Der Wasserversorgungsvertrag: Verbraucherschutz bei der Privatisierung von Wasserversorgungsunternehmen [1 ed.] 9783428530519, 9783428130511

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1129

Der Wasserversorgungsvertrag Verbraucherschutz bei der Privatisierung von Wasserversorgungsunternehmen

Von

Marina Schur

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

MARINA SCHUR

Der Wasserversorgungsvertrag

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1129

Der Wasserversorgungsvertrag Verbraucherschutz bei der Privatisierung von Wasserversorgungsunternehmen

Von

Marina Schur

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Rostock hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Process Media Consult GmbH, Darmstadt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-13051-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Diese Arbeit wurde im Sommersemester 2008 von der Universität Rostock als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis April 2008 berücksichtigt werden. Meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Klaus Tonner, der diese Arbeit in persönlichen Gesprächen ebenso wie in Doktorandenseminaren stets förderte und mit einer zügigen Erstkorrektur den Abschluss des Promotionsverfahrens ermöglichte, danke ich für die hervorragende Betreuung. Herrn Prof. Dr. Hubertus Gersdorf danke ich für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens ebenso wie für die interessante und lehrreiche Tätigkeit an seinem Lehrstuhl an der Universität Rostock. Hamburg, im Dezember 2008

Marina Schur

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 A. Hintergrund und Problemstellung der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

1. Kapitel Grundlagen

23

A. Wassermarkt und Wasserversorgung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 I. Wasser und Wasserversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1. Wasserförderung und Wasseraufbereitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 2. Wasserverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 II. Der Wassermarkt in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 1. Wasserdargebot und Wasserbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 2. Derzeitige Organisationsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 3. Rechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 a) Art. 28 Abs. 2 GG und die daraus resultierenden Gemeindebefugnisse . . . . . 27 aa) Hintergrund der Norm und Bedeutung für die Wasserversorgung . . . . . . 27 bb) Gemeindehoheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 (1) Die Befugnisse im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 (2) Übertragung auf Wasserversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 cc) Besondere Bedeutung der Wegehoheit als Teil der Planungshoheit . . . . 31 dd) Besondere Bedeutung des Anschluss- und Benutzungszwanges als Ausfluss der Satzungshoheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) Kartellrechtliche Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 c) Ortsnäheprinzip des WHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 4. Ausgestaltung der Benutzungsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

8

Inhaltsverzeichnis 5. Preisgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 6. Tendenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

B. Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 I. Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 II. Formen der Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 1. Formelle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 2. Materielle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 3. Funktionale Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 4. Maßgebliche Form der Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 III. Phasen der Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. Planungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Durchführungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3. Privatisierungsfolgenphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 IV. Privatisierung im Liberalisierungs- und Deregulierungsprozess . . . . . . . . . . . . . . . 43 1. Liberalisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 a) Wettbewerb im Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 b) Wettbewerb um den Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2. Deregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3. Einordnung der Privatisierung in den Kontext der Liberalisierung und Deregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 V. Auswirkung der Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 C. Privatisierung der Wasserversorgung als Teil der Daseinsvorsorge unter dem Blickwinkel der staatlichen Gewährleistungsverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 I. Wasserversorgung als Teil der Daseinsvorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 1. Wasserversorgung als Teil der Daseinsvorsorge auf nationaler Ebene . . . . . . . . 48 a) Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 b) Kriterien der Daseinsvorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 2. Wasserversorgung als Teil der Daseinsvorsorge auf europäischer Ebene . . . . . . 51 a) Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse . . . . . . . . . . . . . . 51

Inhaltsverzeichnis

9

b) Kriterien der Gemeinwohlverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 II. Privatisierung der Wasserversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 a) Möglichkeit der Privatisierung des Wassermarktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 b) Privatisierungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 c) Möglichkeit der Privatisierung beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen 55 2. Gutachten zur Möglichkeit der Privatisierung des Wassermarktes . . . . . . . . . . . 56 a) Gutachten des Umweltbundesamtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 b) Gutachten des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit . . . . . . . . . . . 56 c) Reaktionen und weitere Stellungnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 3. Auffassung der Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 III. Staatliche Verantwortung für die Wasserversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 1. Staatliche Gewährleistungsverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 a) Kategorien staatlicher Verantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 b) Vom Erfüllungs- zum Gewährleistungsstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 c) Inhalt der staatlichen Gewährleistungsverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 d) Herleitung der staatlichen Gewährleistungsverantwortung . . . . . . . . . . . . . . 63 aa) Herleitung der Gewährleistungsfunktion aus der Verfassung . . . . . . . . . 63 (1) (Grund-)Recht auf Wasser gemäß Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 (2) Sozialstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 (3) Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 bb) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 2. Herleitung der staatlichen Verantwortung aus Staatsaufgabendogmatik . . . . . . 66 a) Begriff der Staatsaufgabe und Einordnung in den Kontext der öffentlichen Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 b) Konkretisierung der Staatsaufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 3. Herleitung der staatlichen Verantwortung aus der Infrastrukturverantwortung . 69 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

10

Inhaltsverzeichnis 2. Kapitel Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte

71

A. Der Verbraucherschutzgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 I. Verbraucherbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 1. Von der rollensoziologischen Konzeption des Verbraucherbegriffs zum personenbezogenen Verbraucherbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2. Der Verbraucherbegriff im Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 II. Notwendigkeit einer staatlichen Verbraucherpolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 1. Informationsdefizit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 2. Rationalisierungsdefizit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 3. Mangelnde Marktmacht der Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 4. Organisationsprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 5. Defizite bei der Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 6. Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 III. Verbraucherleitbilder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 1. Verbraucherleitbilder, die auf die Machtverhältnisse am Markt abstellen . . . . . 79 a) Konsumentensouveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 b) Produzentensouveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 c) Konsumfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 d) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 2. Das Menschenleitbild des homo oeconomicus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 a) Wesensmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 3. Das Verbraucherleitbild in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 a) Der „mündige und informierte“ Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 4. Übertragung auf die Wasserversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 IV. Verbraucherschutzkonzepte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 1. Gesetzliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 2. Selbstkontrolle der Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

Inhaltsverzeichnis

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3. Förderung des Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 4. Organisation und Repräsentation der Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 5. Erziehung und Information der Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 6. Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 7. Übertragung auf die Wasserversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 V. Zusammenfassung und Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

B. Wettbewerb und Verbraucherverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 I. Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 1. Wettbewerb als Ordnungsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2. Voraussetzungen für einen funktionierenden Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 a) Rechtliche Rahmenbedingungen des Wettbewerbs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 b) Allgemeine Wettbewerbsaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3. Wettbewerb in Ausnahmebereichen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 a) Ausnahmebereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 aa) Das natürliche Monopol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 bb) Der ruinöse Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 cc) Öffentliche Güter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 dd) Marktöffnungen/Gewährleistungsbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 ee) Netzstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 b) Das Rechtsinstitut der Regulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 aa) Marktteilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 bb) Marktverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 II. Verbraucherverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 1. Privatautonomie als Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2. Selbstverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 a) Wahl des Vertragspartners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 b) Wahl des Vertragsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

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Inhaltsverzeichnis III. Wettbewerb und Verbraucherverhalten in der Wasserversorgung . . . . . . . . . . . . . . 103 1. Besonderheiten des Wassermarktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 2. Wettbewerb in der Wasserversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 a) Wettbewerb im Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 aa) Wettbewerb durch Eigenversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 bb) Wettbewerb durch freien Leitungsbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 cc) Wettbewerb durch gemeinsame Netznutzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 dd) Wettbewerb durch die Einschaltung von Zwischenhändlern . . . . . . . . . . 106 b) Wettbewerb um den Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 c) Kombinationsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 3. Verbraucherverhalten im Wassermarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 a) Aspekte des Verbraucherverhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 aa) Entgelt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 bb) Qualität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 cc) Versorgungssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 b) Selbstverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 aa) Verbrauchsverweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 bb) Wechsel des Produkts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 cc) Wechsel des Anbieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 3. Kapitel Schutz durch bereits bestehende Vorschriften

117

A. Schutz des Verbrauchers durch europäisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 I. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 II. Die einschlägigen Vertragsvorschriften im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 1. Art. 4 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 2. Art. 295 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

Inhaltsverzeichnis

13

3. Art. 86 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Art. 86 Abs. 1 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Definition von „Unternehmen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 bb) Definition von „öffentlich“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 cc) Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten . . . . . . . . . 122 dd) Zwischenergebnis zu Art. 86 Abs. 1 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 b) Art. 86 Abs. 2 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 aa) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 bb) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 cc) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 c) Zwischenergebnis zu Art. 86 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 4. Art. 16 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Bedeutung und Auswirkung des Art. 16 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 5. Art. 87 EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 a) Der Begriff der Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 b) Ausnahme vom Anwendungsbereich der Beihilferegelungen . . . . . . . . . . . . 130 c) Einschlägigkeit der Vorschriften auf Privatisierungen in der Wasserversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 d) Verbraucherschutz durch beihilferechtliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . 131 6. Schlussfolgerung für den deutschen Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 II. Sekundärrecht und Maßnahmen ohne Rechtsverbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 1. Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) Die Dienstleistungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 b) Richtlinien zum Vergaberecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 c) Transparenzrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 d) Die Wasserrahmenrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 e) Die Trinkwasserrichtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 2. Maßnahmen ohne Rechtsverbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Grün- und Weißbuch zu den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 b) Mitteilung der Europäischen Kommission zu den Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

14

Inhaltsverzeichnis 3. Schlussfolgerung für den deutschen Markt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

B. Schutz des Verbrauchers durch nationales Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 I. Schutz durch Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Art. 28 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 3. Art. 20a GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 II. Schutz durch einfaches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 1. Wasserrechtliche Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 a) Wasserhaushaltsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 b) Trinkwasserverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 c) AVBWasserV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 d) Weitere Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 e) Verbraucherperspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 2. Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 a) Regelungsinhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 b) Verbraucherperspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 3. Vergaberecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Allgemeiner Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 b) Vergaberecht in der Wasserversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 c) Privatisierungen im Bereich der Wasserversorgung und Vergaberecht . . . . . 148 d) Vergabeprinzipien und Vergabekriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 e) Verbraucherperspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

Inhaltsverzeichnis

15

4. Kapitel Vorbildfunktion anderer Märkte und Länder

151

A. Privatisierungen von anderen Märkten als Vorbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 I. Der Telekommunikationssektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 1. Der Telekommunikationsmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. Die Organisationsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 3. Die rechtliche Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 4. Die Regelungen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 b) Zugangsregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 c) Entgeltregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 d) Besondere Missbrauchsaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 e) Kundenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 f) Universaldienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 g) Bundesnetzagentur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 5. Zwischenergebnis für den Telekommunikationssektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 II. Der Energiesektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 1. Der Strommarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 2. Die Organisationsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 3. Die rechtliche Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 4. Die Regelungen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Netzzugang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 b) Netznutzungsentgelte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 aa) Kostenkontrolle und Vergleichsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 bb) Anreizregulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 c) Entflechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 d) Aufgaben der Netzbetreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 e) Regulierungsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 aa) Organisation und Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 bb) Allgemeine Aufgaben und Befugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 cc) Kontrolle der Netznutzungsentgelte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

16

Inhaltsverzeichnis dd) Verhältnis zu den Landesregulierungsbehörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 ee) Verhältnis zur Kartellbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 f) Verpflichtung zur Grundversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 5. Zwischenergebnis für den Energiesektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 III. Übertragung auf den Wasserversorgungsmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

B. Vorbildfunktion anderer europäischer Wasserversorgungssysteme . . . . . . . . . . . . . . . 178 I. Das Modell des „service public“ in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 1. Das Konzept des „service public“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 a) Begriff und Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 b) Handlungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 2. „Service public“ und Wasserversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 a) Der Wasserversorgungsmarkt in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 b) Die Organisation der Wasserversorgung in Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 II. Modell der Niederländischen Wasserversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 1. Der Wasserversorgungsmarkt in den Niederlanden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 2. Die Organisation der Wasserversorgung in den Niederlanden . . . . . . . . . . . . . . 185 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 III. Übertragung auf Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

5. Kapitel Der Wasserversorgungsvertrag

189

A. Rahmenbedingungen bei der Privatisierung der Wasserversorgung . . . . . . . . . . . . . . . 189 I. Besonderheiten und Herausforderungen in der deutschen Wasserversorgung . . . . 190 II. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 1. Wettbewerbsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2. Unternehmensform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 3. Trennung von Netz und Betrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 4. Vergleichender Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 5. Ausschreibungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

Inhaltsverzeichnis

17

6. Einführung einer Regulierungsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 7. Instandhaltung der Infrastruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 8. Ausgleich mit anderen Anbietern/Universaldienstleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 9. Mitspracherecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 10. Eintrittsrecht der Kommune . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 11. Beibehaltung des Anschluss- und Benutzungszwanges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 12. Entgelte und Preisgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 13. AVBWasserV und Versorgungssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 14. Haftungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 15. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 B. Der Wasserversorgungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 I. Inhalt und Besonderheiten des Wasserversorgungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 II. Vertragsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 1. Leistung und Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 2. Beschaffenheit des Wassers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 3. Nebenleistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 4. Ausfall der Versorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 5. Vertragsverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 6. Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 7. Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

6. Kapitel Abschließende Betrachtung

207

A. Einhaltung der Zielvorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 B. Fazit und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

Einleitung A. Hintergrund und Problemstellung der Arbeit Nach dem Zweiten Weltkrieg fand zunächst eine Welle der Verstaatlichung von Unternehmen in Europa statt. Spätestens seit den siebziger Jahren ist jedoch eine Tendenz zur Privatisierung zu verzeichnen. Sie ist zum Teil durch zunehmende Defizite öffentlicher Unternehmen verursacht und zum anderen Teil hat sie ihre Ursache in der Europäischen Union, die eine Öffnung der Märkte auch im Bereich der Daseinsvorsorge unterstützt. In der Bundesrepublik Deutschland zog sich der Staat insbesondere seit Mitte der achtziger Jahre verstärkt zurück und gab im Zuge der Wettbewerbsförderung große Mengen an Staatseigentum ab. Seit den neunziger Jahren geht es nicht allein darum, nur einzelne Unternehmen, sondern fast die gesamte Wirtschaft zu privatisieren und dem Wettbewerb zu öffnen. Ein wichtiges Ziel ist dabei, die Güter der Daseinsvorsorge zu privatisieren und dennoch eine flächendeckende Versorgung zu gewährleisten. In vielen Bereichen, wie dem Telekommunikations- und dem Energiemarkt, ist die Privatisierung weit vorangeschritten bzw. abgeschlossen. Im Bereich der Wasserversorgung steht die Privatisierung noch am Anfang. Voraussetzung für die Privatisierung der Wasserversorgung ist vor allem die Schaffung wettbewerbsfähiger Strukturen, die den Anforderungen der Europäischen Union gerecht werden. Um dies zu erreichen, muss der Verbraucherschutz mit den bislang öffentlichen, aber nicht marktwirtschaftlichen Strukturen unter Beachtung des Europarechts ausgeglichen werden. Zunächst müssen also geeignete Rahmenbedingungen zur Entfaltung der marktwirtschaftlichen Steuerung geschaffen werden. Es wird davon ausgegangen, dass die Beteiligung privater Unternehmen in der Daseinsvorsorge eine höhere Innovationskraft hervorruft und sich dadurch im Sinne des Endabnehmers das Preis-Leistungs-Verhältnis verbessert. Die Gefahr dabei ist, dass die bisherigen hohen Qualitätsstandards nicht eingehalten werden können und die dauernde Gewährleistung der Wasserversorgung nicht gesichert werden kann. Die Aspekte des Verbraucherschutzes müssen daher für den Bereich der Wasserversorgung herausgearbeitet und umgesetzt werden. Nötig sind Normen, die einerseits den Verbraucher hinreichend schützen, die aber andererseits auch einen Ausgleich zwischen europarechtlichen Vorgaben und der Sicherung der Daseinsvorsorge schaffen. Mit der nachstehenden Untersuchung soll geklärt werden, welche Vorgaben hinsichtlich der Einführung von Wettbewerb und der damit verbundenen Privatisierung der Wasserversorgung durch die Europäische Union existieren und wie ein Vertragsleitbild für einen Wasserversorgungsvertrag aussehen sollte.

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Einleitung

Hintergrund der Untersuchung ist die Tatsache, dass in privatisierten, ehemals staatlichen Monopolbereichen verbraucherschützende Vertragsvorschriften fehlen. Diese sind jedoch notwendig. Zum einen ist dies darauf zurückzuführen, dass geeignete Rahmenbedingungen fehlen. Zum anderen hat sich der Wettbewerb in diesen Bereichen noch nicht etabliert. Für Verbraucher besteht daher kaum die Möglichkeit, über ihr Konsumverhalten Einfluss auf die Preispolitik der Leistungsanbieter zu nehmen. Besonders deutlich wird dies im Energiesektor. Die erwarteten Preisnachlässe für private Haushalte sind weit hinter den Erwartungen zurückgeblieben.1 Die unbefriedigenden Ergebnisse in der Energiewirtschaft zeigen auf, dass es sinnvoll ist, für einen neuen Vertragstyp, geeignete Rahmenbedingungen und daraus resultierende Vertragsvorschriften zu entwerfen. Um den Anforderungen der jeweiligen Materie gerecht zu werden, ist es sinnvoll, für neu liberalisierte Bereiche und den darin agierenden privatisierten Unternehmen eigene Vertragstypen zu gestalten, denn bei ehemaligen staatlichen Monopolen stehen sich zunächst nicht zwei Privatrechtssubjekte gegenüber. Der Staat ist vielfach durch kommunale Betriebe involviert. Hinzu kommt, dass die neu geschaffenen privaten Unternehmen ihre durch das staatliche Monopol verursachte marktbeherrschende Stellung ausnutzen. Verbraucher fühlen sich so nicht hinreichend geschützt. Gerade die Privatisierung ehemaliger staatlicher Monopolmärkte zieht einen Bedarf an Regulierung nach sich. Der Staat ist daher angehalten, geeignete Rahmenbedingungen für einen wettbewerbsfähigen Markt zu schaffen. Ziel dieser Arbeit ist, den Schutz des Verbrauchers bei der Privatisierung der Wasserversorgung durch die Erstellung eines Vertragsleitbildes zu sichern. Sie will Orientierungspunkte setzen, die bei der Privatisierung von Wasserversorgungsunternehmen als einen wichtigen Teil der Daseinsvorsorge beachtet werden müssen. Bezüglich der Ausgestaltung der Wasserversorgung liegen international unterschiedliche Arrangements vor. Sie variieren nicht nur von Land zu Land sondern auch von Sektor zu Sektor. Geografisch beschränkt sich diese Untersuchung daher auf Deutschland und sektoral auf den Wasserversorgungsmarkt.

B. Gang der Untersuchung Um der zu Grunde liegenden Problemstellung gezielt begegnen zu können, ist es erforderlich, die in der aktuellen Liberalisierungs- und Privatisierungsdiskussion auftauchenden Begriffe Wasserversorgung, Privatisierung, Daseinsvorsorge unter dem Blickwinkel der staatlichen Gewährleistungsverantwortung in einer im Folgenden einheitlich verwendeten Terminologie festzulegen. Darüber hinaus werden im ersten Kapitel die Grundlagen zu diesen Begriffen vermittelt und es wird die Rolle des Staates in der Wasserversorgung untersucht. Ausgangspunkt ist die Tatsache, dass Wasser unser wichtigstes Lebensmittel darstellt und der Staat sich unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht vollständig aus der Wasserversorgung zurückziehen darf. 1

Vgl. E. Müller, S. 77.

B. Gang der Untersuchung

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Das (ordnungs-)politische Für und Wider, das in der Privatisierungsdebatte angeführt wird, ist nicht Gegenstand dieser Arbeit. Hier muss ein Hinweis auf die zahlreichen, bereits existierenden Schriften genügen.2 Ausgeklammert werden auch das „Ob“ und „Wann“ der Privatisierung. Die vorliegende Untersuchung beschäftigt sich in erster Linie mit dem „Wie“ der Privatisierung der Wasserversorgung. Im zweiten Kapitel wird im Rahmen einer grundsätzlichen, theoretischen Betrachtung der Frage nachgegangen, welche Stellung der Verbraucher in der Marktwirtschaft einnimmt und warum diese Position als schutz- oder verbesserungswürdig erachtet wird. In diesem Zusammenhang gilt es auch die Verbraucherleitbilder herauszuarbeiten und ihre Vereinbarkeit mit der marktwirtschaftlichen Ordnung kritisch zu analysieren und mögliche Schutzkonzepte auf ihre Anwendbarkeit im Wasserversorgungsmarkt zu überprüfen. In diesem Zusammenhang wird auch die Bedeutung des Wettbewerbs für das Wohlergehen der Verbraucher und das Verbraucherverhalten als Reaktion auf die Geschehnisse am Markt erläutert. Die so gewonnenen Erkenntnisse werden dann auf den Wassermarkt übertragen. Der dritte Teil gibt einen Überblick über das Schutzniveau, das bereits mit bestehenden Normen etabliert ist. Als Fundament dieser Untersuchung dienen insbesondere Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, von denen heute in hohem Maße Privatisierungsdruck ausgeht. Zunächst werden die primärrechtlichen Vorschriften eruiert, bevor in einem zweiten Schritt sekundärrechtliche Vorschriften und Maßnahmen ohne Rechtsverbindlichkeit untersucht werden. Ebenso wird das nationale Recht eine Rolle spielen. Dabei werden neben verfassungsrechtlichen Vorschriften auch einfachgesetzliche Regelungen analysiert. Im vierten Kapitel werden die einschlägigen Regelungen bereits privatisierter Sektoren analysiert, um anschließend ableiten zu können, ob diese in den Wasserversorgungsmarkt implementiert werden können und welche Anpassungen notwendig sind. Als Untersuchungsgrundlage eignen sich insbesondere der Telekommunikationssektor und der Energiesektor. Einen weiteren Schwerpunkt bildet die Betrachtung der Organisation der Wasserversorgung in Frankreich und den Niederlanden. In beiden Ländern ist die öffentliche Hand in die Aufgabenwahrnehmung eingebunden. Durch diese Tatsache bieten sie eine interessante Alternative zum vollständigen Privatisierungsmodell. Gleichwohl muss der Frage nachgegangen werden, inwieweit sich diese Modelle in Deutschland verwirklichen lassen. Anschließend gilt es im fünften Kapitel die gewonnenen Untersuchungsergebnisse auf den Wasserversorgungsmarkt zu übertragen. Soweit Funktionsdefizite bei der Einführung von Wettbewerb ermittelt wurden, gilt es herauszuarbeiten, wie diese durch staatliche Interventionsmaßnahmen ausgeglichen werden können. Der Schwerpunkt liegt dabei auf den rechtlichen Rahmenbedingungen für die Etablierung und Ausgestaltung von verbraucherschützenden Vorschriften in der Wasserversor-

2

Nachweise zum Beispiel bei Kämmerer, Privatisierung, S. 3, Fn. 18.

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Einleitung

gung unter Einführung von Wettbewerbselementen. Im Anschluss werden zukünftige mögliche Vertragsbedingungen formuliert. In der Schlussbetrachtung werden die Ergebnisse zusammengefasst und mögliche Entwicklungstendenzen aufgezeigt.

1. Kapitel

Grundlagen A. Wassermarkt und Wasserversorgung in Deutschland Etwa 72 Prozent der Erdoberfläche sind mit Wasser bedeckt. Wasser stellt aber nicht nur das vorherrschende Medium der Erdoberfläche dar, sondern ist zugleich das wichtigste Lebensmittel des Menschen. Die ausreichende Versorgung mit sauberem Trinkwasser ist gleichwohl problembehaftet. Lediglich 2,53 Prozent des irdischen Wassers sind Süßwasserreserven, von denen nur 0,3 Prozent als Trinkwasser zu erschließen sind. Die Gewinnung und Verteilung von Trinkwasser ist mithin maßgeblicher Teil der Wasserversorgung. Wasser wird auch in den Bereichen Land-, Forst- und Energiewirtschaft genutzt und ist untrennbar mit der menschlichen Zivilisation verbunden. Im folgenden Abschnitt wird nach einer kurzen Begriffserläuterung der Wassermarkt in Deutschland näher beleuchtet. Dabei steht die Analyse der Organisationsstruktur und des rechtlichen Rahmens im Vordergrund.

I. Wasser und Wasserversorgung Die folgenden Überlegungen beziehen sich auf die Versorgungswirtschaft der leitungsgebundenen Wasserversorgung in Deutschland zur Versorgung der privaten Haushalte. Sie umfasst leitungsgebundenes Trink- und Brauchwasser und erfolgt durch die Fernwasserversorgungsunternehmen und die Wasserversorgungsunternehmen der Ortsversorgung. Nicht erfasst sind aufbereitetes Regenwasser und nichtleitungsgebundenes Trink- und Brauchwasser. Die Wasserversorgung umfasst alle Maßnahmen und Einrichtungen, die es dem Benutzer ermöglichen, Trinkwasser aus der Leitung zu entnehmen. Sie dient der Volksgesundheit, weil erst mit ihrer Hilfe eine zuverlässige Versorgung der Bürger mit gesundheitlich unbedenklichem Trinkwasser ermöglicht oder aber zumindest verbessert wird.1 Die Wasserversorgung lässt sich einteilen in Wasserförderung, Wasseraufbereitung und Wasserverteilung.

1

Vgl. ThürOVG LKV 2004, 333, 334; Gern, Rn. 607 mit Verweis auf VGH München, DÖV 1988, 301.

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1. Kap.: Grundlagen

1. Wasserförderung und Wasseraufbereitung Wasserförderung ist die Entnahme von Grund- und Oberflächenwasser zur Trinkwasserversorgung. Die Wasserförderung und Wasseraufbereitung sind abhängig von den verfügbaren Ressourcen und deren Qualität. Unter welchen Bedingungen Wasser aus dem Naturhaushalt entnommen werden kann, richtet sich nach dem Wasserhaushaltsgesetz (WHG) des Bundes und den Wassergesetzen der Länder. Die Entnahme von Wasser bedarf danach einer Gestattung, für deren Erteilung wasserwirtschaftliche Gründe maßgebend sind.2 Wasserförderung findet vor allem dort statt, wo die Entnahme von Grund- und Oberflächenwasser aus wasserbewirtschaftungstechnischen Gründen ausreichend möglich ist und möglichst wenige Schritte zur Erreichung der Trinkwasserqualität notwendig sind. Auf Grund der Abhängigkeit von den örtlichen Gegebenheiten variiert der Aufwand der Wasserförderung und Wasseraufbereitung. Die Wasserförderung endet dort, wo das Wasser in ein Netz eingespeist wird und nunmehr der Verteilung an die Abnehmer unterliegt. Wasseraufbereitung ist die Anpassung von Rohwasser an die Anforderungen der Trinkwassernutzung. Die Aufbereitung des geförderten Wassers wird je nach Erforderlichkeit an Ort und Stelle der Förderung vorgenommen und kann damit zur Wasserförderung gezählt werden. 2. Wasserverteilung Die Wasserversorgung im engeren Sinn erfolgt durch die Wasserverteilung, die nach Einspeisung des aufbereiteten Wassers in das Leitungsnetz beginnt. Das Netz wird entweder durch die Fernwasserversorgung oder durch eigene Quellen gespeist. Folge davon ist, dass der Leitungsbedarf je nach Versorgungsgebiet variiert. Die Wasserverteilung umfasst alle Maßnahmen innerhalb des Leitungsnetzes, wie Qualitätskontrollen und Druckprüfungen, bis zur Entnahme durch den Verbraucher.

II. Der Wassermarkt in Deutschland Der Wassermarkt in Deutschland wird zunächst durch das natürliche Vorkommen von Wasser geprägt. Wasserdargebot und Wasserbedarf setzen Orientierungspunkte für die Organisationsstruktur, die auch maßgeblich von den rechtlichen Rahmenbedingungen geprägt ist und von zukünftigen Entwicklungen beeinflusst wird. 1. Wasserdargebot und Wasserbedarf Das Wasserdargebot bezeichnet die für eine bestimmte Zeit aus dem natürlichen Wasserkreislauf zur Verfügung stehende nutzbare Menge an Süßwasser. Das Wasserdargebot der Bundesrepublik Deutschland beträgt durchschnittlich rund 182 Mil2

§§ 2 ff. WHG.

A. Wassermarkt und Wasserversorgung in Deutschland

25

liarden m3.3 Davon werden ca. 26,4 Milliarden m3 als Kühlwasser von den Wärmekraftwerken für die öffentliche Energieversorgung benötigt. Die Industrie hat einen Bedarf von 8,9 Milliarden m3 und die Landwirtschaft immerhin noch einen Bedarf von 0,2 Milliarden m3. Für die Versorgung der privaten Haushalte werden lediglich rund drei Prozent des jährlichen Wasserdargebots, das entspricht 5,5 Milliarden m3, benötigt, wobei der tägliche Wasserbedarf 128 Liter pro Tag und Einwohner beträgt.4 2. Derzeitige Organisationsstruktur Der Wassermarkt zeichnet sich in Deutschland durch eine dezentrale und stark zersplitterte Struktur aus.5 Ein landesweites, flächendeckendes Verbundnetz besteht nicht.6 Die Wasserversorgung in Deutschland ist zum größten Teil lokal oder zumindest regional strukturiert und daher als ortsnahe Wasserversorgung anzusehen.7 Derzeit agieren etwa 6.560 Versorger mit fast 18.000 Wasserwerken am Markt, die eine durchschnittliche Anschlusszahl von 11.000 Personen aufweisen.8 Auf eine Million Einwohner kommen in Deutschland ca. 88 Wasserversorger.9 Die kleinteilige Struktur bedeutet jedoch nicht, dass nur kleine Unternehmen am Markt agieren. Weit über 90 Prozent der Wassermenge wird von lediglich einem Drittel der Unternehmen bereitgestellt, von denen die zehn größten ein Gesamtwasseraufkommen von 20 Prozent aufweisen.10 Die 1650 größten Unternehmen versorgen knapp 83 Prozent der Bevölkerung.11 Die Anzahl der wasserwirtschaftlichen Selbstversorger ist stark gesunken.12 Die Nivellierung der ländlichen und städtischen Lebensbedingungen hat dazu geführt, dass mittlerweile neben den städtischen Haushalten und gewerblichen Betrieben auch ländliche Haushalte an das Wasserversorgungsnetz angeschlossen sind und ein Anschlussgrad in Höhe von 99 Prozent an das öffentliche Wasserversorgungsnetz vorliegt.13 Die Versorgung kann als flächendeckend bezeichnet werden.

3

Vgl. BGW, Branchenbild, S. 10. http://www.wnd.shuttle.de/wnd/wendalinum/htmfiles/projekte/wasser/wasserverbrauchBRD.htm, Abfrage vom 11.7.2007. 5 Vgl. Besche, S. 101; Hein/F. Neumann, S. 280; Cronauge, Qualität hat ihren Preis!, S. 125. 6 Vgl. Fischer/Zwetkow, Privatisierungsmöglichkeiten, S. 286; Mehlhorn, S. 107. 7 Vgl. N. Weiß, S. 26; Hein/F. Neumann, S. 280. 8 Vgl. Karasek/Ortlieb, S. 223. 9 Vgl. Karasek/Ortlieb, S. 223. 10 Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 17. 11 Vgl. Besche, S. 101. 12 Vgl. Köttgen, S. 5. 13 Vgl. Scheele, Versorgungssicherheit, S. 142; UBA, Der Wassersektor in Deutschland, S. 139. 4

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1. Kap.: Grundlagen

Nach geltender Rechtslage wird die Wasserversorgung als Selbstverwaltungsaufgabe durch die Kommune wahrgenommen.14 Die Mehrheit der Wasserversorgungswerke ist in kommunaler Hand. Der Form nach handelt es sich hier meist um Eigenoder Regiebetriebe oder um formal privatisierte Unternehmen, die im Eigentum der Kommune stehen.15 Die Versorgung der angeschlossenen Haushalte findet daher in den meisten Gemeinden durch ein eigenes kommunales Leitungsnetz statt. Auch die Beauftragung von Privaten zur Entlastung der Kommune von Verwaltungsaufgaben und Investitionen ist verbreitet.16 Hervorzuheben sind das Betreibermodell, das Kooperationsmodell und das Betriebsführungsmodell. Beim Betreibermodell wird eine umfassende Aufgabe für eine längere Laufzeit an ein privates Unternehmen vergeben, wobei die Kommune weiterhin für die Aufgabe rechtlich zuständig bleibt.17 Der Gebühreneinzug kann jedoch auf den Betreiber oder einen anderen privaten Dritten übertragen werden. Auch beim Kooperationsmodell wird die Aufgabe übertragen. Die Kommune ist hier maßgeblich an dem Unternehmen beteiligt. Handelt der private Dritte im Namen und auf Rechnung der Kommune, handelt es sich um ein Betriebsführungsmodell. Der Private wird hier vertraglich verpflichtet, die kaufmännische und/oder die technische Betriebsführung zu übernehmen.18 Investitionen und Finanzierung erfolgen durch die Gemeinde, bei der auch die Gebührenhoheit verbleibt. Häufig wird die Wasserversorgung auch durch überörtliche Zusammenschlüsse, sog. Zweckverbände erbracht. Gegenstand der kommunalen Wasserversorgung ist nicht der Verkauf des Wassers als solches. Ausschlaggebend ist die Dienstleistung der Bereitstellung, zu der die Entnahme und Aufbereitung des Wassers, der Transport einschließlich der Bereitstellung und Unterhaltung der erforderlichen Netzinfrastruktur, die Durchführung von Qualitätskontrollen ebenso zu zählen sind, wie das Abrechnungs- und Rechnungswesen. 3. Rechtlicher Rahmen Die flächendeckende Wasserversorgung mit einem Anschlussgrad von 99 Prozent ist zum einen auf historische Gegebenheiten und zum anderen auf die rechtlichen Rahmenbedingungen zurückzuführen. Eckpfeiler der Organisationsstruktur sind die Gemeindebefugnisse, die sich aus dem Selbstverwaltungsrecht des Art. 28 Abs. 2 GG ableiten, die Freistellungsregelungen des Kartellrechts und das Ortsnäheprinzip des WHG. Diese rechtlichen Vorgaben sollen im Folgenden kurz erläutert werden.

14 Vgl. Masing, Regulierungsverantwortung, S. 154; Köttgen, S. 5; Cronauge, Qualität hat ihren Preis!, S. 125. 15 Vgl. Masing, Regulierungsverantwortung, S. 154. 16 Vgl. Masing, Regulierungsverantwortung, S. 154. 17 Vgl. Fischer/Zwetkow, Privatisierungsmöglichkeiten, S. 288; Holzwarth/Ewens, S. 50. 18 Vgl. Holzwarth/Ewens, S. 51.

A. Wassermarkt und Wasserversorgung in Deutschland

27

a) Art. 28 Abs. 2 GG und die daraus resultierenden Gemeindebefugnisse Eine überragende Bedeutung bei der Entstehung der jetzigen Organisationsstruktur nimmt Art. 28 Abs. 2 GG ein. Gemäß Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG ist gewährleistet, dass die Gemeinden alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung regeln. Die Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG umhegt den Schutzbereich lokal- und kreiskommunalen Verwaltens, begrenzt ihn aber auch. aa) Hintergrund der Norm und Bedeutung für die Wasserversorgung Ziel der Norm war die Überbrückung des Gegensatzes zwischen Staat und Gesellschaft.19 Der Gemeinsinn und das politische Interesse des Einzelnen sollten durch selbstverantwortliche Beteiligung der Bürgerschaft an der öffentlichen Verwaltung auf kommunaler Ebene neu belebt und bekräftigt werden. Dazu wurden dezentrale Verwaltungseinheiten geschaffen, die es ermöglichten, öffentliche Angelegenheiten weitgehend unabhängig von staatlichen Einwirkungen zu regeln. Dieser historische Hintergrund und die Tatsache, dass die Wasserversorgung von örtlichen Ressourcen abhängig ist, haben dazu geführt, dass die Wasserversorgung ortsnah erfolgte und nach wie vor erfolgt. Das sich daraus entwickelnde Regionalitätsprinzip, das die ortsnahe Wasserversorgung präferiert, findet heute noch Anwendung. Die Durchführung der kommunalen Wasserversorgung ist mithin als Ausfluss der verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie aufzufassen.20 Die Selbstverwaltung ist eine besondere Form der Erfüllung öffentlicher Aufgaben und ein Kernbestandteil des deutschen Staatsrechts. Kommunales Handeln kann in Selbstverwaltung erbracht werden, wenn das Handeln der Versorgung örtlicher Daseinsverhältnisse dient und sich demgemäß unmittelbar aus dem räumlichen nachbarschaftlichen Zusammenleben der Menschen bestimmt.21 Für die Wasserversorgung trifft dies zu, so dass sie als Angelegenheit der Gemeinde mittels der sich aus Art. 28 Abs. 2 GG ableitenden Befugnisse erbracht wird. bb) Gemeindehoheiten Die Regelung der örtlichen Angelegenheiten in Form der Selbstverwaltung wird erst durch die Einräumung der damit verbundenen Privilegien möglich. Dabei regeln die sog. Gemeindehoheiten die Befugnisse nicht abschließend, sondern stellen typi-

19 20 21

Vgl. Vogelsang, in: Friauf/Höfling, Berliner Kommentar, Art. 28 Rn. 82. Vgl. BVerfG, JZ 1990, 335; Cronauge, Wasserversorgung, S. 345; Brüning, S. 199 f. Vgl. Vogelsang, in: Friauf/Höfling, Berliner Kommentar, Art. 28 Rn. 109.

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1. Kap.: Grundlagen

sierte Ausschnitte aus dem Gesamtumfang kommunaler Selbstverwaltung dar.22 Sie sind sehr weit gefasst und umfassen alles, was mit dem „Gemeindeinteresse“ zu tun hat. Zu den Gemeindehoheiten gehören die Gebietshoheit, die Satzungshoheit, die Finanzhoheit, die Organisationshoheit, die Personalhoheit und die Planungshoheit. (1) Die Befugnisse im Einzelnen Gebietshoheit ist die Befugnis der Gemeinde auf ihrem Gebiet Hoheitsgewalt auszuüben.23 Personen, die sich auf dem Gemeindegebiet aufhalten, dort ein Gewerbe betreiben oder Eigentümer eines Grundstücks sind, müssen rechtserhebliche Handlungen dulden. Die Hoheitsgewalt erstreckt sich auch auf Sachen, die sich im Gemeindegebiet befinden. Die Eigenverantwortlichkeit schließt auch die Satzungshoheit mit ein. Durch diese Rechtssetzungshoheit sind die Gemeinden originär befugt, eigene Angelegenheiten mit verbindlicher Wirkung durch ortsrechtliche Vorschriften (Satzungen) zu regeln.24 In der Einführung des Satzungsrechts „drückt sich der Wunsch aus, gesellschaftliche Kräfte zu aktivieren und den Abstand zwischen Normgebern und Normadressaten zu verringern“25. Die Satzungshoheit wird durch die jeweiligen Gemeindeordnungen der Länder meist durch Generalklauseln konkretisiert und entspricht so dem rechtsstaatlichen Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes. Als Mittel der Gemeinden ist die Satzung geeignet, das ganze Spektrum zulässiger kommunaler Handlungsformen zu regeln. Mit Hilfe von Satzungen können Massenverwaltungsvorgänge rechtlich geordnet, Planungen verbindlich und die Arbeit organisiert werden.26 Satzungen sind nur im örtlich begrenzten Wirkungskreis zulässig und müssen sich an den Grenzen der Satzungsautonomie wie dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip messen lassen. Zu den Befugnissen der Gemeinden zählt ferner die Finanzhoheit. Die Handlungsfähigkeit der Gemeinden setzt deren Verfügung über ausreichende Finanzmittel voraus. Ohne entsprechende Finanzmittel können die Gemeinden eine eigenverantwortliche Aufgabenerfüllung nicht leisten. Dementsprechend schließt die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG auch die Finanzhoheit der Gemeinden über Einnahmen und Ausgaben ein. Die Finanz- und Steuerhoheit enthält die Befugnis, das Finanzwesen eigenverantwortlich zu regeln und selbst Steuern zu erheben.27 Die finanzielle Eigenverantwortung als wesentlicher Teilaspekt der Selbstverwaltungsgarantie ist ausdrücklich in den Landesverfassungen geregelt und seit der Grundgesetzänderung im Jahre 1994 auch in Art. 28 Abs. 2 Satz 3 GG ver22

Vgl. Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28 Rn. 130. Vgl. Löwer, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 28 Rn. 66; BrandenbVerfG, LKV 2000, 397, 398; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28 Rn. 131. 24 Vgl. BVerfGE 32, 346, 361; 33, 125, 156 f. 25 BVerfGE 33, 125, 157. 26 Vgl. Schmidt-Aßmann, Rechtsetzungsbefugnis, S. 183 f. 27 Vgl. Vogelsang, in: Friauf/Höfling, Berliner Kommentar, Art. 28 Rn. 118. 23

A. Wassermarkt und Wasserversorgung in Deutschland

29

ankert, wodurch die Finanzhoheit ausdrücklich normativ anerkannt und gestärkt wurde. Die Organisationshoheit ist das Recht der Gemeinde, ihre innere Verwaltungsorganisation nach eigenem Ermessen einzurichten. Sie umschließt das Recht der Gemeinde, die für die Wahrnehmung ihrer Aufgaben nötigen Abläufe und Entscheidungszuständigkeiten festzulegen.28 Mittels der Organisationshoheit können Organe, Behörden, Dienststellen und auch Eigenbetriebe als Rechtsform öffentlicher Einrichtungen eingerichtet, geändert oder aufgehoben werden. Zugleich kann deren innere Organisation geregelt werden und die Gemeinden besitzen das Recht, für eine angemessene sächliche und personelle Ausstattung zu sorgen. Einen Unteraspekt der Organisationshoheit stellt die Personalhoheit dar.29 Sie umfasst vor allem die Befugnis der Gemeinde, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben nötigen Beamten, Angestellten und Arbeiter auszuwählen, anzustellen, zu befördern und zu entlassen.30 Die Aufgabenerfüllung auf kommunaler Ebene wird erst mit der notwendigen personellen Ausstattung ermöglicht und abgesichert. Die Planungshoheit umfasst das Recht der Gemeinde, bei der Erledigung ihrer Angelegenheiten Konzepte zu erarbeiten, die für die Geschäftsverteilungsregelungen und Infrastrukturpläne als Verwaltungsvorgänge Inhalte und Ziele festlegen.31 Der Schwerpunkt liegt hierbei auf der Raumplanung und Bodennutzung und wird durch den Bereich des Straßenrechts und Straßenverkehrsrechts abgerundet.32 Als Folge kann die Gemeinde Grund und Boden in Anspruch nehmen, um die räumliche Entwicklung eines Gebietes effektiv zu gestalten. Örtliche Umstände werden so optimal erfasst. Die örtliche Bauleitplanung gehört zum Kernbereich der gemeindlichen Aufgaben.33 Sie ist das maßgebliche Instrument auf kommunaler Ebene. Gemeindliche Belange sind gleichwohl mit überörtlichen Bedürfnissen im Bereich der Raumordnung und Landesplanung abzustimmen. (2) Übertragung auf Wasserversorgung Durch die mit Art. 28 Abs. 2 GG begründeten Hoheiten besitzt die Gemeinde alle Befugnisse, die für die sachgerechte Erbringung der Wasserversorgung notwendig sind. Die Gemeindehoheiten, die im Bereich der Wasserversorgung hervorzuheben sind und vorwiegend bei der Wasserverteilung zur Anwendung kommen, sind die Planungshoheit, die Satzungshoheit, die Organisationshoheit und die Finanzhoheit. Auf Grund der Planungshoheit kann die Kommune das Versorgungsnetzwerk planen und gestalten. Die Versorgungsleitungen des Einzugsgebietes müssen einheitlich 28 29 30 31 32 33

Vgl. BVerfGE 91, 228, 236. Vgl. BVerfGE 83, 363, 382. Vgl. BVerfGE 17, 172, 182. Vgl. Schmidt-Aßmann/Röhl, Kap. 1, Rn. 23. Vgl. Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28 Rn. 140. Vgl. BVerfGE 56, 298, 317 f., Ronellenfitsch, Staat und Markt, S. 706.

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1. Kap.: Grundlagen

und sinnvoll geplant werden. Diese Aufgabe wird durch die Gemeinde im Rahmen ihrer Bauleitplanung erfüllt, § 1 Abs. 3 BauGB. Im Bereich der Wasserversorgung sichert § 1 Abs. 6 Nr. 7 und Nr. 8 BauGB die Berücksichtigung versorgungstechnischer Belange bei Ausübung der Planungshoheit. Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 12, Nr. 13 und Nr. 16 BauGB sind versorgungsrelevante und wasserwirtschaftliche Flächen festzusetzen. Die Gemeinde gestaltet die Wasserversorgung aktiv vor Ort mit. Die Verlegung und Unterhaltung des Leitungsnetzes unterfällt der Straßenbaulast bzw. dem Wegerecht als Teil der Planungshoheit der Kommunen.34 Mittels der Satzungshoheit kann die Gemeinde für ihr Gemeindegebiet rechtlich verbindliche Anordnungen erlassen. Im Bereich der Wasserversorgung ist der Anschluss- und Benutzungszwang hervorzuheben, mit dem die Gemeindeeinwohner zur Benutzung der auf dem Gemeindegebiet vorhandenen Infrastruktur verpflichtet werden können. Gemeindeeinwohner und Grundstückseigentümer werden so verpflichtet, ihre Haushalte und Grundstücke an das bestehende öffentliche Versorgungsnetz anzuschließen und ausschließlich dieses zu benutzen. Der Anschlussund Benutzungszwang der Gemeindeordnungen verstärkt die Monopolstellung der kommunalen Wasserversorger. Die Organisationshoheit ermöglicht es den Gemeinden frei über die Organisation der Wasserversorgung zu entscheiden. Dies betrifft zunächst die Wahl zwischen verschiedenen Rechtsformen und zwischen öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Benutzungsordnung. Erfasst sind ebenfalls die Ausgestaltung der Versorgungsbedingungen und die Maßnahmen zur Gewährleistung von Versorgungssicherheit.35 Es macht keinen Unterschied, ob die Gemeinde die Versorgung des jeweiligen Gebiets selbst und innerhalb des öffentlichen Rechts oder durch einen Rechtsträger des Privatrechts in privatrechtlicher Form erbringt.36 Häufig anzutreffen sind der Regiebetrieb als öffentlich-rechtliche Form der Wasserversorgung, der Eigenbetrieb, der ebenfalls Teil der Gemeindeverwaltung aber rechtlich ausgegliedert ist und die Eigengesellschaft als privatrechtliche Form der Wasserversorgung, bei der die Gemeinde über die Unternehmenssatzung und je nach Höhe der bei der Gemeinde verbleibenden Anteile auf die Betriebsführung einwirken kann. Die Organisationshoheit ermöglicht auch den Zusammenschluss mehrerer Gemeinden zu einem Zweckverband. Dieser ist eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, auf den die Aufgabe der Wasserversorgung übertragen wird. Die Wahlfreiheit in Bezug auf die Rechtsform erstreckt sich auch auf die Entgeltregelung, so dass sowohl Benutzungsgebühren als auch privatrechtliche Entgelte möglich sind. Die mit der Organisationshoheit verbundene Personalhoheit ermöglicht die Ausstattung der Wasserversorgungswerke mit dem benötigten Personal.

34 35 36

Vgl. N. Weiß, S. 27. Vgl. Besche, S. 32. Vgl. BGH NJW 1985, 197, 198; Brüning, S. 203.

A. Wassermarkt und Wasserversorgung in Deutschland

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Mittels der Finanzhoheit kann die Gemeinde schließlich die Höhe der Benutzungsgebühren oder privatrechtlichen Entgelte unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften bestimmen. Aus der Darstellung der für die Wasserversorgung erforderlichen Teilaufgaben wird deutlich, dass die Gemeinde alle die für die Erfüllung der Wasserverteilung erforderlichen Befugnisse besitzt. Dabei greift die Kommune auf örtliche Monopolstrukturen zurück. Für ein bestimmtes Gebiet gibt es nur einen Versorger. Dieser ist berechtigt und verpflichtet, alle Kunden dieses Versorgungsgebietes mit Wasser zu versorgen. cc) Besondere Bedeutung der Wegehoheit als Teil der Planungshoheit Die praktische Durchführung der Wasserversorgung ist an die Nutzung des örtlichen Straßen- und Wegenetzes gekoppelt. Die Straßenhoheit/Wegehoheit nimmt als Teil der Planungshoheit für die Organisationsstruktur der Wasserversorgung eine Sonderstellung ein. Die Gemeinde besitzt die Befugnis, das Gemeindegebiet im Hinblick auf die bauliche Nutzung zu ordnen und zu gestalten. Die Verantwortung für das Wegewesen ist eine öffentliche Aufgabe.37 Die Planung und Errichtung von Infrastruktur gehört zum Aufgabengebiet der Gemeinde. Die Gemeinde entscheidet im Rahmen ihrer Planungshoheit über die Verlegung von Wasserleitungen und Errichtung von baulichen Anlagen zur Wasserversorgung. Die Gemeinde ist als Eigentümer der Straßen und Wege zugleich Träger der Straßenbaulast. Für die öffentliche Versorgung der Gemeindeeinwohner mit Wasser ist die Benutzung der öffentlichen Wege und Straßen erforderlich, um die notwendigen Rohrleitungen zu verlegen und zu unterhalten. Das Wasserversorgungsunternehmen benötigt daher die Erlaubnis zur Straßenbenutzung. Diese Erlaubnis wird in Form von Verträgen geregelt, deren Grundlage die Verfügungsgewalt über das Straßeneigentum ist.38 Wasserversorgungsunternehmen erhalten das Recht, die Straßen und Wege für die Verlegung und Instandhaltung der Infrastruktur zu benutzen und versorgen als Gegenleistung das betreffende Gebiet mit Wasser. Hier zeigt sich deutlich, dass das Wegerecht in der Wasserversorgung eine Schlüsselstellung einnimmt. Ohne die Inanspruchnahme des Wegekörpers kann die Wasserversorgung nicht erbracht werden. Die Wasserversorgung wird mithin maßgeblich durch die Tätigkeiten der Gemeinde in Ausübung ihrer Planungshoheit beeinflusst. dd) Besondere Bedeutung des Anschluss- und Benutzungszwanges als Ausfluss der Satzungshoheit Die Satzungshoheit ermöglicht den Gemeinden die Einführung eines Anschlussund Benutzungszwanges. Der Anschluss- und Benutzungszwang als solcher existiert 37 38

Vgl. Köttgen, S. 34. Vgl. Bauer, in: Kodal/Krämer, Straßenrecht, Kap. 27, Rn. 18.1.

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1. Kap.: Grundlagen

als einheitliche Regelung in Deutschland bereits seit dem Erlass der Deutschen Gemeindeordnung im Jahr 1935.39 Die heutigen Vorschriften stimmen inhaltlich mit dieser Regelung überein. Beim Anschluss- und Benutzungszwang handelt sich um eine durch Satzung begründete Verpflichtung, den Anschluss an eine öffentliche Einrichtung zu dulden und ausschließlich diese zu benutzen.40 Er enthält auch die Verpflichtung, die Nutzung eventuell privat vorhandener Einrichtungen zu unterlassen. Gemeinden führen Anschluss- und Benutzungszwänge ein, um den Eigenbedarf der Industrie zu decken und die Einzelhaushalte mit Trinkwasser zu versorgen.41 Hintergrund dieser Regelung für den Bereich der Trinkwasserversorgung ist die Bewahrung der Volksgesundheit durch Einhaltung der Trinkwasservorschriften und Hygiene.42 Gleichzeitig wird eine flächendeckende Versorgung und auch die weitgehende Kostendeckung durch die größtmögliche Nutzeranzahl gewährleistet.43 Die Kosten der Infrastruktur können so auf möglichst viele Nutzer umgelegt werden, so dass eine Kostenreduzierung für den Einzelnen zu erwarten ist. Voraussetzung für die Einführung eines Anschluss- und Benutzungszwanges ist das Vorliegen eines „dringenden öffentlichen Bedürfnisses“. Dieses liegt vor, wenn nach objektiven Maßstäben die Lebensqualität oder die Wohlfahrt der Bürger gefördert wird.44 Für die Wasserversorgung mit Trink- und Brauchwasser ist das öffentliche Bedürfnis bei der Einführung eines Anschluss- und Benutzungszwanges gegeben.45 Der Anschluss- und Benutzungszwang greift regelmäßig in Grundrechte ein. Betroffen sind hier vornehmlich die Grundrechtspositionen aus Art. 12 GG und Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG. Die Zulässigkeit des Kontrahierungszwangs kann mit gesundheitlichen Aspekten und Gemeinwohlbelangen gerechtfertigt werden.46 Gleichwohl müssen aus Verhältnismäßigkeitserwägungen Befreiungstatbestände, die bei Vorliegen eines Härtefalls Ausnahmen zulassen, vorgesehen sein. Dies ist durch Landesgesetze vorgeschrieben. Ergänzend regelt § 3 Abs. 1 der Verordnung über allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (AVBWasserV), dass das Wasserversorgungsunternehmen dem Kunden im Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren die Möglichkeit einzuräumen hat, den Bezug auf den von ihm gewünschten Verbrauchszweck oder auf einen Teilbedarf zu beschränken. Ein umfassender Kontrahierungszwang kann nur angeordnet werden, wenn für den Verbraucher untragbare Wasserpreise zu erwarten wären.47 39 40 41 42 43 44 45 46 47

Vgl. § 18 DGO. Vgl. Gern, Rn. 598 f.; Giesen, S. 83; Köttgen, S. 63. Vgl. Besche, S. 35. Vgl. Düwel, S. 110. Vgl. Gern, Rn. 605 f.; Düwel, S. 114. Vgl. Gern, Rn. 614; VGH BW, VBlBW 1982, 54, 55. Vgl. VGH BW, NVwZ-RR 1990, 499; Gern, Rn. 616. Vgl. Knemeyer, S. 32. Vgl. BVerwG, NVwZ 1986, 754, 755; Gern, Rn. 623.

A. Wassermarkt und Wasserversorgung in Deutschland

33

b) Kartellrechtliche Vorschriften Abgesichert werden diese Befugnisse im Rahmen der Wasserversorgung durch kartellrechtliche Vorschriften. Nach einhelliger Auffassung gelten die Vorschriften des GWB auch für die Wasserwirtschaft.48 Wasserversorgungsunternehmen unterliegen der Kartellaufsicht gemäß § 19 GWB. Traditionell war die leitungsgebundene Versorgung mit Strom, Gas und Wasser bezüglich zahlreicher Vorschriften vom Wettbewerb ausgenommen. Diese Ausnahmen gelten seit der Kartellrechtsnovelle von 1998 nicht mehr für die Bereiche Strom und Gas. Die durch § 103 GWB a.F. eingeräumte wettbewerbsrechtliche Sonderstellung gilt dessen ungeachtet gemäß § 131 Abs. 6 GWB auch nach der Kartellrechtsnovelle von 1998 fort. Der § 103 a.F. sichert bislang den Wasserversorgungsunternehmen die geschlossenen Versorgungsgebiete. Diese Gebietsmonopole für die Wasserversorgung waren seinerzeit eingeführt worden, weil nur im Rahmen einer Solidargemeinschaft die hohen Kosten für den Leitungsbau sozialverträglich auf alle Anschlußnehmer in einem Versorgungsgebiet abwälzbar waren. Unter einem Wettbewerbsregime hätten die Infrastrukturkosten der Wasserversorgung nicht finanziert werden können. Die Marktaufteilung wurde darüber hinaus mit der überragenden Bedeutung der Versorgung mit Wasser gerechtfertigt. Ein überschaubarer Kundenkreis, die hohe Auslastung der Anlage und ein kontinuierlicher Absatz galten als Kriterien für eine gesicherte Versorgung. Besonders berücksichtigt werden müssen schließlich die Eigenart von Erzeugung, Verteilung und Verbrauch, die technisch untrennbar miteinander verbunden sind und die mangelnde Speichermöglichkeit von Wasser.49 Im Interesse der ausreichenden und zuverlässigen Versorgung sei die kartellrechtliche Ausnahme daher geboten.50 Durch die Freistellung von den kartellrechtlichen Vorschriften sind insbesondere vertragliche Absprachen gestattet, die die Monopolstellung der in der Versorgung tätigen Unternehmen stärken. Hervorzuheben sind hier die Demarkations- und Konzessionsverträge. Ohne die Freistellung des § 103 GWB a.F. fielen diese Regelungen unter das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen des § 1 GWB. Mithilfe von Demarkations- oder Gebietsschutzverträgen regeln Wasserversorgungsunternehmen untereinander oder Unternehmen und Gebietskörperschaften die Aufteilung der Versorgungsgebiete. Der Demarkationsvertrag ist in seiner Ausschlusswirkung auf den jeweiligen Vertragspartner beschränkt. Mindestens eine Vertragspartei verpflichtet sich dabei, die Versorgung in einem bestimmten Gebiet zu unterlassen, § 103 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. Bei der Absprache zwischen zwei benachbarten Versorgungsunternehmen, die keine Lieferbeziehungen zueinander haben, handelt es sich um selbstständige oder horizontale Verträge. In diesem Fall liegt ein Gebietskartell zwischen aktuellen Wettbewerbern vor.51 In Konzessionsverträgen räumt eine Ge48 49 50 51

Vgl. Scheele, Wasserwirtschaft, S. 34. Vgl. Tegethoff, S. 545. Vgl. BGH, NJW 1972, 1369, 1370. Vgl. Möschel, § 12 Rn. 1019.

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1. Kap.: Grundlagen

meinde einem Wasserversorger das meist ausschließliche Wegerecht für die Verlegung und den Betrieb von Wasserleitungen zur öffentlichen Versorgung auf ihrem Gemeindegebiet ein, § 103 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. Das begünstigte Unternehmen wird vor dem Eindringen von Wettbewerbern in seinem Absatzgebiet geschützt.52 Grundlage dafür ist das private Eigentum der Gemeinden an den Grundstücken. Die Gemeinden stellen nach Abschluss eines Konzessionsvertrages ihr gesamtes Wegenetz zur Verlegung der Infrastruktur gegen Entgelt zur Verfügung. Ohne die Benutzung der Wegeflächen ist die Versorgung praktisch ausgeschlossen. Das Eigentum an den Wegen und das Recht der Gemeinden, sich die Inanspruchnahme des Wegekörpers für die öffentliche Versorgung bezahlen zu lassen, verleiht den Gemeinden eine starke Position. Das Einverständnis der Gemeinden im Hinblick auf das „Ob“ der Wegebenutzung und die damit verbundene Einigung über das Entgelt sind mithin zwingende Voraussetzungen für die Errichtung der Infrastruktur. Weiterhin sind Preisbindungsverträge nach § 103 GWB a.F. vom kartellrechtlichen Verbot des § 1 GWB freigestellt. Ziel der Regelung ist die Sicherstellung, dass die Einschaltung von Zwischenhändlern gegenüber der Direktbelieferung nicht verteuernd wirkt.53 Aus verbraucherschützender Sicht ist hier anzumerken, dass die Freistellung von dieser Vorschrift verhindern soll, dass die Einschaltung von Zwischenhändlern zu Preiserhöhungen führt. c) Ortsnäheprinzip des WHG Dritte Säule der jetzigen Organisationsstruktur ist der Grundsatz der Ortsnähe. Er ist nicht ausdrücklich bundesgesetzlich normiert. In § 1a Abs. 3 WHG findet sich aber ein Auftrag an die Landesgesetzgeber zu bestimmen, dass der Wasserbedarf vorrangig aus ortsnahen Wasservorkommen zu decken ist, soweit überwiegende Gründe des Wohls der Allgemeinheit nicht entgegenstehen. Das Prinzip der Ortsnähe ist bereits in einigen Landeswassergesetzen enthalten. Ziel des Ortsnäheprinzips ist die Verringerung der räumlichen Distanz zwischen Wasserförderer und Verbraucher. Die Ausweitung der überregionalen Wasserversorgung wird erschwert. Das Ortsnäheprinzip richtet sich im Umkehrschluss gegen die Fernversorgung, bei der zwischen Einspeisung in das Wassernetz und Entnahme große Strecken zurückgelegt werden. Die Fernversorgung dient dem Ausgleich zwischen wasserarmen und wasserreichen Gebieten sowie der Notversorgung oder zur Überbrückung von Engpässen.54 Bei einer Einführung von Wettbewerb in den deutschen Wassermarkt ist zu bedenken, dass private Unternehmer an den in den Landesgesetzen normierten Vorrang der ortsnahen Wasserversorgung gebunden sind. Einer eventuellen Marktöffnung steht die Regelung infolgedessen als Wettbewerbshindernis entgegen. Die Einführung von Wettbewerb in der Wasserversorgung lässt die Erhöhung der Fernversorgung erwar52 53 54

Vgl. Lukes, S. 6. Vgl. Möschel, § 12 Rn. 1035. Vgl. Abke, S. 874.

A. Wassermarkt und Wasserversorgung in Deutschland

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ten. Versorger, die aus entfernten Gebieten mittels der Fernversorgung in den Wettbewerb eintreten möchten, können dies auf Grund des Ortsnäheprinzips nicht tun. Für die jetzige Struktur ist das Ortsnäheprinzip mithin von zentraler Bedeutung.

d) Zusammenfassung Die derzeitige Organisationsstruktur der Wasserversorgungist maßgeblich auf Art. 28 Abs. 2 GG mit den daraus resultierenden Befugnissen, den Freistellungen vom Kartellrecht und dem Ortsnäheprinzip zurückzuführen. Mit Hilfe der Befugnisse des Art. 28 Abs. 2 GG besitzt die Gemeinde alle Rechte, um die Wasserversorgung, insbesondere die Wasserverteilung zu planen und durchzuführen. Diese Befugnisse werden zum Teil durch die Freistellungsregelungen des Kartellrechts verstärkt. Demarkations- und Konzessionsverträge sind die wichtigsten Anwendungsfelder des § 103 Abs. 1 GWB a.F. für die Wasserwirtschaft, mit deren Hilfe die dauerhafte Versorgung abgesichert werden soll. Die Gebietsaufteilung ermöglichte die Entstehung von Monopolen und sichert diese nach wie vor ab, da die Gebiets- und Konzessionsverträge als Marktzugangsschranke wirken. Abgesichert wird die kleinteilige Struktur der Wasserversorgung durch das in § 1a Abs. 3 WHG normierte Ortsnäheprinzip, das sich gegen die Ausweitung der überregionalen Wasserversorgung richtet. Im Ergebnis wurde die derzeitige Organisationsstruktur maßgeblich durch diese Regelungen hervorgerufen und wird durch sie auch abgesichert. Bei der Einführung von Wettbewerb um die Durchführung der Wasserversorgung sind diese Regelungen als Eckpfeiler der Organisationsstruktur auf ihre Vereinbarkeit mit Wettbewerbselementen zu überprüfen und zu beachten.

4. Ausgestaltung der Benutzungsverhältnisse Das Verhältnis zwischen Wasserversorger und Verbraucher richtet sich nach der Verordnung über „Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Wasser“ (AVBWasserV)55. Die Verordnung enthält allgemeine Regeln für die öffentliche Versorgung mit Wasser für den Fall, dass eine Vielzahl von Verträgen abgeschlossen werden soll. Sie ist auf das privatrechtliche Nutzungsverhältnis zugeschnitten, gilt aber gemäß § 35 Abs. 1 für das öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnis entsprechend. Die Aufgabe der Wasserverteilung wird derzeit vorwiegend von den Kommunen erbracht. Auf Grund des hohen Anschlussgrades an die Wasserversorgung handelt es sich insoweit um Massenverträge, bei denen das Benutzungsverhältnis zwischen der Kommune als Trägerin der Wasserversorgung und den Gemeindeeinwohnern überwiegend privatrechtlich ausgestaltet ist.56 Verbraucher, die an die öffentliche 55 Verordnung vom 20.6.1980, BGBl. I, 1980, S. 750 erlassen auf der Grundlage von § 27 des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9.12.1976, BGBl. I, 1976, S. 3317. 56 Vgl. Franz, S. 132.

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1. Kap.: Grundlagen

Wasserversorgung angeschlossen sind, haben einen Anspruch darauf, zu den in der Verordnung festgeschriebenen Bedingungen versorgt zu werden. Die Vereinbarung abweichender Bedingungen ist gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 AVBWasserVauf ausdrücklichen Wunsch des Abnehmers möglich. Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 gelten für abweichende Vorschriften die Kernbestimmungen des AGB-Rechts. Die Verordnung wurde auf Grundlage des § 27 AGB-Gesetz57 erlassen, um die Vertragsbeziehungen zwischen Wasserversorgungsunternehmen und Verbraucher ausgewogen zu gestalten. Dahinter steckt der Gedanke, dass die Wasserversorgung wegen ihrer Leitungsgebundenheit und des Anschluss- und Benutzungszwanges faktisch ein Monopol darstellt und ein besonderes öffentliches Interesse an einer möglichst günstigen, unter weitgehend gleichen Bedingungen erbrachten öffentlichen Versorgung besteht.58 Die Verordnung soll einen Ausgleich zwischen dem Interesse des Versorgers und dem Allgemeininteresse schaffen.59 Hervorzuheben ist hier § 6 der Verordnung, der weitreichende Haftungsprivilegien bei Versorgungsstörungen enthält. Das Aufrechnungsverbot nach § 32 AVBWasserV und empfindliche Vertragsstrafen für das Abzapfen von Wasser ohne Messung nach § 23 AVBWasserV verdeutlichen die privilegierte Stellung des Versorgers. Sinn dieser Normen ist die Sicherstellung der öffentlichen Versorgung.60 Die flächendeckende Versorgung kann nur gewährleistet sein, wenn die wirtschaftliche Stellung des Versorgers gesichert ist und die Insolvenz des Versorgers ausgeschlossen werden kann. Insoweit geht die AVBWasserV von einem monopolistischen Ansatz aus.

5. Preisgestaltung Bei der Preisgestaltung ist zu berücksichtigen, dass der Wasserpreis auf Grund des Monopolcharakters der Wasserversorgung in der jetzigen Organisationsstruktur kein Preis ist, der marktwirtschaftlichen Bedingungen ausgesetzt ist. Für die Preisfindung gelten die Grundsätze der Kommunalabgabengesetze. Vorherrschende Prinzipien sind danach die Kostendeckung, die Äquivalenz, die angemessene Verzinsung von Eigen- und Fremdkapital und die Substanzerhaltung. Diese Grundsätze gelten sowohl für öffentlich-rechtliche Gebühren als auch für privatrechtlich vereinbarte Entgelte.61 Als mittelbare Kontrollinstanz agiert die Kommunalaufsichtsbehörde, welche bedarfsweise überprüft, ob die Kalkulation für öffentlich-rechtliche Gebühren korrekt erfolgt. Die Kontrolle der privatwirtschaftlichen Entgelte obliegt demgegenüber gemäß § 131 Abs. 8 GWB, § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 GWB a.F. der zuständigen Kar57 § 27 AGBG ist in der Schuldrechtsreform durch Gesetz vom 26.11.2001, BGBl. I, S. 3138, nicht berührt worden und gilt unverändert weiter. 58 Vgl. Amtliche Begründung zur ABVWasserV, BR-Drs. 196/80, S. 32. 59 Vgl. Besche, S. 41. 60 Vgl. Besche, S. 41. 61 Vgl. BGHZ 91, 84, 95 ff. = BGH, NJW 1985, 197, 200; BGHZ 115, 311, 317 f.

A. Wassermarkt und Wasserversorgung in Deutschland

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tellbehörde. Damit gilt auch für diesen Bereich die Missbrauchskontrolle nach der alten Rechtslage, § 22 Abs. 4 GWB a.F., fort. Der Missbrauchsbegriff ist versorgungsrechtlich zu interpretieren.62 Die ökologische Lenkungsfunktion der Wasserpreise würde durch die Anwendung des Kartellrechts negiert. Vielerorts wird der Wasserpreis durch die Höhe der Konzessionsabgaben beeinflusst. Dabei handelt es sich um Zahlungen der Versorgungsunternehmen an die Gemeinden für die Inanspruchnahme des Wegekörpers für den Bau und die Unterhaltung der Wasserleitungen. Auch durch Wasserentnahmeentgelte und Zinszahlungen/Dividenden an kommunale oder private Betreiber werden die Wasserpreise ohne Einfluss der Wasserversorgungsunternehmen beeinflusst. Unterschiedliche Produktionsbedingungen und Unternehmensstrategien führen ebenso zu regionalen Unterschieden wie der Umstand der Kleinteiligkeit der Versorgungsstruktur.63 Die Wasserversorgungsnetze weisen einen erheblichen Erneuerungs- und Ausbaubedarf auf. Der Finanzbedarf wird auf über 150 Milliarden Euro64 geschätzt, der ohne privates Kapital wohl nicht aufzubringen sein wird. Auch wenn der Neubau der Wasserversorgungsnetze weitgehend abgeschlossen ist, bleibt ein erheblicher Investitionsbedarf für die Instandhaltung und Modernisierung.

6. Tendenzen Der Wasserversorgungsmarkt befindet sich im Wandel. Zunächst ist hervorzuheben, dass es vielerorts Bemühungen gibt, die gemeindliche Monopolstruktur aufzuweichen und verstärkt die Fernwasserversorgung zu etablieren. Diese Entwicklung ist nicht nur der Finanznot zahlreicher Kommunen geschuldet, die sich durch die Öffnung des Wasserversorgungsmarktes neben dem Zukauf privatwirtschaftlichen Fachwissens auch einen Ausweg aus der Misere versprechen. Vielmehr ist diese Entwicklung auch auf ein sich veränderndes Verständnis von der Gemeinde zurückzuführen. Die Lebensverhältnisse haben sich enorm geändert, so dass auch die Anforderungen an die Betreuungsfunktion der jeweiligen Gemeinde einem stetigen Wandel unterliegen. Hatte man im vorletzten und zu Beginn des letzten Jahrhunderts das Bild einer Gemeinde, in der Wohnen, Arbeiten und Freizeit ohne räumliche Trennung möglich waren, so ist dieses Ideal mit der heutigen Zeit nicht mehr vereinbar. Gemeinden sind heute nicht mehr weitgehend „in sich geschlossene Gebilde, deren Wirken allein auf den örtlichen Bereich begrenzt sind“65. Nicht jede Gemeinde kann heute Wasser selbst fördern und aufbereiten. Vielerorts haben sich Gemeinden bereits zum Zweck der Wasserversorgung zu einem Verband zusammengeschlossen, so dass die Wasserversorgung überörtlich erbracht wird. Die Einordnung der Wasserförderung und -aufbereitung als gemeindlichen Belang, dessen Erbringung vom Selbstver62 63 64 65

Vgl. Decker, S. 976. Vgl. Scheele, Versorgungssicherheit S. 142. Vgl. Salzwedel, Wasserwirtschaft S. 615. Vgl. Vogelsang, in: Friauf/Höfling, Berliner Kommentar, Art. 28 Rn. 85.

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1. Kap.: Grundlagen

waltungsrecht des Art. 28 Abs. 2 GG gedeckt ist, ist daher nicht mehr ohne Bedenken möglich. Durch die Entwicklung des überörtlichen Charakters kann die Aufgabe der Wasserversorgung aus dem Kreis des kommunalen Aufgabenfeldes entwachsen. Für die Aufgaben auf kommunaler Ebene besteht eine gesetzlich widerlegbare Zuständigkeitsvermutung.66 Bislang von der Gemeinde wahrgenommene Aufgaben können auch durch gesetzliche Regelungen entzogen werden. Dies ist mit der Selbstverwaltungsgarantie vereinbar, da diese zwar eine Einrichtungsgarantie der Institution Gemeinde nicht aber eine Bestandsgarantie mit dem damit verbundenen Schutz des Aufgabenfeldes enthält.67 Die Wasserverteilung auf dem entsprechenden Gemeindegebiet wird weiterhin an die örtliche Struktur gebunden sein. Die Tatsache, dass die Gemeinde alle Befugnisse zur Erbringung der Wasserversorgung besitzt, darf nicht zu der Aussage führen, dass die Wasserversorgung ausschließlich von der Gemeinde zu erbringen ist. Als Tendenz ist zu erwarten, dass Teilbereiche der Aufgabe der Wasserversorgung der kommunalen Aufgabenpflicht entwachsen werden. Es werden mehr privatrechtlich organisierte Unternehmen in den Markt eintreten, was zu einer Erhöhung der überörtlichen Wasserversorgung führen wird. Kartellrechtliche Vorschriften und das Ortsnäheprinzip müssen an diese Entwicklung angepasst werden. Die tatsächlichen Gegebenheiten der Wasserversorgung werden die Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen zwangsläufig zur Folge haben. Es ist daher zu erwarten, dass die teilweise als veraltet angesehenen Strukturen aufbrechen. Die Bedeutung der Konzessionsabgaben wird mit Einzug von Wettbewerbselementen in den Wasserversorgungsmarkt zunehmen. Gerade wenn die Gemeinde die Wasserversorgung und insbesondere den Bereich der Verteilung nicht mehr selbst erbringt, sind Gebühren für die Benutzung des Wegekörpers sinnvoll. Über das an den Versorger zu zahlende Entgelt werden die Konzessionsabgaben an den Verbraucher weitergegeben. Die Höhe der Konzessionsabgaben muss von der Gemeinde mit Bedacht festgelegt werden. Als weitere Tendenz ist ein Rückgang des täglichen Wasserbedarfs bemerkbar. Seit Beginn der 90er Jahre ist der Wasserverbrauch der deutschen Haushalte stark gesunken. Nutzte 1990 noch jeder Deutsche durchschnittlich 147 Liter Wasser pro Tag, sind es heute etwa 20 Liter weniger.68 Dies ist vor allem auf wassersparende Geräte und Armaturen und einen bewussteren Umgang mit der Ressource Wasser durch den Verbraucher zurückzuführen. In der Industrie ist der Wasserbedarf durch die Mehrfachnutzung und das Wasserrecycling verringert worden. Die Wasserversorgungsunternehmen verfügen daher noch über ungenutzte Kapazitäten. Die festen Kosten für 66 Vgl. Dreier, in: Dreier, GG, Art. 28 Rn. 112; BVerfGE 79, 127, 132 ff.; Ossenbühl, § 62 Rn. 57; im Ergebnis ebenso Schmidt-Aßmann, Kommunen S. 259 ff. 67 Vgl. BVerfGE 1, 167, 175 ff.; Löwer, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 28 Rn. 39. 68 Vgl. http://www.rwe.com/generator.aspx/online-special-wasser/wasser-wissen/datenund-fakten/entwicklung-wasserverbrauch/language=de/id=312264/entwicklung-wasserver brauch.html, Abfrage vom 11.7.2007.

B. Privatisierung

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die Wasserversorger, also jene für die Instandhaltung und -setzung des Leitungsnetzes bleiben aber bestehen. Etwa 80 Prozent der Kosten werden für die Pflege und Instandhaltung des Leitungsnetzes benötigt.69 Die bezogene Wassermenge spielt beim Preis daher eine untergeordnete Rolle. Preissteigerungen sind daher oft trotz rückläufigem Verbrauch zu erwarten, was wiederum den Rückgang des Verbrauchs begünstigt. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Instandhaltungskosten auf weniger verbrauchte Liter umgelegt werden können. Diese Entwicklung wird durch den Rückgang der Bevölkerung insgesamt begünstigt und führt dazu, dass bei den Wasserversorgungsunternehmen noch Kapazitäten vorhanden sind. Sie sind nicht voll ausgelastet, so dass der Mindestdurchfluss im nun zu groß dimensionierten Netz vielerorts nicht mehr sichergestellt wird. Damit verbunden sind Stagnationserscheinungen und damit auch die Gefahren nicht mehr tolerierbaren Bakterienwachstums. Die gemeinsame Versorgung mehrerer Gebiete erscheint unter diesem Blickwinkel sinnvoll.

