätte das Fehlen der beschriebenen Merkmale zur Vertragswidrigkeit der Sache geführt. Art. 2 Abs. 2 VerbrGK-RiL verhielt sich jedoch nicht zur Vertragswidrig-

388

BGHZ 207, 349 (355) Rn. 19 = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 19. Siehe zur darauffolgenden Diskussion Brändle, NJW 2019 3344 (3345 ff.); Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (270); Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (339 ff.); Faust, JZ 2016, 1012 (1015). 389 Dazu Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (339 ff.); Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (270). 390 Dazu § 4 I. 1. 391 Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (339 f.). 392 Grundmann, AcP 202 (2002), 40 (45 f.); MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 6 f. Dazu auch § 2 II. 2. b). 393 Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (270); Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (339 f.).

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keit.394 Die Norm enthielt nur eine Vermutung der Vertragsmäßigkeit. Lag einer der Vermutungstatbestände nicht vor, war demnach kein Umkehrschluss auf die Vertragswidrigkeit möglich.395 Es stand insofern lediglich fest, dass die Vermutung nicht greift.396 Auch aus Erwägungsgrund 8 S. 3 VerbrGK-RiL folgte keine andere Betrachtung, da dieser nur die Möglichkeit vorsah, die Vermutungstatbestände zur Bestimmung der Vertragswidrigkeit heranzuziehen. Im Falle ihres Nichtvorliegens ordnete er gleichwohl nicht die Vertragswidrigkeit an. Ferner hatte der europäische Gesetzgeber bei der Schaffung der Vermutungstatbestände in Art. 2 Abs. 2 VerbrGK-RiL vor allem Art. 35 Abs. 2 CISG vor Augen.397 Letzterer beinhaltete eine Definition der Vertragsmäßigkeit. Anders als bei einer Vermutung ist hier ein Umkehrschluss auf die Vertragswidrigkeit der Sache möglich, wenn das entsprechende Merkmal nicht vorliegt.398 Die unterschiedliche Ausgestaltung des Art. 2 Abs. 2 VerbrGK-RiL beruhte auf einer bewussten Entscheidung des europäischen Gesetzgebers, der die Norm zwar an Art. 35 Abs. 2 CISG anlehnen wollte, sie aber gleichwohl nicht vollständig identisch ausgestaltete.399 Nach zutreffender Auffassung war die in Art. 2 Abs. 2 VerbrGK-RiL enthaltene Vermutung der Vertragsmäßigkeit daher eine den Verkäufer begünstigende Beweiserleichterung.400 Damit erklärt sich zugleich der vom deutschen Gesetzgeber gewählte Schritt, bei der Umsetzung von Art. 2 Abs. 2 VerbrGK-RiL in § 434 BGB a. F. auf die Vermutungskonstruktion zu verzichten und stattdessen eine Definition für die Sachmangelfreiheit zu implementieren.401 Die nicht erfolgte Umsetzung war im Ergebnis gerade verbraucherfreundlich, da sie auf die verkäu-

394

(341).

Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (270); Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323

395 Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (340); Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 44; Malchow, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2009, S. 44. Anders Faber, JBl 1999, 413 (418), der davon ausgeht, dass die Vermutungsregelung die Vermutung der Vertragswidrigkeit bezweckt. Wiederum anders Mansel, AcP 204 (2004), 396 (416), der davon ausgeht, dass Art. 2 VerbrGK-RiL die Sachmängelfreiheit definiert. 396 P. Huber, in: FS Henrich, 2000, S. 297 (302). 397 So ausdrücklich in KOM (95) 520 endg., S. 13, entspricht ZIP 1996, 1845 (1850). Siehe auch P. Huber, in: FS Henrich, 2000, S. 297 (303). 398 Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 44. 399 KOM (95) 520 endg., S. 12, 13, entspricht ZIP 1996, 1845 (1850); anders Grundmann, AcP 202 (2002), 40 (46), dem zufolge Art. 2 Abs. 2 und Art. 35 Abs. 2 CISG praktisch identisch ausgestaltet seien. Das überzeugt mit Blick auf die Ausgestaltung beider Tatbestände allerdings nicht. Anders auch Faber, JBl 1999, 413 (418), der aus der Anlehnung an Art. 35 CISG schließt, dass Art. 2 Abs. 2 VerbrGK-RiL die Vermutung der Vertragswidrigkeit bezweckt. 400 BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 434 Rn. 46.1; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 44; Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (340); Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 148; Schwartze, ZEuP 2000, 544 (556); Staudenmayer, NJW 1999, 2393 (2394). 401 Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 44.

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2. Teil: Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung

ferbegünstigende Beweiserleichterung verzichtete.402 Nach Art. 8 Abs. 2 VerbrGKRiL durfte der deutsche Gesetzgeber zugunsten des Verbrauchers von der VerbrGKRiL abweichen. c) Die Behandlung einseitiger Beschreibungen im Rahmen der WarenK-RiL In Art. 6 lit. a) WarenK-RiL findet sich eine dem Art. 2 Abs. 2 lit. a) VerbrGKRiL vergleichbare Formulierung.403 Dieser Norm zufolge entsprechen die Waren dem Kaufvertrag, wenn sie „hinsichtlich der Beschreibung […] den Anforderungen entsprechen, die sich aus dem Kaufvertrag ergeben“. Vom deutschen Gesetzgeber wurden die einzelnen in Art. 6 lit. a) WarenK-RiL enthaltenen Elemente in § 434 Abs. 2 S. 2 BGB umgesetzt. Als einzige Ausnahme wurde das Merkmal der Beschreibung nicht mitübernommen. Daher ist fraglich, ob die WarenK-RiL einseitige Beschreibungen ausreichen lässt, um die Soll-Beschaffenheit der Kaufsache zu bestimmen. Folgte aus der WarenK-RiL eine solche Auslegung, wäre § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB nicht hinreichend umgesetzt und müsste zumindest im Verbrauchsgüterkauf richtlinienkonform ausgelegt werden. Eine solche richtlinienkonforme Auslegung ist unter Beachtung des Wortlauts und des Telos der WarenK-RiL wiederum nicht erforderlich. Blickt man auf den Wortlaut von Art. 6 lit. a) WarenK-RiL, ist zunächst dessen nicht ganz eindeutige Formulierung im Hinblick auf Beschreibungen festzustellen. Die Waren entsprechen hiernach nur dann dem Kaufvertrag, und damit den subjektiven Anforderungen, wenn sie „hinsichtlich der Beschreibung […] den Anforderungen entsprechen, die sich aus dem Kaufvertrag ergeben“. Es ist insofern nicht eindeutig, ob als Anforderung aus dem Kaufvertrag der Inhalt der Beschreibung vereinbart werden kann oder ob umgekehrt die Beschreibung bestimmt, wie die Anforderung aus dem Kaufvertrag ausgestaltet ist. Letzterenfalls führte die einseitige Beschreibung nämlich zu einer Festlegung der Soll-Beschaffenheit der Kaufsache. Unter Heranziehung von Erwägungsgrund 26 S. 1, 2 WarenK-RiL wird allerdings ersichtlich, dass auch nach der WarenK-RiL eine einseitige Beschreibung nicht ausreicht, um die subjektiven Anforderungen an die Kaufsache festzulegen. Erwägungsgrund 26 S. 2 WarenK-RiL statuiert, dass die Beschreibung zum Inhalt der Parteivereinbarung gemacht werden kann. Dies setzt freilich die Einbeziehung der Beschreibung in die vertragliche Absprache voraus. Die Beschreibung muss somit Gegenstand der Beschaffenheitsvereinbarung sein, um als subjektive Anforderung an die Kaufsache eine Maßgeblichkeit entfalten zu können. Diese Betrachtung deckt sich mit der subjektiven Prägung des § 434 Abs. 2 BGB, bei dem es auf die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen für die Bestimmung der Sachmangelfreiheit ankommt. Eine Bestimmung der Soll-Beschaffenheit infolge 402

So auch BT-Drs. 14/6040, S. 212. Art. 6 lit. a) WarenK-RiL sollte Art. 2 Abs. 2 lit. a) VerbrGK-RiL nachfolgen, siehe insoweit die Entsprechungstabelle am Ende der WarenK-RiL. 403

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einer bloß einseitigen Beschreibung fügt sich in dieses subjektive, von rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen geprägte, System nicht ein. Insofern ist auch unter Geltung der WarenK-RiL nicht von einer Festlegung der Soll-Beschaffenheit durch einseitige Beschreibungen auszugehen. Damit ergibt sich keine Abweichung bei der Behandlung einseitiger Beschreibungen der WarenK-RiL gegenüber der VerbrGKRiL. d) Sonderkonstellation der vermuteten Beschaffenheitsvereinbarung nach § 312d Abs. 1 BGB Von dem Grundsatz, dass einseitige Beschreibungen nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führen, macht § 312d Abs. 1 BGB eine Ausnahme. Die Norm findet im Falle eines Fernabsatzvertrages gemäß § 312c BGB oder eines außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrages nach § 312b BGB Anwendung.404 Nach Art. 246a § 1 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB muss der (Unternehmer-)Verkäufer den (Verbraucher-)Käufer hier über die wesentlichen Eigenschaften der Waren informieren. Diese Angaben werden infolge der Vermutung des § 312d Abs. 1 S. 2 BGB schließlich Bestandteil des Vertrages. § 312d Abs. 1 BGB führt daher zu einer vermuteten Beschaffenheitsvereinbarung.405 Zu den wesentlichen Eigenschaften gehören alle Merkmale, die nach der Verkehrsanschauung für die Willensbildung des Verbrauchers im Hinblick auf den Vertragsschluss maßgeblich sind.406 Diese Eigenschaften werden sich oftmals mit der üblichen oder erwartbaren Beschaffenheit in § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BGB decken, denn dort kommt es auf die Sicht eines Durchschnittskäufers als einem Teil des Rechtverkehrs an.407 Dieser Gleichklang zwischen § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BGB und § 312d Abs. 1 BGB ist aber nicht zwingend. Eine gleichsam konstitutive Wirkung kommt § 312d Abs. 1 BGB in den Fällen zu, in denen ein für die Willensbildung des Verbrauchers maßgeblicher Umstand nicht bereits zu der aus Sicht eines Durchschnittskäufers üblichen respektive erwartbaren Beschaffenheit der Sache gehört. So kann etwa die Größe oder die Farbe einer Sache aus Sicht des Rechtsverkehrs entscheidend für die Willensbildung des Verbrauchers sein. Diese Merkmale wären als wesentliche Eigenschaften nach § 246a § 1 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB zu qualifizieren und würden deshalb Teil der nach § 312d Abs. 1 BGB vermuteten Beschaffenheitsvereinbarung.408 Dagegen ist nicht zugleich gesagt, dass die Größe oder die 404

Eingehend auch Lüttringhaus, AcP 219 (2019), 29 (51 ff.). Lüttringhaus, AcP 219 (2019), 29 (52). 406 BeckOK-BGB/Martens, 63. Ed., Art. 246a § 1 EGBGB Rn. 4, Art. 246 EGBGB Rn. 11; Grüneberg/Grüneberg, BGB, Art. 246a EGBGB Rn. 3 und Art. 246 EGBGB Rn. 5. 407 BeckOK-BGB/Martens, 63. Ed., Art. 246a § 1 EGBGB Rn. 4, Art. 246 EGBGB Rn. 11. 408 Dazu auch BeckOK-BGB/Martens, 63. Ed., Art. 246a § 1 EGBGB Rn. 4, Art. 246 EGBGB Rn. 11. 405

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2. Teil: Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung

Farbe einer Sache zugleich aus Sicht eines Durchschnittskäufers zu deren Normalbeschaffenheit gehört. Damit kommt der über § 312d Abs. 1 BGB vermuteten Beschaffenheitsvereinbarung eine eigenständige, primärleistungsspezifizierende und zugleich haftungsbegründende Funktion zu. Diese Funktion erlangt die Norm ferner dann, wenn der Verkäufer in den Eigenschaftsangaben eine über die Normalbeschaffenheit nach § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BGB hinausgehende Eigenschaft verlautbart. 4. Beschaffenheitsgarantien a) Allgemeine Maßgaben Gleichsam „über“ der Beschaffenheitsvereinbarung steht aufgrund der weitreichenderen Rechtsfolgen die Beschaffenheitsgarantie. Ihr kann eine gewisse Nähe zur Beschaffenheitsvereinbarung attestiert werden, da sie ebenfalls eine vertragliche Vereinbarung darstellt und an den Begriff der Beschaffenheit anknüpft.409 Dieser ist bei beiden Instituten entsprechend den obigen Ausführungen410 in einem weiten Sinne auszulegen. Wenngleich die Rechtsinstitute mit der Beschaffenheit denselben inhaltlichen Bezugspunkt aufweisen, sind sie wegen den mit ihnen einhergehenden unterschiedlichen Rechtsfolgen dennoch streng voneinander zu trennen. Durch die Beschaffenheitsgarantie wird die gewährleistungsrechtliche Haftung des Verkäufers erheblich verschärft.411 Der Verkäufer haftet danach verschuldensunabhängig auf Schadensersatz, da eine strengere Haftung im Sinne des § 276 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt ist.412 Dagegen bleibt das Verschuldenserfordernis bei einer Beschaffenheitsvereinbarung unverändert bestehen.413 Ferner führt die Beschaffenheitsgarantie dazu, dass eine Pflichtverletzung im Sinne der §§ 281 Abs. 1 S. 3, 323 Abs. 5 S. 2 BGB stets als erheblich angesehen wird.414 Das Abweichen von einer Beschaffenheitsvereinbarung indiziert dagegen nur die Erheblichkeit der Pflichtverletzung.415 409

D. Schmidt, BB 2005, 2763 (2766); MüKo-BGB/Westermann, § 443 Rn. 8; HK-BGB/ Saenger, § 443 Rn. 6; Olbrich, Sachmängelhaftung am Beispiel des Kunstkaufs, 2018, S. 29; Kirsten, Verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung für Sachmängel, 2008, S. 55 f. 410 Siehe zum Beschaffenheitsbegriff § 3. 411 Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 413; Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 86; Faust, ZGS 2002, 271 (272); Knott, NZG 2002, 249 (254); Triebel/Hölzle, BB 2002, 521 (530). 412 Tropf, in: FS Wenzel, 2005, S. 443 (448 f.); Faust, ZGS 2002, 271 (272); Looschelders, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (402 f.). 413 Looschelders, Schuldrecht BT, 17. Aufl., § 3 Rn. 27; Tropf, in: FS Wenzel, 2005, S. 443 (449). 414 Erman/Westermann, BGB, § 281 Rn. 9; BeckOK-BGB/H. Schmidt, 63. Ed., § 323 Rn. 47. 415 BGH NJW-RR 2010, 1289 (1291) Rn. 23; Grüneberg/Grüneberg, BGB, § 323 Rn. 32; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 284; S. Lorenz, DAR 2014, 627 (633).

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Zudem durchbricht die Beschaffenheitsgarantie hinsichtlich des konkreten Garantieinhalts einen vertraglichen Haftungsausschluss gemäß § 444 Alt. 2 BGB. Dasselbe gilt bezüglich eines Ausschlusses der Gewährleistungsrechte, wenn dem Käufer Mängel der Sache infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben sind, § 442 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB. Nach § 443 Abs. 1 Alt. 1 BGB kann eine (selbstständige) Beschaffenheitsgarantie ferner zusätzliche Rechte gewähren, die über die gesetzlichen Gewährleistungsrechte in § 437 BGB hinausgehen. b) Abgrenzungsmaßstab zwischen Beschaffenheitsvereinbarung und Beschaffenheitsgarantie aa) Erfordernis eines unbedingten Einstandswillens bei der Beschaffenheitsgarantie Da Beschaffenheitsvereinbarung und -garantie mit der Beschaffenheit denselben inhaltlichen Bezugspunkt aufweisen, erfolgt die Abgrenzung der beiden Institute allein über die Auslegung der vertraglichen Vereinbarung.416 Der Geschäftswille des Verkäufers erstreckt sich bei der Beschaffenheitsgarantie nicht bloß auf die Vereinbarung eines bestimmten Beschaffenheitsmerkmals als Vertragssoll, sondern zugleich auch auf eine bedingungslose gewährleistungsrechtliche Einstandspflicht im Falle von dessen Nichtvorliegen.417 Eine Beschaffenheitsgarantie kommt demnach nur dann in Betracht, wenn in der Erklärung des Verkäufers ein unbedingter Einstandswille für das Vorhandensein des Beschaffenheitsmerkmals zu erkennen ist.418 Ebendieser subjektive Garantiewille – oder unbedingte Einstandswille – muss aus objektiven Sicht des Käufers in eindeutiger sowie prononcierter Weise zum Vorschein kommen. Aufgrund der weitreichenden Rechtfolgen einer Beschaffenheitsgarantie ist bei ihrer Annahme Zurückhaltung geboten.419 Beim Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung erschöpft sich der Geschäftswille demgegenüber in der Festlegung einer bestimmten Soll-Beschaffen416 D. Schmidt, BB 2005, 2763 (2766); v. Westphalen, BB 2008, 2 (3); Looschelders, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (402 f.); ebenso Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020, S. 45. 417 Dahingehend auch Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (10 f.); D. Schmidt, AnwBl 2008, 484 (491); anschaulich G. Müller, in: FS Hadding, 2004, S. 199 (211), wonach eine (Beschaffenheits-) eine besonders intensive Beschaffenheitsvereinbarung sei; v. Westphalen, BB 2008, 2 (3) sieht in der Beschaffenheitsgarantie ein Mehr im Vergleich zur Beschaffenheitsvereinbarung. 418 So auch BeckOK-BGB/S. Lorenz, 63. Ed., § 276 Rn. 40; Grüneberg/Grüneberg, BGB, § 276 Rn. 29; Erman/Ulber, BGB, § 276 Rn. 36; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 297; D. Schmidt BB 2005, 2763 (2766); ders., AnwBl 2008, 484 (491); Kirsten, Verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung für Sachmängel, 2009, S. 56 f.; Triebel/Hölzle, BB 2002, 521 (529 f.) sprechen insofern von einem „gesteigerten Rechtsbindungswillen“. 419 Kirsten, Verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung für Sachmängel, 2009, S. 57.

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2. Teil: Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung

heit.420 Er verhält sich nicht zur Art und Weise der gewährleistungsrechtlichen Haftung im Falle des Fehlens des jeweiligen Beschaffenheitsmerkmals. Erst recht fehlt es an einem Willen, für etwaige negative Abweichungen (verschuldensunabhängig) einstehen zu wollen.421 Diese Rechtsfolgen ergeben sich hier vielmehr erst mittelbar unter Heranziehung des dispositiven Gesetzesrechts (§ 437 BGB).422 Die Voraussetzungen an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsgarantie liegen damit wesentlich höher als die an eine Beschaffenheitsvereinbarung.423 Die Beschaffenheitsvereinbarung kann nach der gesetzlichen Systematik auch als ein Minus zur Beschaffenheitsgarantie bezeichnet werden.424 Da der unterschiedlich ausgestaltete Geschäftswille das maßgebliche Kriterium für die Abgrenzung beider Institute ist, ist diese naturgemäß mit Unsicherheiten behaftet.425 Die für die Abgrenzung maßgebliche Auslegung muss insbesondere berücksichtigen, dass der Beschaffenheitsgarantie nach der Gesetzeskonzeption ein Ausnahmecharakter zukommt.426 Ihre Annahme ist nur beim Vorliegen eindeutiger objektiver Anhaltspunkte im Rahmen des Vertragsschlusses gerechtfertigt.427 Die Eindeutigkeit bezieht sich dabei auf das Hervortreten des erforderlichen Garantie- respektive unbedingten Einstandswillens des Verkäufers.428 Letztlich bleibt die Abgrenzung eine Auslegungsfrage im Einzelfall.

420 Looschelders, Schuldrecht BT, 17. Aufl., § 3 Rn. 27; Jauernig/Berger, BGB, § 443 Rn. 3; Ostendorf, NJW 2019, 1940; Gsell, FS Eggert, 2008, S. 1 (11); D. Schmidt, AnwBl. 2008, 484 (491) in diese Richtung auch Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts, Rn. 1435; Prütting/Wegen/Weinreich/Wagner, BGB, § 443 Rn. 14 f.; Erman/Ulber, BGB, § 276 Rn. 37; bereits zur Beschaffenheitsvereinbarung im früheren § 459 Abs. 1 BGB a. F. siehe Schack, AcP 185 (1985), 333 (356). 421 So auch Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (11). Dazu, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung entgegen dem BGH keinen Einstandswillen voraussetzt, siehe § 4 I. 3. 422 So vor allem Gsell, FS Eggert, 2008, S. 1 (11); D. Schmidt, AnwBl. 2008, 484 (491). 423 Dazu sowie zur anderslautenden Rechtsprechung des BGH siehe § 4 I.; S. Lorenz, DAR 2014, 627 (630). 424 Schapiro, JZ 2013, 549 (553); Braunschmidt, NJW 2013, 734 (737). In diesem Sinne auch G. Müller, in: FS Hadding, 2004, S. 199 (211); der Sache nach auch U. Huber, in: FS Ulmer, 2003, S. 1165 (1189). 425 Looschelders, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (403); dazu, dass der BGH noch keinen tauglichen Abgrenzungsmaßstab zwischen beiden Instituten gefunden hat Ball, DAR 2019, 607. 426 So bereits Looschelders, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (403). 427 Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (271); Kirsten, Verschuldensunabhängige Schadensersatzansprüche für Sachmängel, 2009, S. 55 f.; Stöber, DAR 2004, 570 (572 f.); v. Westphalen, BB 2008, 2 f. 428 Siehe Kirsten, Verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung für Sachmängel, 2009, S. 108 f., 281 f.; Stöber, DAR 2004, 570 (572 f.); v. Westphalen, BB 2008, 2 f.

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bb) Abgrenzungsmaßstab des BGH (1) Maßgeblichkeit der Interessenlage? Der BGH deutete dagegen in einem Urteil zum Gebrauchtwagenkauf aus dem Jahr 2006 an, die Abgrenzung zwischen den beiden Instituten primär anhand der Interessenlage der Parteien vornehmen zu wollen.429 Diese Praxis entsprach der Rechtsprechung zur Abgrenzung von Beschaffenheitsvereinbarung und Eigenschaftszusicherung in Fällen des Gebrauchtwagenhandels zu Zeiten des alten Schuldrechts.430 Dort kam es für die Annahme einer Eigenschaftszusicherung infolge verkäuferseitiger Beschaffenheitsinformationen entscheidend darauf an, ob der Verkäufer gewerblich handelte oder privat tätig war. Im Falle eines gewerblichen Verkäufers nahm der BGH unter Verweis auf die Interessenlage regelmäßig eine Eigenschaftszusicherung an. Der Käufer dürfe bei wegen der besonderen Expertise des gewerblichen Verkäufers regelmäßig auf die Übernahme einer Richtigkeitsgewähr und damit einer Eigenschaftszusicherung vertrauen.431 Der Grund für die großzügige Annahme derselben war hierbei unter anderem der bereits dargelegte Aspekt des Verbraucherschutzes.432 Im soeben genannten Judikat aus 2006 ließ der BGH jedoch ausdrücklich offen, ob er an dieser Auslegung im Fall eines gewerblichen Verkäufers auch nach der Schuldrechtsmodernisierung noch festhält.433 Demgegenüber wurde eine Eigenschaftszusicherung bei einem privaten Verkäufer wiederum unter Verweis auf die Interessenlage regelmäßig abgelehnt. Ein privater Verkäufer habe der damaligen Judikatur zufolge ein Interesse daran, für nicht mehr als dasjenige einstehen zu müssen, was er nach seiner laienhaften Kenntnis zu beurteilen vermag.434 Nach der Schuldrechtsmodernisierung hält der BGH daran auch für die Beschaffenheitsgarantie fest.435 Ob der BGH die Interessenlage im reformierten Schuldrecht darüber hinaus bei sämtlichen Kaufverträgen als alleiniges Abgrenzungskriterium zwischen Beschaffenheitsvereinbarung und -garantie heranzieht oder ob er dieses Vorgehen nach wie 429 BGHZ 170, 86 (93) Rn. 22 = NJW 2007, 1346 (1348) Rn. 22; kritisch Kehrberger, EWiR 2019, 659 (660). Siehe zur Maßgeblichkeit der Interessenlage für die Annahme einer Eigenschaftszusicherung im alten Schuldrecht, Böckler, Zusicherung, 1987, S. 181 f., 184 f. 430 Siehe BGH NJW 1975, 1693 (1695); BGH NJW 1991, 1880 (1881); zu dieser Rechtsprechungspraxis Stöber, DAR 2004, 570 ff.; Eggert, NJW 1990, 549 (550); Böckler, Zusicherung, 1987, S. 181 ff. 431 BGHZ 170, 86 (93) Rn. 23 = NJW 2007, 1346 (1348) Rn. 23; zum alten Schuldrecht BGH NJW 1998, 2207; BGHZ 135, 393 (397) = NJW 1997, 2318. So auch Böckler, Zusicherung, 1987, S. 181 ff. Zur überlegenen Fachkunde und Zusicherung von Werbeaussagen Herrmann, AcP 183 (1983), 248 (267 f.). 432 Siehe hierzu § 4 I. 1. 433 BGHZ 170, 86 (94) Rn. 24 = NJW 2007, 1346 (1348) Rn. 24. 434 BGH NJW 1984, 1454; BGH NJW 1991, 1880 (1881). 435 BGHZ 170, 86 (94) Rn. 25 = NJW 2007, 1346 (1348) Rn. 25.

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vor auf Fälle des Gebrauchtwagenhandels beschränkt, bleibt allerdings ungeklärt. Der BGH hat – soweit ersichtlich – die Abgrenzung beider Institute seit dem Urteil aus 2006 nicht näher konturiert.436 (2) Stellungnahme Eine Abgrenzung der Beschaffenheitsvereinbarung von der -garantie primär anhand der Interessenlage der Parteien verfängt nicht. Unerheblich ist dabei, ob es sich um einen Kaufvertrag im Gebrauchtwagenhandel oder einen sonstigen Kaufvertrag handelt. Zweifellos ist die Interessenlage ein Umstand, den es bei der Auslegung von Willenserklärungen zu berücksichtigen gilt.437 Mit Blick auf die besonders strenge Haftung im Falle der Übernahme einer Beschaffenheitsgarantie vermag sie allein aber nicht als Legitimation für die Annahme einer solchen zu dienen. Sie ersetzt insbesondere nicht das Erfordernis des unbedingten Einstandswillens des Verkäufers. Gleiches gilt für ein etwaiges Informationsgefälle und den unterschiedlichen Grad an Sachkunde zwischen Verkäufer und Käufer.438 Wie soeben erwähnt, muss der Wille des Verkäufers zum Abschluss einer Beschaffenheitsgarantie durch objektiv klar erkennbare Anhaltspunkte untermauert sein. Diese müssen einen unzweifelhaften Rückschluss auf dessen Willen zulassen, verschuldensunabhängig haften zu wollen.439 Der bloße Umstand, dass der Verkäufer gewerblich handelt, rechtfertigt für sich genommen noch keinen Rückschluss auf dessen Willen zur Vereinbarung einer Beschaffenheitsgarantie, wenn es daneben an eindeutigen Anhaltspunkten bei der Abgabe seiner Erklärung fehlt. Aus der besonderen Expertise des Verkäufers folgt vor diesem Hintergrund nur ein schwaches Indiz für einen Garantiewillen.440 Andernfalls würde auch ein professioneller Verkäufer über Gebühr belastet, wenn bei jeder seiner Beschaffenheitsinformationen gleichsam automatisch auf einen Garantiewillen geschlossen würde. Für einen zu privaten Zwecken handelnden Verkäufer gilt die vorstehende Erwägung umso mehr.441

436

So auch Ball, DAR 2019, 607. Statt aller Staudinger/Singer (2017), BGB, § 133 Rn. 52; HK-BGB/Dörner, § 133 Rn. 5. 438 Siehe Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 87 f.; Erman/Grunwald, BGB, § 437 Rn. 28; MüKo-BGB/Westermann, § 437 Rn. 38. 439 Ebenso Kirsten, Verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung für Sachmängel, 2009, S. 125 f., 280 f.; Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 87 ff., 90 ff.; ders., DAR, 2004, 570 (572 f.); ferner Kehrberger, EWiR 2019, 659 (660); in diese Richtung auch U. Huber, in: FS Ulmer, 2003, S. 1165 (1189 f.). 440 Stöber, DAR, 2004, 570 (573); Erman/Grunewald, BGB, § 437 Rn. 32. 441 Das erkennt in diesem Fall auch der BGH. Siehe dazu BGHZ 170, 86 (94 f.) Rn. 25 = NJW 2007, 1346 (1348 f.) Rn. 25, wonach bei einem Kauf unter Privaten die Interessenlage allein noch nicht die Annahme einer Beschaffenheitsgarantie rechtfertigt. 437

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Auf der anderen Seite darf auch der Käufer bei Beschaffenheitsangaben eines gewerblichen Verkäufers nicht automatisch von dessen Willen zur Übernahme einer verschuldensunabhängigen Haftung ausgehen. Denn auch aus der Sicht des Käufers begründet allein die Expertise eines gewerblichen Verkäufers noch kein hinreichendes Vertrauensmoment, von dem aus er auf dessen Willen zur Vereinbarung einer Beschaffenheitsgarantie schließen darf. Das notwendige Vertrauen auf eine verschuldensunabhängige Haftung entsteht erst dann, wenn der Verkäufer aus objektiver Sicht einen derartigen Garantiewillen unmissverständlich zu erkennen gibt. Selbiges gilt wiederum erst recht für einen privaten Verkäufer, zumal dieser regelmäßig nicht einmal eine gewisse Expertise für sich in Anspruch nimmt. Macht der Käufer beispielsweise deutlich, dass sein Kaufentschluss vom Vorliegen eines bestimmten Merkmals abhängt, bedarf es nichtsdestotrotz einer eindeutigen und klar zum Vorschein kommenden Erklärung des Verkäufers, eine Beschaffenheitsgarantie vereinbaren zu wollen.442 Eine solche wäre im soeben genannten Beispiel etwa dann anzunehmen, wenn der Verkäufer das Vorliegen des jeweiligen Merkmals mit besonderem Nachdruck zusagt oder sich in besonderer Weise auf seine eigene Sachkunde beruft.443 Sollte es an solchen unmissverständlichen Anknüpfungspunkten fehlen, findet das Vertrauen des Käufers auf eine Garantiehaftung des Verkäufers keine Stütze. Auf die extensive Annahme einer Beschaffenheitsgarantie ist der Käufer im reformierten Schuldrecht zudem nicht mehr angewiesen.444 Anders als im alten Schuldrecht stehen ihm die Gewährleistungsrechte nach §§ 437 ff. BGB auch dann umfassend zur Verfügung, wenn der Verkäufer keine besondere Haftung übernimmt.445 Das gilt vor allem auch für Schadensersatzansprüche. Für die Vereinbarung einer Beschaffenheitsgarantie wird es nach diesen Maßstäben in aller Regel auf eine ausdrückliche Vereinbarung ankommen. Von der Übernahme einer konkludenten oder gar stillschweigenden Beschaffenheitsgarantie ist dagegen nur in seltenen Ausnahmefällen auszugehen.446 Das entspricht dem 442

Dahingehend auch Kirsten, Verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung für Sachmängel, 2009, S. 281. 443 Siehe auch Stöber, DAR 2004, 570 (572 f.). 444 Stöber, DAR, 2004, 570 (571 f.). 445 Siehe § 4 I. 1. zu dem Aspekt, dass eine Eigenschaftszusicherung nach § 459 Abs. 2 BGB a. F. vor allem deshalb häufig angenommen wurde, um dem Käufer einen Gewährleistungsschutz zukommen zu lassen. 446 Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 92 f. will im Falle des Gebrauchtwagenhandels eine konkludente oder gar stillschweigende Beschaffenheitsgarantie dann annehmen, wenn der Käufer etwa durch gezieltes Nachfragen die besondere Relevanz des jeweiligen Merkmals für seinen Kaufentschluss kundtut. Auch wenn es sich hierbei durchaus um einen Umstand handelt, der einen Willen des Käufers zum Abschluss einer Beschaffenheitsgarantie erkennen lässt, bedarf es noch hinreichender Anhaltspunkte für einen korrespondierenden Willen des Verkäufers. Insofern wird man ein unmissverständliches Verhalten des Verkäufers verlangen müssen, durch das er zu erkennen gibt, mit der vom Käufer ange-

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Ausnahmecharakter einer Beschaffenheitsgarantie.447 Dadurch wird der Käufer auch nicht rechtsschutzlos gestellt, da bei einer entsprechenden Bezugnahme des Käufers auf verkäuferseitig geäußerte Beschaffenheitsinformationen regelmäßig eine Beschaffenheitsvereinbarung zustande kommt. Diese eröffnet ihm sämtliche Gewährleistungsrechte nach § 437 BGB. Will er dagegen ein Mehr an Sicherheit in Form einer verschuldensunabhängigen Einstandspflicht erlangen, muss er dies gegenüber dem Verkäufer offenlegen und auf eine entsprechende Erklärung desselben hinwirken.

III. Typische Indikatoren für den Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung Im Folgenden sollen typische Indikatoren dargestellt werden, die für die Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung sprechen. 1. Bezugnahme auf Beschaffenheitsmerkmale durch die Parteien Als erster Indikator für den Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung sind sowohl die vom Käufer als auch die vom Verkäufer ausgehenden Äußerungen über einzelne Beschaffenheitsmerkmale anzusehen. Tätigt der Verkäufer eine Aussage über den Kaufgegenstand, indem er ihn beispielsweise beschreibt, liegt zunächst eine Beschaffenheitsinformation vor.448 Diese Information beeinflusst jedoch regelmäßig den Kaufentschluss des Käufers. Deshalb wird er diese bei der Abgabe seiner Erklärung zum Vertragsschluss einer vertraglichen Bindung zuführen wollen, was auch aus der Sicht des Verkäufers nach §§ 133, 157 BGB erkennbar ist. Umgekehrt ist aus der Sicht des Käufers in der Regel davon auszugehen, dass der Verkäufer die Sache entsprechend seinen vorherigen Äußerungen verkaufen und damit seine vorherige Beschaffenheitsinformation ebenfalls einer vertraglichen Bindung unterwerfen will.449 Im umgekehrten Fall kommt eine Beschaffenheitsvereinbarung regelmäßig (zumindest konkludent) zustande, wenn der Käufer bestimmte Anforderungen und Erwartungen an die Sache äußert und der Verkäufer daraufhin zustimmend reagiert.450 Hierbei muss die Erwartung des Käufers bezüglich der Beschaffenheit der tragenen Beschaffenheitsgarantie einverstanden zu sein. Dahingehend auch Kirsten, Verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung für Sachmängel, 2009, S. 281. 447 Looschelders, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (403). 448 Siehe zu Beschaffenheitsinformationen § 4 II. 1. a). 449 So im Grundsatz auch Faust, in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (14). 450 Siehe Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 195.

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Sache jedoch in irgendeiner Weise zum Ausdruck kommen. Weil die Beschaffenheitsvereinbarung als subjektive Qualitätsanforderung einen vertraglichen Konsens der Parteien voraussetzt, reichen einseitige Vorstellungen des Käufers über die Beschaffenheitsmerkmale der Sache selbst in den Fällen nicht aus, in denen der Verkäufer die Erwartungen des Käufers erkannte oder hätte erkennen können.451 2. Einbeziehung von Informationsträgern in den Verkaufsprozess Eine Beschaffenheitsvereinbarung kommt regelmäßig auch dann in Betracht, wenn eine Partei einen Informationsträger in den Verkaufsprozess miteinbezieht. Unter einem Informationsträger ist dabei ein Medium zu verstehen, das Beschaffenheitsinformationen über die Kaufsache enthält. Diese Informationsträger können etwa in Form von Proben oder Mustern des Kaufobjekts, Zustands- oder Prüfberichten im Gebrauchtwagenhandel,452 protokollierten Ergebnissen der Verkaufsuntersuchung eines Tieres,453 Bilanzen beim Unternehmenskauf454 oder durch die Bereitstellung eines Auktionskatalogs beim Kunstkauf in den Verkaufsprozess einbezogen werden.455 Die Einführung derartiger Informationsträger ist von Seiten des Verkäufers als auch des Käufers möglich. Wird ein Informationsträger in den Verkaufsprozess einbezogen, muss der Verkäufer nach §§ 133, 157 BGB grundsätzlich davon ausgehen, dass der Käufer die in dem Informationsträger enthaltenen Beschaffenheitsinformationen in seinen Willen aufnimmt und diese bei der Abgabe seiner auf den Abschluss des Kaufvertrags gerichteten Willenserklärung einer rechtlichen Bindung zuführen will. Auf der anderen Seite darf der Käufer annehmen, dass der Verkäufer die Sache so verkaufen will, wie sie in dem vorgelegten Muster456 oder dem vorgelegten Gutachten457 dar451 Allgemeine Meinung, siehe aus der Rechtsprechung BGH NJW 2013, 1074 Rn. 16; BGHZ 181, 170 (174) Rn. 9 = NJW 2009, 2807 Rn. 9; aus der Literatur MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 16; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 64; Prütting/ Wegen/Weinreich/Wagner, BGB, § 434 Rn. 23. 452 Dazu Vuia, DS 2015, 111 (113) in Bezug auf negative Beschaffenheitsvereinbarungen. Dies gilt jedoch in gleicher Weise für „positive“ Beschaffenheitsvereinbarungen. 453 Zu einem solche Fall OLG Düsseldorf, ZGS 2004, 271 (272); dazu Westermann, ZGS 2005, 343 (344). Ferner Malchow, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2009, S. 74 ff. Ablehnend BGH NJW 2018, 150 (151) Rn. 17 ff., wobei die Kaufvertragsparteien hier beide erklärten, dass keine Beschaffenheitsvereinbarung über den Röntgenbefund getroffen wurde. 454 Larisch, Gewährleistungshaftung, 2004, S. 55 f. Zur Vorlage eines sog. Informationsmemorandums siehe Jagersberger, Haftung beim Unternehmens- und Anteilskauf, 2006, S. 165 ff. Zum Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung beim GmbH-Anteilskauf siehe § 6 II. 455 So auch Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 107; ferner Schapiro, JZ 2013, 549 (552 ff.); anders Heyers, GRUR 2012, 1206 (1207). 456 Siehe auch BT-Drs. 14/6040, S. 213. 457 Zum Protokoll bei der Ankaufsuntersuchung eines Pferdes, Westermann, ZGS 2005, 343 (344).

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gestellt wird. Er darf im Grundsatz von einem Rechtsbindungswillen des Verkäufers mit Blick auf die jeweils verlautbarten Beschaffenheitsinformationen in dem jeweiligen Informationsträger ausgehen. An dieser Stelle kann die Abgrenzung zu den bereits behandelten Wissenserklärungen relevant werden, bei denen sich der Verkäufer explizit auf den Informationsträger bezieht und dem Käufer zu erkennen gibt, eine bloße Informationsvermittlung ohne rechtliche Bindung zu intendieren.458 Hierbei ist unter Berücksichtigung des gesamten Verkaufsvorgangs und insbesondere den Äußerungen des Verkäufers zu bewerten, ob er es bei der reinen Informationsübermittlung bewenden lässt oder nicht doch einen Rechtsbindungswillen aufweist und somit eine Beschaffenheitsvereinbarung zustande kommt.459 3. Kaufpreis als Indikator für die Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit Weiterhin könnten sich aus der jeweiligen Preisgestaltung, insbesondere der Höhe des Kaufpreises, Rückschlüsse auf die Vereinbarung einer bestimmten Qualität der Kaufsache ergeben. Allerdings begegnet die Heranziehung des Kaufpreises als Indikator für die Bestimmung der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit in zweierlei Hinsicht Bedenken. Erstens kann den Parteien nicht allein aufgrund der Vereinbarung eines verglichen zum Marktpreis niedrigen oder überhöhten Preises der Wille zum Abschluss einer (stillschweigenden) Beschaffenheitsvereinbarung unterstellt werden, weil andernfalls das Erfordernis der rechtsgeschäftlichen Einigung überspielt zu werden droht. Zweitens unterliegt das Verhältnis von Preis und geschuldeter Qualität der privatautonomen Gestaltung der Kaufvertragsparteien.460 Deshalb spricht die Höhe des Preises nicht unbedingt für die Vereinbarung einer entsprechenden Qualität; es können mitunter große Diskrepanzen bestehen. Dementsprechend lässt der Kaufpreis keineswegs zwingend auf die Vereinbarung einer bestimmten Soll-Beschaffenheit schließen.461 Dem Kaufpreis auf der anderen Seite jegliche Relevanz für die Frage nach dem Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung zu versagen, greift jedoch ebenfalls zu kurz. Wenngleich mit dessen Festlegung nicht zwingend die Vereinbarung einer bestimmten Sachqualität korrespondiert, kommt ihm dennoch eine Indizwirkung bei der Frage zu, ob eine bestimmte Beschaffenheit als maßgeblich 458

Dazu oben § 4 II. 2. Dazu, dass Wissenserklärungen keine Sperrwirkung für die Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung entfalten, § 4 II. 2. b). 460 Vgl. dazu auch Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020, S. 70 ff.; Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 153 ff.; BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 34. 461 Schulte-Nölke, ZGS 2003, 184 (188) und M. Müller, NJW 2003, 1975 (1977) stehen der Heranziehung des Preises für die Ermittlung der Sachqualität zurückhaltend gegenüber, denn sie befürchten eine richterliche Preiskontrolle; noch weitergehender Najdecki, Umgehung, 2008, S. 108; anders MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 9. 459

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vereinbart wurde.462 Mit der Zahlung eines Preises über oder unter Marktniveau ist nach der Lebenserfahrung typischerweise eine gewisse Erwartungshaltung des Käufers an die Sachqualität verbunden, die für den Verkäufer regelmäßig erkennbar ist.463 Vor diesem Hintergrund kann der Preis jedenfalls ein Anhaltspunkt für die Vereinbarung einer entsprechenden Soll-Beschaffenheit sein. Für die Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung muss die hiervon ausgehende Indizwirkung freilich noch durch weitere Umstände im Rahmen des Verkaufsvorgangs untermauert werden. Praktische Relevanz entfaltet die Indizwirkung des Kaufpreises auch bei negativen Beschaffenheitsvereinbarungen. Dort muss regelmäßig geklärt werden, ob die Vereinbarung einer hinter den objektiven Anforderungen des § 434 Abs. 3 BGB zurückbleibenden Beschaffenheit tatsächlich dem Parteiwillen entspricht oder ob es sich hierbei nicht um eine falsa demonstratio handelt.464 Ein marktüblicher Kaufpreis stellt bei gleichzeitiger Vereinbarung einer negativen Beschaffenheit nach dem Gesagten ein Indiz dafür dar, dass es sich bei letzterer nur um eine bloße falsa demonstratio handelt.

IV. Die Rechtslage bei Fehlen einer Beschaffenheitsvereinbarung: Schutz des Käufers über culpa in contrahendo? Obwohl das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung keine erhöhten Anforderungen voraussetzt,465 sind gleichwohl Fälle denkbar, in denen ein vorvertraglicher Informationsaustausch über Beschaffenheitsmerkmale nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führt.466 Begründet das betroffene Beschaffenheitsmerkmal auch keinen Mangel nach § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BGB, bleibt ein Käufer, dessen Erwartung hinsichtlich eines verkäuferseits erwähnten Beschaffenheitsmerkmals enttäuscht wurde, ohne jeglichen kaufgewährleistungsrechtlichen Schutz. Infolgedessen stellt sich die Frage, ob der Käufer vor unrichtigen vorvertraglichen Beschaffenheitsinformationen über die Anwendung der culpa in contrahendo gemäß

462

So auch die überwiegende Auffassung in der Literatur, siehe Tamm, Verbraucherschutzrecht, 2011, S. 621; Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020, S. 71; MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 16; auch – wenngleich zurückhaltend – BeckOK-BGB/ Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 34; der Sache nach ebenso Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 67; aus der instanzgerichtlichen Rechtsprechung auch LG Freiburg NJW-RR 2012, 426; anders dagegen Najdecki, Umgehung, 2008, S. 108, der dem Kaufpreis jegliche Indizwirkung für die Vereinbarung einer bestimmten Sachqualität abspricht. 463 So auch Tamm, Verbraucherschutzrecht, 2011, S. 621. 464 Siehe § 5 II. 2.; dazu auch MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 9; Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 143 ff. 465 Siehe § 4 I. 3. 466 Hierzu beim Grundstückskaufvertrag siehe § 6 I. BGHZ 207, 349 = NJW 2016, 1815.

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2. Teil: Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung

§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB geschützt wird.467 Die culpa in contrahendo tritt hier allerdings in Konkurrenz zum Kaufgewährleistungsrecht. Die Spezialität des Kaufgewährleistungsrechts und die damit einhergehende Verdrängung der culpa in contrahendo ist in den Fällen, in denen tatsächlich ein Mangel im Sinne des § 434 BGB vorliegt, weitestgehend anerkannt.468 Nur ausnahmsweise ist die culpa in contrahendo nach der Rechtsprechung und der herrschenden Ansicht in der Literatur anwendbar, sofern dem Verkäufer Arglist zur Last fällt.469 Denn der Verkäufer verliert dabei die ihm zukommenden Privilegierungen des Kaufgewährleistungsrechts.470 Zudem ist er schlichtweg nicht schutzwürdig.471 Fraglich ist allerdings, ob das Kaufgewährleistungsrecht auch dann ein vorrangiges Regelungsregime statuiert, wenn zwar tatsächlich kein Sachmangel vorliegt, das jeweilige Merkmal aber theoretisch einen Sachmangel begründen könnte. Diese Frage ist umstritten und seit der Schuldrechtsmodernisierung nicht abschließend geklärt. Es geht hier im Kern um die Anwendbarkeit der culpa in contrahendo im Falle fahrlässiger Falschangaben über beschaffenheitstaugliche – genauer: beschaffenheitsvereinbarungstaugliche – Merkmale.472 467

Dazu Faust, JZ 2016, 1012 (1015); ders., in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (22 ff.); ders., in: FS Canaris, 2017, S. 479 (496 ff.); Lüttringhaus, JZ 2018, 1029 (1033); Weber, RNotZ 2016, 650 (655); Herrler, NotBZ 2017, 121 (125); Gräf, ZfPW 2017, 286 (315 ff.). 468 Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 437 Rn. 51a; Jauernig/Berger, BGB, § 437 Rn. 34; MüKo-BGB/Westermann, § 437 Rn. 58; jurisPK/Pammler, BGB, § 437 Rn. 83; Staudinger/ Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 437 Rn. 73 ff.; BGHZ 180, 205 (212) Rn. 19 ff. = NJW 2009, 2120 (2122) Rn. 19 ff.; Redeker, NJW 2012, 2471 (2472); Rösler, AcP 207 (2007), 564 (602 f.); Mertens, AcP 203 (2003), 818 (826 f.). Dies entsprach bereits der herrschenden Auffassung im alten Schuldrecht, siehe Willemsen, AcP 182 (1982), 515 (520). A. A. dahingehend, dass das Kaufgewährleistungsrecht und die culpa in contrahendo nebeneinander anwendbar sind BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 437 Rn. 195 ff.; MüKo-BGB/Emmerich, § 311 Rn. 83 f.; Häublein, NJW 2003, 389 (391 f.). 469 BGHZ 180, 205 (214) Rn. 24 = NJW 2009, 2120 (2122) Rn. 24; BGH NJW 2016, 3015 (3022) Rn. 63; Grüneberg/Grüneberg, BGB, § 311 Rn. 14; MüKo-BGB/Westermann, § 437 Rn. 58; jurisPK/Pammler, BGB, § 437 Rn. 88; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 437 Rn. 38; Faust, in: FS Canaris, 2017, S. 479 (497); Fischinger/Lettmaier, NJW 2009, 2496 (2497); Rösler, AcP 207 (2007), 564 (603). 470 So entfällt etwa das Fristsetzungserfordernis nach §§ 281 Abs. 2, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB und die verkürzte Verjährung nach § 438 Abs. 3 BGB. Siehe BGH NJW 2007, 835 (837) Rn. 13 f.; BGH NJW 2008, 1371 (1372) Rn. 18 ff.; ebenso BGHZ 180, 205 (214) Rn. 24 = NJW 2009, 2120 (2122) Rn. 24. 471 Allgemeine Auffassung, siehe BGHZ 180, 205 (214) Rn. 24 = NJW 2009, 2120 (2122) Rn. 24; BGHZ 167, 19 (24) Rn. 13 = NJW 2006, 1960 (1961) Rn. 13; Looschelders, Schuldrecht BT, 17. Aufl., § 8 Rn. 9; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 437 Rn. 37. So auch Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 470 unter Berufung auf den allgemeinen Grundsatz „fraus omnia corrumpit“. 472 Zum Begriff der Beschaffenheitstauglichkeit Mertens, AcP 203 (2003), 818 (839). Zu dieser Fallgruppe ebenfalls Faust, JZ 2016, 1012 (1016); ders., in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (24); Lüttringhaus, JZ 2018, 1029 (1033); Fischinger/Lettmaier, NJW 2009, 2496 (2498).

§ 4 Die Vereinbarung der Beschaffenheit

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1. Keine klare Positionierung des BGH seit der Schuldrechtsmodernisierung Der BGH enthält sich im reformierten Schuldrecht bislang direkter Aussagen in Bezug auf die vorstehende Fragestellung. In einem Grundsatzurteil zum Vorrang des Kaufgewährleistungsrechts gegenüber der culpa in contrahendo hat er sie zwar angesprochen, mangels Entscheidungserheblichkeit aber offengelassen.473 In Folgeentscheidungen hat er sie demgegenüber nicht mehr aufgeworfen, obwohl sie entscheidungserheblich war.474 Dies könnte als eine Andeutung des BGH interpretiert werden, wonach er wohl auch im Falle einer bloßen Beschaffenheitstauglichkeit des jeweiligen Umstands von einer Sperrwirkung des Kaufgewährleistungsrechts gegenüber dem Institut der culpa in contrahendo ausgeht.475 Insoweit würde der BGH an seine Spruchpraxis im alten Schuldrecht anknüpfen. Danach begrenzten die Vorschriften des Kaufgewährleistungsrechts in ihrer Gesamtheit die Haftung des Verkäufers für Eigenschaften der Sache, selbst wenn im Einzelfall tatsächlich gar kein Mangel vorlag.476 Das Gewährleistungsrecht wurde auch dann als eine gänzlich abschließende Regelung angesehen, wenn nur eine Beschaffenheitstauglichkeit des jeweiligen Umstands vorlag. Beifall erhält diese Tendenz in der Rechtsprechung von Stimmen aus der Literatur.477 Diese lehnen einen Anspruch aus culpa in contrahendo ebenfalls ab, wenn fahrlässigerweise unrichtige Angaben über einen beschaffenheitstauglichen Umstand abgegeben werden. Dabei wird ebenfalls das vom BGH im alten Schuldrecht postulierte Argument der Abgeschlossenheit des Kaufgewährleistungsrechts vorgebracht, das nicht durch einen Rückgriff auf das Institut der culpa in contrahendo unterlaufen werden dürfe.478 473

BGHZ 180, 205 (212) Rn. 18 = NJW 2009, 2120 (2122) Rn. 18. Siehe etwa BGH NJW 2016, 1815 (1817) Rn. 23 ff. (in BGHZ 207, 349 nicht abgedruckt); BGH NJW 2016, 3015 (3021) Rn. 63; zum Gang der Rechtsprechung Faust, in: FS Canaris, 2017, S. 479 (498). 475 In diese Richtung auch BGH NJW-RR 2021, 1068 (1069) Rn. 13; ebenso Faust, JZ 2016, 1012 (1016); ders., in: FS Canaris, 2017, S. 479 (498 f.). 476 BGHZ 60, 319 (322 f.) = NJW 1973, 1234 (1235); BGHZ 88, 130 (134) = NJW 1983, 2697; BGHZ 114, 263 (266) = NJW 1991, 2556; BGH NJW 1991, 1223; BGH NJW 1984, 2938. 477 Erman/Dieckmann, BGB, § 311 Rn. 86; Erman/Grunewald, BGB, Vorb. § 437 Rn. 15; BeckOK-BGB/Sutschet, 63. Ed., § 311, Rn. 85; Grüneberg/Grüneberg, BGB, § 311 Rn. 14, 41; Stöber, ZfPW 2020, 433 (457 f.); Kuhn, AcP 221 (2021), 845 (864 ff.); Lüttringhaus, JZ 2018, 1029 (1033); Gräf, ZfPW 2017, 286 (315 f.); Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (275 f.); Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (326); Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 4; ders., NJW 2012, 2471 (2472); Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, § 12 Rn. 6; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 860; P. Huber/Faust/P. Huber, SchuldrechtsMod., Kap. 14 Rn. 26; Schaub, AcP 202 (2002), 757 (782); Jaques, BB 2002, 417 (418). 478 Lüttringhaus, JZ 2018, 1029 (1033); P. Huber/Faust/P. Huber, SchuldrechtsMod., Kap. 14 Rn. 26. 474

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2. Teil: Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung

2. Anwendbarkeit der culpa in contrahendo nach wohl überwiegender Literaturansicht Die in der Literatur wohl herrschende Auffassung erkennt in den Fällen bloßer Beschaffenheitstauglichkeit keinen Vorrang des Kaufgewährleistungsrechts gegenüber der culpa in contrahendo an.479 Zwar wird der Vorrang des Gewährleistungsrechts auch von dieser Auffassung dem Grunde nach anerkannt. Voraussetzung dafür sei aber stets das tatsächliche Vorliegen eines Mangels nach § 434 BGB.480 Die reine Beschaffenheitstauglichkeit begründe dagegen keine Sperrwirkung des Kaufgewährleistungsrechts.481 Insofern drohe nämlich keine Aushebelung der speziellen gewährleistungsrechtlichen Regelungen.482 Mithin fehle es bei einer bloßen Beschaffenheitstauglichkeit bereits an einem Konkurrenzverhältnis zwischen Gewährleistungsrecht und culpa in contrahendo.483 3. Stellungnahme: Vorrang des Kaufgewährleistungsrechts gegenüber der culpa in contrahendo auch im Falle bloßer „Beschaffenheitstauglichkeit“ Der zuletzt genannten Literaturauffassung ist dahingehend zuzustimmen, dass eine Aushebelung der einzelnen Rechte aus §§ 437 ff. BGB im Falle der bloßen Beschaffenheitstauglichkeit des jeweiligen Umstands nicht droht. Bereits aus dem im Indikativ formulierten Wortlaut des § 437 BGB „ist die Sache mangelhaft […]“ lässt sich erkennen, dass das tatsächliche Vorliegen eines Mangels für die Anwendbarkeit der einzelnen Gewährleistungsrechte des Käufers unabdingbar ist.484 Die verkäuferschützenden Normen der §§ 438, 442 BGB sind entsprechend formuliert und setzen ihrerseits allesamt zwingend einen Mangel voraus. Ferner wird das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung nicht unterminiert, da dessen 479 BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 437 Rn. 198; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 437 Rn. 78; MüKo-BGB/Westermann, § 437 Rn. 58; Herrler, NotBZ 2017, 121 (125); ders., DNotZ 2020, 397 (403); Weber, RNotZ 2016, 650 (655); Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 361; Fischinger/Lettmaier, NJW 2009, 2496 (2498); H. Roth, JZ 2009, 1174 f.; Mertens, AcP 203 (2003), 818 (839 f.); Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 118 (126); Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (89 f.); aus der Rechtsprechung zu dieser Auffassung siehe OLG Hamm BeckRS 2005, 5915 Rn. 34. 480 Canaris, in: Karlsruher Forum, 2002, S. 5 (90) mit dem Verweis auf den Wortlaut des § 437 BGB, der einen Mangel zwingend voraussetze; ähnlich Fischinger/Lettmaier, NJW 2009, 2496 (2498). 481 Herrler, NotBZ 2017, 121 (125); ders., DNotZ 2020, 397 (403); Weber, RNotZ 2016, 650 (655); Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 361; Fischinger/Lettmaier, NJW 2009, 2496 (2498); H. Roth, JZ 2009, 1174 f.; Mertens, AcP 203 (2003), 818 (839 f.). 482 Siehe Fischinger/Lettmaier, NJW 2009, 2496 (2498). 483 Fischinger/Lettmaier, NJW 2009, 2496 (2498); Weber, RNotZ 2016, 650 (655). 484 So bereits Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (90).

§ 4 Die Vereinbarung der Beschaffenheit

163

Entstehung ebenfalls einen Sachmangel voraussetzt.485 Sind die besonderen Regelungen der §§ 437 ff. BGB demnach nicht einschlägig, wenn kein Mangel vorliegt, können deren Wertungen konsequenterweise auch nicht durch eine Anwendung der culpa in contrahendo unterlaufen werden.486 Allein aus der fehlenden Anwendbarkeit der Gewährleistungsrechte zieht die Literaturauffassung sodann den Schluss, dass die culpa in contrahendo in diesem Fall anwendbar sein muss. Diese Betrachtung greift allerdings zu kurz. Die Anwendung der culpa in contrahendo führt zwar nicht zu einer Umgehung der aus §§ 437 ff. BGB folgenden Rechte und Privilegierungen. Gleichwohl würden dadurch die speziellen Voraussetzungen an das Vorliegen eines Mangels nach § 434 BGB untergraben.487 Liegt kein Mangel im Sinne des § 434 BGB vor, trifft das Gesetz an dieser Stelle die abschließende Wertung, dass der Verkäufer für die durch ihn verursachte Enttäuschung der Käufererwartung nicht sanktioniert werden soll.488 Die Untergrabung der speziellen kaufgewährleistungsrechtlichen Wertungen durch die culpa in contrahendo setzt daher schon bei den Voraussetzungen des Mangeltatbestands in § 434 BGB an.489 Die Anwendungsbereiche beider Institute treten folglich bereits bei einer bloßen Beschaffenheitstauglichkeit in Konkurrenz zueinander. Das hat zur Folge, dass das Kaufgewährleistungsrecht eine Sperrwirkung entfaltet. Diese Sichtweise sieht sich dem Einwand ausgesetzt, dass der Käufer im Falle einer fahrlässigen Falschinformation schutzlos gestellt würde und die Fehlinformation des Verkäufers ohne Folge bliebe. Das rechtfertigt indes keine andere Betrachtung. Hat es der Käufer versäumt, einen bestimmten Umstand im Wege einer Beschaffenheitsvereinbarung festzuhalten, darf ihm nicht der Rückgriff auf die culpa in contrahendo eröffnet werden.490 Andernfalls hätte dies die inkonsequente Folge, dass einem Käufer, der den Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung versäumt hat, der Schutz der culpa in contrahendo zukäme, wogegen ihm dieser Schutz beim Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung verwehrt bliebe.491 Es liegt jedoch in der Risikosphäre des Käufers, die für ihn maßgeblichen Beschaffenheitsmerkmale einer Beschaffenheitsvereinbarung zuzuführen und dadurch ge-

485

Fischinger/Lettmaier, NJW 2009, 2496 (2498). A. A. insbesondere Lüttringhaus, JZ 2018, 1029 (1033); Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 860. 487 Lüttringhaus, JZ 2018, 1029 (1033); Faust, in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (24); a. A. Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (90). 488 Dahingehend auch Lüttringhaus, JZ 2018, 1029 (1033); Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (275 f.). 489 Siehe Lüttringhaus, JZ 2018, 1029 (1033); ähnlich Erman/Grunewald, BGB, Vorb. zu § 437 Rn. 15. Bereits zum alten Schuldrecht Willemsen, AcP 182 (1982), 515 (536 f.). 490 So auch Faust, in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (24). 491 Dazu Gräf, ZfPW 2017, 286 (315 f.); Faust, JZ 2016, 1012 (1016); Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012, S. 4. 486

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2. Teil: Die Komponenten der Beschaffenheitsvereinbarung

währleistungsrechtlich abzusichern. Tut er dies nicht, darf ihm diese Nachlässigkeit nicht zum Vorteil in Form eines Anspruchs aus culpa in contrahendo gereichen. Wenn der Verkäufer für einen beschaffenheitstauglichen Umstand, der über die Normalbeschaffenheit hinausgeht, haften soll, fordert § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung hierüber. Obgleich an eine Beschaffenheitsvereinbarung keine erhöhten Anforderungen zu stellen sind,492 statuiert die vertragliche Vereinbarung trotzdem eine Hürde des Gesetzes, die es zu nehmen gilt. Wird keine Vereinbarung über den jeweiligen Umstand getroffen, obwohl dies dem Käufer durch eine schlichte Vereinbarung möglich wäre, manifestiert sich hierin der negative Vertragswille der Parteien. Ein Rückgriff auf die culpa in contrahendo würde diesen Willen missachten und zugleich Spannungen mit dem Telos des Kaufgewährleistungsrechts erzeugen. Dieses ist ein in sich abgeschlossenes Regelungssystem für die Behandlung von Sachmängeln. Stellt ein Umstand keinen Sachmangel dar, ist diese Wertung abschließend und eine dahingehende Käufererwartung gesetzlich nicht geschützt. Vorstehenden Erwägungen kann auch nicht entgegengehalten werden, die Anwendbarkeit der culpa in contrahendo sei deshalb gerechtfertigt, weil dem Käufer andernfalls die Möglichkeit privatautonomen Selbstschutzes genommen werde, wenn er infolge einer fahrlässigen Falschangabe des Verkäufers über den fraglichen Umstand irregeführt wurde.493 Der Einwand gründet in der Erwägung, dass ein Käufer, der über einen konkreten Umstand fahrlässig in die Irre geführt wurde, keinen Anlass habe, eine Beschaffenheitsvereinbarung über ebendiesen abzuschließen, sodass ihm die Möglichkeit des privatautonomen Selbstschutzes genommen werde.494 Daher sei die Anwendbarkeit der culpa in contrahendo sachgerecht.495 Überzeugen kann dieser Einwand jedoch nicht. Es ist nicht ersichtlich, warum der Käufer von dem Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung abgehalten werden soll, wenn er hinsichtlich dieses Umstands durch den Verkäufer falsch informiert wurde. Legt der Käufer auf das Vorliegen eines bestimmten Umstands besonderen Wert, liegt es an ihm, diesen im Wege einer Beschaffenheitsvereinbarung vertraglich

492

Siehe dazu § 4 I. 3. Siehe zu diesem Einwand vor allem Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (90); ähnlich OLG Hamm BeckRS 2005, 5915 Rn. 34. Dieses Argument greift auch der BGH auf, siehe BGHZ 180, 205 (212) Rn. 18 = NJW 2009, 2120 (2122 Rn. 18). Allerdings enthält er sich einer Entscheidung über die Stichhaltigkeit dieses Einwands mangels Entscheidungserheblichkeit im konkreten Fall. 494 Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (90); diesen Aspekt ebenso erwähnend, wenngleich nicht weiter erörternd BGHZ 180, 205 (212) Rn. 18 = NJW 2009, 2120 (2122) Rn. 18. 495 Canaris, in: Karlsruher Forum 2002, S. 5 (90). 493

§ 4 Die Vereinbarung der Beschaffenheit

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abzusichern.496 Trotz falscher Information besteht für den Käufer in dieser Situation der unveränderte Anreiz fort, die jeweilige Beschaffenheitsinformation vertraglich festzuhalten, wenn seine Kaufmotivation im Wesentlichen auf dieser beruht. Die Irreführung bleibt dem Käufer schließlich unbekannt und hat damit auf den für ihn bestehenden Anreiz zum Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung keinen Einfluss. Der Käufer dürfte infolge der Äußerung des Verkäufers mitunter sogar ein gesteigertes Interesse an der vertraglichen Festlegung haben. Wird er über diesen Umstand durch die Aussage des Verkäufers irregeführt, ändert dies nichts an der grundsätzlich bestehenden Möglichkeit, über diesen eine Beschaffenheitsvereinbarung abzuschließen und somit einen privatautonomen Selbstschutz zu generieren.497 Die Anwendbarkeit der culpa in contrahendo wird dadurch nicht gerechtfertigt. Unberührt bleiben jedoch Schadensersatzansprüche, die aus einem neben dem Kaufvertrag stehenden, stillschweigend vereinbarten Beratungsvertrag oder aus der Verletzung von selbstständigen Beratungspflichten resultieren, die sich nicht auf die Beschaffenheit der Kaufsache beziehen.498 Über die Annahme eines solchen Vertrages oder einer solchen Pflicht lassen sich insbesondere bei fachkundigen Verkäufern im Einzelfall sachgerechte Ergebnisse erzielen. 4. Fazit Die Sperrwirkung des Kaufgewährleistungsrechts gegenüber der culpa in contrahendo gilt bereits bei der bloßen Beschaffenheitsvereinbarungstauglichkeit eines Umstands. Die Anwendung der culpa in contrahendo ist mithin ausgeschlossen, wenn der Umstand, über den der Verkäufer fahrlässig getäuscht hat, zum Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung hätte gemacht werden können. Wendete man die culpa in contrahendo in diesen Fällen an, würden die in § 434 BGB statuierten Anforderungen an die Mangelhaftigkeit der Sache unterlaufen. Das Gesetz statuiert mit der vertraglichen Vereinbarung einer Beschaffenheit eine Hürde, die es von den Parteien zu nehmen gilt. Wird diese von den Parteien nicht genommen, darf dieser Umstand nicht durch einen Rückgriff auf das Institut der culpa in contrahendo umgangen werden.

496 Ähnlich Erman/Grunewald, BGB, Vorb. zu § 437 Rn. 15; BGHZ 60, 319 (322 f.) = NJW 1973, 1234 (1235); mit denselben Erwägungen zum alten Schuldrecht auch G. Müller, ZIP 1993, 1045 (1051). 497 Der Sache nach ebenso Kuhn, AcP 221 (2021), 845 (866). 498 Erman/Dieckmann, BGB, § 311 Rn. 89; BeckOK-BGB/Sutschet, 63. Ed., § 311 Rn. 86; Looschelders, Schuldrecht BT, 17. Aufl., § 8 Rn. 8; Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 362. Speziell in Bezug auf Grundstückskaufverträge auch Lüttringhaus, JZ 2018, 1029 (1033 f.).

3. Teil

Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung § 5 Negative Beschaffenheitsvereinbarungen Mittels einer Beschaffenheitsvereinbarung kann auch ein unter den objektiven Anforderungen an die Sachmangelfreiheit liegender Standard vereinbart werden. In diesem besonderen Fall spricht man von einer sog. negativen Beschaffenheitsvereinbarung.1 Mit der Vereinbarung einer negativen Beschaffenheit lässt sich für den Verkäufer eine Begrenzung seiner Primärleistungspflicht nach § 433 Abs. 1 S. 2 BGB und damit auch seiner Gewährleistungshaftung erreichen.2 Sie wird nachfolgend in den Mittelpunkt gerückt. Dafür ist es zunächst erforderlich, die Intention hinter negativen Beschaffenheitsvereinbarungen und deren Zustandekommen näher zu beleuchten (sogleich unten I. und II.). Spannungen erzeugen negative Beschaffenheitsvereinbarungen im Verbrauchsgüterkauf wegen des dort normierten Verbots haftungsbeschränkender Vereinbarungen sowie des dazugehörigen Umgehungsverbots. Bei der näheren Untersuchung dieses Spannungsverhältnisses wird wiederum erst die Rechtslage unter Geltung der von der VerbrGK-RiL geprägten §§ 434, 476 BGB a. F. rekapituliert (unten III.). Im Anschluss daran richtet sich der Blick auf den neuen § 476 Abs. 1 S. 2 BGB. Durch diese Norm erfahren negative Beschaffenheitsvereinbarungen im Zuge der Umsetzung der WarenK-RiL eine ausdrückliche gesetzliche Normierung im Fall des Verbrauchsgüterkaufs (unten IV.). Abschließend werden negative Beschaffenheitsvereinbarungen in AGB betrachtet (unten V.).

1 So auch die Diktion der Rechtsprechung, siehe BGH NJW 2019, 2380 (2382) Rn. 18; ebenso Arlt, Verbraucherschutz im reformierten Kaufrecht, 2010, S. 90 f.; Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 2, 59 f. 2 Hierzu unter Geltung des § 434 a. F. BGB Erhardt, Vermeidung und Umgehung, 2009, S. 192. Ferner Looschelders, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (401 f.); ders., in: FS Krüger, 2017, S. 263 (272 f.); Volmer, in: FS Krüger, 2017, S. 359 (364); Schinkels, ZGS 2003, 310.

§ 5 Negative Beschaffenheitsvereinbarungen

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I. Sinn und Zweck einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung Der Sachmangeltatbestand des § 434 BGB unterteilt sich in subjektive und objektive Anforderungen. Objektive Anforderungen kommen dabei ausweislich des Wortlauts von § 434 Abs. 3 S. 1 BGB nur zur Anwendung, „[s]oweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde […].“3 Im Falle einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung ist gerade etwas anderes vereinbart, nämlich eine unter den objektiven Voraussetzungen liegende Soll-Beschaffenheit. Diese Vereinbarung geht den objektiven Anforderungen nach dem Wortlaut der Norm folglich vor.4 Obgleich die Sache nicht die übliche oder erwartbare Beschaffenheit aufweist, liegt bezüglich des (negativ) vereinbarten Merkmals kein Mangel vor, da dieser Zustand dem vereinbarten und damit vorrangigen Soll-Zustand entspricht.5 Der Käufer kann insofern keine der in § 437 BGB verankerten Rechte geltend machen. Die Bestrebung, eine negative Beschaffenheitsvereinbarung zu treffen, resultiert letztlich aus der Intention des Verkäufers, eine gewisse Begrenzung seiner Gewährleistungshaftung zu erreichen, indem auf Ebene des Mangeltatbestandes ein unter der Normalbeschaffenheit liegender Qualitätsstandard vereinbart wird.6 Denn durch die einschränkende Vereinbarung der verkäuferseitigen Primärleistungspflicht erlangt die (negative) Beschaffenheitsvereinbarung die mittelbar-faktische Wirkung eines Gewährleistungsausschlusses, ohne aber der Rechtsnatur nach ein solcher zu sein.7 Letzterer beschränkt eine dem Grunde nach bereits bestehende Gewährleistungshaftung und wirkt daher nicht auf Tatbestands-, sondern auf Rechtsfolgenseite.8 Insbesondere im Verbrauchsgüterkauf stellt eine negative Beschaffenheitsvereinbarung wegen des in § 476 Abs. 1 S. 1 BGB enthaltenen Verbots haftungsbeschränkender Absprachen den einzig gangbaren Weg für den Verkäufer dar, seine Primärleistungspflicht und folglich seine Gewährleistungshaftung von vornherein zu begrenzen.9 Ein praktisches Bedürfnis hierfür besteht vor allem bei gebrauchten 3

Hervorhebung durch den Verfasser. Im Verbrauchsgüterkauf wird diese Bestimmung durch § 476 Abs. 1 S. 2 BGB überlagert, siehe § 5 IV. 2. 5 An der Funktionsweise hat sich gegenüber § 434 Abs. 1 BGB a. F. nichts geändert, siehe Herrler, DNotZ 2022, 491 (508); Volmer, in: FS Krüger, 2017, S. 359 (364). Ferner Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 52, 57, 185 der anschaulich von einer Sperrwirkung der Beschaffenheitsvereinbarung spricht; ebenso Prütting/Wegen/Weinreich/Wagner, BGB, § 434 Rn. 24. 6 Dazu Looschelders, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (401); Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 59 f. 7 Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 1, 171; ders., Jb.J.ZivRWiss 2013, 317 (332 f., 335 f.); Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 51 f., 60; der Sache nach auch Najdecki, Umgehung, 2008, S. 108 f.; siehe ferner May, DAR, 2004, 557 (558). 8 Erhardt, Vermeidung und Umgehung, 2009, S. 179. 9 Siehe auch Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 281, der von der „letzte[n] Bastion gegen (halb-) zwingende Sachmängelregelungen für Verbraucherkäufe“ spricht. 4

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3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

Sachen.10 Bei diesen kann oftmals nicht erwartet werden, dass sie den objektiven Anforderungen in jeder Hinsicht entsprechen. Deshalb muss dem Verkäufer eine Möglichkeit eingeräumt werden, seine Gewährleistungshaftung spezifisch einzugrenzen.

