Die §§ 280 ff. BGB: Versuch einer Auslegung und Systematisierung [1 ed.] 9783428517732, 9783428117734

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PHILLIP H E L L W E G E

Die §§ 280 ff. BGB

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 317

Die §§ 280 ff. BGB Versuch einer Auslegung und Systematisierung

Von Phillip Hellwege

Duncker & Humblot · Berlin

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten © 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-11773-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Angeregt wurde dieser Beitrag durch eine Abschlußklausur, die ich im Sommersemester 2003 als Mitarbeiter am Institut fur Neuere Privatrechtsgeschichte, Deutsche und Rheinische Rechtsgeschichte von Professor Dr. Haferkamp in Köln für dessen Zweitsemesterveranstaltung zum Schuldrecht entwerfen durfte. Die Materie der §§ 280 ff. BGB und die hierzu erschienene Literatur verwirrten mich zunächst sehr, und das veranlaßte mich, mich näher mit dieser Thematik auseinanderzusetzen. Mein Dank gebührt Professor Dr. Dr. h.c. Dr. h.c. Reinhard Zimmermann und Dr. Sonja Meier LL.M. (London). Beide haben sich die Mühe gemacht, eine erste Fassung dieser Arbeit kritisch durchzuschauen. Danken möchte ich auch dem Verlag für die Aufnahme dieses Beitrags in die Reihe der Schriften zum Bürgerlichen Recht. Hamburg, im Oktober 2004

Phillip Hellwege

Inhaltsverzeichnis Α. Einführung

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Β. Die §§ 280 ff. BGB - Versuch einer Auslegung und Systematisierung

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I. Schadensersatz wegen Verzögerung II. Schadensersatz statt der Leistung

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III. Einfacher Schadensersatz

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IV. Die Systematisierung des Schadensersatzes statt der Leistung

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V. Zusammenfassung C. Die Leistungsfähigkeit des Systems der §§ 280 ff. BGB I. Überschneidungen zwischen den verschiedenen Arten des Schadensersatzes 1. Erster Grund für Überschneidungen: Die Wahl heterogener Abgrenzungskriterien 2. Ein Beispiel für den ersten Grund für Überschneidungen: Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung 3. Zweiter Grund für Überscheidungen: Mehrere Anknüpfungspunkte für Pflichtverletzungen II. Grenzen der Leistungsfähigkeit D. Vier Irrtümer des Reformgesetzgebers I. Schadensersatz statt der Leistung - Schadensersatz wegen Nichterfüllung: Eine bloß begriffliche Präzisierung? 1. Zwei unterschiedliche Anknüpfungspunkte: Funktion und Anlaß 2. Konsequenzen der Wortumstellung I: Sprachliche Armut und unbeholfene Umschreibungen 3. Konsequenzen der Wortumstellung II: Die Unmöglichkeit, den Inhalt der Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB und aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB vom Anlaß her zu bestimmen 4. Konsequenzen der Wortumstellung III: Die Untauglichkeit der Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung? a) Schadensersatz wegen Nichterfüllung aa) Die weite Auslegung bb) Die enge Auslegung

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Inhaltsverzeichnis

cc) Ausnahmen von der weiten Auslegung dd) Ergebnis b) Schadensersatz statt der Leistung aa) Die weite Auslegung bb) Die enge Auslegung cc) Welcher Auslegung ist der Vorzug zu geben? 5. Zusammenfassung

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II. Die Notwendigkeit zusätzlicher Voraussetzungen für den Schadensersatz statt der Leistung?

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III. Die Unbeachtlichkeit des Fristsetzungserfordernisses für den einfachen Schadensersatz?

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1. Das Fristsetzungserfordernis und Kausalität beim einfachen Schadensersatz 2. Das Fristsetzungserfordernis und Mitverschulden beim einfachen Schadensersatz

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IV. Die Notwendigkeit besonderer Regelungen für den Schadensersatz statt der Leistung?

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V. Zusammenfassung

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E. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur I. Einfacher Schadensersatz - Schadensersatz statt der Leistung 1. Die herrschende Meinung a) Bedenken I: Perpetuierung des Irrtums des Gesetzgebers b) Bedenken II: Zurückdrängung des Wortlauts des Gesetzes c) Bedenken III: Ein Zirkelschluß? d) Bedenken IV: Mangelschaden und Weiterfresserschaden aa) Die Installationsanleitung als Montageanleitung bb) Die fehlerhafte Montage als Weiterfresserschaden cc) Weiterfresserschaden und der Mangelbeseitigungsanspruch ... dd) Gleichbehandlung von Mangelschaden und Weiterfresserschaden ee) Zusammenfassung e) Bedenken V: Vergleich mit dem Fall eines Mangels im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB f) Bedenken VI: Vergleich mit dem Fall des Deckungsgeschäfts g) Bedenken VII: Einfluß sachfremder Umstände h) Zusammenfassung 2. Die Ansicht von Faust a) Vergleich mit der herrschenden Formel b) Bedenken I: Perpetuierung des Irrtums des Gesetzgebers c) Bedenken II: Einfluß sachfremder Umstände

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Inhaltsverzeichnis

d) Bedenken III: Kopflastigkeit der Fallprüfung 3. Mangelschaden - Mangelfolgeschaden II. Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluß der Leistungspflicht Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung

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III. Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung

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IV. Einfacher Schadensersatz - Schadensersatz wegen Verzögerung

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1. Vorrang des § 280 Abs. 1 BGB 2. Vorrang der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB a) Die Ansicht von Grigoleit und Riehm aa) Die Begründung ihrer Ansicht bb) Bedenken gegen ihre Ansicht b) Die Ansicht von Dauner-Lieb 3. Anspruchskonkurrenz zwischen § 280 Abs. 1 BGB und §§ 280 Abs. 1,2, 286 BGB V. Integration des einfachen Schadensersatzes und des Schadensersatzes wegen Verzögerung in den Schadensersatz statt der Leistung 1. Teilweise Integration 2. Vollständige Integration 3. Keine Integration F. Schluß I. Zusammenfassung 1. Kritische Würdigung des Systems der §§ 280 ff. BGB und der neu eingeführten Begrifflichkeiten 2. Kritische Würdigung der Literatur zu den §§ 280 ff. BGB 3. Versuch einer Auslegung und Systematisierung II. Exkurs: Die eigenmächtige Mängelbeseitigung Literaturverzeichnis Sach- und Personenverzeichnis

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Abkürzungsverzeichnis AcP a.F. AnwKom BB DB DiskE HK JA SR Jura JuS JZ KonsDiskE

MDR MK NJW RE RegBegr

VerbrGüterKRiL

VersR ZGS ZIP

Archiv für die civilistische Praxis alte Fassung Anwaltkommentar Betriebs-Berater Der Betrieb Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, abgedruckt in: Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 5 ff. Handkommentar Juristische Arbeitsblätter Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung Konsolidierte Fassung des Diskussionsentwurfes eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, abgedruckt in: Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 349 ff. Monatsschrift für Deutsches Recht Münchener Kommentar Neue Juristische Wochenschrift Regierungsentwurf Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, abgedruckt in: Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 569 ff. Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl. Nr. L 171 vom 07/07/1999, S. 0012-0016. Versicherungsrecht Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

Α. Einführung „Jede Auslegung eines Textes wird mit dem Wortsinn beginnen." So lesen wir es bei Larenz 1. Doch steht der Wortsinn nicht nur am Anfang der Auslegung. Er ist zugleich ihre Grenze. Jede Auslegung muß sich im Rahmen des möglichen Wortsinns bewegen. Ist der Wortsinn jedoch nicht eindeutig, was in der Regel der Fall sein wird, steht er also mehreren Auslegungen offen, dann ist auf weitere Auslegungskriterien zurückzugreifen, so auf die Systematik des Gesetzes, den Willen des historischen Gesetzgebers oder den Normzweck. Bewegt sich der Gesetzesanwender nicht mehr im Rahmen des möglichen Wortsinns einer Norm, dann handelt es sich um keine Auslegung, sondern um eine Korrektur des Gesetzes, um eine Rechtsfortbildung. Nach einer Gesetzesreform besteht Anlaß, sich diese Grundregeln der Gesetzesauslegung in Erinnerung zu rufen: Der Rechtsanwender ist sich noch der Probleme der alten Rechtslage, die der Reformgesetzgeber zu lösen suchte, bewußt, und er kennt die kontroversen Diskussionen um die verschiedenen Entwürfe und Fassungen im Gesetzgebungsverfahren. Er ist zudem mit den Gesetzesmaterialien vertraut, und er denkt schließlich noch in alten Begrifflichkeiten. A l l diese Faktoren prägen sein Vorverständnis der reformierten Norm. Ja, es besteht sogar die Gefahr, daß diese Faktoren nicht nur sein vorläufiges Verständnis bestimmen, sondern daß der Prozeß des Verstehens mit ihnen zum Erliegen kommt, daß, mit anderen Worten, das Vorverständnis zum Verständnis wird 2 . Die Fülle von Auslegungshilfen birgt damit das Risiko, daß der Wortsinn als eigentlicher Ausgangspunkt der Auslegung in den Hintergrund gedrängt wird und daß der Normzweck und der Wille des Gesetzgebers zu den allein maßgeblichen Auslegungskriterien werden. Daß diese Gefahr auch nach der Schuldrechtsreform besteht, offenbart sich beispielhaft bei Ernst. Er lehnt eine von Schultz3 entwickelte Ansicht zur Auslegung der Wendung Schadensersatz statt der Leistung mit folgender Begründung ab4:

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Larenz, Methode, S. 320; zum Folgenden siehe S. 312 ff. Zum Vorverständnis vgl. Larenz, Methode, S. 206 ff. Schultz, S. 63. MYJErnst, § 281 Rn. 1.

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Α. Einführung

„Die vereinzelt vertretene Gegenansicht [...] überbewertet die bloße Wortumstellung (,statt der Leistung4 für ,wegen Nichterfüllung'), sie würde im Vergleich zum BGB idF v. 1.1.1900 zu einer ungewollten Verengung der Nichterfüllungshaftung [...] führen." Ausgangspunkt der Argumentation von Ernst ist der Wille des Gesetzgebers: Die Auslegung der Wendung Schadensersatz statt der Leistung dürfe nicht zu einer vom Gesetzgeber unbeabsichtigten Verengung der Nichterfullungshaftung fuhren. Der Wortsinn dieser Wendung spreche nicht gegen das von ihm favorisierte Auslegungsergebnis, denn dieser Wortsinn dürfe nicht überbewertet werden. Ernst dreht damit das Verhältnis dieser beiden Auslegungskriterien um, und es besteht deshalb die Gefahr, daß sein Auslegungsergebnis über den möglichen Wortsinn der Wendung Schadensersatz statt der Leistung hinausgeht. Dann würde Ernst das Gesetz aber nicht mehr nur auslegen, sondern korrigieren 5. Das Beispiel der Auslegung der Wendung Schadensersatz statt der Leistung führt uns zum Thema dieses Beitrags. Das neue Schuldrecht kennt in den §§ 280 ff. BGB eine Reihe von Anspruchsgrundlagen für den Ersatz eines Schadens: § 280 Abs. 1 BGB; §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB; §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB; §§ 280 Abs. 1, 3, 282 BGB und §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB 6 . Der jeweilige Anwendungsbereich dieser Anspruchsgrundlagen kann nur durch Auslegung ermittelt werden. Ausgangspunkt der Auslegung muß dabei der Wortlaut der einzelnen Normen sein. Aus dem so ermittelten Anwendungsbereich der einzelnen Anspruchsgrundlagen ergibt sich zugleich die Systematik der §§ 280 ff. BGB (siehe unten B). Vor dem Hintergrund dieses Auslegungsergebnisses wird zum einen deutlich, daß das vom Reformgesetzgeber geschaffene System der §§ 280 ff. BGB nur begrenzt leistungsfähig ist, und zwar gleich in doppelter Hinsicht: Zwischen den verschiedenen Anspruchsgrundlagen kommt es einerseits zu Überscheidungen. Das ist an sich nicht problematisch. Doch ging der Gesetzgeber wohl davon aus, daß die verschiedenen Schadensersatzarten deshalb jeweils einer eigenen Anspruchsgrundlage bedurften, weil sie nur unter ihnen wesenseigenen Voraussetzungen zugesprochen werden können. Daß sich diese verschiedenen Anspruchsgrundlagen nun überschneiden, stellt die Richtigkeit dieser Annahme des Gesetzgebers in Frage (siehe unten C.I). Andererseits übersah der Gesetzgeber, daß das System der §§ 280 ff. BGB wie jedes System nur eine beschränkte Aussagekraft hat und zog deshalb aus ihm Schlüsse, die nicht zulässig sind (siehe unten C.II). Zum anderen offenbaren sich vor

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Zur Ansicht von Ernst siehe ausführlich unten E.I.l .g). Auf den Streit, welche Norm die eigentliche Anspruchsgrundlage ist und ob es sich um eine oder mehrere Anspruchsgrundlagen handelt, soll hier nicht besonders eingegangen werden; siehe aber unten C.I.2 und F.I.3.g). Zu diesem Streit siehe statt aller Canaris, in: Karlsruher Forum, S. 34 ff. 6

Α. Einfuhrung

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dem Hintergrund dieses Auslegungsergebnisses Irrtümer, denen der Gesetzgeber erlag: Er hat, wie gesagt, nicht nur die Leistungsfähigkeit des Systems der §§ 280 ff. BGB überschätzt (siehe unten D.II-IV). Er war sich auch der Bedeutung der von ihm eingeführten neuen Begriffe nicht im Klaren (siehe unten D.I). Auf dieser Grundlage wird es möglich sein, die im Schrifttum zu den §§ 280 ff. BGB vertretenen Ansichten einer kritischen Würdigung zu unterziehen. Diese Diskussion wird zugleich offenbaren, daß die in diesem Beitrag vertretene wörtliche Auslegung der §§ 280 ff. BGB zu wertungsmäßig sachgerechten Ergebnissen führt, so daß eine korrigierende Auslegung nicht gerechtfertigt ist (siehe unten E).

Β. Die §§ 280 ff. B G B - Versuch einer Auslegung und Systematisierung Für den Schadensersatz, der allein nach § 280 Abs. 1 BGB ersetzt verlangt werden kann, hält das Gesetz keinen besonderen Namen bereit. Schadensersatz wegen Pflichtverletzung ist es nicht, denn dies ist der Oberbegriff für den Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB, den Schadensersatz wegen Verzögerung und den Schadensersatz statt der Leistung1. Für den Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB hat sich aber inzwischen die Bezeichnung des einfachen Schadensersatzes eingebürgert. Diese Wendung soll auch im folgenden benutzt werden. § 280 Abs. 1 BGB erfaßt also den einfachen Schadensersatz, §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB den Schadensersatz wegen Verzögerung und die §§ 280 Abs. 1, 3, 281 ff. BGB den Schadensersatz statt der Leistung. Welche Anspruchsgrundlage einschlägig ist, entscheidet sich demnach nach der Art des geltend gemachten Schadensersatzes2 und nicht, wie von einigen vertreten, nach der Schadensart 3 und auch nicht, wie noch nach altem Recht, nach der Art der Leistungsstörung 4. Das Begehren des Gläubigers bestimmt allein die einschlägige Anspruchsgrundlage. Das ist aus anderen Bereichen des Privatrechts bekannt: Möchte eine Partei eine Bereicherung abschöpfen, so finden wir die Anspruchsgrundlagen in den §§ 812 ff. BGB; verlangt sie hingegen Schadensersatz, so prüfen wir als mögliche Anspruchsgrundlagen allein solche, die einen Anspruch auf Schadensersatz gewähren. Entsprechend ist im Rahmen der §§ 280 ff. BGB zunächst entscheidend, ob der Gläubiger einfachen Schadensersatz, Schadensersatz statt der Leistung oder Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung begehrt 5.

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A.A. wohl Büdenbender, in: Das neue Schuldrecht, Rn. 63. Röthel, Jura 2002, 623; Mattheus, in: M. Schwab/Witt, S. 52. 3 Bamberger/Roth/Grwneforg, § 280 Rn. 28; AiwKom-BGB/Dauner-Lieb, §280 Rn. 27; Jauernig/Vollkommer, 10. Aufl., § 280 Rn. 4; Jauernig/Stadler, 11. Aufl., § 280 Rn. 3; Katzenstein, Jura 2004, 584. Mißverständlich Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 730. Daß es einen Unterschied darstellt, ob nach der Art des Schadensersatzes oder nach der Schadensart differenziert wird, wird unten deutlich werden; siehe unten D den Text zu Fn. 7. 4 Siehe unten den Text zu Fn. 19 und Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 731. 5 So auch Bamberger/Roth/Fa«^, § 437 Rn. 44. 2

II. Schadensersatz statt der Leistung

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I. Schadensersatz wegen Verzögerung Die Begriffe wegen und statt erhellen darüber, welcher Schaden nach welcher Anspruchsgrundlage ersetzt verlangt werden kann. Die Wendung Schadensersatz wegen bezieht sich auf den Anlaß des Schadensersatzes6. §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB erfassen den Schadensersatz wegen Verzögerung. Für den Fall der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB ist damit die Art, also das Wie der Pflichtverletzung, wesensbestimmend. Eine Leistung muß verzögert worden sein, und der Ersatz des gerade durch diese Pflichtverletzung verursachten Schadens wird verlangt.

I I . Schadensersatz statt der Leistung Die Wendung Schadensersatz statt bezieht sich dagegen nicht auf den Anlaß des Schadensersatzes, sondern auf die Funktion, die dem Schadensersatz zukommt7. In den Fällen der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 ff. BGB tritt der Schadensersatz an die Stelle der Leistung. Er ersetzt die Leistung. Daß es diese besondere Funktion des Schadensersatzes ist, die für die §§ 280 Abs. 1, 3, 281 ff. BGB prägend ist, ergibt sich auch aus der Regierungsbegründung 8: „Da in diesen Fällen der Vertrag nicht mehr so, wie ursprünglich vereinbart, durchgeführt wird, müssen für diese Form des Schadensersatzanspruchs zusätzliche Voraussetzungen aufgestellt werden, die in den §§281 bis 283 RE enthalten sind. Diese Form des Schadensersatzanspruchs soll nicht mehr wie im Bürgerlichen Gesetzbuch Schadensersatz wegen Nichterfüllung genannt werden. Denn dieser Schadensersatzanspruch tritt nicht an die Stelle der Erfüllung, sondern an die Stelle der primär geschuldeten Leistung, die nicht mehr verlangt werden kann [...]." Die hier vertretene, am Wortlaut orientierte Auslegung findet also ihre Bestätigung im Willen des Gesetzgebers. Weiterhin folgt ihre Richtigkeit auch aus dem Bedeutungszusammenhang des Gesetzes9. Denn gemäß § 281 Abs. 4 BGB erlischt der Anspruch auf die Leistung, sobald der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangt hat. Es ist also in der Tat diese besondere Funktion des Schadensersatzanspruchs, die für die §§ 280 Abs. 1, 3, 281 ff. BGB we-

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A.A. Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 731. Zur Ansicht von Grigoleit und Riehm siehe unten E.IV.2.a). 7 So auch Hirsch, Jura 2003, 289 f.; Schultz, S. 62 ff.; Reischl, JuS 2003, 455; Grunewald,, in: Das neue Schuldrecht in der Praxis. Akzente - Brennpunkte - Ausblick, S. 317 f.; Teichmann, BB 2001, 1488; und wohl auch Katzenstein, Jura 2004, 584 ff. Auch bei Canaris, ZIP 2003, 322, tritt diese Funktion nunmehr in den Vordergrund. 8 Zitiert aus Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 674. 9 Zu diesem Auslegungskriterium vgl. Larenz, Methode, S. 324 ff.

Β. Die §§ 280 ff. BGB - Versuch einer Auslegung und Systematisierung

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sensbestimmend ist. Schließlich kommen Grigoleit und Riehm über eine teleologische Auslegung zu einem ganz ähnlichen Schluß. Sie führen aus 10 : „Regeln die Voraussetzungen des Schadensersatzes statt der Leistung demnach den Wegfall des Rechts des Schuldners auf Naturalandienung, so erfasst der Schadensersatz statt der Leistung alle diejenigen und nur diejenigen Schadensposten, die gerade durch das Ausbleiben der Naturalleistung bedingt sind, d.h. an deren Stelle treten. Sie sind die Kompensation dafür, dass das Naturalleistungsinteresse des Gläubigers nicht bzw. nicht vollständig vom Schuldner befriedigt wird. Der Schadensersatz statt der Leistung muss also zu einer schadensrechtlichen Rekonstruktion des Naturalleistungsinteresses im Vermögen des Gläubigers führen." Grigoleit und Riehm sprechen von einer schadensphänomenologischen Systematisierung 11 und versuchen auf dieser Grundlage die verschiedenen Schadensarten den unterschiedlichen Kategorien des Schadensersatzes zuzuordnen 12. Für die Frage, welche Schadensarten als Schadensersatz statt der Leistung ausgeglichen werden, gehen sie von der Beobachtung aus, daß diese Art des Schadensersatzes grundsätzlich nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen der §§ 281 ff. BGB zugesprochen werden kann 13 . Doch folgern sie anders als die herrschende Meinung 14 daraus nicht, daß einfacher Schadensersatz immer dann vorliegt, wenn das Fristsetzungserfordernis keinen Sinn macht, sei es, weil der Schaden endgültig entstanden ist, oder sei es, weil der Schaden nicht mehr vermeidbar ist oder durch die Leistung oder Nacherfüllung nicht mehr beseitigt werden kann. Sie erkennen vielmehr als Zweck des Fristsetzungserfordernisses, daß der Schuldner das Recht auf eine letzte Chance zur Naturalleistung bekomme 15 . Deshalb erfasse der Schadensersatz statt der Leistung auch nur den Ersatz solcher Schadenspositionen, die an die Stelle der Naturalleistung treten. Zur Beurteilung, ob Schadensersatz statt der Leistung geltend gemacht wird, sind nach alledem allein zwei Fragen maßgeblich: (1) Was kann oder konnte der Gläubiger als Leistung verlangen? (2) Tritt der geltend gemachte Schadensersatz an die Stelle dieser Leistung?

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Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 735. Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 730. 12 Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 735 ff. Zum schadensphänomenologischen Ansatz von Grigoleit und Riehm siehe noch unten E.IV.2.a)bb). 13 Zu dieser Prämisse siehe unten D.I-IV. 14 Zu ihr siehe unten E.I. 1. 15 Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 734. 11

IV. Die Systematisierung des Schadensersatzes statt der Leistung

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I I I . Einfacher Schadensersatz § 280 Abs. 1 BGB ist nicht nur der Grundtatbestand der §§ 280 ff. BGB, sondern auch ein Auffangtatbestand 16, und sein Anwendungsbereich kann dementsprechend nur negativ definiert werden 17 : Einfacher Schadensersatz umfaßt den Schadensersatz, der nicht aus Anlaß einer Verzögerung einer Leistung gewährt wird und der auch nicht die Funktion des Schadensersatzes statt der Leistung erfüllt.

IV. Die Systematisierung des Schadensersatzes statt der Leistung In den §§281 ff. BGB wird der Schadensersatz statt der Leistung weiter unterteilt in Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung (§ 281 BGB), Schadensersatz statt der Leistung wegen Verletzung einer Pflicht nach § 241 Abs. 2 BGB (§ 282 BGB) und Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluß der Leistungspflicht (§ 283 BGB). Vereinfachend kann man sagen, daß der Schadensersatz statt der Leistung nach verschiedenen Anlässen unterteilt wird 1 8 . Der Begriff Anlaß ist allerdings etwas ungenau. Wie schon bei der Abgrenzung der Fälle des § 280 Abs. 1 BGB, der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 ff. BGB und der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB kann nämlich kein einheitliches Abgrenzungskriterium identifiziert werden. In § 283 BGB werden Fälle zusammengefaßt, in denen die Art der Pflichtverletzung, also das Wie der Pflichtverletzung, identisch ist: Der Schuldner leistet nicht, weil er nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht zu leisten braucht. Die Fälle des § 283 BGB sind insofern mit denen der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB vergleichbar. Einziger Unterschied ist, daß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB von Schadensersatz wegen Verzögerung sprechen, §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB hingegen von Schadensersatz bei Ausschluß der Leistungspflicht. Ein inhaltlicher Unterschied scheint mit dieser verschiedenen Wortwahl indes nicht verbunden zu sein. Die Fälle des § 282 BGB eint dagegen das Was der Pflichtverletzung. Eine Pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB muß verletzt worden sein. Da die Abgrenzung der Fälle des § 282 BGB zu den Fällen der §§ 281 und 283 BGB, abgesehen von den durchaus schwierigen Problemen um die Einordnung einer Pflicht, unter systematischen Gesichtspunkten vergleichsweise einfach ist, soll auf sie im weiteren Verlauf dieses Beitrags nicht weiter eingegangen werden. 16

Staudinger/Otfo, 2004, § 280 Rn. E2. Vgl. auch Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 751 f.; Jauernig/Vollkommen 10. Aufl., § 280 Rn. 4; Münch, Jura 2002, 370; Mattheus, in: M. Schwab/Witt, S. 54. 18 Bamberger/Roth/Grüneberg, § 281 Rn. 3. 17

Β. Die §§ 280 ff. BGB - Versuch einer Auslegung und Systematisierung

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Wie schon § 280 Abs. 1 BGB ist auch § 281 BGB ein Auffangtatbestand. Er erfaßt all die Fälle, in denen keine Art der Pflichtverletzung im Sinne des § 283 BGB vorliegt und in denen auch keine Pflicht im Sinne des § 282 BGB verletzt worden ist.

V. Zusammenfassung Das bisher Gesagte bildet allerdings nur den Rahmen einer wörtlichen Auslegung. Welche Auslegungsmöglichkeiten innerhalb dieses Rahmens bestehen, wird im weiteren Verlauf dieses Beitrags noch deutlich werden. Wollte man das bisherige Ergebnis in einer Graphik darstellen, so würde sich folgendes Bild ergeben: Die Systematik der §§ 280 ff. BGB Schadensersatz wegen Pflichtverletzung Ebene 1

§§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abgrenzungskriterium: Anlaß (wegen Verzögerung)

§§ 280 Abs. 1, 3, 282 Abgrenzungskriterium: Anlaß (wegen Verletzung einer Pflicht nach § 241 Abs. 2. Was wird verletzt?)

§§ 280 Abs. 1, 3, 281-283 Abgrenzungskriterium: Funktion (statt der Leistung)

280 Abs. 1 Auffangtatbestand

§§ 280 Abs. 1, 3, 283 §§ 280 Abs. 1, 3, 281 Abgrenzungskriterium: Auffangtatbestand Anlaß (bei/wegen Ausschluß der Leistungspflicht. Wie wird verletzt?) Ebene 2

Im Vergleich zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes bestehen einige Unterschiede. Vor der Schuldreform war für die Identifizierung der richtigen Anspruchsgrundlage in erster Linie der Anlaß des Anspruchs bzw. die Ursache des Schadens, nämlich die Art der Leistungsstörung, entscheidend19: Die positive Forderungsverletzung war einschlägig, wenn 19

Siehe statt aller den Überblick bei AnwKom-BGBIDauner-Lieb, § 280 Rn. 2 ff.

V. Zusammenfassung

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eine Nebenpflicht verletzt wurde; hatte der Verkäufer eine Eigenschaft der Kaufsache zugesichert, die ihr fehlte, oder hatte der Verkäufer einen Fehler arglistig verschwiegen, dann war Anspruchsgrundlage § 463 BGB; hatte der Schuldner die Unmöglichkeit zu vertreten, dann war richtige Anspruchsgrundlage § 325 BGB; war der Schuldner schließlich im Verzug, dann mußte ein Anspruch aus § 326 geprüft werden. Die Systematisierung der Schadensersatzansprüche erfolgte auf Grundlage eines homogenen Kriteriums. Nunmehr stehen neben- und hintereinander geschaltet mehrere heterogene Kriterien. Als Fremdkörper der Schadensersatzarten wegen Pflichtverletzung sticht dabei der Schadensersatz statt der Leistung heraus. Er allein knüpft nicht an den Anlaß des Schadensersatzes, sondern an dessen Funktion an.

C. Die Leistungsfähigkeit des Systems der §§ 280 ff. BGB Daß der Gesetzeber zur Abgrenzung der Schadensersatzarten auf verschiedene Kriterien abgestellt hat, hat zur Konsequenz, daß die Systematisierung der Schadensersatzansprüche in den §§ 280 ff. BGB nur eine begrenzte Leistungsfähigkeit besitzt. Es kommt zwingend zu Überschneidungen (siehe unten I). Darüber hinaus hat jedes System, und damit auch das System der Schadensersatzansprüche in den §§ 280 ff. BGB, eine nur begrenzte Aussagekraft. Dies soll hier in Erinnerung gerufen werden, weil der Gesetzgeber diese natürliche Grenze eines jeden Systems verkannt hat (siehe unten II).

I. Überschneidungen zwischen den verschiedenen Arten des Schadensersatzes Daß es zu Abgrenzungsproblemen zwischen den verschiedenen Anspruchsgrundlagen kommen kann und daß sich diese Anspruchsgrundlagen damit überschneiden, hat zwei Gründe. Zum einen hat der Gesetzgeber der Systematik der §§ 280 ff. BGB kein einheitliches Abgrenzungskriterium zugrundegelegt. Häufig kann dieselbe Pflichtverletzung, soweit man vom Wortlaut der Normen ausgeht, verschiedenen Anspruchsgrundlagen zugeordnet werden (siehe unten 1). Ein offensichtliches Beispiel hierfür ist die Einordnung des Schadensersatzes statt der Leistung wegen Verzögerung (siehe unten 2). Zum anderen hat der Gesetzgeber im Kaufrecht eine Nacherfüllungspflicht eingeführt. Deshalb kann hier für die Begründung einer Schadensersatzpflicht sowohl an die Verletzung der ursprünglichen Leistungspflicht als auch an die Verletzung der Pflicht zur Nacherfüllung geknüpft werden. Auch dadurch kommt es zu Abgrenzungsproblemen (siehe unten 3).

1. Erster Grund für Überschneidungen: Die Wahl heterogener Abgrenzungskriterien Die Tatbestände der verschiedenen Anspruchsgrundlagen der §§ 280 ff. BGB decken sich zumindest teilweise. Das hätte vom Gesetzgeber vorhergesehen werden können, denn der Grund für diese Überschneidungen liegt auf der Hand: Der Anwendungsbereich der einzelnen Anspruchsgrundlagen der §§ 280 ff. BGB bestimmt sich auf Grundlage der begehrten Schadensersatzart;

I. Überschneidungen zwischen den verschiedenen Schadensersatzarten

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der Unterscheidung der verschiedenen Arten des Schadensersatzes legte der Gesetzgeber kein einheitliches Kriterium zugrunde, sondern heterogene Kriterien. Ein nicht juristisches Beispiel, das später nochmals aufgegriffen werden wird 1 , soll das verdeutlichen 2: Würde sich ein Biologe die Aufgabe stellen, alle Tiere zu systematisieren, und würde er damit beginnen, sie in drei Gruppen, Tiere mit Federn, wilde Tiere, alle übrigen Tiere, einzuteilen, würde es zu Überschneidungen kommen. Denn es gibt ja offensichtlich wilde Tiere mit Federn. Würde sich der Biologe weiter daran machen, die wilden Tiere nach äußeren Merkmalen in solche mit Flügeln, mit Gliedmaßen, die zum Laufen gebraucht werden können, und Flossen zu unterteilen, würde es zu weiteren Überschneidung kommen. Die Gruppe der Tiere mit Federn und die der wilden Tiere mit Flügeln hätte eine große Schnittmenge. Auch die Gruppe der wilden Tiere mit Flügeln und die Gruppe der wilden Tiere mit Gliedmaßen, die zum Laufen gebraucht werden können, würden sich überschneiden: Vögel haben in der Regel nicht nur Flügel, sondern ebenfalls zwei Beine. Die Leistungsfähigkeit dieses Systems wäre beschränkt. Man weiß aus der Einordnung eines Tieres als wildes Tier allein, daß es sich um ein wildes Tier handelt. Der Schluß aus dieser Einordnung darauf, daß es sich um kein Tier mit Federn handelt, wäre fehlerhaft. Zu Überschneidungen zwischen den einzelnen Gruppen würde es nur dann nicht kommen, wenn ein einheitliches Abgrenzungskriterium gewählt werden würde, z.B. die Eßgewohnheit (Fleischfresser und Pflanzenfresser). Würde ein Gesetzgeber dementsprechend z.B. zwei Anspruchsgrundlagen zum Ersatz von Schäden anerkennen, die eine für den Ersatz von Schäden wegen Nebenpflichtverletzung, die andere für den Ersatz von Schäden wegen Leistungspflichtverletzung, dann käme es zu keinen Überschneidungen. Zwar mag die Einordnung einer Pflicht als Nebenpflicht oder als Leistungspflicht im Einzelfall Probleme bereiten. Eine Pflicht ist jedoch entweder das eine oder das andere. Der Unterscheidung der zwei Anspruchsgrundlagen läge in diesem Beispiel ein homogenes Kriterium, nämlich die Qualifizierung der verletzten Pflicht, also das Was der Verletzung, zugrunde. Überschneidungen würden nicht auftreten. Oben in Abb. 1 wurde deutlich, daß der Reformgesetzgeber schon auf Ebene 1 zwei heterogene Abgrenzungskriterien wählte, das des Anlasses (wegen Verzögerung) und das der Funktion des Schadensersatzes (,statt der Leistung). Doch auch in Fällen der Verzögerung mag der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangen wollen. Nach welcher Anspruchsgrundlage der Gläubiger den Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung fordern kann, ist

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Siehe unten II und D.H. Zum folgenden vgl. Birks, S. 19 f.

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C. Die Leistungsfähigkeit des Systems der §§ 280 ff. BGB

nicht sofort offensichtlich. Ihrem Wortlaut nach sind beide Anspruchsgrundlagen, die der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB und die der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB einschlägig. Denn eine Verzögerung im Sinne der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB ist auch immer eine Nichtleistung im Sinne der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB. Es kommt zu Überschneidungen3. Daß sich Tatbestände mehrerer Anspruchsgrundlagen decken können, ist ein bekanntes Phänomen4, und daß es zu solchen Überschneidungen kommt, ist an sich nichts Bedenkliches. Konkurrenzen bestehen z.B. auch zwischen vertraglichen und deliktischen Schadensersatzansprüchen oder zwischen den Regeln über die Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums und dem Kaufgewährleistungsrecht und bestanden zwischen der positiven Forderungsverletzung und § 463 BGB a.F. Doch in den §§ 280 ff. BGB ging der Gesetzgeber offenbar davon aus, daß die verschiedenen Schadensersatzarten deshalb unterschiedlicher Regelungen bedurften, weil sie nur unter jeweils ganz spezifischen Voraussetzungen gewährt werden können5. Daß sich die verschiedenen Schadensersatzarten nun überschneiden und nicht eindeutig voneinander abgrenzbar sind, stellt diese Annahme des Gesetzgebers in Frage. Es gibt zwei grundverschiedene Wege, wie man auf die Konkurrenz verschiedener Anspruchsgrundlagen reagieren kann6: ( l ) M a n kann die verschiedenen Anspruchsgrundlagen nebeneinander anwenden. (2) Würde dies jedoch zu Wertungswidersprüchen fuhren, muß einer Anspruchsgrundlage der Vorzug eingeräumt werden. Für die Auffangtatbestände des § 280 Abs. 1 BGB bzw. des § 281 BGB wurde bereits oben herausgearbeitet, daß sie nur dann anwendbar sind, wenn die entsprechenden Sondertatbestände der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 und §§280 Abs. 1, 3, 281 ff. BGB bzw. der §§ 282 f. BGB nicht einschlägig sind7. Ein weiteres Beispiel fur diesen ersten Grund für Überschneidungen, nämlich der bereits angesprochene Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung, und wie das sich daraus ergebende Abgrenzungsproblem zu lösen ist, soll bereits an dieser Stelle etwas ausführlicher vorgestellt werden.