B. Privatisierung Der Begriff der Privatisierung ist seit vielen Jahren bekannt, jedoch spätestens seit dem Beginn der 90iger Jahre aus dem Sprachgebrauch und dem alltäglichen Leben nicht mehr wegzudenken. Mit dem Stichwort Privatisierung können ganz unterschiedliche Sachverhalte gemeint sein. Folglich ist zunächst zu klären, was darunter zu verstehen ist. Im Anschluss sollen die Phasen und Formen der Privatisierung kurz erläutert werden. Die Begriffe Liberalisierung und Deregulierung werden erörtert, um dann die Privatisierung als solche in den Kontext der Liberalisierungs- und Deregulierungsdiskussion einordnen zu können. Anschließend werden die Auswirkungen der Privatisierung aufgezeigt.

I. Definition Auf Grund der unterschiedlichen Sachverhalte, die mit dem Stichwort Privatisierung bezeichnet werden, hat der Begriff keine einheitliche Bedeutung. Als kleinsten gemeinsamen Nenner hat Kämmerer die „Abgabe von Rechtsmacht durch den Staat zugunsten von Privatrechtssubjekten“70 ausgemacht. Privatisierung ist zwar vorrangig als Verlagerung der staatlichen Betätigung in den privaten Sektor zu verstehen.71 Diese Auffassung darf aber nicht darüber hinweg täuschen, dass auch Privatisierungsformen ohne Rechtsmachtabgabe anerkannt sind. Bedient sich der Verwaltungsträger zur Wahrnehmung seiner Aufgabe der Formen des Privatrechts durch Schaffung einer Eigengesellschaft, so liegt keine eigentliche Entstaatlichung vor. Gleichwohl wird 69

Vgl. Besche, S. 101. Vgl. Kämmerer, Verfassungsstaat, S. 1044. 71 Vgl. Schmidt-Aßmann/Röhl, Kap. 1, Rn. 122; Seewald, in: Steiner, BesVerwR, Kap. 1, Rn. 307; Stober, Handbuch, S. 881; Hamer, S. 35. 70

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1. Kap.: Grundlagen

der Handlungsspielraum des Betriebes erweitert. Die Machtverlagerungen oder Verselbstständigungen fallen folglich je nach Privatisierungsform sehr unterschiedlich aus.

II. Formen der Privatisierung Im Rahmen der Privatisierungsdebatte werden unterschiedliche Privatisierungsformen unterschieden. Sieht man von der bloßen Vermögensprivatisierung ab, bei der sich die Gemeinde lediglich von ihrem Beteiligungsbesitz trennt, dann ist zu unterscheiden zwischen der formellen, der materiellen und der funktionalen Privatisierung. 1. Formelle Privatisierung Bei der formellen Privatisierung, die auch als Organisationsprivatisierung bezeichnet wird, werden öffentlich-rechtliche Einheiten in privat-rechtliche Gesellschaften umgewandelt.72 Kommunale Verwaltungseinheiten werden dabei durch Eigengesellschaften oder gemischt-wirtschaftliche Unternehmen ersetzt.73 In formaler Hinsicht ist die Gesellschaft dann nicht mehr in das Staatsgefüge eingegliedert und damit zu öffentlich-rechtlichem Handeln nicht mehr befugt.74 Solange wie der Staat einen bedeutenden Einfluss auf das Unternehmen behält, ist es auch in einer privatrechtlich betriebenen Organisationsform dem Staat zuzurechnen. Insoweit fehlt es bei dieser Form an einer Aufgabenverlagerung in den privaten Sektor.75 Das Unternehmen ist weiterhin grundrechtsunfähig. Der bloße Gebrauch des Privatrechts zu organisatorischen Zwecken bietet jedoch keine Gewähr dafür, dass sich der Einfluss des Staates deutlich mindert.76 In der Praxis steht hinter dem Übergang zu privatrechtlichen Organisationsformen das Bestreben nach stärkerer Verselbstständigung des entscheidungsbefugten Organs bzw. der Wunsch nach Trennung von administrativen und wirtschaftlichen Entscheidungsspielräumen.77 Eine Übertragung der Aufgabe auf Private findet bei dieser Form der Privatisierung nicht statt. Vielmehr lässt die Verwaltung Aufgaben, die sie bisher mit verwaltungseigenen Mitteln wahrgenommen hat, von einem privatrechtsförmig organisierten Unternehmen ausführen.78 Die formelle Privatisierung beseitigt nicht automatisch den öffentlich-rechtlichen Charakter der Betriebe.79

72 73 74 75 76 77 78 79

Vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 19; v. Hagemeister, S. 23. Vgl. Burgi, Privatisierungsfolgenrecht, S. 603. Vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 19. Vgl. Leymann, S. 554. Vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 19. Vgl. Osterloh, S. 215 ff. m.w.N. Vgl. Schmidt-Aßmann/Röhl, Kap. 1, Rn. 122; Osterloh, S. 217. Vgl. Backhaus, S. 225.

B. Privatisierung

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2. Materielle Privatisierung Das Gegenstück zur formellen Privatisierung ist die materielle Privatisierung, die auch als Aufgabenprivatisierung oder Popularprivatisierung80 bezeichnet wird. Damit wird die Aufgabenverlagerung oder Aufgabenübertragung in den privaten Sektor bezeichnet.81 Der Private wird hier autonom tätig. Der Staat entledigt sich seiner Aufgabe.82 Da wesentliches Merkmal der materiellen Privatisierung die Aufgabenwahrnehmung durch Private ist, spielt es keine Rolle, ob die Übertragung der Aufgabenwahrnehmung nicht doch als Aufgabenneubegündung anzusehen sei.83 Entscheidend ist im Ergebnis, dass die Aufgabe von einem privaten Unternehmer erbracht wird. Die Erbringung durch staatliche Einrichtungen ist dann nicht mehr notwendig. 3. Funktionale Privatisierung Von funktionaler Privatisierung spricht man, wenn Private mit der Vorbereitung oder mit der Durchführung der betreffenden Aufgabe betraut werden, die aber als solche in kommunaler Hand verbleibt.84 Neben der Organisationsstruktur wird bei dieser Form der Privatisierung auch die Verantwortungsstruktur geändert. Durch die funktionale Privatisierung wird eine Art Verwaltungshilfe hervorgebracht. Der Staat wird nicht vollständig aus der Verantwortung entlassen.85 Die funktionale Privatisierung ist der Kompromiss zwischen dem völligen Rückzug und der vollständigen Beibehaltung der Aufgabenverantwortung. Sie bietet sich vor allem für privatisierungsgeeignete Aufgaben an, die Pflichtaufgaben auf kommunaler Ebene sind, so dass sich eine vollständige Aufgabe der kommunalen Verantwortlichkeit verbietet.86 Durch private Helfer kann der Pflicht zumindest grundsätzlich entsprochen werden und gleichzeitig können die Vorteile, die durch den Zukauf privater Handlungsrationalität erwartet werden, erlangt werden.87 Die funktionale Privatisierung bietet sich daher als Mittelweg zwischen Aufgabenverantwortung und Aufgabenerbringung an. Der entsprechende Teilbereich unterfällt der materiellen Privatisierung. 4. Maßgebliche Form der Privatisierung Die weiteren Formen, wie z. B. die Beleihung privater Unternehmen oder das sog. Outsourcing, spielen in dieser Arbeit keine Rolle. Es geht um den Verbraucherschutz 80 81 82 83 84 85 86 87

Zum Begriff vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 22. Vgl. Schmidt-Aßmann/Röhl, Kap. 1, Rn. 122. Vgl. Schoch, Beitrag, S. 378; Leymann, S. 554. So aber Kämmerer, Privatisierung, S. 34. Vgl. Burgi, Privatisierungsfolgenrecht, S. 603. Vgl. Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 180; Burgi, Privatisierungsfolgenrecht, S. 603. Vgl. OVG Koblenz, DVBl 1985, 176, 177; Schoch, Privatisierung, S. 971 f. Vgl. Burgi, Privatisierungsfolgenrecht, S. 603.

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1. Kap.: Grundlagen

bei der Aufgabenwahrnehmung durch Private. Allein die Umwandlung in eine private Rechtsform ist nicht ausreichend. Privatisierung ist folglich in dieser Untersuchung als Gegenstück zur staatlichen Aufgabenwahrnehmung zu verstehen. Im Vordergrund steht also die Form der Privatisierung, bei der es zu einer Änderung der Eigentumsstruktur kommt. Eine Umwandlung in eine private Rechtsform, bei der die öffentliche Hand weiterhin die Mehrheit der Anteile trägt, ist nicht ausreichend. Von Privatisierung im Sinne dieser Arbeit kann daher nur gesprochen werden, wenn sich zwei private Rechtssubjekte gegenüberstehen, die nicht der öffentlichen Hand zuzurechnen sind. Die maßgeblichen Formen sind daher die materielle und die funktionale Privatisierung, wenn der private Verwaltungshelfer im Hinblick auf den Verbraucher Vertragspartner wird.

III. Phasen der Privatisierung Privatisierung ist in erster Linie ein Prozess, der sich über verschiedene Stufen erstreckt.88 Der Privatisierungsprozess lässt sich in eine Planungs-, eine Durchführungs- und eine Folgenphase gliedern. An die jeweiligen Phasen werden unterschiedliche Anforderungen gestellt. 1. Planungsphase In der Planungsphase werden Art und Umfang der Privatisierungsaktion festgelegt. Es muss untersucht werden, inwieweit die Privatisierung rechtlich zulässig oder eventuell auch geboten ist. Der genaue Ausgang der Privatisierung ist unbestimmt. In der Planungsphase ist aus diesem Grunde eine „Privatisierungsfolgenanalyse“89 durchzuführen. Dabei ist zu prognostizieren, ob die Folgensituation den rechtlichen Vorgaben entsprechen wird und welche Maßnahmen hierfür bereits im Vorfeld ergriffen werden müssen. Gleichzeitig muss über die Zweckmäßigkeit der Privatisierung entschieden werden, wobei die politische Einschätzung maßgeblich ist.90 Die Planungsphase endet mit der Entscheidung für oder gegen die Privatisierung, wobei ein positives Ergebnis auch die Regelung enthält, wie privatisiert wird. Im Rahmen des Privatisierungsprozesses handelt es sich bei der Planungsphase um die wichtigste Phase, da in diesem Abschnitt die für den Erfolg maßgeblichen Grundsteine für alle Privatisierungsprojekte gelegt werden. Besonders wichtig ist daher gerade im Bereich der Wasserversorgung die Prüfung, ob und wie das Privatisierungsvorhaben realisiert werden kann.

88

Vgl. H. Bauer, Privatisierung, S. 254; Wellenstein, S. 1 ff. Der Begriff ist Umwelt- und Technikrecht entlehnt, wo Folgenabschätzung und Analyse als Rechtsinstrumente bedeutend sind; vgl. Roßnagel, S. 26; BVerwGE 72, 300, 315; Kämmerer, Privatisierung, S. 86. 90 Vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 86. 89

B. Privatisierung

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2. Durchführungsphase Die Durchführungsphase ist die eigentliche Vollzugsphase. In dieser Phase erfolgt die Aufgabenübertragung auf den privaten Betreiber. Es handelt sich dabei um eine Form der Rechtsmachtübertragung verbunden mit einer Aufgabenneubegründung für das private Unternehmen. Die genaue Ausgestaltung richtet sich nach der jeweiligen Privatisierungsart, die abhängig von den Untersuchungsergebnissen der Planungsphase ist. 3. Privatisierungsfolgenphase Die Privatisierungsfolgenphase ist von unbestimmter Dauer. Der Staat hat auch in der Folgephase bestimmte Aufgaben wahrzunehmen, die vor allem in der Schaffung eines Ausgleiches zwischen den betroffenen privaten Rechtspositionen bestehen.91 Eine wesentliche Aufgabe in der Privatisierungsfolgenphase ist daher die Regulierungsfunktion und die damit verbundene Überwachung der Aufgabenerfüllung.92 Regulierungsmaßnahmen sind erst dann entbehrlich, „wenn der Markt zu einem sich selbst stabilisierenden, sozial abgefederten System erstarkt ist, wenn also Wettbewerb möglich ist“93. Der Staat ist gehalten, regelmäßig zu prüfen, welche Regulierungsmaßnahmen erforderlich sind und diese an die Etablierung von Wettbewerb anzupassen. Aus diesem Grund kann auch der schrittweise Rückzug aus der Regulierung geboten sein.

IV. Privatisierung im Liberalisierungs- und Deregulierungsprozess Mit dem Begriff der Privatisierung werden auch oft die Stichworte Liberalisierung und Deregulierung genannt. Dabei kann Privatisierung weder mit Liberalisierung noch mit Deregulierung gleichgesetzt werden. Umgekehrt bedeutet die Öffnung der Märkte nicht automatisch Privatisierung. Die Begriffe Liberalisierung und Deregulierung sollen daher näher erläutert werden, um die derzeitigen Privatisierungsbestrebungen in den Kontext der Liberalisierung und Deregulierung einzuordnen. 1. Liberalisierung Mit dem Stichwort der Liberalisierung wird der Prozess der gezielten Änderung der institutionellen und rechtlichen Rahmenbedingungen verstanden, um bislang von Wettbewerbsmechanismen freigehaltene Sektoren dem Wettbewerb zu öffnen.94 Kurz gesagt ist Liberalisierung der Prozess der Marktöffnung. Partikular wird Libe91 92 93 94

Vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 88. Vgl. Kurth, S. 136. Vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 88. Vgl. Besche, S. 28; Leymann, S. 554.

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1. Kap.: Grundlagen

ralisierung auch als Öffnung der Märkte für den internationalen Handel und der damit verbundenen Beseitigung von Beschränkungen des grenzüberschreitenden Verkehrs, die dem freien Wettbewerb zwischen den Staaten entgegenstehen, bezeichnet.95 Daher wird der Begriff Liberalisierung auch oft für die Marktöffnung zwischen den Mitgliedstaaten verwendet.96 Von der EU-Kommission wird der Begriff Liberalisierung für die Aufhebung von Monopolen verwendet. Auch nach dieser Definition steht die Einführung von Wettbewerb im Vordergrund. Wettbewerb wird aber nicht nur im grenzüberschreitenden Verkehr eingeführt sondern auch in Bereichen, die wegen ihrer staatlichen Organisationsstruktur vom Wettbewerb bisher ausgenommen waren. Liberalisiert werden daher auch innerstaatliche Märkte. Dies ist ein notwendiger Zwischenschritt, um auch den grenzüberschreitenden Verkehr zu ermöglichen. Der Blickwinkel dieser Arbeit ist auf nationale Liberalisierungsmaßnahmen gerichtet. Ziel ist die Schaffung eines möglichst unverfälschten Wettbewerbs unter Berücksichtigung der Organisationsstruktur des Marktes. Dabei können zwei Formen der Liberalisierung unterschieden werden. Einerseits richtet sich die Liberalisierung auf mehr Wettbewerb im Markt, andererseits auf mehr Wettbewerb um den Markt. a) Wettbewerb im Markt Wettbewerb im Markt bedeutet, dass die Versorgungsgebiete, die bisher abgeschottet waren, sich für andere Anbieter öffnen und somit die Möglichkeit zur Konkurrenz geschaffen wird.97 Rechtliche Regelungen, die den Zutritt zu anderen Versorgungsgebieten behindern, müssen aufgehoben werden. Dabei ist zunehmend mit einer wechselseitigen Durchdringung der Märkte zu rechnen. Diese Form des Wettbewerbs stellt einen Wettbewerb um den Verbraucher dar. Wettbewerb im Markt findet dann statt, wenn der parallele Leitungsbau zugelassen wird oder wenn für weitere Anbieter ein Rechtsanspruch auf Netzzugang und Durchleitung besteht. Wettbewerb kann auch durch den Bau von Stichleitungen an den jeweiligen Gebietsgrenzen entstehen. b) Wettbewerb um den Markt Wettbewerb um den Markt bedeutet hingegen, dass bestimmte Situationen zu einem Ausschreibungswettbewerb führen müssen, bei dem sich der beste Anbieter unter behördlicher Kontrolle durchsetzt.98 Der beste Anbieter erhält dabei ein zeitlich befristetes Recht zur Wasserversorgung in einem Versorgungsgebiet. Das einzelne Versorgungsgebiet bleibt nach der Ausschreibung also in der Hand eines Monopolisten. Um zu vermeiden, dass der Versorger seine Monopolstellung ausnutzt, muss die Ausschreibung in regelmäßigen Zeitabständen erneut durchgeführt werden. Nur so 95 96 97 98

Vgl. BMWi, Wirtschaft, S. 114. Vgl. BMWi, Wirtschaft, S. 114. Vgl. Salzwedel/Vieregge, S. 145; Salzwedel, Netzwirtschaft, S. 37. Vgl. Salzwedel/Vieregge, S. 145.

B. Privatisierung

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kann sichergestellt werden, dass der Versorger am technischen Fortschritt und Qualitätsentwicklungen interessiert bleibt und diese auch umsetzt.99 Ziel des Anbieters muss es bleiben, möglichst effizient zu arbeiten. Effizienz und Wettbewerb bedingen einander. Zugleich wird dadurch der Zugang zum Markt in regelmäßigen Zeitabständen für Konkurrenten möglich. Der Zeitabstand darf nicht zu kurz bemessen sein. Eine Amortisation von Investitionen muss unter zeitlichen Gesichtspunkten möglich sein. Ebenso müssen der behördliche Aufwand für das Ausschreibungsverfahren und die damit verbundenen Kosten berücksichtigt werden. Der Wettbewerb um den Markt ist nur möglich und sinnvoll, wenn die Zeitspanne mit Bedacht gewählt wird. Eine Zeitspanne von zehn bis fünfzehn Jahren scheint sinnvoll zu sein, um Kosten so gering wie möglich zu halten und zugleich Wettbewerbselemente zu sichern.

2. Deregulierung Gemeinsam mit dem Stichwort der Liberalisierung wird auch oft der Begriff Deregulierung genannt. Terminologisch existiert keine klare Unterscheidung zwischen der Deregulierung und der Liberalisierung und beide Prozesse laufen häufig parallel ab. „Die Deregulierung zielt darauf ab, Regelungen zu vermeiden und zu verringern, marktwidrige Eingriffe in den Wettbewerb zu beseitigen sowie das Recht einfacher, überschaubarer, verständlicher, effektiver und zügiger zu machen.“100 Kurzum, Deregulierung erfasst die kontrollierte Rücknahme staatlicher Eingriffe in wirtschaftliche Prozesse. Dadurch entfallen vielfach Schranken der unternehmerischen Freiheit.101 Am Markt tätige Unternehmen können so unabhängiger von politischen Zielsetzungen agieren, sich freier am Markt positionieren und ihre Interessen unabhängiger verfolgen. Marktwidrige Regeln und Preisabsprachen werden im Deregulierungsprozess abgebaut.102 Sofern sich Wettbewerb einstellt und der Markt funktioniert, zieht sich der Staat solange schrittweise aus dem Marktgeschehen zurück bis der betreffende Bereich sich selbst regelt und aus dem Bereich der Regulierung herausgenommen werden kann. Deregulierung wird daher auch verstanden als Überführung eines staatlich reglementierten Bereichs in einen marktwirtschaftlichen Sektor. Das ist der Fall, wenn das Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage reibungslos funktioniert, mit anderen Worten, wenn Wettbewerb möglich ist.

3. Einordnung der Privatisierung in den Kontext der Liberalisierung und Deregulierung Abschließend ist nun zu klären, wie die Privatisierung in den Kontext der Liberalisierung und Deregulierung einzuordnen ist. Eingangs ist festzuhalten, dass sich hin99

Vgl. UBA, Liberalisierung der Wasserversorgung, S. 41. Stober, Customer Relationship, S. 126. 101 Vgl. Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 11. 102 Vgl. Stober, Customer Relationship, S. 126. 100

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1. Kap.: Grundlagen

ter allen Begriffen ein Rückzug des Staates aus bestimmten Aufgabenbereichen verbirgt. Liberalisierung ist als sukzessive Umgestaltung eines monopolistischen Marktes zu verstehen. Diese Umgestaltung ist durch Privatisierungen möglich, die dafür oft als Vorbereitungsmaßnahmen notwendig sind. Privatisierung kann daher als Teil des Liberalisierungsprozesses eingeordnet werden. Von einem liberalisierten Markt spricht man, wenn der Markt offenen Zugang und freien Wettbewerb bietet. Liberalisierung meint aber nicht automatisch Privatisierung, sondern auch zahlreiche weitere Maßnahmen, die zur Schaffung wettbewerbsfähiger Strukturen beitragen. Ebenso wenig kann der Begriff der Deregulierung mit dem der Privatisierung gleichgesetzt werden. Deregulierung lässt sich nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung in die Schritte der Privatisierung (Umwandlung öffentlicher in privatrechtliche Unternehmen), Liberalisierung (rechtliche Marktöffnung durch Aufhebung der Monopolrechte) und Regulierung (ökonomische Begleitung durch sektorspezifische Wettbewerbsförderung) gliedern.103 Deregulierung kann entgegen dieser Auffassung auch als ein der Privatisierung folgender Prozess verstanden werden, bei dem der Markt von der staatlichen Beeinflussung frei wird und der wettbewerblichen Ordnung unterstellt wird. Privatisierung kann zugleich Voraussetzung und mögliche Folge von Liberalisierungs- und Deregulierungsbestrebungen sein. Durch Liberalisierungsbestrebungen und Deregulierungsmaßnahmen werden Privatisierungsvorhaben begünstigt. Häufig finden Privatisierung, Liberalisierung und Deregulierung kumulativ mit dem gemeinsamen Ziel statt, den Anteil und Einfluss in der Wirtschaft zu reduzieren und die Anzahl von privaten Unternehmen, die eine Leistung am Markt erbringen, zu erhöhen. Dabei richten sich die Maßnahmen auf unterschiedliche Bereiche. Kurz gesagt, wird das staatliche Unternehmen privatisiert und der Sektor liberalisiert, damit rechtlich überhaupt Wettbewerb möglich ist. Gleichzeitig wird der Sektor reguliert, so dass der Zugang von Wettbewerbern des ehemaligen Monopolunternehmens zu dessen Netzinfrastruktur abgesichert wird. Erst dadurch wird dem Wettbewerber der Eintritt in den Markt ermöglicht. Insofern gestaltet Regulierung Freiheit aus.104 Liberalisierung und Deregulierung schaffen wettbewerbsfreundliche Rahmenbedingungen für private Unternehmen, die in diesem Marktsegment eine Leistung erbringen und sind daher eng mit der Privatisierung verknüpft.

V. Auswirkung der Privatisierung Durch die Privatisierung von staatlichen Unternehmen wird das Vertragsverhältnis zum Verbraucher maßgeblich beeinflusst. Sofern sich der Staat aus der Leistungserbringung vollständig zurückzieht und das Vertragsverhältnis zwischen dem Verbraucher und dem privaten Versorger maßgeblich ist, der Staat demnach keine unmittel103 104

Vgl. Kurth, S. 137. Vgl. Koenig/Loetz/Roßnagel, S. 403.

B. Privatisierung

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baren Vertragsbeziehungen mit dem Endverbraucher unterhält, liegt eindeutig ein privatrechtliches Vertragsverhältnis vor. Durch das aus Art. 28 Abs. 2 GG fließende Organisationsrecht steht der Gemeinde ein Wahlrecht hinsichtlich der Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses zu. Obwohl bei dieser formellen Privatisierung die Aufgabe nicht in den privaten Sektor übertragen wird, erhöht sich der Handlungsspielraum durch die Organisationsform und das Kapital der privaten Anteilseigner. Privatisierung kann auch als „Zukauf gesellschaftlicher Handlungsrationalität“105 angesehen werden. Mit der Entscheidung für die privatrechtliche Ausgestaltung entfällt nicht die Grundrechtsbindung des öffentlichen Unternehmens. Die Flucht ins Privatrecht ist den Gemeinden untersagt. Das Wahlrecht hinsichtlich der Ausgestaltung der Benutzungsverhältnisse entfällt mit der formellen Privatisierung. Mit der Entscheidung der Gemeinde für eine AG oder GmbH ist das Verhältnis zum Endabnehmer der Leistung zwingend privatrechtlich auszugestalten. Bleibt die öffentliche Hand alleiniger oder mehrheitlicher Träger der Anteile, ist das Unternehmen weiterhin an Grundrechte gebunden.106 Andernfalls entfällt die unmittelbare Grundrechtsbindung des nunmehr gemischtwirtschaftlichen Unternehmens. Der staatliche Einfluss bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen wird über die Höhe der Beteiligung gesichert. Mit der materiellen Privatisierung wird das Unternehmen selbst grundrechtsfähig, da es nicht mehr in die Staatsorganisation eingegliedert ist. Der Verbraucher kann sich bei der Geltendmachung und Durchsetzung seiner Ansprüche nicht mehr auf Grundrechte berufen und muss nun den Zivilrechtsweg beschreiten. Neben dem Vertragspartner ändern sich auch die anzuwendenden Vorschriften. In den nächsten Jahren ist eine deutliche Zunahme von privaten Unternehmen in der Wasserversorgung zu erwarten. Dabei wird die Zahl der gemischtwirtschaftlichen Unternehmen ebenso ansteigen wie die Anzahl der materiell privatisierten Unternehmen, die im Verhältnis zum Verbraucher als Leistungserfüller auftreten. Mit der Privatisierung eines öffentlichen Unternehmens ändern sich Grundlage und Inhalt des Vertragsverhältnisses maßgeblich. Entscheidend ist das Vertragsverhältnis zwischen dem privaten Leistungserbringer und dem Endverbraucher. Mit der Öffnung des Wassermarktes muss der Markt zugleich liberalisiert und reguliert werden. Liberalisierungs- und Deregulierungsmaßnahmen treffen folglich zeitgleich mit der Privatisierung von Wasserversorgungswerken zusammen. Schwerpunkt dieser Untersuchung ist jedoch die Ausgestaltung des privatrechtlichen Vertragsverhältnisses.

105 106

Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 381. Vgl. Krüger/Sachs, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 19 Rn. 89 ff. und Rn. 110 ff.

48

1. Kap.: Grundlagen

C. Privatisierung der Wasserversorgung als Teil der Daseinsvorsorge unter dem Blickwinkel der staatlichen Gewährleistungsverantwortung Mit der Privatisierung von öffentlichen Unternehmen ist auch die Privatisierung von Bereichen, die zur Daseinsvorsorge zu zählen sind, ins Blickfeld gerückt. Dabei handelt es sich um Bereiche, die für die persönliche Lebenssituation und -gestaltung zwingend notwendig sind und die besonderen Anforderungen unterliegen. Für die Bereiche der Daseinsvorsorge bestehen zum Teil spezielle Normen, deren Einhaltung auch von dem privaten Anbieter sichergestellt sein muss. Um die Anwendbarkeit bestimmter Normen festzulegen, muss daher zunächst geklärt werden, was unter dem Begriff der Daseinsvorsorge auf nationaler und europäischer Ebene zu verstehen ist und ob und in welchem Umfang die Wasserversorgung zur Daseinsvorsorge zu zählen ist. Abschließend muss dann noch untersucht werden, ob und in welchem Umfang die Privatisierung der Wasserversorgung unter dem Blickwinkel der staatlichen Gewährleistung vertretbar ist.

I. Wasserversorgung als Teil der Daseinsvorsorge Ausgangspunkt für den Begriff der Daseinsvorsorge ist zum einen die nationale und zum anderen die europäische Ebene. 1. Wasserversorgung als Teil der Daseinsvorsorge auf nationaler Ebene Auf nationaler Ebene gibt es keine allgemein gültige und anerkannte Definition der Daseinsvorsorge. Das Grundgesetz selbst kennt den Begriff der Daseinsvorsorge nicht. Auch in einfachgesetzlichen Vorschriften konnte sich der Begriff bislang, von einigen Einzelfällen107 abgesehen, nicht durchsetzen. a) Ausgangslage Der Begriff der Daseinsvorsorge wurde von dem Staatsrechtler E. Forsthoff in den dreißiger Jahren in die öffentlich-rechtliche Diskussion eingeführt. Forsthoff ging davon aus, dass die „Daseinsvorsorge die Darbringung von Leistungen [umfasse], auf welche der in die modernen massentümlichen Lebensformen verwiesene Mensch lebensnotwendig angewiesen ist“108. Dazu zählen neben der Energiewirtschaft und Personenbeförderung zu Lande die Wasserwirtschaft, die Bereitstellung und der Betrieb von öffentlichen Einrichtungen wie Badeanstalten, Krankenhäusern, Heil- und 107 108

Vgl. etwa § 8 AbS. 1 S. 1 PTRegG; § 1 AbS. 1 Regionalisierungsgesetz. Vgl. Forsthoff, S. 7.

C. Privatisierung der Wasserversorgung

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Erholungsanstalten.109 Hierfür habe der Staat die Daseinsverantwortung.110 Zur Daseinsvorsorge gehören danach die Leistungen, deren Erbringung für die Befriedigung menschlicher Bedürfnisse unerlässlich ist. Daseinsvorsorge wird daher auch der öffentlichen Leistungsverwaltung zugeordnet.111 Gleichwohl kann nicht jede leistende Tätigkeit der öffentlichen Hand zur Daseinsvorsorge gezählt werden. Daher gehen die Auffassungen, was unter dem Begriff der Daseinsvorsorge zu verstehen ist, weit auseinander. Einige Autoren verstehen darunter die auf Schaffung von Infrastruktur gerichtete Tätigkeit der öffentlichen Hand zur Verbesserung der Gesellschaftssituation.112 Andere verstehen Daseinsvorsorge als Teil der staatlichen Wohlfahrtspflege, wobei der Staat so für das Wohlergehen der Bürger sorge, indem er Güter und Dienstleistungen zur Verfügung stelle.113 Wieder andere verstehen Daseinsvorsorge als Schaffung von geeigneten Wettbewerbsstrukturen, damit private Unternehmen wichtige Leistungen auf hohem Niveau erbringen können.114 Schließlich wird Daseinsvorsorge auch als sicherstellende Aufgabe des Gemeinwesens zur Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen definiert.115 Die Auffassungen, was unter lebenswichtigen Gütern zu verstehen ist, reichen dabei von „lebenswichtigen Bedürfnissen“116 bis hin zur „Abhaltung eines gemeindlichen Jahrmarktes“117. Anhand der Diskussion um den Begriff wird deutlich, dass er keine festen Konturen aufweist und für unterschiedliche Sachverhalte verwendet wird. b) Kriterien der Daseinsvorsorge Obwohl es keine einheitliche Definition des Begriffs der Daseinsvorsorge gibt, weisen die Leistungen, die zur Daseinsvorsorge zu zählen sind, einheitliche Kriterien auf. Zu den wesentlichen Merkmalen einer Leistung der Daseinsvorsorge zählen Versorgungssicherheit, flächendeckende Erbringung, Sicherstellung des gleichberechtigten Zugangs und die Qualität der angebotenen Leistung sowie erschwingliche Preise.118 Damit werden schon alle Faktoren genannt, die für den Verbraucher in der Wasserversorgung von zentraler Bedeutung sind. Der Zugang zu sauberem Trinkwasser ist für den Menschen existentiell, so dass die dauernde Versorgung flächendeckend sichergestellt sein muss. Die derzeitige Organisationsstruktur des Wasserversorgungsmarktes mit ihren kleinteiligen Versorgungsgebieten erlaubt weder die freie 109

Vgl. Forsthoff, S. 7. Vgl. Forsthoff, S. 5 ff. 111 Vgl. Tettinger/Erbguth, § 1, Rn. 58; Schink, Wirtschaftliche Betätigung, S. 132; Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, S. 353 ff. 112 Vgl. Nerr, S. 11; Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20 VIII Rn. 13. 113 Vgl. Rüfner, § 80 Rn. 3. 114 Vgl. Möhlenkamp, S. 160. 115 Vgl. Papier, S. 687; Köttgen, S. 8; Salzwedel, Wasserwirtschaft S. 616; Pitschas, S. 35. 116 BGHZ 52, 325, 328. 117 BayVGH, BayVBl. 1989, S. 148, 149. 118 Vgl. Kolb, S. 98; Bocklet, S. 12. 110

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1. Kap.: Grundlagen

Wahl des Versorgers noch ein damit verbundenes Einwirken auf den Wasserpreis. Für den Versorger muss mithin die Pflicht bestehen, den gleichberechtigten Zugang zu gesundheitlich unbedenklichem Trink- und Brauchwasser zu gewährleisten. Darüber hinaus muss die Qualität des Wassers den gesetzlichen Vorgaben entsprechen und für den Verbraucher bezahlbar sein. Leistungen, bei denen diese Kriterien unzweifelhaft erfüllt sein müssen, werden zu den typischen Fällen der Daseinsvorsorge gezählt. Bei ihnen handelt es sich um die Infrastrukturdienste, zu denen die Energieversorgung, der Verkehrssektor, die Wasserversorgung, die Post und die Telekommunikation gerechnet werden.119 c) Zwischenergebnis Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass ein einheitlicher Daseinsvorsorgebegriff auf nationaler Ebene nicht existiert. Im Kern geht es aber um die Versorgung mit lebenswichtigen Gütern zu angemessenen Preisen. Auch wenn sich der Begriff der Daseinsvorsorge nicht eindeutig definieren lässt, so weisen die Leistungen, die dazu zu rechnen sind, einige gemeinsame Merkmale auf. Zu den wesentlichen Merkmalen zählen Versorgungssicherheit, flächendeckende Erbringung, Sicherstellung des gleichberechtigten Zugangs und die Qualität der angebotenen Leistung sowie erschwingliche Preise. Bei der Analyse des Daseinsvorsorgebegriffs fällt auf, dass darunter sehr unterschiedliche Sachlagen fallen. Fasst man den Begriff der Daseinsvorsorge eng, sind darunter vor allem die Leistungen zu verstehen, die für den Menschen lebensnotwendig sind und die an das Vorhandensein einer bestimmten Infrastruktur gebunden sind. In diesem Sinn kann Daseinsvorsorge verstanden werden als Erbringung von Leistungen, die nicht nach den allgemeinen Regeln des Marktes und wirtschaftlichen Wettbewerbs sondern gemeinwohlorientiert erbracht werden. Als lebensnotwendiges Gut ist die Wasserversorgung unzweifelhaft zur Daseinsvorsorge zu zählen.120 Historisch betrachtet beschreibt die Daseinsvorsorge eine Staatsaufgabe, die bereits seit der Industrialisierung wahrgenommen wurde und nach damaligem Staatsverständnis durch das Gemeinwesen sicherzustellen war. Mit dem Erreichen der Grenze der Belastbarkeit an öffentlichen Abgaben änderte sich auch die Erwartungshaltung der Bürger. Leistungen, die unter die Daseinsvorsorge fallen, unterliegen einem ständigen Wandel, der eng mit dem Verständnis vom Staat zusammenhängt. Mit den Worten des Präsidenten des BVerfGs spiegelt sich „in dem Begriff der ,Daseinsvorsorge und dem politischen, gesellschaftlichen und rechtlichen Kontext, in dem er gebraucht wird, auch immer ein Stück weit der Zeitgeist wider“121. Genauso wie der Bereich der Daseinsvorsorge wachsen kann, können Leistungen der Daseinsvorsorge entwachsen. Die Wasserversorgung ist auch nach dem heutigen Verständnis vom Staat Teil der Daseinsvorsorge. Die Schaffung der entsprechenden Strukturen und der Zugang zu gesundheitlich unbedenklichem Trinkwasser soll durch den Staat sichergestellt werden. Mit der Zuordnung der Wasserversorgung zum Bereich der Daseinsvorsorge wird 119 120 121

Vgl. Cox, S. 28; vgl. auch Nerr, S. 13. Vgl. Cronauge, Privatisierung, S. 165; Forsthoff, S. 7. Papier, S. 686.

C. Privatisierung der Wasserversorgung

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noch keine Aussage darüber getroffen, wie die Erbringung und Sicherstellung der Wasserversorgung zu erfolgen hat. Die Aufgabenerfüllung durch den Staat ist gerade unter dem heutigen engen Verständnis von der Gemeinde und den hohen öffentlichen Abgaben unter dem Blickwinkel der Finanznot der Gemeinden kein Merkmal der Daseinsvorsorge. 2. Wasserversorgung als Teil der Daseinsvorsorge auf europäischer Ebene Die Europäische Kommission definiert den Begriff der Daseinsvorsorge als „marktbezogene oder nichtmarktbezogene Tätigkeiten, die im Interesse der Allgemeinheit erbracht und daher von den Behörden mit spezifischen Gemeinwohlverpflichtungen verknüpft werden“122. „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ ist die korrekte europarechtliche Bezeichnung für „Daseinsvorsorge“.123 Der Begriff der Daseinsvorsorge, den Forsthoff entwickelt und maßgeblich geprägt hat, kann keine vollständige Geltung auf EU-Ebene beanspruchen, da es sich hier um einen deutschen Begriff handelt. In anderen Mitgliedstaaten wird demgegenüber von „services of general interest“, „service public“ oder „servizio pubblico“ gesprochen. a) Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse In den Vorschriften des Gemeinschaftsrechts findet sich hingegen der Begriff „Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“. Die Mehrteiligkeit des Begriffs erschwert eine Definition. Der Terminus der „Dienstleistung“ ist ausgehend von dem Zusammenhang seiner Verwendung weit zu fassen und beinhaltet anders als Art. 49 EG auch die Bereitstellung von Waren.124 Ein „allgemeines wirtschaftliches Interesse“ besteht an einer Dienstleistung nur dann, wenn es sich von den anderen Interessen der Wirtschaft wesentlich unterscheidet.125 Allgemein heißt in diesem Zusammenhang, dass die Dienstleistung nicht nur im Interesse einzelner Personen oder Gruppen erbracht werden darf, sondern der Allgemeinheit zugute kommen muss.126 Ein allgemeines wirtschaftliches Interesse besteht, wenn die erbrachte Dienstleistung Verbraucherinteressen schützt.127 Sofern es sich um Leistungen handelt, die sich auf einem Markt durchgesetzt haben, für die es keine Substitute gibt und bei denen ein Konsumverzicht unzumutbar ist, sind sie von allgemeiner Re-

122

Europäische Kommission, Mitteilung, Leistungen der Daseinsvorsorge, S. 2. Vgl. Rinken/Kellmer, S. 3 Fn. 11. 124 Vgl. Kolb, S. 98. 125 Vgl. EuGH, RS. C-179/90, Slg. 1991, I-5889, Rn. 27, „Merci convenzionali porto di Genova“. 126 Vgl. EuGH, RS. C-470/04, Slg. 2006, I-7409, Rn. 40 ff., „Almelo“. 127 Vgl. BMWi, „Daseinsvorsorge“, S. 14. 123

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1. Kap.: Grundlagen

levanz.128 Das Vorliegen eines allgemeinen wirtschaftlichen Interesses muss verneint werden, wenn die Leistung, die einem Unternehmen vorbehalten ist, auf anderen, geografisch getrennten Märkten in gleicher Qualität im Wettbewerb erbracht wird.129 Das Merkmal der „wirtschaftlichen Art“ erfasst alle nicht rein hoheitlichen, sozialen und kulturellen Leistungen, für die ein Markt besteht.130 Hier stellt sich das Problem, dass gerade in einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb die Abgrenzung von markt- und nichtmarktbezogenen Tätigkeiten schwer fällt, weil grundsätzlich alle Leistungen Angebot und Nachfrage unterliegen. Auch bei den Leistungen der Daseinsvorsorge ist der Übergang zwischen diesen beiden Arten fließend. b) Kriterien der Gemeinwohlverpflichtung Die Gemeinwohlverpflichtung besteht vor allem darin, dass bei Leistungen der Daseinsvorsorge folgende Punkte gewährleistet sein müssen: die Versorgungssicherheit und Kontinuität, die flächendeckende Erbringung, der gleichberechtigte Zugang aller Bürger, die Einhaltung eines bestimmten Qualitätsmaßstabes, die Berücksichtigung sonstiger Belange wie sozialer, kultureller oder umweltpolitischer Art und erschwingliche Preise.131 Diese Kriterien müssen ohne Rücksicht auf Sonderfälle und die Wirtschaftlichkeit eines jeden Vorgangs garantiert sein. c) Zwischenergebnis Die Kriterien der Gemeinwohlverpflichtung werden hauptsächlich von den Leistungen der Versorgungswirtschaft, nämlich Wasser, Elektrizität und Gas erfüllt.132 Dort haben steigende Skalenerträge zu Monopolen und einer flächendeckenden Versorgung geführt.133 In diesen Bereichen ist die Gewährleistung einer dauernden Versorgung zu vertretbaren Preisen durchaus gerechtfertigt.134 Wann eine bestimmte Leistung zu den essentiellen Diensten gehört und unter welchen Voraussetzungen sie im „allgemeinen Interesse“ erbracht wird, hängt von der Organisation und Ausgestaltung in den einzelnen Mitgliedstaaten sowie der kulturellen Tradition, der Geschichte und den geografischen Gegebenheiten vor Ort ab. Auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Mitgliedstaaten hat Einfluss auf den Umfang der staatlich garantierten Leistungen der Daseinsvorsorge.

128 129 130 131 132 133 134

Vgl. BMWi, „Daseinsvorsorge“, S. 14. Vgl. BMWi, „Daseinsvorsorge“, S. 14. Vgl. Kolb, S. 98. Vgl. Bocklet, S. 12 f. Vgl. BMWi, „Daseinsvorsorge“, S. 14. Vgl. BMWi, „Daseinsvorsorge“, S. 14. Vgl. BMWi, „Daseinsvorsorge“, S. 14.

C. Privatisierung der Wasserversorgung

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II. Privatisierung der Wasserversorgung Nicht nur in Deutschland ist ein heftiger Streit darüber entbrannt, wie die Wasserversorgung künftig ausgestaltet sein soll. Der Meinungsstand deckt das breite Spektrum von der uneingeschränkten Privatisierungsmöglichkeit bis zum absoluten Privatisierungsverbot ab. Ein umfassender Überblick über die Argumente des „Für“ und „Wider“ der Privatisierung kann an dieser Stelle nicht gegeben werden. Der Diskurs soll hier verkürzt dargestellt werden, um einen Überblick über die grundlegenden Thesen und Argumente zu erhalten. Der Streit, welche Rolle der Staat künftig in der Daseinsvorsorge einzunehmen hat, betrifft den kompletten Bereich der Daseinsvorsorge. Auf Grund der besonderen Bedeutung des Wassers für den Menschen steht die Wasserversorgung im Mittelpunkt der Erörterung. 1. Meinungsstand Grundsätzlich lassen sich die Auffassungen in zwei Positionen einteilen. Eine Position verfolgt den neoliberalen Ansatz, wonach die Liberalisierung des Wassersektors und die damit verbundene Privatisierung der Wasserversorgungsunternehmen grundsätzlich möglich sein soll. Gerade die bislang von öffentlichen Unternehmen blockierten Märkte sind sehr interessant und wahrscheinlich auch lukrativ, denn es handelt sich hierbei um Märkte, die eine konjunkturstabile Nachfrage nach den Gütern des Grundbedarfs aufweisen.135 Die andere Strategie verneint die Möglichkeit der Öffnung des Wassersektors für private Unternehmen. Zwischen diese Positionen sind zahlreiche Auffassungen einzuordnen, die die sozialen und ökologischen Aspekte in den Vordergrund stellen und den privaten Unternehmen nicht von vornherein den Vorzug geben oder die Privatisierung nur bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen ermöglichen wollen. a) Möglichkeit der Privatisierung des Wassermarktes Für viele ist die Daseinsvorsorge nur ein Deckmantel, unter dem der Staat seine wirtschaftlichen Aktivitäten ausweitet.136 Damit würden weitere Märkte, die liberalisiert werden könnten, privaten Unternehmern verschlossen bleiben.137 Derzeit gäbe es keine daseinsvorsorgerische Leistung, die nicht auch nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen erbracht werden könnte.138 Dynamische Marktentwicklungen und technologischer Fortschritt haben in den letzten Jahren dazu geführt, dass bestimmte Leistungen der Daseinsvorsorge, die unter Ausschluss des Wettbewerbs erbracht wurden, in das Blickfeld privater Anbieter rückten. Sie fordern Marktzutritt und Abschaffung 135 136 137 138

Vgl. Gottschalk, S. 129. Vgl. Möhlenkamp, S. 155. Vgl. Bocklet, S. 11; Pitschas, S. 36. Vgl. Pitschas, S. 36.

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1. Kap.: Grundlagen

der Sonderbedingungen für öffentliche Unternehmen unter Berufung auf das Gemeinschaftsrecht. Die Vertreter der Privatwirtschaft verweisen darauf, dass in einer marktwirtschaftlichen Ordnung der privatwirtschaftlichen Betätigung der Vorrang gebühre. Das gelte auch für den Wassermarkt, denn selbst die klassischen Bereiche der überkommenen Daseinsvorsorge können bei entsprechender staatlicher Wahrnehmung der Daseinsverantwortung im Wege einer Gewährleistungsaufsicht und eventuellen „Ersatzvornahme“ dem Wettbewerb überlassen bleiben.139 Zusätzlich weisen die Vertreter dieser Auffassung darauf hin, dass das Streben nach Gewinnen und die Erfüllung öffentlicher Aufgaben nicht zwangsläufig zu einem Konflikt führen müssen.140 Die Wasserversorgung muss nicht allein deshalb vom Staat erbracht werden, weil sie für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sei. Bei der erfolgreichen Verbindung der öffentlichen Aufgabe mit dem privaten Interesse könne es ebenfalls zu einer Verbesserung der Aufgabenerfüllung kommen.141 b) Privatisierungsausschluss Andere Autoren schließen die Privatisierung von vornherein aus. Sie sehen bewährte Institutionen und Strukturen der Daseinsvorsorge und mit ihnen Gemeinwohlbelange durch die Liberalisierungstendenz der EU gefährdet und befürchten eine Aushöhlung von mitgliedstaatlichen Zuständigkeiten und insbesondere des kommunalen Selbstverwaltungsrechts.142 Sie heben auch hervor, dass der absolute Kern des Staates nicht privatisiert werden kann.143 Wirtschaftliche Einrichtungen, die die Merkmale einer hoheitlichen Tätigkeit des Staates erfüllen wie die Justiz, die innere und äußere Sicherheit und der Bildungssektor, sollten weiterhin durch den Staat bereitgestellt werden, wobei zu beachten ist, dass Annex-, Umfeld- und Vorfeldaufgaben durch Private erledigt werden können.144 Ob dies für die Wasserversorgung gilt, ist fraglich, denn bislang ist nicht abschließend geklärt, ob die Wasserversorgung zum Kernbereich staatlicher Funktionserfüllung zu zählen sei.145 Im Fall der Kernbereiche müssen die Güter der Grundversorgung nicht nur vom Staat bereitgestellt werden, sondern auch von ihm erbracht werden.146 Dazu gehören die so genannten Kollektivgüter, die durch ihre Eigenschaften – Nichtrivalität im Konsum und Nichtexkludierbarkeit von der Nutzung – die private Leistungserbringung sehr schwierig machen.147 139 140 141 142 143 144 145 146 147

Vgl. Pitschas, S. 36; Ennuschat, S. 48. Vgl. Wiesemann, S. 393; Ronellenfitsch, Kontrollierter Wettbewerb S. 134. Vgl. BVerfGE 107, 59, 92. Vgl. Bocklet, S. 11; Cronauge, Qualität hat ihren Preis!, S. 131 ff. Vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 164. Vgl. Möhlenkamp, S. 158. Vgl. BVerwG, NVwZ 1999, 870, 874. Vgl. Kurth, S. 135. Vgl. Kurth, S. 135.

C. Privatisierung der Wasserversorgung

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Forsthoff wollte den Wettbewerb im Daseinsvorsorgebereich a priori ausschließen. Nach seiner Auffassung sollen Güter und Dienstleistungen der Daseinsvorsorge diskriminierungsfrei durch staatliche Einrichtungen zur Verfügung gestellt werden.148 c) Möglichkeit der Privatisierung beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Andere Autoren machen die Möglichkeit der Privatisierung von der Art des zu privatisierenden Sektors abhängig. Abgestellt wird dabei auf die Lebensnotwendigkeit des Bereiches. Die Wasserversorgung handelt mit einem Gut, welches nicht ersetzbar ist und somit nicht nur der Preiselastizität ausgesetzt ist.149 Die Frage, wann und wo man Wasser bekommt, ist nicht nur eine Frage der Lebensqualität, sondern vor allem eine Frage der Existenz. Wasser hat folglich eine andere Grundbedeutung.150 Die Bedeutung der Güter variiert zwischen dem Bankwesen, der kommunalen Versorgung, den Verkehrsbetrieben und dem Bereich des Wassers und Abwassers. Folge davon ist, dass zwischen den verschiedenen Bereichen abzustufen sei, so dass die Rahmenbedingungen für jeden Bereich gesondert festgelegt werden müssen.151 Dabei ist dessen Bedeutung für die menschliche Existenz entscheidend. In Bereichen, in denen eine flächendeckende Versorgung notwendige Lebensgrundlage ist, müssen die rechtlichen Rahmenbedingungen stärker ausformuliert sein, als in Bereichen, in denen sich die Versorgung über den Markt von selbst regeln kann. Wasser als lebensnotwendiges Gut kann nicht ersetzt werden und erfordere mithin eine umfangreiche Ausformulierung der rechtlichen Rahmenbedingungen. Der vollständige Ausschluss der Privatisierung für die Wasserversorgung kann daraus nicht abgeleitet werden. Letztlich verlangt diese Auffassung eine genauere gesetzliche Regelung und rückt daher insbesondere die Gewährleistungsfunktion in den Vordergrund. Andere Autoren gehen davon aus, dass eine gemeinschaftsweite Liberalisierung von Leistungen der Daseinsvorsorge nur in den Bereichen sinnvoll ist, in denen sich auf Grund ihrer Größenordnung oder der strukturellen Vernetzung eine europäische Dimension finden ließe.152 Die Wasserversorgung in Deutschland ist bislang kleingliedrig organisiert.153 Eine europäische Dimension ließe sich wegen der Größe nicht finden. Ziel der Europäischen Union ist die Schaffung eines Wettbewerbsraumes. Dabei ging es auch in der Vergangenheit um die Öffnung der Märkte. Ermöglicht werden sollte die grenzüberschreitende Leistungserbringung. Es geht also um die potenzielle Möglichkeit der Leistungserbringung durch einen europäischen Anbieter auf nationaler Ebene. Diese Meinung benutzt Kriterien, die zu 148 149 150 151 152 153

Vgl. Forsthoff, S. 28 ff. Vgl. Pitschas, S. 42; vgl. auch Tschense, S. 153. Vgl. Cronauge, Qualität hat ihren Preis!, S. 127. Vgl. Pitschas, S. 42. Vgl. Bocklet, S. 21. Vgl. N. Weiß, S. 26.

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1. Kap.: Grundlagen

einer europäischen Dimension führen können, willkürlich und ist daher abzulehnen. Eine europäische Dimension lässt sich jedoch in der europaweiten, gleich wichtigen Bedeutung der Wasserversorgung finden. 2. Gutachten zur Möglichkeit der Privatisierung des Wassermarktes Grundlage für den Meinungsstand sind Gutachten, die sich mit dem „Für“ und „Wider“ der Privatisierung des Wassermarktes befasst haben und teilweise zu konträren Ergebnissen gekommen sind. Hervorzuheben sind in Deutschland die Studien des Umweltbundesamtes aus dem Jahr 2001 und des Ministeriums für Wirtschaft aus dem Jahr 2001. a) Gutachten des Umweltbundesamtes Das Umweltbundesamt publizierte 2001 eine Studie mit dem Titel „Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland“, die sich unter anderem mit der Organisation des Wassermarktes, den rechtlichen Rahmenbedingungen und möglichen neuen Modellen für die Wasserversorgung beschäftigt. Die Gutachter kommen zu dem Ergebnis, dass eine Liberalisierung des Wassermarktes auf erhebliche umwelt- und gesundheitspolitische Bedenken stößt und keine nennenswerten ökonomischen Vorteile erwarten lässt.154 Vielmehr sind negative Ergebnisse für Qualitäts- und Umweltstandards zu erwarten. Die Wettbewerbsmodelle „im Markt“ und „um den Markt“ werden dabei unterschiedlich beurteilt. Letzteres sei bei einer unvermeidlichen Marktöffnung vorzugswürdig.155 b) Gutachten des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit Die Gutachter des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit kommen zu einem konträren Ergebnis. Sie empfehlen eine stärkere und umfassendere Marktöffnung.156 Sie erwarten Effizienzgewinne durch eine „systemkonforme Öffnung“ des Marktes und mehr Wettbewerb.157 Für die unter Monopolbedingungen erreichten Qualitäts- und Versorgungsstandards bestünden danach nur geringe Gefahren. Zu den vorgeschlagenen Maßnahmen158 zählt zunächst die Schaffung eines Ordnungsrahmen für die Wasserversorgung durch Unternehmen, die sich teilweise oder vollständig in privatem Eigentum befinden und sich dem Zugriff der Städte und Gemeinden entziehen. Weiterhin wird die wettbewerbsorientierte Preisobergrenzenregulierung zusammen mit der Einführung von Wirtschaftlichkeitsvergleichen vorgeschla154

Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 13, 29, 111. Vgl. auch bereits UBA, Liberalisierung der Wasserversorgung, S. 41 ff. und UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 196 ff. 156 Vgl. BMWi, Optionen, S. 3 ff. 157 Vgl. BMWi, Optionen, S. 3 ff. 158 Vgl. BMWi, Optionen, S. 5 f. 155

C. Privatisierung der Wasserversorgung

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gen. Die Lockerung des Örtlichkeitsprinzips und die Erschließung größenbedingter Vorteile durch die verstärkte Bildung von Verbänden wird ebenso diskutiert wie die Abschaffung der steuerlichen und rechtlichen Ungleichbehandlung von Wasserversorgung und Abwasserentsorgung. Die Öffnung für mehr Wettbewerb soll systemkonform unter Ermittlung des besten Systems im Wettbewerb erfolgen.159 c) Reaktionen und weitere Stellungnahmen Die Reaktionen auf diese Gutachten waren ebenso unterschiedlich wie ihre Ergebnisse. Einigkeit besteht jedoch darin, dass Wasser eine unverzichtbare Voraussetzung für das menschliche Dasein ist und mit Instrumenten des Umwelt-, Ressourcen- und Gesundheitsschutzes erhalten werden muss.160 Ob und wie dies mit der Einführung von Wettbewerb zu vereinbaren ist, ist strittig. Die Kommunen, die Kommunalwirtschaftsverbände, die öffentliche Wasserversorgung, die Länderarbeitsgemeinschaft Wasser, die Unternehmen des Bundesverbandes der deutschen Gas- und Wasserwirtschaft, die Umweltverbände und zahlreiche Verbraucherverbände haben sich der Auffassung des Bundesumweltamtes angeschlossen.161 Der bestehende Ordnungsrahmen enthalte bereits jetzt effektive Formen der Leistungserbringung, zu denen auch die Verbandsstrukturen zu zählen seien.162 Die Länderarbeitsgemeinschaft räumt jedoch ein, dass eine andere Organisation vertretbar sei.163 Auch der Deutsche Bundestag wandte sich mehrheitlich gegen weitreichende organisatorische Veränderungen in der Wasserwirtschaft.164 Dagegen hat sich der wissenschaftliche Beirat des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie dem Gutachten des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit angeschlossen und geht folglich grundsätzlich davon aus, dass sich Wettbewerb positiv auf die Leistungserbringung auswirke. Der Beirat erkennt zwar an, dass es Leistungen gibt, die unter Wettbewerbsbedingungen nicht oder nur unzulänglich erbracht werden, lässt aber übergeordnete politische Werte nicht genügen, um diese Leistungen der freien Marktwirtschaft zu entziehen.165 Die gebotenen Ausnahmen müssen daher auf ein minimales Maß beschränkt bleiben.166 Auch die Wirtschaftsministerkonferenz hat sich dem Urteil des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit angeschlossen und einen Beschluss zur Neustrukturierung des Wassermarktes angenommen. Mittlerweile hat auch das Bundesministerium für 159 160 161 162 163 164 165 166

Vgl. BMWi, Optionen, S. 9. Vgl. Tegethoff, S. 545. Vgl. auch Krüger, S. 143 ff. Vgl. Leymann, S. 551. Vgl. Länderarbeitsgemeinschaft Wasser, S. 544. Vgl. BT-Drs. 14/7177, S. 1 ff. Vgl. BMWi, „Daseinsvorsorge“, S. 4. Vgl. BMWi, „Daseinsvorsorge“, S. 5.

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1. Kap.: Grundlagen

Wirtschaft und Arbeit seine anfänglichen positiven Einschätzungen zur Marktöffnung in der Wasserversorgung relativiert.

3. Auffassung der Kommission Auch auf europäischer Ebene wird die Diskussion im Hinblick auf die Privatisierung der Daseinsvorsorge geführt. Analog zum Telekommunikationsmarkt und zum Energiesektor sollen weitere Bereiche der Daseinsvorsorge für private Unternehmen geöffnet werden, um so die Ziele des Vertrages zu erreichen. Im September 2000 hat die Kommission eine Mitteilung zu den „Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa“167 veröffentlicht. Sie löste die Mitteilung der Kommission von 1996168 ab, die auf Ersuchen des Rates überarbeitet wurde. In der Mitteilung der Kommission zu den Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa beleuchtet die Kommission die Bedeutung der umfassenden Liberalisierung der Daseinsvorsorge, akzentuiert zugleich das Funktionieren dieses Bereiches und unterstreicht die grundsätzliche Anwendbarkeit von Art. 16 und Art. 86 Abs. 2 EG. Insofern besteht ein Konflikt zu den Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft, denn eine „offene Marktwirtschaft“ im Sinne des Art. 4 Abs. 1 EG ist bestandsfähig, weil „sie wie kein anderes Wirtschaftssystem geeignet ist, den wirtschaftlichen und technischen Fortschritt zu gewährleisten, und das auch unter weltwirtschaftlichen Bedingungen, die sich nationaler Regulierung weitgehend entziehen“169. Andere Institutionen nahmen dazu kritisch Stellung. Insofern bleibt abzuwarten, wie die Daseinsvorsorge künftig ausgestaltet sein soll.

4. Stellungnahme Die Diskussion um die Ausgestaltung der Wasserversorgung wird stark emotional geführt. Der öffentliche Wassersektor wird je nach Perspektive sowohl politisch als auch rechtlich unterschiedlich wahrgenommen. Die Einen sehen darin einen noch nicht vollständig erschlossenen Markt, der ökonomisch reizvoll ist. Das Wasser wird hier vor allem in seiner Eigenschaft als marktfähiges, handelbares Gut betrachtet. Der Wassermarkt selbst wird als Dienstleistungsmarkt aufgefasst, der noch Potential enthält. Die Anderen ordnen Wasser wegen seiner fundamentalen Bedeutung für den Menschen als lebenswichtiges Gut dem Bereich der Daseinsvorsorge zu und als schutzwürdiges Lebensmittel und Umweltgut ein. Die aufgeführten Meinungen und Argumente lassen erkennen, dass eine einheitliche Lösung für die Ausgestaltung des Wassermarktes nicht in Sicht ist. Vielmehr wird deutlich, dass es sich um eine politische Fragestellung handelt, die mit rechtlichen Argumenten nicht beantwortet werden kann. Ausgehend von der Situation wird argumentiert, wobei letztlich das Sein das Bewusstsein bestimmt. Keiner Auffassung kann vorgeworfen werden, sie sei 167 168 169

Vgl. Mitteilung der Kommission vom 20.9.2000, ABl. 2001, C 17/4. Vgl. Mitteilung der Kommission vom 26.9.1996, ABl. 1996, C 281/3. BMWi, „Daseinsvorsorge“, S. 4.

C. Privatisierung der Wasserversorgung

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grundsätzlich falsch. Die vollständige Privatisierung der Wasserversorgung kann nur realisiert werden, wenn dies mit den hohen Standards der Wasserversorgung vereinbar ist. Es besteht kein rechtliches Privatisierungsverbot. Grundsätzlich ist die Erbringung der Wasserversorgung nach marktwirtschaftlichen Prinzipien möglich. Die Privatisierung von Wasserversorgungswerken kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Gerade die kleinteilige Struktur des deutschen Wassermarktes, bei der rechnerisch fast jede zweite Gemeinde eine eigene Wasserversorgung besitzt, bietet Potential für unternehmerische Effizienz. Dabei muss die besondere Bedeutung des Wassers als Grundnahrungsmittel beachtet werden. Der Grad der Privatisierung richtet sich nach der betreffenden Daseinsvorsorge. Die Einführung von Wettbewerbselementen und die damit verbundene Privatisierung ist an rechtliche Rahmenbedingungen auszurichten, die der Bedeutung der Wasserversorgung gerecht werden. Der Strukturwandel auf dem Wassermarkt hat bereits begonnen. Ziel muss es daher sein, die für den Verbraucher im Vordergrund stehenden Aspekte zu sichern. Die teilweise als veraltet angesehenen Strukturen im Wassersektor können dabei durchaus mit Mitteln der Ökonomie erneuert werden. Angesichts leerer Haushaltskassen sind neue Versorgungsmodelle dringend notwendig. Um die seit Jahrzehnten gefestigte Wasserversorgungsstruktur und die damit einhergehende Versorgungssicherheit zu fairen Preisen unter Einhaltung von Umweltstandards zu gewährleisten, muss sichergestellt sein, dass das „Wie?“ der Privatisierung nicht sich selbst überlassen bleibt. Politik und Wirtschaft verfolgen unterschiedliche Ziele. Gewinnmaximierung gegen Versorgungssicherheit. Zentrale Frage ist daher, wie sich diese gegensätzlichen Interessen unter Verbraucherschutzgesichtspunkten vereinbaren lassen. Kern der Staatsmodernisierung muss die Verbesserung der Organisation und Verfahrensabläufe sein, nicht nur das Abwerfen von Ballast durch Privatisierungen.170 Eigentliches Ziel der Diskussion sollte die Sicherstellung der Wasserversorgung zu fairen Preisen unter Einhaltung gesundheitlicher Standards und ökologischer Vorgaben sein. Dies kann im Ergebnis auch durch eine koordinierte Zusammenarbeit erfolgen.

III. Staatliche Verantwortung für die Wasserversorgung Die anhaltende Diskussion um die Ausgestaltung der Wasserversorgung ist vor allem darauf zurückzuführen, dass nicht abschließend geklärt ist, inwieweit der Staat in der Wasserversorgung zwingend selbst tätig werden muss und in welcher Form Private an der Aufgabenwahrnehmung beteiligt werden können. Eine ausdrücklich normierte Rechtspflicht zur Erbringung der Wasserversorgung als Teil der Daseinsvorsorge existiert nicht. In welchem Ausmaß staatliche Hoheitsträger rechtlich verpflichtet sind, für die Erfüllung bestimmter Aufgaben einzustehen, lässt sich aus unterschiedlichen Per170

Vgl. Storr, Partnerships, S. 521.

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1. Kap.: Grundlagen

spektiven herleiten. Neben die Perspektive des Gewährleistungsstaates und der Infrastrukturverantwortung tritt die Beantwortung der aufgeworfenen Frage aus der Staatsaufgabenlehre. Die Einordnung der Wasserversorgung als Staatsaufgabe im Konzept der öffentlichen Aufgaben führt zu einer bestehenden Verantwortung des Staates für diese Leistung. Dabei könnte sich die Verantwortung des Staates auf Grund der Verfassungsvorschriften zu einer Leistungspflicht verdichten. Im Folgenden soll daher der Frage nachgegangen werden, ob der Staat für die Wasserversorgung verantwortlich ist und welche Konsequenzen sich daraus für die Leistungserbringung ergeben. Ausgangspunkt der Untersuchung ist das Konzept der Gewährleistungsverantwortung. Nach einer allgemeinen Betrachtung zu den Kategorien der staatlichen Verantwortung und zum Inhalt der Gewährleistungsverantwortung soll kurz dargestellt werden, aus welchen Vorschriften sich diese für den Bereich der Wasserversorgung ergibt. Dabei stehen die Normen der Verfassung im Vordergrund. Im zweiten Teil wird dann die Staatsaufgabendogmatik dargestellt mit dem Ziel zu klären, ob die Wasserversorgung eine Staatsaufgabe ist und ob für den Staat eine Leistungspflicht besteht.

1. Staatliche Gewährleistungsverantwortung Mit der neuen Verantwortungszuordnung zwischen Staat und Gesellschaft wird das bisherige System der Leistungserbringung insgesamt auf den Prüfstand gestellt. Parallel dazu entwickelt sich das Leitbild des „Gewährleistungsstaates“. Ausgangspunkt der Überlegung ist, dass der Staat unter dem Einfluss wirtschaftlicher Bestrebungen in einer sich wandelnden Gesellschaft nicht mehr für die vollständige Erbringung der Aufgabe verantwortlich gemacht werden kann.171 An seine Stelle treten private Leistungserbringer. Gleichwohl kann sich der Staat nicht vollständig aus der Verantwortung zurückziehen. Ihm kommt nun eine Gewährleistungsfunktion zu, die ihn zur Sicherstellung der Leistungserbringung verpflichtet. Für den Bereich der Wasserversorgung bedeutet dies, dass der Staat die Wasserversorgung nicht selbst erbringen, sondern die Erbringung sichern muss. Die staatliche Gewährleistungsverantwortung ist Ausdruck des Umfangs der staatlichen Verpflichtung beim Leitbild des Gewährleistungsstaates. Sie ist eine Kategorie der staatlichen Verantwortung, deren Bedeutung mit der Entwicklung vom Erfüllungs- zum Gewährleistungsstaat zunimmt. Die inhaltliche Ausprägung der Gewährleistungsverantwortung variiert zwar nach der Art der zu erbringenden Leistung, gleichwohl lassen sich Gemeinsamkeiten erkennen. Anknüpfungspunkt für die Herleitung der Gewährleistungsverantwortung ist die Verfassung. a) Kategorien staatlicher Verantwortung Hinsichtlich der staatlichen Verantwortung muss zwischen der Erfüllungs- und der Gewährleistungsverantwortung unterschieden werden. Diese Kategorien sind der 171

Cornils, S. 379.

C. Privatisierung der Wasserversorgung

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Ausgangspunkt für die Charakterisierung des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft. Im Rahmen der Erfüllungsverantwortung ist der Staat zur Leistungserbringung verpflichtet. Ihm kommt dann auch die Befugnis zu, die Leistungserbringung umfassend zu gestalten. Das Risiko des Marktversagens trägt der Staat. Bei der Gewährleistungsverantwortung verantwortet der Staat, dass die Leistung vom Markt erbracht wird. Der Markt übernimmt die Leistungsfunktion, wobei der Einzelne das Risiko des Marktversagens trägt. Die Kategorien der staatlichen Verantwortung stellen keine Alternativen dar. Vielmehr markieren sie die Pole einer Skala der staatlichen Verantwortung, die fließend ineinander übergehen. b) Vom Erfüllungs- zum Gewährleistungsstaat Der Begriff des Gewährleistungsstaates hat sich Mitte der 1990er Jahre herausgebildet und ist mittlerweile in der Rechtswissenschaft etabliert. Erstmals wurde er 1998 von Martin Eifert umschrieben, der den Begriff als „Chiffre für die gewandelte Rolle des Staates“172 verstand. Schon aus diesem Zitat wird ersichtlich, dass das Leitbild des Staates nicht fest ist und sich einem Wandel der Gesellschaft anpasst. Änderungen des Staatsleitbildes sind auf Veränderungen der Anforderungen an den Staat zurückzuführen.173 Zwecke, Ziele und Aufgaben des Staates sind geprägt von den Vorstellungen im gesellschaftlichen Kontext. Das Gemeinwohl steht dabei im Vordergrund. Der Staat muss bestimmte Aufgaben erfüllen, um das Gemeinwohl zu verwirklichen. Das jeweilige Staatsverständnis bedingt die Aufgaben, die zwingend vom Staat erbracht werden müssen. Während früher das Leitbild des ordnungsrechtlichen Staates dominierte, setzt sich nun das Leitbild eines mit gesellschaftlichen Akteuren kooperierenden Staates durch, der sich einer eigenverantwortlichen und selbstregulierenden Gesellschaft zuwendet.174 Die staatliche Verantwortung für die Erfüllung der dem Staat obliegenden Aufgaben wird tendenziell reduziert. Unter dem Einfluss europäischer Liberalisierungstendenzen und der knappen öffentlichen Mittel ist der Staat immer stärker gezwungen, bislang vom Staat erbrachte Leistungen durch Private erbringen zu lassen. Analog dazu wird nicht mehr erwartet, dass der Staat gemeinwohlfördernde Leistungen selbst erbringt. Es setzt sich die Auffassung durch, dass der Staat Aufgabenfelder auf private Wirtschaftssubjekte übertragen darf und diese in die Aufgabenerfüllung einbinden kann. Von Vertretern der Privatwirtschaft wird teilweise ein vollständiger Rückzug des Staates aus der Leistungserbringung für möglich erachtet und gefordert.175 Mit dem Wandel des Staatsverständnisses geht auch der Wandel an die Anforderungen an den Staat einher. Gemeinwohlaufgaben können nach dem neuen Staatsverständnis arbeitsteilig und kooperativ erbracht werden. Der Staat verantwortet im Gewährleistungsstaat, dass die Leistung vom Markt 172

Vgl. Eifert, S. 18 ff. Vgl. Cornils, S. 379. 174 Vgl. Laskowski, S. 278 f.; Burgi, Energie-Regulierungsverwaltungsrecht, S. 271; Ruge, Netzzugang, S. 11, Preuß, S. 84. 175 Vgl. Ennuschat, S. 47. 173

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1. Kap.: Grundlagen

erbracht wird und schafft dafür die notwendigen Voraussetzungen, die je nach Art der Leistung unterschiedlich ausfallen. c) Inhalt der staatlichen Gewährleistungsverantwortung Mit der Entwicklung zum Gewährleistungsstaat wird der Staat nicht aus der Gemeinwohlverantwortung entlassen. Der Staat muss die Gemeinwohlaufgabe nicht mehr selbst wahrnehmen. Ihn trifft aber die Pflicht, zu gewährleisten, dass die Aufgabe erbracht wird. Die Letztverantwortung, um Gemeinwohlziele zu erreichen, verbleibt somit beim Staat.176 Der Staat baut seine Verantwortung nicht ab, sondern setzt andere Instrumente ein, um das betreffende Ziel zu erreichen.177 Im Kern geht es um die Ausgestaltung der Rahmenbedingungen, die privaten Akteuren die Aufgabenwahrnehmung unter staatlicher Aufsicht und Kontrolle ermöglichen. Die Gewährleistungsverantwortung kann auf unterschiedliche Art und Weise erfüllt werden. Der Staat kann Anreize für private Unternehmen durch die Schaffung von wettbewerbsfähigen Strukturen und der Auftragsvergabe setzen. Maßgeblicher Teil der Gewährleistungsverantwortung ist die staatliche Regulierung und Überwachung.178 Um die Effektivität der Steuerung sicherzustellen, ist daher ein beachtlicher Aufwand an Regulierung und Vollzugsüberwachung notwendig.179 Die Gewährleistungsverantwortung zeichnet sich vor allem durch die Auffangverantwortung des Staates und die Rückholoption aus. Erstere verpflichtete den Staat zur Bereithaltung eines Konzepts für den Fall, dass das Gemeinwohlziel durch private Akteure im Wege der Selbstregulierung nicht erreicht wird.180 Dies gilt auch dann, wenn die Nachfrage nicht ausreichend durch private Anbieter abgedeckt werden kann.181 Die Erfüllungsverantwortung des Staates lebt dann wieder auf.182 Der Staat besitzt für den Fall, dass die privaten Dritten bei der Aufgabenwahrnehmung versagen, die Befugnis, die Aufgabe wieder an sich zu ziehen. Diese Rückholoption setzt zum einen die rechtliche Möglichkeit und zum anderen die tatsächliche Fähigkeit zur Aufnahme der Erfüllungstätigkeit voraus.183 Die staatliche Letztverantwor-

176 Vgl. Laskowski, S. 307, Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 28; Hoffmann-Riem, Governance im Gewährleistungsstaat, S. 203 f. 177 Vgl. Berringer, S. 68; Hoffmann-Riem, Governance im Gewährleistungsstaat, S. 203 f.; Burgi, Energie-Regulierungsverwaltungsrecht, S. 271. 178 Vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 423. 179 Vgl. Laskowski, S. 283. 180 Vgl. W. Weiß, S. 112 f.; Hoffmann-Riem, Governance im Gewährleistungsstaat, S. 203; Berringer, S. 69. 181 Vgl. Rüfner, § 80 Rn. 29. 182 Vgl. Voßkuhle, S. 326. 183 Vgl. Laskowski, S. 327.

C. Privatisierung der Wasserversorgung

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tung fordert ein permanentes Bereithalten der personellen, sachlichen und finanziellen Mittel.184 Insofern ist eine „effektive staatliche Rückholoption“185 zu fordern. Im Ergebnis bedeutet dies für den Inhalt der Gewährleistungsverantwortung, dass der Staat die Aufgabenerfüllung auf private Dritte nur übertragen darf, wenn die Selbstregulierung des Marktes gewährleistet ist. Dies kann der Staat mit Regulierungs- und Kontrollmechanismen sicherstellen. Die Erfüllung durch Private ist nur möglich, wenn die Nachfrage ausreichend abgedeckt wird. Zeichnet sich bei der Aufgabenwahrnehmung ab, dass das Gemeinwohlziel nicht vollständig erreicht wird, muss der Staat die Aufgabe wieder an sich ziehen. Entscheidendes Element der Gewährleistungsverantwortung ist mithin die Ergebnissicherung durch den Staat. Diese Funktion des Staates lässt sich auch mit dem Begriff der „Garantenstellung“186 umschreiben. d) Herleitung der staatlichen Gewährleistungsverantwortung Für die Wasserversorgung bedeutet dies, dass die arbeitsteilige und kooperative Zusammenarbeit mit privaten Akteuren möglich ist. Der Staat bleibt aber in der Verantwortung dafür, dass der mit der Durchführung der Aufgabe betraute Dritte diese ordnungsgemäß erfüllt, wenn er die Gewährleistungsverantwortung für den Bereich der Wasserversorgung trägt. Für die Gewährleistungsverantwortung des Staates im Bereich der Wasserversorgung spricht zunächst die besondere Bedeutung des Wassers. Gleichwohl muss die Verpflichtung in Übereinstimmung mit der Verfassung bestehen, die sowohl Rechtsgrund als auch Maßstab allen staatlichen Handelns darstellt.187 Ausgangspunkt der Untersuchung sind daher die Normen der Verfassung. Die Gewährleistungsverantwortung des Staates könnte sich aus den Grundrechten und Verfassungsprinzipien ergeben. Darüber hinaus erscheint die Herleitung der Gewährleistungsverantwortung aus der Infrastrukturverantwortung möglich. Eine besondere Rolle nimmt schließlich die Staatsaufgabendiskussion ein. aa) Herleitung der Gewährleistungsfunktion aus der Verfassung Die staatliche Gewährleistungsverantwortung könnte sich zunächst unmittelbar aus den Vorschriften der Verfassung ergeben. Dabei kommen sowohl Grundrechte als auch Verfassungsprinzipien in Betracht. Eine eindeutige Vorschrift, aus der die staatliche Restverantwortung für die Sicherstellung der Wasserversorgung hervorgeht, existiert nicht. Ebenso wenig gibt es ein ausdrückliches Recht auf Wasser, dessen Vorliegen allein aber noch keine Aussage darüber treffen würde, bis zu welchem Grad der Staat an der Erbringung der Aufgabe selbst tätig werden müsste. Die staat184 185 186 187

Vgl. Laskowski, S. 327. Vgl. Voßkuhle, S. 326; Hoffmann-Riem, Verwaltungsrechtsentwicklung, S. 442. Vgl. Gallwas, S. 227 ff. Vgl. Schulze-Fielitz, S. 15.