II. Allgemeine Anforderungen an das Zustandekommen einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung Eine negative Beschaffenheitsvereinbarung kommt ebenso durch eine schlichte Einigung der Parteien zustande; hier bestehen keine Besonderheiten.11 Gleichwohl muss der Wille der Parteien tatsächlich darauf gerichtet sein, eine negative Beschaffenheit überhaupt festzulegen. 1. Konkrete Beschaffenheitsbeimessung Eine negative Beschaffenheitsvereinbarung liegt nicht vor, wenn die Parteien nur eine generelle, die Soll-Beschaffenheit nicht näher konkretisierende Vereinbarung treffen.12 In diesem Fall fehlt es bereits an einer konkreten Beschaffenheitsbeimessung, die für die Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung freilich unerlässlich ist.13 Hierzu sind etwa Vereinbarungen wie „Zustand der Ware bekannt“14 oder „möglicherweise mangelhaft“15 zu zählen.16 An der konkreten Beimessung einer Beschaffenheit fehlt es auch, wenn vereinbart wird, dass ein bestimmter 10

So auch Erwägungsgrund 36 S. 1 WarenK-RiL und BT-Drs. 19/27424, S. 42. Zum Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung siehe § 4 I. 12 Vuia, DS 2015, 111 (113); Prütting/Wegen/Weinreich/Wagner, BGB, § 434 Rn. 24; Schulte-Nölke, ZGS 2003, 184 (185); Tiedtke/Burgmann, NJW 2005, 1153 (1154). Letztere gehen hier von fehlender Bestimmtheit aus. 13 Zu dieser Funktion der Beschaffenheitsvereinbarung auch § 2 I. 3. 14 Vuia, DS 2015, 111 (113). 15 MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 10; S. Lorenz, LMK 2008, 249603; Vuia, DS 2015, 111 (113); a. A. wohl Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 170, die diese Vereinbarung sodann aber als Umgehungsgeschäft nach § 476 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. qualifiziert. 16 Mitunter wird angenommen, die Umschreibung „gekauft wie besichtigt“ führe dazu, dass der bei der Besichtigung nach außen hin erkennbare Zustand als maßgeblich vereinbart wurde, siehe Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 141; BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 476 Rn. 20; Feller, MittBayNot 2003, 81 (87 f.). Diese Auslegung ist nicht unumstritten. Eine a. A. geht davon aus, eine solche Vereinbarung führe mangels Bestimmtheit respektive konkreter Beschaffenheitsbeimessung nicht zu einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung, siehe Tiedtke/ Burgmann, NJW 2005, 1153 (1154); Erman/Grunewald, BGB, § 434 Rn. 13; Vuia, DS 2015, 111 (113); Güster/Booke, MMR 2022, 92 (93); ähnlich wohl MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 10. Auch der BGH geht bei der Klausel „wie besichtigt“ von einem Gewährleistungsausschluss für wahrnehmbare, insbesondere sichtbare Mängel aus, siehe NJW 2016, 2495 (2496) Rn. 19 ff.; ebenso OLG Düsseldorf, BeckRS 2016, 18226. 11

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Umstand nicht zur Beschaffenheit gehören soll.17 Die Parteien intendieren mit derartigen generellen Absprachen bereits keine Konkretisierung der geschuldeten Soll-Beschaffenheit, sondern wollen hierüber vielmehr einen Gewährleistungsausschluss herbeiführen.18 2. Keine bloße falsa demonstratio Weiterhin müssen die Parteien den tatsächlichen Willen vorweisen, eine negative Beschaffenheit zu vereinbaren. Haben sie die Vereinbarung übereinstimmend in dem Sinne verstanden, dass eine bessere Soll-Beschaffenheit geschuldet ist, kommt eine negative Beschaffenheitsvereinbarung nach dem Grundsatz falsa demonstratio non nocet als einem Ausfluss der natürlichen Auslegung nicht zustande.19 Demnach gilt nicht das von den Parteien objektiv Erklärte, sondern ausschließlich das von ihnen übereinstimmend Gewollte.20 Geschuldet wäre somit die bessere Soll-Beschaffenheit. Wird ein Fahrzeug als „nicht fahrtauglich“ verkauft, haben die Parteien die Vereinbarung aber übereinstimmend so verstanden, dass das Fahrzeug fahrtauglich sein soll, so ist die Fahrtauglichkeit zwischen den Parteien vereinbart.21 Indizien, die im Rahmen der Auslegung für eine falsa demonstratio sprechen können, sind nach Auffassung der Literatur22 etwa der tatsächlichen Vereinbarung widersprechende Prüfberichte23 und Produktbeschreibungen oder der vereinbarte Kaufpreis.24 Je näher beispielsweise der Kaufpreis dem Marktpreis komme, desto eher sei von einer falsa demonstratio auszugehen.25 17

Siehe BGH NJW 2019, 2380 (2382) Rn. 19. Weitere Vereinbarungen, die sich als Gewährleistungsausschluss entpuppen bei Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020, S. 110 ff. 19 Siehe vor allem S. Lorenz, in: FS Westermann, 2008, S. 415 (416); ders., NJW 2005, 1889 (1894); MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 9; ähnlich Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (273); M. Müller, NJW 2003, 1975 (1976); Jauernig/Berger, BGB, § 476 Rn. 9. 20 BGH NJW 2008, 1658 (1659); BGH NJW 2002, 1038 (1039); Grüneberg/Ellenberger, BGB, § 133 Rn. 8; BeckOK-BGB/Wendtland, 63. Ed., § 133 Rn. 27; Jauernig/Mansel, BGB, § 133 Rn. 9. 21 MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 9; S. Lorenz, in: FS Westermann, 2008, S. 415 (416); Vuia, DS 2015, 111 (113). 22 MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 9. 23 Dazu das AG Zeven, 2003, 379 ff., das bei der Bezeichnung eines Kfz als „Schrottauto“ darauf abstellte, dass diese Soll-Beschaffenheit in Ansehung der vorgelegten und inhaltlich gegenteiligen Prüfberichte nicht ernst gemeint sein könne. In der Sache ging das AG Zeven somit von einer falsa demonstratio aus. 24 MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 9; ähnlich Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (273). 25 MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 9; Tamm, Verbraucherschutzrecht, 2011, S. 621; kritisch M. Müller, NJW 2003, 1975 (1977); Schulte-Nölke, ZGS 2003, 184 (188); aus der Rechtsprechung auch OLG Oldenburg, ZGS 2004, 75 (76). 18

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3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

Der Kaufpreis kann freilich immer nur ein Indiz für die Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit darstellen, ein weiterer Auslegungsaspekt bei der Ermittlung des Parteiwillens.26 Jedoch darf eine falsa demonstratio nicht allein deshalb angenommen werden, weil die Parteien einen dem Marktniveau derartiger Sachen entsprechenden Kaufpreises vereinbart haben. Denn die Parteien verfahren bei der Gestaltung des Verhältnisses von Preis und geschuldeter Sachqualität autonom.27 Die Höhe des Preises muss daher nicht zwangsläufig der geschuldeten Sachqualität entsprechen. Widersprechen ferner Prüfberichte oder Produktbeschreibungen der tatsächlich vereinbarten negativen Beschaffenheit, so folgt daraus zunächst ebenfalls nur ein Indiz für den Willen der Parteien, tatsächlich eine bessere Beschaffenheit vereinbaren zu wollen.28 Demnach ist bei der Annahme einer falsa demonstratio Zurückhaltung geboten. Hierfür muss im obigen Beispiel sicher feststehen, dass der tatsächliche Parteiwille übereinstimmend auf die Fahrtauglichkeit des Kfz gerichtet ist. Dass dieser, wie teilweise in der Literatur29 angenommen, jedoch regelmäßig auf die Vereinbarung der besseren Beschaffenheit gerichtet sei, erweist sich als eine zu generalisierende Betrachtung.30 Sie neigt dazu, den tatsächlichen Parteiwillen zu übergehen. Vereinbaren die Parteien eine schlechtere Beschaffenheit als die Normalbeschaffenheit, ist dieser Wille im Ausgangspunkt zu respektieren, sollte er im Einzelfall auch unvernünftig sein.31 Er darf nicht durch die vorschnelle Annahme einer falsa demonstratio missachtet werden.

III. Die negative Beschaffenheitsvereinbarung unter Geltung der VerbrGK-RiL 1. Allgemeine Anerkennung negativer Beschaffenheitsvereinbarungen Negative Beschaffenheitsvereinbarungen waren bereits unter Geltung der VerbrGK-RiL allgemein anerkannt.32 Ihre Zulässigkeit folgte unmittelbar aus der Ver26 Siehe auch § 4 III. 3. Vgl. zur Relevanz des Kaufpreises bei negativen Beschaffenheitsvereinbarungen auch Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 153 f.; Schulte-Nölke, ZGS 2003, 184 (188); M. Müller, NJW 2003, 1975 (1977); ferner Tamm, Verbraucherschutzrecht, 2011, S. 621. 27 Siehe hierzu § 4 III. 3. 28 MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 9. 29 In diese Richtung MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 9. 30 So auch BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 476 Rn. 15; Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 144; Erhardt, Vermeidung und Umgehung, 2009, S. 190 f. 31 Erhardt, Vermeidung und Umgehung, 2009, S. 189. 32 Siehe insoweit nur MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 9; Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (272 f.); Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020, S. 151 f.; Arlt, Verbraucherschutz im reformierten Kaufrecht, 2010, S. 92; Erhardt, Vermeidung und Umgehung, 2009, S. 179 – 182; Feller, MittBayNot 2003, 81 (90 f.).

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tragsgestaltungsfreiheit, die auch im Wortlaut des § 434 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. („Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist […]“) zum Ausdruck kam.33 Negative Beschaffenheitsvereinbarungen widersprachen ferner nicht den Maßgaben der VerbrGK-RiL, da diese in Art. 2 VerbrGK-RiL ebenso von der umfassenden Geltung der Privatautonomie bei der Bestimmung der Vertragsmäßigkeit ausging und zugleich keinen indisponiblen objektiven Mindeststandard für die Vertragsmäßigkeit von Verbrauchsgütern vorschrieb, wie Erwägungsgrund 8 S. 2 zeigte.34 Auch die Regelung zur Unabdingbarkeit der Verbraucherrechte in Art. 7 VerbrGK-RiL stand einer solchen im Grundsatz nicht entgegen.35 2. Behandlung im Verbrauchsgüterkauf Die Motivation des Verkäufers, durch eine negative Beschaffenheitsvereinbarung eine gewisse Begrenzung seiner Primärleistungspflicht und damit mittelbar-faktisch auch seiner gewährleistungsrechtlichen Haftung zu erreichen, führte im Verbrauchsgüterkaufrecht bisweilen zu Friktionen mit dem in § 476 Abs. 1 BGB a. F. zum Ausdruck kommenden indisponiblen Verbraucherschutz. Der Kern der Problematik lag in der Grenzziehung zwischen einer im Verbrauchsgüterkauf ebenfalls zulässigen und frei vereinbarungsfähigen negativen Beschaffenheitsvereinbarung und einem wegen § 476 Abs. 1 BGB a. F. unzulässigen Haftungsausschluss.36 Während eine negative Beschaffenheitsvereinbarung ein legitimes Mittel darstellt, um die verkäuferseitige Primärleistungspflicht auf Seiten des Mangeltatbestandes einschränkend zu definieren, setzt ein Haftungsausschluss auf Rechtsfolgenseite an, um hierdurch die Haftung für eine bereits nach §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434 BGB a. F.

33 Ebenso Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (272 f.); Volmer, in: FS Krüger, 2017, S. 359 (364); Erhardt, Vermeidung und Umgehung, 2009, S. 180. 34 Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 147 f.; Erhardt, Vermeidung und Umgehung, 2009, S. 192; Adolphsen, in: FS Schapp, 2010, S. 1 (4); Stölting, ZGS 2004, 96 f.; M. Müller, NJW 2003, 1975 (1976); Grundmann/Bianca/Grundmann, EU-KaufR-RL, Art. 2 Rn. 9. Dazu, dass die VerbrGK-RiL keinen Mindeststandard für die Vertragsmäßigkeit festlegte, siehe Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 54 ff.; Unberath, ZEuP 2005, 5 (12); Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 166, 263; anders wohl nur Schlechtriem, JZ 1997, 441 (444); zur Vertragsmäßigkeitsbestimmung unter Geltung der VerbrGK-RiL § 2 II. 2. b). 35 Adolphsen, in: FS Schapp, 2010, S. 1 (4); Tamm, Verbraucherschutzrecht, 2011, S. 620; MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 9; Grundmann/Bianca/Grundmann, EU-KaufR-RL, Art. 2 Rn. 9; Mansel, AcP 204 (2004), 396 (419); M. Müller, NJW 2003, 1975 (1976); P. Huber, in: FS Henrich, 2000, S. 297 (309). 36 BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 476 Rn. 15; MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 10; Vuia, DS 2015, 111 (113); Feller, MittBayNot 2003, 81 (90 ff.); Stölting, ZGS 2004, 96 f.; Schinkels, ZGS 2003, 310 (312 ff.); Schulte-Nölke, ZGS 2003, 184 f.; ferner P. Huber, in: FS Henrich, 2000, S. 297 (310).

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3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

bestehende Primärleistungspflicht des Verkäufers zu begrenzen.37 Damit fielen negative Beschaffenheitsvereinbarungen zwar nicht per se unter § 476 Abs. 1 BGB a. F.38 Die Möglichkeit, mit ihr eine dem Gewährleistungsausschluss faktisch gleichkommende Wirkung herbeizuführen, führte jedoch zu Versuchen, § 476 Abs. 1 BGB a. F. im Wege einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung zu umgehen. Ein solches Umgehungsgeschäft war allerdings nach § 476 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. ebenso unzulässig. Dies machte eine Abgrenzung zwischen einer zulässigen negativen Beschaffenheitsvereinbarung und einem Haftungsausschluss erforderlich. a) Beschreibender Charakter der negativen Beschaffenheitsvereinbarung Teile der Literatur stellten bei dieser Abgrenzungsfrage darauf ab, ob die getroffene Vereinbarung über die Sachqualität einen beschreibenden Charakter hatte.39 Sei die Vereinbarung deskriptiv ausgestaltet, führe sie dem Verbraucher mithin klar und transparent vor Augen, welche Beschaffenheit die Sache tatsächlich aufweist, statuiere sie eine zulässige negative Beschaffenheitsvereinbarung. Dahinter verbirgt sich der verhaltensökonomisch geprägte Gedanke, dass eine deskriptiv ausgestaltete Beschaffenheitsvereinbarung dem Verbraucher den tatsächlichen Zustand der Kaufsache ins Bewusstsein rufe. Derart ausgestaltete Beschaffenheitsvereinbarungen werden vom Verbraucher bei seiner Kaufentscheidung berücksichtigt, weshalb er in der Folge eine aufgeklärte und rationale Entscheidung darüber treffen könne, ob die Sache seinen Erwartungen entspricht.40 Der Verbraucher unterliege im Falle einer derartigen Ausgestaltung nicht dem bei Haftungsausschlüssen zu beobachtenden Rationalitätsdefizit (optimism bias), wonach er auf das Nichteintreten der negativen Auswirkungen einer leistungseinschränkenden Vereinbarung vertraue.41 Demgegenüber berge eine nicht deskriptiv ausgestaltete Beschaffenheitsvereinbarung diese

37 Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 258, 286; ebenso Erhardt, Vermeidung und Umgehung, 2009, S. 179, 192; der Sache nach auch Malchow, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2009, S. 21. 38 Erhardt, Vermeidung und Umgehung, 2009, S. 183; Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 59. 39 BeckOK-BGB/Faust, 61. Ed., § 476 Rn. 16; P. Huber, in: FS Henrich, 2000, S. 297 (310); Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 612 f.; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 475 Rn. 59; in diese Richtung auch Schulte-Nölke, ZGS 2003, 184 (186 f.). 40 Dazu auch Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 69 f. 41 Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 69 f.; auch Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 296 f. Siehe zu diesem Phänomen im Rahmen des damaligen Art. 99 Abs. 3 CESL Faust, in: Remien/Herrler/Limmer, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU, 2012, S. 161 (171).

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Gefahr allerdings, weshalb sie nach dieser Auffassung als Umgehungsgeschäft gemäß § 476 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. unwirksam war.42 Diese Auffassung verkannte jedoch, dass es im Rahmen des § 476 Abs. 1 BGB a. F. generell nicht auf eine deskriptive beziehungsweise transparente Gestaltung der jeweiligen Vereinbarung ankam.43 Andernfalls wäre konsequenterweise auch ein Haftungsausschluss zulässig gewesen, der dem Verbraucher die Einschränkung seiner Gewährleistungsrechte nur deutlich genug aufzeigte.44 Nach der typisierenden Verbraucherschutznorm des § 476 Abs. 1 BGB a. F. war ein Haftungsausschluss allerdings per se unwirksam, unabhängig davon, wie er ausgestaltet war.45 Ob eine Vereinbarung deskriptiv formuliert war oder nicht, konnte daher nicht als abstrakter Abgrenzungsmaßstab zwischen einer zulässigen negativen Beschaffenheitsvereinbarung und einem unzulässigen Haftungsausschluss dienen. Nichtsdestotrotz konnte dieser Ansatz als konkreter Ausfluss eines abstrakten Abgrenzungsmaßstabs angesehen werden, wonach die Abgrenzung vorzugsweise mittels einer funktionellen Betrachtung anhand des Mangelrisikos vorzunehmen war.46 Die Ergebnisse dieser beiden Ansätze differierten oftmals nicht, da bei einer hinreichend präzise formulierten Beschaffenheitsvereinbarung zugleich nicht von einer unzulässigen Übertragung des Mängelrisikos auf den Verbraucher auszugehen war.47 b) Funktionelle Betrachtung anhand der Risikotragung für unentdeckte Mängel Ein Haftungsausschluss hat die Funktion, das Risiko verdeckter Mängel vom Verkäufer auf den Verbraucher abzuwälzen.48 Nach der ratio legis des § 476 Abs. 1 BGB sollten derartige Risikoübertragungen unterbunden werden. Vorzugswürdiger Abgrenzungsmaßstab war demzufolge eine funktionelle Betrachtung anhand des Mangelrisikos.49 Es war mithin zu prüfen, ob aus Sicht eines objektiven Dritten durch die negative Beschaffenheitsvereinbarung das Risiko eines den Parteien unbekannten Mangels auf den Verbraucher abgewälzt werden sollte.50 Führte 42 BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 476 Rn. 16 ff.; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 475 Rn. 59; P. Huber, in: FS Henrich, 2000, S. 297 (310). 43 Ebenso Adolphsen, in: FS Schapp, 2010, S. 1 (11); Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 160 f. 44 Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 161; ähnlich Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 750. 45 Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 160 f. 46 Siehe dazu im Folgenden § 5 III. 2. b). 47 So auch MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 11. 48 Schinkels, ZGS 2003, 310 (313); ferner Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 61 ff.; Adolphsen, in: FS Schapp, 2010, S. 1 (11); Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 749. 49 So Adolphsen, in: FS Schapp, 2010, S. 1 (11); Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 162; Schinkels, ZGS 2003, 310 (312 ff.); Feller, MittBayNot 2003, 81 (91); MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 10. Der Sache nach auch May, DAR 2004, 557 (558, 560). Aus der Rechtsprechung etwa OLG Rostock BeckRS 2020, 21988; einen gemischten Ansatz wählend Najdecki, Umgehung, 2008, S. 111 ff. 50 Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 167 f., 169.

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3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

eine negative Beschaffenheitsvereinbarung zu einer solchen Übertragung des Mangelrisikos, lag eine funktionelle Äquivalenz zwischen einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung und einem Haftungsausschluss vor. Infolge dieser funktionellen Äquivalenz war die negative Beschaffenheitsvereinbarung als Umgehungsgeschäft nach § 476 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. zu qualifizieren und damit unwirksam.51 Eine Überwälzung des Mangelrisikos wurde angenommen, wenn dem Verbraucher der tatsächliche Sachzustand nicht hinreichend vor Augen geführt wurde und er darüber folglich im Unklaren blieb.52 Paradigmatisch für eine unzulässige Risikoübertragung war die Vereinbarung der Kaufsache als „Bastlerauto“ im Rahmen des Gebrauchtwagenhandels. Eine derartige Umschreibung stellte nach den obigen Ausführungen keine zulässige negative Beschaffenheitsvereinbarung, sondern ein nach § 476 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. unzulässiges Umgehungsgeschäft dar.53 Bei funktioneller Betrachtung diente diese Vereinbarung nicht dazu, die Soll-Beschaffenheit der Kaufsache genauer zu definieren.54 Ihr originärer Zweck bestand darin, das Risiko eines den Parteien unbekannten Mangels vom Verkäufer auf den Verbraucher abzuwälzen. Denn bei einem „Bastlerauto“ kann der Verbraucher nicht erkennen, welche konkreten Mängel der Sache anhaften.55 Sie lässt den Verbraucher über den konkreten tatsächlichen Sachzustand der Sache im Dunkeln und bürdet ihm das Risiko unentdeckter Mängel auf. Zulässig waren negative Beschaffenheitsvereinbarungen dagegen dann, wenn sie die spezifische Beschaffenheit der Sache näher definierten.56 Durch die hinreichende Spezifizierung des jeweiligen Umstands wurde hinreichend bestimmt und zugleich transparent offengelegt, in welcher Weise die Beschaffenheit der jeweiligen Kaufsache von der Normalbeschaffenheit negativ abweicht. An dieser Stelle zeigt sich die weitgehende Parallelität zu der oben genannten Auffassung,57 nach der eine zulässige negative Beschaffenheitsvereinbarung vorlag, wenn die Vertragsklausel beschreibenden Charakter hatte. Wurde der Zustand der Sache konkret beschrieben, wurde das Risiko eines verborgenen Mangels nicht auf den Verbraucher übertragen, da ihm die tatsächliche Beschaffenheit offengelegt und ein zuvor verborgener Mangel aufgedeckt wurde. Nichtsdestotrotz blieb die funktionelle Betrachtung anhand der Risikotragung für unentdeckte Mängel der entscheidende Abgrenzungsmaßstab. 51 Auf diese funktionelle Äquivalenz abstellend Schinkels, ZGS 2003, 310 (313); ferner Adolphsen, in: FS Schapp, 2010, S. 1 (11); Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 162 ff. 52 Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 167 f., 169; ebenso Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 72. 53 So im Ergebnis auch OLG Oldenburg, ZGS 2004, 75 (76); AG Marsberg, DAR 2003, 322; MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 10; BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 476 Rn. 20; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 475 Rn. 63. 54 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 749, 751; MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 10. 55 Ebenso Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 173 f. 56 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 751; Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 177 f. 57 Siehe soeben § 5 III. 2.

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Dass die Sache konkret beschrieben werden muss, um hiernach zulässig zu sein, war nur ein Ausfluss dieses Grundsatzes, stellte aber nicht selbst den Abgrenzungsmaßstab dar.

IV. Die negative Beschaffenheitsvereinbarung unter Geltung der WarenK-RiL Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL sieht eine ausdrückliche Regelung für negative Beschaffenheitsvereinbarungen vor.58 Die Norm nimmt Anleihen bei Art. 99 Abs. 3 CESL, in dem eine vergleichbare Bestimmung verankert war.59 Danach war eine negative Beschaffenheitsvereinbarung in Verbraucherkaufverträgen nur unter eingeschränkten Voraussetzungen zulässig: Dem Verbraucher musste die negative Abweichung bekannt sein und er musste sie als vertragsgemäß akzeptiert haben. Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL übernimmt dieses Grundkonzept, verschärft aber die Anforderungen an derartige Vereinbarungen.60 Die Vorschrift kann insofern als eine Zuspitzung der bereits in Art. 99 Abs. 3 CESL zum Ausdruck gekommenen Tendenz angesehen werden, die Vereinbarung einer negativen Beschaffenheit im Verbrauchsgüterkauf zu erschweren.61 Damit trägt sie dazu bei, im Verbrauchsgüterkauf einen subjektiv-objektiven Mangelbegriff zu etablieren und auf diesem Wege das Verbraucherschutzniveau anzuheben.62 1. Negative Beschaffenheitsvereinbarungen außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL wurde vom deutschen Gesetzgeber in § 476 Abs. 1 S. 2 BGB umgesetzt. Der Anwendungsbereich der Norm ist nach der Gesetzessystematik somit auf die Fälle des Verbrauchsgüterkaufs limitiert.63 Von einer über58

Eine inhalts- und strukturgleiche Bestimmung zu Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL findet sich auch in Art. 8 Abs. 5 DI-RiL. Siehe hierzu Schulze/Staudenmayer/Staudenmayer, EU Digital Law, Art. 8 Rn. 153 – 177. 59 Staudenmayer, NJW 2019, 2889 (2890); Harke, GPR 2021, 129; zu Art. 99 Abs. 3 CESL siehe S. Lorenz, AcP 212 (2012), 701 (731); Gsell, in: Schulte-Nölke/Zoll/Jansen/Schulze, Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, 2012, S. 229 (237 ff.). Dass sich der europäische Gesetzgeber bei der Schaffung des Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL grundsätzlich an den Maßgaben des CESL bedient hat, zeigt auch der ursprüngliche Entwurf der WarenK-RiL. Siehe insofern COM (2015) 635 final, S. 2, 16, 17. 60 Siehe zu den einzelnen Komponenten des Art. 7 Abs. 5 respektive § 476 Abs. 1 S. 2 BGB sogleich § 5 IV. 2. 61 S. Lorenz, AcP 212 (2012), 702 (732), der in Art. 99 Abs. 3 CESL ein Verbot negativer Beschaffenheitsvereinbarungen sah. Ebenso Gsell, in: Schulte-Nölke/Zoll/Jansen/Schulze, Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, 2012, S. 229 (239). 62 Siehe dazu § 2 II. 3. d) bb) und § 2 II. 6. b). 63 BT-Drs. 19/27424, S. 42.

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3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

schießenden Umsetzung sah der Gesetzgeber ausdrücklich ab.64 Eine negative Beschaffenheitsvereinbarung ist damit außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs weiterhin frei vereinbar und unterliegt keinen speziellen Voraussetzungen.65 Das wird im Wortlaut des § 434 Abs. 3 S. 1 BGB reflektiert. Danach muss die Kaufsache den objektiven Anforderungen entsprechen, soweit nichts anderes vereinbart wurde.66 Mit diesem Zuge erhält der deutsche Gesetzgeber in diesen Fällen die uneingeschränkte Vertragsgestaltungsfreiheit der Parteien im Hinblick auf die Bestimmung der Soll-Beschaffenheit.67 Da Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL und folglich auch § 476 Abs. 1 S. 2 BGB spezifischen Verbraucherschutzgesichtspunkten Rechnung tragen68 und mit der Norm eine nicht unerhebliche Beschränkung der Vertragsgestaltungsfreiheit einhergeht,69 ist die auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkte Umsetzung zu begrüßen.70 2. Negative Beschaffenheitsvereinbarungen im Verbrauchsgüterkauf Mit § 476 Abs. 1 S. 2 BGB wird eine ausdrückliche Regelung für negative Beschaffenheitsvereinbarungen bei Verbrauchsgüterkaufverträgen normiert.71 Anders als unter der Geltung der VerbrGK-RiL ist diese hier nicht mehr gemäß dem Grundsatz der Vertragsfreiheit frei vereinbar.72 Der Gesetzgeber unterwirft die Vereinbarung einer negativen Beschaffenheit vielmehr spezifischen Voraussetzungen.73 Es kommt für deren Zulässigkeit – wiederum anders als unter der VerbrGKRiL – künftig nicht mehr unmittelbar auf die Bewertung an, ob mit der jeweiligen Vereinbarung einer negativen Beschaffenheit im Einzelfall das Risiko verdeckter

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BT-Drs. 19/27424, S. 23, 24. BT-Drs. 19/27424, S. 23; siehe auch Lunk/Meurer, BB 2022, 387 (390). 66 BT-Drs. 19/27424, S. 23. Zu der damit verbundenen Relativierung des in § 434 Abs. 1 BGB grundsätzlich vorgesehenen subjektiv-objektiven Mangelbegriffs außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs, siehe § 2 II. 6. a). 67 Siehe zu dieser Intention des Gesetzgebers BT-Drs. 19/27424, S. 23. 68 Dazu Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (120); Geiger-Wieske, GPR 2020, 76 (78). In der Sache ebenso Estner, ZVertriebsR 2020, 178 (180). 69 Zur rechtspolitischen Kritik an § 476 BGB a. F. und Art. 99 Abs. 3 CESL, die sich auch bei § 476 Abs. 1 S. 2 BGB fortsetzen wird, siehe unten § 5 IV. 2. b) dd). 70 Siehe hierzu bereits Wilke, BB 2019, 2434 (2439 f.), der Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL als eine auf den Verbrauchsgüterkauf zu beschränkende Norm qualifizierte. 71 Dazu auch Kupfer/Weiß, ZVertriebsR 2021, 21 (24). Eingehend zu Art. 7 Abs. 5 WarenKRiL als Hintergrundnorm des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB siehe Geiger-Wieske, GPR 2020, 76 (78 ff.); Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (119 f.). Eine Parallelnorm findet sich in § 327h BGB, der auf der Umsetzung von Art. 8 Abs. 5 DI-RiL gründet. 72 § 434 Abs. 3 S. 1 BGB („Soweit“ […]) wird hier durch § 476 Abs. 1 S. 2 BGB überlagert, siehe § 2 II. 6. b). 73 Sie hierzu die Gesetzgebungsmaterialien BT-Drs. 19/27424, S. 23, 42; auch Lunk/ Meurer, BB 2022, 387 (390). 65

§ 5 Negative Beschaffenheitsvereinbarungen

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Mängel auf den Verbraucher abgewälzt wird und die negative Beschaffenheitsvereinbarung damit einem Haftungsausschluss funktionell entspricht.74 Dieser einzelfallbezogenen Abgrenzungsproblematik wird in § 476 Abs. 1 S. 2 BGB entsprechend vorgebeugt, indem der Prozess zum Abschluss einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung gleichsam einem standardisierten Ablaufplan unterworfen wird.75 Dem Wortlaut der Norm zufolge kann von den objektiven Anforderungen der §§ 434 Abs. 3, 475b Abs. 4 BGB76 nur dann abgewichen werden, wenn der Verbraucher vor der Abgabe seiner Vertragserklärung von der negativen Abweichung bestimmter Merkmale eigens in Kenntnis gesetzt und besagte Abweichung im Vertrag zugleich ausdrücklich und gesondert vereinbart wurde.77 Gleichwohl verlieren die zur vormaligen Abgrenzungsproblematik unter Geltung des § 476 Abs. 1 BGB a. F. entwickelten Differenzierungskriterien nicht ihre Relevanz. Diese liegen den spezifischen Vorgaben des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB vielmehr teleologisch zugrunde und wurden somit Teil einer gesetzlichen Normierung. Sie sind daher weiterhin bei der teleologischen Auslegung des jetzigen § 476 Abs. 1 S. 2 BGB zu berücksichtigen. Der Schutzzweck des geltenden § 476 Abs. 1 S. 2 BGB liegt darin, dem Verbraucher vor dem Abschluss des Kaufvertrags transparent und eindeutig vor Augen zu führen, inwiefern die vereinbarte Beschaffenheit des konkreten Kaufobjekts von den objektiven Anforderungen an die Sachmangelfreiheit negativ abweicht und ihm eine bewusste Kaufentscheidung in Kenntnis dieses Umstands zu ermöglichen.78 Mit anderen Worten zielt die Norm ihrem Telos nach darauf ab, dem Verbraucher eine wohlüberlegte Entscheidung im Bewusstsein 74 Zu dieser Lösung siehe soeben § 5 III. 2. b). Dazu, dass sich das Spannungsverhältnis zwischen einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung und einem Haftungsausschluss im Verbrauchsgüterkauf verringern wird, siehe Zöchling-Jud, in: Artz/Gsell, Verbrauchervertragsrecht und digitaler Binnenmarkt, 2018, S. 119 (125). Vorstehender Beitrag bezieht auf den ursprünglichen Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission in COM (2015) 635 final. Die dortige Normierung in Art. 4 Abs. 3 entspricht im Wesentlichen dem heutigen Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL. Ähnlich wohl auch Grünberger, AcP 218 (2018), 213 (256), wobei sich dieser auf Art. 6 Abs. 2 des Entwurfs zur DI-RiL (COM (2015) 634 final) bezieht. 75 Ähnlich Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 279; Kirchhefer-Lauber, JuS 2021, 918 (919). Bei § 476 Abs. 1 S. 2 BGB handelt es sich indes nicht um eine Formvorschrift im Sinne der §§ 125 ff. BGB. Siehe dazu untern § 5 IV. 2. b) bb) (2) (b). So auch bezüglich des hinter § 476 Abs. 1 S. 2 BGB stehenden Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (86); Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (120). 76 Im Folgenden wird aus Gründen der Übersichtlichkeit nur noch auf § 434 Abs. 3 BGB Bezug genommen. Die hierzu gemachten Ausführungen gelten auch für negative Beschaffenheitsvereinbarungen im Hinblick auf § 475b Abs. 4 BGB. 77 Zu den Anforderungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB im Einzelnen siehe sogleich § 5 IV. 2. b). 78 Zu dieser Intention BT-Drs. 19/27424, S. 21, 40 f.; ferner auch Erwägungsgrund 36 WarenK-RiL. Zu diesem Anliegen im dahinterstehenden Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL, Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 287 ff.; Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (120); Geiger-Wieske, GPR 2020, 76 (78).

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3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

der negativen Beschaffenheitsabweichung zuzusichern und ihn dadurch vom Risiko der Übernahme eines unentdeckten Mangels zu befreien.79 Insofern spiegeln sich in § 476 Abs. 1 S. 2 BGB die Kerngedanken der oben erwähnten Auffassungen80 zur Abgrenzung zwischen einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung und einem Haftungsausschluss unter Geltung des § 476 Abs. 1 BGB a. F. wider. Zur Erreichung des mit der Norm verfolgten Regelungsanliegens wurden die Anforderungen an eine negative Beschaffenheitsvereinbarung im Verbrauchsgüterkauf – auch gegenüber der Vorbildnorm des Art. 99 Abs. 3 CESL – freilich verschärft.81 Dies gilt allem voran für die Modalität ihres Zustandekommens.82 Eine zu § 476 Abs. 1 S. 2 BGB inhaltsgleiche Regelung findet sich in § 327h BGB, der seinerseits den verglichen mit Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL inhaltsgleich ausgestalteten Art. 8 Abs. 5 DI-RiL umsetzt. Bei der systematischen Auslegung des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB kann auch auf die Erwägungen des Gesetzgebers zu § 327h BGB zurückgegriffen werden, da diese Norm von den gleichen Motiven getragen ist.83 a) Vorliegen einer negativen Abweichung von der Normalbeschaffenheit Damit § 476 Abs. 1 S. 2 BGB tatbestandlich überhaupt einschlägig ist, bedarf es einer Vereinbarung, durch die von den objektiven Anforderungen des § 434 Abs. 3 BGB negativ abgewichen wird. Die konkrete Vereinbarung muss somit eine Soll-Beschaffenheit festlegen, nach der sich die Sache nicht für die gewöhnliche Verwendung eignen oder nicht die Beschaffenheit aufweisen dürfte, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die ein durchschnittlicher Käufer unter Berücksichtigung der Art der Sache erwarten kann. Für die Klärung der Frage, ob eine negative Abweichung von der Normalbeschaffenheit überhaupt vorliegt, ist es erforderlich deren Normalbeschaffenheit zunächst zu ermitteln. Die Normalbeschaffenheit bemisst sich nach den Merkmalen, die gleiche oder vergleichbare Sachen aufweisen. Die Kaufsache ist demnach in eine Referenzgattung mit vergleichbaren Sachen und Sachen der gleichen Art einzufü79 BT-Drs. 19/27424, S. 42. Zu Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL, Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 277; Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (84). Siehe zur strukturgleichen Bestimmung in Art. 8 Abs. 5 DI-RiL Schulze/Staudenmayer/Staudenmayer, EU Digital Law, Art. 8 Rn. 157. Zu dem Aspekt der Unterbindung von Risikogeschäften, der sich schon in Art. 99 Abs. 3 CESL fand, siehe Gsell, in: Schulte-Nölke/Zoll/Jansen/Schulze, Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, 2012, S. 229 (238 ff.); Faust, in: Remien/Herrler/Limmer, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU, 2012, S. 161 (172); Schulze/Zoll, CESL, Art. 99 Rn. 27; kritisch hierzu S. Lorenz, AcP 212 (2012), 702 (732). 80 Siehe § 5 III. 2. 81 Zur strukturgleichen Norm des Art. 8 Abs. 5 DI-RiL Schulze/Staudenmayer/Staudenmayer, EU Digital Law, Art. 8 Rn. 161. 82 Hierzu sogleich in § 5 IV. 2. b). 83 Siehe zu § 327h BGB BT-Drs. 19/27653, S. 61 f.

§ 5 Negative Beschaffenheitsvereinbarungen

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gen.84 Danach ist zu eruieren, ob die intendierte Beschaffenheitsvereinbarung eine negative darstellt, weil sie einen von der Normalbeschaffenheit dieser Referenzgattung „nach unten“ abweichenden Qualitätsstandard festlegt. Jedoch bereitet die Festlegung der jeweiligen Referenzgattung Schwierigkeiten, da diese nicht rein objektiv bestimmt werden kann. Zu welcher Referenzgattung die konkrete Kaufsache gehört und was folglich ihre Normalbeschaffenheit darstellt, kann das Gesetz nicht allgemeingültig festlegen. Die Einordnung muss demnach unweigerlich auch durch den Rückgriff auf die Bezeichnung der Kaufsache und Absprachen der Parteien erfolgen.85 Dementsprechend fließen bei der Festlegung der Referenzgattung und der Normalbeschaffenheit die (negativen) Beschreibungen und die (negative) Bezeichnung des Vertragsgegenstandes – vor allem die des Verkäufers – mit ein. Die Referenzgattung beziehungsweise die Normalbeschaffenheit und die Beschreibungen und Bezeichnungen des Vertragsgegenstandes stehen deshalb in einem wechselbezüglichen Verhältnis.86 Wird das Kaufobjekt etwa als ein „Fahrzeug mit einem Totalschaden“ bezeichnet, so könnte daraus für § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 2 BGB folgen, dass die Referenzgattung „Fahrzeuge mit Totalschaden“ für die Bestimmung der Normalbeschaffenheit heranzuziehen ist.87 Insofern könnte der Käufer hier als Normalbeschaffenheit nach § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BGB beispielsweise nicht die Fahrbereitschaft des Kfz erwarten.88 Einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung, nach der das Fahrzeug nicht fahrbereit ist, bedürfte es in diesem Fall freilich nicht. Denn die Vereinbarung des Verkaufs eines Kfz mit Totalschaden zöge insofern ein „Absinken“ der Erwartungshaltung des Käufers an die Referenzgattung und damit zugleich ein „Absinken“ der Normalbeschaffenheit auf einen geringeren Standard nach sich.89 Wegen dieser Absenkung käme es für die Festlegung der Fahruntauglichkeit demnach nicht mehr auf § 476 Abs. 1 S. 2 BGB an.

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So auch Güster/Booke, MMR 2022, 92 (93); Schreier/Michels, RDi 2022, 381 (383). Dahingehend auch Gsell, ZfPW 2022, 130 (146). 86 Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (87); ähnlich Kupfer/Weiß, ZVertriebsR 2021, 21 (24). Zu Art. 99 Abs. 3 CESL, bei dem sich dieses Problem ebenfalls stellte, siehe Gsell, in: Schulte-Nölke/Zoll/ Jansen/Schulze, Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, 2012, S. 229 (241 f.); Faust, in: Remien/Herrler/Limmer, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU, 2012, S. 161 (172 f.). 87 Siehe zu diesem Beispiel Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (87 f.). 88 Ähnlich Gsell, in: Schulte-Nölke/Zoll/Jansen/Schulze, Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, 2012, S. 229 (241 f.) zum inhaltsgleichen Problem im Rahmen des Art. 99 Abs. 3 CESL. 89 In diesem Sinne Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (87). 85

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3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

Ebenso verhält es sich etwa in dem Fall, in dem eine Sache mit digitalen Elementen als Beta-Version verkauft wird.90 Der Kaufgegenstand wäre demnach „Sache XY Beta-Version“. Die in § 434 Abs. 3 BGB heranzuziehende Referenzgattung und die daraus folgende Normalbeschaffenheit wäre ebenfalls „Sache XY Beta-Version“. Bei einer Beta-Version bewegen sich aber vereinzelte kleinere Programmierungsfehler und sonstige kleinere technische Mängel wohl noch im Rahmen der üblichen und erwartbaren Beschaffenheit. Auch hier führte die enge und detaillierte Beschreibung oder Bezeichnung des Kaufgegenstandes folglich zu einem „Absinken“ des an die maßgebliche Referenzgruppe zu stellenden Standards. Da kleinere Fehler bei einer Beta-Version somit die Anforderungen des § 434 Abs. 3 BGB erfüllen, bedürfte es diesbezüglich ebenfalls keiner negativen Beschaffenheitsvereinbarung und damit keines Rückgriffs auf § 476 Abs. 1 S. 2 BGB.91 Vorstehende Beispiele illustrieren einerseits, dass es keinen allgemeingültigen Maßstab für die erwartbare oder übliche Beschaffenheit und die hier maßgeblichen Erwartungen des Käufers nach § 434 Abs. 3 BGB gibt. Diese werden vielmehr auch von der Bezeichnung und der Festlegung des Kaufgegenstandes und den Umständen des Vertragsschlusses geprägt.92 Das hat andererseits allerdings zur Folge, dass durch eine entsprechend enge und detaillierte (negative) Bestimmung des Vertragsgegenstandes seitens des Verkäufers zugleich die Bestimmung der für § 434 Abs. 3 BGB maßgeblichen Referenzgattung und damit der Normalbeschaffenheit beeinflusst werden könnte. Durch die hinreichend enge Festlegung des Vertragsgegenstandes käme es auf § 476 Abs. 1 S. 2 BGB nicht mehr an. Im Ergebnis könnte dies zu einem Leerlaufen respektive einer Umgehung des Anwendungsbereichs von § 476 Abs. 1 S. 2 BGB führen, wenn jede negative Beschreibung der Kaufsache zugleich eine Absenkung der käuferseits gehegten Erwartungen an die Referenzgattung nach sich zöge.93 Die aufgeworfene Frage lautet also, wann eine detaillierte Beschreibung oder Bestimmung des Kaufgegenstandes von vornherein zu einem „Absinken“ der erwartbaren oder üblichen Beschaffenheit in § 434 Abs. 3 Nr. 1, 2 BGB und damit zu einer Beeinflussung der maßgeblichen Referenzgattung führt. Demgemäß geht es hier mittelbar um den Anwendungsbereich des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB.94 90

Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (87). Dazu auch Kindl, in: Kindl/Arroyo Vendrell/Gsell, Verträge über digitale Inhalte und Dienstleistungen, 2018, S. 63 (79) zu Art. 6a Abs. 2 im Entwurf der DIRiL, der allerdings weitestgehend dem heutigen Art. 8 Abs. 5 DI-RiL entspricht. 91 A. A. wohl Kindl, in: Kindl/Arroyo Vendrell/Gsell, Verträge über digitale Inhalte und Dienstleistungen, 2018, S. 63 (79). 92 Zu Art. 99 Abs. 3 CESL Faust, in: Remien/Herrler/Limmer, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU, 2012, S. 161 (172 f.). 93 In diese Richtung auch Kupfer/Weiß, ZVertriebsR 2021, 21 (24). 94 In Bezug auf Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/ZöchlingJud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (87); ders., GPR 2019, 215 (217) in Bezug auf Art. 8 Abs. 5 DI-RiL.

§ 5 Negative Beschaffenheitsvereinbarungen

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Die aufgezeigte Problematik ist unterdessen nicht neu. Gleichwohl wurde sie im deutschen Kaufrecht bislang nur vereinzelt in den Blick genommen.95 Sie wurde jedoch bei dem als Vorbildnorm für Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL fungierenden Art. 99 Abs. 3 CESL eingehend diskutiert.96 Die Diskussion drehte sich darum, wann eine detaillierte negative Bestimmung des Kaufobjekts etwa die nach Art. 100 lit. g) CESL vom Käufer erwartbaren Eigenschaften oder die erwartbare Tauglichkeit beeinflusste und somit von vornherein zu einer Absenkung des an die Referenzgattung zu stellenden Maßstabs führte. Wenngleich die Problematik im CESL bekannt war, wurde sie dort nur vereinzelt einer Lösung zugeführt.97 Dabei wurde im Ausgangspunkt auf die Sicht des Verbrauchers abgestellt.98 Demgemäß wurde eine die erwartbaren Eigenschaften oder die erwartbare Tauglichkeit beeinflussende Beschreibung des Kaufobjekts in den Fällen angenommen, in denen der Verbraucher diese als eine Beschreibung der tatsächlichen Sacheigenschaften auffassen musste.99 Wurde etwa ein Kfz als „Fahrzeug mit Totalschaden“ bezeichnet, prägte diese Bezeichnung des Kaufgegenstandes die nach Art. 100 lit. g) CESL erwartbaren Eigenschaften und auch die erwartbare Tauglichkeit, wenn diese aus Sicht des Verbrauchers als eine Beschreibung der tatsächlichen Sacheigenschaften verstanden werden musste. War dies der Fall, so führte dies zu einer Verringerung der käuferseitigen Erwartungen an das Kaufobjekt und somit zu einer Absenkung der Referenzgattung in Art. 100 lit. g) CESL. In dem obigen Beispiel wäre die Referenzgattung damit „Fahrzeuge mit Totalschaden“. Dass das Kfz hier nicht fahrbereit sein soll, mussten die Parteien nicht im Wege einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung festhalten. Dies folgte vielmehr bereits aus den nach Art. 100 lit. g) CESL erwartbaren Eigenschaften und der der erwartbaren Tauglichkeit. Auf Art. 99 Abs. 3 CESL kam es daher nicht an. War nicht von einer Beschreibung der tatsächlichen Sacheigenschaften auszugehen, weil der Käufer aufgrund der Umstände des Vertrages von einer besseren Beschaffenheit ausgehen durfte, musste der Käufer die Angabe als Festlegung der geschuldeten (negativen) Beschaffenheit verstehen – sofern nicht eine bloße falsa demonstratio vorlag. Bei dieser Sachlage prägte die Beschreibung die maßgebliche Referenzgattung und damit die in Art. 100 lit. g) CESL enthaltenen Elemente 95

Vor allem von Gsell, ZfPW 2022, 130 (145 ff.). Zu dieser Problematik im Rahmen des Art. 99 Abs. 3 CESL Gsell, in: Schulte-Nölke/ Zoll/Jansen/Schulze, Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, 2012, S. 229 (241 f.); darauf hinweisend auch S. Lorenz, AcP 212 (2012), 702 (732). Einen konkreten Lösungsansatz anbietend Faust, in: Remien/Herrler/Limmer, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU, 2012, S. 161 (172 f.). 97 Siehe hierzu nur Faust, in: Remien/Herrler/Limmer, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU, 2012, S. 161 (173). 98 Faust, in: Remien/Herrler/Limmer, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU, 2012, S. 161 (173). 99 Faust, in: Remien/Herrler/Limmer, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU, 2012, S. 161 (173). 96

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3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

nicht.100 Durfte der Verbraucher beim Verkauf eines „Wagens mit Totalschaden“ davon ausgehen, dass das Kfz tatsächlich eine bessere Beschaffenheit aufwies, wäre die maßgebliche Referenzgattung etwa der „Gebrauchtwagen“. Hier stellte eine Vereinbarung über die nicht vorhandene Fahrbereitschaft eine negative Beschaffenheitsvereinbarung dar, die folglich den Anforderungen des Art. 99 Abs. 3 CESL genügen musste. Die bei Art. 99 Abs. 3 CESL vorgenommene Abgrenzung lässt sich im Grundsatz auch auf das deutsche Kaufrecht und die dort aufgetretene Parallelproblematik in § 476 Abs. 1 S. 2 BGB übertragen.101 Gleichwohl kann es aufgrund der typisierenden Mangelermittlung im Rahmen des § 434 Abs. 3 BGB nicht auf die subjektive Sichtweise des einzelnen Verbrauchers ankommen. Maßgeblich ist aufgrund des typisierenden Maßstabs vielmehr die Sicht eines durchschnittlichen (Verbraucher-)Käufers. Die detaillierte Beschreibung und Bezeichnung des Kaufgegenstandes prägt demnach nur dann die gewöhnliche Verwendung oder erwartbare oder übliche Beschaffenheit nach § 434 Abs. 3 Nr. 1, 2 BGB, wenn ein durchschnittlicher (Verbraucher-)Käufer sie als eine Beschreibung des tatsächlichen Sachzustandes der Kaufsache verstehen muss102. Ob er sie als solche verstehen muss, richtet sich nach den Begleitumständen des Vertrages, wie etwa verfügbaren Gutachten, Bildern oder dem Kaufpreis.103 Ist die Sache etwa als „Kfz mit Totalschaden“ bezeichnet, darf ein durchschnittlicher (Verbraucher-)Käufer aufgrund des Preises, verfügbarer Gutachten oder Bildern des Kfz im Internet aber von einem anderen Sachzustand ausgehen, etwa von einem intakten Gebrauchtwagen, so ist dieser andere tatsächliche Zustand für die Bestimmung der Referenzgattung heranzuziehen. Maßgebliche Referenzgattung wäre hiernach der „Gebrauchtwagen“. Anhand dieser Referenzgattung ist im Anschluss zu ermitteln, ob die vereinbarte Beschaffenheit eine negative ist, weil sie hinter den objektiven Anforderungen des § 434 Abs. 3 Nr. 1, 2 BGB zurückbleibt. Sollte sie dahinter zurückbleiben, muss die Vereinbarung die Voraussetzungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB erfüllen. b) Voraussetzungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB Steht damit fest, dass eine von der Normalbeschaffenheit negativ abweichende Beschaffenheit vereinbart werden soll, kommt es auf die Einhaltung der Voraussetzungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB an. Bei den Anforderungen an eine negative Beschaffenheitsvereinbarung lassen sich zwei Anforderungsgruppen abstrahieren. Diese beziehen sich einerseits auf den Inhalt der verkäuferseitigen Angaben und andererseits auf die Modalität der Erklärungshandlungen beim Abschluss der Ver100

Faust, in: Remien/Herrler/Limmer, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU, 2012, S. 161 (173). 101 Dazu Gsell, ZfPW 2022, 130 (145 ff.). 102 Siehe auch Gsell, ZfPW 2022, 130 (148). 103 In diese Richtung auch Faust, in: Remien/Herrler/Limmer, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU, 2012, S. 161 (173).

§ 5 Negative Beschaffenheitsvereinbarungen

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einbarung.104 Daher kann bezüglich der Voraussetzungen an eine negative Beschaffenheitsvereinbarung von informations- sowie vereinbarungsbezogenen Anforderungen gesprochen werden.105 Die einzelnen Erfordernisse sind weitestgehend unbestimmt und insofern auslegungsbedürftig. Bei der Auslegung sind vor allem die mit der WarenK-RiL verbundenen Regelungsanliegen zu beachten. aa) Informationsbezogene Anforderungen In die Gruppe der informationsbezogenen Anforderungen gehört das Erfordernis, dass der Verbraucher über die Abweichung eines bestimmten Merkmals von den objektiven Anforderungen an die Mangelfreiheit eigens in Kenntnis gesetzt werden muss. Diese Merkmale legen fest, welche Informationen der Verkäufer dem Verbraucher vor Vertragsschluss in welcher Art und Weise zukommen lassen muss. (1) Hinreichende Bestimmtheit des negativ abweichenden Merkmals Zunächst muss der Verkäufer den Verbraucher darüber in Kenntnis setzen, dass ein bestimmtes Merkmal der konkreten Kaufsache von den objektiven Anforderungen im Sinne des § 434 Abs. 3 BGB negativ abweicht. Wann ein Merkmal hinreichend bestimmt ist, bleibt sowohl im Gesetzesentwurf als auch in der WarenK-RiL dunkel.106 Mit dem Bestimmtheitserfordernis soll verhindert werden, dass durch eine generalisierende und abstrakte Vereinbarung der Soll-Beschaffenheit eine Absenkung des grundsätzlich geschuldeten objektiven Standards herbeigeführt wird.107 Insofern spiegelt sich hier die bereits bei § 476 Abs. 1 BGB a. F. maßgebliche Erwägung wider, wonach der Verkäufer durch eine generalisierende negative Beschaffenheitsvereinbarung nicht das Risiko verdeckter Mängel auf den Verbraucher abwälzen soll.108 Dem Verbraucher soll vielmehr transparent und eindeutig vor Augen geführt werden, welche konkrete Beschaffenheit die Sache nicht aufweist. Die Bestimmtheit ist somit ein Transparenzerfordernis. Dessen Schutzzweck besteht in der Absicherung einer überlegten Verbraucherentscheidung im Bewusstsein der negativen Abweichung sowie der Unterbindung von Risikogeschäften.109 Die systematische Auslegung untermauert dieses Verständnis, denn der Gesetzgeber ver104 Ähnlich Schulze/Staudenmayer/Staudenmayer, EU Digital Law, Art. 8 Rn. 161 ff. zu Art. 8 Abs. 5 DI-RiL. 105 Ähnlich Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (82). 106 Gleichfalls lässt sich Art. 8 Abs. 5 und Erwägungsgrund 49 der DI-RiL hierzu nichts entnehmen. 107 Ebenso Schulze/Staudenmayer/Staudenmayer, EU Digital Law, Art. 8 Rn. 166 zur Parallelnorm in Art. 8 Abs. 5 DI-RiL. 108 Siehe hierzu § 5 III. 2. b). Ebenso Jaensch, jM 2022, 134 (137). 109 Siehe zu diesem Schutzzweck von Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL, der auch § 476 Abs. 1 S. 2 BGB zugrunde liegt, oben § 5 IV. 2. Ferner Brönneke/Schmitt/Willburger, in: Brönneke/ Föhlisch/Tonner, Das neue Schuldrecht, 2022, S. 151; Eckhoff/Bubinger, RAW 2022, 16 (22).

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3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

folgt den gleichen Regelungszweck mit dem gegenüber § 476 Abs. 1 S. 2 BGB parallel ausgestalteten § 327h BGB.110 Um dem Bestimmtheitserfordernis zu genügen, wird eine deutliche und klare Nennung der jeweiligen Beschaffenheitsmerkmale erforderlich, die von den objektiven Anforderungen an die Sache abweichen. Dem Verbraucher muss anhand dieser Nennung eindeutig vor Augen geführt werden, welches spezifische Merkmal der Sache von den objektiven Anforderungen negativ abweicht.111 Pauschale oder generalisierende Bezeichnungen wie etwa die des „Bastlerautos“ sind auch nach § 476 Abs. 1 S. 2 BGB für eine negative Beschaffenheitsvereinbarung nicht ausreichend.112 Es ist dem Verbraucher in diesen Fällen nicht möglich, eindeutig zu erkennen, welche konkrete Beschaffenheit geschuldet ist und inwieweit diese von der Normalbeschaffenheit abweicht. Eine generalisierende Bezeichnung widerspricht somit dem Schutzzweck der Norm.113 Was die Anforderungen an die Bestimmtheit der Vereinbarung anbelangt, so ergeben sich hier keine signifikanten Unterschiede zur vormaligen Rechtslage unter § 476 Abs. 1 BGB a. F. Eine Bezeichnung, die zu einer Risikoübertragung unentdeckter Mängel führt, soll, wie zuvor auch, unterbunden werden.114 (2) Erfordernis der eigens erfolgten Inkenntnissetzung (a) Bezugspunkt der Kenntnis des Verbrauchers Der Verbraucher muss vor der Abgabe seiner Willenserklärung über die negative Abweichung eigens in Kenntnis gesetzt werden. Der Wortlaut der Norm und die Gesetzesbegründung sprechen für die Erlangung positiver Kenntnis des Verbrauchers über die negative Abweichung von den objektiven Anforderungen des § 434 Abs. 3 BGB.115 Darauf deuten überdies auch der Wortlaut und der Schutzzweck von Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL sowie dessen Genese hin.116 Der deutsche Gesetzgeber

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BT-Drs. 19/27653, S. 62 f. Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (83 f.); so auch Herrler, DNotZ 2022, 481 (510). 112 Dazu auch BT-Drs. 19/27653, S. 62 f., wonach pauschale Aussagen den Anforderungen an die Bestimmtheit nicht genügen. Ferner Jaensch, jM 2022, 134 (137). 113 Siehe zum inhaltsgleichen Art. 8 Abs. 5 DI-RiL Schulze/Staudenmayer/Staudenmayer, EU Digital Law, Art. 8 Rn. 166. 114 Zu dieser Wertung in der Vorbildnorm des Art. 99 Abs. 3 siehe Gsell, in: Schulte-Nölke/ Zoll/Jansen/Schulze, Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, 2012, S. 229 (238 f.). 115 Schulze/Staudenmayer/Staudenmayer, EU Digital Law, Art. 8 Rn. 162 für den inhaltsgleichen Art. 8 Abs. 5 DI-RiL. 116 Die Vorgängernorm im Entwurf der WarenK-RiL sah ebenfalls positive Kenntnis vor, siehe Art. 4 Abs. 3 des Richtlinienentwurfs COM (2017) 637 final, S. 24. Siehe ferner Art. 99 Abs. 3 CESL. 111

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legt dieses Verständnis ferner dem gegenüber § 476 Abs. 1 S. 2 BGB inhaltsgleich ausgestalteten § 327h BGB zugrunde.117 Die Kenntnis des Verbrauchers bezieht sich nach dem Wortlaut des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB auf die negative Abweichung der tatsächlichen Ist-Beschaffenheit der Sache von der nach § 434 Abs. 3 BGB geschuldeten Normalbeschaffenheit. Es reicht demnach nicht aus, dass der Verkäufer dem Verbraucher die bloße Kenntnis von der Ist-Beschaffenheit der Sache verschafft. Der Schutzzweck der Norm zielt darauf ab, dem Verbraucher die Abweichung der Ist- von der nach § 434 Abs. 3 BGB geschuldeten Normalbeschaffenheit spezifisch vor Augen zu führen. Daher muss der Bezugspunkt der Kenntnis des Verbrauchers die Abweichung der Ist- von der in § 434 Abs. 3 BGB normierten Normalbeschaffenheit sein.118 Das bloße Inkenntnissetzen von der Ist-Beschaffenheit würde diesen Zweck verfehlen, da die negative Abweichung vom Normalstandard dem Verbraucher regelmäßig verborgen bliebe und nicht unmittelbar ins Bewusstsein gerufen würde. Für diese Auslegung lassen sich auch die Gesetzgebungsmaterialien zu § 476 Abs. 1 S. 2 BGB anführen, die für die Kenntnis des Verbrauchers ein entsprechendes Verständnis zugrunde legen.119 Die soeben aufgeworfene Frage nach dem Bezugspunkt der Kenntnis der Mangelhaftigkeit ist im Kaufrecht unterdessen nicht neu, sondern stellt sich in derselben Weise bei § 442 Abs. 1 BGB. Dort ist ihre Beantwortung umstritten.120 Dass sich die Fragestellung nun auch im Rahmen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB erhebt, ist deshalb nicht verwunderlich, da der hinter § 442 Abs. 1 BGB stehende Art. 2 Abs. 3 VerbrGK-RiL nunmehr in Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL aufgeht.121 Demzufolge wird auf nationaler Ebene auch § 442 Abs. 1 BGB im Verbrauchsgüterkauf durch § 476 Abs. 1 S. 2 BGB abgelöst.122 Somit überträgt sich die Streitfrage nach dem Bezugspunkt der Kenntnis in § 442 Abs. 1 BGB auf die Ebene des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB. Für letztere Vorschrift ist sie nunmehr aufgrund des Wortlauts und des Schutzzwecks der Norm in der erörterten Weise zu beantworten.

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Dazu BT-Drs. 19/27653, S. 61. So auch Schreier/Michels, RDi 2022, 381 (383). 119 Siehe BT-Drs. 19/27424, S. 42. 120 Nach der Auffassung von BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 442 Rn. 16 soll es bei § 442 Abs. 1 BGB nur auf die Kenntnis des Ist-Zustandes ankommen. Hiergegen wendet sich die herrschende Meinung, siehe etwa Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 255 f.; ferner Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 442 Rn. 6; Erman/Grunewald, BGB, § 442 Rn. 4. 121 Wilke, BB 2019, 2434 (2439); Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (121). 122 Siehe auch § 475 Abs. 3 S. 2 BGB, wonach § 442 Abs. 1 BGB im Verbrauchsgüterkauf keine Anwendung findet. 118

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3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

(b) Eigens erfolgte Unterrichtung des Verbrauchers durch den Verkäufer § 476 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB spricht ferner davon, dass der Verbraucher über die Abweichung vor Abgabe seiner Vertragserklärung eigens in Kenntnis gesetzt wurde.123 Dieses Erfordernis bezieht sich auf die Modalität der Inkenntnissetzung. So fordert § 476 Abs. 1 S. 2 BGB zunächst, dass der Verbraucher über die negative Abweichung in Kenntnis gesetzt wurde. Nach dem Wortlaut der Norm ist es daher nicht ausreichend, dass der Verbraucher die negative Abweichung selbst erkannte oder diese mittels eigener Initiative erlangen konnte.124 Das Erfordernis der Inkenntnissetzung ist folglich als eine Obliegenheit des Verkäufers anzusehen, der, wenn er von einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung profitieren will, den Verbraucher über die negativen Abweichungen der konkreten Sache von der Normalbeschaffenheit aktiv zu unterrichten hat.125 Dies deckt sich mit den Anforderungen der WarenK-RiL, die im Wortlaut von Erwägungsgrund 36 S. 2 eine Unterrichtung des Verbrauchers fordert und eine negative Beschaffenheitsvereinbarung nur bei der Einhaltung dieser Voraussetzungen zulassen will. Darin kommt der durch die WarenK-RiL generell eingeführte Ausnahmecharakter der negativen Beschaffenheitsvereinbarung im Verbrauchsgüterkauf zum Ausdruck, dem zufolge diese nur noch unter erschwerten Bedingungen zustande kommen soll.126 Diesem Ausnahmecharakter sowie dem Schutzzweck der Norm entspricht es, den Verkäufer zu einer aktiven Informierung des Verbrauchers anzuhalten. Auch die Normgenese des Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL kann für dieses Verständnis angeführt werden: Blickt man einerseits auf Art. 99 Abs. 3 CESL, der für Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL Modell stand, andererseits auf die Richtlinienentwürfe zur WarenK-RiL127 und schließlich auf die finale Fassung, so zeichnet sich darin eine Verschärfung der Anforderungen an eine negative Beschaffenheitsvereinbarung im Laufe der Richtliniengenese ab.128 In Art. 99 Abs. 3 CESL sowie in Art. 4 Abs. 3 des Richtlinienentwurfs zur WarenK-RiL129 wurde noch lapidar auf die Kenntnis des Verbrauchers von der negativen Abweichung abgestellt. In der finalen Fassung der WarenK-RiL fand sich schließlich die Formulierung, dass der Verbraucher über die negative Abweichung in Kenntnis gesetzt wurde. Die Verschärfung der Anforderungen an die Inkenntnissetzung im Rahmen der Richtliniengenese des Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL 123

Hervorhebungen durch den Verfasser. Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (83) zu Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL. 125 Ring, Schuldrechtsreform, 2022, S. 233; ferner Schreier/Michels, RDi 2022, 381 (384); Biermann, DAR 2022, 134. Siehe auch Schulze/Staudenmayer/Staudenmayer, EU Digital Law, Art. 8 Rn. 164 für den inhaltsgleichen Art. 8 Abs. 5 DI-RiL; S. Lorenz, NJW 2021, 2065 (2073); Ring, ZAP 2021, 907 (921). 126 Schulze/Staudenmayer/Staudenmayer, EU Digital Law, Art. 8 Rn. 164. 127 Siehe hierzu Art. 4 Abs. 3 des Richtlinienentwurfs COM (2017) 637 final, S. 24; ebenso die vorherige Fassung COM (2015) 635 final, S. 30. 128 Schulze/Staudenmayer/Staudenmayer, EU Digital Law, Art. 8 Rn. 164. 129 Siehe COM (2017) 637 final, S. 24. 124

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deuten ebenfalls darauf hin, dass der Verkäufer den Verbraucher aktiven unterrichten muss.130 Diese Unterrichtung durch den Verkäufer muss nach dem Wortlaut des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB schließlich eigens und in zeitlicher Hinsicht vor der Abgabe der Willenserklärung des Verbrauchers auf Abschluss des Kaufvertrags erfolgen. Was sich konkret hinter dem Begriff eigens verbirgt, geht weder aus den nationalen Gesetzgebungsmaterialien noch aus der WarenK-RiL eindeutig hervor und ist daher auslegungsbedürftig. Semantisch kann eigens als Synonym zu besonders oder extra angesehen werden.131 Dieses Verständnis legt augenscheinlich auch der deutsche Gesetzgeber zugrunde, wenn er auf die englische oder auf die französische Sprachfassung der WarenK-RiL rekurriert,132 die von „specifically“ beziehungsweise „spécifiquement“ sprechen. Nach dem Schutzzweck von Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL soll die Inkenntnissetzung dem Verbraucher unmittelbar und eindeutig vor Augen führen, inwiefern die konkrete Sache negativ von den objektiven Anforderungen abweicht und ihn somit von dem Risiko einer unerkannten negativen Beschaffenheitsabweichung befreien. Das Erfordernis der „eigens“ erfolgten Inkenntnissetzung verfolgt somit eine Transparenz- und Klarstellungsfunktion.133 Diesem Anliegen folgend wird in den Gesetzgebungsmaterialien des deutschen Gesetzgebers ausdrücklich ein „Mehr“ im Vergleich zu der Übermittlung der anderen vorvertraglichen Informationen verlangt. Um dem seitens des Gesetzgebers geforderten „Mehr“ Rechnung zu tragen, ist der Verkäufer dazu angehalten, dem Verbraucher die spezifische negative Beschaffenheitsabweichung der konkreten Kaufsache unmittelbar und eindeutig zur Kenntnis zu bringen.134 Dieser Maßstab findet ferner in den Gesetzgebungsmaterialien zu § 327h BGB eine Stütze, worin ebenfalls eine ausdrückliche Informierung des Verbrauchers verlangt wird.135 Die Inkenntnissetzung muss deshalb in einer prononcierten Art und Weise erfolgen, die die negative Beschaffenheitsabweichung gegenüber dem Verbraucher unmissverständlich und transparent zum Ausdruck 130

Ebenso die englische Fassung der WarenK-RiL „[…] the consumer was specifically informed […]“. 131 Siehe hierzu https://www.duden.de/rechtschreibung/eigens. 132 BT-Drs. 19/27424, S. 42. 133 In diese Richtung auch Schulze/Staudenmayer/Staudenmayer, EU Digital Law, Art. 8 Rn. 164. Insofern zur Modellnorm des Art. 99 Abs. 3 CESL Schulze/Zöll, CESL, Art. 99 Rn. 27. In Erwägungsgrund 49 S. 2 und Erwägungsgrund 53 S. 6 DI-RiL, die sich beide auf den zu Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL inhaltsgleichen Art. 8 Abs. 5 DI-RiL beziehen, wird das Wort „eigens“ mit „ausdrücklich“ gleichgesetzt. Die Verwendung des Wortes „ausdrücklich“ lässt das hiesige Transparenz- und Klarstellungserfordernis noch stärker zum Vorschein kommen. Auch wenn eine entsprechende Gleichsetzung in der WarenK-RiL fehlt, ist dennoch davon auszugehen, dass die Begriffe „ausdrücklich“ und „eigens“ auch hier gleichzusetzen sind. 134 Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (83). 135 Zu den Bestimmungen des Gesetzgebers in der Parallelnorm des § 327h BGB, BTDrs. 19/27653, S. 61.

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3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

bringt, sodass dieser infolgedessen eine aufgeklärte Entscheidung für oder gegen den Abschluss dieser Vereinbarung treffen kann.136 Diesen Erfordernissen zufolge kommt dem Verbraucher nach der Idealvorstellung der Richtlinie und in der Folge auch des deutschen Gesetzgebers die Position eines passiven Informationsempfängers zu, während der Verkäufer eine aktive Rolle einnimmt. Daraus folgt, dass eine adäquate Unterrichtung im Sinne der Norm nur dann erfolgt ist, wenn der Verbraucher ohne weitere Eigeninitiative in die Lage versetzt wird, von der negativen Abweichung Kenntnis zu nehmen. Ein lapidarer Verweis des Verkäufers auf eine in seinen AGB enthaltene Regelung, die die SollBeschaffenheit unter die objektiven Anforderungen absenkt, reicht hierfür nicht aus, da hierdurch eine im Bewusstsein der negativen Abweichung erfolgende Kaufentscheidung des Verbrauchers vereitelt wird.137 Ebenso wenig reicht eine Auflistung der negativen Abweichungen in der Produktbeschreibung aus, um dem Erfordernis der „eigens“ erfolgten Inkenntnissetzung hinreichend Rechnung zu tragen.138 Blickt man wiederum auf den stationären Gebrauchtwagenhandel, dürfte ferner auch die bloße Vorlage eines Gutachtens, das entsprechende negative Beschaffenheitsabweichungen aufführt, nicht ausreichen, um den Verbraucher „eigens“ über die negative Abweichung von der Normalbeschaffenheit zu unterrichten. Hier erfolgt keine unmittelbare und eindeutige Unterrichtung über die negativen Beschaffenheitsabweichungen, sondern der Verbraucher muss selbst anhand des Gutachtens nachvollziehen, welche Defizite die Sache aufweist. Um dem Schutzzweck der Norm Rechnung zu tragen, müsste der Verkäufer dem Verbraucher den Inhalt der AGB oder des Gutachtens vielmehr genauer darlegen. (c) Aufklärung von dritter Seite Der Wortlaut des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB lässt die Person des Unterrichtenden offen, ebenso wie Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL. Damit könnte die Unterrichtung des Verbrauchers über die negative Abweichung grundsätzlich auch durch Dritte, etwa Verbraucherschutzorganisationen, erfolgen.139 Hiergegen spricht jedoch Erwägungsgrund 53 S. 6 DI-RiL, der sich auf den zu Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL inhaltsgleichen Art. 8 Abs. 5 DI-RiL bezieht. Dieser bürdet die Aufgabe der Inkenntnissetzung ausdrücklich dem Unternehmer auf. Zwar enthalten die Erwä136

Der Sache nach auch Roth-Neuschild, ITRB, 2021, 210 (215). Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (120); Weißensteiner, ZfRV 2019, 199 (202). So auch der Referentenentwurf des BMJV zur WarenK-RiL, welcher die Verortung einer negativen Beschaffenheitsabweichung in AGB ausdrücklich als nicht ausreichend deklarierte. Siehe insofern https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RefE_Warenkaufrichtli nie.pdf?__blob=publicationFile&v=3. 138 BT-Drs. 19/27424, S. 42. 139 Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (83) mit Blick auf Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL. Dieser verweist mit Blick auf die beweisrechtliche Dimension ebenfalls auf die oftmals geringe praktische Relevanz. 137

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gungsgründe der WarenK-RiL keine dem Erwägungsgrund 53 S. 6 DI-RiL vergleichbare Aussage. Es ist jedoch vor dem Hintergrund der Parallelität beider Richtliniennormen nicht ersichtlich, warum diese Erwägung im Rahmen des Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL und folglich bei der Auslegung des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB nicht ebenso gelten oder anders ausgelegt werden sollte. Zugleich wird hiermit im deutschen Recht ein systematischer Gleichlauf zwischen § 327h BGB und § 476 Abs. 1 S. 2 BGB erreicht. Infolgedessen hat die Inkenntnissetzung durch den Verkäufer oder einer seiner Sphäre zurechenbaren Person, etwa einen Vertreter etc., zu erfolgen. Praktisch dürfte diese Frage – allein mit Blick auf die beweisrechtliche Ebene – selten auftreten, denn den Nachweis über die Inkenntnissetzung muss der Verkäufer erbringen.140 bb) Vereinbarungsbezogene Anforderungen Vereinbarungsbezogene Anforderungen im Sinne des § 476 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB, die sich auf die Modalitäten des Abschlusses einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung beziehen, sind erstens das Erfordernis der Ausdrücklichkeit und zweitens das der gesonderten Vereinbarung. (1) Das Ausdrücklichkeitspostulat (a) Anforderungen an die Ausdrücklichkeit Welche konkreten Anforderungen an das Ausdrücklichkeitserfordernis zu stellen sind, ist erneut offen. Der deutsche Gesetzgeber meint hierzu apodiktisch, dass die konkludente Vereinbarung einer negativen Beschaffenheit nicht ausreiche.141 Das Erfordernis einer ausdrücklichen Vereinbarung ist im BGB bisher unter anderem in §§ 244 Abs. 1, 271a, 312a Abs. 3 S. 1, 312d Abs. 1 S. 2, 700 Abs. 2 BGB vorgesehen. Hinter dem Erfordernis der Ausdrücklichkeit in diesen Normen steht teleologisch eine Klarstellungs- und bisweilen auch Warnfunktion.142 Um diesem Klarstellungs- und Warnerfordernis zu genügen, ist es freilich nicht erforderlich, die Zustimmung zum intendierten Vertragsinhalt wörtlich zum Ausdruck bringen. 140 Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (83). 141 BT-Drs. 19/27424, S. 42. 142 Zu § 700 Abs. 2 BGB siehe Staudinger/Bieder (2020), BGB, § 700 Rn. 26; Erman/ Zetzsche, BGB, § 700 Rn. 5. Zu § 271a BGB siehe jurisPK/S. Overkamp/Y. Overkamp, BGB, § 271a Rn. 13. Dazu, dass diese Klarstellungs- und Warnfunktion auch hinter dem Erfordernis der Ausdrücklichkeit in Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL steht, siehe Geiger-Wieske, GPR 2020, 76 (79); Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (85); allgemein zum Ausdrücklichkeitserfordernis europarechtlich geprägter Normen Willems, NJW 2018, 1049 (1050 f.). Wendehorst sieht die Funktion des § 312a Abs. 3 S. 1 BGB in der Vermeidung von missbräuchlichen Praktiken dergestalt, dass dem Verbraucher eine Zahlungspflicht in AGB untergeschoben wird, siehe NJW 2014, 577 (579).

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3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

Ausreichend ist nach der Semantik des Wortes „ausdrücklich“ bereits vielmehr, dass der Geschäftswille des Erklärenden zum Abschluss des jeweiligen Rechtsgeschäfts unmittelbar und eindeutig zum Ausdruck kommt.143 Wenngleich die Auslegung des § 476 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB primär vor dem Hintergrund der WarenK-RiL zu erfolgen hat, lassen sich die Teloi besagter Normen nahtlos auf das dortige Element der Ausdrücklichkeit übertragen. Das in Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL und in § 476 Abs. 1 S. 2 BGB enthaltene Ausdrücklichkeitspostulat verfolgt ebenso eine Klarstellungs- und Warnfunktion zugunsten des Verbrauchers.144 Diesem soll bei seiner Erklärung ins Bewusstsein gerufen werden, dass in der vorliegenden Vereinbarung ein unter den objektiven Anforderungen in § 434 Abs. 3 BGB liegender Standard vereinbart wird und ihm hieraus im Zweifel keine Gewährleistungsrechte erwachsen.145 Dafür verlangt die Norm ein unmittelbares Hervortreten des auf Abschluss einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung gerichteten Geschäftswillens. Im Gegenzug soll der Abschluss konkludenter oder gar stillschweigender negativer Beschaffenheitsvereinbarungen unterbunden werden.146 Darüber erlangt die Warn- und Schutzfunktion des Ausdrücklichkeitserfordernisses neben dem Merkmal der gesonderten Vereinbarung147 eine eigenständige Bedeutung.148 Denn selbst bei einer gesonderten Erklärung ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Geschäftswille des Verbrauchers zum Abschluss einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung nur konkludent zum Vorschein kommt.149 Eine solche Vereinbarung scheitert erst am Kriterium der Ausdrücklichkeit. Um besagter Klarstellungs- und Warnfunktion nachzukommen, muss analog zu den oben genannten Normen keine wörtliche Zustimmung zu einer negativen Beschaffenheitsabweichung erfolgen.150 Ausreichend ist ein Erklärungsakt des Verbrauchers, der unmittelbar auf dessen Geschäftswillen zum Abschluss der negativen Beschaffenheitsvereinbarung schließen lässt. Ein solcher Erklärungsakt kann nach Auffassung des europäischen und deutschen Gesetzgebers auch nonverbal erfolgen, indem der Verbraucher beispielweise im Online-Handel ein separates Kästchen 143

Insoweit zu § 700 BGB MüKo-BGB/Henssler, § 700 Rn. 18 f.; Staudinger/Bieder (2020), BGB, § 700 Rn. 26. Zu § 312a BGB siehe BeckOK-BGB/Martens, 63. Ed., § 312a Rn. 22. Siehe zu § 312d BGB MüKo-BGB/Wendehorst, § 312d Rn. 8. 144 Geiger-Wieske, GPR 2020, 76 (79); Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (85). Siehe ferner BT-Drs. 19/27424, S. 42, wonach eine wohlüberlegte Entscheidung des Verbrauchers abgesichert werden soll; hierzu dient auch das Erfordernis der Ausdrücklichkeit. Ähnlich Erwägungsgrund 36 WarenKRiL. 145 Güster/Booke, MMR 2022, 92 (94). 146 BT-Drs. 19/27424, S. 42; Ring, Schuldrechtsreform, 2022, S. 234. 147 Zu diesem Erfordernis sogleich unter § 5 IV. 4. b) bb) (2). 148 A. A. Deutschmann, NJ 2022, 14 (19). 149 Zur parallelen Situation bei § 7 Abs. 1 S. 3 VVG siehe Makowsky, ZIP 2017, 1934 (1936). 150 Ebenso Geiger-Wieske, GPR 2020, 76 (79); Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 278.

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anklickt und hierdurch seine Zustimmung zur negativen Beschaffenheitsabweichung erklärt.151 Die Auslegung, wonach es nur eines unmittelbaren Hervortretens des Geschäftswillens des Verbrauchers bedarf, deckt sich ferner mit der WarenK-RiL. Diese lässt in Erwägungsgrund 36 S. 2 ein „aktives und eindeutiges Verhalten“152 des Verbrauchers für das Zustandekommen der negativen Beschaffenheitsvereinbarung ausreichen. Der Begriff der Ausdrücklichkeit wird in diesem Erwägungsgrund zwar nicht verwendet, sondern durch ein „aktives und eindeutiges Verhalten“ umschrieben. Das entspricht jedoch der hier vertretenen Auffassung, wonach das Ausdrücklichkeitspostulat ein unmittelbares Hervortreten des Geschäftswillens des Verbrauchers fordert. Eine strengere Auslegung ist somit auch in Ansehung des Schutzzwecks von Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL nicht erforderlich. Der zu Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL parallel ausgestaltete Art. 8 Abs. 5 DI-RiL reflektiert dieses Verständnis ebenfalls.153 (b) Adressat des Ausdrücklichkeitserfordernisses Gemäß dem Wortlaut des Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL beziehungsweise § 476 Abs. 1 S. 2 BGB und den dazugehörigen Ausführungen des deutschen Gesetzgebers154 ist überdies erforderlich, dass die Vereinbarung ausdrücklich erfolgt. Nach strengem Wortlautverständnis müssten folglich beide Willenserklärungen ausdrücklich im eben erläuterten Sinne erfolgen. Demzufolge müsste auch der Verkäufer eine ausdrückliche Erklärung abgeben. Ein derart strenges Verständnis ist unter Beachtung der hinter der Norm stehenden teleologischen Gesichtspunkte jedoch nicht angezeigt. Der Wortlaut des Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL und die Gesetzesbegründung des deutschen Gesetzgebers, die ebenso von der Ausdrücklichkeit der Vereinbarung spricht,155 legen dies nicht vollständig offen. Die in § 476 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB zum Tragen kommende Klarstellungs- und Warnfunktion soll den Verbraucher schützen. Ihm sollen durch das Erfordernis der Ausdrücklichkeit die Folgen und Risiken einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung vor Augen geführt werden. Dieses Schutzes bedarf der Verkäufer nach dem Telos der Norm nicht, ist die negative Beschaffenheitsvereinbarung doch für ihn gerade vorteilhaft und ist er häufig derjenige, der eine solche Vereinbarung initiiert. Weil der Wortlaut des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB insoweit über dessen Schutzzweck hinausgeht, ist die Norm teleologisch zu reduzieren. Das Ausdrücklichkeitserfordernis ist insofern einschränkend dahingehend auszulegen, dass es nur für die Er151 152 153 154 155

Zu diesem Beispiel BT-Drs. 19/27424, S. 42; ebenso Erwägungsgrund 49 DI-RiL. Hervorhebung durch den Verfasser. Siehe insofern Erwägungsgrund 49 S. 2 DI-RiL. BT-Drs. 19/27424, S. 42. BT-Drs. 19/27424, S. 42.