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Siehe hierzu sofort 2. Vgl. statt aller Larenz, Methode, S. 266 ff. 5 Vgl. z.B. die Regierungsbegründung, wiedergegeben bei Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 594. 6 Vgl. allgemein Larenz, Methode, S. 266 ff. 7 Siehe oben Β den Text zu Fn. 16 und den Text nach Fn. 18. 4

I. Überschneidungen zwischen den verschiedenen Schadensersatzarten

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2. Ein Beispiel für den ersten Grund für Überschneidungen: Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung Daß überhaupt problematisiert wird, nach welcher Anspruchsgrundlage der Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung ersetzt verlangt werden kann, mag auf den ersten Blick überraschen. Vor der Schuldrechtsreform sprach § 286 Abs. 1 BGB a.F. vom durch den Verzug entstehenden Schaden. Der Anspruch aus § 286 Abs. 1 BGB a.F. war auf das Verzögerungsinteresse gerichtet. Der Gläubiger konnte verlangen, so gestellt zu werden, „wie er ohne den Verzug des Schuldners - bei gedachter späterer Erfüllung - stehen würde" 8 . So drückt es Wiedemann aus. Larenz sprach davon, daß dem Gläubiger durch die Gewährung des Verzögerungsschadens die Nachteile ausgeglichen werden sollten, „die er gerade dadurch erleidet, daß er die Leistung nicht zur rechten Zeit erhält" 9. Schon begrifflich schien der Verzugsschaden den Nichterfüllungsschaden nicht mit einzubeziehen. Schadensersatz wegen Nichterfüllung konnte der Gläubiger deshalb auch nicht nach § 286 Abs. 1 BGB a.F. verlangen, sondern allein nach §§ 286 Abs. 2 und 326 BGB a.F. § 280 Abs. 2 BGB spricht nicht mehr vom durch den Verzug entstehenden Schaden, sondern vom Schadensersatz wegen Verzögerung 10. Eine inhaltliche Änderung ist damit wohl kaum verbunden. Und § 280 Abs. 3 BGB spricht nicht mehr vom Schadensersatz wegen Nichterfüllung, sondern vom Schadensersatz statt der Leistung. Auch hiermit soll, so der Wille des Gesetzgebers und die herrschende Meinung, keine inhaltliche Änderung verbunden sein 11 . Daraus scheint wie selbstverständlich zu folgen, daß auch nach der Schuldrechtsreform der Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung allein nach §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB ersetzt verlangt werden kann. Daß der Nichterfüllungsschaden nicht nach § 286 Abs. 1 BGB a.F. liquidiert werden konnte, ergab sich jedoch nicht bereits aus dem Wortlaut dieser Vorschrift. Ganz im Gegenteil: Eine wörtliche Auslegung der Wendung durch den Verzug entstehender Schaden hätte wohl eher zu dem Ergebnis führen müssen, daß der Schadensersatz wegen Nichterfüllung von § 286 Abs. 1 BGB a.F. ebenfalls mitumfaßt war 12 . Denn die Pflichtverletzung, die Anlaß für den Schadensersatz wegen Nichterfüllung war, war die Verzögerung. Außerdem sprach § 286 Abs. 1 BGB a.F. gerade nicht vom durch den Verzug und während des Verzugs entstehenden Schaden, sondern allein vom durch den Verzug entstehenden 8

SoergeV Wiedemann, § 286 Rn. 10. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, S. 352. 10 Vgl. hierzu und zum folgenden Canaris, ZIP 2003, 321; Faust, in: P. Huber/Faust, § 3 Rn. 31. Kritisch dagegen Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2001, 2537. 11 Dazu siehe unten D.I. 12 Vgl. U. Huber, Leistungsstörungen II, S. 6 f. 9

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C. Die Leistungsfähigkeit des Systems der §§ 280 ff. BGB

Schaden. Ja, eine wörtliche Auslegung hätte sogar den Schluß zugelassen, daß der Schadensersatz wegen Verzögerung im Sinne des § 286 Abs. 1 BGB a.F. und der Schadensersatz wegen Nichterfüllung im Sinne des § 286 Abs. 2 BGB a.F. in ihrer Anwendung exakt identisch sind. Denn die Verzögerung ist lediglich ein Unterfall der Nichterfüllung. Und deshalb könnte der Schadensersatz wegen Verzögerung schlicht als derjenige Schadensersatz wegen Nichterfüllung verstanden werden, der aus Anlaß der Verzögerung gewährt wird. Doch daß von § 286 Abs. 1 BGB a.F. der Schadensersatz wegen Nichterfüllung nicht erfaßt war, ergab sich zwingend aus der Systematik des § 286 BGB a.F.13. Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung war in § 286 Abs. 2 BGB a.F. und in § 326 BGB a.F. an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft. Da Abs. 2 auf Abs. 1 aufbaute, folgte daraus ganz natürlich, daß der gesamte Schadensersatz wegen Nichterfüllung nicht schon nach Abs. 1 ersetzt verlangt werden konnte, sondern eben nur ein Ausschnitt aus diesem Schadensersatz14. Denn der § 286 BGB a.F. regelte insgesamt die Verzugsfolgen. Die Systematik wirkte sich sodann auf das Verständnis des Begriffes des Verzugsschadens aus. Obwohl die Wendung durch den Verzug entstehender Schaden, wie gesagt, auch so ausgelegt werden konnte, daß sie den gesamten Schadensersatz wegen Nichterfüllung mitumfaßte, wurde sie restriktiv ausgelegt. Schon begrifflich sollte der Verzögerungsschaden den Nichterfüllungsschaden nicht erfassen. Damit wurde die Lösung des Problems, nach welcher Anspruchsgrundlage der gesamte Schadensersatz wegen Nichterfüllung ersetzbar war, schon aus dem Wortlaut hergeleitet, obwohl sie sich eigentlich erst aus der Systematik ergab. Man ging sogar soweit, daß Verzögerungsschaden und Nichterfüllungsschaden nebeneinander geltend gemacht werden konnten 15 . Es schien sich also nach verbreiteter Meinung um zwei klar voneinander abgrenzbare, verschiedene Schadensarten zu handeln. Daß dieses Verständnis des Begriffes des Verzögerungsschadens nicht zwingend ist, ergibt sich übrigens auch aus der Gesetzgebungsgeschichte zum BGB von 1900. § 286 Abs. 2 BGB lautete in der Fassung der ersten Beratung der 1. Kommission 16 : „Hat die Leistung in Folge des Verzugs für den Gläubiger kein Interesse, so kann der Gläubiger unter Ablehnung der Leistung und Zurückgewährung eines etwa bereits angenommenen Theiles derselben Schadensersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit verlangen."

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U. Huber, Leistungsstörungen II, S. 6 f. Auch Esser, Schuldrecht, 2. Aufl., § 65.5, bezeichnete den Verzugsschaden als einen Unterfall des Erfüllungsinteresses. 15 Vgl. z.B. Staudinger/LówwcA, 2001, § 286 Rn. 3. 16 Zitiert aus Jakobs/Schubert, S. 305. Betonung wurde hinzugefügt. 14

I. Überschneidungen zwischen den verschiedenen Schadensersatzarten

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Daß als Rechtsfolge des Abs. 2 der Schadensersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit angesehen wurde, legt die Vermutung nahe, daß Abs. 1 auch als ein Fall des Nichterfüllungsschadens verstanden wurde. Das Verhältnis von § 286 Abs. 1 BGB a.F. zu dessen Abs. 2 stellt sich in dieser Fassung ähnlich dar, wie heute das Verhältnis von § 281 Abs. 1 S. 1 BGB zu dessen S. 2. Eine wörtliche Auslegung der Wendung durch den Verzug entstehender Schaden in § 286 Abs. 1 BGB a.F. hätte also den Schluß nahegelegt, daß der Nichterfüllungsschaden schon nach § 286 Abs. 1 BGB a.F. ersetzt verlangt werden konnte. Daß ein solches weites Verständnis dieser Wendung indes falsch war, ergab sich erst aus der Systematik des Gesetzes. § 286 BGB a.F. regelte den Schadensersatz, der aufgrund des Verzuges geschuldet war. Innerhalb des § 286 BGB a.F. wurden der Verzugsschaden in Abs. 1 und der Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Abs. 2 unterschieden. Mit Schadensersatz wegen Verzögerung in § 280 Abs. 2 BGB hat der Reformgesetzgeber eine Wendung eingeführt, die der durch den Verzug entstehender Schaden inhaltlich entspricht. Doch hat sich die Systematik geändert. § 286 Abs. 1 BGB a.F. sprach vom durch den Verzug entstehenden Schaden, der auf Abs. 1 aufbauende Abs. 2 vom Schadensersatz wegen Nichterfüllung und dadurch war klar, daß beide Absätze etwas unterschiedliches regeln wollten. Nach der Schuldrechtsreform bauen die Anspruchsgrundlagen für den Schadensersatz wegen Verzögerung und für den Schadensersatz statt der Leistung nicht mehr aufeinander auf. Doch in welchem Verhältnis stehen der zweite und dritte Absatz des § 280 BGB zueinander? Welcher Absatz ist für den Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung nunmehr einschlägig? Man könnte einerseits meinen, daß die Voraussetzungen beider Absätze erfüllt sein müssen. Bei § 286 BGB a.F. stellte sich die Frage, ob für den Schadensersatz wegen Nichterfüllung Abs. 1 oder Abs. 2 einschlägig ist. Nach neuem Recht könnte man durchaus die Ansicht vertreten, daß einschlägige Anspruchsgrundlage allein § 280 Abs. 1 BGB ist und daß Abs. 2 und Abs. 3 für bestimmte Fälle die Anspruchsgrundlage des Abs. 1 lediglich um zusätzliche Voraussetzungen ergänzen. Dann stellte sich die Frage, welche zusätzlichen Voraussetzungen für den Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung anzuwenden sind. Das jeweils in Abs. 2 und Abs. 3 verwendete nur könnte nun den Schluß nahelegen, daß die zusätzlichen Voraussetzungen des Abs. 2 und des Abs. 3 kumulativ vorliegen müssen: Für den Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung müssen die zusätzlichen Voraussetzungen des Abs. 2 vorliegen, weil ein Schadensersatz wegen Verzögerung nur unter dessen zusätzlichen Voraussetzungen zugesprochen werden kann, und es müssen die Voraussetzungen des Abs. 3 erfüllt sein, weil ein Schadensersatz statt der Leistung nur unter dessen zusätzlichen Voraussetzungen zugesprochen werden darf. Mit dieser Auslegung würde sich das Verhältnis zwischen § 280 Abs. 2 und 3 BGB also anders darstellen, als das Ver-

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C. Die Leistungsfähigkeit des Systems der §§ 280 ff. BGB

hältnis zwischen § 286 Abs. 1 und 2 BGB a.F. Nach altem Recht unterfiel der Schadensersatz wegen Nichterfüllung, der aus Anlaß eines Verzugs gewährt wird, allein § 286 Abs. 2 BGB a.F. Nach dieser ersten möglichen Auslegung müßten nach neuem Recht dagegen sowohl die Voraussetzungen des Abs. 2 als auch die Voraussetzungen des Abs. 3 des § 280 BGB vorliegen. Andererseits könnte man aber auch davon ausgehen, daß für den Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung nach neuem Recht allein § 280 Abs. 3 BGB einschlägig ist, wie nach altem Recht allein § 286 Abs. 2 BGB anwendbar war. Von der alleinigen Anwendbarkeit des § 280 Abs. 3 BGB ging auch der Reformgesetzgeber aus17. Wie kann diese Ansicht begründet werden? Die Antwort dieser Frage soll in den folgenden Absätzen gesucht werden, und auf die Möglichkeit, die Voraussetzungen der Abs. 2 und 3 kumulativ anzuwenden, soll erst ganz am Schluß dieses Beitrags zurückgekommen werden 18 . Ergibt sich ebenso selbstverständlich aus § 280 Abs. 2 und 3 BGB, daß allein dessen Abs. 3 anwendbar ist, wie sich aus §-286 BGB a.F. ergab, daß allein dessen Abs. 2 einschlägige Anspruchsgrundlage ist? Ich denke nicht. Nunmehr stehen die Anspruchsgrundlagen für den Schadensersatz wegen Verzögerung und für den Schadensersatz statt der Leistung in § 280 Abs. 2 und Abs. 3 in keinem Stufenverhältnis, sondern nebeneinander. Sie regeln nicht mehr zusammen die Folgen des Verzuges. Beide sind vielmehr besondere Fälle des Schadensersatzes wegen Pflichtverletzung. Abs. 2 und Abs. 3 sind zudem ähnlich formuliert. Auch daraus könnte man schließen, daß Abs. 2 und Abs. 3 nebeneinander und unabhängig voneinander auf Abs. 1 aufbauen. Den gesamten durch die Verzögerung verursachten Schaden scheint der Gläubiger damit nach Abs. 2 unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 286 BGB verlangen zu können. Abs. 2 und Abs. 3 beziehen sich schließlich auch nicht sprachlich aufeinander. Würde § 281 Abs. 1 S. 1 z.B. auch die Verzögerung nennen, so wäre wohl klar, daß Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung nur nach §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB verlangt werden kann. Eine wörtliche und systematische Auslegung der §§ 280 ff. BGB würde daher durchaus den Schluß zulassen, daß der Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung sowohl nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB als auch §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB ersetzt verlangt werden kann. Jedoch muß im Ergebnis §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB der Vorzug gegeben werden 19. Das ergibt sich aus folgender Betrachtung: Der Gläubiger kann den 17 Vgl. z.B. die Regierungsbegründung, wiedergegeben bei Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 676. 18 Siehe unten F.I.3.g). 19 Vgl. auch die RegBegr, abgedruckt bei Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 676. So im Ergebnis auch die ganz herrschende Meinung; siehe unten Ε die Nachweise in Fn. 98. Zu den Ansichten in der Literatur vgl. unten E.III.

I. Überschneidungen zwischen den verschiedenen Schadensersatzarten

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Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, 3, 281 ff. BGB in der Regel 20 erst dann geltend machen, wenn er dem Schuldner eine Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt hat und diese Frist erfolglos verstrichen ist. Der Schuldner hat dementsprechend ein Recht zur Nacherfüllung. Dagegen setzt ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB allein voraus, daß der Schuldner sich in Verzug befindet. In Verzug gerät der Schuldner in den Fällen des § 286 Abs. 1 BGB zum Zeitpunkt der Mahnung. Den Schadensersatz wegen Verzögerung kann der Gläubiger also bereits ab diesem Zeitpunkt verlangen, den Schadensersatz statt der Leistung dagegen erst nach Zuwarten der Nachfrist. Würde man nun dem Gläubiger gestatten, für den Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung auch nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB vorzugehen, dann bräuchte der Gläubiger den Ablauf der Nachfrist nicht abzuwarten, bevor er Schadensersatz statt der Leistung verlangt. Das würde aber das Recht des Schuldners zur zweiten Andienung einschränken. Daß für den Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung allein §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB richtige Anspruchsgrundlage ist, ergibt sich darüber hinaus nicht nur aus einem Vergleich der Anspruchsvoraussetzungen, sondern auch aus einem Vergleich der Rechtsfolgen. Nach § 281 Abs. 4 BGB erlischt der Leistungsanspruch, sobald der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangt. Der Schadensersatzanspruch tritt an die Stelle und nicht nur neben den Leistungsanspruch 21. Eine vergleichbare Rechtsfolge wird in §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB nicht angeordnet. Entsprechend erfaßt diese Anspruchsgrundlage wie schon vor der Schuldrechtsreform der § 280 Abs. 1 BGB a.F. nur den Schadensersatz, der neben den Leistungsanspruch tritt. Auf ein Folgeproblem, nämlich daß der Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung gemäß §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB nach dem Wortlaut dieser Vorschrift nicht voraussetzt, daß sich der Schuldner in Verzug befinden muß, soll an dieser Stelle nicht eingegangen werden 22 . Es schiene zwar auch möglich, für den Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung die §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB als einschlägige Anspruchsgrundlage anzusehen, die neben §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB anwendbar ist. Dann müßte aber z.B. das erfolglose Setzen einer Nachfrist als Anspruchsvoraussetzung auf §§ 280 Abs. 1, 3, 286 BGB entsprechend angewendet werden. Eine solche Ansicht würde zu identischen Ergebnissen führen, sie wäre aber in ihrer Anwendung wohl sehr viel komplizierter und ist daher abzulehnen. Zusammenfassend läßt sich also für den Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung und damit für das Verhältnis von §§ 280 Abs. 1, 2, 286 20

Siehe unten D.II-IV. Siehe oben Β den Text zu und nach Fn. 7. 22 Vgl. dazu z.B. Anv/Kom-BGB/Dauner-Lieb, §281 Rn. 1. 21

§281 Rn. 5; Palandt¡Heinrichs,

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C. Die Leistungsfähigkeit des Systems der §§ 280 ff. BGB

BGB zu §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB folgendes sagen: Ihrem Wortlaut nach sind für den Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung beide Anspruchsgrundlagen einschlägig. Anders als nach altem Recht ergibt sich der Vorrang der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB auch nicht mehr aus dem Aufbau des Gesetzes. Erst aus einem Vergleich der Anspruchsvoraussetzungen und der Rechtsfolgen leitet sich her, daß §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB der Vorzug zu geben ist. Allgemeiner zeigt die vorstehende Diskussion zudem folgendes: Problemlösungen, die vor der Schuldrechtsreform als selbstverständlich akzeptiert waren, dürfen auf das neue Schuldrecht nicht unreflektiert übertragen werden. Sie müssen im Lichte des neuen Textes und der neuen Systematik frisch betrachtet werden. Die Lösungen mögen sich als identisch erweisen. Die Begründung ist es indes nicht zwingend. Auch auf Auslegungsergebnisse von Begriffen darf nicht unüberlegt zurückgegriffen werden. Denn auch der Bedeutungsgehalt von Begriffen, die der Gesetzgeber unverändert in das neue Gesetz übernommen hat, mag sich durch einen modifizierten Bedeutungszusammenhang ändern. Daß sich der Bedeutungsgehalt eines Begriffes durch einen modifizierten Bedeutungszusammenhang ändern kann, hat wohl auch der Gesetzgeber übersehen. Er wollte den Bedeutungsgehalt des Verzögerungsschadens unverändert in das neue Schuldrecht übernehmen. Er hat dabei nicht bedacht, daß sich die restriktive Auslegung dieses Begriffes erst aus der Systematik ergab. Trotzdem hat er diese Systematik verändert und den Begriff so in einen neuen Bedeutungszusammenhang gestellt.

3. Zweiter Grund für Überschneidungen: Mehrere Anknüpfungspunkte für Pflichtverletzungen Zwischen den verschiedenen Anspruchsgrundlagen kommt es nicht nur tatbestandlich zu Überschneidungen. Das neue Schuldrecht kennt in § 439 BGB einen Nacherfüllungsanspruch des Käufers. Bei der Prüfung von kaufrechtlichen Fällen kann im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs an zwei verschiedene Pflichtverletzungen angeknüpft werden, nämlich die Verletzung der ursprünglichen Pflicht, mangelfrei zu leisten, und der Pflicht zur Nacherfüllung. Auch das führt zu Abgrenzungsschwierigkeiten 23. So könnte man z.B. zur Begründung eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung zum einen im Rahmen der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB auf die Verletzung der Pflicht, mangelfrei zu leisten, abstellen, im Rahmen der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB dagegen auf die Unmöglichkeit der Nacherfüllung. Die Lösung dieser Abgrenzungsprobleme soll erst unten bei der Darstellung des Meinungsstandes in der Literatur entwickelt werden. Es wird sich dabei herausstellen, daß im Rahmen der unter23

Vgl. Bamberger/Roth/Fawsi, § 437 Rn. 43; UYJErnst,

Vor § 275 Rn. 13.

II. Grenzen der Leistungsfähigkeit

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schiedlichen Anspruchsgrundlagen nebeneinander auf die verschiedenen Pflichtverletzungen abgestellt werden kann. Es kann also ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gleichzeitig mit §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB und §§ 280 Abs. 1, 3, 283 begründet werden, sofern man im Rahmen der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB auf die Verletzung der Pflicht, mangelfrei zu leisten, im Rahmen der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB dagegen auf die Unmöglichkeit der Nacherfüllung abstellt. Da im Rahmen der beiden Anspruchsgrundlagen auf unterschiedliche Pflichtverletzungen abgestellt wird, wird in einem solchen Fall § 281 BGB als Auffangtatbestand nicht durch § 283 BGB verdrängt 24.

I I . Grenzen der Leistungsfähigkeit Das System der schadensrechtlichen Anspruchsgrundlagen in den §§ 280 ff. BGB führt nicht nur zu Überschneidungen. Die Leistungsfähigkeit dieses Systems, wie eines jeden Systems, ist in einer weiteren Hinsicht begrenzt. Das wird wieder an dem Beispiel aus der Tierwelt deutlich 25 . Die Einteilung in wilde Tiere und sonstige Tiere wurde auf Grundlage verschiedener Lebensgewohnheiten vorgenommen. Damit können aus der Zuordnung eines Tieres zu einer dieser beiden Gruppen auch nur Rückschlüsse auf dessen Lebensgewohnheiten gezogen werden. Über die Ernährungsgewohnheiten sagt diese Einteilung indes nichts aus. Die These, daß z.B. aus der Einordnung eines Tieres als wildes Tier zugleich folgte, daß es sich um einen Fleischfresser handelte, wäre fehlerhaft. Für die §§ 280 ff. BGB gilt Entsprechendes. Aus der Einordnung eines Schadensersatzes als Schadensersatz statt der Leistung folgt zunächst nur, daß der Schadensersatz eine bestimmte Funktion erfüllt. Aus dieser Zuordnung kann weiterhin geschlossen werden, daß dieser Anspruch all diejenigen Eigenschaften aufweist, die für einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung bestimmend sind. Über die Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs sind damit jedoch noch keine zwingenden Aussagen getroffen. Das verkannte der Gesetzgeber, wie im nächsten Abschnitt offenbar werden wird 2 6 .

24 25 26

Siehe unten E.II. Siehe oben den Text nach Fn. 2. Siehe unten D.II-IV.

D. Vier Irrtümer des Reformgesetzgebers Bereits oben wurde behauptet, daß der Reformgesetzgeber einer Reihe von Irrtümern erlag. Diese Irrtümer haben zwei Gründe. Zum einen blieb ihm der Wortsinn der von ihm gewählten Begriffe verborgen (siehe unten I). Zum anderen überschätzte er die Leistungsfähigkeit des von ihm entworfenen Systems der schadensrechtlichen Anspruchsgrundlagen in den §§ 280 ff. BGB (siehe unten I I bis IV).

I. Schadensersatz statt der Leistung - Schadensersatz wegen Nichterfüllung: Eine bloß begriffliche Präzisierung?

1. Zwei unterschiedliche Anknüpfungspunkte: Funktion und Anlaß Warum der Gesetzgeber die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung durch die Wendung Schadensersatz statt der Leistung ersetzt hat, wird aus dem bereits oben zitierten Auszug der Regierungsbegründung deutlich1: „Da in diesen Fällen der Vertrag nicht mehr so, wie ursprünglich vereinbart, durchgeführt wird, müssen für diese Form des Schadensersatzanspruchs zusätzliche Voraussetzungen aufgestellt werden, die in den §§281 bis 283 RE enthalten sind. Diese Form des Schadensersatzanspruchs soll nicht mehr wie im Bürgerlichen Gesetzbuch Schadensersatz wegen Nichterfüllung genannt werden. Denn dieser Schadensersatzanspruch tritt nicht an die Stelle der Erfüllung, sondern an die Stelle der primär geschuldeten Leistung, die nicht mehr verlangt werden kann [...]." Die Regierungsbegründung erweckt den Eindruck, es handele sich um eine bloß begriffliche Präzisierung, an die keine inhaltliche Änderung geknüpft ist. Eine mit dieser Wortumstellung verbundene sachliche Änderung verneint auch die ganz herrschende Meinung 2 . Die Wendung Schadensersatz wegen Nichter-

1 Zitiert aus Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 674. Vgl. auch die Begründung zum DiskE, abgedruckt ebd., S. 161. 2 Vgl. z.B. U¥JEmmerich, Vor § 281 Rn. 3; MKJErnst, § 281 Rn. 1; Bamberger/Roth/Grüneberg, Vor § 275 Rn. 6, § 281 Rn. 30; Faust, in: P. Huber/Faust, § 3 Rn. 3; Ehmann/Sutschet, S. 100; Medicus, JuS 2003, 522; Canaris, in: Karlsruher Forum, S. 32; dersDB 2001, 1815; Hirsch, Jura 2003, 289; Gsell, in: Jahrbuch Junger

I. Statt der Leistung - Wegen Nichterfüllung: Eine begriffliche Präzisierung?

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föUung sei, so die Regierungsbegründung, unpräzise, weil der Schadensersatz nicht an die Stelle der Erfüllung, sondern an die Stelle der Leistung trete. Dem Gesetzgeber schien es damit allein auf die Ersetzung des Wortes Erfüllung durch das Wort Leistung angekommen zu sein. Zu keiner inhaltlichen Änderung, sondern einer bloß begrifflichen Präzisierung wäre es allerdings nur dann gekommen, wenn es vor der Schuldrechtsreform Schadensersatz statt Erfüllung geheißen hätte. Doch das war nicht der Fall. Im letzten Satz des Zitats wird die Funktion des Schadensersatzes statt der Leistung beschrieben: Der Schadensersatz tritt an die Stelle der Leistung. Der Gesetzgeber ging anscheinend davon aus, daß diese besondere Funktion des Schadensersatzes auch für den Schadensersatz wegen Nichterfüllung wesensbestimmend war 3 : „Dementsprechend bildet der bei Nichterfüllung geschuldete Schadensersatz (,wegen Nichterfüllung') das Surrogat der zur Erfüllung führenden Leistung." Die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung beschreibt aber gerade nicht die Funktion eines Schadensersatzes. Schadensersatz wegen Nichterfüllung! Das Wort wegen macht deutlich, daß es sich um Schadensersatz handelt, der gewährt wird, weil nicht erfüllt wurde. Die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung klärt also anders als die Wendung Schadensersatz statt der Leistung nicht über die Funktion des Schadensersatzes auf, sondern über dessen Anlaß. Der Schadensersatzanspruch ist Folge der Nichterfüllung. Die Regierungsbegründung offenbart also insofern einen Irrtum, als die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung deshalb als unpräzise bezeichnet wird, weil sie die Funktion des Schadensersatzes falsch beschreibe. Die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung beschrieb die Funktion des Schadensersatzes aber überhaupt nicht. Daß der Gesetzgeber die Wendung Schadensersatz statt der Leistung eingeführt hat, ist damit also eine inhaltliche Neuerung, eine Umorientierung, keine bloß begriffliche Präzisierung 4.

Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 106; Röthel, Jura 2002, 623; Recker, NJW 2002, 1247; Zimmer, NJW 2002, 8; Schubel, JuS 2002, 318; ders., in: M. Schwab/Witt, S. 197; Boerner, ZIP 2001, 2272; Georgi, S. 116; Graf von Westphalen, DB 2001, 1293; Reischl, JuS 2003, 41; M. Schwab, JuS 2002, 3; Mattheus, JuS 2002, 210; dies., in: M. Schwab/Witt, S. 55; Medicus, Schuldrecht I, Rn. 385. Differenzierter Staudinger¡Otto, 2004, Vorbem zu §§ 280-285 Rn. 11, § 280 Rn. E5 f. 3 Begründung zum DiskE zitiert aus Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 160 und ebenso RegBegr, abgedruckt ebd., S. 670. 4 So auch Schultz, S. 62 ff.; Teichmann, BB 2001, 1488; Katzenstein, Jura 2004, 587 f.

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D. Vier Irrtümer des Reformgesetzgebers

2. Konsequenzen der Wortumstellung I: Sprachliche Armut und unbeholfene Umschreibungen Diese inhaltliche Änderung hat aber durchaus begriffliche Konsequenzen. Folgt aus einer Nichterfüllung ein Schaden in Höhe von € 100, so konnte man diese Schadensposition als den Nichterfüllungsschaden bezeichnen. Denn dieser Schaden war ja Folge der Nichterfüllung. Man konnte aber auch von Schadensersatz wegen Nichterfüllung sprechen. Inhalt des Schadensersatzes waren € 100, und Anlaß des Schadensersatzes war die Nichterfüllung. Man konnte also gleichermaßen sagen „Die € 100 sind der Nichterfüllungsschaden" und „Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung beträgt € 100". Auch der Satz „Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung gleicht den Nichterfüllungsschaden aus" war korrekt. Zur Bezeichnung einer Schadensart und einer Art des Schadensersatzes bestanden also sich entsprechende Begriffe. Nach neuer Terminologie kann man zwar weiterhin sagen: „Der Schadensersatz statt der Leistung beträgt € 100." Damit beschreiben wir die Funktion des Schadensersatzes. Die € 100 treten an die Stelle der primär geschuldeten Leistung. Aber nach der Schuldrechtsreform fehlt ein entsprechender Begriff, um eine Schadensposition zu bezeichnen. „Der Schaden in Höhe von β 100 ist Schadensersatz statt der Leistung" ist ein ebenso unsinniger Satz wie „Die Kosten, die für die Mängelbeseitigung aufgewendet wurden, sind der Schadensersatz statt der Leistung" oder „Der Beinbruch ist ein einfacher Schadensersatz". Eine Schadensposition ist zunächst rein deskriptiv und funktionslos. Eine Funktion bekommt sie erst durch das Begehren des Gläubigers. Deshalb kann man auch nicht vom Schaden statt der Leistung sprechen5. Also könnte man allenfalls sagen ,JDer Ersatz der Kosten, die für die Mängelbeseitigung aufgewendet wurden, ist der Schadensersatz statt der Leistung" oder „Der Ersatz der Heilungskosten, die in Folge des Beinbruchs entstanden sind, ist einfacher Schadensersatz". Die vermeintliche sprachliche Präzisierung durch den Reformgesetzgeber hat uns damit in Wirklichkeit sprachlich ärmer gemacht. Uns fehlt ein Begriff zur Bezeichnung der Schadensposition, die mit dem Schadensersatz statt der Leistung ersetzt verlangt werden kann. Der Begriff Nichterfüllungsschaden sollte nicht unreflektiert auf das neue Recht übertragen werden, wie unten deutlich werden wird 6 . Was bleibt, sind unbeholfene Umschreibungen. Ansonsten besteht die Gefahr, daß man begrifflich unsauber arbeitet. Das wird beispielhaft bei Grüneberg deutlich. Bei ihm können wir folgenden Satz lesen7:

5 6 7

So aber Jauernig/Vollkommer, 10. Aufl., § 280 Rn. 3; Gieseler; JR 2004, 134. Siehe unten D.I.4. Bamberger/Roth/Grwrceóerg, § 280 Rn. 28.

I. Statt der Leistung - Wegen Nichterfüllung: Eine begriffliche Präzisierung?

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„Für bestimmte Arten von Schäden (Verzögerungsschaden, Schadensersatz statt der Leistung) müssen nach Abs. 2 und 3 zusätzliche Voraussetzungen vorliegen; [...]." Grüneberg nennt den Schadensersatz statt der Leistung eine Schadensart. Nun ist der Schadensersatz statt der Leistung aber keine Schadensart, sondern eine Art des Schadensersatzes. Der Begriff des Schadens beschreibt ein Minus im Vermögen des Gläubigers. Der Begriff des Schadensersatzes beschreibt hingegen die Leistung des Schuldners zur Liquidierung dieses Schadens. Durch den Schadensersatz wird der Schaden ausgeglichen. Die Begriffe des Schadens und des Schadensersatzes haben also eine unterschiedliche Bedeutung und können nicht synonym verwandt werden. Daß Grüneberg dennoch den Schadensersatz statt der Leistung als eine Schadensart bezeichnet, liegt darin begründet, daß die Wendung Schadensersatz statt der Leistung anders als früher die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung eben keine begriffliche Entsprechung bei den Schadensarten hat. Es gab, wie gesagt, einen Nichterfüllungsschaden; die Wendung Schaden statt der Leistung verbietet sich hingegen.

3. Konsequenzen der Wortumstellung I I : Die Unmöglichkeit, den Inhalt der Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB und aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB vom Anlaß her zu bestimmen Vor der Schuldrechtsreform konnte man zu den Rechtsfolgen einer positiven ForderungsVerletzung beispielhaft bei Heinrichs lesen8: „Die vom Schuldner zu vertretende positive Vertragsverletzung begründet für den anderen Teil einen Schadensersatzanspruch, der sich auf alle unmittelbaren und mittelbaren Nachteile des schädigenden Verhaltens erstreckt [...]:" Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs wurde vom Anlaß her bestimmt: Jeder Schaden, der durch das verletzende Verhalten verursacht worden war, mußte ersetzt werden. Ganz ähnlich äußert sich Heinrichs nach der Schuldrechtsreform zu den Rechtsfolgen des § 280 Abs. 1 BGB 9 : „Die vom Schuldner zu vertretende Pflichtverletzung begründet für den anderen Teil einen Schadensersatzanspruch, der sich auf alle unmittelbaren und mittelbaren Nachteile des schädigenden Verhaltens erstreckt [...]." Daß diese Definition nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes zu Problemen führen kann, verdeutlicht folgendes Beispiel: 8

Palandt/Heinrichs, 61. Aufl., § 276 Rn. 123. Palandt/Heinrichs, § 280 Rn. 32. Vgl. auch Bamberger/Roth/Grüneberg, § 280 Rn. 29; HK-BGB/Schulze, § 280 Rn. 13; Senne, JA 2002, 426; UYJH. P. Westermann, § 437 Rn. 34. Anders Bamberger/Roth/Faws/, § 437 Rn. 135; MKJErnst, § 280 Rn. 29, 64; von Wilmowsky, JuS 2004, Beilage zu Heft Nr. 1, 20. 9

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D. Vier Irrtümer des Reformgesetzgebers

Beispiel 1: A kauft bei Β eine Waschmaschine, die mangelhaft ist. Β hat den Mangel zu vertreten. Der Mangel fuhrt dazu, daß gleich bei dem ersten Waschgang ein Oberhemd (Wert € 100) des A zerstört wird. Eine Reparatur der Waschmaschine würde € 200 kosten. Die € 100 kann A als einfachen Schadensersatz geltend machen. Denn A konnte nur die Leistung einer mangelfreien Waschmaschine verlangen. Der Ersatz der € 100 fur das zerstörte Hemd tritt nicht an die Stelle dieser Leistung. Der Anspruch auf Leistung wird durch das Begehren des Ersatzes der € 100 nicht nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus §§ 280 Abs. 1, 437 Nr. 3 BGB liegen vor. Nach Heinrichs erstreckt sich der Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB „auf alle unmittelbaren und mittelbaren Nachteile des schädigenden Verhaltens". Β hat seine Pflicht, mangelfrei zu leisten, verletzt. Das ist das schädigende Verhalten. Dadurch erleidet der A zwei Nachteile. Zum einen hat er eine mangelhafte Waschmaschine. Zum anderen wurde sein Hemd zerstört. Würde man Heinrichs Definition zum Inhalt eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1 BGB unbefangen anwenden, so würde man dem A also € 300 zusprechen wollen. Doch wäre dieses Ergebnis falsch. Die € 200 kann A nur als Schadensersatz statt der Leistung und damit auch erst nach dem erfolglosen Ablauf einer zu setzenden Nachfrist geltend machen. Denn der Ersatz der € 200 tritt an die Stelle der ursprünglich geschuldeten Leistung. Daß die von Heinrichs vorgeschlagene Formel fur die Bestimmung des Inhalts eines Anspruchs aus § 280 Abs. 1 BGB in Beispiel 1 zu einem falschen Ergebnis fuhrt, ist leicht erklärbar 10: Vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes wurden die verschiedenen Anspruchsgrundlagen in erster Linie nach Anlaß des Anspruchs, nämlich nach der Art der Leistungsstörung, unterschieden 11. Lag zum Beispiel eine vom Schuldner zu vertretene Unmöglichkeit vor, dann war richtige Anspruchsgrundlage § 325 BGB. Daß der Gläubiger nach § 325 BGB alle aus dieser Pflichtverletzung des Schuldners resultierenden Schäden ersetzen mußte, bereitete keine Probleme. Denn diese Art der Pflichtverletzung führte allein zu einem Anspruch aus § 325 BGB. Entsprechendes galt in der Regel 12 auch für die positive Vertragsverletzung. Die Verletzung einer Nebenpflicht führte allein zu einem Anspruch aus positiver Vertragsverletzung, und es war daher unschädlich zu bestimmen, daß der Schuldner alle durch die Nebenpflichtverletzung verursachten Schäden zu ersetzen hatte. Nach der Schuldrechtsreform unterscheidet nunmehr die Funktion des Scha-

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Vgl. auch Schultz, S. 62 ff.; Ady, ZGS 2003, 13 f.; Münch, Jura 2002, 368; RegBegr, abgedruckt in Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 673 f. 11 Siehe oben Β den Text zu und nach Fn. 19. 12 Eine Ausnahme galt in den Fällen, in denen die positive Forderungsverletzung für den Ersatz von Mangelfolgeschäden, die sich aus einer mangelhaften Leistung im Rahmen eines Kauf- oder Werkvertrages ergaben, angewendet wurde.

I. Statt der Leistung - Wegen Nichterfüllung: Eine begriffliche Präzisierung?

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densersatzes die Anspruchsgrundlagen des § 280 Abs. 1 BGB und der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 ff. BGB. Ein und dieselbe Pflichtverletzung kann, wie Beispiel 1 verdeutlicht hat, sowohl zu einem Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB auf einfachen Schadensersatz als auch zu einem Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 ff. BGB auf Schadensersatz statt der Leistung führen. Diesem Umstand des neuen Schuldrechts wird man nicht gerecht, wenn man den Anspruchsinhalt von der Pflichtverletzung her bestimmt. Andernfalls wäre schon von Abs. 1 der Ersatz des gesamten Schadens erfaßt. Bei Definition des Anspruchsinhaltes muß also nunmehr die Funktion des Schadensersatzes mitberücksichtigt werden. Man könnte den Inhalt des Anspruchs aus § 280 Abs. 1 BGB z.B. mit Ernst wie folgt bestimmen13: „Ersatzfähig ist grds. jeder durch die Pflichtverletzung verursachte Schaden, soweit es sich nicht um Schadensersatz statt der Leistung [...] handelt." Gleiches, daß nämlich der Inhalt des Schadensersatz nicht vom Anlaß her bestimmt werden darf, gilt schließlich für die Bestimmung der Rechtsfolge der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB. Hierzu können wir beispielhaft bei Vollkommer lesen14: „Der Verzögerungsschaden umfaßt alle Vermögensnachteile, die dadurch entstehen, daß der Schuldner nicht rechtzeitig, sondern verspätet erfüllt; [...]." Bei einer unbefangenen Anwendung dieser Definition würde man zu dem Ergebnis gelangen, daß der Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung auch nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB ersetzt verlangt werden kann. Doch das hat sich bereits oben als falsch herausgestellt. Alleinige Anspruchsgrundlage für den Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung sind §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB 1 5 . Auch im Rahmen der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB darf der Anspruchsinhalt also nicht allein von der Pflichtverletzung her bestimmt werden.

4. Konsequenzen der Wortumstellung I I I : Die Untauglichkeit der Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung? Der Begriff des Nichterfüllungsschadens wurde vor der Schuldrechtsreform entwickelt 16 . Doch auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsge-

13 M¥JErnst, § 280 Rn. 29, siehe auch Rn. 64; Bamberger/Roth/Faw^, §437 Rn. 135; von Wilmowsky, JuS 2004, Beilage zu Heft Nr. 1, 20. 14 Jauernig/Vollkommer, 10. Aufl., § 280 Rn. 50. 15 Siehe oben C.I.2 und unten E.III. 16 Vgl. nur Palandt¡Heinrichs, 61. Aufl., Vorb ν § 249 Rn. 16, § 325 Rn. 14, § 326 Rn. 26; Palandt/Pwfzo, 61. Aufl., § 463 Rn. 14.

