Die Beendigung des Schuldnerverzugs [1 ed.] 9783428522866, 9783428122868

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 349

Die Beendigung des Schuldnerverzugs Von Arnd Weißgerber

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Arnd Weißgerber · Die Beendigung des Schuldnerverzugs

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 349

Die Beendigung des Schuldnerverzugs Von Arnd Weißgerber

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Passau hat diese Arbeit im Jahre 2006 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 739 Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-12286-0 978-3-428-12286-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Untersuchung wurde im Wintersemester 2005/2006 bei der Juristischen Fakultät der Universität Passau als Dissertation eingereicht. Mein besonderer Dank gilt meinem verehrten Doktorvater, Herrn Professor Dr. Johann Braun, für die engagierte Betreuung meiner Arbeit. Ohne dessen Hilfestellung bei der Themenfindung und die wertvollen Hinweise und Anregungen wäre die Arbeit nicht möglich gewesen. Bedanken möchte ich mich ferner bei Frau Professorin Dr. Ulrike Müßig für die Erstellung des Zweitgutachtens. Meiner Cathrin danke ich für ihre liebenswürdige Geduld und ihr Vertrauen. Meine Eltern haben mich während meines gesamten Ausbildungs- und Berufsweges unterstützt, gefördert und ermutigt. Ich bin ihnen unendlich dankbar. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. München, im Juni 2006

Arnd Weißgerber

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. II.

13

Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

Problemfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

1. Erforderlichkeit der Mitwirkung weiterer Personen . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

a) Mitwirkung des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

b) Mitwirkung eines Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

2. Verschaffung des Leistungsgegenstandes ohne Eintritt der Erfüllung

17

III. Ausgangsüberlegung: Die Begründung des Schuldnerverzugs . . . . . . . . . .

18

IV. Die Verzugsbeendigung nach herrschender Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

V.

Das hier vertretene Konzept und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . .

20

B. Verzugsbeendigung durch Vornahme der Leistungshandlung? . . . . . . . . . . .

22

I.

Die Grundlegung des handlungsbezogenen Ansatzes im gemeinen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

1. Die Oblation als Akt zur Reinigung vom Schuldvorwurf . . . . . . . . . . .

22

2. Anforderungen an die Oblation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

Die Verzugsbeendigung im Rahmen der Gesetzesberatungen zum BGB . .

25

III. Praktische Probleme der herrschenden Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

1. Erforderlichkeit der Mitwirkung des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

a) Wörtliches Angebot nach § 295 Satz 1 Alt. 2 BGB . . . . . . . . . . . . .

30

b) Vorübergehende Annahmehindernisse nach § 299 BGB . . . . . . . . .

30

c) Auswirkungen auf die Schickschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

2. Fehlende Leistungshandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

a) Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . .

34

b) Leistung eines Dritten nach § 267 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

c) Erfüllung trotz Leistung des nicht geschuldeten Gegenstandes . . .

36

3. Sonderfälle der Schickschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

a) Maßgeblichkeit des Leistungserfolgs auch nach herrschender Meinung in bestimmten Konstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

(1) Wahl eines unangemessenen Transportwegs oder -mittels . . . .

39

(2) Rechtzeitigkeitsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

b) Verzugsbeendigung bei der Geldschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

II.

10

Inhaltsverzeichnis

C. Verzugsbeendigung durch Eintritt des Leistungserfolgs? . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ersatz des Verzögerungsschadens als zentraler Gedanke des Schuldnerverzugs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unterschied zwischen Haftungsbegründung und Haftungsumfang . . . . 2. Unvergleichbarkeit der Rechtsprechung zu §§ 270, 326 a. F. BGB, §§ 38, 39 VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Umfang der Verzugshaftung entsprechend der Verursachung durch den Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beendigung der Verzögerungsschäden erst mit Eintritt des Leistungserfolgs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Schäden nach Eintritt des Leistungserfolgs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verzugsbeendigung ohne Erfüllung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Fehlende Zurechenbarkeit von Verzögerungsnachteilen . . . . . . . . . . . . . 2. Verzugsbeendigung durch Eintritt des Annahmeverzugs . . . . . . . . . . . . a) Annahmeverzug als Sonderfall des Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine Verzugsbeendigung bei vorübergehenden Annahmehindernissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Keine Verzugsbeendigung, soweit die Verzögerungsschäden auch bei rechtzeitiger Mitwirkung des Gläubigers entstanden wären . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gültigkeit dieser Kriterien für sämtliche Verzugsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Haftungsverschärfung nach § 287 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verzinsungspflicht nach § 288 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Einschaltung dritter Personen in den Leistungsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bezahlung einer Geldschuld durch Überweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erfüllung bereits mit Eingang des Deckungsbetrags bei der Empfängerbank? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Befreiung des Schuldners von Verlust- und Verzögerungsrisiken aus der Sphäre der Empfängerbank? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verzögerung der Gutschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ursächlichkeit des Gläubigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ursächlichkeit der Empfängerbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verlust des Geldes bei der Empfängerbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Praktische Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Exkurs: Verzugsbeendigung unter Zugrundelegung des handlungsbezogenen Ansatzes der herrschenden Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Tilgung der Schuld im Wege der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verzugsbeendigende Wirkung zivilprozessualer Fiktionen? . . . . . . . . .

68 68 69

44 45 48 50 52 53 55 56 56 57 57 58 59 62 62 62 64

70 74 75 75 75 77 79 79 82 83

Inhaltsverzeichnis

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a) Vollstreckung wegen Geldforderungen nach §§ 808 ff. ZPO . . . . . (1) Keine Fiktion der Erfüllung durch §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO . . . (2) Keine Anordnung der Verzugsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Unbeachtlichkeit von Verzögerungen des Gerichtsvollziehers . b) Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen nach §§ 883 ff. ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Freiwillige Leistung an den Gerichtsvollzieher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertretertheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Amtstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gleichbehandlung von Pfändung und freiwilliger Herausgabe . . . . d) Sonderfall: Übergabe eines Schecks an den Gerichtsvollzieher . . . e) Verzögerte Ablieferung des Geldbetrags durch den Gerichtsvollzieher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83 83 84 86

E. Erhalt des Leistungsgegenstandes ohne Erfüllungseintritt . . . . . . . . . . . . . . . I. Praktische Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Negative Tilgungsbestimmung und sonstige Fälle der fehlenden Zurechenbarkeit von Leistung und Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Leistung unter Vorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel . . . . . II. Verzugsbeendigung trotz Nichteintritts der Erfüllung? . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die herrschende Meinung zur Verzugsbeendigung bei Leistung auf ein vorläufig vollstreckbares Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsfolgenbezogene Differenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schadensersatz nach § 280 Abs. 1, 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zurechenbarkeit der vom Gläubiger erlittenen Schäden . . . . . . (2) Risikoverteilung zwischen Schuldner und Gläubiger bei Leistung außerhalb der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Risikoverteilung bei Leistung unter Vorbehalt auf ein vorläufig vollstreckbares Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verzugszinsen nach § 288 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Haftungsverschärfung nach § 287 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

A. Einleitung I. Problemstellung Verzögert der Schuldner die Leistung, werden ihm unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 286 BGB Verspätungssanktionen auferlegt. Hierzu gehören die Pflicht zum Ersatz des Verzögerungsschadens nach § 280 Abs. 1, 2 BGB, die Haftungsverschärfung nach § 287 BGB sowie bei Geldschulden die Verzinsungspflicht nach § 288 BGB. Auf den Bestand der Schuld hat die Leistungsverzögerung – außer in den Fällen der absoluten Fixschuld – keine Auswirkung.1 Der Schuldner ist weiterhin verpflichtet, die geschuldete Leistung zu erbringen. Damit hat er gleichzeitig die Möglichkeit, die Rechtsfolgen des Schuldnerverzugs zu beenden. Die nachträgliche Leistung führt nicht nur zum Erlöschen der Schuld, sondern auch zur Beendigung der mit dem Verzug verbundenen Rechtsfolgen für die Zukunft (purgatio morae). Dies ist auch ohne gesetzliche Regelung der Verzugsbeendigung im Grunde anerkannt. Bei genauerer Betrachtung jedoch ergeben sich zahlreiche Probleme. Eines davon resultiert aus der Doppeldeutigkeit des Leistungsbegriffs. Der Leistungsbegriff erfasst nämlich sowohl das pflichtgemäße Verhalten des Schuldners, d.h. die Leistungshandlung, als auch die Verwirklichung des Gläubigerinteresses, d.h. den Leistungserfolg.2 Ist von der Verzugsbeendigung durch nachträgliche Leistung die Rede, kann hiermit sowohl der Abschluss der Leistungshandlung als auch der Eintritt des Leistungserfolgs gemeint sein. Fallen Leistungshandlung und Leistungserfolg auseinander, muss daher die Frage beantwortet werden, ob die Verzugsbeendigung die Vornahme der Leistungshandlung oder den Eintritt des Leistungserfolgs voraussetzt. Dies kann erhebliche praktische Auswirkungen haben, wie die folgenden Beispielsfälle zeigen: • Beispiel 1: Der Schuldner schuldet dem Gläubiger einen Geldbetrag von A 100.000. Ein fester Zahlungstermin wurde nicht vereinbart. Der Gläubiger mahnt die Zahlung am 4.1. (Zugang beim Schuldner) an. Der Schuldner reicht am 17.1. einen Überweisungsträger bei seiner Bank ein. Sein Konto weist die nötige Deckung auf. Am 19.1. geht der Überweisungsbetrag beim Kreditinstitut des 1

Vgl. hierzu Bucher, Mélanges en l’honneur du Bruno Schmidlin, S. 407, 413,

415. 2

Wieacker, FS f. Nipperdey I, S. 783, 784.

14

A. Einleitung

Gläubigers ein, am 21.1. wird der Geldbetrag auf dem Konto des Gläubigers gutgeschrieben.3 Wann wird der Schuldner von der Verpflichtung zur Zahlung der Verzugszinsen nach § 288 BGB frei? • Beispiel 2: Der Schuldner verkauft dem Gläubiger eine Maschine für dessen Produktionsbetrieb. Es ist vereinbart, dass der Gläubiger die Maschine am 15.2. beim Schuldner abholt. Der Schuldner ist an diesem Tag nicht anzutreffen und gerät dadurch in Schuldnerverzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Der Gläubiger erleidet aus der Nichtlieferung einen Schaden in Form eines Verdienstausfalls. Am 18.2. meldet sich der Schuldner beim Gläubiger und teilt ihm mit, dass die Maschine nunmehr abgeholt werden könne. Nachdem der Gläubiger eine Transportmöglichkeit beschafft und den Weg zum Schuldner zurückgelegt hat, findet er sich am 22.2. zur Abholung beim Schuldner ein. Bis wann hat der Schuldner dem Gläubiger den aus dem Produktionsausfall entstandenen Schaden zu ersetzen? Kommt es auf den Zeitpunkt der Aufforderung durch den Schuldner (18.2.) oder der Abholung durch den Gläubiger (22.2.) an? • Beispiel 3: Der Schuldner wird erstinstanzlich zur Zahlung von A 10.000 an den Gläubiger verurteilt. Das Urteil, gegen das der Schuldner Berufung eingelegt hat, ist vorläufig vollstreckbar. Am 14.3. überweist der Schuldner den Betrag an den Gläubiger, allerdings nur unter Vorbehalt zur Abwendung der Zwangsvollstreckung. Der Betrag wird am 16.3. auf dem Konto des Gläubigers gutgeschrieben. Ein Jahr später wird die Berufung rechtskräftig zurückgewiesen. Wie lange muss der Schuldner Verzugszinsen bezahlen? Ist hierfür die Handlung des Schuldners (14.3.), der tatsächliche Eingang des Geldbetrags beim Gläubiger (16.3.) oder die Rechtskraft des Urteils maßgeblich? Diese Probleme der Verzugsbeendigung bei nachträglicher Leistung stellen sich nicht, wenn der Leistungserfolg faktisch ohne Verzögerung nach Abschluss der Leistungshandlung eintritt (beispielsweise bei einer Barzahlung) oder wenn aufgrund der Art der Leistungspflicht kein von der Leistungshandlung trennbarer Leistungserfolg besteht, d.h. der Abschluss der Leistungshandlung unmittelbar die Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB herbeiführt.4 Letzteres ist allerdings nur selten der Fall. Hierzu gehören sämtliche Unterlassungspflichten.5 Gleiches gilt für nicht erfolgsbezogene Handlungspflichten, wie beispielsweise die 3 Bei Überweisungen aus dem Ausland kann die zeitliche Diskrepanz zwischen Einreichung des Überweisungsauftrags und Gutschrift auf dem Konto des Gläubigers wesentlich größer sein, vgl. den Beispielsfall bei Reinelt, VersR 2002, 1491. 4 Vgl. hierzu Blomeyer, Allgemeines Schuldrecht, § 2 II 3 (S. 8). 5 Vgl. Huber, Leistungsstörungen I, § 7 III 1 (S. 180); Oertmann, ZHR 93, 356.

II. Problemfälle

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Pflicht, ein Grundstück für einen bestimmten Zeitraum zu bewachen, oder Beratungspflichten einer Bank und eines Rechtsanwalts.6 Doch auch die Erfolgsbezogenheit einer Handlungspflicht bedeutet nicht notwendig, dass eine Diskrepanz zwischen Abschluss der Leistungshandlung und Eintritt des Leistungserfolgs besteht. Vielmehr ist in diesen Fällen die Leistungshandlung aufgrund der Erfolgsorientiertheit gerade erst mit Eintritt des Leistungserfolgs abgeschlossen. Der Unternehmer einer Werkleistung hat beispielsweise die Leistungshandlung so lange zu wiederholen, bis der Erfolg eingetreten ist. Zuvor besteht für eine Verzugsbeendigung kein Anknüpfungspunkt. Die nachfolgende Untersuchung beschränkt sich auf die Verzugsbeendigung vor dem Hintergrund des doppeldeutigen Leistungsbegriffs. Nicht näher behandelt wird die Verzugsbeendigung ohne Leistung oder Vollstreckung, wie beispielsweise durch Wegfall der Leistungspflicht aufgrund Unmöglichkeit, Rücktritt oder Anfechtung.7 Auch die Probleme der Verzugsbeendigung durch das nachträgliche Entstehen oder Geltendmachen von Einreden werden nicht unmittelbar erörtert.8 Gleiches gilt für die Frage, ob die Verzugsbeendigung durch nachträgliche Leistung voraussetzt, dass der Schuldner auch dasjenige leistet, worauf der Gläubiger infolge des Verzugs einen Anspruch erlangt hat (also die Verzugszinsen oder den Verzögerungsschaden).9

II. Problemfälle Für das Auseinanderfallen von Leistungshandlung und Leistungserfolg sind verschiedene Gründe denkbar. Einerseits kann sich der Eintritt des Leistungserfolgs nach Vornahme der Leistungshandlung verzögern, weil neben der Leistungshandlung des Schuldners die Mitwirkung weiterer Personen erforderlich ist (siehe unten 1.). Andererseits gibt es Fälle, in denen der Gläubiger den Leistungsgegenstand erhalten hat, ohne dass hiermit bereits die Erfüllungswirkung eingetreten ist (siehe unten 2.). In beiden Fallkonstellationen ist die Bestimmung des Verzugsendes mit zahlreichen Problemen verbunden.

6 Beispiele nach Blomeyer, Allgemeines Schuldrecht, § 2 II 3 (S. 8); Huber, Leistungsstörungen I, § 7 III 1 (S. 180). 7 Hierzu Münchener Kommentar/Ernst (2003), § 286 Rdnr. 99; ausführlich Eisenhardt, JuS 1970, 489, 493 f. 8 Hierzu Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 126 f.; Gröschler, AcP 201 (2001), 48, 79 ff. 9 Vgl. ausführlich Scherner, JR 1971, 441 ff.

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A. Einleitung

1. Erforderlichkeit der Mitwirkung weiterer Personen Der Eintritt des Leistungserfolgs kann sich dadurch verzögern, dass er von der Mitwirkung des Gläubigers und/oder einer dritten Person abhängig ist. a) Mitwirkung des Gläubigers Die erforderliche Mitwirkung des Gläubigers kann in der bloßen Annahme der angebotenen Leistung bestehen (§ 294 BGB).10 Dies sind Fälle, in denen der Schuldner seine Leistungshandlung tatsächlich angeboten hat und der Erfolgseintritt nur noch von der Annahme durch den Gläubiger abhängt. Ein Beispiel hierfür ist die Übereignungspflicht in Form der Bringschuld. Die Bestimmung des Verzugsendes scheint auf den ersten Blick klar: Nimmt der Gläubiger die Leistung an, führt dies zum Erlöschen der Schuld (§ 362 Abs. 1 BGB) und damit notwendig zur Beendigung des Verzugs. Verzögert der Gläubiger dagegen die Mitwirkung, gerät er nach §§ 293 ff. BGB in Annahmeverzug und bewirkt aus diesem Grunde die Verzugsbeendigung. Probleme entstehen jedoch, wenn der Gläubiger nach § 299 BGB vorübergehend an der Annahme gehindert ist. Kann der Verzug hier bereits durch das tatsächliche Angebot nach § 294 BGB beendet werden oder kommt es auf den Eintritt des Annahmeverzugs an? Ändert sich die Beurteilung, wenn nach § 295 Satz 1 Alt. 2 BGB seitens des Schuldners nur ein wörtliches Angebot erforderlich ist? Der Unterschied zum Fall des § 294 BGB besteht darin, dass der Schuldner nach einem tatsächlichen Angebot das seinerseits Erforderliche bereits getan hat, während dies nach einem wörtlichen Angebot naturgemäß noch nicht der Fall ist. Betroffen sind Sachverhalte, in denen die Mitwirkung des Gläubigers bereits in einem früheren Leistungsstadium erforderlich ist, um dem Schuldner das Tätigwerden oder den Abschluss seiner Tätigkeit überhaupt zu ermöglichen.11 Diese Mitwirkung kann in Form einer rechtsgeschäftlichen Erklärung (z. B. Wahlschuld) oder in Form tatsächlicher Handlungen (z. B. der Mitteilung der Kontonummer) bestehen.12 Ferner ist hierzu nach § 295 Satz 1 Alt. 2 BGB die Holschuld zu zählen.13

10 Vgl. Oertmann, ZHR 93, 356, 358; Staudinger/Löwisch (2004), § 294 Rdnr. 11. Oertmann spricht in diesem Fall von „Annahmehandlungen“ des Gläubigers. 11 Oertmann spricht in diesem Fall von „Mitwirkungshandlungen“ des Gläubigers, ZHR 93, 356, 358. 12 Vgl. zu weiteren Beispielen Staudinger/Löwisch (2004), § 295 Rdnr. 12 ff.; Huber, Leistungsstörungen I, § 9 I 2 b cc (S. 227 f.). 13 Krit. zur gesetzlichen Regelung der Holschuld als Fall des § 295 BGB Oertmann, ZHR 93, 356, 359 ff.

II. Problemfälle

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b) Mitwirkung eines Dritten Der Abschluss der Leistungshandlung führt auch dann nicht unmittelbar zum Eintritt des Leistungserfolgs, wenn die Mitwirkung einer dritten Person erforderlich ist, die nicht im Pflichtenkreis des Schuldners tätig wird. Wichtigster Fall ist die Schickschuld. Der Eintritt des Leistungserfolgs setzt nicht nur, wie bei der Hol- und Bringschuld, die Mitwirkung des Gläubigers, sondern auch die Mitwirkung einer dritten Transportperson voraus. Der Leistungserfolg verzögert sich somit nach Abschluss der Leistungshandlung des Schuldners um die Dauer des von der dritten Person durchzuführenden Transportvorgangs. Befindet sich der Schuldner in Verzug, stellt sich somit die Frage, ob der Gläubiger den Ersatz derjenigen Verzögerungsschäden verlangen kann, die während des Transportvorgangs entstehen. Spielt es dabei eine Rolle, ob der Transportvorgang innerhalb einer angemessenen Zeit beendet wird oder sich die Ankunft der Ware über die gewöhnliche Dauer hinaus verzögert? Was bedeutet es für die Verzugsbeendigung, wenn die Verzögerungsgefahr, die nach allgemeiner Regel vom Gläubiger zu tragen ist, nach der Parteivereinbarung dem Schuldner auferlegt wurde? Sind die für die Schickschuld gültigen Kriterien uneingeschränkt auch auf die Geldschuld anzuwenden? Zusätzliche Probleme stellen sich bei der Bezahlung durch Überweisung. Ist die Funktion der Überweisungsbank (oder etwaiger Zwischenbanken) derjenigen einer Transportperson bei der Schickschuld vergleichbar? Kommt es hierauf an? Wie wirken sich Verzögerungen des Erfolgseintritts aus, die nicht von der Überweisungsbank des Schuldners, sondern von der Empfängerbank des Gläubigers verursacht werden? Wird die Schuld nach Pfändung durch den Gerichtsvollzieher getilgt, fehlt es an einer Leistungshandlung des Schuldners. Was bedeutet dies für die Verzugsbeendigung? Dauert der Schuldnerverzug so lange fort, bis der Gläubiger den Leistungsgegenstand erhalten hat? Ändert sich die Beurteilung, wenn der Schuldner den Leistungsgegenstand auf Verlangen des Gerichtsvollziehers „freiwillig“ aushändigt? 2. Verschaffung des Leistungsgegenstandes ohne Eintritt der Erfüllung Eine weitere Gruppe bilden die Fälle, in denen der Gläubiger die Rechtsmacht über den vom Schuldner geleisteten Gegenstand erhalten hat, die Erfüllung jedoch aufgeschoben ist und erst aufgrund eines späteren Ereignisses eintritt. Dies ist in verschiedenen Konstellationen denkbar. Ein häufig diskutierter Fall besteht darin, dass der Schuldner unter Vorbehalt auf ein vorläufig vollstreckbares Urteil leistet oder ein vorläufig vollstreckbares Urteil vom Gläubiger vollstreckt wird. Ein weiteres Beispiel ist die Bezahlung einer Geldschuld

18

A. Einleitung

im Wege der Lastschrift nach dem sog. Einzugsermächtigungsverfahren. Denn hier wird die Gutschrift auf dem Konto des Gläubigers unter dem Vorbehalt des Nicht-Widerspruchs des Schuldners erbracht, so dass die Erfüllung der Schuld erst mit Genehmigung oder Ablauf der Widerspruchsfrist eintritt.14 Erfüllung tritt auch dann nicht ein, wenn der Schuldner den geschuldeten Betrag auf das Konto des Gläubigers überweist, dabei jedoch den Überweisungsträger derart unvollständig oder unleserlich ausfüllt, dass dem Gläubiger eine Zuordnung des überwiesenen Betrags nicht möglich ist.15 Reicht es in diesen Fällen zur Verzugsbeendigung aus, dass der Gläubiger den Leistungsgegenstand tatsächlich erhalten hat? Was sind die Erwägungen, die dem Eintritt der sofortigen Erfüllung entgegenstehen, und sind diese Erwägungen auch für die Verzugsbeendigung maßgeblich?

III. Ausgangsüberlegung: Die Begründung des Schuldnerverzugs Der Schuldner gerät in Verzug, wenn er die Leistungshandlung schuldhaft nicht zum rechten Zeitpunkt vornimmt.16 Der Eintritt des Leistungserfolgs spielt für den Haftungstatbestand des Schuldnerverzugs keine Rolle. Dies folgt zwingend aus dem Verschuldenserfordernis nach §§ 280 Abs. 1 Satz 2, 286 Abs. 4 BGB. Denn ein Verschulden kann sich nur auf ein pflichtwidriges Verhalten beziehen.17 Die rechte Zeit zur Vornahme der Leistungshandlung bestimmt sich nach der Mahnung des Gläubigers oder nach den in § 286 Abs. 2, 3 BGB genannten Umständen, insbesondere also der kalendarischen Bestimmung der Leistungszeit.18 14 Vgl. Münchener Kommentar/Wenzel (2003), § 362 Rdnr. 26; Palandt/Heinrichs, § 362 Rdnr. 9b; zu den verschiedenen Meinungen Gernhuber, Erfüllung und ihre Surrogate, § 11 II 3 (S. 213 ff.). 15 Hierzu Braun, ZIP 1996, 617 ff. 16 Huber, Leistungsstörungen I, § 5 I 1 (S. 132); vgl. auch Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 61; Jauernig/Stadler, § 286 Rdnr. 38. 17 Vgl. nur Staudinger/Löwisch (2004), § 276 Rdnr. 12 f.; Soergel/Wolf, § 276 Rdnr. 17 f.; Palandt/Heinrichs, § 276 Rdnr. 5. Daran hat sich durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nichts geändert, vgl. Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 78 ff.; Schapp, JZ 2001, 583, 585. Nach Haberzettl soll jedoch die Regelung des Verschuldens in §§ 280 Abs. 1 Satz 2, 276 BGB allein noch nicht genügen, um konzeptionell eine Verschuldenshaftung zu begründen. Vielmehr sei es denkbar, das rechtswidrige Schuldnerverhalten als Haftungsgrundlage auszublenden und als positiven Anknüpfungspunkt der Haftung nur das Ausbleiben der versprochenen Leistung zu betrachten. In diesem Fall bestünde nach Haberzettl ein Modell der Versprechenshaftung, in dem das fehlende Verschulden die Bedeutung eines Ausschlussgrundes hätte, vgl. Haberzettl, Verschulden und Versprechen, S. 50 ff., 80 ff., 82 f. (zu Auswirkungen dieses Versprechensmodells auf den Umfang des Schadensersatzes vgl. unten Fn. 160). Im Ergebnis liegt jedoch auch nach Haberzettl dem neuen Leistungsstörungsrecht ein Verschuldensmodell zugrunde, S. 84 ff., 87 ff., 90 ff.

IV. Die Verzugsbeendigung nach herrschender Meinung

19

Ob der Schuldner die Leistungshandlung rechtzeitig vorgenommen hat, hängt von der Art der jeweiligen Leistungspflicht ab. Im Falle der Schickschuld hat der Schuldner seine Leistungshandlung abgeschlossen, wenn er die Leistung am Leistungsort in der Weise auf den Weg gebracht hat, dass sie endgültig die uneingeschränkte Verfügungsgewalt des Schuldners verlässt.19 Der Schuldner hat daher rechtzeitig gehandelt und kann nicht in Verzug geraten, wenn er den Leistungsgegenstand frist- oder termingerecht an den Gläubiger absendet.20 Verzögerungen, die nach Absendung der Ware entstehen und nicht auf einem Verschulden des Schuldners beruhen, gehen zulasten des Gläubigers, weil der Transport des Leistungsgegenstandes nicht Bestandteil der vom Schuldner vorzunehmenden Leistungshandlung ist. Der Gläubiger trägt insoweit die Verzögerungsgefahr. Bei der Bringschuld hat der Schuldner dagegen die Leistungshandlung am Ort des Gläubigers vorzunehmen.21

IV. Die Verzugsbeendigung nach herrschender Meinung Die herrschende Meinung geht davon aus, dass der Verzug endet, wenn seine Voraussetzungen entfallen oder aufhören.22 Daher soll der Verzug bereits durch die Vornahme der Leistungshandlung beendet werden.23 Wenn nämlich – wie gezeigt – der Schuldner den Verzug dadurch abwenden kann, dass er die Leistungshandlung rechtzeitig vornimmt, müsse die Vornahme der Leistungshandlung auch zur Verzugsbeendigung ausreichen.24 Zu den Verzugsfolgen gehöre 18 Auf diese Zeitpunkte ist nach § 286 Abs. 4 BGB das Verschulden bezogen, vgl. Palandt/Heinrichs, § 286 Rdnr. 39; Jauernig/Stadler, § 286 Rdnr. 40; Kohler, JZ 2004, 961, 962 ff. Die Nichtleistung trotz Fälligkeit ist zwar eine Rechtsverletzung in dem Sinne, dass der Gläubiger die Leistung verlangen und einklagen kann (§ 271 Abs. 1 BGB). Die Verzugsfolgen werden hierdurch jedoch noch nicht ausgelöst, vgl. Motive II, S. 37. 19 BGH, U. v. 29.1.1969 – IV ZR 545/68, NJW 1969, 875; vgl. Münchener Kommentar/Krüger (2003), § 269 Rdnr. 7. 20 Vgl. Larenz, Schuldrecht I, § 14 IV a (S. 194). 21 Vgl. nur Gernhuber, Erfüllung und ihre Surrogate, § 2 III 1 (S. 16). 22 Diederichsen, JuS 1985, 825, 834; Münchner Kommentar/Ernst (2003), § 286 Rdnr. 93; Palandt/Heinrichs, § 286 Rdnr. 33. 23 Vgl. RG, U. v. 20.9.1918 – III 120/18, RGZ 93, 300, 301; BGH, U. v. 29.1.1969 – IV ZR 545/68, NJW 1969, 875 (im Hinblick auf § 39 Abs. 2 VVG); Soergel/Wiedemann, § 284 Rdnr. 48; Erman/Hager, § 286 Rdnr. 72; Huber, Leistungsstörungen I, § 20 I 2 (S. 477 f.); Emmerich, Grundlagen des Vertrags- und Schuldrechts, § 14, 5 (S. 401); Eisenhardt, JuS 1970, 489 f.; Diederichsen, JuS 1985, 825, 834; Scherer, DGVZ 1994, 129, 133; Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 112 (allerdings nur für den Fall, dass der Verzug aufgrund Mahnung eingetreten ist; vgl. hierzu auch B.III.3.a)(2)). 24 Vgl. Huber, Leistungsstörungen I, § 20 I 2 (S. 477); Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 112.

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A. Einleitung

nicht, dass sich der Inhalt der Schuld ändere und der Schuldner das seinerseits Erforderliche erst mit dem Eintritt des Leistungserfolgs getan habe.25 Bei der Schickschuld führt die herrschende Meinung zum Ergebnis, dass der Verzug bereits mit Absendung der Ware durch den Schuldner beendet wird.26 Bei der Bringschuld würde der Verzug erst dann enden, wenn sich der Schuldner an den Ort des Gläubigers begeben und die Leistung dort dem Gläubiger angeboten hat. Bei der Holschuld würde ein wörtliches Angebot (§ 295 Satz 1 Alt. 2 BGB) genügen.

V. Das hier vertretene Konzept und Gang der Untersuchung Die vorliegende Untersuchung vertritt im Gegensatz zur herrschenden Meinung ein funktionales, erfolgsbezogenes Modell. Dieses Modell beruht auf der Überlegung, dass den Verzugsfolgen die Aufgabe zukommt, dem Gläubiger die aus der schuldhaften Nichtleistung entstehenden Nachteile zu ersetzen. Die Verzugsbeendigung bestimmt daher den Zeitpunkt, bis zu dem der Gläubiger die ihm durch das schuldhafte Verhalten des Schuldners entstandenen Schäden geltend machen darf. Maßgeblich hierfür sind die allgemeinen Kausalitäts- und Zurechnungskriterien des Schadensersatzrechts. Sie führen zum Ergebnis, dass der Verzug regelmäßig erst mit dem Eintritt des Leistungserfolgs beendet wird.27 Eine Leistungshandlung des Schuldners ist dagegen weder ausreichend noch in jedem Fall erforderlich. In einem ersten Schritt soll nachfolgend untersucht werden, welche Vorstellungen dem handlungsbezogenen Konzept der herrschenden Meinung zugrunde liegen. Dabei werden die Ursprünge dieses Konzepts im gemeinen Recht und die Erwägungen während der Gesetzesberatungen zum BGB dargestellt. Anhand konkreter Einzelfälle wird nachgewiesen, dass der handlungsbezogene Ansatz der herrschenden Meinung unstimmig und nicht konsequent umzusetzen ist. Ferner führt er zu unangemessenen Ergebnissen (siehe unten B.). Im nächsten Schritt wird begründet, dass sich die Verzugsbeendigung unabhängig von der Vornahme der Leistungshandlung des Schuldners allein danach

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Eisenhardt, JuS 1970, 490 f. Vgl. OLG Frankfurt/M., U. v. 7.1.1999 – 3 U 184/98, MDR 1999, 667; Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 112; Soergel/Wiedemann, § 284 Rdnr. 48; Münchener Kommentar/Ernst (2003), § 286 Rdnr. 95; Erman/Hager, § 286 Rdnr. 72; Palandt/ Heinrichs, § 286 Rdnr. 33; Huber, Leistungsstörungen I, § 20 I 2 (S. 477 f.); Eisenhardt, JuS 1970, 489, 490. 27 So auch Braun, DGVZ 1979, 109, 114; Reinelt, VersR 2002, 1491, 1493 sowie seit der 63. Aufl. im Grundsatz auch Palandt/Heinrichs, § 286 Rdnr. 33. 26

V. Konzept und Gang der Untersuchung

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bestimmt, in welchem Umfang der Schuldner für die Verzögerungsnachteile des Gläubigers verantwortlich ist (siehe unten C.). Schließlich werden wichtige praktische Anwendungsfälle auf Grundlage des erfolgsbezogenen Ansatzes erörtert. Es handelt sich dabei um Fälle, in denen dritte Personen zur Erfüllung eingeschaltet werden (siehe unten D.) und in denen der Leistungsgegenstand ohne Erfüllungseintritt verschafft wird (siehe unten E.).

B. Verzugsbeendigung durch Vornahme der Leistungshandlung? I. Die Grundlegung des handlungsbezogenen Ansatzes im gemeinen Recht Die herrschende Meinung hält die Verzugsbeendigung durch Vornahme der Leistungshandlung für derart selbstverständlich, dass auf eine Begründung weitgehend verzichtet wird. Welche Sichtweise dem Lösungskonzept der herrschenden Meinung zugrunde liegt, erschließt sich daher erst, wenn man seine historischen Wurzeln zurückverfolgt. Diese reichen zurück in das römische bzw. gemeine Recht. 1. Die Oblation als Akt zur Reinigung vom Schuldvorwurf Verschiedene Arbeiten im gemeinen Recht setzten sich intensiv mit den Grundfragen des Schuldnerverzugs einschließlich der Verzugsbeendigung auseinander.28 Zulässigkeit und Voraussetzungen der Verzugsbeendigung wurden aus dem Wesen des Verzugs gefolgert.29 Dies war nicht selbstverständlich, da die Beendigung der Verzugsfolgen nach teilweise vertretener Auffassung im gemeinen wie im römischen Recht lediglich auf der aequitas, d.h. auf Billigkeitsüberlegungen, beruhte und daher gleichsam nur eine Vergünstigung des Schuldners darstellte.30 Aufschlussreich sind die Ausführungen zur Verzugsbeendigung in den Arbeiten von v. Madai und Mommsen. Die Verzugsbeendigung wurde darin wie folgt hergeleitet: v. Madai ging von dem Gedanken aus, dass die an den Verzug geknüpften Nachteile nicht nur „Strafen des durch die Verzögerung herbeigeführten äußeren Erfolgs, etwa des dadurch veranlassten Schadens usw., sondern zugleich Strafen der widerrechtlichen, culposen Gesinnung“ waren.31 Daraus folge „nothwendig, 28 Vgl. Mommsen, Obligationenrecht III, S. 319 ff.; v. Madai, Die Lehre von der Mora, S. 474 ff.; Wolff, Zur Lehre von der Mora, S. 498 ff. 29 v. Madai, Die Lehre von der Mora, S. 474 ff.; Wolff, Zur Lehre von der Mora, S. 505. 30 Nachweise bei v. Madai, Die Lehre von der Mora, S. 475 ff.

I. Die Grundlegung des handlungsbezogenen Ansatzes

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daß selbst die bisherige Mora aufhören müsse eine Mora zu sein, sobald die schuldvolle Gesinnung sich aus der bisherigen äußeren Handlung zurückzieht“.32 Dies wiederum erfordere ein bestimmtes Handeln des Schuldners, und „dieses die Reinigung der früheren Gesinnung documentirende Handeln bezeichnen die Römischen Juristen mit Recht als eine purgatio morae.“33 Durch den Rückzug der „culposen Gesinnung“ sei eine wesentliche Grundbedingung für die Existenz der Mora entfallen, so dass fortan alle an die Mora geknüpften Wirkungen wegfallen müssten.34 Da v. Madai die schuldhafte Gesinnung ins Zentrum der Betrachtung rückt, verlangt er zur Verzugsbeendigung allein, dass die Nichterfüllung der Schuld aufhört, „seine Schuld zu sein“. Daher komme es „nur auf Tilgung jener Verschuldung des Debitors, nicht auf die Beendigung des ganzen obligatorischen Verhältnisses durch solutio“ an. Dies könne durch ein „einseitiges freiwilliges Handeln des Schuldners“ geschehen, nämlich durch die Oblation.35 Zum gleichen Ergebnis gelangte Mommsen. Sein Ausgangspunkt war die Überlegung, dass der Schuldnerverzug keine momentane, sondern eine dauernde Rechtsverletzung darstelle:36 „Der Schuldner verletzt nicht nur in dem Augenblick der Begründung der Mora das Recht des Gläubigers, er verletzt dasselbe auch fernerhin, so lange er die Leistung dem Gläubiger vorenthält.“37 Wenn nun die Mora in der „verschuldeten Verzögerung der Erfüllung“ bestehe, müssen „consequenterweise auch die Folgen der Mora aufhören, sowie es vorliegt, daß die Verzögerung der Erfüllung nicht mehr in dem Verhalten des Debitor ihren Grund hat“.38 Der Verzug als dauerhaftes Verschulden soll damit enden, wenn der Schuldner seinerseits alles zur Erfüllung Erforderliche getan hat. Dies wiederum sei der Fall, „sowie der Schuldner dem Gläubiger die Erfüllung der Obligation offerirt“.39 Wenn nämlich jetzt die Erfüllung der Schuld nicht erfolge, sei „es klar, daß die weitere Verzögerung dem Schuldner nicht zur Last gelegt werden kann“.40 31 32 33

v. Madai, Die Lehre von der Mora, S. 474. v. Madai, Die Lehre von der Mora, S. 474. v. Madai, Die Lehre von der Mora, S. 475; lat. purgare = reinigen, mora = Ver-

zug. 34

v. Madai, Die Lehre von der Mora, S. 475. v. Madai, Die Lehre von der Mora, S. 479 f.; lat. offere = hingeben, oblatus = hingegeben. 36 Mommsen, Obligationenrecht III, S. 319. 37 Mommsen, Obligationenrecht III, S. 319. 38 Mommsen, Obligationenrecht III, S. 322; vgl. auch Wolff, Zur Lehre von der Mora, S. 514: „Sobald nur der debitor alles gethan hat, was seinerseits zur Realisierung der obligatio erforderlich ist, so kann er nach der Natur der Sache nicht weiter für Nachtheile der verspäteten Realisierung einzustehen haben.“ 39 Mommsen, Obligationenrecht III, S. 322. 40 Mommsen, Obligationenrecht III, S. 322 f. 35

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B. Verzugsbeendigung durch Vornahme der Leistungshandlung?

Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Verzug im gemeinen Recht durch Oblation, d.h. dem Anbieten der Leistung, beendet wurde.41 Der Schuldnerverzug wurde als ein dauerhaft schuldhaftes Unterlassen, mithin als ein Dauertatbestand, angesehen. Sobald der Schuldner die geschuldete Handlung vornahm, wurde er vom Schuldvorwurf „gereinigt“. Für eine Fortdauer der Verzugsfolgen sah man ab diesem Zeitpunkt keine Grundlage mehr. Die Verzugsbeendigung wurde folglich durch einen „actus contrarius“ zur Verzugsbegründung bewirkt. Daher hielt man die Oblation der Leistung zur Beendigung des Verzugs für erforderlich, aber auch ausreichend. 2. Anforderungen an die Oblation Nach dieser Sichtweise kam es für die Beendigung des Verzugs nicht darauf an, ob die Verzögerung dem Gläubiger zur Last fällt, sondern allein darauf, dass sie nicht mehr dem Schuldner anzulasten ist.42 Der Eintritt des Gläubigerverzugs war keine Voraussetzung der Verzugsbeendigung.43 Ein Verschulden des Gläubigers, das nach damaliger Auffassung zur Begründung des Annahmeverzugs erforderlich war, spielte für die Verzugsbeendigung keine Rolle.44 Es genügte, dass die Oblation alle objektiven Erfordernisse erfüllte, „damit sie unter Hinzutreten des [. . .] subjektiven Moments eine Mora des Gläubigers begründen könne.“45 Entschuldigungsgründe standen dem Eintritt des Annahmeverzugs, nicht jedoch der Verzugsbeendigung entgegen. Als Beispiel wurde der Fall angeführt, dass der Gläubiger die Leistung nicht sofort, sondern erst nach gewissen Vorkehrungen annehmen konnte (etwa dann, wenn er für die vom Schuldner gelieferten Waren erst einen ausreichenden Lagerraum beschaffen musste). In diesem Fall konnte der Gläubiger nicht in Annahmeverzug geraten, andererseits jedoch der Schuldner seinen Verzug beenden. Auch konnte der Gläubiger, der 41 Vgl. für Verzugsbeendigung durch Oblation im gemeinen Recht neben Mommsen und v. Madai auch Wolff, Zur Lehre von der Mora, S. 513 ff.; Windscheid, Pandekten, § 281 (S. 154); Dernburg, Pandekten, § 42 (S. 117). Obwohl im Ergebnis Einigkeit herrschte, wurden durchaus unterschiedliche Ansatzpunkte vertreten. Wolff betonte im Gegensatz zu v. Madai, dass der Verzug nicht den Charakter einer Strafe für eine „culpose Gesinnung“, sondern die „Natur eines Schadensersatzes“ habe, vgl. Wolff, Zur Lehre von der Mora, S. 498. Hieraus zog allerdings auch er den Schluss, dass der Verzug durch die Leistungshandlung des Schuldners beendet wird (vgl. Fn. 38), S. 501 ff., 513 f. Vgl. zur Bedeutung der Schadensersatzfunktion des Schuldnerverzugs unten C.I. 42 Mommsen, Obligationenrecht III, S. 323. 43 Mommsen, Obligationenrecht III, S. 323; v. Madai, Die Lehre von der Mora, S. 480 f.; Wolff, Zur Lehre von der Mora, S. 514. 44 Mommsen, Obligationenrecht III, S. 323. Zum Erfordernis eines „subjektiven Moments“ für den Annahmeverzug, das in der Sache einem Verschuldenserfordernis entspricht, vgl. Mommsen, Obligationenrecht III, S. 160 ff. 45 Mommsen, Obligationenrecht III, S. 323.