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1. Kap.: Grundlagen

liche Gewährleistungsverantwortung könnte sich daher mittelbar aus der Auslegung der Verfassungsnormen ergeben. (1) (Grund-)Recht auf Wasser gemäß Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG Grundrechte beinhalten Schutzpflichten des Staates. Sie etablieren eine Werteordnung, die Handlungsauftrag für den Staat ist.188 Das Grundrecht auf Wasser könnte sich aus Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG ergeben. In Art. 1 Abs. 1 GG ist der Schutz der Würde des Menschen verankert. Art. 2 Abs. 2 GG schützt das Leben und die körperliche Unversehrtheit. Menschenwürde und Lebensschutz können nicht voneinander abgekoppelt werden.189 Das menschliche Leben ist die Grundlage der Menschenwürde und als Höchstwert von Art. 1 Abs. 1 mitumfasst.190 Die Menschenwürde und der Schutz des Lebens sind miteinander verknüpft. Der Schutz des Lebens dient auch dem Schutz der Menschenwürde, woraus sich ergibt, dass der Staat „jedenfalls die Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein sichern“191 muss. Die Trinkwasserversorgung gehört als unabdingbare Mindestvoraussetzung zur Sicherung einer menschenwürdigen Existenz.192 Die Menschenwürde enthält neben der Pflicht des Staates, die Menschenwürde zu achten, auch die Schutzpflicht des Staates.193 Diese Schutzpflicht ergibt sich auch aus Art. 2 Abs. 2 für das menschliche Leben.194 Der Staat ist daher gezwungen, Leistungen zum Schutz der Menschenwürde und zum Schutz des Lebens zu erbringen. Dies kann durch materielle Unterstützung aber auch durch staatliches Tätigwerden oder die Schaffung eines geeigneten Ordnungsrahmens geschehen. Aus Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 GG ergibt sich die Pflicht des Staates dafür Sorge zu tragen, dass der Einzelne ausreichend mit Wasser versorgt wird. Dies kann als Grundrecht auf Wasser bezeichnet werden, für das der Staat einzustehen hat. Diese grundrechtliche Schutzpflicht verdichtet sich zur Leistungspflicht, wenn der Staat die Grundversorgung mit Wasser andernfalls nicht sicherstellen kann.195 Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Staat die Mindestmenge an Wasser pro Tag und pro Person als Grundversorgung sicherstellen muss.

188

Vgl. Köck, S. 14. Vgl. Starck, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, Art. 1, Rn. 20. 190 Vgl. Starck, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, Art. 1, Rn. 92. 191 BVerfGE 40, 121, 133; vgl. auch BVerfGE 45, 187, 228; 48, 346, 361; V. Neumann, S. 426 f. 192 Vgl. Franz, S. 39. 193 Vgl. Starck, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, Art. 1, Rn. 32. 194 Vgl. Hermes, Grundrecht, passim; Starck, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, Art. 2, Rn. 208. 195 Laskowski, S. 174. 189

C. Privatisierung der Wasserversorgung

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(2) Sozialstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 1 GG Weiterhin könnte sich die Pflicht des Staates zur Sicherstellung der Wasserversorgung aus dem Sozialstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 1 GG ergeben. Dabei handelt es sich nicht um ein einklagbares Recht, sondern um eine Zielbestimmung.196 Der soziale Staat, der durch die beiden Grundelemente „soziale Sicherheit“ und „sozialer Ausgleich“ konkretisiert wird, gestaltet aktiv die Voraussetzungen für die Freiheitsentfaltung seiner Bürger.197 Daraus ergeben sich zahlreiche Ausformungen des Sozialstaatsprinzips. H. Zacher hebt die Sicherung eines menschenwürdigen Existenzminimums für jeden als eines der wichtigsten Ziele des Sozialstaates hervor.198 Zu den Tätigkeiten eines sozialen Staates gehört die Befreiung von Notlagen ebenso wie die Bereitstellung von Daseinsvorsorge.199 Aus den Grundelementen des Sozialstaatsprinzips folgt die Pflicht des Staates zum Schutz des im Vergleich zum Unternehmer schwächeren Verbrauchers, zur Kontrolle der anbietenden Wirtschaft, zur Sicherung einer qualitativ ausreichenden Ernährung und des notwendigen Lebensbedarfs.200 Daraus folgt auch die Pflicht zum Schutz der Bevölkerung vor Gefahren und auch zur Stärkung der wirtschaftlichen Eigenverantwortung des Individuums und der Fähigkeit zur Selbsthilfe.201 Das Sozialstaatsprinzip enthält den Auftrag, soziale Sicherheit durch eine Grundversorgung zu gewährleisten.202 Die Versorgung mit Wasser ist daher als eine Ausformung des Sozialstaatsprinzips aufzufassen. Der Staat muss ein menschenwürdiges Leben unter dem Aspekt der sozialen Sicherheit gewährleisten. (3) Schlussfolgerung Aus verfassungsrechtlicher Perspektive folgt die Gewährleistungspflicht des Staates für die Versorgung der Bevölkerung mit Trinkwasser aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 1 GG. Die Inanspruchnahme von Wasser gehört zu den elementaren Voraussetzungen der von Art. 2 GG geschützten natürlich-personalen und wirtschaftlichen Entfaltungs- und Betätigungsfreiheit.203 Abgesichert wird dieses Ergebnis durch Art. 20a GG, der den Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen als Staatsziel vorschreibt. Wasser ist daher als na-

196

Vgl. Sommermann, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, Art. 20, Rn. 103. Vgl. Sommermann, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, Art. 20, Rn. 104. 198 Vgl. Zacher, § 28 Rn. 25. 199 Vgl. Sommermann, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, Art. 20, Rn. 112; Badura, Daseinsvorsorge, S. 625; Rüfner, § 80 Rn. 1 ff.; vgl. auch BVerfGE 103, 197, 221 ff. 200 Vgl. Stober, Handbuch, S. 164. 201 Vgl. Stober, Handbuch, S. 164 f. 202 Vgl. Sachs, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 54; Hösch, S. 165 f. 203 Vgl. Kluth, S. 106. 197

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1. Kap.: Grundlagen

türliche Lebensgrundlage vor Umweltschäden nachhaltig zu schützen.204 Dies kommt auch der Reinhaltung des Grundwassers als Hauptquelle für Trinkwasser zu Gute. bb) Zwischenergebnis Der Staat muss die Versorgung der Bevölkerung mit Wasser gewährleisten. Das bedeutet, dass der Staat die Leistung der Trinkwasserversorgung nicht selbst erbringen, sondern Sorge dafür tragen muss, dass die Grundrechtsträger die Leistung im Ergebnis erhalten.205 Die Leistungspflicht mit der Folge, dass der Staat die Leistung selbst erbringen muss, ergibt sich nicht. Das Verfassungsrecht enthält mit anderen Worten keine Erfüllungs-, sondern vielmehr eine Gewährleistungsverantwortung.206 Auch mit der Öffnung des Wassermarktes für private Akteure kann sich der Staat seiner Verantwortung nicht entledigen. Wenn der Staat Rechtsmacht im Bereich der Wasserversorgung abgibt, muss er dies durch Überwachung, Beobachtung, Kontrolle, Verbotsverfügungen und Reglementierungen kompensieren. 2. Herleitung der staatlichen Verantwortung aus Staatsaufgabendogmatik Die Frage inwieweit der Staat für die Wasserversorgung verantwortlich ist, lässt sich auch mit der Staatsaufgabenlehre beantworten. Dafür muss der Begriff der Staatsaufgabe zunächst in das System der öffentlichen Aufgaben eingeordnet werden. Anschließend kann dann untersucht werden, welche Kriterien für die Qualifizierung einer Aufgabe als Staatsaufgabe ausschlaggebend sind und ob diese bei der Wasserversorgung vorliegen. a) Begriff der Staatsaufgabe und Einordnung in den Kontext der öffentlichen Aufgaben In der Staatsrechtslehre werden herkömmlicherweise die Begriffe öffentliche Aufgaben, Staatsaufgaben und gesellschaftliche Aufgaben gebraucht. Unter dem Begriff der öffentlichen Aufgabe, der als Oberbegriff zu verstehen ist und auf H. Peters207 zurückgeht, sind solche Aufgaben zu verstehen, an deren Erfüllung die Öffentlichkeit maßgeblich interessiert ist.208 Öffentlichkeit hebt dabei den Bezug zur Allgemeinheit,

204

Vgl. Epiney, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, Art. 20a, Rn. 32. Vgl. Franz, S. 39. 206 Vgl. H. Bauer, Privatisierungsimpulse, S. 562; Berg, S. 157; Stober, Neuregelung, S. 2366; Hoffmann-Riem, DÖV 1997, 433, 441; Schwarze, Daseinsvorsorge, S. 335; Schuppert, Rückzug des Staates, S. 768; Schuppert, Staatsaufsicht, S. 835. 207 Vgl. Peters, S. 879 ff. 208 Vgl. W. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 22. 205

C. Privatisierung der Wasserversorgung

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zum Gemeinwesen hervor.209 Maßgebliches Kriterium der öffentlichen Aufgabe ist damit das öffentliche Interesse, welches sich an die gesellschaftlichen Bedürfnisse anpasst und daher einem Wandel unterliegt.210 Der Begriff der öffentlichen Aufgaben ist weit zu verstehen und erfasst alle Tätigkeiten, die in irgendeiner Form dem Gemeinwesen dienlich sind. Unproblematisch lassen sich die Bereiche der sozialen Sicherheit, die Wirtschaftsentwicklung und auch der Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen dem Begriff der öffentlichen Aufgabe zurechnen.211 Die dauerhafte Erbringung der Wasserversorgung dient dem allgemeinen Wohl. Wasser ist eine schützenswerte natürliche Lebensgrundlage. Die Erbringung der Wasserversorgung mit dem Ziel des Wasserschutzes kann unproblematisch als öffentliche Aufgabe eingestuft werden. Die Einordnung einer Tätigkeit als öffentliche Aufgabe sagt nichts über den Leistungserbringer aus. Die Aufgabenerfüllung kann sowohl durch den Staat als auch durch Private erfolgen.212 Dementsprechend kann das öffentliche Interesse durch den Staat und seine Einrichtungen und durch private Träger befriedigt werden. Häufig ist der Staat bei der privaten Erfüllung als Überwacher involviert.213 Die öffentliche Aufgabe ist der Oberbegriff für Staatsaufgaben und gesellschaftliche Aufgaben. Nach allgemein anerkannter Auffassung ist eine Aufgabe dann Staatsaufgabe, wenn der Staat sich zulässigerweise mit ihr befasst.214 Aufgaben, für deren Erfüllung der Staat nicht verantwortlich ist, werden als gesellschaftliche Aufgaben bezeichnet. b) Konkretisierung der Staatsaufgabe Ausgangspunkt der Überlegung ist die Verfassung.215 Diese enthält keinen ausdrücklichen Aufgabenkatalog zu den Staatsaufgaben, die sich folglich aus den Grundsätzen und Prinzipien der Verfassung herleiten lassen müssen. Das Verfassungsrecht entfaltet hier eine negativ begrenzende Wirkung.216 Mangels Aufgabenkatalog gilt der Aufgabenkreis als „verfassungsrechtlich offen“217. Das Verständnis von den Staatsaufgaben ist in seiner Entwicklung mithin abhängig von den Erwartungen an den Staat und zugleich Ausdruck der politischen Willensbildung.

209

Vgl. Laskowski, S. 291. Vgl. Martens, S. 48 f., 117 f.; v. Hagemeister, S. 9. 211 Vgl. Laskowski, S. 292. 212 Vgl. Hermes, Staatliche Infratsrukturverantwortung, S. 137; Isensee, § 57 Rn. 136; R. Schmidt, Privatisierung, S. 219; Kahl, S. 442. 213 Vgl. Peters, S. 879 f.; Schoch, Privatisierung, S. 963; Heintzen, S. 239. 214 Vgl. Bull, S. 44, 105; H. Bauer, Privatisierung, S. 243; BVerfGE 53, 366, 401; Schoch, Privatisierung, S. 962; Löwer, S. 171; Martens, S. 119 f. 215 Schulze-Fielitz, S. 12; Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 50; Bull, S. 105 f; Köck, AöR 121 (1996), 1, 13. 216 Vgl. R. Schmidt, Privatisierung, S. 220. 217 Laskowski, S. 294. 210

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1. Kap.: Grundlagen

Staatsaufgaben lassen sich weiter untergliedern. Gebräuchlich ist die Unterteilung in ausschließliche und konkurrierende Staatsaufgaben, wobei ausschließliche Staatsaufgaben diejenigen sind, die nur der Staat erfüllen kann.218 Abzugrenzen sind sie daher von den obligatorischen Staatsaufgaben, deren Gegenstück die fakultativen Staatsaufgaben sind. Obligatorische Staatsaufgaben sind zwingend selbst vom Staat zu erfüllen.219 Auf die Wasserversorgung übertragen, bedeutet dies, dass dem Staat die Erfüllungsverpflichtung nur zukommt, wenn die Wasserversorgung als obligatorische Staatsaufgabe einzustufen ist. Eine ausdrückliche rechtliche Verpflichtung des Staates zur Erfüllung der Wasserversorgung existiert nicht und kann auch aus den Grundrechten und Staatsprinzipien nicht hergeleitet werden. Diese Verpflichtung kann sich zwar auch aus dem herrschenden Staatsverständnis und den sozial ethischen Auffassungen ergeben.220 Das Staatsverständnis unterliegt aber gerade einem gesellschaftlichen Wandel. Unter dem Einfluss des europäischen Rechts und der Finanznot der öffentlichen Kassen wird gerade nicht mehr erwartet, dass der Staat Aufgaben der Daseinsvorsorge selbst erbringt. c) Zwischenergebnis Zusammengefasst lässt sich also sagen, dass die Wasserversorgung eine öffentliche Aufgabe ist. Selbst wenn die Wasserversorgung als Staatsaufgabe qualifiziert wird, ist damit noch keine Aussage über die Leistungserbringung getroffen. Neue Formen der Beteiligung von Privaten an staatlichen Aufgaben lassen die Grenzen des bipolaren Staates immer mehr verschwimmen. Die entscheidende Frage muss daher sein, ob der Staat die Letztverantwortung für die Erbringung der Wasserversorgung übernehmen muss. Die Wasserversorgung kann nicht als originäre staatliche Aufgabe qualifiziert werden mit der Maßgabe der Erfüllung durch den Staat. Für die Aufgabe der Wasserversorgung ist unklar, ob dies eine Kernaufgabe des Staates ist, mit der Folge, dass sie durch den Staat erbracht werden muss.221 Nach Auffassung des BVerwGs ist der Erhalt und Schutz des Wassers eine lebensnotwendige und letztlich nicht privatisierbare Staatsaufgabe.222 Das BVerwG hatte in der zu Grunde liegenden Entscheidung über den Gewässerschutz zu befinden und nicht über die Erbringung der Wasserversorgung. Mit der Einordnung einer Aufgabe als Staatsaufgabe kann die Tätigkeit des Staates noch nicht gerechtfertigt werden. Die Trinkwasserversorgung lässt sich ohne Probleme als öffentliche Aufgabe einordnen. Ob das Recht zur Aufgabenerfüllung auch die Pflicht zur selbigen enthält, vermag die Definition nicht zu beantworten. Ebenso wenig wird der Umfang der staatlichen Tätigkeit geklärt.

218 219 220 221 222

Vgl. Isensee, § 57 Rn. 152; Kahl, S. 442. Vgl. Isensee, § 57 Rn. 152; BVerfGE 73, 280, 294. Vgl. Isensee, § 57 Rn. 152; ähnlich auch Peters, S. 892. Vgl. mit anderer Begründung Laskowski, S. 457 ff., a. A. N. Weiß, S. 97. Vgl. BVerwGE 106, 64, 77.

C. Privatisierung der Wasserversorgung

69

3. Herleitung der staatlichen Verantwortung aus der Infrastrukturverantwortung Die Gewährleistungsverantwortung könnte sich weiterhin aus der Infrastrukturverantwortung des Staates ergeben. Infrastrukturen sind in einem modernen Staat existentielle Voraussetzung für ein funktionierendes Gemeinwesen. Sie ermöglichen den Zugang zu bestimmten Leistungen und sind mithin in sozialer und wirtschaftlicher Sicht für die Integration der Bevölkerung und die Überbrückung von Räumen notwendig.223 Der Staat muss Infrastrukturen gewährleisten.224 Infrastruktureinrichtungen sind auf eine gleichmäßige, möglichst flächendeckende Versorgung mit Leistungen von allgemeinem Interesse zu angemessenen Bedingungen angelegt.225 Infrastruktureinrichtungen zeichnen sich durch technische, ökonomische und institutionelle Merkmale aus. In technischer Hinsicht ist vor allem die Langlebigkeit des Versorgungsnetzes, die Möglichkeit zu Verbundleistungen sowie die langwierige Planungs- und Investitionszeit von Belang.226 Ökonomisch betrachtet zeichnet sich eine Infrastrukturaufgabe durch die hohen Anfangsinvestitionen aus, die sich erst nach Jahren amortisieren und beim Austreten aus dem Markt verloren gehen.227 Notwendige Folge davon ist ein zurückgedrängter Wettbewerb im Markt. In institutioneller Hinsicht weist der Infrastrukturbereich ordnungsrechtliche Elemente auf.228 Hier steht die flächendeckende Versorgung der Gesellschaft zu gleichen und angemessenen Preisen im Vordergrund. Die Wasserversorgung ist auf Grund der technischen, ökonomischen und institutionellen Merkmale als Infrastrukturaufgabe einzustufen. Im Infrastrukturbereich wird die Verteilung nicht dem Marktmechanismus überlassen, sondern erfolgt auf staatlichem Wege. Die Einordnung der Wasserversorgung als Infrastrukturaufgabe lässt keinen Rückschluss auf die Art der Aufgabenerbringung zu. Infrastrukturaufgaben können vom Staat und von privaten Unternehmern erbracht werden. Die Erfüllung der Aufgabe ist nicht automatisch dem Staat zugewiesen. Der Staat ist verpflichtet, einen Ordnungsrahmen zu setzen und die notwendigen Regulierungs- und Überwachungsmaßnahmen zu erbringen.229 Darüber hinaus muss verhindert werden, dass die Erbringung der Aufgabe ausfällt. Auch unter dem Gesichtspunkt der Infrastrukturaufgabe müssen bei der Leistungserbringung durch private Unternehmen Rückholklauseln vereinbart werden. Hier wird der Bezug zur Gewährleistungsverantwortung deutlich.

223 224 225 226 227 228 229

Vgl. Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, S. 324 ff. Vgl. Koenig/Kühling, EG-beihilfenrechtliche Beurteilung, S. 881; Cornils, S. 380 ff. Vgl. Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, S. 166 f. Vgl. Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, S. 309 f. m.w.N. Vgl. Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, S. 309 f. m.w.N. Vgl. N. Weiß, S. 103. Vgl. Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), S. 304 ff.; Masing, Grundstrukturen, S. 1 ff.

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1. Kap.: Grundlagen

4. Zwischenergebnis Unter dem Einfluss des sich ändernden Gemeinwohlverständnisses, welches die Anforderungen an den Staat umschreibt, vollzieht sich gegenwärtig eine Entwicklung vom Erfüllungs- zum Gewährleistungsstaat. Das Staatsverständnis war lange Zeit durch ein bipolares Konzept geprägt. Danach bilden der Staat im engeren Sinne und die Gesellschaft den Staat im weiteren Sinne. Aufgaben konnten eindeutig dem Staat oder der Gesellschaft zugeordnet werden. Mit der Etablierung zahlreicher Privatisierungsmodelle und Kooperationskonzepte kann nicht mehr eindeutig zwischen der staatlichen und privaten Aufgabenerfüllung unterschieden werden. Es findet ein kontinuierlicher Übergang der Erfüllung vom Staat auf private Akteure statt, in dem neue Formen der Bewältigung öffentlicher Konflikte im Bereich der Aufgabenerfüllung etabliert werden. Das traditionelle Modell der Verwaltung als Erbringer öffentlicher Dienstleistungen verliert zunehmend an Bedeutung. Allein die Zuordnung zur Gewährleistungsverantwortung sagt noch nichts über die staatliche Tätigkeit in der Wasserversorgung aus. Die Verfassung enthält kein Privatisierungsverbot und keine Aussage darüber, welche Privatisierungsform verfassungskonform ist. Aus dem Inhalt der Gewährleistungsverantwortung lässt sich ableiten, dass die Beteiligung von Privaten an der Aufgabenerledigung grundsätzlich zulässig ist. Die staatliche Gewährleistungsverantwortung kommt auch bei der stärksten Form der Privatisierung, der materiellen Privatisierung zum Tragen.

2. Kapitel

Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte A. Der Verbraucherschutzgedanke Die Verbraucherschutzdebatte, deren Anfänge bis in die 70er Jahre zurückreichen, wird nach wie vor intensiv geführt. Als Sympathieträger in der politischen und wirtschaftlichen Diskussion ist der Verbraucherschutzgedanke fest verankert. Vor dem Hintergrund der BSE-Krise Ende des Jahres 2000 wurde das Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten in das Bundesministerium für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft umbenannt und umgebildet. Der Verbraucherschutz hat neben Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit des Verbrauchers zum Beispiel in Form von Lebensmittelkontrollen und Inhaltsangaben auf Verpackungen auch längst den wirtschaftlichen Schutz des Verbrauchers ins Visier genommen. Als eine von zahlreichen Maßnahmen soll hier nur das Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften erwähnt werden. Unter dem Blickwinkel der Privatisierung gewinnt die Verbraucherschutzdebatte erneut an Bedeutung. Zahlreiche Verbraucherschutzmaßnahmen haben europäische Wurzeln. Ziel der europäischen und nationalen Handlungen ist die Herstellung paritätischer Vertragsverhältnisse, mit anderen Worten der Schutz des privaten Endverbrauchers vor Gefahren, die aus einer Übermacht des Vertragspartners herrühren. Dabei lösen verbraucherschützende Maßnahmen das Spannungsverhältnis zwischen der individuellen Freiheit und dem Schutz einzelner Bevölkerungsgruppen auf. Mit der Öffnung des Wassermarktes wird die Diskussion auch in diesem Bereich relevant. Dabei gilt es herauszuarbeiten, welche Anforderungen an den Verbraucher selbst gestellt werden können und wie weit die privaten Akteure frei agieren können. Davon abhängig ist die Ausgestaltung des rechtlichen Rahmens. Nachfolgend wird zunächst der Verbraucherbegriff erläutert. Da der Verbraucherschutz zu seiner Legitimation Schutzbedürftigkeit voraussetzt, werden anschließend die unterschiedlichen Legitimationsbegründungen für staatliche Interventionsmaßnahmen dargestellt. Daran anknüpfend werden die gebräuchlichen Verbraucherleitbilder und die darauf basierenden Schutzkonzepte diskutiert.

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2. Kap.: Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte

I. Verbraucherbegriff Als „Verbraucher“ werden üblicherweise die Konsumenten, also die Nachfrager am Markt bezeichnet. Verbraucher ist jede natürliche Person, die Waren oder Dienstleistungen zur privaten Verwendung erhält.1 Diese Definition entspricht der gängigen Auffassung vom Verbraucher und wird durch die Merkmale „natürliche Person“ und „private Verwendung“ charakterisiert. Der Verbraucher ist nach dieser Definition das letzte Glied in der Vertragskette, wodurch klargestellt wird, dass eine Weiterveräußerung die Eigenschaft als Verbraucher ausschließt. Als drittes Merkmal des Verbraucherbegriffs wird der Vertragspartner genannt. Dieser muss gewerbsmäßig tätig sein.2 Gewerbetreibender ist, wer planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen ein Entgelt anbietet.3 Verbraucher ist dann nur die Person, die einen Unternehmer zum Vertragspartner hat.

1. Von der rollensoziologischen Konzeption des Verbraucherbegriffs zum personenbezogenen Verbraucherbegriff Ausgangspunkt der rollensoziologischen Konzeption dieser Überlegung ist, dass jeder Mensch sowohl in der Rolle des Verbrauchers als auch in der Rolle des Produzenten am Markt tätig werden kann.4 Produzenten sind dabei alle Personen, die am Produktionsprozess beteiligt sind.5 Nach dieser Auffassung sind auch die am Produktionsprozess beteiligten Arbeitnehmer Produzenten. Ein anderer Ansatz ist der personenbezogene Verbraucherbegriff. Um die besondere Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers herzuleiten, wurde versucht, den Verbraucherbegriff personell einzuengen. Der Verbraucherbegriff muss nach dem sog. klassentheoretischen Verbraucherbegriff auf Personen beschränkt werden, die ihren Lebensunterhalt mit abhängiger Arbeit verdienen und Nichteigentümer von Produktionsmitteln sind.6 Die Vertreter dieser Auffassung gehen davon aus, dass der rollentheoretische Ansatz um das Merkmal des Privateigentums an Produktionsmitteln ergänzt werden muss, um Verbraucherinteressen zu bestimmen. Verbraucherinteressen sind danach im Allgemeinen, aber nicht nur die Interessen der Lohnabhängigen.7 Danach ist letztlich jeder Mensch Verbraucher.8 Da im Ergebnis jeder Mensch als Produzent und Verbraucher auftreten kann, lässt sich die besondere Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers aus dieser Defi1

Vgl. v.Hippel, Verbraucherschutz (1986), S. 3, Fn. 1.; Heinbuch, S. 40.; Teske, S. 19 f.; BGH NJW 2002, 368; Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 13 Rn. 3. 2 Vgl. Teske, S. 20; Reich/Micklitz, S. 14. 3 Vgl. K. Schmidt, S. 281 ff. 4 Vgl. Scherhorn, Verbraucherinteresse, S. 31 ff. 5 Vgl. Dick, S. 10. 6 Vgl. Reich, Markt und Recht, S. 191 ff. 7 Vgl. Reich/Tonner/Wegener, S. 12; Reich, Markt und Recht, S. 193. 8 Vgl. Simitis, Verbraucherschutz, S. 146 f.; Medicus, S. 484 ff., im Ergebnis ebenso Stauss, S. 26 f.

A. Der Verbraucherschutzgedanke

73

nition nicht ableiten. Entscheidend ist, in welcher Situation das betreffende Geschäft abgeschlossen wird. Aus der konkreten Situation heraus, muss sich die besondere Schutzbedürftigkeit der einen Vertragspartei hergeben. 2. Der Verbraucherbegriff im Recht Der Verbraucher ist heute in § 13 BGB definiert. Vor der Einführung des § 13 BGB existierte kein einheitlicher Verbraucherbegriff im deutschen Recht. Der Begriff tauchte zwar in einigen Gesetzen auf, begründete aber keinen einheitlichen personellen Anwendungsbereich. Ein einheitliches Verbraucherschutzrecht wurde vom Gesetzgeber nicht konzipiert, so dass verbraucherschützende Maßnahmen eine Reaktion auf auftretende Probleme waren.9 Gemäß § 13 BGB ist ein Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, das weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Erfasst sind alle natürlichen Personen ohne Rücksicht auf ihren intellektuellen oder ökonomischen Status.10 Erfasst sind nur die Rechtsgeschäfte, die zu rein privaten Zwecken vorgenommen werden. Jeder Bezug zur beruflichen Tätigkeit hebt die Verbrauchereigenschaft nach den europäischen Vorschriften auf. Nach § 13 BGB sind nur Rechtsgeschäfte zur gewerblichen und selbstständigen beruflichen Tätigkeit vom Verbraucherschutz ausgeschlossen. Diese Abweichung vom Gemeinschaftsrecht ist durch die Option gedeckt, den nationalen Schutzbereich weiter zu ziehen. Über die Zuordnung zum Privat- oder Dienstgeschäft entscheidet nicht der innere Wille des Handelnden, sondern der durch Auslegung zu ermittelnde Inhalt des Rechtsgeschäftes, wobei es bei Überschneidungen auf den Schwerpunkt ankommt. 3. Zwischenergebnis Der Verbraucherbegriff des BGB dient als Grundlage. § 13 BGB ist frei von personenbezogenen und rollensoziologischen Elementen und schafft keine personenbezogene respektive gesellschaftlich abzugrenzende Personengruppe.11 Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob die Person dem Adressatenkreis der Norm unterfällt. Der Verbraucherbegriff enthält somit personelle als auch situative Merkmale. Verbraucher im Sinne dieser Untersuchung ist der private Endverbraucher, der das Geschäft zu privaten Zwecken mit einem Unternehmer abschließt.

9

Vgl. Gilles, S. 1. Vgl. Heinrichs, in: Palandt, BGB, § 13 Rn. 2. 11 Vgl. Duve, S. 794 f.; Drexl, Verbraucher, S. 1050. 10

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2. Kap.: Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte

II. Notwendigkeit einer staatlichen Verbraucherpolitik Der Verbraucher ist eine Folge der gesellschaftlichen Arbeitsteilung.12 Der Konsum von selbstproduzierten Gütern ist die Ausnahme, so dass der Mensch gezwungen ist, die benötigten Güter zu erwerben. Diese werden von den Produzenten und Händlern angeboten, die als Gegenleistung Geld erhalten. Motor dieser Entwicklung ist die Tatsache, dass die gesellschaftliche Arbeitsteilung zu einer Produktivitätssteigerung führt, die in ihrer Entwicklung unumkehrbar ist.13 Die Position des Verbrauchers ist im Vergleich zu der des Unternehmers geschwächt. Dafür werden unterschiedliche Gründe angeführt, die zugleich die Notwendigkeit der staatlichen Verbraucherpolitik aufzeigen. 1. Informationsdefizit Die Notwendigkeit einer staatlichen Verbraucherpolitik wird vor allem aus dem Informationsdefizit des Verbrauchers hergeleitet. Der Verbraucher ist nicht umfassend über das komplexe Angebot von Waren und Dienstleistungen am Markt informiert.14 „Willkürliche Produktdifferenzierungen“15, ein „nahezu unübersehbares Warenangebot“16 und mangelnde Markttransparenz17 führen dazu, dass der Verbraucher Waren und Dienstleistungen in Bezug auf Qualität und andere Vertragsbestandteile nicht beurteilen kann. Neue Werkstoffe und Fertigungsmethoden erschweren bereits eine umfassende Kenntnis über die Zusammensetzung und Herstellungsverfahren der Produkte.18 Daraus resultierende Gefahren und Risiken für die Gesundheit abzuschätzen, fällt erst recht schwer. Diese Entwicklung wird durch die Etablierung neuer Vertriebsformen wie der Selbstbedienung und des Internets und den damit verbundenen Rückgang der Kundenberatung unterstützt.19 Im Gegensatz dazu ist der Unternehmer besser organisiert und informiert als der Verbraucher.20 Er kann sich auf den Verkauf eines bestimmten Produktes spezialisieren. Unternehmer geben zwar häufig Informationen über ihre Produkte heraus, doch dient dieses Vorgehen vorrangig der Absatzförderung und ist daher aus Sicht des Ver-

12

Vgl. Dick, S. 1. Vgl. Eichler/Scherhorn, S. 83. 14 Vgl. Behrens, S. 172; v.Hippel, Verbraucherschutz (1986), S. 4; Heinbuch, S. 42. 15 Simitis, Verbraucherschutz, S. 100. 16 v. Hippel, Verbraucherschutz (1986), S. 4, vgl. auch Heinbuch, S. 42; W. Schuhmacher, Verbraucherschutz S. 57; Wiswede, S. 331 ff. 17 Vgl. Simitis, Kritik, S. 160; Scherhorn, Verbraucher, S. 58; W. Schuhmacher, Verbraucherschutz S. 57 f.; Assmann/Kübler, S. 25. 18 Vgl. Simitis, Kritik S. 157. 19 Vgl. v.Hippel, Verbraucherschutz (1986), S. 2. 20 Vgl. Rösler, S. 28; v.Hippel, Verbraucherschutz (1978), S. 209; Lehmann, S. 69. 13

A. Der Verbraucherschutzgedanke

75

brauchers einseitig zugunsten des betreffenden Produkts.21 Der objektive Informationsgehalt dieser Werbung ist meist gering. Zudem fehlt dem Verbraucher das Fachwissen, um Informationen richtig zu verarbeiten und einzuschätzen. Sachgerechte Entscheidungen können nur bei ausreichender Information getroffen werden.22 Der Verbraucher ist in der modernen Geschäftswelt gezwungen, sich aktiv zu informieren. Informationen können in der heutigen Informationsgesellschaft gezielt durch Fachzeitschriften und das Internet eingeholt werden. Die aktive Informationssuche für einen ausreichenden Marktüberblick wird aber vergleichsweise wenig in Anspruch genommen.23 Der Verbraucher ist auch nicht in der Lage, sich umfassend über jedes benötigte Produkt zu informieren. Innerhalb der verschiedenen sozialen Schichten variiert die Ausprägung des Informationsdefizites. Das Informationsverhalten wird dabei unterschiedlich stark von Determinanten wie der Bildung, der Sozialisation, dem Bedarf, dem Einkommen, der jeweiligen Lebenslage, der Gruppenzugehörigkeit, dem Zeitbudget und der Zukunftserwartung beeinflusst.24 Mit wachsender Bildung und höherem ökonomischen Status nimmt das Informationsverhalten zu.25 Besser gebildete und besser verdienende Verbraucher nehmen die von Unternehmen oder Verbänden zur Verfügung gestellten Informationen eher in Anspruch. Sie investieren Zeit und Geld in die Informationsbeschaffung. Sie sind es auch, die in Folge der Information ihre Rechte eher gerichtlich durchsetzen. Es lässt sich nicht leugnen, dass einige Verbraucher, das Informationsangebot gründlich nutzen und die einschlägigen Faktoren in die Kaufentscheidung einbeziehen. Der geschickte Konsument ist gleichwohl die Ausnahme.26 Ein umfassender Verbraucherschutz kann sich nicht nur auf die Informationssucher als kleine Teilmenge der Verbraucher beziehen. Festzuhalten bleibt, dass die Mehrheit der Verbraucher ein Informationsdefizit aufweist. Mit der Beschaffung, Verarbeitung und Speicherung der Information sind die meisten Verbraucher schlichtweg überfordert. Die gezielte Informationssuche wird nur von einem geringen Prozentsatz der Verbraucher betrieben. Die breite Masse der Verbraucher wird bereits durch den Informationsverarbeitungsprozess überfordert. Viele Verbraucher scheinen nicht in der Lage zu sein, ihre eigenen wirtschaftlichen Fähigkeiten objektiv einzuschätzen.27 Begünstigt wird diese Tatsache durch die Informationsflut, an der die Unternehmer wesentlich beteiligt sind.

21 Vgl. Simitis, Kritik S. 156; Simitis, Verbraucherschutz, S. 98 f; Schuhmacher, Verbraucherschutz bei Vertragsanbahnung, S. 63 f. 22 Vgl. Wiswede, S. 329. 23 Vgl. Thorelli/Becker/Engledow, S. 18 ff. und 95 ff. 24 Vgl. Assmann/Kübler, S. 27. 25 Vgl. Assmann/Kübler, S. 27. 26 Vgl. Reich/Micklitz, S. 3, Rn. 3. 27 Vgl. R. Kemper, S. 49.

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2. Kap.: Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte

2. Rationalisierungsdefizit Ein weiterer Grund für staatliche Intervention im Marktgeschehen zur Schaffung und Aufrechterhaltung von verbraucherschützenden Maßnahmen ist das beim Verbraucher anzutreffende Rationalisierungsdefizit.28 Der Verbraucher ist nicht der „streng kalkulierende Nutzenmaximierer“29. Rationales Verhalten zeigt sich in einer eindringlichen und langen Überlegungsphase, in der alle Vor- und Nachteile gegen einander abgewogen werden. Der Kauf eines Produktes wird nur dann getätigt, wenn der eigene Vorteil dadurch maximiert wird. Dem Verbraucher sind zwar Nutzenerwägungen nicht fremd, trotz allem handelt er aber auch impulsiv und spontan. Rationale Erwägungen treten häufig hinter gewöhnten Verhaltensweisen und Wertstrukturen des sozialen Umfeldes zurück.30 Hier spielen Werbung und Marketing eine entscheidende Rolle.31 Statt sachlicher Aufklärung und Informationsverschaffung zielt Werbung darauf ab, den Verbraucher suggestiv zu beeinflussen.32 Reklame in jedweder Form führt zur Bedarfslenkung und Bedarfsweckung.33 Der Mensch kann sich der Beeinflussung durch Werbung und Marketing nicht entziehen. Er ist über Gefühle ansprechbar und unterliegt so unbewusst der emotionalen Beeinflussung.34 Der rationale Konsument ist ein „Asket mit Rechenmaschine“35, der so nicht in der Realität zu finden ist.

3. Mangelnde Marktmacht der Verbraucher Als weiterer Grund für staatliche Verbraucherschutzmaßnahmen sind Wettbewerbsbeschränkungen zu nennen. Häufig wird angeführt, dass auf Seiten der Unternehmer eine Konzentration erfolgt sei, so dass die Vertragsgestaltung einseitig zugunsten der Unternehmer erfolgen kann.36 Eine Konzentration lässt sich sicherlich in vielen Bereichen feststellen. Eine übermäßige Marktmacht und daraus resultierende Wettbewerbsbehinderungen können daraus keineswegs automatisch abgeleitet werden. Unternehmenszusammenschlüsse sind zum Teil erforderlich, um die Konkurrenzfähigkeit herzustellen und zu sichern. Globales Engagement kann für die Amortisation von hohen Forschungs- und Investitionskosten erforderlich sein. Die Absatzmöglichkeiten auf nationalen Märkten sind oft zu klein dafür. Als Folge dieser 28

Vgl. Trommersdorff, S 106; B. Bauer, S. 139. Dick, S. 4. 30 Vgl. Gröner/Köhler, S. 3; Bänsch, S. 109; Rösler, S. 18. 31 Vgl. Eichler/Scherhorn, S. 102; v. Hippel, Verbraucherschutz (1986), S. 4. 32 Vgl. v. Hippel, Verbraucherschutz (1986), S. 2. 33 Vgl. B. Bauer, S. 90; Kroeber-Riel/Weinberg, S. 584; R. Kemper, S. 54. 34 Vgl. Bänsch, S. 19; Kroeber-Riel/Weinberg, S. 131; Kroeber-Riel, Neuformulierung, S. 142; B. Bauer, S. 139; Rösler, S. 19. 35 Kroeber-Riel, Kritik, S. 118. 36 Vgl. v.Hippel, Verbraucherschutz (1978), S. 209; v. Hippel, Verbraucherschutz (1986), S. 4; Scherhorn, Verbraucherinteresse, S. 40 ff. 29

A. Der Verbraucherschutzgedanke

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Zusammenschlüsse teilen sich dann den Markt nur einige wenige Anbieter, die zwar untereinander konkurrieren, aber insgesamt den Markt dominieren. Davon ausgenommen bleiben Nischen, die auch weiterhin von kleineren Unternehmen versorgt werden können. Im Einzelfall ist jedenfalls schwer festzustellen, ob Zusammenschlüsse Ursache eines Vermachtungsprozesses oder Zeichen einer überlegenen Leistung eines Unternehmers sind. Die Konzentration auf wenige umsatzstarke Unternehmen hat aber auch zur Folge, dass der einzelne Konsument nur geringen Einfluss auf Produktionsentscheidungen und Vertragsinhalte hat. Sofern der Verbraucher auf ein anderes Produkt ausweichen kann und somit die Möglichkeit besteht, den Vertragsschluss abzulehnen, ist diese Rolle des Verbrauchers unbedenklich. Der Verbraucher kann das Vertragsdiktat durch sein eigenes Verhalten verhindern und so der Ungleichgewichtslage entgegensteuern. Häufig verbleibt für den Verbraucher nur die Möglichkeit, das Angebot anzunehmen oder abzulehnen.37 Der Konsument ist durch seine isolierte, passive und rezeptive Stellung von vornherein im Vergleich zu den am Markt tätigen Unternehmen der Produktion und des Handels unterlegen.38 Der Verbraucher kann meist nur zwischen Vertragsabschluss und -ablehnung entscheiden. Dieses Problem verschärft sich, wenn weder Bedarfsverlagerung noch Verzicht möglich sind. In Kombination mit dem Informationsdefizit und dem Rationalisierungsdefizit kann von einer strukturellen Unterlegenheit der Verbraucher gesprochen werden. Diese kann allein über den Wettbewerbsdruck nicht ausgeglichen werden. 4. Organisationsprobleme Im Gegensatz zu den meisten Unternehmen bestehen kaum Interessenvertretungen für die Verbraucher. Zwar existieren heute auf Landes- und auf Bundesebene Verbraucherschutzverbände doch ist ihre Zahl gemessen an den Lobbyorganisationen von Unternehmen gering. Ziel der Interessenvertretungen ist die Einflussnahme auf wirtschaftliche Entscheidungsträger, zu denen neben Produzenten auch staatliche Institutionen gehören. Wegen der geringen Anzahl von Interessenvertretungen besteht die Gefahr, dass Verbraucherinteressen nicht ausreichend berücksichtigt werden. Dieser Missstand ist auf Organisationsprobleme innerhalb der Verbraucher zurückzuführen.39 Als große Gruppe lassen sich Verbraucher nur schwer organisieren. Die Selbstorganisation einer Verbrauchergruppe setzt zum einen die Mitarbeit der Verbraucher und die Finanzierung durch diese voraus und ist daher nur in einigen Teilbereichen möglich.40 Erschwerend kommt hinzu, dass Verbraucherinteressen innerhalb der Verbrauchergruppe variieren. Es bestehen unterschiedliche Interessen-

37 38 39 40

Vgl. Kuhlmann, S. 82; Dick, S. 5. Vgl. Reich/Micklitz, S. 3 Rn. 3; Reich, Zivilrechtstheorie, S. 190. Vgl. Rösler, S. 23; ähnlich auch Lehmann, S.69. Vgl. Janning, S. 31.

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2. Kap.: Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte

schwerpunkte und Ziele.41 Daraus können Interessenkonflikte mit Produzenten, Gewerkschaften, Umweltverbänden und anderen Interessenvertretungen entstehen. Trotz übergeordneter Ziele wie dem Gesundheitsschutz lassen sich konkrete Ziele nur schwer festlegen. Diese Gruppen sind dann wieder auf finanzielle Unterstützung und die Mitarbeit ihrer Mitglieder angewiesen. Verbraucherinteressen können daher nur punktuell vertreten werden. 5. Defizite bei der Rechtsdurchsetzung Die schwache Stellung des Verbrauchers wird durch Defizite bei der Rechtsdurchsetzung verstärkt. Von einem effektiven Verbraucherschutz kann nur gesprochen werden, wenn der Verbraucher seine Ansprüche auch durchsetzen kann. Viele Verbraucher scheuen davor zurück, ihre Ansprüche gerichtlich geltend zu machen, selbst dann, wenn sie vom Bestehen ihrer Ansprüche überzeugt sind.42 Verbraucher haben oft Schwierigkeiten bei der Durchsetzung von Ansprüchen gegen Unternehmer.43 Im Hinblick auf den Ausgang des Prozesses besteht eine Chancenungleichheit, die darauf zurückzuführen ist, dass der Verbraucher nicht die Erfahrung und Routine des Unternehmers und seiner Berater vorweisen kann.44 Obwohl in der überwiegenden Zahl der Prozesse vor den Amtsgerichten Verbraucher auf der Klägerseite stehen, sind ihre Erfolgsaussichten gering. Die Erfolgsquote ist signifikant höher, wenn auf der Klägerseite ein Unternehmen auftritt.45 Die schwierige Durchsetzbarkeit der Ansprüche bestätigt die schwache Stellung des Verbrauchers. Dieser strukturelle Unterschied wird nur geringfügig durch die Möglichkeit von Verbandsklagen abgefedert. 6. Schlussfolgerung In der Realität entspricht der Verbraucher nicht dem informierten, rationalen Wettbewerbslenker. Das Modell des rational handelnden Verbrauchers ist eine Fiktion.46 Zudem ist der Verbraucher dem Unternehmer als Anbieter der Ware oder Leistung durch mangelnde Marktmacht und bestehende Organisationsprobleme, um Interessen bei wirtschaftlichen Entscheidungsträgern effektiv durchsetzen zu können, weit unterlegen. Hinzu kommt, dass der Verbraucher die ihm zustehenden Ansprüche nur schwer geltend machen kann. Diese Argumente sprechen für die schwächere Stellung des Verbrauchers. Vertragsparität ist nicht gegeben. Um seine Position im Markt41 42 43 44 45 46

Vgl. Egner, S. 41; B. Bauer, S. 69 f.; Janning, S. 33. Vgl. R. Kemper, S. 56. Vgl. v. Hippel, Verbraucherschutz (1986), S. 4. Vgl. Koch, S. 23. Vgl. Koch, S. 22. Vgl. Reich, Verbraucherschutz, S. 196; Reich, Zivilrechtstheorie, S. 191.

A. Der Verbraucherschutzgedanke

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geschehen zu stärken und das bestehende Ungleichgewicht auszugleichen, sind Instrumente der staatlichen Verbraucherschutzpolitik erforderlich.

III. Verbraucherleitbilder Mit der Definition des Verbrauchers werden noch keine Aussagen darüber getroffen, welche Anforderungen im Umgang mit einer Rechtsmaterie an den Verbraucher gestellt werden können. Auch die Ansichten, mit welchen Mitteln der Verbraucher letztlich zu schützen ist, gehen weit auseinander. Die Ansichten reichen dabei vom selbstverantwortlichen Handeln bis zu einer stark ausgeprägten staatlichen Interventionspolitik. Den Verbraucherleitbildern kommt dabei eine Orientierungsfunktion zu. Sie stellen klar, welche Lenkungskräfte Verbraucher tatsächlich haben und welche Maßnahmen von Verbrauchern nicht autonom umgesetzt und durchgesetzt werden können. Sie verdeutlichen mithin die jeweilige Position in der Verbraucherschutzdebatte und legen fest, welches Schutzmaß konzipiert werden muss. Ferner verdeutlichen sie das jeweils zu Grunde liegende Menschenleitbild. 1. Verbraucherleitbilder, die auf die Machtverhältnisse am Markt abstellen Ausgehend von der Tatsache, dass sowohl Produzenten als auch Verbraucher am Markt als Anbieter und Nachfrager tätig werden, drängt sich die Frage auf, wer das Marktgeschehen durch sein Verhalten aktiv beeinflussen kann und wer sich passiv den Geschehnissen unterordnen muss. Grundproblem jeder Volkswirtschaft ist, dass Ressourcen begrenzt sind und über deren Allokation mithin entschieden werden muss.47 Davon erfasst sind die Fragestellungen, welche Güter produziert werden sollen, welche Eigenschaften diese Güter aufweisen sollen und in welchen Mengen sie produziert werden sollen. Präferenziell sind eine Analyse, wer Abnehmer des betreffenden Gutes sein wird und ein umfassender Preisabgleich notwendig. In der Theorie bringt der Preismechanismus Angebot und Nachfrage zum Ausgleich.48 Derjenige, der die Ressource am dringendsten braucht, ist wahrscheinlich bereit, einen höheren Preis zu zahlen. Für den Verbraucherschutz ist von Interesse, welche Lenkungskräfte tatsächlich vom Verbraucher ausgehen. Das Schutzniveau ist daher davon abhängig, wer am Markt über die Produktion und die Zuweisung der Ressourcen entscheidet. Ausgangspunkt für diese Überlegung sind die Verbraucherleitbilder, die die Lenkungskräfte am Markt zum Gegenstand haben.

47 48

Vgl. Dick, S. 12. Vgl. Dick, S. 12.

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2. Kap.: Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte

a) Konsumentensouveränität Die klassische Theorie der Marktwirtschaft ging vom Leitbild der Konsumentensouveränität aus. Danach bestimmen Verbraucher durch ihr Nachfrageverhalten die Güterproduktion und -allokation am Markt.49 Das Primat der Konsuminteressen ist verwirklicht, wenn die Wünsche der privaten Haushalte den Ausschlag für die Produktionsstruktur bestimmen.50 Der Produzent hat keinen Einfluss auf den Verbraucher. Sein Auftreten ist lediglich eine Reaktion auf das Verhalten der Verbraucher. Aus der Vielzahl der angebotenen Produkte werden die gekauft, die den persönlichen Bedürfnissen am besten entsprechen. Unternehmer müssen ihr Warenangebot daran ausrichten, um nicht vom Markt verdrängt zu werden. Der Produzent kann unter der Herrschaft des Verbrauchers lediglich die Produktion steigern oder einschränken. Der Preis, den er am Markt für sein Produkt erzielen kann, spiegelt die Verbraucherpräferenzen wieder. Der Produzent wird nur dann durch das Nachfrageverhalten der Konsumenten in der beschriebenen Form beeinflusst, wenn die Konkurrenz der Anbieter untereinander vollkommen ist.51 In diesem Fall reguliert sich das System selbst. Produzenten können die Preise nur erhöhen, wenn die Nachfrage dies erlaubt. Sofern die Verbraucher nicht mehr bereit sind, den geforderten Preis zu zahlen, werden sie auf einen anderen Anbieter oder auf ein anderes Produkt ausweichen. Der Produzent ist dann gezwungen, den Preis an das Marktgeschehen anzupassen und erneut um die Gunst des Verbrauchers zu kämpfen. Nach diesem Leitbild ist kein Verbraucherschutz erforderlich. Der Verbraucher verfügt über genügend Marktmacht, um seine Interessen durchzusetzen. Vielmehr muss sich der Staat mit Eingriffen in das Marktgeschehen zurückhalten, da sonst die Selbstregulierungskräfte nicht ungestört wirken können. b) Produzentensouveränität Die Produzentensouveränität ist das Gegenstück zur Konsumentensouveränität. Kernaussage dieses Leitbildes ist, dass die Anbieter über das Angebot am Markt entscheiden und die Bedürfnisse der Verbraucher von ihnen geformt werden können.52 Der Konsument kann keinen Einfluss auf die Produktion ausüben. Diese Vormachtstellung der Produzenten ist Folge einer ungleichen Machtverteilung, die daraus resultiert, dass dem einzelnen Verbraucher eine hohe ökonomische Potenz der Unternehmer gegenübersteht.53 Die Marktmacht der Anbieter ist vor allem auf zunehmende

49 50 51 52 53

Vgl. Gröner/Köhler, S. 12; Rothenberg, S. 471. Vgl. Rothenberg, S. 471. Vgl. Kuhlmann, S. 30. Vgl. Galbraith, S. 168 ff. Vgl. Kuhlmann, S. 37 f.

A. Der Verbraucherschutzgedanke

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Unternehmenskonzentration und wettbewerbsbeschränkende Absprachen oder Verhaltensweisen zurückzuführen.54 Gerade weil der Verbraucher nach diesem Leitbild unterlegen ist, ist staatliche Intervention zu seinem Schutz zwingend erforderlich. c) Konsumfreiheit Ein weiteres Leitbild, das die Lenkungskräfte am Markt berücksichtigt, ist das Leitbild der Konsumfreiheit. Es stellt nicht ausschließlich darauf ab, ob Konsumenten oder Produzenten die Produktion bestimmen. Die Interessen der Produzenten und Konsumenten weichen zwar voneinander ab, sind aber nicht zwingend gegenläufig.55 Dies hat notwendig zur Folge, dass beide Parteien an der Produktionsentscheidung beteiligt sein müssen.56 Der entscheidende Unterschied zum Leitbild der Konsumentensouveränität besteht darin, dass der Produzent nicht nur als Mengenanpasser angesehen wird.57 Der Produzent legt die Verbraucherinteressen seinen Entscheidungen zu Grunde, soweit sich damit die Gewinne ohne Risiko maximieren lassen.58 Die Wahlfreiheit des Konsumenten wird durch äußere Einflüsse wie Werbung und Wettbewerbsbeschränkungen verringert.59 Ferner wirken sich auch innere Beschränkungen auf das Konsumverhalten des Verbrauchers aus. Der Verbraucher ist nur eingeschränkt in der Lage, seine eigenen Bedürfnisse zu erkennen, die notwendigen Informationen einzufordern und zu bewerten.60 Das Problem bei diesem Verbraucherleitbild besteht darin, den optimalen Grad an Konsumfreiheit festzulegen.61 Einzelne Maßnahmen können mit diesem Leitbild nicht hergeleitet werden. Zudem ist schwer festzustellen bis zu welchem Grad der Verbraucher den inneren und äußeren Beschränkungen unterliegt. Aus diesen Einschränkungen folgt die Notwendigkeit von verbraucherschützenden Maßnahmen. d) Kritik Sicherlich ist es verlockend, von einer Herrschaft der Konsumenten auszugehen. Legt man dieses Leitbild zu Grunde, so bedarf der Verbraucher keines weiteren Schutzes. Dieses Leitbild verkennt jedoch die Besonderheiten des Marktes. Dieser ist nicht perfekt. Der perfekte Markt mit funktionierendem Wettbewerb existiert nur in der Theorie. Ohne staatliche Interventionen, in Form von wettbewerbspolitischen Maß54 55 56 57 58 59 60 61

Vgl. Arndt, S. 128 ff. Vgl. Scherhorn, Verbraucherinteresse, S. 30. Vgl. Kuhlmann, S. 32. Vgl. Kuhlmann, S. 32. Vgl. Lehmann, S.69. Vgl. Scherhorn, Verbraucher, S. 9. Vgl. Scherhorn, Verbraucherinteresse, S. 56 ff. Vgl. Kuhlmann, S. 32 ff.

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2. Kap.: Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte

nahmen, kann der perfekte Wettbewerb nicht erreicht werden. Tatsächlich reagiert der Produzent nicht nur auf die Nachfrage, sondern er versucht das Nachfrageverhalten der Verbraucher durch Werbung und Marketing aktiv zu steuern. Dabei kommen ihm mangelnde Markttransparenz und unvollkommener Wettbewerb entgegen. Der Bedarf des Verbrauchers ist zudem nicht fest umrissen und unveränderlich. Gerade weil der Verbraucher irrational handelt, sind sein Bedarf und die Präferenzen beeinflussbar.62 Das Leitbild der Konsumentensouveränität entspricht nicht der Realität.63 Das Leitbild der Produzentensouveränität stimmt nicht mit der Realität überein. Es verkennt, dass Konsumenten und Produzenten einander bedingen und sich gegenseitig beeinflussen. Auf die Produktionsentscheidungen haben sowohl die Konsumenten als auch die Produzenten Einfluss. Der Grad des Einflusses variiert dabei nach der Produktart und der Ausgestaltung des Marktes. Gibt es viele Anbieter für ein Produkt, kann der Konsument seinen Einfluss eher geltend machen, als in einem Markt in dem es nur wenige große Anbieter gibt. Das Leitbild der Konsumfreiheit ist realitätsnah. Problematisch erscheint hier die Festlegung des optimalen Grads an Konsumfreiheit.64 Um verbraucherschützende Maßnahmen aus diesem Leitbild abzuleiten, muss der optimale Grad an Konsumfreiheit festgestellt werden. Daraus lassen sich dann Maßnahmen ableiten. Wegen dieser Schwierigkeit kann das Leitbild der Konsumfreiheit keine Grundlage für die Entwicklung eines ausreichenden Schutzmaßes sein. 2. Das Menschenleitbild des homo oeconomicus Grundlage der klassischen Theorie der Marktwirtschaft ist das Menschenleitbild des homo oeconomicus. Dies Menschenleitbild stellt zugleich die Grundlage für das Verbraucherleitbild der Konsumentensouveränität und für zahlreiche Maßnahmen des Verbraucherschutzes dar. Der homo oeconomicus fungiert als Modellvorstellung des Menschen in der Wirtschaftstheorie und wird als Basis für den Wohlstand verstanden. a) Wesensmerkmale Der homo oeconomicus ist ein Nutzenmaximierer, der rational und autonom handelt. Er wird durch den Informations- und Rationalitätsgrundsatz geprägt.65 Der homo oeconomicus ist ein rationaler Mensch, der nur seine eigenen Interessen verfolgt, die in der Maximierung des persönlichen Nutzens bestehen. Der homo oeconomicus kennt alle seine wirtschaftlichen Entscheidungsmöglichkeiten sowie deren Folgen und verfügt über die vollkommene Information über alle Märkte und Eigenschaften 62 63 64 65

Vgl. Dick, S. 15. Vgl. M. Neumann, S. 21; Dichtl, S. 28. Vgl. Kuhlmann, S. 32 ff. Vgl. Trommersdorff, S. 106.

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sämtlicher Güter.66 Auch über seine Bedürfnisse und die Angebotsbedingungen ist er umfassend informiert. Der Markt ist vollständig transparent. Sein Auftreten ist vernunftbetont, wohlüberlegt und an wirtschaftlichen Gesichtspunkten orientiert. Er wägt Kosten und Nutzen ab und entscheidet sich für die Alternative, bei der der höchste Nettonutzen zu erwarten ist. b) Kritik Vergleicht man diese Anforderungen mit dem tatsächlichen Verbraucherverhalten, wird sehr schnell deutlich, dass das Leitbild des homo oeconomicus einer empirischen Untersuchung nicht stand hält.67 Die Kritik am Leitbild des homo oeconomicus setzt an der begrenzten Handlungskapazität und der Beeinflussbarkeit der Verbraucher an. Die begrenzte Handlungskapazität der Verbraucher hat Auswirkungen auf die Informationsaufnahme und -verarbeitung sowie bei der Konsumentscheidung.68 Der Verbraucher lässt sich auch von psychischen und sozialen Determinanten beeinflussen.69 Dies kann der Verbraucher nicht kontrollieren.70 Der homo oeconomicus existiert in der Realität nicht. Er ist eine Modellvorstellung eines idealen, ausschließlich nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten denkenden und handelnden Menschen der Wirtschaftstheorie. Der Mensch ist keine rein rationale Maschine und nicht allwissend. Der homo oeconomicus kann daher nicht als Leitbild für die Verbraucherpolitik zu Grunde gelegt werden. 3. Das Verbraucherleitbild in der Rechtsprechung Die in der ökonomischen Theorie verwendeten Leitbilder finden sich auch in der juristischen Praxis. In der Rechtsprechung wird auf den mündigen und informierten Verbraucher abgestellt. Dabei ist fraglich, ob dieses Verbraucherleitbild der Realität entspricht. a) Der „mündige und informierte“ Verbraucher In der deutschen Rechtsprechung war lange Zeit der „flüchtige, unkritische Verbraucher“71 maßgeblich. Der EuGH geht dagegen vom Leitbild des „durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers“72 aus, der die notwendigen Informationen erhalten hat und seine Entscheidung in 66

Vgl. Kuhlmann, S. 30. Vgl. Kuhlmann, S. 31 f. 68 Vgl. Dick, S. 19. 69 Vgl. Dick, S. 21. 70 Vgl. Kuhlmann, S. 56 f. 71 Vgl. Scherer, S. 991. 72 Vgl. EuGH, RS. C-470/93, Slg. 1995 I-1923 Rn. 24, „Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln e.V. v. Mars GmbH“; EuGH, RS. C-210/96, Slg. 1998 I-4657 Rn. 31, „Gut Springenheide GmbH und Rudolf Tusky v. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt – Amt für Lebensmittelüberwachung”. 67

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2. Kap.: Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte

Kenntnis aller Umstände treffen kann.73 Der EuGH geht von einem Verbraucher aus, der sich über relevante Gesichtspunkte informiert, der das Geschehen aufmerksam zur Kenntnis nimmt und verständig würdigt. Der BGH hat sich an den EuGH angenähert und ein eigenes nationales Verbraucherleitbild mit weniger strengen Anforderungen an den Verbraucher aufgegeben. Der mündige Verbraucher soll in die Lage versetzt werden, im Markt selbstbestimmt und eigenverantwortlich zu handeln und gut informiert seine Marktmacht geltend zu machen.74 Der Verbraucher ist danach folglich in der Lage, eine aufgeklärte Entscheidung zu treffen. b) Kritik Anscheinend muss im Rahmen des Verbraucherschutzes zwischen einkommensstarken und einkommensschwachen Verbrauchern unterschieden werden. Einkommensstarke Verbraucher ziehen in der Regel keinen weiteren Nutzen aus zusätzlichen Informationspflichten, da diese in der Regel selbst in der Lage sind, sich die entsprechenden Informationen zu besorgen.75 Demgegenüber sind gerade die einkommensschwachen Verbraucher nicht in der Lage, die entscheidenden Informationen aus der Fülle des Informationsangebotes herauszufiltern.76 Sie sind es auch, die sich in der Regel scheuen, die ihnen zustehenden Ansprüche geltend zu machen.77 In erster Linie profitiert der durchschnittlich gebildete „Wohlstandskonsument“, obwohl der Verbraucherschutz darauf abzielt, den einkommensschwachen und damit gerade schutzbedürftigen Verbraucher zu schützen.78 Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass das Modell des mündigen und informierten Verbrauchers einen großen Teil der Marktteilnehmer nicht berücksichtigt. Der mündige und informierte Verbraucher ist eher die Ausnahme als die Regel. 4. Übertragung auf die Wasserversorgung Verbraucherleitbilder können eine sinnvolle Orientierung bei der Etablierung von staatlichen Schutzmaßnahmen zugunsten der Verbraucher sein. Ein starres Verbraucherleitbild, das auf alle Geschehnisse am Markt übertragen werden kann, existiert nicht. Bei der Konzipierung von Verbraucherschutzmaßnahmen ist zu berücksichtigen, dass der Verbraucher äußeren und inneren Beschränkungen unterliegt. Daher kann das Menschenleitbild des homo oeconomicus keinesfalls Grundlage der Beurteilung von paritätischen Vertragsverhältnissen sein. Ebenso wenig kann in der Recht73 Vgl. Fezer, S. 672 ff.; EuGH, RS. C-126/91, Slg. 1993 I- 2361 Rn. 14 f., „Schutzverband gegen Unwesen in der Wirtschaft gegen Yves Rocher”. 74 Vgl. Schnappauf, S. 199. 75 Vgl. Haupt, Rn. 76. 76 Vgl. Haupt, Rn. 76. 77 Vgl. Oppermann/S. Müller, S. 288. 78 Vgl. Haupt, Rn. 76; Oppermann/S. Müller, S. 288.

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sprechung vom mündigen und informierten Verbraucher ausgegangen werden. Gerade das Informationsverhalten ist abhängig von sozialen Determinanten wie der Bildung, dem Umfeld und dem Einkommen. Die aktive Informationsbeschaffung wird vergleichsweise wenig in Anspruch genommen und vorwiegend von besser gebildeten und besser verdienenden Verbrauchern genutzt. Schutzmaßnahmen, die als Ausgangslage auf den gebildeten, umfassend informierten Verbraucher setzen, vernachlässigen den Schutz der sogenannten Durchschnittsverbraucher. Dabei handelt es sich um die weniger gut gebildete und weniger gut verdienende breite Masse der privaten Endverbraucher. Verbraucherschutzmaßnahmen sollten am Durchschnittsverbraucher ansetzen. Ziel des Verbraucherschutzes in so einem elementaren Bereich wie der Wasserversorgung muss sein, die Mehrheit der Verbraucher durch Schutzmaßnahmen zu erreichen. Die vorgestellten Verbraucherleitbilder lassen sich nur schwer mit dem tatsächlichen Durchschnittsverbraucher vereinbaren. Auch das Leitbild des homo oeconomicus kann nur als Ziel der Maßnahmen nicht aber als Ausgangslage eingestuft werden. Bei allen verbraucherschützenden Maßnahmen sind die oben genannten Defizite der Verbraucher zu berücksichtigen. In Übereinstimmung mit der Realität ist daher davon auszugehen, dass Leitbilder im Verbraucherschutz keine Maßstäbe, sondern lediglich Orientierungspunkte darstellen können. Hier ist auch zu berücksichtigen, dass der Verbraucher nur dort rein rational handeln kann, wo der Markt dies erlaubt. Der Verbraucher kann den besten Anbieter einer Leistung nur dann auswählen, wenn es mehrere Anbieter gibt. In Märkten, in denen der Verbraucher seine Ziele nicht eigenverantwortlich realisieren kann, muss der Staat seiner Verantwortung nachkommen und paritätische Vertragsverhältnisse schaffen.

IV. Verbraucherschutzkonzepte Verbraucherleitbilder sind Grundlage für Verbraucherschutzkonzepte in tatsächlicher und normativer Hinsicht. Ihnen kommt eine Orientierungsfunktion zu. Sie markieren die grundsätzliche Position ihrer Vertreter und verdeutlichen die Richtung, in die das Schutzkonzept sich entwickeln soll. Konsumfreiheit und Selbstverwirklichung müssen erst mit den Mitteln des Verbraucherschutzes geschaffen werden.79 Verbraucherschutzkonzepte lassen sich grob einteilen in gesetzliche Maßnahmen, in die Selbstkontrolle der Wirtschaft, in die Förderung des Wettbewerbs, in die Organisation und Repräsentation der Verbraucher, in die Information und Erziehung der Verbraucher, in die gerichtliche Kontrolle sowie die Verwaltungskontrolle.

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Vgl. Reich, Zivilrechtstheorie, S. 190.

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2. Kap.: Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte

1. Gesetzliche Maßnahmen Den größten Stellenwert innerhalb der Verbraucherschutzkonzepte nehmen die gesetzlichen Maßnahmen ein. Sie sind vielfältig und betreffen neben dem entsprechenden Produkt sowohl die Organisation des Marktes als auch das einzelne Rechtsgeschäft. Durch gesetzliche Maßnahmen wird zunächst der Ordnungsrahmen für alle am Markt agierenden Personen geschaffen. Die gesetzlichen Regelungen betreffen die angebotenen Produkte selbst, indem sie Mindestanforderungen an sie festlegen. So müssen Inhaltsstoffe, das Gewicht und das Mindesthaltbarkeitsdatum angegeben werden. Je nach Produkt ist auch eine Gebrauchsanweisung notwendig. Für bestimmte Produkte besteht ein Verkehrsverbot. Lebensmittelrechtliche Vorschriften müssen eingehalten werden. Weiterhin zielen gesetzliche Vorschriften darauf ab, den Wettbewerb zu gewährleisten. Hervorzuheben sind hier das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Diese wirken der Bildung und Ausnutzung von Marktmacht entgegen und verbieten unlautere Geschäftspraktiken, zu denen zum Beispiel die Irreführung zählt. Neben den rechtlichen Rahmenbedingungen des Wettbewerbs bieten gesetzliche Regelungen auch Anhaltspunkte für die Ausgestaltung des einzelnen Rechtsgeschäfts. Hierbei ist zunächst die Standardisierung einzelner Rechtsgeschäfte zu erwähnen. Rechtsgeschäfte sind kategorisiert und unterfallen damit bestimmten Regelungen, die speziell auf diesen Vertragstyp zugeschnitten sind. Dadurch entstehen Vertragsleitbilder, die eine Orientierung am Markt erleichtern. Für die einzelnen Vertragstypen sind die Hauptleistungspflichten und die Vertragsabwicklung normiert. Auch die Gewährleistungsvorschriften sind auf die einzelnen Vertragstypen zugeschnitten. Darüber hinaus betreffen allgemeine Regelungen das Zustandekommen der Verträge, die Form und die Auflösung des Vertrages. Auch die Behandlung von Schäden, die durch Produkte hervorgerufenen werden, ist gesetzlich geregelt. Die gesetzlichen Vorschriften in Bezug auf das Inverkehrbringen von Produkten, zur Absicherung von Wettbewerb und zur Durchführung einzelner Rechtsgeschäfte dienen letztlich auch dem Schutz der Verbraucher. So werden gesundheitsgefährdende Produkte nicht zum Markt zugelassen und durch die Absicherung der Wettbewerbsfähigkeit der Märkte wird gewährleistet, dass der Verbraucher nach den Regeln des Marktes agieren kann. Zudem erleichtern Leitbilder die Orientierung und gleichen so zumindest in Ansätzen die Unwissenheit des Verbrauchers aus.

2. Selbstkontrolle der Wirtschaft Ein weiteres Instrument zum Schutz der Verbraucher ist die Selbstkontrolle der Wirtschaft. Dabei verpflichten sich gewerbliche Akteure auf verbraucherschädigende Geschäftspraktiken zu verzichten. Eine Maßnahme aus diesem Anwendungsbereich ist zum Beispiel die Selbstkontrolle der Werbung. Problematisch erscheinen hier die mangelnde Bindungswirkung und die schlechte Durchsetzbarkeit. Für Unternehmen sind Werbung und Marketing geläufige Methoden, um den Absatz zu för-

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dern. Da der Konsument emotional ansprechbar ist, versuchen Unternehmen den Verbraucher über emotionale Reize zu erreichen. Je auffälliger die Werbung ist, desto eher und desto mehr wird sie unbewusst von den Verbrauchern wahrgenommen. Die Verwendung weniger auffälliger Werbung beinhaltet dementsprechend das Risiko vom Konsumenten weniger wahrgenommen zu werden und somit weniger Verkäufe zu tätigen. Dies lässt sich mit dem Gewinnstreben eines privaten Unternehmens nur schwer vereinbaren. Diese Überlegung kann auch auf andere Bereiche übertragen werden. Die Selbstkontrolle der Wirtschaft ist zwar eine sinnvolle Ergänzung zu staatlichen Maßnahmen, kann diese aber keinesfalls ersetzen.

3. Förderung des Wettbewerbs Ein weiteres Konzept zum Schutz des Verbrauchers ist die Förderung des Wettbewerbs. Dieses Konzept geht auf die Überlegung zurück, dass der Wettbewerb mit dem „freien Spiel der Kräfte“80 als Ordnungsprinzip der Wirtschaft die besten Ergebnisse für alle am Markt teilnehmenden Akteure bietet. Unter Förderung des Wettbewerbs ist in erster Linie der Abbau von öffentlich-rechtlichen und privat-rechtlichen Wirtschaftsbeschränkungen zu verstehen. Im Innern fordert er Gewerbe- und Vertragsfreiheit und nach außen fordert er den Freihandel.81 Die Aufgabe des Staates besteht in der Schaffung der Bedingungen für einen funktionierenden Wettbewerb. Das Funktionieren des marktwirtschaftlichen Systems von Angebot und Nachfrage muss gewährleistet werden. Ferner muss ein möglichst großer Wettbewerb der Anbieter untereinander gewährleistet werden, ohne dass dieser dazu führen darf, dass die Angebots- und Verhaltensstandards absinken. Es muss daher auch die Lauterkeit im Wettbewerb gesichert werden.82 Hier ist auch das Verbraucherschutzmodell der wirtschaftlichen Selbstbestimmung einzuordnen.83 Dieses Modell berücksichtigt die allokativen Vorteile der Koordinationsordnung des Marktes und wird innerhalb des rechtlichen Rahmens für die Marktwirtschaft verankert.84 Der Verbraucher soll in die Lage versetzt werden, sich selbst zu helfen. Eine Bevormundung des Verbrauchers darf nicht stattfinden. Konzept dieses Schutzmodells ist daher, Verbraucherschutz durch die Abfassung von generellen Rechtsnormen zu erreichen und Sonderregelungen zugunsten des Verbrauchers dort zu unterlassen, soweit der Verbraucher selbst in der Lage ist, seine Interessen am Markt durchzusetzen. Verbraucherschützende Regelungen sind subsidiär zu dem Gedankengut der sozialen Marktwirtschaft und erst zulässig, wenn der Markt versagt.85 Kompensatorische Maßnahmen zum Schutz des Verbrauchers werden erst 80 81 82 83 84 85

Vgl. Smith, Buch IV. Vgl. Smith, v. a. Buch I, Kapitel X und Buch IV. Vgl. R. Kemper, S. 63. Vgl. Drexl, Selbstbestimmung, S. 206 ff. Vgl. Drexl, Selbstbestimmung, S. 211. Vgl. Drexl, Selbstbestimmung, S. 209.

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2. Kap.: Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte

notwendig, wenn die formale Privatautonomie und der Wettbewerb nicht ausreichen, um den Verbraucher in die Lage zu versetzen, seine Ziele am Markt selbst zu bestimmen. 4. Organisation und Repräsentation der Verbraucher Die Organisation und Repräsentation der Verbraucher als Schutzkonzept kann wegen der damit verbundenen Schwierigkeiten nur eingeschränkt überzeugen. Sicher ist es sinnvoll, für die Vertretung der Verbraucherinteressen bei allen wirtschaftlichen Entscheidungsträgern zu sorgen, allerdings steht man hier dem Problem der sachgerechten Interessenfindung gegenüber. Die Interessen weichen nicht nur innerhalb der Gruppe der Verbraucher voneinander ab, sondern variieren auch von Situation zu Situation. 5. Erziehung und Information der Verbraucher Ein weiteres Schutzkonzept ist die Verbrauchererziehung. Hintergrund der Überlegung ist, dass rationale Entscheidungen nur bei umfassender Information getroffen werden können. Ziel ist folglich die Verbesserung der Bildung in Bezug auf die rechtlichen und wirtschaftlichen Bedingungen des Auftretens am Markt. Der Verbraucher soll lernen, sich am Markt zurechtzufinden. Durch das Sammeln und Bewerten von Informationen soll der Verbraucher in die Lage versetzt werden, eine möglichst freie Entscheidung ohne sachfremde Beeinflussung zu treffen. Diese Erziehungsarbeit wird vorrangig durch Verbraucherorganisationen wahrgenommen, kann aber auch durch den Staat selbst in Schulen erfolgen.86 Der Verbraucher soll ein kritisches Bewusstsein zu Konsum und dessen Folgen entwickeln. Eigene Aktivitäten sollen entfaltet werden. Maßnahmen der Verbraucheraufklärung und Erziehung sind Seminare, Infobroschüren, Infostände auf Märkten und neuerdings auch Informationsangebote im Internet. Die Verbraucheraufklärung über die Medien ist dabei das wichtigste Mittel.87 Die Information der Verbraucher reicht von Produktberatungen über Rechtsberatungen bis hin zu Schuldnerberatungen. Das Konzept der Verbraucherinformation und Erziehung zielt darauf ab, das Informations- und Rationalisierungsdefizit auszugleichen. 6. Kontrolle Das Vorhaben des Verbraucherschutzes kann auch durch Kontrolle erreicht werden, die in verwaltungsrechtliche und gerichtliche Kontrolle unterteilt werden kann. Instrumente der Verwaltung sind vor allem die Befugnis und Erlaubnis. Darüber hinaus bestehen vielfach verordnete Kontrollen wie zum Beispiel im Bereich der Lebensmittel. In letzter Zeit gewinnt auch die Befugnis von Regulierungsbehörden zur Kontrolle privater Akteure an Bedeutung. Die Einhaltung staatlicher Vorgaben wird durch 86 87

Vgl. R. Kemper, S. 78, 98. Vgl. R. Kemper, S. 79.