D. Vier Irrtümer des Reformgesetzgebers

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setzes findet er weiterhin Verwendung. So können wir zum Inhalt des Anspruchs aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB wiederum beispielhaft bei Heinrichs lesen17: „Der Anspruch soll den durch die Nichterfüllung entstandenen Schaden ausgleichen. Er ist auf das positive Interesse gerichtet, d.h. der Gläubiger ist so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte." Hat A dem Β in Beispiel 1 erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt, liegen die Anspruchsvoraussetzungen der §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 437 Nr. 3 BGB vor. Nach Heinrichs ist A so zu stellen, wie er stehen würde, wenn Β ordnungsgemäß erfüllt hätte. Hätte Β ordnungsgemäß erfüllt, dann wäre dem A der Schaden in Höhe von € 300 erspart geblieben. Auch dieses Ergebnis überrascht auf den ersten Blick: Nach dem bisher Gesagten handelt es sich nur bei den € 200 um Schadensersatz statt der Leistung, bei den € 100 hingegen um einfachen Schadensersatz. Denn nur der Ersatz der €200 tritt an die Stelle der ursprünglich geschuldeten Leistung. Prima facie würde man davon ausgehen, daß die € 100 deshalb auch nicht in den Schadensersatz statt der Leistung integriert werden dürfen 18. Ganz ähnliches gilt auch für das Verhältnis von Schadensersatz statt der Leistung und Schadensersatz wegen Verzögerung. Bestimmt man, daß der Gläubiger nach §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB so zu stellen ist, wie er stehen würde, wenn der Schuldner ordnungsgemäß erfüllt hätte, und daß der Gläubiger damit den gesamten Nichterfüllungsschaden ersetzt verlangen kann, dann würde dies ganz natürlich den Verzögerungsschaden i.S.d. § 280 Abs. 2 BGB miteinbeziehen. Aber tritt dieser Verzögerungsschaden auch an die Stelle der Leistung? Um diese Fragen beantworten zu können, muß nochmals auf das Verhältnis der Wendungen Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Schadensersatz statt der Leistung eingegangen werden. Oben wurde bereits erläutert, daß es unmöglich ist, beide Wendungen so auszulegen, daß sie in ihrer Bedeutung identisch sind. Die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung bezieht sich auf den Anlaß des Schadensersatzes, die Wendung Schadensersatz statt der Leistung hingegen auf dessen Funktion 19 .

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Palmdt/Heinrichs, §281 Rn. 17. Ebenso Bamberger/Roth/Grtwe&erg, §281 Rn. 31 (anders aber wohl bei § 280 Rn. 34); MKJErnst, § 281 Rn. 109; MYJEmmerich, Vor § 281 Rn. 7, 55; MYJH. P. Westermann, § 437 Rn. 34; Canaris, in: Karlsruher Forum, S. 33; Jauernig/Vollkommer, 10. Aufl., §281 Rn. 16; Jauernig/CÄr. Berger, 11. Aufl., § 437 Rn. 20; Boerner, ZIP 2001, 2272; Hirsch, Jura 2003, 289; Senne, JA 2002, 429 f; von Wilmowsky, JuS 2002, Beilage zu Heft Nr. 1,10; Recker, NJW 2002, 1247; LG Bonn, NJW 2004, 75. 18 Dazu noch ausführlich unten E.V. 19

Siehe oben 1.

I. Statt der Leistung - Wegen Nichterfüllung: Eine begriffliche Präzisierung?

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Nicht von vornherein ausgeschlossen scheint dagegen, beide Wendungen so auszulegen, daß die erfaßten Schadensposten dieselben sind. Durch eine solche Auslegung würden beide Wendungen zwar nicht in ihrer Bedeutung identisch sein, aber zumindest in ihrer Anwendung deckungsgleich20.

a) Schadensersatz wegen Nichterfüllung

aa) Die weite Auslegung Die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung steht zwei möglichen wörtlichen Auslegungen offen, einer weiten und einer engen. Nach der weiten Auslegung, soll der Gläubiger durch den Schadensersatz wegen Nichterfüllung so gestellt werden, wie er stehen würde, wenn der Schuldner den Vertrag korrekt erfüllt hätte 21 . Der Schuldner hat den Schaden zu ersetzen, der wegen der Nichterfüllung entstanden ist 22 . Alle durch diesen Anlaß verursachten Schadenspositionen sind als Schadensersatz wegen Nichterfüllung ersetzbar. Diese weite Auslegung hat sich vor der Schuldrechtsreform als herrschend durchgesetzt23. Aus ihr hätte sich ganz natürlich ergeben müssen, daß Folge-, Begleitund Verzugsschäden immer Teil des Nichterfüllungsschadens waren, daß diese Schadensarten also, sobald Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt wird, in diesen integriert werden. Für den Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 463 BGB a.F. konnte für eine solche Integration von Folge- und Begleitschäden auf die Gesetzgebungsgeschichte zum BGB von 1900 24 ebenso wie für die Integration des Verzugsschadens nach § 286 Abs. 1 BGB a.F. in den Nichterfüllungsschaden nach § 286 Abs. 2 BGB a.F. verwiesen werden. Denn zumindest in der Fassung der ersten Beratung der 1. Kommission war im § 286 Abs. 2 BGB a.F. vom Schadensersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit die Rede und daraus folgt wie selbstverständlich, daß der Schadensersatz

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Siehe zum folgenden auch Staudinger/O/to, 2004, § 280 Rn. E5 f. Soergel¡Wiedemann, Vor § 275 Rn. 27. 22 Staudinger/Ldw/scÄ, 2001, § 280 Rn. 13. 23 Siehe z.B. Soergel/Wiedemann, Vor § 275 Rn. 41, § 280 Rn. 20; Staudinger/Schiemann, 1998, Vorbem zu §§ 249 ff Rn. 48; Staudinger/Löwisch, 2001, §280 Rn. 13; Staudinger¡H. Honseil, § 463 Rn. 53; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, S. 430 f.; Brox/Elsing, JuS 1976, 7; Mediucs, FS Kern, S. 319; Schach, AcP 185 (1985), 357 ff. 24 Vgl. die Darstellung bei Medicus, FS Kern, S. 318 und die Nachweise bei Diederichsen, AcP 165 (1965), 155. 21

D. Vier Irrtümer des Reformgesetzgebers

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wegen Verzögerung nach § 286 Abs. 1 BGB a.F. nur als ein Ausschnitt des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung angesehen wurde 25 .

bb) Die enge Auslegung Die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung kann aber auch eng ausgelegt werden 26. So wollte die Rechtsprechung in der Mitte des letzten Jahrhunderts §§ 463, 480 und 635 BGB auf „Schäden an der Sache selbst" beschränken und nicht auf Folgeschäden anwenden. Sie leitete dies zum einen aus dem Begriff der Gewährleistung ab, die „immer nur auf die Kaufsache selbst, ihren Minderwert und ihren Gebrauchsverlust sowie die mit der Abwicklung des Kaufes selbst verbundenen Nachteile abstellt" 27 . Zum anderen wollte sie dieses Ergebnis aus der Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung herleiten: Durch Folgeschäden sei allein das Integritätsinteresse, aber nicht das „eigentliche Erfüllungsinteresse" betroffen 28. Wegen Nichterfüllung sollte also nicht als aus der Nichterfüllung entstehender Schaden gelesen werden 29. Die Betonung lag auf der Nichterfüllung. Doch war diese Argumentation sicherlich zirkulär: Wer die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung weit verstand, wird auch den Begriff des Erfüllungsinteresses ebenso weit verstanden haben30. Der Begriff des Erfüllungsinteresses war somit ein untaugliches Argument, um eine enge Auslegung der Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung abzusichern. Auch in der Literatur wurden Begründungsversuche unternommen, daß der Schadensersatz wegen Nichterfüllung nicht mehr Folge- und Begleitschäden erfasse 31. Peters unterschied z.B. Nichterfüllungsschäden und Nichterfüllungsfolgeschäden32. Nur die Nichterfüllungsschäden konnten nach seiner Ansicht mit einem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ersetzt verlangt werden. Peters führte zur Abgrenzung zwischen beiden Schadensarten aus 33 : „Wäre der Ersatz dieses Schadens auch dann gerechtfertigt, wenn der Besteller nicht gezahlt hätte - dann positive Vertragsverletzung oder ist er nur gerechtfertigt, 25

Siehe oben C den Text zu und den Nachweis in Fn. 16. Kritisch zu solchen Auslegungsversuchen z.B. Medicus, FS Kern, S. 325 ff.; Rengier, S. 27 ff. 27 OLG Celle, DB 1966,457. 28 OLG Köln, VersR 1964, 542. 29 Vgl. Rengier, S. 35. 30 Brox/Elsing, JuS 1976, 7. 31 Neben Peters siehe z.B. Gillig, S. 371 ff.; Grimm, NJW 1968, 14 ff. 32 Peters, NJW 1978, 671. 33 Peters, NJW 1978, 667. 26

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wenn der Besteller seinerseits leistet: dann § 635 BGB. Ins Positive gewendet: Hat sich der Besteller die Freihaltung von diesen Schäden gerade dadurch erkauft, daß er den Werklohn entrichtet hat?" Lasse man sich ein Haus bauen, so zahle man den Preis für die Größe und Ausstattung. Daß das Haus nicht gesundheitsgefährdend ist, setze man als selbstverständlich voraus und zahle für diese Eigenschaft des Hauses auch nicht extra. Stelle sich das erbaute Haus als gesundheitsgefährdend heraus, könnten entstandene Schäden nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung ersetzt verlangt werden 34. Peters entwickelte seine Auslegung für das Werkvertragsrecht. Die Wendimg statt der Wandelung oder der Minderung zeige, daß der Schadensersatz wegen Nichterfüllung eng auszulegen sei. Im Kaufrecht, im Mietrecht sowie im allgemeinen Schuldrecht sollte nach Peters die Abgrenzung aber ebenfalls gelten35. Auch wenn die Vertreter der engen Auslegung versuchten, ihr Ergebnis mit einer wörtlichen Auslegung zu begründen, so war die weite Auslegung wohl vorzugswürdig. Ausgangspunkt einer Auslegung der Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung mußte eine reine Kausalitätsbetrachtung sein. Jeder aus der Nichterfüllung resultierende Schaden war zunächst zu ersetzen. Ansonsten hätte das Wort wegen jeden Sinn eingebüßt. Trotz dieses Ausgangspunktes wäre es natürlich möglich gewesen, die Pflicht zum Schadensersatz dadurch einzugrenzen, daß die Parteien im Vertrag ausdrücklich oder konkludent eine besondere Risikoverteilung vereinbart haben36.

cc) Ausnahmen von der weiten Auslegung Nach der engen Auslegung wurden Folge-, Begleit- und Verzögerungsschäden vom Schadensersatz wegen Nichterfüllung also nicht mehr erfaßt. Nach der weiten Auslegung hätten solche Schäden eigentlich ausnahmslos mit einem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ersetzt verlangt werden können. Allerdings war es auch unter den Vertretern einer weiten Auslegung der Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung umstritten, inwieweit Begleit-, Folge- und Verzögerungsschäden integriert werden durften. Bei §§ 280, 283 und 325 BGB a.F. stellte sich das Problem wohl nicht. Bei § 538 BGB a.F. wurden Begleit- und Folgeschäden fast unstreitig vom Scha-

34 35 36

Peters, NJW 1978, 667 f. Peters, NJW 1978, 669 ff. Hierzu ausführlich Diederichsen, AcP 165 (1965), 150 ff.

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densersatz wegen Nichterfüllung erfaßt 37. Bei §§ 463, 480 BGB a.F. ging die ganz herrschende Meinung von einer solchen Integration aus. Sie glaubte darüber hinaus, daß Begleit- und Folgeschäden zusätzlich auch isoliert mit einem Anspruch aus positiver Vertragsverletzung geltend gemacht werden konnten 38 . Bei § 635 BGB a.F. ging die herrschende Meinung davon aus, daß sogenannte entfernte Mangelfolgeschäden nicht mehr von dem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung erfaßt waren 39 . Dagegen sollte der Gläubiger die Wahl haben, ob er Schäden, die sich durch die nicht rechtzeitige mangelfreie Herstellung ergaben, nach § 286 BGB a.F. geltend macht oder ob er sie in den Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 635 BGB a.F. miteinbezieht40. Diese Ausnahmen, die mit einem weiten Verständnis der Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung nicht vereinbar waren 41 , wurden wegen Mängeln des Kauf- und Werkgewährleistungsrechts zugelassen und wurden allgemein als unbefriedigend empfunden 42. Bei § 286 BGB a.F. ging insbesondere U. Huber davon aus, daß Verzugsschäden allein nach § 286 Abs. 2 BGB ersetzbar waren, sobald der Gläubiger Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangte 43. Er setzte damit konsequent das weite Verständnis der Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung um. Die herrschende Meinung ging dagegen davon aus, daß der Gläubiger den Verzugsschaden zwar in den Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 286 Abs. 2 BGB einbeziehen könne, daß er aber auch die Wahl habe, den Verzugsschaden nach § 286 Abs. 1 BGB isoliert neben dem Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 286 Abs. 2 BGB zu verlangen 44.

37

Soergel/Heintzmann, § 538 Rn. 13; UKJVoelskow, 3. Aufl., § 538 Rn. 6; Medicus, FS Kern, S. 321 jeweils mit weiteren Nachweisen. Einschränkend z.B. Diederichsen, AcP 165 (1965), 166 ff. 38 Siehe die Darstellungen bei Diederichsen, AcP 165 (1965), 155 ff.; Medicus, FS Kern, S. 315 ff.; Staudinger/Z/. Honseil, 1995, Vorbemzu §§ 459 ffRn. 83. 39 Siehe die Darstellungen bei Soergel/Teichmann, § 635 Rn. 5 ff.; MK¡Soergel, 3. Aufl., § 635 Rn. 18 ff., 53; Diederichsen, AcP 165 (1965), 163 ff.; Medicus, FS Kern, S. 321 ff. 40 Soergel/Teichmann, § 635 Rn. 3 f. 41 Soergel/Teichmann, § 635 Rn. 6; Staudinger///. Honseil, 1995, § 463 Rn. 53; Weyers, in: Gutachten und Vorschläge, S. 1165; Larenz, Lehrbuch des Schuldrecht II/l, S. 61; Medicus, FS Kern, S. 313 ff. 42 Vgl. die Darstellungen bei Soergel/Teichmann, § 635 Rn. 6 ff.; Weyers, in: Gutachten und Vorschläge, S. 1165; U. Huber, in: Gutachten und Vorschläge, S. 768 f.; Vollkommer, AcP 183 (1983), 533 f. 43 ü. Huber, Leistungsstörungen II, S. 14 f., 301 ff; ebenso Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts I, S. 353 f. Zur Gegenansicht vgl. z.B. Soergel/Wiedemann, § 280 Rn. 23; Staudinger/Löwisch, § 286 Rn. 4. 44 Tiedtke, NJW 1984, 768 f.

I. Statt der Leistung - Wegen Nichterfüllung: Eine begriffliche Präzisierung?

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Befriedigend war das alles nicht. Darüber hinaus führten diese Ausnahmen dazu, daß auch die Vertreter einer weiten Auslegung der Wendung Schadensersatz wegen Nichterföllung gezwungen waren, diese Fälle, in denen der Schadensersatz wegen Nichterfüllung Folge-, Begleit- und Verzögerungsschäden nicht mehr erfaßte, begrifflich zu umschreiben. Sie sprachen zum Beispiel vom unmittelbaren 45, reinen 46 oder eigentlichen Nichterfüllungsschaden, vom Nichterfüllungsschaden im engeren Sinn 47 oder umgekehrt vom Schaden, der über das Interesse an der Vertragserfüllung als solcher hinausgeht48. Ob dieser Differenzierungen wurde sogar die Meinung vertreten, daß ein einheitlicher Bedeutungsinhalt der Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung nicht existie-

dd) Ergebnis An diesen unbefriedigenden Zustand wollte der Reformgesetzgeber sicherlich nicht mit seiner Wendung Schadensersatz statt der Leistung anknüpfen. Es liegt vielmehr die Vermutung nahe, daß der Reformgesetzgeber allein das weite Verständnis vom Schadensersatz wegen Nichterfüllung vor Augen hatte. Denn zum einen glaubte er ja selbst, daß nach der Schuldrechtsreform die Unterscheidung von Mangel- und Mangelfolgeschäden entbehrlich geworden sei. Zum anderen würde man doch vermuten, daß der Gesetzgeber es zumindest deutlich gemacht hätte, wenn er mit der Wendung Schadensersatz statt der Leistung nicht an die herrschende und weite, sondern die enge Auslegung der Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung anknüpfen wollte 50 . Damit würden die Wendungen Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Schadensersatz statt der Leistung nur dann in ihrer Deckung gleich sein, wenn auch der Schadensersatz statt der Leistung den Ersatz von Folge-, Begleit- und Verzögerungsschäden mitumfaßt.

b) Schadensersatz statt der Leistung Auch die Wendung Schadensersatz statt der Leistung steht einer engen und einer weiten Auslegung offen. Wesensbestimmend für den Schadensersatz statt

45 46 47 48 49 50

Ähnlich BGHZ 50, 201. U. Huber, Leistungsstörungen II, S. 9. Rengier, S. 21. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts II/l, S. 61. So wohl BGH, NJW 1962, 908. Vgl. schließlich das Zitat aus der Begründung zum DiskE oben zu Fn. 3.

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D. Vier Irrtümer des Reformgesetzgebers

der Leistung ist, daß er an die Stelle der Leistung tritt. Denn gemäß § 281 Abs. 4 BGB ist der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, sobald der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangt hat.

aa) Die weite Auslegung Ist der Anspruch auf Leistung aber mit der Geltendmachung des Schadensersatzes statt der Leistung ausgeschlossen, dann können, so könnte man meinen, auch der einfache Schadensersatz und der Schadensersatz wegen Verzögerung nicht mehr neben die Leistung treten. Der Schadensersatzanspruch tritt insgesamt an die Stelle des Leistungsanspruchs 51. Der einfache Schadensersatz und der Schadensersatz wegen Verzögerung würden mit einem solchen Verständnis in dem Schadensersatz statt der Leistung aufgehen. Eine solche Integration wird in der Literatur in mehreren Ausformungen vertreten 52: Recker z.B. meint, daß Folge- und Begleitschäden einer Nichterfüllung immer unter §§ 280 Abs. 1, 3, 281 ff. BGB fielen und § 280 Abs. 1 BGB auf die Verletzung nicht leistungsbezogener Nebenpflichten beschränkt sei 53 . Ernst ist der Meinung, daß ab dem Zeitpunkt, in dem der Schadensersatz statt der Leistung geltend gemacht wird, entstehende Folgeschäden von dem Schadensersatz statt der Leistung mitumfaßt seien54. Andere wiederum behaupten, daß der einfache Schadensersatz generell in dem Schadensersatz statt der Leistung aufgehe, sobald der Gläubiger diesen einfordere 55. Mit dieser letzten Ansicht würde oben in Beispiel 1 der Schadensersatz statt der Leistung € 300 betragen, sobald der A auch die Reparaturkosten als Schadensersatz verlangt. Diese weite Auslegung der Wendung Schadensersatz statt der Leistung hätte den Vorteil, daß sie dem Willen des Gesetzgebers, der ja glaubte, daß diese Wendung begrifflich präziser sei als die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung, aber der Sache nach das gleiche bedeute, zumindest sehr nahe kommt. Denn beide Wendungen würden die gleichen Schadensposten erfassen. Zudem könnte man zur Beschreibung des Inhaltes eines Anspruchs aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 ff. BGB weiter auf die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung zurückgreifen und so zumindest für diese Anspruchsgrundlagen den Anspruchsinhalt vom Anlaß her bestimmen. Man könnte also sagen, daß der Schadensersatz wegen Nichterfüllung an die Stelle der Leistung tritt und daß durch

51 52 51 54 55

3731.

So ausdrücklich für § 283 BGB AnwKom-BGB/Dauner-Lieb, § 283 Rn. 54. Siehe ausführlich unten E.V. Recker, NJW 2002, 1247. Zur Ansicht von Ernst siehe unten E.I. 1 .g). Gsell, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler, S. 106; Däubler, NJW 2001,

I. Statt der Leistung - Wegen Nichterfüllung: Eine begriffliche Präzisierung?

43

den Schadensersatz statt der Leistung der Nichterfüllungsschaden ausgeglichen wird 56 .

bb) Die enge Auslegung Neben dieser weiten ist aber auch eine enge Auslegung möglich. Auch sie ist mit dem Wortlaut vereinbar. Sie betrachtet jede Schadensposition isoliert und stellt die Frage, der Ersatz welcher Schadensposition die Wirkung des § 281 Abs. 4 BGB herbeiführen würde, wenn sie geltend gemacht wird. Mit dieser Ansicht würde oben in Beispiel 1 der Schadensersatz statt der Leistung € 200 betragen. Die € 100 könnte der A daneben weiterhin als einfachen Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB ersetzt verlangen. Nach der engen Auslegung dürfte auf die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung zur Bestimmung des Inhaltes eines Anspruchs aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 ff. BGB nicht zurückgegriffen werden. Denn die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung knüpft nicht an die Funktion des Schadensersatzes an, sondern an dessen Anlaß. Entsprechend umfaßt der (weit verstandene) Schadensersatz wegen Nichterfüllung immer sowohl den einfachen Schadensersatz als auch den (eng verstandenen) Schadensersatz statt der Leistung. Vor der Schuldrechtsreform konnte man den Satz sagen „Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung gleicht den Nichterfüllungsschaden aus". Nach der Schuldrechtsreform könnte man mit dieser engen Auslegung der Wendung Schadensersatz statt der Leistung dagegen nicht einfach sagen „Der Schadensersatz statt der Leistung gleicht den Nichterfüllungsschaden aus", sondern nur der Satz „Der einfache Schadensersatz, der Schadensersatz wegen Verzögerung und der Schadensersatz statt der Leistung gleichen gemeinsam den Nichterfüllungsschaden aus" würde richtig sein 57 . Der einfache Schadensersatz und der Schadensersatz wegen Verzögerung wären nicht Ausschnitte des Schadensersatzes statt der Leistung. Sie wären vielmehr unterschiedliche Schadensersatzarten. Der einfache Schadensersatz und der Schadensersatz wegen Verzögerung sind diejenigen Schadensersatzarten, die auch neben der Leistung beansprucht werden können. Unter den Schadensersatz statt der Leistung fällt dagegen nur derjenige Schadensersatz, der, isoliert betrachtet, an die Stelle der Leistung tritt.

56

Schon vor der Schuldrechtsmodernisierung wurde bezüglich des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung auch vom Schadensersatz statt Erfüllung gesprochen: siehe z.B. Soergel/Wiedemann, Vor § 275 Rn. 28. Hier wurde für beide Wendungen eine weite Auslegung verwandt. 57 UYJErnst, § 280 Rn. 65, 77; Hirsch, Jura 2003, 290; Schultz, S. 70.

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D. Vier Irrtümer des Reformgesetzgebers

Bei der Definition des Anspruchsinhalts müßte man daher ebenfalls die Funktion des Schadensersatzes mitberücksichtigen. Man könnte den Inhalt des Anspruchs aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 ff. BGB z.B. wie folgt bestimmen: Durch den Schadensersatz soll der Gläubiger so gestellt werden, wie er stehen würde, wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte. Er kann den durch die Nichterfüllung entstandenen Schaden aber nur insoweit verlangen, als dessen Ersatz an die Stelle der geschuldeten Leistung tritt. Den Schadensersatz, der isoliert betrachtet, nicht diese besondere Funktion erfüllt, kann der Gläubiger bereits nach § 280 Abs. 1 BGB oder nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB geltend machen.

cc) Welcher Auslegung ist der Vorzug zu geben? Beide Auslegungen sind mit dem möglichen Wortsinn der Wendung Schadensersatz statt der Leistung zu vereinbaren. Welcher ist aber der Vorzug zu geben? Die Wendung Schadensersatz statt der Leistung erfüllt mehrere Funktionen. Sie bestimmt zum einen den Anwendungsbereich der §§281 ff. BGB. Beide Auslegungen können hierfür verwandt werden. Zum anderen umschreibt sie den Anspruchsinhalt. Auch bezüglich dieser Funktion machen beide Auslegungen Sinn. Die enge Auslegung leitet den Anspruchsinhalt unmittelbar aus der Wendung Schadensersatz statt der Leistung ab, die weite Auslegung ersetzt diese Wendung durch die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung und bestimmt auf dieser Grundlage sodann den Anspruchsinhalt. Der Wendung Schadensersatz statt der Leistung kommt aber schließlich eine dritte Funktion zu. Gemäß § 281 Abs. 4 BGB erlischt der Anspruch auf die Leistung nur dann, wenn Schadensersatz statt der Leistung geltend gemacht wird. Prima facie, scheint hier die enge Auslegung vorzugswürdig zu sein: Um entscheiden zu können, ob die Rechtsfolge des § 281 Abs. 4 BGB eintritt, muß jede geltend gemachte Schadensposition für sich betrachtet und abgewogen werden, ob der Ersatz gerade dieses Schadens an die Stelle der geschuldeten Leistung tritt oder nicht. Aber auch die weite Auslegung ist durchaus möglich. Die oben herausgearbeiteten Abgrenzungsfragen müßten nur anders gestellt werden. Man dürfte nicht fragen: (1) Was kann oder konnte der Gläubiger als Leistung verlangen? (2) Tritt der geltend gemachte Schadensersatz an die Stelle dieser Leistung? Die zweite Frage müßte statt dessen lauten: (2) Macht der Gläubiger über den einfachen Schadensersatz oder den Schadensersatz wegen Verzögerung hinaus noch einen Schaden geltend, dessen Ersatz an die Stelle dieser Leistung tritt? Nicht nur der Wortlaut der Wendung Schadensersatz statt der Leistung steht also beiden Auslegungen offen. Auch die Funktionen dieser Wendung sind mit beiden Auslegungen vereinbar. Allerdings scheint mir aus Gründen der gedanklichen und begrifflichen Klarheit die enge Auslegung vorzugswürdig zu sein.

I. Statt der Leistung - Wegen Nichterfüllung: Eine begriffliche Präzisierung?

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Der einfache Schadensersatz und der Schadensersatz wegen Verzögerung treten eben nicht an die Stelle der Leistung, wenn sie isoliert geltend gemacht werden. Es liegt kein zwingender Grund vor, warum sie diese Funktion erfüllen sollten, wenn über sie hinaus eine weitere Schadensposition geltend gemacht wird, deren Ersatz an die Stelle der Leistung tritt. Zudem würde man mit einer weiten Auslegung nicht nur den Schadensersatz statt der Leistung als Gesamtheit beschreiben wollen. Es besteht auch ein Bedürfnis, den über den einfachen Schadensersatz und über den Schadensersatz wegen Verzögerung hinausschießenden Teil zu beschreiben. Hier könnte man nur noch vom eigentlichen, reinen oder unmittelbaren Schadensersatz statt der Leistung oder vom Schadensersatz statt der Leistung im engeren Sinne sprechen. Diese Begrifflichkeiten wären so unbefriedigend wie vor der Schuldrechtsreform die des eigentlichen, reinen oder unmittelbaren Schadensersatzes wegen Nichterfüllung 58 . Abschließend kann die Frage, welcher Auslegung der Vorzug zu geben ist, nur dann entschieden werden, wenn sich offenbart, ob es besser ist, von einer Integration des einfachen Schadensersatzes und des Schadensersatzes wegen Verzögerung auszugehen oder nicht. Bei zwei möglichen wörtlichen Bedeutungsgehalten müssen auch die praktischen Konsequenzen der Auslegungsergebnisse Berücksichtigung finden. Diese sollen unten betrachtet werden, wenn die entsprechenden Ansichten in der Literatur vorgestellt werden 59. Es besteht allerdings nur die Wahl zwischen einer vollständigen Integration und damit der weiten Auslegung oder gar keiner Integration und damit der engen Auslegung. Eine teilweise Integration ist m.E. nicht möglich. Eine solche teilweise Integration würde dazu führen, daß sich ein einheitliches Verständnis von der Wendung Schadensersatz statt der Leistung nicht herausbilden könnte. Unten wird sich herausstellen, daß von der engen Auslegung ausgegangen werden sollte. Diese enge Auslegung wird daher schon im folgenden zugrundegelegt.

5. Zusammenfassung Der Gesetzgeber irrte, als er glaubte, daß es sich bei der Wendung Schadensersatz statt der Leistung gegenüber der Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung um eine bloße begriffliche Präzisierung handelte, mit der keine inhaltlichen Änderungen verbunden seien. Die Wendung Schadensersatz statt der Leistung bezieht sich auf die Funktion des Schadensersatzes, die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung hingegen auf dessen Anlaß. Diese Neuausrichtung bleibt nicht ohne Konsequenzen.

58 59

Siehe oben den Text zu Fn. 45 bis Fn. 49. Siehe unten E.V.

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D. Vier Irrtümer des Reformgesetzgebers

(a) Die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung hatte eine begriffliche Entsprechung bei den Schadensarten: Nichterfüllungsschaden. Der Wendung Schadensersatz statt der Leistung fehlt eine solche begriffliche Entsprechung bei den Schadensarten. Es fehlt also ein Begriff, der die Schadenspositionen umschreibt, die mit dem Schadensersatz statt der Leistung ersetzt verlangt werden können. Die Wendung Schaden statt der Leistung verbietet sich, weil einem Schaden keine Funktion zukommt. (b) Bei § 280 Abs. 1 und Abs. 2 BGB dürfen die Rechtsfolgen nicht mehr vom Anlaß her bestimmt werden. Eine solche Vorgehensweise würde unberücksichtigt lassen, daß derselbe Anlaß einen Anspruch sowohl auf einfachen Schadensersatz, auf Schadensersatz wegen Verzögerung und auf Schadensersatz statt der Leistung begründen kann. Würde man den Inhalt der Ansprüche aus §§ 280 Abs. 1 und 2 BGB vom Anlaß her bestimmen, hätte dies zur Konsequenz, daß der Gläubiger nach jeder dieser Anspruchsgrundlagen bereits seinen gesamten Schaden liquidieren könnte. (c) Ob das auch fiir die §§ 281 ff. BGB richtig ist und ob damit nach der Schuldrechtsreform auf die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung zur Beschreibung des Anspruchsinhalts verzichtet werden muß, hängt von der Auslegung der Wendung Schadensersatz statt der Leistung ab. Nach der weiten Auslegung der Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung umfaßte diese Art des Schadensersatzes auch Begleit-, Folge und Verzögerungsschäden. An diese weite Auslegung wollte der Reformgesetzgeber mit seiner Wendung Schadensersatz statt der Leistung anknüpfen. Die Wendung Schadensersatz statt der Leistung kann auf entsprechende Weise weit ausgelegt werden. Das hätte zur Folge, daß der einfache Schadensersatz und der Schadensersatz wegen Verzögerung in den Schadensersatz statt der Leistung integriert werden, sobald dieser geltend gemacht wird. Nur mit dieser weiten Auslegung, darf die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung auch nach der Schuldrechtsreform weiterhin verwendet werden. Aus Gründen der gedanklichen und begrifflichen Klarheit scheint aber die enge Auslegung der Wendung Schadensersatz statt der Leistung vorzugswürdig zu sein.

I I . Die Notwendigkeit zusätzlicher Voraussetzungen für den Schadensersatz statt der Leistung? Der Gesetzgeber ging davon aus, daß der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung deshalb einer besonderen Regelung bedurfte, weil er gegenüber einem Anspruch auf einfachen Schadensersatz an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft werden müsse60: 60

Zitiert aus Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 674.

II. Notwendigkeit zusätzlicher Voraussetzungen?

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„Da in diesen Fällen der Vertrag nicht mehr so, wie ursprünglich vereinbart, durchgeführt wird, müssen für diese Form des Schadensersatzanspruchs zusätzliche Voraussetzungen aufgestellt werden, die in den §§281 bis 283 RE enthalten sind." Diese Einschätzung des Gesetzgebers wird auch von einem Großteil der Literatur geteilt 61 . Doch geht sie fehl. Das wird wiederum an dem Beispiel von oben deutlich 62 : Aus der Einteilung von Tieren nach ihren Lebensgewohnheiten (wilde und sonstige Tiere) können keine Rückschlüsse auf ihre Eßgewohnheiten (Fleischfresser und Pflanzenfresser) gezogen werden. Die Grenze der Leistungsfähigkeit dieser Systematisierung wäre bei einem solchen Schluß überschritten. Aus der Zuordnung eines Tieres zur Gruppe der wilden Tiere können nur Folgerungen auf dessen Lebensgewohnheiten gezogen werden. Ebenso folgt aus der Qualifizierung eines Schadensersatzes als Schadensersatz statt der Leistung zunächst nur, daß der Schadensersatz eine bestimmte Funktion erfüllt. Er tritt an die Stelle der Leistung. Über die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung sind damit noch keine zwingenden Aussagen getroffen 63. Hätte der Gesetzgeber den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gegenüber einem Anspruch auf einfachen Schadensersatz erfolgreich an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft, wäre die lex lata wohl schon allein deswegen korrekturbedürftig. Doch ist dem Gesetzgeber das nicht gelungen. Es bestehen offensichtlich Fälle, in denen für einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gegenüber einem Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB keine zusätzlichen Voraussetzungen aufgestellt werden, so bei einem Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 3, 283 S. 1 BGB 6 4 : Ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB setzt positiv ein Schuldverhältnis, die Verletzung einer Pflicht aus diesem Schuldverhältnis, einen hierdurch entstehenden Schaden und negativ ein Vertretenmüssen der Pflichtverletzung voraus. § 281 Abs. 1 S. 1 BGB ergänzt diese Voraussetzungen um das Erfordernis der Fristsetzung. Was sind aber die zusätzlichen Voraussetzungen eines Anspruchs aus §§ 280 Abs. 1, 3, 283 S. 1 BGB? Die Fristsetzung ist es nicht. Auf sie wird 61 Siehe z.B. Palandt/Heinrichs, § 280 Rn. 4; MK/Ernst, § 280 Rn. 1; Bamberger/ Roth/Grüneberg, Vor § 275 Rn. 5, § 280 Rn. 28, § 281 Rn. 4; HK-BGB/Schulze, § 280 Rn. 2; Jauernig/Vollkommer, 10. Aufl., § 280 Rn. 3, 12, 56; Staudinger/Otfo, 2004, § 280 Rn. El; Canaris, in: Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XV; ders., in: Karlsruher Forum, S. 32; Buck, S. 150 ff.; Gsell, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 107; Hirsch, Jura 2003, 289; Mattheus, JuS 2002, 210; dies., in: M. Schwab/ Witt, S. 55; Schubel, JuS 2002, 318; ders., in: M. Schwab/Witt, S. 198; Schulze/Ebers, JuS 2004, 268; Boerner, ZIP 2001, 2272. 62 Siehe oben C den Text nach Fn. 2. 63 Siehe oben C.II. 64 AnwKom-BGB/Dauner-Lieb, § 280 Rn. 54, § 283 Rn. 4; Dauner-Lieb, in: Das Neue Schuldrecht, Rn. 47; Kupisch, NJW 2002, 1401 f.; Schultz, S. 74; Bamberger/ Roth/Faust, § 437 Rn. 60; Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 733; Gsell, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 116 f.; Schwarze, Jura 2002, 79.

D. Vier Irrtümer des Reformgesetzgebers

48

gerade verzichtet, weil sie in den Fällen der Unmöglichkeit sinnlos wäre 65 . Ist die zusätzliche Voraussetzung vielleicht, daß der Schuldner nach § 275 BGB nicht zu leisten braucht? In diesem Sinn könnte man die Regierungsbegründung verstehen 66: „Voraussetzung für den Anspruch ist, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 oder 2 RE nicht zu leisten braucht [...]. § 283 Satz 1 RE verweist sodann auf die Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 RE. Dies ist damit die eigentliche, durch § 283 RE ergänzte Anspruchsgrundlage." Doch ging der Gesetzgeber auch davon aus, daß im Rahmen der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB die Nichtleistung wegen der Unmöglichkeit die Pflichtverletzung darstellt 67. Damit wird durch den Verweis auf § 275 BGB also lediglich die Pflichtverletzung, die schon im Grundtatbestand des § 280 Abs. 1 BGB enthalten ist, näher umschrieben und keine zusätzlichen Voraussetzungen aufgestellt 68 . Daraus ergibt sich folgendes: § 280 Abs. 1 BGB stellt den Grundtatbestand dar. Im Rahmen des § 281 Abs. 1 S. 1 BGB wird für den Schadensersatz statt der Leistung grundsätzlich das Vorliegen einer zusätzlichen Voraussetzung, und zwar der Fristsetzung, verlangt. Für eine ganz bestimmte Pflichtverletzung, nämlich die auf der Unmöglichkeit beruhende Nichtleistung, macht § 283 S. 1 BGB eine Ausnahme von diesem Fristsetzungserfordernis und kehrt damit wieder zum Grundtatbestand des § 280 Abs. 1 BGB zurück. § 283 S. 1 BGB verlangt damit gegenüber § 280 Abs. 1 BGB keine zusätzlichen Voraussetzungen. Er normiert vielmehr einen Fall, in dem die besonderen Voraussetzungen des § 281 Abs. 1 S. 1 BGB gerade nicht vorliegen müssen, sondern die Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB ausreichend sind.

I I I . Die Unbeachtlichkeit des Fristsetzungserfordernisses für den einfachen Schadensersatz? Der Gesetzgeber glaubte, wie gesagt, daß ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nur zugesprochen werden könne, wenn zusätzliche Voraussetzungen erfüllt sind. Im Fall eines Anspruchs aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 S. 1 BGB ist diese zusätzliche Voraussetzung die erfolglose Bestimmung einer

65

Statt aller Canaris, JZ 2001, 515; ders., in: Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XVI; RegBegr, abgedruckt in Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 594, 671,683. 66 Zitiert aus Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 683. 67 Vgl. z.B. Staudinger/Otfo, 2004, § 280 Rn. C7; Schwarze, Jura 2002, 79; Zimmer, NJW 2002, 8; Maier-Reimer, in: Das neue Schuldrecht in der Praxis. Akzente - Brennpunkte - Ausblick, S. 299 f. Ausführlich: Faust, in: P. Huber/Faust, § 3 Rn. 118 ff. 68 MYJErnst, § 283 Rn. 4; Jauernig/Vollkommer, 10. Aufl., § 283 Rn. 1.