II. Die Verzugsbeendigung der Gesetzesberatungen zum BGB

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die Ware beim Schuldner abzuholen hat, in Folge der Aufforderung nicht sogleich in Annahmeverzug geraten, wenn diese Aufforderung an einem entfernten Orte an den Gläubiger gerichtet war; der Verzugsbeendigung stand dieser Umstand jedoch nicht entgegen.46 Die Oblation wurde nur dann nicht als verzugsbeendigend angesehen, wenn sie inopportuno tempore erfolge. Ein Angebot inopportuno tempore war nämlich nicht ordnungsgemäß und daher ungeeignet, den Verzug zu beenden.47 Hierzu gehören die Fälle einer „Unpaßlichkeit“, „Unbequemlichkeit“, wie beispielsweise das Angebot an Sonn- und Feiertagen oder zur Nachtzeit.48 Es handelt sich dabei um Hindernisse, die dem Gläubiger die Annahme unabhängig davon unzumutbar machen, ob der Schuldner das Angebot vorher angekündigt hat oder nicht. Zum Verhältnis zwischen Schuldner- und Annahmeverzug in der Interpretation des gemeinen Rechts lässt sich also festhalten: Der Schuldnerverzug endete bereits durch eine objektiv ordnungsgemäße Abgabe des Angebots. Geriet der Gläubiger in Annahmeverzug, war der Schuldnerverzug notwendig beendet (mora posterior nocet), und zwar nicht aufgrund des Umstandes, dass der Annahmeverzug eingetreten ist, sondern aufgrund des dem Annahmeverzug notwendig vorausgegangenen Angebots.49 Da der Annahmeverzug im gemeinen Recht zusätzlich ein Verschulden bzw. ein „subjektives Moment“ voraussetzte,50 konnte der Schuldnerverzug enden, bevor der Annahmeverzug eintrat. Die Maßstäbe der verzugsbeendigenden Handlung wurden den objektiven Anforderungen entnommen, die für ein Annahmeverzug begründendes Angebot bestanden.

II. Die Verzugsbeendigung im Rahmen der Gesetzesberatungen zum BGB Eine gesetzliche Regelung der Verzugsbeendigung wurde von den Redaktoren des BGB auf Basis mehrerer Vorschläge konkret diskutiert, jedoch letztlich nicht aufgenommen. Denn einerseits erachtete man den Grundgedanken, dass die Verzugsbeendigung aus dem Wesen des Schuldnerverzugs herzuleiten sei, für selbstverständlich51 und andererseits sollten Festlegungen im Detail der Ent46

Mommsen, Obligationenrecht III, S. 323, 161. Vgl. Mommsen, Obligationenrecht III, S. 323, 157. 48 Mommsen, Obligationenrecht III, S. 157, 49. 49 Vgl. hierzu v. Madai, Die Lehre von der Mora, S. 481. 50 Hierzu Mommsen, Obligationenrecht III, S. 160 ff. 51 Vgl. Begründung des v. Kübel’schen Teilentwurfs, Abschn. I Lit. 3.II.2, zitiert bei Schubert, Schuldverhältnisse, S. 902. 47

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B. Verzugsbeendigung durch Vornahme der Leistungshandlung?

wicklung in Wissenschaft und Praxis überlassen bleiben.52 Ungeachtet der fehlenden Regelung wird aus den Gesetzesmaterialien deutlich, dass die Gesetzesverfasser das im gemeinen Recht entwickelte Verständnis unausgesprochen vorausgesetzt haben. Der v. Kübel’sche Redaktorenentwurf aus dem Jahre 1882 sah folgende Regelung zur Verzugsbeendigung vor, die gleichzeitig für den Schuldner- wie den Gläubigerverzug gelten sollte: „Der Verzug hört auf, wenn der säumige Theil zur Nachholung des Versäumten nach Maßgabe seiner Verbindlichkeit und zugleich zur Leistung dessen, was der andere Theil aus dem bisherigen Verzuge zu fordern hat, bereit ist und dieses dem letzteren erklärt.“53

Während nach dem Regelungswortlaut ein wörtliches Angebot zu genügen scheint, heißt es in der Begründung, dass die Verzugsbeendigung dann eintritt, „wenn der Schuldner dem Gläubiger die geschuldete Leistung [. . .] anbietet.“54 Keine Rede ist davon, dass der Verzug erst endet, wenn der Gläubiger in Annahmeverzug geraten ist. Auf ein Verschulden des Gläubigers, das auch nach dem v. Kübel’schen Entwurf noch Voraussetzung des Annahmeverzugs war, sollte es offenbar für die Beendigung des Schuldnerverzugs nicht ankommen. Dies entsprach der Auffassung im gemeinen Recht. Der Vorschlag v. Kübel’s wurde von der Ersten Kommission stark modifiziert. In § 253 des Ersten Entwurfs war zur Verzugsbeendigung folgende Regelung vorgesehen: „Der Verzug des Schuldners hört für die Zukunft mit dem Zeitpunkte auf, in welchem er das Versäumte nachgeholt hat.“

Dieser Regelungsvorschlag ist in seiner Allgemeinheit nur beschränkt aussagekräftig, wenn nicht gar mehrdeutig und missverständlich. Die Gesetzesmaterialen enthalten dementsprechend den Hinweis, dass im Gesetz nicht geregelt werden könne, wie sich die „Nachholung des Versäumten“ im Einzelfall zu gestalten habe.55 Die Formulierung des § 253 des Ersten Entwurfs lässt gleichwohl Schlüsse darauf zu, von welchem Blickwinkel aus die Kommission die Verzugsbeendigung betrachtete. Es ist zwar unklar, was unter „Nachholung des Versäumten“ zu verstehen ist. Der Begriff der (Ver)Säumnis wird im BGB nicht verwendet und hat daher keinen festgelegten Bedeutungsgehalt.56 Sprachlich könnte unter dem „Versäumten“ sowohl die Leistungshandlung als auch der 52

Vgl. Motive II, S. 66; Paech, Leistungsverzug, S. 179. § 37 des v. Kübel’schen Teilentwurfs, zitiert bei Schubert, Schuldverhältnisse, S. 855. 54 Begründung des v. Kübel’schen Teilentwurfs, Abschn. I Lit. 3.III.2., zitiert bei Schubert, Schuldverhältnisse, S. 902. 55 Motive II, S. 66. 53

II. Die Verzugsbeendigung der Gesetzesberatungen zum BGB

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Leistungserfolg verstanden werden. Eher deutet die Formulierung des § 253 jedoch darauf hin, dass nicht der Eintritt der Erfüllung den Verzug beenden sollte, sondern bereits das darauf gerichtete Verhalten des Schuldners („in welchem er das Versäumte nachgeholt hat“). Dies gilt umso mehr, als der Eintritt des Leistungserfolgs in den meisten Fällen nicht allein vom Verhalten des Schuldners abhängt.57 Weitere Hinweise zum Verständnis des § 253 des Ersten Entwurfs finden sich in den Ausführungen der Kommission zum Verhältnis zwischen Schuldner- und Gläubigerverzug. Es war unumstritten, dass der Schuldnerverzug bei Eintritt des Gläubigerverzugs notwendig enden müsse. Nach Auffassung der Redaktoren sollte dieser Grundsatz „unmittelbar aus der Vorschrift des § 253“ folgen.58 Würde § 253 des Ersten Entwurfs an den Eintritt des Leistungserfolgs knüpfen, wäre dieser Schluss nicht ohne weiteres möglich. Denn eine Regel, wonach der Verzug durch den Eintritt des Leistungserfolgs beendet wird, würde nicht unmittelbar zur Folge haben, dass auch der Eintritt des Annahmeverzugs zur Verzugsbeendigung führt. Anders ist dies, wenn man die „Nachholung des Versäumten“ nach § 253 verhaltensbezogen interpretiert und die Verhaltensanforderungen nach den Regeln des Annahmeverzugs bestimmt, d.h. ein diesen Regeln entsprechendes Angebot genügen lässt. Denn nur bei diesem Verständnis hat der Schuldner im Falle des Annahmeverzugs des Gläubigers notwendig das Versäumte nachgeholt. Dementsprechend wird in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich bezweifelt, dass der Schuldnerverzug erst dann enden könne, wenn der Annahmeverzug beginnt.59 Die Erste Kommission scheint daher von einem verhaltensbezogenen Ansatz ausgegangen zu sein. Letztlich stieß § 253 des Ersten Entwurfs in den Stellungnahmen von Seuffert und Goldschmidt auf Ablehnung, weil sein Regelungsgehalt eine Selbstverständlichkeit darstelle.60 Denn wenn der Verzug eine „in gewisser Weise qualifizierte Nichtleistung“ sei, so könne „der dadurch begründete Zustand auch nur solange dauern, bis der Schuldner das Versäumte nachholt.“61 Dies brauche 56 Nach Gernhuber ist von „Säumnis“ zu sprechen, wenn „der Schuldner Leistungsaktivität nicht entfaltet, obwohl er zu leisten verpflichtet ist, und wenn er (weil der Gläubiger mitwirken muss) zwar nur leistungsbereit zu sein hat, jedoch zur Leistung nicht in der Lage ist“, vgl. Gernhuber, Erfüllung und ihre Surrogate, § 3 I 3 b (S. 51). Säumnis wäre danach auf ein Verhalten des Schuldners bezogen. Anders Blomeyer, der den Begriff der Säumnis mit dem Verzug gleichsetzt, vgl. Blomeyer, Schuldrecht, § 8 I 2 c (S. 39). 57 Vgl. die Fälle oben A.II.1. 58 Motive II, S. 66. 59 Motive II, S. 66 unter Ablehnung der Regelung in Abschn. 16 I § 24 des Preuß. ALR (dort hieß es: „Bei wechselseitigen Zögerungen trägt derjenige, welcher sich derselben zuerst schuldig gemacht hat, die rechtlichen Folgen davon nur bis zu dem Zeitpunkt, wo der Verzug des Zweiten angefangen hat.“). 60 Vgl. Zusammenstellung der gutachtlichen Äußerungen, zu § 253 (S. 44).

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B. Verzugsbeendigung durch Vornahme der Leistungshandlung?

nicht ausdrücklich bestimmt zu werden, da niemand etwas anderes annehmen werde, wenn der § 253 gestrichen werde.62 Gleichwohl wurde in Anlehnung an § 753 des sächsischen Gesetzbuchs noch folgende Regelung vorgeschlagen, die wiederum explizit vom Angebot der Leistung durch den Schuldner sprach: „Der Verpflichtete kann den Verzug für die Zukunft dadurch abwenden, daß er dem Berechtigten die schuldige Leistung und das anbietet, was er demselben wegen des Verzugs zu leisten hat.“63

Im Ergebnis sah man von einer ausdrücklichen Regelung der Verzugsbeendigung ab. Es wurde für ausreichend erachtet, die Voraussetzungen und Wirkungen der Verzugsbeendigung aus dem Wesen des Verzugs im Zusammenspiel mit den Regelungen des Annahmeverzugs zu folgern. Dementsprechend wurde in den Protokollen ausgeführt, dass „die Frage nach der Beendigung des Verzugs für den Fall, daß der Schuldner seine Verbindlichkeit, wie sie sich in Folge des Verzugs gestaltet habe, erfülle, belanglos sei, weil mit der Erfüllung das Schuldverhältnis erlösche.“64 Ferner würden „für den Fall des Annahmeverzugs aber die Vorschriften der §§ 257 bis 260 genügen.“65 Letztere Aussage ist allerdings auf den ersten Blick widersprüchlich. Denn die §§ 257 bis 260 des Ersten Entwurfs (= §§ 300 ff. BGB) sind ausweislich der Gesetzesmaterialien gerade nicht dazu bestimmt, die Rechtsfolgen des Schuldnerverzugs auszuschließen, sondern beziehen sich auf andere Fälle. Dies gilt insbesondere für § 259 des Ersten Entwurfs (= § 301 BGB)66 sowie die letztlich gestrichene Regelung des § 260 des Ersten Entwurfs.67 Gleichwohl wird deutlich, dass die Verzugsbeendigung als selbstverständliche Rechtsfolge des Annahmeverzugs angesehen wurde. Da der Annahmeverzug im BGB – im Gegensatz zur Rechtslage im gemeinen Recht – kein Verschulden mehr voraussetzt, war es aus der Sichtweise der Gesetzesverfasser nicht erforderlich, das Angebot des Schuldners als den verzugsbeendigenden Rechtsakt zu regeln. Man ging offenbar davon aus, dass das verzugsbeendigende Angebot regelmäßig mit dem Eintritt des Annahmeverzugs oder – bei Annahme des Gläubigers – mit der Erfüllung der Schuld zusammenfallen müsse. Abschließend ist festzuhalten: Den Gesetzesberatungen zum BGB lagen ersichtlich die Vorstellungen des gemeinen Rechts zur Verzugsbeendigung zu-

61

Goldschmidt, Kritische Erörterungen, S. 124. Seuffert, Die allgemeinen Grundsätze des Obligationenrechts, S. 22. 63 Protokolle I, S. 328. 64 Protokolle I, S. 328. 65 Protokolle I, S. 328. 66 Motive II, S. 75. 67 Motive II, S. 76. § 260 des Ersten Entwurfs lautete: „Wenn der Gläubiger in Verzug kommt, so treten gegen den Schuldner die besonderen rechtlichen Nachteile nicht ein, welche für den Fall der Nichtleistung bestimmt sind.“ 62

III. Praktische Probleme der herrschenden Meinung

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grunde. Eine Normierung hielt man für entbehrlich. Dies diente nicht zuletzt dem Zweck, Festlegungen im Detail zu vermeiden. Für die Rechtsanwendung folgt hieraus, dass sich die Verzugsbeendigung aus dem Wesen des Schuldnerverzugs in Verbindung mit den Regelungen zum Annahmeverzug erklären lassen muss. Weitere Vorgaben enthält das BGB jedoch nicht.

III. Praktische Probleme der herrschenden Meinung Vor dem Hintergrund der Ausführungen bei v. Madai und Mommsen wird deutlich, von welcher Vorstellung die herrschende Meinung geprägt ist. Der Haftungsgrund des Schuldnerverzugs wird im fortlaufenden schuldhaften Nichtstun gesehen. Die Nachholung der versäumten Handlung soll die Beendigung des Haftungsgrundes und damit der Verzugsfolgen bewirken.68 Die herrschende Auffassung führt im Ergebnis zu erheblichen Unstimmigkeiten. Betroffen sind insbesondere Fälle, in denen zur Herbeiführung des Leistungserfolgs die Mitwirkung des Gläubigers erforderlich ist (siehe unten 1.). Mit Problemen ist die herrschende Meinung auch dann konfrontiert, wenn der Leistungserfolg ohne (ordnungsgemäße) Leistungshandlung des Schuldners bewirkt wird. Hier weicht die herrschende Meinung vom handlungsbezogenen Ansatz ab und knüpft die Verzugsbeendigung an den Eintritt des Leistungserfolgs (siehe unten 2.). Die Unstimmigkeiten der herrschenden Meinung offenbaren sich ferner darin, dass auch in verschiedenen Konstellationen der Schickschuld der Leistungserfolg maßgeblich sein soll (siehe unten 3.). 1. Erforderlichkeit der Mitwirkung des Gläubigers Kann der Schuldner den Leistungserfolg nicht ohne Mitwirkung des Gläubigers herbeiführen, endet der Verzug nach dem handlungsbezogenen Ansatz mit Abschluss derjenigen Handlung, die der Schuldner zur Abgabe eines ordnungsgemäßen Angebots vorzunehmen hat. Die §§ 294 ff. BGB enthalten nach dieser Auffassung die Regeln dafür, was der Schuldner als Mindestes tun muss, um den Verzug abzuwenden oder zu beenden.69 Zur Verzugsbeendigung genügt hiernach die Abgabe des tatsächlichen (§ 294 BGB) oder wörtlichen (§ 295 BGB) Angebots.70 Der tatsächliche Eintritt des Annahmeverzugs ist nicht erforderlich.71

68 Deutlich wird diese Sichtweise auch bei Diederichsen, JuS 1985, 825, 834 f. und Scherer, DGVZ 1994, 129, 133. 69 So Huber, Leistungsstörungen I, § 7 I (S. 174). 70 Für Verzugsbeendigung durch Annahmeverzug begründendes Angebot auch OLG Düsseldorf, U. v. 15.1.1999 – 22 U 120/98, NJW-RR 1999, 1396, 1397; Staudinger/

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B. Verzugsbeendigung durch Vornahme der Leistungshandlung?

a) Wörtliches Angebot nach § 295 Satz 1 Alt. 2 BGB Entnimmt man den §§ 294 ff. BGB die Anforderungen an die verzugsbeendigende Leistungshandlung, so würde dies bedeuten, dass in den Fällen des § 295 BGB ein wörtliches Angebot den Verzug beenden würde.72 Die konkreten Auswirkungen dieser Auffassung veranschaulicht folgendes Beispiel. • Maßanzug-Fall: Der Besteller schließt mit einem Schneider am 9.4. einen Werkvertrag über die Herstellung eines Maßanzugs. Als Zeitraum für die Fertigstellung werden zwei Wochen nach der Abnahme der Maße vereinbart. Als der Besteller am vereinbarten Termin (12.4.) zum Maßnehmen beim Schneider erscheint, ist jener nicht anwesend. Der Schneider meldet sich am 2.5. und fordert den Besteller auf, sich zur Abnahme der Maße bei ihm einzufinden. Der Besteller begibt sich gleich am nächsten Tag zum Schneider. Der Schneider stellt den Anzug zwei Wochen später fertig und liefert ihn dem Besteller, der ihn am 18.5. erhält. Am 6.5. muss der Besteller für ein Bewerbungsgespräch einen Ersatzanzug mieten. Kann der Besteller Ersatz der Kosten verlangen? Der Schneider hat zulässigerweise ein wörtliches Angebot nach § 295 Satz 1 Alt. 2 BGB abgegeben, da er den Anzug nicht ohne Mitwirkung des Bestellers herstellen konnte. Der Besteller ist jedoch nach § 293 BGB nicht in Annahmeverzug geraten, da er die Mitwirkungshandlung ohne Verzögerung erbracht hat. Hielte man bereits das wörtliche Angebot für verzugsbeendigend, müsste der Besteller trotz ordnungsgemäßen Verhaltens die Nachteile der verzögerten Erfüllung tragen. Dieses Ergebnis kann nicht richtig sein. b) Vorübergehende Annahmehindernisse nach § 299 BGB Ähnliche Probleme treten auf, wenn sich die Mitwirkung des Gläubigers aufgrund vorübergehender Annahmehindernisse verzögert. Eine konsequente Anwendung des handlungsorientierten Konzepts hätte zur Folge, dass der Verzug auch dann endet, wenn der Gläubiger nach § 299 BGB vorübergehend an der Annahme gehindert ist.73 Welche Auswirkungen diese Sichtweise hat, zeigt nachfolgendes Beispiel. Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 112; Soergel/Wiedemann, § 284 Rdnr. 48; Palandt/Heinrichs, § 286 Rdnr. 34; Huber, Leistungsstörungen I, § 20 II (S. 478). 71 Vgl. Motive II, S. 66 sowie Huber, Leistungsstörungen I, § 7 I (S. 174); Paech, Leistungsverzug, S. 183. 72 Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 119. 73 So ausdrücklich Paech, Leistungsverzug, S. 183 sowie zu Beispielen nach den Darstellungen zum gemeinen Recht oben B.I.2. Der Verzug müsste konsequenterweise auch unabhängig von einer vorherigen Ankündigung des Schuldners nach § 299 BGB

III. Praktische Probleme der herrschenden Meinung

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• Maschinen-Fall: Der Schuldner verkauft dem Gläubiger eine Maschine für dessen Produktionsbetrieb. Es ist vereinbart, dass der Gläubiger die Maschine am 15.2. beim Schuldner abholt. Der Schuldner ist an diesem Tag nicht anzutreffen und gerät dadurch in Schuldnerverzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Der Gläubiger erleidet aus der Nichtlieferung einen Schaden in Form eines Verdienstausfalls. Am 18.2. meldet sich der Schuldner beim Gläubiger und teilt ihm mit, dass die Maschine nunmehr abgeholt werden könne. Nachdem der Gläubiger eine Transportmöglichkeit beschafft und den Weg zum Schuldner zurückgelegt hat, findet er sich am 22.2. zur Abholung beim Schuldner ein. Bis wann hat der Schuldner dem Gläubiger den aus dem Produktionsausfall entstandenen Schaden zu ersetzen (bis zum 18.2. oder bis zum 22.2.)? Die Holschuld verpflichtet den Schuldner, den Leistungsgegenstand bereitzuhalten und zur Entäußerung an dem Ort bereit zu sein, an dem sich der Gläubiger einfinden muss.74 Nach der Regelung des § 295 Satz 1 Alt. 2 BGB genügt zur Inverzugsetzung des Gläubigers ein wörtliches Angebot.75 Würde – entsprechend dem Konzept der herrschenden Meinung – dieses wörtliche Angebot zur Verzugsbeendigung ausreichen, hätte der Gläubiger ab diesem Zeitpunkt (im Maschinen-Fall also ab dem 18.2.) alle Nachteile aus der verzögerten Erfüllung zu tragen. Nur dann, wenn der Gläubiger die Mitwirkungshandlung erbracht hat und der Schuldner daraufhin die Leistungshandlung nicht alsbald erbringt, würde der Schuldner für die Zukunft erneut in Verzug geraten.76 Gegen dieses Ergebnis spricht insbesondere, dass sich der Gläubiger zum Leistungstermin bereits erfolglos zum Ort des Schuldners begeben hatte. Ohne diese Mitwirkung des Gläubigers wäre der Schuldner gar nicht in Verzug geraten.77 Auch wenn kein kalendermäßiger Leistungstermin vereinbart worden wäre, hätte der Gläubiger den Schuldner durch Mahnung nur in Verzug setzen können, wenn er sich gleichzeitig zur Empfangnahme beim Schuldner eingefunden, d.h. die seinerseits erforderliche Mitwirkungshandlung erbracht hätte.78 Um den Schuldner in Verzug zu setzen, musste der Gläubiger daher die Zeit, beendet werden. Denn auf Grundlage eines handlungsbezogenen Ansatzes kann es keine Rolle spielen, ob der Gläubiger zufällig angetroffen wird (dann wäre auch eine Ankündigung nach § 299 BGB nicht erforderlich gewesen) oder nicht. 74 Gernhuber, Erfüllung, § 2 III 1 b (S. 16). 75 Vgl. Huber, Leistungsstörungen I, § 9 I 2 b (S. 226). 76 So Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 119. 77 Etwas anderes gilt, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB. 78 Motive II, S. 59; BGH, U. v. 10.1.1990 – VIII ZR 337/88, NJW-RR 1990, 442, 444; Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 56; Münchener Kommentar/Ernst (2003), § 286 Rdnr. 53; Palandt/Heinrichs, § 286 Rdnr. 15; Larenz, Schuldrecht I, § 23 I a (S. 345).

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B. Verzugsbeendigung durch Vornahme der Leistungshandlung?

die für seine Mitwirkungshandlung erforderlich ist, bereits vergeblich aufwenden. Aus diesem Grund kann ihm nicht zugemutet werden, diese Zeit erneut aufzuwenden, ohne für Verzögerungsschäden, die ihm während dieser Zeit entstehen, entschädigt zu werden.79 Dem Gläubiger müssen daher für die Dauer der Mitwirkungshandlung die Rechtsfolgen des Schuldnerverzugs erhalten bleiben. Auch das BAG ist der Auffassung, dass die Rechtsfolgen des Schuldnerverzugs nicht bereits mit dem wörtlichen Angebot enden, wenn der Gläubiger die Mitwirkung nicht sogleich erbringen kann.80 In dem vom BAG entschiedenen Fall war der Schuldner mit der Verpflichtung in Verzug geraten, den Gläubiger als Piloten auszubilden. Anschließend hatte der Gläubiger ein Jurastudium aufgenommen. Das spätere wörtliche Angebot des Schuldners, die Ausbildung fortzusetzen, führte nicht sofort zur Verzugsbeendigung, da dem Gläubiger eine gewisse Zeit eingeräumt werden musste, sich auf dieses Angebot einzustellen.81 Diesem Ergebnis wird in der Literatur – auch von Vertretern der herrschenden Meinung – zugestimmt.82 Gleiches ist im Übrigen spiegelbildlich für die Beendigung des Annahmeverzugs anerkannt: Gibt der Gläubiger, der sich im Annahmeverzug befindet, seine Bereitschaftserklärung gegenüber dem Schuldner ab, wird der Annahmeverzug nicht schon mit Zugang der Bereitschaftserklärung beendet. Vielmehr endet der Annahmeverzug erst mit Ablauf des Zeitraums, den der Schuldner unter normalen Umständen benötigt, um die Leistung nunmehr zu erbringen.83 Dies bedeutet praktisch, dass dem Schuldner für die nochmalige Vornahme der Leistungshandlung die Vergünstigungen der §§ 300 ff. BGB, insbesondere die Haftungserleichterung nach § 300 Abs. 1 BGB, erhalten bleiben.84

Aus den obigen Beispielen ist somit die Schlussfolgerung zu ziehen, dass die Abgabe eines wörtlichen Angebots – entgegen den von der herrschenden Meinung angewandten Grundsätzen – nicht genügen kann, um den Verzug zu beenden. Wenn der Gläubiger die Mitwirkung rechtzeitig erbringt oder nur vorüber79 Um diese nachteiligen Folgen für den Gläubiger zu vermeiden, wird vereinzelt vertreten, dass sich die Holschuld aufgrund des Schuldnerverzugs nach § 242 BGB in eine Bringschuld verwandelt, vgl. Paech, Leistungsverzug, S. 182. Diese Auffassung ist jedoch unrichtig, da sich der Leistungsinhalt durch den Verzug nicht ändert. 80 BAG, U. v. 30.5.1975 – 3 AZR 280/74, BB 1975, 1578. 81 Zur Begründung berief sich das BAG allerdings nicht auf § 299 BGB, sondern auf § 242 BGB. 82 Huber, Leistungsstörungen I, § 20 II (S. 481), der zwar einerseits das schuldnerische Verhalten für maßgeblich erklärt, andererseits jedoch die Verzugsbeendigung bei vorübergehender Annahmebehinderung erst nach einer angemessenen Frist annimmt. 83 Staudinger/Löwisch (2004), § 293 Rdnr. 25; Soergel/Wiedemann, § 293 Rdnr. 17; anders offenbar RG, U. v. 21./25.10.1904 – VII 147/04, SeuffA 60 (1905), 333 Nr. 176. 84 Staudinger/Löwisch (2004), § 293 Rdnr. 25.

III. Praktische Probleme der herrschenden Meinung

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gehend nach § 299 BGB an der rechtzeitigen Mitwirkung gehindert ist, ist es nicht gerechtfertigt, ihm die Nachteile einer verzögerten Erfüllung aufzuerlegen. Der handlungsbezogene Ansatz führt daher zu unrichtigen Ergebnissen. Eine Verzugsbeendigung kommt aus diesem Grunde jedenfalls nicht vor Eintritt des Annahmeverzugs in Betracht. Dies wird im Ergebnis offenbar auch von einzelnen Vertretern der herrschenden Meinung für richtig befunden.85 Im Übrigen ließe es sich nur schwer mit den Grundüberlegungen der herrschenden Meinung vereinbaren, wenn für die Verzugsbeendigung im Fall des § 295 Satz 1 Alt. 2 BGB bereits ein wörtliches Angebot genügen würde. Die herrschende Meinung geht davon aus, dass die Leistungshandlung den Verzug beenden muss, weil durch die rechtzeitige Leistungshandlung der Verzug hätte verhindert werden können.86 Allerdings ist ein wörtliches Angebot zur Abwendung des Verzugseintritts nicht in jedem Fall notwendig oder ausreichend. Wie bereits ausgeführt, kann der Gläubiger den Schuldner nur in Verzug setzen, wenn er die Mitwirkungshandlung zum Leistungstermin oder zum Zeitpunkt der Mahnung vornimmt, sich im Falle der Holschuld also beispielsweise an den Ort des Schuldners begibt.87 Tut er dies nicht, ist ein wörtliches Angebot durch den Schuldner zur Vermeidung der Verzugsfolgen nicht erforderlich. Findet sich der Gläubiger dagegen beim Schuldner ein, genügt ein wörtliches Angebot seitens des Schuldners nicht mehr, um den Verzug abzuwenden. Der Schuldner hat vielmehr tatsächlich anzubieten. Wenn sich die Verzugsbeendigung – wie die herrschende Meinung annimmt – spiegelbildlich nach den Grundsätzen der Verzugsbegründung bestimmt, ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund das bloße wörtliche Angebot für die Verzugsbeendigung genügen soll. c) Auswirkungen auf die Schickschuld Fordert man für die Verzugsbeendigung generell den Eintritt des Annahmeverzugs und lässt nicht bereits die Abgabe des Angebots genügen, müsste sich dies konsequenterweise auch auf die Schickschuld auswirken. Denn anerkanntermaßen setzt der Eintritt des Annahmeverzugs nach § 294 BGB auch bei der Schickschuld das Andienen des Leistungsgegenstandes am Bestimmungsort voraus.88 Dies müsste zur Folge haben, dass die Absendung der Ware für die Be85 Für Verzugsbeendigung mit Eintritt des Annahmeverzugs Diederichsen, JuS 1985, 825, 835; missverständlich Münchener Kommentar/Ernst (2003), § 286 Rdnr. 95; Erman/Hager, § 286 Rdnr. 73; Larenz, Schuldrecht I, § 23 I d (S. 352), die einerseits das Angebot, andererseits offenbar den Eintritt des Annahmeverzugs für maßgeblich erachten. 86 Vgl. oben A.IV. 87 Vgl. nur Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 56. 88 Vgl. RG, U. v. 13.2.1923 – II 121/22, RGZ 106, 294, 297; Kornblum, BB 1963, 291, 293; Staudinger/Löwisch (2004), § 294 Rdnr. 14; Soergel/Wiedemann, § 294

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B. Verzugsbeendigung durch Vornahme der Leistungshandlung?

endigung des Schuldnerverzugs nicht genügen kann.89 Auch hierin wird deutlich, dass die herrschende Meinung nicht zu stimmigen Ergebnissen führt. 2. Fehlende Leistungshandlung Erbringt der Schuldner keine eigene Leistungshandlung, besteht auf dem Boden der herrschenden Meinung ein Anknüpfungspunkt für die Verzugsbeendigung nur dann, wenn die fehlende Leistungshandlung fingiert oder das Verhalten eines Dritten dem Schuldner verzugsbeendigend zugerechnet würde. Letzteres ist beispielsweise der Fall, wenn sich der Schuldner einer dritten Person als Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB bedient. Eine verzugsbeendigende Zurechnung oder Fiktion scheidet jedoch aus, wenn die Schuld im Wege der Zwangsvollstreckung getilgt wird [siehe unten a)] oder ein Dritter nach § 267 BGB die Leistung erbringt [siehe unten b)]. Der Leistungserfolg tritt in diesen Fällen ohne Leistungshandlung des Schuldners ein. An einer ordnungsgemäßen Leistungshandlung fehlt es bei der Leistung an Erfüllungs Statt oder der Leistung erfüllungshalber [siehe unten c)]. Der Schuldnerverzug kann hier auch nach dem Ansatz der herrschenden Meinung nur mit dem Eintritt des Leistungserfolgs enden. Dies zeigt, dass die Leistungshandlung nicht das entscheidende Kriterium der Verzugsbeendigung sein kann. Die hiermit entstehenden Differenzierungen können auch im Ergebnis nicht überzeugen. a) Befriedigung im Wege der Zwangsvollstreckung Wird die Schuld im Wege der Zwangsvollstreckung getilgt, fehlt es an einer tatsächlichen Leistungshandlung.90 Die Vollstreckungsorgane sind keine Erfüllungsgehilfen des Schuldners.91 Der Schuldnerverzug kann daher auch auf dem

Rdnr. 4; Münchener Kommentar/Ernst (2003), § 294 Rdnr. 3; Palandt/Heinrichs, § 294 Rdnr. 2; Huber, Leistungsstörungen I, § 8 III 2 a (S. 210). In der Entscheidung RG JW 1925, 607 wird oftmals eine gegenteilige Auffassung gesehen. Dies ist jedoch unzutreffend, da der Gläubiger in diesem Fall die Ware gemäß Vereinbarung beim Spediteur abzuholen hatte, vgl. Huber, Leistungsstörungen I, § 8 III 2 a (S. 210 Fn. 55). 89 So im Ergebnis zu Recht Kornblum, BB 1963, 291, 292 m. w. N. mit folgender Begründung: Aus § 447 BGB sei herzuleiten, dass der Verkäufer mit der Auslieferung der Ware an die Transportperson gerade noch nicht alles getan habe, was zu Bewirkung der Leistung erforderlich ist; hätte der Schuldner nämlich bereits alles zur Erfüllung Erforderliche getan, würde es sich von selbst verstehen, dass er den Kaufpreisanspruch gegen den Käufer erfolgreich geltend machen könne. 90 Vgl. Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 64 f.; Schünemann, JZ 1985, 49, 51. Anders ist dies lediglich bei der Vollstreckung einer nicht vertretbaren Handlung nach § 888 ZPO. 91 Vgl. Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 78 f.

III. Praktische Probleme der herrschenden Meinung

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Boden des handlungsbezogenen Ansatzes nur mit Eintritt des Leistungserfolges enden. Bei Vollstreckung einer Geldschuld beispielsweise wäre dies mit Ablieferung des Geldes durch den Gerichtsvollzieher an den Gläubiger der Fall.92 Etwas anderes soll allenfalls dann gelten, wenn das Geld abhanden kommt (bsp. vom Gerichtsvollzieher unterschlagen wird); hier soll mangels anderen Anknüpfungspunktes der Verzug bereits mit Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher enden.93 Zahlt der Schuldner demgegenüber nach Aufforderung des Gerichtsvollziehers freiwillig (vgl. § 105 Nr. 2 GVGA), erbringt er damit nach herrschender Auffassung eine verzugsbeendigende Leistungshandlung in Form der Zahlung an den Gerichtsvollzieher.94 Der Schuldnerverzug würde somit zu unterschiedlichen Zeitpunkten enden, je nachdem, ob der Schuldner nach Aufforderung des Gerichtsvollziehers „freiwillig“ zahlt oder ob der Gerichtsvollzieher das Geld wegnehmen muss. Diese Ungleichbehandlung lässt sich nicht rechtfertigen. Es besteht kein Grund, den Schuldner zu privilegieren, wenn er dem bereits anwesenden Gerichtsvollzieher den Leistungsgegenstand nur unter dem Druck der bevorstehenden Pfändung aushändigt.95 Allerdings wird vertreten, dass den zivilprozessualen Fiktionen (insbesondere §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO) die spezifische Anordnung einer Verzugsbeendigung zu entnehmen ist.96 Dies hätte zur Folge, dass der Verzug grundsätzlich bereits mit Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher beendet wird. Diese Auffassung würde zwar eine Gleichbehandlung beider Fälle – d.h. der freiwilligen Leistung des Schuldners und der Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher – im Hinblick auf die Verzugsbeendigung herstellen. In der Sache ist sie jedoch abzulehnen. Hierauf wird weiter unten näher eingegangen.97

b) Leistung eines Dritten nach § 267 BGB An einer dem Schuldner zurechenbaren Leistungshandlung fehlt es auch dann, wenn ein Dritter nach § 267 BGB auf fremde Schuld leistet. Die in § 267 BGB erfassten Fälle zeichnen sich dadurch aus, dass der Gläubiger kein schutzwürdiges Interesse daran hat, die Leistung gerade vom Schuldner zu erhalten. Aus diesem Grund räumt die Regelung des § 267 BGB dem Dritten die Rechts92

Vgl. Stein/Jonas/Münzberg, § 815 Rdnr. 18. Stein/Jonas/Münzberg, § 815 Rdnr. 18 Fn. 56; Bierbach, DGVZ 1993, 181, 182; hierzu näher unten D.III.1.a)(3). 94 Vgl. Stein/Jonas/Münzberg, § 815 Rdnr. 23; Schusckke/Walker, § 754 Rdnr. 10; Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 315; Guntau, DGVZ 1984, 17, 22; im Ergebnis auch Bierbach, DGVZ 1993, 181, 183. 95 Vgl. hierzu ausführlich unten D.III.2. 96 Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 97 ff. 97 Vgl. hierzu näher D.III.1.a)(2). 93

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B. Verzugsbeendigung durch Vornahme der Leistungshandlung?

macht ein, das Schuldverhältnis mit Fremdwirkung für den Schuldner zu tilgen.98 Dementsprechend gerät der Gläubiger in Annahmeverzug, wenn er die von einem Dritten angebotene Leistung nicht annimmt, sofern der Schuldner nicht widerspricht.99 Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Leistungshandlung des Dritten nach § 267 BGB als solche des Schuldners fingiert wird. Der Dritte erbringt vielmehr eine eigene Leistung100 und ist kein Erfüllungsgehilfe des Schuldners im Sinne von § 278 BGB.101 Er hat nach überwiegender Auffassung einen eigenen Bereicherungsanspruch gegen den Gläubiger, wenn die zu tilgende Schuld nicht besteht.102 Die Rechtsfolge des § 267 BGB besteht somit darin, den von einem Dritten mit Fremdtilgungswillen herbeigeführten Leistungserfolg der zu tilgenden Schuld zuzuordnen.103 Eine Leistungshandlung des Schuldners ist weder vorhanden, noch wird die Handlung des Dritten dem Gläubiger zugerechnet.104 Auf Grundlage des handlungsbezogenen Ansatzes kann der Verzug daher nicht mit Abschluss der Leistungshandlung des Dritten, sondern erst durch Eintritt des Leistungserfolgs oder frühestens mit dem Annahmeverzug des Gläubigers beendet werden. Leistet ein Dritter nach § 267 BGB, endet der Verzug somit zu einem anderen Zeitpunkt, als wenn der Schuldner leisten würde. Die Verzinsungspflicht nach § 288 BGB würde bei Leistung des Schuldners durch das Absenden des Geldes, bei Drittleistung dagegen frühestens mit der Ankunft des Geldes beim Gläubiger enden. Diese Benachteiligung des Gläubigers bei Leistung des Schuldners im Vergleich zur Leistung des Dritten kann nicht überzeugen. c) Erfüllung trotz Leistung des nicht geschuldeten Gegenstandes Leistet der Schuldner einen anderen als den geschuldeten Gegenstand, könnte er damit auf dem Boden der herrschenden Meinung den Verzug nicht beenden. Denn für eine „Reinigung“ vom Schuldvorwurf besteht bei einer nicht ordnungsgemäßen Leistung keine Grundlage. Übersendet beispielsweise der Schuldner einer Schickschuld statt des geschuldeten Stücks ein anderes Stück, würde er nach dem Konzept der herrschenden Meinung keine verzugsbeendi-

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Beuthien, Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis, S. 39 ff. Staudinger/Löwisch (2004), § 293 Rdnr. 9; Soergel/Wiedemann, § 293 Rdnr. 6. 100 Vgl. Palandt/Heinrichs, § 267 Rdnr. 2. 101 Vgl. Münchener Kommentar/Krüger (2003), § 267 Rdnr. 10. 102 Vgl. BGH, U. v. 28.11.1990 – XII ZR 130/89, BGHZ 113, 62, 69; Soergel/Wolf, § 267 Rdnr. 25 m. w. N. 103 Vgl. Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 107 ff. 104 Vgl. Münchener Kommentar/Keller (1994), § 267 Rdnr. 2; Gernhuber, Erfüllung und ihre Surrogate, § 21 I 1 (S. 451). 99

III. Praktische Probleme der herrschenden Meinung

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gende Leistungshandlung vornehmen. Wenn jedoch Gläubiger das übersandte Stück an Erfüllungs Statt annimmt, wird das Schuldverhältnis beendet.105 Dementsprechend endet zu diesem Zeitpunkt auch der Verzug. Eine „rückwirkende“ Verzugsbeendigung auf den Zeitpunkt der Absendung des Stücks kann regelmäßig nicht angenommen werden. Dies würde nämlich voraussetzen, dass der Gläubiger dem Schuldner mit der Annahme an Erfüllungs Statt gleichzeitig die bereits aufgelaufenen Verzugsfolgen erlässt. Dies wird jedoch nicht notwendig der Fall sein. Die herrschende Meinung käme daher zum Ergebnis, dass der Verzug bei Leistung an Erfüllungs Statt erst mit Eintritt des Leistungserfolgs endet, während bei Leistung des geschuldeten Gegenstandes die Vornahme der Leistungshandlung (bei der Schickschuld also die Absendung) genügt. Der Gläubiger könnte in beiden Fällen die Verzugsfolgen unterschiedlich lange geltend machen, obwohl er zum gleichen Zeitpunkt befriedigt wurde. Eine ähnliche Situation entsteht bei der Leistung erfüllungshalber. Der Schuldner erbringt einerseits nicht die geschuldete Leistung, kann damit jedoch andererseits die Erfüllung der Schuld bewirken, wenn (i) der Gläubiger die Leistung erfüllungshalber annimmt und (ii) die Befriedigung aus dem geleisteten Gegenstand gelingt. Der Verzug kann daher erst mit endgültiger Befriedigung des Gläubigers enden. Eine Verzugsbeendigung zum Zeitpunkt der Annahme der Leistung erfüllungshalber wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn der Gläubiger hiermit gleichzeitig den Willen äußert, für die Zukunft auf weitere Verzugsfolgen verzichten zu wollen. Dies wird ohne besondere Anhaltspunkte nicht der Fall sein.106 Der Gläubiger kann daher nach dem Konzept der herrschenden Meinung bei einer Leistung erfüllungshalber den Verzugsschaden so lange geltend machen, bis er aus dem geleisteten Gegenstand befriedigt ist. Demgegenüber bekäme er bei Leistung des geschuldeten Gegenstandes den Verzugsschaden nur bis zum Zeitpunkt der Absendung, nicht jedoch bis zum Zeitpunkt der Befriedigung ersetzt.107 Im Fall der Scheckzahlung kommt die herrschende Meinung zu einem anderen Ergebnis. Zwar besteht Einigkeit, dass die Scheckzahlung keine Geldzahlung ist und vom Gläubiger nur erfüllungshalber angenommen wird.108 Gleichwohl soll der Verzug bereits mit Absendung des Schecks enden, wenn es später tatsächlich zur Gut105 Zum Streit, ob dies durch die Begründung eines neuen Schuldverhältnisses, die nachträgliche Änderung des alten Schuldverhältnisses oder einen Erfüllungsvertrag erfolgt, vgl. nur Münchener Kommentar/Wenzel (2003), § 364 Rdnr. 1; Soergel/Zeiss, § 364 Rdnr. 1. 106 Vgl. RG, U. v. 4.11.1927 – VI 313/27, Warn 1927 Nr. 187; Soergel/Zeiss, § 364 Rdnr. 6; Gernhuber, Erfüllung und ihre Surrogate, § 9 I 9 (S. 166 f.); Scherer, DGVZ 1994, 129, 132 im Sonderfall der Zwangsvollstreckung; Motive II, S. 67 (zur Möglichkeit des Gläubigers, dem Schuldner eine Frist zu bewilligen, ohne den Verzug zu beenden). 107 Zum Sonderfall der Scheckzahlung sogleich. 108 Vgl. nur Staudinger/Bittner (2004), § 270 Rdnr. 22.