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3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

klärung des Verbrauchers gilt. Die Erklärung des Verkäufers kann demgegenüber sowohl konkludent als auch stillschweigend erfolgen, indem er beispielsweise das vom Verbraucher unterschriebene Formular entgegennimmt. Diese Auslegung ist ebenfalls mit den Maßgaben der WarenK-RiL vereinbar. Dort sieht Erwägungsgrund 36 S. 2 vor, dass „[…] der Verbraucher eigens davon unterrichtet wurde und […] er ihr gesondert […] durch sein aktives und eindeutiges Verhalten zugestimmt hat.“156 Hierdurch wird illustriert, dass auch die WarenK-RiL den Verkäufer vom Ausdrücklichkeitserfordernis ausnimmt und dessen Reichweite auf den Verbraucher beschränkt. Eine einschränkende Auslegung ist an dieser Stelle daher möglich. Blickt man auf die Bestimmungen anderer verbraucherschützender Richtlinien, in denen ebensolche Ausdrücklichkeitserfordernisse enthalten sind, so spiegelt sich die vorstehende Auslegung dort entsprechend wider. Exemplarisch kann der durch die VerbrR-RiL eingeführte § 312a Abs. 3 S. 1 BGB ins Feld geführt werden.157 Die Norm setzt Art. 22 VerbrR-RiL um.158 Sie fordert, dass der Unternehmer die ausdrückliche Zustimmung des Verbrauchers einholt, wenn er Extrazahlungen über das vertragliche Entgelt hinaus vereinbaren will.159 Adressat des Ausdrücklichkeitserfordernisses ist auch hier nur der Verbraucher, da er vor unüberlegten und überraschenden Vereinbarungen dieser Art geschützt werden soll.160 Der Unternehmer wird von dem Erfordernis der Ausdrücklichkeit ausgenommen, da er nicht der Adressat von dessen Schutzzweck ist. (2) Gesonderte Vereinbarung (a) Allgemeine Bestimmungen Schließlich muss die Vereinbarung über die negative Beschaffenheitsabweichung im Vertrag gesondert vereinbart werden. Gesondert bedeutet nach Erwägungsgrund 36 S. 2 WarenK-RiL „[…] gesondert von anderen Erklärungen […]“.161 Nach den Ausführungen des deutschen Gesetzgebers ist hierfür eine besondere Hervorhebung der Vereinbarung erforderlich.162 Diese Hervorhebung muss in der Weise

156

Eine inhaltsgleiche Formulierung findet sich in Erwägungsgrund 49 S. 2 DI-RiL, der sich auf Art. 8 Abs. 5 DI-RiL bezieht, welcher gleichlaufend zu Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL ausgestaltet ist. Hervorhebungen durch den Verfasser. 157 Hierzu Willems, NJW 2018, 1049 (1051). 158 Grüneberg/Grüneberg, BGB, § 312a Rn. 4; MüKo-BGB/Wendehorst, § 312a Rn. 63 f. 159 Siehe hierzu Art. 22 S. 2 VerbrR-RiL. 160 Willems, NJW 2018, 1049 (1051). 161 Ebenso Erwägungsgrund 49 S. 2 DI-RiL, der sich auf den strukturgleichen Art. 8 Abs. 5 DI-RiL bezieht. Hervorhebung durch den Verfasser. 162 BT-Drs. 19/27424, S. 42.

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erfolgen, dass der Verbraucher sie unmittelbar wahrnehmen und in seine Kaufentscheidung einbeziehen kann.163 Auf dogmatischer Ebene muss neben der Willenserklärung, die auf den Abschluss des Kaufvertrags abzielt, noch eine gesonderte Erklärung zum Abschluss der negativen Beschaffenheitsvereinbarung abgegeben werden.164 Es ist nicht ausreichend, dass der Verbraucher mit seiner Willenserklärung auf Abschluss des Kaufvertrags zugleich auch seine Erklärung auf Abschluss der negativen Beschaffenheitsvereinbarung „in einem“ abgibt. Dem steht bereits der soeben zitierte Wortlaut von Erwägungsgrund 36 S. 2 WarenK-RiL entgegen. Der nationale Gesetzgeber legt diese dogmatische Komponente in den Gesetzgebungsmaterialien nicht vollständig offen, wenn er nur von einer „Hervorhebung“ spricht. Vielmehr ist dem Erfordernis der gesonderten Vereinbarung inhärent, dass es sich bei der Willenserklärung zum Abschluss des Kaufvertrags und der zum Abschluss der negativen Beschaffenheitsvereinbarung um zwei vom Verbraucher getrennt abzugebende Willenserklärungen handeln muss. Allein die praktische Umsetzung des Erfordernisses der gesonderten Erklärungen erfolgt durch eine Hervorhebung der negativen Beschaffenheitsvereinbarung. Eine dem § 476 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB insoweit vergleichbare Formulierung findet sich in § 309 Nr. 11 lit. a) BGB.165 Der hinter beiden Normen stehende Schutzzweck ist jedoch identisch: Durch das Erfordernis einer gesonderten Vereinbarung soll dem Verbraucher das besondere Risiko der in Geltung gesetzten Vereinbarung nochmals ins Bewusstsein gerufen werden.166 Diesen Grundgedanken auf vorliegende Konstellationen angewendet, soll dem Verbraucher auch bei der Abgabe seiner Erklärung vor Augen geführt werden, dass er den sicheren Boden des § 434 Abs. 3 BGB verlässt und sich seiner Gewährleistungsrechte im Ernstfall begibt. Es soll damit eine Praxis verhindert werden, nach der eine an versteckter Stelle enthaltene negative Beschaffenheitsvereinbarung die Rechte des Verbrauchers beschneidet.167 Das Merkmal gesondert erfüllt demnach letztlich eine Warn- und Transparenzfunktion und dient der Absicherung einer bewussten Verbraucherentscheidung. 163

So die Intention des deutschen Gesetzgebers BT-Drs. 19/27424, S. 42. Ebenso auf zwei Erklärungen abstellend, einerseits gerichtet auf den Vertragsschluss, andererseits gerichtet auf die negative Beschaffenheitsvereinbarung Pfeiffer, GPR 2021, 120 (123); die Frage zwar aufwerfend, im Ergebnis jedoch offenlassend Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (120). 165 Darauf hinweisend auch Wilke, VuR 2021, 283 (285); jurisPK/Pammler, § 476 Rn. 28; siehe auch A. Staudinger/Artz, Neues Kaufrecht, 2022, Rn. 252. 166 Zu der Warnfunktion des § 309 Nr. 11 lit. a) BGB siehe MüKo-BGB/Wurmnest, § 309 Nr. 11 Rn. 7; Staudinger/Coester-Waltjen (2019), BGB, § 309 Rn. 13; Erman/Roloff/Looschelders, BGB, § 309 Rn. 142. Siehe ferner zu der Vorgängernorm des § 11 Nr. 14 lit. a) AGBG a. F. BGHZ 148, 302 (305 f.) = NJW 2001, 3186; BGH NJW 2002, 3464. 167 Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (120); dies., in: Artz/Gsell, Verbrauchervertragsrecht und digitaler Binnenmarkt, 2018, S. 119 (123). 164

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3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

(b) Kein Formerfordernis im Sinne der §§ 126 ff. BGB Die erforderliche Hervorhebung der Vereinbarung soll nach den Vorstellungen des deutschen Gesetzgebers in erster Linie durch Visualisierung erreicht werden.168 Eine solche Visualisierung ist typischerweise bei schriftlichen oder in Textform niedergelegten Vereinbarungen gegeben. Nichtsdestotrotz sieht § 476 Abs. 1 S. 2 BGB, ebenso wenig wie Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL, kein gesetzliches Formerfordernis im Sinne der §§ 126 ff. BGB vor.169 Zwar hatte der deutsche wie auch der europäische Gesetzgeber schriftliche oder textformmäßige Vereinbarungen vor Augen, wie sich insbesondere den Materialien des deutschen Gesetzgebers entnehmen lässt.170 Gleichwohl wurde in § 476 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB kein gesetzliches Formerfordernis im Sinne der §§ 126 ff. BGB normiert. Hierfür wäre es erforderlich, dass die Norm selbst die Einhaltung eines dieser Formerfordernisse fordert.171 Im Wortlaut der Norm und den Gesetzgebungsmaterialien zu § 476 Abs. 1 S. 2 BGB fehlt es aber an einer derartigen Festschreibung. Diese folgt auch nicht aus der in der Gesetzesbegründung oftmals erwähnten „Form des § 476 Abs. 1 BGB“.172 Die in den Gesetzgebungsmaterialien vorzufindende Erwähnung der „besondere[n] Form“173 soll in diesem Kontext nur die Einhaltung eines gewissen Ablaufs für die Vereinbarung einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung zum Ausdruck bringen, nicht aber ein gesetzliches Formerfordernis im Sinne der §§ 126 ff. BGB statuieren. Demgemäß ist es den Parteien nach dem allgemeinen Grundsatz der Formfreiheit unbenommen, eine negative Beschaffenheitsvereinbarung ohne Einhaltung einer gesetzlichen Form zu treffen.174 Negative Beschaffenheitsvereinbarung können somit vor allem auch mündlich getroffen werden. (c) Konkrete Umsetzung Daran anschließend fragt sich, wie dem Tatbestandsmerkmal einer gesonderten Vereinbarung konkret Rechnung getragen werden kann. Im Hinblick auf den Online168

BT-Drs. 19/27424, S. 42. Jaensch, jM 2022, 134 (137); S. Lorenz, NJW 2021, 2065 (2073); Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (120); Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (86); zum inhaltsgleichen Art. 8 Abs. 5 DI-RiL siehe Schulze/Staudenmayer/Staudenmayer, EU Digital Law, Art. 8 Rn. 172. 170 BT-Drs. 19/27424, S. 21, 42. 171 Staudinger/Hertel (2017), BGB, § 125 Rn. 1; BeckOK-BGB/Wendtland, 63. Ed., § 125 Rn. 4. 172 Siehe etwa BT-Drs. 19/27424, S. 23. 173 BT-Drs. 19/27424, S. 24. 174 Im Ergebnis ebenso zu Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (120), Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (86). Bezogen auf den strukturgleichen Art. 8 Abs. 5 DI-RiL Schulze/ Staudenmayer/Staudenmayer, EU Digital Law, Art. 8 Rn. 172; ferner Ring, ZAP 2021, 907 (921 f.). 169

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Handel und den stationären Handel, sofern die Vereinbarung in letzterem Fall zumindest in Textform festgehalten wird, bereitet dieses Merkmal in der praktischen Anwendung weniger Probleme. Die vom Gesetzgeber geforderte besondere Hervorhebung der negativen Beschaffenheitsvereinbarung im Vertragstext lässt sich hier über eine räumliche Trennung der negativen Beschaffenheitsabweichung von sonstigen Vereinbarungen erreichen.175 Eine räumliche Trennung erfordert im stationären Handel nicht etwa die Ausfertigung zweier Urkunden.176 Dafür spricht jedenfalls andeutungsweise auch der Wortlaut des § 476 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB, wonach die Vereinbarung im Vertrag erfolgen kann. Vielmehr ist nur die Vereinbarung über die negative Beschaffenheit im Kaufvertrag gegenüber anderen Vereinbarungen visuell räumlich abzugrenzen.177 Im Online-Handel kann dieser Anforderung nach Ansicht des europäischen und des deutschen Gesetzgebers etwa über das Anklicken eines separaten Kästchens Rechnung getragen werden.178 Für das Erfordernis der gesonderten Vereinbarung reicht es in diesem Fall aus, dass dem Verbraucher visuell durch eine räumlich klar abgegrenzte Schaltfläche die Zustimmung zu der Vereinbarung verdeutlicht wird.179 Probleme bereitet das Merkmal gesondert dagegen im Falle einer mündlichen Vereinbarung im stationären Handel. Zwar ist hier eine solche – wie eben gesehen – im Einklang mit der Norm möglich,180 jedoch stellt sich dabei zwangsläufig die Frage, wie das Merkmal der gesonderten Vereinbarung in einem solchen Fall erfüllt werden soll. Insofern wird man hier von einer gesonderten Vereinbarung wohl nur dann ausgehen können, wenn die Parteien im Rahmen ihrer mündlichen Absprache eine deutliche Zäsur zwischen der Vereinbarung der negativen Beschaffenheit und den sonstigen Vereinbarungen erkennen lassen. Hierbei dürfte es sich rechtstatsächlich jedoch weitestgehend um ein theoretisches Szenario handeln. Eine solche (künstliche) Vorgehensweise wird – allein mit Blick auf die beweisrechtliche Ebene – praktisch wohl nur höchst selten vorkommen.181 Demzufolge wird zumindest die 175

Ebenso Herrler, DNotZ 2022, 481 (511); ferner auch A. Staudinger/Artz, Neues Kaufrecht, 2022, Rn. 252. 176 So auch Wilke, VuR 2021, 283 (285). Siehe auch BGHZ 148, 302 (305 f.) = NJW 2001, 3186 zu § 11 Nr. 14 lit. a) AGBG a. F., der ebenfalls auf eine gesonderte Vereinbarung abstellte und eine Vorgängernorm zu § 309 Nr. 11 lit. a) BGB darstellt, in dem dieses Erfordernis immer noch enthalten ist. Siehe zu § 309 Nr. 11 BGB Erman/Roloff/Looschelders, BGB, § 309 Rn. 142. 177 Schulze/Staudenmayer/Staudenmayer, EU Digital Law, Art. 8 Rn. 170; ferner Weißensteiner, ZfRV 2019, 199 (202 f.). 178 Zum europäischen Gesetzgeber siehe Erwägungsgrund 49 S. 3 DI-RiL, der sich auf die inhaltsgleiche Bestimmung in Art. 8 Abs. 5 DI-RiL bezieht. Siehe zu § 476 Abs. 1 S. 2 BGB BT-Drs. 19/27424, S. 42. 179 Im Ergebnis auch Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 476 Rn. 6. 180 Ebenso Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (120). 181 Anders insofern Schreier/Michels, RDi 2022, 381 (385 f.).

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3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

Textform auch im stationären Handel den praktischen Regelfall bilden.182 Von diesem Regelfall scheint implizit auch der deutsche Gesetzgeber auszugehen, wenn er in der Gesetzesbegründung nur Fälle in den Blick nimmt, in denen die Vereinbarung zumindest textformmäßig festgehalten wurde.183 Eine negative Beschaffenheitsvereinbarung wird damit jedenfalls im stationären Handel einem faktischen Formzwang unterworfen.184 Dies läuft dem hinter Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL stehenden Anliegen nach der Erhaltung der Flexibilität bei der Bestimmung der Vertragsmäßigkeit freilich entgegen.185 Die Probleme für die praktische Durchführbarkeit im stationären Handel wurzeln darin, dass der erste Richtlinienentwurf zur WarenK-RiL seinem sachlichen Anwendungsbereich nach nur Fernabsatzverträge erfasste.186 Demzufolge waren auch die Vorgängernorm des Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL speziell auf den Fernabsatz zugeschnitten. In derartigen, allem voran online abgeschlossenen, Verträgen bereitet es keine größeren Probleme, dem Erfordernis der gesonderten Vereinbarung durch das Anklicken einer gesonderten Schaltfläche zu genügen. Später wurde der sachliche Anwendungsbereich der WarenK-RiL jedoch auch auf den stationären Handel ausgeweitet.187 In diesem Zuge wurde Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL allerdings nicht auf die Bedürfnisse des stationären Handels angepasst.188 Im Ergebnis werden die Hürden an eine negative Beschaffenheitsvereinbarung damit zwar allgemein, insbesondere aber für den stationären Handel erhöht. Zugleich erscheint der Beitrag des Tatbestandsmerkmals gesondert zu einer Steigerung des Verbraucherschutzniveaus im Online-Handel ebenfalls fraglich. Wenn der Anforderung einer gesonderten Vereinbarung bereits durch das Anklicken eines Kästchens Genüge getan werden kann, dürfte der Zweck, den Verbraucher auf Risiken und die Bedeutung seiner Erklärung hinzuweisen und sein Bewusstsein dahingehend zu schärfen, vor dem Hintergrund eines sich einstellenden „Durchklickens“ regelmäßig verfehlt werden.189 182 Davon geht implizit wohl auch der deutsche Gesetzgeber aus. Die in BT-Drs. 19/27424, S. 42 enthaltenen Beispiele beziehen sich alle auf Fälle des stationären Handels, bei denen eine schriftliche Vereinbarung vorliegt. Dazu auch Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (120). Bei insofern ähnlich ausgestalteten § 309 Nr. 11 lit. a) BGB wird die schriftliche Erklärung als der praktische Regelfall angesehen und einer mündlichen gesonderten Vereinbarung kein praktischer Anwendungsbereich eingeräumt, siehe MüKo-BGB/Wurmnest, § 309 Nr. 11 Rn. 7. 183 BT-Drs. 19/27424, S. 42. 184 Der Sache nach auch Wilke, VuR 2021, 283 (285), der davon ausgeht, dass eine Vereinbarung, die nicht der Textform entspricht, in aller Regel nicht genügen wird. 185 Siehe zu diesem Regelungsanliegen Erwägungsgrund 36 S. 1 WarenK-RiL. 186 Siehe COM (2015) 635 final, S. 28. Siehe auch oben § 2 II. 3. b). 187 Dazu bereits § 2 II. 3. a). 188 Ebenso Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (120 f.); Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/ Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (86). 189 Kritisch auch Güster/Booke, MMR 2022, 92 (95); ferner Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (120 f.); Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (86).

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(d) Negative Beschaffenheitsvereinbarungen als AGB Den Gesetzgebungsmaterialien zu § 476 Abs. 1 S. 2 BGB zufolge reicht es nicht aus, die negative Beschaffenheitsvereinbarung neben zahlreichen anderen Vereinbarungen in separate AGB einzustellen.190 Das erweckt den Eindruck, es sei generell nicht möglich, negativen Beschaffenheitsvereinbarungen wirksam in AGB zu vereinbaren.191 Erhärtet wird dieser Eindruck durch eine entsprechende Formulierung im Referentenentwurf192 zu § 476 Abs. 1 S. 2 BGB und im Regierungsentwurf193 zu § 327h BGB. Nach den dortigen Ausführungen reiche die Vereinbarung einer negativen Beschaffenheit in AGB nicht aus, um dem Erfordernis einer gesonderten Vereinbarung Rechnung zu tragen.194 Die Ausführungen des Gesetzgebers sind vor dem Schutzzweck des Tatbestandsmerkmals gesondert zu betrachten, denn nur hierauf beziehen sie sich. Mit der vorstehenden Formulierung im Referenten- beziehungsweise im Regierungsentwurf soll unterdessen nur ausgedrückt werden, dass die negative Beschaffenheitsvereinbarung im Hinblick auf ihre räumliche Positionierung im Vertragstext nicht zwischen einer Vielzahl anderer AGB eingefügt werden darf.195 Das gilt selbst dann, wenn diese Vielzahl von vorformulierten Vertragsbedingungen separat von den sonstigen Vertragsbestimmungen aufgeführt ist. Es widerspräche der Warn- und Klarstellungsfunktion des Merkmals gesondert, wenn die negative Beschaffenheitsvereinbarung inmitten eines Klauselwerks positioniert und durch die Willenserklärung des Verbrauchers wirksam vereinbart werden könnte. Eine solche Praxis würde dem Verbraucher die negative Beschaffenheitsabweichung nicht hinreichend deutlich vor Augen führen, sodass eine im Bewusstsein dieser Abweichung erfolgende Willenserklärung nicht vorläge. Dass eine negative Beschaffenheitsvereinbarung in AGB vereinbart werden kann, bleibt von diesen Ausführungen allerdings unberührt.196 Der Gesetzgeber verbietet weder eine vorformulierte negative Beschaffenheitsvereinbarung im Wege eines Vorformulierungsverbots, noch statuiert er ein Gebot des individuellen Aushandelns

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BT-Drs. 19/27424, S. 42. So Giebler, DAR 2021, 673 (676); Schrader, WRP 2022, 138 (140); Ring, Schuldrechtsreform, 2022, S. 234. 192 Siehe S. 43 des Referentenentwurfs unter https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzge bungsverfahren/Dokumente/RefE_Warenkaufrichtlinie.pdf ;jsessionid=322E831 0E96D5805C7538A9130F5A61E.2_cid324?__blob=publicationFile&v=3. 193 BT-Drs. 19/27653, S. 62. 194 Riehm/Abold, CR 2021, 530 (534). 195 Vgl. auch Brönneke/Schmitt/Willburger, in: Brönneke/Föhlisch/Tonner, Das neue Schuldrecht, 2022, S. 151. 196 So auch Wendehorst, JZ 2021, 974 (977). Riehm/Abold, CR 2021, 530 (534) in Bezug auf den zu § 476 Abs. 1 S. 2 BGB inhaltsgleich ausgestalteten § 327h BGB; a. A. wohl Giebler, DAR 2021, 673 (676). 191

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3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

gemäß § 305 Abs. 1 S. 3 BGB.197 Er zielt mit den genannten Aussagen nur darauf ab, die Verortung einer formularmäßigen negativen Beschaffenheitsvereinbarung inmitten eines umfassenden Klauselwerks zu verhindern, nicht aber, eine formularmäßige negative Beschaffenheitsvereinbarung als solche zu verbieten. Die Möglichkeit einer formularmäßigen negativen Beschaffenheitsvereinbarung läuft ferner nicht dem Schutzzweck des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB zuwider. Denn selbst wenn die negative Beschaffenheit formularmäßig vereinbart wird, muss sie dennoch die Erfordernisse des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB wahren. Sie muss insbesondere gesondert, also isoliert und in hervorgehobener Weise, in den Vertrag eingefügt werden. Infolge der informationsbezogenen Anforderungen muss der Verkäufer dem Verbraucher den Klauselinhalt ferner spezifisch darlegen. Hierüber wird eine im Bewusstsein der negativen Beschaffenheitsabweichung erfolgende Kaufentscheidung des Verbrauchers abgesichert. Der Schutzzweck der Norm wird somit auch in den Fällen nicht angetastet, in denen die negative Beschaffenheitsvereinbarung ihrer Rechtsnatur nach eine AGB darstellt. Damit scheidet mangels verdeckter Regelungslücke eine teleologische Reduktion des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB aus, nach der nur individualvertragliche negative Beschaffenheitsvereinbarungen im Verbrauchsgüterkauf statthaft sind.198 Die Zulässigkeit formularmäßiger negativer Beschaffenheitsvereinbarungen lässt sich ferner aus den Erwägungsgründen des europäischen Gesetzgebers zu Art. 8 Abs. 5 DI-RiL ableiten. Nach den dortigen Ausführungen, die sich der deutsche Gesetzgeber für § 476 Abs. 1 S. 2 BGB zu eigen macht,199 ist den Anforderungen des Merkmals gesondert Genüge getan, wenn der Verbraucher im Online-Handel ein separates Kästchen anklickt.200 Eine solche „Button-Lösung“ kommt typischerweise im Rahmen von Massengeschäften in Betracht. Hierbei wird regelmäßig eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung vorliegen, die der Unternehmer inhaltlich nicht ernsthaft zur Disposition des Verbrauchers stellt. Diesem Beispiel zufolge geht auch der europäische Gesetzgeber davon aus, dass negative Beschaffenheitsvereinbarungen formularmäßig vereinbart werden können.201 Da Art. 8 Abs. 5 DI-RiL und der hinter § 476 Abs. 1 S. 2 BGB stehende Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL parallel ausgestaltet sind, kann diese Erwägung zu Art. 8 Abs. 5 DI-RiL auch auf Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL übertragen werden. Darüber ist sie zugleich bei der Auslegung des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB zu berücksichtigen, wie auch der deutsche Gesetzgeber mit seiner dahingehenden Bezugnahme in den Ge197 Vgl. zur parallel ausgestalteten Frage bei § 7 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 VVG, Makowsky, ZIP 2017, 1934 (1935 f.). 198 Wiederum zur ähnlich gelagerten Frage bei § 7 Abs. 1 S. 3 Hs. 2 VVG, Makowsky, ZIP 2017, 1934 (1936). 199 Siehe BT-Drs. 19/27424, S. 42. 200 Erwägungsgrund 49 S. 3 DI-RiL. 201 Der Sache nach auch Riehm/Abold, CR 2021, 530 (534); siehe ferner Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (85).

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setzgebungsmaterialien erkennen lässt. Es ist somit ohne Weiteres möglich, eine negative Beschaffenheitsvereinbarung in AGB zu vereinbaren. Um dem Erfordernis gesondert Rechnung zu tragen, muss ihr dabei eine isolierte und deutlich hervorgehobene Stellung im Vertrag zukommen. cc) Folge: Legitimierung eines widersprüchlichen Verhaltens? (1) Darstellung der Problemlage Im Zuge der Umsetzung der WarenK-RiL wurde der Ausschlusstatbestand des § 475 Abs. 3 S. 2 BGB um § 442 BGB ergänzt. Demnach kommt ein Ausschluss der Gewährleistungsrechte selbst im Falle der positiven Mangelkenntnis des Verbrauchers nicht mehr in Betracht. Im Verbrauchsgüterkauf tritt nach den Ausführungen des Gesetzgebers § 476 Abs. 1 S. 2 BGB an die Stelle des § 442 BGB.202 Diese Änderung der bisherigen Rechtslage ist auf einen Unterschied zwischen der VerbrGK-RiL und der WarenK-RiL zurückzuführen: Unter Geltung der VerbrGKRiL sah der hinter § 442 Abs. 1 BGB stehende Art. 2 Abs. 3 VerbrGK-RiL einen Ausschluss der Gewährleistungsrechte infolge der Mangelkenntnis auch im Verbrauchsgüterkauf vor. Der WarenK-RiL ist eine derartige Bestimmung dagegen fremd. Ausweislich der Entsprechungstabelle im Anhang der WarenK-RiL tritt Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL die Nachfolge von Art. 2 Abs. 3 VerbrGK-RiL an.203 Wegen des vollharmonisierenden Charakters der WarenK-RiL muss diese Änderung auch im nationalen Recht Berücksichtigung finden. Folglich kann der Verkäufer seiner Gewährleistungshaftung auch im Falle positiver Mangelkenntnis des Verbrauchers nur dann entgehen, wenn er die Anforderungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB einhält.204 Er ist daher im Falle der positiven Mangelkenntnis des Verbrauchers auf eine negative Beschaffenheitsvereinbarung angewiesen. Dies weckt jedoch Bedenken.205 Hat etwa der erfahrene Kfz-Meister, der für den privaten Gebrauch einen Gebrauchtwagen erwerben möchte, nach einer Probefahrt oder infolge eigener Untersuchungen eines gebrauchten Kfz positive Kenntnis über den Defekt eines bestimmten Teils, wodurch die Ist-Beschaffenheit unter die objektiven Anforderungen sinkt, so ist durchaus fraglich, wie diese Konstellation mit Blick auf das Kaufgewährleistungsrecht zu behandeln ist, wenn den Erfordernissen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB nicht genügt wurde. 202

BT-Drs. 19/27424, S. 28 f. Siehe ebenso Schörnig, MDR 2021, 1097 (1100); Salzig, notar, 2021, 403 (405); Jaensch, jM 2022, 134 (137). 203 So auch Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (95); Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (121). 204 Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 277, 239 f.; Schulze/Staudenmayer/Staudenmayer, EU Digital Law, Art. 8 Rn. 162; Harke, GPR 2021, 129 (132); Biermann, DAR 2022, 134. 205 Kritisch auch Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (121); ebenso Wilke, BB 2019, 2434 (2439 f.).

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Dem Verkäufer ist insofern die Berufung auf eine negative Beschaffenheitsvereinbarung verwehrt. Gleiches gilt nach § 475 Abs. 3 S. 2 BGB für den Rückgriff auf § 442 Abs. 1 BGB. Im Ergebnis stünden dem Verbraucher die Gewährleistungsrechte zu.206 Dem Verbraucher diese Rechte deshalb zuzugestehen, weil den Erfordernissen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB nicht hinreichend Rechnung getragen wurde, obwohl er die Abweichung von den objektiven Anforderungen positiv erkannt hat, erscheint nur schwer hinnehmbar.207 Damit ginge in der Sache die Legitimierung eines widersprüchlichen Verbraucherverhaltens einher. Der Verbraucher ist indes nicht schutzwürdig, wenn er den Mangel einer Sache positiv kennt, hierfür eventuell sogar einen Preisnachlass erhält, sie aber dennoch sehenden Auges kauft und anschließend auf seine Gewährleistungsrechte wegen des bekannten Mangels insistiert.208 In der Literatur wird der vorstehenden Problematik bisweilen in der Weise begegnet, dass bei der Mangelkenntnis des Verbrauchers bereits von vornherein eine Absenkung der objektiven Anforderungen des § 434 Abs. 3 BGB auf einen geringeren Standard angenommen wird.209 In der Folge bedürfe es keiner qualifizierten Abbedingung im Sinne des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB mehr, da bereits keine negative Abweichung von den objektiven Anforderungen vorliege.210 Dahinter verbirgt sich der Gedanke, dass auch ein durchschnittlicher Verbraucher von einer Sache nicht die Beschaffenheit erwarten kann, deren Nichtvorliegen für ihn offenkundig ist.211 Eine dahingehende Erwartung des Verbrauchers sei nicht schutzwürdig.

206 Siehe insofern bereits zum Richtlinienentwurf COM (2015) 635 final Maultzsch, JZ 2016, 236 (241); Stiegler/Wawryka, BB 2016, 903 (906); Schmidt-Kessel/Erler/Grimm/ Kramme, GPR 2016, 54 (66); kritisch zu diesem Ergebnis Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (121); ebenso Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (95); Weiß, ZVertriebsR 2021, 208 (215). 207 So auch Schopper, in: Wendehorst/Zöchling-Jud, Am Vorabend eines gemeinsamen europäischen Kaufrechts, 2012, S. 107 (124) zu Art. 104 CESL, bei dem sich dieselbe Problemlage ergab. 208 So der Grundgedanke des § 442 BGB, siehe Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 442 Rn. 1; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB § 442 Rn. 1; Erman/Grunewald, BGB, § 442 Rn. 1. 209 Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (121); Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/ZöchlingJud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (95 f.) zu Art. 7 Abs. 5 WarenKRiL; im Hinblick auf das deutsche Recht Harke, GPR 2021, 129 (132). 210 Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (121); Harke, GPR 2021, 129 (132); Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (95 f.). 211 Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (121); Harke, GPR 2021, 129 (132); Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019, S. 63 (95 f.).

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(2) Würdigung Das aufgezeigte Ergebnis ist de lege lata aufgrund einer bewussten legislatorischen Entscheidung auf europäischer Ebene jedoch hinzunehmen.212 Nach der Konzeption der WarenK-RiL ist dem Verbraucher die Berufung auf seine Gewährleistungsrechte nur versagt, wenn die Parteien eine den Anforderungen des Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL genügende Vereinbarung getroffen haben. Das ergibt sich einerseits aus der Normgenese. Denn die vorstehende Entwicklung zeichnete sich bereits in Art. 104 CESL ab213 und setzte sich in den Richtlinienentwürfen zur WarenK-RiL fort.214 Ein Ausschluss der Gewährleistungsrechte aufgrund von Mangelkenntnis war dort bereits nicht mehr vorgesehen. Die finale WarenK-RiL reiht sich in diese Entwicklung ein. Obgleich dem europäischen Gesetzgeber die vehemente Kritik etwa an Art. 104 CESL bewusst war,215 sah er in der finalen WarenK-RiL von einem Ausschluss der Gewährleistungsrechte im Fall der Mangelkenntnis bewusst ab. Stattdessen sieht er die Gewährleistungsrechte nur im Falle einer den spezifischen Anforderungen genügenden negativen Beschaffenheitsvereinbarung als ausgeschlossen an. Dieses Ergebnis fügt sich weiterhin in den Umstand ein, dass die WarenK-RiL das Verbraucherschutzniveau gegenüber der VerbrGK-RiL nochmals anhebt.216 Einen Ausschluss der Gewährleistungsrechte nur noch unter Einhaltung der Anforderung des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB anzuerkennen, leistet einen Beitrag zur Intensivierung des Verbraucherschutzes. Daher spricht auch der Schutzzweck der WarenK-RiL gegen einen Ausschluss der Gewährleistungsrechte im Falle der bloßen Mangelkenntnis. Daneben ist dem Verkäufer ebenso die Berufung auf den hinter § 442 Abs. 1 BGB stehenden Grundgedanken des venire contra factum proprium217 verwehrt.218 Ein Durchgreifen des § 242 BGB würde die in § 475 Abs. 3 S. 2 BGB getroffene Wertentscheidung unterlaufen und zu einer faktischen Anwendung des § 442 Abs. 1 BGB im Verbrauchsgüterkauf führen. Dadurch würde § 475 Abs. 3 S. 2 BGB

212

Maultzsch, JZ 2016, 236 (241); Stiegler/Wawryka, BB 2016, 903 (906) zum Richtlinienentwurf COM (2015) 635 final. 213 Dazu S. Lorenz, AcP 212 (2012), 702 (739); Schopper, in: Wendehorst/Zöchling-Jud, Am Vorabend eines gemeinsamen europäischen Kaufrechts, 2012, S. 107 (124); Gsell, in: Schulte-Nölke/Zoll/Jansen/Schulze, Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, 2012, S. 229 (246 f.). 214 Maultzsch, JZ 2016, 236 (241); kritisch Zöchling-Jud, GPR 2019, 115 (121). 215 S. Lorenz, AcP 212 (2012), 702 (739); Schopper, in: Wendehorst/Zöchling-Jud, Am Vorabend eines gemeinsamen europäischen Kaufrechts, 2012, S. 107 (124). 216 Siehe Erwägungsgrund 10 S. 2 WarenK-RiL. 217 Dazu, dass der Ausschluss der Gewährleistungsrechte gemäß § 442 Abs. 1 S. 1 BGB auf den Gedanken des venire contra factum proprium zurückzuführen ist, siehe BGH NJW 2012, 2793 (2795) Rn. 22; MüKo-BGB/Westermann, § 442 Rn. 1; BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 442 Rn. 2; zur Vorgängernorm des § 460 S. 1 BGB a. F. siehe BGH NJW 1989, 2050 f. 218 Anders Harke, GPR 2021, 129 (132); ähnlich Giebler, DAR 2021, 673 (675).

202

3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

ausgehöhlt.219 Überdies liefe eine derartige Handhabung der – soeben dargelegten – Konzeption der WarenK-RiL zuwider, nach der eine Verkürzung der Gewährleistungsrechte des Verbrauchers nur möglich sein soll, wenn die Anforderungen des Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL eingehalten werden. Auch der Ansatz, der infolge der positiven Kenntnis des Verbrauchers ein Absinken der objektiven Anforderungen annimmt, verfängt nicht. Zum einen würde eine derartige Absenkung den Regelungsgehalt des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB aushöhlen und eine beim Verbraucher vorhandene Mangelkenntnis wiederum gewährleistungsausschließend berücksichtigen. Dies soll jedoch mit § 475 Abs. 3 S. 2 BGB und der korrespondierenden Einführung des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB gerade unterbunden werden.220 Zum anderen findet eine Absenkung der objektiven Anforderungen in § 434 Abs. 3 BGB im Falle positiver Mangelkenntnis keine Stütze im Gesetz. Das wird bei näherer Betrachtung des § 442 Abs. 1 BGB deutlich. Die Norm schneidet dem Käufer nur die Berufung auf seine Gewährleistungsrechte im Falle der Mangelkenntnis ab. Sie selbst spricht aber gleichwohl von einem „Mangel“. Das bedeutet, dass die bloße Mangelkenntnis nichts an der grundsätzlichen Mangelhaftigkeit der Sache ändert. Durch § 442 Abs. 1 BGB wird dem Käufer vor dem Hintergrund von Treu und Glauben nur die Berufung auf seine Gewährleistungsrechte auf der Grundlage eines ihm zuvor schon bekannten Mangels versagt. Auf die vorgelagerte Frage nach der Mangelhaftigkeit der Sache als solcher hat die Norm allerdings keinen Einfluss. Die Mangelkenntnis wirkt sich somit nicht in modifizierender Weise auf die von einem durchschnittlichen Käufer zu erwartende Beschaffenheit der Kaufsache aus. Zudem sind auch Fälle denkbar, in denen der Käufer trotz Mangelkenntnis auf den Erhalt einer den objektiven Anforderungen dieser Referenzgattung entsprechenden Sache vertrauen darf. Hatte der Kfz-Meister in dem obigen Beispiel mit dem Verkäufer vereinbart, dass der von ihm erkannte und behebbare Mangel vor Gefahrübergang beseitigt wird, so ist seine Erwartung auf den Erhalt eines den objektiven Anforderungen der Referenzgattung entsprechenden Kfz gerichtet. Kommt der Verkäufer dem nicht nach, ist dem Käufer die Berufung auf seine Gewährleistungsansprüche trotz bestehender Mangelkenntnis nicht verwehrt. Soll dem Verbraucher die Berufung auf seine Gewährleistungsrechte nach Umsetzung der WarenK-RiL abgeschnitten werden, so setzt dies auch bei verbraucherseits positiv erkannten Mängeln die Einhaltung der Anforderungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB voraus. Der Verbraucher muss hierüber eigens unterrichtet werden und dieser negativen Abweichung ausdrücklich und gesondert zustimmen. Dem Verkäufer ist die Einhaltung besagter Voraussetzungen auch bei dieser Sachlage zumutbar.

219 220

Siehe BT-Drs. 19/27424, S. 28 f.; ähnlich Salzig, notar, 2021, 403 (405). BT-Drs. 19/27424, S. 28.

§ 5 Negative Beschaffenheitsvereinbarungen

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Letzten Endes sind die Gewährleistungsrechte des Verbrauchers im Verbrauchsgüterkauf nach der gesetzlichen Konzeption auch im Falle der positiven Mangelkenntnis im Sinne des § 442 Abs. 1 BGB eröffnet, sofern nicht die Anforderungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB eingehalten wurden.221 Damit geht eine potenzielle Erweiterung der Verkäuferhaftung gegenüber dem durch die VerbrGK-RiL geprägten Kaufrecht und mitunter eine gesetzliche Legitimierung eines an sich widersprüchlichen Verhaltens auf Verbraucherseite einher. Der Verkäufer ist daher dazu angehalten, besonders penibel auf die Einhaltung der Voraussetzungen in § 476 Abs. 1 S. 2 BGB zu achten. c) Rechtspolitische Kritik Sowohl § 476 Abs. 1 BGB a. F. und der dahinterstehende Art. 7 VerbrGK-RiL222 als auch Art. 99 Abs. 3 CESL223 sahen sich starker rechtspolitischer Kritik seitens der Literatur ausgesetzt. Die Kritiker stützten sich darauf, dass der Verbraucher durch das Verbot von Haftungsausschlüssen im Verbrauchsgüterkauf zwar von der Risikotragung unentdeckter Mängel befreit werde. Dadurch werde ihm aber die Möglichkeit wirtschaftlich sinnvoller – da eventuell mit einem Preisnachlass verbundener – Risikogeschäfte genommen.224 Dieses Verbot von Risikogeschäften wurde als ein massiver Eingriff in die Vertragsfreiheit und als Entmündigung des Verbrauchers aufgefasst.225 Art. 99 Abs. 3 CESL wurde unter dem Gesichtspunkt kritisiert, dass mit dessen erhöhten Anforderungen ein faktisches Verbot negativer Beschaffenheitsvereinbarungen im Verbraucherkaufvertrag des CESL intendiert werde.226 Die zu den Vorgängernormen kundgetane Kritik wird auch im Hinblick auf die geltenden Normen des Art. 7 Abs. 5 WarenK-RiL und § 476 Abs. 1 S. 2 BGB nicht abreißen.227 Die negative Beschaffenheitsvereinbarung wird unter deren Geltung 221 Maultzsch, JZ 2016, 236 (241); Stiegler/Wawryka, BB 2016, 903 (906) zum Richtlinienentwurf. 222 MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 10; ders., in: FS Westermann, 2008, S. 415 (417); Schinkels, ZGS 2003, 310 (316); zu Art. 7 Abs. 1 VerbrGK-RiL Canaris, AcP 200 (2000), 273 (363 f.); Adomeit, JZ 2003,1053 (1054). Zum Gerechtigkeitsgehalt dieser Gewährleistungsvorschriften Drexl, in: FS Sonnenberger, 2004, S. 779 (787). 223 Hierzu S. Lorenz, AcP 212 (2012), 702 (732); ders., LMK 2008, 249603; Gsell, in: Schulte-Nölke/Zoll/Jansen/Schulze, Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, 2012, S. 229 (239, 243). 224 Adolphsen, in: FS Schapp, 2010, S. 1 (11); S. Lorenz, in: FS Westermann, 2008, S. 415 (417). 225 MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 10; ders., in: FS Westermann, 2008, S. 415 (417); Schinkels, ZGS 2003, 310 (316); zu Art. 7 Abs. 1 VerbrGK-RiL Canaris, AcP 200 (2000), 273 (363 f.); Adomeit, JZ 2003,1053 (1054). 226 Hierzu S. Lorenz, AcP 212 (2012), 702 (732); Gsell, in: Schulte-Nölke/Zoll/Jansen/ Schulze, Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, 2012, S. 229 (239). 227 Dazu bereits Kupfer/Weiß, ZVertriebsR, 2021, 21 (24); Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 292.

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3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

noch stärker reguliert als in Art. 99 Abs. 3 CESL und den Entwürfen zur WarenKRiL. Durch die gegenüber Art. 99 Abs. 3 CESL gesteigerten Voraussetzungen an eine solche Vereinbarung wird die Vertragsfreiheit der Parteien noch weitgehender eingeschränkt. Die in den Vorbildnormen bereits angedeutete paternalistische Tendenz, die dazu neigt, den Verbraucher vor sich selbst zu schützen und das Prinzip der Selbstverantwortung einschränkt, wird im Gegenzug auf die Spitze getrieben.228 Nichtsdestotrotz handelt es sich hierbei um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers. Trotz dieser rechtspolitischen Bedenken sind die vorstehenden Aspekte und die gesetzgeberische Intention bei der Auslegung von § 476 Abs. 1 S. 2 BGB entsprechend zu respektieren. Insofern wird sich auf dieser Ebene im Vergleich zu § 476 Abs. 1 BGB a. F. nichts ändern, wenngleich sich die rechtspolitische Kritik fortsetzen wird.

V. Negative Beschaffenheitsvereinbarungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen Negative Beschaffenheitsvereinbarungen können formularmäßig vereinbart werden.229 Hierbei sind die Maßgaben des AGB-Rechts in den §§ 305 ff. BGB zu beachten.230 Die AGB-rechtliche Bewertung negativer Beschaffenheitsvereinbarungen soll nachfolgend dargestellt werden. Hierbei konzentrieren sich die Ausführungen auf den Bereich der Inhalts- und materiellen Transparenzkontrolle.231 1. Kontrollfähigkeit negativer Beschaffenheitsvereinbarungen Bevor eine formularmäßige negative Beschaffenheitsvereinbarung einer Inhaltskontrolle unterzogen werden kann, müsste die Kontrollfähigkeit einer solchen Klausel überhaupt möglich sein. Dabei ist zu bedenken, dass eine negative Beschaffenheitsvereinbarung auf den ersten Blick eine sog. Leistungsbeschreibung enthält, weil sie die Primärleistungspflicht des Verkäufers in § 433 Abs. 1 S. 2 BGB näher definiert.232 Unter den Begriff der Leistungsbeschreibungen fallen Vereinba228

In diesem Sinne auch Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 301 f. 229 Dies gilt auch für den Verbrauchsgüterkauf. § 476 Abs. 1 S. 2 BGB ändert daran nichts, siehe oben § 5 IV. 4. b) bb) (4). 230 Siehe zur AGB-Kontrolle negativer Beschaffenheitsvereinbarungen auch Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 87 – 170; ferner auch Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020, S. 118 – 134; Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 176 f. 231 Zu sonstigen Fragen bei der AGB-Kontrolle negativer Beschaffenheitsvereinbarungen siehe Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 87 ff. 232 Die Kontrollfähigkeit einer Beschaffenheitsvereinbarung ablehnend Ackermann, Forderungskauf, 2021, S. 196; v. Westphalen/Thüsing/Thüsing, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Leistungsbeschreibungen Rn. 8; Grüneberg/Grüneberg, BGB, § 307 Rn. 44; wohl auch

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rungen, die Art, Umfang und Güte der Leistung unmittelbar festlegen.233 Solche Klauselinhalte sind im Grundsatz nicht kontrollfähig.234 Dies folgt aus § 307 Abs. 3 S. 1 BGB, wonach die Inhaltskontrolle nur für solche Klauseln eröffnet ist, die eine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung enthält. Das erscheint bei der originären Festlegung der Qualitätsanforderungen an die Primärleistungspflicht des Verkäufers im Wege einer an sich leistungsbeschreibenden negativen Beschaffenheitsvereinbarung nicht zweifelsfrei. Daher könnte man negative Beschaffenheitsvereinbarungen dem kontrollfreien Bereich zuordnen. a) Keine generelle Kontrollfreiheit leistungsbeschreibender Klauseln Rechtsprechung und Literatur weisen unterdessen einstimmig darauf hin, dass nicht jede die Hauptleistungspflicht beschreibende oder näher ausgestaltende Klausel zugleich auch eine kontrollfreie ist.235 Dieser Befund wird durch das Gesetz, beispielsweise in § 308 Nr. 1 – 4 BGB, exemplarisch belegt.236 Kontrollfähig sind nach allgemeiner Auffassung solche Klauseln, die die Hauptleistungspflicht abweichend von den gesetzlichen Bestimmungen einschränken, verändern, modifizieren oder ausgestalten.237 Die Grenzziehung zwischen einer kontrollfreien leistungsbestimmenden und einer kontrollfähigen leistungsgestaltenden Klausel ist dabei fließend und stellt letztlich eine Wertungsfrage dar.238 Für deren Beantwortung wird neben der Auslegung der Klausel239 vor allem auf den Schutzzweck der Inhaltskontrolle abgestellt.240 Diese soll den Klauselgegner vor Klauseln schützen, die Schulte-Nölke, ZGS 2003, 184 (185 f.); ebenfalls kritisch Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020, S. 131 f. 233 BGHZ 220, 280 (291) Rn. 30 = NJW 2019, 1446 (1448) Rn. 30; BGH NJW 2018, 534 (535) Rn. 15; BeckOK-BGB/H. Schmidt, 63. Ed., § 307 Rn. 80; MüKo-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 13; Grüneberg/Grüneberg, § 307 Rn. 44. 234 BGH NJW 2021, 2885 (2886) Rn. 25; BGH NJW 2018, 534 (535) Rn. 15; BGH NJW 2015, 687 (689) Rn. 23; Erman/Roloff/Looschelders, BGB, § 307 Rn. 42. 235 BGH NJW 2015, 687 (688 f.) Rn. 23; BGHZ 148, 74 (78) = NJW 2001, 2635 (2636); Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 128 f.; Staudinger/Wendland (2019), BGB, § 307 Rn. 311; BeckOK-BGB/H. Schmidt, 63. Ed., § 307 Rn. 80. 236 So auch Staudinger/Wendland (2019), BGB, § 307 Rn. 311. 237 BGH NJW 2018, 534 (535) Rn. 15; BGHZ 195, 298 (307) Rn. 23 = NJW 2013, 995 (997) Rn. 23; BGH NJW 2011, 3510 (3511) Rn. 10; BGHZ 148, 74 (78) = NJW 2001, 2635 (2636); Erman/Roloff/Looschelders, BGB, § 307 Rn. 42 f.; Staudinger/Wendland (2019), BGB, § 307 Rn. 310 f.; MüKo-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 13; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Pfeiffer, AGB-Recht, § 307 Rn. 299. 238 Erman/Roloff/Looschelders, BGB, § 307 Rn. 42. Dazu auch Ackermann, Forderungskauf, 2021, S. 134 ff. 239 Darauf stellt der BGH in ständiger Rechtsprechung ab, siehe BGH NJW 2021, 2885 (2886) Rn. 25; BGH NJW 2015, 687 (689) Rn. 24; BGH NJW 2014, 1168 Rn. 17; BGHZ 198, 250 (256) Rn. 21 = NJW 2013, 3716 (3717) Rn. 21; BGHZ 195, 298 (302) Rn. 15 = NJW 2013, 995 (996) Rn. 15. 240 MüKo-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 13; Erman/Roloff/Looschelders, BGB, § 307 Rn. 42.

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3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

mangels besonderer Bedeutung nicht schon Gegenstand der Aufmerksamkeit beider Vertragsparteien waren.241 Dahinter verbirgt sich der Gedanke, dass all diejenigen Klauseln einer Inhaltskontrolle unterliegen sollen, die nicht bereits notwendiger Verhandlungsgegenstand der Parteien waren. Solche Klauseln sind dem Bewusstsein des Klauselgegners entzogen und damit potenziell geeignet, ihn durch die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit seitens des Verwenders systematisch zu benachteiligen.242 Ungeachtet aller Nuancierungen besteht zwischen Rechtsprechung und Literatur im Ergebnis jedenfalls dahingehend Einigkeit, dass der Begriff der kontrollfreien Leistungsbeschreibung restriktiv auszulegen ist, um dem Schutzzweck der Inhaltskontrolle hinreichend Geltung zu verschaffen.243 Kontrollfrei ist deshalb allein der Kernbereich der Leistungsbestimmungen. Dieser umfasst diejenigen Vereinbarungen, bei deren Fehlen der Vertrag in einer zur Nichtigkeit führenden Art und Weise unbestimmt wäre.244 Der Sache nach sind somit nur die essentialia negotii der Inhaltskontrolle entzogen.245 b) Einordnung negativer Beschaffenheitsvereinbarungen Nach diesen Maßstäben ist die Einordnung einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung als kontrollfreie oder kontrollfähige Klausel nicht zweifelsfrei. Die negative Beschaffenheitsvereinbarung definiert einerseits in unmittelbarer Weise die geschuldete Qualität der Primärleistungspflicht des Verkäufers und bezieht sich dementsprechend auf den Kernbereich des Vertrages. In der Diktion des BGH ließe sich sagen, dass sie gleichsam die Güte der Leistung festlegt und somit der Kontrollfähigkeit entzogen ist.246 Haftet man streng an diesem Verständnis und ordnet jede Klausel, die die Güte der verkäuferseitigen Leistung näher bestimmt, dem kontrollfreien Bereich zu, wäre eine formularmäßige negative Beschaffenheitsver-

241 So MüKo-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 13; Stoffels, JZ 2001, 843 (847 f.); in diese Richtung auch BGHZ 100, 157 (174) = BGH NJW 1987, 1931 (1935). 242 Erman/Roloff/Looschelders, BGB, § 307 Rn. 42; dahingehend auch Ulmer/Brandner/ Hensen/Fuchs, AGB-Recht, Teil 1, § 307 Rn. 41; Stoffels, JZ 2001, 843 (847 f.). 243 BGHZ 148, 74 (78) = NJW 2001, 2635 (2636) zu § 8 AGBG a. F., der dem heutigen § 307 Abs. 3 S. 1 BGB entspricht; ferner BGH NJW 2014, 2269 (2273) Rn. 44; BGH NJW 2011, 3510 (3511) Rn. 10; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, AGB-Recht, Teil 1, § 307 Rn. 40 f.; BeckOK-BGB/H. Schmidt, 63. Ed., § 307 Rn. 80. 244 BGHZ 200, 362 (378 f.) Rn. 44 = NJW 2014, 2269 (2273) Rn. 44; BGH NJW 2011, 3510 (3511) Rn. 10; BGHZ 148, 74 (78) = NJW 2001, 2635 (2636); BGH NJW 2011, 3510 (3511) Rn. 10; BGH NJW 2010, 1958 (1959) Rn. 20. 245 BGHZ 100, 157 (174) = BGH NJW 1987, 1931 (1935); Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, AGB-Recht, Teil 1, § 307 Rn. 40; der Sache nach auch Stoffels, JZ 2001, 843 (848). 246 BGHZ 200, 362 (378) Rn. 43 = NJW 2014, 2269 (2272) Rn. 43; BGH NJW 2010, 1958 (1959) Rn. 20.

§ 5 Negative Beschaffenheitsvereinbarungen

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einbarung in der Tat nicht kontrollfähig.247 Ferner wird durch die vertragliche Festlegung der maßgeblichen Soll-Beschaffenheit auch das vertragliche Äquivalenzverhältnis mitunter in erheblichem Maße geprägt. Man könnte sich daher auf den Standpunkt stellen, dass die Ausgestaltung dieses Verhältnisses im Wege der Beschaffenheitsvereinbarung der ureigenen privatautonomen Gestaltung der Parteien unterliegt. Die Beschaffenheitsvereinbarung bewegt sich damit jedenfalls im weiteren Umfeld des Kernbereichs der vertraglichen Vereinbarung. Stellt man ihre primärleistungsdefinierende Funktion in den Vordergrund, so erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen, sie dem kontrollfreien Bereich zuzuordnen. Wenngleich eine Beschaffenheitsvereinbarung die Qualität der Primärleistungspflicht des Verkäufers definiert und sich somit auf den Kernbereich des Vertrages bezieht, sollte sie dennoch nicht dem kontrollfreien Bereich zugeordnet werden. Dies folgt aus dem Umstand, dass eine negative Beschaffenheitsvereinbarung nicht in den Rang eines wesentlichen Vertragsbestandteils erhoben werden kann, was aber nach der herrschenden Meinung Voraussetzung für die eng verstandene Kontrollfreiheit der Klausel ist. Gäbe es keine Beschaffenheitsvereinbarung, wäre der Vertrag nicht etwa infolge von Unbestimmtheit nichtig. Die Anforderungen an die Sachmangelfreiheit ergeben sich bei dieser Sachlage nämlich aus den gesetzlichen, objektiven Anforderungen in § 434 Abs. 3 BGB. Im Falle des Fehlens oder der Unwirksamkeit einer Beschaffenheitsvereinbarung tritt an deren Stelle das dispositive Gesetzesrecht. Die Substitution einer Beschaffenheitsvereinbarung durch dispositives Gesetzesrecht spricht gegen ihre Einordnung als wesentlichen Vertragsbestandteil.248 Fehlt nämlich ein wesentlicher Vertragsbestandteil, ist der Vertrag als solcher unwirksam und wird nicht durch das gesetzliche Regelungsregime ersetzt. Anders gewendet: Ein wesentlicher Vertragsbestandteil kann bereits seiner Natur nach nicht durch dispositives Gesetzesrecht ersetzt werden. Von diesem Standpunkt aus ist eine Beschaffenheitsvereinbarung kein unabdingbarer Bestandteil des Kaufvertrags, sondern hat in Bezug auf den eigentlichen Kaufvertrag vielmehr nur eine ergänzende Funktion, indem sie die Primärleistungspflicht näher ausgestaltet. Damit bezieht sie sich zwar auf den vertraglichen Kernbereich, ist aber nichtsdestotrotz kein Teil desselben. Das ergibt sich überdies aus ihrer Beziehung zum Kaufvertrag, zu dem sie nur eine unselbstständige Nebenabrede darstellt, die vom Bestand des Kaufvertrags abhängt.249 Im Gegenzug hängt die Wirksamkeit des Kaufvertrags nicht von der Existenz einer Beschaffenheitsvereinbarung ab; sie ist kein konstitutives Element desselben. Wenn man den 247 Gegen die Kontrollfähigkeit Ackermann, Forderungskauf, 2021, S. 196; v. Westphalen/ Thüsing/Thüsing, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Leistungsbeschreibungen Rn. 8. 248 Tritt im Falle der Unwirksamkeit der Klausel das dispositive Gesetzesrecht an deren Stelle, geht auch der BGH von der Kontrollfähigkeit der Klausel aus, weil es sich dann nicht um einen wesentlichen Vertragsbestandteil handeln könne, bei dem es keine Substitution durch dispositives Gesetzesrecht gibt, siehe dazu BGHZ 130, 150 (156) = NJW 1995, 2637 (2638). Siehe auch BeckOK-BGB/H. Schmidt, 63. Ed., § 307 Rn. 81. 249 Zum Verhältnis von Beschaffenheitsvereinbarung und Kaufvertrag siehe § 2 II. 4.

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3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

Kreis der kontrollfreien leistungsbeschreibenden Klauseln in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung richtigerweise eng zieht und diesen auf die wesentlichen Vertragsbestandteile beschränkt, ist eine (negative) Beschaffenheitsvereinbarung eine kontrollfähige Klausel. Hierfür spricht zudem der Schutzzweck der Inhaltskontrolle.250 Diese soll den Klauselgegner davor schützen, durch die Inanspruchnahme der Vertragsgestaltungsfreiheit von Seiten des Verwenders unangemessen benachteiligt zu werden.251 Spräche man einer formularmäßigen negativen Beschaffenheitsvereinbarung die Kontrollfähigkeit ab, könnten die berechtigten Erwartungen des Klauselgegners an die Beschaffenheit der Sache enttäuscht und zugleich dessen gesetzliche Gewährleistungsrechte in unangemessener Weise beschnitten werden. Damit ginge jedoch die Gefahr einer systematischen Benachteiligung des Klauselgegners infolge der Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einher. Die angesprochene Gefahr droht deshalb, weil mitunter zweifelhaft sein dürfte, ob eine formularmäßige negative Beschaffenheitsvereinbarung, anders als etwa eine Preisklausel, Gegenstand der besonderen Aufmerksamkeit des Klauselgegners beim Abschluss des Vertrags ist. Gleichsam als Ausgleich dieses Aufmerksamkeitsdefizits und der damit korrespondierenden Gefahr einer unangemessenen Benachteiligung auf Seiten des Klauselgegners ist zu seinem Schutz die Inhaltskontrolle zu eröffnen. Praktisch relevant wird dieser Aspekt vor allem im unternehmerischen Rechtsverkehr, wo eine Vielzahl der Vereinbarungen in AGB enthalten ist und ein dem § 476 Abs. 1 S. 2 BGB vergleichbarer Schutzmechanismus zugunsten des Klauselgegners gerade fehlt. Ein unternehmerischer Klauselgegner ist dabei nicht per se weniger schutzwürdig als ein Verbraucher, da das angesprochene Aufmerksamkeitsdefizit und die damit verbundene Gefahr einer unangemessenen Benachteiligung bei ihm oftmals in gleicher Weise vorliegen dürfte wie bei einem Verbraucher. Die Einbeziehung negativer Beschaffenheitsvereinbarungen in den Kreis kontrollfähiger Klauseln trägt somit auch hier dem Schutzzweck der Inhaltskontrolle Rechnung.252 2. Inhaltskontrolle negativer Beschaffenheitsvereinbarungen Geht man von der Kontrollfähigkeit negativer Beschaffenheitsvereinbarungen aus, stellt sich die umstrittene Frage, anhand welcher der in §§ 307 – 309 BGB enthaltenen Normen sich die Inhaltskontrolle konkret vollzieht.253 250

Umfassend zum Schutzzweck der Inhaltskontrolle Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, 2019, S. 467 ff. 251 Erman/Roloff/Looschelders, BGB, § 307 Rn. 42; auch Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, 2019, S. 468 ff. 252 Im Ergebnis ebenso Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 141, der die Kontrollfähigkeit negativer Beschaffenheitsvereinbarungen dem Grunde nach ebenfalls zulässt. Restriktiver dagegen Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020, S. 131 f. 253 Dazu Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 141 ff.; Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen, AGB-Recht, Teil 2 (26) Kaufverträge Rn. 4; Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Kon-

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a) Klauselverbot nach § 309 Nr. 8 lit. b) aa) BGB Bei Verträgen über die Lieferung neu hergestellter Sachen sind nach § 309 Nr. 8 lit. b) aa) BGB Klauseln ohne die Möglichkeit einer abweichenden Wertung unwirksam, wenn sie die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels ausschließen. Obgleich eine negative Beschaffenheitsvereinbarung in ihrer rechtstatsächlichen Wirkung zu einem Ausschluss der Gewährleistungsrechte führt und dadurch einem Gewährleistungsrechtausschluss nahe kommt, wird die Anwendbarkeit dieser Norm auf negative Beschaffenheitsvereinbarungen in der Literatur zu Recht abgelehnt.254 Die Norm setzt eine Klausel voraus, die die Ansprüche gegen den Verwender im Falle eines bestehenden Mangels ausschließt.255 Sie setzt also eine Vereinbarung voraus, die auf Rechtsfolgenseite ansetzt und somit dem Grunde nach bereits bestehende Gewährleistungsrechte ausschließt. § 309 Nr. 8 lit. b) aa) BGB gilt deswegen – auch unter Beachtung der Normgenese und des darin zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Willens256 – nur für Gewährleistungsausschlüsse. Eine negative Beschaffenheitsvereinbarung knüpft dagegen an den Mangeltatbestand an und definiert hierüber erst, wann ein Mangel überhaupt vorliegt.257 Sie führt zwar mittelbar-faktisch zu einer Beschränkung der Gewährleistungsrechte, stellt aber keinen Gewährleistungsausschluss dar. Vereinbarungen, die die Mangelhaftigkeit der Sache auf vorgelagerter Stufe erst definieren, sind weder nach dem Wortlaut noch dem Telos des § 309 Nr. 8 lit. b) aa) BGB erfasst. Die Norm findet allerdings in den Fällen Anwendung, in denen sich die scheinbare negative Beschaffenheitsvereinbarung in Wahrheit als Haftungsausschluss entpuppt, weil es an einer konkreten Beschaffenheitsbeimessung fehlt.258 Im unternehmerischen Verkehr wäre diese Indizwirkung – § 309 findet hier wegen § 310 Abs. 1 S. 1 BGB keine direkte Anwendung – auch bei der Kontrolle innerhalb der Generalnorm des § 307 BGB zu beachten.259 zen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 225 (237); Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020, S. 130 ff. 254 Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen, AGB-Recht, Teil 1, § 309 Rn. 29; Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 146 f.; der Sache nach auch Staudinger/Coester-Waltjen (2019), BGB, § 309 Rn. 37. 255 Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen, AGB-Recht, Teil 1, § 309 Rn. 29. 256 § 309 Nr. 8 lit. b) aa) BGB trat an die Stelle von § 11 Nr. 10 lit. a) AGBG a. F., siehe BTDrs. 14/6040, S. 157 f. § 11 Nr. 10 lit. a) AGBG a. F. erfasste ebenfalls nur Gewährleistungsausschlüsse. § 309 Nr. 8 lit. b) aa) BGB sollte keine andere Bedeutung zukommen, sondern schlicht die Nachfolge des § 11 Nr. 10 lit. a) AGBG a. F. antreten. 257 Zur Unterscheidung zwischen negativer Beschaffenheitsvereinbarung und Gewährleistungsausschluss auch § 5 I. 258 Dazu § 5 II. 1. Siehe auch H. Redeker, ITRB 2022, 68 (69); Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 147. 259 Dazu auch Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 134; Tamm, Verbraucherschutzrecht, 2011, S 607 f.; Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020, S. 119. Beide weisen zu Recht darauf hin, dass § 309 Nr. 8 lit. b) aa) BGB im unternehmerischen Verkehr nur noch eine Indizwirkung bei der Gesamt-

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b) Unwirksamkeit wegen einer Abweichung vom gesetzlichen Leitbild Mangels einschlägiger Klauselverbote in §§ 308, 309 BGB zieht die Literatur für die Inhaltskontrolle negativer Beschaffenheitsvereinbarungen die Generalklausel des § 307 Abs. 1, 2 BGB heran.260 Die Anwendung des § 307 BGB ist im Ausgangspunkt schon deshalb sachgerecht, weil dieser eine Gesamtabwägung der typischen Parteiinteressen vorsieht, wobei die Besonderheiten des jeweiligen Vertragstypus sowie des Vertragspartnertypus zu berücksichtigen sind.261 aa) Normalbeschaffenheit als gesetzliches Leitbild? Nach der Generalklausel des § 307 Abs. 1 BGB sind AGB unwirksam, wenn sie den Klauselgegner unangemessen benachteiligen. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB konkretisiert den Maßstab der Unangemessenheit und erklärt im Zweifel Klauseln für unwirksam, die mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren sind.262 Eine Literaturansicht sieht ein gesetzliches Leitbild des Kaufrechts in den objektiven Anforderungen des Sachmangeltatbestandes nach § 434 Abs. 3 BGB (vormals § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB a. F.) verwirklicht. Darin werde eine gesetzliche Normalbeschaffenheit festgelegt, der die Sache nach der Konzeption des Gesetzes entsprechen müsse. Von diesem Leitbild werde mittels negativer Beschaffenheitsvereinbarungen abgewichen.263 Erkennt man die Normalbeschaffenheit als gesetzliches Leitbild an, so stellt eine Abweichung hiervon im Wege einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung jedoch auch nach dieser Auffassung nicht per se eine unangemessene Benachteiligung des abwägung in § 307 BGB Berücksichtigung entfaltet. Im Verbrauchsgüterkauf hat die Norm keinen eigenen Anwendungsbereich, sondern wird durch § 476 BGB vollständig verdrängt, siehe dazu auch BT-Drs. 14/6040, S. 157. 260 Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen, AGB-Recht, Teil 2 (26) Kaufverträge Rn. 4; Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 148 ff.; Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/ K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 225 (237); ders., ZGS 2002, 23 (31 f.). 261 MüKo-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 37; BeckOK-BGB/H. Schmidt, 63. Ed., § 307 Rn. 30 ff. 262 BeckOK-BGB/H. Schmidt, 63. Ed., § 307 Rn. 54; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Pfeiffer, AGB-Recht, § 307 Rn. 104 f. 263 Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 225 (237); ders., ZGS 2002, 23 (31 f.); eingehend auch Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 153; kritisch Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020, S. 131 f. Anders Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, § 2 Rn. 112; Tamm, Verbraucherschutzrecht, 2011, S. 608. Diese erkennen die Leitbildfunktion des § 433 Abs. 1 S. 2 BGB beim Kauf gebrauchter Sachen nicht an. Der Verweis auf § 433 Abs. 1 S. 2 BGB ist jedoch unpräzise, da es hier um eine Abweichung von § 434 Abs. 3 BGB (vormals § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB a. F.) geht. Anders auch Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen, AGB-Recht, Teil 2 (26) Kaufverträge Rn. 4, der in den hier betrachteten Fällen innerhalb des Verbrauchsgüterkaufs § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB anwendet.

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Klauselgegners dar.264 Es erhebt sich somit die Frage, wann die mit der negativen Beschaffenheitsvereinbarung einhergehende Abweichung von dem gesetzlichen Leitbild der Normalbeschaffenheit so gravierend ist, dass eine unangemessene Benachteiligung vorliegt. Nach der Literaturauffassung stelle dies eine Wertungsfrage im Einzelfall dar.265 bb) Stellungnahme (1) Ausgangspunkt: Definitionsversuche des gesetzlichen Leitbilds Der Literaturansicht liegt die Prämisse zugrunde, dass in den objektiven Anforderungen ein gesetzliches Leitbild zum Ausdruck kommt. Dies erscheint allerdings nicht zweifelsfrei. In § 433 Abs. 1 S. 2 BGB ist die Pflicht des Verkäufers enthalten, die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Diese Hauptleistungspflicht stellt zweifelsfrei ein gesetzliches Leitbild des Kaufvertrags dar. Damit ist jedoch nicht zugleich gesagt, dass § 434 Abs. 3 BGB, mithin einem Tatbestand, der diese Hauptleistungspflicht ausfüllt und näher konkretisiert, ebenfalls ein Leitbildcharakter zukommt. Bei der Frage, ob der Normierung einer gesetzlichen Normalbeschaffenheit eine Leitbildfunktion im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zukommt, ist vielmehr zwischen Kaufverträgen inner- und außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs zu unterscheiden. Zwar wurde durch die überschießende Umsetzung der WarenK-RiL ein einheitlicher Sachmangeltatbestand und im Ausgangspunkt auch eine objektiv-typisierte Normalbeschaffenheit für alle Arten von Kaufverträgen in § 434 Abs. 3 BGB normiert. Daraus folgt jedoch per se noch kein zwingender Leitbildcharakter des § 434 Abs. 3 BGB für alle Arten von Kaufverträgen.266 Vielmehr muss geprüft werden, ob die Norm in der jeweiligen Konstellation tatsächlich einen Leitbildcharakter aufweist. Dabei ist von den Definitionsversuchen des gesetzlichen Leitbildes seitens der herrschenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung auszugehen. Wenngleich hier keine einheitliche Linie erkennbar ist, so lassen sich doch gewisse Charakteristika ausmachen, anhand derer die Leitbildfunktion einer Norm zu ermitteln ist. Einer Norm kommt nach der ständigen Rechtsprechung des BGH eine Leitbildfunktion zu, wenn sie Ausfluss eines Gerechtigkeitsgebots darstellt und nicht nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht.267 Diese Abgrenzung wird in der Literatur vielfach als unsicher und untauglich kritisiert, obwohl es auch der Literatur bislang 264

So der Sache nach Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 153 f. Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 153 f. 266 Siehe in Bezug auf die VerbrGK-RiL; MüKo-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 74; BeckOKBGB/H. Schmitt, 63. Ed., § 307 Rn. 55 f.; Staudinger/Wendland (2019), BGB, § 307 Rn. 251; Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 225 (232). 267 So die ständige Rechtsprechung des BGH. Siehe exemplarisch BGH NJW-RR 2019, 1072 (1075) Rn. 26; BGH NJW 2007, 3637 (3640) Rn. 22; BGHZ 115, 38 (40) = NJW 1991, 2414 (2415). 265

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nicht gelungen ist, den Begriff des Leitbildcharakters inhaltlich klar zu konturieren. Nach ihrer Auffassung kommt einer Norm ein Leitbildcharakter zu, wenn sie dem Schutz der wesentlichen Interessen des Vertragspartners dient.268 Im Grunde genommen stellen beide Auffassungen letztlich eine wertende Betrachtung an. (2) Leitbildcharakter der objektiven Anforderungen im Verbrauchsgüterkauf § 434 Abs. 3 BGB beruht auf der Umsetzung von Art. 7 Abs. 1, 2 WarenK-RiL. Die WarenK-RiL sieht bei der Vertragsmäßigkeitsbestimmung im Grundsatz eine objektive Untergrenze der Qualitätsanforderungen vor.269 Die Implementierung einer solchen Untergrenze dient der Steigerung des Verbraucherschutzniveaus und des Schutzes berechtigter Verbraucherinteressen.270 Diese Maßgaben sind bei der Auslegung des nationalen Rechts zu berücksichtigen und spielen auch bei der Frage des Leitbildcharakters eine Rolle. Die in § 434 Abs. 3 BGB enthaltenen objektiven Anforderungen an die Normalbeschaffenheit dienen im Verbrauchsgüterkauf demnach nicht nur als Hilfstatbestände, die bei der Ermittlung der Sachmangelfreiheit in Ermangelung subjektiver Absprachen zur Anwendung kommen, sondern sie statuieren auch hier eine grundsätzliche Untergrenze der Qualitätsanforderungen, die die Kaufsache aufweisen muss. Der damit verfolgte Schutz des Verbrauchers stellt ein gesetzlich verankertes Gerechtigkeitsgebot und nicht bloß eine Zweckmäßigkeitserwägung dar. Die Geltung objektiver Anforderungen an die Sachmangelfreiheit wird im Verbrauchsgüterkauf daher als Regelfall angeordnet. Das zeigt sich auch daran, dass von den objektiven Anforderungen negativ abweichende Vereinbarungen nur noch im Ausnahmefall unter Wahrung des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB zulässig sind. Dass die Kaufsache im Verbrauchsgüterkauf im Grundsatz die objektiven Anforderungen des § 434 Abs. 3 BGB aufweisen muss, entspricht deshalb dem Leitbild des Gesetzes. Somit findet im Verbrauchsgüterkauf der Kontrollmaßstab des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB Anwendung. Die daraus resultierenden praktischen Konsequenzen sind freilich gering. Ein Verstoß gegen das gesetzliche Leitbild im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB liegt nämlich nur vor, wenn eine negative Beschaffenheitsvereinbarung die Voraussetzungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB nicht einhält. Der Grund hierfür liegt darin, dass im Verbrauchsgüterkauf von § 434 Abs. 3 BGB nach dem gesetzlichen Leitbild nur unter Einhaltung der Voraussetzungen in § 476 Abs. 1 S. 2 BGB negativ abgewichen werden kann. Dies gilt zugleich im Rahmen der AGB-Kontrolle bei § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, weswegen sie und die Einhaltung der Voraussetzungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB keine unterschiedlichen Ergebnisse zeitigen, sondern parallel laufen. Erfüllt eine negative Beschaffenheitsvereinbarung die Voraussetzungen des § 476 268

Staudinger/Wendland (2019), BGB, § 307 Rn. 248; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, AGB-Recht, Teil 1, § 307 Rn. 222; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Pfeiffer, AGB-Recht, § 307 Rn. 114; BeckOK-BGB/H. Schmidt, 63. Ed., § 307 Rn. 57. 269 Siehe § 2 II. 3. d). 270 Dazu oben § 2 II. 3. a) und § 2 II. 3. d) bb).

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Abs. 1 S. 2 BGB nicht, stellt sie zugleich einen Verstoß gegen das gesetzliche Leitbild nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar. (3) Leitbildcharakter der objektiven Anforderungen außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs Undurchsichtiger verhält sich die Sachlage außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs. Auf der einen Seite ist auch hier nicht von der Hand zu weisen, dass sich die Leistungserwartung des Käufers an die Qualität der Sache und die Anforderungen des § 434 Abs. 3 BGB regelmäßig decken werden. Damit ließe sich im Ausgangspunkt sagen, dass § 434 Abs. 3 BGB auch dem Schutz der typischen Leistungserwartungen sonstiger Käufertypen dient, weshalb man der Norm außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs ebenfalls eine Leitbildfunktion beimessen könnte. Auf der anderen Seite bilden die objektiven Anforderungen an die Sachmangelfreiheit hier – anders als es nach § 434 Abs. 1 BGB zunächst den Anschein hat – keine Untergrenze für die Qualitätsanforderungen an die Kaufsache. Sie haben außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs zuvorderst die Funktion, gesetzlich typisierte Hilfskriterien für die Bestimmung der Sachmangelfreiheit aufzustellen, wenn es an einer vorrangigen Vereinbarung fehlt. Hierfür spricht die Eingangsformulierung im Wortlaut des § 434 Abs. 3 S. 1 BGB, wonach die Sache den objektiven Anforderungen entsprechen muss, sofern nichts anderes vereinbart ist. Diese Formulierung wird nur im Falle eines Verbrauchsgüterkaufs durch § 476 Abs. 1 S. 2 BGB überlagert. Für Kaufverträge außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs folgt daraus im Gegenzug die umfassende Geltung der Vertragsfreiheit, nach der im Wege einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung frei von den objektiven Anforderungen des § 434 Abs. 3 BGB abgewichen werden kann.271 Wenn hier die freie Unterschreitbarkeit der objektiven Anforderungen in der gesetzlichen Systematik ausdrücklich angelegt ist und zugleich vom Gesetzgeber hervorgehoben wird,272 so bekräftigt dies die bloße Hilfsfunktion der objektiven Kriterien bei der Mangelermittlung in diesen Fällen. Den objektiven Anforderungen des § 434 Abs. 3 BGB kommt somit außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs nicht derselbe Stellenwert zu wie innerhalb des Verbrauchsgüterkaufs. Diese Differenzierung innerhalb der Gesetzessystematik muss zugleich bei der Frage nach der Leitbildfunktion des § 434 Abs. 3 BGB außerhalb des Verbrauchsgüterkaufrechts Berücksichtigung finden.273 Demnach kommt § 434 Abs. 3 BGB – um in der Diktion der herrschenden Meinung zu bleiben – hier wohl nur der Charakter einer Zweckmäßigkeitserwägung zu. Selbst wenn man in § 434 Abs. 3 BGB ein gesetzliches Leitbild sähe, wäre für die Inhaltskontrolle einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung wenig gewonnen. 271

Die umfassende Geltung der Vertragsfreiheit wird auch vom Gesetzgeber betont, BTDrs. 19/27424, S. 23. 272 Siehe BT-Drs. 19/27424, S. 23. 273 Diese Differenzierung kommt überdies auch in den Gesetzgebungsmaterialien zum Ausdruck, siehe BT-Drs. 19/27424, S. 23.