III. Unbeachtlichkeit des Fristsetzungserfordernisses?

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angemessenen Frist zur Leistung oder Nacherfüllung. Damit scheint der Gesetzgeber aber auch unterstellt zu haben, daß es umgekehrt für den einfachen Schadensersatz grundsätzlich unbeachtlich ist, daß eine solche Frist nicht bestimmt wurde. Auch das ist nicht richtig. Auch für den einfachen Schadensersatz kann das Fehlen einer Fristbestimmung bedeutsam werden, und zwar im Rahmen der Kausalität und bei der Frage, ob den Gläubiger ein Mitverschulden nach § 254 BGB trifft.

1. Das Fristsetzungserfordernis und Kausalität beim einfachen Schadensersatz Das Fehlen der Bestimmung einer Nachfrist kann bei einem Anspruch auf einfachen Schadensersatz im Rahmen der Kausalität vor allem in Fällen der eigenmächtigen Mängelbeseitigung von Bedeutung sein. Das Fehlen einer Fristsetzung kann dazu führen, daß die Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden verneint werden muß. Beispiel 2: C möchte eine neue ISDN-Telephonanlage erwerben und sucht eine Filiale des Telekommunikationsunternehmens D auf. C erklärt dem Verkäufer E, daß er nicht nur telephonieren, sondern auch mit seinem PC ins Internet möchte. Ε rät dem C zum Kauf einer bestimmten Anlage, für die C sich sodann auch entscheidet. Zuhause angekommen beginnt C mit der Installation der Software, die zusammen mit der ISDN-Telephonanlage mitgeliefert wurde und deren Installation Voraussetzung für den Betrieb der Telephonanlage ist. C befolgt die Anweisungen der Installationsanleitung genau. Dies führt aber leider nicht zum gewünschten Erfolg. Telephonieren kann er zwar, ins Internet kommt C jedoch nicht. C zieht eine Reihe von möglichen Fehlerquellen in Erwägung: Sein PC könnte den Systemvoraussetzungen für den Betrieb der Software und der Telephonanlage nicht entsprechen; vielleicht ist aber auch sein Betriebssystem veraltet; oder er hat nicht genügend freien Speicherplatz zur Installation der Software. Daß ihm die Installation der Software schlicht nicht gelungen ist, zieht C dagegen nicht in Erwägung, weil er sich ja genau an die Anweisungen der Installationsanleitung gehalten hat. Deshalb wendet er sich mit seinen Problemen auch nicht an D. Er erinnert sich, daß er tags zuvor am Laternenpfahl vor seinem Haus einen Zettel gesehen hat, auf dem sich ein gewisser F erbietet, bei Computerproblemen zu helfen. C entschließt sich, den F zu Rate zu ziehen. F kommt sofort vorbei, löst das Problem. F stellt dafür € 20 in Rechnung. Nach der Fehlerbehebung klärt er den C auf, daß die Software fehlerhaft installiert war und daß deshalb die Telephonanlage nicht ordnungsgemäß funktionierte; er mußte die Software zunächst deinstallieren, um sie sodann fehlerfrei installieren zu können. C wendet erstaunt ein, daß er doch den Anweisungen der Installationsanleitung genau gefolgt sei. Daraufhin liest F die Anleitung durch und erklärt dem C, was zutreffend ist, aber für C nicht erkennbar war, daß die Anleitung fehlerhaft ist und die Installation der Software mit ihr

D. Vier Irrtümer des Reformgesetzgebers

50

nicht gelingen konnte. C verlangt nun Ersatz der € 20 von D. Unterstellen wir dafür, daß dem Verkäufer Ε bewußt war, daß die Installationsanleitung fehlerhaft war. F hat für seine Dienstleistungen € 20 in Rechnung gestellt. F hat für diese € 20 aber mehrere Dinge geleistet. Er hat zunächst die fehlerhaft installierte Software deinstalliert und hat sie sodann von neuem fehlerfrei installiert. Für beide Leistungen zusammen hat der F die € 20 berechnet, einen Teil der € 20 also für die Deinstallation, den anderen Teil der € 20 für die erneute und erfolgreiche Installation. Nach der hier vertreten Meinung kann der C den Teil der € 20, den er für die Deinstallation gezahlt hat, als Schadensersatz statt der Leistung geltend machen, den Teil der € 20, den er für die erneute und fehlerfreie Installation gezahlt hat, hingegen als einfachen Schadensersatz: Eine Installationsanleitung ist eine Montageanleitung69. Die Installationsanleitung war auch mangelhaft 70, so daß ein Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 2 S. 2 BGB vorliegt. Der C konnte deshalb nach § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB Beseitigung des Mangels verlangen. Der Mängelbeseitigungsanspruch erstreckt sich auch auf Weiterfresserschäden 71, und um einen solchen Weiterfresserschaden handelte es sich bei der fehlerhaften Installation 72 . C hatte gegen D demnach einen Anspruch auf Deinstallation der Software aus § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB. Dagegen konnte C nicht die erneute und fehlerfreie Installation der Software von D verlangen. Denn zum einen schuldete D die Installation der Software ursprünglich nicht. Es handelte sich bei der Telephonanlage um eine zur Montage bestimmte Sache. Die Installation sollte also gerade durch den Käufer C erfolgen. Zum anderen konnte C die erneute und fehlerfreie Installation auch nicht nach § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB beanspruchen. Was alles mit dem Mangelbeseitigungsanspruch verlangt werden kann, wenn eine zur Montage bestimmte Sache fehlerhaft montiert wurde, wird in der Literatur kontrovers diskutiert 73 . So wird auch die Auffassung vertreten, daß der Käufer nicht nur einen Anspruch auf Demontage, sondern auch auf Neumontage hat 74 . Es scheint aber nicht einsichtig zu sein, daß der Käufer vom

69

Bamberger/Roth/Fawsi, § 434 Rn. 89 und siehe noch ausführlich unten E.I.l.d)aa). Vgl. PalandtÍPutzo, § 434 Rn. 49; Bamberger/Roth/Fawtf, § 434 Rn. 97 ff.; Jauernig¡Chr. Berger, 11. Aufl., § 434 Rn. 19; MKJH. P. Westermann, § 434 Rn. 34; Brand, ZGS 2003, 97; Rappenglitz, JA 2003, 38; Buck. , S. 117. 71 Bamberger/Roth/Fawsf, § 439 Rn. 15 und siehe noch ausführlich unten E.I.l.d)cc) und dd). 72 Vgl. Bamberger/Roth/Fawsi, § 439 Rn. 15 Fn. 13 und siehe ausführlich unten E.I.l.d)bb). 73 Siehe hierzu H. P. Westermann, JZ 2001, 534; ders., NJW 2002, 245; ders., in: Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, S. 118; MK/ H. P. Westermann, § 434 Rn. 37; Brand, ZGS 2003, 98 ff.; Rappenglitz, JA 2003, 39 f.; Buch, S. 124 f.; Reischl, JuS 2003, 870; siehe außerdem unten E.I.l.d)cc). 74 Palandt/Heinrichs, § 434 Rn. 51. 70

III. Unbeachtlichkeit des Fristsetzungserfordernisses?

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Verkäufer nach § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB etwas fordern können soll, was nach dem ursprünglichen Leistungsprogramm des Vertrages gerade nicht dem Verkäufer, sondern dem Käufer oblag 75 . Näherliegend scheint deshalb zu sein, daß der Käufer nach § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB auch nur verlangen kann, daß die zu montierende Kaufsache in ihren ursprünglichen Zustand zurückversetzt wird, so daß er die Montage, nunmehr mit einer fehlerfreien Montageanleitung ausgestattet, erneut angehen kann 76 . Oben wurde herausgearbeitet, daß zur Beurteilung, ob es sich bei einem geltend gemachten Schadensersatz um Schadensersatz statt der Leistung oder um einfachen Schadensersatz handelt, allein zwei Fragen maßgeblich sind: (1) Was kann oder konnte der Gläubiger als Leistung verlangen? (2) Tritt der geltend gemachte Schadensersatz an die Stelle dieser Leistung? Der C konnte nur die Deinstallation des Programms von D als Nacherfüllung verlangen. Nur der Teil der € 20, den C für die Deinstallation der Software aufgewendet hat, tritt an die Stelle dieser Leistung. Diesen Teil der € 20 kann C dementsprechend nur als Schadensersatz statt der Leistung geltend machen. C konnte hingegen nicht die erneute und fehlerfreie Installation der Software verlangen. Deshalb kann der Ersatz des Teils der € 20, den er hierfür an F gezahlt hat, auch nicht als Schadensersatz statt der Leistung, sondern nur als einfacher Schadenersatz qualifiziert werden. Für diesen Teil der € 20 ist einschlägige Anspruchsgrundlage demnach § 280 Abs. 1 BGB. Damit C diese Kosten, die für die erneute und fehlerfreie Installation notwendig waren, als einfachen Schadensersatz verlangen kann, müßten die Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 1, 437 Nr. 3 BGB erfüllt sein. Ein Schuldverhältnis und eine Pflichtverletzung liegen vor. Auch ein nach § 280 Abs. 1 BGB ersetzbarer Schaden ist gegeben. Er besteht eben aus den Kosten, die C für die erneute und fehlerfreie Installation aufgewendet hat. Damit ein Anspruch auf Ersatz dieses Schadens bejaht werden kann, müßte die Pflichtverletzung kausal für diesen Schaden gewesen sein. Bedenken könnten hinsichtlich der Kausalität insoweit bestehen, als der Schaden auch durch eine Handlung des C verursacht worden ist. C und nicht D hat den F eingeschaltet. Es liegt eine dazwischentretende Handlung des Geschädigten vor. Eine Kausalität wird in solchen Fällen immer dann bejaht, „wenn die Handlungen des Verletzten durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert worden ist und eine nicht ungewöhnliche Reaktion auf dieses darstellt" 77 . Das dürfte in Beispiel 2 zu bejahen sein. Denn C hat den Fehler der Installationsanleitung nicht erkannt. Daß er bei auftretenden Problemen einen Dritten einschaltet, stellte deshalb keine ungewöhnliche

75 76 77

Vgl. Gruber, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 191. Brand, ZGS 2003, 98 f. Palandt¡Heinrichs, Vorb ν § 249 Rn. 77.

52

D. Vier Irrtümer des Reformgesetzgebers

Reaktion dar. Zu einem anderen Ergebnis kommt man dagegen, wenn C den Mangel erkannt hat. Beispiel 3: C aus dem Beispiel 2 hat selbst erkannt, daß es an einem Fehler der Installationsanleistung liegt, daß ihm die Installation mißlungen ist. Er schaltet trotzdem den F zur Fehlerbehebung ein. C hätte sich in Beispiel 3 zuerst an D wenden müssen, denn D hatte ein Recht zur zweiten Andienung. C hätte dem D also eine Frist zur Nacherfüllung setzen müssen, und somit durfte sich C nicht zur sofortigen Einschaltung des F herausgefordert fühlen. Als Nacherfüllung konnte C verlangen, daß D das Programm deinstalliert und den C mit einer mangelfreien Installationsanleitung ausstattet. Wäre D diesem Begehren nachgekommen, dann wäre C in der Lage gewesen, die Installation selbst vorzunehmen. Die Kosten für die erneute und fehlerfreie Installation wären dann nicht entstanden. Eine Kausalität müßte verneint werden. Ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB auf einfachen Schadensersatz scheitert also daran, daß C dem D keine Nachfrist gesetzt hat.

2. Das Fristsetzungserfordernis und Mitverschulden beim einfachen Schadensersatz Wieder etwas anderes gilt, wenn C den Mangel zwar nicht erkannt hat, ihn aber hätte erkennen können. Beispiel 4: C aus dem Beispiel 2 hat zwar nicht erkannt, daß es an einem Fehler der Installationsanleitung liegt, daß ihm die Installation mißlungen ist. Er hätte dies aber erkennen können. Er schaltet F trotzdem zur Fehlerbehebung ein. Die dazwischentretende Handlung des geschädigten C schließt in diesem Beispiel die Kausalität nicht aus, denn C hat nicht erkannt, daß ein Mangel der Installationsanleitung vorliegt. Trotzdem wird man dem C nicht die vollen Kosten, die für die erneute und fehlerfreie Installation notwendig waren, als einfachen Schadensersatz zusprechen wollen, denn C hätte ja erkennen können, daß der Mangel der Installationsanleitung zur fehlerhaften Installation führte. Er hätte damit gleichfalls erkennen können, daß D ein Recht zur zweiten Andienung zusteht. Hätte C dem D erfolgreich eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt, dann wären die Kosten, die C für die erneute und fehlerfreie Installation aufgewendet hat, nicht entstanden. Dies wird man über § 254 BGB berücksichtigen müssen78. C kann daher nicht die vollen Kosten als einfachen Schadensersatz verlangen.

78

Vgl. auch Bamberger/Roth/FaKrf, § 439 Rn. 56; Lorenz, NJW 2002, 2503.

IV. Notwendigkeit besonderer Regelungen?

53

I V . Die Notwendigkeit besonderer Regelungen für den Schadensersatz statt der Leistung? § 280 Abs. 1 BGB erweckt den Eindruck, als wäre es für einen Anspruch auf einfachen Schadensersatz immer unbeachtlich, ob der Gläubiger eine Nacherfüllungsfrist gesetzt hat oder nicht. Der Gesetzgeber ging dabei wohl von der Annahme aus, daß eine Schadensposition, die als einfacher Schadensersatz geltend gemacht werden muß, niemals durch eine Nacherfüllung verhinderbar ist. Daß diese Annahme, zumindest in Ausnahmefällen, falsch ist, haben Beispiele 2 bis 4 gezeigt. In Fällen, in denen auch eine Schadensposition, die als einfacher Schadensersatz über § 280 Abs. 1 BGB liquidierbar ist, durch eine Nacherfüllung verhinderbar gewesen wäre, kann das Fehlen einer Fristsetzung zur Nacherfüllung im Rahmen der Kausalität und bei der Frage, ob den Gläubiger ein Mitverschulden nach § 254 BGB trifft, berücksichtigt werden. Daß das Fehlen der Nachfristsetzung in solchen Fällen auch beim Anspruch auf einfachen Schadensersatz beachtet werden muß, offenbart Beispiel 3. In Beispielen 2 bis 4 hat C einen Schaden in Höhe von € 20 erlitten. Den einen Teil dieser € 20 kann C als einfachen Schadensersatz, den anderen Teil als Schadensersatz statt der Leistung geltend machen. Es wäre aber doch schlicht widersinnig, in diesen Beispielen den Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zuzusprechen, den Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB hingegen abzulehnen, oder umgekehrt. Doch zu genau diesem Ergebnis würde man in Beispiel 3 gelangen, wenn man den Anspruch auf einfachen Schadensersatz nicht deshalb scheitern lassen würde, weil es an einer Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden wegen einer dazwischentretenden Handlung des Geschädigten fehlt. Denn der Anspruch auf den Teil der € 20, den C für die Deinstallation aufgewendet hat und für den richtige Anspruchsgrundlage §§ 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 BGB sind, scheitert ebenfalls daran, daß C dem D nicht zunächst erfolglos eine Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt hat. Akzeptiert man aber, daß in Beispielen 2 bis 4 der Anspruch auf einfachen Schadensersatz und der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gleichbehandelt werden müssen, so ergeben sich daraus auch Konsequenzen für den Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB. In Beispiel 2 scheitert der Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB auf einfachen Schadensersatz nicht daran, daß der C dem D nicht zunächst die Möglichkeit zur Nacherfüllung eingeräumt hat. Gleiches muß dann aber auch im Rahmen des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung gelten. Der Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB darf also nicht daran scheitern, daß der C dem D keine Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat. Man könnte die Frist als nach § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB entbehrlich ansehen, wenn der Gläubiger die Frist zur Nacherfüllung deshalb nicht gesetzt hat, weil

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D. Vier Irrtümer des Reformgesetzgebers

er nicht erkannt hat, daß ein Mangel vorlag, und er deshalb auch nicht erkannt hat, daß dem Schuldner ein Recht zur zweiten Andienung zusteht79. In Beispiel 4 wurde für den Anspruch auf einfachen Schadensersatz eine Schadensteilung über § 254 BGB befürwortet. Gleiches muß wiederum für den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gelten 80 . Zwar erweckt der §281 BGB bei erster Lektüre zunächst den Eindruck, als hätte er ein strenges Alles-oder-nichts-Prinzip umgesetzt: War die Fristsetzung entbehrlich, kann dem Begehren in voller Höhe stattgegeben werden; war die Fristsetzung dagegen nicht entbehrlich und wurde eine Frist trotzdem nicht bestimmt, so ist der Anspruch abzulehnen. Doch wäre es wiederum wertungsmäßig nicht erklärbar, in Beispiel 4 den Anspruch auf einfachen Schadensersatz über § 254 BGB gemindert zuzusprechen, den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung dagegen an der fehlenden Fristbestimmung scheitern zu lassen. In Beispiel 4 sollte man den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB dem Grunde nach anerkennen, ihn aber ebenfalls über § 254 BGB mindern. Dafür sollte man auch in solchen Fällen, in denen der Gläubiger die Frist zur Nacherfüllung deshalb nicht bestimmt hat, weil er den Mangel nicht erkannt hat, obwohl er ihn hätte erkennen können, auf das Fristsetzungserfordernis nach § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB verzichten. Akzeptiert man, daß in Beispielen 2 bis 4 der Anspruch auf einfachen Schadensersatz und der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gleichbehandelt werden müssen, so drängt sich eine weitere Frage auf: Bestand überhaupt die Notwendigkeit, besondere Regelungen für den Schadensersatz statt der Leistung einzuführen? Der Gesetzgeber ging, wie gesagt, davon aus, daß zwischen einfachem Schadensersatz und Schadensersatz statt der Leistung ein grundsätzlicher Unterschied besteht: Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung müsse an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft werden. Diese Annahme hat sich in den letzten Absätzen in doppelter Hinsicht als falsch herausgestellt. Zum einen ist ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung zwar im Regelfall, aber eben doch nicht immer an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft. Das wurde an § 283 S. 1 BGB deutlich. § 283 BGB verzichtet auf das Fristsetzungserfordernis, weil es in den Fällen der Unmöglichkeit sinnlos ist. Weiterhin kann die Fristsetzung nach § 281 Abs. 2 BGB ausnahmsweise entbehrlich sein. Zum anderen ist die Bestimmung einer Nacherfüllungsfrist für den einfachen Schadensersatz zwar im Regelfall, aber eben doch nicht immer unbeachtlich. Ausnahmsweise kann auch ein Schaden, der als einfacher Schadensersatz liquidierbar ist, durch die Nacherfüllung noch verhinderbar sein. 79 A.A. wohl mJErnst, § 281 Rn. 60; Lorenz, NJW 2003, 1419; ders., ZGS 2003, 398. Vgl. auch U. Huber, FS Schlechtriem, S. 527; Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 737. 80 Vgl. Bamberger/Roth/Fawtf, § 439 Rn. 56.

V. Zusammenfassung

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Das Sachproblem ist also in den Fällen des einfachen Schadensersatzes und des Schadensersatzes statt der Leistung identisch: Der Schuldner hat ein Recht zu zweiten Andienung. Entsprechend muß der Anspruch des Gläubigers auf Schadensersatz nachrangig zum Nacherfüllungsanspruch sein. Bezüglich solcher Schäden, die der Schuldner durch seine Nacherfüllung noch verhindern kann oder konnte, soll der Gläubiger zuvor erfolglos eine Nachfrist gesetzt haben, um so das Nacherfüllungsrecht des Schuldners zu sichern. Die Fälle, in denen ein Schaden noch durch eine Nacherfüllung verhinderbar ist oder gewesen wäre, müssen also unabhängig davon, ob dieser Schaden als einfacher Schadensersatz oder als Schadensersatz statt der Leistung ersetzbar ist, gleichbehandelt werden. Damit scheint es aber, anders als der Gesetzgeber glaubte, nicht nur nicht notwendig zu sein, für den Schadensersatz statt der Leistung besondere Regelungen einzuführen. Solche besonderen Regelungen sind vielmehr irreführend. Sie erwecken den Eindruck, daß bezüglich der Anspruchsvoraussetzungen zwischen dem einfachen Schadensersatz und dem Schadensersatz statt der Leistung grundsätzliche Unterschiede bestehen, obwohl solche Unterschiede allenfalls für den jeweiligen Regelfall gelten. Es sind umgekehrt gemeinsame Regelungen für den Anspruch auf einfachen Schadensersatz wie für den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung vorzugswürdig. Eine solche gemeinsame Regelung würde zudem den Vorteil bieten, daß auf die Wendung Schadensersatz statt der Leistung, die, wie oben deutlich wurde 81 , Probleme bereitet, ganz verzichtet werden könnte.

V. Zusammenfassung Der Gesetzgeber erlag einer Reihe von Irrtümern. Zwischen Gesetzeswortlaut und dem Willen des Gesetzgebers besteht deshalb ein SpannungsVerhältnis. Dies führt zu Problemen bei der Auslegung. Legt man als Ausgangspunkt der Auslegung der §§ 280 ff. BGB unreflektiert den Willen des Gesetzgebers zugrunde, so besteht zum einen die Gefahr, daß das Auslegungsergebnis nicht mehr mit dem Wortlaut der jeweiligen Norm in Einklang zu bringen ist, zum anderen, daß man die Irrtümer des Gesetzgebers perpetuiert. Um diesen Problemen zu begegnen, müssen die Äußerungen des Gesetzgebers grundsätzlich auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden, bevor sie für die Auslegung nutzbar gemacht werden können.

81

Siehe oben D.I.

Ε . Die §§ 280 ff. B G B in der Literatur

I. Einfacher Schadensersatz - Schadensersatz statt der Leistung In der Literatur wurde zur Abgrenzung des einfachen Schadensersatzes vom Schadensersatz statt der Leistung bereits eine Reihe von Formeln entwickelt. Sie sollen nun vorgestellt werden. Dabei wird sich zeigen, daß sie die Irrtümer, denen der Gesetzgeber erlag, perpetuieren. Sie stellen bei der Auslegung den fehlerhaften Willen des Gesetzgebers in den Vordergrund. Der eigentliche Ausgangspunkt der Auslegung, der Wortlaut des Gesetzes, wird in den Hintergrund gedrängt. Dem Streit um die richtige Abgrenzungsformel sollte aber nicht allzu großer Stellenwert beigemessen werden. Denn praktisch bleibt er ohne Bedeutung, wie Beispiele 2 bis 4 offenbart haben. Die These, daß der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung von zusätzlichen Voraussetzungen abhängt, hat sich als falsch erwiesen. Das Fehlen der Bestimmung einer Nachfrist kann einen Anspruch auf einfachen Schadensersatz ebenso ausschließen wie einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung. Das Auslegungsergebnis bestimmt damit nicht über die Beachtlichkeit des Fristsetzungserfordernisses.

1. Die herrschende Meinung Beispielhaft für die sich als herrschend herauskristallisierende Meinung steht Heinrichs. Er führt zur Abgrenzung zwischen einfachem Schadensersatz und Schadensersatz statt der Leistung aus1:

J Palandt¡Heinrichs, § 280 Rn. 18. Vgl. ähnlich MKJErnst, § 280 Rn. 66; Jauernig/ Vollkommer, 10. Aufl., § 280 Rn. 4, §281 Rn. 1; Staudinger/Otfo, 2004, §280 Rn. El3; Dauner-Lieb, in: Das Neue Schuldrecht, Rn. 39; Canaris, in: Karlsruher Forum, S. 37; ders., ZIP 2003, 322; Lorenz, NJW 2002, 2500; Ady, ZGS 2003, 15; Knoche/Höller, ZGS 2003, 28; Reichenbach, Jura 2003, 18; Schulze/Ebers, JuS 2004, 268. Schon vor der Schuldrechtsreform wurde eine vergleichbare Formel für die Bestimmung des Anwendungsbereichs des § 635 BGB a.F. von Michalski, NJW 1988, 793 ff., entwickelt und zugleich als untauglich abgelehnt. Siehe außerdem Vollkommer, AcP 183 (1983), 557.

I. Einfacher Schadensersatz - Schadensersatz statt der Leistung

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„Für sie ist entscheidend, ob Schadensersatz neben oder statt der Leistung verlangt wird. Der neben den Anspruch auf Nacherfüllung tretende Anspruch aus § 280 I erfasst alle Schäden, die durch die Pflichtverletzung endgültig entstanden sind und durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung nicht beseitigt werden können." Im ersten Teil des Zitats unterscheidet Heinrichs den einfachen Schadensersatz und den Schadensersatz statt der Leistung nach ihrer unterschiedlichen Funktion. Dem entspricht die in diesem Beitrag vertretene Ansicht 2 . Heinrichs glaubt jedoch weiter, daß die besondere Funktion des Schadensersatzes statt der Leistung immer dann nicht erfüllt werden könne, wenn der Schaden bereits endgültig durch die Pflichtverletzung entstanden ist und durch eine Nachbesserung oder Ersatzlieferung nicht beseitigt werden kann. Andere stellen nicht darauf ab, ob der Schaden durch die Nacherfüllung noch beseitigt werden kann, sondern ob der Schaden durch die Nacherfüllung noch vermeidbar ist 3 . Für die Frage, ob der Schaden nach vermeidbar ist bzw. beseitigt werden kann, soll es dabei auf den Zeitpunkt des Schadensersatzbegehrens ankommen4. Die Wahl dieser beiden Abgrenzungskriterien beruht auf der (vermeintlichen) Erkenntnis, daß wesensbestimmender Unterschied zwischen einfachem Schadensersatz und Schadensersatz statt der Leistung ist, daß für einen Schadensersatz statt der Leistung zusätzliche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, daß insbesondere erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden sein muß. Ist eine Fristsetzung sinnlos, weil der Schaden bereits endgültig entstanden ist oder weil er durch die Nacherfüllung nicht mehr beseitigt oder vermieden werden kann, dann muß es sich, so die herrschende Meinung, um einfachen Schadensersatz handeln5. Die herrschende Meinung versucht damit den Willen des Gesetzgebers umzusetzen und stellt den Zweck des Fristsetzungserfordernisses in den Mittelpunkt 6 . Gegen sie bestehen jedoch erhebliche Bedenken.

a) Bedenken I: Perpetuierung des Irrtums des Gesetzgebers Beispiele 2 bis 4 haben gezeigt, daß zwischen der Funktion und den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs kein zwingender Zusammenhang be2

Siehe oben B.II und III. So z.B. Jauernig/Vollkommer, 10. Aufl., § 280 Rn. 4, § 281 Rn. 1; Jauernig/Stadler, 11. Aufl., § 280 Rn. 4. 4 MK/Ernst, § 280 Rn. 66; Palandt/Heinrichs, § 280 Rn. 18. 5 Bamberger/Roth/Faw^, § 437 Rn. 47, 60; Medicus , JuS 2003, 523. Dagegen Grunewald , in: Das neue Schuldrecht in der Praxis. Akzente - Brennpunkte - Akzente, S. 315. 6 AnwKom-BGB/ Dauner-Lieb, § 280 Rn. 45; Dauner-Lieb, in: Das Neue Schuldrecht, Rn. 37; Grigoleit/Riehm , AcP 203 (2003), 733 ff., 743 ff.; Schubel, JuS 2002, 319; ders., in: M. Schwab/Witt, S. 202. 3

Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

58

steht. Der Gesetzgeber irrte, als er glaubte, daß ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gegenüber einem Anspruch auf einfachen Schadensersatz immer von zusätzlichen Voraussetzungen abhängt7. Die herrschende Meinung perpetuiert diesen Irrtum des Gesetzgebers, wenn sie meint, daß ein Schadensersatz dann nicht die Funktion eines Schadensersatzes statt der Leistung erfüllt, wenn es sinnlos ist, den Ersatz des Schadens von diesen zusätzlichen Voraussetzungen abhängig zu machen. Sie nimmt, mit anderen Worten, die Abgrenzung von den Anspruchsvoraussetzungen her vor, obwohl für die Abgrenzung allein das Begehren des Gläubigers bestimmend sein sollte8.

b) Bedenken II: Zurückdrängung

des Wortlauts

des Gesetzes

Die herrschende Meinung geht damit aber auch nicht vom Wortlaut des Gesetzes als eigentlichem Ausgangspunkt der Auslegung aus9, sondern vom (fehlerhaften) Willen des Gesetzgebers und vom (vermeintlichen) Zweck des Fristsetzungserfordernisses l 0 .

c) Bedenken III: Ein Zirkelschluß? Merkwürdig erscheint an der herrschenden Lehre weiterhin folgendes: Selbst wenn die These richtig wäre, daß ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht werden muß, dann würde man doch meinen, daß die Kategorisierung eines Schadensersatzes über das Eingreifen dieser zusätzlichen Voraussetzungen bestimmen sollte. Die herrschende Meinung scheint allerdings umgekehrt vorzugehen. Davon, ob die zusätzlichen Voraussetzungen sinnvoll angewandt werden können, soll die Einordnung des Schadensersatzes und damit wiederum die Anwendbarkeit dieser zusätzlichen Voraussetzungen abhängen11.

7

Siehe oben D.II-IV. Siehe oben Β den Text zu Fn. 2. 9 Siehe oben B. 10 Siehe oben D.II-IV. 11 Ady, ZGS 2003, 14. Kritisch auch MKJH. P. Westermann, § 437 Rn. 33, der darauf verweist, daß sich die Frage, ob die Nachfristsetzung noch sinnvoll ist, erst in § 281 Abs. 2 BGB stellt. 8

I. Einfacher Schadensersatz - Schadensersatz statt der Leistung

59

d) Bedenken IV: Mangelschaden und Weiterfresserschaden Setzt man die herrschende Meinung konsequent um, so gelangt man zudem zu Ergebnissen, die kaum vertretbar scheinen. Die Vertreter der herrschenden Meinung glauben, mit ihrer Formel insbesondere sogenannte Mangelschäden dem Schadensersatz statt der Leistung, Mangelfolgeschäden dagegen dem einfachen Schadensersatz zurechnen zu können 12 . In Beispiel 2 käme man jedoch zu dem Ergebnis, daß es sich bei den von C geltend gemachten € 20 insgesamt um einfachen Schadensersatz handelt. Denn selbst wenn D noch nacherfüllen würde, dieser Schaden wäre weder vermeidbar, noch könnte er beseitigt werden. Er ist zudem bereits endgültig entstanden. Für die Einordnung der € 20 als einfachen Schadensersatz könnte zwar sprechen, daß es sich bei der fehlerhaften Installation streng genommen nicht um einen Mangelschaden handelt. Eine Installationsanleitung ist eine Montageanleitung im Sinne des § 434 Abs. 2 S. 2 BGB (siehe sofort aa), und in diesen Fällen liegt der Mangel ja nicht in der fehlerhaften Montage, sondern in der fehlerhaften Montageanleitung. Die fehlerhafte Installation ist mithin ein Folgeschaden, der durch den eigentlichen Mangel verursacht wurde. Doch handelt es sich bei der fehlerhaften Montage um einen Weiterfresserschaden (siehe unten bb), und ein Käufer kann auch die Beseitigung eines Weiterfresserschadens nach § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB verlangen (siehe unten cc). Ein Weiterfresserschaden muß demnach einem Mangelschaden gleichgestellt werden (siehe unten dd). Deshalb müßte zumindest der Ersatz des Teils der € 20, der für die Deinstallation der Software notwendig war, auch auf Grundlage der herrschen Meinung als Schadensersatz statt der Leistung angesehen werden 13.

aa) Die Installationsanleitung als Montageanleitung Die Installationsanleitung ist eine Montageanleitung im Sinne des § 434 Abs. 2 S. 2 BGB und keine bloße Gebrauchsanleitung 14: (i) Eine Gebrauchsanleitung klärt den Käufer nämlich darüber auf, wie die Kaufsache bestimmungsgemäß gebraucht wird. Beim bestimmungsgemäßen Gebrauch handelt es sich in der Regel um einen dauerhaften oder immer wiederkehrenden Vorgang. Eine 12

Palandt/Z/ewndw, § 280 Rn. 18; Palandt/Pwizo, § 437 Rn. 39 f.; Jauernig/SW/er, 11. Aufl., § 280 Rn. 4; Buck , S. 155 f. 13 So im Ergebnis auch Grigoleit , ZGS 2002, 78. 14 So auch Bamberger/Roth/Faw^, § 434 Rn. 89. Auf den Streit, ob eine Gebrauchsanleitung einer Montageanleitung gleichgestellt werden muß, braucht daher nicht eingegangen zu werden; siehe zu diesem Streit z.B. Palandt/Pwizo, § 434 Rn. 48; Jauernig/ Chr. Berger , 11. Aufl., § 434 Rn. 19; Brand , ZGS 2003, 97 f.; Rappenglitz , JA 2003, 38; AnwKom-BGB/Büdenbender, §434 Rn. 19; Büdenbender , in: Das Neue Schuldrecht, Rn. 37; Boerner , ZIP 2001, 2267; Zerres , JA 2002, 717.

60

Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

Montage ist dagegen ein einmaliger Vorgang, der dem bestimmungsgemäßen Gebrauch vorgelagert ist und der Voraussetzung dafür ist, daß die Kaufsache ihrem bestimmungsgemäßen Gebrauch zugeführt werden kann 15 . Gehört es zum bestimmungsgemäßen Gebrauch einer Sache, daß sie, wie z.B. im Falle eines Zeltes, immer wieder auf- und abgebaut wird, so handelt es sich bei der entsprechenden Anleitung um keine Montageanleitung im Sinne des § 434 Abs. 2 S. 2 BGB, sondern um eine Gebrauchsanleitung 16, obwohl man auch hier den Begriff der Montage in seinem natürlichen Sinn für jeden Aufbau benutzen kann. In Beispiel 2 erklärt die Gebrauchsanleitung der Telephonanlage z.B., wie man Anrufe weiterleitet oder Nummern sperrt. Die Installation der Software ist dagegen dem bestimmungsgemäßen Gebrauch der Telephonanlage vorgelagert. Daß beides in demselben Dokument enthalten sein mag, ist dabei unbeachtlich. Die Abgrenzung zwischen Gebrauchsanleitung und Montageanleitung hat funktional zu erfolgen, (ii) Ebenso macht es in Hinblick auf § 434 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB Sinn, die Installationsanleitung als Montageanleitung anzusehen. Eine fehlerfreie Installation macht den Fehler der Installationsanleitung ebenso bedeutungslos wie die fehlerfreie Montage den Fehler einer Montageanleitung17, (iii) Schließlich führt auch eine bildliche und wahrscheinlich technisch sehr laienhafte und naive Betrachtung zu diesem Schluß: Die Software wird durch die Installation auf den Computer „montiert", um so eine Verbindung zwischen Telephonanlage und Computer herzustellen.

bb) Die fehlerhafte Montage als Weiterfresserschaden Bei der fehlerhaften Montage handelt es sich, wie gesagt, um einen Folgeschaden. Der Begriff des Folgeschadens ist sehr weit. Er umfaßt enge und weite Mangelfolgeschäden und Weiterfresserschäden. Die fehlerhafte Montage ist ein solcher Weiterfresserschaden 18. Nach einer gängigen Definition, spricht man von „weiterfressenden Mängeln [...] wenn ein Fehler an einem funktionell abgrenzbaren Teil geeignet ist, das hergestellte Endprodukt zu zerstören oder zu beschädigen"19. Eine Montageanleitung ist ein von der zu montierenden Kauf15 Palandt/Putzo, § 434 Rn. 42; Bamberger/Roth/Fawtf, § 434 Rn. 96; Rappenglitz, JA 2002,38. 16 So auch HK-BGB/Saenger, §443 Rn. 19. Brand, ZGS 2003, 98 ff.; MK/ Η. P. Westermann, § 433 Rn. 35 empfinden diese Fälle dagegen als problematisch. 17 Vgl. Bamber/Roth/Fattj·/, § 434 Rn. 96. 18 Bamberger/Roth/FflMsf, §439 Rn. 15 Fn. 13; Staudinger/Matusche-Beckmann, 2004, §439 Rn. 17 f.. Zur Bedeutung der Figur des Weiterfresserschadens nach der Schuldrechtsreform vgl. z.B. Staudinger, ZGS 2002, 145 f.; Koch, AcP 203 (2003), 603 ff.; Wagner, in: Das neue Schuldrecht in der Praxis. Akzente - Brennpunkte - Ausblick, S. 211 ff.; Klose, MDR 2003, 1215 ff.; Graf von Westphalen, DB 2001, 803. 19 Vgl. PalandtASpraw, § 823 Rn. 177.