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B. Verzugsbeendigung durch Vornahme der Leistungshandlung? schrift oder Auszahlung kommt.109 Dies beruht auf der Überlegung, dass der Gläubiger aufgrund der Verkehrsüblichkeit der Scheckzahlung nach Treu und Glauben gehalten ist, die Versendung des Schecks als rechtzeitig zu akzeptieren, wenn die Gutschrift im Rahmen der üblichen Zeitdauer erfolgt.110 Der Gläubiger könne sich nach § 242 BGB nicht auf den verspäteten Eingang des Schecks berufen. Zur Rechtzeitigkeit genügt aus diesem Grund die Vornahme der Leistungshandlung. Diese Grundsätze der Rechtzeitigkeit der Leistung werden von der herrschenden Meinung auf die Verzugsbeendigung übertragen. Geld- und Scheckzahlung werden danach im Ergebnis gleich behandelt.

3. Sonderfälle der Schickschuld Wie bereits dargelegt, endet der Verzug im Falle der Schickschuld nach herrschender Meinung mit dem Absenden der Ware.111 Sämtliche Verzögerungsschäden, die nach dem Absenden der Ware entstehen, hat hiernach der Gläubiger zu tragen. Dieses Konzept führt konsequenterweise nicht nur dazu, dass der Gläubiger die Nachteile einer verzögerten Ankunft der Ware zu tragen hat (etwa aufgrund von Behinderungen während des Transports), sondern auch dazu, dass der Gläubiger diejenigen Nachteile nicht ersetzt bekommt, die während der gewöhnlichen Transportdauer entstehen. Wenn beispielsweise die zu liefernde Ware vom Schuldner am 14.4. der Transportperson übergeben wird und nach Ablauf einer für die Lieferung üblichen Transportdauer von zwei Tagen am 16.4. beim Gläubiger ankommt, könnte der Gläubiger den entgangenen Gewinn aus einer am 15.4. entgangenen Veräußerungsmöglichkeit auf Grundlage der herrschenden Meinung nicht ersetzt verlangen – obwohl sein Verschulden, das den Verzug begründet hat, hierfür ursächlich war. Gleiches würde für während der Transportdauer entgangene Gewinne gelten, wenn sich der Schuldner mit der Lieferung einer für den Betrieb des Gläubigers notwendigen Maschine in Verzug befindet. Gleichwohl soll der Verzug auch nach herrschender Meinung in bestimmten Fallkonstellationen erst mit dem Erfolgseintritt enden [siehe unten a)]. Die Leistungshandlung wird in diesen Fällen nicht für maßgeblich erachtet. Warum dies nicht auch für die übrigen Fälle gelten soll, lässt sich – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – nicht begründen. Weitere Probleme des handlungsbezogenen Ansatzes werden bei der Geldschuld deutlich [siehe unten b)]. 109 Vgl. OLG Frankfurt/M., U. v. 7.1.1999 – 3 U 184/98, MDR 1999, 667 (Einwurf in den Postbriefkasten); vgl. auch Staudinger/Bittner (2004), § 270 Rdnr. 30 m. w. N. Zu abweichenden Ansichten vgl. unten D.III.2.d). 110 RG, U. v. 11.1.1912 – VI 480/10, RGZ 78, 137, 142 (Barscheck); BGH, U. v. 7.10.1965 – II ZR 120/62, BGHZ 44, 178, 180; BGH, U. v. 11.2.1998 – VIII ZR 287/ 97, NJW 1998, 1302; OLG Karlsruhe, U. v. 22.12.1954 – 2 U 130/54, NJW 1955, 504, 505. 111 Siehe oben A.IV.

III. Praktische Probleme der herrschenden Meinung

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a) Maßgeblichkeit des Leistungserfolgs auch nach herrschender Meinung in bestimmten Konstellationen (1) Wahl eines unangemessenen Transportwegs oder -mittels Der Schuldnerverzug soll in Abweichung von der allgemeinen Regel erst mit Eintritt des Leistungserfolgs enden, wenn sich der Erfolgseintritt dadurch verzögert, dass der Schuldner einen unangemessenen, insbesondere zu langen Transportweg wählt.112 Dies bedeutet, dass die während des gesamten Transports entstehenden Verzögerungsschäden vom Schuldner zu ersetzen sind. Hiervon sind als notwendiger Bestandteil auch diejenigen Schäden erfasst, die während der gewöhnlichen Transportdauer entstehen. Wenn beispielsweise die Ankunft der bestellten Ware durch die Wahl eines unangemessenen Transportmittels verzögert wird (Ankunft der Ware beispielsweise am 22.4. nach Absendung am 14.4.), könnte der Gläubiger Ersatz für den am 15.4. entgangenen Gewinn verlangen. Wählt der Schuldner dagegen einen angemessenen Weg und kommt die Ware nach angemessener Dauer (d.h. am 16.4. und damit nach Eintritt der Wiederverkaufsgelegenheit am 15.4.) an, müsste er den Schaden nicht ersetzen. Diese Ungleichbehandlung ist nicht zu rechtfertigen. Das zusätzliche Verschulden des Schuldners in Form der Wahl eines unangemessenen Transportwegs dürfte sich auf dem Boden der herrschenden Meinung allenfalls auf die Ersatzfähigkeit des nach Ablauf der gewöhnlichen Transportdauer entstehenden Schadens auswirken. Die Schäden, die der Gläubiger während der gewöhnlichen Transportdauer erleidet, müssen dagegen in beiden Fällen gleichbehandelt werden. (2) Rechtzeitigkeitsklausel Zu einer unangemessenen Differenzierung gelangt die herrschende Meinung auch in Fällen, in denen es nach der Parteivereinbarung für die Rechtzeitigkeit auf den Eintritt des Leistungserfolges ankommen soll (Rechtzeitigkeitsklausel).113 Für die Verzugsbegründung kommt es im Übrigen auch bei einer Rechtzeitigkeitsklausel auf die rechtzeitige Vornahme der Leistungshandlung an. Zwar wird einer derartigen Klausel im Schrifttum die Bedeutung beigemessen, dass der Schuldner der gesetzlichen Regel zuwider die Verzögerungsgefahr zu tragen hat.114 Diese Aussage ist allerdings im Hinblick auf die Rechtsfolgen missverständlich. Bleibt der 112

Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 113 a. E. Vgl. zum Beispiel einer Rechtzeitigkeitsklausel vgl. BGH, U. v. 24.6.1998 – XII ZR 195/96, NJW 1998, 2664. 114 So Gernhuber, Erfüllung und ihre Surrogate, § 3 II 1 (S. 58), Münchener Kommentar/Krüger (2003), § 270 Rdnr. 18; Einsele AcP 199 (1999), 146, 156. 113

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B. Verzugsbeendigung durch Vornahme der Leistungshandlung? Leistungserfolg zum festgelegten Termin aus, gerät der Schuldner damit nicht notwendig in Verzug. Denn selbst wenn die Parteien die Rechtzeitigkeit am Eintritt des Leistungserfolgs orientieren, hat der Schuldner damit noch keine Garantie für den Eintritt des Erfolgs zu diesem Zeitpunkt übernommen. Es bleibt nach §§ 280 Abs. 1 Satz 2, 286 Abs. 4 BGB beim Verschuldenserfordernis des Schuldnerverzugs. Der Schuldner kann nur aufgrund eines schuldhaften Verhaltens in Verzug geraten. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Schick- oder Bringschuld vorliegt. Tritt der Leistungserfolg nicht zum festgelegten Termin ein, kann sich der Schuldner folglich exkulpieren, wenn er die Leistung so zeitig vorgenommen hat, dass nach dem gewöhnlichen Verlauf mit dem Eintritt des Leistungserfolgs zum vereinbarten Termin zu rechnen war und der Eintritt des Leistungserfolgs ohne sein Verschulden bzw. ohne ein Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen verzögert wurde.115 Worin seine Leistungshandlung besteht und für welche Umstände er sich exkulpieren kann, hängt vom Inhalt der jeweiligen Leistungspflicht ab. Im Falle der Bringschuld kann sich der Schuldner beispielsweise – anders als bei der Schickschuld – nicht dafür entschuldigen, dass die Transportperson die Lieferung der Ware unangemessen verzögert hat. Für zufällige Verzögerungen des Transports haftet der Schuldner dagegen auch im Falle der Bringschuld nicht.

Vertreter der herrschenden Meinung gehen davon aus, dass der Verzug entgegen der allgemeinen Regel erst mit Eintritt des Leistungserfolges endet, wenn die Leistungszeit am Eintritt des Leistungserfolgs orientiert ist.116 Wenn dagegen der Verzug durch Mahnung oder durch Vereinbarung eines Leistungstermins, der sich auf die Vornahme der Leistungshandlung bezieht, eingetreten ist, soll der Verzug durch Abschluss der Leistungshandlung beendet werden. Weitergehend wird vertreten, dass der Verzug immer dann mit dem Eintritt des Leistungserfolgs endet, wenn der Verzug ohne Mahnung – insbesondere also bei Vereinbarung einer Leistungszeit oder nach § 286 Abs. 3 BGB – in Verzug geraten ist.117 Dies wird damit begründet, dass es unbillig wäre, den Schuldner für den Zeitraum zwischen Leistungshandlung und Leistungserfolg aus den Verzugsfolgen zu entlassen, obwohl der Gläubiger nach dem Inhalt des Vertrages fest auf den Erhalt der Leistung zu dem kalendermäßig bestimmten Zeitpunkt vertrauen durfte.118

115 Insoweit zutreffend Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 480 im Hinblick auf die rechtzeitige Bezahlung von Geldschulden; vgl. auch OLG Koblenz, U. v. 13.10.1992 – 3 U 637/92, NJW-RR 1993, 583, 584. 116 Ausdrücklich Huber, Leistungsstörungen I, § 20 I 2 (S. 477 Fn. 6); wohl auch Soergel/Wiedemann, § 284 Rdnr. 48. 117 Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 115. Dies schließt Fälle ein, in denen sich die vereinbarte Leistungszeit auf die Vornahme der Leistungshandlung bezieht, krit. hierzu Soergel/Wiedemann, § 284 Rdnr. 48; Huber, Leistungsstörungen I, § 20 I 2 (S. 477 Fn. 6). 118 So Staudinger/Löwisch (1995), § 284 Rdnr. 74. Neuerdings wird dagegen argumentiert, dass eine Haftungsbefreiung des Schuldners zwischen Leistungshandlung und Leistungserfolg unbillig wäre, weil er wusste, „dass er die Verzugsfolgen nur ver-

III. Praktische Probleme der herrschenden Meinung

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Die Folgen dieser Differenzierung zeigt eine Abwandlung des unter (1) gebildeten Beispielfalles: Hätten die Parteien vereinbart, dass die Ware zu einem bestimmten Zeitpunkt beim Käufer angekommen sein muss, würde der Verzug nach obiger Ansicht erst mit Ankunft der Ware enden. Keine Rolle soll es offenbar spielen, ob die Ware innerhalb der gewöhnlichen Transportdauer beim Gläubiger eintrifft (im obigen Beispielsfall am 16.4.) oder ob und aus welchem Grund sich die Ankunft über die gewöhnliche Transportdauer hinaus verzögert (im obigen Beispielsfall Ankunft am 22.4.). Bei Verzugseintritt durch Mahnung dagegen soll der Verzug bereits mit Abschluss der Leistungshandlung, d.h. mit Absendung der Ware, beendet sein. Im einen Fall würde der Käufer den Schaden aus der zwischenzeitlich entgangenen Wiederverkaufsgelegenheit ersetzt bekommen, im anderen Falle nicht. Auch für diese Ungleichbehandlung fehlt jede Rechtfertigung. Denn unabhängig davon, ob sich die Rechtzeitigkeit an der Vornahme der Leistungshandlung oder dem Eintritt des Leistungserfolgs bemisst, erwartet der Gläubiger den Eingang der Leistung zu einem bestimmten Zeitpunkt: Bei Vereinbarung eines Termins für den Leistungserfolg erwartet er den Eingang der Leistung zu diesem Termin; bei Vereinbarung eines Termins für die Vornahme der Leistungshandlung bzw. bei Mahnung des Schuldners erwartet er den Eingang der Leistung innerhalb eines typischerweise für den Transport erforderlichen Zeitraums. Die Verzugsbeendigung muss daher in beiden Fällen einheitlich beurteilt werden. Es kann keine Rolle spielen, auf welchem Wege der Schuldner in Verzug geraten ist.119 b) Verzugsbeendigung bei der Geldschuld Die Verzugsbeendigung bei der Geldschuld hängt nach dem Ansatz der herrschenden Meinung von der rechtlichen Einordnung der Geldschuld ab. Umstritten ist nämlich, ob die Geldschuld eine (qualifizierte) Schickschuld oder eine (qualifizierte) Bringschuld darstellt.120 Wäre sie als Schickschuld zu betrachten, würde der Verzug (und damit insbesondere die Verzinsungspflicht nach § 288

meiden konnte, wenn er rechtzeitig zum kalendermäßig bestimmten Zeitpunkt bzw. zum Ablauf der 30-Tages-Frist leistete“, vgl. Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 115. Diese Begründung kann jedoch schon deswegen nicht überzeugen, weil der Schuldner auch nach Mahnung weiß, dass er die Verzugsfolgen nur durch sofortige Leistung vermeiden kann. 119 Unrichtig daher auch Wahl, Schuldnerverzug, S. 166 Fn. 949, der für die Verzugsbeendigung zwischen den Fällen des § 284 Abs. 1 und 2 BGB a. F. differenziert. 120 Für Schickschuld die überwiegende Auffassung, vgl. Soergel/Wolf, § 270 Rdnr. 1; Münchener Kommentar/Krüger (2003), § 270 Rdnr. 1 f.; Palandt/Heinrichs, § 270 Rdnr. 1; Huber, Leistungsstörungen I, § 5 IV 2 a (S. 144 Fn. 48); für Bringschuld Schön, AcP 198 (1998), 401, 442 ff.; Staudinger/Bittner (2004), § 270 Rdnr. 2 f.; Langenbucher, Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, S. 43 ff., 157 ff.

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B. Verzugsbeendigung durch Vornahme der Leistungshandlung?

BGB) mit der Absendung des Geldes enden.121 Bei Qualifizierung als Bringschuld wäre demgegenüber das Andienen der Leistung am Ort des Gläubigers erforderlich.122 Für die Verzugsbeendigung kommt es nach dem Ansatz der herrschenden Meinung somit entscheidend auf die Zuweisung der Verzögerungsgefahr an. Keine Rolle soll es dagegen spielen, dass der Schuldner nach § 270 Abs. 1 BGB das Transportrisiko zu tragen hat. Geht das Geld unterwegs verloren und betrachtet man die Geldschuld als (qualifizierte) Schickschuld, soll der Verzug bereits mit der ersten (erfolglosen) Absendung beendet sein,123 obwohl der Schuldner die Leistungshandlung noch einmal erbringen muss und daher noch nicht alles zur Erfüllung Erforderliche getan hat. Der Verzug würde danach erst wieder eintreten, wenn der Schuldner Kenntnis vom Verlust der Geldsendung erlangt und nicht unverzüglich eine erneute Zahlung veranlasst (eine erneute Mahnung soll nicht erforderlich sein).124 Dieses Ergebnis überzeugt jedoch schon deswegen nicht, weil der Schuldner durch die Leistungsverzögerung gerade die Ursache für den Verlust des Geldes geschaffen hat und folglich dafür verantwortlich ist, dass sich die nachträgliche Ankunft des Geldes infolge des Verlusts weiter verzögert. Diese Nachteile können dem Gläubiger nicht auferlegt werden. Die Zuweisung der Verzögerungsgefahr kann für die Verzugsbeendigung keine Bedeutung haben. Denn diese Frage betrifft nur die Rechtzeitigkeit der Leistungshandlung. Hat der Schuldner die Einhaltung der Leistungszeit bereits versäumt und ist nach § 286 BGB in Verzug geraten, kann die nachträgliche Leistungshandlung nicht mehr „rechtzeitig“ erfolgen.

IV. Zusammenfassung Die herrschende Meinung hat ihre Wurzeln im gemeinen Recht. Der Schuldnerverzug wird als ein dauerhaftes Verschulden betrachtet. Mit Nachholung der versäumten Handlung soll sich der Schuldner vom Schuldvorwurf „reinigen“ können. Hierdurch sollen unmittelbar die mit dem Verzug eingetretenen Rechtsfolgen enden. Für die Beendigung des Schuldnerverzugs genügt also ein „actus contrarius“ zur Verzugsbegründung. Auch die Gesetzesverfasser des BGB gingen von dieser Vorstellung aus, ohne sie jedoch gesetzlich zu verankern. Die Maßstäbe für die verzugsbeendigende Leistungshandlung werden den Regelungen zum Annahmeverzug nach § 294 ff. BGB entnommen.

121 122 123 124

Vgl. Huber, Leistungsstörungen I, § 20 I 2 (S. 477). Vgl. Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 112. Vgl. Huber, Leistungsstörungen I, § 20 I 2 (S. 478). Huber, Leistungsstörungen I, § 20 I 2 (S. 478).

IV. Zusammenfassung

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Dass dieses Konzept nicht richtig sein kann, wird bereits deutlich, wenn man seine Auswirkungen im Falle des § 295 Satz 1 Alt. 2 BGB sowie bei Bestehen vorübergehender Annahmehindernisse nach § 299 BGB betrachtet. Aus diesen Fällen ist zu folgern, dass der Verzug frühestens mit dem Eintritt des Annahmeverzugs enden kann. Dies wird teilweise auch von Vertretern der herrschenden Meinung im Ergebnis offenbar für richtig befunden. Dann aber kann die Verzugsbeendigung nicht allein von der Leistungshandlung des Schuldners abhängen. Fehlt eine (ordnungsgemäße) Leistungshandlung, muss die herrschende Meinung zum Ergebnis gelangen, dass der Verzug mit dem Eintritt des Leistungserfolgs endet. Die fehlende Leistungshandlung ist in diesen Fällen irrelevant. Warum es in anderen Fällen gerade auf die Leistungshandlung ankommen soll, ist nicht ersichtlich. Die Leistungshandlung kann daher nicht das für die Verzugsbeendigung maßgebliche Kriterium sein. Dies gilt umso mehr, als Vertreter der herrschenden Meinung auch in bestimmten Fällen der Schickschuld, in denen eine ordnungsgemäße Leistungshandlung vorliegt, die Verzugsbeendigung erst mit dem Eintritt des Leistungserfolgs annehmen. Diese Unstimmigkeiten verdeutlichen, dass das Denkmodell, von dem die herrschende Meinung ausgeht, nicht zutreffend ist.

C. Verzugsbeendigung durch Eintritt des Leistungserfolgs? Ausgangspunkt für die Bestimmung des Verzugsendes muss die Frage sein, welche Rechtsfolgen der Schuldnerverzug und umgekehrt die Verzugsbeendigung auslösen. Nur vor diesem Hintergrund lassen sich zutreffende Maßstäbe für die Verzugsbeendigung entwickeln.

I. Ersatz des Verzögerungsschadens als zentraler Gedanke des Schuldnerverzugs Der zentrale Gedanke des Schuldnerverzugs ist der, dass der Schuldner dem Gläubiger das Interesse an rechtzeitiger Leistung zu ersetzen hat. Hiervon sind sämtliche Rechtsfolgen des Schuldnerverzugs getragen.125 Dieser Grundsatz findet sich auch bei Autoren des gemeinen Rechts. So heißt es bei Wolff: „Durch die subjektive Mora des einen Obligations-Interessenten soll der Andere keinen Nachtheil erleiden; das ist der Grundgedanke, welcher die römischen Juristen leitete, und aus welchem sie die einzelnen Wirkungen der subjektiven Mora entwickelt haben.“126 Dies bedeutet umgekehrt, dass der Gläubiger nicht mehr erhalten darf, als der ihm durch das schuldhafte Verhalten des anderen zugefügte Schaden beträgt.127 Die Beendigung der Verzugsfolgen hat sich allein an diesem Maßstab zu orientieren. Aus diesem Grundgedanken ist zu folgern, dass streng zwischen der Begründung des Schuldnerverzugs und dem Umfang der hierdurch ausgelösten Rechtsfolgen unterschieden werden muss (siehe unten 1.). Die von der herrschenden Meinung zur Unterstützung ihres Ansatzes zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen sind auf die Verzugsbeendigung nicht allgemein übertragbar (siehe unten 2.). Maßgeblich für den Umfang der Verzugssanktionen ist allein, ob und inwieweit der Schuldner die Verzögerungsnachteile des Gläubigers verursacht hat (siehe unten 3.). Dies führt zum Ergebnis, dass der Verzug regelmäßig erst mit dem Eintritt des Leistungserfolgs endet; die Vornahme der Leistungshandlung ändert dagegen an der Kausalität für nachfolgende Verzögerungsschäden 125 Vgl. Begründung des v. Kübel’schen Teilentwurfs, Abschn. I Lit. 3.III.2. zu § 18, zitiert bei Schubert, Schuldverhältnisse, S. 892; Motive II, S. 64 (zu §§ 250, 251 des Ersten Entwurfs). 126 Vgl. Wolff, Zur Lehre von der Mora, S. 498. 127 Vgl. Wolff, Zur Lehre von der Mora, S. 501.

I. Ersatz des Verzögerungsschadens

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nichts (siehe unten 4.). Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Ersatzpflicht des Schuldners sogar nach Eintritt des Leistungserfolgs fortdauert (siehe unten 5.). 1. Unterschied zwischen Haftungsbegründung und Haftungsumfang Der Schuldnerverzug setzt voraus, dass der Schuldner die Nichtleistung zu vertreten hat (§ 286 Abs. 4 BGB). Das Verschulden muss nur im Zeitpunkt der Mahnung bzw. des Leistungstermins vorliegen.128 Der Schuldnerverzug ist kein Dauertatbestand, der an die fortlaufende schuldhafte Untätigkeit knüpft, sondern die Sanktionierung der schuldhaften Nichtleistung zum rechten Zeitpunkt. Die durch die schuldhafte Nichtleistung ausgelösten Haftungsfolgen bestimmen sich nach den Grundsätzen der haftungsausfüllenden Kausalität.129 Das Verschulden spielt für die Haftungsausfüllung keine Rolle.130 Dieser Zusammenhang tritt insbesondere in § 287 Satz 2 BGB zutage. Danach hat der Schuldner für nachträgliche, zufällige Leistungshindernisse einzustehen, wenn und weil diese Leistungshindernisse bei rechtzeitiger Leistung nicht eingetreten wären. Von dieser Regelung sind auch sämtliche Leistungshindernisse erfasst, die zu einer weiteren Verzögerung der Leistung führen.131 Entschuldigungsgründe oder zufällige Leistungshindernisse können den Schuldnerverzug somit nicht beenden.132 Nach einer Ansicht in der Literatur soll zwar etwas anderes gelten, wenn der Schuldner nachträglich einem unvermeidbaren Rechtsirrtum unterliegt.133 Diese Differenzierung überzeugt jedoch nicht. Es besteht kein Grund, vorübergehende Leistungshindernisse anders als Rechtsirrtümer des Schuldners zu behandeln. Denn auch ein nachträglicher Rechtsirrtum wäre bei rechtzeitiger Leistung nicht eingetreten und hätte sich daher nicht leistungsverzögernd ausgewirkt. Es ist daher für den Lauf der Verzugsfolgen unerheblich, aus welchem Grund der Schuldner die Leistungshandlung nicht nachholt. Umgekehrt kann es für die Verzugsbeendigung nicht genügen, wenn er die Leistungshandlung schließlich doch vornimmt.

128 Vgl. Braun, ZIP 1996, 617, 619 f. sowie Wolff, Zur Lehre von der Mora, S. 498 f.; anders zu Unrecht Scherer, DGVZ 1994, 129, 133. 129 So zu Recht Reinelt, VersR 2002, 1491, 1493. 130 Vgl. Palandt/Heinrichs, § 286 Rdnr. 45. 131 Staudinger/Löwisch (2004), § 287 Rdnr. 13. 132 BGH, U. v. 7.3.1989 – X ZR 61/87, über Juris abrufbar; BGH, U. v. 13.12.1995 – XII ZR 161/95, NJW-RR 1996, 460; Münchener Kommentar/Ernst (2003), § 286 Rdnr. 114; Palandt/Heinrichs, § 286 Rdnr. 39 a. E.; unklar Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 167. 133 Huber, Leistungsstörungen I, § 21 II 4 (S. 504), wonach ein entschuldigender Rechtsirrtum zur Verzugsbeendigung führt.

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C. Verzugsbeendigung durch Eintritt des Leistungserfolgs?

Der Unterschied zwischen Haftungsbegründung und Haftungsumfang wird auch von der herrschenden Meinung unausgesprochen in verschiedenen Fällen anerkannt. Beispiele sind die nachträglich entstehenden Einreden aus §§ 273 und 320 BGB. Nach den für die Verzugsbeendigung relevanten Kausalitäts- und Zurechnungsmaßstäben sind diese Umstände unbeachtlich, da die Schuld bei rechtzeitiger Leistung bereits erfüllt und die nachträgliche Einrede gar nicht entstanden wäre.134 Auch die herrschende Meinung gelangt zu diesem Ergebnis: Hat der Schuldner ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB, kann er den Verzug dadurch ausschließen, dass er das Zurückbehaltungsrecht vor oder bei Eintritt der Verzugsvoraussetzungen ausübt.135 Erwirbt der Schuldner jedoch erst nach Verzugseintritt einen Gegenanspruch, der ihn nach § 273 BGB zur Zurückbehaltung berechtigt, kann er den Verzug nach herrschender Auffassung nicht durch bloße Geltendmachung der Einrede beenden. Erforderlich soll vielmehr nach allgemeinen Regeln die Erbringung der eigenen Leistung Zug-umZug gegen Bewirkung der Gegenleistung sein.136 Denn dem zuerst vertragsuntreuen Partner dürfe durch eine spätere Vertragsuntreue des anderen Teils kein Vorteil erwachsen.137 Selbst die nachträgliche Geltendmachung des vor dem Verzug bereits bestehenden Zurückbehaltungsrechts soll nach teilweise vertretener Ansicht nicht zur Verzugsbeendigung führen.138 Gleiches gilt für die nachträglich entstehende Einrede des nichterfüllten Vertrags nach § 320 BGB. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn die Gegenforderung nach Verzugseintritt fällig geworden ist. Es genügt nach herrschender Meinung zur Verzugsbeendigung nicht, dass die Einrede entsteht oder der Schuldner sich auf die Einrede beruft, obwohl bereits das Bestehen der Einrede den Eintritt des Verzugs verhindert.139 Begründet wird dies unter Hinweis auf die Kausalität der Leistungsverzögerung: Da der Schuldner durch die Leistungsverzögerung die Situation, in der die Einrede entstanden ist, selbst herbeigeführt hat, soll er den Verzug nur durch Leistungsangebot beenden können.140 134 Mit dieser Begründung auch v. Tuhr, Allgemeiner Teil, § 17 (S. 295 Fn. 22a); hierzu Oertmann, ZHR 78, 1, 43 f. 135 Vgl. nur Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 20; Palandt/Heinrichs, § 286 Rdnr. 13. 136 Vgl. nur RG, U. v. 20.9.1918 – III 120/18; RG, U. v. 22.2.1928 – I 219/27, RGZ 120, 193, 197; BGH, U. v. 25.11.1970 – VIII ZR 101/69, NJW 1971, 421; Soergel/Wiedemann, § 284 Rdnr. 50; Huber, Leistungsstörungen I, § 21 III 3 (S. 508); Eisenhardt, JuS 1970, 489, 490. 137 Eisenhardt, JuS 1970, 489, 490. 138 BGH, U. v. 25.11.1970 – VIII ZR 101/69, NJW 1971, 421; Münchener Kommentar/Ernst (2003), § 286 Rdnr. 28. Dies ist allerdings nicht unumstritten, ablehnend Gröschler, AcP 201 (2001), 48, 81. 139 BGH, U. v. 14.10.1964 – V ZR 189/63, WM 1964, 1247; Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 127. 140 Staudinger/Löwisch, § 286 Rdnr. 127.

I. Ersatz des Verzögerungsschadens

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Ein weiteres Beispiel für den Unterschied zwischen Haftungsbegründung und Haftungsumfang ist die fehlende Annahmebereitschaft des Gläubigers. Ist der Gläubiger zum Zeitpunkt der Mahnung oder zum Leistungszeitpunkt nicht willens oder in der Lage, die Leistung anzunehmen, kann der Schuldner nach herrschender Meinung nicht in Verzug geraten.141 Die fehlende Annahmebereitschaft des Gläubigers steht dem Eintritt des Schuldnerverzugs auch dann entgegen, wenn dies dem Schuldner nicht bekannt war.142 Begründet wird dies unter Berufung auf den Gedanken des § 297 BGB damit, dass der Schuldnerverzug undenkbar ist, wenn die Verzögerung der Erfüllung auch bei rechtzeitiger Leistungshandlung eingetreten wäre.143 Die fehlende Annahmebereitschaft des Gläubigers ist somit ein Umstand, der dem Eintritt des Schuldnerverzugs entgegensteht und den Beginn des Schuldnerverzugs hinausschiebt.144 Ist der Schuldner jedoch in Verzug geraten, kann der nachträgliche Eintritt dieses Umstandes – d.h. der vorübergehende Wegfall der Annahmebereitschaft des Gläubigers – nicht dazu führen, dass der Schuldnerverzug automatisch beendet wird. Dies würde nämlich bedeuten, dass der Schuldnerverzug jedes Mal unterbrochen ist, wenn sich der Gläubiger vorübergehend vom Bestimmungsort entfernt, auch wenn der Schuldner zu diesem Zeitpunkt die Leistung gar nicht anbieten will. Dies kann nicht ernsthaft vertreten werden. Selbst wenn die Annahmebereitschaft zu einem Zeitpunkt fehlt, in dem der Schuldner die Leistung tatsächlich anbietet, ist dem Gläubiger nach dem Gedanken des § 299 BGB eine angemessene Zeit einzuräumen, die angebotene Leistung anzunehmen.145 Zusammenfassend ist festzuhalten: Der nachträgliche Eintritt eines Umstandes, der dem Schuldnerverzug zum Leistungstermin entgegensteht, führt nicht notwendig zur Verzugsbeendigung. Die Begründung eines schuldabhängigen Haftungstatbestandes folgt ganz anderen Kriterien als die Bemessung der Haftungsfolgen. Das Verschulden und damit die Leistungshandlung des Schuldners sind nur für die Haftungsbegründung, nicht jedoch für den Haftungsumfang relevant. Die Verzugsbeendigung ist allein eine Frage des Haftungsumfangs.

141 Vgl. Gursky, AcP 173 (1973), 450, 455; Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 57; Münchener Kommentar/Ernst (2003), § 286 Rdnr. 56 a. E.; Larenz, Schuldrecht I, § 23 I a (S. 346); für den Fall, dass der Lastschriftschuldner seine Leistungshandlung nicht erbringt, jedoch der Gläubiger die Lastschrifteinreichung unterlässt, vgl. Schwarz, ZIP 1989, 1442, 1444. 142 Gursky, AcP 173 (1973), 450 ff. 143 Gursky, AcP 173 (1973), 450 ff.; ablehnend Huber, Leistungsstörungen I, § 19 III 1 (S. 460 ff.): nicht der Verzug, sondern nur die Kausalität für den Verzugsschaden sei ausgeschlossen; zu abweichenden Begründungen zusammenfassend Schwarz, ZIP 1996, 1442, 1444. 144 Zur Frage, ob bei nachträglicher Annahmebereitschaft eine neue Mahnung des Gläubigers erforderlich ist, vgl. Gursky, AcP 173 (1973), 450, 458. 145 Siehe hierzu oben B.III.1.b) und unten C.II.2.b).

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C. Verzugsbeendigung durch Eintritt des Leistungserfolgs?

2. Unvergleichbarkeit der Rechtsprechung zu §§ 270, 326 a. F. BGB, §§ 38, 39 VVG In der Literatur werden zur Begründung des handlungsbezogenen Ansatzes regelmäßig bestimmte Urteile des RG, BGH und OLG Karlsruhe angeführt.146 Diese Urteile befassen sich jedoch nicht mit der Beendigung der durch den Verzug ausgelösten Rechtsfolgen nach § 280 BGB (bzw. § 286 BGB a. F.) und §§ 287, 288 BGB. Stattdessen ging es in den zitierten Entscheidungen um (i) die Rechtzeitigkeit der Leistung nach § 270 BGB147 sowie nach § 38 Abs. 2 VVG,148 (ii) das Bestehen des Verzugs nach § 39 Abs. 2 VVG149 oder (iii) die Einhaltung der Nachfrist nach § 326 BGB a. F. (= §§ 281, 323 BGB n. F.).150 Die in diesen Entscheidungen angewandten Maßstäbe sind auf die Beendigung der Verzugsfolgen nach §§ 280, 286 ff. BGB nicht übertragbar.151 Denn die Rechtsfolgen, die an die nachträgliche Leistung geknüpft sind, sind ganz unterschiedlich, je nachdem, ob es um die Beendigung des Schuldnerverzugs nach §§ 280, 286 ff. BGB oder um die Rechtzeitigkeit der Leistung nach §§ 270 BGB, 38 Abs. 2 VVG, die Verzugsbeendigung nach § 39 Abs. 2 VVG bzw. die Einhaltung der Nachfrist nach § 326 BGB a. F. geht.152 Die nachträgliche Leistung dient im Hinblick auf §§ 280, 286 ff. BGB dem Zweck, den Schaden des Gläubigers aus der bereits eingetretenen Verzögerung zu begrenzen. Demgegenüber verfolgt der Schuldner mit seiner nachträglichen Leistung im Rahmen der §§ 38 Abs. 2, 39 Abs. 2 VVG das Ziel, seine Ansprüche aus

146 Insbesondere OLG Karlsruhe, U. v. 22.12.1954 – 2 U 130/54, NJW 1955, 504; RG, U. v. 11.1.1912 – VI 480/10, RGZ 78, 137; BGH, U. v. 5.12.1963 – II ZR 219/ 62, NJW 1964, 499; BGH, U. v. 7.10.1965 – II ZR 120/62, BGHZ 44, 178; BGH, U. v. 29.1.1969 – IV ZR 545/68, NJW 1969, 875; BGH, U. v. 6.2.1954 – II ZR 176/53, BGHZ 12, 267; BGH, U. v. 15.4.1959 – V ZR 21/58, NJW 1959, 1176. 147 Vgl. RG, U. v. 11.1.1912 – Rep. VI 480/10, RGZ 78, 137; OLG Düsseldorf, B. v. 10.9.1984 – 17 W 67/84, DB 1984, 2686. 148 Vgl. BGH, U. v. 5.12.1963 – II ZR 219/62, NJW 1964, 499. 149 Vgl. OLG Karlsruhe, U. v. 22.12.1954 – 2 U 130/54, NJW 1955, 504; BGH, U. v. 7.10.1965 – II ZR 120/62, BGHZ 44, 178; BGH, U. v. 29.1.1969 – IV ZR 545/68, NJW 1969, 875. Im Urteil des OLG Frankfurt/M. v. 7.1.1999 – 3 U 184/98, MDR 1999, 667 ging es darum, ob der Schuldner entsprechend einer vertraglichen Vereinbarung „mit einer Rate länger als 14 Tage in Verzug geraten“ war; dies hätte die Fälligkeit eines bestimmten Restbetrags zur Folge gehabt. 150 Vgl. BGH, U. v. 6.2.1954 – II ZR 176/53, BGHZ 12, 267; BGH, U. v. 15.4. 1959 – V ZR 21/58, NJW 1959, 1176. 151 So zu Recht LG Hagen, B. v. 3.10.1979 – 13 T 163/79, DGVZ 1980, 23, 24 im Hinblick auf die Rechtzeitigkeit der Zahlung von Versicherungsprämien; Reinelt, VersR 2002, 1491, 1492 im Hinblick auf die Entscheidung BGHZ 44, 178. 152 Vgl. Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 115 a. E.; Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 480a, der zwischen allgemeinen Verzugsfolgen (§§ 286 ff. BGB a. F.) und besonderen Verspätungsfolgen (§ 326 BGB a. F., §§ 38, 39 VVG) unterscheidet. Nur für letztere könne an die Leistungshandlung geknüpft werden.

I. Ersatz des Verzögerungsschadens

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dem Versicherungsverhältnis für einen konkreten Versicherungsfall zu sichern. Die für die Bemessung des Haftungsumfangs maßgeblichen Kausalitätsüberlegungen sind für letztere Fälle unbrauchbar und irrelevant. Vielmehr kommt es darauf an, ob der Schuldner die Leistung im Hinblick auf ein konkretes Datum oder ein konkretes Ereignis rechtzeitig vorgenommen hat. Nur vor dem Hintergrund des Regelungszweckes des § 39 Abs. 2 BGB macht die Aussage des OLG Karlsruhe im Urteil vom 22.12.1954 Sinn, wonach „Rechtzeitigkeit der Leistung genügt, um den Verzug zu heilen“.153 Im Hinblick auf die Beendigung der Verzögerungssanktionen nach §§ 280, 286 ff. BGB wäre diese Aussage jedoch unverständlich und irreführend, da die Verzögerungssanktionen gerade darauf beruhen, dass die Leistung nicht rechtzeitig erfolgte und auch bei Nachholung nicht zu einer rechtzeitigen Leistung wird. Gleiches gilt für die Einhaltung der Nachfrist nach §§ 281, 323 BGB n. F. Die Nichteinhaltung der Nachfrist ist Voraussetzung für den Eintritt von Sanktionen zulasten des Schuldners, nicht jedoch Maßstab für die Begrenzung bereits eingetretener Rechtsfolgen. Die Nachfrist nach §§ 281 BGB n. F., 326 BGB a. F. soll dem Schuldner eine letzte Gelegenheit zur Vertragserfüllung eröffnen, bevor der Gläubiger sich vom Vertrag lösen kann.154 Wenn dem Gläubiger die Verzögerungsgefahr kraft Gesetzes (§ 36 VVG, § 270 Abs. 4 BGB) oder kraft Vereinbarung auferlegt ist, muss dies dem Schuldner für Zwecke der Einhaltung der Nachfrist (§§ 281, 323 BGB n. F.) oder für Zwecke der Verzugsbeendigung zur Sicherung künftiger Versicherungsansprüche (§ 39 Abs. 2 VVG) zugute kommen.155 Wenn es jedoch darum geht, die aus Sicht des Gläubigers zu bestimmenden Verzögerungssanktionen zu begrenzen, gelten diese Maßstäbe nicht. Die Einhaltung der Nachfrist nach § 281 BGB ist im Übrigen schon deswegen kein Maßstab für die Verzugsbeendigung, da sie Bezugspunkt des Vertretenmüssens ist156 und sich schon aus diesen Grund auf die Vornahme der Leistungshandlung beziehen muss.157 Ist der Schuldner ohne sein Verschulden an der Einhaltung der Frist gehindert, kann der Gläubiger keinen Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Die Verzugsbeendigung beurteilt sich demgegenüber unabhängig vom Vertretenmüssen. Auf die „Rechtzeitigkeit“ der Leistungshandlung kommt es für die Verzugsbeendigung nicht an.

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2 U 130/54, NJW 1955, 504, 505. Vgl. Palandt/Heinrichs, § 281 Rdnr. 10. 155 Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 480a. 156 Vgl. Staudinger/Otto (2004), § 281 Rdnr. B 98; Münchener Kommentar/Ernst (2003), § 281 Rdnr. 47 f.; Palandt/Heinrichs, § 281 Rdnr. 16. 157 Zu Unrecht meinen daher Dauner-Lieb/Arnold/Dötsch/Kitz, Fälle zum neuen Schuldrecht, Fall 45 (S. 97), dass es nach neuem Schuldrecht für die Frage der Einhaltung der Nachfrist nach §§ 281, 323 BGB n. F. auf den Eintritt des Leistungserfolgs ankommt, vgl. auch Münchener Kommentar/Ernst (2003), § 281 Rdnr. 45. 154

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3. Umfang der Verzugshaftung entsprechend der Verursachung durch den Schuldner Befindet sich der Schuldner im Verzug, hat er dem Gläubiger den „durch den Verzug entstehenden Schaden zu ersetzen“.158 Der Gläubiger ist so zu stellen, wie er ohne Verzug (d.h. bei rechtzeitiger Leistung) stehen würde.159 Entscheidend ist daher der Vergleich zweier Vermögenslagen des Gläubigers, nämlich der tatsächlichen Vermögenslage einerseits mit der hypothetischen Vermögenslage, die bei rechtzeitiger Leistung entstanden wäre, andererseits.160 Die Vermögenslage des Gläubigers wird entscheidend durch den Eintritt des Leistungserfolgs bestimmt.161 Das Interesse des Gläubigers an der rechtzeitigen Leistung besteht allein darin, die Leistung zu einem bestimmten Zeitpunkt zu erhalten und behalten zu dürfen.162 Die Verzögerung der Leistungshandlung führt daher nur insoweit zu Vermögensnachteilen des Gläubigers, als hierdurch der Eintritt des Leistungserfolgs verzögert wird. Erst die Verzögerung des Leistungserfolgs wirkt sich beim Gläubiger schadensbegründend aus. Dies hat bereits Folgen für den Beginn der Verzögerungssanktionen. Der Verzugsbeginn ist nämlich bei richtiger Anwendung der Grundsätze der haftungsausfüllenden Kausalität um die Dauer der typischen Leistungshandlung bis zum hypothetischen Eintritt des Leistungserfolgs hinauszuschieben. Konkret bedeutet dies: 158 So die Formulierung des § 286 BGB a. F., der inhaltlich nicht verändert werden sollte, vgl. Canaris, ZIP 2003, 321. 159 Vgl. Soergel/Wiedemann, § 286 Rdnr. 10; Palandt/Heinrichs, § 286 Rdnr. 45; Jauernig/Stadler, § 280 Rdnr. 50. 160 Zur Differenzhypothese allgemein Palandt/Heinrichs, Vorb. v. § 249 Rdnr. 8; vgl. auch Haberzettl, Verschulden und Versprechen, S. 220 ff. Wäre das neue Leistungsstörungsrecht als Versprechenshaftung zu verstehen (siehe oben Fn. 17), würde die zu ersetzende Einbuße nach Haberzettl in der Differenz zwischen dem Wert der versprochenen Leistung und dem Wert der tatsächlich erbrachten Leistung bestehen; als Schadensersatz könnte danach höchstens der Wert der versprochenen Leistung verlangt werden, während Folgeschäden ohne weiteren Haftungsgrund von der Ersatzpflicht ausgenommen wären, Haberzettl, Verschulden und Versprechen, S. 220, 42 ff., 46. 161 Zu Unrecht meint Wahl, Schuldnerverzug, S. 166 Fn. 949 und S. 169 f. dass dem Gläubiger bereits im Zeitpunkt der Nichtleistung (d.h. der Nichtdurchführung der Leistungshandlung) ein Schaden entstehe, weil das Ausbleiben der rechtzeitigen Leistung ab diesem Zeitpunkt sicher und der Wert des Leistungsanspruchs somit bereits entsprechend gemindert sei. Diese wertmäßige Betrachtungsweise ist unrichtig, weil der konkrete Vermögensnachteil des Gläubigers nicht in der sinkenden Werthaltigkeit des Anspruchs, sondern in der fehlenden Verfügbarkeit des Leistungsgegenstandes besteht. Andernfalls würde beispielsweise der Gläubiger keinen Verzögerungsschaden erleiden, wenn der Schuldner zum Zeitpunkt des Verzugseintritts zahlungsunfähig ist, weil der Anspruch dann ohnehin bereits wertlos wäre. 162 Zu Problemen, wenn unklar ist, ob der Gläubiger die Leistung behalten darf, vgl. unten E.