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schnelle und wirksame Mittel der Rechtsdurchsetzung abgesichert. Ohne ausreichende Kontroll- und Durchsetzungsmöglichkeiten wirken gesetzliche Maßnahmen nur begrenzt. 7. Übertragung auf die Wasserversorgung Die Verbraucherschutzkonzepte knüpfen an Verbraucherleitbilder an und forcieren die Methode, die zum Ausgleich des jeweiligen Defizits führt. Sie zielen darauf ab, Gefahren zu beseitigen und zu verhindern. Korrekturmaßnahmen sind nur zum Ausgleich der Unterlegenheit zulässig. Begünstigungen sollen dadurch nicht erreicht werden. In der Wasserversorgung spielen gesetzliche Maßnahmen eine große Rolle. Durch die Trinkwasserverordnung wird die Qualität des Wassers festgelegt. Im Hinblick auf Vorschriften zum Schutz des Wettbewerbs ist festzuhalten, dass der Wasserversorgungsmarkt bislang gemäß § 131 Abs. 6 GWB, § 103 GWB a.F. von der Geltung des GWB ausgenommen ist. Mit der Einräumung dieser Sonderstellung darf nicht automatisch auf die Möglichkeit der Selbstkontrolle geschlossen werden. Im Bereich der Wasserversorgung besitzt der Staat die Gewährleistungsverantwortung. Er darf sich nicht vollständig zurückziehen, sondern muss dafür Sorge tragen, dass die Aufgabe der Wasserversorgung erbracht wird. Die staatliche Gewährleistungsverantwortung ist mit der reinen Selbstkontrolle der Wirtschaft nicht vereinbar. Das Verbraucherschutzkonzept der Förderung des Wettbewerbs kann nur forciert werden, wenn und soweit wie Wettbewerb in der Wasserversorgung möglich ist. Die Organisation und Repräsentation der Verbraucher ist im Bereich der Wasserversorgung schwierig. Gemeinsame Interessen lassen sich zwar leichter finden, aber die Interessendurchsetzung scheitert an der Organisation des Marktes. Die Erziehung und Information der Verbraucher sollte auch die rechtlichen und wirtschaftlichen Bedingungen im Wasserversorgungsmarkt erfassen. Dieses Verbraucherschutzkonzept muss ebenfalls die Durchsetzungskraft berücksichtigen. Allein die Erziehung und Information führt nicht zu einer Verbesserung der Ausgangslage. Im Wasserversorgungsmarkt kommt dem Verbraucherschutzkonzept der Kontrolle eine besondere Bedeutung zu. Der Staat hat eine Gewährleistungsfunktion. Er muss die Wasserversorgung nicht selbst erbringen, aber die Erbringung überwachen und kontrollieren und mit Zunahme des Wettbewerbs an das erforderliche Maß anpassen. Sinnvoller Verbraucherschutz in der Wasserversorgung kann sich nicht auf eine Strategie beschränken, sondern wird erst durch die Kombination der unterschiedlichen Taktiken erreicht.

V. Zusammenfassung und Schlussfolgerung Der Verbraucher ist am Markt benachteiligt. Für die Schaffung paritätischer Vertragsverhältnisse ist die Politik angehalten, ein ausreichendes Schutzniveau zu entwickeln. Verbraucherschutz ist notwendiger Bestandteil der sozialen Marktwirtschaft. Bislang existiert kein einheitliches Verbraucherschutzrecht. Die Abgrenzung des Verbrauchers vom Anbieter richtet sich nach der im Markt eingenommenen Rolle.

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2. Kap.: Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte

Verbraucher ist derjenige, der Waren oder Dienstleistungen zum privaten Ge- und Verbrauch erwirbt. Die Begründungen für verbraucherschützende Maßnahmen gehen weit auseinander. Der Anbieter zeichnet sich im Gegensatz zum Verbraucher durch Dauerhaftigkeit, Selbstständigkeit und Gewinnerzielungsabsicht aus und verfügt über bessere Kenntnisse über das Produkt selbst und den Markt. Im Gegensatz dazu ist der Verbraucher schlechter informiert, leicht beeinflussbar und verfügt als Einzelperson über wenig Marktmacht. Die Marktmacht nimmt auch kaum durch die Vertretung der Verbraucherinteressen in Organisationen zu, denn hier besteht neben der Schwierigkeit der Organisation vor allem das Problem der Interessenfindung und -gewichtung. Zudem scheuen Verbraucher davor zurück, ihre Rechte gerichtlich geltend zu machen. Die Begründungen für die geforderte besondere Fürsorge der Verbraucher beruhen auf der Erkenntnis, dass die gängigen Verbraucherleitbilder ebenso wie das Menschenleitbild des homo oeconomicus der Realität nicht gerecht werden. Die beim Verbraucher vorhandenen Defizite können durch Verbraucherschutzkonzepte ausgeglichen werden. Ein wirksamer Verbraucherschutz kann allerdings nur durch die Kombination der Maßnahmen erreicht werden. Verbraucherschutzkonzepte treffen noch keine Aussage darüber, welche Maßnahmen im Einzelnen erforderlich sind, um ausreichende Gegenmacht der Verbraucher zu erreichen und können nicht losgelöst von der jeweiligen Problematik Anwendung finden.

B. Wettbewerb und Verbraucherverhalten In einem funktionierenden Wettbewerb können die Verbraucher den Markt durch ihr Verhalten steuern. Dabei können sie nur die Reaktionen tätigen, die der Markt zulässt. Wettbewerb und Verbraucherverhalten beeinflussen sich gegenseitig. Die Analyse des Verhältnisses von Wettbewerb und Verbraucherverhalten steht daher im folgenden Abschnitt im Vordergrund. Dabei sollen zunächst die grundlegende Bedeutung des Wettbewerbs und dessen Voraussetzungen herausgearbeitet werden. Daran schließt sich dann die Untersuchung des möglichen Verbraucherverhaltens an. Die gewonnenen Erkenntnisse werden anschließend auf die Wasserversorgung bezogen.

I. Wettbewerb Der Wettbewerbsgedanke prägte die deutsche Rechtsordnung bereits vor Erlass des Grundgesetzes.88 Nachdem Reglementierungen und Beschränkungen des absolutistischen Wohlfahrtsstaates als Hindernis für den ökonomischen Fortschritt qualifiziert worden waren, setzte sich der Wirtschaftsliberalismus als Ordnungsprinzip durch.89 Adam Smith, der als Vater des Liberalismus gilt, ernannte das „freie Spiel 88 89

Vgl. Ronellenfitsch, Kontrollierter Wettbewerb S. 127. Vgl. Stober, Handbuch, § 5, S. 107; R. Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 12 f.

B. Wettbewerb und Verbraucherverhalten

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der Kräfte“90 zum Ordnungsprinzip der Wirtschaft. Danach stelle sich die allokative Effizienz von selbst ein, wenn man die wirtschaftlichen Entscheidungen der eigeninteressierten und nutzenmaximierenden Individuen akzeptiert. Dieser Mechanismus ist die berühmte Smithsche unsichtbare Hand des Marktes. Der Liberalismus fordert vom Staat in erster Linie den Abbau von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Wirtschaftsbeschränkungen und führte in seiner Anwendung zu einer Reihe von Problemen, die sich vor allem in der unerträglichen Situation der Industriearbeiter zeigten.91 Die soziale Rolle des Staates war gefordert und zeigte sich bald in ersten Maßnahmen. Die Entwicklung zum Sozialstaat ging nur zögerlich voran.92 Mit der Formulierung des „sozialen Rechtsstaates“ wurde der Gedanke des Sozialstaates schließlich als Verfassungsprinzip im Grundgesetz verankert.93 In diesem System der sozialen Marktwirtschaft kommt dem Wettbewerb eine tragende Rolle zu.

1. Wettbewerb als Ordnungsprinzip Mit der Formulierung des sozialen Rechtsstaates traf das Grundgesetz keine Entscheidung für ein bestimmtes wirtschaftspolitisches Ordnungssystem. Vielmehr wird das Grundgesetz als wirtschaftspolitisch „neutral“94 eingestuft. Wettbewerb ist gleichwohl das wichtigste Funktionsprinzip der Gesellschaft.95 Wettbewerb bezeichnet in der Wirtschaftswissenschaft das Streben von mindestens zwei Akteuren nach einem Ziel. Dabei bedingt der höhere Zielerreichungsgrad des einen Akteurs einen niedrigeren Zielerreichungsgrad des Konkurrenten. Dies kann zur Folge haben, dass der unterlegene Konkurrent mit seinen Produkten und Leistungen vom Markt verschwindet. Dennoch hat sich der Wettbewerb als Ordnungsprinzip, auf dessen Grundlage dem Mangel an begehrten Produkten und Leistungen am besten begegnet werden kann, bewährt, weil er das Angebot nach den Vorlieben der Nachfrager steuert.96 Der marktwirtschaftliche Wettbewerb erfüllt zugleich eine soziale Funktion. Er sichert die Freiheit in Bezug auf Auswahlmöglichkeiten und beugt mit einer Vielzahl von Konkurrenten zu starken und politischen Machtstellungen vor. Er erhöht die Verbraucherwohlfahrt, indem er Anreize zu Innovationen, besserer Qualität und geringerer Entgelte schafft.97 Der funktionierende Wettbewerb wird daher auch als „bester Freund“98 des Verbrauchers angesehen. Er deckt als „unbestechliche Kontrollin90

Vgl. Smith, Buch IV. Vgl. Frotscher/Pieroth, Rn. 203, 441 ff.. 92 Vgl. Badura, Verwaltungsrecht des liberalen Rechtsstaates, S. 20 ff. 93 Vgl. Ipsen, S. 8 f. 94 BVerfGE 50, 290, 336 ff. 95 Vgl. Heintzen, S. 236. 96 Vgl. Ronellenfitsch, Kontrollierter Wettbewerb, S. 124; Jones/Sufrin, S. 1. 97 Vgl. auch UBA, Liberalisierung der Wasserversorgung, S. 41. 98 Vgl. Schünemann, in: Jacobs/Lindacher/Teplizki, Großkommentar zum UWG, Einl. Rn. C 24 unter Bezugnahme auf den Final Report of the Committee on Consumer Protection („Monoly-Report“) von 1962. 91

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stanz“99 sämtliche Fehler auf. Die Verwirklichung der freien Marktwirtschaft im Sinne des Liberalismus wird durch den Gedanken des Sozialstaates beschränkt.100 Freiheitseinschränkungen sind zur Erreichung und Stärkung der sozialen Ziele hinzunehmen. Auch die Preise werden durch Angebot und Nachfrage gesteuert. Um Kosten zu sparen, müssen Unternehmer ihre Leistungsmittel wirtschaftlich einsetzen. Konkurrenz ist grundsätzlich wettbewerbsfördernd.101 Übermäßige Konzentration wirkt sich jedoch nachteilig auf den Wettbewerb aus.102 Der Wettbewerb verhindert darüber hinaus den Aufbau endgültiger Machtpositionen103 und sorgt daher für eine gleichmäßige Machtverteilung in Wirtschaft und Gesellschaft. Zudem bietet das Ordnungsmodell des Wettbewerbs den Vorteil im Vergleich zu anderen wirtschaftpolitischen Ordnungsmodellen, den technischen Fortschritt zu fördern. Die dynamische Effizienz, d. h. das richtige Maß an Innovations- und Anpassungsfähigkeit der Wirtschaftsteilnehmer, ist Grundlage für positive Effekte im Wettbewerb.104 Durch das richtige Maß an Anreizen kann der Wettbewerb in der Marktwirtschaft optimiert werden. Die Etablierung von funktionierendem Wettbewerb auf den Gütermärkten ist mithin das grundlegende Ordnungsprinzip der Gesellschaft.105 2. Voraussetzungen für einen funktionierenden Wettbewerb Der Staat muss den Ordnungsrahmen für einen funktionierenden Wettbewerb schaffen und bei auftretendem Marktversagen korrigierend das Marktgeschehen lenken. Eingriffe in die marktwirtschaftliche Ordnung sind zulässig, gleichzeitig aber rechtfertigungsbedürftig.106 Beeinflussungen des Wirtschaftslebens durch den Staat müssen auf ein Minimum reduziert werden.107 Als Hüter des Wettbewerbs muss der Staat die grundsätzlichen Rahmenbedingungen des Wettbewerbs schaffen und diese sichern. a) Rechtliche Rahmenbedingungen des Wettbewerbs Der Zugang zum Markt und die Möglichkeit freier wirtschaftlicher Betätigung sind Grundvoraussetzungen des Wettbewerbs.108 Über das Ob und Ausmaß wirt99

Vgl. Gröner/Köhler, S. 32. Vgl. Drexl, Selbstbestimmung, S. 150; Borrmann/Holthus, S. 11 ff. 101 Vgl. Riese/Suermann, S. 291; Wieland, Konkurrentenschutz, S. 228. 102 Vgl. Oppermann/S. Müller, S. 281. 103 Vgl. Emmerich, S. 2. 104 Vgl. Stiglitz, Kap. 17. 105 Vgl. Berringer, S. 22; Heintzen, S. 236. 106 Vgl. Ronellenfitsch, Kontrollierter Wettbewerb S. 127; Borrmann/Holthus, S. 23; Mayer, S. 193. 107 Vgl. Mayer, S. 193. 108 Vgl. Ronellenfitsch, Kontrollierter Wettbewerb, S. 124; Drexl, Selbstbestimmung, S. 150. 100

B. Wettbewerb und Verbraucherverhalten

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schaftlicher Eigenverantwortung entscheiden ökonomische Grundrechte. Sie sind prägnanter Ausdruck privater Verantwortung im Sinne einer wirtschaftlichen Arbeitsteilung zwischen Staat und Gesellschaft und begrenzen die private Entfaltung, weil sie die Aufrichtung sozialer, ökologischer gesamtwirtschaftlicher und anderer Schranken bei Marktmißbrauch und Marktversagen gestatten.109 Die Möglichkeit der freien wirtschaftlichen Betätigung ist ein Eckpfeiler jeder freiheitlich verfassten Wirtschaftsordnung.110 Das Recht auf freie wirtschaftliche Betätigung ist in Art. 12 GG normiert und gewährleistet subjektive Rechtspositionen für die Wirtschaftsbürger. Es wird durch die Gewerbefreiheit ausgefüllt, die die grundsätzliche Freiheit für jedermann beinhaltet, sich gewerblich zu betätigen. Art. 12 GG ist die zentrale Norm der Wirtschaftsgrundrechte und wird vor allem durch die als Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Vertragsfreiheit abgerundet. Die Vertragsfreiheit ist die Ausprägung des Grundsatzes der Privat autonomie im deutschen Zivilrecht. Danach ist es jedermann gestattet, Verträge zu schließen, die sowohl hinsichtlich des Vertragspartners als auch des Vertragsgegenstandes frei bestimmt werden können, sofern sie mit der Rechtsordnung im Einklang stehen. Von der Privatautonomie wird die Abschlussfreiheit, die Partnerwahlfreiheit, die Inhaltsfreiheit, die Formfreiheit und Aufhebungsfreiheit geschützt. Weitere Grundrechte mit besonderem Bezug zu wirtschaftlichen Tätigkeiten sind Art. 14 GG und Art. 9 GG, die gemeinsam mit den näher beleuchteten Vorschriften die Rahmenbedingungen des Wirtschaftssystems darstellen. b) Allgemeine Wettbewerbsaufsicht Wettbewerb, der sich selbst überlassen bleibt, tendiert zu Verfälschungen.111 Wettbewerbsstörungen werden vor allem durch Wirtschaftsteilnehmer selbst herbeigeführt. Durch die Nutzung der dem Wettbewerb zu Grunde liegenden Freiheiten wird der Ausbau von Kartellen begünstigt, wodurch die Freiheiten und letztlich der Wettbewerb selbst vernichtet werden.112 Monopole und Kartelle hemmen den Wettbewerb, da sie den Zugang und die freie wirtschaftliche Betätigung negativ beeinflussen. Wettbewerb ist daher auf staatlichen Schutz angewiesen und benötigt staatliche Kontrolle.113 Der deutsche Gesetzgeber erließ daher mit Wirkung zum 1. Januar 1958 das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Durch zahlreiche Novellen wurde das GWB an europäische Vorschriften angeglichen. Das GWB stellt Verhaltensregeln auf, die den Konzentrationsprozess der Wirtschaft aufhalten und einen Missbrauch von Marktmacht verhindern wollen. Die Einhaltung der Verhaltensregeln wird durch das Bundeskartellamt überwacht. Die Hauptaufgabe des Bundeskartellamtes ist der Wettbewerbsschutz durch die Durchsetzung von Kartellverbo109 110 111 112 113

Vgl. Stober, Entwicklung, S. 135. Vgl. Stober, Entwicklung, S. 135. Vgl. Jones/Sufrin, S. 11. Vgl. Fikentscher, S. 42 f.; Weber, S. 47 f. Vgl. Pieroth/Schlink, Rn. 814.

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ten, Zusammenschlusskontrollen und durch die Ausübung der Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen. Das Bundeskartellamt kann insbesondere Zusammenschlüsse von Unternehmen verbieten, missbräuchliche Verhaltensweisen untersagen, Auflagen erteilen und Geldbußen verhängen. Außerdem verfügt die Behörde über weitgehende Ermittlungsbefugnisse. Das Bundeskartellamt ist – soweit das GWB nichts anderes bestimmt – nicht zuständig für Sachverhalte, deren Bedeutung über das Gebiet eines Bundeslandes nicht hinausgeht. Hierfür sind die Landeskartellbehörden zuständig. Fusionskontrollen ab bestimmten Umsatzschwellen werden durch die EG-Kommission durchgeführt. Das GWB bildet zusammen mit dem Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb vom 7. Juni 1909 den Kern des allgemeinen Wettbewerbsrechts. Das UWG ist in Deutschland die Hauptgesetzesgrundlage gegen unlauteren Wettbewerb. Gemäß § 1 UWG sollen Mitbewerber, Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer vor unlauterem Wettbewerb geschützt werden. Dadurch soll dem Interesse der Allgemeinheit an unverfälschtem Wettbewerb Rechnung getragen werden. Das UWG trat 1909 in Kraft und wurde seitdem mehrfach novelliert. Es gewährt Unterlassungs-, Schadenersatz-, Beseitigungs- und Auskunftsansprüche im Rahmen des geschäftlichen Verkehrs. Anspruchsberechtigt sind Mitbewerber und Interessenverbände. Die rechtlichen Rahmenbedingungen des Wettbewerbs können durch die allgemeine Wettbewerbsaufsicht gesichert werden. Sie wirkt einem Konzentrationsprozess der Wirtschaft entgegen und dient dem Schutz eines bereits bestehenden Wettbewerbes. 3. Wettbewerb in Ausnahmebereichen Ein besonderes Problem besteht darin, dass selbst bei funktionierendem Wettbewerb nicht ausgeschlossen werden kann, dass bestimmte Dienstleistungen nicht optimal erbracht werden können. Gerade wenn sehr hohe Anforderungen an die Erbringungsstandards gelegt werden, werden die Rentabilitätschancen der Unternehmen enorm verringert.114 In manchen Fallgruppen sind die Regelungen des allgemeinen Wettbewerbsrechts nicht ausreichend, um ein optimales Marktergebnis zu erzielen, so dass eine intensivere Regulierung erforderlich ist. Dies kann darauf zurückzuführen sein, dass Wettbewerb auf Grund bestimmter Rahmenbedingungen gar nicht erst entsteht oder trotz eines bestehenden Wettbewerbs keine optimalen Zustände erreicht werden können. In diesen Fällen spricht man von Marktversagen. Zudem kann die Einhaltung von sozialen Zielstellungen die Verwirklichung des freien Wettbewerbs verhindern und die Etablierung von Wettbewerb vom Vorliegen weiterer Voraussetzungen abhängig machen. Die Ausnahmebereiche des Wettbewerbs, die besondere Rahmenbedingungen voraussetzen, sollen im Folgenden kurz erläutert werden. Daran schließt sich die Analyse des Instituts der Regulierung als besondere Wettbewerbsvoraussetzung an.

114

Vgl. Cox, S. 34.

B. Wettbewerb und Verbraucherverhalten

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a) Ausnahmebereiche Für die Marktunvollkommenheit lassen sich verschiedene Fallgruppen beschreiben, bei deren Vorliegen staatliche Intervention befürwortet wird.115 Die eindrucksvollste und erfolgreichste Begründung für ein staatliches Einschreiten auf Grund ökonomischen Marktversagens wurde für die Theorie des natürlichen Monopols entwickelt. Zu erwähnen sind auch der ruinöse Wettbewerb und öffentliche Güter, bei denen es zu einem Marktversagen kommt. Abschließend soll kurz auf die Maßnahmen zur Förderung dynamischer Effizienz eingegangen werden. aa) Das natürliche Monopol Monopole beruhen entweder auf der Wirtschaftsmacht des Inhabers oder auf gezielter Unterbindung jeglicher Konkurrenz durch den Gesetzgeber. Ein natürliches Monopol liegt vor, wenn die kostengünstigste Versorgung aller nachfragenden Marktteilnehmer durch einen Anbieter erfolgt.116 Mit größeren Abnehmermengen sinken die Kosten. Monopole unterliegen der Gefahr, dass sie vom Inhaber ineffizient betrieben werden oder für die Nutzung unangemessene Entgelte bezahlt werden müssen, was sich im Endkundenentgelt niederschlägt.117 Die klassischen Versorgungsbereiche wie Energie, Wasser, Kanalisation und Telekommunikation wurden bis vor kurzem für nicht geeignet gehalten, im Wettbewerb über den Markt angeboten zu werden. Der Staat sorgte für ihre Bereitstellung mit Hilfe öffentlicher Unternehmen und weiterer besonderer Regulierungen wie zum Beispiel der Vergabe von Exklusivrechten und der Ausnahme von der Wettbewerbsordnung für ein ausreichendes Angebot zu erschwinglichen Preisen. Diesen Produkten ist gemeinsam, dass sie über ein leitungsgebundenes Netz erzeugt werden, dessen Aufbau hohe Anfangsinvestitionen erfordert, so dass irreversible Kosten entstehen.118 Dem Staat wurde daher lange Zeit die Aufgabe des Infrastrukturaufbaus zugewiesen. Auf Grund technischer Entwicklungen und den damit verbundenen geringeren Anfangskosten hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass auch diese Leistungen besser über einen Markt erbracht werden, auf dem Wettbewerb herrscht.119 Wettbewerb ist auch bei natürlichen Monopolen möglich. Er nimmt dabei allerdings andere Formen an. Wettbewerb findet dann nicht auf dem Markt, sondern vielmehr um den Markt statt.120 Für die Entstehung eines natürlichen Monopols sind Größen- und Verbundvorteile verantwortlich. Größenvorteile bewirken das kontinuierli-

115 116 117 118 119 120

Vgl. Weber, S. 99. Vgl. J. Müller/Vogelsang, S. 36; Kruse, S. 19; Windisch, S. 41; Fesenmair, S. 155 f. Vgl. Kühling/el-Barudi,, S. 1476. Vgl. Kurth, S. 135. Vgl. Kurth, S. 135. Vgl. Blankart, S. 32.

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2. Kap.: Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte

che Sinken der Durchschnittskosten mit steigender Produktion.121 Dies tritt vor allem bei hohen Fixkosten und gleichzeitig niedrigen variablen Kosten auf.122 Bei Verbundvorteilen sinken die Kosten durch die gemeinsame Produktion von verschiedenen Gütern und Dienstleistungen in einem Unternehmen.123 Der empirische Beweis für das Vorliegen eines natürlichen Monopols ist schwierig. Die Situation des jeweiligen Monopols kann sich mit Änderungen der technischen Voraussetzungen und des Nachfrageverhaltens schnell ändern. Monopole können auch als Folge des Marktgeschehens neu entstehen. Bei Vorliegen eines natürlichen Monopols ist das Monopol die vermeintlich wohlfahrtsoptimale Lösung. Jeder weiterer Anbieter führt zu einer Kostensteigerung und verursacht mithin eine weniger optimale Lösung. Der befürchtete Wohlfahrtsverlust muss durch staatliches Einschreiten vermieden werden.124 Ohne staatliche Kontrolle könnte der Monopolist das Güterangebot verknappen und somit eine Preissteigerung herbeiführen. bb) Der ruinöse Wettbewerb In der Fallgruppe des ruinösen Wettbewerbs werden Preise gebildet, die unter den Durchschnittskosten liegen. Eine solche Situation wird zum einen durch den Preisverdrängungswettbewerb verursacht. Zum anderen kann diese Situation auch auf natürliche Weise entstehen. Bei kumulativem Vorliegen von relativ hohen Fixkosten, niedrigen Grenzkosten, einem Nachfragerückgang und der damit verbundenen geringeren Kapazitätsauslastung werden Unternehmen Preiszugeständnisse machen, um eine höhere Kapazitätsauslastung zu erreichen.125 Sofern sie sich dabei an den Grenzkosten orientieren, fallen die Preise unter die Durchschnittskosten. Dadurch werden Anbieter, die dies nicht verkraften, vom Markt gedrängt. Dieses Schicksal kann auch die Anbieter treffen, die effizienter als die im Markt verbleibenden Anbieter produzieren. Im Ergebnis kommt es zu einer ineffizienten Marktstruktur, die ein Einschreiten des Staates legitimiert, der diese Entwicklung durch eine entsprechende Preispolitik vermeiden kann.126 Die Schwierigkeit besteht auch hier in der sachgerechten Beurteilung des Marktzustandes. Häufig kann gar nicht festgestellt werden, ob der Preis überhaupt unter den Durchschnittskosten liegt oder ob die Durchschnittskosten nicht insgesamt niedriger sein müssten, da eine effizientere Herstellung möglich ist. Diese Entwicklung kann auch eine Folge von langfristig zu großen Kapazitäten oder ein Hinweis auf ein bis dahin nicht bekanntes oder auf Grund technischer Neuerungen oder verändertem

121 122 123 124 125 126

Vgl. Kruse, S. 24 ff.; Windisch, S. 41 ff.; Fesenmair, S. 155 f. Vgl. Berringer, S. 31. Vgl. Kruse, S. 22; Windisch, S. 47 ff. Vgl. J. Müller/Vogelsang, S. 37; Spelthahn, S. 73; vgl. auch Demmler, S. 72 ff. Vgl. Berringer, S. 32. Vgl. Berringer, S. 32.

B. Wettbewerb und Verbraucherverhalten

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Nachfrageverhalten neu entstandenes natürliches Monopol sein.127 Ursache für den ruinösen Wettbewerb kann zudem auch ein Informationsproblem sein.128 cc) Öffentliche Güter Zu einem Marktversagen kommt es auch oft bei sog. öffentlichen Gütern. In diesem Fall sollte die Leistung durch den Staat bereitgestellt werden.129 Von öffentlichen Gütern spricht man, wenn der Nachfrager vom Konsum nicht exkludiert werden kann. In dieser Situation kann vom Nachfrager kein Preis verlangt werden, so dass sich für die Leistungserbringung kein privater Anbieter finden wird.130 Von der Wasserversorgung sollte kein Nachfrager exkludiert werden. Private Unternehmen haben für die Wassererbringung ihr Interesse nicht nur bekundet, sondern sind bereits in die Aufgabenerbringung involviert. Die Zuordnung von Wasser zu den öffentlichen Gütern bereitet nach dem oben Gesagten erhebliche Schwierigkeiten. dd) Marktöffnungen/Gewährleistungsbereiche Einen weiteren Wettbewerbsbereich mit besonderen Anforderungen stellen die Bereiche dar, in denen Wettbewerb erst etabliert werden soll. Hier sind insbesondere die Bereiche zu nennen, die durch das Zusammenspiel von Liberalisierung, Privatisierung und Deregulierung für den freien Wettbewerb geöffnet wurden. Die ehemaligen meist staatlichen Strukturen müssen erst in wettbewerbsfähige Strukturen umgewandelt werden. Für jedes Versorgungsgebiet gab es nur einen Versorger, so dass der relevante Markt infolge der tatsächlichen Marktaufteilung ein Monopol darstellte. Zugleich werden in diesen Bereichen soziale Zwecke erfüllt, deren Verfolgung mit der Übertragung der Leistungserbringung auf einen privaten Betreiber nicht endet. Der Rückzug des Staates aus der Leistungserbringung im Infrastrukturbereich führt zu einer Gewährleistungserbringung, die über die allgemeine Wettbewerbsgewährungspflicht hinausgeht. ee) Netzstrukturen Eine Sonderstellung im Wettbewerb nehmen die Netzstrukturen ein. Bei ihnen treffen mehrere der genannten Ausnahmekriterien zusammen. Charakteristisch für den Wettbewerb in Netzstrukturen ist die Tatsache, dass für die Leistungserbringung ein Netz erforderlich ist. Das Netz stellt nach den oben genannten Kriterien ein natürliches Monopol dar.131 Ferner sind dies Bereiche, die vom Staat erbracht wurden 127 Vgl. J. Müller/Vogelsang, S. 41 ff.; Weber, S. 110 ff.; Krakowski, S. 59 ff.; vgl. auch Balzer-Schnurbus, S. 45 ff. 128 Vgl. J. Müller/Vogelsang, S. 43. 129 Vgl. Nerr, S. 14. 130 Vgl. Berringer, S. 33. 131 Vgl. Kletzan, S. 72.

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2. Kap.: Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte

und nun für den Wettbewerb geöffnet werden. Die so erbrachten Dienstleistungen wurden und werden zum Teil noch heute zu den öffentlichen Gütern gerechnet. Die Freisetzung von Wettbewerb verdeutlicht das Problem des dominierenden Netzes. Die Erbringung von Dienstleistungen ist hier auf die Netznutzung angewiesen. Dabei kann das Netz aus ökologischen und ökonomischen Gründen nicht ohne weiteres vervielfältigt werden.132 Eine Wettbewerbssituation kann sich zum einen daraus ergeben, dass der Kunde die Möglichkeit hat, statt des einen Versorgers einen anderen zu wählen und zum anderen daraus, dass der Kunde ein gleichwertiges Ersatzprodukt wählen kann.133 In Netzstrukturen muss der Staat daher zunächst dafür Sorge tragen, dass sich Wettbewerb etabliert. b) Das Rechtsinstitut der Regulierung Unter diesen Voraussetzungen hat eine optimale flächendeckende Versorgung zu verträglichen Preisen kaum eine Chance im Wettbewerb. Dennoch muss die Einführung des Wettbewerbs auch in diesen Bereichen nicht von Anfang an ausgeschlossen werden. Dabei wird keineswegs in Frage gestellt, dass es im Bereich von Märkten, die durch Netze versorgt werden, nach wie vor natürliche Monopole geben kann und es deshalb zu einem Marktversagen kommen kann134. Ein solches Marktversagen kann durch staatliche Maßnahmen verhindert werden. Wettbewerb in Ausnahmebereichen ist an das Vorhandensein bestimmter Voraussetzungen gekoppelt. Dabei gehen diese Voraussetzungen über die allgemeinen rechtlichen Rahmenbedingungen und die allgemeine Wettbewerbsaufsicht hinaus. Die Einführung von Wettbewerb unter Einhaltung sozialer Kriterien erfordert eine stärkere Aktivität des Staates. Diese Anforderungen erfüllt der Staat mit dem Institut der Regulierung. Regulierung ist in der ordnungspolitischen Diskussion die Tätigkeit des Staates, durch die er in den Wettbewerb eingreift, um ein Marktversagen zu korrigieren oder staatliche Ziele durchzusetzen. Regulierung dient nicht nur der Gefahrenabwehr, sondern verfolgt auch positive Ziele.135 Mit ihr lässt sich die ökonomische Effizienz der privaten Leistungserbringung steigern.136 Die positiven Effekte des Wettbewerbs werden gefördert. Regulierungsmaßnahmen des Staates betreffen die Marktteilnahme und das Marktverhalten. aa) Marktteilnahme Instrumente der Regulierung, die den Marktzutritt betreffen, sind die Erteilung von Genehmigungen zum Marktzutritt, die Vergabe knapper Ressourcen und der 132 133 134 135 136

Vgl. Masing, Grundstrukturen, S. 6; Fesenmair, S. 160 ff. Vgl. Ehricke, S. 604. Vgl. Cox, S. 33. Vgl. Berringer, S. 108. Vgl. Berringer, S. 109.

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Marktausschluss, der durch Untersagungen und Verbote erfolgen kann. Auch der Marktaustritt kann von einer Genehmigung abhängig gemacht werden. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn eine Betriebspflicht besteht. Letztlich entscheidet der Staat, wer eine Leistung am Markt erbringen darf. Im Telekommunikationsbereich wurde die Markttätigkeit lange Zeit an die Erteilung einer Lizenz gekoppelt. Damit sollte sichergestellt sein, dass die Versorgung mit Telekommunikation zuverlässig erfolgt. Diese Marktteilnahmebeschränkung ist seit der Reform des TKG 2004 obsolet und nur noch bei der Vergabe knapper Ressourcen (Frequenzen) relevant. bb) Marktverhalten Die Marktverhaltensregulierung bezieht sich auf die inhaltliche Ausgestaltung des Güteraustausches. Der Regulierung unterliegen Preise und Konditionen. Zudem wird durch die Regulierung eine Zugangsgewährungspflicht geschaffen. Diese betrifft sowohl Kunden als auch Konkurrenten. Stärker reguliert ist der Netzzugang für Konkurrenten. Gerade in Netzbereichen ist der Marktzutritt von enormer Bedeutung. Das Marktversagen kann durch die Trennung von Netz und Netzbenutzung relativiert werden, indem das Netz weiterhin als Monopol geführt wird, Wettbewerb jedoch auf dem Netz oder im Netz durch Öffnung des Netzzugangs für Dritte ermöglicht wird.137 Wettbewerb ist nur möglich, wenn das Netz auch für andere Anbieter zugänglich gemacht wird.138 Netzinhaber werden durch den Staat verpflichtet, Konkurrenten den Zugang zum Netz zu gewähren. Je nach Art der erbrachten Leistung kann sich der Zugangsanspruch auf das Netz selbst oder die Mitbenutzung des Leitungsrohres beziehen. Der Netzinhaber kann als Ausgleich zur Zugangsgewährung Nutzungsentgelte verlangen. Um zu vermeiden, dass der Netzinhaber seine durch das Netz begründete Monopolstellung ausnutzt, unterliegen die Netznutzungsentgelte ebenfalls der Regulierung. Das Marktverhalten wird auch durch die Pflicht zur Grundversorgung beeinflusst. Unter Grundversorgung versteht man das Zurverfügungstellen von wichtiger Infrastruktur und wichtigen Dienstleistungen (Universaldienst) für die gesamte Bevölkerung zu einem angemessenen Preis auch in den Gebieten, in denen sich dies nach rein wirtschaftlichen Kriterien nicht lohnen würde. Zu diesem Zweck greift der Staat in den Markt durch gesetzlich definierte Grundversorgungsaufträge an die Anbieter mit beträchtlicher Marktmacht ein. So wird sichergestellt, dass auch Gebiete versorgt werden, die in Bezug auf die Bevölkerungsdichte oder die Topografie benachteiligt sind. Die Verpflichtung zur Grundversorgung stellt einen massiven Eingriff in die unternehmerische Freiheit dar, der allerdings durch die soziale Zwecksetzung gerechtfertigt ist. Die von der Grundversorgung umfasste Infrastruktur wird regelmäßig den sich wandelnden wirtschaftlichen und sozialen Anforderungen angepasst. Die Pflicht zur Grundversorgung kann erweitert werden oder gänzlich entfallen. 137 138

Vgl. Cox, S. 34 f. Vgl. Masing, Grundstrukturen, S. 6.

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c) Zwischenergebnis Auch in Bereichen, in denen die Einführung von Wettbewerbselementen lange Zeit per se nicht für möglich gehalten wurde, können marktwirtschaftliche Strukturen etabliert werden. Die Marktrahmenbedingungen müssen hier erst geschaffen werden. Ein Rückgriff auf die allgemeinen Wettbewerbsvoraussetzungen und die allgemeine Wettbewerbsaufsicht ist nicht ausreichend. Die Etablierung von Wettbewerb ist an das Vorhandensein von Regulierungsmaßnahmen geknüpft. Mit dem Rechtsinstitut der Regulierung können neben der Einführung von Wettbewerb auch soziale Ziele verfolgt werden. Die Regulierung bezieht sich auf den Marktzutritt und das Marktverhalten. Um den jeweiligen Besonderheiten des Marktes gerecht zu werden, ist die Regulierung sektorspezifisch durchzuführen. Der Staat ist angehalten, sich mit der zunehmenden Etablierung von Wettbewerbsstrukturen verstärkt aus der Regulierung zurückzuziehen. Mit dem Abschluss der Liberalisierung besteht kein Bedarf für die Regulierung und der jeweilige Sektor kann in das GWB entlassen werden. Die Auffassung, dass Konkurrenz grundsätzlich wettbewerbsfördernd ist, setzt sich auch in diesen Bereichen durch.139 Wettbewerb gilt auch in diesen Bereichen als grundlegendes Ordnungsprinzip, mit der Folge, dass sich der Staat soweit wie möglich mit Eingriffen in das Marktgeschehen zurückhalten muss.

II. Verbraucherverhalten Im Idealfall bestimmen die Konsumenten, mit welchen Gütern und Dienstleistungen sie versorgt werden wollen und drücken die Dringlichkeit ihrer Wünsche durch eine entsprechende Zahlungsbereitschaft auf den Märkten aus. Die Unternehmen passen sich den Konsumentenwünschen an, indem sie die Produktion der nachgefragten Güter aufnehmen oder forcieren. In der Realität ist die Souveränität der Konsumenten jedoch eingeschränkt, was u. a. daran liegt, dass die Gütermärkte unvollkommen sind. Dies eröffnet den Produzenten die Möglichkeit zur wirtschaftlichen Machtausübung, so dass die Konsumenten bei der Bestimmung der Produktion eine eher passive Rolle spielen. Die von den Konsumenten ausgeübte Nachfrage ist vielfach nur ein Reflex auf die von den Unternehmen bestimmten Möglichkeiten zur Bedürfnisbefriedigung. In einem funktionierenden Wettbewerb kann der Verbraucher durch sein Verhalten am Markt Einfluss auf das Angebot nehmen. Der liberale Ansatz des Wettbewerbs liefe leer, wenn die Ausübung der Freiheit nicht zugleich an Verantwortung gekoppelt wäre. Eine Korrektur der Verantwortungslast ist erst bei unerträglichen Bindungen notwendig. Das Verbraucherverhalten im Wettbewerb fußt auf dem Grundgedanken der Privatautonomie, der als Kehrseite die Selbstverantwortung enthält.

139

Vgl. Riese/Suermann, S. 291; Mankel/Schwarze, S. 418.

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1. Privatautonomie als Ausgangspunkt In der Privatautonomie als „normwerthöchstes Prinzip der Privatrechtsordnung“140 ist der Ausgangspunkt für das Verbraucherverhalten zu sehen. Die Privatautonomie ist das Prinzip, dass in einer freien Gesellschaft jeder frei seinen Willen bilden, äußern und diesem Willen entsprechend handeln kann. Für diesen Willen ist jeder vollständig und grundsätzlich unbegrenzt verantwortlich. Verfassungsrechtlich ist die Privatautonomie in Deutschland in der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG verankert. Privatautonomie äußert sich im Zivilrecht durch die Vertragsfreiheit. In einer freien Marktwirtschaft ist Privatautonomie notwendiger Bestandteil und beinhaltet das Recht, Verträge mit jedem rechtlich zulässigen Vertragsinhalt abzuschließen, wobei auch die Wahl des Vertragspartners frei ist. Die Geltung des Vertrages im Nachhinein ist mitumfasst. Bereits im alten Rom galt der Grundsatz „Pacta sunt servanda“ – Verträge sind einzuhalten. Die Vertragsfreiheit hat sich als Bestandteil der Privatautonomie durchgesetzt, da niemand besser in der Lage ist als die Vertragsparteien, das Richtige zu beurteilen.141 Der Staat muss die Voraussetzungen für die Marktwirtschaft und Wettbewerbsprozesse schaffen, darf deren Ergebnisse jedoch nicht vorgeben. Das Prinzip der Vertragsfreiheit muss erst dann eingeschränkt werden, wenn sich die Vertragsfreiheit einseitig zum wirtschaftlichen Vorteil der einen Vertragspartei auswirkt.142 Die Befähigung zur Freiheitsausübung muss für beide Vertragsparteien gleichermaßen vorhanden sein. 2. Selbstverantwortung Die Konsequenz dieser Konzeption ist, dass jeder selbst für die Gestaltung seiner Lebensverhältnisse verantwortlich ist. Verpflichtungen und Berechtigungen als Gegenstück entstehen allein, weil der Verpflichtete oder der Berechtigte sie will. Das jeweilige Rechtssubjekt muss selbst entscheiden, inwieweit es sich bindet. Der Preis der Freiheit ist die Verantwortung für die Freiheitsausübung.143 Zu den Wirkungen der Marktswirtschaft zählt eben auch das Risiko des individuell unvorteilhaften Gebrauchs ökonomischer Handlungsfreiheit.144 Im Ausgangspunkt ist der Verbraucher für sein Handeln selbst verantwortlich. Im Idealfall wird er ein Geschäft nur abschließen, wenn die Bilanz für ihn günstig ist. Diese Motivation treibt auch den Vertragspartner an. Im Modell ist der Vertragsschluss ein Geschäft, bei dem beide Seiten profitieren und ihre Interessen ausgewogen durchsetzen können. Die Fähigkeit, vernünftige Entscheidungen zu treffen und 140

Rösler, S. 1. Vgl. Drexl, Selbstbestimmung, S. 36; Schäfer/Ott, S. 389. 142 Vgl. Drexl, Selbstbestimmung, S. 208; Schäfer/Ott, S. 390. 143 Vgl. Bülow/Artz, S. 3. 144 Vgl. Schünemann , in: Jacobs/Lindacher/Teplitzki, Großkommentar zum UWG, Einl. Rn. C 24. 141

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diese durchzusetzen, wird vorausgesetzt. Grundsätzlich stehen dem Verbraucher Instrumente der Wirtschaft zur Verfügung, um sich gegen Fehlentwicklungen zu schützen. Stärkstes Mittel des Verbrauchers ist die Vertragsabschlussverweigerung. Diese Möglichkeit bietet sich nur dort an, wo der Verzicht auf den Vertragsgegenstand denkbar ist. Im Wettbewerb haben beide Parteien die Möglichkeit, hinsichtlich des Vertragspartners und hinsichtlich des Vertragsgegenstandes frei zu wählen. a) Wahl des Vertragspartners Im Wettbewerb konkurrieren mehrere Anbieter um die Verbraucher. Der Verbraucher kann von allen Anbietern am Markt den für seine Ansprüche und Wünsche besten Anbieter wählen. Neben dem Produkt selbst, spielen andere Faktoren wie der Preis oder die Lieferbedingungen eine Bedeutung bei der Entscheidung für einen Anbieter. Aspekte, die für eine Partei von besonderer Bedeutung sind, sind Entscheidungsgrundlage für den Vertragsabschluss. b) Wahl des Vertragsgegenstandes Wettbewerb kann auch durch Substitutionsmöglichkeiten eröffnet sein. Dies ist der Fall, wenn der Verbraucher zur Befriedigung seiner Bedürfnisse auf ein anderes, gleichwertiges Produkt ausweichen kann. Grundsätzlich geht man davon aus, dass nur diejenigen Produkte in einem Wettbewerb stehen, die aus Sicht der Marktseite austauschbar sind. Auf der Angebotsseite gehören dazu solche Güter, die nach Ansicht eines durchschnittlichen, vernünftigen Verbrauchers denselben Verwendungszweck zu befriedigen geeignet sind, wenn er von dieser Wahl Gebrauch macht.145 Austauschbar sind allerdings nur die Güter, die „marktgleichwertig“ sind, weil die Nachfrager zwischen ihnen ohne große Überlegungen und ohne besondere Anpassungslasten wählen können.146 Ein Substitutionswettbewerb liegt schon dann nicht mehr vor, wenn die Nachfrager bei einem Wechsel des Produkts technische oder sachliche Hemmschwellen überwinden müssen.147 3. Zwischenergebnis Die Privatautonomie ist die Grundlage des Verbraucherverhaltens. Sie umfasst die Verantwortung des Verbrauchers hinsichtlich des abgeschlossenen Vertrages im Hinblick auf den Vertragspartner und den Vertragsgegenstand. In einem funktionierenden Wettbewerb kann der Verbraucher auf einen anderen Vertragspartner ausweichen. Er 145 Vgl. Säcker/Füller, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, § 19 GWB, Rn. 2 ff. und 18. 146 Vgl. Ehricke, S. 605. 147 Vgl. Säcker/Füller, in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, § 19 GWB, Rn. 18.

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hat die Wahl zwischen verschiedenen Anbietern. Zudem kann der Verbraucher zwischen verschiedenen Produkten, die miteinander im Wettbewerb stehen, wählen. Die Selbstverantwortung als Kehrseite der Privatautonomie funktioniert nur im Wettbewerb unter Zugrundelegung des mündigen und informierten Verbrauchers. Die tatsächlich vorhandene intellektuelle und wirtschaftliche Unterlegenheit des Verbrauchers rechtfertigt Einschränkungen der Privatautonomie bis zur Grenze der Vetragsparität.

III. Wettbewerb und Verbraucherverhalten in der Wasserversorgung Es stellt sich nun die Frage, wie Wettbewerb in der Wasserversorgung organisiert werden kann und welche Auswirkungen das Verbraucherverhalten im Markt hat. Dabei gilt es insbesondere herauszuarbeiten, welche Wettbewerbselemente auf Grund der Struktur des Wassermarktes möglich sind und welche auf Grund der Besonderheit des Wassermarktes ausscheiden. Anschließend ist zu untersuchen, wie der Verbraucher innerhalb dieses Ordnungsrahmens reagieren kann. 1. Besonderheiten des Wassermarktes Im Wassermarkt treffen mehrere Ausnahmebereiche aufeinander. Die Versorgung der Verbraucher mit Wasser bedingt eine Infrastruktur. Der Wassermarkt gehört zu den Netzbereichen. Das Netz einer Wasserversorgung ist eine im Boden versunkene Investition, die bei Vertragsende nicht entnommen werden kann.148 Das Netz der Wasserversorgung stellt ein natürliches Monopol dar. Zahlreiche Bestrebungen weisen darauf hin, den Wassermarkt zu liberalisieren. Liberalisierung in der Wasserwirtschaft bedeutet eine Änderung der Rahmenbedingungen, so dass auch private Wasserversorger auf dem Markt tätig sind.149 Prinzipiell gilt, dass Märkte auf Grundlage des unverfälschten Wettbewerbs organisiert sein sollen. Dieses Prinzip gilt selbst dann, wenn es um eine bestimmte Mindestversorgung geht, wobei eine zusätzliche Regulierung nur subsidiär in Betracht kommen kann.150 Dem Staat kommt dabei die Gewährleistungsverantwortung zu. Er muss gewährleisten, dass niemand vom Konsum des Produktes Wasser ausgeschlossen wird. Als Ausnahmenreich bedingt der Wassermarkt folglich eine intensivere staatliche Regulierung. Der Wassermarkt kann nicht sich selbst überlassen bleiben. Die Einführung von Wettbewerbselementen unter Einhaltung der staatlichen Gewährleistungsverantwortung kann mit der allgemeinen Wettbewerbsaufsicht nicht ausreichend gesteuert werden.

148 149 150

Vgl. Blankart, S. 33. Vgl. Hein/F. Neumann, S. 281. Vgl. Storr, Daseinsvorsorge, S. 364.

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2. Kap.: Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte

2. Wettbewerb in der Wasserversorgung Zunächst ist davon auszugehen, dass Wettbewerb auch im Rahmen der Wasserversorgung möglich ist. Dabei stellt sich die Frage, wie der Wettbewerb ausgestaltet werden kann. Dabei kommen zwei grundlegende Konzepte in Betracht. Zum einen kann Wettbewerb in der Wasserversorgung als Wettbewerb im Markt und zum anderen als Wettbewerb um den Markt ausgestaltet werden. a) Wettbewerb im Markt Sieht man die Liberalisierung ergebnisorientiert an, so hat sie zwangsläufig die Aufhebung der Gebietsmonopole zur Folge. Auch der Anschluss- und Benutzungszwang ist in der jetzigen Form mit einem freien Wettbewerb nicht vereinbar.151 Wettbewerb im Markt bedeutet, dass der Verbraucher seinen Anbieter frei wählen kann. Auch für den Anbieter muss die Möglichkeit bestehen, ohne Rücksicht auf abgeschlossene Versorgungsgebiete seine Leistung zu erbringen. Dies kann nur mit dem Wegfall der ausschließlichen Konzessions- und Demarkationsverträge zwischen den Gebietskörperschaften und den Wasserversorgungsunternehmen sowie dem örtlich festgelegten Anschluss- und Benutzungszwang für den Verbraucher erreicht werden.152 Der Wasserversorgungsmarkt müsste für jeden Anbieter frei zugänglich gemacht werden. Als mögliche Wettbewerbsmodelle für einen freien Wasserversorgungsmarkt, bei dem der Wettbewerb im Markt möglich ist, werden der Wettbewerb durch Eigenversorgung, der Wettbewerb durch freien Leitungsbau, der Wettbewerb durch gemeinsame Netznutzung und der Wettbewerb durch Einschaltung von Zwischenhändlern diskutiert.153 aa) Wettbewerb durch Eigenversorgung Ausgangspunkt dieser Überlegung ist, dass der Verbraucher keinem Anschlussund Benutzungszwang unterliegt und sich selbst versorgt. Dabei hat der Verbraucher die Möglichkeit, zwischen dem Anschluss an ein bestehendes Netz und der Selbstversorgung mittels eines Brunnens zu wählen. Diese Form des Wettbewerbs ist bislang nur im Großkundenbereich oder als Ausnahme im Sinne einer Härtefallregelung bei Privatkunden verbreitet.154 Sie ist nur möglich, wenn das Grundstück die Voraussetzungen zur Eigenversorgung erfüllt.

151 152 153 154

Vgl. Kahl, S. 447. Vgl. N. Weiß, S. 34; Masing, Regulierungsverantwortung, S. 156 f. Vgl. Kampe, S. 91. Vgl. BMWi, Optionen, S. 42.

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bb) Wettbewerb durch freien Leitungsbau Der Leitungsbau stellt einen wesentlichen Produktionsfaktor innerhalb der leitungsgebundenen Versorgung dar. Besteht die Möglichkeit des freien Leitungsbaus, bestehen weder rechtlich noch faktisch Marktbeschränkungen.155 Mit der Beschränkung des Leitungsnetzes auf ein bestehendes werden von vornherein potenzielle Netzanbieter vom Markt ausgeschlossen. Die Urform des Wettbewerbs ist der freie Leitungsbau. Das bedeutet, dass mehrere Versorgungsnetze parallel zum Einsatz kommen. Für Großkonzerne, die mit Multi-Utility-Systemen am Markt agieren, ist dieses Modell vorteilhaft, da bereits bestehende Versorgungsleitungen nur erweitert werden müssen.156 Dem freien Leitungsbau wird daher langfristig eine optimierende Zuschnittsfunktion hinsichtlich der Versorgungsgebiete zugeschrieben.157 Die Wahlmöglichkeit des Verbrauchers erhöht den Wettbewerbsdruck. Diese Form des Wettbewerbs erscheint besonders in neu zu erschließenden Gebieten sinnvoll. Auch an Gebietsgrenzen wirkt sich der freie Leitungsbau besonders positiv aus, da hier mithilfe von Stichleitungen die Wahlmöglichkeit des Verbrauchers in Bezug auf den Versorger erhöht wird. Auch bei der Versorgung von Großabnehmern wie zum Beispiel Industriekunden erscheint der freie Leitungsbau ökonomisch vertretbar. cc) Wettbewerb durch gemeinsame Netznutzung Dieses Wettbewerbsmodell liegt der Energiewirtschaft und Telekommunikationswirtschaft zu Grunde und wird auch für den Wasserversorgungsmarkt diskutiert.158 Bislang existiert das Modell der gemeinsamen Netznutzung noch nicht für den Wasserversorgungsmarkt. Kennzeichnend für diese Form des Wettbewerbs ist, dass sich mehrere Anbieter ein Versorgungsnetz teilen. Der Kunde wäre in der Lage, seinen Wasseranbieter frei zu wählen und würde aus dem Netz, an das er angeschlossen ist, Wasser entnehmen. Obwohl das Medium Wasser im Gegensatz zu Strom tatsächlich fließt, ist das vom Kunden entnommene Wasser mit dem vom Wasseranbieter eingespeisten Wasser nicht identisch.159 Insofern erfolgt innerhalb des Netzes ein Tausch. Voraussetzung für dieses Wettbewerbsmodell im Markt ist gemeinsame Netznutzung zu diskriminierungsfreien Bedingungen und die diskriminierungsfreie Festlegung von Netznutzungsentgelten. Wettbewerb kann jedoch nur mit Hilfe von Regulierung freigesetzt werden, die als aktive Gestaltungsaufgabe verstanden werden muss.160 Wasseranbieter müssten einen Anspruch auf Einspeisung und Durchleitung gegen den Netzeigentümer haben. Der Wasseranbieter oder Kunde müsste sich 155 156 157 158 159 160

Vgl. N. Weiß, S. 35. Vgl. N. Weiß, S. 35. Vgl. BMWi, Optionen, S. 43. Vgl. Seidewinkel, S. 129 ff; Hein/F. Neumann, S. 279 ff. Vgl. Karasek/Ortlieb, S. 226; Mehlhorn, S. 104. Vgl. Masing, Grundstrukturen, S. 6.

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2. Kap.: Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte

dann mit dem Netzinhaber über die Netznutzung einigen. Entsprechend wäre ein Netznutzungsvertrag entweder zwischen dem Kunden und dem Netzbetreiber oder dem Wasserversorger oder Händler mit dem Netzbetreiber zu schließen. Für das Funktionieren der gemeinsamen Netznutzung ist ein vermaschtes Leitungsnetz Voraussetzung.161 Hierzu zählt die Verlegung von Stichleitungen, die dann zwei bislang abgeschlossene Versorgungsgebiete mit einander verbinden. Dadurch könnten erhebliche Kosten entstehen. Zudem können sich Wechselwirkungen bei voneinander abweichenden Wasserqualitäten ergeben, die sich durch Wechselwirkungen zwischen diesen voneinander abweichenden Wasserarten und dem Rohrmaterial verstärken können und zu Ablagerungen in den Leitungen führen können.162 Es muss sichergestellt sein, dass die Qualität auch durch Vermischen verschiedener Wasserarten erhalten bleibt. dd) Wettbewerb durch die Einschaltung von Zwischenhändlern Bei diesem Wettbewerbsmodell kommt der Verbraucher nicht direkt mit dem Versorgungsunternehmen in Kontakt. Sein Vertragspartner ist der Zwischenhändler. Der Zwischenhändler kauft fiktiv Kontingente beim Versorgungsunternehmen auf. Die Konditionen sind für den Zwischenhändler günstiger als für den Endkunden. Der Verbraucher profitiert von dieser Vorgehensweise, wenn der Endpreis mit Einschaltung des Zwischenhändlers noch unter dem eigentlichen Endpreis liegt. Dieser Kostenvorteil entsteht, da das Versorgungsunternehmen zugleich mit dem Wasserkontingent zusätzlich zu erledigende Aufgaben wie die Abrechnung, Service und Beratung überträgt. Netzbetrieb und Beschaffung des Wassers bleiben weiterhin Aufgaben des Versorgungsunternehmens. Zweck dieser Aufgabenteilung ist die Nutzung von Größenvorteilen und die Nutzung betriebwirtschaftliche Vorteile der privat organisierten Zwischenhändler.163 Dabei besteht gerade für Multi-Utility-Unternehmen die Möglichkeit, kostengünstiger zu arbeiten. Bei diesem Wettbewerbsmodell wird lediglich der Teilbereich des Verkaufs ausgelagert. Dadurch wird der Bezug zum Ausschreibungsmodell deutlich, weshalb es auch als Wettbewerbsmodell um den Markt verstanden wird.164 Die Zahl der Zwischenhändler ist jedoch nicht begrenzt. Gerade in großen Versorgungsgebieten können mehrere Zwischenhändler eingeschaltet werden. In diesem Fall kann der Wettbewerb auch so ausgestaltet werden, dass der Verbraucher den Zwischenhändler auswählt. Es findet ein Wettbewerb um den Endkunden statt, so dass dieses Modell letztlich dem Wettbewerb im Markt zuzuordnen ist.165

161 162 163 164 165

Vgl. Karasek/Ortlieb, ZNER 2001, 223, 226; Kahl, S. 445. Vgl. Masing, Regulierungsverantwortung, S. 157; Leymann, S. 555. Vgl. N. Weiß, S. 36. Vgl. N. Weiß, S. 37. Vgl. BMWi, Optionen, S. 43.

B. Wettbewerb und Verbraucherverhalten

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b) Wettbewerb um den Markt Neben den Wettbewerbsformen im Markt kann Wettbewerb auch um den Markt erfolgen. Mehrere Anbieter konkurrieren dabei um ein Versorgungsgebiet. Der Wettbewerb um den Markt knüpft nicht am Kunden an sondern am Netz.166 Die Gemeinde überträgt die Wasserversorgung zeitlich befristet auf einen Dritten, der im Wege des Ausschreibungsverfahrens ermittelt wird. Innerhalb dieses Verfahrens erfolgt die Ausschreibung des Versorgungsgebietes, das als Modell des Wettbewerbs um den Markt mit marktöffnender Wirkung einen großen wirtschaftlichen Handlungespielraum für das private Unternehmen bietet und den Markt organisiert. Unter einer Ausschreibung versteht man die Vergabe von Aufträgen und die Preisgestaltung beziehungsweise -vereinbarung bei Aufträgen, die öffentliche Auftraggeber vergeben. Innerhalb der Ausschreibung werden Versorger aufgefordert, ein Angebot für die Versorgung des betreffenden Gebietes mit Trinkwasser abzugeben. Private und öffentliche Unternehmen können gleichberechtigt teilnehmen.167 Die maßgeblichen Kriterien sind dabei Wirtschaftlichkeit, die Aufrechterhaltung der Trinkwasserqualität und der Preis des Wassers. Unter allen Angeboten wird der Anbieter ermittelt, der die notwendige Sachkunde und die erforderliche Finanzkraft aufweist. Um örtliche Besonderheiten berücksichtigen zu können, ist die separate Ausschreibung der einzelnen Versorgungsgebiete notwendig. Interessierte Anbieter müssen zuverlässig und leistungsfähig sein.168 Weitere wichtige Kriterien sind die Einhaltung von Umweltstandards, das Investitionsvolumen, Beschäftigungskapazitäten sowie die Gewährleistung der flächendeckenden Trinkwasserversorgung innerhalb des Versorgungsgebietes. Den Zuschlag erhält schließlich der Anbieter, der die geforderten Kriterien in optimaler Weise erfüllt. Insofern kann man auch von einer „Versteigerung der bisherigen Monopolstellung“169 sprechen. Dabei kann grundsätzlich nach dem Ausschreibungsobjekt unterschieden werden. Gegenstand der Vergabe können ganze Versorgungsgebiete oder nur einzelne Wasserrechte sein. Im Hinblick auf eine flächendeckende Wasserversorgung ist die Ausschreibung des ganzen Versorgungsgebietes effektiver. Öffentliche Ausschreibungen finden zunehmend Anwendung bei Infrastrukturaufgaben. Eine Ausschreibungspflicht besteht derzeit nicht. Mit festgelegten betrieblichen Faktoren kann ein Vergleich mit privaten Anbietern, sog. Benchmarking, ergeben, dass die Versorgung des Gebietes mit Trinkwasser günstiger möglich ist. Die Einführung einer Ausschreibungspflicht ist sinnvoll. Im Ausschreibungsverfahren ist die ausschreibende Behörde an das Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot gebunden. Potenzielle Bieter erhalten die gleichen Informationen und sind an den gleichen Kriterien zu messen. Das Ausschreibungsverfahren ist zunächst ergebnisoffen. Wenn die gleichen Kriterien zu Grunde gelegt werden, kann der Ver166 167 168 169

Vgl. Karasek/Ortlieb, ZNER 2001, 223, 226. Vgl. Deutsche Bank Research, S. 13. Vgl. Rogmans/Noelle, S. 69. Vgl. N. Weiß, S. 37.

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2. Kap.: Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte

gleich auch ergeben, dass der öffentliche Versorger die geforderten Kriterien am besten erfüllt. Bislang steht nicht nur die Ausschreibung an sich im Ermessen der Behörde, sondern auch wann und wie lange die Versorgung mit Trinkwasser auf einen privaten Betreiber übertragen wird. Zwischen dem optimalen Anbieter und der ausschreibenden Gemeinde wird dann ein zeitlich befristeter Übertragungsvertrag geschlossen. Dieser regelt in erster Linie die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien. Darüber hinaus regelt er auch die Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten der Gemeinde. Im Ausschreibungsverfahren wird ein Versorger ermittelt, der das Gebiet anschließend mit Trinkwasser versorgt. Der Anbieter erhält ein zeitlich befristetes Monopol für ein weiterhin abgeschlossenes Versorgungsgebiet. Ein direkter Wettbewerb um den Kunden findet nicht statt. Die darauf basierende Gefahr des Missbrauchs der Monopolstellung kann durch vertragliche Regelungen ausgeschlossen werden. Wettbewerb findet nur intern in längerfristigen Abständen statt. Der erzielte Wettbewerbsgrad hängt maßgeblich von der Effektivität des Ausschreibungsverfahrens und der Ausgestaltung der Verträge ab.170 Ein freier Wettbewerb kann durch das Ausschreibungsverfahren nicht realisiert werden. Die Vergabezeiträume müssen so bemessen sein, dass Investitionen sinnvoll sind. Der Wert des Wasserversorgungsnetzes muss berücksichtigt werden. Die Ermittlung des Wertes erfolgt durch den Herstellungswert abzüglich alters- und zustandsbedingter Wertminderung.171 c) Kombinationsmodell Von Interesse ist nun, inwieweit die Modelle des Wettbewerbs im Markt und um den Markt kombiniert werden können. Bei den Wettbewerbsmodellen im Markt findet ein Wettbewerb um die Endkunden statt. Marktwirtschaftliche Prozesse können nur bei Wettbewerb im Markt tatsächlich stattfinden. Bei der Ausschreibung erhält der private Betreiber ein zeitlich befristetes Recht, ein abgegrenztes Gebiet mit Trinkwasser zu versorgen. Der Wettbewerb findet hier intern statt. Es geht um den Zuschlag für das Versorgungsgebiet und nicht um den einzelnen Endkunden. Das Ausschreibungsverfahren bietet dem privaten Unternehmen die Gewissheit, eine bekannte Größe und Anzahl von Haushalten zu versorgen. Dementsprechend besteht Planungssicherheit. Die zeitgleiche Möglichkeit, den Netzzugang einem anderen Betreiber zu gewähren und letztlich der Verlust von Endkunden machen das Ausschreibungsverfahren weniger attraktiv. Der Netzzugang kann dann nur auf Grund einer privatrechtlichen Vereinbarung gewährt werden. Die Kombination der Wettbewerbsmodelle ist nur eingeschränkt möglich.

170 171

Vgl. Deutsche Bank Research, S. 10. Vgl. BGH NVwZ-RR, 2006, 808.

B. Wettbewerb und Verbraucherverhalten

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d) Zwischenergebnis Es lässt sich festhalten, dass Wettbewerb im Rahmen der Wasserversorgung nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Die Realisierung der einzelnen Modelle des Wettbewerbs im Markt ist zahlreichen ökologischen und technischen Bedenken ausgesetzt. Das Modell der Eigenversorgung ist nur dort einsetzbar, wo ein eigener Brunnen überhaupt angelegt werden kann oder Wasser zur Trinkwassergewinnung aus Oberflächenwasser entnommen werden kann. Im städtischen Bereich erscheint dies nahezu ausgeschlossen. Lediglich im ländlichen Raum und zur punktuellen Versorgung von Großverbrauchern, vor allem in neu zu erschließenden Gebieten kann die Eigenversorgung überhaupt eine Rolle spielen. Auch hier muss jedoch die umsichtige Wassernutzung in Form des Bewirtschaftungs- und Sorgfaltsgebotes172 beachtet werden. Die Eigenversorgung kann von der zuständigen Behörde nur genehmigt werden, wenn sichergestellt ist, dass neben der Einhaltung der ökologischen Standards vor allem die Trinkwasserqualität des geförderten Wassers garantiert werden kann. Der parallele Leitungsbau ist ebenfalls ökologischen und wirtschaftlichen Bedenken ausgesetzt. Die hohen Investitionskosten in das Leitungsnetz können nur durch eine hohe Nutzerdichte amortisiert werden. Lediglich in dicht besiedelten Gebieten kann der parallele Leitungsbau in Betracht kommen. Als Alternative muss die gemeinsame Netznutzung angesehen werden. Der Dritte kann einen Anspruch auf Netzzugang gegen den Betreiber in Form der Durchleitungsverpflichtung geltend machen. Für diese Form des Wettbewerbs sind Regulierungsvorschriften zwingend notwendig. Andernfalls wird der am Ort etablierte Betreiber den Netzzugang verweigern oder nur mit stark überhöhten Entgelten ermöglichen und sich so seine Monopolstellung für das Versorgungsgebiet sichern. Für die gemeinsame Netznutzung muss zunächst der rechtliche Rahmen geschaffen werden. Erschwerend kommt hinzu, dass sich auch in diesem Modell die Frage der sinnvollen und vertretbaren ökologischen parallelen Wasserförderung stellt. Der Durchleitungswettbewerb ist für die Wasserversorgung weniger geeignet.173 Es muss sichergestellt werden, dass bei der Vermischung die Trinkwasserqualität eingehalten wird und keine Schäden am Leitungsnetz hervorgerufen werden. Untersuchungen hinsichtlich der Wassergüte bei unterschiedlich eingespeisten Wassertypen sind zwingend notwendig. Die gemeinsame Netznutzung ist an technisch-naturwissenschaftliche Voraussetzungen gekoppelt und nicht ohne spezielle Untersuchungen und Vorkehrungen realisierbar.174 Von Interesse ist hierbei, wer zum einen die Kosten der Wasserüberprüfung zu zahlen hat und zum anderen wer für die Kosten, die durch chemisch-physikalische Prozesse am Leitungsnetz entstehen können, aufkommen muss. Solange nicht gesichert ist, dass Mindeststandards bei dem Transport von Trinkwasser eingehalten werden, Gesundheitsgefährdungen 172

Vgl. § 1 a Abs. 1 WHG. Vgl. Oelmann, S. 48; Tschense, S. 153; Leymann, S. 554 f.; Cronauge, Qualität hat ihren Preis!, S. 131 ff.; UBA, Liberalisierung der Wasserversorgung, S. 41 ff.; UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, 196 ff. 174 Vgl. Mankel/Schwarze, S. 420; Mehlhorn, S. 103 ff.; Gimbel, S. 114 ff. 173

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2. Kap.: Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte

für den Verbraucher mithin ausgeschlossen sind, muss die Transportfähigkeit von Wasser generell in Frage gestellt werden.175 Zudem wird man ohne neutrale Überwachungsinstanz in Form einer Regulierungsbehörde die Qualität der Wasserversorgung nicht sichern können. Das Zwischenhändlermodell ist nicht mit diesen Problemen konfrontiert. Der Zwischenhändler kauft eine fiktive Menge an Wasser zur Vermarktung und Verwaltung. Im Ergebnis werden ihm Aufgaben übertragen, die mit der Wasserversorgung im engeren Sinne nichts zu tun haben. Wasserförderung, -aufbereitung und Netzbetrieb sind weiterhin Aufgaben des Versorgungsunternehmens. Technische und ökologische Bedenken bestehen bei diesem Wettbewerbsmodell nicht. Zugleich ist durch die Ausnutzung von Größenvorteilen und betriebswirtschaftlichen Vorteilen der privaten Unternehmer effizientes wettbewerbsorientiertes Handeln möglich. Die Vergabe von Wasserkontingenten an verschiedene Zwischenhändler ist in dicht besiedelten Versorgungsgebieten lukrativer. Zwischenhändler sind allerdings nicht auf die Tätigkeit in nur einem Versorgungsgebiet beschränkt. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass Wettbewerb im Markt nur schwer realisierbar ist und die Vereinbarkeit mit ökologischen und technischen Voraussetzung gegeben sein muss. Wettbewerb um den Markt lässt sich dagegen in Form des Ausschreibungswettbewerbs ohne Schwierigkeiten einführen. Im Ergebnis findet hier ein Wettbewerb um das Monopol statt. Vor Beginn des Ausschreibungsverfahrens muss klar geregelt sein, welche Voraussetzungen der Anbieter erfüllen muss und welche Konsequenzen die Nichteinhaltung der gesetzlich vorgeschriebenen Standards nach sich zieht. Die Beauftragung eines privaten Dritten oder gar die Privatisierung des Wasserversorgungsunternehmens sind ohne die Einführung von Wettbewerb sinnlos. In regelmäßigen Abständen muss der Ausschreibungswettbewerb erneut durchgeführt werden, der zudem eine Überwachung und Kontrolle des mit der Versorgung beauftragten Unternehmens erfordert. Regulierung als Form der Wettbewerbsaufsicht ist auch beim Ausschreibungswettbewerb erforderlich. Die Umsetzung der näher beleuchteten Wettbewerbsmodelle ist vor allem von den örtlichen Gegebenheiten abhängig. Wettbewerb im Markt ist nur in dicht besiedelten Bereichen rentabel. Wettbewerb um den Markt und das Zwischenhändlermodell können auch im ländlichen Bereich eingeführt werden. Im ländlichen Bereich ist auch die kleinteilige Dezentralisierung eine vernünftige Option.176 Ökologische Bedenken bestehen insbesondere bei Wettbewerb im Markt. Wünschenswerter ist daher der Wettbewerb um den Markt in der Wasserwirtschaft und durch Zwischenhändler.

3. Verbraucherverhalten im Wassermarkt Im Idealfall kommt es zu einem Vertragsschluss, wenn beide Seiten davon profitieren. Beide Vertragspartner versuchen die für sie wichtigen Kriterien in die Ver175 176

Vgl. Mehlhorn, S. 105 und 108 ff.; ähnlich Leymann, S. 554 f. Vgl. Karasek/Ortlieb, ZNER 2001, 223, 229.

B. Wettbewerb und Verbraucherverhalten

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tragsbestimmungen aufzunehmen. Grundlage der freien Vertragsgestaltung ist die Vertragsfreiheit. Der Verbraucher richtet sein Verhalten während der Vertragsverhandlungen an den Aspekten aus, die für ihn besonders wichtig sind. Der relevante Markt bietet leitungsgebundenes Trink- und Brauchwasser an. Hauptleistungspflicht des Anbieters ist die Versorgung des Verbrauchers mit Trink- und Brauchwasser. Die Gegenleistung des Verbrauchers besteht in der Entgeltzahlung. a) Aspekte des Verbraucherverhaltens Die Versorgung mit Wasser wird durch ein komplexes Interessengeflecht bestehend aus den Aspekten Wirtschaftlichkeit, Gesundheit, Hygiene, Umweltschutz und Versorgungssicherheit gelenkt. Für den Verbraucher ist in erster Linie die Höhe des zu entrichtenden Entgelts von Interesse. Der Preis wirkt sich auf die Bedürfnisgestaltung und -befriedigung aus. Weniger Aufmerksamkeit wird den Aspekten Qualität und Versorgungssicherheit geschenkt. Diese werden als selbstverständliche Vertragsbestandteile vorausgesetzt und stehen mit der derzeitigen Ausgestaltung der Wasserversorgung nicht zur Disposition. Dessen ungeachtet sind sie bedeutende Vertragsbestandteile. aa) Entgelt Das Entgelt für Wasser ist neben Qualität und Sicherheit der wichtigste Aktionsparameter.177 Er setzt sich aus einer Grundgebühr und einer Verbrauchsgebühr zusammen. Die Höhe der monatlichen Grundgebühr variiert ebenso stark wie die Verbrauchsgebühr. Der Verbraucher muss monatlich Preise zwischen 1,09 Euro und 14,22 Euro als Grundgebühr entrichten.178 Einzig in Berlin und Solingen wurde zum Untersuchungszeitpunkt keine Grundgebühr erhoben. Die Einführung einer Grundgebühr ist für Berlin geplant.179 In manchen Städten sind zusätzlich monatliche Zuschläge für jede Wohneinheit oder Bereitstellungspreise pro Haus zu entrichten.180 Der Kubikmeter Wasser kostet zwischen 0,88 Euro und 2,67 Euro, so dass die Gesamtkosten pro Jahr in einem Ein-Personen-Haushalt bei einem Tagesverbrauch von 125 Litern 75,59 Euro bis 248,98 Euro betragen.181 In einem Mehr-PersonenHaushalt betragen die Gesamtkosten im Jahr bei einem Tagesverbrauch von 375 Li-

177

Vgl. Reich/Micklitz, S. 22, Rn. 23. Vgl. Wasserpreise in Deutschland, http://www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,484606 – 2,00.html, Abfrage vom 10.7.2007. 179 Vgl. Berliner Morgenpost vom 17. April 2007, http://www.morgenpost.de/content/ 2007/04/17/berlin/894816.html, Abfrage vom 10.7.2007. 180 Vgl. Wasserpreise in Deutschland, http://www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,484606 – 2,00.html, Abfrage vom 10.7.2007. 181 Vgl. Wasserpreise in Deutschland, http://www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,484606 – 2,00.html, Abfrage vom 10.7.2007. 178

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2. Kap.: Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte

tern 158,97 Euro bis 434,43 Euro.182 In Deutschland kostet ein Kubikmeter Trinkwasser durchschnittlich rund 1,80 Euro und der Grundpreis beträgt etwa 6,08 Euro.183 Auffallend ist, dass die Preise deutschlandweit hinsichtlich der Grundpreise stark variieren, wohingegen die Verbrauchspreise pro Kubikmeter annähernd gleich sind. Die höchsten Gesamtkosten haben die Wasserversorgungswerke mit den höchsten Grundpreisen. Die Wasserpreise in Deutschland sind regional unterschiedlich, da jedes Wasserversorgungsunternehmen vor Ort andere, für die Kosten maßgebliche Bedingungen der Wassergewinnung, -aufbereitung und -verteilung vorfindet. Die Entfernung des Gewinnungsgebietes von den Verbrauchern, die Qualität des Rohwassers und der Aufwand für die Aufbereitung zu Trinkwasser, die Anschlussdichte der versorgten Anwesen und die topographischen Besonderheiten bei der Leitungsführung, die Kosten für die Qualitätskontrolle des Trinkwassers sowie der Zustand des Rohrnetzes und die damit notwendigen Reparatur- und Instandhaltungskosten wirken auf die Wasserpreise ein. Entscheidenden Einfluss auf die Entgelte hat der Zustand der Infrastruktur. Wasserleitungen haben eine unterschiedlich lange Lebensdauer. Es gibt Gebiete, in denen auf Grund der Zusammensetzung des Wassers und des verwendeten Rohrmaterials und dem Grad der Auslastung die Leitungen in einem sehr guten Zustand sind. In diesen Gebieten stehen in den nächsten Jahren keine umfangreichen Sanierungsarbeiten am Infrastrukturnetz an. Gleichwohl müssen auch hier die notwendigen Instandhaltungskosten erbracht und die notwendigen Wartungsarbeiten durchgeführt werden. In anderen Gebieten ist das Leitungsnetz jedoch in einem desolaten Zustand. Die Erneuerung der Infrastruktur ist mit hohen Kosten verbunden. Jährlich werden etwa fast zwei Milliarden Euro in die Trinkwasserversorgung investiert.184 Für die Trinkwasserpreise der öffentlichen Wasserversorgung gelten die Grundsätze der Kostendeckung. Das bedeutet, dass über den Wasserpreis alle Kosten für die Trinkwasserversorgung gedeckt werden müssen. Kostendeckende Wasserpreise ermöglichen die erforderlichen Investitionen der Wasserversorgungsunternehmen für Gewinnung, Aufbereitung, Kontrolle, Speicherung, Transport und Verteilung des Trinkwassers. In Deutschland werden die Verbraucher über den Wasserpreis zusätzlich mit Ausgleichszahlungen an die Landwirtschaft (damit diese in Wasserschutzgebieten Dünger und Pflanzenschutzmittel umweltgerecht einsetzen) belastet.185 Auf Grund des hohen Anteils von mengenunabhängigen Kosten führt ein rückläufiger Wasserverbrauch zu höheren Wasserpreisen. Wassersparen bedeutet nicht eine entsprechende Geldersparnis.

182 Vgl. Wasserpreise in Deutschland, http://www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,484606 – 4,00.html, Abfrage vom 10.7.2007. 183 Vgl. Wasserpreise in Deutschland, http://www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,484606 – 4,00.html, Abfrage vom 10.7.2007. 184 http://www.moosrain.de/waspreis.htm, Abfrage vom 10.7.2007. 185 http://www.moosrain.de/waspreis.htm, Abfrage vom 10.7.2007.