I. Einfacher Schadensersatz - Schadensersatz statt der Leistung

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sache funktional abgrenzbares Teil. In Beispiel 2 war die Installationsanleitung auch fehlerhaft. Zwar war dieser Fehler nicht geeignet, das zu installierende Programm oder die Telephonanlage zu zerstören, und sie führte auch zu keiner Substanzverletzung. Der Fehler der Installationsanleitung verursachte jedoch eine Funktionsbeeinträchtigung an der Telephonanlage, so daß sie nicht ihrem bestimmungsgemäßen Gebrauch zugeführt werden konnte. Eine solche Funktionsbeeinträchtigung genügt, um das Vorliegen einer Beschädigung bejahen zu können20.

cc) Weiterfresserschaden und der Mangelbeseitigungsanspruch Kann der Käufer nach § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB eventuell nicht nur die Beseitigung des eigentlichen Mangelschadens, sondern auch solcher Weiterfresserschäden verlangen? Hat umgekehrt damit auch der Verkäufer bezüglich solcher Weiterfresserschäden ein Recht zur zweiten Andienung? Bejaht man diese Fragen, dann offenbart sich das Problem bei der Einordnung des Ersatzes der gesamten € 20 als einfacher Schadensersatz. Die herrschende Meinung will immer dann den Ersatz von Schäden als Schadensersatz statt der Leistung einordnen, wenn die Fristsetzung noch sinnvoll ist. Wenn der Käufer aber einen Anspruch auf Deinstallation der Software aus § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB hat, dann würde es doch auch auf Grundlage der herrschenden Meinung Sinn machen, den Ersatz des Teils der € 20, der für die Deinstallation der Software aufgewendet wurde, als Schadensersatz statt der Leistung anzusehen21. Soweit ersichtlich, wurde die Frage, ob sich der Mangelbeseitigungsanspruch des § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB auch auf Weiterfresserschäden erstreckt, bisher nur von Faust diskutiert und bejaht 22 . Bedenken ergeben sich nur insoweit, als Weiterfresserschäden erst nach Gefahrübergang eintreten. Deshalb erfüllen sie nicht die Voraussetzungen des § 434 BGB. Man könnte nun meinen, daß der Verkäufer nach § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB nur solche Mängel beseitigen muß, die schon zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges vorlagen, und daß der Käufer Weiterfresserschäden nur als einfachen Schadensersatz (und damit auch nur bei Verschulden) liquidieren kann 23 . Eine solche Argumentation würde aber der Gesetzessystematik, der Gesetzgebungsgeschichte und den Interessen der Parteien nicht gerecht werden. Faust verweist zum einen auf Art. 3 Abs. 2 20

Vgl. Palandt/Sprau, § 823 Rn. 8. Vgl. Bamberger/Roth/Faw5i, § 437 Rn. 56. 22 Bamberger/Roth/Fat/tf, § 439 Rn. 15, § 437 Rn. 56; bejahend auch Oechsler , NJW 2004, 1830; Koch , AcP 203 (2003), 610 ff.; Staudinger/Matusche-Becbnann, 2004, §439 Rn. 14 ff. A.A. bzgl. mangelhaft montierter Kaufsachen Brand , ZGS 2003, 99; MYJH. P. Westermann , § 434 Rn. 37; einschränkend auch Buck, S. 124 f. 23 Vgl. Bamberger/Roth/Fawsi, § 439 Rn. 14. 21

Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

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VerbrGüterKRiL, der „das Risiko nachträglicher Verschlimmerungen dem Verkäufer [auferlegt], denn danach muss der Verkäufer den vertragsgemäßen Zustand herstellen (und nicht nur den Mangel beseitigen)", zum anderen für die Ersatzlieferung auf § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB, der zeigt, daß „die Folgen einer Verschlimmerung den Verkäufer treffen" müsse24. Verlangt der Käufer Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB, so ist er nach §§ 346, 439 Abs. 4 BGB zur Herausgabe der zunächst gelieferten mangelhaften Sache verpflichtet; grundsätzlich muß der Käufer nach § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB für Verschlechterungen Wertersatz leisten; davon macht aber für das gesetzliche Rücktrittsrecht der § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB eine Ausnahme; § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB ist auch auf den Rückgewähranspruch aus §§ 346, 439 Abs. 4 BGB anwendbar 25; entsprechend braucht der Käufer für die aus einem Weiterfresserschaden resultierenden Verschlechterungen keinen Wertersatz zu leisten; der Verkäufer trägt damit die Folgen dieser Verschlechterung. § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB hat aber nicht allein für die Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB Bedeutung, sondern beeinflußt auch die Frage, was der Käufer als Mangelbeseitigung nach § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB verlangen kann 26 . Kann der Käufer den Weiterfresserschaden nämlich durch Wahl der Lieferung einer mangelfreien Sache wieder auf den Verkäufer zurückwälzen, so muß dies auch für die Mangelbeseitigung gelten. Ansonsten wäre dem Käufer in den Fällen, in denen ein Weiterfresserschaden auftritt, allein zu raten, von dem Anspruch auf Ersatzlieferung Gebrauch zu machen. Gegen diese Wahl könnte sich der Verkäufer nach § 439 Abs. 3 S. 2 Alt. 3 BGB wohl niemals wehren. Den Anspruch auf Mangelbeseitigung nicht auf Weiterfresserschäden anzuwenden, wäre damit wohl auch nicht im Interesse des Verkäufers 27. Der Käufer kann damit die Demontage der fehlerhaft montierten Sache vom Verkäufer verlangen. Dagegen ist vom Mangelbeseitigungsanspruch nicht mehr erfaßt, daß der Käufer vom Verkäufer verlangen kann, daß der Verkäufer nunmehr die Sache montiert 28 . Denn die Montage oblag nach dem ursprünglichen Vertragsinhalt dem Käufer, nicht dem Verkäufer, und es besteht m.E. kein Grund, von diesem Leistungsprogramm im Rahmen der Nacherfüllung abzuweichen. Dieses Ergebnis scheint auch sachgerecht. Der Käufer kann nämlich nicht nur die Demontage verlangen, sondern auch die Nachlieferung einer mangelfreien Montageanleitung. Dadurch wird er in die Lage versetzt, die Montage erneut anzugehen. 24

Bamberger/Roth/Fawtf, § 439 Rn. 15, 58. Lehnt man eine solche Gleichsetzung ab, käme man dennoch über § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 Alt. 1 BGB zum gleichen Ergebnis. Rappenglitz, JA 2002, 40, verweist schließlich auf § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB. 26 Vgl. Bamberger/Roth/Fat^, § 439 Rn. 15. 27 Vgl. auch Reischl, JuS 2003, 870. 28 Siehe oben D den Text zu Fn. 74 bis Fn. 76. 25

I. Einfacher Schadensersatz - Schadensersatz statt der Leistung

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So sachgerecht diese Lösung, daß der Käufer nach § 439 Abs. 1 BGB die Demontage und eine mangelfreie Montageanleitung verlangen kann, auf den ersten Blick auch scheinen mag, sie bedarf bei näherer Betrachtung zusätzlicher Absicherung. Denn kombiniert der Käufer hierdurch nicht das Recht auf Beseitigung des Mangels nach § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB (Demontage) und das Recht auf Lieferung einer mangelfreien Sache nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB (Neulieferung einer mangelfreien Montageanleitung)? Diese Rechte gewährt § 439 Abs. 1 BGB doch nur alternativ. Um diesem möglichen Einwand gegen die hier vorgebrachte Lösung entgegenzutreten, ist es notwendig, sich zunächst über die Einordnung des Anspruchs auf Lieferung einer mangelfreien Montageanleitung Klarheit zu verschaffen. Es ist nämlich schon unklar, ob es sich bei dem Verlangen nach einer mangelfreien Montageanleitung um den Anspruch auf Mängelbeseitigung nach § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB oder um den Nachlieferungsanspruch nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB handelt. § 434 Abs. 2 S. 2 BGB lautet: „Ein Sachmangel liegt bei einer zur Montage bestimmten Sache ferner vor, wenn die Montageanleitung mangelhaft ist [...]". Daraus könnte man schließen, daß die fehlerhafte Montageanleitung auch die zur Montage bestimmte Kaufsache sozusagen „infiziert". Nach dieser Auslegung wäre die Kaufsache insgesamt mangelhaft, weil die Montageanleitung mangelhaft ist 29 . Verlangt der Käufer nun eine fehlerfreie Montageanleitung, dann würde es sich somit um keine Neulieferung handeln, sondern um die Beseitigung des Mangels 30 . Der Anspruch des Käufers würde sich mithin aus § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB herleiten. Mit dieser Auslegung würde sich das vorliegende Problem als Scheinproblem entpuppen: der Käufer kann nach § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB sowohl die Demontage als auch eine fehlerfreie Montageanleitung verlangen 31. Doch ist diese Auslegung nicht zwingend: § 434 Abs. 2 S. 2 BGB stellt klar, daß eine Montageanleitung einen Sachmangel darstellt und keine bloße Nebenpflichtverletzung 32. Der Satzteil „bei einer zur Montage bestimmten Sache" definiert aber nur den Anwendungsbereich dieser Norm. Er beinhaltet keine Aussage über die Reichweite des Sachmangels. Man könnte sich den Fall des § 434 Abs. 2 S. 2 BGB auch etwa so vorstellen, daß der Kauf aus mehreren Kaufsa29

So Rappenglitz , JA 2003, 39 f. und Reischl, JuS 2003, 870; m.E. setzt sich Reischl aber zu dieser Aussage dadurch in Widerspruch, daß er den Anspruch auf Lieferung einer mangelfreien Montageanleitung als Nachlieferungsanspruch und nicht als Mängelbeseitigungsanspruch ansieht: siehe unten den Nachweis in Fn. 33. 30 So Rappenglitz , JA 2003, 40; Buck, S. 124; UYJH. P. Westermann, § 434 Rn. 37. 31 Rappenglitz, JA 2003, 40; kritisch zur Kombination beider Möglichkeiten im Rahmen des § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB aber Buck, S. 124. 32 Vgl. statt aller Bamberger/Roth/Faust, § 434 Rn. 94.

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Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

chen besteht: aus der zu montierenden Sache und der Montageanleitung. Mit einer solchen Auslegung würden sich die Nacherfiillungsrechte zunächst auch nur auf die mangelhafte Montageanleitung beschränken. Verlangt der Käufer nun eine fehlerfreie Montageanleitung, dann würde es sich nach dieser Auslegung um einen Nachlieferungsanspruch gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB handeln 33 . Doch auch nach dieser Auslegung darf der Käufer nebeneinander die Beseitigung der fehlerhaften Montage nach § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB und die Nachlieferung einer mangelfreien Montageanleitung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB verlangen. Das wird deutlich, wenn man die Rechte des Käufers nach § 439 Abs. 1 BGB nach dieser Ansicht insgesamt betrachtet. Der Käufer kann entweder Mängelbeseitigung verlangen: § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB. Damit könnte der Käufer die Beseitigung des Weiterfressermangels einfordern; er könnte wohl auch, zumindest theoretisch, verlangen, daß die erhaltene Kopie der Montageanleitung ausgebessert wird. Oder der Käufer kann seinen Anspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache geltend machen: § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB. Damit könnte der Käufer eine fehlerfreie Montageanleitung verlangen; es könnte auch in Erwägung gezogen werden, daß er eine neue Kaufsache mit fehlerfreier Montageanleitung einfordern kann. Zunächst zum Recht des Käufers, die Verbesserung der geleisteten Montageanleitung zu verlangen: Der Verkäufer wird dies regelmäßig nach § 439 Abs. 2 BGB verweigern dürfen. Gerade bei Massenprodukten würde es immense Kosten verursachen, wenn der Verkäufer jede fehlerhafte Montageanleitung von Hand verbessern müßte. Dem Käufer einen solchen Anspruch zuzusprechen, wäre schlicht lebensfremd 34. Man könnte meinen, daß es vom Wortlaut des § 439 I Alt. 2 BGB noch erfaßt ist, daß der Käufer auch verlangen kann, daß ihm eine neue Kaufsache mit einer fehlerfreien Montageanleitung geliefert wird 3 5 . Das wird der Käufer in Beispiel 2 jedoch nicht einfordern können. Das Recht des Käufers nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB ist in der Regel darauf beschränkt, die Lieferung einer neuen Montageanleitung zu fordern. Das legt folgender Vergleich nahe: Umfaßt ein Kaufvertrag mehrere Kaufsachen und ist nur eine dieser Kaufsachen mangelhaft, dann dürfte sich das Recht, Lieferung einer mangelfreien Sache zu verlangen, wohl auf die mangelhafte Sache beschränken. Er kann also nicht die gesamte Lieferung nach § 439 Abs. 4 BGB zurückgeben und eine komplette Neulieferung verlangen. Ganz ähnlich liegt es in den Fällen des § 434 Abs. 2 S. 2 BGB. Nur die Montageanleitung ist mangelhaft. Deshalb kann der Käufer auch

33

So wohl Bamberger/Roth/Faws/, § 434 Rn. 103; Brand, ZGS 2003, 98; Reischl, JuS 2003, 870. 34 A.A. wohl StniámgexIMatusche-Beckmann, 2004, § 439 Rn. 18. 35 So Rappenglitz, JA 2003, 39 f.

I. Einfacher Schadensersatz - Schadensersatz statt der Leistung

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nur die Neulieferung einer fehlerfreien Montageanleitung verlangen. Dieses Ergebnis könnte mit dem Rechtsgedanken der §§ 281 Abs. 1 S. 2, 3, 282, 323 Abs. 5, 324 BGB begründet werden: Die Rechte des Käufers beschränken sich grundsätzlich auf den durch die Pflichtverletzung berührten Vertragsteil. Nur ausnahmsweise erstrecken sich die Rechtsbehelfe auf den gesamten Vertrag, nämlich bei einem besonderen Interesse des Käufers. Ein solches besonderes Interesse dürfte in den Fällen einer fehlerhaften Montage wohl regelmäßig zu bejahen sein; denn in solchen Fällen hat sich der Mangel „weitergefressen" und führt zu einer Funktionsbeeinträchtigung der gesamten Kaufsache 36. Anders liegt es jedoch in Beispiel 2. Die fehlerhafte Montage erfolgte auf dem PC des C; die Software und die Telephonanlage werden durch die fehlerhafte Montage nicht beeinträchtigt. C könnte also entweder die fehlerfreie Montageanleitung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB verlangen, doch das schützt seine Interessen nur unzureichend. Denn die Beseitigung des Weiterfressermangels kann der C scheinbar nicht zusätzlich verlangen, weil er dann ja sein Recht nach § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB geltend macht. Oder er kann nach § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB die Beseitigung des Weiterfresserschadens verlangen. Aber auch das schützt die Interessen des C nur unzureichend. Denn nun hat er keine fehlerfreie Installationsanleitung, um die Installation erneut zu versuchen. Denn die fehlerfreie Anleitung kann der C scheinbar nicht zusätzlich verlangen. Er hat ja schon sein Recht nach § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB geltend gemacht, und die Lieferung der fehlerfreien Anleitung könnte er nur nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB verlangen. Wie ist dieses Problem zu lösen? C sollte die beiden Alternativen des § 439 Abs. 1 BGB kombinieren können. Der C kann die Demontage nach § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB und eine fehlerfreie Anleitung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB verlangen 37. Diese Lösung scheint auch mit dem Gesetzestext vereinbar zu sein. Denn die Lieferung besteht ja aus zwei Teilen, der zur Montage bestimmten Kaufsache und der Montageanleitung. Bezüglich dieser verschiedenen Teile der Lieferung kann der Käufer - freilich in den Grenzen des § 439 Abs. 2 BGB - die beiden unterschiedlichen Alternativen des § 439 Abs. 1 BGB kombinieren. Er darf also nicht gleichzeitig Neulieferung der zur Montage bestimmten Kaufsache und Beseitigung der fehlerhaften Montage verlangen. Er darf auch nicht gleichzeitig eine neue Montageanleitung und die Beseitigung des Mangels der Montageanleitung verlangen. Er darf aber sehr wohl bezüglich der zur Montage bestimmten Kaufsache Mängelbeseitigung und bezüglich der Montageanleitung Neulieferung verlangen. Unabhängig von der Auslegung des § 434 Abs. 2 S. 2 BGB und unabhängig davon, ob man den Anspruch auf Lieferung der fehlerfreien Montageanleitung 36 37

Βamberger/Roth/Fawj·/, § 434 Rn. 103. So im Ergebnis auch Buck , S. 124. So im Ergebnis auch Buck , S. 124 f.

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Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

als Mängelbeseitigungsanspruch nach § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB oder als Anspruch auf Nachlieferung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB qualifiziert, konnte der C aus Beispiel 2 nach alledem nicht nur die Lieferung einer fehlerfreien Installationsanleitung, sondern daneben auch die Deinstallation der Software verlangen. D stand entsprechend ein Recht zur zweiten Andienung zu. Auf Grundlage der herrschenden Meinung wäre der Weiterfresserschaden damit einem Mangelschaden gleichzubehandeln. Denn auch bezüglich Weiterfresserschäden macht die Fristsetzung Sinn. Demnach dürfte allein der Ersatz der Kosten, die fur die Deinstallation notwendig waren, als Schadensersatz statt der Leistung eingeordnet werden, nicht hingegen der Ersatz der Kosten, die für die erneute und fehlerfreie Installation aufgewendet werden mußten. Hierbei handelt es sich um einfachen Schadensersatz.

dd) Gleichbehandlung von Mangelschaden und Weiterfresserschaden Daß ein Weiterfresserschaden einem Mangelschaden gleichbehandelt werden muß, ergibt sich auch aus der Gesetzgebungsgeschichte zu § 434 Abs. 2 S. 2 BGB 3 8 . Art. 2 Abs. 5 VerbrGüterKRiL lautet, wobei es im vorliegenden Zusammenhang allein auf den zweiten Satz ankommt: „Ein Mangel infolge unsachgemäßer Montage des Verbrauchsgutes wird der Vertragswidrigkeit gleichgestellt, wenn die Montage Bestandteil des Kaufvertrags über das Verbrauchsgut war und vom Verkäufer oder unter dessen Verantwortung vorgenommen wurde. Das gleiche gilt, wenn das zur Montage durch den Verbraucher bestimmte Erzeugnis vom Verbraucher montiert worden ist und die unsachgemäße Montage auf einem Mangel in der Montageanleitung zurückzuführen ist." Entsprechend war § 434 Abs. 2 S. 2 DiskE formuliert 39 . Hier steht die aus dem fehlerhaften Zusammenbau resultierende Mangelhaftigkeit der Kaufsache selbst im Vordergrund. Sie ist der Mangel und kein bloßer Weiterfresserschaden. Die Fehlerhaftigkeit der Montageanleitung hat dagegen keine eigenständige Bedeutung. Sie ist nicht der Mangel, sondern nur insoweit von Belang, als allein sie zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges bereits vorlag und nachfolgend zu Fehlern an der Sache, nämlich zur nicht ordnungsgemäßen Montage, führte. Erst in § 434 Abs. 2 KonsDiskE trat die fehlerhafte Montageanleitung in den Vordergrund. Sie erlangte eigenständige Bedeutung40:

38 Zum folgenden vgl. auch Bamberger/Roth/Faw^, § 434 Rn. 100; Rappenglitz, JA 2003, 38 f. 39 Vgl. auch die Begründung zur § 434 Abs. 2 DiskE zitiert in Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 258 f. Hierzu kritisch Η Honseil, JZ 2001, 280. 40 Zitiert aus Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 381.

I. Einfacher Schadensersatz - Schadensersatz statt der Leistung

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„Ein Sachmangel liegt bei einer zur Montage bestimmten Sache [...] vor, wenn die Montageanleitung fehlerhaft, insbesondere ungeeignet ist, es sei denn, die Sache ist durch den Käufer fehlerfrei montiert worden." Mehrere Gründe bewegten den Gesetzgeber dazu, den § 434 Abs. 2 S. 2 auf diese Weise umzuformulieren. Der Käufer muß nunmehr nicht die unsachgemäße Montage beweisen, sondern der Verkäufer muß beweisen, daß die Montage fehlerfrei erfolgte 41. Zudem hätte der Käufer nach der ursprünglichen Fassung die gekaufte Sache zunächst fehlerhaft montieren müssen, um sich auf den Mangel berufen zu können, selbst wenn es für ihn offensichtlich ist, daß ihm die Montage mit der ihm vorliegenden Anleitung mißlingen wird. Das sollte dem Käufer erspart bleiben 42 . Schließlich hätte die ursprüngliche Fassung des § 434 Abs. 2 S. 2 zu Problemen in Vertriebsketten geführt 43. Doch auch das vorliegende Problem bleibt nicht unbeeinflußt von dieser Änderung. Stellt man, wie es Art. 2 Abs. 5 VerbrGüterKRiL tut und § 434 Abs. 2 DiskE tat, dem Sachmangel allein die fehlerhafte Montage gleich, steht damit dieser Fehler an der Kaufsache selbst im Vordergrund und ist die fehlerhafte Montageanleitung nur insofern von Bedeutung, als sie die fehlerhafte Montage verursacht haben muß, dann hätte es sich in Beispiel 2 bei der fehlerhaften Installation wohl ganz unzweifelhaft um einen Mangelschaden gehandelt. Mangelschäden sollen aber nach der herrschenden Meinung nur als Schadensersatz statt der Leistung, nicht als einfacher Schadensersatz ersetzt verlangt werden können. Etwas anderes darf nun aber doch nicht gelten, wenn, wie es § 434 Abs. 2 KonsDiskE und § 434 Abs. 2 RE taten und § 434 Abs. 2 BGB tut, dem Sachmangel die mangelhafte Montageanleitung gleichgestellt, damit positiv allein an diese Voraussetzung angeknüpft und die mangelhafte Montage zu einem bloßen Folgeschaden gemacht wird. Diese Konsequenz hat der Gesetzgeber bei Umformulierung des § 434 Abs. 2 S. 2 BGB nicht bedacht, und man sollte sie deshalb auch nicht ziehen.

ee) Zusammenfassung Mit der Abgrenzungsformel der herrschenden Meinung müßte man zu dem Ergebnis gelangen, daß es sich bei dem Ersatz der € 20 in Beispiel 2 insgesamt um einfachen Schadensersatz handelt. Dagegen müßte man auf Grundlage der Prämissen der herrschenden Meinung, nach denen ein Schadensersatz statt der Leistung immer dann vorliegen soll, wenn die Nachfristsetzung sinnvoll ist, und 41

Vgl. auch P. Huber, in: P. Huber/Faust, § 12 Rn. 57; Rappenglitz, JA 2003, 39. Bamberger/Roth/Faw5·/, § 434 Rn. 100; Brand, ZSG 2003, 96. 43 P. Huber, in: P. Huber/Faust, § 12 Rn. 58; H. P. Westermann, NJW 2002, 244; Zimmer, in: Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 197 f. 42

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Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

nach denen Mangelschäden nur als Schadensersatz statt der Leistung liquidierbar sein sollen, zu dem Ergebnis kommen, daß zumindest der Teil der € 20, den C fur die Deinstallation der Software gezahlt hat, nur durch den Schadensersatz statt der Leistung ausgeglichen werden. Denn zum einen handelt es sich bei der fehlerhaften Installation um einen Weiterfresserschaden. Weiterfresserschäden werden aber vom Mängelbeseitigungsanspruch erfaßt, so daß die Bestimmung einer Nachfrist durchaus sinnvoll erscheint. Zum anderen legt die Gesetzgebungsgeschichte des § 434 Abs. 2 S. 2 BGB nahe, daß die fehlerhafte Montage einem Mangelschaden gleichbehandelt werden sollte.

e) Bedenken V: Vergleich mit dem Fall eines Mangels im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB Beispiel 2 bietet eine Besonderheit. Der Mangel ergibt sich aus § 434 Abs. 2 S. 2 BGB. Wie wäre der Fall zu lösen, in dem bereits ein Mangel nach § 434 Abs. 1 BGB vorliegt und der Käufer den Mangel beseitigen läßt, ohne erkannt zu haben, daß die gekaufte Sache mangelhaft ist? Beispiel 5: G ist Eigentümer eines Computers, den er aufrüsten möchte. Er kauft sich daher eine neue Hardwarekomponente, baut diese ein und installiert sie. Beim Einbau und bei der Installation unterlaufen dem G keine Fehler. Die eingebaute Hardwarekomponente ist jedoch mangelhaft. Dieser Mangel bewirkt, daß es zu Störungen am übrigen System kommt. Er hat also allein Fern Wirkungen. G erkennt deshalb nicht, daß die Störungen auf diesen Fehler der neuen Hardwarekomponente zurückzuführen sind. Er macht daher auch nicht seine Gewährleistungsrechte gegen den Verkäufer Η geltend, sondern bringt den Computer zu der FachWerkstatt des I. Dort beschreibt er das Problem und bittet um Fehlerbehebung. Als I sich den Computer vornimmt, erkennt er, daß es ein Fehler der neuen Hardwarekomponente ist, der die Störungen am übrigen System verursacht, und beseitigt den Mangel. Als G den Computer abholt, erklärt I dem G, was getan wurde. G verlangt nun die Kosten der Reparatur von Η ersetzt. Die herrschende Abgrenzungsformel stellt darauf ab, ob der Schaden zum Zeitpunkt des Schadensersatzbegehrens durch die Nacherfüllung noch vermieden oder beseitigt werden kann - dann Schadensersatz statt der Leistung - oder nicht - dann einfacher Schadensersatz. Mit dieser Abgrenzungsformel ist man im Beispiel 5 überfordert: Ist die Nacherfüllung nicht unmöglich geworden? Die Frage, ob der Schaden durch die Nacherfüllung noch vermieden oder beseitigt werden kann, stellt sich damit doch gar nicht? Die herrschende Meinung fragt zudem, ob der Schaden bereits endgültig entstanden ist. Das dürfte hier zu bejahen sein. Damit käme man aber wieder zu dem Ergebnis, daß Kosten, die durch eine eigenmächtige Mängelbeseitigung entstanden sind, als einfacher Schadensersatz geltend gemacht werden können.

I. Einfacher Schadensersatz - Schadensersatz statt der Leistung

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f) Bedenken VI: Vergleich mit dem Fall des Deckungsgeschäfts Nicht nur die Fälle der eigenmächtigen Mängelbeseitigung sind mit der herrschenden Abgrenzungsformel nicht in den Griff zu bekommen. Auch das Dekkungsgeschäft soll ein typischer Anwendungsfall des Schadensersatzes statt der · 44

τ

Leistung sein . Beispiel 6: Κ kauft von L einen dringend benötigten Computer, den L als günstigen Sonderposten im Angebot hat. Die Leistung des L bleibt aus. Κ stellt dem L eine angemessene Frist zur Leistung, die L ungenutzt verstreichen läßt. Κ kauft nunmehr einen gleichen Computer zu einem höheren Preis bei M. Die Differenz beider Kaufpreise verlangt Κ von L als Schaden ersetzt. Κ macht Schadensersatz statt der Leistung geltend. Zu diesem Ergebnis kommt man auch mit der herrschenden Abgrenzungsformel. Der Schaden des Κ wäre noch vermeidbar gewesen, wenn der L dem Nacherfüllungsbegehren des Ν nachgekommen wäre. Er war auch noch nicht endgültig entstanden. Beispiel 7: Κ kauft den Computer bei Μ nunmehr, ohne dem L zuvor eine Nachfrist gesetzt zu haben. Auch hier versagt die herrschende Abgrenzungsformel. Der durch den Dekkungskauf verursachte Schaden ist bereits eingetreten und wäre durch eine Lieferung des L nicht mehr vermeidbar und könnte durch sie auch nicht mehr beseitigt werden. Deshalb aber die zusätzlichen Kosten, die durch den Deckungskauf verursacht wurden, als einfachen Schadensersatz einzuordnen, das scheint doch nicht einsichtig zu sein 45 .

g) Bedenken VII: Einfluß sachfremder

Umstände

Schließlich scheinen auf die Abgrenzung zwischen einfachem Schadensersatz und Schadensersatz statt der Leistung sachfremde Umstände Einfluß zu haben. So führt Grüneberg aus 46 : „Ist durch eine Pflichtverletzung ein Schaden bereits (endgültig) entstanden, ist § 280 Abs. 1 anwendbar, der den sog. einfachen Schadensersatz umfasst."

44

Palandt/Heinrichs, § 281 Rn. 26; Bamberger/Roth/Grw«e&erg, § 281 Rn. 37; Bamberger/Roth/Fa«^, §437 Rn. 52; MKJEmerich, Vor §281 Rn. 47; AnwKom-BGB/ Dauner-Lieb, § 280 Rn. 50; Jauernig/Vollkommer, 10. Aufl., § 280 Rn. 4; Grigoleit/ Riehm, AcP 203 (2003), 736 ff. 45 Vgl. auch Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 737. 46 Bamberger/Roth/Grw«e¿>erg, § 281 Rn. 4; vgl. auch Lorenz, NJW 2002, 2500.

Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

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Einfacher Schadensersatz soll für den Ausgleich solcher Schäden einschlägig sein, die bereits endgültig entstanden sind. Daß die Anwendung dieser Formel zu bedenklichen Ergebnissen führen kann, offenbart das folgende Beispiel. Beispiel 8: Ν kauft im Supermarkt des O ein. Während des Einkaufs rutscht Ν auf einem Salatblatt aus und zieht sich einen komplizierten Knochenbruch zu, der nur schwer verheilt. Arztkosten sind bereits angefallen. Eine Rehabilitation steht noch aus. Die Höhe des Verdienstausfalls des Ν ist noch nicht absehbar. Ν begehrt ein Grundurteil. Nur die Arztkosten sind bereits endgültig entstanden. Sie wären nach Grünebergs Formel als einfacher Schadensersatz ausgleichbar. Soll aber für die noch nicht bezifferbaren Rehabilitationskosten und den Verdienstausfall etwas anderes gelten? Das wäre auch auf Grundlage der Prämissen der herrschenden Meinung bedenklich, denn auch bezüglich dieser Schäden ist eine Fristsetzung vollkommen sinnlos. Der Zeitpunkt der endgültigen Schadensentstehung scheint mir für sich genommen ein untaugliches Abgrenzungskriterium zu sein. Wie Grüneberg vertritt auch Ernst die Ansicht, daß es für die Kategorisierung eines Schadens auf den Zeitpunkt des Schadenseintritts ankommen soll. Ernst erkennt, daß als Folge auch gewisse Folgeschäden nur als Schadensersatz statt der Leistung ausgleichbar sind. Er sieht das als eine Stärke seiner Ansicht an. Er führt aus47: „Der Schadensersatz statt der Leistung [...] umfasst den Ersatz für alle diejenigen Schäden, deren Entstehung durch eine (gedachte) Erfüllung im Zeitpunkt des Ersatzverlangens noch verhindert worden wäre. Damit erhält der Käufer nicht bloß einen [...] Geldausgleich für sein verletztes Leistungsinteresse. Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung ist nämlich nicht auf den reinen Geldausgleich für die Mangelhaftigkeit der Kaufsache [...] beschränkt, sonder umfasst - geradezu selbstverständlich - auch gewisse aus der Mangelhaftigkeit resultierende Folgeschäden. Und zwar werden als Schadensersatz statt der Leistung solche Folgeschäden erfasst, die nach der Entscheidung des Käufers, anstelle mangelfreier Leistung Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen, noch entstehen und die mit dem Mangel in Zusammenhang stehen, für den der Käufer fruchtlos eine Nachfrist gesetzt hat. Solchen Schaden, den der Schuldner durch die von ihm immer noch zu bewirkende Erfüllung noch abwenden kann, soll er nur ersetzen müssen, wenn ihm durch die Fristsetzung [...] eine letzte Gelegenheit gegeben worden ist, durch nachholende Erfüllung die Entstehung dieses Schadens zu vermeiden." Nach Ernst kann derselbe Folgeschaden also entweder als einfacher Schadensersatz oder als Schadensersatz statt der Leistung ersetzt verlangt werden, als einfacher Schadensersatz, wenn er vor dem Begehren nach Schadensersatz

47

MYJErnst,

§ 280 Rn. 66. Ebenso Schulze/Ebers,

JuS 2004, 268.

I. Einfacher Schadensersatz - Schadensersatz statt der Leistung

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statt der Leistung entstanden ist, als Schadensersatz statt der Leistung, wenn er nach diesem Zeitpunkt entstanden ist. Ernst spricht von einer zeitlich dynamischen Grenzziehung 48. Zur Begründung führt Ernst aus49: „Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung erfasst aber nicht nur ein nach den Grundsätzen des Schadensersatzrechts [...] bestimmtes Geldäquivalent für die Leistung, sondern auch weitere Schäden, die der Gläubiger infolge der Nichterfüllung erleidet (Folgeschäden). Die vereinzelt vertretene Gegenansicht, wonach sich der Schadensersatz statt der Leistung auf das Geldäquivalent für die Leistung beschränken soll, überbewertet die bloße Wortumstellung (,statt der Leistung' für ,wegen Nichterfüllung'), sie würde im Vergleich zum BGB idF v. 1.1.1900 zu einer ungewollten Verengung der Nichterfüllungshaftung und zu misslichen Abgrenzungsproblemen führen." Für die Ansicht von Ernst könnte sprechen, daß mit dem Begehren des Schadensersatzes statt der Leistung der Erfüllungsanspruch erlischt, so daß der einfache Schadensersatz nicht mehr neben diesen Leistungsanspruch treten kann 50 . Ernst spricht sich damit für eine, wenn auch begrenzte, Integration des einfachen Schadensersatzes in den Schadensersatz statt der Leistung aus. Auf die verschiedenen Ansichten, die den einfachen Schadensersatz in den Schadensersatz statt der Leistung einbeziehen wollen, wurde bereits oben hingewiesen51, und zu ihnen soll weiter unten abschließend Stellung bezogen werden 52. An dieser Stelle soll nur auf die Besonderheiten der von Ernst vertretenen Ansicht eingegangen werden: Die Argumentation von Ernst ist zunächst nicht zwingend. Es kann auch eine Einzelbetrachtung vorgenommen werden und gefragt werden, der Ersatz welcher Schadensposition an die Stelle des Erfüllungsanspruchs treten würde oder nicht. Die Wendung Schadensersatz statt der Leistung könnte mithin eng ausgelegt werden 53 . Die Ansicht von Ernst ist zudem Bedenken ausgesetzt54: (i) Ernst meint, daß Folgeschäden, die eintreten, nachdem der Gläubiger seinen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung geltend macht, deshalb auch als Schadensersatz statt der Leistung liquidiert werden können, weil auch diese Folgeschäden durch eine zuvor noch mögliche Nacherfüllung abwendbar gewesen seien. Doch besteht ein solcher Zusammenhang zwischen dem Zeitpunkt des Eintritts eines 48

MYJErnst, § 280 Rn. 67. MYJErnst, §281 Rn. 1. 50 So wohl MYJErnst, § 280 Rn. 68 f. Ähnlich für den Fall des § 283 BGB AnwKom-BGB/Dauner-Lieb, § 280 Rn. 54. Zur Ansicht von Dauner-Lieb siehe noch unten den Text zu und nach Fn. 148. 51 Siehe oben D.I.4.b). 52 Siehe unten V. 53 Siehe oben D.I.4.b)bb). 54 Bedenken äußern auch Grigoleit/Riehm , AcP 203 (2003), 753. 49

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Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

Schadens und der Vermeidbarkeit durch die Nacherfüllung nicht. Das verdeutlicht folgendes Beispiel: Beispiel 9: Ρ kauft von Q ein Fahrrad. Das Fahrrad hat defekte Bremsen. Diesen Mangel hat der Q zu vertreten. Ρ erleidet aufgrund des Mangels einen schweren Unfall. Arztkosten sind bereits angefallen. Eine Rehabilitation steht noch aus. Die Höhe des Verdienstausfalls des Ρ ist noch nicht absehbar. Zunächst verlangt Ρ von Q die Reparatur der Bremsen. Q läßt die ihm gesetzte Frist verstreichen. Ρ macht nun Schadensersatz statt der Leistung geltend. Nach der Formel von Ernst müßte der Schadensersatz statt der Leistung auch den Ersatz der Rehabilitationskosten und des Verdienstausfalls umfassen. Denn dieser Schaden entsteht zeitlich erst, nachdem Ρ seinen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung geltend macht. Für Ernst ist allein diese zeitliche Grenze entscheidend. Doch war dieser Schaden durch eine Nacherfüllung nicht mehr vermeidbar. (ii) Ernst führt aus, daß es zu einer Verengung der Nichterfüllungshaftung kommen würde, wenn man diese Schäden nicht als nach §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB ersetzbar ansieht. Doch zu einer solchen Verengung würde es nicht kommen. Anspruchsgrundlage wäre lediglich allein § 280 Abs. 1 BGB. Der gesamte Nichterfüllungsschaden würde gemeinsam durch den einfachen Schadensersatz und den Schadensersatz statt der Leistung ausgeglichen werden 55. (iii) Zudem kommt es auch nach Ernst zu Verengungen der Nichterfüllungshaftung gegenüber dem alten Recht, sofern man mit Ernst annimmt, daß der Schadensersatz wegen Nichterfüllung allein im Schadensersatz statt der Leistung fortlebt. Denn vor der Schuldrechtsreform umfaßte der Schadensersatz wegen Nichterfüllung die Folgeschäden insgesamt und nicht nur solche, die ab einem bestimmten Zeitpunkt eingetreten sind 56 . (iv) Weiterhin wurde schon oben darauf hingewiesen, daß eine Integration von Folge- und Begleitschäden entweder nur insgesamt möglich ist - dann wird die Wendung Schadensersatz statt der Leistung weit ausgelegt - oder daß eine solche Einbeziehung ganz zu unterbleiben hat - dann wird diese Wendung eng ausgelegt57. Eine nur teilweise Integration, wie sie von Ernst vertreten wird, scheint mir dagegen mit dem Wortlaut nicht vereinbar zu sein. (ν) M.E. umgeht Ernst mit seiner Ansicht auch keine „mißlichen Abgrenzungsprobleme". Zwar kann Ernst für den Zeitraum, nachdem der Gläubiger seinen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung geltend gemacht hat, allein §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB anwenden, so daß sich insofern in der Tat eine 55 56 57

Siehe oben D den Text zu Fn. 57. Siehe oben D.I.4.a)aa). Siehe oben D.I.4.b)cc) insbesondere den Text nach Fn. 59.