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(i) Ist keine Leistungszeit vereinbart und hat der Gläubiger den Schuldner gemahnt, können die Verzögerungssanktionen erst nach Ablauf desjenigen Zeitraums beginnen, der zur Herbeiführung des Leistungserfolgs nach Zugang der Mahnung angemessen und erforderlich ist. Denn innerhalb dieses Zeitraums hätte der Gläubiger auch bei ordnungsgemäßer Leistung über den Leistungsgegenstand nicht verfügen können bzw. wäre ihm das Ergebnis der Leistung nicht zugute gekommen. Schäden, die innerhalb dieses Zeitraums entstehen, sind nicht „durch den Verzug“ entstanden.163 Wenn beispielsweise ein Händler den Lieferanten am 1.4. mahnt und sich am 2.4. eine günstige Wiederverkaufsgelegenheit bietet, ist der Lieferant nicht zum Ersatz verpflichtet, wenn die Ware nach der Art des Transports erst nach drei Tagen beim Händler eingetroffen wäre. Die abweichende Ansicht, die den Verzugsbeginn nach dem Wortlaut des § 286 Abs. 1 BGB mit dem Zugang der Mahnung annimmt,164 beruht letztlich auf einem anderen Verständnis der Mahnung und hält den Schuldner nach § 271 Abs. 1 BGB für verpflichtet, „sofort“ mit der Leistungshandlung zu beginnen. Im Ergebnis kann jedoch auch sie nicht bestreiten, dass der Gläubiger innerhalb desjenigen Zeitraums, den der Schuldner bei rechtzeitigem Beginn der Leistungshandlung bis zur Herbeiführung des Leistungserfolgs benötigen würde, keine Verzögerungsschäden geltend machen kann. Kann der Schuldner mit der Leistungshandlung erst nach gewissen Vorbereitungsmaßnahmen beginnen, wird bereits der Zeitpunkt der Fälligkeit um die erforderliche Frist hinausgeschoben.165 Dies ist beispielsweise der Fall, wenn zu liefernde Ware erst bestellt werden muss.166 Ein weiteres Beispiel ist der Werkvertrag. In diesem Fall wird die Leistung – soweit nichts anderes vereinbart ist – aufgrund der konkreten Umstände nicht nach § 271 Abs. 1 BGB „sofort“ fällig, sondern erst nach Ablauf einer angemessenen Herstellungsfrist.167 Erst ab diesem Zeitpunkt kann der Gläubiger den Schuldner mahnen und in Verzug setzen. Es steht im Belieben des Unternehmers, wann er mit der Arbeit beginnt, 163 So zutreffend Wilhelm, ZRP 1986, 62, 63 f., der insbesondere überzeugend darlegt, dass die Formulierung des § 286 Abs. 1 BGB a. F. („durch den Verzug“) auf einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers beruht und in der Sache nicht als Zeitbestimmung des Verzugseintritts, sondern als Verzugsvoraussetzung zu verstehen ist. Dies wird insbesondere aus dem Regelungsvorschlags des Redaktors v. Kübel ersichtlich, der eine Zeitbestimmung zum Verzugsbeginn nicht enthielt und den Verzugsbeginn mit Mahnung in der Begründung ausdrücklich verneinte, vgl. Begründung des v. Kübel’schen Teilentwurfs, Abschn. I Lit. 3.III.2, zitiert bei Schubert, Schuldverhältnisse, S. 890. 164 Vgl. Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 58; Münchener Kommentar/Ernst (2003), § 286 Rdnr. 46; Diederichsen, JuS 1985, 825, 834. 165 Vgl. Soergel/Wiedemann, § 271 Rdnr. 3. 166 Soergel/Wiedemann, § 271 Rdnr. 3. 167 Vgl. BGH, U. v. 8.3.2001 – VII ZR 470/99, NJW-RR 2001, 806; Soergel/Wolf, § 271 Rdnr. 3, 23; Münchener Kommentar/Krüger (2003), § 271 Rdnr. 30; Kühne, BB 1988, 711, 713.

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C. Verzugsbeendigung durch Eintritt des Leistungserfolgs?

wenn er das Werk nur zur rechten Zeit fertig gestellt anbietet.168 Auch hieraus wird deutlich, dass der Gläubiger vor hypothetischem Eintritt des Leistungserfolgs keine Verzögerungsnachteile geltend machen kann. (ii) Ist eine Leistungszeit bestimmt, muss durch Auslegung ermittelt werden, ob sich die Leistungszeit auf die Vornahme der Leistungshandlung oder den Eintritt des Leistungserfolgs bezieht. Haben die Parteien den Eintritt des Leistungserfolgs als Leistungszeit vereinbart, muss der Schuldner entsprechend frühzeitig mit der Leistungshandlung beginnen, so dass der Leistungserfolg zum vereinbarten Termin eintreten kann. Bleibt der Leistungserfolg zu diesem Termin aus, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 286 BGB (insbesondere des Verschuldens) seine Verzögerungsschäden ersetzt verlangen. Bezieht sich der Termin auf den Abschluss der Leistungshandlung, kann der Gläubiger wiederum erst ab demjenigen Zeitpunkt Schadensersatz verlangen, ab dem der Leistungserfolg bei pflichtgemäßer Vornahme der Leistungshandlung eingetreten wäre. 4. Beendigung der Verzögerungsschäden erst mit Eintritt des Leistungserfolgs Überträgt man diese Gedanken auf die Verzugsbeendigung, so wird klar, dass der Verzug bis zum Eintritt des Leistungserfolgs andauern muss. Der Gläubiger erleidet aus Nichtleistung nach allgemeinen Kausalitätserwägungen so lange einen Schaden, bis der Leistungserfolg tatsächlich eingetreten ist.169 Denn erst wenn das Interesse des Gläubigers aus der Leistung endgültig befriedigt ist, stimmt der tatsächliche Kausalverlauf aus Sicht des Gläubigers wieder mit dem hypothetischen Verlauf (bei rechtzeitiger Leistung des Schuldners) überein. Verzögert der Schuldner beispielsweise eine Geldzahlung, kann dem Gläubiger so lange ein Zins- oder Anlageschaden aus der Vorenthaltung des Geldes entstehen, bis die Geldschuld erfüllt wurde. Alle Schäden, die vor der Erfüllung ihren Entstehungsgrund haben, sind durch die nicht rechtzeitige Leistung verursacht. Nach Erfüllung der Schuld können dagegen keine auf der Leistungsverzögerung beruhenden Schadensursachen mehr entstehen.170 Die Kausalität wird nicht bereits dadurch unterbrochen, dass der Schuldner die Leistungshandlung nachträglich vornimmt. Vielmehr ist die verzögerte Erfüllung dem Schuldner auch nach Abschluss seiner Leistungshandlung noch zuzurechnen, weil die Verzögerungs168 Vgl. Paech, Leistungsverzug, S. 35. Auch wenn man in der Untätigkeit des Schuldners eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung des Schuldners nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB erblicken würde, würde der Verzug mangels Fälligkeit nicht sofort beginnen. Entbehrlich ist in diesem Fall nur die Mahnung. 169 Zutreffend Reinelt, VersR 2002, 1491, 1493. 170 Gleichwohl kann die Schadensersatzpflicht in bestimmten Fällen andauern, vgl. unten C.I.5.

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nachteile, die sich bis zum Erfüllungseintritt ergeben, ohne schuldhafte Pflichtverletzung nicht eingetreten wären. Aus diesem Grund endet der Verzug grundsätzlich erst im Zeitpunkt der Erfüllung.171 Dies gilt auch für das Erlöschen der Schuld durch Aufrechnung oder Hinterlegung (wenn die Rücknahme der hinterlegten Sache ausgeschlossen ist), da in diesen Fällen der Gläubiger so behandelt wird, als wäre sein Interesse an der Leistung verwirklicht worden.172 Dieses Ergebnis lässt sich am Fall der Schickschuld veranschaulichen: Die Pflicht zum Ersatz von Verzugsfolgen kann erst zu dem Zeitpunkt beginnen, in dem der Leistungserfolg bei pflichtgemäßer Vornahme der Leistungshandlung hypothetisch eingetreten wäre.173 Sie endet, wenn der Leistungserfolg tatsächlich eingetreten ist. Sämtliche Verzögerungsnachteile, die während dieser Zeit entstehen, beruhen kausal auf der Leistungsverzögerung des Schuldners und sind nach §§ 286, 280 BGB zu ersetzen. Aus welchem Grund sich der Eintritt der Erfüllung verzögert, ist nach dem Gedanken des § 287 Satz 2 BGB unerheblich.174 Ausgenommen sind nur diejenigen Nachteile, die der Gläubiger auch bei rechtzeitiger Vornahme der Leistungshandlung erlitten hätte. 5. Schäden nach Eintritt des Leistungserfolgs Die Schadensersatzpflicht muss allerdings nicht notwendig mit Eintritt der Erfüllung enden. Denn Schadensereignisse, die vor Eintritt der Erfüllung ihren Entstehungsgrund hatten, können sich durchaus auch nach Erfüllung nachteilig auf das Vermögen des Gläubigers auswirken. Auch diese Schäden hat der Schuldner vollständig zu ersetzen. Ein Beispiel hierfür ist das Urteil des BGH vom 17.9.1964.175 Es ging um folgenden Sachverhalt: Die Klägerin erstritt gegen die Beklagte ein gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbares Zahlungsurteil. Als Sicherheit wurde eine Bankbürgschaft gestellt. Nach den Bedingungen der Bank mussten sämtliche Zahlungen der Beklagten aus dem Rechtsstreit auf ein Sonderkonto der Klägerin bei der Bank geleistet werden. Dieses Konto sollte gesperrt bleiben, solange die Bürgschaft der Bank verbindlich war. Die Klägerin konnte daher den von der Beklagten auf das Konto eingezahlten 171 So Braun, DGVZ 1979, 109, 114; im Grundsatz auch Reinelt, VersR 2002, 1491, 1493 und seit der 63. Aufl. Palandt/Heinrichs, § 286 Rdnr. 33. 172 Im Falle der Aufrechnung wirkt die Verzugsbeendigung auf den in § 389 BGB bestimmten Zeitpunkt und im Falle der Hinterlegung auf den in § 378 BGB (ggf. i. V. m. § 375 BGB) bestimmten Zeitpunkt zurück. 173 Siehe hierzu bereits oben C.I.3. 174 Etwas anderes muss gelten, wenn die Verzögerung der Erfüllung dem Gläubiger zuzurechnen ist, hierzu sogleich. 175 VII ZR 70/63, WM 1964, 1168 ff.; vgl. ferner BGH, U. v. 18.2.2002 – II ZR 355/00, NJW 2002, 2553.

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C. Verzugsbeendigung durch Eintritt des Leistungserfolgs? Betrag vorerst nicht dazu verwenden, einen von der Bank bereits früher eingeräumten Kredit abzudecken. Nachdem das Urteil aufgrund des Revisionsurteils rechtskräftig wurde, forderte die Klägerin die Beklagte auf, die Sicherheit freizugeben. Erst nach einem Monat erklärte sich die Beklagte hiermit einverstanden. Die Freigabe des Sperrkontos erfolgte eine Woche später. Fraglich war, ob die Klägerin von der Beklagten den Zinsschaden ersetzt verlangen kann, den sie dadurch erlitt, dass sie bis zur endgültigen Freigabe des Sperrkontos über den dort deponierten Betrag nicht zwecks Tilgung eines anderen Darlehens verfügen konnte.

Der Schuldnerverzug endete in diesem Fall spätestens mit Erlass des Revisionsurteils und daher mit Rechtskraft des Titels, da in diesem Zeitpunkt die Forderung durch Erfüllung erloschen ist.176 Zwar befand sich der Geldbetrag auch bei Rechtskrafteintritt noch nicht in der freien Verfügung der Klägerin. Dies war erst der Fall, als die Bank das Sonderkonto freigab. Die verzögerte Freigabe des Kontos stand jedoch dem Erfüllungseintritt nicht entgegen. Denn die Beschränkungen hinsichtlich der Verfügbarkeit über den bezahlten Betrag bestanden nur im Verhältnis zur Bank, die den Geldbetrag als Sicherheit für die Gewährung der Bürgschaft verwendete. Trotz Eintritts der Erfüllung musste die Beklagte nach § 286 BGB a. F. auch für Zinsnachteile haften, die nach der Rechtskraft des Urteils entstanden sind.177 Denn die Klägerin war so zu stellen, wie wenn die Beklagte rechtzeitig vor Verzug geleistet hätte. Die Zinsnachteile, die auf der fehlenden Verfügbarkeit des auf dem Sonderkonto verbuchten Betrags beruhen, waren „als weitere Folge ihres [d.h. der Beklagten] früheren Leistungsverzugs voll zu erstatten.“178 Dies galt allerdings nur für den Zeitraum, innerhalb dessen im normalen Geschäftsgang der Nachweis der Rechtskraft und die Übersendung der Freigabeerklärung der Beklagten an die Bank hätte erfolgen können. Diesen Zeitraum veranschlagte der BGH mit zehn Tagen. Die weitere Verzögerung beruhte darauf, dass beide Parteien die Benachrichtigung der Bank nicht mit der „möglichen und gebotenen Schnelligkeit“ veranlasst haben. Die hieraus resultierenden Schäden waren aufgrund Mitverschuldens der Klägerin nach § 254 Abs. 2 BGB zum Teil von ihr selbst zu tragen. Die Verzugsbeendigung änderte im obigen Fall somit nichts daran, dass die Beklagte für Vermögensschäden, die die Klägerin aufgrund der früheren Leistungsverzögerung erlitt, weiterhin ersatzpflichtig war. Die Verzugsbeendigung führt lediglich dazu, dass Schadensereignisse, die nach diesem Zeitpunkt ihren

176 Zu Zweifelsfragen, ob bereits die Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung den Schuldnerverzug beendet, vgl. unten E.I.3 und E.II. 177 Auf eine Haftung nach Verzugsregeln müsste man sich nicht berufen, wenn die Klägerin die Kosten der Sicherheitsleistung nach § 91 ZPO oder § 788 ZPO verlangen könnte, vgl. Braun, AcP 184 (1984), 152, 166 m. w. N. 178 BGH, U. v. 17.9.1964 – VII ZR 70/63, WM 1964, 1168, 1170.

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Entstehungsgrund haben, keine Ersatzpflicht des Schuldners mehr begründen können. Im obigen Fall bestand das Schadensereignis darin, dass die Klägerin eine Bürgschaft stellen und hierfür als Sicherheit die von der Beklagten bezahlten Beträge auf einem Sonderkonto „einfrieren“ musste. Der Entstehungsgrund lag vor Verzugsbeendigung. Dies bedeutet, dass sämtliche Vermögensnachteile, die auf diesem Schadensereignis beruhen, durch die Leistungsverzögerung verursacht und daher von der Beklagten zu ersetzen waren. 6. Zusammenfassung Der Schuldnerverzug löst die Schadensersatzpflicht des Schuldners aus, wenn die Leistungshandlung zum richtigen Zeitpunkt schuldhaft nicht vorgenommen wird. Ist der Haftungstatbestand verwirklicht, kann die schuldhafte Nichtleistung nicht mehr durch eine Nachholung der Leistungshandlung „gereinigt“ werden. Der Schuldnerverzug ist kein Dauertatbestand. Die Versäumung der Leistungszeit ist nicht nachholbar. Vielmehr geht es nur noch darum, den Umfang der Ersatzpflicht des Schuldners zu bestimmen. Die Verzugsbeendigung hat daher die Aufgabe, den Zeitpunkt zu bestimmen, bis zu dem der Gläubiger die ihm durch die schuldhafte Leistungsverzögerung des Schuldners entstandenen Schäden geltend machen kann. Maßgeblich hierfür ist der Vergleich zweier Vermögenslagen beim Gläubiger. Da der Gläubiger so lange einen Nachteil erleidet, bis der Leistungserfolg eingetreten ist, endet der Verzug erst mit Eintritt des Leistungserfolgs. Die nachträgliche Leistungshandlung des Schuldners hat für die Verzugsbeendigung keine Bedeutung. Reinelt, der im Grundsatz den zutreffenden Ansatz wählt, schlägt als vermittelnde Lösung vor, das Verzugsende auf den Abschluss der Leistungshandlung vorzuverlagern, wenn die Erfüllung „demnächst“ iSv. § 270 ZPO a. F. eintritt.179 Diese Auffassung hätte zur Folge, dass der Verzug (i) erst mit Eintritt des Leistungserfolgs endet, wenn der Schuldner die Erfüllung durch Wahl eines unangemessenen Transportweges verzögert, und (ii) bereits mit Abschluss der Leistungshandlung endet, wenn der Schuldner einen angemessenen Transportweg wählt und sich der Eintritt des Leistungserfolgs tatsächlich nicht unangemessen verzögert. Da jedoch im Falle der Schickschuld der Verzug keinesfalls bereits mit Absenden der Ware enden kann, ist dieser Vorschlag im Ergebnis abzulehnen.

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Reinelt, VersR 2002, 1491, 1493.

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C. Verzugsbeendigung durch Eintritt des Leistungserfolgs?

II. Verzugsbeendigung ohne Erfüllung? 1. Fehlende Zurechenbarkeit von Verzögerungsnachteilen Der Schuldner hat die Verzögerungsschäden des Gläubigers nur insoweit zu ersetzen, als seine Nichtleistung zum rechten Zeitpunkt für deren Entstehen ursächlich war. Der Verzug endet daher unabhängig vom Eintritt des Leistungserfolgs, wenn die Verzögerung der Erfüllung auf einem Willensentschluss des Gläubigers beruht. Dies trifft beispielsweise auf die Stundung zu. Die Verzögerung hat „nunmehr im Willen des Gläubigers selbst ihren Grund und Rechtfertigung“.180 Etwas anderes gilt nur, wenn der Gläubiger den Schuldner trotz der Stundung nicht aus der Verzugshaftung entlassen will.181 Fällt die Leistungspflicht aufgrund eines Willensentschlusses des Gläubigers weg, endet der Schuldnerverzug bereits aus diesem Grund.182 Wenn beispielsweise der Gläubiger eines Anspruchs auf Herstellung einer Maschine ein vertragliches Rücktrittsrecht ausübt, weil er zwischenzeitlich das Interesse an einer Zusammenarbeit mit dem Schuldner verloren hat, würde er zwar nach Wirksamkeit des Rücktritts einen weiteren Verdienstausfall erleiden, der ihm bei rechtzeitiger Lieferung der Maschine nicht entstanden wäre. Da jedoch die Leistungspflicht durch den Rücktritt erlischt, muss notwendigerweise auch der Schuldnerverzug enden. Die Leistungspflicht wird beispielsweise auch durch Unmöglichkeit der Leistung (§ 275 BGB) oder Schadensersatzverlangen nach erfolglosem Ablauf der Nachfrist (§ 281 Abs. 4 BGB) beendet.183

Die Verzugssanktionen enden jedoch nicht nur dann, wenn die Verzögerung auf dem Willen des Gläubigers beruht. Vielmehr trifft den Gläubiger nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB die Obliegenheit, den Verzögerungsschaden abzuwenden oder zu mindern. Verstößt er gegen diese Obliegenheit, ist der vom Schuld180 Begründung des v. Kübel’schen Teilentwurfs, Abschn. I Lit. 3.III.2, zitiert bei Schubert, Schuldverhältnisse, S. 902; vgl. auch Wolff, Zur Lehre von der Mora, S. 513. 181 Motive II, S. 67. Es ist daher in jedem Einzelfall zu ermitteln, ob nicht vielmehr nur ein Ausschluss der Klagbarkeit gewollt ist, der den Lauf der Verzugsfolgen unberührt lässt. 182 Vgl. Motive II, S. 67. 183 Problematisch ist allerdings, ob der Schuldner nach Ablauf der Nachfrist bis zum Schadensersatzverlangen des Gläubigers nach § 281 Abs. 4 BGB den Gläubiger noch in Annahmeverzug versetzen und den Verzug beenden kann, hierzu Derleder/ Hoolmans, NJW 2004, 2787, 2789 ff. Uneinheitlich wird auch beurteilt, ob sich die Pflicht zum Ersatz von Verzögerungsschäden mit der Pflicht zum Schadensersatz statt der Leistung überschneidet und ob der Verzögerungsschaden – wie bislang – als Rechnungsposten des Schadensersatzes statt der Leistung angesehen werden kann, vgl. hierzu Münchener Kommentar/Ernst (2003), § 281 Rdnr. 110 ff.; Staudinger/Otto (2004), § 280 Rdnr. E 18 ff. In jedem Fall kann der Gläubiger Verzögerungsschäden, die nach dem Schadensersatzverlangen nach § 281 Abs. 4 BGB entstehen, nach den Grundsätzen des Schadensersatzes statt der Leistung verlangen.

II. Verzugsbeendigung ohne Erfüllung?

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ner zu ersetzende Verzugsschaden entsprechend dem Verursachungsbeitrag des Gläubigers zu kürzen. Beruht die weitere Verzögerung der Erfüllung allein auf dem Verschulden des Gläubigers, enden insoweit die Verzugssanktionen. Wenn beispielsweise der Gläubiger den ihm vom Schuldner überreichten Scheck nicht zum nächst möglichen Zeitpunkt zur Bank bringt, hat der Schuldner nur bis zu diesem Zeitpunkt, nicht jedoch bis zum Zeitpunkt der Einlösung des Schecks Verzugszinsen zu bezahlen. 2. Verzugsbeendigung durch Eintritt des Annahmeverzugs a) Annahmeverzug als Sonderfall des Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht Der Gläubiger ist für die verzögerte Erfüllung allein verantwortlich, wenn er in Verzug der Annahme geraten ist. Dieser Gedanke liegt dem Annahmeverzug unausgesprochen zugrunde.184 Insofern ist es unstrittig und wurde auch während der Gesetzesberatungen für selbstverständlich gehalten, dass der Schuldnerverzug beendet ist, wenn der Gläubiger in Verzug der Annahme gerät.185 Denn ab diesem Zeitpunkt soll der Schuldner aus der Verzögerung der Erfüllung keine Nachteile erleiden.186 Mit Eintritt des Annahmeverzugs ist es daher geboten, dem Schuldner diejenigen Schäden des Gläubigers nicht mehr zuzurechnen, die auf der durch den Annahmeverzug verursachten Verzögerung der Erfüllung beruhen. Der Eintritt des Annahmeverzugs bewirkt damit eine Risikoverlagerung zulasten des Gläubigers, während zuvor der Schuldner das Risiko der Erfüllungsverzögerung zu tragen hatte. Befindet sich der Schuldner im Verzug, stellen die Mitwirkungsobliegenheiten des Gläubigers nach §§ 293 ff. BGB daher gleichsam eine Sonderform der Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB dar. Unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger gegen diese Mitwirkungsobliegenheit verstößt, ergibt sich nicht aus § 254 Abs. 2 BGB, sondern ausschließlich aus §§ 293 ff. BGB. Ein Verschulden ist also nicht erforderlich. Umgekehrt folgt aus den obigen Überlegungen, dass Verzögerungsschäden nur dann dem Schuldner nicht mehr zuzurechnen sind, wenn der Gläubiger tatsächlich in Annahmeverzug ge184

Vgl. Gursky, AcP 173 (1973), 450, 453; Mommsen, Obligationenrecht III, S. 341. Vgl. RG JW 1910, 804; BGH, U. v. 22.10.1999 – V ZR 401/98, BGHZ 143, 41, 47; Münchener Kommentar/Ernst (2003), § 286 Rdnr. 95; Huber, Leistungsstörungen I, § 7 I (S. 174); Diederichsen, JuS 1985, 825, 835; aus der älteren Literatur Heck, Grundriß des Schuldrechts, § 36 Anm. 14 (S. 110); Leske, Vergleichende Darstellung des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich und des Preußischen Allgemeinen Landrechts, § 44 III (S. 141) sowie Motive II, S. 75 zu § 259 des ersten Entwurfs (entspricht § 301 BGB). 186 Vgl. Planck, vor § 293 Anm. 1. 185

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C. Verzugsbeendigung durch Eintritt des Leistungserfolgs?

raten ist. Nur wenn die Voraussetzungen des Annahmeverzugs vorliegen, nämlich die Nichtvornahme der Mitwirkungshandlung trotz ordnungsgemäßen Angebots, soll der Schuldner nach den gesetzgeberischen Erwägungen von den Nachteilen der verzögerten Erfüllung befreit werden. Auf diesem Wege lässt sich das bereits an anderer Stelle gefundene Ergebnis begründen, dass für eine Verzugsbeendigung kein Raum besteht, wenn der Gläubiger im Falle des § 295 Satz 1 Alt. 2 BGB nach dem wörtlichen Angebot des Schuldners die erforderliche Mitwirkung vorgenommen hat.187 b) Keine Verzugsbeendigung bei vorübergehenden Annahmehindernissen Da der Schuldnerverzug frühestens dann endet, wenn der Gläubiger in Annahmeverzug geraten ist, dauern die Verzugsfolgen fort, wenn der Gläubiger die Mitwirkung nur deswegen nicht erbracht hat, weil er nach § 299 BGB vorübergehend an der Annahme gehindert ist.188 Denn das Angebot des Schuldners hat in diesem Fall nicht den sofortigen Eintritt des Annahmeverzugs zur Folge. Vielmehr wird beispielsweise dem Gläubiger einer Holschuld nach dem Gedanken des § 299 BGB ein angemessener Zeitraum belassen, innerhalb dessen er den Leistungsgegenstand beim Schuldner abholen kann.189 Der Annahmeverzug beginnt erst nach Ablauf dieses Zeitraums. Es ist allerdings anzumerken, dass die Regelung des § 299 BGB nach seinem Wortlaut auf die nachträgliche Leistungserbringung nicht unmittelbar anwendbar ist. Vielmehr ist sie auf zwei Fälle ausgerichtet, nämlich einmal, dass die Leistungszeit nicht bestimmt ist und der Gläubiger noch nicht gemahnt hat (vgl. § 271 Abs. 1 BGB) und andererseits, dass der Schuldner berechtigt ist, die Leistung vor der bestimmten Zeit zu erbringen, d.h. die Terminsbestimmung nur im Interesse des Schuldners besteht (§ 271 Abs. 2 BGB). Die Eigenart dieser Fälle besteht darin, dass der Schuldner innerhalb eines längeren Zeitraums den Zeitpunkt der Leistung frei wählen kann, ohne eine Sanktionierung befürchten zu müssen. Ohne die Regelung des § 299 BGB müsste sich der Gläubiger ständig zur Empfangnahme bereithalten, um die nachteiligen Wirkungen des Gläubigerverzugs zu vermeiden. Da dies als unzumutbar angesehen wurde, wurde das nach § 271 BGB bestehende Wahlrecht des Schuldners durch § 299 BGB als Sonderregelung des Grundsatzes von Treu und Glauben eingeschränkt.190 187

Vgl. hierzu oben B.III.1.a). Vgl. hierzu bereits oben B.III.1.b). 189 Huber, Leistungsstörungen I, § 7 III 4 a (S. 188 f.). 190 Protokolle I, S. 330 f. Die ausdrückliche Regelung des § 299 BGB wurde für erforderlich gehalten, da eine Einschränkung des § 271 Abs. 2 BGB aus der allgemeinen Regelung des § 242 BGB nicht ohne weiteres herzuleiten war, vgl. Protokolle I, S. 331. 188

II. Verzugsbeendigung ohne Erfüllung?

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Mit Eintritt der Leistungszeit oder Mahnung des Gläubigers besteht dieses von § 299 BGB vorausgesetzte Wahlrecht des Schuldners nicht mehr. Der Schuldner hat zu diesem Zeitpunkt zu leisten. Er kann den Zeitpunkt der Leistung – anders als in den von § 299 BGB unmittelbar erfassten Fällen – nicht mehr sanktionslos frei wählen. Vielmehr hat er den Verzögerungsschaden des Gläubigers aufgrund der Schadensersatzpflicht nach §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 BGB zu ersetzen, wenn er sich nicht exkulpieren kann. Auch hat der Gläubiger nunmehr die Möglichkeit, die Leistung einzuklagen und nach § 281 BGB Nachfrist zu setzen, während er diese Möglichkeit jedenfalls im Falle des § 271 Abs. 2 BGB nicht hatte.191 Gleichwohl ist der Gläubiger nach Versäumnis der Leistungszeit durch den Schuldner nicht weniger schutzwürdig als in den von § 299 BGB unmittelbar geregelten Fällen. Er ist für einen längeren Zeitraum im Hinblick auf den Zeitpunkt der Leistung des Schuldners im Ungewissen. Würde man die Beendigung des Verzugs auch dann annehmen, wenn der Schuldner die Leistung plötzlich anbietet und der Gläubiger vorübergehend an der Annahme gehindert ist, würde sich der Gläubiger in einer ähnlichen Zwangslage befinden wie in den Fällen des § 299 BGB. Er müsste sich permanent annahmebereit halten, um sicher zu gehen, dass er die Leistung, sobald sie ihm angeboten wird, entgegennehmen kann. Ansonsten würde er riskieren, Verspätungsschäden zu erleiden, die er vom Schuldner nicht ersetzt bekommt. Hinzu kommt eine weitere Überlegung: Der Schuldner gerät nur dann in Verzug, wenn der Gläubiger zum Zeitpunkt der Leistung tatsächlich annahmebereit ist.192 Der rechtzeitige Erfolgseintritt scheiterte also allein an der fehlenden Leistungshandlung des Schuldners. Aus diesem Grunde ist dem Gläubiger eine fortdauernde jederzeitige Annahmebereitschaft nicht zuzumuten. Die hinter der Regelung des § 299 BGB stehende Wertung kommt daher auch in den Fällen nachträglicher Leistungserbringung zum Tragen. Ist der Gläubiger zum Zeitpunkt des wörtlichen Angebots (ohne vorherige Ankündigung) vorübergehend nicht in der Lage, die Mitwirkungshandlung sofort zu erbringen, dauert der Schuldnerverzug fort und endet erst nach Ablauf eines für die Mitwirkung angemessenen Zeitraums. c) Keine Verzugsbeendigung, soweit die Verzögerungsschäden auch bei rechtzeitiger Mitwirkung des Gläubigers entstanden wären Das bloße Angebot des Schuldners genügt – wie oben dargelegt – nicht, um dem Gläubiger die Nachteile der verzögerten Erfüllung aufzuerlegen. Vielmehr 191 Anders ist dies im Falle des § 271 Abs. 1 BGB, da die Leistung sofort fällig wurde. Eine sofortige Klage ist jedoch nach § 93 ZPO mit einem Kostenrisiko verbunden. 192 Hierzu bereits oben C.I.1. a. E.

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C. Verzugsbeendigung durch Eintritt des Leistungserfolgs?

ist dem Gläubiger die typischerweise erforderliche Zeit zur Vollendung seiner Mitwirkungshandlung zu belassen. Erst wenn er die Mitwirkungshandlung innerhalb dieses Zeitraums nicht abschließt und somit in Annahmeverzug gerät, ist es gerechtfertigt, dass er die Nachteile der verzögerten Erfüllung trägt. Diese Grundsätze gehen davon aus, dass unmittelbar nach Abschluss der Mitwirkungshandlung durch den Gläubiger auch die Erfüllung eintreten kann. Im Beispielsfall der Holschuld wäre die Erfüllung bei ordnungsgemäßem Verlauf in dem Zeitpunkt eingetreten, in dem sich der Gläubiger annahmebereit beim Schuldner eingefunden hätte. Denn die noch fehlende Leistungshandlung des Schuldners besteht nur in einem einzigen Akt – nämlich der Aushändigung der Sache an den anwesenden Gläubiger. Daher muss richtigerweise der Gläubiger im Falle der Holschuld die Nachteile der verzögerten Erfüllung ab dem Zeitpunkt tragen, in dem er sich bei ordnungsgemäßem Verhalten beim Schuldner hätte einfinden können. Anders ist die Sachlage jedoch, wenn der Schuldner nach Abschluss der Mitwirkungshandlung des Gläubigers noch eine Leistungshandlung erbringen muss, deren Vollendung naturgemäß eine längere Zeit in Anspruch nimmt. Die Probleme lassen sich an folgender Variante des obigen Maßanzug-Falles193 verdeutlichen: • Maßanzug-Fall (Variante): Der Besteller schließt mit einem Schneider am 9.4. einen Werkvertrag über die Herstellung eines Maßanzugs. Es wurde vereinbart, dass sich der Besteller am 12.4. beim Schneider einfindet, um Maß nehmen zu lassen. Als Termin der Fertigstellung wurde drei Wochen nach Abnahme der Maße vereinbart. Als der Besteller am 12.4. beim Schneider erscheint, war der Schneider nicht anzutreffen. Der Schneider meldet sich schließlich am 2.5. und ersucht den Besteller um die Abnahme der Maße. Der Besteller begibt sich daraufhin erst am 16.5. zum Schneider. Der Schneider stellt den Anzug drei Wochen später fertig und liefert ihn dem Besteller. Am 18.5. muss der Besteller für ein Bewerbungsgespräch einen Ersatzanzug mieten. Kann der Besteller Ersatz der Kosten verlangen? Der Schuldner hat am 2.5. zulässigerweise ein wörtliches Angebot nach § 295 Satz 1 Alt. 2 BGB abgegeben, da er den Anzug nicht ohne Mitwirkung des Bestellers herstellen konnte. Hätte der Besteller die Mitwirkungshandlung sofort vorgenommen und wäre also nicht in Annahmeverzug geraten, hätte der Schuldner diejenigen Schäden zu ersetzen, die dem Besteller bis zur Fertigstellung und Übergabe des Anzugs entstehen (d.h. mindestens bis zum 23.5.). Im obigen Beispiel ist der Besteller jedoch mangels rechtzeitiger Mitwirkung wenige Tage nach dem wörtlichen Angebot in Annahmeverzug geraten. Aus den allgemein anerkannten Regeln zum Verhältnis von Schuldner- und Annahmever193

Vgl. oben B.III.1.a).

II. Verzugsbeendigung ohne Erfüllung?

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zug folgt auf den ersten Blick, dass der Schuldnerverzug zu diesem Zeitpunkt enden muss. Denn Schuldner- und Annahmeverzug schließen sich, wie bereits ausgeführt, gegenseitig aus.194 Der Schuldner hätte für Verzögerungsschäden des Gläubigers ab dem Eintritt des Annahmeverzugs nicht mehr zu haften. Muss nicht jedoch dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Schuldner seine Leistungshandlung auch bei ordnungsgemäßer Mitwirkung des Gläubigers nicht vor dem Schadensereignis am 18.5. hätte vollenden können? Wie bereits gezeigt, wird bei der Bestimmung der Fälligkeit zugunsten des Schuldners die Zeit berücksichtigt, die nach den Umständen für die Fertigstellung des Werks erforderlich ist (soweit nicht vertraglich etwas anderes vereinbart wurde).195 Während dieser Zeit kann der Gläubiger keine Verzögerungssanktionen geltend machen. Dies muss sich umgekehrt auch auf die Verzugsbeendigung auswirken. Es ist nicht gerechtfertigt, den Zeitraum der Leistungshandlung ein zweites Mal zulasten des Gläubigers zu berücksichtigen. Dies wäre jedoch der Fall, wenn der Verzug bereits dadurch enden würde, dass der Gläubiger aufgrund eines wörtlichen Angebots in Annahmeverzug gerät. Denn damit könnte der Schuldner zunächst den Zeitraum, der ihm zur Herstellung der Werks eingeräumt wird, untätig verstreichen lassen und durch anschließende Aufforderung zur Mitwirkung zusätzliche Zeit zur Herstellung des Werks zulasten des Gläubigers gewinnen, wenn der Gläubiger die Mitwirkung nicht ordnungsgemäß erbringt. Dies kann nicht richtig sein. Genauso, wie der Schuldnerverzug erst mit Ablauf eines zur Herstellung angemessenen Zeitraums eintritt, kann der Verzug erst dann beendet werden, wenn der Gläubiger mit der Abnahme des fertig gestellten Werkes in Verzug gerät.196 Gerät der Gläubiger bereits zuvor aufgrund eines wörtlichen Angebots in Annahmeverzug, kann der Schuldnerverzug erst nach Ablauf eines Zeitraums enden, den der Schuldner zur Vollendung der Leistungshandlung typischerweise benötigt hätte. Hierdurch wird vermieden, dass der Gläubiger Vermögensnachteile tragen muss, die er auch bei ordnungsgemäßer Mitwirkung erlitten hätte. Dieses Ergebnis steht nicht in Widerspruch zum allgemein anerkannten Verhältnis zwischen Schuldner- und Annahmeverzug. Denn der Annahmeverzug soll nur bewirken, dass der Schuldner von solchen Nachteilen zu befreien ist, die dadurch eintreten, dass ihm durch das Verhalten des Gläubigers die Möglichkeit entzogen ist, durch Erfüllung seiner Verbindlichkeit das Schuldverhältnis zu beenden.197 Der Schuldner soll also entlastet werden, soweit die fehlende Mitwirkung des Gläubigers zu Nachteilen geführt hat. Soweit dagegen die verzögerte Erfüllung noch auf der Leistungsverzögerung des Schuldners beruht, ist 194 195 196 197

Siehe oben C.II.2.a). Siehe oben C.I.3. Vgl. bereits v. Madai, Die Lehre von der Mora, S. 484. Planck, vor § 293 Anm. 1.

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C. Verzugsbeendigung durch Eintritt des Leistungserfolgs?

dem Schuldner durch den Annahmeverzug des Gläubigers kein Nachteil entstanden. Von einer Minderung der Ersatzpflicht nach § 254 Abs. 2 BGB werden nach allgemeinen Regeln nur diejenigen Schäden erfasst, die der Gläubiger bei ordnungsgemäßer Mitwirkung hätte vermeiden können.198 Im Maßanzug-Fall beispielsweise hat der Gläubiger zwar aufgrund der fehlenden Mitwirkung die Erfüllung verzögert. Jedoch ist diese Verzögerung nicht kausal für diejenigen Verzögerungsschäden, die innerhalb einer angemessenen Zeit nach einer hypothetischen, ordnungsgemäßen Mitwirkung des Gläubigers entstehen. 3. Zusammenfassung Die Verzugsbeendigung hängt davon ab, bis zu welchem Zeitpunkt der Schuldner für die dem Gläubiger entstandenen Verzögerungsnachteile verantwortlich ist. Regelmäßig ist dies der Eintritt des Leistungserfolgs. Nach allgemeinen Grundsätzen des Schadensersatzrechts ist jedoch die Ersatzpflicht des Schuldners nach § 254 Abs. 2 BGB insoweit zu reduzieren, als der Gläubiger gegen eine Schadensabwendungs- oder -minderungsobliegenheit verstößt. Gerät der Gläubiger nach §§ 293 ff. BGB in Annahmeverzug, sind die hierdurch verursachten Verzögerungsnachteile daher alleine vom Gläubiger zu vertreten. Der Schuldner wird insoweit von der Haftung befreit. Allerdings bleibt der Schuldner bei Begründung des Annahmeverzugs durch wörtliches Angebot (§ 295 Satz 1 Alt. 2 BGB) für solche Schäden verantwortlich, die auch bei rechtzeitiger Mitwirkung des Gläubigers eingetreten wären.

III. Gültigkeit dieser Kriterien für sämtliche Verzugsfolgen Die Diskussion erfolgte bislang vorrangig im Hinblick auf die Verpflichtung des Schuldners zum Ersatz des Verzögerungsschadens nach § 280 Abs. 1, 2 BGB. Die obigen Grundsätze gelten jedoch gleichermaßen für die Haftungsverschärfung nach § 287 BGB sowie die Pflicht zur Zahlung der Verzugszinsen nach § 288 BGB (siehe unten 1. und 2.). 1. Haftungsverschärfung nach § 287 BGB Auch die Haftungsverschärfung nach § 287 BGB beruht auf dem Gedanken, dass der Schuldner, der sich im Verzug befindet, für alle Verzögerungsfolgen aufzukommen und das volle Interesse zu ersetzen hat.199 Der Gläubiger ist bei Eintritt unverschuldeter Leistungshindernisse so zu stellen, wie er bei rechtzeiti198 199

Vgl. Münchener Kommentar/Oetker (2003), § 254 Rdnr. 109. Motive II, S. 64.