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Denn ein die Klauselunwirksamkeit indizierender Verstoß gegen ein gesetzliches Leitbild liegt nach allgemeiner Auffassung erst vor, wenn die Abweichung von diesem mit dem hinter der Norm stehenden Grundgedanken unvereinbar ist, was eine gewisse Schwere der Abweichung voraussetzt.274 Wo im Falle einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung die Grenze zwischen einer noch zulässigen und einer mit dem Grundgedanken des Gesetzes unvereinbaren Abweichung von § 434 Abs. 3 BGB liegt, bleibt dunkel.275 Das Gesetz lässt mit der Eingangsformulierung des § 434 Abs. 3 S. 1 BGB und dem Verweis auf die Vertragsfreiheit auch weitreichende Abweichungen von den objektiven Anforderungen ausdrücklich zu. Anders formuliert, fällt es schwer, die Unzulässigkeit einer Abweichung festzustellen, wenn gerade die gesetzliche Konzeption selbst weitreichende Abweichungen zulässt. Vorstehende Ausführungen zeigen, dass der Kontrollmaßstab des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB für die Inhaltskontrolle negativer Beschaffenheitsvereinbarungen außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs ungeeignet ist. Es kommt hierbei weniger darauf an, ob eine solche mit den Grundgedanken des Gesetzes unvereinbar ist, denn das Gesetz selbst eröffnet hier einen weiten Gestaltungsspielraum. Vielmehr ist maßgeblich, ob die in Ansehung des spezifischen Kaufvertrags gehegten zentralen Leistungserwartungen des Klauselgegners durch eine solche Gestaltung in unangemessener Weise enttäuscht oder ausgehöhlt werden. Hierfür statuiert § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB einen passgenaueren Kontrollmaßstab. c) Vertragszweckgefährdung durch negative Beschaffenheitsvereinbarungen Die Unangemessenheit einer formularmäßigen negativen Beschaffenheitsvereinbarung bestimmt sich nach den vorstehenden Ausführungen somit danach, ob mit ihr eine Vertragszweckgefährdung im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB einhergeht. Dies wird – wie vorstehend herausgestellt – vor allem bei Kaufverträgen außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs relevant. Von einer Vertragszweckgefährdung ist auszugehen, wenn durch die Klauselgestaltung die nach dem Vertragsinhalt intendierten Zwecke und die aus der Natur des Vertrags selbst folgenden Rechtspositionen des Klauselgegners ausgehöhlt werden.276 Der Schutzzweck der Norm besteht folglich darin, eine Aushöhlung der zentralen Leistungserwartungen des Klauselgegners durch die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit zu verhindern.277 Ob eine solche Aushöhlung und damit eine Gefährdung des Vertragszwecks vorliegt, bemisst sich vor allem unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Ziel- und Zwecksetzung und der berechtigten Erwartungen des Vertragspartners, die sich ih274 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Pfeiffer, AGB-Recht, § 307 Rn. 125; Grüneberg/Grüneberg, BGB, § 307 Rn. 31; Erman/Roloff/Looschelders, BGB, § 307 Rn. 26. 275 So auch Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 153. 276 BeckOK-BGB/H. Schmidt, 63. Ed., § 307 Rn. 65 f., 69; Erman/Roloff/Looschelders, BGB, § 307 Rn. 31 ff. 277 Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Pfeiffer, AGB-Recht, § 307 Rn. 132; der Sache nach auch Staudinger/Wendland (2019), BGB, § 307 Rn. 261 f.

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rerseits aus dem Inhalt und dem Zweck des konkreten Vertrages ergeben.278 Zu bedenken bleibt, dass nur Gefährdungen den Tatbestand erfüllen, die das hinreichende Potenzial aufweisen, den vertraglich verfolgten Zweck tatsächlich zu vereiteln.279 Die zentrale Leistungserwartung des Käufers, die sich aus der Natur des Kaufvertrags ergibt, ist die Lieferung einer mangelfreien Sache,280 wobei die Erwartungen an die Sachmangelfreiheit regelmäßig der in § 434 Abs. 3 BGB objektiv-typisierten Normalbeschaffenheit entsprechen werden. Eine negative Beschaffenheitsvereinbarung enttäuscht diese Leistungserwartungen des Käufers und ist daher potenziell geeignet, die mit dem Kaufvertrag verbundenen Leistungserwartungen auszuhöhlen und folglich den Vertragszweck zu gefährden. Es stellt sich im Rahmen des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB die Frage, wann eine formularmäßige negative Beschaffenheitsvereinbarung die Leistungserwartung des Käufers in Ansehung des Vertragszwecks in einer Schwere enttäuscht, dass von einer tatsächlichen Vertragszweckgefährdung und letztlich von der Unwirksamkeit der Klausel auszugehen ist. Dies lässt sich nur im Wege einer Einzelfallwertung unter besonderer Berücksichtigung der mit dem jeweiligen Kaufvertrag verfolgten Zwecke und Ziele entscheiden. Anhaltspunkte für eine Vertragszweckgefährdung bietet die Betrachtung des Kaufobjekts und eine Differenzierung zwischen dem Verkauf neuer und gebrauchter Sachen.281 Handelt es sich bei dem Kaufobjekt um eine neue Sache, so werden negative Beschaffenheitsvereinbarungen unter Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 309 Nr. 8 lit. b) aa) BGB nur zulässig sein, wenn sie zu einer unerheblichen Abweichung von der gesetzlich geschuldeten Normalbeschaffenheit führen. Der Käufer erwartet bei einer neuen Sache in aller Regel zumindest das Vorliegen der nach der Verkehrsauffassung zu beurteilenden Normalbeschaffenheit. Wird diese Leistungserwartung durch die negative Beschaffenheitsvereinbarung enttäuscht, spricht dies für eine Vertragszweckgefährdung. Eine andere Bewertung wird dagegen bei gebrauchten Sachen vorzunehmen sein. Hier entspricht es dem legitimen Interesse des Verkäufers, sein gewährleistungsrechtliches Haftungsrisiko zu begrenzen.282 Dieses Interesse ist – gerade im unternehmerischen Verkehr – auch für den Käufer erkennbar, wodurch dessen Leistungserwartungen entsprechend geprägt werden. Demzufolge wird die Leistungs278 Erman/Roloff/Looschelders, BGB, § 307 Rn. 34; Staudinger//Wendland (2019), BGB, § 307 Rn. 278; Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (14). 279 Staudinger//Wendland (2019), BGB, § 307 Rn. 278; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, AGB-Recht, Teil 1, § 307 Rn. 261 ff. BeckOK-BGB/H. Schmidt, 63. Ed., § 307 Rn. 69. Siehe hierzu auch BGH NJW 2012, 3023 (3025) Rn. 18; BGH NJW-RR 2009, 746 (748) Rn. 21. 280 MüKo-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 80; Grüneberg/Grüneberg, BGB, § 307 Rn. 101; BeckOK-BGB/H. Schmidt, 63. Ed., § 307 Rn. 70; in diese Richtung auch Tettinger, AcP 205 (2005), 1 (14). 281 In diese Richtung in Bezug auf Haftungsausschlüsse MüKo-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 80. 282 So auch Tamm, Verbraucherschutzrecht, 2011, S. 608.

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erwartung des Käufers wohl nicht durchweg dahingehend ausgeprägt sein, eine der Normalbeschaffenheit entsprechende Sache zu erlangen.283 Somit werden hier negative Beschaffenheitsvereinbarungen in wesentlich weiterem Umfang zulässig sein als bei neuen Sachen. Im Gegenzug sind die Hürden an eine durch die negative Beschaffenheitsvereinbarung bedingte Vertragszweckgefährdung hier höher. 3. Transparenzkontrolle negativer Beschaffenheitsvereinbarungen Selbst wenn man der vorstehenden Auffassung nicht folgt und die Kontrollfähigkeit negativer Beschaffenheitsvereinbarungen unter Berufung auf deren Einwirkung auf den Kernbereich des Vertrages ablehnt, unterliegt diese nach der Bestimmung des § 307 Abs. 3 S. 2 BGB dennoch der materiellen Transparenzkontrolle gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB.284 Bei Verträgen, auf die § 305 Abs. 2 BGB Anwendung findet, stellt die fehlende Transparenz bereits ein Hindernis für die Einbeziehung der Klausel in den Vertrag dar.285 Das Transparenzgebot in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB fordert vom Verwender eine möglichst klare und durchschaubare Darstellung der aus der Klausel hervorgehenden Rechte und Pflichten, in der auch die Nachteile und Belastungen verdeutlicht werden müssen.286 Beurteilungsmaßstab sind die Verständnismöglichkeiten eines Durchschnittskunden bei Verträgen der jeweiligen Art.287 Diese Transparenzanforderungen werden bei negativen Beschaffenheitsvereinbarungen gewahrt, sofern ein durchschnittlicher Käufer klar und eindeutig erkennen kann, welche Beschaffenheit konkret geschuldet ist.288 Hierfür ist die konkrete und klare Nennung der jeweiligen negativ abweichenden Merkmale erforderlich. Insbesondere generalisierenden und pauschalen negativen Beschaffenheitsvereinbarungen, die die zur Soll-Beschaffenheit erhobenen konkreten Beschaffenheits-

283 Siehe dazu MüKo-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 80 zum Haftungsausschluss im Gebrauchtwagenkauf. Dieser sieht einen Haftungsausschluss im Gebrauchtwagenkauf nicht nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB als unwirksam an, weil der Käufer die Verschaffung eines die Normalbeschaffenheit aufweisenden Kfz nicht zur zentralen Leistungserwartung des Käufers gehört. Dahingehend bereits BGHZ 74, 383 (385 ff.) = NJW 1979, 1886 ff. 284 Hierzu auch Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 176; Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020, S. 133 f.; H. Redeker, ITRB 2022, 68 (69); Schulte-Nölke, ZGS 2003, 184 (185). Allgemein dazu, dass die Transparenzkontrolle bei kontrollfreien Klauseln eröffnet ist BGHZ 214, 204 (212) Rn. 22 = NJW 2017, 2119 (2120) Rn. 22. 285 Erman/Roloff/Looschelders, BGB, § 305 Rn. 38, § 307 Rn. 19; Grüneberg/Grüneberg, BGB, § 307 Rn. 20. 286 BGH NJW-RR 2020, 112 (114) Rn. 23; BGH NJW-RR 2020, 92 Rn. 7; BGH NJW 2010, 3152 (3154) Rn. 29; ferner Erman/Roloff/Looschelders, BGB, § 307 Rn. 20. 287 BGH NJW-RR 2020, 92 Rn. 8; BeckOK-BGB/H. Schmidt, 63. Ed., § 307 Rn. 49; MüKo-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 69. 288 So auch Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 176; Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen, AGB-Recht, Teil 2 (26) Kaufverträge Rn. 4; Schulte-Nölke, ZGS 2003, 184 (185).

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merkmale nicht erkennen lassen, fehlt es demnach an der erforderlichen Transparenz.289 Bei Verbrauchsgüterkaufverträgen ist mit der Transparenzkontrolle allerdings kein Mehrgewinn neben § 476 Abs. 1 S. 2 BGB verbunden. Die Bestimmtheitsanforderungen dieser Norm decken sich mit den Transparenzerfordernissen des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, da beide Merkmale voraussetzen, dass dem Klauselgegner die geschuldete Beschaffenheit klar und eindeutig vor Augen geführt wird. Wenn eine Klausel dem in § 476 Abs. 1 S. 2 BGB verankerten Bestimmtheitserfordernis genügt, ist sie zugleich transparent im Sinne des AGB-Rechts. Beide Normen zeitigen somit keine unterschiedlichen Ergebnisse. Die Bedeutung der AGB-rechtlichen Transparenzkontrolle neben § 476 Abs. 1 S. 2 BGB ist daher gering. Außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs ist die Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB290 dagegen ein bedeutsames materielles Wirksamkeitserfordernis und zugleich ein effektives Schutzinstrumentarium zugunsten des unternehmerischen Klauselgegners. Bei der Transparenzkontrolle im unternehmerischen Rechtsverkehr gelten nicht per se niedrigere Anforderungen an die Transparenz als bei sonstigen Verträgen. Nichtsdestotrotz sind die Transparenzanforderungen an den unternehmerischen Horizont anzupassen, indem etwa Gewohnheiten und Geschäftsgebräuche nach § 310 Abs. 1 S. 2 BGB bei der Transparenzkontrolle berücksichtigt werden.291 Formularmäßig vereinbarte negative Beschaffenheitsvereinbarungen müssen damit auch im unternehmerischen Verkehr klar und eindeutig erkennen lassen, welche konkrete Soll-Beschaffenheit durch sie festgelegt wird. Zwar sind die Anforderungen an die Transparenz aufgrund der Anpassung an den unternehmerischen Horizont womöglich im Einzelfall etwas geringer. Pauschale und undurchsichtige negative Beschaffenheitsvereinbarung werden jedoch auch dem mitunter gelockerten Transparenzmaßstab nicht genügen, da sie einem Unternehmer nicht klar vor Augen führen, welche konkrete Beschaffenheit geschuldet ist.

VI. Fazit zu negativen Beschaffenheitsvereinbarungen Zieht man ein Fazit zur negativen Beschaffenheitsvereinbarung, so ergibt sich ein geteiltes Bild. Bei Kaufverträgen außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs war diese bereits unter Geltung der VerbrGK-RiL frei vereinbar. Hieran hat sich außerhalb des

289 Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 176; Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen, AGBRecht, Teil 2 (26) Kaufverträge Rn. 4; Schulte-Nölke, ZGS 2003, 184 (185). 290 Die Einbeziehungstransparenz des § 305 Abs. 2 BGB kommt im unternehmerischen Verkehr nicht zum Tragen, siehe § 310 Abs. 1 S. 1 BGB. 291 BGH GRUR 2016, 606 (608 f.) Rn. 27; Staudinger/Wendland (2019), BGB, § 307 Rn. 206.

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3. Teil: Beschaffenheitsvereinbarungen als Mittel zur Haftungsbegrenzung

Verbrauchsgüterkaufs auch nach der Umsetzung der WarenK-RiL nichts geändert. Es bleibt hier beim Grundsatz der Vertragsfreiheit. Ein anderes Bild zeichnet sich dagegen bei Verbrauchsgüterkaufverträgen ab. Während eine negative Beschaffenheitsvereinbarung unter Geltung der VerbrGKRiL ebenso ohne Weiteres vereinbar war und sich nur im Einzelfall die Abgrenzungsfrage zu einem unzulässigen Haftungsausschluss stellte, wird diese unter Geltung der WarenK-RiL wesentlich schärferen Anforderungen unterworfen. Auf die frühere Abgrenzung zwischen einer zulässigen Beschaffenheitsvereinbarung und einem unzulässigen Haftungsausschluss kommt es nicht mehr unmittelbar an, sondern es gilt einzig, die in § 476 Abs. 1 S. 2 BGB vorgesehenen Erfordernisse zu wahren. Bei der teleologischen Auslegung dieser Norm sind die unter der VerbrGKRiL herausgestellten Abgrenzungskriterien jedoch weiterhin zu berücksichtigen. Die in § 476 Abs. 1 S. 2 BGB normierten Erfordernisse statuieren einen formellen Ablaufplan, den es für den Abschluss einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung einzuhalten gilt. Die Teloi von § 476 Abs. 1 S. 2 BGB und Art. 7 Abs. 5 WarenKRiL liegt in der Zusicherung einer Käuferentscheidung im Bewusstsein der negativen Abweichung und der Vermeidung einer Risikoabwälzung auf den Verbraucher im Hinblick auf verdeckte Mängel. Prognostisch lässt sich an dieser Stelle sagen, dass die hohen Anforderungen dieser Norm, den Verkäufer in der praktischen Umsetzung vor nicht geringe Schwierigkeiten stellen werden. In AGB vereinbarte negative Beschaffenheitsvereinbarungen sind trotz ihres leistungsbeschreibenden Charakters nach den §§ 307 ff. BGB kontrollfähig. Die Wirksamkeit der Klausel ist anhand der Generalklausel des § 307 BGB im Einzelfall zu bewerten. Bei einem Verbrauchsgüterkauf kommt hierbei § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zur Anwendung, da es dem gesetzlichen Leitbild entspricht, dass eine Kaufsache die objektiven Anforderungen des § 434 Abs. 3 BGB aufweist. Eine Abweichung von diesem Leitbild ist in AGB nur wirksam, wenn die jeweilige AGB die Voraussetzungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB einhält. Somit verbleibt der AGB-Inhaltskontrolle hier neben § 476 Abs. 1 S. 2 BGB keine große Relevanz. Außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs erfolgt die Inhaltskontrolle dagegen anhand des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Dabei ist im Einzelfall zu prüfen, ob mit der formularmäßigen negativen Beschaffenheitsvereinbarung eine tatsächliche Gefährdung der mit dem jeweiligen Kaufvertrag verfolgten Zwecke und Ziele einhergeht. Der Schutz des Klauselgegners wird ferner über die Transparenzkontrolle in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB sichergestellt. Dies gilt allen voran im unternehmerischen Rechtsverkehr, während der Transparenzkontrolle bei Verbrauchsgüterkaufverträgen neben § 476 Abs. 1 S. 2 BGB keine eigenständige Rolle zukommt.

4. Teil

Die Beschaffenheitsvereinbarung im Spannungsverhältnis mit Formerfordernissen und Gewährleistungsausschlüssen § 6 Beschaffenheitsvereinbarungen im Spannungsverhältnis mit Formerfordernissen Ein in der jüngeren Vergangenheit kontrovers diskutiertes Problemfeld betrifft das Verhältnis von Beschaffenheitsvereinbarungen zu Formerfordernissen. Es soll nachfolgend in den Fokus gerückt werden.

I. Beschaffenheitsvereinbarungen in Grundstückskaufverträgen Ein Grundsatzurteil des BGH betreffend Grundstückskaufverträge ließ eine Diskussion über das Zustandekommen von Beschaffenheitsvereinbarungen bei Grundstückskaufverträgen aufflammen.1 Quintessenz dieses Urteils war, dass vorvertragliche Beschaffenheitsinformationen des Verkäufers, die nicht in die notarielle Urkunde aufgenommen wurden, nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung im Falle eines späteren Vertragsschlusses führen.2 Diese Auffassung bestätigte der BGH in späteren Urteilen, sodass sie nunmehr als gefestigte Rechtsprechung angesehen werden darf.3 Erfolgten vor Vertragsschluss jedoch öffentliche Äußerungen im Sinne des damaligen § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F. (heute § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB) seitens des Verkäufers oder seines Maklers, etwa mittels eines Exposés, und wurden die dadurch begründeten Erwartungen des Käufers enttäuscht, weil das Grundstück samt Bebauung ein darin verlautbartes Beschaffenheitsmerkmal nicht aufwies, eröffnete der BGH die Gewährleistungsrechte auf der Grundlage von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, S. 3 BGB a. F.4 Diese Lösung ist in der Literatur auf Kritik gestoßen, die daraufhin teilweise für eine teleologische Reduktion der Norm bei Grundstücks1

BGHZ 207, 349 = NJW 2016, 1815. BGHZ 207, 349 (354) Rn. 15 = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 15. 3 BGH NJW 2017, 150 (151) Rn. 16 ff.; BGH NJW 2018, 1954 Rn. 8; BGH NJW-RR 2018, 752 (753) Rn. 8; BGH NJW 2019, 2380 (2381) Rn. 14. 4 Dazu BGH NJW 2017, 150 Rn. 6 ff.; BGH NJW 2019, 2380 (2381) Rn. 10 ff. 2

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

kaufverträgen plädierte.5 Diese Diskussion bleibt im Hinblick auf § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB als Nachfolgenorm des § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F. nach wie vor relevant. Sie betrifft ferner die Unterschiede zwischen einer Beschaffenheitsvereinbarung und einer öffentlichen Äußerung in Ansehung des Beurkundungserfordernisses. Den vorstehenden Streitfragen soll im Folgenden auf den Grund gegangen werden. 1. Beurkundungspflichtigkeit von Beschaffenheitsvereinbarungen Die Beurkundungspflicht von Grundstückskaufverträgen wird in § 311b Abs. 1 S. 1 BGB angeordnet. Diese Norm verfolgt vor allem eine Warn-, Schutz- und Beratungsfunktion.6 Die Warnfunktion der notariellen Beurkundung dient einerseits dem Schutz der Parteien vor einer übereilten Entscheidung über den Kauf beziehungsweise Verkauf eines Grundstücks.7 Daneben gewährleistet die Schutz- und Beratungsfunktion, dass den Parteien durch den Notar eine rechtskundige und unabhängige Beratung zukommt.8 Durch die Beratung des Notars sollen die Parteien eine sachgemäße Beratung erhalten, die zu einer neutralen, sachkundigen und sachgerechten Gestaltung des Vertrages im jeweiligen Einzelfall führt.9 Als zwingende und die Privatautonomie einschränkende Vorschrift erstreckt sich § 311b Abs. 1 S. 1 BGB seinem Wortlaut nach nur auf Verträge, die eine Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb des Eigentums an einem Grundstück vorsehen.10 Der Umfang des Beurkundungserfordernisses wird aber allgemein weiter gefasst, als der Wortlaut der Norm zunächst vermuten lässt. Nicht nur die Willenserklärungen, die unmittelbar zum Abschluss des Kaufvertrags als solchen abgegeben werden, sind von der Beurkundungspflicht erfasst. Beurkundungspflichtig sind vielmehr alle rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen, aus denen sich der schuldrechtliche Vertrag nach dem Willen der Parteien zusammensetzt.11 Um formwirksam zu sein, müssen sie in die notarielle Urkunde mit aufgenommen 5 Siehe dazu Herrler, DNotZ 2020, 397 (401 ff.); ders., NotBZ 2017, 121 (128); ders., NJW 2017, 150; Faust, in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (19); Lüttringhaus, JZ 2018, 1029 (1032 f.); Cziupka, EWiR 2019, 525 (526); Weber, MittBayNot 2020, 28 (29 ff.); ders., RNotZ 2016, 650 (653 f.); Gräf, ZfPW 2017, 286 (306 ff.). 6 Statt vieler Staudinger/Schumacher (2018), BGB, § 311b Rn. 3; MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 1 f. 7 Erman/Grziwotz, BGB, § 311b Rn. 2; Staudinger/Schumacher (2018), BGB, § 311b Rn. 3; BeckOK-BGB/Gehrlein, 63. Ed., § 311b Rn. 1; MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 1. 8 Staudinger/Schumacher (2018), BGB, § 311b Rn. 3; Gräf, ZfPW 2017, 286 (307). 9 BGHZ 83 395 (397) = NJW 1982, 1639; BGHZ 87, 150 (153) = NJW 1983, 1610; BGH NJW 2000, 951. 10 Grüneberg/Grüneberg, BGB, § 311b Rn. 15; MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 25; jurisPK/Ludwig, BGB, § 311b Rn. 40. 11 BGHZ 207, 349 (354) Rn. 16 = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 16; BGH NJW RR 1998, 1470; BGH NJW 1961, 1764; Grüneberg/Grüneberg, BGB, § 311b Rn. 25; Staudinger/ Schumacher (2018), § 311b Rn. 164; Herrler, NJW 2016, 1767.

§ 6 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Formerfordernissen

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werden oder nach der sog. Andeutungstheorie zumindest andeutungsweise aus dieser hervorgehen.12 Deshalb bedürfen kaufrechtliche Beschaffenheitsvereinbarungen nach allgemeiner Auffassung ebenfalls der notariellen Beurkundung.13 Durch die Beschaffenheitsvereinbarung wird die Primärleistungspflicht des Verkäufers nach § 433 Abs. 1 S. 2 BGB dahingehend konkretisiert, dass die Sache der getroffenen Vereinbarung qualitativ entsprechen muss. Die Beschaffenheitsvereinbarung soll demnach eine Rechtswirkung im Grundstückskaufvertrag entfalten und ist daher ein Bestandteil desselben.14 Damit korrespondiert allerdings auch die Beurkundungspflichtigkeit derartiger Vereinbarungen gemäß § 311b Abs. 1 S. 1 BGB.15 Im Falle der Nichtbeurkundung richten sich die Rechtsfolgen nach den allgemeinen Vorschriften. Die Beschaffenheitsvereinbarung ist somit nach § 125 S. 1 BGB nichtig. Das Schicksal des Restvertrags bestimmt sich nach § 139 BGB, sodass er infolge der dort enthaltenen gesetzlichen Vermutung im Zweifel ebenfalls nichtig ist. Gleichwohl ist zu beachten, dass die Beurkundung keine konstitutive Wirkung für das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung entfaltet. Hierbei handelt es sich um zwei unterschiedliche Gesichtspunkte, die strikt voneinander zu trennen sind.16 Das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung hängt ausschließlich vom Willen der Parteien ab und ist somit eine Frage der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB. Nur wenn der Wille der Parteien zur Vereinbarung einer Beschaffenheit auf erster Stufe positiv festgestellt wurde, stellt sich auf einer darauffolgenden zweiten Stufe überhaupt die Frage, ob diese dem Formerfordernis des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB genügt.17 Die Beurkundung wirkt damit zwar konstitutiv für die Wirksamkeit einer Beschaffenheitsvereinbarung, nicht aber für die vorgelagerte Frage, ob die Parteien überhaupt den Willen zur Vereinbarung einer Beschaffenheit aufweisen. Da eine Beschaffenheitsvereinbarung nach den allgemeinen Regeln über den Vertragsschluss auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen kann,18 ist es im Grundsatz also möglich, dass die Parteien die vorvertraglichen Beschaffenheitsinformationen zum Gegenstand ihrer vor dem Notar abgegebenen Willenserklärungen 12 Staudinger/Schumacher (2018), BGB, § 311b Rn. 224; MüKo-BGB/Ruhwinkel, § 311b Rn. 73. 13 MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 16; BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 32; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 72; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 15; Oldenburg, ZfIR 2016, 613 (615); Schellhammer, MDR 2002, 241 (244). Anders früher noch Flume, Eigenschaftsirrtum und Kauf, 1948, S. 81. 14 Zum Verhältnis von Beschaffenheitsvereinbarung und Kaufvertrag auch § 2 I. 4. 15 jurisPK/Ludwig, BGB, § 311b Rn. 192; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 15; Krüger, ZfIR 2018, 753 (754); Becker, MDR 2018, 773 (775); Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233 (239). 16 Faust, JZ 2016, 1012 (1013); Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (325). 17 Faust, JZ 2016, 1012 (1013); Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (325). 18 Siehe zum Zustandekommen von Beschaffenheitsvereinbarungen § 4.

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

machen und somit trotz fehlender Aufnahme in die Urkunde eine (konkludente) Beschaffenheitsvereinbarung zustande bringen.19 Diese wäre jedoch nach § 125 S. 1 BGB formnichtig. Vorstehende Auslegung entsprach der Rechtsprechung einiger Oberlandesgerichte.20 Der BGH ist dem nun entgegengetreten und lehnt das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung im Falle der Nichtbeurkundung des vorvertraglichen Informationsaustauschs ab.21 2. Ablehnung einer Beschaffenheitsvereinbarung bei unterbliebener Beurkundung nach dem Grundsatzurteil des BGH Die Rechtsprechung des BGH knüpft an die eben erörterte erste Stufe an und behandelt damit die Frage des Zustandekommens einer Beschaffenheitsvereinbarung bei einem Grundstückskaufvertrag.22 In dem Grundsatzurteil vom 6. 11. 2015 kaufte ein Ehepaar von den Verkäufern ein mit einem Wohnhaus bebautes Grundstück. Im Vorfeld wurde den Käufern von den Verkäufern eine Grundrisszeichnung ausgehändigt, die eine Wohnfläche von 200 m2 und eine Nutzfläche von 15 m2 auswies. Bei einer späteren Vermessung der Wohnung ergab sich aber eine tatsächliche Wohnfläche von nur 171,74 m2. Wegen der Divergenz zwischen ausgewiesener und tatsächlicher Flächenangabe wollten die Käufer Gewährleistungsrechte gegen den Käufer geltend machen. Ein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, S. 3 BGB a. F. wegen der fehlerhaften Exposéangaben des Verkäufers kam dabei nicht in Betracht, da die tatsächliche Wohnfläche nicht von der Beschaffenheit abwich, die ein durchschnittlicher Käufer bei einer Wohnflächenangabe von 200 m2 erwarten durfte.23 Ein Sachmangel war somit nur dann anzunehmen, wenn die Beschaffenheitsinformationen in der vorvertraglich ausgehändigten Grundrisszeichnung Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung wurden.24 Die notarielle Vertragsurkunde enthielt jedoch weder – auch nicht andeutungsweise – die Größe der Wohnfläche noch die Grundrisszeichnung noch eine andere Bestimmung, die auf eine Vereinbarung über die maßgebliche Wohnfläche hindeutete. Entscheidungserheblich war deshalb, ob die vorvertraglich geäußerten Beschaffenheitsinformationen des Verkäufers über die Grundstücksfläche auch dann

19

Zur Vereinbarung einer Beschaffenheit § 4. Siehe hierzu exemplarisch das Urteil des OLG Koblenz BeckRS 2015, 10425 (insbes. Ls. 1 und Rn. 9). Dort wurde das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung bejaht, die zunächst gemäß § 125 S. 1 BGB formnichtig war, sodann aber über § 311b Abs. 1 S. 2 BGB geheilt wurde. 21 Siehe die Auseinandersetzung des BGH mit den Auffassungen der verschiedenen Oberlandesgerichte und seine schlussendliche Entscheidung in BGHZ 207, 349 (352) Rn. 11 ff. = NJW 2016, 1815 Rn. 11 ff. 22 BGHZ 207, 349 = NJW 2016, 1815. 23 Dazu im Einzelnen BGHZ 207, 349 (351) Rn. 6 = NJW 2016, 1815 Rn. 6. 24 BGHZ 207, 349 (351) Rn. 6 = NJW 2016, 1815 Rn. 6. 20

§ 6 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Formerfordernissen

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zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führen, wenn diese nicht in der notariellen Urkunde enthalten sind. Der BGH kam in diesem Urteil zu dem Ergebnis, dass vor der Beurkundung erfolgte Eigenschaftsangaben über das Grundstück oder das Gebäude durch den Verkäufer in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führen, sofern diese nicht in die Vertragsurkunde aufgenommen wurden.25 a) Entscheidungsgründe des BGH im Einzelnen Zur Begründung seiner Auffassung rekurriert der BGH zunächst auf das den Parteien bekannte Beurkundungserfordernis. Demnach wissen die Parteien, dass sie alle Umstände in die Urkunde aufnehmen müssen, die nach ihrem Willen eine Rechtswirkung erzeugen sollen.26 Deshalb können die Parteien nicht davon ausgehen, dass vorvertragliche Beschaffenheitsangaben zum Inhalt einer vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung würden, wenn diese nicht im notariell beurkundeten Kaufvertrag enthalten sind.27 Die Willenserklärungen seien daher nicht darauf ausgerichtet, eine außerhalb der Urkunde liegende (Beschaffenheits-)Vereinbarung zu treffen. Der BGH betitelte diesen Aspekt in späteren Urteilen plakativ als „Zäsurwirkung“ der notariellen Beurkundung.28 Vorstehender Auslegungsgrundsatz sei auch mit den Maßgaben der VerbrGK-RiL vereinbar.29 Ferner sei laut BGH die Schutzfunktion des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB entscheidend infrage gestellt, wenn eine Beschaffenheitsvereinbarung außerhalb der notariellen Urkunde zustande käme.30 Den Parteien werde in einem derartigen Fall nämlich keine rechtskundige Beratung und Belehrung durch einen Notar hinsichtlich der Beschaffenheitsvereinbarung zuteil.31 Zuletzt sei diese Auslegung geboten, um eine von den Parteien nicht gewollte Nichtigkeit des gesamten Kaufvertrags zu vermeiden.32 Käme eine nichtbeurkundete Beschaffenheitsvereinbarung zustande, wäre nämlich auch der Kaufvertrag nach § 125 S. 1 BGB nichtig – § 139 BGB bleibt hierbei allerdings unerwähnt.33 Eine solche Vereinbarung sei von den Parteien gerade vor dem Hintergrund des Bestehens 25

BGHZ 207, 349 (354) Rn. 15 = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 15. BGHZ 207, 349 (355) Rn. 17 = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 17. 27 BGHZ 207, 349 (355) Rn. 17 = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 17; ebenso das OLG Hamm BeckRS 2010, 10421; zustimmend auch Derleder, EWiR 2016, 305 (306). 28 BGH NJW 2018, 1954 (1955) Rn. 20; BGH NJW 2017, 150 (151) Rn. 18. 29 BGHZ 207, 349 (355 f.) Rn. 19 = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 19. 30 BGHZ 207, 349 (355 f.) Rn. 19 = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 19. 31 BGHZ 207, 349 (355 f.) Rn. 19 = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 19. 32 BGHZ 207, 349 (355) Rn. 18 = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 18. 33 Zu diesem Auslegungsgrundsatz (sog. favor contractus) bereits BGH GRUR 2011, 946 (948) Rn. 26; BGHZ 152, 153 (158 f.) = GRUR 2003, 349 (351); BGH NJW 2000, 1333 (1335). Ferner § 6 I. 2. c) dd). 26

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

akzessorischer Sicherungsrechte, insbesondere der Auflassungsvormerkung, nicht intendiert.34 Daran ändere auch die Heilungsmöglichkeit des Formmangels nach § 311b Abs. 1 S. 2 BGB nichts.35 In einem Teil der Literatur fand die Rechtsprechung des BGH zumindest im Ergebnis Zustimmung.36 Von anderen Stimmen im Schrifttum wird sie dagegen insgesamt kritisch betrachtet.37 Obgleich eine außerhalb der Urkunde getroffene Beschaffenheitsvereinbarung auch nach dem Urteil des BGH im Grundsatz weiterhin möglich ist,38 geht diese Rechtsprechung dennoch zulasten der Annahme einer (konkludenten) Beschaffenheitsvereinbarung und damit zulasten des Käufers.39 Auf beweisrechtlicher Ebene wird sie jedenfalls durch die sog. Vollständigkeitsvermutung der Urkunde gestützt. Nach dieser tatsächlichen Vermutung40 wird vermutet, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung nicht Teil der Verhandlung vor dem Notar war, wenn diese nicht in der notariellen Urkunde aufgenommen wurde.41 Dabei handelt es sich indes nur um eine Vermutung auf Beweisebene. Diese sagt nichts darüber aus, ob die Parteien nicht doch den tatsächlichen Willen zur Vereinbarung einer Beschaffenheit hatten, wenn auch außerhalb der Urkunde.42 Die Ermittlung des Willens erfolgt im Wege der Auslegung.43

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BGHZ 207, 349 (355) Rn. 18 = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 18. Siehe BGHZ 207, 349 (355) Rn. 18 = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 18. 36 Dem BGH zumindest im Ergebnis zustimmend etwa Faust, JZ 2016, 1012; Weber, RNotZ, 2016, 653; Herrler, NJW 2016, 1767; ders., NotBZ 2017, 121; Lüttringhaus, JZ 2018, 1032. 37 Siehe Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (119 ff.); Westermann, in: Priester/Heppe/ Westermann, Praxis und Lehre im Wirtschaftsrecht, 2018, S. 55 ff.; MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 16; Brändle, NJW 2019, 3344. 38 Siehe BGHZ 207, 349 (355) Rn. 15 = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 15, wonach diese bei dieser Sachlage nur „in aller Regel“ nicht zustande komme; ferner Herrler, NJW 2016, 1767 (1768); Damm, BWNotZ 2016, 58 (60). 39 So auch Damm, BWNotZ 2016, 58 (60). 40 Siehe BeckOK-ZPO/Vorwerk/Wolf, § 292 Rn. 8.1.; Elzer, JR 2006, 445 (448 f.). 41 BGH NJW 2002, 3164 f.; Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (330); Faust, JZ 2016, 1012 (1014); ders., in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (15); Grüneberg/Ellenberger, BGB, § 125 Rn. 21; allgemein dazu auch Elzer, JR 2006, 445 (448 f.). 42 Anders Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (331 ff.), die der Urkunde eine „Vollständigkeitsvermutung im weiteren Sinne“ zusprechen. Danach soll der Urkunde auch eine Vermutung zu entnehmen sein, dass neben den beurkundeten Vereinbarungen keine weiteren rechtsverbindlichen Vereinbarungen außerhalb der Urkunde intendiert sind. Ebenso bereits RGZ 52, 23 (26). 43 Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (334). 35

§ 6 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Formerfordernissen

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b) Einordnung der Rechtsprechung Die Rechtsprechung des BGH bildet eine Ausnahme von dem dargestellten44 Grundsatz, dass die Parteien vorvertragliche Beschaffenheitsinformationen regelmäßig in ihre auf die Vereinbarung des Kaufvertrags gerichteten Willenserklärungen aufnehmen und hierdurch eine zumindest konkludente Beschaffenheitsvereinbarung zustande bringen. Dieser Grundsatz kommt vor allem bei Kaufverträgen ohne Beurkundungserfordernis zum Tragen.45 Der Käufer vertraut regelmäßig darauf, dass die Beschaffenheitsinformationen des Verkäufers den Tatsachen entsprechen und er die Sache wie beschrieben verkaufen will. Die spätere Willenserklärung des Käufers umfasst diese Beschaffenheitsinformationen auch aus Sicht des Verkäufers nach §§ 133, 157 BGB. Deswegen kommt eine Beschaffenheitsvereinbarung auf der Grundlage und mit dem Inhalt der vorvertraglichen Angaben zum Kaufobjekt regelmäßig zustande.46 Das Vertrauen des Käufers auf die Verbindlichkeit der vorvertraglichen Beschaffenheitsinformationen besteht bei einem Grundstückskaufvertrag im Ausgangspunkt ebenfalls. Allerdings kommt hier in der Genese des Vertrages mit dem gesetzlichen Formerfordernis der notariellen Beurkundung gemäß § 311b Abs. 1 S. 1 BGB noch ein weiterer – entscheidender – Aspekt im Rahmen der Auslegung hinzu, weswegen möglicherweise eine abweichende Bewertung gegenüber formfreien Kaufverträgen angezeigt ist. Im Rahmen des Beurkundungstermins werden die Parteien seitens des Notars gemäß § 17 BeurkG nämlich darüber aufgeklärt, dass sämtliche Vereinbarungen, die eine Rechtswirkung erzeugen sollen, in die Urkunde aufzunehmen sind. Zudem werden sie darüber befragt, ob Nebenabreden wie beispielsweise Beschaffenheitsvereinbarungen getroffen werden sollen. Vor diesem Hintergrund erscheint es fraglich, ob beim Vertragsschluss vor dem Notar eine Beschaffenheitsvereinbarung auf Grundlage des davor erfolgten Informationsaustauschs vereinbart wird, wenn dieser keinen Niederschlag in der Urkunde findet. Der BGH lehnt dies mit der dargelegten Begründung ab.47 Hiernach werden die infolge der vorvertraglichen Beschaffenheitsinformationen gehegten Erwartungen des Käufers an die Qualität des Kaufobjekts im Ergebnis enttäuscht.48 Folglich löst der BGH das zwischen dem Formerfordernis des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB und der 44

Zum Zustandekommen von Beschaffenheitsvereinbarungen oben § 4. Insofern auch Faust, in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (14); ähnlich Herrler, NJW 2016, 1767 (1768); Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (118 f.). 46 Ebenso Faust, in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (14); Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (119). 47 Grundlegend BGHZ 207, 349 = NJW 2016, 1815; siehe ferner die Bestätigung in Folgeurteilen BGH NJW 2017, 150 (151) Rn. 16 ff.; BGH NJW 2018, 1954 Rn. 8; BGH NJWRR 752 (753) Rn. 8; BGH NJW 2019, 2380 (2381) Rn. 14. 48 So auch das Fazit von Faust, in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (25); Krüger, ZfIR 2018, 753 (757). 45

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

Vereinbarung einer Beschaffenheit bestehende Spannungsverhältnis zu Lasten der Beschaffenheitsvereinbarung auf.49 Läge eine Beschaffenheitsvereinbarung vor, wäre sie aufgrund der fehlenden Beurkundung nach § 125 S. 1 BGB jedoch formnichtig, wäre im Zweifel der gesamte Kaufvertrag nach § 139 BGB nichtig. Beide Vereinbarungen könnten jedoch über § 311b Abs. 1 S. 2 BGB geheilt werden. Dessen ungeachtet entsteht eine bei Grundstückskaufverträgen in aller Regel bewilligte Auflassungsvormerkung wegen ihrer Akzessorietät bei einem formnichtigen Vertrag nach allgemeiner Auffassung nicht. Eine spätere Heilung der Formnichtigkeit ändert daran nichts.50 Käme dagegen keine Beschaffenheitsvereinbarung zustande, ist die Formnichtigkeit von vornherein kein für die rechtliche Bewertung der Vertragswirksamkeit relevanter Aspekt. Es läge in der Folge ein Kaufvertrag ohne Beschaffenheitsvereinbarung vor. Eine daraus resultierende Forderung ist ohne Weiteres vormerkungsfähig. Ob eine Beschaffenheitsvereinbarung zustande kommt, ist somit von entscheidender Bedeutung für die Rechtspositionen der Parteien. c) Würdigung der Rechtsprechung Die Rechtsprechung des BGH überzeugt im Hinblick auf das Ergebnis der normativen Auslegung der Willenserklärungen der Parteien (dazu unten aa)). Allerdings verbleiben in der Begründung des Urteils indes auch Argumentationsstränge, denen nicht gefolgt werden kann (unten bb) – dd)). aa) Auslegung der Willenserklärungen Der vom BGH mit „Zäsurwirkung“51 betitelte Aspekt, dem zufolge die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung in Ansehung des ihnen bekannten Beurkundungserfordernisses nicht treffen wollen, wenn diese nicht in der notariellen Urkunde enthalten ist, geht in seinem Kern auf die normative Auslegung der Willenserklärungen zurück.52 Diese stellt nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont gemäß §§ 133, 157 BGB darauf ab, wie der Erklärungsempfänger eine Willenserklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen 49

So auch Weber, RNotZ 2016, 650. Ein bloß nach § 311b Abs. 1 S. 2 BGB heilbarer Vertrag stellt mangels Rückwirkung der Heilung und aufgrund des fehlenden „gesicherten Rechtsbodens“ keinen vormerkungsfähigen künftigen Anspruch nach § 883 Abs. 1 S. 2 BGB dar. Siehe zu dieser ganz herrschenden Meinung BGH NJW 1983, 1543 (1545); BGH NJW 1970, 1541 (1543); Grüneberg/Herrler, BGB, § 883 Rn. 15; MüKo-BGB/Kohler, § 883 Rn. 23, 28; Jauernig/Berger, BGB, § 883 Rn. 8; HK-BGB/A. Staudinger, § 883 Rn. 14. 51 Ausdrücklich in BGH NJW 2018, 1954 (1955) Rn. 20; BGH NJW 2017, 150 (151) Rn. 18. 52 BGHZ 207, 349 (355) Rn. 17 = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 17; deutlicher BGH NJW 2018, 1954 (1955) Rn. 20; BGH NJW 2017, 150 (151) Rn. 18. 50

§ 6 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Formerfordernissen

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durfte.53 Die normative Auslegung spielt deshalb eine zentrale Rolle, weil ermittelt werden muss, ob der Wille der Parteien selbst dann auf die Vereinbarung einer Beschaffenheit gerichtet ist, wenn diese nicht beurkundet wird.54 Der bloße Formmangel allein spricht nämlich nicht für einen fehlenden Rechtsbindungswillen.55 (1) Normative Auslegung vor dem Hintergrund der notariellen Beratung und Belehrung Bevor die Parteien sich zum Notar begeben, um dort den Grundstückskaufvertrag abzuschließen, werden sie das Grundstück und – falls vorhanden – dessen Bebauung besichtigen. Die dabei kundgetanen Beschaffenheitsinformationen erfolgen zunächst zu rein informatorischen Zwecken. In dieser Phase soll der Käufer mit Informationen über das potenzielle Kaufobjekt versorgt werden. Auf deren Grundlage soll er zunächst das Für und Wider des Kaufs abwägen und anschließend seine Kaufentscheidung fällen. Die Besichtigung unterstützt somit allein die Willensbildung des Käufers. Verbindliche Absprachen werden nach der Verkehrssitte regelmäßig erst später im Rahmen der notariellen Beurkundung des Kaufvertrags getroffen.56 Dafür spricht schließlich auch der Rechtsgedanke des § 154 Abs. 2 BGB.57 Im Rahmen des späteren Beurkundungstermins stellt sich sodann die Auslegungsfrage, ob die Parteien die vorvertraglich ausgetauschten Beschaffenheitsinformationen in ihren Geschäftswillen aufnehmen und dadurch ihren Willenserklärungen auf Abschluss des Kaufvertrags zugrunde legen. Bejahendenfalls käme eine (konkludente) Beschaffenheitsvereinbarung zustande, selbst wenn sie nicht beurkundet wird. Dieser Auslegung ist mit dem BGH zu widersprechen. Das ergibt sich im Kern aus der normativen Auslegung der Willenserklärungen vor dem Hintergrund der notariellen Beratung und Belehrung nach § 17 BeurkG.58 (a) Inhalt der notariellen Beratung und Belehrung Inhalt und Schutzzweck der notariellen Beratung und Belehrung ergeben sich aus § 17 Abs. 1 BeurkG.59 Danach hat der Notar den Sachverhalt hinreichend aufzu-

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Staudinger/Singer (2017), BGB, § 133 Rn. 18; BeckOK-BGB/Wendtland, 63. Ed., § 133 Rn. 27; BGH NJW 2013, 3511 f.; BGH NJW 1961, 2251 (2253). 54 Faust, JZ 2016, 1012 (1014); ders., in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (14). 55 Zur Trennung von Rechtsbindungswille und Form siehe § 6 I. 1. 56 Ähnlich Krüger, ZfIR 2018, 753 (756). Anders wohl Herrler, NJW 2016, 1767 (1768); ders., DNotZ 2020, 397 (398). Dieser wirft den Gedanken auf, dass infolge des Informationsaustauschs vor der Beurkundung möglicherweise eine Beschaffenheitsvereinbarung zustande kommt, die dann auf den Beurkundungstermin fortwirkt. 57 So auch Faust, JZ 2016, 1012 (1014). 58 Lüttringhaus, JZ 2018, 1029 (1031); Herrler, DNotZ, 397 (398). 59 Herrler, DNotZ 2020, 397 (398).

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

klären und den wahren Willen der Parteien zu erforschen.60 Im Rahmen dieser Aufklärungspflicht muss der Notar mit den Parteien den Sachverhalt so ausführlich erörtern, dass er alle relevanten Tatsachen kennt, um einen dem wahren Parteiwillen entsprechenden Kaufvertrag zu erstellen und zu beurkunden.61 In diesem Zuge hat er den Willen zum Abschluss von Nebenabreden62 und somit auch den Willen zum Abschluss von Beschaffenheitsvereinbarung zu ermitteln.63 Ebenso muss er über den sog. Gesamtbeurkundungsgrundsatz aufklären. Der Notar muss demnach auf die Beurkundungspflichtigkeit aller Vereinbarungen hinweisen, die eine Rechtswirkung entfalten sollen, und zugleich über die potenzielle Nichtigkeit des gesamten Vertrages im Falle ihrer Nichtbeurkundung aufklären.64 Die Beratung durch den Notar soll somit für Gewissheit und Sicherheit zwischen den Parteien darüber sorgen, welche Vereinbarungen im Vertrag Rechtswirkungen entfalten sollen.65 Einem Fehlverständnis hinsichtlich der Tragweite der Verhandlung vor dem Notar, die landläufig bisweilen unzutreffenderweise als bloße „Formalie“ verstanden wird, wird dadurch vorgebeugt.66 (b) Folgen für die Auslegung Als die Parteien sich im Sachverhalt des Grundsatzurteils im Notartermin befanden, wird der Notar bei idealtypischer Betrachtung seiner soeben erläuterten Aufklärungs- und Beratungspflicht nach § 17 BeurkG Rechnung getragen haben. Dieser Umstand ist bei der normativen Auslegung zu berücksichtigen, denn er prägt die Empfängerhorizonte der Parteien.67 Anders als bei formfreien Kaufverträgen führen vorvertragliche Beschaffenheitsinformationen regelmäßig nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung, sofern die Parteien diese nicht in die Urkunde aufnehmen. 60 Staudinger/Hertel (2017), BeurkG, Rn. 459; BeckOK-BGB/Litzenburger, BeurkG, 63. Ed., § 17 Rn. 2; Becker, MDR 2018, 773 (775). 61 BeckOK-BGB/Litzenburger, BeurkG, 63. Ed., § 17 Rn. 2; Beck’sches Notar-Handbuch/ Heckschen, § 1 Rn. 498 f., 509; Becker, MDR 2018, 773 (775); Damm, BWNotZ 2016, 58 (60); BGH NJW 1991, 1346 (1347). 62 Beck’sches Notar-Handbuch/Heckschen, § 1 Rn. 503; so auch Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (121). 63 BGHZ 207, 349 (355) Rn. 19 = NJW 2016, 1815 (1817) Rn. 19; siehe auch Damm, BWNotZ 2016, 58 (60). 64 Beck’sches Notar-Handbuch/Heckschen, § 1 Rn. 509; BeckOK-BGB/Litzenburger, BeurkG, 63. Ed., § 17 Rn. 3; Raff, MittBayNot 2017, 451 (454); Lüttringhaus, JZ 2018, 1029 (1031); Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (337); Becker, MDR 2018, 773 (774); vgl. auch Herrler, NJW 2016, 1767 (1768). 65 Krüger, ZfIR 2018, 753 (756); Weber, RNotZ 2016, 650 (651); Lüttringhaus, JZ 2018, 1029 (1031); Becker, MDR 2018, 773 (775); zu den Notarpflichten nach § 17 BeurkG siehe ferner BGH BeckRS 2016, 02702. 66 Dass die Parteien die Tragweite der Beurkundung erkennen, wird bezweifelt von Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (121). 67 Lüttringhaus, JZ 2018, 1029 (1031).

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Die Parteien wurden vor der Abgabe ihrer Willenserklärungen seitens des Notars nochmals explizit darauf hingewiesen, dass sämtliche Inhalte, die nach ihrem Willen eine Regelungswirkung entfalten sollen, in der Urkunde enthalten sein müssen. Daneben hat der Notar die Parteien über die Formnichtigkeit nicht beurkundeter Inhalte aufgeklärt. Schweigt der Käufer in diesem Moment und besteht nicht auf die Aufnahme der vorvertraglichen Beschaffenheitsinformationen in die Urkunde, gibt es aus dem Empfängerhorizont des Verkäufers heraus keinen Anhaltspunkt, von einem auf den Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung gerichteten Willen des Käufers auszugehen.68 Das folgt daraus, dass der Käufer seine Erklärung aus der Perspektive des Verkäufers in dem Bewusstsein abgibt, dass alle rechtsverbindlichen Absprachen in der Urkunde niedergelegt werden müssen. Der Käufer weiß aus Sicht des Verkäufers gerade um die Notwendigkeit der Beurkundung und die abschließende Funktion der Urkunde. Dementsprechend müsste der Verkäufer infolge der notariellen Belehrung von einer Aufnahme der vorvertraglichen Beschaffenheitsinformationen in die Willenserklärung des Käufers dann ausgehen, wenn der Käufer diese vor dem Notar geäußert und auf eine Aufnahme in die Urkunde bestanden hätte.69 Wird die Beschaffenheitsinformation nicht in die Urkunde aufgenommen, stellt sich die Situation für den Verkäufer dagegen so dar, dass sie zwar für die Willensbildung des Käufers von Relevanz war, ihr Stellenwert aber gleichwohl nicht so hoch ist, um sie in der notariellen Urkunde niederzulegen und ihr eine rechtgeschäftliche Bindungswirkung beizumessen; aus Sicht des Verkäufers verzichtet der Käufer gleichsam auf die gewährleistungsrechtliche Absicherung des in der Beschaffenheitsinformation kundgetanen Merkmals im Wege einer Beschaffenheitsvereinbarung.70 Der Käufer, der im Bewusstsein des Gesamtbeurkundungsgrundsatzes seine Erklärung ohne die vorvertraglichen Beschaffenheitsinformationen abgibt, will aus Sicht des Verkäufers vielmehr keine weitere Vereinbarung treffen, sondern den Vertragsinhalt abschließend so festhalten, wie er in der Urkunde niedergelegt ist. Umgekehrt darf auch der Käufer nicht erwarten, dass die Willenserklärung des Verkäufers auf den Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung gerichtet ist.71 Auch sein Empfängerhorizont wird durch die Ausführungen des Notars geprägt. Nach seinem Verständnis gilt, dass der Verkäufer, hätte er den Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung intendiert, dies infolge der notariellen Aufklärung vor 68

So der Sache nach auch das OLG Bremen NZM 2014, 401 (402). Im zugrundliegenden Sachverhalt informierten sich die Käufer nur rein informatorisch über die „Zahlen im Verkäuferexposé“ im Rahmen des Notartermins, ohne deren Relevanz für die eigene Entscheidung offenzulegen. Infolgedessen wurde eine Beschaffenheitsvereinbarung seitens des OLG abgelehnt; in diese Richtung auch Oldenburg, ZfIR 2016, 613 (616). 69 Ähnlich Weber, RNotZ 2016, 650 (651); im Ergebnis auch Herrler, NotBZ 2017, 121 (122); Oldenburg, ZfIR 2016, 613 (616). Kritisch indessen Gsell, FS Krüger, 2017, S. 117 (119 ff.). 70 Vgl. auch Faust, JZ 2016, 1012 (1014); Faust, in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (15). 71 So im Ergebnis auch Oldenburg, ZfIR 2016, 613 (616).

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

dem Notar erwähnt hätte.72 Geschieht dies nicht, ist dessen Willenserklärung aus der Sicht des Käufers so zu verstehen, dass es sich bei den vorvertraglichen Beschaffenheitsangaben nicht um vereinbarungswürdige Umstände handelt, an die sich der Verkäufer rechtlich binden will.73 Die vorvertraglichen Beschaffenheitsinformationen stellen aus der Perspektive des Käufers dann ebenfalls nur rein informatorische Aussagen zur Förderung seiner eigenen Willensbildung dar. Diese Auslegung führt im Ergebnis zu einer Stärkung der Verkäuferposition.74 Gleichwohl führt sie im Gegenzug nicht zu einer unzumutbaren Belastung des Käufers, da dieser es selbst in der Hand hat, vor der Beurkundung geäußerte Umstände in die Urkunde aufzunehmen. Will der Käufer die infolge einer Beschaffenheitsinformation gehegte Erwartung an das Grundstück oder dessen Bebauung mittels einer Beschaffenheitsvereinbarung absichern, muss er den vorvertraglichen Informationsaustausch im Notartermin offenlegen und in die Urkunde mit aufnehmen lassen.75 Hierfür besteht infolge der notariellen Beratung und Belehrung auch die tatsächliche Möglichkeit.76 Unterlässt der Käufer diesen Schritt, trägt er das Risiko, dass ihm womöglich gewährleistungsrechtliche Ansprüche versagt bleiben.77 Es realisiert sich daher nicht mehr als das Verhandlungsrisiko im Rahmen eines Vertragsschlusses, das grundsätzlich in die ureigene Sphäre einer jeden Partei fällt.78 Durch den Notar und dessen Belehrung wird dieses Risiko bei beurkundungspflichtigen Geschäften freilich noch abgemildert. Kommt keine Beschaffenheitsvereinbarung zustande, sind die vorvertraglichen Angaben in rechtlicher Hinsicht gleichwohl nicht völlig unerheblich, da sie im Fall der Arglist eine Haftung aus culpa in contrahendo begründen können.79 Diese Auslegung überzeugt schließlich mit Blick auf die mit ihr einhergehende Anreizwirkung. Denn sie führt zu einer Stärkung der Verhandlung vor dem Notar und hebt die Relevanz des Beurkundungstermins für den Vertrag hervor.80 Für die Parteien besteht ein gesteigerter Anreiz, bei der notariellen Beurkundung alle für sie 72 Faust, in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (15); Faust, JZ 2016, 1012, 1014. 73 Faust, in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (15). 74 Damm, BWNotZ 2016, 58 (61); der Sache nach auch Baldus/Raff, GPR 2017, 71 (73); Herrler, NJW 2016, 1767 (1769). 75 Baldus/Raff, GPR 2017, 71 (73 f.); auch OLG Koblenz NJW-RR 1993, 180. 76 Ähnlich Baldus/Raff, GPR 2017, 71 (73 f.). 77 MüKo-BGB/Emmerich, § 311 Rn. 66; BeckOK-BGB/Sutschet, 63. Ed., § 311 Rn. 63; BGH NJW 2017, 3586. 78 MüKo-BGB/Emmerich, § 311 Rn. 66. 79 BGHZ 180, 205 (212) Rn. 19 ff. = NJW 2009, 2120 (2122) Rn. 24; BGH NJW 2016, 1815 (1817) Rn. 23 ff. (in BGHZ 207, 349 nicht abgedruckt). Zur culpa in contrahendo in diesen Fällen unten, § 6 I. 4. 80 Raff, MittBayNot 2017, 451; Krüger, ZfIR 2018, 753 (756); Scheibengruber, notar 2016, 266; Weber, RNotZ 2016, 650 (651); zu Möglichkeiten in der Gestaltungspraxis Richter, MittBayNot 2018, 543 (546).

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wichtigen Inhalte des Grundstückskaufvertrags anzusprechen und sich darüber notariell beraten zu lassen.81 Ein derartiges Vorgehen dient der Schaffung klarer Vertrags- und Haftungsverhältnisse und beugt Unklarheiten vor. (2) Maßgebliche Prämisse bei der normativen Auslegung Der Auslegungsgrundsatz des BGH beruht auf der Prämisse, dass die notarielle Beratung und Belehrung die Parteien auf das Erfordernis hinweist, alle Umstände, die eine rechtliche Bindung entfalten sollen, in der Urkunde niederzulegen und dabei auch erfragt wird, ob Beschaffenheitsvereinbarungen getroffen werden sollen.82 Der BGH geht insofern von der idealtypischen Betrachtung aus, wonach die Parteien infolge der notariellen Beratung und Belehrung die Tragweite des Beurkundungserfordernisses richtig einschätzen können und in diesem Bewusstsein ihre Willenserklärungen abgeben und verstehen.83 Dem Notar kommt im Rahmen dieser Rechtsprechung somit eine zentrale Rolle zu.84 An dieser Prämisse setzen kritische Stimmen in der Literatur an.85 Sie ziehen in Zweifel, ob die Parteien ihre Willenserklärungen infolge der notariellen Beratung und Belehrung tatsächlich in dem Bewusstsein abgeben und verstehen, dass Beschaffenheitsvereinbarungen zu ihrer Wirksamkeit der Aufnahme in die Urkunde bedürfen. In Fällen, in denen die Parteien über den Gesamtbeurkundungsgrundsatz aufgeklärt und Feststellungen über den Willen zur Vereinbarung einer Beschaffenheit getroffen werden, vermag diese Kritik nicht zu überzeugen, da insofern von einer aufgeklärten Entscheidung der Parteien auszugehen ist. Für die gegenteilige Behauptung, wonach die Parteien die Trageweite der Beurkundung infolge der notariellen Beurkundung typischerweise nicht bewusst sind, fehlt jeder Beleg. Die Auffassung unterstellt, die Beurkundung sei aus Sicht der Parteien eine bloße Formalie, weshalb sie diese bei der Abgabe und bei dem Verständnis ihrer Willenserklärungen nicht berücksichtigen.86 Diesem Fehlverständnis beugt der Notar durch seine Aufklärung allerdings vor. Selbst wenn der Käufer die Aufklärung nicht in der 81 Ebenso Faust, in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (24); Raff, MittBayNot 2017, 451, der durch das Judikat des BGH zu dem Ergebnis kommt, dass die Verhandlung vor dem Notar gestärkt wird; ähnlich Weber, RNotZ 650 (652). 82 Baldus/Raff, GPR 2017, 71 (75); In diese Richtung auch Krüger, ZfIR 2018, 753 (756). 83 Kritisch hierzu Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (121); MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn, 16; ders., in: Priester/Heppe/Westermann, Praxis und Lehre im Wirtschaftsrecht, 2018, S. 55 (64 f.). 84 Ebenso Faust, in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (25); ähnlich Damm, BWNotZ 2016, 58 (60 f.); Cramer, EWiR 2016, 729 (730); Becker, MDR 2018, 773 (775) der von einer Erweiterung der Pflichten des Notars aus § 17 BeurkG infolge des Urteils ausgeht; ähnlich Herrler, NJW 2016, 1767 (1768). 85 Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (121); MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn, 16; ders., in: Priester/Heppe/Westermann, Praxis und Lehre im Wirtschaftsrecht, 2018, S. 55 (64 f.). 86 So vor allem MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 16.

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gebotenen Weise versteht, ist dies im Rahmen der normativen Auslegung irrelevant, da es hier nur darauf ankommt, wie ein durchschnittlicher Erklärungsempfänger in seiner Position sie verstehen musste.87 Bei dieser objektivierten Betrachtung ist die notarielle Beratung und Belehrung stets in Rechnung zu stellen. Demgemäß prägt sie den Empfängerhorizont unabhängig davon, ob sich der konkrete Erklärungsempfänger ihrer Tragweite tatsächlich bewusst ist. Obschon Notare die Parteien regelmäßig über die mögliche Unwirksamkeit eines nicht beurkundeten Vertragsinhalts aufklären und auch das Bestehen von Nebenabreden wie etwa Beschaffenheitsvereinbarungen erfragen, kann es gleichwohl Fälle geben, in denen eine entsprechende Beratung und Belehrung unterbleibt oder nicht mit der gebotenen Sorgfalt erfolgt und aus diesem Grund von einer aufgeklärten Entscheidung der Parteien nicht mehr ausgegangen werden kann.88 Bei dieser Sachlage wird die von Seiten der Literatur geäußerte Kritik stichhaltiger. Hier wird der Empfängerhorizont der Parteien nämlich nicht durch die notarielle Beratung und Belehrung geprägt. Die dargelegte Prämisse für das seitens der Rechtsprechung gefundene Auslegungsergebnis ist bei dieser Sachlage nicht erfüllt. Weder wird den Parteien die Notwendigkeit der Beurkundung aller rechtsverbindlichen Vereinbarungen vor Augen geführt, noch wird der Wille zum Abschluss von Beschaffenheitsvereinbarungen erfragt. Unterbleibt die eingehende notarielle Beratung und Belehrung oder erfolgt diese nicht ordnungsgemäß, verschiebt sich zugleich der Empfängerhorizont der Parteien. Der Verkäufer muss die Willenserklärung des Käufers daraufhin vor dem Hintergrund deuten, dass dem Käufer nicht bewusst ist, dass die Beschaffenheitsinformation für ihre rechtliche Verbindlichkeit der Aufnahme in der Urkunde bedarf. In einem solchen Fall muss der Verkäufer eher einen Bindungswillen des Käufers im Hinblick auf die jeweiligen Beschaffenheitsinformationen annehmen. Im Gegenzug darf der Käufer in einer derartigen Sachlage von dem Willen des Verkäufers ausgehen, das Grundstück entsprechend seiner vorvertraglich geäußerten Beschaffenheitsinformationen veräußern zu wollen. Denn auch der Empfängerhorizont des Käufers wird nicht durch die notarielle Beratung und Belehrung geprägt. Es bleibt es daher bei dem Grundsatz, dass eine vorvertragliche Beschaffenheitsinformation in aller Regel Eingang in die Willenserklärungen der Parteien findet und bei Vertragsschluss rechtsverbindlich festgelegt wird. Insofern ist mit Blick auf die Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung eine Differenzierung zwischen beurkundungspflichtigen und nicht beurkundungspflichtigen Kaufverträgen bei der normativen Auslegung nicht mehr gerechtfertigt,89 denn mit der fehlenden Belehrung durch den Notar entfällt das sachliche Differenzierungskriterium zwischen beiden Konstellationen. 87

Staudinger/Singer (2017), BGB; § 133 Rn. 18. Ebenso auf diese Prämisse hinweisend Baldus/Raff, GPR 2017, 71 (75). 89 Siehe zu dieser Unterscheidung § 6 I. 2. b). Zu typischen Indikatoren für die Vereinbarung einer Beschaffenheit siehe § 4 III. 88

§ 6 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Formerfordernissen

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Der BGH berücksichtigt derartig gelagerte Fälle in seiner Rechtsprechung. Hervorgehoben wird dies durch die Formulierung, wonach ein vorvertraglicher Informationsaustausch in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führt.90 Durch diese Nuancierung macht der BGH deutlich, dass vor allem in den Fällen, in denen beispielsweise eine notariellen Belehrung und Beratung nicht in idealtypischer Weise erfolgt ist, mitunter eine andere Bewertung im Rahmen der normativen Auslegung gerechtfertigt sein kann.91 Damit kommt die Rechtsprechung zu einer typisierenden Auslegung, die im Einzelfall abweichende Entscheidungen zulässt. Für die Rechtsanwendung folgt hieraus, dass der bloße Befund der Nichtbeurkundung einer Beschaffenheitsinformation nicht automatisch gegen den Willen zum Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung spricht. Hier ist entsprechend der aufgezeigten Prämisse vielmehr zu prüfen, ob die notarielle Beratung und Belehrung in eingehender Weise erfolgt ist, seitens des Notars also insbesondere nachgefragt wurde, ob bestimmte Sacheigenschaften rechtsverbindlich festgelegt werden sollen. Der vom BGH statuierte Grundsatz ist folglich kein statischer „Auslegungsautomatismus“,92 sondern bildet eine dynamische Auslegungsregel, die bei verbleibenden Zweifeln eingehend zu prüfen ist.93 Das gefundene Auslegungsergebnis harmoniert überdies mit dem hier vertretenen Konzept, nach dem an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung keine erhöhten Anforderungen zu stellen sind.94 An das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung bei beurkundungspflichtigen Verträgen gelten dem Grunde nach keine strengeren Anforderungen als bei sonstigen Verträgen. Gleichwohl ist hier dem besonderen Umstand der notariellen Beratung und Belehrung auf Ebene der Auslegung der Willenserklärungen Rechnung zu tragen. Die Berücksichtigung dieses Umstands führt gleichwohl nicht zur Erhebung strengerer Anforderungen für das Zustandekommen der Beschaffenheitsvereinbarung. bb) Schutzfunktion der Beurkundung Der BGH hebt zur Begründung seines Auslegungsgrundsatzes weiterhin auf die Warn- und Schutzfunktion der Beurkundung gemäß § 311b Abs. 1 S. 1 BGB ab. 90 BGHZ 207, 349 (355) Rn. 15 = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 15; BGH NJW 2018, 1954 Rn. 7; BGH NJW-RR 2018, 752 (753) Rn. 8. 91 Dahingehend Krüger, ZfIR 2018, 753 (756); ähnlich Herrler, NotBZ 2017, 121 (122). 92 So allerdings Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (120); ebenso Westermann, in: Priester/ Heppe/Westermann, Praxis und Lehre im Wirtschaftsrecht, 2018, S. 55 (64). 93 Siehe Krüger, ZfIR 2018, 753 (756), der zu Recht darauf hinweist, dass es sich nicht nur um eine reine „Angstklausel“ handelt; insoweit überzeugt auch nicht die Auffassung, nach der mit dem Urteil des BGH ein gewisser „Auslegungsautomatismus“ einhergeht, siehe Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (120); in diese Richtung auch MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 16; ders., in: Priester/Heppe/Westermann, Praxis und Lehre im Wirtschaftsrecht, 2018, S. 55 (64). 94 Siehe hierzu § 4 I.

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Diese wäre entscheidend in Frage gestellt, wenn eine Beschaffenheitsvereinbarung trotz Nichtbeurkundung zustande käme.95 Das vermag jedoch nicht zu überzeugen.96 (1) Wahrung der Schutzfunktion auch im Falle einer nicht beurkundeten Beschaffenheitsvereinbarung Der Schutzzweck des Formerfordernisses wird selbst beim Zustandekommen einer nicht beurkundeten Beschaffenheitsvereinbarung gewahrt.97 Denn in diesem Fall wird der gesetzlich vorgesehene Regelungsmechanismus in Gang gesetzt, nach dem die Beschaffenheitsvereinbarung zunächst formnichtig wäre. Die Anordnung der Formnichtigkeit dient gerade der Absicherung des Schutzzwecks von § 311b Abs. 1 S. 1 BGB.98 Die anschließende Heilungsmöglichkeit einer formnichtig zustande gekommenen Beschaffenheitsvereinbarung nach § 311b Abs. 1 S. 2 BGB stellt diesen Schutzzweck nicht in Frage.99 Bei dieser Norm handelt es sich um eine gesetzgeberische Entscheidung, wonach die Rechtsordnung bei sachenrechtlich abgeschlossenen Tatbeständen der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden den Vorrang vor der Wahrung formeller Erfordernisse einräumt.100 Wird der Vertrag geheilt, löst demgemäß der Schutzzweck des § 311b Abs. 1 S. 2 BGB den des Satz 1 ab.101 Damit tritt die vom BGH postulierte Verfehlung des Schutzzwecks des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB nicht ein. Weder wird dessen Schutzzweck im Falle des Zustandekommens einer Beschaffenheitsvereinbarung umgangen, noch wird er in sonstiger Weise verletzt.102 (2) Kein Rückschluss von der Form auf den Rechtsbindungswillen Weiterhin tritt an dieser Stelle die bereits eingangs dargelegte Unterscheidung zutage, wonach zwischen der Vereinbarung der Beschaffenheit und der Einhaltung

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BGHZ 207, 349 (356) Rn. 19 = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 19. Hierzu BGHZ 207, 349 (355 f.) Rn. 19 = NJW 2016, 1815 (1816 f.) Rn. 19; Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (121 f.); Faust, JZ 2016, 1012 (1015). 97 Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (122); Faust JZ 2016, 1012 (1015); Jaensch, jM 2016, 185 (187). 98 Westermann, in: Priester/Heppe/Westermann, Praxis und Lehre im Wirtschaftsrecht, 2018, S. 55 (65), der die Nichtigkeit verbunden mit der Heilungsmöglichkeit als die durch das Gesetz vorgesehene „gewöhnliche Behandlung“ eines Formmangels nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB sieht; ebenso Faust, JZ 2016, 1012 (1015). 99 Zutreffend Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (122). 100 Staudinger/Schumacher (2018), BGB, § 311b Rn. 262; Jauernig/Stadler, BGB, § 311b Rn. 36; BGH NJW 2004, 3626; Kanzleiter, DNotZ 1973, 519 (523 f.). 101 Dahingehend auch Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (122); Kanzleiter, DNotZ 1973, 519 (523 f.); Jauernig/Stadler, BGB, § 311b Rn. 36; ferner BGHZ 160, 368 (370) = NJW 2004, 3626; BGHZ 127, 129 (137) = NJW 1994, 3227 (3229); BGHZ 82, 398 (405) = NJW 1982, 759 (760). 102 Anders wohl Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (335 f.); Gutzeit, JuS 2016, 841 (843). 96

§ 6 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Formerfordernissen

235

der Formerfordernisse zu differenzieren ist.103 Das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung ist ein Aspekt der Auslegung der Willenserklärungen der Parteien. Ob diese Vereinbarung die erforderliche Form wahrt, ist ein dieser ersten Stufe nachgelagerter Gesichtspunkt.104 Aus der bloßen Nichteinhaltung des Formerfordernisses folgt daher für sich genommen noch nicht der Rückschluss, dass den Parteien auch der Rechtsbindungswille zum Abschluss einer solchen Vereinbarung fehlt.105 Andernfalls würde die Nichtbeurkundung in ihrer Bedeutung verdoppelt, da sie nicht nur einen Formmangel, sondern auch einen Indikator für den Rechtsbindungswillen der Parteien darstellte.106 Hierdurch würden jedoch die Ebene des Zustandekommens der Beschaffenheitsvereinbarung mit der Ebene der Formwahrung in unzulässiger Weise vermischt; in der Folge käme der Wahrung der Form eine konstitutive Wirkung für die Annahme eines Rechtsbindungswillens der Parteien zu.107 Jedoch vermag allein die normative Auslegung der Willenserklärungen vor dem Hintergrund der notariellen Beratung und Belehrung eine Antwort darauf zu geben, ob zwischen den Parteien eine Beschaffenheit rechtsverbindlich vereinbart werden sollte.108 cc) Grundsatz des favor contractus Der BGH stützt seine Auslegung weiterhin auf den allgemein anerkannten Auslegungsgrundsatz, nach dem im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorrang einzuräumen ist, die die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts vermeidet.109 Dieser Auslegungsgrundsatz (sog. favor contractus) folgt aus dem allgemeinen Erfahrungssatz, nach dem die Parteien im Zweifel eine vernünftige und demzufolge auch inhaltlich wirksame Vereinbarung treffen wollen.110 Bestehen somit zwei Auslegungsvarianten eines Vertragsinhalts, wobei die eine zur Wirksamkeit, die andere zur Unwirksamkeit des Vertrages führt, ist nach dem favor contractus-Grundsatz derjenigen Variante der Vorzug einzuräumen, die zur Wirksamkeit des Vertrages führt. Damit steht die Annahme einer nicht beurkundeten Beschaffenheitsvereinbarung augenscheinlich im Konflikt, da diese nach §§ 125 S. 1, 311b Abs. 1 S. 1 BGB nichtig wäre. Aus der Formnichtigkeit der Beschaffenheitsvereinbarung folgert der BGH, dass auch der gesamte Kaufvertrag nichtig wäre – § 139 BGB erwähnt er dabei

103

Siehe auch § 6 I. 1. Ebenso Faust, JZ 2016, 1012 (1013). 105 Dahingehend auch Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (119 f.). 106 Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (120). 107 Ähnlich Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (120). 108 Zu dieser Prämisse § 6 I. 2. c) aa) (2). 109 BGHZ 207, 349 (355) Rn. 18 = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 18; bestätigt in BGH NJW 2017, 150 (151) Rn. 17; BGH NJW 2018, 1954 (1956) Rn. 20; Jaensch, jM 2016, 185 (187). 110 Staudinger/Singer (2017), BGB, § 133 Rn. 52, 55; MüKo-BGB/Busche, § 133 Rn. 64; Erman/Arnold, BGB, § 133 Rn. 27. 104

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

nicht.111 Daher gebiete der favor contractus-Grundsatz eine Auslegung, der zufolge eine Beschaffenheitsvereinbarung nicht zustande kommen solle.112 Vorab ist anzumerken, dass diesem Auslegungssatz in praktischer Hinsicht oftmals wenig Raum verbleiben wird, da Grundstückskaufverträge in aller Regel eine Teilunwirksamkeitsklausel enthalten, der zufolge der Vertrag selbst im Falle der Nichtigkeit eines seiner Bestandteile im Übrigen wirksam bleibt.113 Ihr Zweck liegt somit darin, die in § 139 BGB grundsätzlich angeordnete Gesamtnichtigkeitsvermutung durch eine ausdrückliche Vereinbarung zu widerlegen. Der Argumentation mit dem favor contractus-Grundsatz wird wegen dieser praxisüblichen Vertragsgestaltung von Grundstückskaufverträgen regelmäßig der Boden entzogen.114 Darüber hinaus überzeugt die Heranziehung dieses Auslegungsgrundsatzes in den hier betrachteten Fällen nicht. Auch die Literatur übt zu Recht Kritik daran.115 Anwendbar ist der favor contractus-Grundsatz – auch unter Beachtung von dessen Handhabung in internationalen Regelwerken116 – nur dann, wenn eine der beiden Auslegungsvarianten zwingend zur Nichtigkeit des Gesamtvertrages führt.117 So waren die vom BGH in der Vergangenheit entschiedenen Fälle dadurch geprägt, dass eine Auslegungsvariante des Vertragsinhalts zur Wirksamkeit, die andere zwingend zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages geführt hat, weil sie beispielsweise gegen ein 111

BGHZ 207, 349 (355) Rn. 18) = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 18; siehe ferner BGH NJW 2017, 150 (151) Rn. 17; BGH NJW 2018, 1954 (1956) Rn. 20. 112 Durch das Urteil des BGH (BGHZ 207, 349 (355) Rn. 18) = NJW 2016, 1815 (1816) Rn. 18) wird der Anwendungsbereich des favor contractus-Grundsatzes erweitert. Dieser bezog sich nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH auf die Auslegung des Vertragsinhalts eines bereits zustande gekommenen Vertrages oder auf Konstellationen, in denen ein Vertrag zumindest dem Grunde nach sicher zustande kam und nur dessen konkreter Inhalt oder die Person des Vertragspartners fraglich war, siehe BGHZ 152, 153 (158 f.) = GRUR 2003, 349 (351); BGH GRUR 2011, 946 (948) Rn. 26; BGH NJW 2000, 1333 (1335); kurz angedeutet auch in BGHZ 205, 107 (116) Rn. 35 = NZM 2015, 497 (499) Rn. 35; BGH NJW 1971, 1034 (1035). Den bislang vom BGH zum favor contractus-Grundsatz entschiedenen Fällen war somit gemein, dass unstreitig ein Vertrag zustande kam – fraglich war allein dessen Inhalt, mithin das Wie des Vertrages. In dem oben genannten Urteil aus 2016 bleibt er bei dieser Betrachtung aber nicht stehen, sondern erweitert den Anwendungsbereich dieses Auslegungsgrundsatzes auch auf die Frage des Ob des Vertrages, indem er ihn auf das Zustandekommen einer Vereinbarung selbst bezieht. Ebenso Jaensch, jM 2016, 185 (187). 113 Herrler, NotBZ 2017, 121 (124); Jaensch, jM 2016, 185 (186); Weber, RNotZ 2016, 650 (651). 114 Jaensch, jM 2016, 185 (186); Weber, RNotZ 2016, 650 (651). 115 Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (122 f.); Faust, JZ 2016, 1012 (1015); Jaensch, jM 2016, 185 (186 f.); anders wohl Damm, BWNotZ 2016, 58. 116 Siehe zum favor contractus-Grundsatzes etwa in Art. 63 CESL, Schmidt-Kessel/ Maultzsch, GEK-E, Art. 63 Rn. 6 ff.; Schulze/Wendehorst, CESL, Art. 63 Rn. 3; ferner im Rahmen des UN-Kaufrechts Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Schmidt-Kessel, CISG, Art. 8 Rn. 49. 117 Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (122 f.); Faust, JZ 2016, 1012 (1015); Weber, RNotZ 650 (651); Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (336).