I. Einfacher Schadensersatz - Schadensersatz statt der Leistung

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Abgrenzung von einfachem Schadensersatz und Schadensersatz statt der Leistung erübrigt. Doch muß auch Ernst diese Abgrenzung vornehmen, um erst einmal zu wissen, ob die für ihn beachtliche Grenze überschritten ist 58 : Hat der Gläubiger überhaupt Schadensersatz statt der Leistung geltend gemacht, so daß von nun an allein §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB zur Anwendung kommen? Oder begehrt der Gläubiger vielleicht nur einfachen Schadensersatz, so daß weiterhin allein § 280 Abs. 1 BGB einschlägig ist? (vi) Die Ansicht von Ernst birgt schließlich die Gefahr, daß zwischen den verschiedenen Schadenspositionen nicht sorgsam differenziert wird. Ist der Ρ mit dem Fahrrad bereits eine Weile umhergefahren, obwohl er den Defekt der Bremsen inzwischen erkannt hat oder zumindest hätte erkennen können, dann wird dies die Frage, ob und in welcher Höhe Ρ den aus seinen Verletzungen resultierenden Schaden liquidieren kann, beeinflussen, nicht aber die Frage, ob er nach Ablauf der Frist die Bremsen auf Kosten des Q reparieren lassen kann 59 . Auch Schulze und Ebers vertreten den von Ernst entwickelten Ansatz. Sie führen aus60: ,,[J]e nach Vorgehen des Geschädigten [kann] derselbe Schaden entweder unter den Schadensersatz statt der Leistung oder unter § 280 I fallen [...]. Dies zeigt sich etwa bei Schäden, die infolge eines behebbaren Sachmangels entstehen: Hat der Käufer vor dem Entstehen des mangelbedingten Folgeschadens bereits Schadensersatz statt der Leistung verlangt, kommt nur ein Anspruch aus § 281 in Betracht. Wenn der Käufer dagegen über den Zeitpunkt des Entstehens dieses Schadens hinaus bei seinem Nacherfüllungsanspruch verblieben ist, ist eben dieser Schaden schon nach § 280 I zu ersetzen; denn derartige Schäden resultieren nicht aus dem endgültigen Ausbleiben der geschuldeten Leistung und können auch durch eine eventuelle Nacherfiillung nicht mehr beseitigt werden." Diese Argumentation vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. In Beispiel 9 sind die Rehabilitationskosten erst nach dem endgültigen Ausbleiben der geschuldeten Leistung entstanden. Sie resultieren aber trotzdem nicht aus diesem endgültigen Ausbleiben, sondern aus dem Mangel selbst. Zudem braucht in der von Schulze und Ebers angesprochenen Fallgruppe der Schaden niemals durch das endgültige Ausbleiben der Leistung verursacht worden sein. Denn die Pflichtverletzung ist, daß der Schuldner nicht mangelfrei geleistet hat. Diese Pflichtverletzung muß für alle Schäden, die als einfacher Schadensersatz und die als Schadensersatz statt der Leistung ersetzt verlangt werden können, kausal gewesen sein. Darauf, daß ein Schaden auch aus dem endgültigen Ausbleiben der Leistung resultieren kann, darf nur dann abgestellt werden, wenn auch als 58 59 60

Vgl. dazu MYJErnst, § 281 Rn. 103. Siehe hierzu unten den Text zu Fn. 161. Schulze/Ebers, JuS 2004, 268, vgl. auch 464.

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Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

Pflichtverletzung daran angeknüpft wird, daß der Schuldner seiner Pflicht zur Nacherfüllung nicht ordnungsgemäß nachgekommen ist. Es kann festgehalten werden, daß der Zeitpunkt der Schadensentstehung für die Frage der Einordnung eines Ersatzbegehrens als einfacher Schadensersatz oder als Schadensersatz statt der Leistung untauglich ist.

h) Zusammenfassung Die herrschende Meinung ist aus Sicht der hier vertretenen Auffassung bedenklich. Sie entspricht nicht dem Wortlaut des Gesetzes, und sie perpetuiert die Irrtümer, denen der Gesetzgeber erlag. Mit ihr gelangt man zudem zu Abgrenzungsergebnissen, die auch auf Grundlage ihrer eigenen Prämissen als falsch gelten müssen.

2. Die Ansicht von Faust Sehr viel differenzierter als die Abgrenzungsformel der herrschenden Meinung ist die von Faust entwickelte Formel. Sie lautet 61 : „Der Schadensersatz statt der Leistung umfasst all diejenigen Schäden, die vermieden worden wären, wenn der Verkäufer im spätestmöglichen Zeitpunkt noch nacherfüllt hätte. Denn insofern darf dem Verkäufer nicht die Chance genommen werden, den Schaden zu vermeiden, und deshalb muss der Schadensersatz an den erfolglosen Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung gebunden sein. Was der spätestmögliche Zeitpunkt der Nacherfullung ist, hängt davon ab, wodurch die Nacherfüllungsmöglichkeit endet: Wird die Nacherfüllung unmöglich [...], ist der Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit maßgeblich." Faust fragt nicht danach, ob ein Schaden durch die Nacherfüllung noch vermieden oder beseitigt werden kann, sondern ob der Schaden vermieden werden konnte. Bei Beantwortung dieser Frage kommt es nach Faust u.a. auf den Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit an. Die herrschende Meinung stellt dagegen auf den Zeitpunkt ab, in dem der Schadensersatz begehrt wird 6 2 . Zu welchem Ergebnissen kommt man mit der Formel von Faust in Beispielen 2 und 5? Zunächst müßte die Nacherfüllung durch die eigenmächtige Mängelbeseitigung unmöglich geworden sein. Für Beispiel 5 scheint man das auf den ersten Blick problemlos bejahen zu wollen. Dauner-Lieb und Dötsch hegen jedoch Zweifel. Sie argumentieren, daß wohl eher von einem Fall der Zweckerreichung 61 62

Βamberger/Roth/FtfMst, § 437 Rn. 51. Vgl. auch Lorenz, NJW 2002, 2500. Siehe oben die Zitate zu Fn. 1 und Fn. 47.

I. Einfacher Schadensersatz - Schadensersatz statt der Leistung

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ausgegangen werden müßte 63 . A m Ergebnis würde diese Einordnung indes nichts ändern 64. Doch halten Dauner-Lieb und Dötsch auch die Annahme eines Falles der Zweckerreichung für nicht zwingend 65 : „Man könnte aber auch annehmen, die Selbstvornahme durch den Käufer führe gar nicht zu einem ,unbehebbaren Mangel4, sondern vielmehr dazu, dass jetzt vielmehr gar kein Mangel mehr vorliege. [...] Es würde dann eher fraglich, ob das Unmöglichkeitsrecht der richtige Ansatzpunkt wäre; ggf. wären die Rechte des Käufers wegen mangelhafter Leistung dann einfach deswegen ausgeschlossen, weil eben jetzt kein Mangel mehr vorliegt und der Käufer deshalb keine Gewährleistungsrechte mehr zu seinem Schutze benötigt." Dieser Gedanke scheint nicht unbedenklich zu sein. Denn es ist doch nicht zwingend, daß mit Beseitigimg des Mangels davon auszugehen ist, daß ein Mangel niemals vorgelegen hat. Eine solche Fiktion wird im Gesetz nirgends gefordert 66. Schäden, die durch den Mangel verursacht wurden, sollten also nicht allein deshalb unersetzbar sein, weil der Mangel nachträglich beseitigt wurde. Von einem Fall des § 275 Abs. 1 BGB auszugehen, scheint deshalb vorzugswürdig zu sein. Lag auch in Beispiel 2 ein Fall der Unmöglichkeit der Nacherfüllung vor? Ohne Probleme wird man wohl eine Teilunmöglichkeit bejahen können. Oben wurde bereits festgestellt, daß C im Rahmen des § 439 Abs. 1 Alt. 1 BGB auch die Beseitigung der fehlerhaften Installation als Weiterfresserschaden verlangen konnte 67 . Insofern ist die Mängelbeseitigung durch D unmöglich geworden. Eine fehlerhafte Installation liegt nicht mehr vor. Aber C kann auch verlangen, daß D ihm eine mangelfreie Installationsanleitung zukommen läßt 68 . Das ist weiterhin möglich. Es liegt insoweit auch kein Fall der Zweckerreichung vor 6 9 : Der Leistungserfolg, nämlich daß C eine verständliche Installationsanleitung erhält, ist nicht eingetreten. Die Voraussetzungen des Zweckfortfalls sind ebenfalls nicht einschlägig70: Das Leistungssubstrat, das ist die Telephonanlage, ist

63 Dauner-Lieb/Dötsch , ZGS 2003, 456; so auch Katzenstein , ZGS 2004, 145; ders., ZGS 2004, 355. 64 Palandt¡Heinrichs, § 275 Rn. 18; vgl. auch Katzenstein , ZGS 2004, 145. 65 Dauner-Lieb/Dötsch , ZGS 2003, 456. Ebenso Oechsler , NJW 2004, 1826. Anders wohl noch Dauner-Lieb/Dötsch , ZGS 2003, 250. 66 Kritisch auch Katzenstein , ZGS 2004, 145 Fn. 9; ders ., ZGS 2004, 354. Eine vergleichbare Fiktion wird von Medicus in anderem Zusammenhang angenommen; siehe unten F das Zitat zu Fn. 20. 67 Siehe oben l.d)cc) und dd). 68 Dazu siehe oben 1 .d)cc). 69 Vgl. ?údXiá\/ Heinrichs, § 275 Rn. 18. 70 Vgl. Palandt/Heinrichs, § 275 Rn. 19.

Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

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weiterhin vorhanden. Es liegt vielmehr ein Fall der Zweckvereitelung vor 71 . Doch reicht eine solche Störung des Verwendungszweckes nur ausnahmsweise, und zwar dann, wenn die Verwendung zum Vertragsinhalt geworden ist 72 . Ein solcher Fall dürfte hier aber vorliegen. Dafür spricht, daß es dem Käufer in erster Linie auf eine fehlerfreie Montage ankommt. Daß das Gesetz jedoch die Fehlerfreiheit der Montageanleitung in den Vordergrund stellt und die fehlerhafte Montage einen bloßen Weiterfresserschaden sein läßt, hängt schlicht damit zusammen, daß der Gesetzgeber so z.B. eine Beweislastumkehr herbeiführen wollte 73 . Der Gesetzgeber wollte dagegen wohl nicht dem Käufer grundsätzlich das Verwendungsrisiko für die Montageanleitung auferlegen. Mithin lag auch in Beispiel 2 ein Fall der Unmöglichkeit vor. Wären aber die entstandenen Kosten zum Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit noch vermeidbar gewesen? Diese Frage wirft mehr Probleme auf, als auf den ersten Blick ersichtlich. Diese Probleme werden an Beispiel 5 offensichtlich, wenn man drei Konstellationen miteinander vergleicht, in denen die Parteiabrede zwischen G und I jeweils unterschiedlich ist: (i) Vereinbaren G und I, daß I den Anspruch sich nur dann verdient, wenn es ihm gelingt, den Fehler zu beheben, dann fallen Schadenentstehung und Unmöglichkeit der Nacherfullung zeitlich zusammen. Wie dieser Fall zu behandeln ist, ergibt sich aus Fausts Formel nicht unmittelbar. Mir scheint aber naheliegend zu sein, daß Faust in einem solchen Fall von einem Schadensersatz statt der Leistung ausgehen würde, (ii) Doch wird eine solche Parteiabrede in der Praxis eher selten sein. I wird in der Regel auf Grundlage eines bestimmten Stundensatzes abrechnen und zudem die Materialkosten in Rechnung stellen. Darauf einigen sich G und I bereits bei Vertragsschluß, also bei Einlieferung des Computers, bevor I mit der Reparatur beginnt. Ist damit der Schaden bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und damit vor Eintritt der Unmöglichkeit entstanden? Eine solche Ansicht wäre wohl vertretbar. Ebenso vertretbar schiene aber auch folgendes: Bei Abschluß des Vertrages zwischen G und I ist noch nicht absehbar, wie hoch der Betrag sein wird, den I in Rechnung stellen wird. Die abrechenbaren Stunden fallen ebenso erst zum Zeitpunkt der eigentlichen Mängelbeseitigung an, wie auch zu diesem Zeitpunkt eventuell zu verbrauchendes Material benötigt wird. Damit scheint auch hier die Nacherfüllung zum Zeitpunkt der Entstehung des Schadens unmöglich geworden zu sein. Würde man dieses Ergebnis auf Beispiel 2 übertragen, so käme man wohl zu folgendem Schluß: Zum Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit waren nicht nur die Kosten, die für die Deinstallation des Programms aufgewendet wurden, vermeidbar, sondern auch die Kosten, die dem C durch die erneute und fehlerfreie Installation des 71 72 73

Vgl. Palandt/Heinrichs, § 275 Rn. 20. MYUErnst, § 275 Rn. 161. Siehe oben l.d)dd).

I. Einfacher Schadensersatz - Schadensersatz statt der Leistung

77

Programms durch F entstanden sind. Die 6 20 müßten nach dieser Formel also insgesamt als Schadensersatz statt der Leistung eingeordnet werden. Dieses Abgrenzungsergebnis würde nicht mit der hier vertretenen Lösung übereinstimmen 74 . (iii) Vereinbaren G und I aus Beispiel 5 bzw. C und F aus Beispiel 2 schließlich einen Festpreis für die Dienste des I bzw. F, den er sich verdienen soll, ob ihm nun die Reparatur gelingt oder nicht, so wären die Kosten bereits vor Eintritt der Unmöglichkeit entstanden. Nach Fausts Formel müßte man bei einer solchen Parteiabrede in Beispiel 5 ebenso wie in Beispiel 2 insgesamt von einfachem Schadensersatz ausgehen. Auch dieses Ergebnis stimmt nicht mit der hier vertretenen Lösung überein.

a) Vergleich mit der herrschenden Formel Daß Faust bei der Abgrenzung des einfachen Schadensersatzes vom Schadensersatz statt der Leistung bereits berücksichtigt, ob die Nacherfüllung unmöglich geworden ist, offenbart einen weiteren Mangel der herrschenden Abgrenzungsformel 75. Sie stellt, wie gesagt, darauf ab, ob der geltend gemachte Schaden durch die Nacherfüllung noch vermieden werden kann. Ist der Schaden durch die Nacherfüllung nicht mehr vermeidbar, dann sei die Fristsetzung ja auch sinnlos76. Dieses Abgrenzungskriterium der herrschenden Meinung liegt nun aber auch der Unterscheidung des § 281 BGB vom § 283 BGB zugrunde. So heißt es in der Regierungsbegründung zu § 283 77 : „§ 283 RE bestimmt die Voraussetzungen für den Schadensersatz statt der Leistung im Fall der Unmöglichkeit. Die Schuldrechtskommission hatte diesen Fall in den einheitlichen Schadensersatztatbestand des § 283 Abs. 1 KE [jetzt § 281 Abs. 1 BGB] mit aufgenommen. Das erscheint aber nicht zweckmäßig, weil im Falle der Unmöglichkeit eine Aufforderung zur Nacherfüllung sinnlos ist." In der Fallprüfung stellt sich die Frage, ob einfacher Schadensersatz oder Schadensersatz statt der Leistung vorliegt, gedanklich vor der Abgrenzung zwischen § 281 BGB und § 283 BGB. Daß die herrschende Meinung für die Abgrenzung des einfachen Schadensersatzes vom Schadensersatz statt der Leistung dasselbe Kriterium zugrunde legt, das auch die Trennung der §§281 und 283 BGB begründet, führt dazu, daß die herrschende Meinung Fälle, die von § 283 74

Siehe oben D.III. 1. Vgl. hierzu auch Grunewald , in: Das neue Schuldrecht in der Praxis. Akzente Brennpunkte - Ausblick, S. 315. 76 Medicus , JuS 2003, 523; Canaris , ZIP 2003, 322. 77 Zitiert aus Canaris , Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 683. Vgl. auch Canaris , in: Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XVI; ders ., in: Karlsruher Forum, S. 33. 75

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Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

BGB erfaßt sein sollten, schon § 280 BGB zuordnet. Das wird gerade durch Beispiel 2 offenbar. So heißt es in der Regierungsbegründung zu § 437 Nr. 3 7 8 : „§ 437 Nr. 3 RE nimmt außerdem die Vorschriften in Bezug, die im allgemeinen Leistungsstörungsrecht die Schadensersatzpflicht des Schuldners bei Unmöglichkeit der Leistung regeln, nämlich die §§ 283 und 311a RE. Damit sind in dem hier maßgeblichen Zusammenhang die Fälle angesprochen, in denen die Erfüllung des Anspruchs aus § 439 RE unmöglich ist. Der Käufer kann dann auch ohne Fristsetzung, die in diesem Fall sinnlos ist, gemäß § 283 Satz 1 RE Schadensersatz statt der Leistung verlangen [...].§ 311 a Abs. 2 RE betrifft die anfängliche Unmöglichkeit." Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte das vorliegende Beispiel 2 also (auch79) über § 283 BGB zu lösen sein 80 .

b) Bedenken I: Perpetuierung des Irrtums des Gesetzgebers Auch Fausts Formel basiert auf dem Irrtum des Gesetzgebers, daß der Schadensersatz statt der Leistung nur bei Vorliegen zusätzlicher Voraussetzungen zugesprochen werden kann. Einfacher Schadensersatz liege immer dann vor, wenn bezüglich des Schadens eine Frist zur Nacherfüllung sinnlos ist 81 . Allein daran, daß für einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung zusätzliche Voraussetzungen vorliegen müssen, habe sich die Abgrenzung zwischen einfachem Schadensersatz und Schadensersatz statt der Leistung zu orientieren 82.

c) Bedenken II: Einfluß sachfremder

Umstände

Schwerer wiegt jedoch, daß auch in der Abgrenzungsformel von Faust mit dem Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit ein Umstand auf die Abgrenzung zwischen einfachem Schadensersatz und Schadensersatz statt der Leistung Einfluß haben soll, der nichts damit zu tun hat 83 . So haben in Beispielen 2 und 5 die Vertragsabreden zwischen dem Käufer und dem F bzw. I Einfluß auf das Abgrenzungsergebnis. Auch im folgenden Beispiel beeinflussen Umstände die Abgrenzung, deren Erheblichkeit nicht überzeugt.

78 79 80 81 82 83

Zitiert aus Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 835. Dazu siehe unten II. Siehe ausführlich unten II. Bamberger/Roth/Faws*, § 437 Rn. 47, 60. Bamberger/Roth/Fawtf, § 437 Rn. 46. Kritisch auch Staundinger/O/to, 2004, § 280 Rn. Ε12.

I. Einfacher Schadensersatz - Schadensersatz statt der Leistung

79

Beispiel 10: R kauft von S einen Fernseher. Der Fernseher ist defekt und implodiert. Dadurch wird nicht nur der Fernseher zerstört, sondern auch das Wohnzimmermobiliar des R stark beschädigt. R verlangt Ersatz für den Fernseher und für das beschädigte Mobiliar. Nach der hier vertretenen Ansicht würde es sich bei dem Ersatz des beschädigten Wohnzimmermobiliars um einfachen Schadensersatz handeln. Faust würde einer Einordnung als einfacher Schadensersatz zustimmen, aber nur dann, wenn dieser Schaden eintritt, solange der Nacherfüllungsanspruch bestand. Ist die Nacherfüllung unmöglich geworden und der Schaden tritt erst nachher ein, so handelt es sich um Schadensersatz statt der Leistung. Denn dann wäre der Schaden bei Nacherfüllung zum letztmöglichen Zeitpunkt nicht eingetreten 84. Das wäre z.B. dann der Fall gewesen, wenn es sich bei dem Fernseher um einen gebrauchten Fernseher gehandelt hätte, der erst nach Vertragsschluß irreparabel geworden ist, weil S das letzte verfügbare und für die Reparatur nötige Ersatzteil zerstört hat. Zu einem anderen Abgrenzungsergebnis würde man dagegen kommen, wenn es sich um einen nur gattungsmäßig bestimmten Fernseher gehandelt hätte. S könnte weiterhin die Nachlieferung eines mangelfreien Fernsehers verlangen. Für die Frage, nach welcher Norm der R Ersatz für die Folgeschäden am Wohnzimmer verlangen kann, soll es also von Bedeutung sein, ob es sich um eine Gattungsschuld oder eine Stückschuld handelte und ob bzw. wann die Reparatur der Stückschuld unmöglich wurde. Wirklich einleuchtend finde ich das nicht.

d) Bedenken III: Kopflastigkeit

der Fallprüfung

Schließlich scheint mir Fausts Abgrenzungsformel in ihrer Anwendung zu einer Kopflastigkeit der Fallprüfung zu führen. Faust schlägt vor, bei der Prüfung von Schadensersatzansprüchen in vier Schritten vorzugehen 85: Zunächst sollen einfacher Schadensersatz, Schadensersatz statt der Leistung und Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung voneinander abgegrenzt werden. In einem zweiten Schritt soll die konkrete Anspruchsgrundlage ermittelt werden. In einem dritten Schritt soll die maßgebliche Pflichtverletzung identifiziert werden. Zuletzt soll entschieden werden, ob der Anspruch unter § 437 BGB fällt. Bereits im ersten Schritt, also dem Schritt, welcher der Identifizierung der richtigen Anspruchsgrundlage noch vorgelagert ist, und damit zwei Schritte vor der eigentlichen Subsumtion, muß sich der Rechtsanwender mit der Frage auseinandersetzen, ob und wann die Nachlieferung unmöglich geworden ist. Das kann, wie Beispiele 2, 5 und 10 offenbart haben, eine äußerst komplexe Frage sein. 84 85

Bamberger/Roth/Faw5·/, § 437 Rn. 54, 135. Bamberger/Roth/Fawsi, § 437 Rn. 44.

Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

80

3. Mangelschaden - Mangelfolgeschaden Unmittelbar nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform wurde überlegt, ob die bekannten Schadensarten des Mangel- und des Mangelfolgeschadens für die Abgrenzung des einfachen Schadensersatzes vom Schadensersatz statt der Leistung nutzbar gemacht werden könnten 86 . Mangelschäden werden, so die These, durch den Schadensersatz statt der Leistung, Mangelfolgeschäden hingegen durch den einfachen Schadensersatz ausgeglichen. Dieser Ansatz konnte sich indes nicht durchsetzen 87. Daß er allenfalls als Daumenregel gelten kann, hat Beispiel 2 offenbart: Es gibt Mangelfolgeschäden, die Mangelschäden gleichbehandelt werden müssen und daher nur als Schadensersatz statt der Leistung liquidiert werden können 88 . Beispiel 2 verdeutlicht schließlich auch, daß für diese Abgrenzung das Begriffspaar Erfüllungsinteresse und Integritätsinteresse ebenfalls nicht herangezogen werden sollte 89 . Denn durch Weiterfresserschäden wird nach herrschender Meinung das Integritätsinteresse berührt. Da die Beseitigung von Weiterfresserschäden nach § 439 BGB verlangt werden kann, ist aber auch das Erfüllungsinteresse berührt.

86

Canaris, in: Karlsruher Forum, S. 40 ff.; Jauernig/Chr. Berger, 11. Aufl., §437 Rn. 15; HK-BGB/Saenger, §437 Rn. 8 ff.; Jorden/Lehmann, JZ 2001, 961; Zimmer/ Eckhold, Jura 2002, 151; Röthel, Jura 2002, 623; Buck, S. 151 f., 155 ff.; Schur, ZGS 2002, 243 ff.; Ball, ZGS 2002, 51; Grigoleit, ZGS 2002, 78 ff.; Reichenbach, Jura 2003, 518 f.; Otto, Jura 2002, 6; von Wilmowsky, JuS 2002, Beilage zu Heft Nr. 1, 19, 23; Boerner, ZIP 2001, 2272; MK/H. P. Westermann, § 437 Rn. 26, 30, 33. Ähnlich LG Bonn, NJW 2004, 75. Vgl. auch die Begründung zumDiskE, abgedruckt bei Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 278 ff. 87 Bamberger/Roth/Fawtf, §437 Rn. 46; Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 732; MK¡Ernst, § 280 Rn. 65; AnwKom-BGB/Dauner-Lieb, § 280 Rn. 39 ff., 45; DaunerLieb, in: Das Neue Schuldrecht, Rn 37; Jauernig/Vollkommer, 10. Aufl., § 280 Rn. 12; Schubel, JuS 2002, 318; ders., in: M. Schwab/Witt, S. 202; Lorenz, NJW 2002, 2500; Ady, ZGS 2003, 13 f.; Gruber, ZGS 2003, 131 ff.; Schultz, S. 83 f.; Grunewald, in: Das neue Schuldrecht in der Praxis. Akzente - Brennpunkte - Ausblick, S. 314 f. Kritisch auch, allerdings mit einer abwegigen Begründung, Recker, NJW 2002, 1248; zur Ansicht von Recker siehe schon oben D den Text in Fn. 53 und unten den Text zu Fn. 153. Allgemein zur Bedeutung des Begriffspaars Mangelschaden und Mangelfolgeschaden im neuen Schuldrecht Wagner, JZ 2002, 475 ff. 88 Siehe oben E.I.l.d)dd). 89 So aber z.B. von Wilmowsky, JuS 2002, Beilage zu Heft Nr. 1, 9; Katzenstein, Jura 2004, 585.

II. Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluß der Leistungspflicht

81

I I . Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluß der Leistungspflicht - Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung Die Anspruchsgrundlage der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB ist grundsätzlich nicht neben der der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB anwendbar 89. So wollte es auch der Gesetzgeber90: „Diese Formulierung [die des § 281 Abs. 1 S. 1 RE] würde rein sprachlich auch den Fall der Unmöglichkeit erfassen. Hierfür enthält § 283 RE aber eine spezielle Regelung, die besondere Voraussetzungen aufstellt und § 281 RE verdrängt." § 281 BGB wird durch § 283 BGB verdrängt. Zu einem Nebeneinander von §281 BGB und § 283 BGB kann es nach der herrschenden Meinung wie auch nach der hier vertretenen Ansicht jedoch dann kommen, wenn an jeweils unterschiedliche Pflichtverletzungen angeknüpft wird, im Rahmen des § 281 BGB z.B. an die Pflicht, mangelfrei zu leisten, im Rahmen des § 283 BGB an die Unmöglichkeit der Nacherfüllung 91. Anderer Ansicht ist Faust. Er meint, daß für einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB dann nicht mehr einschlägig sei, wenn die Nacherfüllung unmöglich wird. Dann sei der Schadensersatzanspruch allein mit §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB begründbar 92 . § 281 BGB werde in diesen Fällen durch § 283 BGB insgesamt verdrängt. Ist § 283 BGB anwendbar, dann dürfe auf § 281 BGB überhaupt nicht mehr eingegangen werden. Die herrschende Meinung glaubt dagegen, daß §281 BGB von § 283 BGB nur insoweit verdrängt wird, als im Rahmen des §281 BGB als Pflichtverletzung nicht auf die Nichterbringung der Nacherfüllung abgestellt werden darf. Aus den beiden unterschiedlichen Ansichten ergeben sich erhebliche Konsequenzen für die Auslegung des § 283 BGB, die an den folgenden drei Beispielen deutlich werden. Die Beispiele sollen zunächst aus dem Blickwinkel der herrschenden Meinung betrachtet werden. Beispiel 11: Τ kauft von U eine wertvolle alte Uhr, ein Sammlerstück. U selbst hat die Uhr gerade erst von seiner Großtante geerbt. Die Uhr ist, was weder der Τ noch der U wissen, nicht mehr funktionstüchtig. Nach der Übergabe bemerkt Τ den Mangel und verlangt von U Nacherfüllung. U erklärt sich bereit, die Uhr reparieren zu lassen, versucht sich dann aber selbst an der Reparatur. U ist indes kein Uhrmacher

89

Siehe oben C den Text zu Fn. 7 und Fn. 24. Regierungsbegründung, zitiert aus Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 676. 91 AG Daun, ZGS 2003, 397 f.; Dauner-Lieb/Dötsch; ZGS 2003, 251. 92 Bamberger/Roth/Fa«^, § 437 Rn. 88 (anders aber wohl bei § 439 Rn. 56). So wohl auch Hirsch, Jura 2003, 293; Lorenz, NJW 2003, 1418; ders., ZGS 2003, 398. 90

82

Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

und versteht daher nicht, was er tut. Bei seinem Reparaturversuch zerstört er deshalb die Uhr. Den Mangel hat U nicht zu vertreten, die Umstände, die zur Unmöglichkeit der Nacherfullung führten, indes schon. Ein Anspruch auf Schadensersatz besteht daher allein aus §§ 280 Abs. 1, 3, 283, 437 Nr. 3 BGB. Seinem Wortlaut nach griffen jedoch auch §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 437 Nr. 3 BGB. Denn auch im Rahmen dieser Anspruchsgrundlage könnte man als Pflichtverletzung auf die Nichterfüllung der Nacherfüllung abstellen („Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht [...] erbringt]"). Doch insoweit wird § 281 BGB von § 283 BGB verdrängt. Beispiel 12: Wie Beispiel 11, nur wußte U, daß die Uhr nicht mehr funktionstüchtig ist, und hat sie trotzdem nicht vor Übergabe reparieren lassen. Τ verlangt Nacherfüllung. U gibt die Uhr an einen Uhrmacher zur Reparatur. Hier geht sie durch Zufall unter. Ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 437 Nr. 3 BGB ist gegeben, denn U hatte die Pflichtverletzung, daß er ursprünglich nicht mangelfrei geleistet hat, zu vertreten. Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus §§ 280 Abs. 1, 3, 283, 437 Nr. 3 BGB sind hingegen nicht gegeben. Denn die Umstände, die zum Ausschluß der Nacherfüllungspflicht nach § 275 BGB führten, hatte der U diesmal nicht zu vertreten. § 281 BGB wird hier nach der herrschenden Meinung nicht von § 283 BGB verdrängt, weil im Rahmen des § 281 BGB auf eine andere Pflichtverletzung abgestellt wird. Beispiel 13: Wie in Beispiel 12 wußte der U, daß die Uhr nicht funktionstüchtig ist, und er hat sie trotzdem nicht vor Übergabe reparieren lassen. Τ verlangt Nacherfüllung. Wie in Beispiel 11 erklärt sich U bereit, die Uhr reparieren zu lassen, versucht sich aber selbst an der Reparatur. Hierbei zerstört U die Uhr. Nunmehr hat U sowohl zu vertreten, daß er ursprünglich nicht mangelfrei geleistet hat, als auch den Umstand, der zum Ausschluß der Nacherfüllungspflicht nach § 275 BGB führte. Nun sind § 283 BGB und § 281 BGB nebeneinander anwendbar. Die Voraussetzungen beider Ansprüche sind gegeben. Im Rahmen des § 283 BGB wird als Pflichtverletzung auf den Ausschluß der Nacherfüllungspflicht nach § 275 BGB abgestellt. Darauf muß sich das Vertretenmüssen beziehen93. Im Rahmen des § 281 BGB darf als Pflichtverletzung allein daran angeknüpft werden, daß ursprünglich nicht mangelfrei geleistet wurde, und darauf muß sich das Vertretenmüssen beziehen. § 281 BGB wird insoweit von

93 So die herrschende Meinung Lorenz, NJW 2003, 1418; ders., ZGS 2003, 398; MKJErnst, § 281 Rn. 60, § 283 Rn. 1, 5 ff.; AnwKom-BGB/Dauner-Lieb, § 283 Rn. 2; Hirsch, Jura 2003, 296; Jauernig/Vollkommer, 10. Aufl., § 283 Rn. 7; Schur, ZGS 2002, 243; Reichenbach, Jura 2003, 515; Schwarze, Jura 2002, 79; Otto, Jura 2002, 5; von Wilmowsky, JuS 2002, Beilage zu Heft Nr. 1,14; Katzenstein, Jura 2004, 588.

II. Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluß der Leistungspflicht

83

§ 283 BGB verdrängt, als im Rahmen des § 281 BGB nicht an die Nichterbringung der Nacherfüllung angeknüpft werden darf, sondern eben nur an die Pflicht, ursprünglich mangelfrei zu leisten. Wie wären diese Beispiele nach Fausts Ansicht zu lösen? Ist die Nacherfüllungspflicht nach § 275 BGB ausgeschlossen, dann darf nach seiner Meinung auf den § 281 BGB gar nicht mehr abgestellt werden. Demnach dürfte in den Beispielen 11 bis 13 als Anspruchsgrundlage allein §§ 280 Abs. 1, 3, 283, 437 Nr. 3 BGB geprüft werden. Probleme bereitet sodann Beispiel 12. In Beispiel 12 hat der U zu vertreten, daß er ursprünglich nicht mangelfrei geleistet hat, nicht aber den Umstand, der zum Ausschluß der Nacherfüllungspflicht nach § 275 BGB führte. Würde man, wie es die herrschende Meinung tut 94 , nun im Rahmen des § 283 BGB beim Vertretenmüssen allein an die Umstände, die zum Ausschluß der Nacherfüllungspflicht nach § 275 BGB führten, anknüpfen, dann wären Schadensersatzansprüche des Τ insgesamt ausgeschlossen95. Das wäre aber doch nicht sachgerecht! Ein solches Ergebnis wäre nur dann vermeidbar, wenn man auch im Rahmen des § 283 BGB für das Vertretenmüssen an die Pflicht, ursprünglich mangelfrei zu leisten, anknüpft und die Ansicht vertritt, daß der Ausschluß der Pflicht zur Nacherfüllung nach § 275 BGB nur noch objektiv hinzutreten muß. So führt Faust aus96 : „Anders verhält es sich, wenn erst nach der Lieferung der Mangel unbehebbar wird oder die Voraussetzungen einer Einrede nach § 275 Abs. 2 und 3 eintreten. Dann kann der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 283 [...] an zwei verschiedene Pflichtverletzungen angeknüpft werden: Erstens daran, dass der Verkäufer ursprünglich keine mangelfreie Leistung erbracht hat. Die Unmöglichkeit der Nacherfüllung ist dann nicht der eigentliche haftungsbegründende Umstand, den der Verkäufer zu vertreten haben muss, sondern - ebenso wie bei § 281 die Tatsache, dass nicht nacherfüllt wird - objektive Voraussetzung für das Entstehen des Anspruchs." Die herrschende Meinung ist m.E. vorzugswürdig. Ginge man ganz unbefangen an die §§ 280 ff. BGB heran, so würde man doch wohl vermuten, daß sich im Rahmen der jeweiligen Norm das Vertretenmüssen auch auf die in dieser Norm genannte Pflichtverletzung beziehen muß. Das ist bei § 283 BGB nun aber der Ausschluß der Leistungspflicht. Ein Grund, von diesem Verständnis abzuweichen, würde m.E. nur dann bestehen, wenn man mit dieser Auslegung zu Ergebnissen gelangt, die nicht mehr als sachgerecht gelten können. Das ist aber nicht der Fall. Schließlich zwingt auch der Wille des Gesetzgebers nicht

94

Siehe den Text zu Fn. 93. Dieses Ergebnis wird vertreten von Hirsch, Jura 2003, 296; Lorenz, ZGS 2003, 398; und wohl auch von Reichenbach, Jura 2003, 18. 96 Bamberger/Roth/Faw^, § 437 Rn. 109. 95

84

Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

dazu, der von Faust entwickelten Ansicht zu folgen. Zwar ging auch der Gesetzgeber davon aus, daß § 281 BGB durch § 283 BGB verdrängt wird. Er äußerte sich aber nicht über die Reichweite dieser VerdrängungsWirkung. Man verstößt also auch dann nicht gegen den Willen des Gesetzgebers, wenn man die Meinung vertritt, daß § 281 BGB nur insoweit von § 283 BGB verdrängt wird, als im Rahmen des § 281 BGB als Pflichtverletzung nicht mehr an den Ausschluß der Leistungspflicht geknüpft werden darf. In Beispiel 2 würde man mit der herrschenden Lehre dazu kommen, daß zwar der Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB bejaht werden kann, nicht aber der Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB 97 . Die Befreiung von semer Nacherfüllungspflicht hatte der D nicht zu vertreten. Faust würde den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung dagegen allein mit §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB begründen. So wie nach der hier vertretenen Meinung in Beispiel 4 im Rahmen des Anspruchs aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB berücksichtigt werden muß, daß C den Mangel eigenmächtig beseitigen ließ, obwohl er den Mangel hätte kennen müssen, so müßte dies nach Fausts Lösung im Rahmen des Anspruchs aus §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB Beachtung finden.

I I I . Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung Für den Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung vertritt die herrschende Meinung 98 die Ansicht, daß allein §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB einschlägig sind. Oben wurde deutlich, daß sich dieser Vorrang der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB nicht schon aus dem Wortlaut und auch nicht aus dem Aufbau des § 280 BGB ergibt. Erst ein Vergleich der Voraussetzungen und der Rechtsfolgen der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB einerseits und der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB andererseits offenbarte, daß auf §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB nicht zurückgegriffen werden kann, obwohl auch diese Anspruchsgrundlage ihrem Wortlaut nach durchaus zu passen scheint99. Die herrschende Meinung leitet diesen Vor97 So wohl auch Dauner-Lieb/Dötsch, ZGS 2003, 250 f., die beide Anspruchsgrundlagen ansprechen. 98 Neben den im folgenden diskutierten Meinungen siehe weiterhin MYJErnst, § 286 Rn. 117; Bamberger/Roth/Faws/, § 437 Rn. 48; Faust, in: P. Huber/Faust, § 3, Rn. 31; Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 731; Bamberger/Roth/Grw/z^g, § 286 Rn. 65 ff.; Canaris, in: Karlsruher Forum, S. 36 f.; AiwKom-BGB/Dauner-Lieb, § 280 Rn. 46, 50; Dauner-Lieb, in: Das Neue Schuldrecht, Rn. 40; Staudinger/Otfo, 2004, Vorbem zu §§ 280-285 Rn. 15 f., §280 Rn. E3; Canaris, in: Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. XV; Jauernig/Vollkommer, 10. Aufl., § 280 Rn. 4, 49; Medicus, Schuldrecht I, Rn. 505; von Wilmowsky, JuS 2002, Beilage zu Heft Nr. 1, 9; Schulte-Nölke, in: Das Neue Schuldrecht, Rn. 3, 33; Schultz, S. 35; Otto, Jura 2002, 6; Mattheus, in: M. Schwab/Witt, S. 95; Schimmel/Buhlmann, MDR 2002, 609; Ayad, DB 2001, 2699. Nicht eindeutig Senne, JA 2002, 428, 430. 99

Siehe oben C.I.2.

III. Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung

85

rang dagegen bereits aus dem Begriff des Verzögerungsschadens ab 1 0 0 . Allein Faust einerseits und Grigoleit und Riehm andererseits versuchen dieses Ergebnis auch auf Grundlage des neuen Rechts zu begründen. So führt z.B. Faust aus, daß der Schadensersatz wegen Verzögerung einfach eine andere Möglichkeit für den Ersatz solcher Schäden sei, die eigentlich auch vom einfachen Schadensersatz erfaßt werden. Der Schadensersatz wegen Verzögerung sei ein Unterfall des einfachen Schadensersatzes. Faust begründet diese Ansicht damit, daß Verzögerungsschäden ebenso wie solche Schäden, die durch den einfachen Schadensersatz ausgeglichen werden, nicht mehr durch die Nacherfüllung beseitigt werden könnten 101 . Daß die Frage, ob ein Schaden durch die Nacherfüllung noch vermeidbar bzw. beseitigbar ist oder nicht, auf die Abgrenzung zwischen den verschiedenen Schadensersatzarten keinen Einfluß haben sollte, wurde bereits oben begründet 102 . Grigoleit und Riehm erkennen, daß eine wörtliche Auslegung des § 280 Abs. 2 BGB durchaus den Schluß zuließe, daß der Schadensersatz wegen Verzögerung alle Schäden ausgleicht, die durch die Verzögerung verursacht worden sind 103 . Eine solche Auslegung lehnen sie indes ab, weil sie zur Folge hätte, daß für den Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung beide Anspruchsgrundlagen anwendbar wären. Sie gehen vielmehr davon aus, daß sich beide Anspruchsgrundlagen schon ihrem Tatbestand nach gegenseitig ausschließen104. Wie schon bei der Auslegung des Schadensersatzes statt der Leistung 105 gehen sie dabei vom Zweck der besonderen Voraussetzungen des Schadensersatzes wegen Verzögerung aus und vergleichen insbesondere die Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB und der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB. Die sachlichen Argumente, die Grigoleit und Riehm für den Vorrang der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB für den Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung anführen 106, sind mit denen dieses Beitrags durchaus vergleichbar 107 . Sie versuchen das auch in diesem Beitrag vertretene Ergebnis aber nicht erst auf Konkurrenzebene, sondern bereits auf Tatbestandsebene zu erzielen. Allerdings unterbleibt bei Grigoleit und Riehm sodann eine Rückkoppelung ihres Auslegungsergebnisses mit dem Wortlaut der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB.

100 101 102 103 104 105 106 107

Siehe ausführlich oben C.I.2. Bamberger/Roth/Fawsi, § 437 Rn. 48. Siehe oben D.II-IV und E.LI. Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 731. Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 730. Siehe oben Β den Text zu und nach Fn. 10. Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 743 ff. Siehe oben C.I.2.

86

Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

Daß die Voraussetzungen des Abs. 2 und des Abs. 3 des § 280 BGB kumulativ vorliegen müssen, wird, soweit ersichtlich, von niemandem vertreten 108 .

IV. Einfacher Schadensersatz - Schadensersatz wegen Verzögerung Liegt als Pflichtverletzung allein eine Verzögerung der Leistung vor und wird kein Schadensersatz statt der Leistung geltend gemacht, so sind nur §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB als Anspruchsgrundlage einschlägig. In diesem Fall tritt § 280 Abs. 1 BGB gegenüber dem Sondertatbestand der §§ 280 Abs. 2, 286 BGB zurück 109 . Abgrenzungsprobleme zwischen einfachem Schadensersatz und Schadensersatz wegen Verzögerung sind ausgeschlossen. Zu solchen Abgrenzungsproblemen kann es indes in solchen Fällen kommen, in denen neben der Verzögerung der Leistung noch eine weitere Pflichtverletzung als möglicher Anknüpfungspunkt für einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB vorliegt. Beispiel 14: Der Verkäufer V und der Käufer W schließen einen Kaufvertrag über einen Computer, den W dringend in seinem Geschäft benötigt. Für die Leistung des V bestimmen sie eine nach dem Kalender bestimmte Zeit. Zu diesem Zeitpunkt liefert V einen mangelhaften Computer, den W als Erfüllung annimmt. Den Mangel hat V zu vertreten. Der gelieferte Computer ist für W aufgrund des Mangels unbrauchbar. Deshalb entsteht dem W ein Nutzungsausfallschaden in Höhe von € 1.000. Drei unterschiedliche Pflichtverletzungen sind in diesem Beispiel möglicher Anknüpfungspunkt für die Schadensersatzhaftung des V: (1) V hat zum einen seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 S. 2 BGB, mangelfrei zu leisten, verletzt. Diese Pflichtverletzung war ursächlich für den bei W eingetretenen Schaden. Schließlich hatte der V die Pflichtverletzung auch zu vertreten. Ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB wäre demnach zu bejahen. (2) Zum anderen hat der V aber auch seine Pflicht, an dem vereinbarten Termin mangelfrei zu leisten, verletzt. Hat der W deshalb auch einen Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB? Ein solcher Anspruch würde Verzug voraussetzen. Mit seiner ursprünglichen Pflicht, zum vereinbarten Termin mangelfrei zu leisten, ist V indes nicht in Verzug 110 . Der ursprüngliche Erfüllungsanspruch geht nämlich mit Annahme der mangelhaften Sache durch den Käufer in den Nacherfüllungsanspruch nach § 439 BGB über 111 . (3) Damit kann für die Schadensersatzpflicht

108

Dazu siehe oben C.I.2. Siehe oben B.III. 110 Das übersieht z.B. Jauernig/CÄr. Berger, 11. Aufl., § 437 Rn. 16 f. 111 Bamberger/Roth/Fa«^, § 439 Rn. 6; vgl. auch P. Huber, NJW 2002, 1005; Begründung zur KonDiskE, abgedruckt in Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, 109

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des V aber an die verzögerte Nacherfüllung abgestellt werden. Anspruchsgrundlage wäre dann wiederum §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB. Dafür müßte der V mit der Nacherfüllung im Verzug sein. Verzug setzt jedoch Fälligkeit voraus 112 . Fällig wird der Nacherfüllungsanspruch aber erst in dem Zeitpunkt, in dem der Gläubiger Nacherfüllung verlangt 113 . Ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB würde also nur den Schaden erfassen, der dem W entsteht, nachdem er Nacherfüllung von V verlangt hat und ihn auch gemahnt hat. Es ist also zwar richtig zu sagen, daß eine mangelhafte Leistung durch einen Verkäufer auch immer eine zeitliche Komponente enthält 114 . Eine mangelhafte Leistung stellt einerseits die Verletzung der Pflicht zur mangelfreien Leistung nach § 433 Abs. 1 S. 2 BGB dar. Andererseits hat der Verkäufer aber auch in zeitlicher Hinsicht eine Pflichtverletzung begangen. Er hat nicht rechtzeitig mangelfrei geleistet. Doch ist diese Aussage zumindest irreführend und sollte daher unterbleiben. Denn sie erweckt den Eindruck, daß für die Begründung eines Schadensersatzanspruchs auch an die Verletzung der Pflicht, rechtzeitig mangelfrei zu leisten, angeknüpft werden kann. Diese Pflichtverletzung ist jedoch für die Begründung eines Anspruchs aus § 280 Abs. 2, 286 BGB von vornherein unbeachtlich, weil der Erfüllungsanspruch in seiner ursprünglichen Form mit der Annahme der Leistung als Erfüllung nicht mehr fortlebt. Er wird in den Nacherfüllungsanspruch umgewandelt. Ab dem Zeitpunkt der Annahme der Leistung als Erfüllung kann für einen Anspruch aus § 280 Abs. 2, 286 BGB daher allein auf die Verzögerung der Nacherfüllung abgestellt werden. In welchem Verhältnis stehen nun in Beispiel 14 der Anspruch auf Ersatz des Nutzungsausfallschaden aus § 280 Abs. 1 BGB wegen mangelhafter Leistung und der Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB wegen verzögerter Nacherfüllung? Es stehen sich zwei Meinungen gegenüber: Die sich wohl als herrschend etablierende Meinung will nebeneinander beide Anspruchsgrundlagen anwenden115. Hat der W in Beispiel 14 Nacherfüllung verlangt und angemahnt, dann treten der Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB und der Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB in Anspruchskonkurrenz. Eine andere Ansicht will dagegen

S. 382 Fn. 1 \ Jacobs, in: Das neue Schuldrecht in der Praxis, Ausblick - Brennpunkte Akzente, S. 373 f., der allerdings an den Zeitpunkt des Gefahrübergangs knüpft. 112 Palandt/Heinrichs, § 286 Rn. 11. 113 Palandt/Putzo, § 439 Rn. 3a. A.A. Jacobs, in: Das neue Schuldrecht in der Praxis. Akzente - Brennpunkte - Ausblick, S. 374. 114 So z.B. MYJErnst, § 280 Rn. 55; Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 758; AnwKom-BGB/Dauner-Lieb, § 280 Rn. 43. 115 Bamberger/Roth/Faws/, §437 Rn. 61, 64, 136, 141 f.; MYJErnst, Vor §275 Rn. 13, § 280 Rn. 53, 55, 59, 71; Canaris, in: Karlsruher Forum, S. 37 ff., 42 ff.; Medicus, Schuldrecht II, Rn. 73; ders., JuS 2003, 528; Schubel , JuS 2002, 319; Gruber , ZGS 2003, 130 ff.

Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

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den §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB den Vorzug geben 116 . Der Unterschied zwischen beiden Meinungen ist, daß der Gläubiger nach der herrschenden Meinung seinen Nutzungsausfallschaden bei einer mangelhaften Leistung sofort geltend machen kann, nach der anderen Ansicht dagegen erst, wenn sich der Schuldner mit der Nacherfüllungspflicht in Verzug befindet. Aus gutem Grund nicht vertreten wird die Meinung, daß der Anspruch allein mit § 280 Abs. 1 BGB begründet werden kann. Auf sie soll zuerst eingegangen werden.

1. Vorrang des § 280 Abs. 1 BGB Die Meinung, daß der Nutzungsausfallschaden allein nach § 280 Abs. 1 BGB verlangt werden kann, wird von niemandem vertreten. Eine solche Meinung wäre auch Bedenken ausgesetzt. Denn für die Anwendung der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB besteht zumindest in den Fällen ein praktisches Bedürfnis, in denen der Schuldner zwar nicht den ursprünglichen Mangel zu vertreten hat, aber wohl die Verzögerung der Nacherfüllung. In einem solchen Fall muß es dem Gläubiger möglich sein, den Nutzungsausfallschaden zumindest ab dem Zeitpunkt, in dem sich der Schuldner mit der Nacherfüllung in Verzug befindet, zu liquidieren.

2. Vorrang der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB Dauner-Lieb einerseits und Grigoleit und Riehm andererseits haben sich besonders intensiv mit der Frage des Ersatzes des Nutzungsausfallschadens befaßt und vertreten die Meinung, daß den §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB ein Vorrang eingeräumt werden muß. Ihre Ansichten sollen deshalb an dieser Stelle dargestellt werden.

116

Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 754 ff.; MYJEmmerich, Vor §281 Rn. 18; AnwKom-BGB/Dauner-Lieb, § 280 Rn. 43; Petersen, Jura 2002, 462 f.; Buck, S. 156 f.; Schur, ZGS 2002, 244; Reichenberg, Jura 2003, 519. Differenzierend von Wilmowsky, JuS 2002, Beilage zu Heft Nr. 1, 20.

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a) Die Ansicht von Grigoleit und Riehm

aa) Die Begründung ihrer Ansicht Grigoleit und Riehm gehen von einem Vorrang der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB aus. Beim Nutzungsausfallschaden sei nämlich nicht das Integritätsinteresse betroffen, für das allein § 280 Abs. 1 BGB richtige Anspruchsgrundlage wäre. Vielmehr gehe es „um zeitabhängige Vermögensvorteile aus der planmäßigen Verwendung des Leistungsgegenstandes, die wegen eines Mangels der Leistung nicht erzielt werden können" 117 . Der Nutzungsausfallschaden entstehe allein „durch die temporär entgehende Möglichkeit der planmäßigen Verwendung des Leistungsgegenstandes"118. Der Ersatz eines solchen Schadens müsse aber dem Mahnungserfordernis unterliegen. Das gebiete der Zweck des Mahnungserfordernisses 119. Wie schon zuvor 120 gehen Grigoleit und Riehm auch bei der Abgrenzung des einfachen Schadensersatzes vom Schadensersatz wegen Verzögerung von dem von ihnen herausgearbeiteten teleologischen Gehalt der besonderen Voraussetzungen der verschiedenen Schadensersatzansprüche aus 121 . Grigoleit und Riehm bezeichnen ihren Ansatz als schadensphänomenologisch 122 . Ihnen geht es darum, auf Grundlage des teleologischen Gehalts der Anspruchsvoraussetzungen jede Schadensart einer bestimmten und nur einer Anspruchsgrundlage zuzuordnen 123 . Weil aber im Fall der bloßen Nichtleistung der Nutzungsausfallschaden nur nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB ersetzbar ist, müsse dies auch für den Fall der Schlechtleistung gelten 124 . Daß man mit einer wörtlichen Auslegung auch zu dem Ergebnis kommen könnte, daß beide Anspruchsgrundlagen, die des § 280 Abs. 1 BGB und die der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB, anwendbar sind, halten sie für unbeachtlich 125 . Man würde vermuten, daß Grigoleit und Riehm den Nutzungsausfallschaden erst ab dem Zeitpunkt der Mahnung für ersetzbar halten. Denn sie begründen die Zuordnung des Nutzungsausfallschaden zu den §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB 117 118 119 120 121 122 123 124 125

Grigoleit/Riehm , AcP 203 (2003), 754. Grigoleit/Riehm , AcP 203 (2003), 754. Grigoleit/Riehm , AcP 203 (2003), 754. Siehe oben Β den Text zu Fn. 11 und Fn. 12. Grigoleit/Riehm , AcP 203 (2003), 743 ff. Siehe oben Β den Text zu Fn. 11. Siehe oben Β den Text zu Fn. 11 und Fn. 12. Grigoleit/Riehm , AcP 203 (2003), 759. Grigoleit/Riehm , AcP 203 (2003), 754.

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Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

ja gerade mit dem Argument, daß das Mahnungserfordernis grundsätzlich anwendbar sein soll. Doch ziehen Grigoleit und Riehm diesen Schluß gerade nicht. Sie gehen von einer „teleologischen Entbehrlichkeit der Mahnung" aus 126 . Als Zweck des Mahnungserfordernisses arbeiten Grigoleit und Riehm eine Informationsfunktion 127 - der Schuldner soll darüber informiert werden, daß der Leistungstermin entweder gerade verstreicht oder bereits verstrichen ist - und eine Appellfunktion 128 - der Schuldner soll vor den Rechtsfolgen des Verzuges gewarnt werden - heraus. Beim Nutzungsausfallschaden sind beide Mahnungsfunktionen nicht einschlägig 129 : Da er bereits geleistet habe, sei sich der Schuldner des Leistungstermins bewußt; eine Information über den Leistungstermin sei damit hinfällig. Auch sei der Gläubiger besonders schutzwürdig; im Fall der Nichtleistung sei für ihn offensichtlich, daß nicht zur rechten Zeit geleistet wurde; es sei für ihn daher ein leichtes, frühzeitig zu mahnen; bei einer Schlechtleistung erkenne der Gläubiger dagegen den Mangel regelmäßig erst sehr viel später. Die Mahnung sei deshalb nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB entbehrlich. Grigoleit und Riehm setzen sich sodann noch mit der (soweit ersichtlich von niemandem vertretenen) Ansicht auseinander, die den Nutzungsausfallschaden allein über § 280 Abs. 1 BGB ersetzbar sein lassen will 1 3 0 . Sie glauben, daß diese Ansicht darauf basiere, daß der Schwerpunkt der Pflichtverletzung in der Schlechtleistung und nicht in der Verzögerung gesehen werde. Gegen diese Ansicht führen sie an, daß auch sie auf §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB abstellen müsse, wenn der Schuldner den ursprünglichen Mangel nicht zu vertreten habe. Die Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB würden in einem solchen Fall nicht vorliegen, eben weil der Schuldner die Schlechtleistung nicht zu vertreten habe. Um unsachgemäße Ergebnisse zu vermeiden, müsse auch diese Ansicht auf §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB zurückgreifen. Sie könne daher die von ihr aufgestellte Prämisse der alleinigen Anwendbarkeit des § 280 Abs. 1 BGB nicht konsequent durchhalten 131.

bb) Bedenken gegen ihre Ansicht Die Ansicht von Grigoleit und Riehm ist einer Reihe von Bedenken ausgesetzt: Grigoleit und Riehm glauben, daß die Wahl zwischen einer alleinigen

126 127 128 129 130 131

Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 755 ff. Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 744 f. Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 745 f. Ausführlich Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 755 ff. Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 758 ff. Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 759 f.

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Anwendung des § 280 Abs. 1 BGB und der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB liege. Die alleinige Anwendung des § 280 Abs. 1 BGB wird indes von niemanden vertreten. Die Möglichkeit, daß beide Anspruchsgrundlagen bei Vorliegen ihrer spezifischen Anspruchsvoraussetzungen in Anspruchskonkurrenz treten, diskutieren sie nicht, und das, obwohl die sich etablierende herrschende Meinung genau dies vertritt. Nicht verständlich ist zudem, daß Grigoleit und Riehm ihre These, daß der Nutzungsausfallschaden allein nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB ersetzbar ist, damit begründen, daß auf diesen Schaden grundsätzlich das Mahnungserfordernis anwendbar sein müsse, dann aber auf das Mahnungserfordernis grundsätzlich verzichten 132 . Auch bestehen praktisch kaum Unterschiede zu der von ihnen abgelehnten Ansicht, daß § 280 Abs. 1 BGB anwendbar sein solle, weil sie eben auf das Mahnungserfordernis verzichten wollen. Doch selbst mit dem Verzicht auf das Mahnungserfordernis sind entgegen der Ansicht von Grigoleit und Riehm Nutzungsausfallschäden nicht bereits ab dem Zeitpunkt der mangelhaften Leistung ersetzbar. Denn der Nacherfüllungsanspruch wird ja erst durch die Geltendmachung des Anspruchs fällig 133 . Grigoleit und Riehm würden diesen Einwand nicht gelten lassen. Sie führen nämlich aus 134 : „Es geht also nicht um den Verzug mit der Nacherfullung, sondern um den mit der ursprünglich geschuldeten mangelfreien Leistung." Doch mit der Annahme der Leistung als Erfüllung existiert der ursprüngliche Anspruch auf mangelfreie Leistung nicht mehr fort. Er wird in den Nacherfüllungsanspruch umgewandelt. Folglich kann der Schuldner mit der ursprünglichen Pflicht, mangelfrei zu leisten, nicht mehr im Verzug sein 135 . Grigoleit und Riehm stellen also im Rahmen der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB darauf ab, daß der Schuldner mit seiner ursprünglichen geschuldeten Pflicht zur mangelfreien Leistung in Verzug ist. Mit diesem Ansatz können sie aber gerade die Fälle nicht lösen, die nach ihrer Meinung allein mit ihrer Meinung lösbar sind. Grigoleit und Riehm führen gegen die Ansicht, die allein § 280 Abs. 1 BGB für anwendbar hält, an, daß die Fälle, in denen der Schuldner den ursprünglichen Mangel nicht zu vertreten hat, nicht befriedigend gelöst werden können. In diesen Fällen sind allein §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB einschlägig 136 . 132 133 134 135 136

Vgl. auch Gruber, ZGS 2003, 132. Siehe oben den Text zu Fn. 113. Grigoleit/Riehm, AcP 203 (2003), 758. Siehe oben den Text zu Fn. 111. Siehe oben 1 und den Text zu Fn. 131.

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Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

Das Vertretenmüssen kann im Rahmen der §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB aber nur dann bejaht werden, wenn auf die Verzögerung der Nacherfüllung abgestellt wird. Wenn man, wie Grigoleit und Riehm es machen, auf die Verzögerung der ursprünglichen Pflicht, zur rechten Zeit mangelfrei zu leisten, abstellt, wird man einen Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB ablehnen müssen. Denn die Antwort auf die Frage, ob der Schuldner die Verletzung der Pflicht, mangelfrei zu leisten, zu vertreten hat, und auf die Frage, ob der Schuldner die Verletzung der Pflicht, zu einem bestimmten Zeitpunkt mangelfrei zu leisten, zu vertreten hat, wird wohl immer gleich ausfallen. M.E. stellt schließlich die Möglichkeit, den Nutzungsausfallschaden im Fall der Schlechtleistung verschiedenen Anspruchsgrundlagen zuzuordnen, den schadensphänomenologischen Ansatz von Grigoleit und Riehm insgesamt in Frage. Er kann dagegen nicht als Argument dafür dienen, diese Schadensart allein einer der beiden möglichen Anspruchsgrundlagen zu unterstellen.

b) Die Ansicht von Dauner-Lieb Auch Dauner-Lieb geht davon aus, daß der Nutzungsausfallschaden allein nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB ersetzbar ist 1 3 7 . Allerdings will Dauner-Lieb nicht wie Grigoleit und Riehm auf das Mahnungserfordernis verzichten. Sie will durch die unmodifizierte Anwendung der Verzugsvoraussetzungen gerade einen Gleichklang zwischen den Fällen der Schlechtleistung und der Verzögerung herstellen. Sie führt aus 138 : „Auf diese Weise würden Verzögerung und Schlechtleistung auch im Hinblick auf derartige Schadensposten [Nutzungsausfallschäden] einheitlich behandelt. Dies stände im Einklang mit der strukturellen Annäherung der beiden Leistungsstörungen und der entsprechenden Verkoppelung in § 281: Es wäre wertungsmäßig schwer vertretbar, dass der Verkäufer, der überhaupt nicht leistet, schadensersatzrechtlich wegen der Verzugsschwelle günstiger stände als der Verkäufer, der immerhin leistet, aber eine mangelhafte Leistung erbringt."

137

AnwKom-BGB/Dauner-Lieb, § 280 Rn. 43, 48; Dauner-Lieb, in: Das Neue Schuldrecht, Rn. 45; dies., in: Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, S. 311 f.; Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2001, 2537; ebenso Jauernig¡Stadler, 11. Aufl., § 280 Rn. 4; Jauernig/CÄr. Berger, 11. Aufl., § 437 Rn. 17; Arnold/Dötsch, BB 2003, 2253; Wieser, JR 2002, 270; Büdenbender, in: Das Neue Schuldrecht, Rn. 66; Fliegner, JR 2002, 322 f.; Teichmann, in: Karlsruher Forum. Aus der Diskussion, S. 162 f.; U. Huber, in: Karlsruher Forum. Aus der Diskussion, S. 192 f. Oechsler, NJW 2004, 1828, versucht diese Meinung damit zu begründen, daß der Käufer „einen Anspruch auf eine mangelfreie Sache erst nach Ablauf der in §§ 281 I 1, 323 I BGB vorausgesetzten Frist" hat; m.E. ist das abwegig. 138 AnwKom-BGB¡Dauner-Lieb, § 280 Rn. 43.

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Doch ist ein vollständiger Gleichklang zwischen den Fällen der Verzögerung und der Schlechtleistung auch mit der Ansicht von Dauner-Lieb nicht erzielbar. Das wird durch Beispiel 14 offenbar 139 . V und W haben für die Leistung des V eine nach dem Kalender bestimmte Zeit vereinbart. Leistet V zu diesem Zeitpunkt überhaupt nicht und liegen die übrigen Verzugsvoraussetzungen ebenfalls vor, dann ist der V ab diesem Zeitpunkt in Verzug und demnach auch zum Ersatz des Nutzungsausfallschaden nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB verpflichtet. Eine Mahnung wäre entbehrlich. Liegt dagegen nur eine zu vertretene Schlechtleistung vor, dann gerät V frühestens zu dem Zeitpunkt in Verzug, an dem W seinen Nacherfüllungsanspruch geltend macht 140 . Ein vollkommener Gleichklang zwischen den Fallgruppen der Schlechtleistung und der Verzögerung ist also nicht erreichbar. Zudem wäre das mit der Ansicht von Dauner-Lieb in diesem Fall erzielte Ergebnis wertungsmäßig wohl kaum vertretbar. Von der herrschenden Meinung wurde zudem darauf hingewiesen, daß sich die Fälle der Schlechtleistung und der Verzögerung wertungsmäßig unterscheiden 141.

3. Anspruchskonkurrenz zwischen § 280 Abs. 1 BGB und §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB Die herrschende Meinung scheint nach alledem vorzugswürdig 142 . Sie ist mit dem Wortlaut vereinbar, erzielt wertungsgerechte Ergebnisse und entspricht schließlich auch dem Willen des Gesetzgebers 143: „§ 437 Nr. 3 RE verweist auch auf § 280 Abs. 2 RE, der den Ersatz von Verzögerungsschäden von den zusätzlichen Voraussetzungen des § 286 RE abhängig macht. Das entfaltet insoweit keine Wirkung, als die Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 Satz 1 RE darin liegt, dass der Verkäufer entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung aus § 433 Abs. 1 Satz 2 RE eine mangelhafte Sache geliefert hat. Eine Anwendung des § 286 RE ist insoweit in § 280 Abs. 1 RE nicht vorgesehen. Liefert 139

Vgl. UYJErnst, § 280 Rn. 56. Siehe oben den Text zu Fn. 113. 141 Siehe ausführlich MK/Ernst, § 280 Rn. 56 f.; Medicus , JuS 2003, 528; Canaris , in: Karlsruher Forum, S. 39; und ebenso Grigoleit/Riehm , AcP 203 (2003), 754 ff., die aus solchen Wertungsgründen ja auf das Mahnungserfordernis verzichten möchten. 142 Bamberger/Roth/Faws/, §437 Rn. 61, 64, 136, 141 f.; UYJErnst , Vor §275 Rn. 13, § 280 Rn. 52 ff.; MK/#. P. Westermann , § 437 Rn. 32; Canaris , in: Karlsruher Forum, S. 37 ff.; ders., ZIP 2003, 326; HK-BGB/Schulze, § 280 Rn. 2; HK-BGB/&ze/iger, § 437 Rn. 11; Jauernig/Vollkommer, 10. Aufl., § 280 Rn. 4; Hirsch, Jura 2003, 294; Staudinger/Otto, 2004, § 280 Rn. E25, E29; Schubel, in: M. Schwab/Witt, S. 204 f.; Schulze/Ebers, JuS 2004, 466; Ebert, NJW 2004, 1762; Katzenstein, Jura 2004, 592, 596. 143 Zitiert aus Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 834 f. Vgl. auch die Begründung zum DiskE, abgedruckt ebd., S. 279, 281. 140

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Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

der Verkäufer also beispielhaft schuldhaft eine mangelhafte Maschine und verzögert sich deswegen deren Inbetriebnahme, so ist der Betriebsausfallschaden unabhängig von den weiteren Voraussetzungen des Verzuges unmittelbar nach § 280 Abs. 1 RE zu ersetzen. Den weiter gehenden Schaden, der durch eine Verzögerung der Nacherfüllung entsteht, hat der Verkäufer allerdings gemäß § 437 Nr. 3 in Verbindung mit § 280 Abs. 1 und 2 RE nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 286 RE zu ersetzen. Bevor der Käufer insoweit einen Verzögerungsschaden geltend machen kann, muss also Verzug des Verkäufers mit der Erfüllung des Anspruchs des Käufers aus § 439 RE gegeben sein."

V. Integration des einfachen Schadensersatzes und des Schadensersatzes wegen Verzögerung in den Schadensersatz statt der Leistung Ob der einfache Schadensersatz und der Schadensersatz wegen Verzögerung in den Schadensersatz statt der Leistung aufgehen, sobald dieser geltend gemacht wird, ist in der Literatur umstritten. Die verschiedenen, in der Literatur vertretenen Ansichten können in drei Gruppen geteilt werden: (1) Von einigen wird die Ansicht vertreten, daß der einfache Schadensersatz und der Schadensersatz wegen Verzögerung nicht insgesamt in den Schadensersatz statt der Leistung einbezogen werden, sondern nur teilweise. Im Einzelnen bestehen innerhalb dieser Gruppe große Differenzen. Einige thematisieren das Problem der Integration des einfachen Schadensersatzes und des Schadensersatzes wegen Verzögerung auch nur für spezielle Fallgestaltungen. Auch sie scheinen daher nur von einer teilweisen Integration auszugehen. (2) Andere sind dagegen der Meinung, daß eine Einbeziehung immer zu erfolgen hat. Auch diese Meinung wird in unterschiedlichen Ausprägungen vertreten. (3) Schließlich wird eine Integration auch ganz abgelehnt: Für den einfachen Schadensersatz bleibe § 280 Abs. 1 BGB, für den Schadensersatz wegen Verzögerung §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB selbst dann richtige Anspruchsgrundlage, wenn der Gläubiger zusätzlich den Schadensersatz statt der Leistung geltend mache. Bereits oben wurde darauf hingewiesen, daß die Frage, ob der einfache Schadensersatz und der Schadensersatz wegen Verzögerung in den Schadensersatz statt der Leistung einbezogen werden sollen, mit dem Verständnis der Wendung Schadensersatz statt der Leistung zusammenhängt144. Wer eine Integration befürwortet, legt diese Wendung weit aus; wer eine Einbeziehung ablehnt, legt sie eng aus.

144

Siehe oben D.I.4.b).

V. Integration in den Schadensersatz statt der Leistung

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1. Teilweise Integration Bereits oben wurde abschließend zu den Ansichten von Ernst einerseits und Schulze und Ebers andererseits Stellung genommen145. Sie glauben, daß nur solche Begleit- und Folgeschäden mit einem Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung geltend gemacht werden können, die zeitlich nach dem Begehren auf Schadensersatz statt der Leistung entstanden sind. Diese Meinungen wurden abgelehnt146. Dauner-Lieb bespricht das Problem um die Einbeziehung des einfachen Schadensersatzes in den Schadensersatz statt der Leistung isoliert für den Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluß der Leistungspflicht. Sie führt aus 147 : „Da in den Fällen der Unmöglichkeit die primäre Leistung definitionsgemäß nicht erbracht werden kann, tritt der Schadensersatzanspruch freilich immer an die Stelle der Leistung. Der Schadensersatz ist daher in diesen Fällen begriffsnotwendig ein Schadensersatz ,statt der Leistung4; dementsprechend gibt es für die Leistungsstörungskategorie der Unmöglichkeit keinen ,einfachen Schadensersatz4, der ausschließlich über Abs. 1 abzuwickeln wäre." Daß diese Auslegung schon begrifflich nicht zwingend ist, wurde bereits oben nachgewiesen148. Sie kann darüber hinaus auch Verwirrung stiften: Ein Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB mag deshalb begründet sein, weil der Schuldner es zu vertreten hat, daß die Nacherfüllung unmöglich geworden ist. Sind schon vor Eintritt der Unmöglichkeit der Nacherfüllung durch den ursprünglichen Mangel Folge- und Begleitschäden verursacht worden, dann werden diese Schäden nicht vom Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB erfaßt. Denn der Ausschluß der Leistungspflicht war in diesem Fall nicht kausal für den Folge- und Begleitschaden. Trotz Unmöglichkeit bleibt § 280 Abs. 1 einzig mögliche Anspruchsgrundlage. Teilweise wird das Problem auch nur in Hinsicht auf die Einbeziehung des Verzögerungsschadens in den Schadensersatz statt der Leistung diskutiert. Wie nach altem Recht 149 soll dem Gläubiger ein Wahlrecht zustehen, ob er den Verzögerungsschaden getrennt neben dem Schadensersatz statt der Leistung geltend

145

Neben den im folgenden Besprochenen siehe z.B. auch Hirsch , Jura 2003, 290, 294; Palandt/Heinrichs, § 281 Rn. 19, § 286 Rn. 44. 146 Siehe oben E.I.l.g). 147 AnwKom-BGB/Dauner-Lieb, § 280 Rn. 54. Siehe außerdem AnwKom-BGB/ Dauner-Lieb , § 283 Rn. 4; Hirsch , Jura 2003, 295. 148 Siehe oben D.I.4.b)bb). 149 Siehe oben D den Text zu Fn. 43 und Fn. 44.

Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

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macht oder den Verzögerungsschaden in dem Schadensersatz statt der Leistung aufgehen läßt 150 . Gegen all diese Ansichten, die den einfachen Schadensersatz und den Verzögerungsschaden nur teilweise in den Schadensersatz statt der Leistung einbeziehen wollen, spricht bereits eine grundsätzliche Erwägung. Mit diesen Ansichten ist kein einheitliches Verständnis der Wendung Schadensersatz statt der Leistung möglich: Entweder wird diese Wendung weit ausgelegt. Dann muß man von einer vollständigen Integration ausgehen. Oder diese Wendung wird eng ausgelegt. Dann kommt eine Einbeziehung nicht in Betracht 151 .

2. Vollständige Integration Andere befürworten eine vollständige Integration des einfachen Schadensersatzes und des Schadensersatzes wegen Verzögerung in den Schadensersatz statt der Leistung. Recker scheint dabei über das Ziel hinauszuschießen. Er geht davon aus, daß „Begleit- und Folgeschäden aus der Verletzung leistungsbezogener Pflichten [...] mithin ausschließlich über § 281 BGB zu liquidieren" sind 152 . Wird ein Begleit- oder Folgeschaden aber isoliert geltend gemacht, dann wird der Ersatz dieser Schäden weder begrifflich von der Wendung Schadensersatz statt der Leistung erfaßt, noch macht die Rechtsfolge des § 281 Abs. 4 BGB Sinn. Däubler, Lorenz, Teichmann und Gsell gehen hingegen davon aus, daß eine Integration nur dann stattfindet, wenn Schadensersatz statt der Leistung auch geltend gemacht wird 1 5 3 . Eine solche vollständige Integration ist vom möglichen wörtlichen Bedeutungsgehalt der Wendung Schadensersatz statt der Leistung gedeckt 154 . Allerdings ist diese Meinung Bedenken ausgesetzt. Das macht folgende Überlegung deutlich: §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB werden durch §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB nicht vollständig verdrängt 155 . Beide Anspruchsgrundlagen sind nebeneinander anwendbar, solange im Rahmen der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB 150

MYJEmmerich, Vor § 281 Rn. 16 f.; Staudinger/O/to, 2004, § 280 Rn. E45; HKBGB¡Schulze, § 286 Rn. 30; Bamberger/Roth/Gntaeforg, § 281 Rn. 35; Gruber, ZGS 2003, 131; Medicus, Schuldrecht I, Rn. 405. 151 Siehe oben D.I.4.b)cc). 152 Recker, NJW 2002, 1247; so auch Teichmann, in: Karlsruher Forum. Aus der Diskussion, S. 162 ff 153 Däubler, NJW 2001, 3731; Lorenz, NJW 2002, 2504; Teichmann, BB 2001, 1488; Gsell, in: Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 106. 154 Siehe oben D.I.4.b)aa). Siehe oben I .

V. Integration in den Schadensersatz statt der Leistung

97

als Pflichtverletzung nicht auf die Nichtleistung wegen Unmöglichkeit abgestellt wird. Beispiel 15: Der Verkäufer V und der Käufer W schließen einen Kaufvertrag über einen Computer, den W dringend in seinem Geschäft benötigt. V liefert einen mangelhaften Computer, den W als Erfüllung annimmt. Den Mangel hat V zu vertreten. Der gelieferte Computer ist für den W aufgrund des Mangels unbrauchbar. Das bemerkt W sofort und verlangt Nacherfüllung und mahnt den V auch wegen der Nacherfüllung. Dem W entsteht ein Nutzungsausfallschaden in Höhe von € 1.000. Nachdem der Nutzungsausfallschaden bereits entstanden ist, wird dem V die Nacherfüllung durch einen Umstand, den er zu vertreten hat, unmöglich. W tätigt nun ein Dekkungsgeschäft. Auch den hieraus entstehenden Schaden verlangt W ersetzt. Nach der hier vertretenen Ansicht kann der Nutzungsausfallschaden sowohl als einfacher Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB als auch als Schadensersatz wegen Verzögerung nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB geltend gemacht werden 156 . Den durch das Deckungsgeschäft entstandenen Schaden kann der W nach der hier vertretenen Meinung sowohl nach §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB als auch nach §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB liquidieren 157 . Aber nur im Rahmen des §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB könnte man den Nutzungsausfallschaden in den Schadensersatz statt der Leistung einbeziehen. Denn der Mangel verursacht beides, sowohl den Nutzungsausfallschaden als auch die zusätzlichen Kosten des Deckungsgeschäfts. Gleiches gilt aber nicht für §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB. Die Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung war nämlich nicht für den Nutzungsausfallschaden kausal. Eine Integration ist also nicht immer möglich. Auf sie sollte deshalb grundsätzlich verzichtet werden, um Verwirrungen zu vermeiden.

3. Keine Integration Schließlich wird die Ansicht vertreten, daß eine Integration des einfachen Schadensersatzes und des Schadensersatzes wegen Verzögerung generell zu unterbleiben hat 158 . Als Konsequenz darf der Anspruchsinhalt nicht mehr vom Anlaß her bestimmt werden; die Wendung des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung darf keine Verwendung mehr finden 159.

156

Siehe oben IV. Siehe oben II. 158 Canaris , in: Karlsruher Forum, S. 41 f.; Bamberger/Roth/Faws/, § 437 Rn. 62, 64; Faust in: P. Huber/Faust, § 3 Rn. 183 ff; Grigoleit/Riehm , AcP 203 (2003), 750 f., 753; Katzenstein , Jura 2004, 587 f., 593, 595. 159 Siehe oben D.I.4.b)bb). Inkonsequent deshalb Canaris , in: Karlsruher Forum, S. 33. Konsequent dagegen Bamberger/Roth/Fa«^, § 437 Rn. 125 ff. 157

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Ε. Die §§ 280 ff. BGB in der Literatur

Diese Ansicht wird damit begründet, daß für eine Integration zum einen kein Bedürfnis besteht und zum anderen daß man, selbst wenn man eine Integration bejahen würde, dennoch streng zwischen den einzelnen Schadenspositionen trennen müsse, weil zwischen ihnen bezüglich der Kausalität und bezüglich des Verschuldens Unterschiedliches gelten könne 160 . Zudem wurde oben bereits hervorgehoben, daß der Wortlaut wohl doch eher für die enge Auslegung der Wendung Schadensersatz statt der Leistung spricht, auch wenn beide Auslegungen vom Wortlaut noch gedeckt sind 161 . Allerdings könnten Bedenken gegen diese enge Auslegung vor dem Hintergrund der von U. Huber zum alten Recht geäußerten Kritik bestehen. U. Huber vertrat zum alten Recht die Meinung, daß der Verzugsschaden nicht in den Nichterfüllungsschaden integriert werden dürfe. Er begründete dies unter anderem damit, daß nur dann, wenn der Verspätungsschaden als unselbständiger Rechnungsposten in den Nichterfüllungsschaden integriert werde, er mit eventuellen Vorteilen, die der Gläubiger bei einem Deckungsgeschäft erzielt habe, verrechnet werden könne 162 . Diesem Einwand könnte man nach neuem Recht entgehen, selbst wenn man sich gegen eine Einbeziehung ausspricht: Für einen Anspruch auf einfachen Schadensersatz ist § 280 Abs. 1 BGB, für einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verzögerung sind §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB und für einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung §§ 280 Abs. 1, 2, 281 ff. BGB die jeweils richtige Anspruchsgrundlage. Alle Schadensersatzansprüche sind damit über § 280 Abs. 1 BGB miteinander verbunden. Man könnte nun die Ansicht vertreten, daß eine Gesamtverrechnung der einzelnen Schadenspositionen wegen dieser Verbindung über § 280 Abs. 1 BGB möglich ist.