III. Gültigkeit dieser Kriterien für sämtliche Verzugsfolgen

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ger Leistung stehen würde. Wären diese Leistungshindernisse bei rechtzeitiger Leistung nicht eingetreten, hat der Schuldner hierfür einzustehen.200 Dieser Kausalzusammenhang wird erst durch den Eintritt des Leistungserfolgs beendet. Gerät der Gläubiger mit der Annahme der angebotenen Leistung in Verzug, ist der Schuldner bereits ab diesem Zeitpunkt nach der gesetzlichen Wertung der §§ 293 ff. BGB von den Nachteilen der verzögerten Erfüllung zu entlasten. Für seine Haftung gilt dann der gemilderte Maßstab des § 300 Abs. 1 BGB. Die Fortdauer des Schuldnerverzugs trotz Abschlusses der Leistungshandlung wirkt sich auch auf die Gefahrtragung beim Versendungskauf aus. Grundsätzlich geht die Preisgefahr nach § 447 Abs. 1 BGB mit Auslieferung der Ware an die Transportperson auf den Käufer über. Wird die Ware durch ein zufälliges Ereignis zerstört, behält der Verkäufer somit den Anspruch auf Gegenleistung. Der Regelung des § 447 BGB liegt die Überlegung zugrunde, dass der Verkäufer, der die Ware auf Verlangen des Käufers an einen anderen Ort verschickt und damit eine zusätzliche Pflicht übernimmt, keine Erweiterung seines Verantwortungs- und Risikobereichs erfahren soll; der Pflichten- und Risikobereich des Verkäufers soll daher mit Auslieferung an die Transportperson enden.201 Diese Risikoverteilung wird nach § 287 Satz 2 BGB umgekehrt, wenn sich der Verkäufer im Verzug befindet. Da der Verzug auch nach Auslieferung der Ware an die Transportperson nicht beendet wird, bestimmen sich die Rechtsfolgen im Falle eines zufälligen Untergangs der Ware nicht nach § 447 BGB, sondern nach §§ 283, 281 BGB.202 Zu einem anderen Ergebnis könnte man allenfalls dann gelangen, wenn § 287 Satz 2 BGB als eine Sonderform der Risikoverteilung nach Sphärengedanken betrachtet wird. So findet sich häufig die Aussage, dass der Schuldner der verschärften Haftung nach § 287 Satz 2 BGB deswegen ausgesetzt ist, weil der Leistungsgegenstand bei fristgerechter Leistung der Risikosphäre des Schuldners entzogen wäre und dem Gläubiger zur Verfügung stehen würde.203 Bei dieser Betrachtungsweise scheint § 287 Satz 2 BGB auf den Fall des Versendungskaufs nicht anwendbar zu sein, da der Leistungsgegenstand den Gefahrenbereich des Schuldners mit Absendung verlassen hat.204 Doch diese Überlegung ist nicht zutreffend. Die Regelung des § 287 Satz 2 BGB weist dem Schuldner das Risiko von Leistungshindernissen unabhängig davon zu, in wessen Gefahrenbereich sich diese Risiken ereignen. Der Grundgedanke des § 287 Satz 2 BGB besteht vielmehr darin, das Interesse des Gläubigers an rechtzeiti200

Vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 148. Vgl. Soergel/Huber, § 447 Rdnr. 4. 202 Vgl. Kornblum, BB 1963, 291, 293. 203 Vgl. Soergel/Wiedemann, § 287 Rdnr. 2; Münchener Kommentar/Ernst (2003), § 287 Rdnr. 1; anders BT-Drs. 14/6040, S. 148. 204 So im Ergebnis Soergel/Huber, § 447 Rdnr. 56. 201

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C. Verzugsbeendigung durch Eintritt des Leistungserfolgs?

ger Leistung zu ersetzen und aus diesem Grund dem Schuldner das Risiko für sämtliche Leistungshindernisse aufzuerlegen, die sich ohne Leistungsverzögerung nicht schadensbegründend ausgewirkt hätten. Die Risiken, die dem Schuldner nach § 287 Satz 2 BGB zuzurechnen sind, bestimmen sich daher allein nach Kausalitätskriterien. Der Schuldner kann sich nach der ausdrücklichen Regelung des § 287 Satz 2 BGB nur durch den Nachweis fehlender Kausalität entlasten. Ob diese Risiken in der Sphäre des Schuldners oder des Gläubigers eintreten, spielt daher keine Rolle. Gleiches gilt auch für die Risikoverteilung nach § 446 BGB. Der Schuldner hat daher während des Verzugs für zufällige Leistungshindernisse auch dann einzustehen, wenn sich der Kaufgegenstand im Besitz des Käufers befindet.205 2. Verzinsungspflicht nach § 288 BGB Auch die Verzinsungspflicht endet erst mit Eintritt der Erfüllung oder des Annahmeverzugs und nicht bereits mit einer zuvor abgeschlossenen Leistungshandlung des Schuldners. Die für den Umfang der Schadensersatzpflicht maßgeblichen Kausalitätsüberlegungen gelten auch hier. Denn die Verzinsungspflicht nach § 288 BGB soll in pauschalierter Form den Schaden ersetzen, den der Gläubiger aus der Vorenthaltung des geschuldeten Betrages erlitten hat.206 Grund dieser Regelung ist wiederum das allgemeine Prinzip, das Interesse des Gläubigers an der rechtzeitigen Leistung zu ersetzen.207 Hieraus folgt, dass die Verzinsungspflicht so lange laufen muss, wie dem Gläubiger der Geldbetrag vorenthalten wurde. Aus welchem Grunde sich die Ankunft des Geldes verzögert, spielt keine Rolle. Die Verzinsungspflicht läuft auch dann weiter, wenn das Geld unterwegs verloren geht und der Schuldner die Leistungshandlung noch einmal erbringen muss. Nur wenn feststeht, dass der Gläubiger für die Verzögerung der Erfüllung die Verantwortung trägt, ist der Schuldner von der Verzinsungspflicht zu befreien. Dies ist erst dann der Fall, wenn der Gläubiger tatsächlich in Annahmeverzug geraten ist. Hierzu bedarf es im Übrigen nicht der Regelung des § 301 BGB, die ausweislich der Gesetzesmaterialien auf an205 Vgl. auch Soergel/Huber, § 446 Rdnr. 35 für den Fall, dass die Gefahr kraft Vereinbarung ohne Rücksicht auf die Übergabe übergeht. § 446 BGB hat für die Verzugsbeendigung allerdings im Hinblick auf Satz 2 Bedeutung: Da dem Käufer bereits mit Übergabe der Sache die Nutzungen zugewiesen sind, erleidet er ab diesem Zeitpunkt insoweit keinen Vermögensnachteil in Form entgangener Nutzungen. 206 Überwiegend wird der in § 288 Abs. 1 BGB a. F. festgesetzte Verzugszins als pauschalierter bzw. gesetzlich fingierter Mindestschaden betrachtet, vgl. BGH, U. v. 26.4.1979 – VII ZR 188/78, BGHZ 74, 231, 235 = NJW 1979, 1494; Soergel/Wiedemann, § 288 Rdnr. 2; Huber, Leistungsstörungen II, § 30 II 1 (S. 20); Larenz, Schuldrecht I, § 23 II a (S. 353); abweichend Roll, DRiZ 1973, S. 339, 341: abstrakte Schadensbestimmung. 207 Motive II, S. 62.

III. Gültigkeit dieser Kriterien für sämtliche Verzugsfolgen

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dere Zinsansprüche gerichtet ist; für die Verzugszinsen hielt man die Beendigung des Zinslaufs vom Beginn des Annahmeverzugs an für selbstverständlich.208 Diese Einordnung der Verzinsungspflicht hat sich durch die Erhöhung der Verzugszinsen nach § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht geändert.209 Zwar verfolgt die Anhebung des Zinssatzes auch einen präventiven Zweck, indem sie verhindern will, dass der Schuldner durch den Zahlungsverzug faktisch einen billigeren „Gläubigerkredit“ in Anspruch nimmt.210 Hieraus wird zum Teil gefolgert, dass auch die Anforderungen an das Ende des Zinslaufs diesen neuen Erwägungen angepasst werden müssen.211 Doch ist unklar, nach welchen anderen Maßstäben der Verzinsungsanspruch in der Sache beurteilt werden könnte. Muss etwa aus dem Umstand, dass die neue Zinshöhe die vom Schuldner aus dem „Gläubigerkredit“ gezogenen Vorteile im Auge hat, der Schluss gezogen werden, dass der Verzinsungsanspruch in der Sache einem Bereicherungsanspruch oder einem Vergütungsanspruch für vom Schuldner gezogenen Nutzungen angenähert wurde? Oder ist es gar ein Präventivanspruch sui generis, der unabhängig von den Kategorien eines Bereicherungs- oder Schadensersatzanspruchs zu beurteilen ist?212 Was würde hieraus für die Verzugsbeendigung folgen? Muss man aus der Abschreckungs- und möglicherweise auch Straffunktion der Verzugszinsen folgern, dass die Verzinsungspflicht bereits mit Abschluss der Leistungshandlung endet, ohne dass es auf den Eintritt des Leistungserfolgs oder des Annahmeverzugs ankommt? Im Ergebnis ist jedoch festzuhalten, dass der Gesetzgeber den Verzinsungsanspruch weiterhin als Schadensersatzanspruch ausgestaltet hat. Dies folgt zwingend aus dem Verschuldenserfordernis (§ 286 Abs. 4 BGB) sowie der Möglichkeit, einen höheren Schaden ersetzt zu verlangen (§ 288 Abs. 4 BGB).213 Auch war der Gesetzgeber von dem Gedanken geleitet, dass die Zinshöhe dem vom Gläubiger regelmäßig erlittenen Schaden entspricht.214 Während – wie im 208

Motive II, S. 75. Vgl. zur Qualifikation der Verzugszinsen nach § 288 BGB n. F. als Mindestschaden Palandt/Heinrichs, § 288 Rdnr. 4; Staudinger/Löwisch (2004), § 288 Rdnr. 1, 23. 210 Vgl. BT-Drs. 14/1246, S. 5; Münchener Kommentar/Ernst (2003), § 288 Rdnr. 4; Heinrichs, BB 2001, 157, 160; zur präventiven Funktion der Verzugszinsen Basedow, ZHR 143 (1979), 317, 321 ff. 211 Schmidt-Kessel, JZ 1998, 1135, 1139, jedoch ohne weitere Ausführungen. 212 So offenbar Basedow, ZHR 143 (1973), 317, 323, wonach die Verzugszinsen nicht einen Vermögensausgleich zwischen Schuldner und Gläubiger, sondern allein einen präventiven Zweck im Auge haben, der nicht mit den Instrumentarien des Schadensersatzrechts zu erreichen ist. 213 Zur dogmatischen Einordnung von Fälligkeitszinsen in Abgrenzung zu Schadensersatzansprüchen vgl. Kindler, Gesetzliche Zinsansprüche, S. 119 ff. 214 Vgl. BT-Drs. 14/1246, S. 5: „Dieser Zinssatz [d.h. fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz] beruht auf den sehr günstigen Refinanzierungsbedingungen der Kredit209

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C. Verzugsbeendigung durch Eintritt des Leistungserfolgs?

Schrifttum nachgewiesen wurde – der Zinssatz von 4% zum Zeitpunkt des Erlasses des BGB dem damals für kurzfristige Kredite üblichen Satz entsprach,215 stimmte dieser Satz weder in Höhe noch in Ausgestaltung mit den gegenwärtigen wirtschaftlichen Bedingungen überein und war deswegen anzupassen.216 In der materiellen Zielrichtung, nämlich der Festsetzung eines abstrakt bemessenen Anspruchs auf übliche Zinsen für kurzfristige Kredite, hat sich nichts geändert. Zwar kann die Zinshöhe – insbesondere bei Verbrauchern als Gläubiger – dazu führen, dass im Einzelfall Schäden zu ersetzen sind, die der Gläubiger nicht erlitten hat oder nicht nachweisen kann.217 Dies mag im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot bedenklich sein. Jedoch hat der Gesetzgeber dies bereits nach früherem Recht zugunsten des Gläubigers in Kauf genommen.218 An der dogmatischen Einordnung des Verzinsungsanspruchs als Schadensersatzanspruch kann dies nichts ändern.219 Dies gilt auch für Verzugszinsen bei Entgeltforderungen im kaufmännischen Verkehr nach § 288 Abs. 2 BGB, obwohl die Zinsen nach den Vorgaben der Zahlungsverzugsrichtlinie in höherem Maße eine Abschreckungswirkung für säumige Schuldner bezwecken und damit den Verzugszins in die Nähe eines Strafzinses rücken.220 Denn der deutsche Gesetzgeber hätte den Verzinsungsanspruch konzeptionell anders gestalten und von den Vorgaben zugunsten des Gläubigers abweichen können.221 Er war beispielsweise nicht gezwungen, die in der Richtlinie vorgesehene Exkulpationsmöglichkeit222 zu übernehmen.

wirtschaft und lässt erwarten, dass er sich dauerhaft mit dem tatsächlich entstandenen Verzugszinsschaden deckt. Kein Schuldner würde deshalb gezwungen, höhere Zinsen zu zahlen als er nach derzeitiger Rechtslage schuldet. Ziel der Regelung ist vielmehr eine Vereinfachung der Zinsermittlung und eine Verdeutlichung der Verzugsfolgen.“ Krit. hierzu Huber, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 156 f., wonach sich der Mindestschaden nur an Habenzinsen, nicht dagegen Sollzinsen orientieren darf. 215 Vgl. Roll, DRiZ 1973, 339, 342. 216 Zur Unangemessenheit des Zinssatzes von 4% in seiner Funktion als pauschale Mindestentschädigung Honsell, FS Lange, S. 509, 511. 217 Vgl. zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts BT-Drs. 14/6040, S. 148. Auf die für Verbraucherkreditverträge nach § 497 Abs. 1 Satz 3 BGB vorgesehene Möglichkeit des Schuldners, einen geringeren Schaden nachzuweisen, hat man zum Schutz des Verbrauchers verzichtet. 218 Vgl. Protokolle I, S. 327; Roll, DRiZ 1973, 330, 342. Vom Ersatz des konkreten Schadens hat man sich auch im Rahmen des Ersatzanspruchs nach §§ 288 Abs. 2, 286 BGB gelöst, da weitreichende Beweiserleichterungen im Hinblick auf die Kausalität des Schadens entwickelt wurden, vgl. Basedow, ZHR 173 (1979), 317, 318 f. 219 Vgl. Schimmel/Buhlmann, MDR 2002, 609, 615. 220 Vgl. Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.6.2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (nachfolgend „Richtlinie“), Amtsblatt EG L 200/35 vom 8.8.2000, Erwägungsgrund 16. 221 Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie. 222 Art. 3 Abs. 1 lit. c) ii) der Richtlinie.

III. Gültigkeit dieser Kriterien für sämtliche Verzugsfolgen

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Wenn er sich jedoch entschieden hat, die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben im Rahmen des geltenden Verzugsrechts umzusetzen, so ist es konsequent, den Anspruch auf Verzugszinsen weiterhin den Grundsätzen eines Schadensersatzanspruchs zu unterwerfen. Die Dauer der Verzinsungspflicht nach § 288 BGB wird daher nach denselben Maßstäben wie der Umfang des Schadensersatzanspruchs bemessen. Die Verzinsungspflicht endet erst mit dem Empfang des Geldes durch den Gläubiger. Erst ab diesem Zeitpunkt erleidet der Gläubiger keine weiteren Nachteile aus der Vorenthaltung der Geldes. Etwas anderes gilt nur dann, wenn und soweit die verzögerte Ankunft des Geldes nicht mehr auf der Leistungsverzögerung des Schuldners beruht. Dies ist ab Eintritt des Annahmeverzugs der Fall. Nach teilweise vertretener Ansicht soll in Art. 3 Abs. 1 lit. c) ii) der Richtlinie die Vorgabe enthalten sein, dass der Verzug bei Forderungen im Anwendungsbereich der Richtlinie (d.h. bei Entgeltforderungen im Geschäftsverkehr, Art. 1) erst mit dem Eintritt des Leistungserfolgs endet.223 Auf Grundlage des handlungsbezogenen Ansatzes der herrschenden Meinung wird hierin ein „systemwidriger Bruch mit den allgemeinen Regeln“ gesehen.224 Diese Auslegung des Art. 3 Abs. 1 lit. c) ii) der Richtlinie ist jedoch nicht zutreffend. Denn es geht dort allein um die Frage der „Rechtzeitigkeit“ der Zahlung, die – wie gesehen – mit der Verzugsbeendigung nichts zu tun hat. Doch auch wenn die Richtlinie das Verzugsende mit Eintritt des Leistungserfolgs anordnen würde, bestünde hierin nach dem zutreffenden erfolgsbezogenen Ansatz keine Diskrepanz zur Rechtslage nach deutschem Recht.

223 So Erman/Hager, § 286 Rdnr. 72. Art. 3 Abs. 1 lit. c) der Richtlinie lautet: „Der Gläubiger ist berechtigt, bei Zahlungsverzug Zinsen insoweit geltend zu machen, als er [. . .] (ii) den fälligen Betrag nicht rechtzeitig erhalten hat, es sei denn, dass der Schuldner für die Verzögerung nicht verantwortlich ist.“ (Hervorhebung nur hier). 224 Erman/Hager, § 286 Rdnr. 72.

D. Einschaltung dritter Personen in den Leistungsvorgang Das erfolgsbezogene Konzept der Verzugsbeendigung hat insbesondere dort einen wichtigen praktischen Anwendungsbereich, wo ein Dritter in den Leistungsvorgang eingeschaltet ist oder eingeschaltet werden soll. Der Eintritt des Leistungserfolgs kann sich nämlich durch die fehlende oder verspätete Mitwirkung des Dritten verzögern. Dies wirft die Frage auf, ob und in welchem Umfang der in Verzug befindliche Schuldner für eine durch den Dritten verursachte Verzögerung haften muss.

I. Allgemeines Nach allgemeinen Kausalitäts- und Zurechnungskriterien endet der Verzug erst mit dem Eintritt des Leistungserfolgs, wenn die durch einen Dritten verursachte Verzögerung bei rechtzeitiger Leistung des Schuldners nicht eingetreten wäre. Denn die schuldhafte Nichtleistung des Schuldners ist weiterhin kausal für die Verzögerung des Erfolgseintritts.225 Da die Verzugsbeendigung unabhängig vom Verschulden des Schuldners bestimmt wird,226 spielt es keine Rolle, ob die dritte Person Erfüllungsgehilfe des Schuldners nach § 278 BGB ist oder nicht. Etwas anderes muss allerdings in folgenden Fällen gelten: (i) Führt die Leistung an eine dritte Person die Erfüllung der Schuld nach § 362 BGB herbei, endet der Verzug bereits mit Leistung an diese Person. Ob und zu welchem Zeitpunkt der Leistungsgegenstand an den Gläubiger weitergegeben wird, ist unerheblich. Die Herbeiführung der Erfüllung durch Leistung an einen Dritten ist auf verschiedene Weise denkbar: Nimmt der Dritte die Leistung im eigenen Namen und für das eigene Vermögen in Empfang, hat die Leistung tilgende Wirkung, wenn der Dritte hierzu kraft Gesetzes (z. B. §§ 407, 1074, 1282 BGB) oder Rechtsgeschäfts (§§ 362 Abs. 2, 185 BGB) ermächtigt ist.227 Handelt der Dritte dagegen im Namen des Gläubigers und nimmt die Leistung für dessen Vermögen in Empfang, entfaltet diese Entgegennahme nur dann sofortige Erfüllungswirkung, wenn sie dem Gläubiger unmittelbar zuzu225 Vgl. zur grundsätzlichen Unbeachtlichkeit des Dazwischentretens Dritter für die Schadenszurechnung Palandt/Heinrichs, Vorb. v. § 249 Rdnr. 73. 226 Hierzu oben C.I.1. 227 Vgl. Taupitz, JuS 1992, 449, 450 f.

II. Bezahlung einer Geldschuld durch Überweisung

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rechnen ist. Das Vorliegen eines entsprechenden Zurechnungstatbestandes hängt von den für die Erfüllung erforderlichen Rechtsakten ab. Für Rechtsgeschäfte erfolgt die Zurechnung nach § 164 BGB und für die Einräumung von Besitz nach §§ 855, 868 BGB.228 Besteht die Erfüllungshandlung in einem Realakt, ist die Leistungserbringung an einen Dritten dem Gläubiger entsprechend den Grundsätzen zuzurechnen, die für die Übermittlung einer Willenserklärung durch Empfangsboten gelten.229 Mangels einer unmittelbaren Zurechnung kann in diesen Fällen der Leistungserfolg erst nach einer für die Weitergabe an den Gläubiger üblicherweise erforderlichen Zeitdauer eintreten.230 (ii) Betrachtet man die Annahmeobliegenheit des Gläubigers gleichzeitig als Schadensabwendungs- und -minderungsobliegenheit nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB, so ist dem Gläubiger nach § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB das Verhalten derjenigen Personen schadensmindernd zuzurechnen, die von ihm in die Erfüllung seiner Annahmeobliegenheiten eingeschaltet werden. Dies bedeutet, dass die Verantwortlichkeit des Schuldners und damit der Schuldnerverzug insoweit beendet ist, als die verzögerte Erfüllung auf dem Verhalten der Erfüllungsgehilfen des Gläubigers beruht. Vor diesem Hintergrund können im Einzelfall die Probleme darin bestehen, die Funktion des Dritten im Leistungsvorgang zutreffend zu erfassen. Davon hängt ab, ob die durch den Dritten verursachte Verzögerung des Erfolgseintritts dem Schuldner oder dem Gläubiger zuzurechnen ist. Nachfolgend sollen in diesem Zusammenhang die Rolle der Überweisungs-, Zwischen- und Empfängerbanken bei Bezahlung einer Geldschuld durch Überweisung (siehe unten II.) sowie die Rolle der Vollstreckungsorgane bei Tilgung der Schuld im Wege der Zwangsvollstreckung (siehe unten III.) untersucht werden.

II. Bezahlung einer Geldschuld durch Überweisung Bezahlt der Schuldner eine Geldschuld mittels Überweisung, kann der Verzug nach dem hier vertretenen, erfolgsbezogenen Ansatz frühestens mit dem Eingang des Überweisungsbetrags bei der Empfängerbank (d.h. der kontoführenden Bank des Gläubigers) beendet werden. Denn frühestens zu diesem Zeitpunkt ist der Eintritt des Leistungserfolgs denkbar.231 Da es für die Verzugsbeendigung auf die Leistungshandlung des Schuldners nicht ankommt, ist die Streitfrage unerheblich, wann der Schuldner im Falle der Überweisung seine Leistungshandlung abgeschlossen hat, ob also insbesondere die Überweisungsbank (d.h. 228

Hierzu ausführlich Taupitz, JuS 1992, 440, 451 ff. Taupitz, JuS 1992, 449, 452 f. 230 Zum Zugang einer Willenserklärung bei Übermittlung durch Empfangsboten vgl. Palandt/Heinrichs, § 130 Rdnr. 9. 231 Zum konkreten Zeitpunkt des Erfolgseintritts unten D.II.1. 229

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D. Einschaltung dritter Personen in den Leistungsvorgang

die kontoführende Bank des Schuldners) und etwaige Zwischenbanken als Erfüllungsgehilfen des Schuldners anzusehen sind.232 Das Problem besteht vielmehr darin, ob der Eingang des Überweisungsbetrags bei der Empfängerbank zur Verzugsbeendigung genügt oder ob erst die Gutschrift des Betrags auf dem Konto des Gläubigers den Verzug beendet. Die Überweisung unterscheidet sich von der Bargeldversendung dadurch, dass der Überweisungsbetrag zunächst unmittelbar in das Vermögen der Überweisungsbank und sonstiger zwischengeschalteter Banken übergeht und anschließend in das Vermögen einer vom Gläubiger eingeschalteten Empfängerbank geleitet wird.233 In einem letzten Schritt schreibt die Empfängerbank den überwiesenen Betrag dem Konto des Gläubigers gut (vgl. §§ 676 f, 676g BGB). Die Gutschrift stellt ein abstraktes Schuldanerkenntnis dar und wird nach herrschender Meinung im maschinellen Buchungsverfahren dann bewirkt, wenn die Daten der Gutschrift nach dem Willen der Empfängerbank zur vorbehaltlosen Bekanntgabe an den Überweisungsempfänger zur Verfügung bereitgestellt werden.234 Zwischen dem Zeitpunkt des Eingangs des Geldes bei der Empfängerbank und der Gutschrift auf dem Konto des Empfängers vergeht im ordnungsgemäßen Geschäftsgang regelmäßig nur ein kurzer Zeitraum. Dieser Zeitraum kann sich jedoch – mit oder ohne Verschulden der Bank – verlängern, beispielsweise aufgrund eines EDV-Problems. Denkbar ist auch, dass der Betrag vor Gutschrift durch Insolvenz der Empfängerbank verloren geht.

1. Erfüllung bereits mit Eingang des Deckungsbetrags bei der Empfängerbank? Würde bereits der Eingang des Überweisungsbetrags bei der Empfängerbank die Erfüllung der Schuld im Valutaverhältnis bewirken, müsste der Schuldnerverzug zu diesem Zeitpunkt enden. Es käme nicht darauf an, ob und wann die Gutschrift auf dem Konto des Gläubigers erfolgt.

232

Hierzu als Exkurs unten D.II.3. Krit. zum Durchgangserwerb der eingeschalteten Banken Schön, AcP 198 (1998), 401, 414 f. Die von Schön vorgeschlagene Gutschriftserteilung unter der Bedingung der korrekten Ausführung des Überweisungsauftrags würde jedoch die in § 676b Abs. 3 BGB enthaltene Geld-zurück-Garantie entbehrlich machen und lässt sich daher mit der gesetzlichen Regelung nicht vereinbaren, hierzu auch Schön, AcP 198 (1998), 401, 415. 234 BGH, U. v. 25.1.1988 – II ZR 320/87, BGHZ 103, 143, 146 ff. (sog. Abrufpräsenz), beispielsweise durch vorbehaltloses Absenden oder Bereitstellen der Kontoauszüge oder durch Zur-Verfügung-Stellung der Daten auf einem Kontoauszugdrucker, vgl. hierzu auch Baumbach/Hopt, BankGesch (7), Rdnr. C 14; Staudinger/Olzen, Vorbem. zu §§ 362 ff. Rdnr. 41 ff.; Münchener Kommentar/Wenzel (2003), § 362 Rdnr. 23. Zum Zustandekommens des Vertrags über das abstrakte Schuldanerkenntnis vgl. BGH, U. v. 25.1.1988 – II ZR 320/87, BGHZ 103, 143, 146 f.; Staudinger/Olzen, Vorbem. zu §§ 362 ff. Rdnr. 40; Baumbach/Hopt, BankGesch (7), Rdnr. C 14; Schön, AcP 198 (1998), 401, 431 ff. 233

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Vor der Neuregelung des Überweisungsrechts in den §§ 676a ff. BGB war es überwiegende Auffassung, dass die Erfüllung im Valutaverhältnis nicht bereits mit Eingang des Betrags bei der Empfängerbank, sondern erst mit Gutschrift des eingegangenen Betrags auf dem Konto des Gläubigers eintritt.235 Denn einerseits ist die Empfängerbank nicht ermächtigt, den Überweisungsbetrag nach §§ 362 Abs. 1, 185 BGB mit unmittelbarer Wirkung für den Gläubiger entgegenzunehmen, sondern handelt nur als Zahlstelle.236 Andererseits war der Überweisungsbetrag dem Verfügungsbereich des Gläubigers ohne Gutschrift auf dessen Konto noch nicht so nahe gerückt, dass er vom Gläubiger wie bares Geld verwertet werden konnte.237 Begründet wurde dies insbesondere damit, dass der Schuldner bis zur Gutschrift die Möglichkeit hatte, den Überweisungsauftrag zu widerrufen.238 Der mit dem Eingang des Überweisungsbetrags bei der Empfängerbank entstehende Anspruch auf Gutschrift bestand nur auflösend bedingt durch den Nicht-Widerruf des Schuldners. Für die Erfüllung der Schuld nach § 362 Abs. 1 BGB genügte dies nicht.239 Diesem Argument wurde allerdings mittlerweile insofern die Grundlage entzogen, als der Überweisungsvertrag nach § 676a Abs. 4 Satz 1 BGB nur noch bis zum Eingang des Geldes bei der Empfängerbank gekündigt werden kann. Aus diesem Grunde wird im Schrifttum nunmehr vertreten, dass die Tilgung der Schuld bereits zum Zeitpunkt des Entstehens des Anspruchs auf Gutschrift, d.h. zum Zeitpunkt des Eingangs des Betrags bei dem Kreditinstitut des Gläubigers (§ 676g Abs. 1 Satz 1 BGB), eintritt.240 Denn bereits dieser Anspruch würde eine „gesicherte Rechtsposition“ vermitteln, der eine der Verfügungsbefugnis über den Betrag vergleichbare Qualität habe.241 235 BGH, U. v. 15.5.1952 – IV ZR 157/51, BGHZ 6, 121, 124 f.; BGH, U. v. 20.11.1970 – IV ZR 58/69, NJW 1971, 380, 381; Staudinger/Olzen, Vorbem. zu §§ 362 ff. Rdnr. 39; Staudinger/Bittner (2004), § 270 Rdnr. 20; Gernhuber, Erfüllung und ihre Surrogate, § 11 I 4 (S. 206 f.). 236 BGHZ, U. v. 20.6.1977 – II ZR 169/75, BGHZ 69, 186, 189; BGH, U. v. 18.4. 1985 – VII ZR 309/84, NJW 1985, 2700; Münchener Kommentar/Wenzel (2003), § 362 Rdnr. 22; vgl. auch Taupitz, JuS 1992, 449, 451. 237 Vgl. BGH, U. v. 25.1.1988 – II ZR 320/87, BGHZ 103, 143, 146 f.; BGH, U. v. 15.5.1952 – IV ZR 157/51, BGHZ 6, 121, 124 f. 238 Vgl. BGH, U. v. 25.1.1988 – II ZR 320/87, NJW 1998, 1320, 1321; Gernhuber, Erfüllung und ihre Surrogate, § 11 I 4 (S. 206 f.). 239 Nach abweichender Ansicht genügte der auflösend bedingte Anspruch auf Gutschrift, um eine – auflösend bedingte – Tilgung herbeizuführen, vgl. BankR-HdB/ Schimanski, § 49 Rdnr. 48; vgl. zur Widersprüchlichkeit einer „auflösend bedingten Tilgung“ unten E.I.1. 240 Münchener Kommentar/Casper, § 676 f Rdnr. 15; Langenbucher, Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, S. 159 f.; Gößmann/van Look, WM 2000 Sonderbeil. Nr. 1, S. 1, 21; Grundmann, WM 2000, 2269, 2283; wohl auch Häuser, WM 1999, 1037, 1043. 241 Münchener Kommentar/Casper, § 676 f Rdnr. 15; Gößmann/van Look, WM 2000 Sonderbeil. Nr. 1, S. 20 f.

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Die entscheidende Frage besteht aufgrund der Einschränkung der Widerrufsbzw. Kündigungsmöglichkeit des Schuldners somit darin, ob sich nach neuem Überweisungsrecht der Anspruch auf Gutschrift vom Anspruch aus Gutschrift noch derart unterscheidet, dass erst der Anspruch aus Gutschrift als Erfüllung iSv. § 362 Abs. 1 BGB anzusehen ist. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Überweisung erst dann die Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB herbeiführen, wenn dem Gläubiger eine dem Bargeld vergleichbare Verwertungsmöglichkeit eingeräumt wird.242 Bedeutsam sind hierfür zwei Aspekte, nämlich die Freiheit von Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis [siehe unten (i)] und die tatsächliche Verfügungsmöglichkeit über den eingegangenen Betrag [siehe unten (ii)]. (i) Die hergebrachte Unterscheidung des Anspruchs auf Gutschrift vom Anspruch aus Gutschrift beruht maßgeblich auf der Erwägung, dem Gläubiger eine Rechtsposition zu verschaffen, die nicht den Einwendungen oder Risiken aus dem Deckungsverhältnis zwischen den Banken ausgesetzt ist. Nur unter dieser Voraussetzung wird der Gläubiger die durch den Überweisungsvorgang verschaffte Rechtsposition als dem Bargeld gleichwertig akzeptieren.243 Beispielsweise wird der Gläubiger nicht bereit sein, das Insolvenzrisiko der Überweisungs- oder Zwischenbanken zu übernehmen. Nach überwiegender Auffassung soll der Gläubiger diese vom Deckungsverhältnis unabhängige Rechtsposition erst durch das in der Gutschrift verkörperte abstrakte Schuldanerkenntnisses erhalten (vgl. § 784 Abs. 1 HS 2 BGB).244 Fällt die Deckung nach Erteilung der Gutschrift weg oder bestehen sonstige Mängel im Deckungsverhältnis, kann die Bank keine Bereichungsansprüche gegenüber dem Empfänger, sondern nur im Deckungsverhältnis geltend machen.245 Wirtschaftlich besteht die Funktion der Gutschrift folglich darin, den bei der Bank eingegangenen Betrag in das Vermögen des Gläubigers zu überführen, ohne dass der Gläubiger andere Risiken als diejenigen tragen soll, die auf dem Girovertrag zur Empfängerbank beruhen. Der Anspruch auf Gutschrift dagegen soll sämtlichen Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis ausgesetzt sein.246 Begründet wird dies damit, dass der Anspruch auf Gutschrift – auch nach neuem Überweisungsrecht (§ 676 f Abs. 1 BGB) – in der Sache als Herausgabeanspruch nach §§ 675, 667 BGB anzusehen sei.247 Die Empfängerbank wiederum könne nur das herausgeben, was sie 242 BGH, U. v. 25.1.1988 – II ZR 320/87, BGHZ 103, 143, 147; BGH, U. v. 15.5. 1952 – IV ZR 157/51, BGHZ 6, 121, 124 f. 243 Vgl. BGH, U. v. 20.11.1970 – IV ZR 58/69, NJW 1971, 380, 381; Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 410. 244 Vgl. Baumbach/Hopt, BankGesch (7), Rdnr. C/14 f. 245 Vgl. Baumbach/Hopt, BankGesch (7) Rdnr. C/15. 246 Vgl. Schlegelberger/Hefermehl, Anh. § 365 Rdnr. 55; Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 400, 410 ff. 247 Vgl. Münchener Kommentar/Casper, § 676 f Rdnr. 1.

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tatsächlich erlangt hat.248 Konkret bedeutet dies beispielsweise, dass der Anspruch auf Gutschrift ins Leere laufen würde, wenn die Deckung aufgrund Insolvenz der Überweisungs- oder Zwischenbank vor Erteilung der Gutschrift entfällt. Allerdings ist die Einordnung des Anspruchs auf Gutschrift als Herausgabeanspruch nach §§ 675, 667 BGB in mehrerer Hinsicht inkonsequent. Denn zum einen soll die Empfängerbank nicht den in Form des Deckungsbetrags erhaltenen Anspruch gegenüber der Überweisungs- oder Zwischenbank abtreten, sondern einen neuen Anspruch durch ein abstraktes Schuldanerkenntnis begründen.249 Wenn dieser neu begründete Anspruch aus Gutschrift den Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis nicht ausgesetzt sein soll, bedeutet dies andererseits, dass die Empfängerbank eine stärkere Rechtsposition herausgeben bzw. begründen muss, als sie erhalten hat, nämlich einen von den Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis unabhängigen Auszahlungsanspruch. Die Empfängerbank schuldet also mehr als die bloße Herausgabe der erlangten Rechtsposition. Vor diesem Hintergrund ließe sich durchaus die Frage diskutieren, ob der Anspruch auf Gutschrift tatsächlich – wie von der herrschenden Meinung angenommen – ein Herausgabeanspruch ist und damit den Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis unterliegt, oder ob nicht vielmehr bereits dieser Anspruch unabhängig von den Einwendungen des Deckungsverhältnisses bestehen muss. Dementsprechend wird teilweise bezweifelt, ob die Empfängerbank von der Pflicht zur Erteilung der Gutschrift frei wird, wenn die Deckung durch Insolvenz der Überweisungs- oder Zwischenbank wieder weggefallen ist.250 Der Anspruch auf Gutschrift würde sich in diesem Fall in der Tat qualitativ nicht vom Anspruch aus Gutschrift unterscheiden.251 (ii) Ungeachtet dieser Zweifelsfragen im Hinblick auf die Qualität des Anspruchs auf Gutschrift erhält der Gläubiger in jedem Fall nur dann eine dem Bargeld gleichwertige Verwertungsmöglichkeit, wenn er praktisch über den Überweisungsbetrag jederzeit verfügen kann, ihn also beispielsweise – im Rahmen des Kontokorrents auf den Tagessaldo beschränkt – über einen Bankautomaten abheben, Überweisungen tätigen oder den Auszahlungsanspruch abtreten kann. Dies ist vor Gutschrift noch nicht der Fall.252 Aus banktechnischen Gründen bedarf es nach Eingang des Betrags bei der Empfängerbank noch eines weiteres Aktes, der diese praktische Verfügbarkeit für den Gläubiger erst her-

248

Vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 400, 410. Vgl. Schlegelberger/Hefermehl, Anh. § 365 Rdnr. 53. 250 Diese Frage unter Hinweis auf den Wortlaut des § 676g Abs. 1 BGB („eingegangen“) aufwerfend Baumbach/Hopt, BankGesch (7), Rdnr. C/13. 251 Ähnlich bereits nach früherem Recht BankR-HdB/Schimanski, § 49 Rdnr. 48. 252 Vgl. BGH, U. v. 25.1.1988 – II ZR 320/87, NJW 1988, 1320, 1321; zur Unabtretbarkeit des Anspruchs auf Gutschrift Baumbach/Hopt, BankGesch (7), Rdnr. C/13. Allerdings ist der Anspruch auf Gutschrift bereits pfändbar, vgl. Zöller/Stöber, § 829 Rdnr. 33 (Kontokorrent); Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 409. 249

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stellt. An dieser Zweistufigkeit des Gutschriftverfahrens hat das Überweisungsgesetz ausweislich der §§ 676 f, g BGB festgehalten. Erteilt die Empfängerbank die Gutschrift nicht, kann der Gläubiger nicht auf Auszahlung des Geldes, sondern nur auf Erteilung der Gutschrift klagen. Die Empfängerbank wird regelmäßig auch nicht den Willen und das Interesse haben, den eingegangenen Betrag automatisch als gutgeschrieben zu betrachten. Denn selbst wenn sie nach § 676g Abs. 2 Satz 1 BGB zur ungekürzten Gutschrift verpflichtet ist, kann sich beispielsweise aus den Vertragsabreden oder den Vorgaben des Überweisenden ein Recht zur Kürzung des Betrags ergeben.253 Die für die Gutschrift nach § 676g Abs. 1 Satz 1 BGB gesetzte Frist macht ferner deutlich, dass auch der Gesetzgeber in der Verzögerung der Gutschrift einen wirtschaftlichen Nachteil für den Gläubiger bzw. einen damit korrespondieren Nutzen der Bank sieht. Hätte der Gläubiger bereits mit Eingang des Betrags wirtschaftlich die volle Verfügungsmacht, wäre nicht ersichtlich, warum er nach Ablauf eines Tages für die entgangene Nutzung entschädigt werden sollte. Die Tagesfrist und die an den Ablauf dieser Frist geknüpften Sanktionen, insbesondere die Verzinsungspflicht nach § 676g Abs. 1 Satz 2 BGB, machen nur Sinn, wenn der Gutschrift eine eigene wirtschaftliche Bedeutung als Vermögenstransfer zukommt. Es bleibt festzuhalten, dass die Erfüllung der Geldschuld auch nach der Neuregelung des Überweisungsrechts erst mit Gutschrift des eingegangenen Betrags auf dem Gläubigerkonto, nicht bereits mit Entstehung des Anspruchs auf Gutschrift eintritt.254 2. Befreiung des Schuldners von Verlust- und Verzögerungsrisiken aus der Sphäre der Empfängerbank? Hieraus folgt, dass der Verzug und damit die Verzinsungspflicht nach § 288 BGB grundsätzlich erst mit Gutschrift des Überweisungsbetrags auf dem Konto des Gläubigers enden. Verzögert sich die Gutschrift, dauert der Verzug fort. Dieses Ergebnis ist unproblematisch, wenn die Verzögerung auf einem Verhalten des Schuldners beruht (etwa der Angabe einer falschen Kontonummer). Gilt dies jedoch auch dann, wenn die Gutschrift aufgrund eines Verhaltens des Gläubigers oder aufgrund von Umständen aus der Sphäre der Empfängerbank ver-

253 Vgl. zu sog. BEN- oder SHARE-Klauseln Münchener Kommentar/Casper, § 676g Rdnr. 7, § 676b Rdnr. 10; Gößmann/van Look, WM 2000 Sonderbeil. Nr. 1, S. 1, 23. 254 So auch Staudinger/Bittner (2004), § 270 Rdnr. 20; Münchener Kommentar/ Wenzel (2003), § 362 Rdnr. 23; Palandt/Heinrichs, § 362 Rdnr. 9; Baumbach/Hopt, BankGesch (7) Rdnr. C/14; Nobbe, WM Beil. 4/2001, 21; Graf von Westphalen, BB 2000, 157, 160; Einsele, WM 1999, 1801, 1806. Dies entspricht auch der überwiegenden Meinung im steuerlichen Schrifttum zum Zuflusszeitpunkt nach § 11 EStG, vgl. Schmidt/Heinicke, § 11 Rdnr. 30 „Überweisungen“; Blümich/Glenk, § 11 Rdnr. 39.

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zögert wird (siehe unten a.) oder das Geld bei der Empfängerbank verloren geht (siehe unten b.)? Welche praktischen Auswirkungen hat diese Frage angesichts des § 676g Abs. 1 Satz 2 BGB beim Gläubiger (siehe unten c.)? a) Verzögerung der Gutschrift (1) Ursächlichkeit des Gläubigers Verhindert oder verzögert der Gläubiger die Gutschrift des Überweisungsbetrags auf seinem Konto (beispielsweise durch Zurückweisung der Gutschrift oder Auflösung seines Kontos),255 gerät er nach §§ 293 ff. BGB in Annahmeverzug. Der hieraus resultierende Verzögerungsnachteil des Gläubigers kann dem Schuldner nach dem Gedanken des § 254 Abs. 2 BGB nicht auferlegt werden. Dementsprechend endet die Verzinsungspflicht nach § 288 BGB spätestens zu dem Zeitpunkt, zu dem die Gutschrift bei gewöhnlichem Verlauf erfolgt wäre. Nach der gesetzlichen Wertung des § 676g Abs. 1 Satz 1 BGB ist dies nach Ablauf eines Bankgeschäftstages nach Eingang der Deckung bei der Empfängerbank der Fall. Den nach Ablauf dieses Zeitraums entstehenden Zinsnachteil hat der Gläubiger nach § 254 Abs. 2 BGB selbst zu tragen. (2) Ursächlichkeit der Empfängerbank Die Empfängerbank ist verpflichtet, eingehende Zahlungen entgegenzunehmen (§ 676 f Satz 1 BGB) und innerhalb einer Frist von regelmäßig einem Bankgeschäftstag dem Gläubiger gutzuschreiben (§ 676g Abs. 1 Satz 1 BGB). Verzögert sich die Gutschrift über diese Frist hinaus und kann die Empfängerbank kein Verschulden des Gläubigers oder des Schuldners nachweisen, hat sie dem Gläubiger den Überweisungsbetrag für die Dauer der Verspätung zu verzinsen (§ 676g Abs. 1 Satz 2 BGB). Ein Verschulden ist hierfür nicht erforderlich (§ 676g Abs. 4 Satz 1 BGB). Ferner ist die Empfängerbank dem Gläubiger ggf. nach den Regeln des Schuldnerverzugs ersatzpflichtig (§ 676g Abs. 4 Satz 2 i. V. m. §§ 280 ff. BGB). Eine Haftung entfällt nur bei höherer Gewalt (§ 676g Abs. 4 Satz 6 BGB). Allein die Verzögerung der Gutschrift löst somit eine Verzinsungspflicht für die Empfängerbank aus. Bedeutet dies, dass ab diesem Zeitpunkt die Verzugshaftung des Schuldners automatisch enden muss? Nach allgemeinen Regeln des Schadensersatzrechts ändert das Mitverschulden eines anderen Schädigers (hier also der Empfängerbank) an der Ersatzpflicht des Schuldners grundsätzlich 255 Zum Streit, ob und unter welchen Voraussetzungen die Zurückweisung der Gutschrift überhaupt möglich ist, vgl. Baumbach/Hopt, BankGesch (7) Rdnr. C/14: § 333 BGB analog; Schön, AcP 198 (1998), 401, 433.