B. Wettbewerb und Verbraucherverhalten

113

Die Höhe der Wasserpreise wird europaweit diskutiert. Die deutsche Wasserwirtschaft sieht sich dem Vorwurf ausgesetzt, dass die Preise zu hoch seien. Ein Vergleich der Preise allein ist jedoch nicht aussagekräftig.186 Betrachtet man darüber hinaus, die Höhe der Zuschüsse und das Leistungsniveau, sind die Preise angemessen. Die deutsche Wasserversorgung weist ein hohes Maß an Preisstabilität auf. Preissteigerungen entsprechen den Steigerungen der sonstigen Lebensunterhaltskosten. Obendrein wird die deutsche Wasserwirtschaft im internationalen Vergleich kaum bezuschusst.187 In Deutschland werden 98 Prozent der Trinkwasserkosten direkt von den Verbrauchern getragen.188 All diese Faktoren müssen bei internationalen Preisvergleichen berücksichtigt werden. bb) Qualität Neben dem Entgelt ist die Qualität des Trinkwassers von elementarer Bedeutung. Keimfreies, sauberes Wassers ist lebenswichtig. Natürliches Wasser ist schon lange kein gesundes Wasser mehr. In Industriestaaten wie Deutschland belastet neben der Industrie hauptsächlich die Landwirtschaft durch Pflanzenschutz- und Schädlingsbekämpfungsmittel das Trinkwasser. Täglich fließen viele verschiedene Chemikalien ins Wasser oder sickern ins Grundwasser und bedingen eine aufwendige chemische Aufbereitung des Wassers. Aus Sicht der Menschen ist sauberes Grundwasser von sehr hoher Bedeutung, da etwa 70 Prozent des deutschen Trinkwassers aus Grundwasser gewonnen wird.189 Sauberes Grundwasser bedingt einen geringeren Aufbereitungsaufwand und einen geringeren Kosteneinsatz. Die Beschaffenheit des Trinkwassers wird durch die Trinkwasserverordnung geregelt. Die Verordnung über Trinkwasser und über Wasser für Lebensmittelbetriebe enthält u. a. Bestimmungen über die Beschaffenheit des Trinkwassers, die Pflichten des Unternehmers oder sonstige Betreibers einer Wasserversorgungsanlage und Regelungen zur Überwachung durch das Gesundheitsamt. Weiterhin sind Grenzwerte für gesundheitsschädliche chemische Stoffe und Angaben über chemische und bakteriologische Untersuchungsverfahren sowie Angaben über Art und Häufigkeit von Wasseruntersuchungen festgeschrieben. Qualität, Umweltauflagen und Wasserentnahmerechte unterliegen strenger staatlicher Kontrolle. cc) Versorgungssicherheit Ein weiteres wichtiges Kriterium für den Vertragsabschluss mit einem Wasserversorger ist dessen Zuverlässigkeit im Hinblick auf die dauerhafte Versorgung. Dies betrifft die regelmäßige Förderung und Aufbereitung des Wassers und setzt eine betriebsbereite Infrastruktur voraus. In Deutschland befinden sich die Leitungsnetze 186 187 188 189

Vgl. Scheele, Preisvergleiche, S. 1 ff. Vgl. BGW, Vergleich, S. 6. Vgl. BGW, Vergleich, S. 6. Vgl. Ginzky, S. 294.

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2. Kap.: Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte

in einem sehr guten Zustand.190 Längere Versorgungsausfälle sind in Deutschland nicht bekannt. Im europäischen Vergleich weist Deutschland die geringsten Netzverluste mit 7,3 Prozent auf.191 Die deutsche Wasserwirtschaft investiert jährlich acht Milliarden Euro in den Unterhalt der Leitungsnetze.192 Dies kommt der langfristigen Versorgungssicherheit zu Gute. b) Selbstverantwortung Mit der Einführung von Wettbewerb in den Wasserversorgungsmarkt ist grundsätzlich davon auszugehen, dass Verbraucher selbstverantwortlich und souverän handeln und die für sie wichtigen Kriterien durchsetzen. Grundsätzlich stehen dem Verbraucher Instrumente der Wirtschaft zur Verfügung, um sich gegen Fehlentwicklungen zu schützen. Diese Instrumente sind Kaufverweigerung, Wechsel des Produkts und der Wechsel des Anbieters. aa) Verbrauchsverweigerung Sofern der Verbraucher mit dem Produkt Wasser oder dem Anbieter nicht zufrieden ist, kann er theoretisch die Wasserbenutzung und den Wasserverbrauch verweigern. Dieses Verhalten verspricht wenig Erfolg. Wasser ist ein lebensnotwendiges Gut. Ein längerer Verzicht auf Wasser ist nicht möglich. Der Verbraucher ist zwingend auf das Gut Wasser angewiesen. Eine dauernde Verbrauchsverweigerung kommt als Handlungsoption nicht in Frage. Die im freien Wettbewerb grundsätzlich bestehende Freiheit, ein Geschäft zu tätigen oder zu unterlassen, endet dort, wo der Verbraucher zwingend auf das Gut angewiesen ist. Durch den in den Versorgungsgebieten bestehenden Anschluss- und Benutzungszwang ist der Verbraucher zudem gezwungen, sein Grundstück an das öffentliche Versorgungsnetz anzuschließen. In nahezu allen Versorgungsgebieten wird unabhängig von der Höhe des Wasserverbrauchs eine monatliche Grundgebühr berechnet, die im Durchschnitt 6,08 Euro beträgt.193 Kosten für die Wasserversorgung entstehen auch bei Verbrauchseinsparungen, die steigende Grundgebühren verursachen können. bb) Wechsel des Produkts Zu den Instrumenten der Wirtschaft, die der Verbraucher nutzen kann, um seine Interessen durchzusetzen, gehört auch der Wechsel des Produkts. Auf funktionsfähigen Märkten haben Verbraucher die Wahl zwischen unterschiedlichen Qualitäten. 190

Vgl. BGW, Branchenbild, S. 6, vgl. auch BMWi, Wasserleitfaden, S. 1. Vgl. BGW, Branchenbild, S. 24. 192 Vgl. BGW, Branchenbild, S. 7. 193 Vgl. Wasserpreise in Deutschland, http://www.spiegel.de/wirtschaft/0,1518,484606 – 2,00.html, Abfrage vom 10.7.2007. 191

B. Wettbewerb und Verbraucherverhalten

115

Entsprechend ihrer individuellen Zahlungsbereitschaft zahlen sie höhere Preise bei höherer Qualität. Diese Möglichkeit besteht jedoch nur, wenn ein äquivalentes Ersatzprodukt zur Verfügung steht. Für den Verbraucher besteht diese Handlungsalternative im Trinkwasserversorgungsmarkt nicht. Wasser ist nicht ersetzbar. Selbst bei einem Neuanschluss steht Wasser nicht in Konkurrenz zu einem anderen Produkt. Ein Wechsel des Produkts kommt nur in Frage, wenn der Verbraucher auf die Leitungsgebundenheit verzichtet und seinen Bedarf auf Trink- und Brauchwasser in Flaschen umstellt. Angesichts des täglichen Wasserverbrauchs und des damit zusammenhängenden Organisationsaufwandes erscheint diese Option unzweckmäßig. Letztlich besteht die Möglichkeit, das Produkt zu wechseln, für den Verbraucher nicht. cc) Wechsel des Anbieters Eine andere Handlungsmodalität ist der Wechsel des Anbieters. Diese Möglichkeit besteht nur, wenn die rechtlichen Rahmenbedingungen dafür vorhanden sind. Dazu zählt insbesondere die Möglichkeit, den Wasserversorgungsvertrag mit einem anderen Anbieter abzuschließen. Derzeit ist nur ein Versorger in einem Gebiet tätig. Der Wechsel des Anbieters als Reaktion auf Unzulänglichkeiten des bisherigen Anbieters ist realisierbar, wenn Wettbewerb im Markt etabliert wird. Dafür ist zwingende Voraussetzung, dass ein Netzzugangs- und Durchleitungsanspruch gegen den Netzeigentümer normiert wird. Beim Zwischenhändlermodell ist der Wechsel des Vertragspartners nur ausführbar, wenn mindestens zwei Zwischenhändler im Versorgungsgebiet tätig sind. Im Ausschreibungswettbewerb besteht die Handlungsoption, den Vertragspartner zu wechseln nicht. c) Zwischenergebnis Die Aspekte Entgelt, Qualität und Versorgungssicherheit sind für den Verbraucher in der Wasserversorgung von besonderem Interesse. Grundsätzlich ist der Verbraucher für sein Handeln selbst verantwortlich. Dem Verbraucher können Maßnahmen der Privatautonomie jedoch nur dort zugemutet werden, wo diese Auswirkungen auf das Verhalten der Vertragspartner haben. Die Methoden, die der Verbraucher sonst nutzen kann, um eigene Interessen am Markt durchzusetzen, sind im Wasserversorgungsmarkt nicht wirksam. Ein Verzicht auf das Lebensmittel Wasser ist nicht möglich. Der Verbraucher ist gegenüber dem Unternehmer am Markt benachteiligt. Dies folgt aus der unzureichenden Interessendurchsetzung mit den Instrumenten der Marktwirtschaft. Er kann keinen Einfluss auf die für ihn wichtigen Aspekte Qualität, Versorgungssicherheit und Entgelt nehmen. Diese Kriterien müssen durch den Staat gesichert werden. Der Gesetzgeber ist angehalten, den erforderlichen rechtlichen Rahmen zu schaffen und so das Minus der Vertragsparität zugunsten der Verbraucheraspekte auszugleichen. Ein Wechsel des Produkts und des Anbieters scheitern an der besonderen Beschaffenheit des Wassers und der Ausgestaltung des Wettbewerbs. Nicht der Verbraucher in seiner Rolle als Nachfrager bestimmt das Angebot, sondern

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2. Kap.: Verbraucherschutz in der Privatisierungsdebatte

sein Verhalten ist vielmehr ein Reflex auf die Wasserversorgung der Anbieter. Der Verbraucher kann dem Anbieter keine Marktmacht entgegensetzen. Der Grundsatz der Vertragsparität ist zu Lasten der Verbraucher eingeschränkt. Ein ausreichender Verbraucherschutz existiert bislang noch nicht und kann im Rahmen der Wasserversorgung ohne staatliche Intervention nicht erreicht werden. Dabei muss beachtet werden, dass Regulierungen im Namen des Verbraucherschutzes nicht automatisch eine höhere Schutzintensität nach sich ziehen.194 Wettbewerb ist auch in der Wasserversorgung möglich. Er nimmt hier andere Formen an. Die Einführung von Wettbewerbselementen in der Wasserversorgung muss regulatorisch begleitet werden.

194

Vgl. Oppermann/S. Müller, S. 288.

3. Kapitel

Schutz durch bereits bestehende Vorschriften A. Schutz des Verbrauchers durch europäisches Recht Zahlreiche deutsche Normen gehen inzwischen auf europäische Initiativen zurück. Sie sind europarechtskonform anzuwenden und auszulegen. Das Gemeinschaftsrecht ist dem mitgliedstaatlichen Recht übergeordnet.1 Es besteht ein Anwendungsvorrang für das Gemeinschaftsrecht mit der Folge, dass kollidierendes nationales Recht in seiner Anwendung gesperrt ist.2 Das in Art. 2 EU niedergeschriebene Ziel der Entwicklung eines Europäischen Rechtsraumes wird so forciert. In den letzten Jahren hat der Verbraucherschutz auf europäischer und nationaler Ebene einen Bedeutungswandel erfahren. Der Verbraucherschutz nimmt nun eine entscheidende Rolle in der Gesetzgebung ein. Es verwundert daher nicht, dass Teilaspekte des Verbraucherschutzes bereits Einzug in gesetzliche Regelungen gefunden haben. Von Interesse ist zunächst, welchen Einfluss die europäischen Regelungen auf den deutschen Markt haben und welche Entwicklungen zu erwarten sind.

I. Hintergrund Kernstück des Europäischen Rechtsraumes ist die Herstellung eines Binnenmarktes mittels allgemeiner Rechtsangleichung. Art. 3 lit. h EG umschreibt als Tätigkeitsprogramm der Gemeinschaft „die Angleichung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften, soweit dies für das ordnungsgemäße Funktionieren des Gemeinsamen Marktes erforderlich ist“. Damit werden die Funktionsstörungen angesprochen, die sich in der zu einem einheitlichen Wirtschaftsraum zusammenwachsenden Gemeinschaft ergeben können, weil das Wirtschaftsleben durch unterschiedliche, territorial beschränkt geltende nationale Rechtsordnungen geregelt wird. Die Ermöglichung und Erleichterung der Ausübung der Grundfreiheiten, die Beseitigung und Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen und die Schaffung solider Rechtsstrukturen sind die Voraussetzungen für die Beseitigung der Funktionsstörungen des Gemeinsa1

Vgl. EuGH RS. 6/64, Sgl. 1964, 1225 S. 1269 f., „Flaminio Costa v. E.N.E.L.“. Vgl. BVerfG NJW 2001, 1267 f.; BVerwG NVwZ 2000, 1039; Nickel, S. 625 ff.; Derpa, S. 572. 2

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3. Kap.: Schutz durch bereits bestehende Vorschriften

men Marktes.3 Die so erreichte wirtschaftliche Integration bringt auch Vorteile für den Verbraucher. Ihm steht eine größere Auswahl an Produkten zur Verfügung, die er durch den erhöhten Konkurrenzdruck preiswerter oder in besserer Qualität erwerben kann. Die Schwierigkeit besteht in der Schaffung eines Ausgleichs zwischen Wettbewerb und der Sicherung von Zielen, die nicht im Wettbewerb verwirklicht werden können. Wettbewerb und Verbraucherschutz müssen in ein ausgleichendes Verhältnis gesetzt werden. Vorschriften, die zur Auflösung dieses Konflikts beitragen, finden sich in den Verträgen und in sekundärrechtlichen Regelungen.

II. Die einschlägigen Vertragsvorschriften im Einzelnen Die Vorschriften der europäischen Verträge stellen als Primärrecht unmittelbar geltendes Recht dar. In den vergangenen Jahren hat das europäische Vertragsrecht die Rahmenbedingungen für die öffentliche Wirtschaftstätigkeit neu geordnet. Ziel der Vertragsvorschriften ist unter anderem die Herstellung eines Gleichgewichts zwischen den Wettbewerbsregeln und der Erfüllung öffentlicher Versorgungsaufgaben.4 Es soll daher untersucht werden, ob sich aus diesen Regelungen verbraucherschützende Aspekte für eine sich ändernde Organisation der Wasserversorgung ableiten lassen. Besondere Berücksichtigung finden in der folgenden Untersuchung die Vertragsvorschriften, die den freien Wettbewerb zum Regelungsinhalt haben und die Vorschriften, die sich mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse befassen. Dies sind die Art. 4, Art. 16 und Art. 86 EG. Für Versorgungsaufgaben werden häufig wirtschaftliche Hilfeleistungen ohne Gegenleistung gewährt. Dieses Vorgehen führt zu Wettbewerbsverzerrungen und ist mit den Zielen des Gemeinsamen Marktes nicht vereinbar. Ob wirtschaftliche Hilfeleistungen unter bestimmten Voraussetzungen dennoch erlaubt sind, richtet sich nach Art. 87 EG, der für die Ausgestaltung und Finanzierung von Daseinsvorsorgeaufgaben von besonderer Bedeutung ist. Einzugehen ist auch auf Art. 295 EG, der die Ausgestaltung der Eigentumsrechte in den Mitgliedstaaten regelt. 1. Art. 4 EG Art. 4 EG enthält Erläuterungen der Tätigkeiten, die im Rahmen der Wirtschaftsund Währungspolitik verwirklicht werden müssen. Sie stellen eine zwingende Verpflichtung dar.5 Art. 4 Abs. 1 EG befasst sich mit den Grundsätzen für die Tätigkeit in der Wirtschaftsunion und nennt verschiedene Grundlagen der gemeinschaftlichen Wirtschafspolitik, zu denen der Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb gehört. Dieses Prinzip formuliert einen ordnungspolitischen Anspruch. 3

Vgl. Bieber/Epiney/Haag, § 16, Rn. 1. Vgl. Europäische Kommission, XXVII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1997, Rn. 97, Budäus/Schiller; S. 101. 5 Vgl. Hatje, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 4 Rn. 1. 4

A. Schutz des Verbrauchers durch europäisches Recht

119

Art. 4 EG ist daher als zentrale Norm für den Abbau von Wettbewerbs- und Handelshemmnissen einzustufen. Eine Rechtsordnung, die sich zu diesem Ordnungsprinzip bekennt, muss die Grundvoraussetzungen des Wettbewerbs sicherstellen.6 Art. 4 EG begründet separat betrachtet keine Handlungskompetenz, betont aber den Stellenwert des freien Wettbewerbs. Das Bekenntnis zu einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb dient als juristisches Leitprinzip, das bei der Interpretation des Vertrages heranzuziehen ist. Es muss mit anderen Zielbestimmungen abgewogen werden.7 Die Ausschaltung marktwirtschaftlicher Prinzipien ist nur unter den gegebenen Voraussetzungen des Vertrages zulässig. 2. Art. 295 EG Gemäß Art. 295 EG lässt der Vertrag die Eigentumsordnungen in den Mitgliedstaaten unberührt. Die Gemeinschaft kann keine Zuständigkeit für die Regelung der Eigentumsordnung der Mitgliedstaaten beanspruchen.8 Die Vorschrift beruht auf einem unterschiedlichen Verständnis über die Verstaatlichung von Produktionsmitteln und der Bedeutung öffentlicher Unternehmen.9 Der Begriff der Eigentumsordnung selbst ist im Vertrag nicht definiert worden. Er ist weit auszulegen und umfasst alle verfassungsrechtlichen Vorschriften über das Privateigentum, die Enteignung, die Sozialisierung und die Schranken der Eigentumsnutzung.10 Art. 295 EG belässt den Mitgliedstaaten das Recht, einzelne Unternehmen zu verstaatlichen. Die Vorschrift geht folglich von der Existenz staatlichen Eigentums an Unternehmen aus.11 Die Entscheidungen der Mitgliedstaaten über die Existenz eines öffentlichen Wirtschafts- und Versorgungssektors werden grundsätzlich von der Gemeinschaft respektiert.12 Im Umkehrschluss folgt aus der Norm auch die Hoheit der Mitgliedstaaten über die Voraussetzungen und Modalitäten von Privatisierungen zu entscheiden.13 Art. 295 EG enthält kein Privatisierungsgebot. Der Regelungsinhalt des Art. 295 EG muss gleichwohl im Einklang mit den Zielen des Vertrages ausgelegt werden. Die Vorschrift verbietet die Durchsetzung wirtschafts- und sozialpolitischer Ziele auf Grund der Eigentumsordnung.14 Mit der Anerkennung von öffentlichen Unternehmen wird lediglich die Regelungszuständigkeit in Bezug auf die Eigentumsrechte erfasst. Die Klausel ermöglicht es jedoch nicht, die übrigen Bestimmungen des Vertrages unter Berufung auf Art. 295 EG auszuhebeln. 6

Vgl. Ronellenfitsch, Kontrollierter Wettbewerb, S. 124. Vgl. Nicolaysen, S. 321. 8 Vgl. Jones/Sufrin, S. 615. 9 Vgl. Brinker, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 295 EGV Rn. 1. 10 Vgl. Schweitzer, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 295 EG Rn. 3. 11 Vgl. Nicolaysen, S. 270; Wieland, Besonderheiten der öffentlichen Unternehmen, S. 24. 12 Vgl. Schweitzer, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 295 EG, Rn. 2, 4. 13 Vgl. Geiger, EUV/EGV, Art. 222 EG, Rn. 1. 14 Vgl. Butters, S. 11. 7

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3. Kap.: Schutz durch bereits bestehende Vorschriften

3. Art. 86 EG Neben Art. 295 EG erkennt auch Art. 86 EG die Existenz staatlicher Unternehmen an. Die Verwirklichung politischer Ziele auf Grund der Eigentumsordnung wird jedoch durch Art. 86 EG weiter eingegrenzt. Mit der Vorschrift wird die besondere Funktion von Unternehmen, die mit Aufgaben im Interesse der Allgemeinheit betraut sind, als Instrument der Wirtschafts- und Sozialpolitik in den Wirtschaftssystemen der Mitgliedstaaten anerkannt.15 Öffentliche bzw. staatliche Unternehmen werden häufig zur Lösung strukturpolitischer Probleme benutzt und stellen daher einen Störfaktor für den Gemeinsamen Markt dar. Art. 86 EG stellt einen Kompromiss zwischen Mitgliedstaaten mit überwiegend privatwirtschaftlich organisierter Wirtschaft und denjenigen mit einem ausgeprägten öffentlichen Sektor dar. Die Bedeutung des Art. 86 EG hat in den letzten Jahren stark zugenommen. Art. 86 ist zur „Drehscheibe der Liberalisierung“16 und damit auch für die Marktöffnungen in der Europäischen Union geworden. Die Norm spiegelt die zunehmende Deregulierung der Wirtschaftszweige wieder, die wegen des hohen staatlichen Unternehmensanteils in den Anwendungsbereich von Art. 86 EG fallen. a) Art. 86 Abs. 1 EG Art. 86 Abs. 1 EG bindet die Mitgliedstaaten im Hinblick auf die dort genannten Unternehmen an die Vertragsvorschriften. Sie sind verpflichtet, sich an das Diskriminierungsverbot und die Wettbewerbsregeln zu halten.17 Grund hierfür ist der Einfluss, den die Mitgliedstaaten auf öffentliche Unternehmen und Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten haben. Die Mitgliedstaaten sollen sich nicht durch die Zwischenschaltung von Unternehmen, zu denen sie in besonderen Beziehungen stehen, den Verpflichtungen entziehen können, die sich für sie aus dem EGVertrag ergeben. aa) Definition von „Unternehmen“ Der Begriff des Unternehmens ist aus europäischer Perspektive zu definieren. Von Art. 86 Abs. 1 EG erfasste Unternehmen können nur diejenigen sein, für deren Verhalten die Mitgliedstaaten auf Grund des Einflusses, den sie auf diese Unternehmen ausüben, eine besondere Verantwortung tragen.18 Unternehmen im Sinne der Vorschrift ist „jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von

15 Vgl. EuGH, RS. C-202/88, Slg. 1991, I-1223 Rn. 12, „Frankreich gegen die Kommission“ [Telekommunikations-Endgeräte]. 16 Vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 94. 17 v. Burchard, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 86 EGV Rn. 8. 18 Vgl. EuGH, verb. RS. C-188 bis 190/80, Slg. 1982, 2545 Rn. 12, „Frankreich, Italien,Großbritannien und Nord-Irland gegen die Kommission“ [Transparenzrichtlinie].

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ihrer Rechtsform und Finanzierung“19. Das Unternehmen muss nicht formal vom Staat getrennt sein, sondern kann auch eine Stelle der staatlichen Verwaltung sein, soweit der Staat durch sie eine wirtschaftliche Tätigkeit ausführt.20 Auch wenn die Tätigkeit öffentlich-rechtlichen Anstalten übertragen ist, spricht dies nicht gegen die wirtschaftliche Natur der Tätigkeit.21 Ebenso wenig führt der fehlende Erwerbszweck zur Verneinung der Unternehmenseigenschaft.22 Der Unternehmensbegriff des Art. 86 Abs. 1 EG ist weit auszulegen. Entscheidend ist der Einfluss des Mitgliedstaates oder seiner Gebietskörperschaften. Einheiten, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, sind jedoch nicht als Unternehmen im Sinne der Norm zu betrachten, soweit sie hoheitlich oder ausschließlich zu sozialen Zwecken tätig werden.23 Wasserversorgungsunternehmen sind Einrichtungen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben und auf Grund der derzeitigen Organisationsstruktur mehrheitlich in den Staat eingegliedert sind. Sie sind nicht hoheitlich und nicht ausschließlich zu sozialen Zwecken tätig. Sie richten ihre Arbeitsweise auch an wirtschaftlichen Gesichtspunkten aus. bb) Definition von „öffentlich“ Der EG-Vertrag definiert nicht, was unter einem „öffentlichen“ Unternehmen zu verstehen ist. Nach Art. 2 Abs. 1 der Transparenzrichtlinie ist ein öffentliches Unternehmen i.S. der Richtlinie „jedes Unternehmen, auf das die öffentliche Hand auf Grund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann“24. Ein solcher Einfluss wird nach der Transparenzrichtlinie vermutet, wenn die öffentliche Hand unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des Kapitals besitzt, über die Mehrheit der Stimmrechte verfügt oder mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des betreffenden Unternehmens bestellen kann. Der EuGH hat die Rechtmäßigkeit der Vorschrift bestätigt, zugleich jedoch betont, dass es sich dabei um eine Begriffsbestimmung für die Zwecke der Richtlinie und nicht um eine allgemein für Art. 86 EG gel-

19 Vgl. EuGH, RS. C-41/90, Slg. 1991, I-1979 Rn. 21, „Klaus Höfner und Fritz Elser gegen Macrotron GmbH“. 20 Vgl. EuGH, RS. 118/85, Slg. 1987, 2599, Rn. 8 – 15, „Kommission gegen Italien“; bestätigt durch EuGH, RS. C-69/91, Slg. 1993, I-5335, Rn. 15, „Francine Decoster“ und EuGH, RS. C-92/91, Slg. 1993, I-5383, Rn. 14, „Annick Taillandier“. 21 Vgl. EuGH, RS. C-55/96, Slg. 1997, I- 7119 Rn. 22 ff., “Job Centre coop. arl.”. 22 Vgl. Hochbaum, in: Groeben/Thising/Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Art. 90 Rn. 16. 23 Vgl. EuGH, RS. 94/74, Slg. 1975, 699, Rn. 33/35, „IGAV gegen ENCC“; EuGH, verb. RS. C-159/91 und C-160/91, Slg. 1993, I-637, Rn. 18, „Poucet and Pistre gegen Assurances Gnrale de France“. 24 Vgl. Richtlinie 2000/52/EG der Kommission vom 26. Juli 2000 zur Änderung der Richtlinie 80/723/EWG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen, ABl. 2000 L 193/75.

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3. Kap.: Schutz durch bereits bestehende Vorschriften

tende Definition handelt.25 Für eine grundsätzliche Orientierung kann auf diese Begriffsbestimmung zurückgegriffen werden. Für Wasserversorgungsunternehmen lässt sich festhalten, dass diese wegen ihrer Organisationsform und der damit verbundenen Möglichkeit der öffentlichen Hand, Einfluss auf die Unternehmensführung zu nehmen, als öffentliche Unternehmen zu qualifizieren sind. Sie sind als kommunale Unternehmen auf unterster Ebene in den Staat eingegliedert. cc) Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten Von Art. 86 Abs. 1 EG erfasst sind auch Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten. Hierunter sind Unternehmen zu verstehen, die ihren Inhaber gegenüber anderen Unternehmen in eine Sonderstellung bringen.26 Rechte, die einer unbestimmten Anzahl von Unternehmen zustehen, sind nicht als Sonderrechte zu qualifizieren. Durch die Rechtsgewährung muss zwischen dem betreffenden Unternehmen und dem Mitgliedstaat eine besondere Beziehung entstehen, die die Aufsichtspflicht der Kommission gemäß Art. 86 Abs. 3 EG nach sich zieht.27 Der EuGH hat zwischen besonderen und ausschließlichen Rechten unterschieden und Richtlinien der Kommission aufgehoben, soweit sie sich auf besondere Rechte bezogen, nicht aber, soweit es sich um ausschließliche Rechte handelte.28 Unter besonderen Rechten sind solche Rechte zu verstehen, die ein Mitgliedstaat durch Rechts- oder Verwaltungsvorschrift einer begrenzten Anzahl von Unternehmen in einem Gebiet gewährt.29 Besondere Rechte haben keinen ausschließlichen Charakter. Sie räumen ihrem Inhaber präferentielle Bedingungen ein, die ihn gegenüber seinen Wettbewerbern spürbar bevorteilen.30 Dagegen werden ausschließliche Rechte von einem Mitgliedstaat oder einer Behörde einem oder mehreren öffentlichen oder privaten Einrichtungen auf dem Gesetz- oder Verwaltungswege gewährt und diesen Unternehmen die Erbringung einer Dienstleistung oder die Ausübung einer bestimmten

25

Vgl. EuGH, verb. RS. 188 bis 190/80, Slg. 1982, 2545 Rn. 24, „Frankreich, Italien, Vereinigtes Königreich gegen die Kommission“ [Transparenz-Richtlinie]. 26 Vgl. v. Burchard, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 86 EGV Rn. 21. 27 Vgl. EuGH, RS. C-202/88, Slg. 1991, I-1223 Rn. 24, „Frankreich gegen die Kommission“ [Telekommunikations-Endgeräte]. 28 Vgl. EuGH, RS. C-202/88, Slg. 1991, I-1223 Rn. 31 ff., „Frankreich gegen die Kommission“ [Telekommunikations-Endgeräte]; EuGH, verb. RS. C-271/90, C-281/90 und C-289/ 90, Slg. 1992, I-5583 Rn. 28 ff., „Spanien, Belgien, Italien gegen die Kommission“ [Telekommunikationsdienste]. 29 Vgl Richtlinie 94/46/EG der Kommission vom 13. Oktober 1994 zur Änderung der Richtlinien 88/301/EWG und 90/388/EWG, insbesondere betreffend die Satelliten-Kommunikation, ABl. 1994 L 268/15. 30 Vgl. v. Burchard, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 86 EGV Rn. 26.

A. Schutz des Verbrauchers durch europäisches Recht

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Tätigkeit vorbehalten.31 Ausschließliche Rechte vermitteln eine exklusive Rechtsstellung. In der Wasserversorgung sind im Hinblick auf besondere und ausschließliche Rechte die Konzessionsabsprachen von besonderem Interesse. Bei der Verleihung von Konzessionen ist im Einzelfall auf das Merkmal der Sonderbeziehung abzustellen.32 Die Konzession ist als ein Vertrag zwischen der Gemeinde und dem konzessionierten Unternehmen anzusehen, durch den die in Art. 86 Abs. 1 EG geforderte Sonderbeziehung zwischen dem Mitgliedstaat und dem Unternehmen begründet wird.33 Durch einen Konzessionsvertrag räumt die Gemeinde einem Wasserversorger das meist ausschließliche Wegerecht für die Verlegung und den Betrieb von Wasserleitungen zur öffentlichem Versorgung auf ihrem Gemeindegebiet ein. Das begünstigte Unternehmen wird vor dem Eindringen von Wettbewerbern in seinem Absatzgebiet geschützt.34 Das Wasserversorgungsunternehmen erhält eine exklusive Rechtsstellung. Für Wasserversorgungswerke bestehen mithin ausschließliche Rechte im Sinne des Art. 86 Abs. 1 EG. dd) Zwischenergebnis zu Art. 86 Abs. 1 EG Wasserversorgungsunternehmen sind als öffentliche Unternehmen im Sinne des Art. 86 Abs. 1 EG einzustufen. Durch die durch den Konzessionsvertrag begründete Sonderstellung sind sie auch als Unternehmen mit ausschließlichen Rechten zu qualifizieren. Die Vertragsvorschriften sind grundsätzlich anwendbar. Wasserversorgungswerke sind, soweit sie eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, bei denen sie in Konkurrenz zu privaten Anbietern stehen, an die Vorschriften des Gemeinsamen Marktes gebunden. b) Art. 86 Abs. 2 EG Die Geltung der Vertragsvorschriften wird durch Art. 86 Abs. 2 EG abgemildert. Die Vorschrift ist ein Ausgleich zwischen den Interessen einiger Mitgliedstaaten, Bereichsausnahmen für öffentliche Unternehmen zu schaffen, sowie dem Interesse der Gemeinschaft an der umfassenden und einheitlichen Geltung der Vertragsvorschriften.35 Danach gelten die Vorschriften für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind, nur, wenn die Anwendung der Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgaben rechtlich oder tatsächlich verhindert. 31 Vgl. Art. 1 AbS. 1 Richtlinie 90/388/EWG der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste, ABl. 1990 L 192/10. 32 Vgl. v. Burchard, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 86 EGV Rn. 22. 33 Vgl. EuGH, RS. 30/87, Slg. 1988, 2479 Rn. 32 f., „Corinne Bodson gegen SA Pompes Funbres des Rgions Libres“. 34 Vgl. Lukes, S. 6. 35 Vgl. EuGH, RS. C-202/88, Slg. 1991, I-1223 Rn. 12, „Frankreich gegen die Kommission“ [Telekommunikations-Endgeräte].

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3. Kap.: Schutz durch bereits bestehende Vorschriften

aa) Anwendungsbereich Art. 86 Abs. 2 EG beinhaltet keine Generalausnahme für Unternehmen, die gemeinnützige Leistungen erbringen. Eine Sonderstellung aller dieser Unternehmen führte zu unübersehbaren Wettbewerbsverzerrungen. Art. 86 Abs. 2 EG ist daher eng auszulegen.36 Die Priviligation gilt ebenso für Privatunternehmen wie für öffentliche Unternehmen, wenn sie durch einen Hoheitsakt der öffentlichen Gewalt mit Dienstleistungen von allgemeinem Interesse betraut sind.37 Dabei handelt es sich zumeist um solche Betriebe, die auf Grund einer Beleihung oder eines vergleichbaren „Hoheitsaktes“ mit Aufgaben im allgemeinen Interesse ausgestattet sind.38 bb) Voraussetzungen Gemäß Art. 86 Abs. 2 EG kann ein öffentliches Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen rechtmäßig handeln, obwohl das Verhalten mit den Grundfreiheiten des Vertrages nicht vereinbar ist. Dafür muss das Unternehmen seinem Typ nach mit Dienstleistungen – oder Warenlieferungen für die Grundversorgung39 – von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sein oder ein Finanzmonopol inne haben. Weiterhin müsste die Anwendung der Vertragsvorschriften die Erfüllung der Aufgabe des Unternehmens rechtlich oder tatsächlich verhindern.40 Eine bloße Behinderung reicht dabei nicht aus.41 In der Regel wird es sich bei Unternehmen i.S.d. Art. 86 Abs. 2 EG um öffentliche Unternehmen oder Unternehmen mit besonderen oder ausschließlichen Rechten i.S.v. Art. 86 Abs. 1 EG handeln. Dies ist freilich nicht notwendig. Der Begriff der Dienstleistung ist weit zu verstehen und nicht auf die in Art. 50 EG genannten Tätigkeiten beschränkt. Die Dienstleistung muss im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse erbracht werden. Partikularinteressen sind nicht ausreichend und das Interesse muss wirtschaftlicher Natur sein. Die Dienstleistung muss über die Befriedigung von kulturellen, religiösen oder karitativen Zwecken hinausgehen. Eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse liegt zum Beispiel dann vor, wenn das Unternehmen Leistungen erbringt, die der öffentlichen Versorgung oder Infrastruktur und Daseinsvorsorge dienen.42 Zu den typischen Fällen der Dienstleistung 36 Vgl. Bieber/Epiney/Haag, § 16, Rn. 49; EuGH, RS. 10/71, Slg. 1971, 723 Rn. 13/16, „Hafen von Mertert“. 37 Vgl. EuGH, RS. 127/73, Slg. 1974, 313 Rn. 19/22, “BRT-II”. 38 Vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 123. 39 Vgl. Hochbaum, in: Groeben/Thising/Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Art. 90 EGV Rn. 52 m.w.N.; vgl. auch Heinemann, S. 178. 40 Vgl. EuGH, RS. C-320/91, Slg. 1993, I-2568 Rn. 14, “Corbeau”. 41 Vgl. Heinemann, S. 182. 42 Vgl. Pernice, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 90 EG Rn. 35; Hochbaum, in: Groeben/Thising/Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Art. 90 EGV Rn. 46.

A. Schutz des Verbrauchers durch europäisches Recht

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im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse gehören die Infrastrukturdienste, zu denen die Energieversorgung, der Verkehrssektor, die Wasserversorgung, die Post und die Telekommunikation gerechnet werden.43 Es handelt sich hier um marktbezogene Dienstleistungen, die bislang von den Wettbewerbsvorschriften ausgenommen waren. Ihnen gegenüber stehen die Dienstleistungen, die im allgemeinem, aber nichtwirtschaftlichem Interesse stehen. Zu ihnen gehören die öffentliche Sicherheit, kulturelle und soziale Dienste und Bildungsangebote, die von den Vorschriften des Wettbewerbsrechts ausgenommen sind.44 Da das Gemeinschaftsrecht aber kein eindeutiges Abgrenzungskriterium zwischen marktbezogenen und nicht marktbezogenen Leistungen definiert, sind die Grenzen zwischen beiden Dienstleistungsarten fließend. Für die Betrauung ist entscheidend, dass das Eigeninteresse des Unternehmens durch einen staatlichen Hoheitsakt der Verpflichtung untergeordnet wird, einen bestimmten von der Rechtsordnung formulierten Auftrag zu erfüllen.45 Diese Pflicht muss unabhängig von der Marktlage bestehen. Dieses Kriterium trifft beispielsweise auf Anschlusspflichten im Versorgungsbereich zu. Die Erfüllung des Auftrages muss unter Geltung der marktwirtschaftlichen Prinzipien gefährdet sein. Von einer Gefährdung im Hinblick auf die Aufgabenerfüllung ist schon dann auszugehen, wenn die Aufgabe nicht mehr in dem mitgliedstaatlichen definierten Umfang erfüllt werden kann.46 Wirtschaftlich rentable und unrentable Leistungen können mit dem Ziel der Vermeidung von „Rosinenpickerei“ miteinander verrechnet werden.47 Wasserversorgungsunternehmen erbringen eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. Für sie besteht ein Anschluss- und Benutzungszwang, mit der Folge, dass sie ihre Vertragspartner nicht frei wählen können. Unter marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten besteht die Gefahr, dass Wasserversorgungsunternehmen die Versorgung von nicht zahlungsfähigen Verbrauchern verweigern oder die Versorgung in einem dünn besiedelten Gebiet aus Rentabilitätserwägungen einstellen. Mit der Anwendung der Vertragsvorschriften wird die Erbringung der flächendeckenden Wasserversorgung zu angemessenen Preisen gefährdet. Wasserversorgungsunternehmen fallen in den Anwendungsbereich des Art. 86 Abs. 2 EG. cc) Rechtsfolge Die eingeschränkte Anwendung des Art. 86 Abs. 2 EG erfolgt, soweit die Anwendung dieser Vorschriften die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgaben rechtlich oder tatsächlich verhindert. In der Umsetzung bedeutet dies, dass die Ausnahmeklausel greift, wenn dies von der kommunalen Daseinsvorsorge plausibel ge-

43 44 45 46 47

Vgl. Cox, S. 28. Vgl. Cox, S. 28. Vgl. v. Wilmowsky, S. 552. Vgl. Schink, Wirtschaftliche Betätigung, S. 867. Vgl. Schink, Wirtschaftliche Betätigung, S. 867.

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3. Kap.: Schutz durch bereits bestehende Vorschriften

macht werden kann.48 Die Anwendung des allgemeinen europäischen Wettbewerbsrechts muss also rechtlich oder tatsächlich für die Daseinsvorsorge von Nachteil sein. Nur im Falle einer Verhinderung sind die genannten Unternehmen der Anwendung der Vorschriften und insbesondere der Wettbewerbsregeln enthoben. c) Zwischenergebnis zu Art. 86 EG Art. 86 EG befasst sich mit der Frage, wie öffentliche Unternehmen und Unternehmen, denen die Mitgliedstaaten besondere Rechte oder Aufgaben zugewiesen haben, zu behandeln sind. Angesichts der unterschiedlichen Traditionen und Interessen der Mitgliedstaaten in diesem Bereich ist es nicht verwunderlich, dass die Vorschrift „Kompromisscharakter“ aufweist. Art. 86 EG geht von dem Grundsatz aus, dass die Wettbewerbsregeln des EG sowohl auf private als auch auf öffentliche Unternehmen angewandt werden können und gebietet die Gleichbehandlung beider Unternehmenstypen. Art. 86 EG garantiert dem Staat insoweit die Teilnahme am Markt. Art. 86 Abs. 2 bestätigt dieses heute selbstverständliche Prinzip für die dort genannten Unternehmen und erlaubt eine Ausnahme vom Anwendungsbereich der Wettbewerbsvorschriften. Art. 86 Abs. 2 EG hat erheblichen Einfluss auf die Deregulierung und Privatisierung. Durch ihn wird der Privatisierungsdruck des Art. 86 Abs. 1 EG etwas gemildert.49 Er schafft einen Ausgleich zwischen den Interessen der Mitgliedstaaten und der Europäischen Gemeinschaft. Im Hinblick auf die Aspekte des Verbraucherschutzes bedeutet dies, dass mit dem Ausgleich zwischen Art. 86 Abs. 1 EG und Art. 86 Abs. 2 EG der Versorgungssicherheit Rechnung getragen wird. Der Wettbewerb muss dort zurückstehen, wo die Erbringung der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gefährdet wird.

4. Art. 16 EG Der mit dem Amsterdamer Vertrag neu eingefügte Art. 16 EG thematisiert das auf die Gemeinschaft einwirkende Spannungsverhältnis zwischen den eher durch öffentliche, gemeinwohlverpflichtete Unternehmen gekennzeichnete Wirtschaftsordnungen einerseits, und den stärker wettbewerbsorientierten und privatwirtschaftlich geprägten Wirtschaftsverfassungen andererseits. Er ist eine Reaktion auf die zunehmende Stärkung des Wettbewerbsprinzips und unterstreicht die Stellung der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse. In der Vorschrift wird der Grundsatz deutlich, dass der Belang einer funktionierenden Daseinsvorsorge bei der Auslegung und Anwendung des übrigen Gemeinschaftsrechts zu beachten ist.50 Die wettbewerbs48

Vgl. Pitschas, S. 42; EuGH, RS. 202/88, Slg. 1991, I-1223 Rn. 12, „Frankreich gegen die Kommission“ [Telekommunikations-Endgeräte]. 49 Vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 120. 50 Vgl. Koenig/Kühling, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 16 Rn. 8; Jones/Sufrin, S. 673.

A. Schutz des Verbrauchers durch europäisches Recht

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rechtliche Ausrichtung der Vertragsvorschriften erfährt durch Art. 16 EG eine Begrenzung. Danach sind Gemeinschaft und Mitgliedstaaten aufgefordert, in Anbetracht der Stellung, die die Dienste von allgemeiner wirtschaftlicher Bedeutung innerhalb der gemeinsamen Werte der Union einnehmen, sowie angesichts ihrer Bedeutung bei der Förderung des territorialen und sozialen Zusammenhalts die Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren der Dienste so zu gestalten, dass sie ihre Aufgaben erfüllen können.51 Ziel des Art. 16 EG ist unter Einhaltung der Bestimmungen des Art. 86 EG die Stärkung des Grundsatzes, dass ein Gleichgewicht zwischen den Wettbewerbsregeln und der Erfüllung öffentlicher Versorgungsaufträge hergestellt werden kann. a) Bedeutung und Auswirkung des Art. 16 EG Die Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse sind für die Verwirklichung der Ziele der Gemeinschaft von großer Bedeutung. Die Kontroverse zwischen dem mitgliedstaatlichen Ansatz der Daseinsvorsorge durch staatliche Souveränität und dem Ansatz der Kommission Daseinsvorsorge durch Wettbewerb führte mit dem Vertrag von Amsterdam zur Einführung des Art. 16 EG52. Im Zusammenhang mit der Vertragsänderung tauchte die Frage der Beziehung zwischen den Diensten von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und dem Wettbewerbsrecht auf. Die Auswirkung des Art. 16 EG auf das Verhältnis zwischen Wettbewerb und Diensten von allgemeinem Interesse wird unterschiedlich beurteilt. Nach einer weit verbreiteten Auffassung genügte das bereits bestehende Regelwerk, insbesondere Art. 86 Abs. 2 EG, um ein angemessenes Gleichgewicht zwischen Wettbewerbsfreiheit und den Diensten von allgemeinem Interesse zu erhalten, so dass Art. 16 EG als eine unverbindliche politische Absichtserklärung einzustufen sei.53 Dafür spreche auch der Wortlaut. Art. 16 EG beginnt mit den Worten „Unbeschadet der Artikel 73, 86 und 87…“. Dies zeige, dass die Mitgliedstaaten eine Gleichstellung von Wettbewerbswirtschaft und gemeinwohlgebundenen Unternehmen nicht angestrebt haben und der Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb auch weiterhin die Regel bilde.54 Außerdem setze Art. 86 Abs. 2 EG die Grenzen für eine Förderung gemeinwohlorientierter Dienste durch EG und Mitgliedstaaten.55 Dem ist jedoch zu entgegnen, dass ein neuer Art. 16 sicherlich nicht eingefügt worden wäre, wenn er keine Änderung bewirken sollte.56 Der Stellenwert der Dienste von allgemeinem Interesse wird durch Art. 16 EG hervorgehoben.57 Aus der Stellung von 51

Vgl. Storr, Daseinsvorsorge, S. 358. Vgl. Im Vertrag von Amsterdam ursprünglich Art. 7 d, entspricht nun Art. 16. 53 Vgl. Hatje, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 16 EGV, Rn. 9; Kämmerer, Daseinsvorsorge, S. 1043. 54 Vgl. Hatje, in: Schwarze, Art. 16 EGV Rn. 9. 55 Vgl. Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 16 Rn. 12. 56 Vgl. Lenz, in: Lenz/Borchardt, EU- und EG-Vertrag, Art. 16, Rn. 5. 57 Vgl. König/Kühling, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 16 EGV, Rn. 2; Budäus/Schiller, S. 97. 52

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3. Kap.: Schutz durch bereits bestehende Vorschriften

Art. 16 im ersten Teil, „Grundsätze“ ergibt sich, dass der Stellenwert und die Bedeutung der Dienste von allgemeinem Interesse bei jeder Interpretation einer Vertragsvorschrift, sofern relevant, zu berücksichtigen sind.58 Art. 16 EG ist im Ergebnis Teil der Tendenz, der Daseinsvorsorge auf europäischer Ebene wieder mehr Gewicht zu verleihen. b) Zwischenergebnis Art. 16 EG betont die Pflicht der Mitgliedstaaten, die Erbringung der Daseinsvorsorge zu sichern.59 Art. 16 EG hebt den Stellenwert der „Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse innerhalb der gemeinsamen Werte der Union“ sowie ihre Bedeutung bei der Förderung des sozialen und territorialen Zusammenhalts hervor. Er soll das Funktionieren der Dienste, nicht aber eine bestimmte Unternehmensstruktur bei der Gewährleistung der Dienste sichern. Als Grundsatz gilt, dass der Binnenmarkt die Regel ist und eine Ausnahme hiervon nur bei Abweichungen zugelassen wird.60 Das bedeutet, dass ein Maximum an Wettbewerbselementen zulässig ist, solange die Erbringung der Dienste von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse gewährleistet wird. Der Konflikt zwischen Wettbewerb und Daseinsvorsorge ist im Zweifel zugunsten der Daseinsvorsorge aufzulösen. 5. Art. 87 EG Neben diesen grundsätzlichen Fragen zu den Dienstleistungen von allgemeinem Interesse bereitet auch deren Finanzierung nicht unerhebliche Schwierigkeiten. Finanzierungsregelungen können als Beihilfe mit der Folge der Unzulässigkeit gewertet werden. Die Vorschriften der Art. 87 bis 89 EG über staatliche Beihilfen sind Teil der Wettbewerbsregeln und gehören damit zu dem nach Art. 3 Buchstabe g) EG von der Gemeinschaft zu errichtendem System, das den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes vor Verfälschungen schützen soll. Art. 87 EG erklärt staatliche Beihilfen, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Die Wirksamkeit dieses Verbots wird durch eine spezielle Kontrollpflicht der Kommission nach Art. 88 EG sichergestellt. Die Mitgliedstaaten haben konkrete Pflichten, um die Kontrollaufgaben der Kommission zu vereinfachen und um zu verhindern, dass die Kommission vor vollendete Tatsachen gestellt wird.61 Durch Art. 89 EG ist der Rat ermächtigt, die Durchführung der Art. 87 und 88 EG durch Verordnungen zu regeln. 58

Vgl. Lenz, in: Lenz/Borchardt, EU- und EG-Vertrag, Art. 16, Rn. 6; Jones/Sufrin, S. 615. Vgl. Berringer, S. 215. 60 Vgl. Storr, Daseinsvorsorge, S. 358. 61 Vgl. Mederer, in: v. d. Groeben/Schwarze, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Vorb. zu Art. 87 ff. EG, Rn. 2. 59

A. Schutz des Verbrauchers durch europäisches Recht

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Beihilfen sind auch nach Vollendung des Binnenmarktes in der Wirtschafts- und Währungsunion eine „unabweisbare Realität“62. Sie haben auch die Funktion, strukturpolitische Ziele zu erreichen und werden insbesondere zur Herstellung gleichwertiger Wettbewerbsverhältnisse eingesetzt. Neben staatlichen Beihilfen sind daher auch Gewährungen von Beihilfen aus dem Gemeinschaftshaushalt möglich. Ausgangspunkt ist jedoch die grundsätzliche Unvereinbarkeit von Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt nach Art. 87 EG, auf den als Kernstück der Regelung im Folgenden näher eingegangen wird. a) Der Begriff der Beihilfe Art. 87 Abs. 1 EG erklärt die Unvereinbarkeit von staatlichen Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt für sämtliche wirtschaftliche Tätigkeiten aller Unternehmen und Wirtschaftszweige, soweit nicht Sonderregelungen Einschränkungen von diesem Prinzip erlauben. Der wirtschaftspolitische Handlungsspielraum der Mitgliedstaaten wird durch die Unvereinbarkeitserklärung erheblich eingeschränkt. Der Bestimmung des Beihilfebegriffs kommt somit erhebliche Bedeutung zu. Durch die Formulierung „Beihilfen gleich welcher Art“ wird deutlich, dass der Begriff weit auszulegen ist. Der Europäische Gerichtshof hat mit seiner Rechtsprechung deutlich gemacht, dass sowohl Leistungsgewährungen als auch Belastungsverminderungen darunter fallen.63 Auch nach der Auffassung der Kommission sind Beihilfen weit und in dieser Doppelform zu definieren. Zuschüsse, Befreiungen von Steuern und Abgaben, Befreiungen von parafiskalischen Abgaben, Zinszuschüsse, marktunübliche Übernahmen von Bürgschaften sowie eine solche Überlassung von Grundstücken oder Gebäuden oder eine derartige Lieferung von Gütern und Dienstleistungen sind als Beihilfen zu qualifizieren.64 Das Gleiche gilt für die Übernahme von Verlusten oder jede andere Maßnahme gleicher Wirkung.65 Form, Gründe und Ziele der Beihilfe sind unerheblich. Entscheidend ist vielmehr, dass das betreffende Unternehmen eine Vergünstigung erhält. Ein weiteres wesentliches Merkmal der Beihilfe ist die Einseitigkeit, denn der Begünstigte erbringt keine marktübliche Gegenleistung.66 Zuschüsse aus den öffentlichen Haushalten oder die vollständige finanzielle Trägerschaft durch den Staat sind als Gegenleistungen für die zu erbringende Leistung einzuordnen.67

62

Vgl. Mederer, in: v. d. Groeben/Schwarze, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Vorb. zu Art. 87 ff. EG, Rn. 3. 63 Vgl. EuGH, RS. 30/59, Slg. 1961, 3 S. 43, „De Gezamenlijke Steenkolemijnen Limburg gegen die Hohe Behörde der EGKS“; EuGH, RS. 61/79, Slg. 1980, 1205 Rn. 23 ff., „Amministrazione delle Finanze dello Stato gegen Denkavit Italiana S.R.L.“. 64 Vgl. Antwort der Kommission auf schriftliche Anfrage Nr. 48, ABl. 1963, 125/2235. 65 Vgl. Antwort der Kommission auf schriftliche Anfrage Nr. 48, ABl. 1963, 125/2235. 66 Vgl. Mederer/van Ysendyck, in: v. d. Groeben/Schwarze, Kommentar zum EU-/EGVertrag, Art. 87 EG, Rn. 6. 67 Vgl. v. Wilmowsky, S. 549.

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b) Ausnahme vom Anwendungsbereich der Beihilferegelungen Der EuGH hat in der Sache Altmark-Trans mit Urteil vom 24.7.200368 unter bestimmten Voraussetzungen staatliche Zuschüsse für eine gemeinwohlorientierte Tätigkeit vom Anwendungsbereich des Art. 87 Abs. 1 EGV ausgenommen. Dafür müsse das begünstigte Unternehmen tatsächlich mit der Erfüllung einer klar definierten, gemeinwohlorientierten Verpflichtung vertraut sein. Weiterhin müssen die Parameter zur Berechnung des Ausgleichs vorher objektiv und transparent aufgestellt worden sein. Der Ausgleich dürfe nicht höher sein als die Kosten, die bei der Erfüllung der gemeinwohlorientierten Verpflichtung unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns anfallen. Das Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge müsse eine angemessene Methode für die Bestimmung der Kosten sein. Sofern das mit der Leistung betraute Unternehmen nicht in einem Vergabeverfahren ausgewählt wurde, ist die Höhe des Ausgleichs anhand der Kosten zu ermitteln, die ein durchschnittliches gut geführtes Unternehmen unter Berücksichtigung der Einnahmen und eines angemessenen Gewinns hätte. Dies kann auf eine vergleichende Marktanalyse hinauslaufen. Fehlt es an einem der vier vom EuGH genannten Kriterien, ist die finanzielle Leistung an Art. 87 EG zu messen. c) Einschlägigkeit der Vorschriften auf Privatisierungen in der Wasserversorgung Die Privatisierung eines Unternehmens kann eine Beihilfe enthalten, wenn das Unternehmen unter dem am Markt erzielbaren Preis veräußert wird.69 In diesem Fall ist ebenso wie bei Kapitalszuführungen oder Zuwendungen der öffentlichen Hand an private oder öffentliche Unternehmen und staatlichen Unternehmensbeteiligungen zu prüfen, ob eine private Stelle auch so gehandelt hätte. Das Prinzip des marktwirtschaftlich-handelnden, privaten Unternehmers ist das zentrale Beurteilungskriterium, ob die Maßnahme als staatliche Beihilfe einzustufen ist.70 Die Kommission hat die anhand zahlreicher Einzelfälle aufgestellten und auf Privatisierungen anwendbaren Grundsätze im XXIII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 199771 dargestellt. Sobald eine Verkaufsaktion über die Börse abgewickelt wird, geht die Kommission davon aus, dass der erzielte Erlös dem marktüblichen Preis entspricht, so dass keine Beihilfe vorliegt. Bei Unternehmensprivatisierungen, die nicht über die Börse abgewickelt werden, müssen diese, um als beihilfefrei zu gelten, über eine offene, transparente und bedingungslose Ausschreibung erfolgen, bei der der Meistbietende 68

Vgl. EuGH, RS. C-280/00, Slg. 2003, I-7747 Rn. 87 ff., „Altmark Trans“. Vgl. Mederer/van Ysendyck, in: v. d. Groeben/Schwarze, Kommentar zum EU-/EGVertrag, Art. 87 EG, Rn. 18. 70 Vgl. Mederer/van Ysendyck, in: Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Art. 87 Rn. 10 ff. 71 Vgl. Europäische Kommission, XXIII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1993, Rn. 402 f. 69

A. Schutz des Verbrauchers durch europäisches Recht

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den Zuschlag erhält.72 Dabei muss sichergestellt sein, dass die Bieter ausreichend Zeit und Informationen erhalten haben, um ein Angebot abzugeben.73 Auf die Wasserversorgung bezogen bedeutet dies, dass die Privatisierungen von Wasserversorgungsunternehmen in Form der materiellen Privatisierung entweder über die Börse oder über ein Ausschreibungsverfahren abgewickelt werden müssen, um von vornherein als beihilfefrei zu gelten. Andernfalls wird die Kommission prüfen, ob der erzielte Preis als marktüblich angesehen werden kann. Erfolgt die Transaktion zwischen der öffentlichen Hand und dem privaten Wirtschaftssektor zu marktüblichen Bedingungen, liegt keine Beihilfe vor. Privatisierungen unter marktunüblichen Bedingungen werden zuvor durch einen unabhängigen Berater beurteilt.74 Dieser kann zum Beispiel den marktüblichen Preis ermitteln. Sofern die Erbringung der Wasserversorgung staatlich vorgeschrieben ist, wird diese als Gegenleistung für die Erbringung der Leistung eingestuft. Die Qualifizierung einer staatlichen Maßnahme als Beihilfe scheidet dann wegen des Vorliegens einer Gegenleistung aus. Staatliche Zuschüsse müssen in diesem Fall diskriminierungsfrei jedem in diesem Bereich tätigen Unternehmen gewährt werden. d) Verbraucherschutz durch beihilferechtliche Regelungen Die beihilferechtlichen Vorschriften finden auch auf Privatisierungsmaßnahmen in der Wasserversorgung Anwendung. Materielle Privatisierungen sind nur dann als beihilfefrei einzustufen, wenn sie über die Börse oder ein offenes, transparentes und bedingungsloses Ausschreibungsverfahren erfolgen. Den Zuschlag erhält das meistbietende Unternehmen. Im Hinblick auf die Aspekte Qualität, Entgelt und Versorgungssicherheit enthalten die Beihilfevorschriften des EG-Vertrages keine Regelungen. Der Verbraucher wird durch die Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen mittelbar geschützt. 6. Schlussfolgerung für den deutschen Markt Die Vorschriften des EG-Vertrages gelten unmittelbar auf nationaler Ebene. Sie sind für Privatisierungsmaßnahmen in der Wasserversorgung von Belang und müssen grundsätzlich beachtet werden. Aus terminologischer als auch aus rechtlicher Sicht gebietet das Gemeinschaftsrecht generell keine Privatisierungen. Eine Pflicht zur Privatisierung der Wasserversorgung besteht explizit nicht. Den Mitgliedstaaten werden vielmehr Pflichten auferlegt, die diese zum Teil als Privatisierungspflicht deuten Vgl. Europäische Kommission, XXIII. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1993, Rn. 402 f.; Mederer/van Ysendyck, in: v. d. Groeben/Schwarze, Kommentar zum EU-/EGVertrag, Art. 87 EG, Rn. 20. 73 Vgl. Mederer/van Ysendyck, in: v. d. Groeben/Schwarze, Kommentar zum EU-/EGVertrag, Art. 87 EG, Rn. 20. 74 Vgl. van Ysendyck, in: v. d. Groeben/Schwarze, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Art. 87 EG, Rn. 74. 72

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3. Kap.: Schutz durch bereits bestehende Vorschriften

müssen.75 Das Gemeinschaftsrecht fordert die Einhaltung der Wettbewerbsvorschriften und lässt hiervon nur Ausnahmen unter dem engen Anwendungsbereich des Art. 86 Abs. 2 EG zu. Es ist Sache der Mitgliedstaaten dafür zu sorgen, dass bei der Erbringung von Leistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, der Verbraucher durch staatliche Rahmenbedingungen ausreichend geschützt wird und die Leistungserbringung auch durch private Anbieter gewährleistet wird. Die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts gebieten hier eine zweistufige Anwendung. Auf der ersten Stufe müssen die Mitgliedstaaten zunächst definieren, was sie unter dem Begriff der Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse verstehen. Auf der zweiten Stufe erfolgt dann die Entscheidung, ob die Erbringung dieser Leistung eine Einschränkung des Wettbewerbs notwendig macht.76 Dabei ist zu beachten, dass allein die Tatsache, dass die Erbringung der Aufgabe im wirtschaftlichen Interesse liegt, für sich genommen noch kein Monopol oder eine bestimmte Privilegierung rechtfertigt. Die Vorschriften treffen lediglich Aussagen im Hinblick auf die Versorgungssicherheit mit dem Inhalt, dass im Zweifel die Daseinsvorsorge den Vorrang vor der Anwendung der Wettbewerbsregelungen erhält. Art. 16 EG stärkt die Erbringung der Daseinsvorsorge. Im Zusammenspiel mit Art. 86 Abs. 2 EG und Art. 295 EG wird deutlich, dass die Mitgliedstaaten zur Erbringung der Daseinsvorsorge auf öffentliche Unternehmen zurückgreifen dürfen, wenn mit der Anwendung der Wettbewerbsregeln die Erbringung der Leistung gefährdet wird. Art. 4 EG, der als Leitbild verstanden werden kann, wird in seiner Anwendung eingeschränkt. Dieses Prinzip wird auch bei den Beihilferegelungen des Vertrages deutlich. Zunächst ist vom grundsätzlichen Vorrang der Wettbewerbsregelungen auszugehen. Unter bestimmten Voraussetzungen können Beihilfen jedoch zulässig sein. Im Bereich der Daseinsvorsorge sind staatliche Zuschüsse als Gegenleistung für die Erbringung der Daseinsvorsorge zu qualifizieren, sofern sie diskriminierungsfrei allen auf diesem Gebiet tätigen Unternehmen gewährt werden und angemessen sind. Die Aspekte des Verbraucherschutzes werden von den Vorschriften nur im Hinblick auf die Versorgungssicherheit angesprochen. Die Höhe und Berechnung des Entgelts für die Versorgung mit Wasser wird von den Vertragsvorschriften nicht geregelt. Auch im Hinblick auf die Qualität des Trinkwassers treffen die Vertragsvorschriften keine Aussage.

II. Sekundärrecht und Maßnahmen ohne Rechtsverbindlichkeit Neben den Vertragsvorschriften sind ergänzend sekundärrechtliche Maßnahmen und Maßnahmen ohne Rechtsverbindlichkeit, die sich mit den Dienstleistungen von allgemeinem Interesse beschäftigen und die die Wasserversorgung betreffen, relevant. Im Zuge der Europäisierung des Rechts hat das auf Grundlage des Primärrechts 75 76

Vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 92. Vgl. Storr, Daseinsvorsorge, S. 363.

A. Schutz des Verbrauchers durch europäisches Recht

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erlassene Sekundärrecht eine beachtliche Bedeutung erlangt. Monopolstellungen wurden reduziert oder ganz abgebaut und Märkte dem Wettbewerb geöffnet. Von Interesse sind die Richtlinien zu den Dienstleistungen von allgemeinem Interesse und die Richtlinien, die Wasser als Regelungsinhalt haben. Neben diesen Maßnahmen sollen noch das Grün- und Weißbuch der Kommission zu den Leistungen der Daseinsvorsorge und die Mitteilung der Kommission zu den Leistungen der Daseinsvorsorge angesprochen werden. Sie gehören zu den Maßnahmen ohne Rechtsverbindlichkeit, dienen aber häufig der Vorbereitung von Richtlinien und lassen daher die gewünschte Entwicklung erkennen. 1. Richtlinien Auf europäischer Ebene gibt es keine Richtlinie zur Liberalisierung der Wasserver- und Entsorgung. Nach zahlreichen Auseinandersetzungen und Änderungen ist die Dienstleistungsrichtlinie77 am 12. Dezember 2006 verabschiedet worden. Sie ist in der Vergangenheit im Zusammenhang mit der Wasserversorgung heftig kritisiert worden. Die Befürchtungen bezogen sich auf einen umfassenden Strukturwandel in der Wasserversorgung und dem Verlust des hohen Standards. Wichtige Kriterien zur Organisation der Daseinsvorsorge ergeben sich auch aus den vergaberechtlichen Richtlinien78 und der Transparenzrichtlinie79. Im Hinblick auf den grenzüberschreitenden Gewässerschutz ist die Wasserrahmenrichtlinie80 anzusprechen, die gemeinsam mit der Trinkwasserrichtlinie81 die Qualität des Wassers regelt. a) Die Dienstleistungsrichtlinie Die Dienstleistungsrichtlinie trat am 28. Dezember 2006 in Kraft. Sie ist von den Mitgliedstaaten innerhalb von drei Jahren umzusetzen. Mit ihr soll die Freizügigkeit von Dienstleistungen im Binnenmarkt erreicht werden. Sie bezweckt die Gleichstel77 Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und. des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. 2006, L 376/36. 78 Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste, ABl. 2004, L 134/1; Richtlinie 2004/18/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. 2004, L 134/114. 79 Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG, ABl. 2004, L 390/38. 80 Richtlinie 2000/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2000 zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für Maßnahmen der Gemeinschaft im Bereich der Wasserpolitik, ABl. 2000, L 327/1. 81 Richtlinie 98/83/EG des Rates vom 3. November 1998 über die Qualität von Wasser für den menschlichen Gebrauch, ABl. 1998, L 330/32.

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3. Kap.: Schutz durch bereits bestehende Vorschriften

lung von Waren und Dienstleistungen. Der damit einhergehende befürchtete Sozialabbau soll durch die Ausnahme einiger Leistungen vom Anwendungsbereich der Richtlinie vermieden werden. Das umstrittene Herkunftslandprinzip ist in der überarbeiteten Fassung gestrichen worden. Es wurde durch eine Regelung ersetzt, die einerseits die Dienstleistungsfreiheit sichert, andererseits Ausnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, der Gesundheit und Umwelt erlaubt. Wichtig für die Wasserwirtschaft ist, dass die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 17 Abs. 1 Nr. d der Richtlinie keine Anwendung auf „Dienste der Wasserverteilung und -versorgung sowie der Abwasserbewirtschaftung“ findet. b) Richtlinien zum Vergaberecht Das Vergaberecht wurde umfassend durch Richtlinien geregelt. Die Europäische Kommission hat 2000 ein umfangreiches Reformpaket auf den Weg gebracht, mit dem die Vergaberichtlinien vereinfacht und modernisiert werden sollten. Die Kommission hat zum einen zahlreiche Neuregelungen für Vergaben von Liefer-, Bau- und Dienstleistungsaufträgen sowie zum anderen in den Bereichen Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung vorgeschlagen.82 Diese Vorschläge finden sich in den Richtlinien von 2004 wieder. Erstmalig gestatten die Vorschriften für nationale Sektoren, die effektiv liberalisiert wurden und in denen wirksamer Wettbewerb herrscht, die Ausnahme von der Ausschreibungspflicht. Ebenfalls neu eingeführt wurde die Möglichkeit des Auftraggebers, die Vergabekriterien zu gewichten. Für den Bereich der Wasserversorgung ist die Richtlinie 2004/17/EG von besonderem Interesse. Sie regelt, in welchen Situationen das Vergaberecht und unter welchen Voraussetzungen Anwendung findet. c) Transparenzrichtlinie Änderungen für die Kommunen ergeben sich auch durch die Änderung der Richtlinie 80/723/EWG über die Transparenz der finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen. Sie verbessert das Transparenzund Informationsniveau börsennotierter Unternehmen und steigert den Anlegerschutz und die Markteffizienz durch Berichterstattungen.

Vgl. Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge, Dienstleistungsaufträge und Bauaufträge, KOM(2000) 275 endg. – 2000/0115(COD), ABl. 2000, C 29 E/11, vgl auch Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung, KOM(2000) 276 – 2000/0117(COD), ABl. 2002, C 71 E/293. 82

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d) Die Wasserrahmenrichtlinie Die Wasserrahmenrichtlinie der Europäischen Gemeinschaften ist am 22. 12. 2000 in Kraft getreten und war innerhalb von drei Jahren umzusetzen. Sie fordert eine zusammenhängende Gewässerschutzpolitik in Europa, die über die Staats- und Ländergrenzen hinweg eine koordinierte Bewirtschaftung der Gewässer der Flusseinzugsgebiete bewirken soll. Ziel der Richtlinie ist es, einen guten ökologischen und chemischen Zustand der Gewässer zu erreichen. Dieser soll sich sowohl auf Grundwasser als auch auf Oberflächenwasser erstrecken. Dafür müssen die Rechtsnormen der Gemeinschaft im Hinblick auf Schadstoffe eingehalten werden. Davon profitiert auch die Trinkwasserversorgung. Die Wasserrahmenrichtlinie stellt klar, dass die Trinkwasserversorgung durch den Schutz des Rohwasservorkommens und den gezielten Einsatz von Aufbereitungsmaßnahmen sicher zu stellen ist.83 Sie hebt die Bedeutung des Kostendeckungsprinzips in der Trinkwasserversorgung hervor. In Deutschland ist dieser Grundsatz weitgehend umgesetzt.84 Das bewirkt mehr Transparenz im Hinblick auf europäische Wasserpreisvergleiche. Die Wasserrahmenrichtlinie trifft keine Aussage darüber, wie die Trinkwasserversorgung in den Mitgliedstaaten zu erfolgen hat und wer sie zu verantworten hat. Ihr Ziel ist der Ressourcenschutz. Für den Verbraucher wird daher einzig der Aspekt der Qualität mittelbar tangiert. e) Die Trinkwasserrichtlinien Die Trinkwasserrichtlinien 80/778/EWG und 98/83/EG regeln die Qualität des Wassers für den menschlichen Gebrauch. Sie schreiben Qualitätsanforderungen zum Schutz der menschlichen Gesundheit vor und treffen insbesondere Regelungen im Hinblick auf die Höchstwerte von Schadstoffen im Trinkwasser. Hervorzuheben sind hier vor allem die Höchstwerte von Pflanzenschutzmitteln und Düngemitteln. Durch die intensive landwirtschaftliche Nutzung, die mit der Verwendung dieser Mittel einhergeht, können Reststoffe ins Grundwasser gelangen und die Aufbereitung des entnommen Rohwassers bedingen. Durch die genauen Vorgaben der zulässigen Höchstwerte wird der Aspekt der Qualität durch die Trinkwasserrichtlinien umfassend geregelt. 2. Maßnahmen ohne Rechtsverbindlichkeit Neben den Richtlinien betreffen auch Maßnahmen ohne Rechtsverbindlichkeit die Ausgestaltung der Daseinsvorsorge auf nationaler Ebene. Die Kommission hat sich in ihrem Grün- und Weißbuch zu den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zur Ausgestaltung der Versorgung auf europäischer Ebene geäußert. Diese Mitteilungen können als richtungsweisend verstanden werden.

83 84

Vgl. Art. 7 Wasserrahmenrichtlinie. Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 45.

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3. Kap.: Schutz durch bereits bestehende Vorschriften

a) Grün- und Weißbuch zu den Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse Das Grünbuch85 der EU-Kommission von 2003 sowie das Weißbuch86 der EUKommission von 2004 zu den Dienstleistungen von allgemeinem Interesse stellen Versorgungssicherheit und Grundversorgung in einen allgemeinen polit-ökonomischen Kontext, wobei diesen Konzepten in Netzsektoren eine besondere Relevanz zugeordnet wird. Damit hat die EU-Kommission einen Entwicklungsprozess eingeleitet, mit dem Ziel, diese Leistungen stärker den allgemeinen Wettbewerbsregelungen des Europäischen Binnenmarktes und dem Ideal des freien Wettbewerbs zu unterwerfen. Die Kommission hat klargestellt, dass soziale Leistungen und die Justizverwaltung von der Anwendung des europäischen Rechts weitgehend ausgeschlossen sind. Europäisches Recht gilt nur für Leistungen, die eine grenzüberschreitende Wirkung haben. In ihrem Weißbuch befasst sich die Kommission auch mit der Rolle der Konsumenten und nennt, neben den Anforderungen des universellen Zugangs, der ausreichenden Qualität und angemessener Preise, auch die Gewährleistung von ausreichend Transparenz und den Zugang zu Informationen der Leistungserbringer und Regulierungsbehörden.87 Sie fordert die aktive Beteiligung von Konsumenten. b) Mitteilung der Europäischen Kommission zu den Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa Der von Art. 86 EG angestrebte Ausgleich zwischen den unterschiedlichen Interessen wird von der Kommission in ihrer Mitteilung zu den „Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa“88 aufgegriffen. Die Kommission stellt fest, dass es in erster Linie Aufgabe der staatlichen Stellen ist, die Aufgaben der Leistungen der Daseinsvorsorge sowie die Art der Erfüllung auf lokaler, regionaler und nationaler Ebene festzulegen. Dagegen ist die Gemeinschaft verpflichtet, sicherzustellen, dass Qualität und Preise der Leistungen den Bedürfnissen der Leistungsempfänger entsprechen. Gleichwohl betont die Kommission in ihrer Mitteilung die absolute Vereinbarkeit von hohen Standards bei der Bereitstellung von Leistungen der Daseinsvorsorge mit den binnenmarkt- und wettbewerbsrechtlichen Regelungen. Die Auferlegung von Pflichten durch Behörden zur Sicherung der Erbringung der Daseinsvorsorge ist jedoch erst dann möglich, wenn die Leistungsbereitstellung nicht in zufriedenstellender Weise erfolgt. Die Binnenmarkt- und Wettbewerbsregeln sind nur dann anwendbar, wenn es sich bei den Leistungen um wirtschaftliche Aktivitäten handelt, die den Handel zwischen den Mitgliedstaaten betreffen. Die Kommission geht bei der Gestaltung der Daseinsvorsorge von den Grundsätzen Neutralität, Gestaltungsfreiheit und Ver85

Europäische Kommission, Grünbuch, KOM(2003) 270 endg. Europäische Kommission, Weißbuch, KOM(2004) 374 endg. 87 Vgl. Europäische Kommission, Weißbuch, KOM(2004) 374 endg., S. 11 f. 88 Vgl. Europäische Kommission, Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl. 2001, C 17/4. 86

A. Schutz des Verbrauchers durch europäisches Recht

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hältnismäßigkeit aus.89 Der Neutralitätsgrundsatz bezieht sich auf die Unternehmensform. Es spielt keine Rolle, ob die Leistung durch ein privates oder staatliches Unternehmen erbracht wird. Der Grundsatz der Gestaltungsfreiheit gestattet den Mitgliedstaaten vorrangig zu definieren, was als Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse zu verstehen ist und wie diese organisiert werden sollen. Einschränkungen des Wettbewerbsrechts müssen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit angemessen im Verhältnis zur Erbringung der Leistung sein. Durch die Mitteilung wird nicht geklärt, ob die Trinkwasserversorgung zu den Aktivitäten zählt, für die die Binnenmarkt- und Wettbewerbsregeln anwendbar sind. Der Wasserversorgungssektor wird nicht explizit in der Mitteilung erwähnt, so dass die Mitteilung eine Grundlage für verschiedene Interpretationen und Diskussionen bietet. 3. Schlussfolgerung für den deutschen Markt Sekundärrechtliche Maßnahmen haben in der Wasserversorgung zu einem einheitlichen Bewirtschaftungsansatz der Gewässer geführt. Mit der Wasserrahmenrichtlinie und der Trinkwasserrichtlinie ist der Aspekt der Qualität umfassend geregelt. Zudem müssen die Vergaberichtlinien bei der Auftragsvergabe im Bereich der Wasserversorgung berücksichtigt werden. Die Aspekte Qualität, Versorgungssicherheit und Entgelt sind nicht unmittelbarer Regelungsgegenstand der Richtlinien. Die Einhaltung der Vorschriften kann sich aber positiv auf die Preisbildung auswirken, wenn der beste Anbieter den Zuschlag erhält. Mit der Transparenzrichtlinie wird die Beziehung zwischen der öffentlichen Hand und dem betreffenden Unternehmen offen gelegt. Die Auswirkungen auf die Aspekte des Verbraucherschutzes sind gering. Gleiches gilt für die Dienstleistungsrichtlinie. Bei den Maßnahmen ohne Rechtsverbindlichkeit lässt sich der Trend zu mehr Wettbewerb im Markt erkennen. Bislang gibt es keine Regelung für den Wasserversorgungsmarkt. Der Wunsch, auch in diesem Markt mehr Wettbewerb einzuführen, wird in den Kommissionsdokumenten jedoch deutlich.