160 161 162

Vgl. hierzu z.B. Lorenz, NJW 2002, 2504. Siehe oben D.I.4.b)cc). U. Huber, Leistungsstörungen II, S. 306 ff.

F. Schluß

I. Zusammenfassung

1. Kritische Würdigung des Systems der §§ 280 ff. BGB und der neu eingeführten Begrifflichkeiten Dieser Beitrag verfolgte drei Ziele: Zum einen wurde das vom Reformgesetzgeber in den §§ 280 ff. BGB geschaffene System und die durch ihn eingeführten Begrifflichkeiten einer kritischen Würdigung unterzogen. Dabei offenbarte sich, daß der Gesetzgeber einer Reihe von Irrtümern erlag und daß das System der Schadensersatzansprüche in den §§ 280 ff. BGB verbesserungswürdig ist. Das eigentliche Ziel dieser Kritik war jedoch, das Verständnis für die bei der Gesetzesanwendung auftauchenden Abgrenzungs- und Auslegungsprobleme zu schärfen. (a) Zunächst wurde aufgezeigt, warum es überhaupt zu den zahlreichen Abgrenzungsproblemen, denen sich der Rechtsanwender ausgesetzt sieht, kommt. Der Gesetzgeber bestimmte den Anwendungsbereich der einzelnen Anspruchsgrundlagen der §§ 280 ff. BGB auf Grundlage der begehrten Schadensersatzart. Der Unterscheidung der verschiedenen Arten des Schadensersatzes legte der Gesetzgeber kein einheitliches Kriterium zugrunde, sondern verschiedene Kriterien, nämlich einerseits den Anlaß des Schadensersatzes, andererseits dessen Funktion. Die Wahl heterogener Abgrenzungskriterien führt dazu, daß sich die verschiedenen Anspruchsgrundlagen überschneiden und es so zu mißlichen Abgrenzungsproblemen kommt. De lege ferenda ist deshalb ein System vorzugswürdig, daß den Anwendungsbereich der einzelnen Anspruchsgrundlagen auf der Basis eines einheitlichen Kriteriums bestimmt1. (b) Zu Überschneidungen zwischen den verschiedenen Anspruchsgrundlagen und damit zu Abgrenzungsproblemen kommt es aber nicht nur, weil der Gesetzgeber für die Abgrenzung heterogene Kriterien maßgeblich sein läßt, sondern auch deshalb, weil im Rahmen der verschiedenen Schadensersatzansprüche an unterschiedliche Pflichtverletzungen angeknüpft werden kann, nämlich 1

Siehe oben C.I.l.

100

F. Schluß

zum einen an die Verletzung der ursprünglichen Pflicht, mangelfrei zu leisten, zum anderen an die Verletzung der Pflicht zur Nacherfüllung 2. (c) Der Gesetzgeber glaubte, es handele sich bloß um eine begriffliche Präzisierung, daß er die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung durch die Wendung Schadensersatz statt der Leistung ersetzte. Es handelt sich jedoch um eine inhaltliche Neuerung, eine Umorientierung. Die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung blickt auf den Anlaß des Schadensersatzes, die Wendung Schadensersatz statt der Leistung hingegen auf dessen Funktion3. Dem Gesetzgeber waren deshalb auch nicht die Konsequenzen, die mit dieser Neuerung verbunden sind, bewußt: (aa) Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung ist eine Art des Schadensersatzes. Zur Bezeichnung des Schadens, der durch diese Art des Schadensersatzes ausgeglichen wird, gibt es eine begriffliche Entsprechung, nämlich den Nichterfüllungsschaden. Nach der Schuldrechtsreform spricht das Gesetz nicht mehr vom Schadensersatz wegen Nichterfüllung, sondern vom Schadensersatz statt der Leistung. Doch für diese Art des Schadensersatzes fehlt ein begriffliches Äquivalent für die Beschreibung des Schadens, der durch diese Schadensersatzart ausgeglichen wird. Die Wendung Schaden statt der Leistung verbietet sich. Diese begrifflichen Konsequenzen muß der Rechtsanwender beherzigen, um nicht der Gefahr zu erliegen, begrifflich unsauber zu arbeiten 4, (bb) Es ist nicht möglich den Inhalt des Schadensersatzanspruchs nach § 280 Abs. 1 BGB und nach §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB vom Anlaß her zu bestimmen5. (cc) Ebenso ist die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung untauglich, um den Inhalt des Anspruchs aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 ff. BGB zu beschreiben. Rechtsfolge der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 ff. BGB ist Schadensersatz statt der Leistung. Die Wendungen Schadensersatz wegen Nichterfüllung und Schadensersatz statt der Leistung sind in ihre Bedeutung nicht identisch. Jene blickt auf den Anlaß des Schadensersatzes, diese hingegen auf dessen Funktion. Die beiden Wendungen sind darüber hinaus auch nicht in ihrer Anwendung deckungsgleich. Die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung wurde vor der Schuldrechtsreform von der herrschenden Meinung zu Recht weit verstanden, so daß sie den Ersatz von Folge-, Begleit- und Verzugsschäden mitumfaßte. Für die Wendung Schadensersatz statt der Leistung ist dagegen ein enges Verständnis Vorzugs würdig. Folge-, Begleit- und Verzögerungsschäden werden nicht in den Schadensersatz statt der Leistung integriert, sobald Schadensersatz statt der Leistung geltend gemacht wird. Für sie bleiben § 280 Abs. 1 BGB bzw. §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB die richtigen Anspruchsgrundlagen. Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung gleicht also nicht dieselben Schäden aus wie der

2 3 4 5

Siehe oben C.I.3. Siehe oben D.I.l. Siehe oben D.I.2. Siehe oben D.I.3.

I. Zusammenfassung

101

Schadensersatz statt der Leistung. Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung setzt sich aus einfachem Schadensersatz, Schadensersatz wegen Verzögerung und Schadensersatz statt der Leistung zusammen6. (d) Schließlich besteht zwischen der Funktion eines Schadensersatzes und seinen Voraussetzungen kein zwingender Zusammenhang. Deshalb geht die Einschätzung des Gesetzgebers fehl, daß für einen Schadensersatz statt der Leistung gegenüber einem Anspruch auf einfachen Schadensersatz immer zusätzliche Voraussetzungen vorliegen müssen. Als die besondere Voraussetzung des Schadensersatzes statt der Leistung sah der Gesetzgeber das Fristsetzungserfordernis an, verzichtet aber sodann selbst auf diese Voraussetzungen für einen Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, 3, 283 S. 1 BGB. Umgekehrt ist das Fristsetzungserfordernis aber auch für den einfachen Schadensersatz nicht unbeachtlich. Eine fehlende Fristsetzung kann dazu führen, daß die Kausalität zwischen Pflichtverletzung und einem Schaden, der durch einfachen Schadensersatz ausgeglichen wird, zu verneinen ist. Das Fehlen einer Fristsetzung kann zudem im Rahmen eines Mitverschuldens beim einfachen Schadensersatz zu berücksichtigen sein. Diese Beobachtung führt zu dem Schluß, daß eine Notwendigkeit, besondere Regelungen für den Schadensersatz statt der Leistung aufzustellen, nicht bestand. Der Gesetzgeber glaubte, wie gesagt, daß zwischen einfachem Schadensersatz und Schadensersatz statt der Leistung ein grundsätzlicher Unterschied besteht, nämlich, daß letzterer von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig gemacht werden muß. Dadurch unterscheiden sich einfacher Schadensersatz und Schadensersatz statt der Leistung aber nur im jeweiligen Regelfall. Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung ist im Regelfall, aber eben doch nicht immer an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft. Ebenso ist das Fehlen der Bestimmung einer Nacherfüllungsfrist für den einfachen Schadensersatz zwar im Regelfall, aber eben doch nicht immer unbeachtlich. Das Sachproblem ist vielmehr für den einfachen Schadensersatz und den Schadensersatz statt der Leistung identisch: Der Schuldner hat ein Recht zur zweiten Andienung. Der Anspruch des Gläubigers auf Schadensersatz muß deshalb nachrangig zum Nacherfüllungsanspruch sein, und zwar unabhängig von der Einordnung des Schadensersatzes als einfacher Schadensersatz oder Schadensersatz statt der Leistung. De lege ferenda wäre deshalb eine gemeinsame Regelung für beide Arten des Schadensersatzes vorzugswürdig. Auch für den Rechtsanwender bleiben diese Erkenntnisse nicht ohne Bedeutung: Der Streit um die richtige Abgrenzungsformel zwischen einfachem Schadensersatz und Schadensersatz statt der Leistung muß praktisch ohne Bedeutung bleiben. Ihm ist daher kein allzu großer Stellenwert einzuräumen. Über die Beachtlich-

6

Siehe oben D.I.4.

102

F. Schluß

keit des Fristsetzungserfordernisses kann diese Abgrenzung nämlich nicht entscheiden7.

2. Kritische Würdigung der Literatur zu den §§ 280 ff. BGB Zum anderen wurde das Verständnis der §§ 280 ff. BGB in der Literatur kritisch beleuchtet. Dabei nahm die Abgrenzung zwischen einfachem Schadensersatz und Schadensersatz statt der Leistung den weitaus größten Raum ein. Die herrschende Meinung stellt für diese Abgrenzung zunächst auf die besondere Funktion ab, die einem Schadensersatz statt der Leistung zukommt. Entscheidend sei, ob der Schadensersatz neben oder an die Stelle der Leistung tritt. Doch glaubt die herrschende Meinung, daß die besondere Funktion des Schadensersatzes statt der Leistung dann nicht erfüllt werde, wenn der zu ersetzende Schaden bereits endgültig entstanden ist und somit durch die Nacherfüllung nicht mehr vermieden oder beseitigt werden kann. Damit knüpft die herrschende Meinung zur Abgrenzung aber überhaupt nicht an die Funktion des Schadensersatzes an, sondern an die vermeintliche besondere Voraussetzung des Schadensersatzes statt der Leistung, nämlich das Fristsetzungserfordernis. Damit unterstellt die herrschende Meinung aber genauso wie der Gesetzgeber einen zwingenden Zusammenhang zwischen der Funktion eines Schadensersatzes und dessen Voraussetzungen. Sie perpetuiert daher diesen Irrtum des Gesetzgebers. Die Tatsachen, daß ein Schaden bereits endgültig entstanden ist und daß der Schaden durch die Nacherfüllung noch vermieden oder beseitigt werden kann, sind für die Abgrenzung zwischen einfachem Schadensersatz und Schadensersatz statt der Leistung sachfremde Umstände8.

3. Versuch einer Auslegung und Systematisierung Zuvörderstes Ziel dieses Beitrags war, einen Vorschlag zur Auslegung der §§ 280 ff. BGB zu unterbreiten. Dieser Vorschlag wurde in seinen Grundzügen bereits an den Anfang gestellt9. Dadurch mag der Eindruck entstanden sein, daß dieser Vorschlag lediglich Ausgangspunkt dieses Beitrags sein sollte, nicht jedoch seinen Kern bilden sollte. Doch wurde die in diesem Beitrag vertretene Ansicht zur Auslegung der §§ 280 ff. BGB allein deshalb in ihren Grundzügen bereits an den Anfang gestellt, um so die Prämissen, auf denen die entwickelte

7 8 9

Siehe oben C.II; D.II-IV; E.I. Siehe oben E.I. Siehe oben B.

I. Zusammenfassung

103

Kritik beruht, offenzulegen. Im folgenden wurde die hier vertretene Ansicht nicht nur verifiziert, sondern auch konkretisiert: (a) Die Wendung Schadensersatz wegen Verzögerung bezieht sich auf den Anlaß des Schadensersatzes. Für §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB muß eine Leistung verzögert worden sein, und der Ersatz des gerade durch diese Pflichtverletzung verursachten Schadens wird verlangt. Die Wendung Schadensersatz statt der Leistung bezieht sich dagegen auf die Funktion, die dem Schadensersatz zukommt. In den Fällen der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 ff. BGB tritt der Schadensersatz an die Stelle der Leistung. Zur Beurteilung, ob Schadensersatz statt der Leistung geltend gemacht wird, sind deshalb allein zwei Fragen maßgeblich: (aa) Was kann oder konnte der Gläubiger als Leistung verlangen? (bb) Tritt der geltend gemachte Schadensersatz an die Stelle dieser Leistung? § 280 Abs. 1 BGB ist ein Auffangtatbestand. Einfacher Schadensersatz umfaßt entsprechend den Schadensersatz, der nicht aus Anlaß einer Verzögerung einer Leistung gewährt wird und der auch nicht die Funktion des Schadensersatzes statt der Leistung erfüllt. § 280 Abs. 1 BGB ist als Auffangtatbestand grundsätzlich nur dann anwendbar, wenn weder §§ 280 Abs. 1, 3, 281 ff. BGB noch §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB einschlägig sind 10 . (b) Der Schadensersatz statt der Leistung wird in den §§281 ff. BGB, vereinfacht gesagt, nach verschiedenen Anlässen weiter aufgegliedert. § 282 BGB erfaßt den Schadensersatz statt der Leistung wegen Verletzung einer Pflicht nach § 241 Abs. 2 BGB und § 283 BGB den Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluß der Leistungspflicht. Wie schon § 280 Abs. 1 BGB ist auch § 281 BGB ein Auffangtatbestand. Er erfaßt all die Fälle, in denen keine Art der Pflichtverletzung im Sinne des § 283 BGB vorliegt und in denen auch keine Pflicht im Sinne des § 282 BGB verletzt worden ist. Als Auffangtatbestand ist er grundsätzlich nur dann einschlägig, wenn weder § 282 BGB noch § 283 BGB anwendbar sind 11 . (c) Obwohl also die Anspruchsgrundlage der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB als Auffangtatbestand grundsätzlich nicht neben der der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 anwendbar ist, § 281 BGB also durch § 283 BGB verdrängt wird, kann es trotzdem zu einem Nebeneinander der beiden Anspruchsgrundlagen kommen. Das ist dann der Fall, wenn in den verschiedenen Anspruchsgrundlagen an unterschiedliche Pflichtverletzungen geknüpft wird. So kann z.B. neben die Verletzung der Pflicht, mangelfrei zu leisten, als zusätzliche Pflichtverletzung die Unmöglichkeit der Nacherfüllung treten. Im Rahmen der §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB wird als Pflichtverletzung auf die Unmöglichkeit der Nacherfüllung abgestellt. Im Rahmen der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB darf als Pflichtverletzung

10 11

Siehe oben B.I-III. Siehe oben B.IV.

104

F. Schluß

nicht an dieselbe Pflichtverletzung geknüpft werden. Insoweit wird § 281 BGB durch § 283 BGB verdrängt. Nicht ausgeschlossen ist es hingegen, einen Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB mit der Verletzung der ursprünglichen Pflicht, mangelfrei zu leisten, zu begründen. Der Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB und der Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB treten dann in Anspruchskonkurrenz. Die andere Ansicht, die § 281 BGB auch insoweit für ausgeschlossen hält, führt zu Auslegungsproblemen bei § 283 BGB 1 2 . (d) Liegt als Pflichtverletzung allein eine Verzögerung der Leistung vor und wird kein Schadensersatz statt der Leistung geltend gemacht, so sind grundsätzlich nur §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB als Anspruchsgrundlage einschlägig. § 280 Abs. 1 BGB tritt als Auffangtatbestand zurück. Im Rahmen des § 280 Abs. 1 BGB darf nicht auf die Verzögerung der Leistung als Pflichtverletzung abgestellt werden. Dagegen bleibt § 280 Abs. 1 BGB in solchen Fällen neben §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB anwendbar, in denen neben der Verzögerung der Leistung noch eine weitere Pflichtverletzung als möglicher Anknüpfungspunkt für einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB vorliegt, insbesondere die Verletzung der Pflicht, mangelfrei zu leisten. Die Gegenmeinung, die vor allem für Nutzungsausfallschäden allein §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB anwendbar sein lassen will, führt zu wertungsmäßig nicht vertretbaren Ergebnissen 13. (e) Die Wendung Schadensersatz wegen Nichterfüllung wurde nach altem Recht weit verstanden. Der Schadensersatz wegen Nichterfüllung umfaßt grundsätzlich immer auch Folge-, Begleit- und Verzugsschäden. Gleiches gilt für den Schadensersatz statt der Leistung nicht. Entsprechend kommt es zu keiner Integration des einfachen Schadensersatzes und des Schadensersatzes wegen Verzögerung in den Schadensersatz statt der Leistung, sobald dieser geltend gemacht wird 14 . (f) Die Wendungen einfacher Schadensersatz, Schadensersatz wegen Verzögerung und Schadensersatz statt der Leistung erfüllen mehrere Funktionen. Sie bestimmen einerseits den Anwendungsbereich der einzelnen Anspruchsgrundlagen. Sie werden damit zu Beginn der Fallprüfung bedeutsam, wenn die einzelnen Anspruchsgrundlagen voneinander abgegrenzt werden. Sie bestimmen darüber hinaus aber auch den Anspruchsinhalt. Es ist nicht mehr möglich den Anspruchsinhalt allein von der Pflichtverletzung her zu bestimmen. So gleicht z.B. der Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB nicht den ganzen durch die Nichterfüllung entstandenen Schaden aus, sondern nur insoweit, als dessen Ersatz an die Stelle der geschuldeten Leistung tritt 15 .

12 13 14 15

Siehe oben E.II. Siehe oben E.IV. Siehe oben D.I.4.a)-b); E.V. Siehe oben D.I.3-4.

II. Exkurs: Die eigenmächtige Mängelbeseitigung

105

(g) Eine Frage wurde in diesem Beitrag nicht abschließend beantwortet, und zwar die Frage, wonach sich der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen Verzögerung richtet. Es wurde aufgezeigt, daß das Schrifttum dieser Frage zu wenig Problembewußtsein schenkt. Aus dem Begriff des Verzögerungsschadens läßt sich eine alleinige Anwendbarkeit der §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB nicht herleiten. Auch aus dem Aufbau des Gesetzes ergibt sich, anders als noch bei § 286 BGB a.F., ein solcher Vorrang nicht mehr. Erst aus einem Vergleich der Anspruchsvoraussetzungen und der Rechtsfolgen leitet sich her, daß §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB gegenüber §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB der Vorzug zu geben ist. Allerdings basierte diese Auslegung auf der Prämisse, daß es sich bei § 280 Abs. 1 BGB, bei §§ 280 Abs. 1, 3 281 ff. BGB und bei §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB um unterschiedliche Anspruchsgrundlagen handelt. Es ist jedoch auch ein anderes Verständnis möglich. Man könnte ebenfalls davon ausgehen, daß Anspruchsgrundlage allein § 280 Abs. 1 BGB ist, die in Abs. 2 und Abs. 3 nur jeweils um weitere Voraussetzungen ergänzt wird. Mit einem solchen Ansatz müßte man wohl aufgrund des Wortes nur jeweils in Abs. 2 und Abs. 3 zu dem Ergebnis kommen, daß die zusätzlichen Voraussetzungen beider Absätze kumulativ vorliegen müssen16. Welchem Verständnis der Vorzug zu geben ist, wurde offengelassen 17. Mir scheint, daß es nur für die Beantwortung dieser Frage, wonach sich der Ersatz des Schadensersatzes statt der Leistung wegen Verzögerung richtet, einen praktischen Unterschied macht, ob man davon ausgeht, daß die §§ 280 ff. BGB nur eine oder mehrer Anspruchsgrundlagen enthalten. Im übrigen scheint dieser Streit ohne praktische Konsequenz zu sein und nur die Darstellung zu beeinflussen. Zwingende Gründe, der einen oder der anderen Ansicht zu folgen, existieren m.E. nicht. Dieser Beitrag bewegte sich auf der Grundlage, daß es sich bei den § 280 Abs. 1 BGB, §§ 280 Abs. 1, 3, 281 ff. BGB und §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB um mehrere Anspruchsgrundlagen handelt.

I I . Exkurs: Die eigenmächtige Mängelbeseitigung Im Mittelpunkt dieses Beitrags standen die Beispiele 2 bis 4. An ihnen wurden die Thesen dieses Beitrags wie auch die Kritik an den in der Literatur vertretenen Meinungen entwickelt. Der Vollständigkeit halber sei noch auf eine Diskussion und auf ein Problem hingewiesen, die diese Beispiele ebenfalls berühren: (1) Es handelt sich bei diesen Beispielen um die Fallgruppe der eigenmächtigen Mängelbeseitigung. In dieser Fallgruppe wird kontrovers diskutiert, ob dem Käufer ein Anspruch auf den Betrag gewährt werden sollte, den der

16 17

Siehe oben C.I.2. Siehe oben C.I.2; E.III.

106

F. Schluß

Verkäufer durch die Befreiung von seiner Pflicht zur Nacherfüllung erspart hat. Zur Begründung eines solchen Anspruchs wird auf § 326 Abs. 2 S. 2 BGB, auf Bereicherungsrecht und auf das Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag verwiesen. Während der überwiegende Teil der Literatur einen solchen Anspruch bejahen möchte 18 , wird er von einer Mindermeinung und auch der Rechtsprechimg u.a. mit Hinweis auf die vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes im Werkvertragsrecht geltende Rechtslage abgelehnt19. Diejenigen, die einen solchen Anspruch bejahen wollen, denken die dogmatischen Folgen, die sich aus der Einführung der Nacherfüllung ergeben, konsequent zu Ende. Ob man diese Konsequenzen indes ziehen will, ist eine andere Frage. Dogmatisch zwingende Gründe gibt es dafür m.E. jedenfalls nicht. Gegen einen solchen Anspruch könnte man nämlich durchaus anführen, daß die Rechte des Käufers in § 437 BGB abschließend aufgezählt sind. Ein Anspruch auf Ersatz der ersparten Aufwendungen wird dort aber nicht genannt. Gegen einen solchen Anspruch könnte man auch wertende Gesichtspunkte anführen: Der Käufer hat nach § 439 Abs. 1 BGB das Recht, nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache zu verlangen. Verlangt er die Beseitigung des Mangels, so ist es allerdings Sache des Verkäufers, wie er dies bewerkstelligt. Er mag Fremdfirmen beauftragen, einen eigenen Reparaturservice einsetzen oder die Kaufsache zur Reparatur an den Hersteller weiterleiten. Würde man dem Käufer das Recht zubilligen, den Mangel selbst beseitigen zu lassen, um hernach die dem Verkäufer ersparten Aufwendungen einzufordern, dann würde er dem Verkäufer eine bestimmte Form der Mängelbeseitigung aufzwingen können. Die Befürworter eines solchen Anspruchs betonen also das Recht des Käufers auf Nacherfüllung, die Gegner das Recht des Verkäufers zur Nacherfüllung. Um diesen Interessenskonflikt zu lösen, sollte man m.E. die Fallkonstellationen in den Mittelpunkt der Debatte stellen, in denen es auf ein solches Recht ankommt. Hat der Verkäufer den Mangel zu vertreten und der Käufer, wie etwa in Beispiel 5, den Mangel nicht erkannt, als er ihn beseitigen ließ, dann sind die Interessen des Käufers bereits durch Schadensersatzansprüche geschützt. Er kann seine vollen Unkosten einfordern. Hat der Verkäufer den Mangel nicht zu vertreten und der Käufer den Mangel erkannt, aber trotzdem eigenmächtig beseitigt, dann scheiden Schadensersatzansprüche des Käufers auf Ersatz seiner Kosten aus. Mit einem solchen Käufer mag man wenig Sympathie empfinden und ihm deshalb auch einen Anspruch auf die ersparten Kosten des

18 Lorenz, NJW 2003, 1417 ff.; ders., ZGS 2003, 398 f.; Bamberger/Hoth/Fawsi, § 439 Rn. 56; MK/Ernst, § 281 Rn. 60; Ebert, NJW 2004, 1763; Oechsler, NJW 2004, 1826 f.; Katzenstein, ZGS 2004, 144 ff.; ders., ZGS 2004, 300 ff.; ders., ZGS 2004, 349 ff. 19 Dauner-Lieb/Dötsch, ZGS 2003, 250; dies., ZGS 2003, 455 ff.; Dötsch, MDR 2003, 1407 f.; AG Kempen, ZGS 2003, 440, MDR 2003, 1407; LG Gießen, ZGS 2004, 238.

II. Exkurs: Die eigenmächtige Mängelbeseitigung

107

Verkäufers versagen wollen, um so das Recht des Verkäufers zur Nacherfullung zu stärken. Unentschlossen wird man sein, wenn der Verkäufer den Mangel zu vertreten hat und der Käufer den Mangel erkannt hat. Auch in einer solchen Fallkonstellation ist ein Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Kosten, die der Käufer zur Mängelbeseitigung aufgewendet hat, ausgeschlossen. Bei Beantwortung der Frage, ob man dem Käufer in einer solchen Situation einen Anspruch auf Ersatz der dem Verkäufer ersparten Aufwendungen zugestehen will, versagt wohl das Rechtsgefühl. Entscheidend für die Gewährung eines solchen Anspruchs spricht aber folgende Fallkonstellation: Hat der Verkäufer den Mangel nicht zu vertreten und hat der Käufer den Mangel nicht erkannt, als er ihn beseitigen läßt, so sind Schadensersatzansprüche ausgeschlossen. In einer solchen Fallkonstellation den Käufer auf den entstandenen Kosten selbst dann ganz sitzen zu lassen, wenn er nachweisen kann, daß dem Verkäufer durch die Mängelbeseitigung Kosten erspart blieben, scheint mir wertungsmäßig nicht vertretbar zu sein. Ein Anspruch auf Ersatz der dem Verkäufer ersparten Aufwendungen sollte deshalb generell bejaht werden. (2) Bei der Telephonanlage aus Beispielen 2 bis 4 handelt es sich um eine zur Montage bestimmte Sache. Es lag eine Pflichtverletzung nach §§ 433 Abs. 1 S. 2, 434 Abs. 2, S. 2 BGB vor. Die Installationsanleitung war mangelhaft. Doch wäre nach § 434 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB die Berufung auf den Sachmangel ausgeschlossen, wenn die Sache fehlerfrei montiert worden ist. Der von C beauftragte F installierte das Programm fehlerfrei. War damit die Berufung auf den Sachmangel nicht ausgeschlossen, so daß schon deshalb ein Anspruch auf Schadensersatz hätte verneint werden müssen? Medicus führt zu vergleichbaren Fällen aus20: „Kein Sachmangel soll freilich vorliegen, ,wenn [d]ie Sache fehlerfrei montiert worden ist4. Doch geht diese Annahme von Mängelfreiheit wohl zu weit. Denn der Käufer mag ja die fehlerfreie Montage erst mit Aufwendungen zuwege gebracht haben, etwa durch die Beiziehung eines Handwerkers. Der Ersatz der so entstandenen Kosten sollte nicht allemal ausgeschlossen sein, weil ja angeblich Mängelfreiheit vorliegt.44 Nach der Ansicht von Medicus würde eine wörtliche Auslegung des § 434 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB dazu führen, daß ein Mangel verneint werden müßte. Das empfindet Medicus als problematisch. Und in der Tat scheint es bedenklich zu sein, Schadensersatzansprüche des C insgesamt allein aus dem Grund abzulehnen, daß die Installation fehlerfrei durchgeführt wurde 21 . Denn immerhin führte die fehlerhafte Installationsanleitung zu einem Schaden bei C, zwar nicht an der Kaufsache selbst, so aber doch an seinem Vermögen. Geht man also da-

20 21

Medicus, Schuldrecht II, Rn. 49. Vgl. auch Brand, ZGS 2003, 100 f.

108

F. Schluß

von aus, daß ein Schadensersatzanspruch an einer wörtlichen Auslegung des § 434 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB scheitern würde, dann könnte man daran denken, diese Norm insoweit teleologisch zu reduzieren, daß ein Mangel nicht schon dann verneint werden kann, wenn sich die Mangelhaftigkeit der Montageanleitung insofern nicht auswirkt, als die Kaufsache richtig montiert wurde, sondern nur dann, wenn die Fehlerhaftigkeit der Montageanleitung überhaupt keinen Schaden, sei es an der Kaufsache selbst, sei es im Vermögen des Käufers, verursacht hat. Denn § 434 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB schließt einen Sachmangel wegen einer fehlerhaften Montageanleitung bei fehlerfreier Montage deshalb aus, weil sich der Fehler dann nicht ausgewirkt hat 22 . Zweck des § 434 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB ist es also, einen Sachmangel wegen einer fehlerhaften Montageanleitung dann zu verneinen, wenn dieser Fehler ohne Folgen geblieben ist. Im vorliegenden Fall hat sich die Mangelhaftigkeit der Installationsanleitung zwar im Endeffekt insoweit nicht ausgewirkt, als das Programm korrekt installiert wurde. Die fehlerhafte Anleitung führte aber zu Schäden im Vermögen des C. Diesen Fall scheint der Gesetzgeber übersehen zu haben. Von seinem Sinn und Zweck her darf § 434 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB diesen Fall nicht erfassen. Folgt man also der Auffassung, daß mit einer wörtlichen Auslegung des § 434 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB Gewährleistungsrechte des Käufers in der vorliegenden Fallkonstellation ausgeschlossen wären, dann müßte man diese Norm in der Tat teleologisch reduzieren. Man kann dieses Ergebnis aber wohl auch schon mit einer wörtlichen Auslegung erzielen. Medicus geht nämlich stillschweigend davon aus, daß mit fehlfreier Montage so getan werden muß, als sei die Kaufsache niemals mangelhaft gewesen, daß also mit fehlerfreier Montage der Mangel rückwirkend entfällt. Die Annahme einer solchen Fiktion gebietet der Wortlaut des § 434 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB aber nicht 23 . Man kann § 434 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB vielmehr auch so auslegen, daß die Mangelhaftigkeit nur ex nunc entfällt. Die Geltendmachung durch den Mangel bereits verursachter Schäden wird also durch § 434 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB nicht in Frage gestellt.

22

Vgl. die Regierungsbegründung, wiedergegeben bei Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 818. 23 Zu einem vergleichbaren Fall siehe oben Ε den Text zu Fn. 65.

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Sach- und Personenverzeichnis Anlaß des Schadensersatzes 15, 17 f., 19, 30 ff., 35 Anspruchskonkurrenz 22, 87, 91, 93 Auffangtatbestand 17, 22, 86 Auslegung 11 -historische 11,15, 26, 55, 56, 58 - systematische 11, 15, 24 ff. -teleologische 11,16 -wörtliche 11, 12, 23 ff, 44, 55, 56, 58, 84 f , 89 Beseitigbarkeit des Schadens 57, 68 f , 85 Däubler, Wolfgang 96 Dauner-Lieb, Barbara 74 f , 88, 92 f, 95 Deckungsgeschäft 69 Dötsch, Wolfgang 74 f. Ebers, Martin 73,95 eigenmächtige Mängelbeseitigung 49 ff, 68 f, 105 ff. Endgültigkeit der Schadensentstehung 16, 57, 68 f , 69 ff. Erfüllungsinteresse 80 Ernst, Wolfgang 11 f , 35, 42, 70 ff, 95 ersparte Aufwendungen 106 f. Faust, Florian 61 f, 74 ff, 81 ff, 85 fehlerfreie Montage 67, 107 f. fehlerhafte Montage als Weiterfresserschaden 60 f. Fristsetzungserfordernis 16, 27, 47 f , 53 ff, 58, 77 f. -und einfacher Schadensersatz 48 ff, 53 ff. -und Kausalität 49 ff. -und Mitverschulden 52 -und Schadensersatz statt der Leistung 53 ff. -und Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluß der Leistungspflicht 47 f.

Funktion des Schadensersatzes 15 f , 19, 30 ff, 35, 57 Gebrauchsanleitung 59 f. -Abgrenzung zur Montageanleitung 59 f. Grigoleit, Hans Christoph 16, 85, 88 f. Grüneberg, Christian 32 f , 69 f. Gsell, Beate 96 Heinrichs, Helmut 33 f , 36, 56 f. heterogene Abgrenzungskriterien 17, 20 ff. homogene Abgrenzungskriterien 19, 21 Huber, Ulrich 40, 98 Inhalt des Schadensersatzanspruchs -Bestimmung vom Anlaß her 33 ff, 35 ff, 42, 97 -Berücksichtigung der Funktion des Schadensersatzes 35,44 Integration des einfachen Schadensersatzes und des Schadensersatzes wegen Verzögerung in den Schadensersatz statt der Leistung 36, 42 ff, 44 f , 71 f, 94 ff. Integration von Folge-, Begleit- und Verzugsschäden in den Schadensersatz wegen Nichterfüllung 37 ff, 98 Integritätsinteresse 80 Kausalität und Fristsetzungserfordernis beim einfachen Schadensersatz 49 ff. Kumulative Anwendung der Voraussetzungen der Abs. 2 und 3 des § 280 BGB 25 f , 86 Larenz, Karl 11,23 Leistungsfähigkeit des Systems der §§ 280ff. BGB 12, 20 ff, 29, 30, 46 ff. Leistungsstörung -Art der Leistungsstörung als Grundlage des Systems der schadensrechtli-

Sach- und Personenverzeichnis

chen Anspruchsgrundlagen 14, 18 f., 34 Lorenz, Stefan 96 Mangelbeseitigungsanspruch 50 f. -bei fehlerhafter Montage 50 f., 61 ff. -und Weiterfresserschaden 61 ff. Mangelfolgeschaden 40, 59, 80 Mangelschaden 59, 80 -und Weiterfresserschaden 66 f. Medicus, Dieter 107 f. Mitverschulden -und Fristsetzungserfordernis beim einfachen Schadensersatz 52 -und Fristsetzungserfordernis beim Schadensersatz statt der Leistung 54, 84 Montageanleitung 50, 59 ff. -Abgrenzung zur Bedienungsanleitung 59 f. -fehlerfreie Montage 67, 107 f. Nacherfüllung 16, 20, 27, 28 f., 62 -bei fehlerhafter Montage 63 ff. Nachlieferungsanspruch 62 Notwendigkeit zusätzlicher Voraussetzungen für den Schadensersatz statt der Leistung 15, 16, 54 f. Nutzungsausfallschaden 86 ff. Peters, Frank 38 f. positives Interesse 36 ff. Recht zur zweiten Andienung 55 Rechtsfortbildung 11 Recker, Wilfried 42, 96 Riehm, Thomas 16, 85, 88 ff. Schaden -Art des erlittenen Schadens als Grundlage des Systems der §§ 280 ff. BGB 14 -Arten des Schadens und begrifflich entsprechende Arten des Schadensersatzes 32 f. -Begriff des 33 -Nichterfüllungsschaden 30 ff, 43 -Verhältnis zum Verzögerungsschaden 23 ff. -„Schaden statt der Leistung" 32 Schadensersatz

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-Abgrenzung der Schadensersatzarten 15 ff. -Arten des begehrten Schadensersatzes als Grundlage des Systems der §§ 280 ff. BGB 14,20 -Arten des Schadensersatzes und begrifflich entsprechende Schadensarten 32 f. -Begriff des 33 -einfacher 14, 17, 34 f , 43, 56 ff, 86 ff. -statt der Leistung 12, 14, 15 f , 30 ff, 56 ff. -Abgrenzung vom einfachen Schadensersatz 56 ff -Begriff des 30 ff, 35 ff, 41 ff. -bei Ausschluß der Leistungspflicht 17, 47 f , 77 f, 81 ff. -enge Auslegung 41, 43 f , 71, 94, 97 f. -Fremdkörper im System der Schadensersatzarten 19 -Funktionen des Begriffs des 44 f. -Notwendigkeit zusätzlicher Voraussetzungen für einen Anspruch auf 46 ff, 56 -Systematisierung des 17 f. -Verhältnis zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung 23, 30 ff, 35 ff. -wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung 17 f , 81 ff. -wegen Verletzung einer Pflicht nach §241 Abs. 2 BGB 17 -wegen Verzögerung 20, 21, 22, 23 ff, 84 ff. -weite Auslegung 41, 42 f , 94 -wegen Nichterfüllung 12, 23 ff, 30 ff, 35 ff. -Ausnahmen von der weiten Auslegung 39 ff. -Begriff des 30 ff, 35 ff. -einheitlicher Begriff des 39 ff. -enge Auslegung 38 f. -Verhältnis zum Schadensersatz statt der Leistung 30 ff, 35 ff, 97 -weite Auslegung 37 f , 39 ff. - wegen Pflichtverletzung 14 -wegen Verzögerung 14, 15, 23 ff, 35, 43, 84 ff, 86 ff.

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Sach- und Personen Verzeichnis

schadensphänomenologische Systematisierung 16, 85, 89 ff. Schulze, Reiner 73, 95 Schultz, Michael 11 Teichmann, Arndt 96 Überschneidungen -zwischen den auf Schadensersatz gerichteten Anspruchsgrundlagen 12, 22 -zwischen den Schadensersatzarten 20 ff. Unmöglichkeit der Nacherfullung 74 ff, 78 f. Vermeidbarkeit des Schadens 16, 57, 68 f , 76 f.

Verzögerungsschaden 23 ff. -Verhältnis zum Nichterfüllungsschaden 23 ff. Vollkommer, Max 35 Vorverständnis 11 Weiterfresserschaden 50, 59 ff, 80 -und fehlerhafte Montage 60 f. -und Mangelbeseitigungsanspruch 61 ff. -und Mangelschaden 66 f. Wiedemann, Herbert 23 Wille des Gesetzgebers 11, 12, 15, 26 Zeitpunkt der Schadensentstehung 69 ff, 78 f.