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nichts.256 Denn die vom Schuldner gesetzte Ursache – nämlich die Nichtleistung zum rechten Zeitpunkt – bleibt kausal für die durch die Bank verursachte weitere Verzögerung, wenn und weil sich die durch die Bank verursachte Verzögerung ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht ereignet hätte. Andererseits kann sich ein Schädiger auf § 254 Abs. 2 BGB berufen, wenn dem Geschädigten gegenüber dem Schädiger eine Schadensminderungspflicht obliegt und der andere Schädiger (hier also die Empfängerbank) insoweit Erfüllungsgehilfe des Geschädigten ist (§ 254 Abs. 2 Satz 2 BGB).257 Gerade dies ist bei der pflichtwidrigen Verzögerung der Gutschrift durch die Empfängerbank der Fall. Die Empfängerbank ist vom Gläubiger in die Erfüllung seiner Annahmeobliegenheiten und damit gleichzeitig seiner Schadensminderungsobliegenheiten als Erfüllungsgehilfe eingeschaltet.258 Der Gläubiger ist daher für das Verhalten der Empfängerbank im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 278 BGB verantwortlich. Wird die Gutschrift aufgrund eines Verschuldens der Empfängerbank nicht innerhalb der Frist des § 676g Abs. 1 Satz 1 BGB bewirkt, muss sich dies der Gläubiger nach § 278 BGB zurechnen lassen.259 Für hieraus resultierende Schäden ist der Schuldner nicht mehr verantwortlich. Die Verzinsungspflicht des Schuldners nach § 288 BGB endet folglich einen Bankgeschäftstag nach Eingang des Geldes bei der Empfängerbank. Denn vor Ablauf dieser Frist hätte die Gutschrift nach der gesetzlichen Wertung des § 676g Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erfolgen müssen. Erst die Verzögerung der Gutschrift über diese Frist hinaus stellt eine Verletzung der Schadensminderungspflicht dar. Diese Grundsätze müssen auch dann gelten, wenn sich die Gutschrift ohne ein Verschulden der Empfängerbank über den Zeitraum den § 676g Abs. 1 Satz 1 BGB hinaus verzögert, soweit nicht ein Fall höherer Gewalt nach § 676g Abs. 4 Satz 6 BGB vorliegt. Die Verzinsungspflicht der Empfängerbank nach § 676 Abs. 1 Satz 2 BGB setzt – wie gezeigt – ein Verschulden nicht voraus (§ 676g Abs. 4 Satz 1 BGB). Damit hat der Gesetzgeber das Risiko zufälliger Verzögerungen der Gutschrift der Empfängerbank auferlegt. Im Verhältnis zum Schuldner ist dieses Risiko im Hinblick auf § 254 Abs. 2 BGB dem Verantwortungsbereich des Gläubigers zuzuordnen. Denn der Gläubiger hat mit seinem Einverständnis zur Zahlung durch Überweisung und mit der Beauftragung seiner Empfängerbank gerade die Lage geschaffen, in der sich eine Verzögerung des Zahlungseingangs aufgrund der Pflichtverletzung seiner Bank überhaupt erst ereignen konnte. Wenn ein Geschädigter bewusst eine Lage geschaffen hat, 256 257 258 259

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

nur Palandt/Heinrichs, Vorb. v. § 249 Rdnr. 73. Erman/Kuckuk, § 254 Rdnr. 81. Staudinger/Bittner (2004), § 270 Rdnr. 21. Staudinger/Bittner (2004), § 270 Rdnr. 21.

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in der sich eine vom Schädiger zu vertretende Schadensentstehung weiter auswirken konnte, muss dies nach dem Grundgedanken des § 254 Abs. 2 BGB bei der Bestimmung der Ersatzpflicht des Schädigers in Ansatz gebracht werden.260 § 254 BGB beruht nicht zuletzt auf dem Gedanken, dass der Geschädigte insoweit keinen Anspruch auf Ersatz seines Schadens haben soll, als die Schadensursachen aus seinem Gefahrenbereich hervorgegangen sind.261 Es bleibt daher festzuhalten, dass die Verzinsungspflicht des Schuldners nach § 288 BGB spätestens nach Ablauf der in § 676g Abs. 1 Satz 1 BGB genannten Frist endet. Die Funktion der Empfängerbank unterscheidet sich somit grundlegend von der Funktion einer Transportperson beim gewöhnlichen Versendungskauf. Im Gegensatz zur dargestellten Rechtslage bei der Überweisung besteht der Schuldnerverzug fort, wenn beispielsweise der Frachtführer die vereinbarte Lieferfrist nach § 423 HGB nicht einhält. Der Gläubiger hat nach §§ 421 Abs. 1 Satz 2, 425 HGB zwar eigene Ersatzansprüche gegenüber dem Frachtführer. Jedoch ist der Frachtführer im Falle der Schickschuld nicht wie die Empfängerbank als Erfüllungsgehilfe des Gläubigers in den Erfüllungsvorgang einbezogen. Folglich kann sich der Schuldner nicht nach § 254 Abs. 2 Satz 2 iVm § 278 BGB zu seiner Entlastung auf die Pflichtwidrigkeit des Frachtführers berufen. Schuldner und Frachtführer haften daher für die durch den Frachtführer verursachte Verzögerung nebeneinander gesamtschuldnerisch.

b) Verlust des Geldes bei der Empfängerbank Diese Erwägungen wirken sich auch auf die Verzugsbeendigung im Falle des Verlusts des Betrags bei der Empfängerbank aus. Nach § 270 Abs. 1 BGB trägt zwar der Schuldner einer Geldschuld die Leistungsgefahr bis zum Zeitpunkt der Erfüllung. Da die Erfüllung erst mit Erteilung der Gutschrift auf dem Konto des Empfängers eintritt,262 hätte der Schuldner folgerichtig die Verlustrisiken zu tragen, die in der Sphäre der Empfängerbank liegen. Hierzu gehört beispielsweise das Insolvenzrisiko der Empfängerbank. Diese Konsequenz wurde schon nach früherem Überweisungsrecht für unangemessen gehalten und dadurch vermieden, dass dem Gläubiger das Insolvenzrisiko seiner Bank unter Rückgriff auf den Sphärengedanken des § 446 BGB oder Treu und Glauben auferlegt wurde.263

260 Vgl. BGH, U. v. 14.3.1961 – VI ZR 189/59, BGHZ 34, 355, 363 f.: § 254 BGB als Ausprägung des Gedankens des venire contra factum proprium. 261 Vgl. BGH, U. v. 11.5.1971 – VI ZR 78/70, BGHZ 56, 163, 170. 262 Siehe oben D.II.1. 263 Vgl. Schlegelberger/Hefermehl, Anh. § 365 Rdnr. 109; Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 478; Palandt/Heinrichs, § 270 Rdnr. 10; krit. hierzu Schön, AcP 198 (1998), 401, 445 f. und BankR-HdB/Schimanski, § 49 Rdnr. 47 f.

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Der Risikoverlagerung auf den Gläubiger ist im Ergebnis zuzustimmen. Beruht der Verlust des Überweisungsbetrags auf einem Verschulden der Empfängerbank, ist der Gläubiger hierfür nach § 278 BGB verantwortlich.264 Der Schuldner wird trotz fehlender Erfüllung frei, da das Geld nicht „zufällig“ verloren ging.265 Doch auch für zufällige Verluste in der Sphäre der Empfängerbank ist der Schuldner nicht verantwortlich. Dies zeigt folgende Überlegung: Wird eine eingehende Überweisung von der Empfängerbank zurückgewiesen, gerät der Gläubiger in Annahmeverzug.266 Daher würde der Schuldner nach § 300 Abs. 2 i. V. m. § 275 BGB von der Zahlungspflicht frei, wenn der Geldbetrag anschließend bei einer Zwischenbank oder auf sonstige Weise verloren geht. Die Regelung des § 270 Abs. 1 BGB wird von § 300 Abs. 2 BGB verdrängt.267 Weist die Empfängerbank den Überweisungsbetrag nicht zurück, gerät der Gläubiger zunächst nicht in Annahmeverzug. Gleichwohl ist es gerechtfertigt, dem Gläubiger in Ausnahme von § 270 Abs. 1 BGB das Verlustrisiko bereits ab dem Zeitpunkt aufzuerlegen, in dem der Überweisungsbetrag bei der Empfängerbank eingegangen ist.268 Wenn nämlich der Gläubiger bei Zurückweisung des Überweisungsbetrags nach § 300 Abs. 2 BGB die Leistungsgefahr zu tragen hat, muss dies umso mehr gelten, wenn der Überweisungsbetrag von der Empfängerbank entgegengenommen wurde. Der Schuldner hat keinerlei Möglichkeit mehr, den Fortgang der Überweisung zu beeinflussen. Wie bereits ausgeführt, beruht das Risiko, dass das Geld in der Sphäre der Empfängerbank untergeht, auf dem Verhalten des Gläubigers. Denn der Gläubiger hat einerseits der Überweisung als zulässigem Zahlungsweg zugestimmt und andererseits die Empfängerbank ausgewählt. Ähnlich wie in der Konstellation des § 270 Abs. 3 Alt. 2 BGB wäre es unangemessen, den Schuldner für Gefahren haften zu lassen, die der Gläubiger durch ein allein seiner Sphäre zuzurechnendes Verhalten erst geschaffen hat.269 Geht das Geld somit nach Eingang des Überweisungsbetrags bei der Empfängerbank verloren, wird der Schuldner nach § 275 BGB von der Leistung frei. Da für eine Fortdauer der Verzugsfolgen mit Erlöschen der Leistungspflicht grundsätzlich kein Raum mehr besteht, endet der Verzug zu diesem Zeitpunkt.270 264

Staudinger/Bittner (2004), § 270 Rdnr. 21. Münchener Kommentar/Krüger (2003), § 270 Rdnr. 15. 266 Vgl. Staudinger/Löwisch, § 293 Rdnr. 4; § 294 Rdnr. 12; Soergel/Wiedemann, § 293 Rdnr. 7. 267 Vgl. nur Palandt/Heinrichs, § 300 Rdnr. 3 ff. 268 So auch Staudinger/Bittner (2004), § 270 Rdnr. 21; Jauernig/Stadler, § 270 Rdnr. 6. 269 Zum Rechtsgedanken des § 270 Abs. 3 BGB vgl. Staudinger/Bittner (2004), § 270 Rdnr. 26 sowie Münchener Kommentar/Krüger (2003), § 270 Rdnr. 15. 265

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c) Praktische Auswirkungen Die Empfängerbank ist damit im Ergebnis gleichsam als Empfangsbote des Gläubigers zu betrachten.271 Geht die Leistung verloren oder verzögert sich die Weitergabe der Leistung, geht dies entsprechend den allgemeinen Grundsätzen des Zugangs einer Willenserklärung zulasten des Gläubigers. Die Verzinsungspflicht endet – wie gesehen – auch ohne Verschulden der Empfängerbank automatisch mit Ablauf eines Bankgeschäftstags nach Eingang der Deckung bei der Empfängerbank. Dies hat durchaus praktische Auswirkungen zulasten des Gläubigers. Denn der Gläubiger kann nach Ablauf der Tagesfrist von der Empfängerbank nach § 676g Abs. 1 Satz 2 und 3 i. V. m. § 676b Abs. 1 Satz 2 BGB grundsätzlich nur Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangen, während er gegenüber dem Schuldner möglicherweise einen Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hatte (§ 288 Abs. 2 BGB).272 Einen Zinssatz von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz kann er gegenüber der Bank nach § 288 Abs. 2 BGB nur geltend machen, wenn sich die Bank im Hinblick auf die verzögerte Gutschrift nicht exkulpieren kann (§ 286 Abs. 4 BGB) und auch die sonstigen Verzugsvoraussetzungen vorliegen. Auch bezüglich weiterer Verzögerungsschäden (wie beispielsweise entgangener Anlagemöglichkeiten) bestehen gegenüber der Bank möglicherweise nur eingeschränkte Verzugsansprüche, wenn die Bank ihre Ersatzpflicht im Rahmen des § 676g Abs. 4 Satz 5 BGB beschränkt hat. 3. Exkurs: Verzugsbeendigung unter Zugrundelegung des handlungsbezogenen Ansatzes der herrschenden Meinung Ganz andere Fragen würden sich stellen, wenn die Verzugsbeendigung nach dem handlungsbezogenen Ansatz der herrschenden Meinung zu beurteilen wäre. Dann nämlich müsste beantwortet werden, zu welchem Zeitpunkt der Schuldner die Leistungshandlung abgeschlossen hat. Die nachfolgenden Überlegungen sollen jedoch zeigen, dass der Verzug auch auf Grundlage der herrschenden Mei-

270 Der Schuldner ist allerdings nach §§ 283, 281 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, wenn nicht die Unmöglichkeit vom Gläubiger oder der Empfängerbank zu vertreten ist. Eine Verlagerung der Gegenleistungsgefahr auf den Gläubiger in entsprechender Anwendung des § 446 BGB ist nicht möglich, wenn der Verzug zum Zeitpunkt des Verlusts noch nicht beendet ist und der Schuldner nach § 287 Satz 2 BGB somit auch für Zufall haftet, vgl. Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 478. 271 Zur Einschaltung eines Dritten nach den Grundsätzen eines Empfangsboten vgl. Taupitz, JuS 1992, 449, 452 f. 272 Dies setzt voraus, dass sich der Schuldner mit Entgeltforderungen im Verzug befindet und Verbraucher an dem Rechtsgeschäft nicht beteiligt sind.

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D. Einschaltung dritter Personen in den Leistungsvorgang

nung wegen der Besonderheiten des neuen Überweisungsrechts nicht vor Eintreffen des Geldes bei der Empfängerbank beendet werden könnte. Grundsätzlich hat der Schuldner alles zur Erfüllung Erforderliche getan, wenn er sich des Überweisungsbetrags in einer Weise entäußert hat, die einer Übergabe von Bargeld an eine Transportperson vergleichbar ist.273 Der Abschluss der Leistungshandlung bei Bezahlung einer Geldschuld durch Überweisung ist jedoch seit jeher umstritten.274 Diskutiert werden unter Berücksichtigung des neuen Überweisungsrechts unter anderem die Einreichung des Überweisungsträgers,275 der Abschluss des Überweisungsvertrags nach § 676a BGB,276 die Weitergabe des Überweisungsbetrags durch die Überweisungsbank277 oder durch etwaige Zwischenbanken.278 Die Ankunft des Geldes bei der Empfängerbank wäre erforderlich, wenn die Geldschuld als Bringschuld qualifiziert würde.279 Auch wenn der Abschluss der Leistungshandlung lediglich das Valutaverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger betrifft, sind die Bestimmungen des Deckungsverhältnisses zwischen Überweisendem und Überweisungsbank von wesentlicher Bedeutung.280 Denn die Überweisungsbank unterliegt nach § 676b Abs. 1 BGB einer verschuldens- und schadensunabhängigen Verzinsungspflicht gegenüber dem Überweisenden, wenn die Überweisung erst nach Ablauf der Ausführungsfrist bewirkt wird (§ 676a Abs. 2 BGB). Diese Verzinsungspflicht lässt sich nur rechtfertigen, wenn der Schuldner im Verhältnis zum Gläubiger insoweit die Nachteile der verzögerten Erfüllung zu tragen hat. Könnte der Schuldner die Verzögerungsnachteile bereits mit Abschluss des Überweisungsvertrags auf den Gläubiger verlagern, hätte der Verzinsungsanspruch einen nicht zu rechtfertigenden Vermögensvorteil für den Schuldner zur Folge. Dies gilt unabhängig davon, wie der Verzinsungsanspruch nach § 676b Abs. 1 BGB in der 273

Vgl. BGH, U. v. 15.4.1959 – V ZR 21/58, NJW 1959, 1176. Vgl. zum Streitstand nach neuem und altem Überweisungsrecht Staudinger/Bittner (2004), § 270 Rdnr. 32 f. sowie zum alten Recht Huber, Leistungsstörungen I, § 5 IV 2 (S. 145). 275 Nobbe, WM Beil 4/2001, 22. 276 Münchener Kommentar/Krüger (2003), § 270 Rdnr. 24, der darüber hinaus den Eintritt einer Bindungswirkung für das Kreditinstitut fordert. 277 Schlegelberger/Hefermehl, Anh. § 365 Rdnr. 107; Larenz, Schuldrecht I, § 14 IV c (S. 197 Fn. 16); Gernhuber, Erfüllung und ihre Surrogate, § 2 VII 4 (S. 47 f.). 278 Für die Einordnung der Überweisungsbank und etwaiger Zwischenbanken als Erfüllungsgehilfen des Schuldners neuerdings Graf von Westphalen, BB 2000, 157, 160 sowie früher bereits Canaris, Bankvertragsrecht, Rdnr. 481. 279 So neuerdings Schön, AcP 198 (1998), 401, 442 ff.; Langenbucher, Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, S. 157 ff.; Staudinger/Bittner (2004), § 270 Rdnr. 36. 280 Dieser Zusammenhang wird teilweise im Schrifttum zu Unrecht verneint, vgl. Münchener Kommentar/Krüger (2003), § 270 Rdnr. 25. 274

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Sache einzuordnen ist. Einer Qualifizierung des Zinsanspruchs als pauschalierter Schadensersatzanspruch stünde entgegen, dass ein durch die Überweisungsbank verursachter Schaden des Schuldners in diesem Leistungsstadium gar nicht denkbar wäre.281 Denn der Schuldner (i) hätte bei ordnungsgemäßer Ausführung des Überweisungsvertrags ohnehin nicht über den Betrag verfügen können und (ii) wäre auch bei Verzögerung der Überweisung keinen Ersatzansprüchen des Gläubiger ausgesetzt, wenn er den Verzug bereits durch Abschluss des Überweisungsvertrags beendet hätte. Der Anspruch wäre auch nicht als Bereicherungs- oder Fälligkeitsanspruch zu rechtfertigen, mit dem vermutete Vorteile der Überweisungsbank aus der verzögerten Ausführung der Überweisung abgeschöpft werden sollen.282 Denn nach den Grundsätzen der Eingriffskondiktion müssen diese Vorteile demjenigen zugute kommen, dessen Kapital rechtsgrundlos genutzt wird.283 Wenn jedoch der Verzug bereits mit dem Abschluss des Überweisungsvertrags enden würde, wäre das Risiko der Nutzung des Kapitals wirtschaftlich bereits dem Gläubiger zugewiesen. Der Schuldner würde durch die Verzögerung keinen Nachteil erleiden. Von einer Nutzung des Kapitals durch die Bank „auf Kosten“ des Schuldners könnte daher keine Rede sein. Auch wenn man den Anspruch als Garantie- oder Strafzins einordnen würde,284 bliebe die Frage offen, aus welchem Grund der Schuldner in den Genuss dieses Anspruchs kommen soll. Die Verzinsungspflicht nach § 676b Abs. 1 BGB lässt sich somit in der Sache nur dann rechtfertigen, wenn die Handlungen der Überweisungsbank als Teil der Leistungshandlung des Schuldners begriffen werden und die Überweisungsbank als Erfüllungsgehilfe des Schuldners eingeschaltet wird. Der Schuldner ist daher für den Transport der Valuta verantwortlich.285 Auch der Gesetz281 Für die Einordnung als Schadensersatzanspruch vgl. BT-Drs. 14/745, S. 21 f. („Zinsentschädigung“); Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen, WM 1997, S. 844, Art. 6 Abs. 1 Satz 2 („Entschädigung“) und Art. 2 k (Festlegung eines Zinssatzes, „der einer Entschädigung entspricht“); Münchener Kommentar/Krüger (2003), § 270 Rdnr. 25; Graf v. Westphalen, BB 2000, 157, 160. 282 Für die Einordnung als Bereicherungsanspruch Risse/Lindner, BB 1999, 2201, 2203 Fn. 32; für die Einordnung als Fälligkeitszins Grundmann, WM 2000, 2269, 2279; unklar Palandt/Sprau, § 676b Rdnr. 1 („Mindestanspruch“). 283 Hierzu sowie zu den bereichungsrechtlichen Bezügen des Fälligkeitszinses Kindler, Gesetzliche Zinsansprüche im Zivil- und Handelsrecht, S. 144 ff. 284 So Münchener Kommentar/Casper, § 676b Rdnr. 9 („Garantiezins“); Hadding, WM 2000, 2465, 2466 („Strafzins“). 285 In neueren Stellungnahmen im Schrifttum wird hierin ein Argument für die generelle Einordnung der Geldschuld als Bringschuld gesehen, vgl. Langenbucher, Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, S. 157 ff.; Staudinger/Bittner (2004), § 270 Rdnr. 35, 38. Dies mag dahinstehen. Die Verantwortlichkeit des Schuldners für den „Transport“ der Überweisungsbanken ließe sich auch mit den Besonderheiten des Überweisungsverkehrs begründen. Jedenfalls kann aufgrund dieser Schadensverlagerung der Schuldnerverzug nicht bereits mit Abschluss des Überweisungsvertrags en-

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geber geht davon aus, dass der Schuldner im Valutaverhältnis die Nachteile von Verzögerungen der Überweisungsbank zu tragen hat. Denn als Beispiel für Verzögerungsschäden, die der Schuldner aufgrund verschuldensabhängiger Ansprüche (insbesondere also Verzugsansprüche) nach § 676c Abs. 1 Satz 2 BGB geltend machen kann, nennt er den Fall, dass „die verzögerte Ausführung einer Überweisung zur Zahlung der Erstprämie bei einer Versicherung zum Erlöschen des Versicherungsschutzes und damit zur Nichtdeckung des Schadens führt“.286 Diese Gefahr bestünde jedoch nicht, wenn der Schuldner mit Abschluss des Überweisungsvertrags bereits seine Leistungshandlung beendet hätte, da es für die Rechtzeitigkeit nach § 38 Abs. 2 VVG grundsätzlich auf den Abschluss der Leistungshandlung ankommt.287 Da der Überweisungsvertrag die Gutschrift des Betrags auf dem Konto der Empfängerbank zum Gegenstand hat (§ 676a Abs. 1 BGB), ist der Schuldner auch für Verzögerungen von Zwischenbanken verantwortlich.288

III. Tilgung der Schuld im Wege der Zwangsvollstreckung Eine nach den Vorschriften der ZPO durchgeführte Zwangsvollstreckung führt den Leistungserfolg unmittelbar oder in Form eines Erfüllungssurrogats herbei (vgl. § 835 Abs. 1 und 2 ZPO, § 817 Abs. 4 Satz 1 ZPO oder § 118 ZVG).289 Der Leistungserfolg wird nicht durch eine Leistungshandlung des Schuldners, sondern durch einen zwangsweisen Zugriff des Vollstreckungsorgans in das Schuldnervermögen (beispielsweise Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher) und Ablieferung an den Gläubiger bewirkt. Der weggenommene Gegenstand befindet sich regelmäßig eine gewisse Dauer in den Händen des Gerichtsvollziehers, bevor er (bzw. der Versteigerungserlös) an den Gläubiger ausgekehrt wird. Es stellt sich daher die Frage, ob der Verzug während dieser Zeit fortdauert und ob der Schuldner auch für Schäden aufgrund einer verzögerten Ablieferung zu haften hat. Nach dem erfolgsbezogenen Ansatz hängt dies vom Zeitpunkt des Eintritts des Leistungserfolgs ab. In der Literatur wird demgegenüber vertreten, dass die zivilprozessualen Fiktionen der §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO aufgrund der zugrunde liegenden gesetzgeberischen Wertung eine spezifisch verzugsbeendigende Wirkung entfalten. Dies würde unabhängig davon den. Die §§ 676b und 676c BGB würden sonst allenfalls als Fall der Drittschadensliquidation Sinn ergeben, vgl. hierzu Langenbucher, Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, S. 157 ff.; Staudinger/Bittner (2004), § 270 Rdnr. 35, 38. 286 BT-Drs. 14/745, S. 23. 287 Siehe oben C.I.2. 288 Vgl. Graf v. Westphalen, BB 2000, 157, 158 ff. 289 Ausführlich Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 49 ff.

III. Tilgung der Schuld im Wege der Zwangsvollstreckung

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gelten, ob die Verzugsbeendigung erfolgs- oder handlungsbezogen bestimmt wird. Diese Frage soll nachfolgend untersucht werden (siehe unten 1.). Anschließend ist zu klären, ob sich die Maßstäbe der Verzugsbeendigung ändern, wenn der Schuldner dem Gerichtsvollzieher den Leistungsgegenstand nach dessen Aufforderung nach § 105 Nr. 2 GVGA „freiwillig“ aushändigt (siehe unten 2.). 1. Verzugsbeendigende Wirkung zivilprozessualer Fiktionen? a) Vollstreckung wegen Geldforderungen nach §§ 808 ff. ZPO Es besteht heute Einigkeit, dass der pfändende Gerichtsvollzieher nicht als Vertreter des Gläubigers tätig wird.290 Er ist auch nicht nach § 362 Abs. 2 BGB empfangszuständig.291 Der Leistungserfolg tritt daher nicht bereits zum Zeitpunkt der Wegnahme, sondern aufgrund Hoheitsakts erst mit Ablieferung des Geldes an den Gläubiger ein.292 (1) Keine Fiktion der Erfüllung durch §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO Die Wegnahme des Geldes durch den Gerichtsvollzieher würde allerdings zur Beendigung des Schuldnerverzugs führen, wenn die Fiktionen der §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO eine für die Verzugsbeendigung relevante Rechtsfolge enthielten. So wird vertreten, dass diese Fiktionen einen selbständigen schuldrechtlichen Erlöschenstatbestand darstellen.293 Dies würde den Verzug beenden, da der Schuldnerverzug ohne Leistungspflicht nicht fortbestehen kann.294 Nach überwiegender, zutreffender Ansicht enthalten die §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO jedoch lediglich eine Regelung der Leistungsgefahr.295 Ein anderes Verständnis würde über die gesetzliche Wertung, die hinter diesen Normen steht, hinausgehen.296 Die §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO sollen die Schwierigkeiten lösen, die dadurch entstehen, dass die Leistung nicht direkt an den Vollstreckungsgläubiger 290 Zur früheren Mandatstheorie vgl. Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 24 ff. 291 Vgl. Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 51 Fn. 22. 292 Vgl. nur Stein/Jonas/Münzberg, § 815 Rdnr. 15; Münchener KommentarZPO/ Schilken, § 815 Rdnr. 4; Staudinger/K. Schmidt, Vorbem. zu §§ 244 ff. Rdnr. B 19. 293 So Zöller/Stöber, § 815 Rdnr. 2; Thomas/Putzo, § 815 Rdnr. 10. Zum Meinungsstand Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 16 ff. 294 Vgl. auch Krüger, NJW 1990, 1208, 1211. 295 Vgl. nur Stein/Jonas/Münzberg, § 815 Rdnr. 16, 18, § 819 Rdnr. 1; Münchener KommentarZPO/Schilken, § 815 Rdnr. 10, 12, 819 Rdnr. 1, 3; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 53 II (S. 815); Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 421; Braun, AcP 184 (1984), 152, 163 f.; Lüke, AcP 153 (1954), 533, 540.

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erfolgt, sondern durch einen zwischen Schuldner und Gläubiger tretenden Gerichtsvollzieher vermittelt wird.297 Der Schuldner soll davor geschützt werden, dass bei Störungen innerhalb des von ihm nicht kontrollierbaren Verfahrensablaufs nochmals gegen ihn vollstreckt wird.298 Daher hat der Schuldner – als Ausnahme von der Regel des § 270 Abs. 1 BGB – ab dem Zeitpunkt der Wegnahme bzw. Entgegennahme des Erlöses nicht mehr die Gefahr des Verlusts des Geldes durch den Gerichtsvollzieher zu tragen.299 Das Erlöschen des Schuldverhältnisses ist damit noch nicht verbunden. (2) Keine Anordnung der Verzugsbeendigung Eine ganz andere Frage ist, ob der Schuldner die bis zur Ablieferung entstehenden Verzögerungsschäden des Gläubigers zu tragen hat und ob dies auch dann zu gelten hat, wenn sich die Ablieferung durch ein Fehlverhalten des Gerichtsvollziehers verzögert. Im Schrifttum wird unter Berufung auf die historischen Vorstellungen des Gesetzgebers die Auffassung vertreten, dass die §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO zwar nicht das Erlöschen des Schuldverhältnisses regeln, jedoch eine spezifische Anordnung über die Verzugsbeendigung enthalten.300 Denn ursprünglich ging der ZPO-Gesetzgeber davon aus, dass der Gerichtsvollzieher seine Befugnis zur Zwangsvollstreckung von einem privatrechtlichen Auftragsverhältnis zum Gläubiger herleitete und daher als Vertreter („Mandatar“) des Gläubigers auftrat.301 Vor diesem Hintergrund brachten die Fiktionen der §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO zum Ausdruck, dass „der Gerichtsvollzieher der Sphäre des Gläubigers einzugliedern und sein Verhalten diesem wie eigenes zuzurechnen sei.“302 Diese Betrachtungsweise hatte zur Folge, dass die Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher unmittelbar den Eigentumserwerb und mithin das Erlöschen der Forderung bewirkte.303 Zwar setzte sich nach dem Erlass der 296 Vgl. Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 33 f.; Scherer, DGVZ 1994, 129, 131. 297 Vgl. Lüke, AcP 153 (1954), 533, 540; Scherer, DGVZ 1994, 129, 131. 298 Vgl. Stein/Jonas/Münzberg, § 815 Rdnr. 16; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 421. 299 Vgl. Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 96, der insofern eine Parallele zu § 243 Abs. 2 BGB zieht. 300 Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 97 ff.; für Verzugsbeendigung unter Hinweis auf § 815 Abs. 3 ZPO auch Münchener Kommentar/Ernst (2003), § 286 Rdnr. 94. 301 Vgl. Hahn II, S. 440 (die „aus dem Auftrage fließenden Befugnisse des Gerichtsvollziehers“) und 842; RG, U. v. 5.6.1883 – III 36/83, RGZ 9, 361, 362 f.; RG, B. v. 10.6.1886 – IV 232/85, RGZ 16, 396, 400 f.; ausführlich hierzu Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 24 ff. 302 Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 26. 303 Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 26.

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ZPO die Auffassung durch, dass die Zwangsbefugnisse des Gerichtsvollziehers nicht auf einem zivilrechtlichen Vertrag zum Gläubiger gründen können.304 Träger der Vollstreckungsgewalt kann allein der Staat sein. Der Auftrag des Gläubigers (§ 753 ZPO) ist daher nur ein verfahrensrechtlicher Antrag.305 Gleichwohl wird vertreten, dass die vom Gesetzgeber bewusst getroffene Interessenbewertung, nämlich die „umfassende Entlastung des Schuldners bei Wegnahme bzw. Entgegennahme des Erlöses“, trotz des Anschauungswandels weiterhin gültig sei; denn das Bedürfnis nach Schutz des Schuldners sei durch das neue Verständnis der Funktion des Gerichtsvollziehers nicht geringer geworden.306 Die §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO hätten daher zwar keine erfüllungs- oder sachenrechtliche Bedeutung, würden jedoch im Sinne einer selbständigen Anordnung der Verzugsbeendigung auszulegen sein.307 Dieses Verständnis der §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO lässt sich jedoch weder mit der heute einhelligen Auffassung zur Funktion des Gerichtsvollziehers noch mit den Grundlagen der Verzugsbeendigung vereinbaren. Wenn der Gerichtsvollzieher aufgrund seiner hoheitlichen Befugnisse tätig wird, kann sein Verhalten dem Schuldner nicht zugerechnet werden. Daher ist anerkannt, dass der dingliche Rechtsübergang erst mit Ablieferung des Geldes beim Gläubiger eintritt. Da der Schuldnerverzug erst mit Eintritt des Leistungserfolgs endet, muss hieraus die Schlussfolgerung gezogen werden, dass der Schuldnerverzug bis zur Ablieferung des Geldes fortdauert. Die §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO enthalten keine entgegenstehende Regelung. Sie sollen – wie oben dargelegt – das Schuldnervermögen nur vor einem erneuten Zugriff schützen, wenn das Geld beim Gerichtsvollzieher verloren geht. Dagegen ist der Schuldner im Hinblick auf Vermögensnachteile, die der Gläubiger innerhalb einer für die Ablieferung erforderlichen Dauer erleidet, nicht schutzwürdig. Er hat durch seine Nichtzahlung trotz vollstreckbaren Titels gerade die Ursache dafür gesetzt, dass sich der Gläubiger staatlicher Hilfe bedienen muss. Er hat daher die Verzögerungsschäden des Gläubigers so lange zu tragen, bis der Leistungserfolg auf diesem Wege herbeigeführt wurde. Die Regelung des § 815 Abs. 3 ZPO kann daher nicht als Anordnung der Verzugsbeendigung verstanden werden.

304 RG, B. v. 2.6.1913 – Rep. III 13/12, RGZ 82, 85, 86; hierzu zusammenfassend Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 27. 305 Vgl. Stein/Jonas/Münzberg, § 753 Rdnr. 2 und 5 f. 306 Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 98. 307 Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 98; im Ergebnis auch Münchener Kommentar/Ernst (2003), § 286 Rdnr. 94.

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(3) Unbeachtlichkeit von Verzögerungen des Gerichtsvollziehers Auch wenn sich die Ablieferung des Geldes durch ein Versäumnis oder Fehlverhalten des Gerichtsvollziehers verzögert, besteht der Schuldnerverzug bis zur Ablieferung des Geldes fort. Dem Gläubiger kann die durch den Gerichtsvollzieher verursachte Verzögerung nach § 254 Abs. 2 Satz 2 i. V. m. § 278 BGB – anders als nach der ursprünglich zugrunde gelegten Mandatstheorie – nicht zugerechnet werden. Denn der Gerichtsvollzieher ist kein Erfüllungsgehilfe des Gläubigers im Verhältnis zum Schuldner.308 Dies ist eine notwendige Folge der Funktion des Gerichtsvollziehers als Träger des staatlichen Vollstreckungsmonopols. Zwar scheitert die Behandlung des Gerichtsvollziehers als Erfüllungsgehilfe des Gläubigers nach der Rechtsprechung des BGH nicht schon daran, dass der Gerichtsvollzieher eine öffentlich-rechtliche Amtsstellung innehat und somit in einer öffentlich-rechtlichen Beziehung zum Gläubiger steht.309 Voraussetzung für die Behandlung als Erfüllungsgehilfe ist jedoch in jedem Fall, dass die von der Hilfsperson vorgenommene Tätigkeit zum Pflichtenkreis des Schuldners gehört.310 Dies ist regelmäßig nur der Fall, wenn es dem Verpflichteten freisteht, seine Pflichten auch auf andere Weise zu erfüllen.311 Die Zurechnung nach §§ 254 Abs. 2 Satz 2, 278 BGB soll lediglich sicherstellen, dass der Gläubiger nicht besser gestellt wird, als wenn er die Obliegenheit selbst wahrgenommen hätte.312 Wenn jedoch in der konkreten Situation nur ein Amtsträger handeln kann, kommt eine Zurechnung nicht in Betracht313. Dies ist gerade dann der Fall, wenn der Gläubiger zur Vollstreckung seines Titels einen Gerichtsvollzieher einschalten muss. Denn er hat keine Möglichkeit, seine Annahme- und Mitwirkungspflichten selbst auszuüben, sondern ist auf die Amtstätigkeit des Gerichtsvollziehers als Organ des staatlichen Vollstreckungsmonopols angewiesen.314

Wenn somit ein Verschulden des Gerichtsvollziehers dem Gläubiger nicht zuzurechnen ist, hat der Schuldner nach dem in § 287 Satz 2 BGB zum Ausdruck gekommenen Grundgedanken die hieraus resultierenden Verzögerungsnachteile zu tragen. Denn zu dieser Verzögerung wäre es nicht gekommen, wenn der Schuldner die Zahlungsverpflichtung zur rechten Zeit erbracht hätte.

308 Staudinger/Löwisch (2004), § 278 Rdnr. 79; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 25 IV 1 c (S. 431). 309 Vgl. BGH, U. v. 8.2.1974 – V ZR 21/72, NJW 1974, 692; BGH, U. v. 13.1.1984 – V ZR 205/82, NJW 1984, 1748 zum Notar als Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB. 310 BGH, U. v. 13.1.1984 – V ZR 205/82, NJW 1984, 1748, 1749. 311 Münchener Kommentar/Grundmann (2003), § 278 Rdnr. 29. 312 Zimmermann, DNotZ 1984, 515, 518. 313 Lüderitz, NJW 1975, 1, 8. 314 vgl. Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 25 IV 1 c (S. 431) sowie ferner Lüderitz, NJW 1975, 1, 8.

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Im Ergebnis ist also festzuhalten: Die mit dem Schuldnerverzug verbundenen Rechtsfolgen enden erst dann, wenn der Gerichtsvollzieher das Geld bzw. den Erlös beim Gläubiger abliefert. Dies gilt auch dann, wenn der Gerichtsvollzieher die Ablieferung in Verletzung seiner Amtspflichten verzögert. Ist der Gerichtsvollzieher durch die verzögerte Herausgabe dem Gläubiger gegenüber nach § 839 BGB, Art. 34 GG zum Schadensersatz verpflichtet,315 besteht insoweit eine Gesamtschuldnerschaft zwischen dem Schuldner und dem Gerichtsvollzieher. Der Schuldner wird den Gerichtsvollzieher für die durch diese Verzögerung entstandenen Schäden (in Form einer fortbestehenden Ersatzverpflichtung gegenüber dem Gläubiger) aufgrund § 426 BGB sowie aufgrund eines selbständigen Amtshaftungsanspruchs in Regress nehmen können. Geht das Geld nach Wegnahme bzw. nach Entgegennahme des Erlöses durch den Gerichtsvollzieher verloren, führt dies aufgrund der Gefahrtragungsregelung nach §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO (in Abweichung von der Regel des § 270 Abs. 1 BGB) zum Erlöschen der Schuld im Zeitpunkt des Verlusts nach § 275 BGB. Da es keinen Verzug ohne Leistungspflicht geben kann, müssen zu diesem Zeitpunkt auch der Schuldnerverzug und die hiermit verbundenen Rechtsfolgen enden.316 b) Zwangsvollstreckung zur Erwirkung der Herausgabe von Sachen nach §§ 883 ff. ZPO Ist der Schuldner zur Herausgabe einer beweglichen Sache verpflichtet (beispielsweise aufgrund § 985 BGB) und befindet sich mit der Herausgabe in Verzug,317 so sind hinsichtlich der Verzugsbeendigung folgende Fälle zu unterscheiden: (i) Ist der Schuldner unmittelbarer Besitzer und hat der Gläubiger einen Titel auf Herausgabe erwirkt, hat der Gerichtsvollzieher dem Schuldner die Sache nach § 883 ZPO wegzunehmen und dem Gläubiger zu übergeben. Erst die Übergabe an den Gläubiger führt den Leistungserfolg in Form der Verschaffung unmittelbaren Besitzes herbei und beendet den Schuldnerverzug. Unerheblich ist, dass der Gläubiger mit Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher mittelbarer 315 Zur Qualifizierung einer verzögerten Erledigung von Vollstreckungshandlungen als Amtspflichtverletzung des Gerichtsvollziehers gegenüber dem Gläubiger vgl. Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 25 IV 1 b (S. 425); Gleußner, DGVZ 1994, 145, 151. 316 Zutreffend im Hinblick auf das Erlöschen der Schuld Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 94 f. Unrichtig bzgl. der Verzugsbeendigung Bierbach, DGVZ 1993, 181, 182 sowie Stein/Jonas/Münzberg, § 815 Rdnr. 18 Fn. 56, wonach der Verzug mangels anderen Anknüpfungspunktes zum Zeitpunkt der Wegnahme enden soll. 317 Nach § 990 Abs. 2 BGB kann der Besitzer allerdings nur bei Bösgläubigkeit in Verzug geraten, vgl. Münchener Kommentar/Medicus, § 985 Rdnr. 41.