III. Zwischenergebnis Die Europäisierung des Rechts zeigt sich auch im Bereich der Wasserversorgung. Eine Rechtspflicht zur Privatisierung auf Europäischer Ebene besteht nicht. Gemäß Art. 295 EG sind die Mitgliedstaaten in der Ausgestaltung ihrer Eigentumsordnung frei. Mit der gleichzeitigen Liberalisierung anderer Sektoren und der damit verbundenen Diskussion der Liberalisierung des Wasserversorgungsmarktes unter dem Blickwinkel des Art. 4 EG, der als Ziel eine freie Marktwirtschaft vorschreibt, geraten die Gemeinden auf nationaler Ebene zumindest unter einen Privatisierungsdruck. Es ist davon auszugehen, dass sich die Leistungserbringung durch öffentliche Unter89

Vgl. Europäische Kommission, Leistungen der Daseinsvorsorge in Europa, ABl. 2001, C 17/4.

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3. Kap.: Schutz durch bereits bestehende Vorschriften

nehmen immer stärker an den Europäischen Vorschriften messen lassen muss und auch ausländische Versorger auf den deutschen Markt drängen werden. Kommt es zu einem Konflikt zwischen den Wettbewerbsvorschriften und der Erbringung der Daseinsvorsorge, wird diese durch Art. 86 Abs. 2 EG und Art. 16 EG sichergestellt. Die Wasserversorgung hat auch Einflüsse durch Sekundärrecht erhalten. Durch die Wasserrahmenrichtlinie wird die Gewässerschutzpolitik der Gemeinschaft umfassend geregelt und somit dem Ziel der nachhaltigen Bewirtschaftung der Gewässer Rechnung getragen. Davon profitiert auch die Qualität des Trinkwassers, da Verunreinigungen minimiert werden sollen. Zudem regeln die Trinkwasserrichtlinien die Beschaffenheit des Wassers, das für den menschlichen Gebrauch genutzt werden soll. In den Dokumenten der Kommission wird zudem deutlich, dass die derzeitige Organisation der Wasserversorgung auf dem Prüfstand steht. Mögliche Änderungen durch eine Richtlinie können keinesfalls als überraschend eingestuft werden.

B. Schutz des Verbrauchers durch nationales Recht Neben den europäischen Vorschriften bestehen auch nationale Regelungen, deren Anwendung die Stellung des Verbrauchers verbessert. Das primäre Ziel muss nicht notwendigerweise der Verbraucherschutz sein. Aus der Anwendung der Norm kann sich ein mittelbarer Schutz ergeben. Dabei handelt es sich um Normen aus dem Grundgesetz und um einfachgesetzliche Regelungen, zu denen wasserrechtliche Vorschriften sowie Vorschriften des Wettbewerbsrechts und des Vergaberechts zählen.

I. Schutz durch Verfassungsrecht Unter verfassungsrechtlichen Aspekten wird die Daseinsvorsorge dem Kernbestand der kommunalen Selbstverwaltung gemäß Art. 28 Abs. 2 GG zugerechnet. Ob sich daraus positive Aspekte im Hinblick auf den Verbraucherschutz ergeben, soll im Folgenden kurz geklärt werden. Ebenfalls von zentraler Bedeutung sind das Sozialstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 1 GG und das in Art. 20a GG normierte Ziel des Schutzes der natürlichen Lebensgrundlagen und Tiere. 1. Art. 28 Abs. 2 GG Art. 28 Abs. 2 GG schützt als Norm des Staatsorganisationsrecht die Wahrnehmung der örtlichen Angelegenheiten durch die Gemeinde vor einer Hochzonung durch den Staat.90 Einzelne Elemente der Daseinsvorsorge, wie zum Beispiel die wirtschaftliche Betätigung, die Erbringung sozialer Leistungen und die Erbringung von Leistungen des öffentlichen Nahverkehrs prägen das herkömmliche Bild der Selbst90

Vgl. Franz, S. 81.

B. Schutz des Verbrauchers durch nationales Recht

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verwaltung und nehmen folglich am Garantiegehalt des Art. 28 Abs. 2 GG teil.91 Der Schutz erstrecke sich sowohl auf den Aufgabenbestand als auch auf die selbstverwaltete Wahrnehmung.92 Das BVerfG hat festgestellt, dass zum Wesensgehalt der kommunalen Selbstverwaltung „kein bestimmter oder nach feststehenden Merkmalen bestimmbarer Aufgabenkatalog [gehört], wohl aber die Befugnis, sich aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, die nicht durch Gesetz bereits anderen Trägern öffentlicher Verwaltung übertragen sind, ohne besonderen Kompetenztitel anzunehmen“93. Die Norm schützt den Bestand der Gemeinde nicht absolut. Aus der Aussage des BVerfG folgt, dass Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft durch Gesetz auf einen anderen Träger übertragen werden können. Aufgaben können dem Schutzbereich des Art. 28 Abs. 2 GG durch Gesetz entzogen werden oder dem Aufgabenkatalog der Gemeinde entwachsen. Dies ist beispielsweise bei der Energieversorgung geschehen.94 Die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft bilden keinen ein für alle Mal feststehenden Aufgabenkreis.95 Die Norm schützt die Gemeinde nicht absolut. Von der Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG wird nur der absolute Kernbereich geschützt. Durch den Kernbereich der Selbstverwaltungsgarantie sind dem Gesetzgeber Grenzen gesetzt. Der Wesensgehalt der gemeindlichen Selbstverwaltung darf danach nicht ausgehöhlt werden.96 Die Norm beinhaltet das Recht der Gemeinden sich gegen die Hochzonung von Aufgaben durch den Staat zu schützen. Sie ist nicht bürgergerichtet. Sie dient dem Schutz der Gemeinden und enthält im Hinblick auf Kriterien des Verbraucherschutzes keine Aussagen. Auch mittelbar lassen sich aus der Norm keine Schlussfolgerungen für die Aspekte Qualität, Versorgungssicherheit und Entgelt ableiten. 2. Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG Höchstes Gebot des Staates ist es, die Menschenwürde zu achten. In Art. 20 Abs. 1 GG bestimmt das Grundgesetz zudem, dass die Bundesrepublik Deutschland ein „sozialer Bundesstaat“ ist. Diese Norm rechtfertigt die Feststellung, dass die Bundesrepublik Deutschland als Sozialstaat verfasst ist.97 Das Sozialstaatsprinzip umfasst die Sicherung von Teilhabe und Ausgleich sozialer Härten.98 Soziale Gerechtigkeit im Sinne des Sozialstaates enthält auch den Verbraucherschutz.99 Dies muss über die Festlegung der Rahmenbedingungen für die Marktwirtschaft gesche91 92 93 94

Vgl. Schink, Daseinsvorsorge, S. 861. Vgl. Schink, Daseinsvorsorge, S. 861. BVerfGE 79, 127, 146. Vgl. BVerwG, Urteil vom 20.01.2005 – 3 C 31.03 – (VG Berlin), GewArch 2005, 244,

245. 95 96 97 98 99

Vgl. BVerwG, Urt. v. 23. 11.2005 – 8 C 14/04 (VGH Mannheim), NVwZ 2006, 595, 596. Vgl. BVerfGE 1, 167, 174 f.; BVerfGE 38, 258, 278 f.; BVerfGE 76, 107, 118. Vgl. Maurer, § 8 Rn. 69 ff. Vgl. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, S. 482. Vgl. Drexl, Selbstbestimmung, S. 37.

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3. Kap.: Schutz durch bereits bestehende Vorschriften

hen.100 Das Sozialstaatsprinzip enthält auch die Verantwortung des Staates, eine menschenwürdige Daseinsbasis zu gewährleisten.101 Insofern wird der Gedanke der Menschenwürde durch das Sozialstaatsprinzip wieder aufgegriffen. Art. 20 Abs. 1 GG enthält keine direkte Anspruchsgrundlage. Indirekt enthält die Norm eine positive Aussage in Bezug auf die Versorgungssicherheit. Unter dem Blickwinkel der Menschenwürde im Zusammenhang mit dem Sozialstaatsprinzip muss der Staat die Versorgung mit Trinkwasser gewährleisten. 3. Art. 20a GG Gegenstand der Staatszielbestimmung ist der Schutz der natürlichen Lebensgrundlage und der Tiere. Damit ist die natürliche Umwelt als Schutzobjekt des Art. 20a GG anzusehen.102 Zu den natürlichen Lebensgrundlagen zählen Luft, Wasser und Boden, Pflanzen, Tiere und Mikroorganismen ebenso wie die klimatischen Bedingungen hierfür.103 Gemäß Art. 20a GG schützt der Staat auch in Verantwortung für die zukünftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung. Die Verpflichtung zum Schutz der natürlichen Lebensgrundlage ist als Staatsziel im Sinne eines Optimierungsgebotes ausgestaltet.104 Der Umweltschutz ist daher eine fundamentale Staatsaufgabe.105 Daraus folgt auch die Pflicht zum sparsamen Umgang mit Wasser. Art. 20a GG enthält jedoch keine Vorgaben, wie der Schutz zu erbringen ist. So trifft den Gesetzgeber zunächst die Pflicht, den Gestaltungsauftrag umzusetzen. Die Art der Erbringung der Wasserversorgung kann darauf keinen Einfluss haben. Art. 20a GG kann vielmehr nur die Vorgabe zum sparsamen Verbrauch treffen. Die Organisationsform bleibt unberührt. Aus Verbraucherperspektive wird durch Art. 20a GG mittelbar die Qualität des Trinkwassers angesprochen. Ein sparsamer Umgang mit Wasser und die Vermeidung von Verunreinigungen wirken sich auch positiv auf die Qualität des Wassers aus und ermöglichen eine langfristige Nutzung der Ressource Wasser, so dass dem Aspekt der Versorgungssicherheit unter dem Blickwinkel der langfristigen Versorgung Rechnung getragen wird. 4. Zwischenergebnis Die Aufgabe der Wasserversorgung ist den Kommunen verfassungsrechtlich nicht ausdrücklich zugewiesen. Zudem bietet Art. 28 Abs. 2 GG keinen absoluten Schutz. 100 101 102 103 104 105

Vgl. Drexl, Selbstbestimmung, S. 37. Vgl. Hösch, S. 165 f. Vgl. R. Schmidt/Vollmöller, S. 66. Vgl. R. Schmidt/Vollmöller, S. 66. Vgl. BVerwG, NVwZ 2006, 595, 597. Vgl. BVerwG, NVwZ 2006, 595, 597.

B. Schutz des Verbrauchers durch nationales Recht

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Eine Aufgabe kann dem Kreis der gemeindlichen Aufgaben auch entwachsen. Für die Verteilung des Wassers ist bereits davon auszugehen. Art. 20 GG stellt klar, dass die Bundesrepublik ein Sozialstaat ist. Die Pflicht zum Schutz der Menschwürde und das Sozialstaatsprinzip verpflichten den Staat, die Versorgung der Verbraucher mit einem lebensnotwendigen Minimum an Wasser sicherzustellen. Diese Pflicht muss auch für private Unternehmen bestehen. Dem Aspekt der Qualität trägt zudem Art. 20a GG Rechnung. Er fordert den nachhaltigen Umgang mit der Ressource Wasser und hat positive Auswirkungen auf Qualität und die langfristige Verfügbarkeit von gesundheitlich unbedenklichem Wasser.

II. Schutz durch einfaches Recht Neben den verfassungsrechtlichen Vorschriften werden die Aspekte Qualität, Entgelt und Versorgungssicherheit auch durch einfachgesetzliche Normen tangiert. Die wasserrechtlichen Vorschriften sind in Bezug auf die Qualität entscheidend und sollen daher einleitend erörtert werden. Von hoher Bedeutung sind die wettbewerbsrechtlichen Vorschriften, auf die anschließend eingegangen wird. Bei der Beteiligung von Privaten stellt sich die Frage, ob die Normen des Vergaberechts beachtet werden müssen und welche Konsequenzen sich daraus für die Kriterien Qualität, Versorgungssicherheit und Entgelt ergeben. 1. Wasserrechtliche Vorschriften Das Wasser ist mittlerweile zum Regelungsgegenstand zahlreicher Vorschriften geworden. Hervorzuheben sind hier vor allem das Wasserhaushaltsgesetz und die Trinkwasserverordnung. Näher beleuchtet werden soll daher in diesem Abschnitt, welche Aspekte des Verbraucherschutzes bereits durch die bestehenden Vorschriften geschützt werden und wer Adressat der jeweiligen Regelung ist. Die AVBWasserV regelt die Vertragsbeziehungen zwischen dem Wasserversorger und dem Abnehmer. Sie regelt die Versorgungsbedingungen und hat maßgeblichen Einfluss auf die vertragliche Gestaltung. Sie soll daher im Zusammenhang mit den wasserrechtlichen Vorschriften erläutert werden. a) Wasserhaushaltsgesetz Mit dem Wasserhaushaltsgesetz vom 27. Juli 1957 hat der Bund Regeln für die Bewirtschaftung des in der Natur vorkommenden Wassers in Form eines Rahmengesetzes geschaffen. Nachdem in den siebziger Jahren bereits Vorschriften der Gefahrenabwehr und Vorsorge im WHG geregelt waren, wurden die Gewässerbelange als eigenständige Schutzobjekte erst 1986 ins WHG aufgenommen.106 Durch die Umset106

Vgl. Volkens, S. 47.

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3. Kap.: Schutz durch bereits bestehende Vorschriften

zung der Richtlinie 2000/60/EG der Europäischen Union zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für Maßnahmen im Bereich der Wasserpolitik ist das WHG zuletzt 2002 geändert worden und nun in der Fassung vom 19. 08. 2002 gültig. Mit der Wasserrahmenrichtlinie hat sich ein Paradigmenwechsel in der europäischen Wasserpolitik vollzogen. Statt einer Vielzahl gewässerrelevanter Richtlinien existiert nun ein ganzheitlicher, ökologisch orientierter Bewirtschaftungsansatz. Im WHG sind die menschlichen Einwirkungen auf das oberirdische und unterirdische Wasser in Bezug auf Menge und Beschaffenheit geregelt.107 Ziel des WHG war ursprünglich die optimale Bewirtschaftung der Gewässer für den Menschen.108 Der Begriff „Wasserwirtschaft“ ist insoweit mit dem Begriff des „Wasserhaushalts“ gleichzusetzen.109 Mittlerweile zielt das WHG auch darauf ab, Gewässer ökologisch und zukunftsorientiert zu bewirtschaften und Gefahren der ökologischen Gewässerbelange zu vermeiden. Das politische Leitbild der ökologisch orientierten Vorsorge ist heute in § 1a WHG zu finden.110 § 1a Abs. 2 WHG enthält eine verbindliche Sorgfaltspflicht im Umgang mit Wasser für jedermann. Für den Einzelnen resultiert daraus eine Pflicht zum sparsamen Umgang mit Wasser und für die Behörden wird festgelegt, dass sie bei ihren Entscheidungen die Belange der Bewirtschaftung der Gewässerökologie und des Naturschutzes zu beachten haben.111 Die Entnahme von Trinkwasser und die Einleitung von Abwasser sind nach § 7 und § 8 WHG an ein Erlaubnis- und Bewilligungsverfahren der Behörde und an die Einhaltung und den Schutz der Gewässerbelange gebunden. Mittelbar wird dadurch auch dem Aspekt der Trinkwasserqualität Rechnung getragen. Insoweit wird auch der Aspekt der Versorgungssicherheit in Bezug auf die dauerhafte Versorgung mit Trinkwasser unabhängig von der Infrastruktur berücksichtigt. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 WHG gilt das WHG auch für das unterirdische Wasser in der Sättigungszone, das in unmittelbarer Berührung mit dem Boden oder dem Untergrund steht (Grundwasser). In Deutschland wird ein Großteil des Trinkwassers aus dem Grundwasser gewonnen. Infolgedessen ist das WHG aus Verbraucherperspektive gerade im Hinblick auf die Qualität interessant. Darüber hinaus enthält das WHG in § 1a Abs. 3 die Pflicht, durch Landesrecht zu bestimmen, dass die Wasserversorgung vorrangig aus ortsnahen Wasservorkommen zu decken ist. Ein landesweites, flächendeckendes Verbundnetz existiert in Deutschland nicht, so dass die Wasserversorgung kleingliedrig und regional organisiert ist und damit dem Grundsatz der ortsnahen Wasserversorgung entspricht.112 Ausnahmen vom Grundsatz der ortsnahen Wasserversorgung sind zum Wohle der Allgemeinheit jedoch möglich.113 107 108 109 110 111 112 113

Vgl. Czychowski/Reinhardt, Einl. Rn. 38. Vgl. Volkens, S. 47. Vgl. BVerfGE 15, 1, 15. Vgl. Volkens, Vorsorge im Wasserrecht, S. 47. Vgl. Roth, § 1a Rn. 6. Vgl. Fischer/Zwetkow, Privatisierungsmöglichkeiten, S. 286. Vgl. § 1 Abs 3 WHG.

B. Schutz des Verbrauchers durch nationales Recht

143

Weitere Aspekte des Verbraucherschutzes, deren Bedeutung mit der Privatisierung der Wasserversorgung zunimmt, werden vom WHG nicht geregelt.

b) Trinkwasserverordnung Die Trinkwasserverordnung regelt die Qualität von Wasser für den menschlichen Gebrauch. Sie ist auf Grundlage der Richtlinie 80/778/EWG (Trinkwasserrichtlinie) erlassen worden und regelt die Grenzwerte von Stoffen, die das Trinkwasser belasten und es für den menschlichen Gebrauch beeinträchtigen. In erster Linie kann die Trinkwasserrichtlinie und folglich die Trinkwasserverordnung als Ausfluss des Konflikts zwischen der Sicherung der Trinkwasserqualität und der intensiven landwirtschaftlichen Bodennutzung verstanden werden.114 Der Schutz des Trinkwassers reicht bis ins Mittelalter zurück.115 Strafrechtliche Vorschriften wurden bis zum 19. Jahrhundert als ausreichend angesehen. Erst mit der Industrialisierung und dem sprunghaften Bevölkerungswachstum wurde der Fokus auch auf die Trinkwassergewinnung und -aufbereitung gelegt.116 Die ersten Anforderungen an die Wassergüte wurden mit der Trinkwasserverordnung von 1975 verbindlich geregelt. Zuvor hing die Einhaltung der Trinkwasserstandards vom guten Willen der Beteiligten ab, da es sich nicht um Rechtsnormen sondern um reine Empfehlungen handelte.117 Da nicht alle in der Richtlinie vorgeschriebenen Qualitätsanforderungen umgesetzt wurden, strebte die Europäische Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland an, welches durch die Novellierung der Trinkwasserverordnung im Jahre 1986 abgewendet werden konnte. Die Trinkwasserverordnung regelt nun die Reinheitsgebotsstandards des Trinkwassers und dient damit auch dem Ziel, Gesundheitsschäden der Verbraucher zu vermeiden. Nach der geltenden Trinkwasserverordnung sind die Wasserversorger gehalten, die Belastungen des Trinkwassers soweit es nach dem Stand der Technik möglich ist, zu reduzieren. Die nachgewiesenen Belastungen liegen meist unter den gesetzlichen Grenzwerten.118 Die Vorschriften der Trinkwasserverordnung gelten für jeden Unternehmer oder sonstigen Inhaber einer Wasserversorgungsanlage. Die Organisationsform ist irrelevant. Dem Unternehmer oder sonstigen Inhaber einer Wasserversorgungsanlage obliegen Anzeige- und Untersuchungspflichten, §§ 13 ff. Trinkwasserverordnung. Die Einhaltung der Grenzwerte überwacht gemäß § 18 Trinkwasserverordnung das Gesundheitsamt. Nach § 21 Trinkwasserverordnung besteht für den Unternehmer oder sonstigen Inhaber einer Wasserversorgungsanlage die Pflicht, Verbraucher umfassend über die Qualität des Wassers zu informieren. Mit der Novellierung der Trink114 115 116 117 118

Vgl. Kolkmann, S. 6. Vgl. Kolkmann, S. 5. Vgl. Kolkmann, S. 6. Vgl. W. Schuhmacher, S. 13. Vgl. Scheele, Versorgungssicherheit S. 146.

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3. Kap.: Schutz durch bereits bestehende Vorschriften

wasserverordnung 1986 sind die Pflichten der Wasserversorgungsunternehmen erweitert worden. Trotz des damit verbundenen anfänglichen Protests der Wasserversorgungsunternehmen hat sich die Trinkwasserverordnung in der jetzigen Fassung bewährt.119 c) AVBWasserV Die Ausgestaltung der Versorgungsverhältnisse wird maßgeblich durch die AVBWasserV beeinflusst. Die Versorgungsbedingungen gelten für Verträge über den Anschluss an die öffentliche Wasserversorgung und die öffentliche Versorgung mit Wasser. Sie gilt für öffentlich-rechtlich und privatrechtlich gestaltete Versorgungsbedingungen.120 Aus Verbraucherperspektive ist § 33 AVBWasserV problematisch. Dessen Abs. 2 berechtigt das Unternehmen, die Versorgung einzustellen, wenn der Kunde seiner Zahlungspflicht nicht nachkommt. Diese Klausel ist im Hinblick auf das Sozialstaatsprinzip problematisch. Danach ist der Staat verpflichtet, ein menschenwürdiges Dasein zu ermöglichen. Ohne den Anschluss an die öffentliche Wasserversorgung und ohne die Versorgung mit Wasser kann der Mensch kein menschenwürdiges Leben führen. Der Staat muss einen Ausgleich für die Bürger schaffen, die auf Grund sozialer Härten nicht selbst in der Lage sind, die Versorgung mit Wasser zu bezahlen. Die Versorgung mit der Menge Wasser, die als Mindestvoraussetzung für ein menschenwürdiges Leben notwendig ist, muss auch bei Zahlungsschwierigkeiten sichergestellt sein. Dieser Versorgungszwang kann durch einen Ausgleich, der dem Unternehmen für die entstehenden Kosten gezahlt wird, abgemildert werden. d) Weitere Vorschriften An dieser Stelle muss auch das Wasserverbandsgesetz erwähnt werden. Nach dem Wasserverbandsgesetz kann ein Wasser- und Bodenverband gegründet werden, um unter anderem Aufgaben der Wasserversorgung zu erfüllen. Den Gemeinden wird damit die Möglichkeit eröffnet, gemeindegebietsübergreifend Aufgaben der Wasserversorgung zu erfüllen. Auch private Grundstückseigentümer können Mitglieder des Vereins sein. Nähere Angaben über die Aufgabenerfüllung erhält das Wasserverbandgesetz nicht. In Folge dessen ist es aus Verbraucherperspektive weniger interessant und kann im Rahmen dieser Untersuchung vernachlässigt werden. e) Verbraucherperspektive Die wasserrechtlichen Regelungen gelten unabhängig von der Rechtsform des Wasserversorgungsunternehmens. Durch das WHG und die Trinkwasserverordnung wird der hohe Schutzanspruch für die menschliche Gesundheit verwirklicht. Das WHG enthält einen ganzheitlichen Bewirtschaftungsansatz für das gesamte Wasser119 120

Vgl. Schwarz, S. 43. Vgl. BVerfG, Beschl. v. 2.11.1981, NVwZ 1982, 306.

B. Schutz des Verbrauchers durch nationales Recht

145

gebiet und zielt dabei auch auf grenzüberschreitende Zusammenarbeit ab, um eine ökologisch ausgerichtete, zukunftsorientierte und langfristige Gestaltung des Wasserhaushaltes zu ermöglichen und Gefahren der ökologischen Gewässerbelange zu vermeiden. Gleichzeitig wird durch die Vermeidung von Gewässerverschmutzungen der Aufbereitungsaufwand des Trinkwassers minimiert. Die in der Trinkwasserverordnung vorgegebenen Höchstwerte können dadurch leichter erreicht werden. Durch das Zusammenspiel der Normen ist der für die Verbraucher wichtige Gesichtspunkt der Qualität des Wassers umfassend geregelt. Auch nach der Privatisierung eines Wasserversorgungsunternehmens sind diese Vorschriften einzuhalten. Der Schutz der Gewässer und damit auch der Schutz des Grundwassers ist in Deutschland umfassend. Problematisch ist der Aspekt der Versorgungssicherheit. Die Normen berechtigen den Wasserversorger, die Wasserversorgung bei Zahlungsschwierigkeiten einzustellen. Die flächendeckende, dauerhafte Versorgung wird nicht gewährleistet. Zwar hat das Unternehmen ein berechtigtes Interesse, für die erbrachte Leistung ein angemessenes Entgelt zu erhalten. Dieses Interesse kann aber nicht auf Kosten der Menschenwürde durchgesetzt werden. Der Staat muss in diesen Fällen eine Grundversorgung gewährleisten und die dadurch entstehenden Mehraufwendungen dem Unternehmen ersetzen. Der Aspekt des Wasserpreises wird durch die wasserrechtlichen Vorschriften nur mittelbar beeinflusst. Das wasserrechtliche Optimierungsgebot bezweckt den Erhalt der Wasserqualität. Umfangreiche und kostenintensive Aufbereitungsmaßnahmen sind nur dann notwendig, wenn die Qualität des gewonnenen Rohwassers nicht ausreicht. 2. Wettbewerbsrecht Das Wettbewerbsrecht wird durch das UWG und das GWB geregelt. Dabei schützt das UWG den Wettbewerb vor unlauteren Methoden, während das GWB die Freiheit des Wettbewerbs gegen Beschränkungen schützt. Dem Wettbewerbsrecht kommt eine Doppelaufgabe zu. Zum einen geht es um den Qualitätsschutz des Wettbewerbs mit Hilfe des UWG und zum anderen geht es um den Existenzschutz durch das GWB.121 a) Regelungsinhalt Das Wettbewerbsrecht soll vornehmlich marktwirtschaftliche Wettbewerbsbedingungen gewährleisten und dient im Hinblick auf den Verbraucher dem Schutz vor Täuschung und Preistreiberei. Durch diese Marktverhaltenskontrolle wird der Verbraucher indirekt geschützt. Der Schutz ist einem Vertragsabschluss dabei zeitlich vorgelagert und reicht sachlich darüber hinaus.122 Ursprünglich war das UWG als Gesetz zum Schutz der Mitbewerber konzipiert. Infolge der Rechtsprechung des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit wurde das UWG in den letzten Jahren stark aufgewertet. Nach § 1 UWG dient das Gesetz nicht nur dem 121 122

Vgl. Ackermann, S. 4. Vgl. Eppe, S. 812.

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3. Kap.: Schutz durch bereits bestehende Vorschriften

Schutz der Mitbewerber und sonstigen Marktteilnehmern, sondern auch dem Schutz der Verbraucher vor unlauterem Wettbewerb. Dem einzelnen Verbraucher stehen aber nach wie vor keine Rechtsbehelfe zur Unterbindung unlauteren Wettbewerbsverhalten zu. Das UWG schützt den Verbraucher als Reflex der Rechtsbehelfe der Mitbewerber und über die Verbraucherverbände. Dies lässt sich nur schwer mit dem Schutzzweck des § 1 UWG vereinen.123 Der Verbraucherschutz erfolgt indirekt über die Sicherung des Wettbewerbs. Das GWB gilt für den Wasserversorgungsmarkt nur eingeschränkt. Durch die §§ 103, 103a GWB a.F., die gemäß § 131 Abs. 6 GWB fortgelten, ist der Wassermarkt von der Geltung der Wettbewerbsregelung ausgenommen. Die wettbewerbsausschließende Wirkung des § 103 GWB a.F. für den Wasserversorgungsmarkt ist auf wirtschaftliche und rechtliche Gründe zurückzuführen. b) Verbraucherperspektive Der Schutz für den Verbraucher ergibt sich aus den wettbewerbsrechtlichen Regelungen nur mittelbar. Ihre Interessen können sie nur wahrnehmen, wenn auf dem betreffenden Markt ein effektiver Wettbewerb herrscht. Erschwerend kommt hinzu, dass die Verbraucher keine eigene Möglichkeit haben, ihre Interessen gerichtlich durchzusetzen. Sie können lediglich über die Verbraucherverbände gegen Wettbewerbsverstöße vorgehen. Der Wasserversorgungsmarkt ist von der Anwendung des Wettbewerbsrechts ausgenommen. Positive Effekte, die im Wettbewerb erzielt werden können, stellen sich in diesem Sektor nicht ein. Das Wettbewerbsrecht enthält mithin keine Regelungen zur Qualität, Versorgungssicherheit und zum Entgelt.

3. Vergaberecht Wenn die öffentliche Hand am Markt als Besteller von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen auftritt, handelt sie nicht hoheitlich, sondern privatrechtlich. Gleichwohl kann sie nicht frei entscheiden, wen sie mit der benötigten Leistung beauftragt. Vielmehr hat die Vergabe öffentlicher Aufträge regelmäßig in einem transparenten, für alle Anbieter chancengleichen Wettbewerb zu erfolgen. Diese Verpflichtung folgt zunächst aus dem nationalen Haushaltsrecht und dem ihm zu Grunde liegenden Gebot einer sparsamen und wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel.124 Ab einem bestimmten Wert des Auftrags kann sich die Verpflichtung zur Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens zudem aus den Vorschriften des GWB ergeben, die auf der Umsetzung europäischer Richtlinien beruhen. Vergabeverfahren der kommunalen Daseinsvorsorge sind in den letzten Jahren verstärkt diskutiert worden. Neben der Zulässigkeit des kommunalen Vergabeverfahrens sollen daher die Voraussetzungen und Besonderheiten bei der Vergabe von Aufträgen im Zusammenhang mit 123 124

Vgl. M. Schmidt, S. 81. Vgl. BMWi, Wasserleitfaden, S. 87.

B. Schutz des Verbrauchers durch nationales Recht

147

der Wasserversorgung unter Berücksichtigung der damit geschützten Verbraucherinteressen dargestellt werden. a) Allgemeiner Anwendungsbereich Das Vergaberecht ist gleichsam relevant für öffentliche Auftragsvergeber und private Unternehmen, die sich um einen öffentlichen Auftrag bewerben. Die Anwendbarkeit des Vergaberechts ergibt sich aus §§ 97 ff. GWB in einem dreistufigen Regelungssystem. Zunächst sind die Normen des vierten Teils des GWB als ranghöchstes Recht zu beachten. Die Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) ist auf Grund der Ermächtigung in §§ 97 Abs. 6, 127 GWB erlassen worden und enthält teilweise selbst materielles Recht und dient der Verknüpfung zu den einzelnen Vergabe-, Vertrags- und Verdingungsordnungen. Die Anwendung des Vergaberechts setzt zunächst voraus, dass es sich bei der vergebenden Stelle um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 98 GWB handelt. Anschließend muss die zu vergebende Leistung als öffentlicher Auftrag i.S.d. § 99 GWB qualifiziert werden. Sodann ist zu prüfen, ob der Schwellenwert gemäß § 100 Abs. 1 GWB, § 2 Nr. 3 VgV vorliegt und ob die Anwendung des Vergaberechts trotz der Ausnahmeregelungen des § 100 Abs. 2 GWB geboten ist. Für den Bereich der Wasserversorgung ergibt sich aus § 100 Abs. 2f GWB, dass das Vergaberecht nach dem GWB nicht einschlägig ist. b) Vergaberecht in der Wasserversorgung Aufträge im Bereich der Wasserversorgung können nicht vergaberechtsfrei vergeben werden. Diese Fälle werden von der Richtlinie 2004/17/EG zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung und der Postdienste erfasst. Eine Umsetzung in nationales Recht ist bislang nicht erfolgt, obwohl die Richtlinie bis zum 31. Januar 2006 umzusetzen war. Die Richtlinie findet daher unmittelbare Anwendung.125 Diese sog. Sektorenrichtlinie regelt in Art. 4 ausdrücklich, welche Tätigkeiten im Bereich der Wasserversorgung vom Anwendungsbereich der Richtlinie erfasst werden. Gemäß Art. 2 Abs. 2 Richtlinie 2004/17/EG gelten die Vorschriften sowohl für öffentliche Auftraggeber als auch für öffentliche Unternehmen. Öffentlicher Auftraggeber im Sinne dieser Richtlinie ist nach Art. 2 Abs. 1 Richtlinie 2004/17/EG der Staat mit seinen Untergliederungen. Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge über die erfassten Tätigkeiten zwischen einem Auftraggeber und einem Auftragnehmer, vgl. Art. 1 Abs. 2 Richtlinie 2004//17/EG. Entscheidend für das Vorliegen eines öffentlichen Auftrages ist die geldwerte Vergütung.126 Bei der Anwendung der Sektorenrichtlinie ist zwischen dem oberschwelligen und dem unterschwelligen Bereich zu differenzieren. Erst wenn der vorgegebene Schwellenwert nach Art. 16 Richtlinie 2004/ 125 126

Vgl. Hobe, S. 41 Rn. 284. Vgl. Lux, S. 972.

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3. Kap.: Schutz durch bereits bestehende Vorschriften

17/EG erreicht wird, findet die Richtlinie Anwendung. Entscheidend ist der Schwellenwert der zu vergebenden Leistung.127 Unterhalb dieser Schwellenwerte muss der öffentliche Auftraggeber haushaltsrechtliche Bestimmungen beachten. Die Vorschriften der Sektorenrichtlinie können auf den Bereich der Wasserversorgung Anwendung finden. c) Privatisierungen im Bereich der Wasserversorgung und Vergaberecht Wann vergaberechtliche Gesichtspunkte bei der Wasserversorgung zu berücksichtigen sind, richtet sich nach der angestrebten Privatisierungsart. Schwierig ist die Beurteilung bei der Organisationsprivatisierung, da das Vergaberecht eine Personenverschiedenheit voraussetzt und in diesem Fall lediglich die öffentliche Hand beteiligt ist.128 Nach Auffassung des EuGH kommt das Vergaberecht nicht zur Anwendung, wenn „die Gebietskörperschaft über die fragliche Person eine Kontrolle ausübt, wie über ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft … verrichtet“129. Vergaberecht findet mithin dann Anwendung, wenn sich der Auftragnehmer formal von der Kommune unterscheidet und ihr gegenüber Entscheidungsgewalt besitzt.130 Es muss ein „echter“ Privater involviert sein.131 Bei der funktionalen Privatisierung erhält ein Privater den Auftrag, Dienstleistungen im Bereich der Wasserversorgung für die beauftragende Kommune zu übernehmen. Der Private wird als Verwaltungshelfer tätig. Erbringt der Verwaltungshelfer Tätigkeiten, die in Art. 4 der Sektorenrichtlinie aufgelistet sind, findet das Vergaberecht Anwendung. Das Vergaberecht findet dagegen keine Anwendung, wenn kein entgeltlicher Auftrag i.S.d. § 99 GWB erteilt wird, sondern eine Konzession vorliegt.132 Bei der materiellen Privatisierung muss genau geprüft werden, ob es lediglich um den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages geht oder ob damit gleichzeitig eine Auftragsvergabe erfolgt. Die reine Veräußerung von Unternehmensanteilen unterfällt nicht dem Vergaberecht. Die Gemeinde agiert hier nicht als Auftraggeber. Etwas anderes gilt, wenn die Veräußerung von Unternehmensanteilen mit einem eingekapselten Beschaffungsverhältnis zusammenfällt.133 Ein sachlicher, zeitlicher Zusammenhang muss nachgewiesen werden.134 Im Bereich der Wasserversorgung ist davon auszugehen, dass die materielle Privatisierung des Unternehmens zugleich mit der Aufgabenübertragung einhergeht.

127 128 129 130 131 132 133 134

Vgl. Fischer/Zwetkow, Privatisierungsoptionen, S. 152. Vgl. Fischer/Zwetkow, Privatisierungsoptionen, S. 152. Vgl. EuGH, RS. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 Rn. 49 ff., „Teckal“. Vgl. Fischer/Zwetkow, Privatisierungsoptionen, S. 153. Vgl. Fischer/Zwetkow, Privatisierungsoptionen, S. 153. Vgl. Fischer/Zwetkow, Privatisierungsoptionen, S. 154. Vgl. Dreher, S. 258. Vgl. Burgi, Privatisierungsfolgenrecht, S. 605.

B. Schutz des Verbrauchers durch nationales Recht

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Die Anwendung von vergaberechtlichen Vorschriften ist immer dann strittig, wenn nicht ausdrücklich ein Auftrag i.S.d. Art. 16 Richtlinie 2004/17/EG vergeben werden soll. Bei der Privatisierung von Wasserversorgungsunternehmen muss genau nach der Privatisierungsart unterschieden werden. Die Veräußerung von Unternehmensanteilen ist nur dann vergaberechtsfrei, wenn die Veräußerung der Unternehmensanteile nicht an eine Auftragsvergabe gekoppelt ist. Durch die Veräußerung von Unternehmensanteilen soll das Vergaberecht nicht umgangen werden können. d) Vergabeprinzipien und Vergabekriterien Wichtigste Prinzipien des Vergaberechts sind die Gleichbehandlung, Diskriminierungsfreiheit und Transparenz und Wettbewerbsoffenheit. Diese Grundsätze sind in Art. 10 der Richtlinie verbrieft. Der Gleichbehandlungsgrundsatz bezweckt die Sicherstellung der Chancengleichheit während des gesamten Verfahrens.135 Mögliche Absprachen und daraus resultierende Wettbewerbsvorteile sollen vermieden werden. Die Diskriminierungsfreiheit soll die Möglichkeit der Teilnahme am Vergabeverfahren unabhängig von der Unternehmensform gewährleisten. Mit Hilfe des Transparenzgebotes soll die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers nachvollziehbar werden.136 Kernelement des Transparenzgebotes ist die Vergabebekanntmachung, durch die überhaupt erst die Kontrolle des Verfahrens ermöglicht wird.137 Am Ende des Vergabeverfahrens bekommt der beste Bieter den Zuschlag. Der Auftragnehmer muss grundsätzlich die Kriterien Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit erfüllen, um den Auftrag zu erhalten. Wichtigstes Kriterium ist das Preis-Leistungs-Verhältnis. Unter allen Qualifizierten erhält der Bieter des wirtschaftlichsten Angebots den Zuschlag. Darüber hinaus können weitere Leistungsmerkmale bei der Auswahl des Bieters herangezogen werden. Die Rechtsprechung des EuGH lässt vermuten, dass die Richtlinien keine abschließende und erschöpfende Regelung im Hinblick auf die Berücksichtigung auftragsfremder Kriterien enthalten.138 Leistungsmerkmale können Rentabilität, Folgekosten, Qualität und sogar Ästhetik sein.139 Die Berücksichtigung auftragsfremder Kriterien unterliegt dennoch engen Grenzen.140 Dadurch soll das Durchsetzen vorrangig nationaler Interessen vermieden werden.141

135

Vgl. Koenig/Kühling, Diskriminierungsfreiheit, S. 781. Vgl. Koenig/Kühling, Diskriminierungsfreiheit, S. 783; Rogmans/Noelle, S. 64 f. 137 Vgl. Koenig/Kühling, Diskriminierungsfreiheit, S. 783; Rogmans/Noelle, S. 64 f. 138 Vgl. EuGH, RS. 31/87, Slg. 1988, 4635, Rn. 24 ff., “Gebroeders Beentjes BV gegen die Niederlande”; a.A. GA Darmon in derS. Rs., Slg. 1988, 4635, Rn. 28 ff. der ein solches Kriterium überhaupt nicht zulassen will. 139 Vgl. Koenig/Kühling, Diskriminierungsfreiheit, S. 784. 140 Vgl. Böhmann, S. 241. 141 Vgl. Böhmann, S. 241 ff. 136

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3. Kap.: Schutz durch bereits bestehende Vorschriften

e) Verbraucherperspektive Für den Bereich der Wasserversorgung stellt die Höhe des Wasserpreises das wichtigste Auswahlkriterium dar. Auch Aspekte wie die Versorgungssicherheit und die Qualität des Trinkwassers kommen als Auswahlkriterien in Betracht. Mit Hilfe des Vergabeverfahrens kann der optimale Auftragnehmer für Tätigkeiten im Bereich der Wasserversorgung ermittelt werden. Die vergebende Kommune ist bei Überschreitung der Schwellenwerte an das Vergabeverfahren gebunden. Mitwirkungsrechte der Verbraucher sind nicht vorgesehen. Durch den Transparenzgrundsatz kann die Entscheidung der Kommune nachvollzogen werden. Die Entscheidung der Kommune ist daher nachprüfbar. Insofern wird das Vergabeverfahren den Verbraucherinteressen gerecht.

III. Zwischenergebnis Der Verbraucher wird nicht umfassend von den nationalen Vorschriften geschützt. Auf der Ebene des Verfassungsrechts finden sich Schutzgesichtspunkte nur für die Versorgungssicherheit. Aus der Pflicht zum Schutz der Menschenwürde und dem Sozialstaatsprinzip folgt die Pflicht, die Versorgung dauerhaft und eingeschränkt zu gewährleisten. Das Minimum an Trink- und Brauchwasser muss für jeden Verbraucher zugänglich gemacht werden. Durch die einfachgesetzlichen Regelungen wird der Aspekt der Qualität umfassend geregelt. Diese Normen gelten unabhängig von der Rechtsform des Wasserversorgungsunternehmens und müssen zwingend eingehalten werden. Die AVBWasserV steht im Widerspruch zur Versorgungspflicht des Staates. § 33 AVBWasserV ist nicht mit der aus der Menschenwürde und dem Sozialstaatsprinzip resultierenden Pflicht der Versorgungsgewährleistung zu vereinbaren. Entgelte werden von den einfachgesetzlichen Regelungen nicht berührt. Die Regelungen nehmen keinen Einfluss auf Entgelte und widersprechen der staatlich gebotenen Gewährleistung der Versorgung. Vom GWB und UWG wird ein bereits bestehender Wettbewerb geschützt. Diese Regelungen sind nicht auf die Marktöffnung in der Wasserversorgung zugeschnitten. Bislang existieren keine Vorschriften, die die Einführung von Wettbewerbselementen in der Wasserversorgung regulativ begleiten. Auch das Vergaberecht ist allein nicht ausreichend. In Abweichung von der Sektorenrichtlinie muss eine Ausschreibung zwingend erfolgen, um einen Vergleich der Wettbewerber überhaupt erst zu ermöglichen. Im Ergebnis lässt sich daher festhalten, dass die nationalen Vorschriften die Verbraucherinteressen nur eingeschränkt schützen. Der Aspekt der Qualität wird umfassend geregelt. Die Regelungen sind nicht ausreichend im Hinblick auf Entgelte und Versorgungssicherheit. Überdies sind die Vorschriften nicht ausreichend, um die Sicherstellung der Verbraucheraspekte im Liberalisierungsprozess zu gewährleisten.

4. Kapitel

Vorbildfunktion anderer Märkte und Länder A. Privatisierungen von anderen Märkten als Vorbild Zahlreiche Märkte sind bislang privatisiert worden. Die dabei gemachten Erfahrungen können und müssen als Orientierungshilfe dienen, um Fehler zu vermeiden und den Verbraucher umfassend zu schützen. Zum Vergleich eignen sich daher insbesondere die Märkte, die ebenso wie der Wasserversorgungsmarkt auf eine Infrastruktur angewiesen sind. In Betracht kommt daher vor allem ein Vergleich mit dem Telekommunikations- und dem Energiesektor.

I. Der Telekommunikationssektor Seit Mitte der achtziger Jahre ist die ehemals strikt nationale, hoheitliche Verantwortung für das monopolisierte Fernmeldewesen einer ausgeprägten Europäisierung der Telekommunikationspolitik gewichen. Innerhalb kürzester Zeit erfolgte die Umwandlung eines staatlich organisierten Monopolsektors in einen Markt, der den wettbewerblichen Grundsätzen unterliegt. Diese Ebenenverschiebung ist nicht nur auf umfangreiche Marktanalysen zurückzuführen, sondern auch auf zahlreiche Richtlinien. Der Telekommunikationsmarkt ist heute ein „Musterbeispiel für ein gemeinschaftsrechtlich determiniertes Regulierungskonzept im Daseinsvorsorgebereich“1. 1. Der Telekommunikationsmarkt Lange Zeit war der Telekommunikationssektor durch die Leitungsgebundenheit der Dienstleistung charakterisiert. Telefongespräche konnten nur von festen Orten aus geführt werden. Obwohl Mietleitungen, Datendienste und der Mobilfunk an Bedeutung gewonnen haben, spielt die Sprachtelefonie auf Basis des Festnetzes nach wie vor eine bedeutsame Rolle und steht im Mittelpunkt der wettbewerbspolitischen Diskussion.2 Telekommunikationsdienste sind gemäß § 3 Nr. 24 TKR Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen. Bei der Festnetztelefonie fragen Kunden ein Bündel aus zwei unter1 2

Kämmerer, Strategien zur Daseinsvorsorge, S. 30. Vgl. Gabelmann/Groß, S. 83.

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4. Kap.: Vorbildfunktion anderer Märkte und Länder

schiedlichen Diensten nach, den Anschluss an das öffentliche Telekommunikationsnetz und die Vermittlung der einzelnen Gespräche. Der Zugang vom Endkunden zu vermittelten Netzen kann mittlerweile durch zahlreiche andere Technologien wie Richtfunk sowie auf Basis der Fernsehkabeltechnologie oder durch Satellitenübertragung hergestellt werden und erhöht den Wettbewerbsdruck auf die Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen.3 Die Entwicklung im Telekommunikationsmarkt hat in den letzten Jahren zu einer deutlichen Abnahme der Sprachdienste im Festnetz und zu einer Zunahme der Mobilfunkanschlüsse und Internetanschlüsse geführt. Das hohe Wettbewerbspotential der Mobilfunkanschlüsse wird durch die Tatsache der höheren Anzahl an Sprechkanälen im Mobilfunkbereich bestätigt.4 Ein weiterer wichtiger Impuls ging von der Digitalisierung aus. Damit wird die Integration verschiedener Dienste auf einem Netz möglich.5 Telefongespräche können auch über das Internet geführt werden. Im Bereich der Telekommunikation gibt es inzwischen mehrere Produkte, auf die der Verbraucher ausweichen kann. Durch den steigenden Wettbewerbsdruck wurden neue Technologien entwickelt, die zur Entstehung eines größeren Angebotsspektrums geführt haben. Gleichwohl ist die Regulierung des Telekommunikationsmarktes nach wie vor geboten. Die Gründe für die Regulierung im Telekommunikationssektor sind vielfältig. Die Regulierung dient zunächst der Abstimmung der technischen Parameter. Es muss sichergestellt sein, dass die verwendeten Technologien und Betriebsmittel störungsfrei zusammenarbeiten können. Die Regulierung des Netzzugangs soll den diskriminierungsfreien Zugang für Endkunden und andere Nachfrager sichern. Über die Regulierung kann der Zugang zu einem anderen Netz erzwungen werden. Das Telekommunikationsnetz galt lange Zeit als Monopol. Im Zuge wirtschaftlicher und technologischer Neuerungen ist das Telekommunikationsnetz in Teilen angreifbar geworden. Der Zugang zu Sprachkommunikation ist vielfältig. Effizienzgewinne sind durch die wettbewerbliche Öffnung anerkannt. Teilweise stehen alternative Netze zur Verfügung. In der Aufbauphase und im Bereich des Ortsnetzes, auf das ein hoher Teil der Kosten entfällt und wo für den Verbraucher kein Bedürfnis besteht, bestehende Anschlüsse zu verdoppeln, vermittelt das Netz den Kundenzugang und stellt weiterhin einen monopolistischen Engpass dar. Der Fokus der zu untersuchenden Vorschriften liegt daher auf leitungsgebundenen Telekommunikationsdiensten. 2. Die Organisationsstruktur Anfang 2001 gab es knapp 2000 Anbieter von Telekommunikationsdiensten.6 Mittlerweile hat die Deutsche Telekom AG mit über 100 neuen Netzbetreibern Zusammenschaltverträge geschlossen, d. h. der Marktzutritt ist in erheblichem Umfang 3 4 5 6

Vgl. BNetzA, Tätigkeitsbericht 2006/2007, S. 35 ff.; Gabelmann/Groß, S. 85 f. Vgl. BNetzA, Tätigkeitsbericht 2006/2007, S. 9 f. Vgl. Gabelmann/Groß, S. 86. Vgl. BNetzA, RegTP-Jahresbericht 2000, S. 10 ff.

A. Privatisierungen von anderen Märkten als Vorbild

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erfolgt.7 Die große Zahl der neuen Anbieter zeigt den erfolgreichen Start, wobei auch festzuhalten ist, dass sich der Markt gegenwärtig in einer Bereinigungssituation befindet und nicht nur zahlreiche Aufkäufe stattfinden, sondern auch Ausscheiden erfolgloser Unternehmen, deren Geschäftsmodelle nicht wie geplant funktionierten.8 Dies sollte jedoch als Zeichen eines allmählich funktionierenden Prozesses gedeutet werden.9 Gerade infolge der Liberalisierung konnten Firmen mit sehr unterschiedlichen Geschäftsmodellen in den Markt treten. Durch diese Strategievielfalt veränderten sich auch die Voraussetzungen für die Wettbewerbspolitik. Seit der Marktöffnung wuchs das Verkehrsvolumen im Festnetzbereich jährlich mit zweistelligen Wachstumsraten und es wurden über 30 Milliarden in diesen Bereich investiert.10 Ein Drittel der Investitionssumme entfällt auf die neuen Wettbewerber, die neue Glasfasernetze aufbauten.11 Durch die Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes kam es folglich zu einem Investitionsboom und einer Eigendynamik des Telekommunikationssektors.12 Die Gesprächspreise der Deutschen Telekom sanken für Ferngespräche um durchschnittlich 50 Prozent.13 Das brachte hohe Einsparungen für die Verbraucher. Das Preisniveau sank gemäß dem Preisindex für Telefondienstleistungen des Statistischen Bundesamtes für Ferngespräche von Januar 1998 bis Januar 2001 um 47,4 Prozent und für Auslandsgespräche um 56,1 Prozent.14 3. Die rechtliche Entwicklung Der Telekommunikationsmarkt war über Jahrzehnte auf der Grundlage rechtlicher Monopole geordnet. Dem Bund stand dabei das Recht zu, die erforderlichen Leistungen als Teil der Daseinsvorsorge zu erbringen. Infolge rasanter technologischer und politischer Entwicklungen auf nationaler wie auch auf internationaler Ebene wurde der Telekommunikationsmarkt dem System der Marktwirtschaft unterstellt.15 Dieser Prozess wurde maßgeblich durch die Europäische Union beeinflusst. Ziel der Marktöffnung war unter anderem die Förderung der allgemeinen Wohlfahrt durch technologischen Fortschritt und sinkende Preise. Privater Wettbewerb und Gewinnstreben sollen fortan die Leistungserbringung steuern, wobei Gemeinwohlbelange erst ergänzend durch veräußerlichte Wettbewerbsparameter und nicht wettbewerbsverzerrende Korrekturen durch den Staat sichergestellt werden.16 Im Dezember 1989 wurde die 7

Vgl. BNetzA, RegTP-Jahresbericht 2000, S. 10 ff. Vgl. Kurth, S. 140. 9 Vgl. Kurth, S. 140. 10 Vgl. BNetzA, RegTP-Jahresbericht 2000, S. 10 ff. 11 Vgl. BNetzA, RegTP-Jahresbericht 2000, S. 10 ff. 12 Vgl. Kurth, S. 140. 13 Vgl. Gabelmann/Groß, S. 111. 14 Vgl. Immenga/Kirchner/Knieps/Kruse, S. 8. 15 Vgl. Masing, Grundstrukturen, 5. 16 Vgl. Masing, Grundstrukturen, 5. 8

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4. Kap.: Vorbildfunktion anderer Märkte und Länder

erste Mobilfunklizenz an einen privaten Anbieter vergeben.17 Die Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes 1990 wurde mit der Richtlinie der Kommission über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste angeschoben und machte Vorgaben zur Liberalisierung sämtlicher Dienste, die über die reine Übertragung von Sprache hinausgehen getroffen. Die Postreform II von 1994 schrieb mit der Einführung der Art. 87f GG und Art. 143b GG die Pflicht des Gesetzgebers vor, den deutschen Telekommunikationsmarkt umfassend zu liberalisieren. Die Full-Competition-Richtlinie von 1996 weitete die Liberalisierung auf die Bereiche des Sprachtelefondienstes für die Öffentlichkeit sowie den Bau und Betrieb von Telekommunikationsinfrastrukturen aus.18 In Deutschland erfolgte die Umsetzung der Liberalisierungsvorgaben in nationales Recht durch das Telekommunikationsgesetz, das am 1. August 1996 in Kraft trat. Damit wurde der rechtliche Rahmen für die mit der Aufhebung des Sprachteledienstmonopols am 1. 1. 1996 erfolgte Marktöffnung geschaffen. Mit dem Börsengang der privatrechtlichen Deutschen Telekom AG im November 1996 ist die Umwandlung des öffentlichen Unternehmens in ein privatrechtliches Unternehmen vollzogen worden, an dem die öffentliche Hand 60 Prozent der Anteile hält und keinen Einfluss mehr auf das operative Geschäft nimmt.19 Das Telekommunikationsgesetz (TKG) hat durch die rasante Entwicklung der Technologien und der damit verbundenen Änderung des Wettbewerbs zahlreiche Neuerungen erfahren. Die heute gültige Fassung vom 22. 6. 2004 dient der Umsetzung der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Referenzrahmen über elektronische Kommunikationsnetze und -dienste20, der Richtlinie 2002/20/EG über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste21, der Richtlinie 2002/19/EG über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung22 sowie der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten23 und der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung

17

Vgl. Gabelmann/Groß, S. 89. Vgl. Gabelmann/Groß, S. 89. 19 Vgl. Kurth, S. 137. 20 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl. 2002, L 108/33. 21 Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie), ABl. 2002, L 108/21. 22 Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie), ABl. 2002, L 108/7. 23 Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie), ABl. 2002, L 108/51. 18

A. Privatisierungen von anderen Märkten als Vorbild

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personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation24. Ziel des Telekommunikationsgesetzes ist es gemäß § 1 TKG und § 2 TKG, den Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten und leistungsfähige Telekommunikationsinfrastrukturen durch Regulierung sicherzustellen sowie die flächendeckende Versorgung mit angemessenen und ausreichenden Dienstleistungen zu gewährleisten. Gemäß § 2 Abs. 1 TKG ist die Regulierung der Telekommunikation eine hoheitliche Aufgabe des Bundes. Die einzelnen Ziele der Regulierung sind in § 2 Abs. 2 TKG genannt. 4. Die Regelungen im Einzelnen Das Telekommunikationsgesetz regelt Sachverhalte, die mit der Telekommunikation unmittelbar verbunden sind. Unternehmen, die gewerblich öffentliche Telekommunikationsnetze betreiben oder gewerblich Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbringen, müssen dies gemäß § 6 Abs. 1 TKG der Bundesnetzagentur melden. Aus marktwirtschaftlicher Sicht und unter wettbewerblichen Gesichtspunkten sind vor allem die Vorschriften des zweiten Teils des TKG, Marktregulierung interessant. Sie betreffen die Leistungserbringung auf der Infrastruktur. Als Kernstück der Regulierung ist die technische Regulierung anzusehen. Sie betrifft den Netzzugang und die Netznutzungsentgelte. Die Aufgaben der Netzbetreiber sind im Hinblick auf den Universaldienst besonders interessant. Die Einhaltung dieser Vorschriften wird durch die Regulierungsbehörde überwacht. a) Anwendungsbereich Gemäß § 9 Abs. 1 TKG findet die Marktregulierung nach den Vorschriften des TKG auf Märkte Anwendung, auf denen die Voraussetzungen des § 10 TKG vorliegen und für die eine Marktanalyse nach § 11 TKG ergeben hat, dass kein wirksamer Wettbewerb vorliegt. Nach § 10 TKG kommen für eine Regulierung Märkte in Betracht, die durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken. Diese Märkte werden von der Bundesnetzagentur im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums bestimmt. Neue Märkte sind gemäß § 9a TKG grundsätzlich von der Regulierung ausgeschlossen. Sofern die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes im Bereich der Telekommunikationsdienste oder -netze lang24 Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation), ABl. 2002, L 201/37.

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4. Kap.: Vorbildfunktion anderer Märkte und Länder

fristig behindert wird, kann nach § 9a Abs. 2 TKG ein neuer Markt der Regulierung unterworfen werden. Hierbei sind insbesondere das Ziel der Förderung von effizienten Infrastrukturinvestitionen und die Unterstützung von Innovationen zu berücksichtigen. Der Bereich der Festnetztelefonie, der sich durch die Leitungsgebundenheit auszeichnet und bei dem der Netzzugang über die Erreichbarkeit des Kunden entscheidet, unterliegt der Regulierung des TKG.

b) Zugangsregulierung Telekommunikation ist nur möglich, wenn die Teilnehmer miteinander verbunden sind. Die Netzgebundenheit wirkt als Marktzutrittsschranke für potenzielle Wettbewerber. Der Netzzugang entscheidet daher über die telekommunikative Erreichbarkeit von Personen. Netzzugang bedeutet die Verbindung von Einrichtungen mit dem Telekommunikationsnetz und die Verbindung zwischen mehreren Telekommunikationsnetzen.25 Dahinter verbergen sich verschiedene Sachverhalte. Zum Netzzugang gehört der Telefonanschluss des Kunden sowie der Computeranschluss eines Dienstanbietern an ein Telekommunikationsnetz oder auch die Zusammenschaltung von Netzen gleicher oder unterschiedlicher Ebene. Der Netzzugang kann sich auf das gesamte Netz oder einzelne Netzteile beziehen. Der Zweck des Netzzugangs kann der Zugriff auf das Netz selbst oder auf die erbrachten Dienstleistungen sein.26 Sektorspezifisch wird der Netzzugang durch §§ 16 ff. TKG geregelt. § 16 TKG verpflichtet jeden Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, anderen Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze auf Verlangen ein Angebot auf Zusammenschaltung zu unterbreiten. Zusammenschaltung ist gemäß § 3 Z 34 TKG die physische und logische Verbindung öffentlicher Kommunikationsnetze, die von demselben oder einem anderen Unternehmen genutzt werden, um Nutzern eines Unternehmens die Kommunikation mit Nutzern desselben oder eines anderen Unternehmens oder den Zugang zu den von einem anderen Unternehmen angebotenen Diensten zu ermöglichen. Zusammenschaltung bedeutet gemeinsame Netznutzung. Die Errichtung weiterer Festnetze, parallel zu dem der Deutschen Telekom, ist wirtschaftlich und technisch nicht sinnvoll. Ohne Öffnungsklausel kann kein ausreichender Wettbewerb entstehen27. Die Vorschriften zur Entbündelung und zur Gewährung von Netzzugang sind Grundlage der Marktöffnung und sind eine Folge davon, dass der ehemalige Monopolanbieter anfangs alleine über ein flächendeckendes Netz und somit über den alternativlosen Zugang zum Kunden verfügte. Neue Anbieter können im Markt nur agieren, wenn ihnen der Zugang zum Netz des Altanbieters gewährt wird. Wettbewerb kann sich ohne diese Zugangsverpflichtung nicht entwickeln. Gemäß § 21 TKG kann die Bundesnetzagentur (BNetzA) den 25 26 27

Vgl. Rudolf, S. 15. Vgl. Rudolf, S. 15. Vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 519.

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Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, verpflichten, anderen Unternehmen den Zugang zum Netz zu gewähren. Der Netzzugang ist unerlässlich. Im Fall der Telekommunikation kann der Netzzugang auf unterschiedliche Art gewährt werden. Zum einen kann der Mitbewerber einen Anspruch auf Mitnutzung der Netze haben, zum anderen kann sich der Anspruch auch auf die Verlegung eigener Kabel in den Röhren des Netzinfrastrukturanbieters beschränken. c) Entgeltregulierung Durch die Entgeltregulierung gemäß §§ 27 ff. TKG wird gewährleistet, dass marktbeherrschende Unternehmen nicht durch Quersubventionierung oder Preisdumping ruinösen Wettbewerb ausüben können. Die Entgeltregulierung trägt dazu bei, dass die Versorgung tatsächlich gewährleistet wird und für den Kunden zu tragbaren Preisen und damit effektiv abrufbar ist.28 Sie ist ein notwendiges Instrument, um den Netzzugang tatsächlich zu gewährleisten. Das Entgelt muss so beschaffen sein, dass der Betreiber einen angemessenen Ausgleich für die Bereitstellung der Infrastruktur erhält und das Unternehmen, dem der Netzzugang gewährt wird, dennoch wettbewerbsfähig am Markt agieren kann. Überhöhe Netznutzungsentgelte führen dazu, dass das neu in den Markt tretende Unternehmen nicht konkurrenzfähig ist. Neben dem Verfahren der Entgeltgenehmigung existiert das Instrument der Entgeltüberprüfung, das genehmigungsbedürftige und nicht genehmigungsbedürftige Entgelte gleichermaßen erfasst. Eine wichtige Methode zur Entgeltregulierung ist die Vergleichsmarktbetrachtung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 TKG. Dabei ist darauf zu achten, dass die Entgeltregulierungsentscheidungen auf der Basis der Kosten der relevanten Leistung getroffen werden. Zunächst müssen vergleichbare Leistungen auf vergleichbaren, also dem Wettbewerb geöffneten Märkten herausgefiltert werden, § 35 Abs. 1 Nr. 1 TGK. Der Leistungsumfang muss also ähnlich sein. Bislang steht der Regulierungsbehörde ein umfangreiches Ermessen zu. Sie kann die Methode der Entgeltregulierung frei wählen, mehrere Methoden kombinieren und auf Ausnahme- und Regelverfahren zurückgreifen.29 Vergleichsmarktbetrachtungen werden auch weiterhin eine wichtige Rolle in der Entgeltregulierung spielen, auch wenn das Verfahren bislang nicht vollständig ausgereift ist.30 Entgelte sind prinzipiell an der effizienten Leistungsbereitstellung zu messen. Gemäß § 39 TKG können unter bestimmten Voraussetzungen auch die Entgelte von Endnutzerleistungen der Regulierung unterliegen.

28 29 30

Vgl. BT-Drs. 13/7778, S. 4 (18) für das PostG 1997. Vgl. Lundborg/Ruhle/Schlipp, S. 22 f. Vgl. Lundborg/Ruhle/Schlipp, S. 21 ff.

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4. Kap.: Vorbildfunktion anderer Märkte und Länder

d) Besondere Missbrauchsaufsicht Die besondere Missbrauchsaufsicht ist in § 42 TKG geregelt. Danach ist das missbräuchliche Ausnutzen von beträchtlicher Marktmacht verboten. Ein Missbrauch liegt nach § 42 Abs. 1 Satz 2 TKG insbesondere dann vor, wenn andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder deren Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich beeinträchtigt werden. Weitere Missbrauchstatbestände sind in § 42 Abs. 2 und Abs. 3 TKG aufgeführt. Marktbeherrschende Unternehmen, die ihre Stellung missbräuchlich ausnutzen bzw. Telekommunikationsunternehmen, welche die gemeinschaftsrechtlichen Normen über Schnittstellen und Dienstleistungsmerkmale für den offenen Netzzugang missachten oder wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen gegen den offenen Netzzugang treffen, kann die Regulierungsbehörde dieses Verhalten untersagen oder ein anderes Verhalten auferlegen und Verträge ganz oder teilweise für unwirksam erklären.31 Die Missbrauchsaufsicht beinhaltet den Grundsatz, dass Dritten für wesentliche Leistungen dieselben Konditionen zu gewähren sind, wie sie sich das Unternehmen intern selbst einräumt.32 Die Vorschrift ermöglicht die Kontrolle des marktbeherrschenden Unternehmens zur Verhinderung von Marktmachtmissbrauch.33 Es soll sichergestellt werden, dass ein Unternehmen seine Marktmacht nicht zu Ungunsten des Wettbewerbs ausnutzt. Gemäß § 43 TKG kann die Bundesnetzagentur die durch das missbräuchliche Verhalten erlangten Vorteile abschöpfen. e) Kundenschutz In den §§ 43a ff. TKG finden sich Vorschriften zum Kundenschutz. Geregelt sind beispielsweise, welche Informationen ein Telekommunikationsanbieter dem Verbraucher in den Verträgen mitteilen muss. Weiterhin sind Schadenersatz- und Unterlassungsansprüche geregelt. Die Haftung für Vermögensschäden ist nach § 44a TKG auf 12.500 Euro begrenzt. Der Abschnitt zum Kundenschutz enthält u. a. Vorschriften wie zur Grundstücknutzung, zum Einzelverbindungsnachweis und zu Veröffentlichungspflichten. Diese Normen regeln das Vertragsverhältnis zwischen dem Anbieter einer Telekommunikationsdienstleistung und dem Endverbraucher. f) Universaldienst Die Verpflichtung zum Universaldienst ist in §§ 78 ff. TKG geregelt. Gemäß § 2 TKG muss der Staat für die flächendeckende Grundversorgung zu erschwinglichen Preisen sorgen. Bis vor wenigen Jahren stand dabei die Bereitstellung und allgemeine Verfügbarkeit der Möglichkeit des Zugangs zum Sprachtelefondienst als

31 32 33

Vgl. §§ 33 f., 38 TGK. Vgl. Kurth, S. 138. Vgl. Kurth, S. 138.

A. Privatisierungen von anderen Märkten als Vorbild

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Basisdienst an erster Stelle.34 Bisher musste von den in § 80 TKG vorgesehenen Möglichkeiten der Universaldiensteinrichtung kein Gebrauch gemacht werden. Infrastrukturrelevante Leistungen und somit Grundversorgung unterliegt einem ständigen Wandel und variiert von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat.35 Der Markt hat so erfolgreich gewirtschaftet, dass die Universaldienstverpflichtung überflüssig geworden ist.36 Dies kann zumindest für die Festnetztelefonie angenommen werden. Mit der Zunahme der Informationsgesellschaft und dem Auftreten neuer technischer Kommunikationsmöglichkeiten hat auch die Diskussion um den Infrastrukturbegriff zugenommen. Dabei ist zum einen zu beachten, dass der Begriff selbst wissenschaftlich nicht gefasst werden kann37 und somit im Einzelfall schwer zu sagen ist, ob eine Einrichtung zur Infrastruktur zu zählen ist. Die Universaldienstleistungen sollten an Veränderungen und technische Neuerungen angepasst werden. Nur so kann sichergestellt sein, dass das Telekommunikationsangebot in dünn besiedelten Gebieten dem Angebot in Ballungszentren entspricht. Da dieses Verhalten nicht marktwirtschaftlichen Grundsätzen entspricht, muss die Verpflichtung eines Unternehmens zur Erbringung eines Universaldienstes finanziell ausgeglichen werden. Dies ist in § 82 TKG vorgesehen. Derzeit wird etwa in den In dustriestaaten überlegt, ob der Breitbandinternetzugang in den Grundversorgungskatalog aufgenommen werden muss, um der digitalen Spaltung der Gesellschaft effektiv entgegenzuwirken. g) Bundesnetzagentur Die Regulierungsaufgaben für den Bereich der Telekommunikation werden durch die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, kurz Bundesnetzagentur (BNetzA, früher: Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post; Reg TP) wahrgenommen. Diese hat die Stellung einer oberen Bundesbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit38. Die seit dem 1. Januar 1998 agierende Regulierungsbehörde trat an die Stelle des im Dezember 1997 aufgelösten Bundesministeriums für Post- und Telekommunikation. Der Behörde wurde mit dem TKG ein sektorspezifisches Instrumentarium zur Förderung des Wettbewerbs im Telekommunikationsmarkt an die Hand gegeben, welches über die Regelungen des allgemeinen Wettbewerbsrechts weit hinausgeht.39 Die Aufgaben und Befugnisse der Bundesnetzagentur im Bereich der Telekommunikation sind in §§ 116 ff. TKG geregelt.

34 35 36 37 38 39

Vgl. B. Bauer, S. 56. Vgl. B. Bauer, S. 57. Vgl. Kurth, S. 140. Vgl. B. Bauer, S. 57. Vgl. §§ 66 ff. TKG. Vgl. Kurth, S. 137.

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4. Kap.: Vorbildfunktion anderer Märkte und Länder

Die Bundesnetzagentur nimmt die Wettbewerbsaufsicht als ein klassisches Instrument der Regulierung wahr.40 Sie hat die Aufgabe, die Missbrauchsaufsicht gemäß §§ 42 ff. TKG durchzuführen. Die Bundesnetzagentur hat das Recht, bestimmte Verhaltensweisen zu untersagen, Auskunft zu verlangen, Ermittlungen zu führen und Beweise zu erheben sowie Beschlagnahmen vorzunehmen und vorläufige Anordnungen zu treffen. Zu ihren Aufgaben gehört auch das Verfassen eines Tätigkeits- und eines Jahresberichts. Hervorzuheben ist § 123 TKG, der die Zusammenarbeit mit anderen Behörden regelt. Das Verhältnis vom Telekommunikationsrecht zum Kartellrecht und die sich daraus ergebenden Konsequenzen sind nicht abschließend in allen Einzelheiten geklärt. Das Telekommunikationsgesetz enthält die sektorspezifische Regulierung, für deren Vollzug die Bundesnetzagentur zuständig ist. Gleichwohl ist die Kartellbehörde mit einzubeziehen. In bestimmten Fällen entscheidet die Bundesnetzagentur im Einvernehmen mit der Kartellbehörde. Bei anderen Maßnahmen ist der Kartellbehörde Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Eine Zusammenarbeit zwischen den beiden Behörden ist grundsätzlich geboten. Beide Behörden haben das Ziel, Wettbewerb zu ermöglichen, wobei der Bundesnetzagentur die Aufgabe zufällt, Wettbewerb in einem monopolistisch geprägten Markt zu etablieren.

5. Zwischenergebnis für den Telekommunikationssektor Der Telekommunikationssektor kann in vielerlei Hinsicht als Vorbild für den Wasserversorgungsmarkt dienen. Die Leistungserbringung ist in beiden Märkten auf das Vorhandensein einer Infrastruktur angewiesen. Technologische Neuerungen haben dazu geführt, dass im Telekommunikationsbereich Substitute vorhanden sind. Eine Regulierung ist dennoch nach wie vor erforderlich. Die Regulierung im Telekommunikationsbereich erstreckt sich auf zwei Regelungsschwerpunkte. Zum einen ist der Netzzugang ausführlich geregelt und zum anderen sind die Netznutzungsentgelte geregelt. Beide Regelungen bedingen einander und verdeutlichen zugleich, wie wichtig der Netzzugang und die Durchleitung in einem durch eine monopolistische Infrastruktur geprägten Markt sind. Das Telekommunikationsgesetz bietet stabile Rahmenbedingungen für einen funktionierenden Wettbewerb. Verhandelte Entgelte, die nicht mit den Vorschriften des TKG übereinstimmen, können durch verordnete Entgelte ersetzt werden. Der Privatautonomie sind hier Grenzen zugunsten des Wettbewerbs gesetzt. Die Überwachung und Regulierung des Wettbewerbs ist Aufgabe der Bundesnetzagentur. Ihre Gründung ging mit der Einführung von Wettbewerbselementen in diesem Sektor einher. Sie kann als starker Regulierer mit weit reichenden Befugnissen, dessen Existenz sich ausgezahlt hat, bezeichnet werden. Übertragen auf den Wasserversorgungsmarkt lässt sich aus der vorangegangen Darstellung ableiten, dass die Einführung von Wettbewerb im Markt die Regulierung des Netzzugangs und der Netznutzungsentgelte nach sich zieht. Die Vorschriften über 40

Vgl. Kämmerer, Privatisierung, S. 517.

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den Universaldienst sind im Hinblick auf die Versorgungssicherheit besonders interessant. Private Unternehmen können so verpflichtet werden, eine nicht marktwirtschaftliche Leistung unter Ausgleich einer finanziellen Zahlung vorzunehmen. Die Versorgungssicherheit wird so langfristig gewährleistet. Die Etablierung einer sektorspezifischen Regulierung ist ebenfalls sinnvoll. In Märkten, die dem Wettbewerb geöffnet werden, geht es zunächst um die Einführung von Wettbewerb. Die Aufgabe der sektorspezifischen Regulierungsbehörde ist der Kartellbehörde daher zeitlich vorgelagert. Es spricht jedoch nichts gegen eine enge Zusammenarbeit der beiden Einrichtungen. Eine Regulierungsbehörde ist jedenfalls notwendig, um Wettbewerb effektiv zu ermöglichen und zu fördern.

II. Der Energiesektor Mit dem Energiesektor wurde nach der Privatisierung des Telekommunikationssektors der zweite große Markt mit grenzüberschreitender Wirkung liberalisiert und privatisiert. Mit dem gemeinsamen Markt für Elektrizität hofft die Kommission auf die Verwirklichung der wirtschaftlichen Grundfreiheiten des Vertrages, d. h. vor allem der Freiheit des Waren- und Dienstleistungsverkehrs. Zugleich soll der Wettbewerb intensiviert werden und die Versorgungssicherheit erhöht werden. Neben der angestrebten gesteigerten Wettbewerbsfähigkeit spielen auch die Energieeffizienz und umweltfreundlichere Technologien eine wichtige Rolle.41 Im Gegensatz zur Liberalisierung des Wassermarktes ist die Liberalisierung des Stromsektors weit vorangeschritten. 1. Der Strommarkt Im Energiesektor ist die Leistungserbringung ebenfalls auf das Vorhandensein von Infrastruktur angewiesen. Der leitungsgebundene Transport ist unabdingbare Voraussetzung.42 Der Energiesektor war lange Zeit durch abgeschottete Versorgungsmärkte geprägt. Mittlerweile ist ein grenzüberschreitender Stromaustausch möglich. Die Durchleitung durch fremde Netze ist technisch möglich. Endkunden können ihren Versorger frei und unabhängig vom ortsansässigen Versorger wählen. Im Energiesektor existiert ein Verbundnetz, welches Größenvorteile erlaubt. Die Entscheidung über den Aufbau von Energieerzeugungsanlagen richtet sich unter anderem nach der prognostizierten Entwicklung des Energiemarktes und den Preisen der Primärenergieträger.43 Ebenso wie im Wassermarkt muss sich das Stromangebot an die Nachfrage anpassen. Der Energiebedarf unterliegt tageszeitlichen und saisonalen Nachfrageschwankungen. Die Stromeinspeisung in das Netz muss zeitgleich mit der Stromentnahme aus dem Netz erfolgen. Andernfalls kann die benötigte Stabilität des Netzes 41 42 43

Vgl. Ehlermann, S. 690. Vgl. Kuhnt, S. 248. Vgl. Kuhnt, S. 248.

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4. Kap.: Vorbildfunktion anderer Märkte und Länder

nicht aufrecht erhalten bleiben. Da es sich bei Strom um eine Kombination von Spannung und Frequenz handelt, ist nicht festzustellen, wem welcher Strom im Netz gehört. Auch wenn die vom Verbraucher entnommene Menge der vom Versorger eingespeisten Menge entspricht, sind der eingespeiste und der entnommene Strom nicht identisch. Innerhalb des Netzes findet ein Tausch statt. Für Strom besteht keine Lagerfähigkeit.44 Die Einspeisung in das Netz muss nach Bedarf erfolgen. Die Versorgung mit Strom kann in die Ebenen Produktion, Übertragung und Verteilung eingeteilt werden. Auf Grund dieser Gemeinsamkeiten eignet sich der Stromsektor zum Vergleich mit dem Wasserversorgungsmarkt. 2. Die Organisationsstruktur 1933 waren 16.000 Energieversorgungsunternehmen im Reichsgebiet tätig.45 Derzeit agieren etwa 800 Anbieter im Energiesektor.46 In Deutschland existieren etwa 1.700 Strom- und Gasnetze.47 Viele der Unternehmen sind vertikal integriert, d. h. sie vereinen mehrere Wertschöpfungsstufen in sich.48 Die Verbundunternehmen erfüllen die Aufgabe der überregionalen Stromversorgung. Regionalunternehmen versorgen die ländlichen Gebiete und Lokalunternehmen sind für die Verteilung des Stroms an die Endkunden zuständig. Wettbewerb spielte lange Zeit im Energiesektor nur eine untergeordnete Rolle. Mit der Novelle von 1998 wurden die §§ 103, 103a GWB gestrichen, so dass das Kartellrecht nun uneingeschränkt anwendbar ist und Wettbewerb stattfinden kann. Durch die Liberalisierung kam es in Deutschland innerhalb weniger Monate zu einem starken Preisverfall.49 Nach einer dynamischen Anfangsphase in den ersten beiden Jahren der Marktöffnung kam der Wettbewerb zwischenzeitlich nahezu vollständig zum Stillstand.50 Anbieter, die unmittelbar nach der Liberalisierung in den Markt traten, sind fast vollständig wieder aus dem Markt ausgeschieden, da keine positiven Geschäftsaussichten bestanden.51 Sicherlich ist die Stagnation des Wettbewerbs auch auf die unzureichende Ausgestaltung der Netzregulierung zurückzuführen. An dieser Stelle setzt die Neuregelung des EnWG mit der Umstellung auf den regulierten Netzzugang an.