§ 6 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Formerfordernissen

237

gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB verstieß.118 Die Parteien hatten insoweit nur die Wahl zwischen einem wirksamen und einem unwirksamen Vertrag.119 Die vorliegende Sachverhaltskonstellation weicht von den soeben dargestellten Fallkonstellationen allerdings ab. Selbst wenn eine nicht beurkundete Beschaffenheitsvereinbarung zustande käme, wäre der Kaufvertrag nicht zwingend gesamtnichtig. Die Formnichtigkeit der Beschaffenheitsvereinbarung (§ 125 S. 1 BGB) hätte zunächst nur die Teilnichtigkeit des Grundstückskaufvertrags zur Folge. Dessen Schicksal und die Frage seiner Gesamtnichtigkeit bestimmt sich daraufhin nach § 139 BGB. Danach ist der Kaufvertrag in Gänze nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre. Die Gesamtnichtigkeit des Kaufvertrags tritt somit erst dann ein, wenn die Parteien das Bestehen der Beschaffenheitsvereinbarung für den Gesamtvertrag so hoch gewichten, dass dieser mit ihr stehen und fallen soll.120 Solche Fälle werden wohl die Regel bilden, insbesondere wenn die Kaufmotivation des Käufers auf einem ganz bestimmten Beschaffenheitsmerkmal der Sache gründet und dieses durch eine Beschaffenheitsvereinbarung vertraglich abgesichert wird. Bei dieser Sachlage käme die Zweifelregelung des § 139 BGB zum Zuge und der Vertrag wäre insgesamt nichtig. Wäre ein solcher Wille der Parteien stets anzunehmen, könnte unter Berufung auf den favor contractus-Grundsatz das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung in Übereinstimmung mit dem BGH abgelehnt werden, da die Parteien hier nur die Wahl zwischen einem wirksamen Vertrag und einem unwirksamen Vertrag hätten. Diese Betrachtung ist jedoch zu generalisierend. Es sind nämlich Fälle denkbar, in denen die Kaufmotivation primär darin besteht, das Grundstück als solches zu erwerben. Sodann wäre die Vermutung des § 139 BGB widerlegt, wenn eine zugleich getroffene Beschaffenheitsvereinbarung über eine Einzeleigenschaft des Grundstücks formnichtig wäre. Kurzum: Je unwesentlicher das durch die Beschaffenheitsvereinbarung festgelegte Beschaffenheitsmerkmal für den Kaufentschluss des Käufers ist, umso eher ist anzunehmen, dass der Grundstückskaufvertrag auch bei Kenntnis von der Nichtigkeit der Beschaffenheitsvereinbarung geschlossen worden wäre.121 Ein Wille der Parteien, wonach der Kaufvertrag mit dem Bestand der Beschaffenheitsvereinbarung stehen und fallen soll, ist somit nicht in jedem Fall anzuneh-

118 Etwa BGHZ 152, 153 (158 f.) = GRUR 2003, 349 (351); ferner BGH GRUR 2011, 946 (948) Rn. 26; BGH NJW 2000, 1333 (1335); BGH NJW 1971, 1034 (1035). 119 Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (123). 120 Eine pauschale Betrachtung ablehnend, wonach der Kaufvertrag mit der Beschaffenheitsvereinbarung immer stehen und fallen soll, siehe Faust, JZ 2016, 1012 (1015); ebenso Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (123 f.). 121 Dahingehend auch Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (336 f.); ähnlich Weber, RNotZ 2016, 650 (651).

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

men.122 Durch die Anwendung des favor contractus-Grundsatzes wird den Parteien ein solcher Wille allerdings unterstellt. Eine derartige Generalisierung des Parteiwillens entbehrt zum einen einer empirischen Grundlage.123 Sie hat zum anderen zur Folge, dass die in § 139 BGB enthaltene Zweifelsregelung und die damit korrespondierende Differenzierungsmöglichkeit durch den Rückgriff auf eine allgemeine Auslegungsregel überspielt wird.124 Denn infolge der Heranziehung des favor contractus-Grundsatzes durch den BGH wird die in § 139 BGB enthaltene Vermutung, wonach nur im Zweifel von der Gesamtnichtigkeit auszugehen ist, zumindest bei den hier betrachteten Fällen als starre Regel etabliert. Dadurch würde die Ausnahme in § 139 a. E. BGB ausgehöhlt, denn es käme bei der Frage nach der Gesamtnichtigkeit des Kaufvertrags nicht mehr auf einen gegebenenfalls anderslautenden hypothetischen Willen der Parteien im jeweiligen Einzelfall an. Hierdurch würde der hypothetische Parteiwille pauschal ignoriert, was mit der Wertung des § 139 a. E. BGB allerdings nicht zu vereinbaren ist. Die Heranziehung des favor contractus-Grundsatzes ist somit in Fällen bloßer Teilnichtigkeit nicht überzeugend. Er gründet auf der Prämisse, dass die Auslegungsvarianten entweder zur Wirksamkeit oder zwingend zur Unwirksamkeit des Vertrages führen. Bei der bloßen Teilnichtigkeit liegt diese Alternativität nicht vor, da der Vertrag trotz Teilnichtigkeit nicht zwingend gesamtnichtig ist. Für diese Fälle sieht das Gesetz in § 139 BGB einen austarierten Regelungsmechanismus vor, dessen Wertungen nicht durch den Rückgriff auf den favor contractus-Grundsatz ausgehebelt werden dürfen. dd) Auslegung vor dem Hintergrund des Gewährleistungsausschlusses Grundstückskaufverträge – zumindest solche über gebrauchte Immobilien – enthalten typischerweise einen vertraglichen Gewährleistungsausschluss für sämtliche Sachmängel.125 Nach vereinzelter Auffassung im Schrifttum spricht die Vereinbarung eines umfassenden Gewährleistungsausschlusses gegen den Willen der Parteien zur Vereinbarung einer Beschaffenheit.126 Denn dieser solle die gewährleistungsrechtliche Haftung des Verkäufers beschränken, während die Beschaffenheitsvereinbarung die Soll-Beschaffenheit der Kaufsache festlege und somit als Grundlage für potenzielle Gewährleistungsansprüche diene. Aufgrund dieser in-

122

Faust, JZ 2016, 1012 (1015); Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (336 f.). Faust, JZ 2016, 1012 (1015); ähnlich auch Weber, RNotZ 2016, 650 (651). 124 Der Sache nach auch Jaensch, jM 2016, 185 (187). 125 Volmer, in: FS Krüger, 2017, S. 359; Salzig, notar, 2021, 403 (407); Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (338); Damm, BWNotZ 2016, 58 (60); dazu auch Herrler, NotBZ, 2017, 121 (123); ders., NJW 2016, 1767 (1768). 126 Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (335); Faust, JZ 2016, 1012 (1013); ders., in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (21); Herrler, NJW 2016, 1767 (1768); S. Lorenz, LMK 2007, 215088. 123

§ 6 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Formerfordernissen

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haltlichen Gegensätzlichkeit schließe das Vorliegen der einen Vereinbarungen daher regelmäßig den Willen zur Vereinbarung der jeweils anderen aus.127 Dieser Ansicht kann nach der hier vertretenen – später noch genauer darzulegenden – Auffassung nicht gefolgt werden.128 Der Wille zum Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung spricht nicht gegen den Willen zum Abschluss eines vertraglichen Gewährleistungsausschlusses und umgekehrt. Die Willensrichtungen der für die Vereinbarungen abgegebenen Willenserklärungen weisen keine unmittelbare Schnittmenge auf und schließen sich deshalb nicht gegenseitig aus.129 Damit ist es ohne Weiteres möglich, eine (konkludente) Beschaffenheitsvereinbarung neben einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss zu treffen. Auch das Gesetz lässt beide Vereinbarungen zur Entstehung gelangen. Das lässt sich auch aus § 444 Alt. 2 BGB ableiten, der das Kollisionsverhältnis zwischen einer Beschaffenheitsgarantie und einem Gewährleistungsausschluss auflöst.130 Trotz inhaltlichen Widerspruchs geht das Gesetz auf einer Vorstufe davon aus, dass beide Vereinbarungen wirksam zur Entstehung gelangen. Gleiches muss erst recht auch im Falle einer Beschaffenheitsvereinbarung gelten, da diese aus systematischer Sicht ein Minus zur Beschaffenheitsgarantie darstellt.131 Stehen Beschaffenheitsvereinbarung und Gewährleistungsausschluss nebeneinander, treten sie zwar in ein auflösungsbedürftiges Spannungsverhältnis zueinander.132 Auch dieser Umstand rechtfertigt es jedoch nicht, eine der Vereinbarungen nicht zur Entstehung gelangen zu lassen und dadurch den Parteiwillen zu ignorieren.133 Vielmehr ist dieses Spannungsverhältnis mittels gesetzlicher Vorgaben oder im Wege der Auslegung aufzulösen.134 Einem Gewährleistungsausschluss kann vor diesem Hintergrund nur eine schwache Indizwirkung bei der Auslegungsfrage zukommen, ob eine Beschaffenheitsvereinbarung überhaupt zustande kommt.135

127

So allen voran Faust, JZ 2016, 1012 (1013); ders., in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (21). Siehe zum Spannungsverhältnis zwischen einer Beschaffenheitsvereinbarung und einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss sowie dessen Auflösung auch unten § 7 II. 128 Ausführlich hierzu § 7 II. 1. 129 Siehe § 7 II. 1. 130 Siehe wiederum § 7 II. 1. 131 Zum Verhältnis und zur Abgrenzung von Beschaffenheitsvereinbarung und Beschaffenheitsgarantie § 4 II. 4. 132 Zum Verhältnis von Beschaffenheitsvereinbarung und vertraglichem Gewährleistungsausschluss insgesamt in § 7 II. 2. und § 7 II. 3. 133 A. A. Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (335). 134 Siehe wiederum in § 7 II. 2. und § 7 II. 3. 135 In diese Richtung Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (126); dies., JZ 2013, 423. Im Grundsatz auch Herrler, NotBZ 2017, 121 (123), der jedoch davon ausgeht, dass die notarielle Beratung und Belehrung über die Bedeutung und die Reichweite des Gewährleistungsausschlusses gegen den gleichzeitigen Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung spreche.

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

d) Fazit Der Rechtsprechung des BGH zum Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung bei beurkundungspflichtigen Verträgen ist im Ergebnis beizupflichten. Dreh- und Angelpunkt dieser Judikatur ist die Person des Notars. Werden die Parteien im Beurkundungstermin darüber aufgeklärt, dass Umstände, die nicht in der Urkunde enthalten sind, keine rechtliche Wirkung entfalten und wird ferner der Abschluss von Beschaffenheitsvereinbarungen erfragt, so führt die normative Auslegung dazu, dass die vorvertraglichen Beschaffenheitsinformationen nicht Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung werden, sofern eine Beurkundung nicht stattfindet. Unterbleibt diese Belehrung, kann die Beurteilung im Rahmen der normativen Auslegung freilich anders ausfallen. Die Rechtsprechung blendet diesen Umstand jedoch nicht aus, sondern begründet eine typisierende Auslegung, die auf der Prämisse der ordnungsgemäßen notariellen Belehrung beruht. Sie lässt im Einzelfall Nuancierungen und damit abweichende Ergebnisse zu, sollte diese Prämisse nicht erfüllt sein. Die darüber hinaus vom BGH angeführten Umstände liefern aus den dargelegten Gründen keine überzeugende Begründung dafür, eine vorvertragliche Beschaffenheitsvereinbarung abzulehnen. 3. Schutz des Käufers über öffentliche Äußerungen Der Verkäufer oder von ihm eingeschaltete Immobilienmakler betreiben für das zu verkaufende Grundstück samt Bebauung regelmäßig öffentlich Werbung. Dabei bedienen sie sich häufig der Massenmedien, um ein breites Publikum zu erreichen und so die Vermarktung des Kaufobjekts zu unterstützen. Typischerweise sind in diesen Anzeigen bereits erste Beschaffenheitsinformationen enthalten, um potenziellen Interessenten Informationen über das Objekt zur Verfügung zu stellen. Kommt es später zwischen den Parteien zum Kauf und entbrennt ein Streit darüber, ob der Verkäufer für die in den Inseraten und Exposés getätigten Angaben gewährleistungsrechtlich haftet, so ist zu sagen, dass etwaige gewährleistungsrechtliche Ansprüche nicht auf eine Beschaffenheitsvereinbarung gestützt werden können, sofern die Parteien diese nicht in der notariellen Urkunde festhalten, obwohl sie über die Tragweite des Beurkundungserfordernisses seitens des Notars ordnungsgemäß aufgeklärt wurden.136 Öffentlich verlautbarte Beschaffenheitsinformationen erfüllen jedoch regelmäßig den Tatbestand von § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB (vormals § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F.). Infolgedessen gewährte der BGH dem Käufer in ständiger, wenngleich nicht unumstrittener,137 Rechtsprechung grundsätzlich gewährleistungs136

Siehe oben § 6 I. 2. c). A. A. Herrler, NotBZ 2017, 121 (128); ders., NJW 2017, 152; ders., DNotZ 2020, 397 (401 ff.); BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 105; ders., in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (19); Lüttringhaus, JZ 2018, 1029 (1032 f.); 137

§ 6 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Formerfordernissen

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rechtliche Ansprüche auf der Grundlage von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, S. 3 BGB a. F.138 Es erscheint fraglich, ob daran unter Geltung des neuen § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB festzuhalten ist. In der Praxis wird die Gewährleistungshaftung des Verkäufers infolge öffentlicher Äußerungen zwar oftmals dadurch entschärft, dass sich der im notariellen Kaufvertrag regelmäßig enthaltene Gewährleistungsausschluss nach der Rechtsprechung des BGH auf einen Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 2 BGB (vormals § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, S. 3 BGB a. F.) bezieht und somit die Gewährleistungshaftung des Verkäufers ausschließt.139 Gleichwohl sieht der BGH auf der Vorstufe einen Sachmangel aufgrund einer öffentlichen Äußerung als begründet an. Es verbleibt jedenfalls der dogmatische Aspekt, ob bereits dieser Schritt überzeugen kann.140 Praktische Relevanz entfaltet diese Frage, wenn der vertragliche Gewährleistungsausschluss etwa nach §§ 444 Alt. 1, 305 ff. BGB unwirksam ist.141 a) Verhältnis der Beurkundungspflicht zu öffentlichen Äußerungen Dass öffentliche Äußerungen nicht in der notariellen Urkunde enthalten sind, ist für die Anwendbarkeit des § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB unerheblich.142 Das Beurkundungserfordernis in § 311b Abs. 1 S. 1 BGB erfasst dem Wortlaut der Norm nach nur Verträge, mithin rechtsgeschäftliche Vereinbarungen.143 Bei öffentlichen Äußerungen handelt es sich – anders als bei einer Beschaffenheitsvereinbarung – der Rechtsnatur nach freilich nur um tatsächliche Informationshandlungen.144 Derartige Aussagen ohne rechtsgeschäftlichen Charakter sind vom Beurkundungserfordernis nicht erfasst.145 Demnach entfaltet § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB seine die Cziupka, EWiR 2019, 525 (526); Weber, RNotZ 2016, 650 (654); ders., MittBayNot 2020, 28 (29 ff.); Gräf, ZfPW 2017, 286 (306 ff.); Staudinger/Schumacher (2018), BGB, § 311b Rn. 161. 138 BGH NJW 2017, 150; BGH NJW-RR 2018, 752; BGH NJW 2018, 1954; BGH NJW 2019, 2380. 139 BGH NJW 2017, 150 (151) Rn. 14 f.; BGH NJW 2018, 146 (147) Rn. 23 ff.; BGH NJW 2019, 2380 (2382) Rn. 21; kritisch dazu Höffmann, ZGS 2011, 299 (301 ff.). 140 Ebenso Herrler, NJW 2017, 152; ders., DNotZ 2020, 397 (400). 141 So in BGH NJW-RR 2018, 752 (754) Rn. 22; hierzu auch Lüttringhaus, JZ 2018, 1029 (1032). 142 Krüger, ZfIR 2018, 753 (758); Herrler, DNotZ 2020, 397 (399 f.). 143 Siehe zum Beurkundungserfordernis oben § 6 I. 1. 144 So auch Gräf, ZfPW 2017, 286 (307). Zur dogmatischen Einordnung öffentlicher Äußerungen auch Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233 (236); Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 195; Leistner, Richtiger Vertrag und unlauterer Wettbewerb, 2007, S. 756 f. Zur (nicht erforderlichen) Beurkundungspflichtigkeit Herrler, NotBZ 2017, 121 (128); Raff, MittBayNot 2017, 451 (453); Cziupka, EWiR 2019, 525 f.; Karst/Litzenberger, EWiR 2018, 687 (688). 145 BGH NJW 2019, 2380 (2381) Rn. 12; BGH NJW 2018, 1954 (1956) Rn. 21; BGH NJWRR 2018, 752 (753) Rn. 10; Brändle, ZfIR 2019, 564 (565); Cziupka, EWiR 2019, 525 (526); Becker, MDR 2018, 773 (775); Jurgeleit, NJW 2019, 2649 (2651); Karst/Litzenberger, EWiR 2018, 687 (688).

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

Normalbeschaffenheit konkretisierende Wirkung auch dann, wenn die öffentlichen Äußerungen nicht in der notariellen Urkunde enthalten sind.146 Auch öffentliche Äußerungen einer der Sphäre des Verkäufers zuzurechnenden Person können diese Konkretisierungswirkung entfalten. Dazu zählen bei Grundstückskaufverträgen vor allem Immobilienmakler.147 Nach dem Wortlaut des § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB sind dem Verkäufer solche öffentlichen Äußerungen zuzurechnen, die „in [dessen] Auftrag“ abgegeben wurden.148 Der Begriff des „Auftrags“ ist hierbei nach den Ausführungen des Gesetzgebers nicht in einem technischen Sinne nach §§ 662 ff. BGB zu verstehen, sondern setzt nur voraus, dass der Verkäufer die entsprechende öffentliche Äußerung veranlasst hat.149 Bei der Beauftragung eines Maklers ist eine solche Veranlassung durch den Verkäufer gegeben, weshalb dessen öffentlich kundgetane Äußerungen die vom Verkäufer geschuldete Soll-Beschaffenheit nach § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BGB ebenfalls prägen. b) Teleologische Reduktion des § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB bei Grundstückskaufverträgen? Wendet man § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB auf Grundstückskaufverträge an, würde der Verkäufer, dessen individuell geäußerte vorvertragliche Beschaffenheitsinformation nicht Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung wurde,150 dennoch für dieselbe Beschaffenheitsinformation gemäß § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB haften, sofern er sie daneben auch öffentlich kundgetan hat.151 Die Anwendbarkeit der Norm wurde daher bereits unter Geltung des vormaligen § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F. zwischen Rechtsprechung und Literatur diskutiert. Dieser Streitstand lebt in § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB unverändert fort.

146

Jurgeleit, NJW 2019, 2649 (2651); BGH NJW 2018, 1954 (1956) Rn. 21. BGH NJW-RR 2018, 752 (753) Rn. 10. Das entsprach auch der herrschenden Meinung zum bisherigen § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F. Nach dem Wortlaut von § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F. war nicht ganz eindeutig, ob die Zurechnung von öffentlichen Äußerungen eines Gehilfen auch für Gehilfen des Verkäufers galt oder nur für Gehilfen des Herstellers. Die herrschende Auffassung nahm gleichwohl an, dass auch dem Verkäufer die öffentlichen Äußerungen eines von ihm eingeschalteten Gehilfen zugerechnet wurden. Siehe dazu Kasper, ZGS 2007, 172 (174); Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233 (237 f.). 148 Anders als in § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F. wird der Begriff des „Gehilfen“ in der neuen Fassung mehr verwendet. 149 So auch BT-Drs. 19/27424, S. 24, wonach „Auftrag“ auch im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses gegeben sein kann. Daran wird ersichtlich, dass der Begriff des Auftrags nur ein Ausdruck dafür sein soll, dass der Verkäufer die öffentliche Äußerung veranlasst hat. Er ist somit nicht in einem technischen Sinne zu verstehen. Auch die WarenK-RiL steht diesem Verständnis nicht entgegen. 150 Siehe hierzu § 6 I. 2. c). 151 Siehe auch Weber, MittBayNot 2020, 28 (29). 147

§ 6 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Formerfordernissen

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Der BGH und Teile des Schrifttums gehen von einer uneingeschränkten Anwendbarkeit der Norm auch bei Grundstückskaufverträgen aus.152 Gestützt wird diese Ansicht auf den Wortlaut und die Systematik des Gesetzes. Danach gelte § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB gleichermaßen für alle Kaufverträge.153 Die unterschiedliche Rechtsnatur beider Institute rechtfertige die Differenzierung zwischen einer Beschaffenheitsvereinbarung und einer öffentlichen Äußerung.154 Eine in der Literatur vertretene Auffassung tritt dieser Rechtsprechung entgegen und plädiert für eine teleologische Reduktion der Norm bei Grundstückskaufverträgen.155 Andernfalls drohe eine Umgehung des Schutzzwecks von § 311b Abs. 1 S. 1 BGB.156 Da eine öffentliche Äußerung die Leistungspflicht des Verkäufers konkretisiere und somit eine punktuelle Soll-Beschaffenheit begründet, laufe dieser Gefahr, für deren Inhalt gewährleistungsrechtlich zu haften, ohne zuvor notariell beraten und belehrt worden zu sein.157 Eine solche unaufgeklärte und mitunter durch übereilte oder gar leichtfertige Äußerungen begründete Haftung wolle § 311b Abs. 1 S. 1 BGB gerade abwenden.158 Obgleich eine öffentliche Äußerung im Sinne des § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB keine rechtsgeschäftliche Vereinbarung darstelle, sei der Schutzzweck des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB dennoch einschlägig.159 Denn ihre Funktionsweise sei ähnlich der einer Beschaffenheitsvereinbarung.160 Die dargestellte Problemlage habe der Gesetzgeber bei der überschießenden Umsetzung der Norm planwidrig verkannt.161 Ihm ging es dabei nur darum, die Einheitlichkeit des Sachmangelbegriffs zu wahren; die Aushöhlung des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB sei ihm dagegen unbekannt geblieben.162

152

BGH NJW 2019, 2380 (2381) Rn. 13 f.; Krüger, ZfIR 2018, 753 (758); Hahn, ZfIR 2019, 758 (759); der Sache nach auch D. Schmidt, ZfIR 2016, 231 (232). 153 BGH NJW 2019, 2380 (2381) Rn. 13. 154 BGH NJW 2019, 2380 (2381) Rn. 14. 155 Siehe dazu exemplarisch Lüttringhaus, JZ 2018, 1029 (1032 f.); Cziupka, EWiR 2019, 525 (526); Herrler, NotBZ 2017, 121 (128); ders., DNotZ 2020, 397 (401 ff.). 156 Dazu BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 105; Weber, RNotZ 2016, 650 (654); Lüttringhaus, JZ 2018, 1029 (1032 f.). 157 Gräf, ZfPW 2017, 286 (308); Herrler, DNotZ 2020, 397 (401 f.). 158 BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 434 Rn. 105; ders., in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (18 f.); Weber, RNotZ 2016, 650 (653 f.); ders., MittBayNot, 2020, 24 (30 f.). 159 So im Ergebnis Gräf, ZfPW 2017, 286 (307 f.). 160 Gräf, ZfPW 2017, 286 (308). 161 Cziupka, EWiR 2019, 525 (526); Gräf, ZfPW 2017, 286 (309); Herrler, DNotZ 2020, 397 (402 f.); Weber, MittBayNot, 2020, 28 (30 f.); Lüttringhaus, JZ 2018, 1029 (1032 f.). 162 Cziupka, EWiR 2019, 525 (526); Gräf, ZfPW 2017, 286 (309).

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

c) Stellungnahme Eine teleologische Reduktion setzt voraus, dass der Wortlaut der Norm Fälle erfasst, die von ihrem Telos nicht mehr gedeckt sind.163 Ihr dürfte ferner keine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers entgegenstehen, die jeweilige Norm in den betrachteten Fällen zur Anwendung zu bringen.164 Anders gewendet: Der Norm müsste in planwidriger Weise eine Tatbestandsausnahme für bestimmte Sachverhaltskonstellationen fehlen. § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB ist bei Grundstückskaufverträgen folglich dann telelogisch zu reduzieren, wenn dessen Anwendung den Schutzzweck von § 311b Abs. 1 S. 1 BGB umginge und dem Gesetzgeber das Bewusstsein für diese Problemlage fehlte. aa) Anwendbarkeit des Schutzzwecks von § 311b Abs. 1 S. 1 BGB Die Wirkweise einer öffentlichen Äußerung entspricht bei funktioneller Betrachtung der einer Beschaffenheitsvereinbarung, weil sie ebenfalls eine punktuelle Soll-Beschaffenheit begründet und darüber die Anforderungen an die Mangelfreiheit über § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BGB hinaus erweitert.165 Aus dieser funktionellen Äquivalenz folgt bei Grundstückskaufverträgen zugleich eine gewisse Schutzbedürftigkeit des Verkäufers, da dieser für das Vorhandensein der öffentlich kundgetanen Beschaffenheitsmerkale gewährleistungsrechtlich haftet, ohne hierüber von notarieller Seite beraten und belehrt worden zu sein.166 Davor will § 311b Abs. 1 S. 1 BGB den Verkäufer schützen, sodass sein Schutzzweck somit auch bei öffentlichen Äußerungen berührt wird. Die Anwendung des § 434 Ab. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB auf Grundstückskaufverträge steht daher in einem Spannungsverhältnis mit dem Schutzzweck des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB. bb) Planwidriges Fehlen einer Tatbestandsausnahme (1) Wille des Gesetzgebers bei § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F. Die Umsetzung von Art. 2 Abs. 2 lit. d), Abs. 4 VerbrGK-RiL in § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F. erfolgte primär zur Schaffung eines einheitlichen Mangelbegriffs und damit auch einheitlichen Kaufrechts als einem zentralen Anliegen des deutschen Gesetzgebers bei der damaligen Richtlinienumsetzung.167 Ob ihm bei der Umsetzung jedoch der Konflikt zwischen § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F. und dem Telos des § 311b 163 Danwerth, ZfPW 2017, 230 (233 ff.); Staudinger/Looschelders/Olzen (2019), BGB, § 242 Rn. 344; BGHZ 179, 27 (35) Rn. 22 ff. = NJW 2009, 427 (429) Rn. 22 ff.; ferner BGHZ 192, 148 (162) Rn. 34 = NJW 2012, 1073 (1077) Rn. 34. 164 Danwerth, ZfPW 2017, 230 (233 f.). 165 So auch Gräf, ZfPW 2017, 286 (308). 166 Gräf, ZfPW 2017, 286 (308); Weber, RNotZ 2016, 650 (653); Faust, in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (18 f.). 167 Siehe hierzu BT-Drs. 14/6040, S. 214.

§ 6 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Formerfordernissen

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Abs. 1 S. 1 BGB bewusst war, lässt sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht zweifelsfrei entnehmen.168 Der Gesetzgeber ging zwar davon aus, dass der Verbrauchsgüterkauf den Hauptanwendungsbereich der Norm bildete.169 Er hatte für ihren Anwendungsbereich somit primär Kaufverträge vor Augen, die sich typischerweise im reinen Absatz massenhaft produzierter beweglicher Sachen erschöpfen.170 Allerdings betonte er im selben Atemzug auch die Anwendbarkeit des Normzwecks von § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F. außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs.171 Dies stritt für den gesetzgeberischen Willen, § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F. ebenso auf Kaufverträge anzuwenden, deren Leistungssubstrat keine bewegliche Sache war. Für diese Lesart sprach ferner die Intention des Gesetzgebers, einen einheitlichen Mangelbegriff zu schaffen. Hätte man § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F. bei Grundstückskaufverträgen teleologisch reduziert, wäre es dagegen zu einer gespaltenen Auslegung dieser Norm gekommen, was dem Regelungsziel des Gesetzgebers widersprochen hätte. Auch die zum Werkrecht erfolgte Äußerung, wonach § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F. „auf den Verkauf von Massenwaren zugeschnitten sei, die typischerweise Gegenstand der Werbung sind“, war nicht eindeutig.172 Ihr ließ sich zwar entnehmen, dass der Gesetzgeber wiederum Massengeschäfte als typischen Anwendungsbereich vor Augen hatte. Andererseits sprach die Verwendung des Begriffs typischerweise aber für die Anwendbarkeit auch bei sonstigen Kaufverträgen, insbesondere Grundstückskaufverträgen.173 (2) Wille des Gesetzgebers nach der Umsetzung der WarenK-RiL Nach der Umsetzung der WarenK-RiL verliert die Annahme einer planwidrigen Tatbestandsausnahme erheblich an Überzeugungskraft. Der Gesetzgeber hat die Nachfolgenorm des § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F. – § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB – abermals im allgemeinen Kaufrecht normiert. Sie findet ausweislich ihres Wortlauts und ihrer systematischen Stellung wiederum auf alle Arten von Kaufverträgen Anwendung. Es muss nunmehr jedoch zusätzlich in Rechnung gestellt werden, dass dem Gesetzgeber bei ihrer Schaffung die Problemlage um die Anwendbarkeit des § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F. auf Grundstückskaufverträge bewusst war. Anzunehmen, der Gesetzgeber habe trotz Kenntnis der gefestigten BGH-Rechtsprechung bei der 168 Gräf, ZfPW 2017, 286 (309); Herrler, DNotZ 2020, 397 (402 f.); Weber, RNotZ 2016, 650 (654); ders., MittBayNot, 2020, 24 (30). 169 BT-Drs. 14/6040, S. 214. 170 BT-Drs. 14/6040, S. 261. 171 BT-Drs. 14/6040, S. 214. 172 BT-Drs. 14/6040, S. 261; Hervorhebung nur hier. 173 A. A. Herrler, DNotZ 2020, 397 (402 f.); Gräf, ZfPW 2017, 286 (309); Weber, RNotZ 2016, 650 (654); ders., MittBayNot, 2020, 24 (30). Diese sehen in den Ausführungen innerhalb des Werkrechts einen Beleg dafür, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der Norm auf Massengeschäfte beschränken wollte.

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

Umsetzung des Art. 7 Abs. 1 lit. d) WarenK-RiL in § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB den Konflikt mit § 311b Abs. 1 S. 1 BGB verkannt und folglich planwidrig vergessen, eine Tatbestandsausnahme für Grundstückskaufverträge vorzusehen, erscheint nur noch schwer haltbar.174 Die Sachlage stellt sich infolge der gewählten Umsetzungsmodalität vielmehr so dar, dass der Gesetzgeber Art. 7 Abs. 1 lit. d) WarenK-RiL in Kenntnis dieser Problemlage bewusst im allgemeinen Teil des Kaufrechts umsetzte. Darum kann von einem Willen des Gesetzgebers ausgegangen werden, § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB bei sämtlichen Kaufverträgen zur Anwendung zu bringen, demgemäß auch bei solchen über Grundstücke. Im Ergebnis schließt er sich somit der Auffassung des BGH an. Wollte der Gesetzgeber der bisherigen Rechtsprechungspraxis ein Ende bereiten, hätte er in § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB eine Tatbestandsausnahme für Grundstückskaufverträge einfügen können. Dies wäre ihm trotz des vollharmonisierenden Charakters der WarenK-RiL ohne Weiteres möglich gewesen, denn diese gilt ihrem sachlichen Anwendungsbereich nach nicht für Grundstückskaufverträge. Man bewegt sich hier also im überschießenden Teil der Richtlinienumsetzung, bei dem der nationale Gesetzgeber autonom verfahren kann. Trotz der Kenntnis um die Kontroversen der BGH-Rechtsprechung sowie der Möglichkeit einer abweichenden Regelung hat sich der Gesetzgeber gegen eine Tatbestandsausnahme für Grundstückskaufverträge entschieden. Letztlich trägt die Anwendung der Norm dem Regelungsanliegen des Gesetzgebers Rechnung, in § 434 BGB einen einheitlichen Mangelbegriff zu statuieren und somit an der Einheitlichkeit des Kaufrechts im Grundsatz festzuhalten.175 § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB ist daher auf alle Arten von Kaufverträgen anzuwenden. Die aus der Anwendung der Norm resultierende potenzielle Haftung ist für den Verkäufer auch nicht untragbar. Er muss vor der Veröffentlichung eines Exposés oder einer Anzeige im Internet genauestens sondieren, welche Angaben er über das Grundstück samt Bebauung veröffentlicht. Dabei muss sich der Verkäufer tendenziell in Zurückhaltung üben und nur solche Angaben einbeziehen, von deren Vorliegen er zweifelsfrei ausgeht. Zugleich wird er dazu angehalten, öffentliche Äußerungen ihm zuzurechnender Dritter auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. Dieser mit der Anwendung der Norm einhergehende Anreiz überzeugt, da hierdurch der Aussage- und Richtigkeitsgehalt von Exposés tendenziell verbessert wird. Ferner hat der Verkäufer nach § 434 Abs. 3 S. 2 Var. 2 BGB die Möglichkeit, eine Falschangabe bis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, mithin bis zum Notartermin, in derselben oder gleichwertiger Weise wie die Kundgabe zu berichtigen, um somit einer Gewährleistungshaftung zu entgehen. Damit wird dem Verkäufer ein Mittel an die Hand gegeben, sich einseitig und entschädigungslos von der haftungsbegrün174 Ob die Vertreter der teleologischen Reduktion des § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F. an ihrer Auffassung unter Geltung des § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB festhalten, ist bislang nicht ersichtlich. 175 Zum Willen des Gesetzgebers, mit der Umsetzung der WarenK-RiL die Einheitlichkeit des Sachmangeltatbestandes grundsätzlich beizubehalten, siehe oben § 2 II. 4. a).

§ 6 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Formerfordernissen

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denden Wirkung öffentlicher Äußerungen zu befreien. Dies gilt auch bei Äußerungen, die von einem ihm zuzurechnenden Dritten, insbesondere einem Immobilienmakler, abgegeben wurde. Schutz- und Abwendungsmöglichkeiten des Verkäufers bestehen also. cc) Fazit Im Ergebnis ist § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB auf Grundstückskaufverträge anzuwenden. Eine teleologische Reduktion der Norm scheidet mangels planwidriger Regelungslücke aus. Zwar ist ein gewisser Konflikt des § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB mit dem Schutzzweck von § 311b Abs. 1 S. 1 BGB zu verzeichnen. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, dass dem Gesetzgeber dieser Konflikt bei der Umsetzung der WarenK-RiL unbekannt geblieben ist. Nichtsdestotrotz hat er keine Tatbestandsausnahme für Grundstückskaufverträge vorgesehen. Einer teleologischen Reduktion steht damit eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers für die Anwendung dieser Norm bei Grundstückskaufverträgen entgegen. 4. Schutz des Käufers über culpa in contrahendo in den übrigen Fällen In Fällen, in denen auf Grundlage vorvertraglicher Beschaffenheitsinformationen weder eine Beschaffenheitsvereinbarung zustande gekommen ist noch eine öffentliche Äußerung vorliegt, könnte der Käuferschutz womöglich über die culpa in contrahendo erreicht werden. Das verfängt nach der hier vertretenen Auffassung gleichwohl nicht.176 Im Falle der bloßen Beschaffenheitsvereinbarungstauglichkeit sperrt das Kaufrecht die Anwendung der culpa in contrahendo. Bei Grundstückskaufverträgen ist keine andere Betrachtung geboten; das Ergebnis ist auch hier sachgerecht. Versäumt der Käufer es, die für ihn relevanten Umstände in der Urkunde festzuhalten und kommt deshalb infolge der normativen Auslegung keine Beschaffenheitsvereinbarung zustande, führt dies aus den genannten Gründen nicht einer Haftung des Verkäufers über die culpa in contrahendo. Das Risiko des Käufers, in seinen Erwartungen enttäuscht zu werden, wird hier durch die Person des Notars noch abgemildert. Indem der Notar die Parteien darüber aufklärt, dass eine außerhalb der Urkunde stehende Erklärung keinerlei Wirksamkeit entfaltet, wird der Käufer nochmals darauf hingewiesen, dass ein für ihn maßgeblicher Umstand in die Urkunde aufgenommen werden muss. Wird der Käufer danach nicht aktiv, fällt die Enttäuschung seiner Erwartungen an die Kaufsache erst recht in seinen Risikobereich. Die Sperrwirkung des Kaufgewährleistungsrechts erhält dadurch bei Grundstückskaufverträgen weiteren Rückenwind. Ein Schadensersatzanspruch kann freilich auf die Verletzung von Aufklärungsund Informationspflichten durch den Verkäufer gestützt werden, die aus einem gesonderten, stillschweigend abgeschlossenen Beratungsvertrag oder einer selbst176

Dazu oben § 4 V. 3.

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

ständigen Beratungspflicht aus dem Kaufvertrag resultieren. Ein solcher Anspruch des Käufers wird seitens des BGH und in der Literatur dann in Betracht gezogen, wenn es sich um einen fachkundigen Verkäufer handelt.177 Über diese Konstruktion lassen sich im Einzelfall sachgerechte Lösungen erreichen.

II. Beschaffenheitsvereinbarungen beim Kauf von GmbH-Anteilen Rekapituliert man die Ausführungen zum Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung bei einem Grundstückskaufvertrag, stellt sich die Frage, ob das dort gefundene Ergebnis auch auf den Kauf eines GmbH-Anteils übertragbar ist.178 Das Kausalgeschäft für den Anteilserwerb ist ein Rechtskauf im Sinne des § 453 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB (sog. share deal).179 Nach der hier vertretenen Auffassung findet § 434 BGB bei einem Rechtskauf Anwendung, sodass Beschaffenheitsvereinbarungen beim Kauf eines GmbH-Anteils grundsätzlich möglich sind.180 Allerdings bedarf dieser Kaufvertrag nach § 15 Abs. 4 GmbHG der notariellen Beurkundung. Das zieht wiederum die Beurkundungspflichtigkeit etwaiger Beschaffenheitsvereinbarungen nach sich.181 Dadurch stellt sich in diesen Fällen ebenfalls die Auslegungsfrage, ob die Parteien den Willen zum Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung auf der Grundlage und mit dem Inhalt vorvertraglicher Beschaffenheitsinformationen haben, wenn deren Beurkundung unterblieben ist. Äußert sich der Verkäufer im Vorfeld des Beurkundungstermins bezüglich der Eigenschaften des Anteils, wie etwa die daran gekoppelten Stimmrechte oder die damit einhergehende Gewinnbeteiligung, so ist fraglich, ob eine (konkludente) Beschaffenheitsvereinbarung auch dann zustande kommt, wenn die Parteien diese Informationen nicht in die notarielle Urkunde aufnehmen. Vorwegzuschicken ist an dieser Stelle, dass Kaufverträge über einen Unternehmensanteil typischerweise wesentlich umfangreicher ausfallen als Grundstückskaufverträge. Daher wird man eine Beschaffenheitsvereinbarung oftmals über die sog. Andeutungstheorie annehmen können, weshalb es auf die hier aufgeworfene Fragestellung nicht mehr ankäme. Zudem enthalten die Verträge nicht selten Klauseln, in denen die Parteien ausdrücklich festhalten, dass neben den Vereinba177

So der BGH im alten Schuldrecht, siehe BGH NJW 1997, 3227 (3228 ff.); BGHZ 88, 130 (135 ff.) = NJW 1983, 2697 (2698); offengelassen in BGH NJW 2016, 1815 (1818) Rn. 30 (in BGH 207, 249 nicht abgedruckt); dazu im reformierten Schuldrecht Lüttringhaus, JZ 2018, 1029 (1033 f.); Weber, RNotZ 2016, 650 (655); Erman/Dieckmann, BGB, § 311 Rn. 89; BeckOK-BGB/Sutschet, 63. Ed., § 311 Rn. 86. 178 Diese Frage beiläufig aufwerfend Westermann, in: Priester/Heppe/Westermann, Praxis und Lehre im Wirtschaftsrecht, 2018, S. 55 (66). 179 Siehe statt aller BeckOK-GmbHG/Wilhelmi, § 15 Rn. 117. 180 Siehe oben § 3 III. 2. a). 181 So auch Jagersberger, Haftung beim Unternehmens- und Anteilskauf, 2006, S. 163 Fn. 568, 168; MüKo-GmbHG/Reichert/Weller, § 15 Rn. 107, wonach alle Nebenabreden beurkundungspflichtig sind; ebenso BeckOK-GmbHG/Wilhelmi, § 15 Rn. 120.

§ 6 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Formerfordernissen

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rungen in der Urkunde keine weiteren Vereinbarungen bestehen. Hier ist eine neben der Urkunde bestehende Beschaffenheitsvereinbarung nach dem explizit geäußerten Willen der Parteien ausgeschlossen. Nichtsdestotrotz sind auch beim Kauf eines GmbH-Anteils Fälle denkbar, in denen die Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit nicht – auch nicht andeutungsweise – aus der Urkunde hervorgeht. In diesen Fällen ist fraglich, ob eine Beschaffenheitsvereinbarung auf Grundlage der vorvertraglich geäußerten Beschaffenheitsmerkmale zustande kommt, selbst wenn diese nicht in der Urkunde enthalten sind. Wie beim Grundstückskaufvertrag erfolgt auch im Rahmen des Anteilskaufvertrags bei idealtypischer Betrachtung eine eingehende notarielle Beratung und Belehrung gemäß § 17 BeurkG. Hierbei wird der Notar die Parteien darüber befragen, ob Nebenabreden, und damit auch Beschaffenheitsvereinbarungen, getroffen werden sollen und über die Formnichtigkeit nicht beurkundeter Vertragsinhalte aufklären. Diese Beratung und Belehrung des Notars prägt den Empfängerhorizont der Parteien. Schließlich führt dieser Umstand bei einem Grundstückskaufvertrag zu dem Auslegungsergebnis, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung mit dem Inhalt einer vorvertraglich geäußerten Beschaffenheitsinformation nach dem Willen der Parteien regelmäßig nicht intendiert ist, sofern sie nicht in die Urkunde aufgenommen wurde.182 Dieser Auslegungsgrundsatz lässt sich auf den hier zu betrachtenden Fall des GmbH-Anteilskaufs übertragen. Bei ordnungsgemäßer notarieller Beratung und Belehrung muss der Verkäufer nicht von einem Willen des Käufers ausgehen, die vorvertraglichen Beschaffenheitsinformationen einer rechtlichen Bindung zuzuführen, sofern diese nicht beurkundet werden. Für die Auslegung der Willenserklärung des Verkäufers aus der Sicht des Käufers gilt dasselbe: Bringt der Verkäufer die Beschaffenheitsinformation nicht zur Aufnahme in die Urkunde, darf der Käufer, unter Berücksichtigung der notariellen Beratung und Belehrung, nicht von dessen Willen zur Vereinbarung einer Beschaffenheit auf deren Grundlage und mit deren Inhalt ausgehen. Die Nichtaufnahme einer vorvertraglichen Beschaffenheitsinformation in die Urkunde ist daher – wie auch bei Grundstückskaufverträgen – aus Sicht eines objektiven Empfängers als ein fehlender Wille im Hinblick auf deren vertragliche Festlegung zu interpretieren. Die Rechtslage verhält sich mithin parallel zu den Fällen des Grundstückskaufvertrags. Freilich gilt dieser Auslegungsgrundsatz auch im Fall eines GmbH-Anteilskaufs nur, sofern eine ordnungsgemäße notarielle Aufklärung überhaupt stattgefunden hat und die dargelegte Prämisse für dieses Auslegungsgrundsatzes somit erfüllt ist.183

182

Siehe § 6 I. 2. c) aa). Siehe zur Prämisse des BGH für die Stimmigkeit des von ihm postulierten Auslegungsgrundsatzes, § 6 I. 2. c) aa) (2). 183

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

III. Beschaffenheitsvereinbarungen bei gewillkürtem Formzwang 1. Darstellung der Ausgangslage Wurde für einen Kaufvertrag eine bestimmte Form vereinbart (sog. gewillkürter Formzwang), so fragt sich, ob die Willenserklärungen der Parteien dahingehend auszulegen sind, dass auf Grundlage einer vorvertraglichen Beschaffenheitsinformation eine Beschaffenheit vereinbart werden soll, selbst wenn die Vertragsurkunde keine entsprechende Andeutung enthält. Vorstehende Auslegungsfrage beschäftigte bisher vor allem die instanzgerichtliche Rechtsprechung.184 In der Literatur185 wird sich dieser Frage nur vereinzelt angenommen und auch der BGH186 würdigte sie allenfalls beiläufig. Die Sachlage gestaltet sich hier anders als bei beurkundungspflichtigen Verträgen. Bei einem gewillkürten Formerfordernis handelt es sich um eine vertragliche Vereinbarung.187 Demzufolge sind die Parteien nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit im Ausgangspunkt frei darin, über den Inhalt und die Reichweite des Formerfordernisses zu disponieren.188 Anders als in den bislang behandelten Fällen kommt es deshalb nicht nur darauf an, die Vertragserklärungen der Parteien vor dem Hintergrund des Formerfordernisses auszulegen. Vielmehr müssen im Anschluss daran noch Reichweite und Inhalt des vereinbarten Formerfordernisses selbst und dessen Verhältnis zu einer gegebenenfalls zustande gekommenen, aber nicht formgerechten Beschaffenheitsvereinbarung durch Auslegung bestimmt werden.189 Im Unterschied zu gesetzlichen Formerfordernissen kommt in den Fällen eines gewillkürten Formerfordernisses somit eine zweite Auslegungsstufe hinzu, die das Formerfordernis selbst betrifft. Damit geht eine starke Einzelfallabhängigkeit bei der Bewertung der jeweiligen Sachverhalte einher. Nachfolgend lassen sich demnach nur Leitlinien für die Behandlung einer Beschaffenheitsvereinbarung beim Vorliegen eines vereinbarten Formerfordernisses herausbilden.

184 OLG Düsseldorf BeckRS 2016, 18226; OLG Hamm NJW-RR 2017, 49 (51); LG Wuppertal BeckRS 2016, 127145; ebenso OLG Koblenz MDR 2015, 815 f.; siehe zu ähnlich gelagerten Fällen KG NJW-RR 2012, 290 (291); OLG Schleswig DAR 2012, 581 f. 185 Erman/Grunewald, BGB, § 434 Rn. 16; kurz eingehend auch Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 189. 186 BGH NJW 2018, 146. Er stützt die Ablehnung einer Beschaffenheitsvereinbarung in Rn. 19 mitunter darauf, dass diese nicht in der Vertragsurkunde enthalten ist. Eine weitere Begründung oder Auseinandersetzung mit diesem Umstand erfolgt jedoch nicht. 187 MüKo-BGB/Einsele, § 125 Rn. 70; Erman/Arnold, BGB, § 125 Rn. 25; BeckOK-BGB/ Wendtland, 63. Ed., § 125 Rn. 13. 188 Staudinger/Hertel (2017), BGB, § 125 Rn. 121; BeckOK-BGB/Wendtland, 63. Ed., § 125 Rn. 6, 13; Grüneberg/Ellenberger, BGB, § 125 Rn. 17. 189 Erman/Arnold, BGB, § 125 Rn. 25; BeckOK-BGB/Wendtland, 63. Ed., § 125 Rn. 13.

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2. Handhabung derartiger Fälle a) Zustandekommen der Beschaffenheitsvereinbarung Zunächst ist im Wege der normativen Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln, ob die Willenserklärungen der Parteien auf die Vereinbarung einer Beschaffenheit gerichtet sind. aa) Grundsatz In den vorliegenden Fällen ist eine Beschaffenheitsvereinbarung im Grundsatz anzunehmen. Der Verkäufer muss davon ausgehen, dass die seinerseits vorvertraglich kundgetanen Beschaffenheitsinformationen die Willensbildung des Käufers beeinflusst haben. Letzterer wird besagte Informationen aus Sicht des Verkäufers regelmäßig in seinen Willen aufnehmen und sie darüber einer rechtlichen Bindung zuführen wollen.190 Damit ist die Willenserklärung des Käufers aus dem Empfängerhorizont des Verkäufers auf den Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung gerichtet. Auf der anderen Seite darf der Käufer auf die verbindliche Festlegung der jeweiligen Beschaffenheitsinformationen vertrauen, sofern der Verkäufer diese nicht etwa unter Vorbehalt etc. abgibt. Die Sachlage stellt sich aus dem Empfängerhorizont des Käufers daher so dar, dass der Verkäufer die Sache wie zuvor beschrieben verkaufen will. Dass die Parteien die Beschaffenheitsvereinbarung nicht in die Kaufvertragsurkunde aufnehmen, ändert daran grundsätzlich nichts. Der Wille zum Abschluss einer Vereinbarung und die Beachtung ihrer Form sind zwei zu trennende Gesichtspunkte.191 Aus einem Formmangel der Beschaffenheitsvereinbarung folgt daher kein Rückschluss auf einen fehlenden Willen zum Abschluss einer solchen. Wie auch die instanzgerichtliche Rechtsprechung zutreffend herausstellt, werden die vorvertraglichen Angaben insbesondere nicht dadurch hinfällig, dass sie in der Vertragsurkunde keine Erwähnung finden.192 Ohne gegenteilige Anhaltspunkte darf der Käufer weiterhin auf deren Verbindlichkeit vertrauen. Umgekehrt muss der Verkäufer davon ausgehen, dass sie der Erklärung des Käufers zugrunde liegen.193 Hier offenbart sich gerade der Unterschied zu den von Gesetzes wegen beurkundungspflichtigen Verträgen.194 Dort wird den Parteien durch einen Notar ins 190 So im Ergebnis auch OLG Düsseldorf BeckRS 2016, 18226 Rn. 35; OLG Hamm NJWRR 2017, 49 (51) Rn. 54; OLG Schleswig DAR 2012, 581 (582); anders Erman/Grunewald, BGB, § 434 Rn. 16; LG Wuppertal BeckRS 2016, 127145. 191 Dazu bereits § 6 I. 1. bei einem gesetzlichen Formerfordernis. Bei einer vereinbarten Form gilt nichts anderes. 192 OLG Hamm NJW-RR 2017, 49 (51); OLG Schleswig DAR 2012, 581 (582). 193 So auch OLG Düsseldorf BeckRS 2016, 18226 Rn. 35; OLG Hamm NJW-RR 2017, 49 (51) Rn. 54. 194 Dazu § 6 I. 1., 2. und § 6 II.

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

Bewusstsein gerufen, dass alle Vereinbarungen in die jeweilige Urkunde aufgenommen werden müssen. Dieser Umstand prägt den Empfängerhorizont der Parteien und führt dazu, dass bei fehlender Beurkundung auch nicht vom Willen zum Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung auszugehen ist.195 Daran fehlt es in der vorliegenden Konstellation eines schlichten gewillkürten Formzwangs. Die besagte Prägung des Empfängerhorizonts der Parteien bleibt demzufolge aus. Damit bleibt es bei dem Grundsatz, dass nach §§ 133, 157 BGB regelmäßig vom Willen der Parteien auszugehen ist, vorvertraglichen Beschaffenheitsinformationen beim Abschluss des Kaufvertrags eine Bindungswirkung beizumessen.196 bb) Ausnahmefälle Eine andere Bewertung kann sich in den Konstellationen ergeben, in denen die Parteien die abschließende Bedeutung der Kaufvertragsurkunde ausdrücklich festhalten, indem sie etwa eine Klausel aufnehmen, wonach neben den Vereinbarungen in der Vertragsurkunde keine weiteren Abreden getroffen wurden.197 Hier scheitert das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung. Eine derartige Abrede über die abschließende Funktion der Kaufvertragsurkunde modifiziert den Empfängerhorizont der Parteien. Sie zerstreut das Vertrauen auf die Verbindlichkeit vorvertraglicher Beschaffenheitsinformationen, die nicht in der Kaufvertragsurkunde enthalten sind.198 Das erreicht sie, indem sie den Parteien vor Augen führt, dass nur die in der Vertragsurkunde niedergelegten Inhalte eine rechtliche Bindung erzeugen sollen. In eine ähnliche Richtung weist die Konstellation, in der die Parteien nur bestimmte Sacheigenschaften in die Vertragsurkunde aufnehmen, andere dagegen nicht. Dieser Umstand kann ein Anhaltspunkt dafür sein, dass nicht in der Vertragsurkunde enthaltene Sacheigenschaften nach dem Willen der Parteien auch nicht rechtsverbindlich vereinbart werden sollen. b) Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung der vereinbarten Form Kommt nach der Auslegung des Parteiwillens eine Beschaffenheitsvereinbarung außerhalb der Vertragsurkunde zustande, muss anschließend unter Auslegung des vereinbarten Formerfordernisses noch ermittelt werden, was daraus für die Beschaffenheitsvereinbarung und den restlichen Kaufvertrag folgt. Weichenstellend ist hierbei zunächst, ob das vereinbarte Formerfordernis deklaratorischer oder konstitutiver Natur ist. 195

Dazu speziell bei Grundstückskaufverträgen § 6 I. 2. c) aa). Im Ergebnis auch OLG Düsseldorf BeckRS 2016, 18226, wonach in diesen Fällen nicht bereits „vorrangige rechtliche Gesichtspunkte dazu nötigen, dem Inhalt der Vertragsurkunde […] gegebenenfalls abschließende Bedeutung beizumessen.“ 197 So im Fall des OLG Koblenz MDR 2015, 815 f. 198 Der Sache nach auch OLG Koblenz MDR 2015, 815 f. 196

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aa) Rechtsfolgen bei deklaratorischem Schriftformerfordernis Dem Formerfordernis kann eine lediglich deklaratorische Funktion zum Zweck der Beweissicherung zukommen.199 In diesen Fällen handelt es sich bei dem schriftlichen Kaufvertrag gleichsam nur um eine zusammenfassende Klarstellung der Vertragsinhalte. Dagegen ist die Einhaltung der vereinbarten Form keine Gültigkeitsvoraussetzung für die Wirksamkeit der Parteivereinbarungen.200 Kommt somit eine Beschaffenheitsvereinbarung zustande, wahrt diese die vereinbarte Form allerdings nicht, so ist sie dennoch wirksam. Die Nichteinhaltung der Form zeitigt hier keine Rechtsfolgen für die Wirksamkeit der Vereinbarung und des Vertrages. bb) Rechtsfolgen bei konstitutivem Schriftformerfordernis Kommt dem Formerfordernis nach dem Willen der Parteien dagegen eine konstitutive Wirkung zu, ist eine dieser Form nicht genügende Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 125 S. 2 BGB im Zweifel formnichtig. Liegt die Formnichtigkeit vor, ist der restliche Kaufvertrag nach § 139 BGB im Zweifel ebenfalls nichtig. Gleichwohl greift dieser Regelungsmechanismus nur dann ein, wenn sich das Formerfordernis auch tatsächlich auf die Beschaffenheitsvereinbarung erstreckt. Da es den Parteien bei einer Formvereinbarung nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit freisteht, deren Inhalt und Reichweite selbst zu bestimmen, können sie eine Beschaffenheitsvereinbarung ohne Weiteres vom Formzwang befreien.201 Die Rechtsfolge des § 125 S. 2 BGB darf damit nicht vorschnell angenommen werden. Vielmehr kommt es in diesen Fällen zu einem auflösungsbedürftigen Spannungsverhältnis zwischen Form- und Beschaffenheitsvereinbarung. Ob sich die Formvereinbarung dabei nach dem Willen der Parteien auch auf die Beschaffenheitsvereinbarung bezieht, ist im Wege der Auslegung im jeweiligen Einzelfall zu ermitteln. Diese Sachlage weist Parallelen mit der eines Aufeinandertreffens einer Beschaffenheitsvereinbarung mit einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss auf.202 In beiden Fällen muss das Verhältnis zweier kollidierender Vereinbarungen im Wege der Auslegung aufgelöst werden. Für eine Befreiung der Beschaffenheitsvereinbarung vom vereinbarten Formzwang respektive für eine konkludente Abbedingung des Formerfordernisses muss der Wille der Parteien zum Ausdruck kommen, dass die mündliche Vereinbarung

199

BeckOK-BGB/Wendtland, 63. Ed., § 125 Rn. 9; MüKo-BGB/Einsele, § 125 Rn. 70. Allgemeine Meinung siehe Erman/Arnold, BGB, § 125 Rn. 25, 27; BeckOK-BGB/ Wendtland, 63. Ed., § 125 Rn. 9, 13, 17; MüKo-BGB/Einsele, § 125 Rn. 70. 201 Allgemeine Meinung, siehe nur Grüneberg/Ellenberger, BGB, § 125 Rn. 19; Erman/ Arnold, BGB, § 125 Rn. 26. 202 Dazu § 7. 200

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

trotz der Nichteinhaltung der vereinbarten Form gelten soll.203 Dabei setzt die Rechtsprechung die Anforderungen für eine derartige Abbedingung von Seiten der Rechtsprechung niedrig an.204 Demnach kann eine Abbedingung beispielsweise anzunehmen sein, wenn mit einer bestimmten Sacheigenschaft im Vorfeld des Kaufvertrags besonders geworben wurde und damit die besondere Relevanz eines Beschaffenheitsmerkmals für den Kaufvertrag zum Vorschein kam. Ist diese erkennbar, spricht dies für ein Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung bei gleichzeitiger (womöglich stillschweigender) Abbedingung der vertraglich vereinbarten Form.

IV. Gesamtfazit Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass eine (konkludente) Beschaffenheitsvereinbarung bei Grundstückskaufverträgen aufgrund vorvertraglicher Informationsangaben in aller Regel nicht zustande kommt, wenn die Parteien sie nicht in die notarielle Urkunde aufnehmen. Maßgeblicher Grund dafür ist die normative Auslegung der Willenserklärungen der Parteien gemäß §§ 133, 157 BGB vor dem Hintergrund der nach § 17 BeurkG erfolgenden notariellen Beratung und Belehrung.205 Wenngleich dem Auslegungsgrundsatz des BGH im Ergebnis zuzustimmen ist, darf nicht verkannt werden, dass dieses Urteil auf der Prämisse gründet, wonach eine notarielle Beratung und Belehrung über den Gesamtbeurkundungsgrundsatz erfolgt und der Wille zum Abschluss von Beschaffenheitsvereinbarung erfragt wurde. Es ist im Ergebnis im Einzelfall zu prüfen, ob eine derartige Beratung und Belehrung stattgefunden hat. § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB ist auch im Rahmen von Grundstückskaufverträgen anzuwenden.206 Einer teleologischen Reduktion steht die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers für die Anwendung dieser Norm auch bei Grundstückskaufverträgen entgegen. Liegt weder eine Beschaffenheitsvereinbarung noch eine öffentliche Äußerung vor, werden die enttäuschten Erwartungen des Käufers nicht über die culpa in contrahendo geschützt.207 Die Rechtsprechung des BGH zum Zustandekommen von Beschaffenheitsvereinbarungen bei Grundstückskaufverträgen lässt sich auf den Erwerb von GmbHAnteilen übertragen. Hier erfolgt ebenfalls eine den Empfängerhorizont der Parteien 203 BGHZ 66, 378 (380 f.) = NJW 1976, 1395; BGH NJW 1965, 293; BGH NJW 1962, 1908; Staudinger/Hertel (2017), BGB, § 125 Rn. 126: Erman/Arnold, BGB, § 125 Rn. 26; MüKo-BGB/Einsele, § 125 Rn. 71. 204 Nach BGH NJW 1965, 293 kann das Formerfordernis bereits dann abbedungen werden, wenn die Parteien bei der mündlichen Vereinbarung nicht mehr daran denken. Siehe auch Grüneberg/Ellenberger, BGB, § 125 Rn. 19. 205 Siehe oben § 6 I. 2. b) aa) (1)–(3). 206 Hierzu § 6 I. 3. 207 Siehe soeben § 6 I. 4. Siehe zur näheren Begründung auch § 4 V. 3.

§ 7 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Gewährleistungsausschlüssen 255

prägende notarielle Beratung und Belehrung hinsichtlich des zugrunde liegenden Anteilskaufvertrags, sodass die Willenserklärungen der Parteien abermals vor dem Hintergrund der notariellen Beratung und Belehrung auszulegen sind. Bei Kaufverträgen mit gewillkürtem Schriftformerfordernis kommt eine Beschaffenheitsvereinbarung im Grundsatz auch dann zustande, wenn sie nicht in die Vertragsurkunde aufgenommen wurde. Ausnahmen sind etwa dann möglich, wenn die Parteien die abschließende Funktion der Urkunde vertraglich festhalten. Kommt die Beschaffenheitsvereinbarung daher grundsätzlich zustande, ist bei der Ermittlung der Rechtsfolgen einer Nichteinhaltung des Formerfordernisses zwischen einem deklaratorischen und einem konstitutiven Formerfordernis zu unterscheiden. Während die Verfehlung der Form bei ersterem unerheblich für die Wirksamkeit der Beschaffenheitsvereinbarung ist, kommt es bei letzterem darauf an, ob sich das Formerfordernis nach dem Parteiwillen auch auf diese erstreckt. Das ist im Wege der Auslegung im Einzelfall zu ermitteln.

§ 7 Beschaffenheitsvereinbarungen im Spannungsverhältnis mit vertraglichen Gewährleistungsausschlüssen In der Vergangenheit musste sich der BGH wiederholt mit Fallkonstellationen befassen, in denen ein vertraglicher Gewährleistungsausschluss auf eine Beschaffenheitsvereinbarung traf.208 Das gibt einen Anlass dazu, sich mit dem Verhältnis beider Vereinbarungen näher zu befassen.

I. Grundlegendes zum vertraglichen Gewährleistungsausschluss 1. Legitimation und Gerechtigkeitsgehalt des Gewährleistungsausschlusses Ein vertraglicher Gewährleistungsausschluss stellt ein allgemein anerkanntes Mittel zur vollständigen oder teilweisen Begrenzung der gewährleistungsrechtlichen Haftung des Verkäufers dar.209 Seine Zulässigkeit ergibt sich aus der Dispositivität der kaufgewährleistungsrechtlichen Regelungen als Ausfluss der Vertragsfreiheit der

208 Grundlegend BGHZ 170, 86 (97) Rn. 31 = NJW 2007, 1346 (1349) Rn. 31. Ferner BGH NJW 2013, 1074 (1076) Rn. 19; BGH NJW 2013, 2107 (2108) Rn. 20; BGH NW 2013, 1733 (1734) Rn. 14 f.; BGHZ 207, 349 (351) Rn. 9 = NJW 2016, 1815 Rn. 9; BGH NJW 2020, 2104 (2113) Rn. 80. 209 Statt vieler MüKo-BGB/Westermann, § 444 Rn. 1; jurisPK/Pammler, BGB, § 444 Rn. 4, 7; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 444 Rn. 1; Prütting/Wegen/Weinreich/Wagner, BGB, § 434 Rn. 4; Tamm, Verbraucherschutzrecht, 2011, S. 607; Salzig, notar, 2021, 403 (407).

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

Parteien.210 Dieser Leitgedanke des Zivilrechts tritt im Kaufrecht aus einem Gegenschluss zu § 444 BGB hervor.211 Bisweilen wird der Gerechtigkeitsgehalt eines Gewährleistungsausschlusses kritisch hinterfragt.212 Denn durch ihn wird die mangelbedingte Störung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses zementiert und der Kauf daher zu einem Risikogeschäft für den Käufer.213 Nichtsdestotrotz lässt sich der Gerechtigkeitsgehalt auf folgende Gesichtspunkte stützen:214 Er verschafft dem Verkäufer zunächst Planungs- und Investitionssicherheit bezüglich des erhaltenen Entgelts.215 Dieser muss wegen des Gewährleistungsausschlusses nicht befürchten, das erhaltene Entgelt wieder – etwa im Wege der Rückabwicklung des Vertrages infolge eines Rücktritts – zu verlieren, sondern kann es für neue Investitionen verwenden.216 Zugleich erhält der Gewährleistungsausschluss die Verhandlungsparität des Verkäufers, indem er diesem ein Mittel an die Hand gibt, unberechtigte Gewährleistungsbegehren des Käufers im Keim zu ersticken.217 Schließlich bietet das durch den Gewährleistungsausschluss begründete Risikogeschäft auch für den Käufer Vorteile, da dieser eine womöglich tadellose Sache gegen ein geringeres Entgelt als den Marktpreis erwirbt. Dadurch erhält er die Chance eine für ihn wirtschaftlich lukrative Transaktion abzuschließen, kurzum ein „Schnäppchen“ zu erzielen.218 Der Gewährleistungsausschlusses als solcher gibt dem Käufer zugleich ein Argumentationsmittel an die Hand, um den Kaufpreis zu senken. Im Gegenzug „bezahlt“ er diese ihm eröffnete Chance gleichsam mit dem Verlust seiner Gewährleistungsansprüche aus § 437 BGB, sofern dem Verkäufer keine Arglist vorzuwerfen ist (§ 444 Alt. 1 BGB). 2. Voraussetzungen und Umfang eines vertraglichen Gewährleistungsausschlusses Der in § 444 BGB erwähnte vertragliche Gewährleistungsausschluss ist eine vertragliche Vereinbarung und kommt nach den allgemeinen Grundsätzen des 210 BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 444 Rn. 4; Jauernig/Berger, BGB, § 444 Rn. 1; Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020, S. 105 f. 211 Siehe jurisPK/Pammler, BGB, § 444 Rn. 4, 7; BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 444 Rn. 4. Dazu auch BT-Drs. 14/6040, S. 240, wo der Gesetzgeber quasi selbstverständlich von der Möglichkeit der vertraglichen Haftungsbeschränkung ausging. § 444 BGB blieb bei der Umsetzung der WarenK-RiL unberührt. 212 Kritisch insbesondere Gsell, JZ 2013, 423; dies., in: FS Krüger, 2017, S. 117 (126 f.). 213 Gsell, JZ 2013, 423; dies., in: FS Krüger, 2017, S. 117 (126 f.). 214 Dazu vor allem Volmer, in: FS Krüger, 2017, S. 359 (360 ff.). 215 Volmer, in: FS Krüger, 2017, S. 359 (362). 216 Volmer, in: FS Krüger, 2017, S. 359 (362). 217 Volmer, in: FS Krüger, 2017, S. 359 (362). 218 Siehe dazu Adolphsen, in: FS Schapp, 2010, S. 1 (11); MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 10; darauf im Rahmen des § 476 Abs. 1 BGB hinweisend Schinkels, ZGS 2003, 310 (314).

§ 7 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Gewährleistungsausschlüssen 257

Vertragsschlusses durch Angebot und Annahme zustande, §§ 145 ff. BGB.219 Demgemäß kann die Vereinbarung des Gewährleistungsausschlusses sowohl ausdrücklich als auch konkludent oder stillschweigend erfolgen.220 Er kann ferner sowohl im Wege der Individualvereinbarung als auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden. Inhalt und Umfang des vertraglichen Gewährleistungsausschlusses ergeben sich aus der Parteivereinbarung und stehen grundsätzlich zu deren Disposition.221 Die Parteien können die Haftung für bestimmte Mängel und für bestimmte Rechtsbehelfe im Sinne der §§ 437 ff. BGB ausschließen.222 Wie weit der vertragliche Gewährleistungsausschluss im Einzelfall reicht, ist eine Frage der Auslegung.223 § 444 BGB markiert die Grenze vertraglicher Gewährleistungsausschlüsse und damit auch der Vertragsfreiheit: Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Beschaffenheitsgarantie mit dem Käufer vereinbart, kann er sich nicht auf die haftungsbefreiende Wirkung des Gewährleistungsausschlusses berufen. Seine Wirksamkeit ist neben den besonderen Bestimmungen des § 444 BGB an den allgemeinen, die Privatautonomie begrenzenden, Normen der §§ 138, 242 BGB zu messen.224 Wurde ein Gewährleistungsausschluss in AGB vereinbart, gelten darüber hinaus die besonderen und strengen Anforderungen der §§ 305 ff. BGB – mit Blick auf die Inhaltskontrolle insbesondere § 309 Nr. 7, Nr. 8 BGB. Im Fall eines Verbrauchsgüterkaufs unterliegt ein vertraglicher Gewährleistungsausschluss den engen Grenzen des § 476 Abs. 1 S. 1 BGB.

II. Entstehung und Auflösung des Spannungsverhältnisses Eine besondere Situation entsteht, wenn sowohl eine Beschaffenheit als auch ein vertraglicher Gewährleistungsausschluss vereinbart werden, denn dabei kollidieren die Interessen der Parteien. Auf der einen Seite steht das Interesse des Verkäufers, seine Gewährleistungshaftung durch den Gewährleistungsausschluss bis zur Grenze der Arglist (§ 444 Alt. 1 BGB) zu beschränken. Demgegenüber steht das Interesse des Käufers, die haftungsbegründende Funktion einer Beschaffenheitsvereinbarung und seine daraus resultierenden gewährleistungsrechtlichen Ansprüche auch bei fehlender Arglist des Verkäufers zu erhalten. Die Beschaffenheitsvereinbarung und 219 Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 444 Rn. 5; MüKo-BGB/Westermann, § 444 Rn. 4; HKBGB/Saenger, § 444 Rn. 2; jurisPK/Pammler, BGB, § 444 Rn. 9. 220 MüKo-BGB/Westermann, § 444 Rn. 5; BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 444 Rn. 5. 221 Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020, S. 107; jurisPK/Pammler, BGB, § 444 Rn. 21. 222 BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 444 Rn. 4; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 444 Rn. 8; Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020, S. 107. 223 Erman/Grunewald, BGB, § 444 Rn. 2; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 444 Rn. 15. 224 Statt vieler BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 444 Rn. 4; Jauernig/Berger, BGB, § 444 Rn. 1 f.; Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020, S. 101.

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

der vertragliche Gewährleistungsausschluss treten somit in ein auflösungsbedürftiges Spannungsverhältnis.225 Bevor sich dieser Problematik jedoch angenommen wird, muss auf einer Vorstufe geprüft werden, ob die Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses neben einer Beschaffenheitsvereinbarung tatsächlich von den Parteien beabsichtigt ist.