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D. Einschaltung dritter Personen in den Leistungsvorgang

Besitzer der Sache wird.318 Denn die Einräumung des durch den Gerichtsvollzieher vermittelten Besitzes genügt zur Erfüllung des Herausgabeanspruchs nicht. Der Schuldner hat daher dem Gläubiger sämtliche Nachteile zu ersetzen, die aus der Vorenthaltung des Besitzes bis zur Übergabe der Sache an den Gläubiger entstehen. Die Fiktion des § 897 Abs. 1 ZPO ist auf diesen Fall nicht anwendbar. Denn ihr Zweck besteht allein darin, den Zeitpunkt der Übergabe in solchen Fällen festzulegen, in denen eine vom Schuldner herbeizuführende dingliche Rechtsänderung mit einer Besitzverschaffung verknüpft ist.319 Geht es um die Vollstreckung eines Titels auf Einräumung des unmittelbaren Besitzes, bewirkt die Regelung des § 897 Abs. 1 ZPO daher keine Fiktion der Übergabe bereits im Zeitpunkt der Wegnahme. (ii) Ist der Schuldner mittelbarer Besitzer und hat der Gläubiger einen Titel auf Abtretung des Herausgabeanspruchs erwirkt, endet der Verzug mit Rechtskraft des Urteils. Denn die zur Herbeiführung des Leistungserfolgs erforderliche Abtretungserklärung wird nach § 894 ZPO mit Rechtskraft des Urteils fingiert.320 Hat der Gläubiger dagegen einen Titel auf Herausgabe der Sache erwirkt, erfolgt die Vollstreckung nach den Regeln der §§ 883 ff. ZPO, wenn der Dritte herausgabebereit ist (§ 809 ZPO) und nach § 886 ZPO, wenn der Dritte nicht herausgabebereit ist.321 Ist der Dritte zur Herausgabe bereit, tritt der Leistungserfolg nach § 883 ZPO mit Übergabe der Sache an den Gläubiger ein. Ist der Dritte nicht zur Herausgabe bereit, erfolgt die Vollstreckung gemäß § 886 ZPO durch Pfändung des Herausgabeanspruchs nach § 829 ZPO und Überweisung zur Einziehung nach § 835 Abs. 1 ZPO.322 Dies allein verschafft dem Gläubiger nur die Kompetenz, den Herausgabeanspruch des Schuldners im eigenen Namen geltend zu machen. Der Leistungserfolg tritt jedoch erst ein, wenn der Drittschuldner die Sache an den Gläubiger herausgegeben hat. Solange die Herausgabe des Drittschuldners nicht erfolgt ist, hat der Schuldner daher dem Gläubiger sämtliche Verzögerungsschäden zu ersetzen. (iii) Differenzierter ist die Rechtslage zu beurteilen, wenn der Schuldner nicht nur einen Titel auf Herausgabe, sondern auf Übereignung der Sache vollstreckt. Die zur Eigentumsübertragung erforderliche Willenserklärung des Schuldners gilt nach § 894 ZPO mit Rechtskraft des Urteils als abgegeben. Bezüglich der für §§ 929 ff. BGB erforderlichen Übergabe gilt die Fiktion des 318

Thomas/Putzo, § 883 Rdnr. 7. Vgl. Münchener KommentarZPO/Schilken, § 897 Rdnr. 1. Diese Regelung wirkt im Ergebnis nur deklaratorisch, da der Gläubiger mit der Wegnahme der Sache durch den Gerichtsvollzieher mittelbaren Besitz an der Sache und damit die erforderliche Besitzposition erworben hat, vgl. Münchener KommentarZPO/Schilken, § 897 Rdnr. 4. 320 Vgl. Staudinger/Gursky, § 985 Rdnr. 160. 321 Vgl. Schilken, DGVZ 1988, 49 f.; Thomas/Putzo, § 886 Rdnr. 1. 322 Münchener KommentarZPO/Schilken, § 886 Rdnr. 4; Stein/Jonas/Brehm, § 886 Rdnr. 2. 319

III. Tilgung der Schuld im Wege der Zwangsvollstreckung

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§ 897 ZPO. Ist der Schuldner beispielsweise nach § 433 Abs. 1 BGB zur Verschaffung des Eigentums an der Sache verpflichtet, tritt der Leistungserfolg in Form der Eigentumsverschaffung nach §§ 929 ff. BGB ein, wenn (a) die Merkmale des § 894 ZPO (Rechtskraft des Urteils) und des § 897 ZPO (Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher) erfüllt sind, (b) die nach § 894 ZPO fingierte Willenserklärung dem Gläubiger zugegangen ist (regelmäßig mit Verkündung des Urteils) und (c) der Gläubiger die erforderliche Annahme erklärt. Bei Vollstreckung eines rechtskräftigen Urteils sind diese Voraussetzungen regelmäßig mit der Wegnahme durch den Gerichtsvollzieher erfüllt, da die Einigungserklärung des Gläubigers grundsätzlich im Vollstreckungsantrag an den Gerichtsvollzieher zu sehen ist.323 Verzugsfolgen, die auf der verzögerten Eigentumsverschaffung beruhen, sind ab Vorliegen dieser Voraussetzungen ausgeschlossen. Allerdings erschöpft sich im Falle des § 433 Abs. 1 BGB die Pflicht des Verkäufers nicht in der Eigentumsübertragung. Vielmehr hat der Verkäufer dem Käufer die Sache zu übergeben, d.h. mangels abweichender Vereinbarung den unmittelbaren Besitz an der Sache einzuräumen.324 Mittelbarer Besitz genügt grundsätzlich nicht. Unmittelbaren Besitz erlangt der Gläubiger erst mit Ablieferung der vom Gerichtsvollzieher weggenommenen Sache. Die Übertragung des unmittelbaren Besitzes wird von § 897 ZPO nicht fingiert. Der Leistungserfolg nach § 433 Abs. 1 BGB ist daher erst mit Ablieferung der Sache beim Gläubiger vollständig eingetreten. Wenn der Gläubiger einen Nachteil daraus erleidet, dass er die vom Schuldner zu liefernde Ware nicht im unmittelbaren Besitz hat, ist dieser Nachteil ungeachtet des bereits erfolgten Eigentumserwerbs Bestandteil des vom Schuldner zu ersetzenden Verzögerungsschadens. Ein derartiger Schaden ist beispielsweise denkbar, wenn der Käufer die gekaufte Ware aufgrund der verzögerten Ablieferung nicht in seinen Verkaufsräumen ausstellen kann und ihm daher eine Verkaufsgelegenheit entgeht. 2. Freiwillige Leistung an den Gerichtsvollzieher Bevor der Gerichtsvollzieher Vollstreckungsmaßnahmen ergreift, fordert er den Schuldner zur freiwilligen Leistung auf (§ 105 Nr. 2 GVGA).325 Kommt der Schuldner dieser Aufforderung nach, hat der Gerichtsvollzieher die angebotene Leistung anzunehmen und dem Gläubiger abzuliefern (§ 754 ZPO, § 106 Nr. 1 und 3 GVGA). Geht es um die Vollstreckung einer Geldschuld, wird in 323 Vgl. Thomas/Putzo, § 897 Rdnr. 2; Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 62 f. 324 Vgl. Soergel/Huber, § 433 Rdnr. 64 und 69; Palandt/Putzo, § 433 Rdnr. 13. 325 § 105 Nr. 2 der Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher lautet: „Zu Beginn der Zwangsvollstreckung fordert der Gerichtsvollzieher den Schuldner zur freiwilligen Leistung auf, sofern er ihn antrifft. Trifft er nicht den Schuldner, aber einen erwachsenen Angehörigen oder Gewerbegehilfen an, so richtet er die Aufforderung an diesen.“

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D. Einschaltung dritter Personen in den Leistungsvorgang

der Praxis die Ablieferung regelmäßig dergestalt erfolgen, dass der Gerichtsvollzieher die vom Schuldner übergebenen Geldstücke in seine Kasse legt und dem Gläubiger einen entsprechenden Barbetrag aus dieser Kasse aushändigt oder ihm den Betrag auf dessen Konto überweist. Wie lange hat der Schuldner in diesem Fall Verzugszinsen zu bezahlen? Die Beantwortung der Frage hängt nach dem hier vertretenen Lösungsansatz davon ab, wann der Gläubiger die geschuldete Rechtsposition am Geld (d.h. die Bankgutschrift oder das Eigentum an den Geldstücken) erlangt hat. Dies wiederum beurteilt sich danach, in welcher Rechtsbeziehung der Gerichtsvollzieher zum Gläubiger steht, wenn er freiwillig bezahltes Geld entgegennimmt. Dies ist umstritten. Sämtliche Ansichten führen jedoch – bis auf wenige, praktisch nicht bedeutsame Ausnahmefälle – im Hinblick auf die Verzugsbeendigung zum gleichen Ergebnis, nämlich zur Verzugsbeendigung mit Übergabe des Geldes an den Gläubiger: a) Vertretertheorie Nach einer Auffassung wird der Gerichtsvollzieher bei Annahme der vom Schuldner herausgegebenen Sache rechtsgeschäftlich tätig, indem er als (rechtsgeschäftlicher, gesetzlicher oder „prozessualer“) Vertreter des Gläubigers handelt (Vertretertheorie).326 Dies wird damit begründet, dass der Gerichtsvollzieher bei der Entgegennahme des Geldes nach § 754 ZPO nichts anderes mache, als der Gläubiger tun würde und könnte, wenn er selbst anwesend wäre.327 Die Regelung des § 754 ZPO zeige zudem, dass die Entgegennahme anders als die Wegnahme zu behandeln sei.328

Der Gerichtsvollzieher empfängt danach als Vertreter des Gläubigers die Einigungserklärung des Schuldners und gibt die Annahmeerklärung im Namen des Gläubigers ab.329 Einen sofortigen Eigentumsübergang nach § 929 Satz 1 BGB hätte die Empfangnahme des Geldes durch den Gerichtsvollzieher jedoch nur zur Folge, wenn der Gerichtsvollzieher dem Gläubiger eine hinreichende Besitzposition vermitteln würde, sei es als Besitzdiener (§ 855 BGB) oder Besitzmittler (§ 868 BGB). Hiervon kann jedoch allenfalls dann ausgegangen werden, wenn der Gerichtsvollzieher gerade die vom Schuldner übergebenen Geldstücke

326 Vgl. Stein/Jonas/Münzberg, § 754 Rdnr. 17; Staudinger/K. Schmidt, Vorbem. zu §§ 244 ff. Rdnr. B 19; Thomas/Putzo, § 815 Rdnr. 4; Palandt/Heinrichs, Einf. v. § 164 Rdnr. 10. 327 Vgl. OLG Frankfurt, U. v. 22.11.1962 – 1 Ss 911/62, NJW 1963, 773, 774. 328 Staudinger/K. Schmidt, Vorbem. zu §§ 244 ff. Rdnr. B 19. 329 Stein/Jonas/Münzberg, § 754 Rdnr. 17.

III. Tilgung der Schuld im Wege der Zwangsvollstreckung

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an den Gläubiger weiterreichen will.330 Das Eigentum am Geld würde danach zum Zeitpunkt der Empfangnahme unmittelbar vom Schuldner auf den Gläubiger übergehen. Will der Gerichtsvollzieher dagegen – wie dies üblicherweise der Fall sein wird – das Geld zuerst in seine eigene Kasse legen oder auf sein Dienstkonto einzahlen, kommt eine Besitzdienerschaft oder ein Besitzmittlungsverhältnis an den übergebenen Geldstücken nicht in Betracht. Denn der Gerichtsvollzieher wird keinen auf Herausgabe dieser Geldstücke gerichteten Willen haben und ist hierzu auch nicht verpflichtet.331 Der Leistungserfolg in Form der Eigentumsverschaffung kann daher im Regelfall erst mit Auszahlung des Geldes an den Gläubiger oder durch Gutschrift des Betrags auf seinem Konto eintreten.332 Der Schuldnerverzug würde auf Grundlage der Vertretertheorie erst mit Ablieferung des Geldes oder Gutschrift enden. b) Amtstheorie Nach anderer Auffassung wird der Gerichtsvollzieher auch bei Entgegennahme der Leistung des Schuldners als Vollstreckungsorgan und damit hoheitlich tätig (Amtstheorie).333 Dies wird damit begründet, dass der Gerichtsvollzieher gerade keine Handlung vornimmt, die auch der Gläubiger vornehmen könnte. Denn nur die Annahme der freiwilligen Leistung des Schuldners durch den Gerichtsvollzieher beendet das Vollstreckungsverhältnis und verpflichtet zur Aushändigung der vollstreckbaren Ausfertigung nach § 757 ZPO. Eine Annahme durch den Gläubiger hätte demgegenüber lediglich materiell-rechtliche Bedeutung und würde bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 775 Nr. 4, 5 ZPO nur zur vorläufigen Einstellung der Zwangsvollstreckung führen.334 Da das Handeln des Gerichtsvollziehers unmittelbare öffentlich-

330 Vgl. Stein/Jonas/Münzberg, § 815 Rdnr. 23; Münchener KommentarZPO/Heßler, § 754 Rdnr. 48 f. 331 Zutreffend Wieser, DGVZ 1988, 129, 131; Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 301. 332 Unklar ist allerdings, ob sich die Eigentumsübertragung am Geld privatrechtlich oder hoheitlich vollzieht, für letzteres Wieser, DGVZ 1988, 129, 132. Kein Problem ist die Überweisung auf das Gläubigerkonto, die in jedem Falle privatrechtlich durch die eingeschalteten Banken erfolgt. 333 AG Bad Homburg, U. v. 2.11.1991 – 2 C 1111/90, DGVZ 1991, 121, 122; LG Gießen, B. v. 26.4.1991 – 7 T 107/91, DGVZ 1991, 173; Fahland, ZZP 92 (1979), 432, 439 ff.; Münchener KommentarZPO/Heßler, § 754 Rdnr. 38 ff.; Münchener KommentarZPO/Schilken, § 815 Rdnr. 14; Schuschke/Walker, § 754 Rdnr. 7; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 25 IV d (S. 433); Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 314; Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 276 ff.; Guntau, DGVZ 1984, 17, 18 ff., jeweils m. w. N. 334 Vgl. hierzu Fahland, ZZP 92 (1979), S. 432, 439 ff.; Messer, Die freiwillige Leistung in der Zwangsvollstreckung, S. 84 ff.

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D. Einschaltung dritter Personen in den Leistungsvorgang rechtliche Auswirkungen und folglich hoheitlichen Charakter hat, soll ein rechtsgeschäftliches Tätigwerden als Vertreter des Gläubigers ausgeschlossen sein.335

Allerdings ist innerhalb dieser Ansicht umstritten, wie der Rechtsübergang auf den Gläubiger bewirkt wird. (i) Nach einer Ansicht vollzieht sich die Eigentumsübertragung dergestalt, dass der Gerichtsvollzieher als Bote eine privatrechtliche Willenserklärung des Schuldners übermittelt und auf diesem Wege einen unmittelbaren zivilrechtlichen Rechtsübergang vom Schuldner auf den Gläubiger herbeiführt.336 Der Gläubiger würde das Eigentum erst mit Ablieferung erwerben. Diese Betrachtungsweise kann jedoch nur dann zutreffen, wenn der Gerichtsvollzieher die nämlichen, vom Schuldner übergebenen Geldstücke an den Gläubiger weiterreicht. Andernfalls würden sich die Einigungserklärung des Schuldners und diejenige des Gläubiger nicht auf dieselben Sachen beziehen.337 (ii) Nach anderer Ansicht übertragt der Gerichtsvollzieher dem Gläubiger das Eigentum durch Hoheitsakt.338 Das Ergebnis im Hinblick auf die Verzugsbeendigung bleibt jedoch gleich: Da der Leistungserfolg erst mit Übergabe des Geldes an den Gläubiger (bzw. Gutschrift auf seinem Bankkonto) eintritt, endet der Verzug erst zu diesem Zeitpunkt und nicht bereits mit Übergabe des Geldes an den Gerichtsvollzieher. Unerheblich ist auch, ob die Regelung des § 815 Abs. 3 ZPO auf die freiwillige Leistung des Schuldners anzuwenden ist.339 Denn § 815 Abs. 3 ZPO hat nur den Übergang der Leistungsgefahr zur Folge, nicht jedoch die Vorverlagerung des Rechtsübergangs oder des Erfüllungszeitpunkts.340

335 Fahland, ZZP 92 (1979), 432, 439 ff.; Messer, Die freiwillige Leistung in der Zwangsvollstreckung, S. 84 ff.; zustimmend Schuschke/Walker, § 754 Rdnr. 7; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 25 IV d (S. 433); Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 276 ff.; Guntau, DGVZ 1984, 17, 18 ff., jeweils m. w. N. 336 Fahland, ZZP 92 (1979), 432, 446 ff. sowie zustimmend u. a. Münchener KommentarZPO/Heßler, § 754 Rdnr. 48; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 25 IV d (S. 433). 337 Zutreffend Wieser, DGVZ 1988, 129, 131. 338 Messer, Die freiwillige Leistung in der Zwangsvollstreckung, S. 115 ff.; Wieser, DGVZ 1988, 129, 132; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, Rdnr. 313 f. 339 So die überwiegende Auffassung, vgl. nur Münchener Kommentar/Schilken, § 815 Rdnr. 14; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 25 IV d (S. 434); Schuschke/Walker, § 74 Rdnr. 8, jeweils m. w. N.; ablehnend Stein/Jonas/ Münzberg, § 815 Rdnr. 23. 340 Zutreffend u. a. Fahland, ZZP 92 (1979), 432, 442 sowie oben D.III.1.a)(1).

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c) Gleichbehandlung von Pfändung und freiwilliger Herausgabe Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass der Schuldnerverzug auf dem Boden des erfolgsbezogenen Ansatzes erst mit Ablieferung des Geldes an den Gläubiger bzw. der Gutschrift des Betrags auf dessen Konto endet, da die Entgegennahme des Geldes durch den Gerichtsvollzieher noch nicht den Rechtsübergang auf den Gläubiger bewirkt.341 Es wäre auch unangemessen, wenn der Schuldner bei „freiwilliger“ Herausgabe sofort von den Verzugsfolgen befreit würde, während er bei Pfändung des Geldes bis zum Zeitpunkt der Ablieferung an den Gläubiger haften müsste. Denn in beiden Fällen hat der Schuldner nicht geleistet, bevor der Gerichtsvollzieher persönlich bei ihm erschienen ist. Es besteht kein Grund, den Schuldner im Rahmen der Verzugshaftung zu privilegieren, wenn er erst nach Erscheinen des Gerichtsvollziehers tätig wird, um eine drohende Pfändung zu vermeiden. Beide Fälle werden auch in der Praxis häufig schwer zu unterscheiden sein. Dies macht im Übrigen deutlich, dass der handlungsbezogene Ansatz der herrschenden Meinung zur Verzugsbeendigung nicht richtig sein kann.342 Denn die herrschende Meinung erblickt in der Herausgabe der Sache an den Gerichtsvollzieher eine Leistungshandlung, die sich unmittelbar verzugsbeendigend auswirken würde.343 Sie würde den Schuldner, der das Geld dem anwesenden Gerichtsvollzieher herausgibt, zu Unrecht besser behandeln, als wenn der Gerichtsvollzieher im Anschluss an die erfolglose Zahlungsaufforderung die Pfändung vornimmt. d) Sonderfall: Übergabe eines Schecks an den Gerichtsvollzieher Häufig diskutiert wird die Frage der Verzugsbeendigung bei Übergabe eines Schecks an den Gerichtsvollzieher. Grundsätzlich kann der Gerichtsvollzieher eine Leistung erfüllungshalber nicht ohne ausdrücklichen Auftrag des Gläubigers annehmen. Aufgrund der Verkehrsüblichkeit der Scheckzahlung gilt er jedoch als ermächtigt, Bar- und Verrechnungsschecks des Schuldners entgegenzunehmen.344 Regelmäßig löst er den Scheck zunächst bei seinem Kreditinstitut ein und lässt sich den Betrag auf sein Dienstkonto gutschreiben bzw. ausbezah-

341 Etwas anderes würde nach der Vertretertheorie nur gelten, wenn der Gerichtsvollzieher die vom Schuldner überreichten Stücke an den Gläubiger weiterreichen will, siehe oben. Dieser Fall ist jedoch praktisch zu vernachlässigen. 342 Vgl. bereits oben B.III.2.a). 343 Vgl. nur Stein/Jonas/Münzberg, § 815 Rdnr. 23; Schuschke/Walker, § 754 Rdnr. 10; Münchener Kommentar/Wenzel (2003), § 362 Rdnr. 29; Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 315 sowie oben B.III.2.a). 344 § 106 Nr. 2 Satz 3 GVGA.

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D. Einschaltung dritter Personen in den Leistungsvorgang

len. Anschließend wird der Betrag dem Gläubiger überwiesen oder in bar ausgehändigt.345 Die Erfüllung der Schuld wird erst mit der Gutschrift auf dem Gläubigerkonto oder der Barauszahlung an den Gläubiger herbeigeführt.346 Da die Scheckübergabe eine Leistung erfüllungshalber darstellt, setzt die Erfüllung in jedem Fall die Befriedigung des Gläubigers aus dem geleisteten Gegenstand voraus. Daher spielt es keine Rolle, ob der Gerichtsvollzieher bei Entgegennahme des Schecks als Vertreter des Gläubigers oder als Amtsperson handelt. Der Schuldnerverzug kann folglich erst mit der Ablieferung des Geldbetrags an den Gläubiger (d.h. mit Gutschrift auf seinem Konto oder mit Barauszahlung) enden.347 Die Übergabe des Schecks an den Gerichtsvollzieher beendet den Verzug noch nicht. Eine Verzugsbeendigung zum Zeitpunkt der Scheckübergabe an den Gerichtsvollzieher kann auch nicht mit einer Stundung durch den Gläubiger begründet werden.348 Denn selbst wenn der Gerichtsvollzieher befugt wäre, eine Stundung für und gegen den Gläubiger zu erklären, würde er eine auf die Beendigung des Verzugs gerichtete Erklärung nicht abgeben. Denn jedem der Beteiligten ist klar, dass der Gläubiger gerade im Zwangsvollstreckungsverfahren keinesfalls auf seine Rechte aus dem Verzug verzichten würde.349 Aus den obigen Grundsätzen ergibt sich ferner von selbst, dass sich die §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO nicht – wie in der Literatur vertreten – dazu heranziehen lassen, die Verzugsbeendigung zum Zeitpunkt der Gutschrift des Geldbetrags auf dem Dienstkonto des Gerichtsvollziehers zu begründen.350 345 § 106 Nr. 6 GVGA. Die Ablieferung an den Gläubiger erfolgt erst nach Ablauf der Stornofrist für den Scheck. Regelmäßig erfolgt die Gutschrift auf dem Dienstkonto des Gerichtsvollziehers auch erst nach Ablauf einer Frist von zehn Tagen, um zu gewährleisten, dass Deckung für den Scheck vorhanden ist, vgl. auch Scherer, DGVZ 1994, 129; Bierbach, DGVZ 1993, 181, 184. 346 Vgl. Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 25 IV d (S. 435 f.); Münchener KommentarZPO/Arnold, § 754 Rdnr. 53; Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 316; a. A. AG Gladbeck, B. v. 21.6.1989 – 13 M 931/89, DGVZ 1990, 190, wonach die Schuld bereits mit Gutschrift auf dem Konto des Gerichtsvollziehers erfüllt wird; missverständlich auch Thomas/Putzo, § 815 Rdnr. 5. 347 LG Memmingen, B. v. 22.9.1992 – 4 T 1231/92DGVZ 1993, 13; LG Hagen, B. v. 3.10.1979 – 13 T 163/79, DGVZ 1981, 23; Reinert/Burkhard, DGVZ 1993, 49, 51; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, § 25 IV d (S. 435 f.), allerdings insoweit missverständlich, als auch die Gutschrift auf dem Dienstkonto des Gerichtsvollziehers genügen soll. 348 So aber AG Gladbeck, B. v. 21.6.1989 – 13 M 931/89, DGVZ 1990, 190, 191. 349 Zutreffend LG Memmingen, B. v. 22.9.1992 – 4 T 1231/92, DGVZ 1993, 13; Reinert/Burkhardt, DGVZ 1993, 49, 50. 350 So aber Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 319, der – wie bereits erörtert – in § 815 Abs. 3 ZPO allgemein eine Anordnung der Verzugsbeendigung sieht und diese Wertung jedenfalls auf den Fall übertragen will, dass der Gerichtsvoll-

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Exkurs: Probleme bereitet die Scheckübergabe dagegen auf Grundlage des handlungsbezogenen Ansatzes. Nach einer weit verbreiteten Auffassung in Rechtsprechung und Literatur soll die Übergabe des Schecks an den Gerichtsvollzieher genügen.351 Teilweise wird jedoch vertreten, dass die Leistungshandlung im Falle der Scheckhingabe erst mit Belastung des Schuldnerkontos aufgrund Scheckeinlösung abgeschlossen ist.352 Hieraus wird gefolgert, dass der Verzug erst zu diesem Zeitpunkt endet. Wenn jedoch die Gutschrift beim Gläubiger vor Belastung des Schuldnerkontos erfolgt, soll bereits die Gutschrift beim Gläubiger den Verzug beenden.353 Ferner wird vertreten, dass die Scheckhingabe als Leistung erfüllungshalber auf dem Boden des handlungsbezogenen Ansatzes nicht geeignet sei, den Verzug zu beenden; der Verzug könne daher nur mit Gutschrift auf dem Konto des Gläubigers enden.354 e) Verzögerte Ablieferung des Geldbetrags durch den Gerichtsvollzieher Nach obigen Grundsätzen hat der Schuldner jedenfalls diejenigen Verzögerungsnachteile des Gläubigers zu tragen, die während der für die Ablieferung des Geldes gewöhnlichen Dauer entstehen. Während dieser Zeit laufen insbesondere die Verzugszinsen nach § 288 BGB fort. Auf die Amts- oder Vertretertheorie kommt es im Ergebnis nicht an. Anders ist dies jedoch, wenn der Gerichtsvollzieher die Ablieferung oder Überweisung durch ein Fehlverhalten verzögert. Würde der Gerichtsvollzieher bei der Entgegennahme des Geldes aufgrund einer privatrechtlichen Ermächtigung des Gläubigers als dessen Erfüllungsgehilfe handeln, wäre die Verzögerung nach §§ 254 Abs. 2 Satz 2, 278 BGB dem Gläubiger zuzurechnen. Der Verzug würde entsprechend früher enden. Allerdings kann die verzögerte Ablieferung durch den Gerichtsvollzieher im Falle der „freiwilligen“ Hingabe des Geldes durch den Schuldner nicht anders behandelt werden als bei Pfändung durch den Gerichtsvollzieher. Wenn der Gläubiger im Falle der Pfändung nicht für eine verzögerte Ablieferung durch den Gerichtsvollziehers verantwortlich zieher über das Geld verfügen kann. Aus bereits genannten Gründen ist dieses Verständnis des § 815 Abs. 3 ZPO jedoch abzulehnen, siehe oben D.III.1.a)(2). 351 AG Wuppertal, B. v. 5.11.1993 – 44 M 6280/93 I, DGVZ 1994, 47; Stein/ Jonas/Münzberg, § 754 Rdnr. 19 (einschließlich Fn. 87); Bierbach, DGVZ 1993, 181, 184 f., Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 317 f. 352 Scherer, DGVZ 1994, 129, 132 f. 353 Scherer, DGVZ 1994, 129, 132 f. 354 Münchener Kommentar/Ernst (2003), § 288 Rdnr. 17, hierzu bereits oben B.III.2.c).

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ist, muss dies auch bei „freiwilliger“ Herausgabe gelten. Der Gerichtsvollzieher kann in keinem Fall als Erfüllungsgehilfe des Gläubigers angesehen werden. Auch hier ist wiederum der Gedanke maßgeblich, dass die „freiwillige“ Leistung nur unter dem Druck der drohenden Pfändung erfolgt, die der Gerichtsvollzieher als selbständiges Rechtspflegeorgan betreibt.355 Der Gerichtsvollzieher übt mit der Entgegennahme des Leistungsgegenstandes keine Tätigkeit aus, die auch vom Gläubiger hätte vorgenommen werden können. Er wird daher nicht im Pflichtenkreis des Gläubigers tätig, sondern erfüllt eine eigene, hoheitliche Funktion als Vollstreckungsbeamter.356

IV. Zusammenfassung Die diskutierten Fälle zeigen, dass die Verzugsbeendigung im Ergebnis davon abhängt, welche Beziehung zwischen der dritten Person und dem Gläubiger besteht. Ist die dritte Person als Erfüllungsgehilfe des Gläubigers im Rahmen seiner Annahmeobliegenheit anzusehen, geht eine durch diese Person verursachte Verzögerung zu Lasten des Gläubigers. Ist sie jedoch – wie beispielsweise der Gerichtsvollzieher – nicht in den Pflichtenkreis des Gläubigers eingeschaltet, gehen Verzögerungen vollumfänglich zu Lasten des Schuldners.

355 356

LG Gießen, B. v. 26.4.1991 – 7 T 107/91, DGVZ 1991, 173. Vgl. die zutreffenden Argumente der Amtstheorie oben D.III.2.b).

E. Erhalt des Leistungsgegenstandes ohne Erfüllungseintritt Es gibt verschiedene Konstellationen, in denen der Gläubiger die geschuldete Rechtsposition über den Leistungsgegenstand (beispielsweise das Eigentum am Geld oder an der zu liefernden Ware) erhalten hat, ohne dass damit bereits die Erfüllung der Schuld im Sinne von § 362 Abs. 1 BGB eingetreten ist. Genügt dies, um die Verzugsfolgen zu beenden? Dies ist beispielsweise dann praktisch relevant, wenn der Gläubiger angesichts der ausgebliebenen Erfüllung darauf verzichtet, den Leistungsgegenstand gewinnbringend zu verwenden, beispielsweise mit dem erhaltenen Geld eine Aktienanlage zu tätigen oder die übereignete Ware mit Gewinn weiterzuveräußern. Von der Verzugsbeendigung hängt ab, ob der Schuldner den entgangenen Gewinn als Bestandteil des Verzögerungsschadens zu ersetzen hat. Ferner stellt sich die Frage, ob der Gläubiger nach Erhalt des Geldes weiterhin nach § 288 BGB Verzugszinsen verlangen kann oder ob der Schuldner nach Ankunft der Ware beim Gläubiger bis zum Erfüllungseintritt nach § 287 Satz 2 BGB verschärft haftet. Vor diesem Hintergrund wird zunächst erörtert, in welchen Fällen und aus welchem Grund die Erfüllung trotz Verschaffung des Leistungsgegenstandes ausbleibt (siehe unten I.). Anschließend sollen hieraus Schlussfolgerungen für die Verzugsbeendigung gezogen werden (siehe unten II.).

I. Praktische Anwendungsfälle 1. Negative Tilgungsbestimmung und sonstige Fälle der fehlenden Zurechenbarkeit von Leistung und Schuld Die Erfüllung der Schuld erfolgt nur dann, wenn der Gläubiger die Leistung endgültig zur freien Verfügung hat, d.h. dauerhaft behalten darf.357 Aus diesem Grund kann die Erfüllung nicht eintreten, wenn der Gläubiger den Leistungsgegenstand aufgrund einer einfachen Erklärung des Schuldners oder aus sonstigen Gründen wieder herauszugeben hat.358 Die Erfüllung scheitert am fehlenden Behaltendürfen. Hierzu gehören beispielsweise folgende Fälle: 357 BGH, U. v. 23.1.1996 – XI ZR 75/95, NJW 1996, 1207, wonach die Erfüllung scheitert, wenn der Gläubiger die Leistung nach § 816 Abs. 2 BGB herauszugeben hat. 358 Vgl. Häuser, WM 1991, 1, 5 zum Vorbehalt der Rückforderung.

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E. Erhalt des Leistungsgegenstandes ohne Erfüllungseintritt

(i) Unabhängig von den verschiedenen Erfüllungstheorien besteht Einigkeit, dass der Schuldner seine Leistung an den Gläubiger mit einer sog. negativen Tilgungsbestimmung verbinden kann. Diese negative Tilgungsbestimmung bewirkt, dass die Leistung nicht einem bestimmten Schuldverhältnis zugeordnet werden kann, mithin die „Brücke zwischen Schuld und Leistung“ fehlt.359 Der Schuldner kann den Leistungsgegenstand jederzeit herausverlangen.360 Aus diesem Grund ist die Erfüllungswirkung anerkanntermaßen ausgeschlossen.361 (ii) Das Gleiche gilt im Ergebnis, wenn ein nach § 267 BGB leistender Dritter keine Tilgungsbestimmung trifft.362 Die Erfüllung der Schuld scheitert daran, dass die Zuordnung des empfangenen Leistungsgegenstandes zu einem bestimmten Schuldverhältnis und damit eine Brückenbildung zwischen Leistung und Schuld faktisch gar nicht möglich sind.363 Auch bei einer Leistung des Schuldners kann die Brückenbildung zwischen Leistung und Schuld faktisch unmöglich sein. Hierzu gehört beispielsweise der Fall, dass der Geldschuldner einen Überweisungsträger so unvollständig oder unleserlich ausfüllt, dass dem Gläubiger die Feststellung der mit der Zahlung zu erfüllenden Schuld objektiv nicht möglich ist.364 Die Erfüllung tritt erst dann ein, wenn die Unklarheit über die Zuordnung beseitigt ist.365 Zuvor kann der Gläubiger über den ihm gutgeschriebenen Betrag nicht disponieren, da er ständig mit der Rückforderung des Betrags rechnen muss.366

359

Seibert, JR 1983, 491, 492. Allerdings entsteht durch die Rückforderung seitens des Schuldners regelmäßig eine Aufrechnungslage, so dass der Gläubiger gegen den Rückforderungsanspruch mit seinem Leistungsanspruch aufrechnen kann. Den Leistungsanspruch muss der Gläubiger wiederum durchsetzen und notfalls beweisen. Faktisch ist die Ausgangslage somit dieselbe, als wenn der Schuldner unter Vorbehalt der Erfüllung leistet, vgl. hierzu Siebert, JR 1983, 491, 492 f.; hierzu im Einzelnen sogleich. 361 BGH, U. v. 14.7.1972 – V ZR 176/70, NJW 1972, 1750; BGH, U. v. 3.12.1990 – II ZR 215/89, NJW 1991, 1294, 1295; Münchener Kommentar/Wenzel (2003), § 362 Rdnr. 13; Palandt/Heinrichs, § 362 Rdnr. 6. 362 Vgl. Palandt/Heinrichs, § 267 Rdnr. 3. 363 Vgl. Braun, ZIP 1996, 617 f. 364 Braun, ZIP 1996, 617 ff. Dies wird beispielsweise dann relevant, wenn der Gläubiger mehrere Geldzahlungen von Schuldnern mit gleichen oder ähnlichen Namen erwartet. Vgl. ferner LG Karlsruhe, U. v. 24.1.2002 – 5 S 133/01, MDR 2002, 570 m. Anm. Braun zum Fall einer nicht hinreichend konkretisierten Zahlung eines Dritten, wenn der Gläubiger zwei Ansprüche gegenüber zwei Schuldnern hat und eine Zuordnung der Zahlung auf beide Ansprüche in Betracht kommt. 365 LG Karlsruhe, U. v. 24.1.2002 – 5 S 133/01, MDR 2002, 570, 571; AG Hannover, U. v. 26.3.2002 – 510 C 13854/01, MDR 2002, 814; AG Fürstenfeldbruck, U. v. 24.2.1988 – 2 C 2730/87, BB 1988, 1351, 1352; Braun, ZIP 1996, 617; ders., MDR 2002, 571; Feldhahn, NJW 1984, 2929; Münchener Kommentar/Wenzel (2003), § 362 Rdnr. 23. 366 LG Karlsruhe, U. v. 24.1.2002 – 5 S 133/01, MDR 2002, 570, 571; Braun, MDR 2002, 571. 360

I. Praktische Anwendungsfälle

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(iii) Eine ähnliche Situation tritt dann auf, wenn eine Zahlung im Lastschriftverfahren durchgeführt wird. Reicht der Gläubiger die Lastschrift bei seiner Bank ein, erhält er von seiner Bank zunächst die Gutschrift und damit den gegenständlichen Leistungserfolg. Allerdings wird die Gutschrift nur unter dem Vorbehalt (d.h. unter der aufschiebenden Bedingung) erteilt, dass die Schuldnerbank das Konto des Schuldners wirksam belastet und der Gläubigerbank den Betrag gutschreibt.367 Erst zu diesem Zeitpunkt wird die Gutschrift auf dem Konto des Gläubigers wirksam (§ 158 Abs. 1 BGB) und bewirkt damit die Erfüllung der Schuld.368 Wird die Lastschrift nicht im Abbuchungsverfahren, sondern im Einzugsermächtigungsverfahren durchgeführt, kommt jedoch hinzu, dass es im Zeitpunkt der Gutschrift nach herrschender Meinung noch an einer Legitimation der Überweisung durch den Schuldner fehlt. Die dem Gläubiger erteilte Ermächtigung soll hierfür nicht genügen. Zur endgültigen Belastung des Schuldnerkontos ist vielmehr eine Genehmigung der Abbuchung seitens des Schuldners gegenüber seiner Bank erforderlich.369 Ohne diese Legitimation kann die Zahlung dem Schuldner nicht als erfüllender Akt zugerechnet werden.370 Die Erfüllung tritt daher erst mit Erteilung der Genehmigung ein.371 Trotz des Erhalts des Leistungsgegenstandes durch den Gläubiger ist demnach noch keine (auch keine „auflösend bedingte“) Erfüllung eingetreten, weil der Schuldner in der Lage ist, dem Gläubiger die Leistung einseitig – nämlich durch Verweigerung der Genehmigung oder Erteilung des Widerrufs – wieder zu entziehen. Die Leistung ist daher weder dem Schuldner zuzuordnen,372 noch ist sie endgültig in das Vermögen des Gläubigers übergegangen.373

367 Vgl. Staudinger/Olzen, Vorbem. zu §§ 362 ff. Rdnr. 62; Palandt/Heinrichs, § 362 Rdnr. 9b; Baumbach/Hopt, BankGesch (7), Rdnr. D 13. Gleiches gilt im Übrigen für den Fall der Scheckeinlösung. Auch hier wird dem Gläubiger der Betrag zwar sofort gutgeschrieben, allerdings nur unter der aufschiebenden Bedingung des Eingangs des Deckungsbetrags (vgl. § 9 Nr. 1 AGB-Banken), hierzu Staudinger/Olzen, Vorbem. zu §§ 362 ff. Rdnr. 62, 23. 368 Vgl. Staudinger/Olzen, Vorbem. zu §§ 362 ff. Rdnr. 62; Häuser, WM 1991, 1, 3. 369 Genehmigungstheorie, vgl. BGH, U. v. 6.6.2000 – XI ZR 258/99, NJW 2000, 2667 f.; BGH, U. v. 24.6.1985 – II ZR 277/84, BGHZ 95, 103, 105; Baumbach/Hopt, BankGesch (7), Rdnr. D/5, D/6; Häuser, WM 1991, 1, 5. Nach der Ermächtigungstheorie besteht lediglich ein (regelmäßig sechswöchiges) Widerrufsrecht des Schuldners (vgl. Abschnitt III Nr. 1 f des Abkommens über den Lastschriftverkehr, ZIP 1982, 750 ff). Dieses Widerrufsrecht soll darauf beruhen, dass die dem Gläubiger bereits erteilte Ermächtigung unter den Vorbehalt eines Widerrufs gestellt und daher insoweit eingeschränkt wurde, vgl. Gernhuber, Erfüllung und ihre Surrogate, § 11 II 3 (S. 213 f.). 370 Gernhuber, Erfüllung und ihre Surrogate, § 11 II 3 (S. 215). 371 Gernhuber, Erfüllung und ihre Surrogate, § 11 II 3 (S. 215); Häuser, WM 1991, 1, 5; a. A. Staudinger/Olzen, Vorbem. zu §§ 362 ff. Rdnr. 75: Erfüllung trotz fehlender Genehmigung. 372 Gernhuber, Erfüllung und ihre Surrogate, § 11 II 3 (S. 215). 373 Häuser, WM 1991, 1, 5.

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E. Erhalt des Leistungsgegenstandes ohne Erfüllungseintritt

Dies muss im Übrigen auch gelten, wenn nach der Ermächtigungstheorie der Erfüllungseintritt nicht unter der aufschiebenden Bedingung der Genehmigungserteilung, sondern unter der auflösenden Bedingung der Verweigerung der Genehmigung steht. Denn auch im letzteren Falle hat der Schuldner die Möglichkeit, das Behaltendürfen der Leistung durch eine einfache Erklärung zu verhindern. Für den Erfüllungseintritt fehlt es daher an dem Erfordernis des Behaltendürfens.374

2. Leistung unter Vorbehalt Es ist anerkannt, dass sich der Schuldner den Eintritt der Erfüllungswirkung dadurch vorbehalten kann, dass er dem Gläubiger für einen späteren Rückforderungsstreit die Beweislast für das Bestehen des Anspruchs belässt.375 In diesem Fall bekommt der Gläubiger vom Schuldner weniger, als er verlangen kann.376 Abzugrenzen hiervon ist derjenige Vorbehalt, der nur die Anerkenntniswirkung nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB oder den Rückforderungsausschluss nach § 814 BGB erfasst. Dieser Vorbehalt lässt den Eintritt der Erfüllungswirkung unberührt, da der Gläubiger keinen Anspruch auf Anerkenntnis nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB bzw. Ausschluss der Rückforderung nach § 814 BGB hat.377 Der Eintritt der Erfüllungswirkung setzt somit voraus, dass der Gläubiger von der Beweislast für das Bestehen seines Anspruchs und damit für das Behaltendürfen der Leistung entlastet wird.378 Überlasst der Schuldner dem Gläubiger weiterhin die Beweislast, bewirkt seine Leistung lediglich, dass der Gläubiger nicht um die Erbringung der Leistung, sondern stattdessen um das Behaltendürfen der Leistung kämpfen muss. Die Schuld ist jedoch nur dann erfüllt, wenn der Gläubiger von dieser „Angreiferrolle“ befreit ist.379 Nur dann steht der empfangenen Leistung ein dauerhafter Behaltensgrund gegenüber.

374 Insofern zu Recht Staudinger/Olzen, Vorbem. zu §§ 362 ff. Rdnr. 73; Häuser, WM 1991, 1, 4 f. (auflösend bedingte Erfüllung als „Widerspruch in sich“); anders Gernhuber, Erfüllung und ihre Surrogate, § 11 II 3 (S. 215). Zur Gegenansicht (auflösend bedingte Erfüllung durch Einlösung der Einzugsermächtigungslastschrift) vgl. zusammenfassend Häuser, WM 1991, 1, 4. 375 BGH, U. v. 6.10.1998 – XI ZR 36/98, BGHZ 139, 357, 368; Staudinger/Olzen, § 362 Rdnr. 24 f.; Münchener Kommentar/Wenzel (2003), § 362 Rdnr. 4. 376 Staudinger/Olzen, § 362 Rdnr. 24. 377 Vgl. BGH, U. v. 6.10.1998 – XI ZR 36/98, BGHZ 139, 357, 368; Seibert, JR 1983, 491. 378 Vgl. Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 133 f. sowie Braun, AcP 184 (1984), 152, 168. 379 Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 134.

I. Praktische Anwendungsfälle

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Allerdings ist der Erfüllungseintritt nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass eine objektive Unsicherheitslage hinsichtlich des Behaltendürfens entsteht. Denn eine objektive Unsicherheitslage besteht auch, wenn der Schuldner die Leistung vorbehaltlos erbringt, sie jedoch anschließend nach § 812 BGB wieder herausverlangt.380 Entscheidend ist vielmehr, ob der Gläubiger vom Prozess- und Beweisrisiko entlastet wird.

3. Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel Leistet der Schuldner unter Vorbehalt zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, wird die Schuld nach zutreffender herrschender Auffassung nicht erfüllt, sondern bleibt bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Schwebe.381 Der Gläubiger darf den Leistungsgegenstand nur vorläufig behalten.382 Gleiches gilt, wenn ein vorläufig vollstreckbarer Titel vollstreckt wird.383 Der Gläubiger ist durch die Vorbehaltsleistung bzw. die Vollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel in keiner besseren Position, als wenn der Schuldner unter dem Vorbehalt des Bestehens der Schuld leistet. Der Gläubiger verbleibt vielmehr in der Angreiferrolle, da er seinen Anspruch weiterhin dartun und beweisen muss.384 Verliert der Gläubiger in der nächsten Instanz, hat er den geleisteten Gegenstand nach § 717 Abs. 2, 3 ZPO herauszugeben. Diese Abhängigkeit des Behaltendürfens vom Erfolg der Klage führt dazu, dass der Gläubiger noch nicht erhalten hat, worauf sein Anspruch gerichtet ist. Der Leistungserfolg ist aus diesem Grund noch nicht eingetreten. Der Eintritt der materiell-rechtlichen Erfüllungswirkung durch Vorbehaltsleistung kommt auch deswegen nicht in Betracht, weil dem Schuldner nach einhelliger Ansicht die Möglichkeit zur Erhebung von Einreden im Rahmen des Prozesses erhalten bleiben soll.385 Wäre der Anspruch aufgrund der Vorbehaltsleistung bereits ma-

380

Vgl. Braun, AcP 184 (1984), 152, 167. Vgl. nur RG, U. v. 28.5.1906 – VI 547/05, RGZ 63, 330, 332; RG, U. v. 19.4.1920 – VI 388/19, RGZ 98, 328, 329; BGH, U. v. 24.6.1981 – IVa ZR 104/80, NJW 1981, 2244; BGH, U. v. 19.1.1983 – VIII ZR 315/81, BGHZ 86, 267, 269; Münchener Kommentar/Wenzel (2003), § 362 Rdnr. 29; Huber, Leistungsstörungen I, § 20 V 1 (S. 488 f.); Kreutz, Die Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, S. 60 f.; Krüger, NJW 1990, 1208, 1209 ff.; Braun, AcP 184 (1984), 152, 153 ff.; a. A. Stein/Jonas/Münzberg, § 708 Rdnr. 4 ff.; Staudinger/Olzen, § 362 Rdnr. 32 ff.; Czub, ZZP 102 (1989), 273, 284 ff. 382 Vgl. Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 135 f. 383 Vgl. hierzu Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 113 ff., 120 ff., 135 ff. 384 Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 134. 385 Braun, AcP 184 (1984), 152, 158 f.; Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 128 ff., Czub, ZZP 102 (1989), 273, 281 f.; vgl. auch RG, U. v. 28.5.1906 – VI 547/05, RGZ 63, 330, 332. 381

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E. Erhalt des Leistungsgegenstandes ohne Erfüllungseintritt

teriell-rechtlich erfüllt, könnte der Schuldner nachträglich keine Einreden gegen den Anspruch mehr vorbringen (z. B. Einrede der Verjährung, Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts oder Erklärung der Aufrechnung).386 Es ist entgegen teilweise vertretener Ansicht nicht möglich, die Erfüllungswirkung materiell-rechtlich anzunehmen, jedoch prozessual außer Betracht zu lassen.387 Aus diesem Grund ist auch eine weitere, in der Literatur vertretene Ansicht unrichtig, wonach der Gläubiger die Vorbehaltsleistung des Schuldners als Leistung an Erfüllungs Statt gelten lasse.388 Abgesehen davon, dass dies keinesfalls dem Willen des Gläubigers entspricht, würde die Annahme an Erfüllungs Statt zum Erlöschen des Schuldverhältnisses und damit zur Erledigung des Rechtsstreits führen.