44

Vgl. Kreis, S. 30. Vgl. Evers, S. 22. 46 Vgl. Kühne/Brodowski, S. 849. 47 Vgl. Pielow, Netzregulierung, S. 1023. 48 Vgl. Bausch, S. 332. 49 Vgl. B. Kemper, S. 21. 50 Vgl. Auszug aus dem 16. Hauptgutachten der Monopolkommission 2004/2005, ZNER 2006, 231, 232. 51 Vgl. Auszug aus dem 16. Hauptgutachten der Monopolkommission 2004/2005, ZNER 2006, 231, 232. 45

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3. Die rechtliche Entwicklung Ausschlaggebend für die Entwicklung des nationalen Energierechts ist in zunehmendem Maße das Recht der Europäischen Gemeinschaft. Die Entwicklung einer gemeinsamen europäischen Energiepolitik war jedoch schwierig, denn die wichtigsten Aufgaben waren bis 1965 auf die Hohe Behörde der Montanunion, die EuratomKommission und die EWG-Kommission verteilt.52 Energie ist zudem ein strategisches Gut.53 Die Schwierigkeiten, einen gemeinsamen Markt zu errichten, sind vor allem im politischen Bereich zu sehen. Mit der Regulierung des Energiemarktes wird ein wirksamer Wettbewerb auf dem Energiemarkt selbst und auf dessen vor- und nachgelagerten Märkten angestrebt. Nach dem Energiewirtschaftsgesetz von 1998 (EnWG) und der Energiewirtschaftgesetznovelle stellt die Reform des Energiewirtschaftsrechts von 2005 die dritte Neuregelung seit 1998 dar. Anlass für die Reform des Energiewirtschaftsrechts war die Umsetzung der Binnenmarktrichtlinien für Strom54 (Strom-Richtlinie) und Gas55 (Gas-Richtlinie) vom Juni 2003 in nationales Recht. Ziel der Richtlinien ist die Entlastung der Verbraucher und Unternehmer durch niedrigere Energiepreise und Durchleitungsgebühren. Die Richtlinien sahen eine vollständige Öffnung des Marktes für Haushalts- und Nichthaushaltskunden vor. Diese Öffnung war in Deutschland bereits erreicht, so dass der Schwerpunkt der Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts auf der zwingenden Einführung des regulierten Netzzuganges ist, Art. 20 Strom-Richtlinie.56 Das Konzept des verhandelten Netzzugangs ist damit europarechtlich unzulässig.57 Mit dem neuen Energiewirtschaftsgesetz, das am 13. 7. 2005 in Kraft trat, wurde eine umfassende Grundlage für die Nutzung der Strom- und Gasnetze für alle Anbieter und Kunden von Energie und Energiedienstleistungen geschaffen. Ein wesentliches Element dabei sind die Bedingungen für den Netzzugang durch Dritte und die Kontrolle der Durchleitungsgebühren durch die neue Regulierungsbehörde. Im Gesetz sind die Genehmigungsbedingungen, die Grundsätze der Tarifbildung, die Aufsicht durch die Behörden, die Anforderungen an den Betreib der Energienetze sowie der Netzzugang geregelt. Ein Schwerpunkt des Gesetzes ist die Entflechtung der Energieversorgungsnetze. Eine ganz wesentliche Neuerung im Energiewirtschaftsgesetz ist die Vorabgenehmigung der Entgelte der Strom- und Gasdurchleitung. Durch eine Anreizregulierung soll die technische und wirtschaftliche 52

Vgl. Ehlermann, S. 689. Vgl. Ehlermann, S. 689. 54 Richtlinie 2003/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 96/92/EG, ABl. 2003, L 176/37. 55 Richtlinie 2003/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 98/30/EG, ABl. 2003, L 176/57. 56 Vgl. Kühne/Brodowski, S. 850. 57 Vgl. Kühne/Brodowski, S. 850. 53

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Effizienz der Netze und der Durchleitung fortlaufend verbessert werden. Die Länder werden dabei an dem Regulierungsverfahren beteiligt, so dass die Regulierungsbürokratie minimiert wird und vorhandene Kompetenzen und Kapazitäten besser ausgenutzt werden. Ziel der Regulierung ist nach § 1 EnWG die möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung mit Energie. Der bisherige Zweck der Normen im Energieversorgungsbereich wurde in § 1 Abs. 1 EnWG übernommen und um den Zweck der verbraucherfreundlichen Versorgung erweitert.58 Weiteres Ziel ist die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs. Dadurch ergibt sich ein Zieldreieck von Wettbewerb, Sicherheit und Umweltverträglichkeit, in dem auch die Energiepolitik der Bundesregierung stattfinden soll.59

4. Die Regelungen im Einzelnen Das Herzstück der Regulierung jeder Netzwirtschaft ist die Regulierung des Zugangs zu Netzwirtschaftsleistungen namentlich dem Netzzugang, der auch durch das EnWG geregelt wird. Weitere Kernpunkte der Regulierung im neuen EnWG sind neben den Netznutzungsentgelten, den Regelungen zur Entflechtung und den Aufgaben der Netzbetreiber, die Vorschriften über die Regulierungsbehörde und ihrer Befugnisse sowie die Verpflichtung zur Grundversorgung. a) Netzzugang Der Erfolg der angestrebten Liberalisierung auf dem deutschen Energiemarkt hängt entscheidend davon ab, ob die Netznutzung durch Dritte und damit ein funktionierender Wettbewerb, der aus angemessenen Nutzungsentgelten und schnellen Verfahren im Streitfall hervorgeht, gewährleistet wird. Ein effektiver Wettbewerb auf dem Energiemarkt kann nur bestehen, wenn die Netznutzung durch Dritte im Wettbewerb zu den Netzbetreibern um Kunden in deren Versorgungsgebiet tatsächlich und wirtschaftlich vernünftig greifen kann.60 Das EnWG regelt in §§ 17 ff. und 20 ff. die Pflichten der Netzbetreiber bezüglich Netzanschluss und Netzzugang. Das EnWG ist nicht in einen eigenen Abschnitt über die Zugangsregulierung und einen über die Entgeltregulierung der Zugangsgewährung eingeteilt, sondern verknüpft beide Aspekte in Teil 3 Abschnitt 3 über den Netzzugang, der in § 21 EnWG ausdrücklich auf die Entgelte Bezug nimmt. § 17 Abs. 1 EnWG gewährt einen Anspruch auf Netzanschluss zu Bedingungen, die ange58

Vgl. Brattig/Kahle, S. 647. Vgl. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit spricht von den Eckpunkten Wirtschaftlichkeit, Versorgungssicherheit und Umweltverträglichkeit, vgl. http://www.bmwi. de/BMWi/Navigation/Energie/ziele-der-energiepolitik.html, Abfrage vom 2.4.2008. 60 Vgl. Klaue, S. 162. 59

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messen, diskriminierungsfrei, transparent und nicht ungünstiger sind als Anschlüsse innerhalb des eigenen Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen. § 18 Abs. 1 EnWG verpflichtet über die Anschlusspflicht hinaus zur Ermöglichung der Anschlussnutzung. In § 20 I EnWG wird die bestehende Verpflichtung von Betreibern von Energieversorgungsnetzen, jedermann diskriminierungsfrei Netzzugang zu gewähren, bestätigt. Damit ist der Schritt vom verhandelten zum regulierten Netzzugang vollzogen. Der verhandelte Netzzugang hat den Wettbewerb in Deutschland nicht wie gewünscht belebt.61 Das bisherige System überließ die nähere Regelung des Drittzugangs zu den Leitungsnetzen den sog. Verbändevereinbarungen zwischen der energieverteilenden und der energieverbrauchenden Wirtschaft.62 Das Energiewirtschaftsrecht bildete in erster Linie ein „selbstregulatives“ Rechtsgebiet.63 Die Modalitäten des Netzzugangs im Einzelnen werden im künftigen System des regulierten Netzzugangs auf vertraglicher Grundlage geregelt. Dies ergibt sich aus § 20 Abs. 1 EnWG. Danach sind zur Ausgestaltung des Zugangs zu den Elektrizitätsversorgungsnetzen Verträge mit denjenigen Energieversorgungsunternehmen abzuschließen, aus deren Netzen die Entnahme und in deren Netze die Einspeisung von Elektrizität erfolgen soll, sog. Netznutzungsverträge. Verpflichtete des Zugangsanspruchs sind nach § 20 Abs. 1 EnWG die Betreiber von Energieversorgungsnetzen. Berechtigter des Anspruchs ist nach § 20 Abs. 1 Satz 1 EnWG „jedermann“. Das Recht auf Zugang zum Netz soll nach der Vorstellung des Gesetzgebers auch unmittelbar zivilrechtlich geltend gemacht werden können.64 Der Anspruch auf den Netzzugang besteht nicht, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass ihm die Gewährung des Netzzugangs aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist, § 20 Abs. 2 Satz 1 EnWG. Weitere Einzelheiten des Netzzugangs werden in der Stromnetzzugangsverordnung (StromNZV) geregelt. Die Stromnetzzugangsverordnung regelt die Bedingungen für die Einspeisung von Elektrizität in Einspeisestellen der Versorgungsnetze und die damit gleichzeitig verbundene Entnahme von Elektrizität an räumlich davon entfernt liegenden Entnahmestellen, § 1 StromNZV (transaktionsunabhängiges Punktmodell). Der Netzzugang wird in Anlehnung an § 20 I a EnWG nach § 3 i.V.m. §§ 23 bis 26 EnWG über Netznutzungs-, Lieferantenrahmen- und Bilanzkreisverträge umgesetzt. Die genannten Verträge werden nach Vorlage durch den jeweiligen Netzbetreiber seitens der Regulierungsbehörde kontrolliert, § 28 StromNZV. Darin zeigt sich insbesondere der Wechsel vom verhandelten zum regulierten Netzzugang.65 Diese Regelung, die dem Telekommunikationsrecht entnommen wurde, dient der Regulierungsbehörde zur Erarbeitung und Festlegung von Standardangeboten durch die Regulierungsbehörde und resultiert daraus, dass auf Grund der Vielzahl von Netzbe61 62 63 64 65

Vgl. Kühling/el-Barudi,, S. 1471. Vgl. Pielow, Netzregulierung, S. 1017. Vgl. Pielow, Energieregulierungsrecht, S. 19. Vgl. BT-Drs. 15/3917, S. 46. Vgl. Kühne/Brodowski, S. 851.

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treibern und -nutzern ein funktionierender und diskriminierungsfreier Netzzugang nur bei Vorhandensein einheitlicher Bedingungen gewährleistet sein kann.66 Weiterhin regelt die Verordnung eine Vielzahl von Veröffentlichungspflichten (§ 17 StromNZV) für die Netzbetreiber. Darüber hinaus soll durch detaillierte Vorgaben ein reibungsloser und zügiger Wechsel von Kunden zu einem anderen Lieferanten ermöglicht werden (§ 14 StromNZV). Der reibungslose und zügige Wechsel zu einem anderen Anbieter ist Voraussetzung für einen funktionierenden Wettbewerb im Markt und wird so sichergestellt. Der Netzzugang wird durch die Bundesnetzagentur gewährleistet. Sie kann gemäß § 30 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 EnWG den Netzzugang anordnen. Zusätzlich stehen ihr das Instrument des besonderen Missbrauchsverfahrens nach § 31 EnWG und das Instrument der vorläufigen Anordnung gemäß § 72 EnWG zur Verfügung. Dies spricht schon für das Vorliegen eines Kontrahierungszwanges.67 Die Bedeutung der zivilrechtlichen Durchsetzung des Netzzugangs dürfte auf Grund der Eingriffsbefugnisse der Behörde jedoch nachlassen.68 Für den Netzzugang gilt der Grundsatz “interne gleich externe Behandlung“ sowie eine Anforderungstrias aus Diskriminierungsfreiheit, Angemessenheit und Transparenz, § 21 Abs. 1 EnWG. b) Netznutzungsentgelte Weiterer wichtiger Faktor für einen funktionierenden Wettbewerb im Energiewirtschaftsmarkt sind die Netznutzungsentgelte, die Durchleitungspetenten den Betreibern der Energieversorgungsnetze für die Durchleitung von elektrischer Energie zum Endkunden zu zahlen haben.69 Bei der Bemessung der Entgelte stehen sich die Effizienz des Netzzugangs im Sinne der Sicherstellung eines wirksamen Wettbewerbs und die Sicherheit der Energieinfrastruktur gegenüber.70 Mithin ist es nicht erstaunlich, dass dieser Komplex im Rahmen der Reform stark umstritten war. Die Bundesregierung kann gemäß § 24 S. 1 Nr. 1 EnWG mittels Rechtsverordnung Methoden zur Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang festlegen. Damit ist ein Preisbildungssystem im Sinne eines Rechenweges und damit ein spezifisches Vorgehen zur Ermittlung der Netznutzungsentgelte vorgeschrieben.71 Die Netzbetreiber haben sich bei der Aufstellung und Änderung ihrer Tarife an diesen „Kalkulationsleitfaden“72 zu halten. Durch die Methodenregulierung können unterschiedliche 66 Vgl. Begr. zum Entwurf der StromNZV (StromNZV-E) v. 14. 4. 2005 (BR-Drs. 244/05, S. 30). Konkret besteht die Befugnis der Regulierungsbehörde, die Netzbetreiber aufzufordern, ihr innerhalb einer bestimmten Frist Standardangebote für Verträge nach §§ 23 – 36 StromNZV vorzulegen. Gemäß § 28 III StromNZV reicht diese Befugnis so weit, dass die Regulierungsbehörde selbst und unmittelbar Änderungen in den Standardverträgen vornehmen kann. 67 Vgl. Kühling/el-Barudi, S. 1475. 68 Vgl. Kühling/el-Barudi, S. 1475. 69 Vgl. Kühne/Brodowski, S. 852. 70 Vgl. Kühne/Brodowski, S. 852. 71 Vgl. Koenig/Kühling/Rasbach, S. 86. 72 Vgl. Koenig/Kühling/Rasbach, S. 92.

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Preisbildungsmethoden bereits im Vorfeld ausgeschlossen werden. Die Methodenregulierung wird inhaltlich durch materielle Kriterien, die sich aus den §§ 21, 21a EnWG ergeben, geprägt.73 Im Wesentlichen gibt es für die Festlegung der Netznutzungsentgelte zwei Verfahren, zum einen das Vergleichsverfahren verbunden mit einer Kostenkontrolle in § 21 EnWG, zum anderen das Verfahren der Anreizregulierung in § 21a EnWG. aa) Kostenkontrolle und Vergleichsverfahren § 21 Abs. 2 EnWG stellt grundsätzlich auf die Kosten für die Entgeltkontrolle ab. Da die Netze im Eigentum privater Unternehmen bleiben, ist dies auch notwendig, um sicherzustellen, dass Erhaltungs- und Ausbauinvestitionen auch weiterhin vorgenommen werden. Dies wird nur dann der Fall sein, wenn die dafür erforderlichen Kosten zuzüglich einer angemessenen Rendite durch die Netznutzungsentgelte abgedeckt werden können.74 Gemäß § 21 Abs. 2 S. 1 EnWG sollen die Entgelte auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung gebildet werden, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen.75 Dabei handelt es sich um Kosten, die selbst bei effizienter Leistungserbringung eines Netzbetreibers unvermeidbar entstehen. Die Entgeltbestimmung hat folglich schon von Beginn an unter Effizienzgesichtspunkten kostenorientiert zu erfolgen.76 Dadurch wird zugleich den europarechtlichen Vorgaben hinsichtlich des Wettbewerbs Rechnung getragen.77 Weiterhin hat die Entgeltbestimmung unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung sowie einer angemessenen wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu erfolgen.78 Der Zinssatz muss in erster Linie so gestaltet sein, dass Kapitalgeber gerade im Vergleich zu sonstigen Anlagemöglichkeiten auf dem internationalen Kapitalmarkt in die Energieversorgungsnetze investieren.79 Gemäß § 21 Abs. 3 EnWG hat die Regulierungsbehörde die Möglichkeit, eine Feinabstimmung der Netznutzungsentgelte im Rahmen eines Vergleichsverfahrens durchzuführen. Die Regulierungsbehörde kann danach in regelmäßigen Zeitabständen einen Vergleich der Entgelte für den Netzzugang, die Erlöse und der Kosten der Betreiber von Energieversorgungsnetzen durchführen. So wird die Orientierung der Entgelte an einer Betriebsführung i.S. des § 21 Abs. 2 EnWG gewährleistet. Ergibt ein Vergleich nach § 21 Abs. 3 EnWG, dass die Entgelte, Erlöse oder Kosten einzelner Netzbetreiber die durchschnittlichen Entgelte, Erlöse oder Kosten übersteigen, 73 74 75 76 77 78 79

Vgl. Kühne/Brodowski, S. 852. Vgl. Kühne/Brodowski, S. 852, Fn. 28. Vgl. Koenig/Kühling/Rasbach, S. 102 f. Vgl. Kühne/Brodowski, S. 852. Vgl. Kühne/Brodowski, S. 852. Vgl. Kühne/Brodowski, S. 852. Vgl. BT-Drs. 15/5268, S. 119.

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wird vermutet, dass sie einer Betriebsführung nach § 21 Abs. 2 EnWG nicht entsprechen, § 21 Abs. 4 S. 2 EnWG. bb) Anreizregulierung Abweichend von der Entgeltberechnung nach § 21 EnWG können Netznutzungsentgelte nach § 21a EnWG nach Maßgabe einer Rechtsverordnung auch durch die Methode der Anreizregulierung bestimmt werden. Die Anreizregulierung soll anstatt der flächendeckenden Prüfung der Netznutzungsentgelte in Einzelfällen durchgeführt werden.80 Dabei werden Anreize für eine effiziente Leistungserbringung gesetzt. Den Unternehmern wird dabei für einen bestimmten Zeitraum eine Preisobergrenze vorgegeben, die in der Regel aus Netznutzungsentgelten gebildet wird.81 Der Unternehmer kennt seine Zielvorgaben durch die Vorgabe der Preisobergrenze und kann seine Anstrengungen darauf richten, diese Vorgaben zu übertreffen. Gewinne, die erzielt werden, wenn der Netzbetreiber mehr als die Vorgaben erreicht, verbleiben bei ihm.82 Dadurch soll ein Anreiz zu möglichst hohen Effizienzsteigerungen gesetzt werden, den die Regulierungsbehörde für den nächsten Zeitraum an alle anderen Netzbetreiber weitergeben kann.83 Gleichwohl birgt diese Art der Regulierung auch Gefahren in sich. Ein undifferenzierter „Preissenkungspfad“84 setzt einen starken Anreiz, in dem betreffenden Zeitraum Investitionen und Instandhaltungsarbeiten erheblich einzuschränken, um eine möglichst große Differenz zwischen vorgegebenem Erlös und den Kosten als Gewinn zu verzeichnen. Bevor die Anreizregulierung als Preisregulierungsverfahren eingeführt werden kann, müssen umfassende Vorarbeiten in Bezug auf die Sicherung der Qualität und Leistungserbringung erledigt werden.85 Auf untergesetzlicher Ebene finden sich zahlreiche Regelungen für das Netznutzungsentgelt in der Stromnetzentgeltverordnung, die das EnWG konkretisieren. In der Stromnetzentgeltverordnung ist insbesondere das Vergleichsverfahren näher ausgestaltet, §§ 22 bis 26 StromNEV. Um überhaupt einen Vergleich durchführen zu können, sind die Netze in sechs Strukturklassen pro Spannungsebene eingeteilt. Diese richten sich nach der Absatzdichte einer Netz- oder Umspannebene und nach der Belegtheit des Netzes. Bei der Anwendung des Vergleichsverfahrens sind auch Vergleiche mit anderen Anbietern aus der Europäischen Union möglich.

80 81 82 83 84 85

Vgl. Anreizregulierung, S. 200. Vgl. Kühne/Brodowski, S. 852. Vgl. BT-Drs. 15/5268, S. 120. Vgl. BT-Drs. 15/5268, S. 120. Vgl. Kühne/Brodowski, S. 852. Vgl. Kühne/Brodowski, S. 853.

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c) Entflechtung Ziel der Entflechtung ist die Sicherstellung der Unabhängigkeit der Geschäftsbereiche des Netzbetreibers von anderen Geschäftsfeldern, um Quersubventionen und intransparente Kostenrechnung zu vermeiden.86 Entflechtung liegt vor, wenn verschiedene Geschäftsbereiche bei sog. vertikal integrierten Unternehmen von einander getrennt werden.87 Kern der Neufassung sind die Regelungen zu der Entflechtung. So tritt neben die organisatorische Entflechtung des § 4 Abs. 4 EnWG die rechtliche Entflechtung in § 7 EnWG und die operationelle Entflechtung nach § 8 EnWG. Die Vorschriften sollen dazu beitragen, dass Ausgestaltung und Abwicklung des Netzbetriebes ohne Diskriminierungen geschehen und sie keine Möglichkeit für verdeckte Quersubventionen zwischen den einzelnen Geschäftsbereichen bieten. Um dies sicherzustellen, wird das Energiewirtschaftsunternehmen durch § 10 EnWG zur internen Rechnungslegung verpflichtet. Außerdem wird das Energiewirtschaftsunternehmen zur Aufstellung eines Jahresabschlusses nach den für Kapitalgesellschaften geltenden Vorschriften verpflichtet. Dadurch sollen Wettbewerbsverzerrungen vermeiden werden.88 Nach § 7 EnWG ist die rechtliche Entflechtung einzuführen. Der Netzbetrieb muss hinsichtlich der Rechtsform unabhängig von den anderen Geschäftsbereichen sein. Diese Pflicht trifft ein Energieversorgungsunternehmen gemäß § 7 Abs. 2 EnWG ab einer Größe von 100.000 Kunden (de-minimis-Regelung). Dabei ist nach Art. 3 Abs. 2 EU-Fusionskontrollverordnung die sogenannte Konzernklausel zu beachten. Danach trifft das Entflechtungsgebot auch kleine Unternehmen, wenn das kleine Unternehmen durch ein anderes Unternehmen kontrolliert wird und beide Unternehmen zusammen die 100.000-Kunden-Zahl überschreiten.89 Nach Art. 3 Abs. 2 EU- Fusionskontrollverordnung bedeutet „Kontrolle“ die Möglichkeit, einen „bestimmenden Einfluss“ auf die Tätigkeit des Unternehmens auszuüben.90 Zweiter Schwerpunkt der Entflechtungsregelung ist die operationelle Entflechtung, die organisatorische Vorgaben für den Personaleinsatz und Entscheidungsbefugnisse im Netzbetrieb vorgibt. Personen, die Leitungsaufgaben für den Netzbetreiber wahrnehmen, dürfen danach keiner betrieblichen Einrichtung angehören, die für den laufenden Betrieb in den Bereichen Gewinnung, Erzeugung oder des Vertriebs tätig sind, § 8 Abs. 2 Nr. 1 EnWG. Durch diese Regelung soll die Unabhängigkeit des Netzbetriebes sichergestellt und der Einfluss anderer Konzerngesellschaften auf den Netzbetrieb beschränkt werden.91 Auch für die operationelle Entflechtung gilt die de-minimis-Regelung, § 8 Abs. 6 EnWG. 86 87 88 89 90 91

Vgl. Bausch, S. 333. Vgl. Bausch, S. 332. Vgl. Brattig/Kahle, S. 647. Vgl. Scholtka/Baumbach, S. 724 f. Vgl. BT-Drs. 15/3917, S. 50. Vgl. Kühne/Brodowski, S. 854.

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Neben diesen Entflechtungsvorgaben gibt es auch Regelungen zur informationellen und buchhalterischen Entflechtung. Bereits aus § 6a Abs. 7 EnWG a.F. ist die informationelle Entflechtung bekannt. Danach haben integrierte Energieversorgungsunternehmen und Netzbetreiber sicherzustellen, dass wirtschaftlich sensible Informationen, die sie in Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit als Netzbetreiber erlangen, vertraulich bleiben, §§ 9, 9a EnWG. Aus dem EnWG a.F. ist ebenfalls das buchhalterische Unbundling bekannt. Gemäß § 10 Abs. 1 EnWG müssen Energieversorgungsunternehmen unabhängig von ihren Eigentumsverhältnissen und ihrer Rechtsform einen Jahresabschluss nach den für Kapitalgesellschaften geltenden Vorschriften des Handelsgesetzbuches aufstellen, prüfen lassen und offen legen. Vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen haben dabei zur Vermeidung von Diskriminierung und Quersubventionierung in ihrer internen Rechnungslegung jeweils getrennte Kosten für jede ihrer Tätigkeiten zu führen, § 10 Abs. 3 EnWG. d) Aufgaben der Netzbetreiber § 11 EnWG verpflichtet den Betreiber von Energieversorgungsnetzen ein sicheres, zuverlässiges und leistungsfähiges Energieversorgungsnetz diskriminierungsfrei zu betreiben, zu warten und bedarfsgerecht auszubauen, soweit es wirtschaftlich zumutbar ist. Die Pflichten zielen vor allem darauf ab, einen sicheren und effizienten Betrieb sicherzustellen.92 Ziel der Vorschriften ist es neben dem technischen Aspekt auch die Versorgungssicherheit zu gewährleisten.93 Besonders hervorgehoben wird daher auch der Informationsaustausch in den Vorschriften. e) Regulierungsbehörde Vielfältige Quellen von Marktmacht ziehen die korrigierenden Eingriffe einer Regulierungsinstanz nach sich. Durch das neue EnWG wird die bisherige Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post als Regulierungsbehörde für Elektrizität, Gas, Telekommunikation und Post auch für die Energieversorgung zuständig, § 54 Abs. 1 EnWG. aa) Organisation und Finanzierung Bei der Regulierungsbehörde handelt es sich um eine „selbstständige Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit“94, die gemäß § 61 EnWG einem Weisungsrecht des Ministeriums unterliegt. Damit entspricht sie auch den Organisationsvorgaben der Binnenmarktrichtlinie, da eine völlige Unabhängigkeit von der Regierung nicht zwingend gefordert wird.95 Für die Tä92 93 94 95

Vgl. Brattig/Kahle, S. 647. Vgl. Brattig/Kahle, S. 647. Vgl. Art. 2 § 1 Neuregelungsgesetz. Vgl. Pielow, Netzregulierung, S. 1019.

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tigkeit der BNetzA ist ein dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen nachgebildetes Organisations-, Verfahrens- und Beschwerderecht vorgesehen. Die Bundesnetzagentur soll auf Grundlage des Energiewirtschaftsgesetzes durch Liberalisierung und Regulierung einen wirksamen und unverfälschten Wettbewerb bei der Versorgung mit Elektrizität sicherstellen und einen langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betrieb von „Energieversorgungsnetzen“ im Sinne von § 3 Nr. 16 EnWG sichern, § 1 Abs. 2 EnWG. In den Richtlinien zur Neuordnung des Energiemarktes ist geregelt, dass die Behörde „von den Interessen der Wirtschaft völlig unabhängig sein“96 müsse. Interessant ist, dass § 92 Abs. 2 EnWG regelt, dass die Kosten der Bundesnetzagentur, soweit sie nicht durch Gebühren und Auslagen gedeckt werden, zu höchstens 60 Prozent durch Jahresbeiträge der Betreiber von Energieversorgungsnetzen zu zahlen sind. Diese sind nur durch den auf die Allgemeinheit entfallenden Kostenanteil zu mindern. Hier drängt sich die Frage auf, ob diese Regelung richtlinienkonform ist. Gemäß Art. 23 Abs. 1 S. 2 Strom-Richtlinie muss die Regulierungsbehörde von den Interessen der Stromwirtschaft vollkommen unabhängig sein. Es ist fraglich, ob die Unabhängigkeit trotz der unmittelbaren Mitfinanzierung der Bundesnetzagentur durch die Energiewirtschaft gewahrt werden kann. bb) Allgemeine Aufgaben und Befugnisse Der Regulierungsbehörde stehen umfangreiche Aufgaben und Befugnisse zu. Die Regulierungsbehörde trifft Entscheidungen über die Bedingungen und Methoden für den Netzanschluss oder den Netzzugang (§ 29), sie ahndet missbräuchliches Verhalten (§ 30) durch ein besonderes Missbrauchsverfahren (§ 31), kann die Vorteilsabschöpfung anordnen (§ 33) und überwacht über die Regeln für das Management sowie für die Zuweisung von Verbindungskapazitäten (§ 35 Abs. 1 Nr. 1). Für den Stromnetzzugang hat die BNetzA am 11. 7. 2006 eine Festlegung getroffen, die den Datenaustausch zwischen Lieferanten und Netzbetreibern automatisiert.97 Durch diesen Beschluss hat die BNetzA die Ausgestaltung des Netzzugangs auf der Ebene der Elektrizitätsverteilernetze aktiv vorangetrieben und so einen Beitrag zur Verhinderung von Missbräuchen im Vorhinein geleistet.98 Gleichzeitig hat sie Prozesse standardisiert und vereinfacht. Der Sinn der Vorteilsabschöpfung ist die Verhinderung, dass das Unternehmen, das gegen die geltenden Vorschriften verstoßen hat und dabei wirtschaftliche Vorteile erlangt hat, diese behalten darf.99 Die Einhaltung der Entflechtungsvorgaben wird ebenfalls von der Regulierungsbehörde überwacht.

96

Vgl. Art. 23 Strom-Richtlinie. Vgl. Beschluss vom 11. 7. 2006, BK6-06-009, abrufbar unter http://www.bundesnetz agentur.de/media/archive/6853.pdf, Abfrage vom 2.4.2008. 98 Vgl. Schau, S. 33. 99 Vgl. Angenendt/Gramlich/Pawlik, S. 51. 97

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Dieser sind das Programm zum diskriminierungsfreien Netzzugang, § 8 Abs. EnWG, und die geprüften Jahresabschlüsse vorzulegen, § 10 Abs. EnWG. Der Umfang der Regulierungstätigkeit der Bundesnetzagentur wird entscheidend von der Regulierungstiefe der entsprechenden Verordnungen bestimmt.100 Hierbei ist der Handlungsspielraum der Behörde umso kleiner, je umfassender die Bedingungen für den Netzanschluss und Netzzugang und die Methoden zur Entgeltberechnung durch den Verordnungsgeber bereits getroffen worden sind.101 Darüber hinaus ist in § 65 EnWG eine „allgemeine“ Missbrauchsaufsicht normiert, die gemäß § 63 Abs. 1 EnWG dann eingreift, wenn ein Unternehmen sich so verhält, dass dies den Bestimmungen des Energiewirtschaftsgesetzes oder den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsvorschriften zuwider läuft. § 30 Abs. 2 EnWG bleibt von dieser Bestimmung unberührt, so dass die allgemeine Missbrauchsaufsicht gegenüber der besonderen nur subsidiär zur Anwendung kommt.102 cc) Kontrolle der Netznutzungsentgelte Die Kontrolle der Netznutzungsentgelte gehört zu den besonderen Aufgaben der Regulierungsbehörde. Lange Zeit war nicht klar, ob hier eine behördliche ex-ante oder eine ex-post Kontrolle eingeführt werden sollte.103 § 23 a I EnWG sieht eine Vorabkontrolle der Netznutzungsentgelte vor. Gemäß § 21 EnWG bedürfen Entgelte für den Netzzugang der Genehmigung. Ergänzend zur Vorabkontrolle sieht der Gesetzgeber in § 30 EnWG eine ex-post Kontrolle der Netznutzungsentgelte durch die Bundesnetzagentur vor. Das Verfahren der nachträglichen Missbrauchskontrolle wird durch weitere Kontrollmechanismen und Sanktionsmöglichkeiten für Verbände und Private ergänzt. Hervorzuheben sind hier insbesondere die den Verbraucherschutzverbänden zustehenden Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche und die Schadenersatzansprüche sowie der Abschöpfungsanspruch der Regulierungsbehörde. Das Gesetz enthält zunächst eine Genehmigungsfiktion in § 23a Abs. 4 Satz 2 EnWG. Die Bundesnetzagentur kann zu Beginn nicht alle Entgelte sämtlicher Netzbetreiber kontrollieren. Das beantragte Entgelt gilt daher für die Dauer eines Jahres als genehmigt, wenn die Regulierungsbehörde innerhalb von sechs Monaten nach Einreichen der vollständigen Unterlagen keine Entscheidung getroffen hat. Diese Genehmigungsfiktion entschärft die geforderte Genehmigung als Instrument zur Unter100

Vgl. Kühne/Brodowski, S. 855. Vgl. Staebe, S. 860. 102 Vgl. Staebe, S. 857 ff. 103 Vgl. Die Bundesregierung sprach sich zunächst für eine nachträgliche Missbrauchskontrolle aus. Vom Bundestag wurde lediglich eine Vorabkontrolle von Netznutzungsentgelterhöhungen beschlossen. Zum Ende des Gesetzgebungsverfahrens einigte man sich auf eine umfängliche Vorabkontrolle aller Netzentgelttarife. BT-Drs. 15/3917, S. 62; BT-Drs. 15/5736 (neu), S.8. 101

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nehmenskontrolle, da überhöhte Netznutzungsentgelte nicht mehr im Vorfeld ausgeschlossen werden können.104 dd) Verhältnis zu den Landesregulierungsbehörden Neben der Bundesnetzagentur nehmen die Landesregulierungsbehörden die wesentlichen Aufgaben der Regulierungsbehörden nach § 54 Abs. 2 EnWG wahr. Diese sind jedoch nur dann zuständig, wenn Energieversorgungsunternehmen betroffen sind, an deren Verteilernetz jeweils weniger als 100.000 Kunden unmittelbar oder mittelbar angeschlossen sind (de-minimis-Regelung). Größere Unternehmen werden der Bundesaufsicht unterworfen. Zu beachten ist, dass Strom und Gas getrennt zu betrachten sind, so dass für die Elektrizitäts- und Gassparte eines Unternehmens sowie für verschiedene Netzbetreiber innerhalb einer Unternehmensgruppe unterschiedliche Regulierungsbehörden zuständig sein können.105 Dadurch kann es zu Interessenkollisionen kommen.106 Die Länder können wählen, ob sie eigene Behörden errichten, die Aufgabe gemeinsam mit anderen erfüllen oder sie diese der Bundesnetzagentur im Wege der Organleihe übertragen wollen.107 Vorteil der Landesbehörden ist, dass sie die örtlichen Gegebenheiten besser berücksichtigen können. Dieses Argument lässt sich nicht halten. Auch die Bundesnetzagentur kann vor der Entscheidung über die örtlichen Gegebenheiten umfassend informiert werden, sofern diese bei der Entscheidung überhaupt berücksichtigt werden dürfen und zum Zweiten spricht für die Zuständigkeit der Bundesnetzagentur, dass so Wertungswidersprüche vermieden werden können und die Einheitlichkeit der Rechtsordnung gewahrt wird. Dies ist insbesondere für Unternehmen, die sowohl in der Elektrizitätssparte als auch im Gassektor agieren und für verschiedene Netzbetreiber innerhalb einer Unternehmensgruppe interessant. § 54 Abs. 2 EnWG regelt konkret welche Zuständigkeiten auf die regionalen Regulierungsbehörden entfallen. Allein die Bundesnetzagentur ist zuständig für die Durchführung des Vergleichsverfahrens gemäß § 21 Abs. 3 EnWG108, die Festlegung der Bedingungen für Netzanschluss und Netzzugang, Zusammenarbeit mit den Regulierungsbehörden anderer EG-Staaten sowie der Europäischen Kommission (§ 57 EnWG) und die Entwicklung eines Systems zur „Anreizregulierung“ (§§ 21a, 112a EnWG).109 Die Verteilung auf unterschiedliche Regulierungsinstanzen bringt Schwierigkeiten bei der Abstimmung mit sich. Aus divergierenden Entscheidungen ergeben sich zwangsläufig Rechtsunsicherheiten. Die dezentrale Struktur erleichtert die Durchsetzung von Partikularinteressen einzelner Länder zu Lasten einer einheitlichen Regu104 105 106 107 108 109

Vgl. Kühne/Brodowski, S. 855. Vgl. Angenendt/Gramlich/Pawlik, S. 52; Pielow, Netzregulierung, S. 1020. Vgl. Pielow, Netzregulierung, S. 1020. Vgl. Angenendt/Gramlich/Pawlik, S. 52. Vgl. Kühne/Brodowski, S. 852 f.; siehe auch §§ 22 ff. StromNEV. Vgl. Kühne/Brodowski, S. 852.

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lierungspraxis.110 Die Zusammenarbeit zwischen der Bundesnetzagentur und den Landesregulierungsbehörden muss darauf ausgerichtet sein, gegenläufige Interessen zu minimieren. Andernfalls kann keine effektive Regulierung mit dem Ziel der Wettbewerbsförderung erfolgen. ee) Verhältnis zur Kartellbehörde Ein besonderes Problem im Rahmen der Energiewirtschaft ist die Abgrenzung der Zuständigkeit der Bundesnetzagentur von den Kartellbehörden. Bisher wurde im Verhältnis zwischen Kartellbehörden und speziellen Aufsichtsbehörden vor allem mit unspezifizierten Doppelzuständigkeiten gearbeitet.111 Nach § 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG sind die kartellrechtlichen Bestimmungen über die Missbrauchsaufsicht (§§ 19, 20 GWB) nicht anzuwenden, wenn durch das Energiewirtschaftsgesetz oder auf Grund dieses Gesetzes erlassener Verordnungen ausdrückliche abschließende Regelungen getroffen werden. Die Bundesnetzagentur ist daher zuständig für die Regulierung des Netzbetriebes (§§ 11 bis 35 EnWG) sowie die auf Grundlage dieser Regelungen ergangenen Verordnungen. All das, was im Hinblick auf den Netzzugang einschließlich Entgelte und Netzanschluss im Energiewirtschaftsgesetz geregelt ist, abschließend ist und somit in die ausschließliche Zuständigkeit der Regulierungsbehörde fällt. Die Kartellbehörden sind weiterhin zuständig für die Wettbewerbsaufsicht der Strompreise im Allgemeinen und über die gesamte Energiewirtschaft nach europäischem Wettbewerbsrecht (Art. 82 EG, § 50 GWB). In einigen Fällen ist gemäß § 58 EnWG eine Entscheidung im Einvernehmen mit dem Bundeskartell vorgesehen. f) Verpflichtung zur Grundversorgung Die Strom-Richtlinie sieht für den Strombereich die Verpflichtung der Mitgliedstaaten vor, sicherzustellen, dass alle Haushaltskunden über eine Grundversorgung verfügen. Konkret bedeutet das, dass alle Haushaltskunden das Recht auf Versorgung mit Elektrizität einer bestimmten Qualität zu angemessenen, leicht und eindeutig, vergleichbaren und transparenten Preisen haben (Art. 3 Abs. 3 Strom-Richtlinie). Die Pflicht zur Energielieferung an Haushaltskunden findet sich in §§ 36 ff. EnWG. Die Pflicht zur Versorgung besteht nach § 36 Abs. 1 Satz 2 EnWG nicht, wenn diese für das Energieversorgungsunternehmen aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar ist. Damit sind Energieversorgungsunternehmen berechtigt, die Versorgung von Haushaltskunden zu unterlassen, wenn diese ihrer Gegenleistungspflicht in Form der Zahlung des vereinbarten Entgelts nicht nachkommen. Nach der Auffassung des BVerfG gibt es keine Verpflichtung, Strom ohne jede Einschränkung, folglich auch bei Zahlungsverzug, zu liefern.112 Die Liefersperre ist danach die zur Ausübung 110 111 112

Vgl. Kühling/el-Barudi,, S. 1481. Vgl. Kühne/Brodowski, S. 856. Vgl. BVerfG, NJW 1982, 1511 f.

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des Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB notwendige Maßnahme. Das Zurückbehaltungsrecht des BGB steht auch einem Monopolunternehmen zu, das Leistungen der Daseinsvorsorge erbringt und daher grundsätzlich einem Kontrahierungszwang unterliegt.113 Die Verweigerung der Versorgung aus wirtschaftlichen Gründen muss als Ausnahme zur allgemeinen Versorgungspflicht betrachtet werden und kann daher nur unter Anwendung strenger Maßstäbe zulässig sein. Die Pflicht zur Grundversorgung entfällt auch, wenn einer der in § 37 EnWG genannten Ausnahmegründe vorliegt. 5. Zwischenergebnis für den Energiesektor Der Energiemarkt ist nun sehr ausführlich im Energiewirtschaftsgesetz und in der Stromnetzzugangsverordnung geregelt. Die Entwicklungen im Energiesektor haben gezeigt, dass sich Wettbewerb nicht von selbst einstellt. Der verhandelte Netzzugang hat sich in der Vergangenheit nicht bewährt. Die Umstellung auf den regulierten Netzzugang war notwendig, um einen echten und unverfälschten Wettbewerb zu gewährleisten. Die Befugnisse der Regulierungsbehörde gehen über die Anordnung des Netzzugangs hinaus. Sie hat maßgeblichen Anteil an der Gestaltung der Netznutzungstarife. Durch das Instrument der Anreizregulierung wirkt sie auch auf die Höhe der Gewinne ein. Bereits im Energiesektor sind einige positive Rahmenbedingungen des Telekommunikationsmarktes übernommen worden. Hervorzuheben sind hier insbesondere der regulierte Netzzugang und die Einführung einer Regulierungsbehörde. Obwohl der Energiemarkt jetzt ausführlich geregelt ist, wird die weitere Entwicklung interessant bleiben. Zu beachten ist vor allem die Genehmigungsfiktion, die Finanzierung der Regulierungsbehörde und deren Tätigkeit sowie die Abgrenzung zu den Kartellbehörden. Die umfassende Regulierung ist zwingende Voraussetzung für einen funktionierenden Wettbewerb, von dem auch Verbraucher durch Auswahlmöglichkeiten und positiven Aspekten im Hinblick auf Entgelte und Qualität profitieren. Nur auf diese Weise kann der Staat seiner Privatisierungsfolgenverantwortung gerecht werden. Der geforderte Markt muss durch die Politik geschaffen werden. Das EnWG kann in vielerlei Hinsicht als Grundlage für ein Wassergesetz dienen, um den Wettbewerb im Wassersektor einzuführen. Auf Grund der Netzgebundenheit können diese Entwicklungen im Wassermarkt bereits von Anfang an berücksichtigt werden. Interessant für den Wassermarkt ist der ebenfalls im Energiesektor verankerte Grundversorgungsgedanke.

III. Übertragung auf den Wasserversorgungsmarkt Die Übertragung der Erfahrungen des Telekommunikations- und des Energiesektors auf den Wassermarkt eignet sich zunächst auf Grund der Leitungsgebundenheit. 113

Vgl. Ruge, Netzzugang, S. 44.

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4. Kap.: Vorbildfunktion anderer Märkte und Länder

Die Eigenheiten der zu erbringenden Leistungen bedingen aber eine Anpassung der Vorschriften. Der entscheidende Unterschied ist die Möglichkeit der Durchleitung im Bereich von Telekommunikation und Energie im Gegensatz zu Wasser.114 Im Gegensatz kann Wasser begrenzt gespeichert werden.115 Abgesehen von der Wasserkraft sind die Energieträger für alle anderen Erzeugungstechnologien frei handelbar. Es sind unterschiedliche Energiequellen, regenerative und nicht regenerative, vorhanden. Ein Energiemix ist möglich. Da die Erzeugung von Energie aus unterschiedlichen Quellen realisierbar ist, spielen natürliche Vorkommen eine untergeordnete Rolle. Ein Markt für Vorprodukte, wie Rohwasser existiert nicht. Die Verteilung der Nutzungsrechte erfolgt nach dem WHG. Die Ressource selbst hat keinen Preis. Die öffentliche Wasserversorgung hat bei der Verteilung Vorrang vor anderen Nutzungsarten.116 Wasser ist ein heterogenes Gut. Es weist eine unterschiedliche Beschaffenheit in Abhängigkeit von Wasservorkommen auf.117 Lagerung und Transport führen zu einer Qualitätsminderung. Schlechte Speichermöglichkeiten bestehen ebenfalls für Telekommunikationsleistungen und Energie. Wasser hat eine hohe Masse und verursacht hohe Transportkosten.118 Ein Großteil der Wasserkosten entfällt auf die Instandhaltung des Leitungsnetzes. Das Einsparpotential ist daher gegenüber dem Telekommunikations- und Energiesektor deutlich geringer.119 Die Mischung von Wasser ist nur bedingt möglich.120 Die verbrauchsnahe Gewinnung ist dank des Wasservorkommens möglich. Während die Aufgabe der Versorgung mit Telekommunikationsleistungen eine Aufgabe des Bundes war, ist die Wasserversorgung im Aufgabenkreis der Gemeinden beheimatet. Eine ausdrückliche Regelung, wer die Aufgabe der Wasserversorgung zu erbringen hat, besteht nicht. Eingriffe in die Wasserversorgung bedingen unmittelbar gesundheitliche Gefahren. Unterbrechungen in der Strom- und Telekommunikationsversorgung verursachen dagegen lediglich ökonomische Schäden und rufen Unannehmlichkeiten für die einzelnen Nutzer hervor. Allen drei Sektoren ist die Vertragsart gemeinsam. Es handelt sich jeweils um ein vertragliches Dauerschuldverhältnis, bei dem der Lieferant verspricht, den anderen mit der Leistung zu versorgen, während der Bezieher sich verpflichtet, die jeweils bezogene Leistung zu bezahlen. Die Liefermenge ist nicht im Vertrag fixiert. Es besteht ein wechselnder Bedarf des Beziehers und die Lieferung kann nach Belieben in Anspruch genommen werden. Der Vertrag kann auf unbestimmte oder bestimmte Zeit abgeschlossen werden und berechtigt den Verbraucher und faktisch zugelassene Dritte zum Bezug der Leistung. Strom ist ein homogenes Gut. Die Produkteigenschaften des Sekundärenergieträgers sind unabhängig vom verwendeten Primärener114 Vgl. Oelmann, S. 48; Tschense, S. 153; Leymann, S. 554 f.; UBA, Liberalisierung der Wasserversorgung, S. 33. 115 Vgl. Mehlhorn, S. 105. 116 Vgl. Scheele, Wasserversorgung im Wettbewerb, S. 9. 117 Vgl. Gimbel, S. 115. 118 Vgl. Leymann, S. 554 f. 119 Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung und Lokale Agenda 21, S. 15 120 Vgl. Leymann, S. 554 f.

A. Privatisierungen von anderen Märkten als Vorbild

177

gieträger. Energie ist nicht speicherbar und verursacht nur relativ geringe Transportkosten. Qualitätsunterschiede im Netz weisen nur geringe Toleranzen auf. Strom zeichnet sich durch physikalische Determinanten wie Spannung, Feldstärke und Widerstand aus, die steuerbar sind.121 Wasser wird dagegen durch chemische und biologische Prozesse charakterisiert, auf die die Einwirkung schwierig ist. Anhand des Telekommunikations- und Energiesektors wird deutlich, dass andere Lösungsmodelle jenseits von staatlichen Monopolunternehmen auch in den Bereichen möglich sind, die traditionell vom Wettbewerb ausgeschlossen waren. Die Einführung von Wettbewerb muss regulativ begleitet werden. Allein mit der Liberalisierung und Privatisierung stellt sich Wettbewerb nicht ein. Durch die Verpflichtung, den Netzzugang zu gewähren, ist es in beiden Bereichen gelungen, den Wettbewerb in der Form des Wettbewerbs im Markt einzuführen. Der regulierte Netzzugang ist dem verhandelten vorzuziehen. Im Energiesektor hat sich deutlich gezeigt, dass wirksamer Wettbewerb nur dann möglich ist, wenn auch die Netznutzungsentgelte der Regulierung unterliegen. Beide Bereiche gehören zu den Leistungen der elementaren Grundversorgung. Die Verpflichtung zum Universaldienst und die Grundversorgungspflicht sind notwendig, um die dauerhafte Versorgung sicherzustellen. Sofern sich der Staat aus der Erfüllungsverantwortung zurückzieht, obliegt ihm die Gewährleistungsverantwortung. Der Staat muss sicherstellen, dass die Leistung erbracht wird. Für die betreffenden Bereiche muss daher ein geeigneter Ordnungsrahmen geschaffen werden. Diese Verpflichtung hat der Staat mit dem Telekommunikationsgesetz und dem Energiewirtschaftsgesetz erfüllt. Die Gewährleistungsverantwortung endet an dieser Stelle jedoch nicht. Der Staat muss darüber hinaus das Verhalten der Marktteilnehmer überwachen und kontrollieren. Die zu diesem Zweck geschaffene Bundesnetzagentur kann diese Verpflichtung durch ihre Handlungs- und Sanktionsmöglichkeiten erfüllen. Die Einführung von Wettbewerb im Markt war im Telekommunikations- und Energiesektor im Vergleich zum Wasserversorgungsmarkt einfach. Beide Bereiche zeichneten sich bereits vor der Marktöffnung durch eine großgliedrige Struktur aus. Auf Grund der Eigenschaften der erbrachten Leistungen ist auch das Vermischen von Leistungen verschiedener Anbieter unproblematisch möglich. Dieses Vorgehen scheidet im Wasserversorgungsmarkt wegen der chemischen Eigenschaften des Wassers und der Gefahren, die beim Mischen unterschiedlicher Wasserqualitäten entstehen können, aus. Mit der derzeitigen kleinteiligen Organisationsstruktur des Wasserversorgungsmarktes scheidet die Einführung von Wettbewerb im Markt zunächst aus.

121

Vgl. B. Kemper, S. 20.

178

4. Kap.: Vorbildfunktion anderer Märkte und Länder

B. Vorbildfunktion anderer europäischer Wasserversorgungssysteme Neben der Begutachtung des Telekommunikations- und des Energiesektors lohnt auch der Blick auf andere europäische Wasserversorgungssysteme. Hier sollen der französische und der niederländische Wasserversorgungsmarkt näher beleuchtet werden. Eine materielle Privatisierung fand in den beiden Ländern nicht statt. Die Untersuchung dieser Organisationsstrukturen bietet die Chance, die Wasserversorgung effektiv und verbraucherfreundlich jenseits von materieller Privatisierung zu gestalten. Der staatliche Einfluss wird in Frankreich und in den Niederlanden durch verschiedene Strukturen gesichert und ist unterschiedlich stark ausgeprägt. Die Diskussion über die Privatisierung der Wasserversorgung ist für Frankreich besonders tiefgreifend, denn das Konzept des „service public“ ist in Frankreich tief verwurzelt. Gleichzeitig bietet dieses Konzept aber auch die Handhabe, private Unternehmen an der Erbringung der Dienstleistung zu beteiligen. Die Wasserversorgung in den Niederlanden ist dagegen ausschließlich öffentlich-rechtlich organisiert.

I. Das Modell des „service public“ in Frankreich Das Modell des „service public“ ist ein zentrales Element der französischen Verwaltungsrechtslehre.122 Das Konzept ist mit Hilfe von Verweisungsketten in der französischen Verfassung verankert.123 Der Begriff des „service public“ vereint mehrere Elemente in sich, die unterschiedlich stark ausgeprägt sein können. Daher wundert es nicht, dass zahlreiche Tätigkeiten dem „service public“ zugerechnet werden. Bevor das Modell des „service public“ in der Wasserversorgung erläutert wird, sollen daher kurz Begriff, Tätigkeiten und Handlungsgrundsätze herausgearbeitet werden. 1. Das Konzept des „service public“ Der Begriff des „service public“ hat keine deutsche Entsprechung. Die dogmatischen Grundlagen des Konzepts des „service public“ sowie die sich daraus ergebenden Konsequenzen sind heftig umstritten. Die Vielschichtigkeit des Konzepts erschwert die Festlegung einer allgemein gültigen Definition. Gleichwohl lassen sich bestimmte Tätigkeiten unproblematisch dem Konzept des „service public“ zurechnen. Unternehmen, die eine solche Leistung erbringen, sind an festgelegte Handlungsgrundsätze gebunden.

Vgl. Le Nestour/Zinow, S. 129; Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, S. 397. 123 Vgl. Celestine/Felsner, S. 106. 122

B. Vorbildfunktion anderer Wasserversorgungssysteme

179

a) Begriff und Tätigkeiten Der „service public“ wurde an sich ändernde gesellschaftliche und wirtschaftliche Rahmenbedingungen angepasst und ist heute in zahlreichen Ausprägungen anzutreffen. Eine allgemein gültige Definition existiert nicht.124 Eine Aktivität ist dann als „service public“ einzustufen, wenn sie durch ein öffentliches Unternehmen oder unter dessen Verantwortung zur Erfüllung eines öffentlichen Interesses ausgeführt wird.125 Kennzeichnend ist die Verbindung zum Staat. Die Unternehmen, die dem „service public“ zugerechnet werden, können unterschiedlich organisiert sein. In erster Linie finden sich juristische Personen des öffentlichen Rechts, die unter Bedingungen arbeiten, die denen privater Unternehmen vergleichbar sind.126 Auch privatrechtliche Unternehmen gehören zu den Leistungserbringern der öffentlichen Wirtschaft. Bei ihnen handelt es sich häufig um gemischtwirtschaftliche Unternehmen, die der staatlichen Kontrolle unterstehen. Im Außenverhältnis gilt für beide Unternehmensformen das Zivilrecht. Die Überprüfung allgemeiner Entscheidungen über die Organisation ihrer Tätigkeit unterliegt der Verwaltungsgerichtsbarkeit.127 Konzessionen sind stark verbreitet. Der Konzessionsnehmer arbeitet selbstständig auf eigenes Risiko und finanziert sich durch Gebühren, die er erhebt.128 In der Gesamtbedeutung vereinen sich die Elemente Funktion, Tätigkeit, Struktur und Staatsziel.129 Bereits diese Aspekte verdeutlichen die Vielschichtigkeit des Begriffs. Gewinnerzielung fällt nicht unter „service public“. Der zuständige Hoheitsträger entscheidet, ob ein öffentliches Interesse vorliegt und die Aufgabe als Staats- oder Verwaltungsaufgabe einzustufen ist.130 Der Kreis der Allgemeininteressen ist weder abschließend noch dauerhaft. Gleichwohl lassen sich Kernelemente des „service public“ feststellen. Wird eine leistende Tätigkeit zur Befriedigung eines Allgemeininteresses unter organisatorischer und institutioneller Anbindung an den Staat ausgeführt, handelt es sich um einen „service public“.131 Das Konzept des „service public“ dient auch der Grundversorgung der Bürger mit standardmäßiger Infrastruktur. In Frankreich fallen zahlreiche Leistungen unter den „service public“, die in Deutschland der Daseinsvorsorge zugerechnet werden. Das Konzept des „service public“ geht aber darüber hinaus. Erfasst werden alle Leistungen, die durch ein öffentliches Unternehmen oder unter dessen Kontrolle zur Befriedigung eines Allgemeininteresses erbracht werden.

124 125 126 127 128 129 130 131

Vgl. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, S. 113. Vgl. Le Nestour/Zinow, S. 130; Keller, S. 103. Vgl. Celestine/Felsner, S. 106. Vgl. Celestine/Felsner, S. 106. Vgl. Keller, S. 74. Vgl. Celestine/Felsner, S. 105. Vgl. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, S. 150. Vgl. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, S. 151 ff.

180

4. Kap.: Vorbildfunktion anderer Märkte und Länder

b) Handlungsgrundsätze Unternehmen, die dem „service public“ zugerechnet werden, unterliegen bestimmten Handlungsgrundsätzen. Das oberste Prinzip ist das Gleichheitsgebot, das besagt, dass alle Bürger unabhängig vom Ansehen der Person unter gleichen Bedingungen Zugang zu den Leistungen in Anspruch nehmen können.132 Dieses Prinzip findet nicht uneingeschränkt Anwendung. In Bezug auf die Entgelte sind Unterschiede erlaubt. Gestaffelte Tarife sind zulässig, solange sie den Bürgern den Zugang nach ihrer Leistungsfähigkeit gewähren sollen.133 Echte Preispolitik ist dagegen unzulässig.134 Der Betreiber ist darüber hinaus an das Prinzip der Kontinuität gebunden.135 Die Erbringung der Leistung ist verpflichtend. Mit der Übernahme der Leistung hat sich das betreffende Unternehmen verpflichtet, die Leistung unabhängig von Nachfrageschwankungen am Markt zu erbringen. Im Falle der Unwirtschaftlichkeit darf das betreffende Unternehmen die Leistung daher nicht einstellen, sondern muss sich mit einem staatlich gewährten Ausgleich begnügen.136 Die unterbrechungsfreie Versorgung muss sichergestellt sein. Die Anbieter sind jedoch berechtigt und verpflichtet, ihre Leistungen an sich ändernde Umstände anzupassen.137 Daraus folgt auch das Recht der Unternehmen, das Entgelt zu modifizieren, wenn es die Umstände erfordern. Je nach Art des Dienstes können weitere Prinzipien wie Neutralität und Unabhängigkeit hinzutreten.138 2. „Service public“ und Wasserversorgung Die Erbringung der Wasserversorgung dient der Erfüllung eines öffentlichen Interesses. Unternehmen, die im Bereich der Wasserversorgung tätig sind, sind entweder staatlich organisiert oder unterstehen der staatlichen Kontrolle. Die Wasserversorgung kann somit als Teilbereich des „service public“ in Frankreich eingeordnet werden. Wasserversorgungsunternehmen sind an die Handlungsgrundsätze Gleichheit, Kontinuität, Neutralität und Unabhängigkeit gebunden. a) Der Wasserversorgungsmarkt in Frankreich Der Wasserversorgungsmarkt ist durch eine niedrige Bevölkerungsdichte in Frankreich gekennzeichnet und wird von wenigen großen Unternehmen dominiert.

132 133 134 135 136 137 138

Vgl. Celestine/Felsner, S. 106. Vgl. Celestine/Felsner, S. 106. Vgl. Celestine/Felsner, S. 107. Vgl. Keller, S. 103. Vgl. Celestine/Felsner, S. 107. Vgl. Celestine/Felsner, S. 107. Vgl. Le Nestour/Zinow, S. 132.

B. Vorbildfunktion anderer Wasserversorgungssysteme

181

Die Bevölkerungsdichte ist mit nur 106 Einwohnern pro km2 sehr niedrig.139 Die Wasserversorgung wird von mehr als 16.000 Wasserversorgungsunternehmen erbracht. Im Durchschnitt kommt auf eine Million Einwohner in Frankreich ein Wasserversorgungsunternehmen.140 Drei Viertel der Bevölkerung werden jedoch von den drei größten Wasserversorgungsunternehmen versorgt.141 Der Wasserverbrauch ist etwas höher als in Deutschland und liegt bei etwa 137 Liter pro Tag und Kopf. Der Durchschnittsverbrauch kostet den Verbraucher etwa 60 Euro im Jahr.142 Etwa 70 Prozent der Bevölkerung sind an die öffentliche Wasserversorgung angeschlossen.143 Hier besteht in Frankreich ebenso wie bei der Leckrate, die bis zu 30 Prozent144 betragen kann, noch Verbesserungsbedarf. b) Die Organisation der Wasserversorgung in Frankreich In Frankreich obliegt den Kommunen die gesetzliche Verpflichtung zur Bereitstellung von zentralen Leistungen der Daseinsvorsorge. Die Trinkwasserversorgung wurde 1902 den Kommunen gesetzlich zugesprochen.145 Diese können von einem Regiebetrieb oder einem Kommunalverband erbracht werden, wobei beide die Möglichkeit haben, die Aufgabe auf private Dritte zu übertragen.146 In der Wasserversorgung hat dieses Modell eine lange Tradition und ist Grundlage der französischen Wasserdienstleister, die mittlerweile weltweit agieren. Etwa die Hälfte der Gemeinden hat die Wasserversorgung auf die drei größten privaten Unternehmen übertragen, die nun 78 Prozent der an die Wasserversorgung angeschlossenen Einwohner versorgen.147 In Frankreich wird die Wasserversorgung traditionell weniger kleinräumig durch zentrale Unternehmen sichergestellt.148 Die Versorgungsleistungen werden von der Kommune wettbewerblich ausgeschrieben. Der beste Anbieter erhält den Zuschlag und somit für die Dauer der Vertragslaufzeit ein Monopol. Je nach Art des Vertrages, kann die Laufzeit variieren. Üblich sind sechs bis zehn Jahre für Betriebsverwaltungsverträge, zehn bis fünfzehn Jahre für Pachtverträge und bis zu dreißig Jahre für Konzessionsverträge.149 Die Abschreibungsdauer für die von dem privaten Betreiber zu tätigenden Investitionen wird

139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149

Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 71. Vgl. BMWi, Wasserleitfaden, S. 5. Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 71. Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 73. Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 73. Vgl. Hansen/Herbke, S. 107. Vgl. Fischer/Zwetkow, Privatisierungsoptionen, S. 134. Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 71. Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 71. Vgl. Masing, Regulierungsverantwortung, S. 155; Hein/F. Neumann, S. 280. Vgl. Mankel/Schwarze, S. 423.

182

4. Kap.: Vorbildfunktion anderer Märkte und Länder

bei der Vertragslaufzeit berücksichtigt und variiert nach Vertragsart.150 Nach Ablauf der Konzessionsverträge wird neu ausgeschrieben. Im französischen Wasserversorgungsmarkt findet mithin Wettbewerb in Form des Ausschreibungswettbewerbs um den Markt statt. Das Unternehmen, das den Zuschlag erhält, erlangt zugleich die Monopolstellung in dem Versorgungsgebiet auf Zeit. Die Anlagen mitsamt der Infrastruktur bleiben während der Vertragslaufzeit Eigentum der Gemeinde.151 Die Höhe der Wasserpreise wird ebenso festgeschrieben wie die Höhe der Investitionen.152 Der staatliche Einfluss auf die betreffenden Unternehmen wird einerseits durch den Ausschreibungswettbewerb an sich und andererseits durch die Festsetzung von Entgelten und Investitionen deutlich. Die Unternehmen sind nicht in der Lage, vollständig selbstbestimmt am Markt zu agieren. Sie haben jedoch das Recht nach Absprache mit der Kommune, die Entgelte an sich ändernde Umstände anzupassen. In Frankreich findet ein Wirtschaftlichkeitsvergleich, sog. Benchmarking, der Wasserversorgungsunternehmen statt. Initiatoren sind Organisationen aus dem Umfeld der Wasserversorgung.153 Der Aufbau vieler Wasserversorgungsanlagen erfolgte mittels staatlicher Subventionen. Die laufenden Kosten der Instandhaltung werden durch die Verbraucher getragen.154 Die französischen Verbraucher tragen etwa 94 Prozent der Trinkwasserkosten.155 Der Wasserversorgungsmarkt wird folglich nur geringfügig bezuschusst. Die Preisschwankungen zwischen den einzelnen Versorgungsgebieten sind enorm. Die Unterschiede treten vor allem zwischen den privat versorgten Gebieten und den Gebieten, in denen kommunale Unternehmen tätig sind, klar hervor. Die Wasserpreise in den von privaten Anbietern versorgten Gebieten liegen bis zu 30 Prozent über den Preisen, die von kommunalen Unternehmen erhoben werden.156 Dies ist vor allem auf zwei Ursachen zurückzuführen. Private würden vorwiegend mit der Versorgung von schwierigen Gebieten betraut werden.157 Kommunale Unternehmen weisen zudem eine größere Kontinuität im Zusammenhang mit Erhaltungs- und Erneuerungsinvestitionen auf.158 Langfristig gesehen zahlt sich die Investitionsbereitschaft der kommunalen Unternehmen aus. Die dauerhafte Versorgung kann nur bei ausreichenden Instandhaltungsmaßnahmen der Infrastruktur sichergestellt werden. Private Unternehmen kommen ihren Verpflichtungen häufig nicht nach, ohne dass dies Sanktionen nach sich zieht.159 Hier zeigt sich eine Schwachstelle des französischen Sys150 151 152 153 154 155 156 157 158 159

Vgl. Spelthahn, S. 155. Vgl. BMWi, Optionen, S. 26. Vgl. BMWi, Optionen, S. 26. Vgl. Scheele, Wasserwirtschaft, S. 36. Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 72. Vgl. BGW, Vergleich, S. 7. Vgl. BMWi, Optionen, S. 27. Vgl. BMWi, Optionen, S. 27. Vgl. BMWi, Optionen, S. 27. Vgl. Scheele, Wasserwirtschaft, S. 36.

B. Vorbildfunktion anderer Wasserversorgungssysteme

183

tems. Die privaten Wasserversorgungsunternehmen unterliegen dem staatlichen Einfluss. Der Staat nimmt seine Kontroll- und Regulierungsfunktion jedoch nur unzureichend wahr. Eine wirksame Preispolitik wird in Frankreich nicht betrieben. Eine ökonomische Überwachung findet nicht statt.160 Die Verträge zwischen der Kommune und dem privaten Unternehmen unterliegen keiner staatlichen Kontrolle. Auch im Hinblick auf Effektivität und Qualität der Leistung findet keine Überprüfung statt.161 Dies könnte eine mögliche Ursache für das Bestreben nach vergleichendem Wettbewerb von Organisationen aus dem Umfeld der Wasserversorgung sein. Der französische Wassermarkt ist sehr konzentriert und wird von drei großen Unternehmen dominiert. Wettbewerb um Konzessionen oder Pachtverträge findet nur eingeschränkt statt.162 Als einziges Wettbewerbselement sind die Verträge mit der Gemeinde zeitlich befristet.163 Kleinere Unternehmen haben häufig Schwierigkeiten, sich im Wettbewerb um ein Versorgungsgebiet durchzusetzen. Sie können seltener Größenvorteile nutzen. Diese bestehen vor allem für Verwaltungs- und Abrechnungskosten. Wasserkonzerne in Frankreich sind stark vertikal integriert und es bestehen häufig Informationsasymmetrien.164 Problematisch ist auch die unzureichende Kenntnis der Kommunen, um Angebote zu prüfen und den laufenden Betrieb kontrollieren zu können. Kaum eine Kommune wird sich dies unter Kostengesichtspunkten leisten können. Die Kritik am französischen Modell hat zugenommen seitdem bekannt wurde, dass Konzessionen ohne Neuausschreibung verlängert wurden. Immer wieder ist es zu Korruptionsfällen bei der Auftragsvergabe gekommen.165 Im Zuge der Skandale der 1990er Jahre nahm die Anzahl der Verträge mit privaten Betreibern, wie auch die durchschnittliche Vertragslaufzeit, ab. Ein weiteres Problem in Frankreich ist der mangelnde auf Nachhaltigkeit ausgerichtete Quellenschutz. Die französische Wasserversorgung steht dem Problem von hohen Nitrat- und Pflanzenschutzmitteln im Trinkwasser gegenüber. Auch große Unternehmen können die gesetzlich vorgeschriebenen Höchstwerte nicht kontinuierlich einhalten.166 Dies ist aus Verbraucherperspektive besonders bedenklich. Die in der Trinkwasserrichtlinie vorgeschriebenen Höchstwerte sollen dazu beitragen, die Qualität des Trinkwassers zu sichern. Sauberes und unbedenkliches Trinkwasser ist lebensnotwendig. Die Einführung von Qualitätskontrollen ist zwingend notwendig. Am Beispiel des französischen Wasserversorgungsmarktes wird deutlich, dass sich die gewünschten Ergebnisse nicht von selbst einstellen.

160 161 162 163 164 165 166

Vgl. Zabel, S. 227. Vgl. Zabel, S. 227. Vgl. Kletzan, S. 73. Vgl. Deutsche Bank Research, S. 6. Vgl. Kletzan, S. 73. Vgl. Kletzan, S. 73. Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 75.

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4. Kap.: Vorbildfunktion anderer Märkte und Länder

3. Zwischenergebnis Die Leistungserbringung durch private Unternehmen unter Bindung an den „service public“ ist in Frankreich weit verbreitet und aus der französischen Verwaltung nicht mehr wegzudenken. Wettbewerb und die Grundgedanken des „service public“ treten in Frankreich nebeneinander auf. Der „service public“ beinhaltet eine Garantiefunktion, die vom Betreiber zu erfüllen ist und ihren Ausdruck in der kontinuierlichen und zuverlässigen Erbringung der Versorgung, der Gleichbehandlung der Bürger bei Inanspruchnahme des „service public“ und die Anpassung an technische und rechtliche Veränderungen gefunden hat. Der französische Wasserversorgungsmarkt beinhaltet Wettbewerbselemente in Form des Ausschreibungswettbewerbs. Der beste Anbieter erhält zunächst den Zuschlag, unterliegt aber keiner ökonomischen und qualitativen Kontrolle. Private Unternehmen sind an die Handlungsgrundsätze des „service public“ gebunden. Die mangelnde staatliche Kontrolle schwächt die Bindungswirkung jedoch enorm. Die geringe Anzahl der Versorger begünstigt Absprachen, die sich negativ auf den Wettbewerb auswirken. Die enge Bindung zwischen dem privaten Unternehmen und der Kommune verstärkt dieses Problem. Die Kommunen in Frankreich haben keine starke Stellung.167 Sie konnten ihre Selbstständigkeit nicht behaupten. Der Vorteil, dass Wasserversorgungsunternehmen über das notwendige Fachwissen verfügen, wird durch die mangelnde staatliche Kontrolle und die mangelnde staatliche Einflussnahme auf Qualität, Entgelte und Instandhaltungsmaßnahmen minimiert. Das System bietet mit dem Ausschreibungswettbewerb gute Ansatzpunkte. Diese können aber auf Grund der mangelnden Kontrolle und Sanktionen nicht verwirklicht werden. Aus Verbraucherperspektive besteht in Frankreich Verbesserungsbedarf. Eine der größten Herausforderungen ist die faire Neuausschreibung von Versorgungsgebieten. Ferner muss die Laufzeit von Verträgen verringert werden.

II. Modell der Niederländischen Wasserversorgung Im Gegensatz zum gegenwärtigen Privatisierungstrend haben sich die Niederlande ausdrücklich für eine öffentlich-rechtlich organisierte Wasserversorgung ausgesprochen. Den Niederlanden ist es gelungen, durch einen staatlich verordneten Konzentrationsprozess eine effektive Wasserversorgung zu etablieren. 1. Der Wasserversorgungsmarkt in den Niederlanden Die Niederlande zeichnen sich durch eine hohe Bevölkerungsdichte aus. Auf einen km2 kommen 440 Einwohner. Nach mehreren Fusionswellen sind nur noch 15 Trinkwasserunternehmen am Markt tätig.168 Auf eine Million Einwohner kommen 167 168

Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 70. Vgl. Scheele, Wasserwirtschaft, S. 37; vgl. auch Hein/F. Neumann, S. 280.

B. Vorbildfunktion anderer Wasserversorgungssysteme

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in den Niederlanden 4,4 Wasserversorger.169 Diese befriedigen einen durchschnittlichen Wasserverbrauch von 130 Liter pro Person und Tag.170 Der Anschlussgrad liegt bei 99,9 Prozent.171 Die Verlustrate ist mit fünf Prozent eine der niedrigsten in Europa.172 Die Versorgungsleitungen in den Niederlanden weisen eine sehr gute Qualität auf. 2. Die Organisation der Wasserversorgung in den Niederlanden Der Konzentrationsprozess wurde staatlich gefördert. Die neuen Unternehmen sollten eine Betriebsgröße von 10 bis 20 Millionen Kubikmeter Wasserabgabe pro Jahr haben, mindestens 100.000 Anschlüsse beliefern, eine fachkundige Leitung und ein eignes Labor haben.173 Zeitgleich wurden die Unternehmen in Aktiengesellschaften umgewandelt, deren Anteile im Eigentum der öffentlichen Hand stehen.174 Ihre Aktionäre, die Gemeinden und Provinzen, sind für die Preisregulierung zuständig und erhalten dafür als Ausgleich einen kleinen Gewinnanteil.175 12 Provinzen sind für die Planung der Wasserversorgung zuständig und tragen die Verantwortung.176 In den Niederlanden ist das Konsensprinzip vorherrschend. Die Kreise werden in die Planung bezüglich der Wasserversorgung mit einbezogen. Wassergesellschaften sind im Verband der niederländischen Wasserwerke zusammengeschlossen, der die mittelfristigen 10-Jahrespläne erstellt und auch für das Benchmarking zuständig ist.177 Ziel des Verbandes ist unter anderem die Erhöhung der Transparenz für die Kunden. Bereits 2004 hat sich das niederländische Parlament für ein Privatisierungsverbot ausgesprochen, gleichzeitig aber auch die Frage zur Diskussion gestellt, ob die bisherige Form der dezentralen Regulierung der Unternehmen, die über die Aufsichtsfunktion der öffentlichen Eigentümer erfolgt, ausreicht, um Konsumenteninteressen zu schützen und Effizienzanreize zu setzen.178 Die Regierung hat die Bildung eines Regulierers für Konsumentenfragen angekündigt.179 Effizienzansätze werden durch ein umfassendes Benchmarking gesetzt. Die Teilnahme am Benchmarking ist verpflichtend. Das Benchmarking geht über die Darstellung der Wirtschaftlichkeitsindikatoren hinaus.180 Die Kosten für dieses Verfahren sind gering.181 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180

Vgl. Karasek/Ortlieb, S. 223. Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 91. Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 91. Vgl. Hansen/Herbke, S. 107. Vgl. Irmscher, S. 159. Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 90. Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 90. Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 88 f. Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 90. Vgl. Scheele, Wasserwirtschaft, S. 35. Vgl. Scheele, Versorgungssicherheit S. 156. Vgl. Oelmann, S. 49.

186

4. Kap.: Vorbildfunktion anderer Märkte und Länder

Die landwirtschaftliche Nutzung stellt auch in den Niederlanden ein Problem dar. Wasserversorger haben zudem mit salzigem Brackwasser zu kämpfen. Die hydrologischen Verhältnisse sind schwierig, denn ein Großteil des Landes liegt unter dem Meeresspiegel. Zwei Drittel des benötigten Trinkwassers werden aus Oberflächenwasser gewonnen. Dieses Verfahren ist technisch aufwendiger als die Aufbereitung von Grundwasser, wird aber mit 0,13 Euro pro km3 bezuschusst, wohingegen die Entnahme von Grundwasser 0,15 Euro pro km3 kostet.182 Dieses Vorgehen dient der Nachhaltigkeitsvorsorge. Das Trinkwasser in den Niederlanden hat eine gute Wasserqualität. Das Wasser enthält keine Desinfektionsmittel.183 Qualität und Sicherheit der niederländischen Trinkwasserversorgung sind mit der deutschen Trinkwasserversorgung vergleichbar.184 3. Zwischenergebnis Das Modell der niederländischen Wasserversorgung zeigt, dass Wasserversorgungsunternehmen auch dann effektiv arbeiten können, wenn es sich bei ihnen um öffentliche Unternehmen handelt. Durch den Konzentrationsprozess sind heute nur noch 15 Unternehmen am Markt tätig. Sie können Größenvorteile nutzen. Die Erhaltung der Effizienz wird durch das verpflichtende Benchmarking erreicht. Unternehmen müssen ihre Daten zur Verfügung stellen und können so unter Beachtung der jeweiligen Besonderheiten des Gebiets miteinander verglichen werden. Verbesserungspotentiale können so aufgespürt und umgesetzt werden. Qualität und Entgelt werden umfassend geregelt und ausreichend kontrolliert. Verschlechterungen im Hinblick auf die Infrastruktur sind gegenwärtig nicht zu befürchten. Die Infrastruktur befindet sich in einem sehr guten Zustand und eine Gewinnsteigerung durch Zurückhaltung von notwendigen Investitionsmaßnahmen ist nicht zu befürchten. Durchgeführte Instandhaltungsmaßnahmen wirken sich langfristig positiv auf die Wirtschaftlichkeitsindikatoren aus und finden innerhalb des Benchmarking Berücksichtigung.