1. Wille der Parteien zum gleichzeitigen Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung und eines Gewährleistungsausschlusses Der Wille der Parteien zum Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung neben einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss wird im Schrifttum226 insbesondere dann bezweifelt, wenn eine der Vereinbarungen ausdrücklich, die andere dagegen nur konkludent getroffen wurde. Wird beispielsweise der vertragliche Gewährleistungsausschluss ausdrücklich vereinbart, so soll dieser Auffassung zufolge daneben keine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung zustande kommen.227 Das wirft die Frage auf, ob der Wille zur Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses notwendigerweise gegen den Willen zum Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung spricht. Das ist zu verneinen. Zwar kann die Auslegung der Willenserklärungen im Einzelfall durchaus ergeben, dass neben einem ausdrücklichen Gewährleistungsausschluss keine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung getroffen werden soll. Den Parteiwillen allerdings stets in dieser Weise auszulegen, ist eine zu generalisierende Betrachtung. Anders gewendet: Unabhängig von der Modalität der Abrede folgt aus der Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses keine Sperrwirkung für eine danebenstehende Vereinbarung einer Beschaffenheit. Mit den auf die Vereinbarung einer Beschaffenheit gerichteten Willenserklärungen geben die Vertragsparteien nur den Geschäftswillen kund, ein spezifisches Beschaffenheitsmerkmal als Vertragssoll festzulegen.228 Sie treffen dagegen – anders als bei der Beschaffenheitsgarantie – keine unmittelbare Aussage über die Rechtsfolgen respektive die Art und Weise, in der der Verkäufer beim Fehlen dieses Merkmals gewährleistungsrechtlich haften soll.229 Kurzum: Die Beschaffenheits225

Zu diesem Befund auch Gsell, JZ 2013, 423. BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 444 Rn. 6; ders., JZ 2016, 1012 (1013); ders., in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (20 f.); Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (329); der Sache nach auch Herrler, NotBZ 2017, 121 (123). 227 Faust, JZ 2016, 1012 (1013); ders., in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (21); zurückhaltender Looschelders, in: FS Krüger 2017, S. 263 (272). 228 Ebenso Looschelders, Schuldrecht BT, 17. Aufl., § 3 Rn. 27; Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (11). 229 So auch Looschelders, Schuldrecht BT, 17. Aufl., § 3 Rn. 27; Jauernig/Berger, BGB, § 443 Rn. 3; ferner D. Schmidt, AnwBl 2008, 484 (491); Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (11); zur Beschaffenheitsgarantie § 4 II. 4. 226

§ 7 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Gewährleistungsausschlüssen 259

vereinbarung verhält sich nicht unmittelbar zur gewährleistungsrechtlichen Rechtsfolgenseite, sie wirkt nur auf Tatbestandsseite.230 Die gewährleistungsrechtlichen Rechtsfolgen einer nicht eingehaltenen Beschaffenheitsvereinbarung ergeben sich erst mittelbar durch die Heranziehung des dispositiven Gesetzesrechts in den §§ 437 ff. BGB.231 Demgegenüber bezieht sich der Geschäftswille der Parteien bei der Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses unmittelbar auf die gewährleistungsrechtliche Rechtsfolgenseite. Sie legen darüber die Modalität sowie Reichweite der Gewährleistungshaftung des Verkäufers für das Nichtvorliegen der geschuldeten Soll-Beschaffenheit fest. Die Parteien verhalten sich hierbei jedoch nicht zur gewährleistungsrechtlichen Tatbestandsseite und dazu, welche Beschaffenheit überhaupt geschuldet ist. Anhand dieser Betrachtung wird ersichtlich, dass die Willenserklärungen zur Vereinbarung beider Rechtsgeschäfte unterschiedliche Ausrichtungen mit Blick auf den darin zum Ausdruck gebrachten Geschäftswillen der Parteien aufweisen. Daraus folgt, dass der Parteiwille zum Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung nicht notwendigerweise gegen einen Willen zum Abschluss eines Gewährleistungsausschlusses spricht und umgekehrt. Denn die Willensrichtungen der für die Vereinbarungen abgegebenen Willenserklärungen weisen keine unmittelbare Schnittmenge auf und schließen sich daher nicht gegenseitig aus. Dies gilt ungeachtet dessen, ob die eine Vereinbarung ausdrücklich, die andere dagegen konkludent zustande kommt, weil der geäußerte Erklärungsinhalt unabhängig von der Modalität seiner Kundgabe ist. Da sich die Rechtsfolgen einer nicht erfüllten Beschaffenheitsvereinbarung aus dem dispositiven Gesetzesrecht (§§ 437 ff. BGB) ergeben und der Gewährleistungsausschluss das Eingreifen dieser Folgen bis zur Grenze der Arglist (§ 444 Alt. 1 BGB) beschränkt, weisen beide Vereinbarungen jedoch mittelbar einen Berührungspunkt auf und treten im Falle ihres Vorliegens in das dargelegte Spannungsverhältnis zueinander.232 Das ändert jedoch nichts daran, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung und ein vertraglicher Gewährleistungsausschluss ungeachtet der Modalität der Vereinbarung nebeneinander zustande kommen. Diese Betrachtung ergibt sich auch aus § 444 Alt. 2 BGB. Die Norm löst das Spannungsverhältnis zwischen einer Beschaffenheitsgarantie und einem ihr inhaltlich widersprechenden vertraglichen Gewährleistungsausschluss auf. Das Gesetz setzt damit auf einer Vorstufe sachlogisch voraus, dass beide Vereinbarungen zunächst unabhängig voneinander zur Entstehung gelangen. Erst recht muss daher neben einem Gewährleistungsausschluss eine Be230

So bereits Schack, AcP 185 (1985), 333 (356) zur Beschaffenheitsvereinbarung in § 459 Abs. 1 BGB a. F. Für negative Beschaffenheitsvereinbarungen der Sache nach auch Herrler, DNotZ 2022, 491 (501). 231 Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (9). 232 Ähnlich Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (11).

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

schaffenheitsvereinbarung zustande kommen, bei der es sich nach der Systematik des Kaufgewährleistungsrechts um ein mit weniger weitreichenden Folgen ausgestattetes Minus zur Beschaffenheitsgarantie handelt.233 § 444 Alt. 2 BGB differenziert ferner nicht nach der Art und Weise des Zustandekommens der Vereinbarungen, sodass sich am Vorstehenden nichts ändert, wenn eine der beiden konkludent und die andere ausdrücklich vereinbart wird. Geht man mit der eingangs dargestellten Literaturauffassung davon aus, dass die Willenserklärungen der Parteien stets dahingehend auszulegen sind, dass neben einer Beschaffenheitsvereinbarung kein vertraglicher Gewährleistungsausschluss zustande kommt, führt dies letztlich zu einer Fiktion des Parteiwillens. Folgt man dem, so läuft man Gefahr, zur Vermeidung des Spannungsverhältnisses Zweckmäßigkeitserwägungen an die Stelle des tatsächlichen Parteiwillens zu setzen. Diesen gilt es allerdings zu respektieren. Er darf nicht durch eine an Zweckmäßigkeitserwägungen orientierte Auslegung ignoriert oder ersetzt werden. Auf das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung neben einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss ist der Käufer unter zwei weiteren Gesichtspunkten auch praktisch angewiesen. Zum einen bei Arglist des Verkäufers. Käme in diesem Fall keine Beschaffenheitsvereinbarung zustande, könnte das Nichtvorliegen des darin vereinbarten Beschaffenheitsmerkmals im Falle der Arglist des Verkäufers keinen Mangel begründen.234 Dem Käufer würden bei dieser Sachlage somit seine Gewährleistungsrechte vor allem dann aus der Hand geschlagen, wenn das durch die Beschaffenheitsvereinbarung festgelegte Beschaffenheitsmerkmal nicht bereits durch die Normalbeschaffenheit in § 434 Abs. 3 BGB abgedeckt ist. Zum anderen kommt der Beschaffenheitsvereinbarung eine Bedeutung für das Zurückweisungs- und Leistungsverweigerungsrecht des Käufers nach § 320 BGB im Falle einer mangelhaften Sache zu.235 Indem die Beschaffenheitsvereinbarung die Primärleistungspflicht des Verkäufers nach § 433 Abs. 1 S. 2 BGB unmittelbar festlegt, bestimmt sie, in welchen Fällen die Sache mangelhaft ist und infolgedessen vom Käufer nach § 320 BGB zurückgewiesen werden kann. Dieses Recht wird von einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss nicht erfasst, da dieser sich seinem Inhalt nach nur auf die gewährleistungsrechtlichen Rechtsfolgen einer verfehlten Beschaffenheitsvereinbarung erstreckt. Das Zurückweisungsrecht des Käufers nach § 320 BGB bezieht sich demgegenüber direkt auf die ordnungsgemäße Erfüllung der Primärleistung. Lehnte man das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung im Falle eines entgegenstehenden Gewährleistungsausschlusses ab, würde dem Käufer sein Zurückweisungsrecht nach § 320 BGB genommen. Zugleich wäre er zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet. 233

Dazu § 4 II. 4. Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (7); dies., in: FS Krüger, 2017, S. 117 (125). 235 Hierzu BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 433 Rn. 50; MüKo-BGB/Westermann, § 433 Rn. 51. 234

§ 7 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Gewährleistungsausschlüssen 261

2. Gesetzliche Kollisionsregeln Liegen beide Vereinbarungen vor, stehen sie freilich in dem eingangs erwähnten Spannungsverhältnis zueinander. Zur Entschärfung desselben sieht das Gesetz in bestimmten Konstellationen Regelungen vor, die einer der beiden Vereinbarungen den Vorrang vor der jeweils anderen einräumen. Solche Regelungen für das Verhältnis von Beschaffenheitsvereinbarung und vertraglichem Gewährleistungsausschluss finden sich in § 476 BGB für den Verbrauchsgüterkauf und in § 305b BGB für die Zusammenkunft einer Individualvereinbarung und einer AGB. a) Vertraglicher Gewährleistungsausschluss im Verbrauchsgüterkauf Im Verbrauchsgüterkauf wird das Spannungsverhältnis zwischen Beschaffenheitsvereinbarung und vertraglichem Gewährleistungsausschluss durch § 476 Abs. 1 S. 1 BGB aufgelöst. Die Norm erklärt die Vorschriften der §§ 433 – 435, 437, 439 – 443 BGB sowie die des Verbrauchsgüterkaufrechts für zwingendes Recht.236 Demzufolge ist ein vertraglicher Gewährleistungsausschluss im Verbrauchsgüterkauf vor Mitteilung eines Mangels nicht statthaft und somit unwirksam.237 Im Verbrauchsgüterkauf tritt damit ein von den Parteien vereinbarter Gewährleistungsausschluss aufgrund des eindeutigen Regelungsinhalts von § 476 Abs. 1 S. 1 BGB hinter eine daneben vorliegende Beschaffenheitsvereinbarung zurück. Das Spannungsverhältnis wird von Seiten des Gesetzes aufgelöst. Verkauft ein Unternehmer an einen Verbraucher eine Immobilie, findet § 476 Abs. 1 BGB keine Anwendung, weil kein Verbrauchsgüterkauf nach § 474 Abs. 1 BGB vorliegt. Gewährleistungsausschlüsse sind somit dem Grunde nach möglich. Nichtsdestotrotz wird ein solcher bei einem gewerblich handelnden Grundstücksverkäufer oftmals eine AGB, die Beschaffenheitsvereinbarung dagegen eine Individualvereinbarung darstellen. In diesem Fall wird der Verbraucherschutz über § 305b BGB gewährleistet, wie nachfolgend dargelegt wird. b) Vertraglicher Gewährleistungsausschluss in allgemeinen Geschäftsbedingungen Vor allem im unternehmerischen Verkehr sind vertragliche Gewährleistungsausschlüsse häufig in AGB enthalten. Dabei sind die Maßgaben der §§ 305 ff. BGB für deren rechtliche Würdigung zu berücksichtigen. Für die hier interessierende Frage des Verhältnisses zwischen Beschaffenheitsvereinbarungen und vertraglichen

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Erman/Grunewald, BGB, § 476 Rn. 1; MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 1. Nur der Gewährleistungsausschluss ist nach dem Wortlaut und Telos der Norm unwirksam. § 139 BGB kommt dagegen nicht zur Anwendung, siehe jurisPK-BGB/Pammler, § 476 Rn. 49; MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 16. 237

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

Gewährleistungsausschlüssen kommt allem voran § 305b BGB eine zentrale Bedeutung zu.238 Diese Vorschrift normiert den sog. Vorrang der Individualabrede. Danach geht eine zwischen den Vertragsparteien individuell getroffene Vereinbarung einer inhaltlich überlappenden, jedoch vorformulierten Vereinbarung vor.239 § 305b BGB statuiert demnach eine gesetzliche Kollisionsregel zwischen beiden Arten von Vereinbarungen.240 Ihrem Anwendungsbereich nach gilt die Norm für sämtliche Kaufverträge, ungeachtet der sachlichen und personellen Konstellation.241 Das Telos der Norm lässt sich auf den Gedanken zurückführen, dass eine Individualvereinbarung den Parteiwillen besser zur Geltung bringt als eine abstrakt-generelle Klausel.242 AGB sollen demnach nur Geltung beanspruchen, wenn und soweit die Parteien keine Regelung für den Einzelfall getroffen haben.243 Eine Individualvereinbarung liegt jedenfalls vor, wenn die konkreten Inhalte im Sinne des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB zwischen den Parteien ausgehandelt sind.244 Gleichwohl ist das Verständnis der Individualvereinbarung weiter als das einer im Einzelnen ausgehandelten Klausel gemäß § 305 Abs. 1 S. 3 BGB. Denn eine solche ist auch dann gegeben, wenn etwa der Verwendungsgegner Einfügungen im Vertragstext vornimmt.245 Folglich geht eine individualvertraglich getroffene Beschaffenheitsvereinbarung einem in AGB enthaltenen Gewährleistungsausschluss nach Maßgabe des § 305b BGB vor.246 Die Anwendbarkeit des § 305b BGB kann nicht mit dem Ar238

Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (272); Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (10 f.). MüKo-BGB/Basedow, § 305b Rn. 1 f., 4; Erman/Roloff/Looschelders, BGB, § 305b Rn. 1, 3 f.; siehe ferner Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 89; Reinking, EWiR 2007, 361 (362); Faust, ZGS 2002, 271 (273). 240 Die konkrete dogmatische Einordnung der Norm ist umstritten, mangels divergierender Ergebnisse aber weitgehend irrelevant. Für die Einordnung als Kollisionsnorm sui generis etwa Erman/Roloff/Looschelders, BGB, § 305b BGB Rn. 1; MüKo-BGB/Basedow, § 305b BGB Rn. 2; BeckOK-BGB/H. Schmidt, 63. Ed., § 305b Rn. 2; für die Einordnung als Auslegungsregel etwa HK-BGB/Schulte-Nölke, § 305b Rn. 1. 241 MüKo-BGB/Basedow, § 305b Rn. 6; Staudinger/Mäsch (2019), BGB, § 305b Rn. 1; bereits zur Vorgängernorm in § 4 AGBG a. F. siehe BGH NJW-RR 1990, 613. 242 BGH NJW 2013, 2745 (2747 f.) Rn. 22; BGH NJW 2017, 1017 (1018) Rn. 18; BGHZ 164, 133 (137) = NJW 2006, 138 (139); BAG NJW 2009, 316 (318) Rn. 28. Zu diesem Grundsatz, der in § 4 AGBG a. F. bereits vor der Schuldrechtsmodernisierung normiert war und nun in § 305b BGB fortgeschrieben wird, siehe BGH NJW 1986, 1807. 243 BGHZ 164, 133 (137) = NJW 2006, 138 (139); BAG NJW 2009, 316 (318) Rn. 28. 244 So auch die etwas restriktivere Ansicht, die eine Individualvereinbarung dann annimmt, wenn die Voraussetzungen des § 305 Abs. 1 S. 3 BGB erfüllt sind, etwa BeckOK-BGB/ H. Schmitt, 63. Ed., § 305b Rn. 9; Grüneberg/Grüneberg, BGB, § 305b Rn. 2. 245 Zu diesem weitergehenden Verständnis Erman/Roloff/Looschelders, BGB, § 305b Rn. 4; Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015, S. 89. 246 Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (272); Faust, ZGS 2002, 271 (273); Reinking, EWiR 2007, 361 (362). 239

§ 7 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Gewährleistungsausschlüssen 263

gument verneint werden, dass beide Vereinbarungen sich nicht unmittelbar inhaltlich überschneiden.247 Durch einen vertraglichen Gewährleistungsausschluss wird die haftungsbegründende Funktion der Beschaffenheitsvereinbarung (§§ 437 ff. BGB) beschnitten.248 Dieser mittelbare, sich aus der Heranziehung des dispositiven Gesetzesrechts ergebende Berührungspunkt beider Vereinbarungen reicht vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 305b BGB aus, um den Vorrang der Individualvereinbarung zu begründen. Andernfalls würde dieser Grundsatz empfindlich eingeschränkt; zugleich könnte dessen Anwendungsbereich durch die präzise Formulierung von AGB umgangen werden.249 Der Gewährleistungsausschluss gilt folglich nur für die objektiven Anforderungen an die Mangelfreiheit in § 434 Abs. 3 BGB. Umgekehrt gilt § 305b BGB auch für den eher theoretischen Fall, in dem eine in AGB enthaltene Beschaffenheitsvereinbarung auf einen individualvertraglichen Gewährleistungsausschluss trifft. Hier geht letzterer der vorformulierten Beschaffenheitsvereinbarung vor. Mit dem Rückgriff auf § 305b BGB werden sich auch oftmals Fälle eines Grundstücksverkaufs von einem Unternehmer an einen Verbraucher lösen lassen. § 476 Abs. 1 BGB findet hier mangels Verbrauchsgüterkaufs keine Anwendung. Wurde hier zugleich eine Beschaffenheit wirksam vereinbart,250 liegt wiederum ein auflösungsbedürftiges Spannungsverhältnis mit dem Gewährleistungsausschluss vor. Freilich wird der vertragliche Gewährleistungsausschluss bei einem gewerblich handelnden Grundstücksverkäufer oftmals eine AGB darstellen. Dass dieser vom Notar vorformuliert wurde, ändert daran nichts, da eine vorformulierte Klausel auch dann vorliegen kann, wenn der Verwender deren Formulierung einem Dritten überträgt und sich diese Formulierung schließlich zu eigen macht.251 Dagegen wird sich die im Grundstückskaufvertrag enthaltene Beschaffenheitsvereinbarung den individuellen Merkmalen des verkauften Objekts und den konkreten Erwartungen des Verbrauchers anpassen müssen. Sie wird damit mangels mehrmaliger Verwendungsabsicht oder Vorformulierung regelmäßig keine AGB, sondern eine Individualvereinbarung darstellen. Über § 305b BGB geht somit auch in diesen Fällen die Beschaffenheitsvereinbarung dem vertraglichen Gewährleistungsausschluss vor. Sollten die AGB des Verkäufers sowohl eine bestimmte Beschaffenheit festlegen als auch einen Gewährleistungsausschluss enthalten, so muss auch dieses Verhältnis 247 Zu diesem Gedanken Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (11), die diesen jedoch im Ergebnis richtigerweise verwirft. 248 Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (11). 249 Im Ergebnis ebenso Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (11); BeckOK-BGB/H. Schmitt, 63. Ed., § 305b Rn. 10. 250 Zum Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung bei Grundstückskaufverträgen siehe oben § 6 I. 1. und § 6 I. 2. 251 BGH NJW 2002, 138 (139); MüKo-BGB/Basedow, § 305 Rn. 14.

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

zwischen zwei sich widersprechenden Klauseln desselben Verwenders aufgelöst werden. § 305b BGB kommt hier nach herrschender Auffassung nicht zur Anwendung, da die Norm nach ihrem Wortlaut und ihrem Telos nur für die Kollision einer Individualvereinbarung und einer AGB gilt.252 An die Stelle des § 305b BGB tritt in diesem Fall regelmäßig § 305c Abs. 2 BGB, wonach Unklarheiten bei der Auslegung von AGB zulasten des Verwenders gehen.253 Bevor diese Unklarheitenregel zum Zug kommt, sind die AGB jedoch auszulegen, um gegebenenfalls hierüber das Rangverhältnis der Klauseln zu ermitteln. Dabei gelten nach der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und der Literatur jedoch nicht die Auslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB, sondern der Grundsatz der objektiven Auslegung.254 Abgestellt wird auf das Verständnis eines durchschnittlichen und rechtlich nicht vorgebildeten Vertragspartner des Verwenders.255 Auf die individuellen und einzelfallbezogenen Umstände des Vertragsschlusses kommt es dagegen nicht an.256 Diesem objektiv-typisierenden Ansatz folgend ist in erster Linie auf den Wortlaut der Klauseln abzustellen.257 Enthalten die AGB sowohl eine Beschaffenheitsvereinbarung als auch einen Gewährleistungsausschluss, lässt die besagte objektive Auslegung des Wortlauts aber in aller Regel keinen Vorrang der ein oder anderen Klausel erkennen. Die Klauseln stehen bei objektiver Auslegung nebeneinander. Für ihr Verhältnis zueinander wird sich typischerweise kein Anhaltspunkt im Vertragstext finden. Da der konkrete Wille der Parteien und die Einzelumstände des Vertragsschlusses im Rahmen der objektiven Auslegung unbeachtet bleiben, können diese Umstände für die Ermittlung des Klauselverhältnisses ebenfalls nicht fruchtbar gemacht werden. Somit wird sich infolge der objektiven Auslegung der AGB kein zweifelsfreier Vorrang der Beschaffenheitsvereinbarung oder des Gewährleistungsausschlusses ergeben. Vielmehr kann beiden Klauseln potenziell der Vorrang vor der jeweils anderen eingeräumt werden. Insofern kommt letztlich doch die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zum Zuge. Ihr zufolge gehen Auslegungszweifel zulasten des Verwenders. Bei zwei sich widersprechenden Klauseln ist derjenigen der Vorrang einzuräumen, die sich für den

252

Erman/Roloff/Looschelders, BGB, § 305b Rn. 2; BeckOK-BGB/H. Schmitt, 63. Ed., § 305b Rn. 5. 253 So auch OLG Schleswig, NJOZ 2010, 2415 (2416); Erman/Roloff/Looschelders, BGB, § 305b Rn. 2; Staudinger/Mäsch (2019), BGB, § 305b Rn. 4. 254 BGH NJW 2018, 455 (456) Rn. 22; BGH NJW 2018, 2117 (2118) Rn. 18; Erman/Roloff/ Looschelders, BGB, § 305c Rn. 20; MüKo-BGB/Basedow, § 305c Rn. 34; BeckOK-BGB/ H. Schmitt, 63. Ed., § 305c Rn. 47. A. A. etwa Staudinger/Mäsch (2019), BGB, § 305c Rn. 119a. 255 BGH NJW 2018, 2117 (2118) Rn. 18. 256 Grüneberg/Grüneberg, BGB, § 305c Rn. 16; MüKo-BGB/Basedow, § 305c Rn. 34. 257 BGH NZM 2016, 307 (308) Rn. 18; BGH NJW 2018, 2117 (2118) Rn. 18.

§ 7 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Gewährleistungsausschlüssen 265

Klauselgegner günstiger auswirkt.258 In der vorliegenden Konstellation geht damit die Beschaffenheitsvereinbarung dem Gewährleistungsausschluss erneut vor, da sich diese für den Käufer als günstiger erweist. 3. Zusammentreffen individualvertraglicher Vereinbarungen Ferner können eine Beschaffenheitsvereinbarung und ein vertraglicher Gewährleistungsausschluss in den Fällen in ein Spannungsverhältnis treten, in denen beide individualvertraglich vereinbart wurden.259 Relevanz erlangt diese Fallgestaltung vor allem bei Verkäufen zwischen Verbrauchern,260 die ihre Vertragsmodalitäten regelmäßig im Wege der Individualvereinbarung festlegen. Ferner kann es bei Kaufverträgen zwischen Unternehmern zu einem solchen Spannungsverhältnis kommen, sofern kein durch AGB ausgestaltetes Vertragsregelwerk besteht. Beim Zusammentreffen einer individualvertraglich vereinbarten Beschaffenheit und einem ebenso abgeschlossenen Gewährleistungsausschluss fehlt es an einer gesetzlichen Kollisionsregel. Das Spannungsverhältnis beider Vereinbarungen ist daher im Ausgangspunkt unter Rückgriff auf die Auslegung nach §§ 133, 157 BGB aufzulösen. Für den Verkauf zwischen zwei Verbrauchern entwickelte der BGH einen Auslegungsgrundsatz, dem zufolge ein vertraglich vereinbarter Gewährleistungsausschluss pauschal hinter einer Beschaffenheitsvereinbarung zurücktritt.261 Diesen Grundsatz, dem das Schrifttum262 zum Teil kritisch gegenübersteht, gilt es im Folgenden näher zu untersuchen.

258

Rn. 2.

OLG Schleswig NJOZ 2010, 2415 (2416); Erman/Roloff/Looschelders, BGB, § 305b

259 Zu dieser Konstellation auch Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (4 ff.); dies., JZ 2013, 423; dies., in: FS Krüger, 2017, S. 117 (124 ff.); Emmert, NJW 2006, 1765 ff.; Gutzeit, NJW 2007, 1350 f.; Reinking, DAR 2007, 255; NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 23. 260 Exemplarisch BGHZ 170, 86 = NJW 2007, 1346. 261 BGHZ 170, 86 (97) Rn. 31 = NJW 2007, 1346 (1349) Rn. 31; bestätigt in BGH NJW 2013, 1074 (1076) Rn. 19; BGH NJW 2013, 2107 (2108) Rn. 20; BGH NW 2013, 1733 (1734) Rn. 14 f.; BGHZ 207, 349 (351) Rn. 9 = NJW 2016, 1815 Rn. 9; BGH NJW 2017, 150 (151) Rn. 14; BGH NJW 2017, 3292 (3294) Rn. 22; BGH NJW 2018, 1954 (1956) Rn. 22; BGH NJW 2019, 2380 (2382) Rn. 20. 262 Diesem Auslegungsgrundsatz kritisch, bisweilen auch ablehnend gegenüberstehend Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (4 ff.); dies., JZ 2013, 423; dies., in: FS Krüger, 2017, S. 117 (124 ff.); Jaensch, jM 2019, 90 (92 ff.); ders., jM 2018 191 (193); ders., jM 2016, 185 (187); Westermann, in: Priester/Heppe/Westermann, Praxis und Lehre im Wirtschaftsrecht, 2018, S. 55 (64); Kähler, JR 2012, 74 (75); Tiedtke, JZ 2008, 452 f.; D. Schmidt, AnwBl 2008, 484 (492); Gutzeit, NJW 2007, 1350 f.; Emmert, NJW 2006, 1765 ff.; Bomsdorf, FD-HGR 2007, 220791; NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 23; MüKo-BGB/Westermann, § 444 Rn. 11; Brändle, NJW 2019, 3344 (3347); Faust, JZ 2016, 1012 (1013); ders., in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (21); Kulke, NJW 2013, 1735; siehe weiterhin Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (272); Erman/Grunewald, BGB, § 444 Rn. 3.

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

a) Auslegungsgrundsatz des BGH Der BGH ging erstmals in einem Urteil aus dem Jahr 2006 davon aus, dass ein vertraglicher Gewährleistungsausschluss hinter einer Beschaffenheitsvereinbarung zurücktrete.263 In dem zugrunde liegenden Sachverhalt erfolgte der Abschluss des Kaufvertrags über ein Motorrad im Rahmen einer eBay-„Auktion“.264 Der Verkäufer gab dabei einerseits in der Rubrik „Beschreibung“ einen Kilometerstand von 30.000 km an, erklärte aber zugleich, dass das „Krad […] natürlich ohne Gewähr verkauft“ werde. Die Angabe „Krad wird natürlich ohne Gewähr verkauft“ führte nach Auffassung des BGH zu einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss. Bezüglich der Laufleistung von 30.000 Kilometern verneinte der BGH, anders als die Vorinstanz, zunächst zutreffend das Vorliegen einer Beschaffenheitsgarantie. § 444 Alt. 2 BGB griff damit nicht durch.265 Aus der Angabe zur Laufleistung leitete der BGH vielmehr eine Beschaffenheitsvereinbarung ab. Der BGH nahm also an, dass zwischen den Parteien, bei denen es sich um Verbraucher handelte, sowohl eine Beschaffenheitsvereinbarung über eine Laufleistung des zu verkaufenden Motorrads in Höhe von 30.000 Kilometern als auch ein individualvertraglicher Gewährleistungsausschluss vereinbart wurde.266 Weil das Motorrad tatsächlich eine höhere Laufleistung als 30.000 Kilometer aufwies und somit ein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. vorlag, kam es zu der Frage, ob die Mängelrechte des Käufers wegen des Gewährleistungsausschlusses ausgeschlossen respektive – genauer – nur im Fall einer hier nicht vorliegenden Arglist des Verkäufers anwendbar waren. Der BGH hielt die Mängelrechte des Käufers nicht für ausgeschlossen, weil der Gewährleistungsausschluss sich nicht auf die Beschaffenheitsvereinbarung beziehe.267 Beide Vereinbarungen stehen aus der Sicht des Käufers gleichrangig nebeneinander und könnten deshalb nicht in dem Sinne verstanden werden, dass der umfassende Gewährleistungsausschluss die Unverbindlichkeit der Beschaffenheitsvereinbarung zur Folge habe, da diese andernfalls für den Käufer „ohne Sinn und Wert“ wäre.268 Eine nach beiden Seiten interessengerechte Auslegung der Kombination von Beschaffenheitsvereinbarung und Gewährleistungsausschluss sei deshalb dahingehend vorzunehmen, dass sich der Gewährleistungsausschluss zwar

263

Siehe BGHZ 170, 86 (97) Rn. 31 = NJW 2007, 1346 (1349) Rn. 31. Dazu, dass ein Vertrag bei eBay nach den §§ 145 ff. BGB zustande kommt und nicht über § 156 S. 1 BGB siehe BGH NJW 2017, 468 Rn. 19; BGH NJW 2011, 2643 Rn. 15; BGH NJW 2005, 53 (54); BGH NJW 2002, 363 (364); MüKo-BGB/Säcker, Einl. BGB Rn. 212. 265 BGHZ 170, 86 (91) Rn. 19 ff. = NJW 2007, 1346 (1348) Rn. 19 ff.; anders noch die Vorinstanz, siehe OLG Oldenburg Urt. v. 29. 3. 2006 – 4 U 114/05. 266 BGHZ 170, 86 (97) Rn. 31 = NJW 2007, 1346 (1349) Rn. 31. 267 BGHZ 170, 86 (97) Rn. 31 = NJW 2007, 1346 (1349) Rn. 31. 268 BGHZ 170, 86 (97) Rn. 31 = NJW 2007, 1346 (1349) Rn. 31. 264

§ 7 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Gewährleistungsausschlüssen 267

nicht auf die Beschaffenheitsvereinbarung, wohl aber auf die sonstigen Mangeltatbestände des damaligen § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB a. F. beziehe.269 Dieser Auslegungsgrundsatz entspricht der mittlerweile ständigen Rechtsprechung des BGH.270 In der auf das Urteil von 2006 folgenden Judikatur wurde der Beschaffenheitsvereinbarung der Vorrang vor dem Gewährleistungsausschluss eingeräumt, unabhängig von der Art und Weise ihrer Vereinbarung. Auch eine konkludent oder stillschweigend getroffene Beschaffenheitsvereinbarung geht daher einem Gewährleistungsausschluss vor.271 Zwar ließ der BGH in dem damaligen Grundsatzurteil die Frage offen, ob durch einen Gewährleistungsausschluss, der sich ausdrücklich auf die Beschaffenheitsvereinbarung bezieht, auch die Haftung des Verkäufers für die vereinbarte Beschaffenheit ausgeschlossen oder eingeschränkt werden könne.272 Ob er in einem solchen Fall einen Vorrang des vertraglichen Gewährleistungsausschlusses vor einer Beschaffenheitsvereinbarung annehmen wird, erscheint mittlerweile jedoch zweifelhaft.273 In einigen Folgejudikaten deutete der BGH nämlich knapp und ohne weitere Begründung an, dass die Beschaffenheitsvereinbarung auch einem ausdrücklich vereinbarten Gewährleistungsausschluss vorgehe.274 Er verweist in Urteilen jüngeren Datums mittlerweile apodiktisch auf den Auslegungsgrundsatz, ohne die Umstände des Einzelfalles im Rahmen der Auslegung heranzuziehen, um darüber das Rangverhältnis beider Vereinbarungen zu bestimmen.275 Es kann somit festgehalten werden, dass der BGH in seiner Rechtsprechung, ausgehend von seinem Grundsatzurteil im Jahre 2006, eine Auslegungsregel etabliert hat, die ohne Ansehung des Einzelfalles einen vertraglichen Gewährleistungsausschluss pauschal hinter eine Beschaffenheitsvereinbarung zurücktreten lässt.276 Der 269

BGHZ 170, 86 (97) Rn. 31 = NJW 2007, 1346 (1349) Rn. 31. Siehe BGH NJW 2013, 1074 (1076) Rn. 19; BGH NJW 2013, 2107 (2108) Rn. 20; BGH NW 2013, 1733 (1734) Rn. 14 f.; BGHZ 207, 349 (351) Rn. 9 = NJW 2016, 1815 Rn. 9; BGH NJW 2019, 2380 (2382) Rn. 20; siehe auch Walter, MDR 2018, 186 (187). 271 Ausdrücklich in BGH NJW 2018, 1954 (1956) Rn. 22; BGHZ 207, 349 (351) Rn. 9 = NJW 2016, 1815 Rn. 9; BGH NJW 2017, 150 (151) Rn. 14. Dagegen, dass auch eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung einem ausdrücklichen Gewährleistungsausschluss vorgeht, wendet sich Faust, JZ 2016, 1012 (1013); ders., in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (21). Allerdings zweifelt dieser bereits daran, ob die Parteien angesichts eines ausdrücklichen vertraglichen Gewährleistungsausschlusses überhaupt eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung abschließen wollen. Siehe hierzu bereits in § 7 II. 1. 272 So noch in BGHZ 170, 86 (97) Rn. 31 = NJW 2007, 1346 (1349) Rn. 31; in BGH NJW 2017, 3292 (3294) Rn. 22 wird dagegen ohne weitere Begründung ausgeführt, dass auch ein ausdrücklicher Gewährleistungsausschluss hinter einer Beschaffenheitsvereinbarung zurücktritt. 273 Jaensch, jM 2019, 90 (93). 274 So in BGH NJW 2017, 3292 (3294) Rn. 22; BGH NJW 2013, 1733 (1734) Rn. 15. 275 BGH NJW 2018, 146 (147) Rn. 23. 276 Dieses Verständnis kommt in BGH NJW 2017, 3292 (3294) Rn. 22 zum Ausdruck. 270

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

postulierte Auslegungsgrundsatz entpuppt sich daher als ein starrer Auslegungsautomatismus.277 b) Stellungnahme aa) Ausgangspunkt: Kein pauschaler Vorrang einer der beiden Vereinbarungen Die Konzeption des BGH scheint auf den ersten Blick stimmig. Es existieren zwei entgegengesetzte vertragliche Absprachen. In der einen wird eine geschuldete Beschaffenheit festgelegt, deren Fehlen eine Gewährleistungshaftung begründet, während in der anderen die Gewährleistungshaftung für das eventuelle Fehlen dieser Beschaffenheit bis auf den Fall der Arglist ausgeschlossen wird. Um beiden Absprachen einen Geltungsbereich zu verschaffen, wird der Beschaffenheitsvereinbarung der Vorrang eingeräumt. Bei näherer Betrachtung wird dabei aber verkannt, dass der Gewährleistungsausschluss in umfassender Weise vereinbart wurde. Er schließt damit bereits dem Wortlaut nach auch diejenigen Mängelrechte des Käufers bis zur Grenze der Arglist (§ 444 Alt. 1 BGB) aus, die auf der Nichterfüllung der Beschaffenheitsvereinbarung beruhen.278 Auf diese haftungsausschließende Wirkung des Gewährleistungsausschlusses vertraut (berechtigterweise) der Verkäufer, schließlich hat der Käufer sich hierauf eingelassen. Dieses Vertrauen wird durch die Rechtsprechung des BGH im Hinblick auf die durch die Beschaffenheitsvereinbarung begründeten Mängel enttäuscht, denn insoweit sind die Mängelrechte des Käufers eröffnet. Der vertragliche Gewährleistungsausschluss verliert daher – um in der Diktion des BGH zu bleiben – aus Sicht des Verkäufers seinen „Sinn und Wert“. Indessen räumt das Gesetz dem Vertrauen des Käufers in die haftungsbegründende Funktion der Beschaffenheitsvereinbarung – anders als bei einer Beschaffenheitsgarantie – nicht automatisch den Vorrang vor dem Vertrauen des Verkäufers in die haftungsausschließende Wirkung des Gewährleistungsausschusses ein.279 Vielmehr ist auch aus Sicht des Käufers erkennbar, dass der Gewährleistungsausschluss grundsätzlich sämtliche Mängelansprüche ausschließt, gleich welcher Mangeltatbestand sie begründet.280 Folgt man dem BGH, würde der Verkäufer überdies in den Fällen „doppelt“ benachteiligt, in denen er dem Käufer infolge des Gewährleistungsausschlusses einen Preisnachlass gewährt. Hier erhält der Verkäufer 277

Ebenso Jaensch, jM 2019, 90 (93), nach dessen Auffassung auch im Falle eines ausdrücklichen Gewährleistungsausschlusses nicht mehr zu erwarten ist, dass der BGH in diesem Fall von seinem Auslegungsgrundsatz abweicht. 278 Beide Vereinbarungen treten infolge der Anwendung des dispositiven Gesetzesrechts in ein Spannungsverhältnis. Dazu § 7 II. 1. 279 Zu dem Aspekt, dass der Käufer auf die Haftung des Verkäufers nicht vertrauen durfte, Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (9); Gutzeit, NJW 2007, 1350 (1351); Emmert, NJW 2006, 1765 (1768). 280 Brändle, NJW 2019, 3344 (3347); Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (9).

§ 7 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Gewährleistungsausschlüssen 269

nämlich einerseits einen geringeren Kaufpreis und sieht sich andererseits noch den Gewährleistungsrechten des Käufers auf Grundlage der Beschaffenheitsvereinbarung ausgesetzt. Auf der anderen Seite ist gleichwohl zu bedenken, dass die Parteien eine SollBeschaffenheit vertraglich vereinbart haben, in deren haftungsbegründende Funktion der Käufer im Grundsatz vertrauen darf. Sein Interesse daran, diese Funktion auch außerhalb von Arglistfällen zu erhalten, verdient im Grundsatz ebenfalls Schutz. Ein pauschaler Vorrang des Gewährleistungsausschlusses vor der Beschaffenheitsvereinbarung ist in der Gesetzeskonzeption nicht angelegt und wäre deshalb ebenfalls nicht gerechtfertigt. Schließlich ist der Verkäufer an die Erfüllung der vereinbarten Beschaffenheit gebunden und muss daher im Falle ihrer Verfehlung grundsätzlich die gewährleistungsrechtlichen Konsequenzen tragen.281 Im Ausgangspunkt kann somit keiner Vereinbarung ein eindeutiger Vorrang vor der jeweils anderen eingeräumt werden. Sie liegen, wie der BGH insoweit zu Recht konstatiert, gleichrangig nebeneinander. Ebenso fehlt im Falle zweier Individualvereinbarungen eine gesetzliche Regelung zur Auflösung dieses Spannungsverhältnisses.282 Wie beide Interessen der Parteien in dieser Pattsituation in Einklang zu bringen sind und welcher Vereinbarung im Einzelfall der Vorrang einzuräumen ist, lässt sich nicht anhand eines pauschalen Auslegungsautomatismus lösen. Die generalisierende Auslegung des BGH wäre nämlich nur dann gerechtfertigt, wenn zwingende Gründe für einen Vorrang der Beschaffenheitsvereinbarung sprächen. Dies ist jedoch nicht der Fall, wie im Folgenden dargelegt wird. Der Rechtsprechung des BGH ist somit entgegenzutreten. bb) Kein Vorrang der Beschaffenheitsvereinbarung wegen widersprüchlichen Verhaltens Die Beschaffenheitsvereinbarung würde einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss berechtigterweise vorgehen, wenn die hinter § 444 Alt. 2 BGB stehende Wertung ebenso auf dieses Verhältnis übertragbar wäre. (1) Kein direkter Gegenschluss zu § 444 Alt. 2 BGB § 444 Alt. 2 BGB räumt der Beschaffenheitsgarantie pauschal den Vorrang vor einem vereinbarten Gewährleistungsausschluss ein. Teleologisch dient die Norm zur Auflösung der inhaltlichen Widersprüchlichkeit zweier Vereinbarungen.283 Die 281 Anders wohl Emmert, NJW 2006, 1765 (1768); dahingehend auch Jaensch, jM 2019, 90 (93 f.); ders., jM 2018, 191 (193); NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 23. 282 Siehe zu diesen Konstellationen § 7 II. 2. 283 Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 260; MüKo-BGB/Westermann, § 444 Rn. 15; Tiedtke, JZ 2008, 452 (453); S. Lorenz, LMK 2007, 215088; Emmert, NJW 2006, 1765; Wolf/Kaiser, DB 2002, 411 (419); Hermanns, ZIP 2002, 696 (697).

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

Norm ist letzten Endes eine Konkretisierung des allgemeinen Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium).284 Wäre diese teleologische Grundwertung hinter § 444 Alt. 2 BGB auch auf das Verhältnis zwischen Beschaffenheitsvereinbarung und Gewährleistungsausschluss übertragbar, könnte man darin einen ersten Legitimationsgrund für den pauschalen Auslegungsgrundsatz des BGH erblicken. Die Norm selbst findet aber auf das Verhältnis von Beschaffenheitsvereinbarung und vertraglichem Gewährleistungsausschluss keine Anwendung. Sie regelt ausweislich ihres eindeutigen Wortlauts nur das Kollisionsverhältnis zwischen Beschaffenheitsgarantie und einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss. Sie ist ferner mangels planwidriger Regelungslücke nicht analog auf das Verhältnis von einer Beschaffenheitsvereinbarung zu einem Gewährleistungsausschluss anzuwenden. Denn der Gesetzgeber beschränkte ihren Anwendungsbereich ausdrücklich auf Fälle der Beschaffenheitsgarantie und schuf insofern eine den Grundsatz der Vertragsfreiheit einschränkende Sonderbestimmung.285 Gleichwohl folgt aus der Unanwendbarkeit des speziell auf Beschaffenheitsgarantien zugeschnittenen § 444 Alt. 2 BGB nicht im Umkehrschluss, dass die hier zu betrachtende Konstellation nicht dennoch eine widersprüchliche Abrede darstellen kann.286 Ein widersprüchliches Verhalten kann sich demnach noch aus den allgemeinen Grundsätzen nach § 242 BGB ergeben.287 Läge im Falle eines Zusammentreffens von Beschaffenheitsvereinbarung und vertraglichem Gewährleistungsausschluss ein vergleichbares widersprüchliches Verhalten vor, könnte auch hier der Gewährleistungsausschluss stets hinter der Beschaffenheitsvereinbarung über die Anwendung des § 242 BGB zurücktreten.288 (2) Kein Vorrang nach § 242 BGB (venire contra factum proprium) Obgleich aus dem Umkehrschluss zu § 444 Alt. 2 BGB nicht zwingend folgt, dass die Kombination einer Beschaffenheitsvereinbarung und eines vertraglichen Ge284 MüKo-BGB/Westermann, § 444 Rn. 15; Jauernig/Berger, BGB, § 444 Rn. 12; Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006, S. 260; Emmert, NJW 2006, 1765; Tiedtke, JZ 2008, 452 (453); Gaul, ZHR 166 (2002), 35 (63); Höffmann, ZGS 2011, 299 (301); v. Gierke/ Paschen, GmbHR 2002, 457 (461); Wolf/Kaiser, DB 2002, 411 (419); auch Herrmanns, ZIP 2002, 696 (697, 699). Andere sehen darin einen Fall der protestatio facto contraria, siehe Triebel/Hölzle, BB 2002, 521 (530 f.); Looschelders, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, S. 395 (409). Wiederum anders BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 444 Rn. 23; ders., ZGS 2002, 271 (274), der in der Norm eine Auslegungsregel sieht. Übersicht zum Meinungsstand bei Hanke, Die Garantie in der kaufrechtlichen Mängelhaftung, 2008, S. 215 f. 285 Dazu BT-Drs. 14/6040, S. 240. Danach soll sich der Verkäufer nur in den Fällen der Arglist oder einer Garantie nicht auf den Gewährleistungsausschluss berufen können. 286 Emmert, NJW 2006, 1765 (1766); Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (4 f.); dies., in: FS Krüger, 2017, S. 117 (126). 287 Emmert, NJW 2006, 1765 (1766). 288 Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (5); Emmert, NJW 2006, 1765.

§ 7 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Gewährleistungsausschlüssen 271

währleistungsausschlusses nicht gegen das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens verstößt, gibt die Norm dennoch einen ersten Anhaltspunkt dafür, wo die Grenze des widersprüchlichen Verhaltens ungefähr angesiedelt ist. Aus § 444 Alt. 2 BGB folgt somit zumindest ein Indiz dafür, dass die Kombination eines vertraglichen Gewährleistungsausschlusses mit einer Beschaffenheitsvereinbarung nicht gegen das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens verstößt.289 Die Schwelle zum widersprüchlichen Verhalten sieht das Gesetz ausdrücklich erst im Falle einer Beschaffenheitsgarantie überschritten. Dies folgt aus dem Umstand, dass deren Vereinbarung im Gegensatz zur Beschaffenheitsvereinbarung einen unbedingten Einstandswillen des Verkäufers im Hinblick auf die gewährleistungsrechtlichen Rechtsfolgen erfordert.290 Dieser begründet ein besonderes Vertrauensmoment, das den Käufer in seinem Vertrauen auf die Gewährleistungshaftung des Verkäufers uneinschränkbar schützt und dem Verkäufer die Berufung auf die haftungsausschließende Wirkung eines Gewährleistungsausschlusses wegen widersprüchlichen Verhaltens versagt.291 Dies ist in normativer Hinsicht auch deshalb gerechtfertigt, weil der Verkäufer im Falle einer Beschaffenheitsgarantie regelmäßig einen höheren Preis für die Sache verlangen wird. Gleichsam als Ausgleich bleibt die Haftung des Verkäufers bezüglich des Inhalts der Beschaffenheitsgarantie erhalten. Es erweist sich als konsequent, die vorstehenden Wertungen auf die Beschaffenheitsvereinbarung zu übertragen, wenn man mit dem BGH292 für deren Zustandekommen ebenfalls einen Einstandswillen hinsichtlich der gewährleistungsrechtlichen Rechtsfolgen fordert.293 Dieser Judikatur ist nach der hier vertretenen Auf289 Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (7); dies., JZ 2013, 423; dies., in: FS Krüger, 2017, S. 117 (126); Tiedtke, JZ 2008, 452 (453); Westermann, in: Priester/Heppe/Westermann, Praxis und Lehre im Wirtschaftsrecht, 2018, S. 55 (64); a. A. Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020, S. 117; Woitkewitsch, MDR 2017, 733 (734). 290 Siehe zu den Unterschieden zwischen einer Beschaffenheitsvereinbarung und -garantie und dazu, dass es beim Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung keiner besonderen Voraussetzungen bedarf oben § 4 I. 3., II. 4.; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 315; MüKo-BGB/Westermann, § 434 Rn. 16; Staudinger/Matusche-Beckmann (2014), BGB, § 434 Rn. 64; Gsell, JZ 2013, 423; Schapiro, JZ 2013, 549 (552); Olbrich, Sachmängelhaftung am Beispiel des Kunstkaufs, 2018, S. 66; Malchow, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2009, S. 42; Hanke, Die Garantie in der kaufrechtlichen Mängelhaftung, 2008, S. 89 f.; Erman/ Grunewald, BGB, § 444 Rn. 3. 291 Jaensch, jM 2019, 90 (91 f.); ders., jM 2018, 191 (193); MüKo-BGB/Westermann, § 444 Rn. 15. 292 Zu den Voraussetzungen des BGH an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung, siehe § 4 I. 1. 293 Damit setzt der BGH seine damalige Judikatur im alten Schuldrecht zum Verhältnis von Eigenschaftszusicherung und einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss der Sache nach auch auf Ebene der Beschaffenheitsvereinbarung fort, so auch Tiedtke, JZ 2008, 452 f. Siehe zur Übertragung der Rechtsprechung zur Eigenschaftszusicherung auf das Zustandekommen der Beschaffenheitsvereinbarung von Seiten des BGH auch oben § 4 I. 3. b). Der BGH begründet seinen pauschalen Auslegungsgrundsatz mitunter damit, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung „ohne Sinn und Wert“ für den Käufer sei, wenn dieser zugleich ein vertraglicher Gewährleistungsausschluss entgegengesetzt werde. Mit diesem „Wertlosigkeits-“ respektive

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

fassung indes nicht zu folgen.294 Danach setzt eine Beschaffenheitsvereinbarung nur einen vertraglichen Konsens über die geschuldete Soll-Beschaffenheit voraus. Senkt man die Voraussetzungen an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung ab, so wird ihre Durchschlagskraft gegenüber einem entgegenstehenden vertraglichen Gewährleistungsausschluss erheblich verringert.295 Ohne den Einstandswillen entfällt gerade das besondere Vertrauensmoment, das die Entwertung eines Gewährleistungsausschlusses und damit auch die Einschränkung der Vertragsfreiheit über das Verbot widersprüchlichen Verhaltens normativ rechtfertigt. Der Käufer ist daher in seinem Vertrauen auf die haftungsbegründende Funktion der Beschaffenheitsvereinbarung weit weniger schutzwürdig als bei einer Beschaffenheitsgarantie.296 Jedenfalls lässt sich aber ein pauschaler Vorrang der Beschaffenheitsvereinbarung vor einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss nicht auf das Verbot widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB stützen.297 Das entspricht der Systematik des Gesetzes, die eine Abstufung zwischen einer Beschaffenheitsgarantie und der ihr gegenüber schwächer ausgestalteten Beschaffenheitsvereinbarung vorsieht. Die schwächere Stellung der Beschaffenheitsvereinbarung muss sich auch in ihrem Verhältnis zu einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss widerspiegeln. Andernfalls würde eine Beschaffenheitsvereinbarung mit Garantiewirkung geschaffen. Ein derartiges Institut ist dem Gesetz jedoch fremd298 und höhlt die Regelung des § 444 Alt. 1 BGB aus.299 Es bleibt somit bei dem im Gesetz vorgesehenen Grundsatz der Dispositivität der Sachmangeltatbestände.300 Deren haftungsbegründende Funktion kann danach bis „Bedeutungslosigkeitsargument“ begründete der BGH zuweilen bereits früher den Vorrang der zugesicherten Eigenschaft nach § 459 Abs. 2 BGB a.F. gegenüber einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss, siehe BGHZ 50, 200 (204 f.) = BGH NJW 1968, 1622 (1624). Dazu auch Böckler, Zusicherung, 1987, S. 26 f., der in dieser Begründung einen Verweis auf das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) sieht. Blickt man auf das geltende Recht, hat es den Anschein, dass der BGH seine Rechtsprechung zum Verhältnis der Eigenschaftszusicherung zum vertraglichen Gewährleistungsausschluss auch für das Verhältnis Beschaffenheitsvereinbarung-vertraglicher Gewährleistungsausschluss heranzieht. Rekapituliert man, dass die Rechtsprechung zur Eigenschaftszusicherung auch auf das Zustandekommen der Beschaffenheitsvereinbarung übertragen wird, erhärtet sich dieser Verdacht. 294 Siehe dazu § 4 I. 3. 295 Jaensch, jM 2019, 90 (93 f.); ders., jM 2018, 191 (193); im Ergebnis ebenso Herrler, DNotZ 2022, 481 (496). Anders Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020, S. 117; Woitkewitsch, MDR 2017, 733 (734). 296 Emmert, NJW 2006, 1765 (1768); Gutzeit, NJW 2007, 1350 (1351); NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 23; im Ergebnis ebenso Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (9). 297 Emmert, NJW 2006, 1765 (1767 f.); so auch Westermann, in: Priester/Heppe/Westermann, Praxis und Lehre im Wirtschaftsrecht, 2018, S. 55 (64). 298 Jaensch, jM 2019, 90 (94). 299 Kirsten, Verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung für Sachmängel, 2009, S. 109. Dazu auch § 4 I. 3. c) aa). 300 Dahingehend Tiedtke, JZ 2008, 452 (453); Emmert, NJW 2006, 1765 (1768); im Ergebnis Kähler, JR 2012, 74 (75).

§ 7 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Gewährleistungsausschlüssen 273

zur Arglistgrenze beschränkt werden, wie § 444 BGB zeigt. Da diese Norm nicht zwischen den Sachmangeltatbeständen differenziert, gilt dies auch bezüglich der Beschaffenheitsvereinbarung.301 Will der Käufer den Verlust ihrer haftungsbegründenden Funktion vermeiden, darf er sich auf den Gewährleistungsausschluss nicht einlassen oder muss auf eine Beschaffenheitsgarantie bestehen. Alternativ muss er den Gewährleistungsausschluss in seinem Kaufpreisangebot einpreisen.302 Lässt er sich dagegen auf den Gewährleistungsausschluss ein, trägt er das Risiko, dass ihm für unbekannte Mängel unterhalb der Arglistgrenze grundsätzlich303 keine Mängelansprüche zustehen.304 (3) Zwischenergebnis Das Spannungsverhältnis zwischen einer Beschaffenheitsvereinbarung und einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss ist – anders als bei der Beschaffenheitsgarantie – nicht zwangsläufig zulasten des Gewährleistungsausschlusses zu lösen. Eine dem § 444 Alt. 2 BGB vergleichbare Widersprüchlichkeit, die ein Zurücktreten der Beschaffenheitsvereinbarung hinter den Gewährleistungsausschluss generell rechtfertigt, kann in dem Zusammentreffen beider Vereinbarungen nicht erblickt werden. Es bleibt bei der Dispositivität der kaufgewährleistungsrechtlichen Regelung und somit bei der Vertragsfreiheit der Parteien. Wie die beiden Absprachen in Einklang zu bringen sind, ist eine Frage, die der Auslegung der Vereinbarungen anhand der Umstände des Einzelfalles vorbehalten bleiben sollte.305 Der seitens der Rechtsprechung postulierte Auslegungsautomatismus verträgt sich damit nicht. cc) Ungerechtfertigte Sonderstellung der Beschaffenheitsvereinbarung als Folge der Rechtsprechung (1) Behandlung sonstiger Sachmängel nach der Rechtsprechung Der BGH geht davon aus, dass einzig die Beschaffenheitsvereinbarung einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss vorgeht, während die übrigen Mangeltatbestände des § 434 BGB davon erfasst seien.306 Demnach waren bereits im vormaligen § 434 Abs. 1 BGB a. F. nur die Gewährleistungsansprüche auf Grundlage einer vertraglich vorausgesetzten Verwendung und der üblichen respektive erwart301

Tiedtke, JZ 2008, 452 (453); Emmert, NJW 2006, 1765 (1768). Jaensch, jM 2016, 185 (187); NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 23; Emmert, NJW 2006, 1765 (1768); Gutzeit, NJW 2007, 1350 (1351). 303 Etwas anderes kann sich nach der hier vertretenen Konzeption im Wege der Auslegung im Einzelfall ergeben, siehe § 7 II. 3. d). 304 Jaensch, jM 2019, 90 (92); ders., jM 2018, 191 (193); Gutzeit, NJW 2007, 1350 (1351). 305 Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (8); ähnlich Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (272). 306 Grundlegend wiederum BGHZ 170, 86 (97) Rn. 31 = NJW 2007, 1346 (1349) Rn. 31; BGH NJW 2017, 150 (151) Rn. 14; BGH NJW 2018, 146 (147) Rn. 23; BGH NJW 2019, 2380 (2382) Rn. 21. 302

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

baren Beschaffenheit bis zur Grenze der Arglist ausgeschlossen. Da sich diese Mangeltatbestände auch im jetzigen § 434 Abs. 2, 3 BGB wiederfinden, steht zu erwarten, dass der BGH auch künftig an dieser Unterscheidung festhält. Die Differenzierung zwischen den einzelnen Mangeltatbeständen begründet die Rechtsprechung damit, dass eine Beschaffenheitsvereinbarung eine echte vertragliche Vereinbarung darstelle. Es stünden sich beim Aufeinandertreffen von Beschaffenheitsvereinbarung und Gewährleistungsausschluss zwei „gleichrangige“ Vereinbarungen gegenüber, weswegen nicht von einem Rücktritt der Beschaffenheitsvereinbarung hinter den Gewährleistungsausschluss ausgegangen werden könne.307 Denn andernfalls sei diese für den Käufer ohne „Sinn und Wert“. (2) Keine Sonderstellung der Beschaffenheitsvereinbarung Die Rechtsprechung führt im Ergebnis zu einer ungerechtfertigten Privilegierung der Beschaffenheitsvereinbarung gegenüber den anderen subjektiven Mangeltatbeständen in § 434 Abs. 2 BGB.308 Sie stellt infolge dieser Judikatur einen „besseren“ subjektiven Mangel dar, weil sie einen Gewährleistungsausschluss überwindet. Die Privilegierung der Beschaffenheitsvereinbarung durch den BGH gründet auf dem Gedanken, wonach eine Vereinbarung über die Soll-Beschaffenheit ihrer umfassenden haftungsbegründenden Funktion nicht durch eine ihr inhaltlich entgegenstehende haftungsausschließende Vereinbarung beraubt werden soll, da diese andernfalls entwertet würde.309 Wendet man den Gedanken des BGH konsequent an, besteht dieser Konflikt jedoch gleichfalls bei anderen subjektiven Mangeltatbeständen, insbesondere der vertraglich vorausgesetzten Verwendung gemäß § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB.310 Unabhängig davon, ob man – wie hier vertreten311 – für diese eine „echte“ vertragliche Abrede fordert, liegt der Minimalkonsens aller dazu vertretenen Auffassungen gleichwohl darin, dass es eines Konsenses der Parteien bedarf.312 Somit liegt nach allen Auffassungen jedenfalls eine Vereinbarung im weiteren Sinne vor.

307 So BGHZ 170, 86 (97) Rn. 31 = NJW 2007, 1346 (1349) Rn. 31; BGH NJW 2018, 146 (148) Rn. 33. 308 In der Sache auch Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (126 f.); Bomsdorf, FD-HGR 2007, 220791. 309 Hierzu BGHZ 170, 86 (97) Rn. 31 = NJW 2007, 1346 (1349) Rn. 31. 310 Faust, JZ 2016, 1012 (1013); ders., in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017, S. 11 (20 f.); BeckOK-BGB/Faust, 63. Ed., § 444 Rn. 6; Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (9); Reinking, EWiR 2007, 361 (362); Bomsdorf, FD-HGR 2007, 220791. 311 Zu dieser Frage siehe oben § 4 I. 3. c) bb) (2). 312 Auch die Vertreter der Ansicht, dass es keiner vertraglichen Vereinbarung bedarf, fordern zumindest eine Willensübereinstimmung, siehe BGH NJW 2019, 1937 (1938) Rn. 25; BGH NJW 2017, 2817 (2818) Rn. 16; BGH NJW-RR 2012, 1078 Rn. 16; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, § 434 Rn. 17.

§ 7 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Gewährleistungsausschlüssen 275

Nichtsdestotrotz räumt die Rechtsprechung dem Gewährleistungsausschluss im Verhältnis zur nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung den Vorrang ein.313 Warum dieser beiderseits konsentierten Verwendungsvoraussetzung ein geringeres Schutzniveau zukommen soll als einer Beschaffenheitsvereinbarung, ist jedoch nicht ersichtlich.314 Nach der käuferorientierten Sichtweise des BGH vertraut der Käufer gleichermaßen auf die haftungsbegründende Funktion einer Verwendungsvoraussetzung, sodass er auch vor der gegenläufigen haftungsausschließenden Wirkung eines Gewährleistungsausschlusses zu schützen wäre. Wenn der BGH diesen Fall anders behandelt als eine Beschaffenheitsvereinbarung, erscheint dies wenig konsistent, jedenfalls muss diese Praxis aber verwundern.315 Denn insofern lässt sich – um in der Diktion des BGH zu bleiben – ebenfalls sagen, dass die Verwendungsvoraussetzung für den Käufer letztlich ebenfalls „ohne Sinn und Wert“ wäre, wenn sich der vertragliche Gewährleistungsausschluss auf sie erstreckt. Allein der Umstand, dass es sich bei § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB nach der Auffassung des BGH nicht um eine echte vertragliche Vereinbarung handelt, vermag bei normativer Betrachtung keine unterschiedliche Behandlung zu rechtfertigen.316 Der Käufer ist beim Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung nicht schützenswerter als bei der Vereinbarung einer bestimmten Verwendungseignung.317 Das gilt erst recht, wenn man für letztere eine vertragliche Einigung fordert. Die privilegierte Behandlung der Beschaffenheitsvereinbarung kann ferner mit Blick auf die Gesetzessystematik nicht überzeugen. Die subjektiven Mangeltatbestände in § 434 Abs. 2 BGB werden bezüglich ihrer Voraussetzungen und Rechtsfolgen von Seiten des Gesetzes strukturell gleichbehandelt. Diese gesetzlich angelegte Gleichbehandlung muss sich auch in ihrem Verhältnis zu einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss widerspiegeln. Eine diesbezügliche Sonderstellung der Beschaffenheitsvereinbarung verträgt sich damit nicht. Dafür spricht ebenso § 444 BGB.318 Diese Norm differenziert nicht zwischen den einzelnen Mangeltatbeständen, sondern sieht die Möglichkeit eines vertraglichen Gewährleistungsausschlusses für alle Sachmängel des § 434 BGB gleichermaßen vor. Eine Ausnahme

313 Grundlegend BGHZ 170, 86 (97) Rn. 31 = NJW 2007, 1346 (1349) Rn. 31; bestätigt in BGH NJW 2013, 1733 (1734) Rn. 15; BGH NJW 2018, 1954 (1956) Rn. 22. 314 Ebenso NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 23; Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (127); dies., JZ 2013, 423. 315 Faust, JZ 2016, 1012 (1013); Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (9); dies., JZ 2013, 423; NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 23; dahingehend auch Reinking, EWiR 2007, 361 (362). Nach der hier vertretenen Auffassung, wonach es auch im Falle einer vertraglich vorausgesetzten Verwendung eine vertragliche Vereinbarung bedarf, gilt dies umso mehr. 316 Im Ergebnis ebenso NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 23; Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (126 f.); dies., JZ 2013, 423; Bomsdorf, FD-HGR 2007, 220791. 317 NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 23; Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (126 f.); dies., JZ 2013, 423; Bomsdorf, FD-HGR 2007, 220791. 318 Dahingehend auch Tiedtke, JZ 2008, 452 (453); NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 23.

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

für bestimmte Mangeltypen des § 434 Abs. 2 BGB ist der Norm fremd.319 Die fehlende Vorrangstellung der Beschaffenheitsvereinbarung innerhalb des § 444 BGB und § 434 Abs. 2 BGB spricht dagegen, diese anders zu behandeln als die anderen subjektiven Mängel. Das spricht letztlich gegen den pauschalen Auslegungsgrundsatz des BGH.320 dd) Verbleibende Informationsfunktion der Beschaffenheitsvereinbarung Das Argument des BGH, wonach die Beschaffenheitsvereinbarung außer im Fall der Arglist (§ 444 Alt. 1 BGB) „ohne Sinn und Wert“ für den Käufer sei, wenn sich ein allgemeiner Gewährleistungsausschluss auf sie bezieht, wird noch in anderer Hinsicht brüchig.321 Wie der BGH einerseits selbst erkennt, bleibt die haftungsbegründende Funktion der Beschaffenheitsvereinbarung jedenfalls bei Arglist des Verkäufers bestehen. Demgemäß ist ein gänzlicher Bedeutungsverlust der Beschaffenheitsvereinbarung nicht zu verzeichnen.322 Die Literatur hebt darüber hinaus hervor, dass die Beschaffenheitsvereinbarung neben der haftungsbegründenden Funktion für den Käufer noch einen anderen Nutzen hat, der durch den Gewährleistungsausschluss nicht berührt wird. Danach gebe sie dem Käufer Aufschluss darüber, wie sich die Kaufsache für den Verkäufer darstellt. Auf diesem Weg erhalte der Käufer einen Hinweis über den tatsächlichen Zustand der Sache.323 Somit könne der Käufer darauf vertrauen, dass das jeweilige Beschaffenheitsmerkmal aus Sicht des Verkäufers tatsächlich vorliege, da sich Letzterer andernfalls dem Vorwurf der Arglist ausgesetzt sehe und somit seine Gewährleistungshaftung gemäß § 444 Alt. 1 BGB begründet wäre.324 Das gelte bereits dann, wenn der Verkäufer eine Beschaffenheitsvereinbarung „ins Blaue hinein“ abschließe, weil insofern der Vorwurf des bedingten Vorsatzes im Raum stehe.325 Diese Auffassung im Schrifttum verdient Zuspruch. Plakativ kann hier von einer verbleibenden Informationsfunktion der Beschaffenheitsvereinbarung zugunsten des Käufers gesprochen werden. Deren Bedeutung wird umso größer und zuver319

Siehe Tiedtke, JZ 2008, 452 (453); NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 23. Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (126 f.). 321 So ausdrücklich in seinem Grundsatzurteil BGHZ 170, 86 (97) Rn. 31 = NJW 2007, 1346 (1349) Rn. 31. 322 Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (5 f.); dies., in: FS Krüger, 2017, S. 117 (125); D. Schmidt, AnwBl 2008, 484 (492). 323 Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (6 f.); dies., JZ 2013, 423; dies., in: FS Krüger, 2017, S. 117 (125); Gutzeit, NJW 2007, 1350 (1351); NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 23; dahingehend auch KG NJW-RR 2005, 60 (61); wohl auch Westermann, in: Priester/Heppe/ Westermann, Praxis und Lehre im Wirtschaftsrecht, 2018, S. 55 (64). 324 Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (5 f.); dies., in: FS Krüger, 2017, S. 117 (125); Jaensch, jM 2016, 185 (187). 325 Ähnlich auch Gutzeit, NJW 2007, 1350 (1351). 320

§ 7 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Gewährleistungsausschlüssen 277

lässiger, je länger sich die Kaufsache vor dem Verkauf in der Sphäre des Verkäufers befunden hat. Denn innerhalb dieser Zeitspanne generiert der Verkäufer einen Wissensvorsprung.326 Der Verkäufer wird die Sache beispielsweise benutzen und hierbei zunächst offene und sukzessive auch anfangs verborgen gebliebene Mängel ausfindig machen. Infolge dieses Wissensvorsprungs des Verkäufers werden die von ihm während des Verkaufsvorgangs kundgetanen Beschaffenheitsinformationen validiert. Kommt in der Folge eine Beschaffenheitsvereinbarung zustande, kann der Käufer kann versichert sein, dass sich die Kaufsache dem Verkäufer so darstellt, wie die Parteien vereinbart haben.327 Die Aussagekraft der Informationen wird durch die im Falle der Unwahrheit drohende Arglisthaftung des Verkäufers nach § 444 Alt. 1 BGB abgesichert und dadurch der Käufer geschützt.328 Weicht die vereinbarte Beschaffenheit der Kaufsache im Hinblick auf einen Umstand ab, der für den Verkäufer offensichtlich war oder diesem über die Zeit zur Kenntnis gelangt ist, sieht er sich dem Vorwurf der Arglist und folglich der Gewährleistungshaftung ausgesetzt.329 Da dieser Wissensvorsprung über die Zeit kontinuierlich ansteigt, gewinnt die Arglisthaftung an Wert für den Käufer. Denn die Bandbreite an Beschaffenheitsmerkmalen oder Mängeln, hinsichtlich derer der Verkäufer keine Kenntnis hatte, nimmt im Laufe der Zeit kontinuierlich ab. Das wird dadurch ergänzt, dass er sich das erlangte Wissen eines in seiner Sphäre agierenden Dritten nach den Grundsätzen der Wissenszurechnung (analog) § 166 BGB zurechnen lassen muss.330 Andererseits muss der Verkäufer etwaige der Beschaffenheitsvereinbarung vorausgehende Fragen des Käufers wahrheitsgemäß beantworten331 und zugleich ihm bekannte Mängel offenbaren, sofern sie dem Käufer unbekannt geblieben sind und für dessen Kaufentschluss von Bedeutung waren.332 Dies gilt nach der Rechtsprechung des BGH bereits dann, wenn dem Verkäufer Umstände bekannt sind, die nach der Erfahrung auf die Entstehung und Entwicklung bestimmter Mängel schließen lassen;333 schon ein diesbezüglicher

326

Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (7); dies., in: FS Krüger, 2017, S. 117 (125). In diese Richtung auch Gutzeit, NJW 2007, 1350 (1351); NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 23. 328 Siehe Gutzeit, NJW 2007, 1350 (1351); NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 23. 329 Siehe etwa BGH NJW 2013, 1733. Dort war dem Verkäufer die Unfallwageneigenschaft bekannt, weswegen sich der Verkäufer dem Arglistvorwurf nach § 444 Alt. 1 BGB ausgesetzt sieht. 330 Zu dem Aspekt der Wissenszurechnung (analog) § 166 BGB, BGH NJW 2011, 2874 (2877); BGHZ 133, 129 (139) = NJW 1996, 2508 (2510); BGHZ 83, 293 (296) = NJW 1982, 1585 (1586); MüKo-BGB/Schubert, § 166 Rn. 45 ff.; BeckOK-BGB/Schäfer, 63. Ed., § 166 Rn. 18. 331 Siehe BGH NJW-RR 2012, 1078 (1079) Rn. 28; BGHZ 180, 205 (215) Rn. 25 = NJW 2009, 2120 (2122) Rn. 25. 332 BGH NJW 2012, 2793 (2794) Rn. 15; BGH NJW-RR 2012, 1078 (1079) Rn. 21. 333 BGH NJW 2012, 2793 (2794) Rn. 15; BGH NJW-RR 2012, 1078 (1079) Rn. 21. 327

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

konkreter Verdacht stellt einen offenbarungspflichtigen Umstand dar.334 Der Verkäufer wird über die Beschaffenheitsvereinbarung letztlich dazu angehalten, sich in Bezug auf vereinbarte Beschaffenheitsmerkmale redlich zu verhalten. Die soeben dargestellte Informationsfunktion ist für den Käufer insbesondere hilfreich, wenn der Verkäufer ein Verbraucher ist, da sich die Sache typischerweise länger in seiner Sphäre befindet und nicht so schnell zirkuliert wie bei einem Unternehmer.335 Gleichwohl wird auch ein Unternehmer mit der Zeit einen Wissensvorsprung in Bezug auf die von ihm verkauften Produkte generieren, indem er beispielsweise von Seiten seiner Kunden Rückmeldung hinsichtlich der spezifischen Eigenschaften und typischen Mängel des Produkts erhält oder weil etwa in der Vergangenheit vermehrt Gewährleistungsfälle im Zusammenhang mit bestimmten Komponenten eines Produkts aufgetreten sind. Vollständig entlastende Wirkung für den Verkäufer entfaltet der Gewährleistungsausschluss demnach nur für solche Mängel, die dem Verkäufer unbekannt geblieben sind – wenn auch infolge grober Fahrlässigkeit.336 Durch den Gewährleistungsausschluss wird das Risiko hinsichtlich unbekannter Mängel vom Verkäufer auf den Käufer abgewälzt, wodurch der Kauf insoweit zu einem Risikogeschäft für letzteren wird.337 Auch dieses Ergebnis ist sachgerecht. Außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs – dort sind derartige Geschäfte wegen § 476 Abs. 1 BGB nicht möglich338 – ist ein derartiges Risikogeschäft ohne Weiteres zulässig.339 Die Möglichkeit zur Eingehung solcher Risikogeschäfte ist letztlich ein Ausdruck der in diesen Fällen geltenden Vertragsfreiheit.340 Deren Geltung bringt zugleich Vorteile für den durch den Gewährleistungsausschluss belasteten Käufer. Diesem eröffnet der Gewährleistungsausschluss die Möglichkeit, eine womöglich völlig unversehrte Kaufsache zu einem günstigeren Preis zu erwerben. Dabei liefert ihm der Gewährleistungsausschluss als solcher ein Argumentationsmittel zur Senkung des Preises. Er „bezahlt“ diese Chance gleichsam mit dem Verlust seiner Gewährleistungsrechte bis zur Arglistgrenze.341 334 BGH NJW 2018, 389 dazu, dass ein konkreter Altlastenverdacht eines Grundstücks ein offenbarungspflichtiger Umstand bei einem Grundstückskaufvertrag ist. 335 Anschaulich, wenngleich in anderem Kontext, Volmer, in: FS Krüger, 2017, S. 359 (361), der bei Grundstückskaufverträgen darauf abstellt, dass ein Verkäufer, der 10 Jahre in dem Kaufobjekt gewohnt habe, jede knarrende Stufe darin kenne. Zum Kfz Kauf auch Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (7). 336 Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (126); dies., in: FS Eggert, 2008, S. 1 (6). 337 Adolphsen, in: FS Schapp, 2010, S. 1 (10 f.); Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011, S. 162; Schinkels, ZGS 2003, 310 (313); MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 10; zum Aspekt des Risikogeschäfts Gsell, in: FS Krüger, 2017, S. 117 (126 f.). 338 Siehe § 7 II. 2. a). 339 Zum Gerechtigkeitsgehalt des Gewährleistungsausschlusses siehe oben § 7 I. 1. 340 MüKo-BGB/S. Lorenz, § 476 Rn. 10; Adolphsen, in: FS Schapp, 2010, S. 1 (11). 341 Zu diesem Gedanken bereits bei den Ausführungen zum Gerechtigkeitsgehalt des Gewährleistungsausschlusses in § 7 I. 1.

§ 7 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Gewährleistungsausschlüssen 279

c) Fazit Im Ergebnis verfängt der pauschale Auslegungsgrundsatz des BGH zur Auflösung des Spannungsverhältnisses zwischen einer Beschaffenheitsvereinbarung einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss nicht. Wird einer Beschaffenheitsvereinbarung ein vertraglicher Gewährleistungsausschluss entgegengesetzt, begründet dies kein widersprüchliches Verhalten mit der Folge, dass dieses Kollisionsverhältnis über § 242 BGB zwingend zugunsten der Beschaffenheitsvereinbarung aufzulösen wäre. Nähme man einen solchen Vorrang einer Beschaffenheitsvereinbarung vor dem vertraglichen Gewährleistungsausschluss an, führte dies zu einer ungerechtfertigten Sonderstellung derselben innerhalb von § 434 Abs. 2 BGB, die jedoch aus gesetzessystematischen Gründen nicht überzeugen kann. Das vom BGH postulierte Argument, wonach eine Beschaffenheitsvereinbarung für den Käufer ohne „Sinn und Wert“ sei, erweist sich ebenso als nicht stichhaltig. Die Beschaffenheitsvereinbarung verliert durch einen ihr entgegengesetzten Gewährleistungsausschluss zwar ihre haftungsbegründende Funktion bis zur Grenze der Arglist, behält aber sehr wohl ihre Informationsfunktion zugunsten des Käufers. d) Auflösung des Spannungsverhältnisses durch die Auslegung des Parteiwillens im Einzelfall Erkennt man somit den pauschalen Auslegungsgrundsatz des BGH nicht an, bedarf es eines alternativen Lösungsweges zur Auflösung dieses Spannungsverhältnisses. Im Falle des Aufeinandertreffens beider Vereinbarungen ist im Ausgangspunkt zunächst zu konstatieren, dass sich ein umfassender Gewährleistungsausschluss seinem Wortlaut nach grundsätzlich auf die Beschaffenheitsvereinbarung bezieht und diese damit ihrer haftungsbegründenden Funktion bis zur Arglistgrenze beraubt. Bei diesem Befund darf im Rahmen der Auslegung jedoch nicht stehen geblieben werden. Denn es gibt Fälle, in denen unter Berücksichtigung des Parteiwillens und der Umstände des Einzelfalls zu einem anderen Ergebnis zu kommen ist. Ob ein solcher Fall vorliegt, ist im Wege der Auslegung des Parteiwillens nach §§ 133, 157 BGB im jeweiligen Einzelfall zu ermitteln. Es muss somit geprüft werden, ob danach der vertragliche Gewährleistungsausschluss die Beschaffenheitsvereinbarung tatsächlich erfassen oder ob sich die Beschaffenheitsvereinbarung in der jeweiligen Konstellation durchsetzen soll.342 Mit anderen Worten muss sich die Auslegung mit der Frage auseinandersetzen, ob die Parteien die haftungsbegründende Funktion der Beschaffenheitsvereinbarung nur im Falle der Arglist des Verkäufers durchgreifen lassen wollen, oder ob diese dem Käufer auch in allen anderen Fällen erhalten bleiben soll. Maßgeblich für die Beantwortung dieser Frage sind die konkreten Begleitumstände beim Abschluss der jeweiligen Vereinbarungen sowie

342 Siehe auch Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (8); im Ergebnis auch Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (272).