II. Verzugsbeendigung trotz Nichteintritts der Erfüllung? In den oben unter I. dargestellten Fällen ist der Leistungserfolg nach § 362 Abs. 1 BGB nicht eingetreten, obwohl der Gläubiger den Leistungsgegenstand bereits erhalten hat. Der Grund für den Aufschub des Erfüllungseintritts liegt im Fehlen eines Behaltensgrundes. Denn der Gläubiger hat die Leistung jederzeit (in den Fällen fehlender Zuordnung der Leistung zur Schuld) bzw. bei Nichtbeweisbarkeit seines Anspruchs (im Fall der Leistung unter Vorbehalt) zurückzugeben. Bedeutet dies, dass der Verzug nach allgemeinen Grundsätzen erst mit dem Erfüllungseintritt beendet wird, oder ist aus der tatsächlichen Verfügbarkeit zu folgern, dass die Verzugsfolgen bereits mit dem Zeitpunkt des Eingangs des Leistungsgegenstandes beim Gläubiger enden? Der Verzug kann auf Grundlage des hier vertretenen, erfolgsbezogenen Ansatzes keinesfalls bereits zum Zeitpunkt der Vornahme der Leistungshandlung (beispielsweise mit Absendung der unter Vorbehalt geleisteten Ware) enden. Doch selbst auf dem Boden des handlungsbezogenen Ansatzes der herrschenden Meinung käme eine Verzugsbeendigung zu diesem Zeitpunkt nicht in Betracht. Denn in sämtlichen Fällen scheitert der Leistungserfolg daran, dass Schuldner gerade noch nicht alles getan hat, was seinerseits erforderlich gewesen wäre. So ist die Leistungshandlung im Fall der Gutschriftserteilung im Lastschriftverfahren erst dann abgeschlossen, wenn der Schuldner seine Genehmigung erteilt hat. Die Bezahlung durch Überweisung setzt voraus, dass der Schuldner einen vollständig und leserlich ausgefüllten Überweisungsträger eingereicht hat. Gleiches gilt im Falle der Vorbehaltsleistung. Wenn der Leistungserfolg aufgrund eines Vorbehalts des Schuldners nicht eintritt, muss der Schuldner erst den Vorbehalt aufheben, um eine vertragsgemäße Leis-

386 Braun, AcP 184 (1984), 152, 156 f.; Krüger, NJW 1990, 1208, 1209 f.; Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 127 ff. 387 So aber Stein/Jonas/Münzberg, § 708 Rdnr. 9; zustimmend Staudinger/Olzen, § 362 Rdnr. 32 f.; hiergegen zutreffend Braun, AcP 184 (1984), 152, 160. 388 So Kreutz, Die Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, S. 74 f.

II. Verzugsbeendigung trotz Nichteintritts der Erfüllung?

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tungshandlung zu erbringen.389 Solange der Vorbehalt nicht aufgehoben ist, bestünde für eine Heilung des Verzugs auch auf Grundlage des handlungsbezogenen Ansatzes kein Anlass.

Trotz Ausbleibens der Erfüllungswirkung wird im Fall der Leistung auf einen vorläufig vollstreckbaren Titel überwiegend vertreten, dass der Schuldnerverzug bereits mit der Vorbehaltsleistung endet (siehe unten 1.). Diese Betrachtungsweise wird teilweise auf das Lastschriftverfahren übertragen, so dass der Schuldnerverzug bereits mit Belastung des Schuldnerkontos und damit unabhängig von der Genehmigungserteilung enden soll.390 Richtigerweise wird man die Verzugsbeendigung nur im Hinblick auf die verschiedenen Verzugsfolgen bestimmen können (siehe unten 2.). 1. Die herrschende Meinung zur Verzugsbeendigung bei Leistung auf ein vorläufig vollstreckbares Urteil Erbringt der Schuldner die Leistung aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Urteils unter Vorbehalt zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, hat der BGH in zwei Urteilen zu Beginn der 80er Jahre die Verzugsbeendigung bereits im Zeitpunkt der Zahlung bzw. Leistung an den Gerichtsvollzieher angenommen.391 Die überwiegende Auffassung im Schrifttum hat sich diesem Ergebnis angeschlossen.392 Zur Begründung hat der BGH im Urteil vom 24.6.1981 angeführt, dass der Verzug bei vollzogener Zwangsvollstreckung gemäß § 815 Abs. 3 ZPO beendet sei und die Rechtslage insoweit bei freiwilliger Zahlung an den Gläubiger zur Abwendung der Zwangsvollstreckung nicht anders sein könne.393 Es wurde jedoch bereits dargelegt und entspricht auch überwiegender Auffassung im Schrifttum, dass die §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO für die Verzugsbeendi-

389 Insoweit zutreffend Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 319 f.; a. A. Huber, Leistungsstörungen I, § 20 V 1 (S. 490). 390 Münchener Kommentar/Wenzel (2003), § 362 Rdnr. 26 a. E. 391 BGH, U. v. 24.6.1981 – IV a ZR 104/80, NJW 1981, 2244; U. v. 7.10.1982 – VII ZR 163/81, WM 1983, 21; ebenso OLG Karlsruhe, U. v. 14.3.1990 – 1 U 227/89, VersR 1992, 370, 371; anders noch BGH, U. v. 17.9.1964 – VII ZR 70/63, WM 1964, 1168. 392 Vgl. nur Staudinger/Löwisch (2004), § 286 Rdnr. 118; Staudinger/Olzen, § 362 Rdnr. 34; Soergel/Wiedemann, § 284 Rdnr. 48; Münchener Kommentar/Ernst (2003), § 286 Rdnr. 94; Münchener Kommentar/Wenzel (2003), § 362 Rdnr. 29; Erman/Hager, § 286 Rdnr. 72; Palandt/Heinrichs, § 286 Rdnr. 33; Huber, Leistungsstörungen I, § 20 V 1 (S. 488 ff.); Guntau, DGVZ 1984, 17, 22 f.; Bülow, JuS 1991, 529, 532; mit anderer Begründung Kreutz, Die Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, S. 74 f. 393 BGH, U. v. 24.6.1981 – IV a ZR 104/80, NJW 1981, 2244; vgl. auch Guntau, DGVZ 1984, 17, 22.

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E. Erhalt des Leistungsgegenstandes ohne Erfüllungseintritt

gung keine Bedeutung haben.394 Der Verzug wird folglich nicht schon mit Wegnahme bzw. Empfangnahme des Erlöses durch den Gerichtsvollzieher beendet.395 Die §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO können daher im Falle einer freiwilligen Zahlung des Schuldners zur Abwendung der Zwangsvollstreckung keine Argumente dafür liefern, den Verzug bereits mit Zahlung des Geldes zu beenden.396 Der BGH hat in einem Urteil vom 30.1.1987 seine frühere Argumentation aus diesem Grunde bereits wieder in Frage gestellt.397 2. Rechtsfolgenbezogene Differenzierung Ob bereits der Eingang des Leistungsgegenstandes trotz ausgebliebener Erfüllung den Verzug beendet, lässt sich nur unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Verzugsfolgen beantworten. Die Verzugsfolgen sollen bewirken, dass der Gläubiger so gestellt wird, wie er bei rechtzeitiger Leistung stehen würde.398 Bei rechtzeitiger Leistung hätte der Gläubiger den Leistungsgegenstand erhalten und dürfte ihn dauerhaft behalten. Im Hinblick auf die einzelnen Verzugsfolgen ist vor diesem Hintergrund zu unterscheiden: a) Schadensersatz nach § 280 Abs. 1, 2 BGB Ist unsicher, ob der Gläubiger den geleisteten Gegenstand behalten darf, wird er möglicherweise von einer Disposition über diesen Gegenstand absehen, die er vorgenommen hätte, wenn er sich des Behaltendürfens sicher gewesen wäre. Als Beispiele sind zu nennen, dass der Gläubiger mit dem empfangenen Betrag kein Risikogeschäft tätigt oder den Weiterverkauf einer gelieferten Sache hinauszögert.399 Hätte er mit dem Risikogeschäft oder dem Verkauf der Sache einen Gewinn erzielt, entsteht eine Vermögenseinbuße in Form eines entgangenen Gewinns. Ein Gewinn entgeht dem Schuldner auch dann, wenn er den auf ein vorläufig vollstreckbares Urteil geleisteten Gegenstand nicht verkaufen kann, da mögliche Käufer durch den laufenden Prozess abgeschreckt werden.400 Erleidet

394

Siehe oben D.III.1.a)(1). Selbst Kerwer, der die §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO als selbständige Anordnung der Verzugsbeendigung versteht, lehnt die verzugsbeendigende Wirkung bei Vollstreckung eines vorläufigen Urteils ab, vgl. Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 163 ff., 166; vgl. auch Krüger, NJW 1990, 1208, 1211. 396 Zutreffend Braun, AcP 184 (1984), 152, 163 f. 397 BGH, U. v. 30.1.1987 – V R 220/85, ZZP 102 (1989), 366. 398 Vgl. oben C.I. 399 Vgl. Braun, AcP 184 (1984), 152, 168 f.; Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 171. 400 Vgl. Braun, AcP 184 (1984), 152, 168 f. 395

II. Verzugsbeendigung trotz Nichteintritts der Erfüllung?

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der Gläubiger einen derartigen Schaden, stellt sich die Frage, ob der Schuldner diesen Schaden zu ersetzen hat. (1) Zurechenbarkeit der vom Gläubiger erlittenen Schäden Wenn der Gläubiger vom Schuldner weniger bekommt, als er verlangen darf, und wenn er aus diesem Grund einen Schaden erleidet, so hat der Schuldner diesen Schaden nach allgemeinen Regeln zu ersetzen. Dies ist im Grundsatz unproblematisch. Dass der Gläubiger bei einer Vorbehaltsleistung weniger bekommt, als er verlangen konnte, wurde bereits dargelegt. Das Problem besteht allerdings darin, ob der vom Gläubiger erlittene Schaden gerade darauf beruht, dass der Gläubiger nur die Rechtsposition am Leistungsgegenstand, nicht jedoch den geschuldeten Leistungserfolg in Form des endgültigen Behaltendürfens erhalten hat. Zwar liegt Kausalität des schuldnerischen Verhaltens im Sinne der Conditio-sine-qua-non-Formel vor, wenn der Gläubiger die Disposition bei rechtzeitiger Leistung getätigt hätte und nur aufgrund der Einräumung der vorläufigen Rechtsposition hiervon absah. Jedoch wäre die Zurechung des Schadens zu verneinen, wenn die vom Gläubiger selbst gesetzte Ursache – nämlich die unterlassene Tätigung eines gewinnbringenden Geschäfts trotz rechtlicher und faktischer Verfügbarkeit der entsprechenden Mittel – die vom Schuldner gesetzte Ursache verdrängen würde. Dies würde voraussetzen, dass der Gläubiger gegenüber dem Schuldner verpflichtet gewesen wäre, das gewinnbringende Geschäft zu tätigen. Da der Gläubiger den eingetretenen Schaden durch die Vornahme der Disposition hätte abwenden oder mindern können, ist eine etwaige Verpflichtung des Gläubigers letztlich nach den Maßstäben des § 254 Abs. 2 BGB zu beurteilen. Die Ersatzpflicht des Schuldners wäre also ausgeschlossen, wenn die Nichtvornahme des Geschäfts eine Verletzung der Schadensabwendungs- und -minderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB darstellen würde. Ein Unterlassungsverschulden nach § 254 Abs. 2 BGB setzt nach ständiger Rechtsprechung nicht die Verletzung einer besonderen Rechtspflicht voraus, sondern umfasst jeden Verstoß gegen Treu und Glauben, mithin ein Unterlassen derjenigen Maßnahmen, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Mensch nach Lage der Sache ergriffen hätte, um den Schaden von sich abzuwenden.401 Die entscheidende Frage lautet daher, ob ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Gläubiger den erhaltenen Leistungsgegenstand trotz Unsicherheit über das Behaltendürfen verwendet hätte. Vor diesem Hintergrund sollen zunächst die Fälle erörtert werden, in denen der Schuldner ohne vorläufig vollstreckbaren Titel leistet [siehe unten (2)]. Die

401 Vgl. nur BGH, U. v. 13.12.1951 – III ZR 83/51, BGHZ 4, 171, 174; BGH, U. v. 26.5.1988 – III ZR 42/87, NJW 1989, 290, 291.

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E. Erhalt des Leistungsgegenstandes ohne Erfüllungseintritt

Leistung unter Vorbehalt auf ein vorläufig vollstreckbares Urteil wird anschließend diskutiert [siehe unten (3)].

(2) Risikoverteilung zwischen Schuldner und Gläubiger bei Leistung außerhalb der Zwangsvollstreckung Verzichtet der Gläubiger auf die Vornahme eines Geschäfts, kann er den hierdurch entgangenen Gewinn nicht als Schadensersatz geltend machen, wenn ihm die Tätigung des Geschäft zugemutet werden könnte. Für die Zumutbarkeit spricht auf den ersten Blick, dass das Risiko, mit dem Geschäft einen Verlust zu erleiden, zweifellos vom Gläubiger zu tragen ist. Verwendet der Gläubiger somit den geleisteten Gegenstand und erleidet durch das Geschäft einen Verlust, so steht er nicht anders, als wenn der Schuldner die Leistung rechtzeitig und vorbehaltlos erbracht hätte. Hinzu kommt, dass der Gläubiger für den Fall, dass die Leistung wieder zurückgegeben werden muss, die beim Schuldner in der Zwischenzeit entstandenen Schäden (z. B. entgangene Gewinne) nicht ersetzen muss.402 Eine etwaige Rückgabepflicht bestimmt sich allein nach §§ 812 ff. BGB. Die etwaige Rückgabepflicht wirkt sich jedoch auf ganz andere Weise zu Ungunsten des Gläubigers aus. Da der Gläubiger mit der möglichen Rückgabepflicht rechnen muss (beispielsweise nach einem verlorenem Prozess), ginge er bei einer verlustträchtigen Investition das Risiko ein, einen Verlust an seinem übrigen Vermögen zu erleiden. Muss er nämlich die empfangene Leistung zurückgeben, würden sich etwaige Verluste in dem sonst noch vorhandenen Vermögen niederschlagen. Mit dieser Verlustgefahr wäre der Gläubiger nicht konfrontiert, wenn er den Leistungsgegenstand aufgrund einer vorbehaltlosen Leistung des Schuldners behalten könnte. Folgendes Beispiel soll dies veranschaulichen: • Aktiengeschäft-Fall: Der Schuldner leistet dem Gläubiger einen Betrag von A 1.000 unter Vorbehalt des Bestehens der Schuld. Der Gläubiger hatte geplant, den Betrag in ein riskantes Aktiengeschäft zu investieren. Würde man vom Gläubiger aus Schadensminderungsgründen verlangen, dass er den vorläufig geleisteten Betrag für den Aktienerwerb verwendet, so müsste der Gläubiger das Risiko eingehen, dass einerseits der Wert der Aktien sinkt und andererseits der Schuldner einen Prozess über die Forderung gewinnt und daher den Betrag von A 1.000 wieder herausverlangen kann. Der Gläubiger würde damit im Ergebnis einen Verlust in seinem übrigen Vermögen erleiden, obwohl er das 402 Anders ist dies nach § 717 Abs. 2 BGB bei Leistung auf ein vorläufig vollstreckbares Urteil, hierzu näher E.II.2.a)(3).

II. Verzugsbeendigung trotz Nichteintritts der Erfüllung?

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Geschäft ohne die Vorbehaltsleistung des Schuldners gar nicht getätigt hätte. Hätte der Schuldner vorbehaltlos geleistet, hätte der Gläubiger dagegen gewusst, welches Vermögen er für das Geschäft investiert und riskiert. Aufgrund der Unsicherheiten über das Behaltendürfen stellt die Leistung des Schuldners aus Sicht des Gläubigers gleichsam nur eine vorübergehende Finanzierungshilfe für die Tätigung seiner Geschäfte dar, mit deren Rückzahlung der Gläubiger jederzeit (bzw. nach verlorenem Prozess) zu rechnen hat. Eine derartige Finanzierungshilfe muss der Gläubiger jedoch nicht in Anspruch nehmen, um eine Kürzung seines Schadensersatzanspruchs nach § 254 Abs. 2 BGB zu vermeiden. Hätte sich nämlich die Gelegenheit eines Geschäfts geboten, bevor der Schuldner den Leistungsgegenstand übermittelt hat, wäre der Gläubiger nach einhelliger Meinung grundsätzlich nicht verpflichtet gewesen, sich die erforderlichen Mittel durch ein Deckungsgeschäft anderweitig zu besorgen.403 Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass der Gläubiger die Kosten der alternativen Mittelaufnahme auf den Schuldner abwälzen könnte. Nichts anderes kann gelten, wenn dem Gläubiger eine Ersatzfinanzierung gleichsam vom Schuldner zur Verfügung gestellt wird. Denn auch in diesem Fall muss der Gläubiger befürchten, einen Verlust zu erleiden, den er – im Falle der Nichtdurchsetzbarkeit seines Anspruchs gegenüber dem Schuldner – durch sein übriges Vermögen abdecken muss. Der Gläubiger hat daher das berechtigte Interesse, den Leistungsgegenstand ohne Substanzverluste zu erhalten. Hinzu kommt, dass sich der Gläubiger schadensersatzpflichtig machen würde, wenn er den Leistungsgegenstand nicht mehr zurückgeben kann. Denn da den Parteien die Möglichkeit der Rückgabepflicht bewusst war, hätte der Gläubiger gemäß §§ 820 Abs. 1 Satz 2, 818 Abs. 4 BGB nach den allgemeinen Vorschriften auf Herausgabe zu haften.404 Er wird schon aus diesem Grund davon absehen, eine unter Vorbehalt gelieferte Sache weiterzuveräußern oder einen Geldbetrag anzulegen, den er aus seinem übrigen Vermögen nicht zurückbezahlen könnte. Insgesamt wird man daher zum Schluss gelangen, dass der Gläubiger kein Geschäft tätigen muss, das ihn der Gefahr aussetzt, einen Substanzverlust zu erleiden oder die Leistung nicht zurückgeben zu können. Das Risiko eines entgangenen Gewinns ist daher dem Schuldner aufzuerlegen, der durch seine unzureichende Leistung diese Unsicherheit gerade verursacht hat. Die Gewinne, die 403 Vgl. BGH, U. v. 18.2.2002 – II ZR 355/00, NJW 2002, 2553, 2555; BGH, U. v. 26.5.1988 – III ZR 42/87, NJW 1989, 290, 291; BGH, U. v. 1.2.1974 – IV ZR 2/72, BGHZ 62, 103, 107; Münchener Kommentar/Oetker (2003), § 254 Rdnr. 98. Anders wäre dies allenfalls dann, wenn sich der Geschädigte den Kredit ohne Schwierigkeiten beschaffen kann und er durch die Rückzahlung nicht über seine wirtschaftlichen Verhältnisse hinaus belastet wird, vgl. BGH, U. v. 18.2.2002 – II ZR 355/00, NJW 2002, 2553, 2555. 404 Vgl. Palandt/Sprau, § 820 Rdnr. 5.

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E. Erhalt des Leistungsgegenstandes ohne Erfüllungseintritt

dem Gläubiger durch ein derartiges Geschäft entgehen, sind vom Schuldner zu ersetzen. Andere Grundsätze müssen allerdings im Falle einer Gutschrift im Lastschriftverfahren gelten. Zwar kann die Gutschrift jederzeit rückgängig gemacht werden, solange nicht der Schuldner die Genehmigung erklärt hat oder die Frist zum Widerspruch abgelaufen ist.405 Andererseits darf der Gläubiger aufgrund der Lastschriftermächtigung des Schuldners regelmäßig davon ausgehen, dass er den Betrag behalten darf (soweit die Deckung durch das Schuldnerkonto eingetreten ist). Es ist daher dem Gläubiger zuzumuten, mit dem Betrag so zu verfahren, wie er dies bei endgültiger Leistung getan hätte. Verweigert der Schuldner die Genehmigung, sind die hieraus entstehenden Schäden Bestandteil des Verzugsschadens. Ferner ist der Gläubiger nach § 254 Abs. 2 BGB in jedem Fall gehalten, den Geldbetrag in eine sichere und jederzeit verfügbare Anlage zu investieren (beispielsweise ein Tagesgeldkonto). Denn hierdurch kann er keine Nachtteile im Hinblick auf etwaige Rückzahlungspflichten erleiden. Verzichtet er auf eine derartige Geldanlage, ist der hierdurch entgangene Zinsverlust vom Schuldner nicht zu ersetzen.406 (3) Risikoverteilung bei Leistung unter Vorbehalt auf ein vorläufig vollstreckbares Urteil Die obigen Grundsätze müssen umso mehr gelten, wenn der Schuldner erst aufgrund eines vorläufig vollstreckbaren Titels zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet hat. Denn der Gläubiger ist hier der weitreichenden, verschuldensunabhängigen Haftung nach § 717 Abs. 2 ZPO ausgesetzt, wenn der vorläufig vollstreckbare Titel aufgehoben oder geändert wird. Er ist damit der Gefahr ausgesetzt, die vom Schuldner in der Zwischenzeit erlittenen Schäden (z. B. entgangene Gewinne) ersetzen zu müssen. Aufgrund dieses Haftungsrisikos ist es dem Gläubiger nicht zuzumuten, ein verlustträchtiges Geschäft einzugehen und damit zusätzlich zu riskieren, den zurückzuzahlenden Betrag im Falle des Verlusts aus seinem restlichen Vermögen bestreiten zu müssen. Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung soll dem § 717 Abs. 2, 3 ZPO allerdings die Wertung zugrunde liegen, dass der Gläubiger in vollem Umfang das Risiko der vorläufigen Vollstreckbarkeit zu tragen hat.407 Dies sei der gerechte Ausgleich dafür, dass der Schuldner vor Rechtskraft des Urteils die

405

Siehe hierzu oben E.I.1. Zum Lauf von Verzugszinsen vgl. unten E.II.2.b). 407 Krüger, NJW 1990, 1208, 1213; zustimmend Kreutz, Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, S. 79 ff., 82; Erman/Hager, § 286 Rdnr. 72. 406

II. Verzugsbeendigung trotz Nichteintritts der Erfüllung?

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Vollstreckung dulden muss und der Gläubiger von dem ihm eingeräumten Ausnahmerecht Gebrauch macht.408 Auch die Regelungen der §§ 709, 711 Abs. 1, 712 Abs. 1 Satz 1 ZPO seien Ausdruck des allgemeinen Gedankens, dass die aus der vorläufigen Vollstreckung entstehenden Nachteile für den Schuldner abgefedert werden müssen.409 Ein Ersatz des Verzugsschadens komme danach grundsätzlich nicht in Betracht, wenn der Leistungsgegenstand dem Gläubiger bereits zur Verfügung steht.410 Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen. § 717 Abs. 2, 3 ZPO regelt nur den Fall, dass das vorläufig vollstreckbare Urteil aufgehoben oder geändert wird, die vorläufige Vollstreckung sich also im Nachhinein als ungerechtfertigt herausstellt. Die Haftung erfasst diejenigen Schäden, die auf der vorläufigen Vollstreckung beruhen. Wird jedoch der vorläufige Titel bestätigt (und nur in diesem Fall kann es zur Verzugshaftung des Schuldners kommen), kann aus § 717 Abs. 2, 3 ZPO keine weitere, dem Gläubiger nachteilige Risikoverteilung entnommen werden. Vielmehr bleibt es beim allgemeinen Grundsatz, dass der Schuldner auf eigenes Risiko handelt, wenn er die vollständige Leistung zur rechten Zeit unterlässt und eine gerichtliche Klärung des klägerischen Anspruchs herbeiführen will. Erweist sich der Vorbehalt im Nachhinein als ungerechtfertigt, hat der Schuldner die Folgen zu tragen, die sich aus dem Erfüllungsaufschub ergeben.411 Genauso wie der Gläubiger das Risiko trägt, dass er die Leistung zu Unrecht gefordert hat, muss umgekehrt der Schuldner das Risiko tragen, wenn er sich der Leistung zu Unrecht „verweigert“.412 Aus § 717 Abs. 2 ZPO ist daher nicht herzuleiten, dass der Gläubiger das Risiko eines entgangenen Gewinn selbst tragen muss. b) Verzugszinsen nach § 288 BGB Hat der Gläubiger den Geldbetrag erhalten, ohne Sicherheit über das Behaltendürfen zu haben, besteht lediglich eine eingeschränkte Verfügungsfreiheit. Er kann allenfalls vorübergehend mit dem Geld „arbeiten“, da er mit der (sofortigen oder späteren) Herausgabe des Geldes zu rechnen hat. Die Frage ist, ob diese beschränkte Verfügungsmöglichkeit genügt, um den Lauf der Verzugszinsen zu beenden. Verzugszinsen sollen dem Gläubiger einen gesetzlichen Mindestschaden ersetzen.413 In der Literatur wird aus dieser Zweckrichtung des § 288 BGB der 408 409 410 411 412 413

Krüger, NJW 1990, 1208, 1213. Kreutz, Leistung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, S. 80 f. Krüger, NJW 1990, 1208, 1213. So auch Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 171 f. Vgl. Braun, AcP 184 (1984), 152, 169. Siehe oben C.III.2.

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E. Erhalt des Leistungsgegenstandes ohne Erfüllungseintritt

Schluss gezogen, dass eine Verzinsung nach Eingang des Geldbetrags beim Gläubiger selbst dann ausgeschlossen sei, wenn in der Vorbehaltsleistung bzw. der Vollstreckung eines vorläufigen Titels grundsätzlich noch keine Verzugsbeendigung gesehen wird.414 Die Regelung des § 288 BGB sei auf den Fall teleologisch zu reduzieren, dass der Gläubiger den Betrag noch nicht erhalten hat.415 Ein anderer Lösungsansatz besteht darin, dass der Gläubiger aufgrund des fortbestehenden Verzugs die Verzugszinsen auch nach Erhalt des Geldes verlangen kann, sich jedoch nach § 254 Abs. 2 BGB anrechnen lassen muss, was er durch eine zumutbare Geldanlage erworben hat oder hätte erwerben können.416 Gegen diese Auffassung spricht auf den ersten Blick, dass § 254 Abs. 2 BGB mit der Regelung eines gesetzlichen Mindestschadens nach § 288 BGB grundsätzlich nicht in Einklang zu bringen ist.417 Andererseits ist der Fall, dass der Gläubiger den geschuldeten Betrag faktisch erhalten hat, ohne den Verzug zu beenden, vom Gesetzgeber offenbar gar nicht bedacht worden.418 Ausgangspunkt muss die Überlegung sein, dass der Verzug erst mit Eintritt des Leistungserfolgs endet und die Verzinsungspflicht nach dem Wortlaut des § 288 Abs. 1 BGB trotz Zahlung des Schuldners bis zum Eintritt der Erfüllung fortdauert. Allerdings käme ein Ende der Verzinsungspflicht aufgrund teleologischer Reduktion des § 288 BGB in Betracht, wenn der durch die Verzugszinsen zugesprochene Mindestschaden bereits durch den Erhalt des Geldes obsolet wird, d.h. die bloße Unsicherheit über das Behaltendürfen des Geldbetrags nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung es nicht rechtfertigen würde, die Verzinsungspflicht fortbestehen zu lassen. Würde dagegen die Verzinsungspflicht gerade an die dauerhafte Verfügbarkeit des Geldes anknüpfen, bestünde für eine teleologische Reduktion kein Raum. Letzteres ist jedoch nicht der Fall. Verzugszinsen sollen „dem Gläubiger bei der Schadensliquidation zu Hülfe komm[en] und einen Durchschnittsbetrag feststell[en], von welchem angenommen wird, daß ihn der Gläubiger jedenfalls hätte ziehen können, und welchen er fordern darf, ohne eine Zinseinbuße oder einen sonstigen Schaden be414

Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 170 f. Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 170 f., der zudem das Fortbestehen einer „Geldschuld“ i. S. v. § 288 BGB in Frage stellt; dies begründet er damit, dass eine Geldschuld auf die Verschaffung von Geld gerichtet ist und somit nicht vorliegt, wenn die Kapitalübertragung auf den Gläubiger bereits stattgefunden hat; im Ergebnis auch Krüger, NJW 1990, 1208, 1213, unter Verweis auf die in §§ 709, 711, 712, 717 ZPO niedergelegte Risikoverteilung [zu dieser Argumentation siehe oben E.II.2.a)(3)]. 416 Braun, AcP 184 (1984), 152, 172 ff. sowie im Hinblick auf Vertragszinsen LG Karlsruhe, U. v. 24.1.2002 – 5 S 133/01, MDR 2002, 570, 571 unter Berufung auf § 242 BGB; zustimmend Braun, MDR 2002, 571 f. 417 Vgl. Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 170. 418 Braun, AcP 184 (1984), 152, 173. 415

II. Verzugsbeendigung trotz Nichteintritts der Erfüllung?

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weisen zu müssen.“419 Den Verzugszinsen liegt die Vorstellung zugrunde, dass jeder Gläubiger einen Geldbetrag in irgendeiner Form wirtschaftlich verwertet bzw. in irgend einer Form aus der Nicht-Verfügbarkeit einen Nachteil erleidet. Wirtschaftlich verwertet werden kann ein Geldbetrag jedoch schon dann, wenn er dem Gläubiger nur eine kurze Zeit zur Verfügung steht. Dagegen ist es nicht Sinn und Zweck der Verzugszinsen, eine dauerhafte Disposition über das Geld schützen. Wenn der Gläubiger in der Lage ist, das Geld – wenn auch nur vorläufig – zu verwenden, besteht für den gesetzlichen Mindestschaden aus der Vorenthaltung des Geldes kein Raum. Hat der Gläubiger durch die vorläufige Zahlung einen konkreten Nachteil, bleibt es ihm unbenommen, den Schaden im Rahmen des § 280 Abs. 1, 2 BGB darzutun und zu beweisen. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund des neu gefassten § 288 BGB. Wie bereits dargestellt, soll durch die erhöhten Verzugszinssätze verhindert werden, dass sich der Schuldner einen günstigen Kredit auf Kosten des Gläubigers gewährt.420 Den erhöhten Zinssätzen kommt eine nicht unerhebliche Sanktionierungsfunktion zu.421 Zahlt der Schuldner (wenn auch unter Vorbehalt), nimmt er einen Gläubigerkredit jedoch nicht mehr in Anspruch. Für eine Sanktionierung des Schuldners besteht daher nach der Vorbehaltszahlung kein Anlass mehr. Im Ergebnis ist die Verzinsungspflicht nach § 288 BGB insoweit teleologisch zu reduzieren, als sie im Falle der Vorbehaltszahlung bereits mit Eingang des Geldes beim Gläubiger endet. c) Haftungsverschärfung nach § 287 BGB Auch die Fortdauer der Haftungsverschärfung ist im Ergebnis eine Ausprägung der Pflicht zum Ersatz des Rechtzeitigkeitsinteresses des Gläubigers.422 Maßgeblich für den Umfang der Haftungsverschärfung sind allein die in § 287 Satz 2 BGB festgeschriebenen Kausalitätsüberlegungen.423 Die Haftungsverschärfung kommt nicht zum Tragen, wenn die Sache auch bei rechtzeitiger Leistung an den Gläubiger untergegangen oder zerstört worden wäre. Der Umstand, dass sich die Sache im Machtbereich des Gläubigers befindet, führt dagegen noch nicht automatisch zur Beendigung der Verantwortlichkeit des Schuldners.424

419

Motive II, S. 62 (Hervorhebung nur hier). Siehe oben C.III.2. 421 Zur Kritik vor dem Hintergrund des schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots vgl. Huber, Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 156 f. 422 Siehe oben C.III.1. 423 Zutreffend Kerwer, Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, S. 169. 424 So zu Unrecht Krüger, NJW 1990, 1208. 1212. 420

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E. Erhalt des Leistungsgegenstandes ohne Erfüllungseintritt

III. Zusammenfassung Kann der Gläubiger den geleisteten Gegenstand nicht dauerhaft behalten, sondern muss weiter um sein Recht kämpfen und daher mit der Rückforderung seitens des Schuldners rechnen, ist die Schuld nicht erfüllt. Der Verzug endet daher grundsätzlich nicht bereits mit Erhalt des Gegenstandes. Der Gläubiger hat keine Obliegenheit nach § 254 Abs. 2 BGB, gewinn- und verlustträchtige Geschäfte abzuschließen, die er bei vorbehaltloser Leistung abgeschlossen hätte. Zuzumuten ist ihm lediglich eine sichere und jederzeit verfügbare Verwendung des Leistungsgegenstandes. Allerdings endet die Verzinsungspflicht nach § 288 BGB bereits mit der (wenn auch nur vorübergehenden) Verfügbarkeit des Geldes.

Zusammenfassung der Ergebnisse 1. Für die Beendigung des Schuldnerverzugs gelten andere Maßstäbe als für dessen Vermeidung. Während es für die Begründung des Verzugs nach §§ 280 Abs. 1 Satz 2, 286 Abs. 4 BGB auf das vorwerfbare Verhalten des Schuldners ankommt, beurteilt sich das Verzugsende nach den Grundsätzen der haftungsausfüllenden Kausalität. Sämtliche Verzugsfolgen dienen dem Zweck, dem Gläubiger das Interesse an der Rechtzeitigkeit der Leistung zu ersetzen. Maßstab für die Beendigung ist daher, bis zu welchem Zeitpunkt der Gläubiger Nachteile aus der Leistungsverzögerung des Schuldners erleiden kann. Grundsätzlich ist dies bis zur Erfüllung der Schuld der Fall. 2. Das Verschulden muss nur zum Zeitpunkt des Verzugseintritts vorliegen. Für die Beendigung des Schuldnerverzugs spielt das Verschulden keine Rolle. Dieser Gedanke kommt insbesondere in § 287 Satz 2 BGB zum Ausdruck. Die Vornahme der Leistungshandlung kann den Verzug daher nicht beenden. 3. Der Schuldnerverzug endet auch dann, wenn der Gläubiger in Annahmeverzug gerät. Die Annahmeobliegenheit des Gläubigers stellt im Rahmen des Schuldnerverzugs eine Sonderform der Schadensminderungsobliegenheit nach § 254 Abs. 2 BGB dar. Das bloße Angebot des Schuldners beendet den Verzug daher noch nicht. Dies gilt insbesondere für das wörtliche Angebot nach § 295 Satz 1 Alt. 2 BGB. Vorübergehende Annahmehindernisse nach § 299 BGB gehen zu Lasten des Schuldners. 4. Ist der Gläubiger aufgrund eines wörtlichen Angebots in Annahmeverzug geraten, endet der Schuldnerverzug erst in dem Zeitpunkt, in dem der Schuldner seine Leistungshandlung bei ordnungsgemäßer Mitwirkung des Gläubigers hätte abschließen können. 5. Im Falle der Schickschuld endet der Verzug frühestens mit dem Eintritt des Annahmeverzugs, ansonsten mit dem Erfüllungseintritt. Der Schuldner hat daher die Verzögerungsnachteile während der gesamten Transportdauer unabhängig davon zu tragen, ob sich die Transportdauer im Rahmen des Gewöhnlichen hält oder ungewöhnlich verlängert. 6. Im Falle der Bezahlung durch Überweisung endet der Verzug mit Gutschrift auf dem Konto des Gläubigers, spätestens jedoch mit Ablauf der Frist nach § 676g Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Gläubiger hat insoweit die Nachteile einer verzögerten Gutschrift im Verhältnis zum Schuldner zu tragen, wenn nicht die Verzögerung auf einem Verhalten des Schuldners beruht. Umgekehrt hat der

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Zusammenfassung der Ergebnisse

Schuldner uneingeschränkt für die durch seine Überweisungs- und Zwischenbanken verursachten Verzögerungen einzustehen. 7. Im Falle der Pfändung durch den Gerichtsvollzieher endet der Verzug mit Ablieferung des Leistungsgegenstandes an den Gläubiger. Die Fiktionen der §§ 815 Abs. 3, 819 ZPO haben für die Verzugsbeendigung keine Bedeutung. Verzögerungen der Tilgung, die durch den Gerichtsvollzieher verursacht werden, gehen zu Lasten des Schuldners. Auch bei „freiwilliger“ Leistung an den Gerichtsvollzieher endet der Verzug erst mit der Ablieferung an den Gläubiger; auf den Streit über die Rechtsstellung des Gerichtsvollziehers bei Annahme einer freiwilligen Leistung kommt es nicht an. 8. Hat der Gläubiger den Leistungsgegenstand erhalten, ohne dass hiermit der Leistungserfolg eingetreten ist, dauert der Verzug fort. Der Gläubiger muss zur Schadensminderung keine Geschäfte tätigen, die ihn der Gefahr aussetzen, einen Vermögensverlust zu erleiden oder den Leistungsgegenstand nicht zurückgeben zu können. Er ist lediglich gehalten, den Leistungsgegenstand auf sichere und jederzeit verfügbare Weise zu verwerten. Gleiches gilt bei der Leistung des Schuldners auf ein vorläufig vollstreckbares Urteil. Aus § 717 Abs. 2, 3 ZPO ist nicht herzuleiten, dass der Gläubiger sämtliche Risiken der vorläufigen Vollstreckbarkeit zu tragen hat. Die Verzugszinsen enden aufgrund einer teleologischen Reduktion des § 288 BGB jedoch bereits mit Eingang des Geldes beim Gläubiger.

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Sachregister actus contrarius 24 aequitas 22 Aktiengeschäft-Fall 106 Amtstheorie 91 Angebot – tatsächliches 16, 29, 33 – Verzugsbeendigung durch A. 25, 28, 29 – wörtliches 16, 29, 30, 31, 32, 33, 58, 60 Annahmebereitschaft 47, 59 Annahmehindernisse 16, 30, 58 Annahmeverzug 16, 24, 25, 29, 32, 33, 57, 58, 60 Beginn der Verzögerungssanktionen 50 Behaltendürfen 97, 104, 110 Beweislast 100 Bringschuld 16, 19, 20, 40 culpose Gesinnung 22, 23 dauerhaftes Verschulden 23 dauernde Rechtsverletzung 23 Dauertatbestand 45 Deckungsgeschäft 107 Einrede des nichterfüllten Vertrags 46 Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis 72 Einzugsermächtigungsverfahren 18, 99 Empfängerbank 69 entgangene Gewinne 106, 108 Entschuldigungsgründe 24, 45 Erfüllung – bei Zahlung durch Überweisung 70 – Erhalt des Gegenstandes ohne E. 97 – zivilprozessuale Fiktion der E. 83

Erfüllungsgehilfe – des Geschädigten 76 – Dritter als E. 34, 36, 68 – Empfängerbank als E. 76 – Frachtführer als E. 77 – Gerichtsvollzieher als E. 86, 95 – im Rahmen der Schadensminderungspflicht 69 – Überweisungsbank als E. 70, 81 – Vollstreckungsorgane als E. 34 Fälligkeit 51, 61 Gefahrtragung beim Versendungskauf 63 Geldschuld 41, 52 gemeines Recht 22, 24, 25, 26 Gerichtsvollzieher 17, 35, 83 – als Bote 92 – freiwillige Herausgabe an G. 93, 96 – freiwillige Leistung an G. 35, 89 – Scheckzahlung an G. 93 – verzögerte Ablieferung durch G. 86, 95 Gläubigerkredit 65 Gutschrift 70 – Anspruch auf G. 71 – Anspruch aus G. 72 – Verzögerung der G. 74, 75 Haftungsbegründung 46 Haftungstatbestand 18 Haftungsumfang 46 Haftungsverschärfung 62, 111 Herausgabe einer beweglichen Sache 87 Holschuld 20, 31, 33, 58

Sachregister inopportuno tempore 25 Interesse an rechtzeitiger Leistung 44, 50 Lastschrift 18, 99, 102, 108 Leistung – an Erfüllungs Statt 37 – eines Dritten 35, 98 – erfüllungshalber 37 – unter Vorbehalt 100, 102 – zur Abwendung der Zwangsvollstreckung 101 Leistungsbegriff 13 Leistungserfolg 15 Leistungsgefahr 83 Leistungshandlung 15 – fehlende L. 34 Leistungshindernisse 45 Leistungstermin 31, 40, 41, 45, 58 Leistungszeit 40, 51, 52, 59 Mahnung 31, 40, 41, 42, 45, 59 Mandatstheorie 86 Maschinen-Fall 31 Maßanzug-Fall 30, 60 Mitwirkung – des Gläubigers 16, 29, 30, 57, 60 – eines Dritten 17, 68 mora posterior nocet 25 Nachfrist 48, 49, 59 Oblation 23, 24, 25 pflichtwidriges Verhalten 18 purgatio morae 13, 23 Rechtsirrtum 45 Rechtzeitigkeit – der Leistung 19, 39, 42, 48, 49, 82 – der Mitwirkung des Gläubigers 32 Rechtzeitigkeitsklausel 39 Reinigung vom Schuldvorwurf 24, 36 Risikoverteilung nach Sphärengedanken 63

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Schadensminderungspflicht 57, 69, 76, 105 Scheckzahlung 37, 57, 93 Schickschuld 17, 19, 20, 33, 38 solutio 23 Tilgungsbestimmung, negative 98 Transportdauer 38, 39, 41 Transportrisiko 42 Transportvorgang 17 Übergabefiktion 88, 89 Überweisung 17, 69 Überweisungsauftrag 71 Überweisungsbank 69 Überweisungsträger, unleserlicher 98, 102 Überweisungsvertrag 71, 80

18,

Vergleich zweier Vermögenslagen 50 Verschulden 18, 40, 45 Vertretertheorie 90 Verzinsungspflicht – der Empfängerbank 74, 75, 76, 79 – der Überweisungsbank 80 Verzögerungsgefahr 19, 39, 49 Verzugsbeendigung – durch Leistungserfolg 20, 52 – durch Leistungshandlung 19 Verzugszinsen 64, 109 vorläufig vollstreckbares Urteil 17, 53, 103, 108 Wesen des Verzugs 22, 25 Willensentschluss des Gläubigers 56 Zahlungsverzugsrichtlinie 66 Zurückbehaltungsrecht 46 Zwangsvollstreckung 34, 82 Zwischenbank 70