III. Übertragung auf Deutschland In der französischen Verwaltungsrechtslehre finden sich neben den kommunalen Unternehmen auch private Unternehmen, die zur Befriedigung eines öffentlichen Interesses tätig werden. Die Einbindung von privaten Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben hat in Frankreich eine lange Tradition. Private Unternehmen können in der Trinkwasserversorgung auf 50-150 Jahre Erfahrung zurückblicken.185 Anders als in Deutschland, wo Wasser als „soziales Gut“ angesehen wird, wird es in 181 182 183 184 185

Vgl. Oelmann, S. 52. Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 92. Vgl. UBA, Nachhaltige Wasserversorgung in Deutschland, S. 92. Vgl. Fischer/Zwetkow, Privatisierungsoptionen, S. 135. Vgl. Spelthahn, S. 135.

B. Vorbildfunktion anderer Wasserversorgungssysteme

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Frankreich als „kommerzielles Gut“ betrachtet.186 Die Gemeinden in Frankreich haben mangels Fachpersonals und der starken Auslastung mit anderen Aufgaben oft nicht die Möglichkeit, zwischen der selbstständigen Leistungserbringung und der Privatisierung zu entscheiden.187 Die Aufgabenübertragung auf Private erfolgt daher nicht nur aus Effizienzgesichtspunkten. Wenn die Gemeinde nicht in der Lage ist, die Versorgung selbst zu erbringen, erfolgt die Übertragung auf private Unternehmen. Diese Unternehmen sind durch vielfältige Vertragsformen in die Aufgabenerbringung eingebunden und unterliegen den Handlungsgrundsätzen des „service public“. Aus der französischen Wasserversorgung, die einen „service public“ darstellt, lässt sich ableiten, dass die Beteiligung von Privaten zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben grundsätzlich möglich ist. Diese Unternehmen können nicht frei am Markt agieren, sondern unterliegen der Garantiefunktion des „service public“. Die Erfahrungen in Frankreich zeigen auch, dass die Beteiligung von privaten Unternehmen eine staatliche Kontrolle nach sich zieht. Fehler bei der Auswahl des Unternehmens werden nur ungern eingestanden. Das Nachverhandeln ist bei auftretenden Problemen die gängige Lösung.188 Dies kann im Ergebnis zu einer Verfälschung des Wettbewerbs um den Markt führen. Die Einhaltung von Qualitätsstandards, die Investition in Infrastruktur und das wirtschaftliche Agieren können ohne Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten nicht abgesichert werden. Die positiven Effekte, die durch den Ausschreibungswettbewerb erreicht werden können, brauchen zu ihrer Verwirklichung offene und transparente Ausschreibungsverfahren, die in regelmäßigen Abständen wiederholt werden müssen. Die Niederlande verfolgen einen anderen Ansatz. Die Privatisierung von Wasserversorgungsunternehmen ist per Gesetz ausgeschlossen worden. Gleichwohl haben sich die Niederlande dem Effizienzdruck gestellt und ihre Wasserversorgung erfolgreich modernisiert. Der Konzentrationsprozess hat sich positiv ausgewirkt. Zudem ist durch das Benchmarking sichergestellt, dass die Unternehmen auch weiterhin an einer Effizienzverbesserung arbeiten. Diskussionen, ob die Wasserversorgung von privaten oder öffentlichen Unternehmen besser erbracht werden kann, müssen in den Niederlanden nicht geführt werden. Der Fokus liegt hier auf der Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit der Unternehmen. Für den deutschen Wasserversorgungsmarkt ermöglicht der Blick auf Frankreich und die Niederlande zunächst die Feststellung, dass der Wasserversorgungsmarkt unterschiedlich organisiert sein kann. Im Vergleich zwischen Frankreich und den Niederlanden verdient das niederländische Modell der Wasserversorgung den Vorzug. Einzig die Organisationsform der Wasserversorger führt aber nicht automatisch zur Wirtschaftlichkeit der Wasserversorgung und zur Sicherung der Aspekte Qualität, Entgelt und Versorgungssicherheit. Die Beteiligung von Privaten ist durchaus möglich und sogar wünschenswert, wenn die öffentliche Hand nicht selbst in der Lage ist, 186 187 188

Vgl. Spelthahn, S. 156. Vgl. Spelthahn, S. 157. Vgl. Spelthahn, S. 155.

188

4. Kap.: Vorbildfunktion anderer Märkte und Länder

die Versorgung effektiv und flächendeckend zu erbringen. Die französische Wasserversorgung weist Potentiale auf, die angestrebten Effekte zu erzielen, nutzt diese jedoch nicht ausreichend. Ein sensibler Markt, wie der Wasserversorgungsmarkt, der für die Leistungserbringung auf eine Infrastruktur angewiesen ist und daher ein natürliches Monopol darstellt, kann nicht sich selbst überlassen bleiben. Private Unternehmen müssen kontrolliert und überwacht werden. Ohne die notwendige Regulierung stellen sich die gewünschten Effekte mit der Beteiligung von Privaten nicht ein. Die öffentliche Hand kann sich der Aufgabe nicht vollständig entledigen. Das Benchmarking stellt eine gute Methode zur Überwachung und zur Steigerung der Wirtschaftlichkeit dar. Ein gesetzliches Privatisierungsverbot wie in den Niederlanden ginge an der deutschen Realität vorbei. Die Beteiligung von Privaten ist in unterschiedlichen Ausprägungen bereits in Deutschland anzutreffen. Die Wahl der Unternehmensform und die Form der Beteiligung von privaten Unternehmen sollte nicht gesetzlich festgeschrieben werden. Wichtiger ist die Erkenntnis, dass sowohl öffentliche als auch private Unternehmen effektiv arbeiten können und dass für private Unternehmen im Bereich der Wasserversorgung Einschränkungen der Privatautonomie hinzunehmen sind.

5. Kapitel

Der Wasserversorgungsvertrag A. Rahmenbedingungen bei der Privatisierung der Wasserversorgung Die Untersuchung des Telekommunikations- und des Energiesektors hat ergeben, dass die Regulierung in Netzsektoren, in denen das Ziel ist, Wettbewerb einzuführen, nicht nur sinnvoll, sondern auch notwendig ist. Der Vergleich mit dem französischen und niederländischen Wasserversorgungsmarkt verdeutlicht zunächst die unterschiedlichen Organisations- und Ausgestaltungsmöglichkeiten. Gleichzeitig wird anhand beider Modelle deutlich, dass der Staat sich nicht vollkommen aus der Aufgabenerledigung zurückziehen kann. Je weniger der Staat selbst in die Aufgabenerfüllung eingebunden ist, desto größer muss sein Beitrag auf der Ebene der Kontrolle und Überwachung sein. Wettbewerbselemente lassen sich nur etablieren, wenn der Staat seiner Regulierungsfunktion effektiv nachkommt. Dieses Ergebnis kann auf den deutschen Wasserversorgungsmarkt übertragen werden. Auch dieser kann grundsätzlich nicht sich selbst überlassen bleiben. Staatliche Regulierung ist auch hier notwendig und richtet sich nach der Intensität des Wettbewerbs. Die vollständige Implementierung der im Telekommunikations- und Energiesektor vorhandenen Regulierungsvorschriften wird den Besonderheiten des Wasserversorgungsmarktes nicht gerecht und kann daher nicht eins zu eins erfolgen. Regulierung muss sektorspezifisch ausgerichtet sein, um dem unterschiedlichen Stand des Liberalisierungsprozesses gerecht werden zu können.1 Gleiches gilt für die Erfahrungen anderer Länder. Weder das Modell der französischen Wasserversorgung noch das Modell der niederländischen Wasserversorgung können ohne Änderungen und Ergänzungen auf den deutschen Wasserversorgungsmarkt übertragen werden. Die Besonderheiten des deutschen Wasserversorgungsmarktes müssen berücksichtigt werden. Gleichwohl können die genannten Sektoren und Modelle Anhaltspunkte und Ideen für die Ausgestaltung der Rahmenbedingungen in der deutschen Wasserversorgung liefern. Im folgenden Abschnitt werden daher die Besonderheiten und Herausforderungen kurz erläutert, bevor die notwendigen Rahmenbedingungen aufgezeigt werden. Abschließend wird ein Formulierungsvorschlag für einen Wasserversorgungsvertrag unterbreitet.

1

Vgl. Storr, Regulierungsverwaltung, S. 1026.

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5. Kap.: Der Wasserversorgungsvertrag

I. Besonderheiten und Herausforderungen in der deutschen Wasserversorgung Im Vergleich mit anderen Netzsektoren in Deutschland und der Wasserversorgung anderer Länder weist der Wasserversorgungsmarkt in Deutschland Besonderheiten auf und steht seinen eigenen Herausforderungen gegenüber. In Deutschland werden etwa 81,6 Million. Einwohner in 13.364 Kommunen von etwa 6.560 Wasserversorgungsunternehmen versorgt.2 Die Kommunen erfüllen die Aufgabe der Wasserversorgung als Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft. Die Beteiligung der Kommunen an der Wasserversorgung ist historisch gewachsen und zum Teil auf die starke Stellung der Kommunen im Staatsgefüge der Bundesrepublik Deutschland zurückzuführen. Das Bild der Versorgungsstruktur auf Bundesebene ist heterogen. In Stadtstaaten und in Bundesländern mit vergleichsweise gebündelter Struktur agieren große Wasserversorgungsunternehmen, die im Durchschnitt mehr als 100.000 Einwohner versorgen. In der Fläche wird die gleiche Anzahl von Einwohnern von bis zu 200 Wasserversorgungswerken versorgt.3 Ein weiterer Unterschied in der Versorgungsstruktur besteht zwischen den alten und den neuen Bundesländern. Lediglich 530 der über 6.500 Wasserversorger agieren in den neuen Bundesländern.4 Auch wenn sich ein Pauschalurteil verbietet und die neuen Bundesländer tendenziell weniger stark bevölkert sind, zeigt die geringe Anzahl der Unternehmen doch, dass die Versorgungssicherheit auch mit weniger Unternehmen gewährleistet werden kann. Die Feststellung der optimalen Unternehmensgröße kann nicht ohne die Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten erfolgen. Kleine Unternehmen sind häufig flexibler und arbeiten mit geringeren Gemeinkosten. Bei sehr kleinen Unternehmen kann der Querverbund wirtschaftlich zwingend sein, wenn die Verwaltung und der technische Betrieb von Einzelsparten weit unterhalb einer wirtschaftlichen Betriebsgröße liegen. Große Unternehmen profitieren von geringeren spezifischen Kosten für den Betrieb großer Anlagen. Die Anzahl der derzeit tätigen Wasserversorgungsunternehmen und die damit verbundene kleinteilige Struktur, stellen die deutsche Wasserversorgung vor die Herausforderung, wettbewerbsfähige Strukturen zu schaffen und Wettbewerbselemente einzuführen. Die deutsche Wasserversorgung zeichnet sich durch eine hohe technische und qualitative Leistungsfähigkeit aus.5 Dennoch besteht ein hoher Sanierungsbedarf. Auch wenn der Neubau von Anlagen weitgehend abgeschlossen ist, werden Investitionen für deren Erhalt und die laufende Modernisierung benötigt. Der Investitionsbedarf beträgt etwa 50 Milliarden Euro.6 Eine weitere Herausforderung ist der sich ändernde Wasserverbrauch. Der Wasserverbrauch nimmt nicht mehr zu, sondern stagniert oder sinkt ab. Dies ist auf eine rückläufige Nachfrage und den Einsatz neuer wassersparen2 3 4 5 6

Vgl. BMWi, Wasserleitfaden, S. 5. Vgl. BMWi, Wasserleitfaden, S. 5. Vgl. Haug, S. 100. Vgl. Cronauge, Qualität hat ihren Preis! S. 127. Vgl. Moss/Naumann, S. 142.

A. Rahmenbedingungen bei der Privatisierung

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der Geräte zurückzuführen. Die gegenwärtige Bevölkerungsentwicklung führt ebenfalls zu einer rückläufigen Nachfrage. Vielerorts müssen die Anlagen an die geringere Durchflussmenge angepasst werden. Auf Grund verringerter Wassermengen kann es zu längeren Durchflusszeiten kommen. Dies kann technische Mehraufwendungen und Zusatzkosten verursachen. Zusätzliche Qualitätsauflagen haben ebenfalls Einfluss auf die Preisbildung. Die bedeutendste Herausforderung in der Wasserversorgung ist die Schaffung effizienter, kundenorientierter und wettbewerbsfähiger Wasserversorgungsunternehmen, die sich sowohl dem Verbraucherschutz als auch dem Umwelt- und Ressourcenschutz verpflichtet fühlen und im Einklang mit europäischen Vorschriften stehen. Die Wasserversorgung muss sowohl ökonomisch als auch zukunftorientiert und im Einklang mit den aktuellen Tendenzen ausgerichtet werden. Ziel ist die Einführung von Wettbewerbselementen ohne Abstriche im Hinblick auf die für den Verbraucher wichtigen Aspekte Qualität, Entgelt und Versorgungssicherheit hinzunehmen.

II. Voraussetzungen Effiziente, kundenorientierte und wettbewerbsfähige Wasserversorgungsunternehmen können nur entstehen und bestehen, wenn die Voraussetzungen dafür geschaffen werden. Die rechtliche Entflechtung und die Einführung einer Regulierungsbehörde sind ebenso wie die Rücklagenbildung und der vergleichende Wettbewerb nur Teile eines notwendigen Maßnahmenpakets. Auf Grund der vielfältigen Organisationsstrukturen und der unterschiedlichen örtlichen Gegebenheiten ist jedoch zu bedenken, dass keine festgelegte Musterlösung für alle Wasserversorgungswerke existiert. Jedes Versorgungsgebiet muss getrennt auf Effizienz, Kundenorientierung und Wettbewerbsfähigkeit geprüft werden.

1. Wettbewerbsform In der Wasserversorgung gibt es kein deutschlandweites Netz. Die deutsche Wasserversorgung zeichnet sich durch eine kleingliedrige Struktur aus. Wasser unterschiedlicher Qualität und mit unterschiedlichen Eigenschaften können nicht ohne Weiteres gemischt werden. Zum einen kann sich das Vermischen von Wasser nachteilig auf die Qualität auswirken und zum anderen können Schäden an der Infrastruktur entstehen. Im ländlichen Raum liegen die Versorgungsgebiete teilweise so weit auseinander, dass sich Stichleitungen nicht rentieren. Dadurch wird auch das Nebeneinander mehrerer Versorger im Markt erschwert. Das Wettbewerbsmodell der nahen Zukunft wird daher der Wettbewerb um den Markt sein.7 Wettbewerb im Markt bietet sich nur dort an, wo das Versorgungsgebiet groß genug ist, um für mehrere Wettbewerber betriebswirtschaftlich rentabel zu sein. In diesen Versorgungsgebieten kommt 7

Vgl. auch Theobald, S. 326.

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5. Kap.: Der Wasserversorgungsvertrag

auch der Wettbewerb über Zwischenhändler in Betracht. Letztlich kommt auch die Aufteilung in die einzelnen Stufen der Versorgung in Frage, wobei nur Teilaufgaben ausgeschrieben und dem Wettbewerb geöffnet werden. Auch wenn diese Formen des Wettbewerbs nicht gänzlich ausgeschlossen werden können, so wird das Wettbewerbsmodell der nahen Zukunft jedoch das Modell des Wettbewerbs um den Markt sein. Wettbewerb in der Wasserversorgung wird in Form des Ausschreibungswettbewerbs stattfinden. Die Rahmenbedingungen werden daher vorrangig für das Modell des Wettbewerbs um den Markt diskutiert. Neben der Ausschreibung des Versorgungsgebietes und der Übertragung der Wasserversorgung an sich auf den privaten Akteur kommt auch die Zerlegung in einzelne Teilaufgaben der Wertschöpfungskette in Betracht. Die Wasserversorgung kann in die Teilbereiche Förderung, Verteilung und Administration eingeteilt werden. Auch die Ausschreibung der einzelnen Teilbereiche wirkt wettbewerbsfördernd. 2. Unternehmensform Mit der Einführung von Wettbewerbselementen in Form des Wettbewerbs um den Markt muss sichergestellt sein, dass die Aufgabenwahrnehmung sowohl durch öffentlich-rechtliche als auch privatrechtliche Unternehmen erfolgen kann. Die Unternehmensform kann für die Wasserversorgung selbst keine Rolle spielen. Die derzeitigen Organisationsformen wie der Regiebetrieb, der Eigenbetrieb und die Eigengesellschaft werden weiterhin anzutreffen sein, solange sie sich in einem fairen Ausschreibungsverfahren gegen private Unternehmen durchsetzen. Um die Übernahme eines Versorgungsgebietes müssen sich im Ausschreibungswettbewerb Unternehmen unabhängig von der Organisationsform bewerben können. Der Ausschreibungswettbewerb muss unter gleichen Bedingungen für öffentliche und private Unternehmen stattfinden. Der Ausschreibungswettbewerb bietet die Möglichkeit des Leistungsvergleichs zwischen öffentlichen und privaten Unternehmen. Das günstigste Unternehmen erhält am Ende den Zuschlag. Wichtig ist sicherzustellen, dass öffentliche und private Unternehmen nach den gleichen Kriterien bewertet werden. Im Ergebnis wird der organisatorische Unterschied durch rechtliche Regelungen ausgeglichen. Das Ausschreibungsverfahren wird ohne gesetzliche Verpflichtung hierzu hauptsächlich von den Gemeinden durchgeführt werden, die sich der Aufgabe der Wasserversorgung entledigen möchten. Vorrangig werden demzufolge private Unternehmen um das Versorgungsgebiet wettstreiten, so dass von einer Privatisierung des Wasserversorgungsunternehmens im Sinne der materiellen oder funktionalen Privatisierung gesprochen werden kann. Auch ein privates Unternehmen unterliegt Bindungen. Zu erwähnen ist hier der Anschluss- und Benutzungszwang. Ein privates Unternehmen muss ebenso wie ein öffentlich-rechtliches Unternehmen, alle angeschlossenen Haushalte im Versorgungsgebiet versorgen. Andererseits kann die Erwirtschaftung von Gewinnen nicht gänzlich ausgeschlossen werden. Gerade Unternehmen, die privatrechtlich organisiert sind, müssen auch die Möglichkeit der Gewinnerwirtschaf-

A. Rahmenbedingungen bei der Privatisierung

193

tung haben. Gleichwohl müssen diese Unternehmen auch einer Preiskontrolle unterliegen, um den Missbrauch ihrer Monopolstellung auf Zeit zu verhindern. Die Beauftragung von Privaten zur Entlastung der Kommune ist bereits üblich. Mit dem Ausschreibungswettbewerb lässt sich das Betreibermodell unproblematisch vereinbaren. Der Betreiber erhält die Aufgabe der Wasserversorgung für die im Ausschreibungsverfahren festgelegte Zeit. Die Kommune ist nicht an dem privaten Unternehmen beteiligt und der Private übernimmt nicht nur die technische oder wirtschaftliche Betriebsführung sondern die Aufgabe der Wasserversorgung. Problematisch ist das Merkmal der rechtlichen Zuständigkeit. Dieses Merkmal kann aber nur so verstanden werden, dass die Kommune als Teil des Staates die Leistungserbringung gewährleisten muss. Die Leistung selbst muss nicht durch die Kommune erbracht werden. Die staatliche Gewährleistungsverantwortung verpflichtet aber zu Kontrollund Überwachungsmaßnahmen. 3. Trennung von Netz und Betrieb Analog zur Entwicklung im Energieversorgungsbereich wird auch im Wassersektor über die Entkopplung, sog. „Unbundling“, von Netz und Betrieb diskutiert. Im Energiesektor bedeutet Entkopplung die Trennung von Energie in Produktion und Verteilung. Dadurch soll der Netzzugang für alle Wettbewerber zu gleichen Konditionen gesichert werden. Dieses Konzept lässt sich durch den Ausschreibungswettbewerb in der Wasserwirtschaft realisieren. Das Unternehmen erhält die Genehmigung, die Versorgung des Gebietes für eine bestimmte Zeit zu übernehmen. Die Infrastruktur und das Wasserversorgungsunternehmen verbleiben im Eigentum der Gemeinde. Der Bereich der Produktion umfasst im Wassersektor die Gewinnung und Aufbereitung während der Bereich der Verteilung die Weiterleitung im Netz erfasst. Die Endkundenabrechnung gehört zwar nicht zum Bereich der Produktion, ist aber mit der eingespeisten Menge von Wasser in das Leitungsnetz verknüpft und kann sinnvoller Weise von dem gleichen Unternehmen erledigt werden. Die Trennung von Netz und Betrieb steht im Widerspruch zum Synergieverständnis in der Wasserwirtschaft. In der Praxis muss die Entflechtung stets mit einer Bündelung der separierten Bereiche einhergehen, um Rationalisierungseffekte zu erzielen.8 Sinnvoll kann hier die Zusammenfassung in größere Gebietseinheiten sein. Bei geeigneten naturräumlichen, technischen und wirtschaftlichen Gegebenheiten bestehen Chancen zur Effizienzsteigerung insbesondere dort, wo Teilaufgaben im Wettbewerb neu vergeben werden können. In Gebieten, in denen auf Grund der Größe Wettbewerb im Markt realisiert werden kann, ist die Trennung des Netzes vom Betrieb zwingend notwendig. Erfahrungen im Telekommunikations- und Energiesektor haben gezeigt, dass Wettbewerb erst wirklich entstehen kann, wenn der diskriminierungsfreie Zugang zum Netz gewährleistet 8

Vgl. BMWi, Wasserleitfaden, S. 26.

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5. Kap.: Der Wasserversorgungsvertrag

ist. Der Netzzugang muss für alle Wettbewerber zu gleichen Bedingungen möglich sein. Ohne die Verpflichtung, den Netzzugang zu gewähren und das Netz zu nutzen, kann der Eigentümer der Infrastruktur seine Position ausnutzen und durch erhöhte Netznutzungsentgelte den Wettbewerb zu seinem Konkurrenten von vornherein beeinträchtigen bzw. unterbinden. 4. Vergleichender Wettbewerb Die Einführung von zwingenden vergleichenden Wettbewerb, sog. Benchmarking, ist ein Instrument, das geeignet erscheint, Wettbewerb quasi zu imitieren und Effizienzanreize zu setzen. Eine drastische Veränderung der Marktstruktur erfolgt dabei nicht.9 Ziel des Benchmarkings ist es, Leistungslücken anhand von Kennzahlen zu finden und zu beseitigen. Aufbauend auf eine Standortbestimmung werden Kosten und Prozesse optimiert und somit Effizienz sowie Qualität des Unternehmens verbessert.10 Der Wasserversorgungssektor eignet sich grundsätzlich für das Instrument des vergleichenden Wettbewerbs, da sich hier einigermaßen vergleichbare Unternehmen finden. Vergleichsmaßstab kann das beste Unternehmen oder der Durchschnittswert sein. Bei der Festsetzung des Zielwertes können die verschiedenen, zum Teil auf unterschiedlichen Gebieten beruhenden Versorgungsstrukturen berücksichtigt werden. In der Wasserversorgung müssen über die Kosteneffizienz hinaus gehende Faktoren berücksichtigt werden11 Die Planung, Analyse und Umsetzung des vergleichenden Wettbewerbs muss als kontinuierlicher Verbesserungsprozess in den Unternehmensabläufen in regelmäßigen Zeitabständen erfolgen. Benchmarking kann dabei als Grundlage für eine ex post Preisregelung dienen.12 Wirksamer vergleichender Wettbewerb setzt die Einführung einer zwingenden Pflicht zur Weitergabe von Informationen voraus. In den Niederlanden hat sich die Veröffentlichung des vergleichenden Wettbewerbs bewährt. Zum einen erhält der Verbraucher umfassende Informationen über den in seinem Wohngebiet tätigen Versorger und zum anderen erhält die Kommune Informationen darüber, ob im Ausschreibungsverfahren die richtige Entscheidung getroffen wurde. Nachverhandlungen, Kontroll- und Überwachungsmaßnahmen können so auf Grund fundierter Informationen getroffen werden. Schließlich erhält auch das Unternehmen selbst Anreize, die eigene Leistungsfähigkeit zu steigern. Die Einführung von vergleichendem Wettbewerb ist unter Berücksichtigung der derzeitigen Struktur in der Wasserversorgung einer vollständigen Marktöffnung vorzuziehen.

9

Vgl. Scheele, Wasserwirtschaft, S. 23. Vgl. BMWi, Wasserleitfaden, S. 39. 11 Vgl. Oelmann, S. 48. 12 Vgl. Scheele, Wasserwirtschaft, S. 34. 10

A. Rahmenbedingungen bei der Privatisierung

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5. Ausschreibungspflicht Bislang ist es den Gemeinden überlassen, wie die Wasserversorgung organisiert sein soll. Ausschreibungspflichten sollten generell unabhängig von den Schwellenwerten bestehen. Um das Ausschreibungsverfahren für kleine Gemeinden und Wasserversorgungsgebiete unterhalb der Schwellenwerte nicht zu kostenintensiv zu gestalten, kann sich die Pflicht zur Ausschreibung auf das nationale Territorium beschränken. Die Einführung einer erneuten oder vorzeitigen Ausschreibungspflicht ist unter bestimmten Umständen sinnvoll. Wenn die Versorgungssicherheit durch ein öffentliches oder privates Unternehmen nicht gewährleistet werden kann oder wenn wegen Unwirtschaftlichkeit der Versorgungsstruktur drastisch überhöhte Wasserpreise verlangt werden, ist eine Ausschreibung oder auch Neuausschreibung sinnvoll. Das Unternehmen, das die Wasserversorgung in dem betreffenden Gebiet übernimmt, soll über den gesamten Zeitraum versuchen, seine Effizienz zu steigern und eine verbraucherfreundliche Preispolitik zu betreiben. Die Notwendigkeit, ein Versorgungsgebiet für den Wettbewerb auszuschreiben, kann sich aus dem Ergebnis des vergleichenden Wettbewerbs ergeben. Kennzahlen öffentlich-rechtlicher und privater Unternehmen können miteinander verglichen werden. Die Ausschreibungspflicht eröffnet zudem die Möglichkeit, dass ein privates Unternehmen in mehreren Versorgungsgebieten tätig wird. Dadurch können Einsparpotentiale im Hinblick auf die Betriebsführung frei gesetzt werden. Dies steht nicht im Widerspruch zur aktuellen Versorgungslage. Die Wasserversorgung erfolgt zum Teil gemeindegebietsübergreifend in Form von Zweckverbänden. Sie stellen eine Form der interkommunalen Kooperation dar. Die Ausschreibung kann sich in diesen Fällen auf das vom Zweckverband erfasste Gebiet erstrecken. Mit dem Ausschreibungswettbewerb wird der Wegehoheit der Kommunen Rechnung getragen. Die Benutzung der öffentlichen Straßen und Wege zur Verlegung von Wasserleitungen ist zwingende Voraussetzung für die Sicherstellung der Wasserversorgung. Privaten Unternehmen muss die Straßenbenutzung erlaubt sein, sofern im Ausschreibungsverfahren auch die Verlegung und Unterhaltung der notwendigen Infrastruktur ausgeschrieben wurde. Der Ausschreibungswettbewerb führt zu Monopolen auf Zeit. Die Gebietsmonopole in der Wasserversorgung werden fortbestehen. Mit der Möglichkeit eines privaten Akteurs, in mehreren Versorgungsgebieten tätig zu werden, werden die Grenzen der Gebietsmonopole zwar verwischen, Demarkations- und Konzessionsverträge werden dadurch allerdings nicht entbehrlich. Die Gemeinde muss dem Unternehmen zusichern, dass kein weiteres Unternehmen im Versorgungsgebiet tätig werden kann. Anhand des Ausschreibungswettbewerbs wird deutlich, dass die Kommunen weiterhin eine starke Rolle in der Wasserversorgung spielen. Sie entscheiden über den Umfang der auszuschreibenden Leistung und haben maßgeblichen Einfluss auf die Ausschreibungsbedingungen und den mit dem Unternehmen abzuschließen Vertrag. Die bislang starke Position wird durch die Einführung des Ausschreibungswettbewerbs nicht geschwächt.

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5. Kap.: Der Wasserversorgungsvertrag

6. Einführung einer Regulierungsbehörde Im Wasserversorgungssektor ist die Einführung einer Regulierungsbehörde ebenfalls geboten. Die Regulierungsbehörde muss für den vergleichenden Wettbewerb zuständig sein, Netznutzungsentgelte festlegen und Ausschreibungswettbewerbe kontrollieren. Insbesondere in Gebieten, in denen Wettbewerb im Markt möglich ist, muss die Regulierungsbehörde zur Abschaffung und Vermeidung von Monopolen, die mögliche Unternehmenszusammenschlüsse, die Verpflichtung zur Durchleitung und die Höhe der Netznutzungsentgelte überwachen und kontrollieren. Auf Grund der kleinteiligen Struktur in der Wasserversorgung ist eine Regulierungsbehörde auf Bundesebene auf Unterstützung durch Kontroll- und Überwachungsinstanzen auf Landesebene angewiesen. Die ausschreibende Gemeinde selbst kommt als Kontrollinstanz nicht in Betracht. Sie ist die Schnittstelle zu dem im Versorgungsgebiet tätigen Unternehmen und selbst in das Ausschreibungsverfahren involviert und kann daher nicht zugleich kontrollierende Behörde sein. Sie kann zwar bei einer Veränderung der Rahmenbedingungen, Nachverhandlungen mit dem betreffenden Unternehmen aufnehmen, aber nachdem sie ihre Wahl für das Unternehmen getroffen hat, wird eine objektive Überwachung wohl kaum möglich sein. Die geringe kommunale Kontrollintensität in kommunalen Unternehmen scheint sich beispielsweise unabhängig von der Größe des Unternehmens positiv auf die Effizienz der Betriebsführung auszuwirken.13 Die ausschreibende Gemeinde und das Unternehmen, das den Zuschlag erhält, können mit der Einführung einer unabhängigen Kontrollinstanz freier und effektiver arbeiten. Als Kontrollinstanz kommt daher nur eine Behörde auf höherer Ebene in Betracht. Diese Aufgabe kann auch von den Landeskartellbehörden wahrgenommen werden. Als Vorlage für eine Regulierungsbehörde im Wasserversorgungsmarkt kann die BNetzA dienen. Sie besitzt umfangreiche Befugnisse. Auch bezüglich der Kompetenzverteilung zwischen Kartellbehörden und Regulierungsbehörde kann auf die BNetzA zurückgegriffen werden. 7. Instandhaltung der Infrastruktur Im Modell des Wettbewerbs um den Markt stellt sich auch die Frage, wer für Schäden an der Infrastruktur aufzukommen hat. Hier bieten sich zwei unterschiedliche Konzepte an. Zwischen der ausschreibenden Gemeinde und dem Unternehmen, das den Zuschlag erhält, kann vereinbart werden, dass die Gemeinde für die Wartung der Infrastruktur zuständig ist. Als Ausgleich wird das Unternehmen zumeist ein Netznutzungsentgelt an die Gemeinde entrichten müssen. Im Vertrag kann auch vereinbart werden, dass die Gemeinde zwar Eigentümerin der Infrastruktur bleibt, dass die Wartung aber auf das Unternehmen übertragen wird und dafür im Gegenzug geringere oder keine Netznutzungsentgelte anfallen. In dieser Variante muss das Unter-

13

Vgl. Haug, S. 111.

A. Rahmenbedingungen bei der Privatisierung

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nehmen verpflichtet werden, Nachweise über Instandhaltungsmaßnahmen zu erbringen. Eine ausdrückliche Regelung ist notwendig, um Störungen zeitnah beseitigen zu können. Dabei muss ausdrücklich geregelt werden, wie viel dem Unternehmen aufgebürdet werden kann. Bedenklich wäre es, die Vorsorgsaufwendungen für technische oder wirtschaftliche Katastrophen den Unternehmen als Normalverpflichtung aufzuerlegen und ihnen im Gegenzug Schutz gegen Wettbewerb zu bieten.14 Mit der Übernahme der Infrastrukturwartung übernimmt das Unternehmen auch die Verantwortung punktuelle Störungen, d. h. Störungen, bei denen nur einzelne Leitungen betroffen sind, zu beseitigen. Ein technischer Katastrophenfall umfasst dagegen gebietsweise oder besonders schwerwiegende Störungen. Hier erscheint es ebenfalls gerechtfertigt, die Pflicht für die Beseitigung dieser Schäden mit der Übernahme der Instandhaltungspflicht der Infrastruktur auf das Unternehmen zu übertragen. Diese Schäden können durch ausreichende und sachgemäße Wartungsarbeiten häufig vermieden werden. Mit der Übernahme der Wartungsverantwortung übernimmt das Unternehmen auch die Gefahr struktureller Katastrophen. Dabei handelt es sich um nicht vorhersehbare Vervielfältigung des Verbrauchs oder Katastrophen, die das Netz in der Funktionsfähigkeit schwer beeinträchtigen. Hier kann im Einzelfall die finanzielle Unterstützung durch die Gemeinde angebracht sein, um die Versorgung sicherzustellen. 8. Ausgleich mit anderen Anbietern/Universaldienstleistung Ein interessanter Gedanke für die Wasserversorgung ist die Einführung eines Universaldienstes. Ein Universaldienst beinhaltet die Verpflichtung eines Netzbetreibers, bestimmte Leistungen im gesamten von der Verpflichtung umfassten Gebiet bereitzustellen. Er beinhaltet die Verpflichtung zu allgemeiner Zugänglichkeit zum Netz, zu tragbaren Preisen, die meist als Einheitspreise ausgestaltet sind und eine gute Qualität der Leistung.15 Der Universaldienst beinhaltet eine interne Subventionierung.16 Mit Hilfe der Einnahmen ist ein Universalfond zu bilden, aus dem der Subventionsbedarf für die Bereitstellung der Leistung in defizitären Gebieten bereitgestellt wird. Dieses Verfahren kann dazu beitragen, das Interesse von privaten Unternehmen auf die Übernahme von ländlichen Gebieten zu lenken. Ein Universaldienst soll der im Wettbewerb bestehenden Gefahr eines „Rosinenpickens“ lediglich lukrativer Kunden zu Lasten der Allgemeinversorgung in der Fläche entgegenwirken.17 Die Infrastrukturkosten würden so in jedem Versorgungsgebiet gleich sein. Infrastrukturkosten werden an die Verbraucher in Form von Anschlussgebühren weitergegeben. Das würde bedeuten, dass jeder Anbieter in eine Zentralkasse einzahlt und anstehende Infrastrukturmaßnahmen aus dieser Kasse getragen werden. Die Höhe der 14 15 16 17

Vgl. Bullinger, S. 31. Vgl. Knieps, S. 14. Vgl. Knieps, S. 14. Vgl. Pielow, Öffentliche Daseinsvorsorge, S. 694.

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5. Kap.: Der Wasserversorgungsvertrag

Einzahlung muss sich dabei an der Größe des Versorgungsgebietes und der Abnehmerzahl orientieren. Dieses Vorgehen steht aber im Widerspruch zur tatsächlichen Berücksichtigung von örtlichen Gegebenheiten. Auch durch unterschiedlich aufwendige Fördermaßnahmen kann es zu unterschiedlichen Wasserpreisen kommen. Zudem muss für die Errichtung des Universaldienstes eine staatliche Stelle geschaffen werden, die zwingend unabhängig die Einzahlungsentgelte festsetzt. Die Grundversorgung im Sinne einer flächendeckenden Versorgung zu einem einheitlichen Tarif ist unter marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten keine Selbstverständlichkeit.18 Der deutsche Wassermarkt ist bislang sehr kleingliedrig strukturiert. Es stehen also umfangreiche komplizierte Berechnungsverfahren an. Praktisch ist dieses Verfahren nicht umsetzbar. Ziel der Liberalisierungsbestrebungen ist es zudem, den Einfluss des Staates auf ein Minimum zu reduzieren. Die Neuerrichtung einer staatlichen Stelle für die Finanzierung der Infrastruktur läuft diesem Ziel zuwider. Es muss folglich jedem Versorger überlassen bleiben, die Kosten direkt auf einen längeren Zeitraum verteilt an die Verbraucher weiterzugeben. Da der Wasserversorgungsmarkt kleinteilig strukturiert ist, ist es auch sinnvoll die Kosten und Kontrollmechanismen an die bestehende Struktur anzupassen. Auch das Oberflächenrelief hat Einfluss auf die Kosten. Eine Standardisierung ist nicht möglich. Jedes Gebiet muss für sich selbst geprüft werden. Die autonome Verteilung der Deckungskosten ist diesem Verfahren vorzuziehen. Die Einführung eines Universaldienstes beinhaltet die Gefahr, dass Wettbewerbsanreize sinken und die Instandhaltungsmaßnahmen auf ein Minimum reduziert und nur dann durchgeführt werden, wenn die Kosten durch die Einnahmen aus dem Universaldienst ausgeglichen werden. 9. Mitspracherecht Nach erfolgreicher Übernahme eines Versorgungsgebietes kann das private Unternehmen nicht völlig frei agieren. Es unterliegt zunächst den Bindungen aus dem Übernahmevertrag mit der ausschreibenden Gemeinde. Betriebswirtschaftlich gesehen kann das Unternehmen nicht gezwungen sein, für die komplette Zeit der Übernahme der Versorgung den Preis konstant zu halten. Anpassungen an technische und qualitative Änderungen oder Verbesserungen müssen dem Unternehmen gestattet sein. Hierfür sollte allerdings eine zwingende Rücksprache mit der Gemeinde erfolgen. Andernfalls hätte das Unternehmen die Möglichkeit, im Ausschreibungswettbewerb mit einem unterdurchschnittlichen Entgelt das Ausschreibungsverfahren für sich zu entscheiden und nach der Versorgungsübernahme den tatsächlichen Preis zu fordern. Ähnlich wie im französischen Modell des „service public“ ist daher ein Mitspracherecht der Kommune bzw. der zuständigen Behörde zu fordern.

18

Vgl. Knieps, S. 13.

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10. Eintrittsrecht der Kommune Sofern das private Unternehmen nicht mehr in der Lage ist, die Versorgung zu gewährleisten, lebt die staatliche Erfüllungsverantwortung wieder auf. Die Gemeinde muss die Versorgung selbst wahrnehmen oder möglichst schnell auf ein leistungsfähiges und leistungsbereites Unternehmen übertragen. An dieser Stelle darf man sich nicht der Illusion hingeben, bei einem Zusammenbruch der privaten Wasserversorgung, könne ohne Probleme auf die Kommune zurückgegriffen werden. Die Kommune wird schon aus finanziellen Mitteln keine „Einsatzreserve“19 bereithalten können. Umso wichtiger ist, dass die Arbeit des privaten Unternehmens in regelmäßigen Abständen kontrolliert wird. Dafür eignet sich das Verfahren des vergleichenden Wettbewerbs. 11. Beibehaltung des Anschluss- und Benutzungszwanges Der große Vorteil des Ausschreibungswettbewerbs ist die Möglichkeit den Anschluss- und Benutzungszwang beizubehalten. Das Konzept des kommunalen Anschluss- und Benutzungszwangs verpflichtet die Grundstückseigentümer, sich an das örtliche Wasserversorgungsnetz anschließen zu lassen und nur dieses zu benutzen. Hintergrund des Anschluss- und Benutzungszwangs sind gesundheits- und seuchenpolizeiliche Erwägungen.20 Nach den gesetzlichen Bestimmungen muss ein solcher Anschluss- und Benutzungszwang der Volksgesundheit dienen. Das Modell des Wettbewerbs im Markt ist mit dem Anschluss- und Benutzungszwang in der bestehenden Formulierung nicht vereinbar. Ob ein Anschluss- und Benutzungszwang zugunsten einer privaten Firma in Betracht kommt, erscheint fraglich. Zunächst einmal muss hier genau nach dem Grad der Privatisierung unterschieden werden. Liegt lediglich eine formale Privatisierung vor, kann ein Anschluss- und Benutzungszwang zugunsten des privaten Unternehmens konzipiert werden.21 Vielfach handelt es sich dabei um öffentlich-rechtliche Unternehmen, die in eine AG oder GmbH umorganisiert werden und zuvor meist als Eigenbetrieb agierten. Den Kommunen kommt hier ihr Wahlrecht zwischen öffentlichem und privatrechtlichen Handlungs- und Organisationsformen zu Gute. Die Einrichtung behält dabei ihren öffentlich-rechtlichen Charakter, wenn die Gemeinde wenigstens mittelbar und mehrheitlich Trägerin des nunmehr privatrechtlich organisierten Wasserversorgungswerks bleibt.22 Entscheidend ist, ob die Gemeinde Einfluss auf das Unternehmen ausüben kann. Sofern dies der Fall ist, kann auch für ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen der Anschluss- und Benutzungszwang aufrecht erhalten bleiben. Der Anschluss- und Benutzungszwang ist auch

19 20 21 22

Salzwedel, Wasserwirtschaft S. 617. Vgl. Seewald, in: Steiner, BesVerwR, Kap. 1, Rn. 170. Vgl. Pielow/Finger, S. 191. Vgl. Pielow/Finger, S. 192.

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5. Kap.: Der Wasserversorgungsvertrag

bei privatrechtlich ausgestalteten Einrichtungsbetrieben zulässig.23 Gemeinsam mit dem OVG SH24 kann der Anschluss- und Benutzungszwang auch im Fall einer funktionalen Privatisierung beibehalten werden, wenn der private Unternehmer durch die Gemeinde in die originär kommunale Aufgabenerledigung eingebunden wird. Die Aufrechterhaltung des Anschluss- und Benutzungszwangs ist dann nicht mehr ohne Weiteres möglich, wenn die Aufgabe von der Kommune als solche in den Markt entlassen wurde und mithin eine materielle Privatisierung vorliegt. Mit der materiellen Privatisierung verliert die Einrichtung ihren öffentlichen Charakter, so dass der Anschluss- und Benutzungszwang nicht mehr gerechtfertigt werden kann, wenn die Gemeinde damit jegliche Einflussmöglichkeit auf das Unternehmen verliert.25 Unter dem Gesichtspunkt der gesundheitsbezogenen Gefahrenvorsorge ist dieses Ergebnis aber unbefriedigend. Insofern sind Klarstellungen in den einzelnen Landesgesetzen notwendig. Bei der Trennung von Infrastruktur und Betrieb stellt sich dieses Problem nicht. Auch die Einführung des Ausschreibungswettbewerbes steht nicht im Widerspruch zur Regelung des Anschluss- und Benutzungszwangs. Da das Leitungsnetz weiterhin in staatlicher Hand verbleibt, bleibt auch der öffentlich-rechtliche Charakter der Einrichtung bestehen. Umgekehrt gilt der Anschluss- und Benutzungszwang auch für das Unternehmen. Der Verbraucher hat einen Anspruch auf Abschluss des Vertrages aus § 826 BGB auf Grund der Monopolstellung des Versorgungsunternehmens.26 Der Anschluss an die Infrastruktur kann durch das Unternehmen nicht verweigert werden. Das folgt auch aus dem mit der Gemeinde abgeschlossenen Vertrag.

12. Entgelte und Preisgestaltung Die Unternehmensform wirkt sich auf die von Verbrauchern zu entrichtende Gegenleistung aus. Sofern das Unternehmen privatrechtlich organisiert ist, müssen die Kosten in Form von Entgelten geltend gemacht werden. Gebühren können nur von einem öffentlich-rechtlichen Unternehmen erhoben werden. Einfluss auf die Preisgestaltung kann durch den Ausschreibungswettbewerb selbst genommen werden. Indirekt kann auch der vergleichende Wettbewerb, insbesondere die Veröffentlichung der Ergebnisse den Druck auf das Unternehmen erhöhen, wirtschaftlicher zu arbeiten und die Preise zu senken. Bei der Preisgestaltung ist zu beachten, dass unterschiedliche Wasserpreise hinzunehmen sind. Unterschiede in der Beschaffenheit des Versorgungsgebietes und der Qualität des Wassers schlagen sich in unterschiedlichen Entgelten nieder. Wer sich für das Leben in dünnbesiedelten Gebieten entscheidet, hat höhere Anschlussgebühren hinzunehmen. Im Gegenzug 23

Vgl. Tolkmitt, S. 242. Vgl. OVG SH, NordÖR 2004, 152 (im Wesentlichen bestätigt durch BVerwG, NVwZ 2005, 1072, 1073). 25 Vgl. Pielow/Finger, S. 192; BMWi, Optionen, S. 4. 26 Vgl. Kilian, S. 82. 24

A. Rahmenbedingungen bei der Privatisierung

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besteht eine größere Nähe zur Natur. In stark besiedelten Gebieten bestehen Dichtvorteile. Die Kosten der Bereitstellung sind umso geringer, je näher die Nutzer beieinander liegen. Umgekehrt nehmen die Kosten mit sinkender Dichte zu. 13. AVBWasserV und Versorgungssicherheit Die AVBWasserV gilt für alle Fälle, in denen der örtliche Versorger, eine Vielzahl von Verträgen mit vorformulierten Vertragsbedingungen über den Anschluss an die öffentliche Wasserversorgung sowie über die Versorgung mit Wasser verwendet. Sie ist auf das vertragsrechtliche Nutzungsverhältnis zugeschnitten. Nach § 35 Abs. 1 AVBWasserV gilt die Verordnung auch für Benutzungsverhältnisse, die öffentlich-rechtlich ausgestaltet sind. Gemäß § 1 Abs. 1 AVBWasserV werden die Vorschriften der Verordnung automatisch Bestandteil des Vertrages. Die Vorschrift gilt unabhängig von der Unternehmensform. Gemäß § 4 Abs. 3 AVBWasserV muss das gelieferte Wasser den jeweils geltenden Rechtsvorschriften und den anerkannten Regeln der Technik für die vereinbarte Bedarfsart (Trink- oder Betriebswasser) entsprechen und ist unter dem Druck zu liefern, der für eine einwandfreie Deckung des üblichen Bedarfs in dem betreffenden Versorgungsgebiet erforderlich ist. Die Vorschrift selbst enthält keine Entgeltregelungen. Nach § 2 Abs. 3 AVBWasserV hat der Kunde einen Anspruch auf Aushändigung von Preisregelungen und Preislisten. Im Hinblick auf den Aspekt der Versorgungssicherheit ist die AVBWasserV allerdings bedenklich. Das Unternehmen muss verpflichtet werden, die Versorgung in dem betreffenden Gebiet zu übernehmen und zu gewährleisten. Die derzeitige Formulierung der AVBWasserV ist mit den Grundrechten nicht vereinbar und muss dahingehend geändert werden, dass auch bei finanziellen Engpässen dem Verbraucher, die Mindestmenge an Wasser bereitgestellt wird. Hierfür ist ein finanzieller Ausgleich durch den Staat an das Unternehmen zu entrichten. 14. Haftungsfragen Die AVBWasserV regelt die Haftung zwischen dem Versorger und dem Anschlussinhaber. Je nach Art der Vereinbarung zwischen der Gemeinde und dem Versorger im Hinblick auf die Netznutzung, sind die Haftungsfragen anzupassen. Zum einem muss geklärt sein, inwieweit der Unternehmer die Gemeinde für Regressansprüche, die gegen ihn gestellt werden, in Anspruch nehmen kann und zum anderen schriftlich festgehalten werden, welche Konsequenzen ein Vertragsverstoß für das private Unternehmen hat. 15. Zwischenergebnis Der deutsche Wasserversorgungsmarkt steht vor strukturellen Veränderungen. Dies ist auch auf europarechtliche Entwicklungstendenzen zurückzuführen. Wettbewerb, der in seiner Auswirkung mit dem Wettbewerb im Telekommunikations- und

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5. Kap.: Der Wasserversorgungsvertrag

Energiesektor vergleichbar ist, wird sich im Wasserversorgungsmarkt nicht einstellen. Für einen wirksamen und effektiven Wettbewerb im Markt müsste zunächst ein deutschlandweites Versorgungsnetz bestehen und das Vermischen unterschiedlicher Wassertypen müsste problemlos durchführbar sein. Beides ist bislang nicht der Fall. Wettbewerb wird sich daher auf den Ausschreibungswettbewerb konzentrieren. Wettbewerbselemente können auch durch den Wettbewerb um den Markt eingeführt werden. Ein Ansatz dafür ist der Ausschreibungswettbewerb selbst. Der Ausschreibungswettbewerb enthält die Möglichkeit für Unternehmen, mehrere Versorgungsgebiete zu versorgen und kann daher als ein erster Schritt auf dem Weg zu neuen Versorgungsstrukturen angesehen werden. Weiterhin kann die Wettbewerbssituation durch den vergleichenden Wettbewerb verstärkt werden. Dafür sind die Einführung von umfassenden Informationspflichten und einer dafür verantwortlichen Stelle erforderlich. Auch im Wettbewerb um den Markt müssen die Preise nach der Übernahme der Versorgung einer strengen Kontrolle unterliegen. Die Einführung einer unabhängigen Kontroll- und Überwachungsinstanz ist daher geboten. Das Wettbewerbsmodell des Wettbewerbs um den Markt bietet den Vorteil, dass der Anschluss- und Benutzungszwang beibehalten werden kann. Die Infrastruktur verbleibt im Eigentum der Gemeinde. Gesundheitsgefahren durch Hausbrunnen können so vermieden werden. Zudem erhöht sich die Rentabilität der Infrastruktur. Um diese Maßnahmen tatsächlich zu realisieren, sind die einzelnen Punkte gesetzlich zu fixieren. Aus Verbraucherperspektive ist dieses Vorgehen vor allem im Hinblick auf die Versorgungssicherheit und die AVBWasserV wünschenswert. Für Kommunen und private Unternehmen wird so ein Stück mehr Rechtssicherheit geschaffen, das die Gestaltung des Vertrages zwischen den Protagonisten erheblich vereinfacht.

B. Der Wasserversorgungsvertrag Die Wasserversorgung ist durch ihre spezielle Struktur und die Beschaffenheit des Produkts Wasser gekennzeichnet. Zudem steht Wasser in keinem Wettbewerb zu einem vergleichbaren Substitut. Um diesen Besonderheiten Rechnung zu tragen, muss der Wasserversorgungsvertrag als eigener Vertragstyp ausgestaltet sein. Eine Implementierung der Vorschriften des Telekommunikations- und des Energiesektors ist nicht deckungsgleich möglich. Die Besonderheiten des Wasserversorgungsmarktes lassen sich am besten durch eigene rechtliche Regelungen berücksichtigen. Der Wasserversorgungsvertrag betrifft das Vertragsverhältnis zwischen dem Versorger und dem Verbraucher. Sofern die Gemeinde den Versorger berechtigt, die Kosten für den Anschluss und die Nutzung der Infrastruktur geltend zu machen, wird dieses Vertragsverhältnis zweipolig ausgestaltet sein. Auch wenn die Gemeinde Einfluss auf den Versorger nehmen kann, bleibt das Vertragsverhältnis zwischen Versorger und Verbraucher hiervon unberührt.

B. Der Wasserversorgungsvertrag

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I. Inhalt und Besonderheiten des Wasserversorgungsvertrages Der Wasserversorgungsvertrag regelt den Ge- und Verbrauch von Trink- und Brauchwasser zwischen einem Versorger und einem Verbraucher. Bei Vertragsschluss steht noch nicht fest, wieviel Wasser und zu welchem Zeitpunkt es benötigt wird. Zudem beinhaltet der Wasserversorgungsvertrag auch den Anschluss an die örtliche Infrastruktur, da erst dadurch der tatsächliche Ge- und Verbrauch von Wasser ermöglicht wird. Im Vordergrund der kommunalen Wasserversorgung steht die Dienstleistung der Bereitstellung, d. h. die Entnahme und Aufbereitung des Wassers, der Transport des Wassers mit Hilfe der notwendigen Infrastruktur, die Messung und Qualitätskontrollen, sowie das Abrechnungs- und Rechnungswesen.27 Beim Wasserversorgungsvertrag fallen mehrere Komponenten zusammen. Es liegt folglich ein typengemischter Vertrag vor. Die Leistungsbeschreibung und der Umfang der Leistungspflicht können nicht von vornherein genau festgelegt werden. Der Wasserversorger muss die Einspeisung von Wasser in das Leitungsnetz an die nachgefragte Menge anpassen. Hier sind neben saisonalen auch tageszeitliche Schwankungen zu berücksichtigen. Diese Problematik ist aus dem Telekommunikations- und Energiesektor bekannt. Auch dort unterliegt die Nachfrage starken Schwankungen. Ein einheitlicher Vertrag für ehemalige staatliche Monopolbereiche oder für Sektoren, die für die Leistungserbringung eine Infrastruktur voraussetzen, ist gleichwohl nicht sinnvoll. Bislang ist kein Vertragstyp vorhanden, der alle privatisierten Lebensbereiche abdeckt und deren Besonderheiten berücksichtigt. Bei Verträgen, die auf eine bestimmt Leistungsart zugeschnitten werden, wird die Leistungsbeschreibung genauer und die Materie für Verbraucher verständlicher. Ein eigener Vertrag für den Bereich der Wasserversorgung ist verständlicher und übersichtlicher. Aus alledem folgt, dass es für die Wasserversorgung einen selbstständigen Vertrag geben muss, der alle wesentlichen Vertragsinhalte regelt. Mit dem Erlass von Rechtsvorschriften nutzt der Staat ein anerkanntes Instrument der Verbraucherschutzpolitik. Ein ausreichendes Maß an Schutz wird sich in der Wasserversorgung auf Grund der Strukturen nicht allein durch Selbstregulierung einstellen. Um den Vertrag für die Verbraucher handhabbar zu gestalten, muss eine möglichst eindeutige Leistungsbeschreibung erfolgen. Darüber hinaus müssen die Aspekte des Verbraucherschutzes, die gerade im Bereich der Wasserversorgung eine Rolle spielen, explizit geregelt sein. Dabei ist ein Interessenausgleich zwischen den Verbraucherschutzaspekten und den Interessen der privaten Wasserversorger zu schaffen.

27

Vgl. Masing, Regulierungsverantwortung, S. 154.

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5. Kap.: Der Wasserversorgungsvertrag

II. Vertragsvorschriften Der Formulierungsvorschlag bezieht sich auf einen Wasserversorgungsvertrag zwischen dem lokalen Wasserversorger und dem Verbraucher. Verbraucher im Sinne dieses Vertrages ist jede natürliche Person, die den Vertrag zu einem Zwecke abschließt, der weder einer gewerblichen noch selbstständigen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Es soll davon ausgegangen werden, dass der Versorger berechtigt ist, die Kosten der Infrastrukturnutzung im eigenen Namen geltend zu machen. Die Vorschriften der AVBWasserV sind zu berücksichtigen sofern die Vertragsbedingungen vorformuliert sind und für eine Vielzahl von Verträgen verwendet werden sollen. Auf ihre Einbeziehung ist hinzuweisen. Der Wasserversorgungsvertrag kommt nach den allgemeinen Grundsätzen durch Angebot und Annahme zustande. 1. Leistung und Gegenleistung Der Versorger verpflichtet sich, den Anschluss an die öffentliche Wasserversorgung sowie die öffentliche Versorgung mit Wasser zu gewährleisten. Das Wasserversorgungsunternehmen ist verpflichtet, Wasser im vereinbarten Umfang jederzeit am Ende der Anschlussleitung zur Verfügung zu stellen. Soweit zeitliche Beschränkungen zur Sicherstellung der öffentlichen Wasserversorgung erforderlich sind oder soweit und solange der Versorger an der Versorgung durch höhere Gewalt oder sonstige Umstände, deren Beseitigung ihm wirtschaftlich nicht zugemutet werden kann, gehindert ist, entfällt die Pflicht zur Versorgung. Der Anschlussinhaber verpflichtet sich, die Kosten für den Anschluss an die öffentliche Versorgung sowie die öffentliche Versorgung mit Wasser zu tragen. Das Entgelt setzt sich aus einem Grundpreis für den Anschluss an die öffentliche Versorgung sowie einem Preis pro Verbrauchseinheit von Wasser zusammen. Die Zahlung des Entgelts erfolgt monatlich. Die Anzahl der im Voraus zu zahlenden Verbrauchseinheiten richtet sich nach dem durchschnittlichen Verbrauch des Vorjahres. Sofern der Vorjahresverbrauch nicht bekannt ist, richtet sich die Anzahl der im Voraus zu zahlenden Verbrauchseinheiten nach dem zu erwartenden Verbrauch. Der Kunde ist verpflichtet, den tatsächlichen Verbrauch von Wasser zu zahlen. Der Anschlussinhaber hat ein Recht auf den Erhalt einer Jahresabschlussrechnung, die als Grundlage für Nachzahlungsansprüche oder Rückerstattungsansprüche dient. 2. Beschaffenheit des Wassers Der Versorger ist verpflichtet, Wasser in der gebotenen Qualität bereitzustellen. Das Wasser muss den jeweils geltenden Rechtsvorschriften und den anerkannten Regeln der Technik für den Trink- und Verbrauch entsprechen. Das Wasserversorgungsunternehmen ist verpflichtet, das Wasser unter dem Druck zu liefern, der für eine einwandfreie Deckung des üblichen Bedarfs in dem betreffenden Versorgungsgebiet erforderlich ist. Das Unternehmen ist berechtigt, die Beschaffenheit und den Druck des

B. Der Wasserversorgungsvertrag

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Wassers im Rahmen der gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen sowie der anerkannten Regeln der Technik zu ändern, falls dies in besonderen Fällen aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen zwingend notwendig ist. Dabei sind die Belange des Kunden möglichst zu berücksichtigen. Stellt der Kunde Anforderungen an Beschaffenheit und Druck des Wassers, die über die vorgenannten Verpflichtungen hinausgehen, so obliegt es ihm selbst, die erforderlichen Vorkehrungen zu treffen. Eine Qualitätsminderung, die nachweislich zu gesundheitlichen Schädigungen führen kann, ist unverzüglich zu beheben. 3. Nebenleistungspflichten Auf Verlangen muss der Versorger die dem Vertrag zu Grunde liegenden allgemeinen Versorgungsbedingungen, einschließlich der dazugehörenden Preisregelungen und Preislisten dem Kunden unentgeltlich aushändigen. Der Versorger ist verpflichtet, Änderungen der Preisgestaltung rechtzeitig mitzuteilen und zu begründen. 4. Ausfall der Versorgung Die Versorgung kann unterbrochen werden, soweit dies zur Vornahme betriebsnotwendiger Arbeiten erforderlich ist. Das Wasserversorgungsunternehmen hat jede Unterbrechung oder Unregelmäßigkeit unverzüglich zu beheben und den Ausfall der Versorgung auf ein Minimum zu beschränken. Das Wasserversorgungsunternehmen hat den Kunden bei einer nicht nur für kurze Dauer beabsichtigten Unterbrechung der Versorgung rechtzeitig in geeigneter Weise zu unterrichten. Die Pflicht zur Benachrichtigung entfällt, wenn die Unterrichtung nach den Umständen nicht rechtzeitig möglich ist und das Unternehmen dies nicht zu vertreten hat oder die Beseitigung von bereits eingetretenen Unterbrechungen verzögern würde. Der Versorger ist verpflichtet, bei einer nicht nur für kurze Dauer beabsichtigten Unterbrechung der Versorgung, eine Ersatzversorgung bereitzustellen. Eine Ersatzversorgung ist insbesondere dann bereitzustellen, wenn die beabsichtigte Unterbrechung mehr als 48 Stunden beträgt und der Anschlussinhaber den Ausfall der Versorgung nicht selbst durch geeignete Maßnahmen ausgleichen kann. 5. Vertragsverletzung Kommt der Anschlussinhaber seiner Zahlungspflicht nicht nach, ist der Versorger berechtigt, die Leistung nach vorheriger Ankündigung auf das lebensnotwendige Maß zu beschränken. Dabei ist die Anzahl der im Haushalt lebenden Personen zu berücksichtigen.

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5. Kap.: Der Wasserversorgungsvertrag

6. Vertragsbeendigung Der Vertrag endet durch Zeitablauf oder durch Kündigung durch den Anschlussinhaber. 7. Rechtsschutz Der Anschlussinhaber ist berechtigt, Missstände in der Versorgung der Gemeinde mitzuteilen. Beide Parteien sind berechtigt, ihre Interessen bei der zuständigen Behörde geltend zu machen. Zuständige Behörde ist die Regulierungsbehörde. Die Regelungen, gerichtlichen Rechtsschutz zu erhalten, werden durch die Geltendmachung der Interessen vor der zuständigen Regulierungsbehörde nicht beeinträchtigt.

III. Zusammenfassung Der Wasserversorgungsvertrag betrifft das Vertragsverhältnis zwischen dem Versorger und dem Verbraucher. Er muss notwendigerweise Vorschriften zu den Leistungspflichten beider Parteien enthalten und die Besonderheiten des Wasserversorgungsvertrages berücksichtigen. Ebenfalls notwendig sind Vorschriften zu der Beschaffenheit des Wassers, den Nebenleistungspflichten, zum Ausfall der Versorgung, zur Vertragsverletzung, zur Vertragsbeendigung und zum Rechtsschutz. Diese Punkte werden zum Teil bereits durch die AVBWasserV geregelt. Anhand der Vorschriften wird deutlich, dass die eigentliche Herausforderung nicht in der Formulierung eines Wasserversorgungsvertrages besteht. Weitaus wichtiger, ist die Schaffung geeigneter gesetzlicher Rahmenbedingungen, die die Besonderheiten des Wasserversorgungsmarktes berücksichtigen. Überdies beschränkt die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses zwischen der Gemeinde und dem privaten Unternehmen die Privatautonomie zwischen dem Unternehmen und dem Anschlussinhaber. Die gesetzlichen Vorschriften wirken regulierend. Der Private wird in die Erfüllung öffentlicher Aufgaben eingebunden und unterliegt Handlungsbeschränkungen.

6. Kapitel

Abschließende Betrachtung A. Einhaltung der Zielvorgaben Der Wasserversorgungsvertrag als privatrechtlicher Vertrag zwischen dem örtlichen Versorger und dem Verbraucher, dem Anschlussinhaber, wird sich inhaltlich zu den jetzigen Verträgen kaum ändern. Für die Leistungserbringung und die damit verbundenen Verpflichtungen besteht aus Verbraucherperspektive kein Unterschied, ob der Versorger privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich organisiert ist. Entscheidend sind die rechtlichen Rahmenbedingungen. Die Privatisierungs- und Liberalisierungstendenz der Europäischen Union wird sich im Wasserversorgungsmarkt fortsetzen. Auch wenn die Einführung von Wettbewerbselementen in den Wasserversorgungsmarkt grundsätzlich möglich ist, wird der Wettbewerb in diesem Sektor lange nicht die Ausmaße erreichen, die in anderen ehemaligen staatlichen Monopolund Infrastrukturbereichen erzielt worden sind. Die Einführung von Wettbewerbselementen steht nicht im Widerspruch zu Verbraucherschutzaspekten. Vergleichender Wettbewerb und der Wettbewerb um den Markt sind geeignet, die Effizienz in der Wasserversorgung zu steigern. Diese Maßnahmen haben keine negativen Auswirkungen auf die Aspekte Qualität, Versorgungssicherheit und Entgelt. In Bezug auf das Entgelt sind positive Folgen zu erwarten. Die Tatsache, dass rechnerisch fast jede zweite Gemeinde einen eigenen Wasserversorger besitzt, bietet Spielraum für Effizienzen im Hinblick auf Verwaltungskosten. Diese können in Form von Preissenkungen an die Verbraucher weiter gegeben werden. Gleichzeitig bleibt so der Grundsatz der ortsnahen Wasserversorgung erhalten. Wasser ist das lebenswichtigste Gut des Menschen. Eine flächendeckende Versorgung muss oberstes Ziel der gesetzlichen Regelungen sein. Die Aufgaben der kommunalen Daseinsvorsorge können dem kommunalen Aufgabenkreis entwachsen. Die Einbindung privater Unternehmen ist möglich. Dabei kann der Grad der Privatisierung unterschiedlich stark sein. Der Staat kann sich gleichwohl nicht vollständig aus der Verantwortung entziehen. Er trägt im Bereich der Wasserversorgung die Gewährleistungsverantwortung. Die Aufgabe muss nicht zwingend selbst durch den Staat erfüllt werden. Der Staat muss die Erfüllung der Aufgabe sicherstellen und private Unternehmen daher überwachen und kontrollieren. Erfolgt die Aufgabenerfüllung durch den Privaten unzureichend, lebt die Erfüllungsverantwortung des Staates wieder auf. Der Staat hat die Verantwortung dahingehend, die notwendigen Rahmenbedingungen für die Versorgung zu schaffen und die Leistungserfüllung zu überwachen. Mit der Leistungserfüllung durch Private

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6. Kap.: Abschließende Betrachtung

kommt der Leistungspflicht der Wasserversorger größere Bedeutung zu. Die Leistungsverweigerung durch den Versorger muss gesetzlich ausgeschlossen werden. Die Regelungen der AVBWasserV müssen so ausgestaltet sein, dass Änderung der Vorschriften zu Lasten der Verbraucher gesetzlich nicht legitimiert sind. Dazu gehört auch die uneingeschränkte Versorgungspflicht. Im Bereich der Wasserversorgung kann der Wettbewerb in naher Zukunft nicht vollständig liberalisiert werden. Für die Leistungserbringung ist das Vorhandensein eines Netzes erforderlich. Insbesondere im ländlichen Raum sind mehrere Versorger nicht wirtschaftlich. Verbraucher werden daher auf lange Sicht nicht in der Lage sein, ihren Versorger frei auszuwählen. Auch wenn in Ballungsgebieten die Einführung von Wettbewerb im Markt möglich erscheint, wird sich vor allem im ländlichen Raum der Wettbewerb um den Markt durchsetzen. Der Versorger erhält am Ende des Ausschreibungswettbewerbs das Versorgungsgebiet für die festgelegte Zeit. Im Ergebnis handelt es sich um eine Monopolstellung auf Zeit. Die bestehende Rechtslage ist weder auf europäischer noch auf nationaler Ebene ausreichend. Um einen Missbrauch dieser Stellung zu vermeiden, muss der Staat regulierend und überwachend tätig werden. Teilaspekte des Telekommunikations- sowie des Energieversorgungsmarktes können ebenso für die Ausgestaltung der Wasserversorgung herangezogen werden wie Aspekte der französischen und niederländischen Wasserversorgung. Mit der Verabschiedung eines Gesetzes, dass die Beteiligung von Privaten an der Leistungserbringung regelt und den zwingenden vergleichenden Wettbewerb einführt, erfüllt der Staat einen Teil seiner Verantwortung. Die regelmäßige Überwachung und Kontrolle bleibt dem Staat und wird von ihm im Rahmen seiner Gewährleistungsverantwortung ausgeübt. In der vorliegenden Untersuchung wurde festgestellt, dass der Verbraucher durch die bestehende Rechtslage nicht umfassend im Hinblick auf die Qualität, die Versorgungssicherheit und das Entgelt geschützt ist. Der Aspekt der Versorgungssicherheit erfordert schnellstmögliches gesetzliches Tätigwerden.

B. Fazit und Ausblick Die Einführung von Wettbewerb in den Wasserversorgungsmarkt scheitert zunächst an der kleingliedrigen Struktur des Wasserversorgungsmarktes und an der technischen Realisierbarkeit des Mischens von Wasser. Die Besonderheiten im Trinkwassermarkt und daraus resultierende Kosten lassen vermuten, dass Wettbewerb im Markt nicht die gleiche Intensität erreichen wird wie in anderen Sektoren. Wettbewerbselemente können gleichwohl eingeführt werden, ohne dass das hohe Niveau des Verbraucherschutzes herabgesetzt wird. Die in der Wasserversorgung bestehenden Monopole werden zunehmend zeitlich befristet sein. Der von der Europäischen Union ausgehende Veränderungsdruck mit dem Ziel, wirksamen und effizienten Wettbewerb in den Sektoren zu schaffen, ist für alle Dienstleistungen von allgemeinem Interesse spürbar. Der Wasserversorgungsmarkt zeichnet sich durch ein besonders hohes Beharrungsvermögen der Branche aus. Positive Effekte können aber durch

B. Fazit und Ausblick

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die Einführung von Wettbewerbselementen realisiert werden, die im Ergebnis auch den Verbrauchern zu Gute kommen. Die öffentliche Trinkwasserversorgung steht vor großen Herausforderungen. Insbesondere im Hinblick auf die sich verändernden Bedingungen im europäischen Rahmen und auch im internationalen Wassermarkt müssen die Aspekte des Verbraucherschutzes durch nationale Rechtsnormen abgesichert werden. Liberalisierung kann im Wasserversorgungsmarkt nur als Prozess verstanden werden, der eine nicht nur ökonomische Regulierung erforderlich macht und flexibel auf Veränderungen reagieren kann.

Thesen 1. Der Wasserversorgungsmarkt befindet sich im Wandel. Angestrebt wird der Rückzug des Staates aus der Wasserversorgung, der sich auf das Vertragsverhältnis zwischen Wasserversorger und Verbraucher auswirkt. Gleichzeitig wird die Liberalisierung des Wassermarktes forciert. 2. Die Wasserversorgung wird als Selbstverwaltungsaufgabe der Kommunen durch diese wahrgenommen, die durch die in Art. 28 Abs. 2 GG geregelten Gemeindebefugnisse alle Befugnisse besitzen, die Wasserversorgung zu erbringen. 3. Die Wasserversorgung ist eine öffentliche Aufgabe, die nicht zwingend vom Staat erbracht werden muss. Die Beteilung von Privaten an der Aufgabenerfüllung ist zulässig. Der Staat hat jedoch die Gewährleistungsverantwortung für die Wasserversorgung. 4. Wasserversorgung ist eine Aufgabe der Daseinsvorsorge, deren Entsprechung auf europäischer Ebene die Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse ist. 5. Es besteht weder auf nationaler noch auf europäischer Ebene ein Privatisierungsgebot noch ein Privatisierungsverbot. 6. Die Europäische Union erkennt die Existenz staatlicher Unternehmen an. Gleichwohl sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, an der Verwirklichung des Binnenmarktes mitzuwirken. Ein möglicher Konflikt zwischen dem Wettbewerbsgedanken der Europäischen Union und der Daseinsvorsorge ist zugunsten der Daseinsvorsorge aufzulösen. 7. Auf dem Wassermarkt herrscht keine Vertragsparität. Instrumente der staatlichen Verbraucherschutzpolitik sind notwendig, um das bestehende Ungleichgewicht auszugleichen und die Position des Verbrauchers am Markt zu stärken. 8. Der Verbraucher kann seine Interessen nicht mit den Mitteln der freien Marktwirtschaft durchsetzen. Rationales Handeln ist im Wasserversorgungsmarkt nur eingeschränkt möglich. 9. Wettbewerb ist auch im Wasserversorgungsmarkt möglich. Er nimmt andere Formen an und ist regulatorisch zu begleiten. 10. Die für den Verbraucher in der Wasserversorgung wichtigen Kriterien Qualität, Versorgungssicherheit und Entgelt werden durch nationales Recht nicht hinreichend geschützt.

Thesen

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11. Die Regelungen des allgemeinen Wettbewerbsrechts sind in der Wasserversorgung nicht ausreichend, um ein optimales Marktergebnis zu erzielen. Eine intensivere Regulierung ist erforderlich. 12. Der Staat muss die Rahmenbedingungen des Wettbewerbs in der Wasserversorgung absichern, um seiner Gewährleistungsverantwortung gerecht zu werden. 13. Der Vergleich mit dem Telekommunikations- und Energiemarkt zeigt, dass diese Märkte als Vorbild herangezogen werden können. Eine sektorspezifische Regulierung ist notwendig, um den Besonderheiten des Wasserversorgungsmarktes gerecht zu werden. 14. Wirtschaftliche Wasserversorgungssysteme sind jenseits von Privatisierungen möglich. 15. Der Ausschreibungswettbewerb als Form des Wettbewerbs um den Markt kann unter Berücksichtigung der derzeitigen Struktur des Wasserversorgungsmarktes eingeführt werden, wobei ein Ausgleich der Verbraucherinteressen mit wirtschaftlichen Gesichtspunkten erreicht werden kann. 16. Eine angemessene Ausgestaltung der rechtlichen Rahmenbedingungen ist notwendig, um den Wasserversorgungsvertrag zwischen Versorger und Verbraucher paritätisch auszugestalten.

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Sachwortverzeichnis Anschluss- und Benutzungszwang Art. 28 GG 27, 138 Ausschreibungspflicht 195 AVBWasserV 35, 144, 201 Beihilfen 128 Bundesnetzagentur

31, 199

159

Daseinsvorsorge 48 – Kriterien 49 Deregulierung 43, 45 Dienste von allgemeinem wirtsschaftlichem Interesse 127 Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse 51, 123 – Grünbuch 136 – Weißbuch 136 Eigentumsordnung 119 Energiesektor 161 Entflechtung („Unbundling“) 169, 193 Europäische Wirtschaftspolitik 118 Europarecht 118 Gemeindebefugnisse 27 Gemeinwohlverpflichtung 52 Gewährleistungsverantwortung 60 Grundrecht auf Wasser 64 Grundversorgung 174 homo oeconomicus

82

Infrastrukturverantwortung Kartellrecht

33

69

Netzstrukturen

97

Öffentliche Unternehmen 120 Organisationsstruktur 25 Ortsnäheprinzip 34 Privatautonomie 101 Privatisierung 39, 45, 48, 148 – Auswirkung 46 – der Wasserversorgung 53 – formelle 40 – funktionale 41 – materielle 41 – Prozess 42 Regulierung 98 – Anreiz- 168 – des Entgelts 157, 166 – des Zugangs 156, 164 – Missbrauchsaufsicht 158 – Vergleichsverfahren 167 Regulierungsbehörde 170, 196 Richtlinien 133 – Dienstleistungsrichtlinie 133 – Trinkwasserrichtlinien 135 – Vergaberechtsrichtlinien 134 – Wasserrahmenrichtlinie 135 Selbstverantwortung 101 „service public“ 178 – Wasserversorgung 180 Sozialstaatsprinzip 65 Staatsaufgabendogmatik 66 – Staatsaufgabe 67 Telekommunikationssektor

Liberalisierung

43, 45

Menschenwürde

139

Universaldienst

158, 197

151

230 Verbraucher – Begriff 72 – Leitbilder 79 – Politik 74 – Schutzgedanke 71 – Schutzkonzepte 85 Verbraucherverhalten 90, 100 – Aspekte 111 – im Wassermarkt 110 – in der Wasserversorgung 103 Verfassungsrecht 138 Vergaberecht 146 Versorgungssicherheit 201 Wasseraufbereitung 24 Wasserbedarf 25 Wasserdargebot 24

Sachwortverzeichnis Wasserförderung 24 Wasserhaushaltsgesetz 141 Wassermarkt 23, 103 Wasserversorgung 23, 51 – in den Niederlanden 184 – in Frankreich 178 – Rahmenbedingungen 189 – Staatliche Verantwortung 59 Wasserverteilung 24 Wettbewerb 44, 90, 194 – Ausnahmebereiche 94 – im Markt 104 – in der Wasserversorgung 103 f., 191 – Rahmenbedingungen 92 – um den Markt 107 Wettbewerbsrecht 145