280

4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

die konkrete Ausgestaltung von Beschaffenheitsvereinbarung und vertraglichem Gewährleistungsausschluss.343 aa) Spezifischer Gewährleistungsausschluss Ob ein vertraglicher Gewährleistungsausschluss eine Beschaffenheitsvereinbarung erfasst, wenn er sich spezifisch auf die in der Beschaffenheitsvereinbarung enthaltenen Beschaffenheitsmerkmale oder durch sie abgedeckte Mangelerscheinungen bezieht, wurde vom BGH in seinem Grundsatzurteil aus dem Jahr 2006 mangels Entscheidungserheblichkeit nicht explizit entschieden.344 In Folgejudikaten ging der BGH zwar nicht mehr auf diese Frage ein, er ließ aber durchscheinen, der Beschaffenheitsvereinbarung auch in einem solchen Fall den Vorzug einzuräumen.345 Entgegen anderslautender Andeutungen des BGH sollte in einem solchen Fall jedoch die Beschaffenheitsvereinbarung hinter den vertraglichen Gewährleistungsausschluss zurücktreten.346 Wenn ein vertraglicher Gewährleistungsausschluss sich spezifisch auf Umstände bezieht, für die auch eine Beschaffenheitsvereinbarung besteht, tritt nach §§ 133, 157 BGB der erkennbare Wille des Verkäufers hervor, dass aus dem Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit nur dann eine gewährleistungsrechtliche Haftung resultieren soll, wenn ein arglistiges Verhalten vorliegt. Dies ist auch aus dem Empfängerhorizont des Käufers heraus erkennbar.347 Diese Auslegung folgt primär aus dem im Gewährleistungsausschluss enthaltenen Detaillierungsgrad, wonach sich der Gewährleistungsausschluss spezifisch auf bestimmte Mangelerscheinungen oder gar auf einzelne Beschaffenheitsmerkmal bezieht. Dadurch wird dem Käufer offengelegt, dass der Verkäufer seine Gewährleistungshaftung hinsichtlich dieses Beschaffenheitsmerkmals auf den Fall der Arglist begrenzen will. Demnach darf ein Käufer, der sich auf einen solchen Gewährleistungsausschluss in Kenntnis von dessen Inhalt und Detaillierungsgrad einlässt, nicht auf eine Gewährleistungshaftung des Verkäufers auf Grundlage einer Beschaffenheitsvereinbarung vertrauen. Die spezifische Ausgestaltung des Gewährleistungsausschlusses bewirkt gerade eine Zerstreuung des Käufervertrauens im Hinblick auf die haftungsbegründende Funktion der Beschaffenheitsvereinbarung. Eine derartige Zerstreuung des Käufervertrauens ist nach der gesetzlichen Kon343 Zu diesem Vorgehen auch Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (8 f.); dies., JZ 2013, 423; dies., in: FS Krüger, 2017, S. 117 (129). 344 Ausdrücklich offengelassen in BGHZ 170, 86 (97) Rn. 31 = NJW 2007, 1346 (1349) Rn. 31. 345 Dazu BGH NJW 2017, 3292 (3294) Rn. 22; BGH NJW 2013, 1733 (1734) Rn. 15. 346 Insoweit auch Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (329); S. Lorenz, LMK 2007, 215088; Looschelders, in: FS Krüger, 2017, S. 263 (272). 347 In diesem Sinne auch Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (8); dies., JZ 2013, 423; dies., in: FS Krüger, 2017, S. 117 (129).

§ 7 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Gewährleistungsausschlüssen 281

zeption zulässig und begründet kein widersprüchliches Verhalten des Verkäufers.348 Ein unabdingbarer Schutz des Käufervertrauens in die Gewährleistungshaftung des Verkäufers für ein bestimmtes Beschaffenheitsmerkmal wird erst beim Abschluss einer Beschaffenheitsgarantie gewährt. Der Gewährleistungsausschluss geht der Beschaffenheitsvereinbarung in diesem Fall vor und begrenzt ihre haftungsbegründende Funktion auf Fälle der Arglist. Wie gezeigt, behält die Beschaffenheitsvereinbarung daneben ihre Informationsfunktion zugunsten des Käufers bei und ist für diesen daher nicht nutzlos.349 Sie verschafft ihm hinreichende Sicherheit darüber, dass das vereinbarte Merkmal aus Sicht des Verkäufers tatsächlich vorhanden ist. bb) Allgemein gehaltener Gewährleistungsausschluss Weiterhin sind Fälle zu bedenken, in denen es dem individualvertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss an der hinreichenden Spezifität fehlt, er sich also nicht auf bestimmte Mangelerscheinungen oder Beschaffenheitsmerkmale bezieht, sondern die Gewährleistung generell ausschließt.350 Allgemein formulierte Gewährleistungsausschlüsse sind insbesondere bei Kaufverträgen zwischen Verbrauchern untereinander und bei rechtsunkundigen Unternehmern zu erwarten.351 Hierbei lässt sich nicht mit entsprechender Eindeutigkeit sagen, ob die Beschaffenheitsvereinbarung ihre haftungsbegründende Funktion nur im Falle der Arglist oder auch in allen anderen Fällen entfalten soll. Denn bei derartigen Gewährleistungsausschlüssen kommt, anders als bei einem spezifischen Gewährleistungsausschluss, ein entsprechender Wille des Verkäufers nicht mit hinreichender Klarheit zum Ausdruck. Kurzum ist in diesen Fällen nicht immer unmittelbar ersichtlich, ob sich der Gewährleistungsausschluss tatsächlich auch auf die Beschaffenheitsvereinbarung bezieht. Es stellt sich daher die Auslegungsfrage, ob die Parteien in diesen Fällen die haftungsbegründende Funktion der Beschaffenheitsvereinbarung auf Fälle der Arglist begrenzen, oder ob sie diese Funktion auch in allen anderen Fällen bewahren wollen. Die Auflösung dieses Spannungsverhältnisses kann nach der hier vertretenen Auffassung nicht im Wege eines pauschalen Vorrangs der Beschaffenheitsvereinbarung vorgenommen werden. Der vom BGH postulierte Auslegungsautomatismus verfängt dagegen nicht.352

348

Dazu oben § 7 II. 3. b) aa). Siehe dazu § 7 II. 3. b) dd); a. A. Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323 (329), die dieser Funktion keinen Nutzen beimessen wollen. 350 So der Sachverhalt im Grundsatzurteil, siehe BGHZ 170, 86 = NJW 2007, 1346. Ferner etwa BGH NJW 2018, 146; BGH NJW 2013, 1074. 351 Dazu beispielsweise der zugrunde liegende Sachverhalt in BGHZ 170, 86 = NJW 2007, 1346. 352 Zur Begründung siehe § 7 II. 3. b). 349

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

Wie eingangs erwähnt, kommt es bei der Klärung des Verhältnisses beider Vereinbarungen vielmehr auf die Auslegung im Einzelfall an. Dafür lassen sich gewisse Indizien herausstellen, anhand derer das Rangverhältnis beider Vereinbarungen ermittelt werden kann. Diese – nicht abschließend aufgeführten – Indizien werden im Folgenden näher dargelegt, wobei sie nur als Indizien für den Vorrang der ein oder der anderen Vereinbarung dienen. (1) Detaillierungsgrad In der Literatur wird das Rangverhältnis der Vereinbarungen mitunter anhand des Detaillierungsgrades der Beschaffenheitsvereinbarung ermittelt.353 Je präziser und detaillierter die Beschaffenheitsvereinbarung abgefasst sei, desto eher gehe sie einem allgemein gehaltenen vertraglichen Gewährleistungsausschluss vor.354 Je allgemeiner sie abgefasst sei, desto eher sei sie vom allgemeinen Gewährleistungsausschluss erfasst. Der Detaillierungsgrad der Beschaffenheitsvereinbarung lasse einen Rückschluss auf den Willen der Parteien zu, die Beschaffenheitsvereinbarung unter Umständen einem pauschalen vertraglichen Gewährleistungsausschluss vorgehen zu lassen und ihre haftungsbegründende Funktion nicht nur auf die Fälle der Arglist zu beschränken. Dem ist zuzustimmen. Eine präzise Beschaffenheitsvereinbarung lässt darauf schließen, dass der Käufer an dem Vorliegen des jeweiligen Merkmals ein gesteigertes Interesse hat.355 Am Detaillierungsgrad zeigt sich insofern, dass die Kaufmotivation des Käufers vor allem auch vom Vorliegen einer bestimmten Eigenschaft abhängt. Das signalisiert dem Verkäufer zugleich, dass der Käufer gerade ihr Vorliegen umfassend gewährleistungsrechtlich absichern will. Aus Sicht des Verkäufers ist demgemäß vom Willen des Käufers ausgehen, die haftungsbegründende Funktion einer diese Eigenschaft absichernden Beschaffenheitsvereinbarung auch in den Fällen zu erhalten, in denen keine Arglist vorliegt.356 Somit geht sie einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss eher vor als eine nur allgemein gehaltene, die sich in der lapidaren Beimessung eines nicht näher konturierten Beschaffenheitsmerkmals erschöpft.357 Im Grundsatzurteil des BGH aus dem Jahr 2006358 erschöpfte sich die Beschaffenheitsvereinbarung in der bloßen Festlegung des Kilometerstandes. Die Beschaffenheitsvereinbarung wies keinen besonderen Detaillierungsgrad auf. Nach der hiesigen Konzeption spricht das gegen einen Vorrang der Beschaffenheitsvereinbarung, sondern vielmehr für die Erstreckung des pauschalen Gewährleistungs353 Zu diesem Vorgehen Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (8 f.); dies., JZ 2013, 423; dies., in: FS Krüger, 2017, S. 117 (129). 354 Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (8 f.); dies., JZ 2013, 423. 355 Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (8 f.); dies., JZ 2013, 423. 356 Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (8 f.); dies., JZ 2013, 423. 357 Gsell, in: FS Eggert, 2008, S. 1 (8 f.); dies., JZ 2013, 423. 358 BGHZ 170, 86 = NJW 2007, 1346.

§ 7 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Gewährleistungsausschlüssen 283

ausschlusses auf die Beschaffenheitsvereinbarung. Ein Anhaltspunkt, wonach die Parteien der Beschaffenheitsvereinbarung den Vorrang gegenüber dem vertraglichen Gewährleistungsausschluss einräumen wollten, indem sie erstere näher spezifizierten, ist hier nicht ersichtlich. Nach dem Kriterium des Detaillierungsgrades kommt man hier, entgegen dem BGH, zum Ergebnis, dass der Käufer sehenden Auges und ohne Widerspruch einen Kaufvertrag abgeschlossen hat, in dem ein umfassender Gewährleistungsausschluss enthalten war. In einem solchen Fall darf der Käufer nicht unbesehen davon ausgehen, dass der Gewährleistungsausschluss hinter die Beschaffenheitsvereinbarung zurücktritt. Vielmehr muss er nach der Formulierung des Gewährleistungsausschlusses davon ausgehen, dass sämtliche Sachmängel, auch solche auf Grundlage einer Beschaffenheitsvereinbarung, von diesem erfasst sind.359 Lässt sich der Käufer dennoch auf einen Gewährleistungsausschluss ein, fällt es in seinen originären Risikobereich, wenn die Verkäuferhaftung auf Arglist beschränkt wird.360 Der Käufer hat die Möglichkeit, den Gewährleistungsausschluss entsprechend einzupreisen oder sich gegen einen solchen zu verwehren.361 Selbst wenn dies dem Käufer nicht gelingt oder mangels Verhandlungsstärke nicht möglich sein sollte, folgt daraus noch kein Grund, den Gewährleistungsausschluss hinter der Beschaffenheitsvereinbarung zurücktreten zu lassen. Denn eine besondere Schutzbedürftigkeit des Käufers liegt in den hier betrachteten Fällen, anders als in den behandelten Fällen des Verbrauchsgüterkaufs oder im Fall eines formularmäßigen Gewährleistungsausschlusses, nicht vor.362 Es stehen sich bei den hier betrachteten Konstellationen zwei Individualvereinbarungen von im Grundsatz gleichstarken Vertragsparteien – entweder zwei Verbraucher oder zwei Unternehmer – gegenüber. Hiervon ist nach der gesetzlichen Konzeption keine per se schutzwürdiger als die andere. Insbesondere ist hier – anders als etwa im Verbrauchsgüterkauf – keine typisierte Schutzwürdigkeit von Seiten des Gesetzes vorgesehen. Lässt sich der Käufer auf den Gewährleistungsausschluss ein, stellt es ein von ihm willentlich eingegangenes Risiko dar, wenn er als Folge daraus grundsätzlich keine Gewährleistungsansprüche geltend machen kann. Es bleibt dementsprechend bei dem gesetzlich vorgesehenen Grundfall, wonach die Parteien infolge ihrer Vertragsfreiheit die freie Dispositionsbefugnis über die Ausgestaltung der Gewährleistungshaftung genießen. In der Konsequenz müssen sie die daraus resultierenden, für sie unter Umständen negativen Folgen, entsprechend tragen.363

359

Jaensch, jM 2016, 185 (187); NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 23. In diese Richtung Tiedtke, JZ 2008, 452 (453); Emmert, NJW 2006, 1765 (1768); Jaensch, jM 2016, 185 (187). 361 Jaensch, jM 2016, 185 (187); Emmert, NJW 2006, 1765 (1768); NK-BGB/Büdenbender, § 444 Rn. 23. 362 Siehe zu diesen Fällen § 7 II. 2. b). 363 In diese Richtung auch Kähler, JR 2012, 74 (75). 360

284

4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

Anders wäre der Fall nach der hier vertretenen Konzeption womöglich dann zu bewerten, wenn der konkrete Kilometerstand genauer spezifiziert worden wäre. Dies hätte im konkreten Fall etwa durch Fragen des Käufers über die Nachrichtenfunktion bei eBay oder die Angabe des Verkäufers erfolge können, zu welcher Jahreszeit, zu welchen Witterungsbedingungen oder in welcher Art und Weise das Motorrad bewegt wurde. Derartige Fragen oder Angaben dürften insbesondere bei hochpreisigen Motorrädern oder auch Kfz häufiger vorkommen. Durch die genauere Aufschlüsselung der gefahrenen Kilometer wird das Beschaffenheitsmerkmal „Laufleistung“ inhaltlich spezifiziert. Dadurch gibt der Käufer dem Verkäufer zu erkennen, dass er an der Richtigkeit des Kilometerstandes ein gesteigertes Interesse hat. Für die Auslegung folgt daraus, dass die Parteien der Beschaffenheitsvereinbarung eine gesteigerte Bedeutung beimessen und diese ihre haftungsbegründende Wirkung nicht nur im Falle der Arglist entfalten soll. (2) Auswirkungen des Gewährleistungsausschlusses auf den Kaufpreis Ein weiterer Anhaltspunkt für das Rangverhältnis kann aus der Auswirkung des Gewährleistungsausschlusses auf den Kaufpreis folgen. Gibt der Verkäufer dem Käufer infolge des Gewährleistungsausschlusses einen Preisnachlass oder nutzt der Käufer den Gewährleistungsausschluss als Argumentationsmittel, um den Kaufpreis zu senken, so kann dies ebenfalls einen Anhaltspunkt für eine Erstreckung des allgemein gehaltenen Gewährleistungsausschlusses auf die Beschaffenheitsvereinbarung liefern. Gibt der Verkäufer dem Käufer infolge des Gewährleistungsausschlusses einen Preisnachlass, so ist für letzteren mitunter die Intention des Verkäufers erkennbar, den Preisnachlass an das effektive Durchgreifen des Gewährleistungsausschlusses zu koppeln. Für den Käufer wird dadurch deutlich, dass der Preisnachlass nur deshalb gewährt wird, weil der Gewährleistungsausschluss die Haftung des Verkäufers auf Arglist begrenzt. Anstelle der Hingabe von Zahlungsmitteln „zahlt“ der Käufer den Preisnachlass mit dem Gewährleistungsausschluss und der damit korrespondierenden Übernahme des Risikos für unentdeckte Mängel. Zu diesem Preisnachlass wäre der Verkäufer in aller Regel nicht bereit, wenn der Gewährleistungsausschluss nicht alle Mangeltatbestände und somit auch die Beschaffenheitsvereinbarung erfasst. Würde man in einem solchen Fall die haftungsbegründende Funktion der Beschaffenheitsvereinbarung nicht auf Fälle der Arglist beschränken, wäre der Verkäufer doppelt benachteiligt: Er erhielte nämlich einen geringeren Kaufpreis und zusätzlich würde der anstelle der Geldzahlungspflicht tretende Gewährleistungsausschluss erheblich eingeschränkt. Dies ist auch aus Sicht des Käufers nicht gerechtfertigt, da dieser nicht davon ausgehen durfte, den geringeren Kaufpreis zu erhalten und zugleich Gewährleistungsrechte außer im Fall der Arglist geltend machen zu dürfen. Gleichwohl ist beim Preisnachlass als Anknüpfungspunkt für das Rangverhältnis Vorsicht geboten. Senkt der Käufer den Preis etwa infolge seines eigenen Ver-

§ 7 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Gewährleistungsausschlüssen 285

handlungsgeschicks, wird die Ableitung eines Indizes für das Verhältnis von Beschaffenheitsvereinbarung und vertraglichem Gewährleistungsausschluss oftmals schwerfallen. Knüpft der Preisnachlass nicht direkt an den Gewährleistungsausschluss an, kann hieraus wohl kein Rückschluss auf den Willen der Parteien bezüglich des Auslegungsverhältnisses beider Vereinbarungen gezogen werden. (3) Verhandlungsintensität Aus der Verhandlungsintensität beim Abschluss beider Vereinbarungen können sich ebenso Rückschlüsse über deren Rangverhältnis ergeben.364 Gibt der Käufer beispielsweise sein besonderes Interesse an dem Vorliegen eines bestimmten Beschaffenheitsmerkmals der Sache kund, so führt dies nach der hier vertretenen Auffassung zwar regelmäßig nicht zu einer Beschaffenheitsgarantie, wohl aber zu einer Beschaffenheitsvereinbarung.365 Der Nachdruck, mit dem der Käufer das Vorhandensein des jeweiligen Merkmals in der Vertragsverhandlung fordert, ist aber gleichwohl für das hier betrachtete Auslegungsverhältnis relevant. Durch den Nachdruck in seiner Erklärung gibt der Käufer dem Verkäufer ein gesteigertes Interesse an dem Vorhandensein des jeweiligen Beschaffenheitsmerkmals zu erkennen. Damit bringt er gegenüber dem Verkäufer gleichzeitig den Willen zum Ausdruck, dass die haftungsbegründende Funktion der diese Eigenschaft absichernden Beschaffenheitsvereinbarung nicht nur auf den Fall der Arglist beschränkt sein soll. Vielmehr soll diese bereits dann zum Tragen kommen, wenn das jeweilige Beschaffenheitsmerkmal nicht vorliegt. Insofern spricht ein gewisser Nachdruck bei der Vereinbarung der Beschaffenheit im Rahmen der Auslegung dafür, einen pauschalen Gewährleistungsausschluss nicht auf die entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung zu beziehen. Fehlt es im Gegenzug an einem gewissen Nachdruck oder der Kundgabe eines gesteigerten Interesses bei der Vereinbarung der Beschaffenheit, so spricht dies dafür, auch einen pauschalen Gewährleistungsausschluss auf die Beschaffenheitsvereinbarung zu beziehen. Bei dieser Sachlage ist für den Verkäufer die gesteigerte Relevanz des jeweiligen Merkmals für den Verkäufer nicht erkennbar. Andererseits fehlt es auf Seiten des Käufers an einem schutzwürdigen Vertrauen auf die Haftung des Verkäufers außer im Fall der Arglist. Blickt man wiederum auf den Sachverhalt, der dem Grundsatzurteil des BGH im Jahr 2006 zugrunde lag, so wurde die Laufleistung vom Verkäufer lapidar im eBayVerkaufsformular unter der Rubrik „Beschreibung“ abgegeben. Im Gegenzug lässt sich nicht erkennen, dass der Käufer mit einem gewissen Nachdruck auf dem Vorliegen des jeweiligen Beschaffenheitsmerkmals bestand. Ein Anhaltspunkt für einen gewissen Nachdruck ließe sich beispielsweise in einer konkreten Frage des Käufers 364

So im Ansatz auch Gsell, JZ 2013, 423; dies., in: FS Eggert, 2008, S. 1 (8); dies., in: FS Krüger, 2017, S. 117 (129). 365 Siehe zur Abgrenzung zwischen Beschaffenheitsgarantie und Beschaffenheitsvereinbarung oben § 4 II. 4.

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4. Teil: Formerfordernisse und Gewährleistungsausschlüsse

über die Nachrichtenfunktion auf eBay sehen. Ein solches Vorgehen ist dem Sachverhalt aber nicht zu entnehmen. Somit wird man auch unter dem Aspekt der Verhandlungsintensität sagen müssen, dass die Gewährleistungshaftung des Verkäufers infolge der verfehlten Beschaffenheitsvereinbarung auf Arglist beschränkt ist.

III. Gesamtfazit Die Haftung nach dem kaufrechtlichen Gewährleistungsregime kann nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit durch einen vertraglichen Gewährleistungsausschluss begrenzt werden. Diese Dispositivität kommt in § 444 BGB zum Ausdruck und ist in Rechtsprechung und Literatur allgemein anerkannt. Einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss wohnt darüber hinaus ein Gerechtigkeitsgehalt inne, da er dem Verkäufer Planungs- und Investitionssicherheit verschafft sowie dessen Verhandlungsparität erhält. Daneben bietet er dem Käufer die Chance, eine tadellose Sache zu einem günstigeren Kaufpreis zu erlangen; diese Chance „zahlt“ der Käufer gleichsam mit dem Ausschluss seiner Gewährleistungsrechte für unentdeckte Mängel. Eine Beschaffenheitsvereinbarung kommt ohne Weiteres neben einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss zustande. Liegen beide Vereinbarungen vor und treffen sie aufeinander, entsteht ein Spannungsverhältnis. Hierbei kollidiert das Interesse des Verkäufers an dem Ausschluss seiner Gewährleistungshaftung bis zur Arglistgrenze (§ 444 Alt. 1 BGB) mit dem Interesse des Käufers, eine bestimmte Beschaffenheit mittels Beschaffenheitsvereinbarung auch in den Fällen gewährleistungsrechtlich abzusichern, in denen keine Arglist des Verkäufers vorliegt. Für die Auflösung dieses Spannungsverhältnisses hält das Gesetz in bestimmten Konstellationen Normen bereit. So setzt sich im Verbrauchsgüterkauf eine Beschaffenheitsvereinbarung gegen einen vertraglichen Gewährleistungsausschluss nach Maßgabe des § 476 Abs. 1 S. 1 BGB regelmäßig durch. Wurde die Beschaffenheitsvereinbarung oder der Gewährleistungsausschluss in AGB vereinbart, die andere Vereinbarung dagegen individualvertraglich getroffen, geht nach dem Vorrang der Individualabrede in § 305b BGB die individualvertraglich getroffene Vereinbarung der formularmäßigen vor. Dass die Beschaffenheitsvereinbarung dem Gewährleistungsausschluss nur mittelbar widerspricht, ändert daran nichts. Sind beide Vereinbarungen in AGB vereinbart, geht die Beschaffenheitsvereinbarung dem Gewährleistungsausschluss gemäß § 305c Abs. 2 BGB vor. Wurden beide Vereinbarungen individualvertraglich getroffen, fehlt es an einer gesetzlichen Regelung zur Auflösung des Spannungsverhältnisses. Es ist daher anhand der Auslegung nach den Umständen des Einzelfalls darüber zu entscheiden, welcher Vereinbarung der Vorrang einzuräumen ist. Die anderslautende Rechtsprechung des BGH, wonach eine Beschaffenheitsvereinbarung einem vertraglichen

§ 7 Beschaffenheitsvereinbarungen im Verhältnis mit Gewährleistungsausschlüssen 287

Gewährleistungsausschluss stets vorgeht, ist abzulehnen. Ein pauschaler Vorrang der Beschaffenheitsvereinbarung ist im Gesetz nicht angelegt und ergibt sich insbesondere nicht aus § 444 Alt. 2 BGB oder aus dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens nach § 242 BGB. Die Rechtsprechung führt ferner zu einer systemwidrigen Privilegierung der Beschaffenheitsvereinbarung gegenüber den sonstigen subjektiven Anforderungen in § 434 Abs. 2 BGB. Ferner kann der Rechtsprechung auch nicht darin gefolgt werden, dass die Beschaffenheitsvereinbarung in dieser Konstellation ohne Sinn und Wert für den Käufer bliebe. Denn sie behält in diesem Fall eine Informationsfunktion zugunsten des Käufers und damit einen Wert für denselben bei. Erkennt man den pauschalen Auslegungsgrundsatz des BGH nicht an, ist zunächst im Grundsatz zu konstatieren, dass sich ein vertraglicher Gewährleistungsausschluss seinem Wortlaut nach auch auf eine Beschaffenheitsvereinbarung bezieht und diese ihrer haftungsbegründenden Funktion bis zur Grenze der Arglist beraubt. Dabei darf im Rahmen der Auslegung jedoch nicht vorschnell stehen geblieben werden, denn diese kann zu davon abweichenden Ergebnissen kommen. Im Rahmen der Auslegung muss ermittelt werden, ob die Beschaffenheitsvereinbarung ihre haftungsbegründende Funktion nur im Falle der Arglist des Verkäufers entfalten soll. Dies ist eine Frage des Einzelfalles, wobei hier sämtliche Begleitumstände des Vertragsschlusses berücksichtigt werden müssen. Indizien für oder gegen den Vor- oder Nachrang der einen oder anderen Vereinbarung stellen unter anderem der Detaillierungsgrad der Beschaffenheitsvereinbarung, die Auswirkungen des Gewährleistungsausschlusses auf den Kaufpreis oder auch Verhandlungsintensität beim Abschluss der jeweiligen Vereinbarung dar.

5. Teil

Wesentliche Ergebnisse Erklärtes Ziel der vorliegenden Arbeit war es, die Beschaffenheitsvereinbarung im System des Kaufgewährleistungsrechts näher zu untersuchen. Anlass für diese Untersuchung gaben zum einen die Umsetzung der WarenK-RiL in das deutsche Kaufrecht, zum anderen die seit der Schuldrechtsmodernisierung im Jahre 2002 erfolgte höchstrichterlichen Rechtsprechung in Bezug auf die Beschaffenheitsvereinbarung. Ergebnisse zu Teil 1 1. Das Kaufgewährleistungsrecht ist ein System zum Ausgleich mangelbedingter Störungen des durch den Kaufvertrag begründeten vertraglichen Äquivalenzverhältnisses. Das Vorliegen eines Sachmangels bestimmt sich nach dem Sachmangeltatbestand in § 434 BGB. Die darin enthaltene Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB stellt im Verhältnis zum Kaufvertrag eine unselbstständige Nebenabrede dar, die als subjektiver Maßstab zur Bestimmung der Soll-Beschaffenheit dient und damit zugleich die Qualität der Primärleistungspflicht des Verkäufers spezifiziert. Darüber wirkt sie zugleich haftungsbegründend und risikolenkend.1 2. Obgleich die Beschaffenheitsvereinbarung ein aus dem alten Schuldrecht bereits bekanntes Institut ist, wurde sie erst im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung und der damit korrespondierenden Umsetzung der VerbrGK-RiL in § 434 BGB normiert. Unter Geltung der VerbrGK-RiL war der Sachmangeltatbestand in § 434 Abs. 1 BGB a. F. hierarchisch aufgebaut. Dabei kam der Beschaffenheitsvereinbarung eine grundsätzliche Vorrangstellung gegenüber den sonstigen Sachmangelkriterien in § 434 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. zu. Vor allem objektive (gesetzlich festgelegte) Kriterien kamen nur subsidiär zur Anwendung.2 3. Die Umsetzung der WarenK-RiL brachte für den Sachmangeltatbestand in § 434 BGB eine Reihe von Änderungen gegenüber der Rechtslage unter Geltung der VerbrGK-RiL mit sich. Diese erweisen sich gerade mit Blick auf die Beschaffenheitsvereinbarung in der Sache aber als nicht allzu tiefgreifend. Im Ausgangspunkt besteht die Vorrangstellung der Beschaffenheitsvereinbarung bei der Mangelermittlung gemäß § 434 BGB nach Umsetzung der WarenK-RiL nicht mehr in derselben Weise fort. § 434 Abs. 1 BGB geht vielmehr von einem Gleichrang subjek1 2

Siehe § 2 I. Siehe § 2 II. 1.–2.

5. Teil: Wesentliche Ergebnisse

289

tiver und objektiver Kriterien zur Ermittlung der Sachmangelfreiheit aus.3 Gleichwohl wird diese grundsätzliche Gleichrangigkeit durch die Eingangsformulierung des § 434 Abs. 3 S. 1 BGB relativiert. Demnach kommen objektive Kriterien bei der Sachmangelermittlung außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs nur dann zum Zug, wenn die Parteien keine abweichende Vereinbarung getroffen haben.4 Somit bleibt es in diesen Fällen bei einem Vorrang der subjektiven Anforderungen an die Sachmangelfreiheit gegenüber den objektiven Anforderungen. Der Beschaffenheitsvereinbarung als Prototyp einer subjektiven Anforderung kommt bei der Mangelermittlung außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs immer noch eine zentrale und vorrangige Rolle zu. Ein anderes Bild ergibt sich dagegen beim Verbrauchsgüterkauf.5 Hier wird die Eingangsformulierung des § 434 Abs. 3 S. 1 BGB durch § 476 Abs. 1 S. 2 BGB überlagert, sofern eine negative Beschaffenheitsvereinbarung in Rede steht. Diese ist im Verbrauchsgüterkauf nur noch möglich, wenn sie die strengen Voraussetzungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB wahrt. Das führt dazu, dass die objektiven Anforderungen an die Sachmangelfreiheit verstärkt zur Geltung kommen und einen grundsätzlichen Mindeststandard der geschuldeten Soll-Beschaffenheit bilden, welcher nur bei Wahrung der in § 476 Abs. 1 S. 2 BGB statuierten Voraussetzungen unterschritten werden kann. Eine negative Beschaffenheitsvereinbarung verliert hier ihre grundsätzliche Vorrangstellung bei der Ermittlung der Sachmangelfreiheit, da sie den objektiven Kriterien nur ausnahmsweise vorgeht. Sie behält aber gleichwohl eine große praktische Relevanz bei, denn sie bildet für einen Unternehmer den einzig gangbaren Weg, im Verbrauchsgüterkauf eine Beschränkung seiner Primärleistungspflicht zu erreichen. Dagegen gehen positive Beschaffenheitsvereinbarungen den objektiven Anforderungen auch im Verbrauchsgüterkauf vor. Ergebnisse zu Teil 2 Im zweiten Teil wurden die Reichweite des Beschaffenheitsbegriffs (unten I.) und die Anforderungen an das Zustandekommen der Beschaffenheitsvereinbarung (unten II.) untersucht. I.

1. Die Problematik um die Reichweite des Beschaffenheitsbegriffs wird seit der Schuldrechtsmodernisierung kontrovers diskutiert und auch durch die Umsetzung der WarenK-RiL nicht abschließend gelöst. Es hat sich gezeigt, dass der Beschaffenheitsbegriff sämtliche physischen Merkmale sowie alle Umweltbeziehungen umfasst, die zumindest einen tatsächlichen Bezug zur Kaufsache haben und im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorliegen. Der Beschaffenheitsbegriff steht wegen des Erfordernisses des Kaufgegenstandsbezugs nicht vollkommen zur Disposition 3 4 5

Dazu sowie zur WarenK-RiL § 2 II. 3.–5. Siehe § 2 II. 6. a). Siehe § 2 II. 6. b).

290

5. Teil: Wesentliche Ergebnisse

der Parteien, sondern unterliegt Grenzen. Umweltbeziehungen können auch dann Beschaffenheitsmerkmale darstellen, wenn sie keinen Bezug zur Physis der Kaufsache aufweisen. In zeitlicher Hinsicht erstreckt sich der Beschaffenheitsbegriff auf vergangene Umstände. Unter Berücksichtigung der haftungsbegrenzenden Funktion des Gefahrübergangs sind zukünftige Umstände nur insoweit einzubeziehen, als ein Potenzial der Kaufsache im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vereinbart werden soll.6 2. Der Beschaffenheitsbegriff wird ebenso beim Kauf sonstiger Gegenstände nach § 453 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB relevant. Darunter fällt vor allem der Unternehmenskauf. Dort ist der Beschaffenheitsbegriff ebenfalls im soeben dargelegten weiten Sinne auszulegen. Bei einem Unternehmenskauf nach § 453 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB (sog. asset deal) stellen die Unternehmenszahlen der vergangenen Jahre daher ohne Weiteres Beschaffenheitsmerkmale des Unternehmens dar, auch wenn sie dem Unternehmen nicht über längere Zeit anhaften.7 3. § 434 BGB ist auf den Rechtskauf im Sinne des § 453 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB anwendbar. Es ist somit auch hier möglich, eine bestimmte Soll-Beschaffenheit eines Rechts zu vereinbaren. Zu dessen Beschaffenheit gehören alle das jeweilige Recht konstituierenden Merkmale sowie sonstige Umstände, sofern sie sich auf das Recht beziehen. Wenngleich die Bonität des Schuldners nicht zur üblichen oder erwartbaren Beschaffenheit einer im Wege des Rechtskaufs erworbenen Forderung gehört, fällt sie dennoch unter den Beschaffenheitsbegriff und kann daher jedenfalls im Wege der Beschaffenheitsvereinbarung als Vertragssoll festgelegt werden. Gleiches gilt für Gegenrechte des Forderungsschuldners.8 4. Ferner unterscheidet § 434 BGB, wie auch zuvor § 434 Abs. 1 BGB a. F., zwischen der Beschaffenheit und der vertraglich vorausgesetzten Verwendungseignung. Die Abgrenzung beider Merkmale fällt schwer, da diese oftmals in einer Art und Weise miteinander verschränkt sind, dass eine Einzeleigenschaft der Sache sich zugleich auf ihre Verwendungseignung bezieht und somit eine trennscharfe Differenzierung zwischen Beschaffenheit und Verwendung kaum möglich ist. Diese Verschränkung bleibt freilich ohne praktische Folgen, wenn man an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung und einer vertraglich vorausgesetzten Verwendung, wie hier vertreten, dieselben Anforderungen stellt.9 II.

1. Für das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung bedarf es bereits dem Begriff nach einer vertraglichen Vereinbarung. An diese sind entgegen der Rechtsprechung des BGH keine erhöhten Anforderungen zu stellen. Das folgt bereits aus dem Wortlaut des § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB, der nur eine schlichte Verein6

Dazu insgesamt § 3 I. und § 3 II. Siehe § 3 III. 1. 8 Siehe § 3 III. 2. 9 Siehe § 3 IV. Zu den Anforderungen an eine vertraglich vorausgesetzte Verwendungseignung § 4 I. 3. c) bb). 7

5. Teil: Wesentliche Ergebnisse

291

barung über die geschuldete Soll-Beschaffenheit fordert. Durch die strengen Voraussetzungen überträgt der BGH die Anforderungen an die früher in § 459 Abs. 2 BGB a. F. normierte Eigenschaftszusicherung auch auf die Beschaffenheitsvereinbarung. Das verfängt vom Standpunkt der genetischen Auslegung aus nicht, denn die Eigenschaftszusicherung nach § 459 Abs. 2 BGB a. F. wurde im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung in der Beschaffenheitsgarantie abgelöst, nicht durch die Beschaffenheitsvereinbarung. Nach dem kundgetanen Willen des Gesetzgebers erfordert eine Beschaffenheitsvereinbarung nur eine vertragliche Vereinbarung über die geschuldete Soll-Beschaffenheit; sie muss sich dabei nicht auf die gewährleistungsrechtlichen Rechtsfolgen beziehen. Das entspricht auch dem Verständnis der WarenK-RiL von einer subjektiven Anforderung über die Vertragsmäßigkeit. Erhöhte Voraussetzungen an eine Beschaffenheitsvereinbarung führen weiterhin dazu, dass diese mit einer Beschaffenheitsgarantie faktisch gleichgestellt wird. Das überzeugt mit Blick auf die Gesetzessystematik nicht, wie anhand der §§ 444 Alt. 2, 442 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB dargelegt wurde. Schließlich führt eine Absenkung der Anforderungen an eine Beschaffenheitsvereinbarung zu einer Harmonisierung mit den Voraussetzungen an das Zustandekommen einer vertraglich vorausgesetzten Verwendungseignung gemäß § 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB – letztere setzt richtigerweise auch eine vertragliche Vereinbarung voraus. Das macht die Abgrenzung zwischen einer Beschaffenheit und einer Verwendung entbehrlich und vermeidet Abgrenzungsprobleme. Auch teleologische Überlegungen – insbesondere der Schutz des Verkäufers vor einer ausufernden Gewährleistungshaftung – rechtfertigen keine hohen Voraussetzungen an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung. Außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs ist es dem Verkäufer möglich, seine Gewährleistungshaftung durch einen vertraglichen Gewährleistungsausschluss zu begrenzen; dies gilt auch dann, wenn zugleich eine Beschaffenheitsvereinbarung abgeschlossen wurde. Die Schutzmöglichkeiten des Verkäufers sind somit hinreichend sichergestellt. Die Rechtsprechung kann auch für den Verbrauchsgüterkauf nicht überzeugen. Die Erhebung strenger Voraussetzungen an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung führt nämlich zu einem haftungsbegünstigenden Effekt zugunsten des Verkäufers und im Gegenzug zu einer Schwächung der Verbraucherposition. Das konterkariert jedoch den Verbraucherschutz. Es entspricht gerade dem Schutzgedanken innerhalb des Verbrauchsgüterkaufs, dass der Verkäufer seine Gewährleistungshaftung im Grundsatz nicht ausschließen kann. Stimmte man der Auffassung des BGH zu, würde die gewährleistungsrechtliche Absicherung der Erwartungen des Verbrauchers an die Sache im Wege einer Beschaffenheitsvereinbarung erschwert.10 2. Gleichwohl führt nicht jeder kommunikative Austausch über Beschaffenheitsmerkmale unmittelbar zu einer Beschaffenheitsvereinbarung. Von dieser sind vielmehr bloße Beschaffenheitsinformationen und Wissenserklärungen abzugren10

Dazu insgesamt § 4 I.

292

5. Teil: Wesentliche Ergebnisse

zen. Bei diesen handelt es sich um bloße vorvertragliche Informationshandlungen anlässlich des Kaufvertrags. Diese erfolgen ohne Rechtsbindungswillen zu reinen Informationszwecken. Als Abgrenzungsmaßstab fungiert die Auslegung der Willenserklärungen der Parteien aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers gemäß §§ 133, 157 BGB. Die Erklärungen sind hierbei darauf zu untersuchen, ob ihnen ein Rechtsbindungswille mit Blick auf die Festlegung einer bestimmten SollBeschaffenheit beigemessen werden kann. Dies ist immer dann problematisch, wenn der Verkäufer seine Aussage in Bezug auf das Kaufobjekt relativiert oder sich hierbei explizit auf eine dritte Informationsquelle bezieht. Von einer Erklärung mit Bindungswillen kann im Einzelfall aus Sicht des Käufers beispielsweise ausgegangen werden, wenn der Verkäufer im weiteren Verkaufsprozess beispielsweise auf Fragen des Käufers im Hinblick auf das jeweilige Beschaffenheitsmerkmal entsprechend eingeht und dessen Vorliegen bestätigt oder sein Vorliegen in sonstiger Weise bekräftigt.11 Dagegen führen einseitige Beschreibungen der Sache weder nach der früheren VerbrGK-RiL noch nach der derzeit geltenden WarenK-RiL zu einer Spezifizierung der Soll-Beschaffenheit. Eine Ausnahme hiervon bildet § 312d Abs. 1 BGB bei Fernabsatzverträgen.12 3. Beschaffenheitsvereinbarung und -garantie beziehen sich beide auf die Beschaffenheit der Sache und stellen auch der Rechtsnatur nach vertragliche Vereinbarungen dar. Wenngleich beide Vereinbarungen damit denselben Bezugspunkt aufweisen, ist eine Abgrenzung beider Institute nach der Gesetzessystematik zwingend geboten, denn mit einer Beschaffenheitsgarantie gehen wesentlich schärfere Rechtsfolgen einher als mit einer Beschaffenheitsvereinbarung. Die Abgrenzung erfolgt über die vertragliche Vereinbarung. Da die Beschaffenheitsgarantie wesentlich schärfere Rechtsfolgen zeitigt, kommt diese nur zustande, wenn der Erklärung des Verkäufers objektiv eindeutige Anhaltspunkte dafür zu entnehmen sind, dass er eine verschuldensunabhängige Haftung vereinbaren möchte. Demnach sind konkludente oder stillschweigende Beschaffenheitsgarantien nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Nicht überzeugen kann bei der Abgrenzung zwischen Beschaffenheitsgarantie und Beschaffenheitsvereinbarung die Auffassung des BGH, der die Abgrenzung primär wohl über die Interessenlage im jeweiligen Sachverhalt vornehmen will. Dies stellt eine Fortsetzung der Rechtsprechung zur Eigenschaftszusicherung in § 459 Abs. 2 BGB a. F. im alten Schuldrecht dar. Die Interessenlage allein stellt jedoch keinen tauglichen Abgrenzungsmaßstab zwischen beiden Instituten dar. Vielmehr kommt es darauf an, dass der Wille des Verkäufers zur verschuldensunabhängigen Haftung bei objektiver Betrachtung in eindeutiger Weise zum Ausdruck kommt.13

11 12 13

Siehe § 4 II. 1. und § 4 II. 2. Siehe § 4 II. 3. Siehe § 4 II. 4.

5. Teil: Wesentliche Ergebnisse

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4. Macht der Verkäufer unrichtige Angaben zur Beschaffenheit der Sache, ist die culpa in contrahendo – außer in den Fällen der Arglist des Verkäufers – neben dem Kaufgewährleistungsrecht nicht anwendbar. Das gilt bereits dann, wenn das jeweilige Merkmal, über das fahrlässig falsch informiert wurde, eine Beschaffenheitsvereinbarungstauglichkeit aufweist. Das Kaufgewährleistungsrecht statuiert auch in diesem Fall ein abschließendes Regelungsregime, das nicht durch den Rückgriff auf die culpa in contrahendo umgangen werden darf.14 Ergebnisse zu Teil 3 Der dritte Teil der Arbeit befasste sich mit negativen Beschaffenheitsvereinbarungen. 1. Durch eine negative Beschaffenheitsvereinbarung wird eine unter den objektiven Anforderungen liegende Beschaffenheit als maßgebliche Soll-Beschaffenheit vereinbart. Über die einschränkende Definition der Soll-Beschaffenheit auf Ebene des Mangeltatbestandes kommt einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung mittelbar-faktisch die Wirkung eines Gewährleistungsausschlusses zu, ohne dass sie ihrer Rechtsnatur nach ein solcher ist.15 2. Der Wille der Parteien muss tatsächlich auf den Abschluss einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung ausgerichtet sein. Dazu muss eine konkrete (negative) Beschaffenheit vereinbart werden. Zudem darf sich die Vereinbarung eines unter den objektiven Anforderungen liegenden Standards nicht als bloße falsa demonstratio entpuppen16 3. Eine negative Beschaffenheitsvereinbarung konnte unter Geltung der VerbrGK-RiL frei und ohne weitere Erfordernisse getroffen werden. Gleichwohl geriet sie im Verbrauchsgüterkauf in ein Spannungsverhältnis mit § 476 Abs. 1 BGB a. F. Demnach dufte eine negative Beschaffenheitsvereinbarung nach § 476 Abs. 1 S. 2 BGB a. F. keine Umgehung des in § 476 Abs. 1 S. 1 BGB normierten Verbots von Haftungsausschlüssen darstellen. Bei der Abgrenzung zwischen einer zulässigen negativen Beschaffenheitsvereinbarung und einem unzulässigen Umgehungsgeschäft kam es auf eine funktionelle Betrachtung an. Danach war ein Umgehungsgeschäft anzunehmen, wenn durch die negative Beschaffenheitsvereinbarung das Risiko eines verdeckten Mangels auf den Verbraucher abgewälzt werden sollte. 4. Unter Geltung der WarenK-RiL ist eine negative Beschaffenheitsvereinbarung weiterhin zulässig und außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs weiterhin frei vereinbar. Im Verbrauchsgüterkauf erfährt die negative Beschaffenheitsvereinbarung im neuen § 476 Abs. 1 S. 2 BGB eine ausdrückliche Normierung, durch den sie besonderen Anforderungen unterworfen wird. Für § 476 Abs. 1 S. 2 BGB kommt es darauf an, dass der Verkäufer den Verbraucher in transparenter und prononcierter Weise über 14 15 16

Siehe § 4 IV. Siehe § 5 I. Siehe § 5 II.

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5. Teil: Wesentliche Ergebnisse

die negative Abweichung der Beschaffenheit der Sache von den objektiven Anforderungen in Kenntnis setzt und der Verbraucher daraufhin seine ausdrückliche und gesonderte Zustimmung zu dieser Vereinbarung erklärt. Schutzzweck der Vorschrift ist es, eine aufgeklärte Entscheidung des Verbrauchers in Kenntnis der negativen Abweichung von den objektiven Anforderungen des § 434 Abs. 3 BGB abzusichern. Damit geht eine Obliegenheit des Verkäufers einher, dem Verbraucher im Wege einer aktiven Unterrichtung die positive Kenntnis über die negative Beschaffenheitsabweichung zu verschaffen. Der Verbraucher muss einer negativen Beschaffenheitsabweichung durch eine unmissverständliche Erklärung zustimmen; konkludente oder gar stillschweigende Erklärungen sind hierfür nicht ausreichend, denn hierdurch würde der der Norm zugrunde liegende Schutzzweck verfehlt. Die Willenserklärung auf Abschluss der negativen Beschaffenheitsvereinbarung muss gesondert und damit getrennt von der Willenserklärung auf Abschluss des Kaufvertrags erfolgen. Nichtsdestotrotz ist die Vereinbarung einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung auch im Verbrauchsgüterkauf weiterhin dem Grunde nach formfrei und auch in AGB möglich.17 5. Ein Ausschluss der Gewährleistungsrechte des Verbrauchers nach § 442 Abs. 1 BGB verfängt unter Geltung der WarenK-RiL – anders als unter Geltung der VerbrGK-RiL – nicht mehr, wie § 475 Abs. 3 S. 2 BGB zu entnehmen ist. Ein Ausschluss seiner Gewährleistungsrechte ist nur vorgesehen, wenn die Voraussetzungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB eingehalten wurden. Werden diese Voraussetzungen nicht eingehalten, stehen dem Verbraucher die Gewährleistungsrechte auch im Falle von dessen positiver Mangelkenntnis zu. Dieses ist aufgrund einer bewussten gesetzgeberischen Entscheidung auf europäischer Ebene hinzunehmen.18 6. Eine in AGB vereinbarte negative Beschaffenheitsvereinbarung stellt keine kontrollfreie Klausel dar, da sie nicht dem Bereich der wesentlichen Vertragsbestandteile zugeordnet werden kann, was nach der überwiegenden Auffassung aber Voraussetzung für die Kontrollfreiheit ist. Überdies entspricht die Kontrollfähigkeit formularmäßiger negativer Beschaffenheitsvereinbarungen auch dem Schutzzweck der Inhaltskontrolle. Diese will den Klauselgegner vor einer unangemessenen Benachteiligung infolge der einseitigen Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit durch den Verwender bewahren.19 7. Die Inhaltskontrolle negativer Beschaffenheitsvereinbarungen erfolgt im Verbrauchsgüterkauf nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Das Gesetz statuiert in diesen Fällen ein gesetzliches Leitbild, wonach das Kaufobjekt im Grundsatz die in § 434 Abs. 3 BGB normierten objektiven Anforderungen einhalten muss. Eine Abweichung von diesen Erfordernissen ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB eingehalten werden. Daraus folgt zugleich, dass der AGBInhaltskontrolle bei formularmäßigen negativen Beschaffenheitsvereinbarungen im 17 18 19

Siehe § 5 IV. 2. Siehe § 5 IV. 2. b) cc). Siehe § 5 V. 1.

5. Teil: Wesentliche Ergebnisse

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Verbrauchsgüterkauf keine große Relevanz zukommt, da eine negative Beschaffenheitsvereinbarung, die die Voraussetzungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB nicht einhält, zugleich auch der Inhaltskontrolle nicht standhält, weil sie in unzulässiger Weise von einem gesetzlichen Leitbild im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB abweicht. Werden die Voraussetzungen des § 476 Abs. 1 S. 2 BGB nicht eingehalten, stellt eine formularmäßige negative Beschaffenheitsvereinbarung zugleich eine nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unzulässige AGB dar.20 Außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs erfolgt die Inhaltskontrolle formularmäßiger negativer Beschaffenheitsvereinbarungen nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Es kommt in diesen Fällen auf die Einzelfallwertung an, ob die negative Beschaffenheitsvereinbarung zu einer Gefährdung für die mit dem Vertrag verfolgten Zwecke und Ziele führt.21 8. Negative Beschaffenheitsvereinbarungen müssen ferner der materiellen Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB standhalten. Demnach muss der Klauselverwender auch bei einer negativen Beschaffenheitsvereinbarung klar und eindeutig erkennen können, welche konkrete Beschaffenheit der Klausel zufolge geschuldet ist. Bei negativen Beschaffenheitsvereinbarungen im Verbrauchsgüterkauf geht damit wiederum kein Mehrgewinn gegenüber § 476 Abs. 1 S. 2 BGB einher, da es bereits zu den Anforderungen dieser Norm gehört, dass der Unternehmer den Verbraucher in hinreichend bestimmter Weise über die negative Beschaffenheitsabweichung unterrichtet. Die Bestimmtheitsanforderungen von § 476 Abs. 1 S. 2 BGB und § 307 Abs. 1 S. 2 BGB decken sich daher. Dagegen stellt die Transparenzkontrolle im unternehmerischen Verkehr ein bedeutendes Wirksamkeitserfordernis auch für formularmäßige negative Beschaffenheitsvereinbarungen dar. Auch in diesem Bereich muss eine formularmäßige negative Beschaffenheitsvereinbarung die geschuldete Soll-Beschaffenheit hinreichend klar erkennen lassen.22 Ergebnisse zu Teil 4 Der vierte Teil der Untersuchung widmete sich dem Spannungsverhältnis zwischen einer Beschaffenheitsvereinbarung und Formerfordernissen (unten I.) und dem Spannungsverhältnis zwischen einer Beschaffenheitsvereinbarung und einem vertraglichen Haftungsausschluss (unten II.). I.

1. Bei einem Grundstückskaufvertrag unterliegt auch die Beschaffenheitsvereinbarung dem Beurkundungserfordernis nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB. Wird ein vor der notariellen Beurkundung erfolgter Informationsaustausch über Beschaffenheitsmerkmale nicht in die notarielle Urkunde mit aufgenommen, so lehnt der BGH 20 21 22

Siehe § 5 V. 2. b). Siehe § 5 V. 2. c). Siehe § 5 V. 3.

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5. Teil: Wesentliche Ergebnisse

das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung ab. Dem ist im Grundsatz zuzustimmen. Bevor der Grundstückskaufvertrag beurkundet wird, erfolgt eine Beratung und Belehrung der Parteien durch den Notar gemäß § 17 BeurkG. Dabei hat der Notar die Parteien über das Zustandekommen von Beschaffenheitsvereinbarungen zu befragen und auf die Folgen einer nicht erfolgten Beurkundung hinzuweisen. Diese Beratung und Belehrung prägt den Empfängerhorizont der Parteien. Der Käufer darf folglich nicht davon ausgehen, dass die Willenserklärung des Verkäufers auf Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung gerichtet ist, wenn diese sich nicht in der Urkunde enthalten wiederfindet. Korrespondierend dazu muss der Verkäufer nicht davon ausgehen, dass der Käufer eine Beschaffenheitsvereinbarung auf Grundlage und mit dem Inhalt des vorvertraglichen Informationsaustauschs zustande bringen will. Diese Rechtsprechung überzeugt jedoch nur dann, wenn eine notarielle Beratung und Belehrung tatsächlich in der erörterten Weise stattgefunden hat. Bei der Prüfung, ob eine Beschaffenheitsvereinbarung außerhalb der Urkunde zustande gekommen ist, ist somit maßgeblich, ob eine entsprechende Beratung und Belehrung erfolgt ist. Andernfalls wird der Empfängerhorizont der Parteien gerade nicht durch selbige geprägt. In der Folge wird eine Beschaffenheitsvereinbarung auch im Falle der Nichtbeurkundung (zumindest konkludent) zustande kommen. Die restlichen Ansätze des BGH zur Begründung des vorstehenden Ergebnisses vermögen nicht zu überzeugen. Dies betrifft vornehmlich die behauptete Gefahr einer Umgehung des Schutzzwecks von § 311b Abs. 1 S. 1 BGB und die Argumentation mit dem favor-contractus Grundsatz.23 2. § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB (vormals § 434 Abs. 1 S. 3 BGB a. F.) ist auch auf Grundstückskaufverträge anzuwenden. Eine teleologische Reduktion der Norm wegen einer Umgehung des Schutzzwecks von § 311b Abs. 1 S. 1 BGB kommt nach der Umsetzung der WarenK-RiL nicht mehr in Betracht. Der deutsche Gesetzgeber bezog Grundstückskaufverträge in Kenntnis dieser Problemlage bewusst in den Anwendungsbereich des § 434 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 lit. b) BGB mit ein.24 3. Die zu Grundstückskaufverträgen ergangene Rechtsprechung des BGH, der zufolge nach dem Willen der Parteien keine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen werden soll, wenn diese nicht in der Urkunde erwähnt wird, ist auf den Kauf von GmbH-Anteilen zu übertragen. Derartige Kaufverträge bedürfen nach § 15 Abs. 4 S. 1 BGB ebenfalls der notariellen Beurkundung. Daher erfolgt auch bei diesen eine Beratung und Belehrung seitens des Notars. Die Parteien werden folglich in diesen Fällen somit ebenfalls darüber befragt, ob Beschaffenheitsvereinbarungen getroffen werden sollen und sie werden zugleich über die Folgen einer nicht beurkundeten Vereinbarung aufgeklärt. Infolgedessen wird auch bei derartigen Kaufverträgen der Empfängerhorizont der Parteien geprägt, sodass nach dem Willen der Parteien keine 23 24

Dazu insgesamt § 6 I. 1. und § 6 I. 2. Siehe § 6 I. 3.

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Beschaffenheitsvereinbarung getroffen werden soll, die nicht in der notariellen Urkunde enthalten ist.25 4. Haben die Parteien für den Kaufvertrag ein Formerfordernis vereinbart (gewillkürter Formzwang), kommt eine Beschaffenheitsvereinbarung im Grundsatz auch dann zustande, wenn sie nicht in die in die Vertragsurkunde aufgenommen wurde. Ausnahmen sind dann möglich, wenn die Parteien die abschließende Funktion der Urkunde vertraglich festhalten. Sollte eine Beschaffenheitsvereinbarung formunwirksam zustande gekommen sein, muss im Wege der Auslegung des Formerfordernisses ermittelt werden, ob dieser Umstand nach § 125 S. 2 BGB im Zweifel zur ihrer Formnichtigkeit führt. Dabei ist zwischen einem deklaratorischen und einem konstitutiven Formerfordernis zu unterscheiden. Der Formmangel ist bei ersterem unerheblich für die Wirksamkeit der Beschaffenheitsvereinbarung. Bei einem konstitutiven Formerfordernis kommt es darauf an, ob sich dieses nach dem Parteiwillen auch auf die Beschaffenheitsvereinbarung erstreckt. Das ist wiederum im Wege der Auslegung im Einzelfall zu ermitteln. II.

1. Die Möglichkeit eines vertraglichen Gewährleistungsausschlusses folgt aus der grundsätzlichen Dispositivität der gewährleistungsrechtlichen Regelungen. Das ist ein Ausdruck der Vertragsfreiheit der Parteien, die aus einem Gegenschluss zu § 444 BGB hervorgeht. Obgleich ein Gewährleistungsausschluss zu einer Verkürzung der Rechtsposition des Käufers führt, wohnt ihm nichtsdestotrotz ein Gerechtigkeitsgehalt inne, da er dem Verkäufer Planungs- und Investitionssicherheit vermittelt und ihn vor unbegründeten Gewährleistungsbegehren des Käufers schützt. Auf der anderen Seite ermöglicht er dem Käufer den Abschluss wirtschaftlich attraktiver Risikogeschäfte.26 2. Die gleichzeitige Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses und einer Beschaffenheitsvereinbarung ist ohne Weiteres möglich. Weder entfaltet der Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung eine Sperrwirkung gegenüber einem Gewährleistungsausschluss, noch gilt dies in umgekehrter Richtung. Mit dem Willen der Parteien zum Abschluss einer Beschaffenheitsvereinbarung geht nicht automatisch der Wille gegen den Abschluss eines Gewährleistungsausschlusses einher. Liegen beide Vereinbarungen nebeneinander vor, treten sie in ein Spannungsverhältnis zueinander, das im Wege gesetzlicher Kollisionsregeln oder – beim Fehlen solcher Regelungen – im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB aufzulösen ist.27 3. Gesetzliche Kollisionsregeln finden sich in § 476 Abs. 1 S. 1 BGB und § 305b BGB. Im Verbrauchsgüterkauf ist ein vertraglicher Gewährleistungsausschluss nach Maßgabe des § 476 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich nicht statthaft, 25 26 27

Siehe § 6 II. Siehe § 7 I. Siehe § 7 II. 1.

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5. Teil: Wesentliche Ergebnisse

weshalb die Beschaffenheitsvereinbarung hier Vorrang genießt. Ebenso kommt einer individualvertraglich vereinbarten Beschaffenheit nach der Kollisionsregel des § 305b BGB ein Vorrang gegenüber einem formularmäßigen Gewährleistungsausschluss zu. Das gilt auch in der umgekehrten Konstellation. Sind beide Vereinbarungen in AGB enthalten, kommt § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung, wodurch wiederum der Beschaffenheitsvereinbarung der Vorrang gegenüber einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss einzuräumen ist.28 4. Wurden sowohl die Beschaffenheitsvereinbarung als auch der vertragliche Gewährleistungsausschluss im Wege der Individualvereinbarung getroffen, so fehlt es an einer gesetzlichen Kollisionsregel zur Auflösung des Spannungsverhältnisses. Der BGH räumt hier der Beschaffenheitsvereinbarung pauschal den Vorrang vor einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss ein. Das vermag nicht zu überzeugen. Ein pauschaler Vorrang der Beschaffenheitsvereinbarung folgt weder aus § 444 Alt. 2 BGB noch aus dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Überdies führt die Rechtsprechung zu einer mit der Normkonzeption des § 434 Abs. 2 BGB unvereinbaren Privilegierung der Beschaffenheitsvereinbarung. Ebenso verliert die Beschaffenheitsvereinbarung nicht ihren Wert, wenn sich ein vertraglicher Gewährleistungsausschluss auf sie bezieht, denn sie behält in diesen Fällen zumindest noch ihre Informationsfunktion zugunsten des Käufers. Diese gibt dem Käufer Gewissheit darüber, dass sich die Sache für den Verkäufer tatsächlich so darstellt, wie von den Parteien vereinbart. Folglich ist ein Vorrang der Beschaffenheitsvereinbarung gegenüber einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss nicht anzuerkennen. Das Spannungsverhältnis ist im Falle zweier Individualvereinbarungen im Wege der Auslegung aufzulösen. Dies erfordert eine Betrachtung sämtlicher Umstände im jeweiligen Einzelfall, um hierüber zu ermitteln, ob sich der vertragliche Gewährleistungsausschluss nach dem Willen der Parteien auch auf die Beschaffenheitsvereinbarung erstrecken soll oder nicht. Entscheidend ist dabei die Frage, ob die Beschaffenheitsvereinbarung ihre haftungsbegründende Funktion nur im Falle der Arglist des Verkäufers entfalten soll. Ist dies zu bejahen, geht der vertragliche Gewährleistungsausschluss der Beschaffenheitsvereinbarung vor. Andernfalls kommt der Beschaffenheitsvereinbarung der Vorrang zu.29

28 29

Siehe § 7 II. 2. Siehe § 7 II. 3.

Literaturverzeichnis Ackermann, Thomas, Einkaufbedingungen beim Forderungskauf, Eine Analyse der unbeabsichtigten Setzung zwingenden Rechts, Tübingen 2021 (zitiert als: Ackermann, Forderungskauf, 2021). Adolphsen, Jens, Die negative Beschaffenheitsvereinbarung im Kaufrecht, in: Gödicke, Patrick/ Hammen, Horst/Schur, Wolfgang/Walker, Wolf-Dietrich (Hrsg.), Festschrift für Jan Schapp zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 2010, S. 1 – 16 (zitiert als: Adolphsen, in: FS Schapp, 2010). Adomeit, Klaus, Das Günstigkeitsprinzip – jetzt auch beim Kaufvertrag oder: der Kfz-Mechaniker von Canaris, in: JZ 2003, 1053 – 1054. Amtenbrink, Fabian/Schneider, Claudia, Die europaweite Vereinheitlichung von Verbrauchsgüterkauf und -garantien, in: VuR 1996, 367 – 376. Arlt, Claudia, Verbraucherschutz im reformierten Kaufrecht – Die Umsetzung der neuen Vorschriften durch Rechtsprechung und Unternehmenspraxis, u. a. Frankfurt am Main 2010 (zitiert als: Arlt, Verbraucherschutz im reformierten Kaufrecht, 2010). Asmussen, Sven, Haftung für unwahre Aussagen über Nachhaltigkeitskodizes vor Abschluss eines Kaufvertrags, in: NJW 2017, 118 – 123. Bach, Ivo, Neue Richtlinien zum Verbrauchsgüterkauf und zu Verbraucherverträgen über digitale Inhalte, in: NJW 2019, 1705 – 1711. Bacher, Klaus, Die Haftung für Sachmängel im Kraftfahrzeughandel, in: MDR 2016, 1186 – 1189. Bachmann, Gregor, Gefahrübergang und Gewährleistung, Zum zeitlichen Anwendungsbereich des besonderen Leistungsstörungsrechts, in: AcP 211 (2011), 395 – 434. Baldus, Christian/Raff, Thomas, Formfreie Beschaffenheitsvereinbarungen? Die Zäsur der notariellen Beurkundung, in: GPR 2017, 71 – 75. Ball, Wolfgang, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Autokauf und Autoleasing, in: DAR 2019, 607 – 613. Bärenz, Christian, Die Auslegung der überschießenden Umsetzung von Richtlinien am Beispiel des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, in: DB 2003, 375 – 376. Barnert, Thomas, Mängelhaftung beim Unternehmenskauf zwischen Sachgewährleistung und Verschulden bei Vertragsschluss im neuen Schuldrecht, in: WM 2003, 416 – 425. Becker, Peter, Haftung des Verkäufers für Sachmängel beim Immobilienkauf und Beurkundungserfordernis (§ 311b Abs. 1 BGB), in: MDR 2018, 773 – 776. Beck’sches Notar-Handbuch, hrsg. v. Heckschen, Heribert/Herrler, Sebastian/Münch, Christoph, 7. Auflage, München 2019 (zitiert als: Beck’sches Notar-Handbuch/Bearbeiter).

300

Literaturverzeichnis

Beck’scher Online-Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg. v. Hau, Wolfgang/Poseck, Roman – 63. Edition, Stand 01. 08. 2022, München 2022 (zitiert als: BeckOK-BGB/Bearbeiter, 63. Ed.); – 61. Edition, Stand 01. 11. 2021, München 2021 (zitiert als: BeckOK-BGB/Bearbeiter, 61. Ed.). Beck’scher Online-Kommentar zum GmbHG, hrsg. v. Ziemons, Hildegard/Jaeger, Carsten/ Pöschke, Moritz, 48. Edition, Stand 01. 03. 2022, München 2022 (zitiert als: BeckOKGmbHG/Bearbeiter). Beck’scher Online-Kommentar zur Zivilprozessordnung, hrsg. v. Vorwerk, Volkert/Wolf, Christian, 41. Edition, Stand 01. 07. 2022, München 2022 (zitiert als: BeckOK-ZPO/Bearbeiter). Berger, Christian, Der Beschaffenheitsbegriff des § 434 Abs. 1 BGB, in: JZ 2004, 276 – 283. Bergjan, Ralf, Die Auswirkungen der Schuldrechtsreform 2002 auf den Unternehmenskauf unter besonderer Berücksichtigung der Gewährleistungshaftung des Unternehmenskäufers, Berlin 2003 (zitiert als: Bergjan, Unternehmenskauf, 2003). Bernreuther, Friedrich, Sachmangelhaftung und Werbung, in: MDR 2003, 63 – 68. Bichlmeier, Gerd, Zusicherung und Vertrauen – eine Untersuchung zu §§ 459 Abs. 2, 463 S. 1 BGB – Bielefeld 1978 (zitiert als: Bichlmeier, Zusicherung und Vertrauen, 1978). Biermann, Anna, Das neue Kaufrecht: Die wichtigsten Änderungen, in: DAR 2022, 134 – 136. Bittner, Lydia, Verträge über digitale Produkte – der Beginn des digitalen Zeitalters im BGB, in: VuR 2022, 9 – 15. Böckler, Rolf, Die Entwicklung der Zusicherung in der Rechtsprechung des Reichsgerichts und Bundesgerichtshofs: ein Beitrag zu Fortbildung des gewährleistungsrechtlichen Schadensersatzanspruches (§§ 463 S. 1, 480 II BGB) zu einem in der Vertragsstruktur fundierten typisierten Haftungsbehelf des Käufers, Berlin 1987 (zitiert als: Böckler, Zusicherung, 1987). Boerner, Dietmar, Kaufrechtliche Sachmängelhaftung und Schuldrechtsreform, in: ZIP 2001, 2264 – 2273. Bomsdorf, Tobias, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 29. 11. 2006 – VIII ZR 92/06, in: FDHGR 2007, 220791. Bonke, Fabian, Europäische Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr – Grundsätze und Lehren aus dem gescheiterten GEKR, Berlin 2020 (zitiert als: Bonke, Europäische Klauselkontrolle, 2020). Brändle, Michael, Keine „Zäsur“ durch notariellen Grundstückskaufvertrag, in: NJW 2019, 3344 – 3347. Brändle, Michael, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 25. 1. 2019 – V ZR 38/18, in: ZfIR 2019, 564 – 565. Braunschmidt, Florian, Rechtsfolgen unzutreffender Katalogangaben bei Kunstauktionskäufen, in: NJW 2013, 734 – 739. Brink, Ulrich, Forfaitierung und Factoring im Licht der Schuldrechtsreform, in: WM 2003, 1355 – 1363.

Literaturverzeichnis

301

Brönneke, Tobias/Schmitt, Ralph/Willburger, § 4 Warenkauf – kaufrechtlicher Mangelbegriff und Digitalisierung im Verbrauchsgüterkaufrecht, in: Brönneke, Tobias/Föhlisch Carsten/ Tonner, Klaus, Das neue Schuldrecht, Digitale Produkte, Kaufrecht, Vertragsrecht, BadenBaden 2022, S. 135 – 174 (zitiert als: Brönneke/Schmitt/Willburger, in: Brönneke/Föhlisch/ Tonner, Das neue Schuldrecht, 2022). Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, Köln 1992 (zitiert als: Bundesminister der Justiz, Abschlussbericht Schuldrechtskommission, 1992). Canaris, Claus-Wilhelm, Leistungsstörungen und Gewährleistung beim Unternehmenskauf nach der Reform des deutschen Schuldrechts, in: Stathopoulos, Michael/Beys, Kostas/Doris, Philippos/Karakostas, Ioannis (Hrsg.), Festschrift für Apostolos Georgiades zum 70. Geburtstag, München 2006, S. 71 – 94 (zitiert als: Canaris, in: FS Georgiades, 2006). Canaris, Claus-Wilhelm, Die Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache beim Stückkauf, in: JZ 2003, 831 – 838. Canaris, Claus-Wilhelm, Die Neuregelung des Leistungsstörungs- und des Kaufrechts, Grundstrukturen und Problemschwerpunkte, in: Lorenz, Egon (Hrsg.), Karlsruher Forum 2002 – Schuldrechtsmodernisierung, Karlsruhe 2002, S. 5 – 100 (zitiert als: Canaris, in: Karlsruher Forum 2002). Canaris, Claus-Wilhelm, Wandlungen des Schuldvertragsrechts – Tendenzen zu seiner „Materialisierung“, in: AcP 200 (2000), 276 – 364. Cramer, Carsten, Geltung eines umfassenden Haftungsausschlusses für Mängel auch für aufgrund öffentlicher Äußerungen des Verkäufers zu erwartende Eigenschaften, in: EWiR 2016, 729 – 730. Cziupka, Johannes, Keine Bestimmung der erwartbaren Eigenschaften durch öffentliche Äußerungen vor Vertragsschluss bei vereinbarter abweichender Beschaffenheit des Kaufobjekts, in: EWiR 2019, 525 – 526. Cziupka, Johannes/Hübner, Leonhard, Beschaffenheitsinformationen und Beschaffenheitsvereinbarung beim Grundstückskaufvertrag – Zugleich Anmerkungen zum Urt. des BGH v. 6. 11. 2015 – V ZR 78/14 –, in: DNotZ 2016, 323 – 343. Damm, Matthias, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 6. 11. 2015 – V ZR 78/14, in: BWNotZ 58 – 61. Danwerth, Christopher, Analogie und teleologische Reduktion – zum Verhältnis zweier scheinbar ungleicher Schwestern, in: ZfPW 2017, 230 – 249. Dastis, Juan Carlos, Ethischer Konsum und Vertragsrecht, in: VuR 2017, 252 – 256. Dauner-Lieb, Barbara/Thiessen, Jan, Garantiebeschränkungen in Unternehmenskaufverträgen nach der Schuldrechtsreform, in: ZIP 2002, 108 – 114. Derleder, Peter, Regelmäßig keine Beschaffenheitsvereinbarung bei vorvertraglicher Beschreibung von Eigenschaften der Kauf-Immobilie ohne Aufnahme in notarielle Urkunde, in: EWiR 2016, 305 – 306. Derleder, Peter, Kauf aus privater Hand nach neuem Schuldrecht, in: NJW 2005, 2481 – 2486. Deutschmann, Lennart, Der neue Sachmangelbegriff des § 434 BGB n. F., in: NJ 2022, 14 – 19.

302

Literaturverzeichnis

Drexl, Josef, Zwingendes Recht als Strukturprinzip des Europäischen Verbrauchervertragsrechts?, in: Coester, Michael/Martiny, Dieter/Prinz von Sachsen Gessaphe, Karl August (Hrsg.), Privatrecht in Europa – Vielfalt, Kollision, Kooperation, Festschrift für Hans Jürgen Sonnenberger zum 70. Geburtstag, München 2004, S. 779 – 790 (zitiert als: Drexl, in: FS Sonnenberger, 2004). Dubovitskaya, Elena, Kauf von Waren mit digitalen Elementen, Fortschritt und Rechtsunsicherheit im Verbrauchsgüterkaufrecht, in: MMR 2022, 3 – 8. Eckhoff, Lars/Bubinger, Philipp, Das neue digitale Kaufrecht, Die Auswirkungen der Gesetzesänderung auf die Automobilindustrie, in: RAW 2022, 16 – 24. Eckert, Hans-Werner/Maifeld, Jan/Matthiessen, Michael, Handbuch des Kaufrechts: der Kaufvertrag nach Bürgerlichem Recht, Handelsrecht und UN-Kaufrecht, München 2014 (zitiert als: Eckert/Maifeld/Matthiessen, Handbuch des Kaufrechts). Eggert, Christoph, Händlerhaftung für TÜV-Fehler?, in: NJW 1990, 549 – 554. Ehle, Kristina/Kreß, Stephan, Neues IT-Vertragsrecht für digitale Inhalte und Dienste gegenüber Verbrauchern – Subjektiv-Objektiver Mangelbegriff, Aktualisierungspflichten und Änderungsbefugnis, in: CR 2019, 723 – 731. Eidenmüller, Horst, Die Verjährung beim Rechtskauf, in: NJW 2002, 1625 – 1627. Elzer, Oliver, Zur Reichweite der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit einer Urkunde, in: JR 2006, 447 – 450. Emmert, Reinhold, Vereinbarte Beschaffenheit der Kaufsache und Haftungsausschluss des Verkäufers, in: NJW 2006, 1765 – 1768. Erhardt, Karsten, Vermeidung und Umgehung im Verbrauchsgüterkaufrecht – Eine Untersuchung zur Reichweite des zwingenden Rechts im Verbrauchsgüterkauf unter besonderer Berücksichtigung der Teleologie des Verbrauchervertragsrechts, München 2009 (zitiert als: Erhard, Vermeidung und Umgehung, 2009). Erman, Walter, Zu den Rechten des Stückkäufers aus Mängeln der Sache, in: JZ 1960, 41 – 47. Erman, Walter (Begr.), Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar mit AGG, EGBGB, ErbbauRG, LPartG, ProdHaftG, VBVG, VersAusglG, WEG und ausgewählten Rechtsquellen des IPR, hrsg. v. Grunewald, Barbara/Maier-Reimer, Georg/Westermann, Harm Peter, 16. Auflage, Köln 2020 (zitiert als: Erman/Bearbeiter, BGB). Ernst, Wolfgang/Gsell, Beate, Kaufrechtsrichtlinie und BGB, Gesetzesentwurf für eine „kleine“ Lösung bei der Umsetzung der EU-Kaufrechtsrichtlinie, in: ZIP 2000, 1410 – 1427. Estner, Brigitte, Die neue Richtlinie zum Warenkauf – Was wird sich ändern und was müssen Unternehmer künftig beachten?, in: ZVertriebsR 2020, 178 – 184. Faber, Wolfgang, Bereitstellung und Mangelbegriff, in: Stabentheiner, Johannes/Wendehorst, Christiane/Zöchling-Jud, Brigitta (Hrsg.), Das neue europäische Gewährleistungsrecht – Zu den Richtlinien (EU) 2019/771 über den Warenkauf sowie (EU) 2019/770 über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen, Wien 2019, S. 63 – 110 (zitiert als: Faber, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019). Faber, Wolfgang, Österreichische Rechtsprechung zum Unionsprivatrecht, in: GPR 2019, 215 – 218.

Literaturverzeichnis

303

Faber, Wolfgang, Zur Richtlinie bezüglich Verbrauchsgüterkauf und Garantien für Verbrauchsgüter, in: JBl 1999, 413 – 423. Farbricius, Fritz, Schlechtlieferung und Falschlieferung beim Kauf, in: JuS 1964, 1 – 11. Faust, Florian, Spezialität – ein überschätztes Prinzip, in: Auer, Marietta/Grigoleit, Hans Christoph/Hager, Johannes/Herresthal, Carsten/Hey, Felix/Koller, Ingo/Langenbucher, Katja/Neuner, Jörg/Petersen, Jens/Riehm, Thomas/Singer, Reinhard (Hrsg.), Privatrechtsdogmatik im 21. Jahrhundert, Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 80. Geburtstag, München 2017, S. 479 – 507 (zitiert als: Faust, in: FS Canaris, 2017). Faust, Florian, Der Schutz von Erwartungen des Käufers beim Immobilienkauf, in: Weber, Johannes (Hrsg.), Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, Bonn 2017, S. 11 – 25 (zitiert als: Faust, in: Weber, Aktuelle Herausforderungen im Immobilienrecht, 2017). Faust, Florian, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 6. 11. 2015 – V ZR 78/14, in: JZ 2016, 1012 – 1016. Faust, Florian, Leistungsstörungsrecht, in: Remien, Oliver/Herrler, Sebastian/Limmer, Peter (Hrsg.), Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU?, Analyse des Vorschlags der Europäischen Kommission für ein optionales Europäisches Vertragsrecht vom 11. Oktober 2011, Wissenschaftliches Symposium am 20. Januar 2012 in Würzburg, München 2012, S. 162 – 186 (zitiert als: Faust, in: Remien/Herrler/Limmer, Gemeinsames Europäisches Kaufrecht für die EU, 2012). Faust, Florian, Argentinische Hasen, belgische Schweine und österreichischer Wein, Der Verdacht als Mangel, in: Lobinger, Thomas/Richardi, Reinhard/Wilhelm, Jan (Hrsg.), Festschrift für Eduard Picker zum 70. Geburtstag, Tübingen 2010, S. 185 – 200 (zitiert als: Faust, in: FS Picker, 2010). Faust, Florian, Garantie und Haftungsbeschränkung in § 444 BGB, in: ZGS 2002, 271 – 274. Feller, Lutz, Sachmängel beim Kauf – Möglichkeiten und Grenzen vertraglicher Gestaltung, insbesondere beim Grundstückskauf –, in: MittBayNot 2003, 81 – 96. Firsching, Lukas, Der Kauf von Sachen mit digitalen Elementen, in: ZUM 2021, 210 – 220. Firsching, Lukas, Vertragsstrukturen des Erwerbs einheitlicher IoT-Produkte, Berlin 2020 (zitiert als: Firsching, Vertragsstrukturen des Erwerbs einheitlicher IoT-Produkte, 2020). Fischinger, Philipp S./Lettmaier, Saskia, Neuere BGH-Rechtsprechung zum Pkw-Sachmängelrecht, in: ZGS 2009, 394 – 399. Fischinger, Philipp S./Lettmaier, Saskia, Sachmangel bei Asbestverseuchung – Anwendbarkeit der c.i.c. neben den §§ 434 ff. BGB, in: NJW 2009, 2496 – 2499. Flume, Werner, Gesetzesreform der Sachmängelhaftung beim Kauf? Zu dem Entwurf der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, in: AcP 193 (1993), S. 89 – 120. Flume, Werner, Eigenschaftsirrtum und Kauf, Münster 1948 (zitiert als: Flume, Eigenschaftsirrtum und Kauf, 1948). Fritzen, Roland, Unternehmenskauf, Due Dilligence und Garantien nach der Schuldrechtsreform, München 2004 (zitiert als: Fritzen, Unternehmenskauf, 2004).

304

Literaturverzeichnis

Gansmeier, Johannes/Kochendörfer, Luca, Digitales Vertragsrecht: Anwendungssystematik, Regelungsprinzipien und schuldrechtliche Integration der §§ 327 ff. BGB, in: ZfPW 2022, 1 – 40. Gaul, Björn, Schuldrechtsmodernisierung und Unternehmenskauf, in: ZHR 166 (2002), 35 – 71. Gebauer, Martin/Wiedmann, Thomas (Hrsg.), Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Auflage, u. a. Stuttgart/München 2010 (zitiert als: Gebauer/Wiedmann/Bearbeiter, Zivilrecht unter europäischem Einfluss). Geiger-Wieske, Anna Magdalena, Das „Bastlerfahrzeug“ und die Richtlinien über digitale Verträge, Anforderungen an eine ausdrückliche Erklärung, in: GPR 2020, 76 – 81. Gelbrich, Katharina/Timmermann, Daniel, Der Mangelbegriff im Kaufrecht nach Umsetzung der WKRL und DIRL, in: NJOZ 2021, 1249 – 1257. Giebler, Matthias, Praktische Auswirkungen des Gesetzes zur Regelung des Verkaufs von Sachen mit digitalen Elementen und anderer Aspekte des Kaufvertrags, in: DAR 2021, 673 – 677. Gierke, Otto v./Paschen, Uwe, Mängelgewährleistung beim Unternehmenskauf, in: GmbHR 2002, 457 – 464. Glinski, Carola/Rott, Peter, Umweltfreundliches und ethisches Konsumverhalten im harmonisierten Kaufrecht, in: EuZW 2003, 649 – 654. Glöckner, Jochen, Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland und ihre Konkretisierung durch die Rechtsprechung, in: JZ 2007, 652 – 665. Gothe, Florian, Verkäuferpflichten und Gewährleistung beim Forderungskauf, Berlin 2017 (zitiert als: Gothe, Gewährleistung beim Forderungskauf, 2017). Gräf, Stephan, Die Verkäuferhaftung aufgrund öffentlicher Äußerungen im richtlinienüberschießenden Anwendungsbereich des § 434 Abs. 1 S. 3 BGB, in: ZfPW 2017, 286 – 324. Grigoleit, Hans Christoph, System der Leistungsstörungen, Einheitlichkeit und Differenzierung im kaufrechtlichen Leistungsstörungsrecht, in: Artz, Markus/Gsell, Beate/Lorenz, Stephan (Hrsg.), Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, Tübingen 2014, S. 57 – 104 (zitiert als: Grigoleit, in: Artz/Gsell/S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014). Grigoleit, Hans Christoph/Herresthal, Carsten, Grundlagen der Sachmängelhaftung im Kaufrecht, in: JZ 2003, 118 – 127. Grigoleit, Hans Christoph/Herresthal, Carsten, Die Beschaffenheitsvereinbarung und ihre Typisierungen in § 434 I BGB, in: JZ 2003, 233 – 239. Grünberger, Michael, Verträge über digitale Güter, in: AcP 218 (2018), 214 – 296. Grundmann, Stefan, Verbraucherrecht, Unternehmensrecht, Privatrecht – warum sind sich UNKaufrecht und EU-Kaufrechts-Richtlinie so ähnlich?, in: AcP 202 (2002), S. 41 – 71. Grundmann, Stefan/Bianca, Cesare Massimo (Hrsg.), EU-Kaufrechts-Richtlinie, Köln 2002 (zitiert als: Grundmann/Bianca/Bearbeiter, EU-KaufR-RL). Grüneberg, Christian (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch, 81. Auflage, München 2022 (zitiert als: Grüneberg/Bearbeiter, BGB).

Literaturverzeichnis

305

Grunewald, Barbara, Verkäuferhaftung für unrichtige CSR-Berichte des Herstellers, in: NJW 2021, 1777 – 1780. Grunewald, Barbara, „Umweltverträglicher Konsum durch rechtliche Steuerung“? Neuregelungen im Kauf-, Miet- und Gesellschaftsrecht als Mittel zur Sicherung von Nachhaltigkeit?, in: Curti, Henning/Effertz, Tobias (Hrsg.), Die ökonomische Analyse des Rechts, Entwicklung und Perspektive einer interdisziplinären Wissenschaft, Festschrift für Michael Adams, u. a. Frankfurt am Main 2013, S. 173 – 184 (zitiert als: Grunewald, in: FS Adams, 2013). Grunewald, Barbara, Kaufrechtliche Gewährleistung und Rechtsbehelfe nach allgemeinem Schuldrecht: Ab wann gilt das Eine, bis wann gilt das Andere?, in: Baums, Theodor/Lutter, Marcus/Schmidt, Karsten/Wertenbruch, Johannes (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Huber zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 2006, S. 291 – 298 (zitiert als: Grunewald, in: FS U. Huber, 2006). Grunewald, Barbara, Der Verdacht als Mangel, in: Dauner-Lieb, Barbara/Hommelhoff, Peter/ Jacobs, Matthias/Kaiser, Dagmar/Weber, Christoph (Hrsg.), Festschrift für Horst Konzen zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen 2006, S. 131 – 140 (zitiert als: Grunewald, in: FS Konzen, 2006). Gsell, Beate, Informationspflichten im europäischen Verbraucherrecht, in: ZfPW 2022, 130 – 153. Gsell, Beate, Der europäische Richtlinienvorschlag zu bestimmten vertragsrechtlichen Aspekten der Bereitstellung digitaler Inhalte, in: ZUM 2018, 75 – 82. Gsell, Beate, Vorvertragliche Beschaffenheitsangaben und Gewährleistungsausschluss beim Grundstückskauf, in: Hertel, Christian/Lorenz, Stephan/Stresemann, Christina (Hrsg.), Simplex Sigillum Veri: Festschrift für Wolfgang Krüger zum 70. Geburtstag, München 2017, S. 117 – 130 (zitiert als: Gsell, in: FS Krüger, 2017). Gsell, Beate, Fehlerbegriff und (negative) Beschaffenheitsvereinbarungen im Vorschlag für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, in: Schulte-Nölke, Hans/Zoll, Fryderyk/Jansen, Nils (Hrsg.), Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, München 2012, S. 229 – 249 (zitiert als: Gsell, in: Schulte-Nölke/Zoll/Jansen, Der Entwurf für ein optionales europäisches Kaufrecht, 2012). Gsell, Beate, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 19. 12. 2012 – VIII ZR 96/12, in: JZ 2013, 423 – 424. Gsell, Beate, „Einfache“ Beschaffenheitsvereinbarung und Haftungsausschluss beim Kauf einer gebrauchten Sache, in: Ernst, Hans-Günter/Huber, Christian/Krücker, Rolf/Reinking, Kurt (Hrsg.), Festschrift für Christoph Eggert zum 65. Geburtstag, Köln 2008, S. 1 – 13 (zitiert als: Gsell, in: FS Eggert, 2008). Gsell, Beate, Kaufrechtsrichtlinie und Schuldrechtsmodernisierung, in: JZ 2001, 65 – 75. Güster, Florian/Booke, Christina, Umsetzung der Warenkaufrichtlinie, Rechtssichere Implementierung von negativer Beschaffenheitsvereinbarung und Verjährungsverkürzung bei Gebrauchtwaren im Internet, in: MMR 2022, 92 – 97. Gutzeit, Martin, (Konkludente) Beschaffenheitsvereinbarungen versus Formzwang bei Grundstückskaufvertrag, in: JuS 2016, 841 – 844.

306

Literaturverzeichnis

Gutzeit, Martin, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 29. 11. 2006 – VIII ZR 92/06, in: NJW 2007, 1350 – 1351. Haas, Lothar/Medicus, Dieter/Rolland, Walter/Schäfer, Carsten/Wendtland, Holger, Das neue Schuldrecht, 1. Auflage, München 2002 (zitiert als: Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/ Wendtland/Bearbeiter, Das neue Schuldrecht, 2002). Haedicke, Maximilian, Die Gewährleistungshaftung bei Patentveräußerungs- und Patentlizenzverträgen und das neue Schuldrecht, in: GRUR 2004, 123 – 127. Haedicke, Maximilian, Rechtskauf und Rechtsmängelhaftung, Forderungen, Immaterialgüterrechte und sonstige Gegenstände als Kaufobjekte und das reformierte Schuldrecht, Tübingen 2003 (zitiert als: Haedicke, Rechtskauf, 2003). Hahn, Volker, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 25. 1. 2019 – V ZR 38/18, in: ZfIR 2019, 758 – 760. Hanke, Jessica, Die Garantie in der kaufrechtlichen Mängelhaftung – Eine Betrachtung der Rechtslage vor und nach der Schuldrechtsreform, Baden-Baden 2008 (zitiert als: Hanke, Die Garantie in der kaufrechtlichen Mängelhaftung, 2008). Harke, Jan Dirk, Warum nur 1:1? Zum Regierungsentwurf für die Umsetzung der WarenkaufRichtlinie, in: GPR 2021, 129 – 136. Hassemer, Michael, Heteronomie und Relativität in Schuldverhältnissen, Zur Haftung des Herstellers im europäischen Verbrauchsgüterkaufrecht, Tübingen 2007 (zitiert als: Hassemer, Heteronomie, 2007). Hassemer, Michael, Kaufverträge nach der Schuldrechtsreform – Vertragsgestaltung gegenüber Verbrauchern und im Handelsgeschäft, in: ZGS 2002, 95 – 102. Häublein, Martin, Der Beschaffenheitsbegriff und seine Bedeutung für das Verhältnis der Haftung aus culpa in contrahendo zum Kaufrecht, in: NJW 2003, 388 – 393. Haymann, Franz, Fehler und Zusicherung beim Kauf, in: Schreiber, Otto (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Recht, Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50jährigen Bestehen des Reichsgerichts (1. Oktober 1929) in 6 Bänden, III. Band (Zivil- und Handelsrecht), Berlin 1929, S. 317 – 350 (zitiert als: Haymann, in: FG Reichsgericht, 1929). Heinemeyer, Susanne, Gefahrübergang und Sachmangel, in: NJW 2019, 1025 – 1031. Herberger, Klaus, Rechtsnatur, Aufgabe und Funktion der Sachmängelhaftung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 1974 (zitiert als: Herberger, Rechtsnatur, Aufgabe und Funktion der Sachmängelhaftung, 1974). Herberger, Maximilian/Martinek, Michael/Rüßmann, Helmut/Weth, Stephan/Würdinger, Markus (Hrsg.), juris Praxiskommentar BGB, Band 2, 9. Auflage, Saarbrücken 2020, Stand: 23. 12. 2021 (zitiert als: jurisPK/Bearbeiter, BGB). Hermanns, Marc, Garantien beim Unternehmens- und Anteilskaufvertrag – Gestaltungsmöglichkeiten und Formulierungsvorschläge, in: ZIP 2002, 696 – 700. Herresthal, Carsten, Die Schuldrechtsmodernisierung 2002, Modell für die europäische Privatrechtsvereinheitlichung?, in: Artz, Markus/Gsell, Beate/Lorenz, Stephan (Hrsg.), Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, Tübingen 2014, S. 279 – 326 (zitiert als: Herresthal, in: Artz/Gsell/S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014).

Literaturverzeichnis

307

Herrler, Sebastian, Schuldrechtsreform 2.0 – Neuerungen im BGB aufgrund der Umsetzung der Warenkaufrichtlinie und der Richtlinie über digitale Inhalte, in: DNotZ 2022, 491 – 525. Herrler, Sebastian, Vorvertragliche Eigenschaftsangaben beim Immobilienkaufvertrag, in: DNotZ 2020, 397 – 406. Herrler, Sebastian, Haftung für vorvertragliche Eigenschaftsangaben beim Immobilienkaufvertrag – zugleich Anmerkung zu BGH, Urteil vom 22. 4. 2016 – V ZR 23/15, in: NotBZ 2017, 121 – 130. Herrler, Sebastian, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 22. 4. 2016 – V ZR 23/15, in: NJW 2017, 152 – 153. Herrler, Sebastian, Gefahr unbemerkter Beschaffenheitsvereinbarungen im Immobilienkaufvertrag, in: NJW 2016, 1767 – 1770. Herrmann, Harald, Kaufrechtliche Grenzen der Händlerwerbung, Zur Haftung aus Selbstbindung, stillschweigender Zusicherung und positiver Forderungsverletzung bei Werbeangaben, in: AcP 183 (1983), 248 – 278. Heyers, Johannes, Gewährleistung und Gewährleistungsausschluss im Kunstauktionshandel, Eine Würdigung der jüngsten Rechtsprechung aus juristisch-ökonomischer Sicht, in: GRUR 2012, 1206 – 1211. Höffmann, Friederike, Unzutreffende Äußerungen des Verkäufers auf einer Online-Verkaufsplattform – ein Fall für die BGH-Rechtsprechung zu Beschaffenheitsvereinbarungen?, in: ZGS 2011, 299 – 304. Hoffmann, Jan, Verbrauchsgüterkaufrichtlinie und Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, in: ZRP 2001, 347 – 350. Hommelhoff, Peter, Die Rolle der nationalen Gerichte bei der Europäisierung des Privatrechts, in: Canaris, Claus-Wilhelm/Heldrich, Andreas/Hopt, Klaus J./Roxin, Claus/Schmidt, Karsten/Widmaier, Gunter (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Band II, München 2000, S. 889 – 925 (zitiert als: Hommelhoff, in: FG 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000). Huber, Ulrich, Die Haftung des Vertragshändlers gegenüber seinem Abnehmer nach neuem Kaufrecht, in: Habersack, Matthias/Hommelhoff, Peter/Hüffer, Uwe/Schmidt, Karsten (Hrsg.), Festschrift für Peter Ulmer zum 70 Geburtstag am 2. Januar 2003, Berlin 2003, S. 1165 – 1197 (zitiert als: U. Huber, in: FS Ulmer, 2003). Huber, Ulrich, Die Praxis des Unternehmenskaufs im System des Kaufrechts, in: AcP 202 (2002), 179 – 242. Huber, Peter, Irrtumsanfechtung und Sachmängelhaftung, Eine Studie zur Konkurrenzfrage vor dem Hintergrund der internationalen Vereinheitlichung des Vertragsrechts, Tübingen 2001 (zitiert als: P. Huber, Irrtumsanfechtung und Sachmängelhaftung, 2001). Huber, Peter, Kaufrecht – Made in Europe!, Die EG-Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf und ihre Folgen für das deutsche Gewährleistungsrecht, in: Gottwald, Peter/Jayme, Erik/ Schwab, Dieter (Hrsg.), Festschrift für Dieter Henrich zum 70. Geburtstag, 1. Dezember 2000, Bielefeld 2000, S. 297 – 321 (zitiert als: P. Huber, in: FS Henrich, 2000). Huber, Peter/Faust, Florian, Schuldrechtsmodernisierung, Einführung in das neue Recht, München 2002 (zitiert als: P. Huber/Faust/Bearbeiter, SchuldrechtsMod).

308

Literaturverzeichnis

Hübner, Leonhard, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 26. 9. 2018 – VIII ZR 187/17, in: LMK 2019, 418487. Immenga, Ulrich, Fehler oder zugesicherte Eigenschaft?, Zur Möglichkeit begrifflicher Trennung im Rahmen des § 459 BGB; dargestellt am Beispiel von Angaben über Geschäftsergebnisse beim Unternehmenskauf, in: AcP 1971, 1 – 18. Jaensch, Michael, Umsetzung der Richtlinien zu digitalen Inhalten und Diensten sowie zum Warenkauf, Teil 2: Kaufrecht, insbesondere Verbrauchsgüterkauf, in: jM 2022, 134 – 140. Jaensch, Michael, Gewährleistungsausschluss im Kaufrecht – jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung, in: jM 2019, 90 – 94. Jaensch, Michael, Gewährleistungsausschluss für öffentliche Äußerungen des Verkäufers, in: jM 2018, 191 – 194. Jaensch, Michael, Beschaffenheitsvereinbarung außerhalb der notariellen Urkunde, in: jM 2016, 185 – 187. Jagersberger, Die Haftung des Verkäufers beim Unternehmens- und Anteilskauf, BadenBaden 2006 (zitiert als: Jagersberger, Haftung beim Unternehmens- und Anteilskauf, 2006). Jaques, Henning, Haftung des Verkäufers für arglistiges Verhalten beim Unternehmenskauf – zugleich eine Stellungnahme zu § 444 BGB n. F., in: BB 2002, 417 – 423. Jordan, Maximilian, Der zeitliche Anwendungsbereich des allgemeinen Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte beim Kauf-, Werk-, und Mietvertrag, u. a. Frankfurt am Main, 2015 (zitiert als: Jordan, Zeitlicher Anwendungsbereich des Leistungsstörungsrechts und der besonderen Gewährleistungsrechte, 2015). Jorden, Simone/Lehmann, Michael, Verbrauchsgüterkauf und Schuldrechtsmodernisierung, Zur geplanten Umsetzung der Richtlinie 1999/44/EG im Rahmen eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, in: JZ 2001, 952 – 965. Jurgeleit, Andreas, Beschaffenheitsvereinbarungen beim Erwerb vom Bauträger, Ein Dissens in der Rechtsprechung des V. und VII. Zivilsenats des BGH?, in: NJW 2019, 2649 – 2655. Kähler, Lorenz, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 5. 11. 2010 – V ZR 228/09, in: JR 2012, 74 – 75. Kanzleiter, Rainer, Das Gesetz zur Änderung des § 313 BGB, in: DNotZ 1973, 519 – 531. Karst, Björn/litzenberger, Gabriel J., Keine Haftung des Verkäufers einer gebrauchten Immobilie trotz Fehlens einer erwartbaren Eigenschaft bei Vereinbarung eines allgemeinen Haftungsausschlusses, in: EWiR 2018, 687 – 688. Kasper, Tim, Die Sachmangelhaftung des Verkäufers für Werbeaussagen, in: ZGS 2007, 172 – 181. Kehrberger, Roman, Zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung der Kaufsache, in: EWiR 2019, 659 – 660. Kern, Cornelia, Anwendungsbereich der Warenkauf- und der Digitale-Inhalte-RL, in: Stabentheiner, Johannes/Wendehorst, Christiane/Zöchling-Jud, Brigitta (Hrsg.), Das neue europäische Gewährleistungsrecht – Zu den Richtlinien (EU) 2019/771 über den Warenkauf sowie (EU) 2019/770 über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen, Wien 2019, S. 33 –

Literaturverzeichnis

309

50 (zitiert als: Kern, in: Stabentheiner/Wendehorst/Zöchling-Jud, Das neue europäische Gewährleistungsrecht, 2019). Kindl, Johann, Verträge über digitale Inhalte – Vertragsnatur und geschuldete Leistung, in: Kindl, Johann/Arroyo Vendrell, Tatiana/Gsell, Beate (Hrsg.), Verträge über digitale Inhalte und Dienstleistungen, Baden-Baden 2018, S. 63 – 83 (zitiert als: Kindl, in: Kindl/Arroyo Vendrell/Gsell, Verträge über digitale Inhalte und Dienstleistungen, 2018). Kindl, Johann, Unternehmenskauf und Schuldrechtsmodernisierung, in: WM 2003, 409 – 415. Kipker, Dennis-Kenji, Stärkung des digitalen Verbraucherschutzes durch zwei neue EURichtlinien, DID und WK-Richtlinie fordern erheblichen nationalen Anpassungsbedarf, in: MMR 2020, 71 – 73. Kirchhefer-Lauber, Anna, Digitales Kaufrecht 2022, Die deutsche Umsetzung der Warenkaufrichtlinie, in: JuS 2021, 918 – 923. Kirsten, Stefan, Verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung für Sachmängel beim Warenkauf?, Tübingen 2009 (zitiert als: Kirsten, Verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung für Sachmängel, 2009). Knöpfle, Robert, Der Begriff des Fehlers im Sinne des § 459 I BGB bei beweglichen Sachen und seine praktischen Auswirkungen, insbesondere bei Produkten mit schlechtem Testergebnis, in: AcP 180 (1980), 463 – 506. Knöpfle, Robert, Subjektiver Fehlerbegriff und Gleichbehandlung von Schlechtlieferung und Falschlieferung beim Gattungskauf, in: JZ 1979, 11 – 16. Knöpfle, Robert, Zur Problematik des subjektiven Fehlerbegriffs im Kaufrecht, in: JZ 1978, 121 – 128. Knott, Hermann J., Unternehmenskauf nach der Schuldrechtsreform, in: NZG 2002, 249 – 256. Koch, Jens, Die Einheit der nationalen Rechtsordnung und die europäische Privatrechtsangleichung, in: JZ 2006, 277 – 284. Krüger, Wolfgang, Sachmängelhaftung und Formgebot beim Grundstückskauf, in: ZfIR 2018, 753 – 759. Kuhn, Tomas, Sperrwirkung der §§ 434 ff. BGB auch ohne Mangel?, Überlegungen zur Reichweite im BGB nicht geregelter Ausnahmen von der freien Anspruchskonkurrenz, in: AcP 221 (2021), 845 – 880. Kühner, Jasmin/Piltz, Carlo, Die Updatepflicht für Unternehmen in Umsetzung der Digitale Inhalte Richtlinie – Der Regelungsmechanismus im Referentenentwurf des BMJV v. 3. 11. 2020 zu Umsetzung der Richtlinie 209/770/EU, in: CR 2021, 1 – 7. Kulke, Ulrich, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 19. 12. 2012 – VIII ZR 117/12, in: NJW 2013, 1735. Kumkar, Lea Katharina, Herausforderungen eines Gewährleistungsrechts im digitalen Zeitalter, in: ZfPW 2020, 306 – 333. Kupfer, Tim/Weiß, Johannes, Der Referentenentwurf zur Warenkaufrichtlinie – Vorbote einer endgültigen Fragmentierung des nationalen Kaufrechts?, in: ZVertriebsR 2021, 21 – 26. Kupfer, Tim/Weiß, Johannes, Die Warenkaufrichtlinie – Schlussstrich in der Harmonisierung des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts?, in: VuR 2020, 95 – 101.

310

Literaturverzeichnis

Laimer, Simon, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, Eine rechtsvergleichende Untersuchung zur vertraglichen Leistungsbegrenzung am Beispiel von Qualitätsvereinbarungen beim Warenkauf sowie anhand der Definition des Haftpflichtversicherungsfalles, Tübingen 2020 (zitiert als: Laimer, Beschränkung rechtsgeschäftlicher Erfüllungsverpflichtungen, 2020). Laimer, Simon, Vertragsgestaltungsfreiheit auf dem Rückzug: Das Gericht als dritte Partei beim Kauf?, in: Kurzbein, Regula/Muster, Alain/Martin, Céline (u. a. Hrsg.), Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2013: Metamorphose des Zivilrechts, Stuttgart 2014, S. 317 – 350 (zitiert als: Laimer, Jb.J.ZivRWiss 2013). Larenz, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Halbband 1, Besonderer Teil, 13. Auflage, München 1986 (zitiert als: Larenz, Schuldrecht II/1). Larisch, Tobias, Gewährleistungshaftung beim Unternehmens- und Beteiligungskauf, Köln 2004 (zitiert als: Larisch, Gewährleistungshaftung, 2004). Lehmann, Michael, Informationsverantwortung und Gewährleistung für Werbeangaben beim Verbrauchsgüterkauf, in: JZ 2000, 280 – 293. Leistner, Matthias, Richtiger Vertrag und unlauterer Wettbewerb, Eine grundlagenorientierte Studie unter besonderer Berücksichtigung der europäischen Perspektive, Tübingen 2007 (zitiert als: Leistner, Richtiger Vertrag und unlauterer Wettbewerb, 2007). Lettmaier, Saskia, Verkäuferhaftung beim Unternehmenskauf, in: JA 2021, 265 – 272. Lindacher, Walter, Zur Auslegung der Angabe „Unfallschäden lt. Vorbesitzer Nein“ beim Gebrauchtwagenkauf von Kfz-Händler, in: EWiR 2008, 363 – 364. Lindacher, Walter/Pfeiffer, Thomas (Hrsg.), AGB-Recht Kommentar, 7. Auflage, München 2020 (zitiert als: Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Bearbeiter, AGB-Recht). Lobach, Quincy C., Anmerkung zu BGH, Urteil vom 20. 3. 2019 – VIII ZR 213/18, in: LMK 2019, 419008. Lommatzsch, Jutta/Albrecht, Rolf/Prüfer, Patrick, Zwei neue EU-Richtlinien zum Vertragsrecht – „Revolution“ im Verbraucherrecht?, in: GWR 2020, 331 – 339. Looschelders, Dirk, Schuldrecht Besonderer Teil, – 17. Auflage, München 2022 (zitiert als: Looschelders, Schuldrecht BT, 17. Aufl.), – 16. Auflage, München 2022 (zitiert als: Looschelders, Schuldrecht BT, 16. Aufl.). Looschelders, Dirk, Beschaffenheitsvereinbarung und Haftungsausschluss im System der kaufrechtlichen Gewährleistung, in: Hertel, Christian/Lorenz, Stephan/Stresemann, Christina (Hrsg.), Simplex Sigillum Veri: Festschrift für Wolfgang Krüger zum 70. Geburtstag, München 2017, S. 263 – 276 (zitiert als: Looschelders, in: FS Krüger, 2017). Looschelders, Dirk, Mangel der Kaufsache bei fehlender Einigung für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung, in: JA 2017, 865 – 867. Looschelders, Dirk, Ausweitung des Sachmangelbegriffs durch das neue Kaufrecht, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 15. 6. 2016 – VIII ZR 134/15, in: JR 2017, 475 – 477. Looschelders, Dirk, Beschaffenheitsvereinbarung, Zusicherung, Garantie, Gewährleistungsausschluss, in: Dauner-Lieb, Barbara/Konzen, Horst/Schmidt, Karsten (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, Akzente – Brennpunkte – Ausblick, u. a. Köln 2003, S. 395 – 410

Literaturverzeichnis

311

(zitiert als: Looschelders, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003). Lorenz, Stephan, Die Umsetzung der EU-Warenkaufrichtlinie in deutsches Recht, in: NJW 2021, 2065 – 2073. Lorenz, Stephan, Garantien und Sachmängel beim Autokauf, in: DAR 2014, 627 – 636. Lorenz, Stephan, Das Kaufrecht und die damit verbundenen Dienstverträge im Common European Sales Law, in: AcP 212 (2012), 702 – 847. Lorenz, Stephan, Unfallwageneigenschaft als Sachmangel beim Gebrauchtwagen, in: LMK 2008, 249603. Lorenz, Stephan, Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Umgehungsverbot im Verbrauchsgüterkaufrecht bei Agentur- und Strohmanngeschäften, in: Aderhold, Lutz/Grunewald, Barbara/Klingberg, Dietgard/Paefgen, Walter G. (Hrsg.), Festschrift für Harm Peter Westermann zum 70 Geburtstag, Köln 2008, S. 415 – 425 (zitiert als: S. Lorenz, in: FS Westermann, 2008). Lorenz, Stephan, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 29. 11. 2006 – VIII ZR 92/06, in: LMK 2007, 215088. Lorenz, Stephan, Der Unternehmenskauf nach der Schuldrechtsreform, in: Lorenz, Stephan/ Trunk, Alexander/Eidenmüller, Horst/Wendehorst Christiane/Adolff, Johannes (Hrsg.), Festschrift für Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, München 2005, S. 305 – 326 (zitiert als: S. Lorenz, in: FS Heldrich, 2005). Lorenz, Stephan, Schuldrechtsreform 2002: Problemschwerpunkte drei Jahre danach, in: NJW 2005, 1889 – 1896. Lorenz, Stephan, Rücktritt, Minderung und Schadensersatz wegen Sachmängeln im neuen Kaufrecht: Was hat der Verkäufer zu vertreten?, in: NJW 2002, 2497 – 2505. Lunk, Tobias/Meurer, Felix, Digital und analog – Dringender Handlungsbedarf für Unternehmen durch neue BGB-Vorschriften, in: BB 2022, 387 – 395. Lüttringhaus, Jan, Kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche bei „ethischen“ Produkten und öffentlichen Aussagen zur Corporate Social Responsibility, Zugleich ein Beitrag zur Weite des Beschaffenheitsbegriffs in § 434 BGB, in: AcP 219 (2019), 29 – 62. Lüttringhaus, Jan, Vorvertragliche Beschaffenheitsangaben beim Immobilienkauf, in: JZ 2018, 1029 – 1034. Mackenrodt, Mark Oliver, Technologie statt Vertrag?, Sachmangelbegriff, negative Beschaffenheitsvereinbarungen und AGB beim Kauf digitaler Güter, Tübingen 2015 (zitiert als: Mackenrodt, Technologie statt Vertrag?, 2015). Makowsky, Mark, Vorvertragliche Informationspflichten des Versicherers nach § 7 Abs. 1 VVF – Informationsverzicht und Rechtsfolgen verspäteter Informationserteilung (§ 7 Abs. 1 VVG) – zugleich Besprechung BGH v. 28. 6. 2017 – IV ZR 440/14, in: ZIP 2017, 1934 – 1941. Malchow, Silke, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen beim Kauf unter besonderer Berücksichtigung des Gebrauchtwagen- und Pferdekaufs, u. a. Frankfurt am Main 2009 (zitiert als: Malchow, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2009).

312

Literaturverzeichnis

Mansel, Heinz-Peter, Kaufrechtsreform in Europa und die Dogmatik des deutschen Leistungsstörungsrecht: Kaufrecht in Europa nach der Umsetzung der VerbrauchsgüterkaufRichtlinie, in: AcP 204 (2004), 396 – 456. Maultzsch, Felix, Der Entwurf für eine EU-Richtlinie über den Online-Warenhandel und andere Formen des Fernabsatzes von Waren, in: JZ 2016, 236 – 245. Maus, Caroline, Die „nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung“ im Kaufrecht, in: jM 2019, 414 – 417. May, Ulrich, Die Umgehung der Sachmängelhaftung beim Gebrauchtwagenkauf in der Praxis, in: DAR 2004, 557 – 563. Mayer, Maximilian/Möllnitz, Christina, Gewährleistung für „smarte Produkte“ nach Umsetzung der Digitale Inhalte- und Warenkauf-Richtlinien, in: RDi 2021, 333 – 340. Medicus, Dieter/Lorenz, Stephan, Schuldrecht II, Besonderer Teil, 18. Auflage, München 2018 (zitiert als: Medicus/Lorenz, Schuldrecht II). Medicus, Dieter/Petersen, Jens, Bürgerliches Recht, Eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, 28. Auflage, München 2021 (zitiert als: Medicus/ Petersen, Bürgerliches Recht). Meller-Hannich, Caroline, Die Warenkaufrichtlinie und ihre Umsetzung, in: DAR 2021, 493 – 497. Mertens, Bernd, Culpa in contrahendo beim zustande gekommenen Kaufvertrag nach der Schuldrechtsreform, in: AcP 203 (2003), 818 – 854. Metzger, Axel, Verträge über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen: Neuer BGBVertragstypus oder punktuelle Reform?, in: JZ 2019, 577 – 586. Micklitz, Hans-Wolfgang, Die Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie, in: EuZW 1999, 485 – 493. Micklitz, Hans-Wolfgang, Ein einheitliches Kaufrecht für Verbraucher in der EG?, in: EuZW 1997, 229 – 237. Micklitz, Hans-Wolfgang, Legitime Erwartungen als Gerechtigkeitsprinzip des europäischen Privatrechts, in: Krämer, Ludwig/Micklitz, Hans-W./Tonner, Klaus (Hrsg.), Law an diffuse Interests in the European Legal Order – Recht und diffuse Interessen in der Europäischen Rechtsordnung, Liber amicorum Norbert Reich, Baden-Baden 1997, S. 245 – 277 (zitiert als: Micklitz, in: FS Reich, 1997). Mischau, Lena, Daten als „Gegenleistung“ im neuen Verbrauchervertragsrecht, in: ZEuP 2020, 335 – 365. Müller, Gerd, Zur Unterscheidung zwischen „Beschaffenheit“ und „Umweltbeziehung“ im kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht – Teil I –, in: WM 2017, 929 – 937. Müller, Gerd, Zur Unterscheidung zwischen „Beschaffenheit“ und „Umweltbeziehung“ im kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht – Teil I –, in: WM 2017, 981 – 992. Müller, Gerd, Abschied von der Haftung des Verkäufers aus culpa in contrahendo oder Wiedergeburt?, in: Häuser, Franz/Hammen, Horst/Hennrichs, Joachim/Steinbeck, Anja/Siebel, Ulf R./Welter, Reinhard (Hrsg.), Festschrift für Walther Hadding zum 70. Geburtstag am 8. Mai 2004, Berlin 2004, S. 199 – 219 (zitiert als: G. Müller, in: FS Hadding, 2004).

Literaturverzeichnis

313

Müller, Gerd, Zur Haftung des Verkäufers von GmbH-Anteilen für falsche Auskünfte über den Wert des Unternehmens, in: ZIP 2000, 817 – 828. Müller, Gerd, Kaufrechtliche Sachmängelhaftung oder culpa in contrahendo?, in: ZIP 1993, 1045 – 1055. Müller, Markus, Die Umgehung des Rechts des Verbrauchsgüterkaufs im Gebrauchtwagenhandel, in: NJW 2003, 1975 – 1980. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg. v. Säcker, Jürgen/Rixecker, Roland/Oetker, Hartmut/Limperg, Bettina (zitiert als: MüKo-BGB/Bearbeiter), – Band 1, Allgemeiner Teil, §§ 1 – 240, AllPersönlR, ProstG, AGG, 9. Auflage, München 2021, – Band 2, Schuldrecht – Allgemeiner Teil I, §§ 241 – 310 BGB, 9. Auflage, München 2022, Band 3, Schuldrecht – Allgemeiner Teil II, §§ 311 – 432, 9. Auflage München 2022, – Band 4: Schuldrecht – Besonderer Teil I, §§ 433 – 534, Finanzierungsleasing, CISG, 8. Auflage, München 2019, – Band 6, Schuldrecht – Besonderer Teil III, §§ 631 – 704, 8. Auflage, München 2020, – Band 8, Sachenrecht, §§ 854 – 1296, WEG, ErbbauG, 8. Auflage, München 2020. Münchener Kommentar zum GmbHG, Band 1, §§ 1 – 34, hrsg. v. Fleischer, Holger/Goette, Wulf, 4. Auflage, München 2022 (zitiert als: MüKo-GmbHG/Bearbeiter). Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 5, Viertes Buch: §§ 343 – 406, CISG, hrsg. v. Drescher, Ingo/Fleischer, Holger/Schmidt, Karsten, 5. Auflage, München 2021 (zitiert als: MüKo-HGB/Bearbeiter). Mundt, Achim, Baumängel und der Mängelbegriff des BGB-Werkvertragsrechts nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, in: NZBau 2003, 73 – 80. Najdecki, Damian Wolfgang, Umgehung der Schutzvorschriften für den Verbrauchsgüterkauf, u. a. Frankfurt am Main 2008 (zitiert als: Najdecki, Umgehung, 2008). Nomos-Kommentar BGB, Schuldrecht, ProdHaftG, UKlaG, Band 2: §§ 241 – 853, hrsg. v. Dauner-Lieb, Barbara/Langen, Werner, 4. Auflage, München 2021 (zitiert als: NK-BGB/ Bearbeiter). Oechsler, Jürgen, Vertragliche Schuldverhältnisse, 2. Auflage, Tübingen 2017 (zitiert als: Oechsler, Vertragliche Schuldverhältnisse). Oetker, Hartmut/Maultzsch, Felix, Vertragliche Schuldverhältnisse, 5. Auflage Berlin/Heidelberg 2018 (zitiert als: Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse). Olbrich, Sabine, Die Sachmängelhaftung nach neuem Schuldrecht am Beispiel des Kunstkaufs, Auswirkungen eines Leitbildwandels, Baden-Baden 2018 (zitiert als: Olbrich, Sachmängelhaftung am Beispiel des Kunstkaufs, 2018). Oldenburg, Isabelle, Beschaffenheitsvereinbarungen beim Grundstückskaufvertrag, Zugleich Besprechung von BGH, Urteil vom 6. 11. 2015 – V ZR 78/14, in: ZfIR 2016, 613 – 620. Ostendorf, Patrick, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 20. 3. 2019 – VIII ZR 213/18, in: NJW 2019, 1940. Ostendorf, Patrick, Die Grenzlinien des Mangelbegriffs vor dem Hintergrund der Voraussetzungen und Rechtsfolgen des gesetzlichen Mängelhaftungssystems, in: JZ 2011, 822 – 827.

314

Literaturverzeichnis

Palandt, Otto (Begr.), Bürgerliches Gesetzbuch, 80. Auflage, München 2021 (zitiert als: Palandt/Bearbeiter, BGB). Pfeiffer, Thomas, Die Umsetzung der Warenkauf-RL in Deutschland, Beobachtungen zu Sachmängeln und Aktualisierungspflicht, in: GPR 2021, 120 – 128. Pfeiffer, Thomas, Neues Schuldrecht – neues Leitbild im AGB-Recht, in: Dauner-Lieb, Barbara/Konzen, Horst/Schmidt, Karsten (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, Akzente – Brennpunkte – Ausblick, u. a. Köln 2003, S. 225 – 251 (zitiert als: Pfeiffer, in: Dauner-Lieb/ Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003). Pfeiffer, Thomas, Unkorrektheiten bei der Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in das deutsche Recht, in: ZGS 2002, 94 – 95. Pfeiffer, Thomas, Systemdenken im neuen Leistungsstörungs- und Gewährleistungsrecht, in: ZGS 2002, 23 – 32. Pioch, Christian, Der „vereinbarte Werkerfolg“ in § 650b BGB und der funktionale Mangelbegriff des BGH, Eine rechtsdogmatische Betrachtung, in: AcP 219 (2019), 704 – 734. Popescu, Paul, Zehn Jahre Schuldrechtsreform, Ein Überblick über die Entwicklung in Rechtsprechung und Lehre zum Werkvertragsrecht als Zwischenbilanz, in: NZBau 2012, 137 – 142. Prütting, Hans/Wegen, Gerhard/Weinreich, Gerd (Hrsg.), BGB Kommentar 16. Auflage, Köln 2021 (zitiert als: Prütting/Wegen/Weinreich/Bearbeiter, BGB). Raape, Leo, Sachmängelhaftung und Irrtum beim Kauf, in: AcP 150 (1949), 481 – 506. Raff, Thomas, Anmerkung zu OLG Köln, Urteil vom 29. 11. 2018, 3 U 24/18, in: MittBayNot 2019, 565 – 566. Raff, Thomas, Aktuelle obergerichtliche Rechtsprechung zur Beschaffenheit von Immobilien, in: MittBayNot 2017, 451 – 454. Redeker, Helmut, Beschaffenheitsvereinbarungen bei digitalen Produkten, insbesondere Software, in: ITRB 2022, 68 – 71. Redeker, Philipp, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung beim Kauf, Der Anwendungsbereich des Gewährleistungsrechts und die Auslegung der Beschaffenheitsvereinbarung, München 2012 (zitiert als: Redeker, Beschaffenheitsbegriff und Beschaffenheitsvereinbarung, 2012). Redeker, Philipp, Die Verkäuferhaftung beim Unternehmens- und Grundstückskauf, Die Grenzziehung zwischen Gewährleistungsrecht und Informationshaftung, in: NJW 2012, 2471 – 2474. Reinicke, Dietrich/Tiedtke, Klaus, Kaufrecht, 8. Auflage, München 2009 (zitiert als: Reinicke/ Tiedtke, Kaufrecht). Reinking, Kurt, Sachmängelhaftung für vereinbarte Beschaffenheit trotz gleichzeitigen pauschalen Gewährleistungsausschlusses, in: EWiR 2007, 361 – 362. Reinking, Kurt, Beschränkung des Ausschlusses der Sachmängelhaftung durch einfache Beschaffenheitsvereinbarung am Beispiel von Kilometerangaben, in: DAR 2007, 255 – 257.

Literaturverzeichnis

315

Reinking, Kurt/Eggert, Christoph, Der Autokauf, Rechtsfragen beim Kauf neuer und gebrauchter Fahrzeuge sowie beim Leasing, 9. Auflage, Köln 2005 (zitiert als: Reinking/Eggert, Autokauf). Reinking, Kurt/Giebler, Matthias, Kauf- und Unfallrecht bei batteriebetriebenen Elektrofahrzeugen und Fahrassistenzsystemen, in: NJW 2021, 583 – 588. Reitze, Harald, Die rechtliche Einordnung von Wissenserklärungen bei Grundstückskaufverträgen, in: ZfIR 2014, 582 – 589. Richter, Vera, Anmerkung OLG Hamm, Urteil vom 2. 3. 2017, 22 U 82/16, in: MittBayNot 2018, 543 – 547. Riehm, Thomas, Regelungsbereich und Harmonisierungsintensität des Richtlinienentwurfs zum Waren-Fernabsatz, in: Artz, Markus/Gsell, Beate (Hrsg.), Verbrauchervertragsrecht und digitaler Binnenmarkt, Die europäischen Richtlinienvorschläge zum Fernabsatz von Waren und zur Bereitstellung digitaler Güter, Tübingen 2018, S. 73 – 89 (zitiert als: Riehm, in: Artz/ Gsell, Verbrauchervertragsrecht und digitaler Binnenmarkt, 2018). Riehm, Thomas/Abold, Metawi Adrian, Rechtsbehelfe von Verbrauchern bei Verträgen über digitale Produkte, Einführung in das neue Gewährleistungsrecht für die Digitalisierung, in: CR 2021, 530 – 540. Ring, Gerhard, Schuldrechtsreform 2022, Sachmangelbegriff – digitale Inhalte – Verbraucherverträge, Bonn 2022 (zitiert als: Ring, Schuldrechtsreform, 2022) Ring, Gerhard, Die Transformation der EU-Warenkaufrichtlinie ins BGB, in: ZAP 2021, 907 – 924. Rösler, Hannes, Arglist im Schuldvertragsrecht, Zum Schnittfeld von vorsätzlicher und fahrlässiger Fehinformation, in: AcP 207 (2007), 565 – 613. Roth, Herbert, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 27. 3. 2009 – V ZR 30/08, in: JZ 2009, 1174 – 1175. Roth, Herbert, Standzeit von Kraftfahrzeugen als Sachmangel, in: NJW 2004, 330 – 331. Roth-Neuschild, Birgit, Die Umsetzung der EU-Warenkaufrichtlinie, in: ITRB 2021, 210 – 215. Rudloff, Elize, Der Vorschlag einer Warenhandels-Richtlinie der EU – Fortschritt auf dem Weg zu mehr Nachhaltigkeit?, in: VuR 2018, 323 – 331. Safran, Robert, Werbung und öffentliche Äußerungen nach der Umsetzung der Richtlinie 1999/ 44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter in das deutsche Recht, u. a. Frankfurt am Main 2009 (zitiert als: Safran, Werbung und öffentliche Äußerungen, 2009). Salzig, Christian, Auswirkungen des Gesetzes zur Regelung des Verkaufs von Sachen mit digitalen Elementen und anderer Aspekte des Kaufvertrags (BGBl 2021 I, 2133) auf die notarielle Gestaltungspraxis beim Immobilienkauf, in: notar 2021, 403 – 409. Schack, Haimo, Die Zusicherung beim Kauf, in: AcP 185 (1985), 333 – 361. Schäfer, Bernd/Ott, Claus, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 5. Auflage, Berlin/Heidelberg 2012 (zitiert als: Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse des Rechts).

316

Literaturverzeichnis

Schapiro, Leo, Die Angabe zum Kunstwerk in den Versteigerungskatalogen von Auktionshäusern, in: JZ 2013, 549 – 557. Schaub, Renate, Beratungsvertrag und Sachmängelgewährleistung nach der Schuldrechtsmodernisierung, in: AcP 202 (2002), 758 – 807. Scheibengruber, Christian, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 6. 11. 2015 – V ZR 78/14, in: notar 2016, 266. Schellhammer, Kurt, Die Haftung für Sach- und Rechtsmängel – Neue Struktur und neuer Mangelbegriff, in: MDR 2002, 241 – 246. Schinkels, Boris, Sachmangel statt culpa in contrahendo bei wirtschaftlichem Totalschaden eines als Unfallfahrzeug gekauften Pkw, in: ZGS 2005, 333 – 338. Schinkels, Boris, Zur Abgrenzung von zulässiger Beschaffenheitsvereinbarung und Umgehung der Gewährleistung beim Verbrauchsgüterkauf, in: ZGS 2003, 310 – 316. Schlechtriem, Peter, Das geplante Gewährleistungsrecht im Licht der europäischen Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf, in: Ernst, Wolfgang/Zimmermann, Reinhard (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform: zum Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes des Bundesministeriums der Justiz, Tübingen 2001, S. 205 – 224 (zitiert als: Schlechtriem, in: Ernst/Zimmermann, Schuldrechtsreform, 2001). Schlechtriem, Peter, Verbraucherkaufverträge – ein neuer Richtlinienentwurf, in: JZ 1997, 441 – 447. Schmidt, Detlef, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 6. 11. 2015 – V ZR 78/14, in: ZfIR 2016, 231 – 232. Schmidt, Detlef, Mängelrechte beim Verkauf und Kauf von Grundstücken, Praktische Hinweise zur vertraglichen Gestaltung, in: AnwBl 2008, 484 – 493. Schmidt, Detlef, Die Beschaffenheit der Kaufsache, Dogmatik und vertragliche Gestaltung von Vereinbarung und Garantien der Beschaffenheit, in: BB 2005, 2763 – 2767. Schmidt, Rudolf, Die Falschlieferung beim Kauf, in: NJW 1962, 710 – 716. Schmidt-Kessel, Martin/Erler, Katharina/Grimm, Anna/Kramme, Malte, Die Richtlinienvorschläge der Kommission zu Digitalen Inhalten und Online-Handel – Teil 2, in: GPR 2016, 54 – 71. Schmidt-Kessel, Martin (Hrsg.), Der Entwurf für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, München 2014 (zitiert als: Schmidt-Kessel/Bearbeiter, GEK-E). Schmidt-Räntsch, Jürgen, Zehn Jahre Schuldrechtreform, Artz, Markus/Gsell, Beate/Lorenz, Stephan (Hrsg.), Tübingen 2014, S. 141 – 186 (zitiert als: Schmidt-Räntsch, in: Artz/Gsell/ S. Lorenz, Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014). Schmidt-Räntsch, Jürgen, Die Rechtsprechung des BGH zum neuen Kaufrecht, Rück- und Ausblick auf sieben Jahre Schuldrechtsmodernisierung, in: AnwBl 2009, 260 – 264. Schmidt-Räntsch, Jürgen, Die Haftung des Verkäufers nach der Schuldrechtsreform am Beispiel des Unternehmenskaufs, in: AnwBl 2003, 529 – 535. Schmidt-Rimpler, Walter, Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts, in: AcP 147 (1941), 130 – 197.

Literaturverzeichnis

317

Schnyder, Anton K./Straub, Ralf Michael, Das EG-Grünbuch über Verbrauchsgütergarantien und Kundendienst – Erster Schritt zu einem einheitlichen EG-Kaufrecht?, in: ZEuP 1996, 8 – 74. Schopper, Alexander, Verpflichtungen und Abhilfen der Parteien eines Kaufvertrags oder eines Vertrages über die Bereitstellung digitaler Inhalte (Teil IV CESL-Entwurf), in: Wendehorst, Christiane/Zöchling-Jud, Brigitta (Hrsg.), Am Vorabend eines Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts, Zum Verordnungsentwurf der Europäischen Kommission vom 11. 10. 2011, Wien 2012, S. 107 – 145 (zitiert als: Schopper, in: Wendehorst/Zöchling-Jud, Am Vorabend eines gemeinsamen europäischen Kaufrechts, 2012). Schörnig, Michael, Umsetzung der Warenkaufrichtlinie der Europäischen Union im deutschen Kaufrecht – Gesetz zur Regelung des Verkaufs von Sachen mit digitalen Elementen und anderer Aspekte des Kaufvertrags, in: MDR 2021, 1097 – 1102. Schott, Philipp, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen im Kaufrecht, Berlin 2020 (zitiert als: Schott, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen, 2020). Schöttle, Hendrik, Software als digitales Produkt, Was bringen die gesetzlichen Neuregelungen?, in: MMR 2021, 683 – 690. Schrader, Paul T., Neue Gewährleistungsregeln für „smarte Produkte“ als lauterkeitsrechtliche Herausforderung, in: WRP 2022, 138 – 145. Schrader, Paul T., Kraftfahrzeuge mit digitalen Elementen: Kundenbindung 2.0?, in: NZV 2021, 19 – 25. Schreier, Hans-Georg/Michels, André, Negative Beschaffenheitsvereinbarungen im digitalen Vertragsrecht und bei Waren mit digitalen Elementen – Zum praktischen Umgang mit Mängellisten, in: RDi 2022, 381 – 390. Schröcker, Stefan, Unternehmenskauf und Anteilskauf nach der Schuldrechtsreform, in: ZGR 2005, 63 – 100. Schröter, Ulrich G., Risikoberichterstattung in der „nichtfinanziellen Erklärung“: Maßstab, Adressaten und gewährleistungsrechtliche Publizitätshaftung, in: Grundmann, Stefan/ Merkt, Hanno/Mülbert, Peter O., Festschrift für Klaus J. Hopt zum 80. Geburtstag am 24. August 2020, Berlin/Boston 2020, S. 1155 – 1169 (zitiert als: Schröter, in: FS Hopt, 2020). Schulte-Nölke, Hans, Anforderungen an haftungseinschränkende Beschaffenheitsvereinbarungen beim Verbrauchsgüterkauf, in: ZGS 2003, 184 – 188. Schulze, Reiner, Die Digitale-Inhalte-Richtlinie – Innovation und Kontinuität im Europäischen Vertragsrecht, in: ZEuP 2019, 695 – 723. Schulze, Reiner/Ebers, Martin, Streitfragen im neuen Schuldrecht, in: JuS 2004, 462 – 468. Schulze, Reiner (u. a. Hrsg.), BGB Handkommentar, 11. Auflage, München 2022 (zitiert als: HK-BGB/Bearbeiter). Schulze, Reiner (Hrsg.), Common European Sales Law (CESL), Commentary, 1. Auflage, Baden-Baden 2012 (zitiert als: Schulze/Bearbeiter, CESL). Schulze, Reiner/Staudenmayer, Dirk (Hrsg.), EU Digital Law, Article-by-Article Commentary, 1. Auflage, Baden-Baden 2020 (zitiert als: Schulze/Staudenmayer/Bearbeiter, EU Digital Law).

318

Literaturverzeichnis

Schwartze, Andreas, Europäische Sachmängelgewährleistung beim Warenkauf, optionale Rechtsangleichung auf der Grundlage eines funktionalen Rechtsvergleichs, Tübingen 2000 (zitiert als: Schwartze, Sachmängelgewährleistung, 2000). Schwartze, Andreas, Die zukünftige Sachmängelgewährleistung in Europa – Die Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie vor ihrer Umsetzung, in: ZEuP 2000, 544 – 574. Schwarz-Vomhof, Ira, Verbundene Dienstleitungen: Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Kaufvertrag und Werkvertrag durch die §§ 434 Abs. 2, 474 Abs. 1 S. 2 BGB, Baden Baden 2020 (zitiert als: Schwarz-Vomhof, Verbundene Dienstleistungen, 2020). Schwenzer, Ingeborg/Schroeter, Ulrich G. (Hrsg.), Kommentar zum UN-Kaufrecht (CISG), Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf, 7. Auflage, München 2019 (zitiert als: Schlechtriem/Schwenzer/Schroeter/Bearbeiter, CISG). Seibt, Christoph/Reiche, Felix, Unternehmens- und Beteiligungskauf nach der Schuldrechtsreform, in: DStR 2002, 1135 – 1141. Singer, Reinhard, Fehler beim Kauf – Zum Verhältnis von Mängelgewährleistung, Irrtumsanfechtung und culpa in contrahendo, in: Canaris, Claus-Wilhelm/Heldrich, Andreas/Hopt, Klaus J./Roxin, Claus/Schmidt, Karsten/Widmaier, Gunter (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Band I, München 2000, S. 381 – 405 (zitiert als: Singer, in: FG 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000). Smits, Jan M., New European Proposals for Distance Sales and Digital Contents Contracts: Fit for Purpose?, in: ZEuP 2016, 319 – 324. Soergel, Hans Theodor (Begr.), Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen, hrsg. v. Siebert, Wolfgang, 12. Auflage, u. a. Stuttgart 1991, Band 3: Schuldrecht II (§§ 433 – 515), AGB-Gesetz, AbzG, EAG, EKG, UN-KaufAbk (zitiert als: Soergel/ Bearbeiter, BGB). Sonde, Stephan Lars, Das kaufrechtliche Mängelrecht als Instrument zur Verwirklichung nachhaltigen Konsums, Kassel 2016 (zitiert als: Sonde, Mängelrecht als Instrument zur Verwirklichung eines nachhaltigen Konsums, 2016). Soyka, Julia, Der Verbrauchsgüterkauf, Anwendungsbereich und Umgehungsprobleme, BadenBaden 2011 (zitiert als: Soyka, Verbrauchsgüterkauf, 2011). Spindler, Gerald/Sein, Karin, Die endgültige Richtlinie über Verträge über digitale Inhalte und Dienstleistungen, Anwendungsbereich und grundsätzliche Ansätze, in: MMR 2019, 415 – 420. Staudenmayer, Dirk, Kauf von Waren mit digitalen Elementen – Die Richtlinie zum Warenkauf, in: NJW 2019, 2889 – 2893. Staudenmayer, Dirk, Die Richtlinien zu den digitalen Verträgen, in: ZEuP 2019, 663 – 694. Staudenmayer, Dirk, Die EG-Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf, in: NJW 1999, 2393 – 2397. Staudinger, Ansgar/Artz, Markus, Neues Kaufrecht und Verträge über digitale Produkte, Einführung in das neue Recht, München 2022 (zitiert als: A. Staudinger/Artz, Neues Kaufrecht, 2022).

Literaturverzeichnis

319

Staudinger, Julius v. (Begr.), Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, – Buch 1: Allgemeiner Teil §§ 90 – 124; 130 – 133 (Sachen und Tiere, Geschäftsfähigkeit, Willenserklärungen), Neubearbeitung 2017, Berlin 2017 (zitiert als: Staudinger/Bearbeiter (2017), BGB), – Buch 1: Allgemeiner Teil §§ 125 – 129; BeurkG (Formvorschriften AT; Beurkundung), Neubearbeitung 2017, Berlin 2017 (zitiert als: Staudinger/Bearbeiter (2017), BGB), – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse, §§ 249 – 254 (Schadensersatzrecht), Neubearbeitung 2017, Berlin 2017 (zitiert als: Staudinger/Bearbeiter (2017), BGB), – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse, §§ 305 – 310, UKlaG (AGB-Recht 1 und Unterlassungsklagengesetz), Neubearbeitung 2017, Berlin 2017 (zitiert als: Staudinger/Bearbeiter (2017), BGB), – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse, §§ 311, 311a – c, Neubearbeitung 2018, Berlin 2018 (zitiert als: Staudinger/Bearbeiter (2018), BGB), – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse, §§ 433 – 480 (Kaufrecht), Neubearbeitung 2014, Berlin 2014 (zitiert als: Staudinger/Bearbeiter (2014), BGB), – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse, §§ 433 – 480 (Kaufrecht), Neubearbeitung 1995, Berlin 1995 (zitiert als: Staudinger/Bearbeiter (1995), BGB), – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse, §§ 677 – 704 (Geschäftsführung ohne Auftrag), Neubearbeitung 2020, Berlin 2020 (zitiert als: Staudinger/Bearbeiter (2020), BGB), – Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse, §§ 765 – 778 (Bürgschaft), Neubearbeitung 2020, Berlin 2020 (zitiert als: Staudinger/Bearbeiter (2020), BGB), – Buch 3: Sachenrecht, §§ 883 – 902 (Allgemeines Liegenschaftsrecht 2), Neubearbeitung 2020, Berlin 2020 (zitiert als: Staudinger/Bearbeiter (2020), BGB). Stiegler, Sascha, Der Online-Verbrauchsgüterkauf, in: JA 2021, 624 – 630. Stiegler, Sascha/Wawryka, Diandra, Umbruch der Gewährleistungsrechte beim Fernabsatzverkehr? Der Richtlinienvorschlag über vertragliche Aspekte des Online-Warenhandels, in: BB 2016, 903 – 909. Stöber, Michael, Steuern im Zivilrecht: Steuerliche Herausforderungen im Vertrags- und Gesellschaftsrecht, in: ZfPW 2020, 433 – 466. Stöber, Michael, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, Berlin 2006 (zitiert als: Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006). Stöber, Michael, Beschaffenheitsgarantien im Gebrauchtwagenhandel nach neuem Schuldrecht, in: DAR 2004, 570 – 574. Stoffels, Markus, Schranken der Inhaltskontrolle, in: JZ 2001, 843 – 849. Stölting, Carsten, Zulässigkeit negativer Beschaffenheitsvereinbarungen in Verbrauchsgüterkaufverträgen, in: ZGS 2004, 96 – 98. Stürner, Rolf (Hrsg.), Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 18. Auflage, München 2021 (zitiert als: Jauernig/Bearbeiter, BGB). Tamm, Marina, Verbraucherschutzrecht, Europäisierung und Materialisierung des deutschen Zivilrechts und die Herausbildung eines Verbraucherschutzprinzips, Tübingen 2011 (zitiert als: Tamm, Verbraucherschutzrecht, 2011).

320

Literaturverzeichnis

Tamm, Marina/Tonner, Klaus, Vom Scheitern des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts im Rahmen des digitalen Binnenmarktes, in: EWS 2015, 241 – 248. Tettinger, Peter Wolfgang, Zu den Freizeichnungsmöglichkeiten des Verkäufers einer mangelhaften Sache, Überprüfung der Kardinalpflichtenrechtsprechung zu fahrlässig verursachten Schäden, in: AcP 205 (2005), 1 – 35. Thier, Andreas, Aliud- und Minus-Lieferung im neuen Kaufrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, in: AcP 203 (2003), 399 – 428. Tiedtke, Klaus, Zur Rechtsprechung des BGH auf dem Gebiet des Kaufrechts – Teil 2, in: JZ 2008, 452 – 462. Tiedtke, Klaus/Burgmann, Roland, Gewährleistungs- und Haftungsausschluss beim Verkauf gebrauchter Sachen an und zwischen Verbrauchern, in: NJW 2005, 1153 – 1157. Tonner, Klaus, Die EU-Warenkauf-Richtlinie: auf dem Weg zur Regelung langlebiger Waren mit digitalen Elementen, in: VuR 2019, 363 – 371. Träger, Tobias, Grundfälle zum Sachmangel nach neuem Kaufrecht, in: JuS 2005, 503 – 511. Träger, Tobias, Zum Systemdenken im europäischen Schuldvertragsrecht – Probleme der Rechtsangleichung durch Richtlinien am Beispiel der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie –, in: ZEuP 2003, 525 – 540. Triebel, Volker/Hölzle, Gerrit, Schuldrechtsreform und Unternehmenskaufverträge, in: BB 2002, 521 – 537. Tropf, Karl Friedrich, Zur Vertretbarkeit des Sachmangels beim Kauf, in: Merle, Werner/ Krüger, Wolfgang/Krämer, Achim/Kreuzer, Heinrich, Festschrift für Joachim Wenzel zum 65. Geburtstag, Köln 2005, S. 443 – 452 (zitiert: Tropf, in: FS Wenzel, 2005). Ulmer, Peter/Brandner, Hans/Hensen, Horst-Diether (Hrsg.), AGB-Recht, Kommentar zu den §§ 305 – 310 und zum Unterlassungsklagengesetz, 12. Auflage, Köln 2016 (zitiert als: Ulmer/Brandner/Hensen/Bearbeiter, AGB-Recht). Unberath, Hannes, Die richtlinienkonforme Auslegung am Beispiel der Kaufrechtsrichtlinie, in: ZEuP 2005, 5 – 42. Volmer, Michael, Aspekte des Gewährleistungsausschlusses beim Immobilienkauf, in: Hertel, Christian/Lorenz, Stephan/Stresemann, Christina (Hrsg.), Simplex Sigillum Veri: Festschrift für Wolfgang Krüger zum 70. Geburtstag, München 2017, S. 359 – 371 (zitiert als: Volmer, in: FS Krüger, 2017). Vuia, Mihai, Der Sachmangel bei Kaufverträgen über Gebrauchtwagen, in: DS 2015, 111 – 117. Walker, Wolf-Dietrich, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 12. 03. 2008 – VIII ZR 253/05, in: LMK 2008, 261783. Walter, Frank, Die Überwindung des Gewährleistungsausschlusses bei Grundstückskaufverträgen, in: MDR 2018, 186 – 191. Weber, Johannes, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 25. 1. 2019 – V ZR 38/18, in: MittBayNot 2020, 28 – 32. Weber, Johannes, Zwischen Form und Haftung: Beschaffenheitsangaben des Verkäufers im Vorfeld des Grundstückskaufvertrages – zugleich Besprechung von BGH, Urteil v. 6. 11. 2015 – V ZR 78/14 und BGH, Urteil v. 22. 4. 2016 – V ZR 23/15 –, in: RNotZ 2016, 650 – 657.

Literaturverzeichnis

321

Weiler, Frank, Haftung für Werbeangaben nach neuem Kaufrecht, in: WM 2002, 1784 – 1794. Weitnauer, Wolfgang, Der Unternehmenskauf nach neuem Kaufrecht, in: NJW 2002, 2511 – 2517. Weiß, Johannes, Die Neurungen durch die Umsetzung der Digitale-Inhalte-RL und der Warenkauf-RL, in: ZVertriebsR 2021, 208 – 216. Weißensteiner, Herbert, Der Mangelbegriff der WarenkaufRL, Wird jetzt alles neu?, in: ZfRV 2019, 199 – 210. Weller, Marc-Philippe, Sachmängelhaftung beim Unternehmenskauf, in: Grunewald, Barbara/ Westermann, Harm Peter (Hrsg.), Festschrift für Georg Maier-Reimer zum 70. Geburtstag, München 2010, S. 839 – 854 (zitiert als: Weller, in: FS Maier-Reimer, 2010). Wendehorst, Christiane, Die neuen kaufrechtlichen Gewährleistungsregelungen – ein Schritt in Richtung unserer digitalen Realität, in: JZ 2021, 974 – 984. Wendehorst, Christiane, Das neue Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie, in: NJW 2014, 577 – 584. Wendland, Maximilian, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, Subjektive und objektive Gestaltungskräfte im Privatrecht am Beispiel der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr, Tübingen 2019 (zitiert als: Wendland, Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit, 2019). Wertenbruch, Johannes, Gewährleistung beim Unternehmenskauf, in: Dauner-Lieb, Barbara/ Konzen, Horst/Schmidt, Karsten (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, Akzente – Brennpunkte – Ausblick, u. a. Köln 2003, S. 493 – 514 (zitiert als: Wertenbruch, in: DaunerLieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003). Westermann, Harm Peter, Grundsätze zu den Ansprüchen eines beim Kauf einer GmbH-Beteiligung enttäuschten Käufers, in: DZWIR 2019, 201 – 205. Westermann, Harm Peter, Neuere Probleme des Gewährleistungsausschlusses beim Grundstückskauf, in: Priester, Hans-Joachim/Heppe, Hansjörg/Westermann, Harm Peter (Hrsg.), Praxis und Lehre im Wirtschaftsrecht, Tübingen 2018, S. 55 – 70 (zitiert als: Westermann, in: Priester/Heppe/Westermann, Praxis und Lehre im Wirtschaftsrecht, 2018). Westermann, Harm Peter, Zu den Gewährleistungsansprüchen eines Pferdekäufers, in: ZGS 2005, 342 – 348. Westermann, Harm Peter, Das neue Kaufrecht, in: NJW 2002, 241 – 253. Westermann, Harm Peter, Das neue Kaufrecht einschließlich des Verbrauchsgüterkaufs, in: JZ 2001, 530 – 542. Westphalen, Friedrich Graf v./Pamp, Rüdiger/Thüsing, Gregor (Hrsg.), Vertragsrecht und AGBKlauselwerke, Stand: 47. Ergänzungslieferung, München 2021 (zitiert als: v. Westphalen/ Thüsing/Bearbeiter, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke). Westphalen, Friedrich Graf v., Some Thoughts on the Proposed Directive on Certain Aspects Concerning Contracts for the Sale of Goods, in: EuCML 2018, 66 – 74. Westphalen, Friedrich Graf v., Das „neue“ Kaufrecht – Bilanz gelöster und teilweise ungelöster Fragen, in: BB 2008, 2 – 10.

322

Literaturverzeichnis

Wilke, Felix, Das neue Kaufrecht nach Umsetzung der Warenkauf-Richtlinie, in: VuR 2021, 283 – 293. Wilke, Felix, (Verbrauchsgüter-)Kaufrecht 2022 – die Warenkauf-Richtlinie der EU und ihre Auswirkungen, in: BB 2019, 2434 – 2447. Willems, Constantin, Rückzahlung in Gutscheinform beim Verbraucherwiderruf, in: NJW 2018, 1049 – 1053. Willemsen, Heinz Josef, Zum Verhältnis von Sachmängelhaftung und culpa in contrahendo beim Unternehmenskauf, in: AcP 182 (1982), 517 – 572. Witzel, Michaela, Der neue Mangelbegriff für digitale Produkte, ITRB 2021, 289 – 292. Woitkewitsch, Christopher, Die Gewährleistung beim Kauf einer Eigentumswohnung, Haftung für fehlerhafte Exposés, Sach- und Rechtsmängel, Arglist des Verkäufers und vorvertragliches Verschulden, in: MDR 2017, 733 – 739. Wolf, Manfred/Kaiser, Jochen, Die Mängelhaftung beim Unternehmenskauf nach neuem Recht, in: DB 2002, 411 – 420. Zech, Herbert, Information als Schutzgegenstand, Tübingen 2012 (zitiert als: Zech, Information als Schutzgegenstand, 2012). Zimmer, Daniel, Das geplante Kaufrecht, in: Ernst, Wolfgang/Zimmermann, Reinhard (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform: zum Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes des Bundesministeriums der Justiz, Tübingen 2001, S. 191 – 204 (zitiert als: Zimmer, in: Ernst/Zimmermann, Schuldrechtsreform, 2001). Zimmermann, Martin, Die Sachmängelhaftung beim Rechtskauf, in: AcP 213 (2013), 653 – 676. Zöchling-Jud, Brigitta, Das neue Europäische Gewährleistungsrecht für den Warenhandel, in: GPR 2019, 115 – 133. Zöchling-Jud, Brigitta, Vertragsmäßigkeit von Waren und digitalen Inhalten – (rechtzeitige) Bereitstellung digitaler Inhalte, in: Artz, Markus/Gsell, Beate (Hrsg.), Verbrauchervertragsrecht und digitaler Binnenmarkt, Die europäischen Richtlinienvorschläge zum Fernabsatz von Waren und zur Bereitstellung digitaler Güter, Tübingen 2018, S. 119 – 142 (zitiert als: Zöchling-Jud, in: Artz/Gsell, Verbrauchervertragsrecht und digitaler Binnenmarkt, 2018).

Stichwortverzeichnis Abgrenzung der Beschaffenheitsvereinbarung – gegenüber Beschaffenheitsgarantien 151 ff. – gegenüber bloßen Beschaffenheitsinformationen 137 ff. – gegenüber Wissenserklärungen 141 ff. Allgemeine Geschäftsbedingungen – Inhaltskontrolle negativer Beschaffenheitsvereinbarungen 208 ff. – Kontrollfähigkeit negativer Beschaffenheitsvereinbarungen 204 ff. – materielle Transparenzkontrolle negativer Beschaffenheitsvereinbarungen 216 ff. – Normalbeschaffenheit als gesetzliches Leitbild 210 ff. – Vertragszweckgefährdung durch negative Beschaffenheitsvereinbarungen 214 ff. Anforderungen an die Sachmangelfreiheit – objektive Anforderungen 62 f. – subjektive Anforderungen 60 ff. – Verhältnis von objektiven und subjektiven Anforderungen 68 ff. Anwendbarkeit des Kaufgewährleistungsrechts 26 ff. Äquivalenzverhältnis 24 f., 28, 32, 89 f., 97, 99, 103, 207, 256 Begriff der Beschaffenheit – bei Waren mit digitalen Elementen 107 – beim Forderungskauf 100 ff. – beim Kauf sonstiger Gegenstände 98 ff. – Bezug zur Physis der Sache 82 ff. – Erfordernis der Wertbeeinflussung 96 f. – Kaufgegenstandsbezug 81 f. – unbeschränkter Beschaffenheitsbegriff 79 ff. – vergangene Umstände 93 f. – Verhältnis zum Begriff der Verwendung 107 ff. – zukünftige Umstände 94 ff.

Beschaffenheitsgarantie – allgemeine Anforderungen 150 f. – Garantiewille 150 f. – Rechtsfolgen 150 f. Beschaffenheitsinformationen 137 ff. Beschaffenheitsvereinbarung – Anforderungen an das Zustandekommen 110 ff. – Bedeutung für den Kaufvertrag 28 ff. – bei gewillkürtem Schriftformerfordernis 250 ff. – bei Grundstückskaufverträgen 195 ff. – beim GmbH-Anteilskauf 248 f. – Funktionen 29 – im alten Schuldrecht 31 f. – Indikatoren für deren Zustandekommen 156 ff. – Informationsfunktion 276 ff. – Verhältnis zu einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss bei Individualvereinbarungen 265 ff. – Verhältnis zu einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss im Verbrauchsgüterkauf 261 – Verhältnis zu einem vertraglichen Gewährleistungsausschluss in AGB 261 ff. – Verhältnis zum Kaufvertrag 30 f. – Verhältnis zur vertraglich vorausgesetzten Verwendungseignung 60 ff. – vermutete Beschaffenheitsvereinbarung nach § 312d BGB 149 f. Common European Sales Law 54 f., 181 f., 186, 176 culpa in contrahendo – Konkurrenz bei bloßer Beschaffenheitsvereinbarungstauglichkeit 135 ff. Dispositivität der gewährleistungsrechtlichen Regelungen 99, 231, 272

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Stichwortverzeichnis

Eigenschaftszusicherung – Begriff der Eigenschaft 76 ff. – Zustandekommen 117 ff. einseitige Beschreibungen der Kaufsache – unter Geltung der VerbrGK-RiL 144 ff. – unter Geltung der WarenK-RiL 148 f. favor contractus-Grundsatz 235 ff. Fehlerbegriff des § 459 Abs. 1 BGB a. F. 76 f. Forderungskauf – Beschaffenheitsbegriff 104 ff. – Bonitätshaftung 104 ff. Funktion des Kaufgewährleistungsrechts 24 ff. Gefahrübergang 27, 29, 93 Gewährleistungsausschluss – Gerechtigkeitsgehalt 255 f. – im Verbrauchsgüterkauf 261 – in AGB 261 ff. – Inhalt und Umfang 256 f. – Voraussetzungen 261 f. Mangelkenntnis des Käufers im Verbrauchsgüterkauf 199 f. Negative Beschaffenheitsvereinbarung – Beschaffenheitsbeimessung 168 f. – falsa demonstratio non nocet 159 f. – im AGB 204 ff. – im Verbrauchsgüterkauf unter Geltung der VerbrGK-RiL 170 ff. – im Verbrauchsgüterkauf unter Geltung der WarenK-RiL 175 ff. – informationsbezogene Anforderungen im Verbrauchsgüterkauf 183 ff. – Inhaltskontrolle bei AGB 208 ff. – Kontrollfähigkeit bei AGB 204 ff. – Legitimierung widersprüchlichen Verhaltens 199 ff. – materielle Transparenzkontrolle bei AGB 216 f. – Sinn und Zweck 167 f. – vereinbarungsbezogene Anforderungen im Verbrauchsgüterkauf 189 ff. – Vertragszweckgefährdung 214 ff.

– Vorliegen einer negativen Beschaffenheitsabweichung 178 ff. – Zulässigkeit in AGB 197 ff. notarielle Beurkundung – Einfluss auf das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung 227 ff. – Schutzzweck 220 ff. Öffentliche Äußerungen – Allgemeines 40, 241 f. – Anwendbarkeit bei Grundstückskaufverträgen 242 ff. quasi-richtlinienkonforme Auslegung 129, 130

55,

Rechtskauf – Anwendbarkeit der Sachmangelvorschriften 100 ff. – Beschaffenheitsbegriff 104 ff. – Forderungskauf siehe dort Rechtsmangel, Abgrenzung zum Sachmangel 26 ff. richtlinienkonforme Auslegung 33 f., 55 f., 128 ff. Sachmangeltatbestand des § 434 BGB – Einheitlichkeit 33 f., 56 f. – Entwicklung 31 ff. – hierarchische Struktur unter Geltung der VerbrGK-RiL 38 ff. – Modalität für die Festlegung der Soll-Beschaffenheit 28 f. – Verhältnis von subjektiven und objektiven Anforderungen 68 ff. Schuldrechtsmodernisierung 32 f., 57 f. subjektiver Mangelbegriff, Etablierung im 19. Jahrhundert 31 f. Unternehmenskauf – sog. asset deal 98 – sog. share deal 104, 248 venire contra factum proprium 259 f. Verbrauchsgüterkaufrichtlinie – Anwendungsbereich 33

121, 201,

Stichwortverzeichnis – Dogma der berechtigten Verbrauchererwartungen 35 f., 53 – Konzeption der Vertragsmäßigkeit 34 ff. – Primat der Parteivereinbarung 34 – Umsetzung ins deutsche Recht 38 ff. Waren mit digitalen Elementen 44 ff., 35, 56, 64 Warenkaufrichtlinie – Einfluss auf den Sachmangeltatbestand in § 434 BGB 55 ff.

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– Gleichrangigkeit von objektiven und subjektiven Vertragsmäßigkeitsanforderungen 50 ff. – persönlicher Anwendungsbereich 48 – Regelungsanliegen 41 f. – sachlicher Anwendungsbereich 43 ff. – Umsetzung ins deutsche Kaufrecht 55 ff. Wissenserklärungen 141 ff.