Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG [4. neu bearbeitete Auflage] 9783504380885

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Drasdo Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG

Der Verwaltungsbeirat nach dem WEG von

Michael Drasdo Rechtsanwalt, Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht Neuss

4. Auflage

2012

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Verlag Dr. Otto Schmidt KG Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln

Tel. 02 21/9 37 38-01, Fax 02 21/9 37 38-943 info®otto-schmidt.de www.otto-schmidt.de ISBN 978-3-504-15004-4

©2012 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlages. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Ühersetzungen, Mikroverfilml.lilge11 und die Einspei.chenmg und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Satz: A. Quednau, Haan Druck und Verarbeitung: Betz, Darmstadt Printed in Germany

Vorwort zur vierten Auflage Seit dem Erscheinen der letzten Auflage dieses Buches sind über zehn Jahre vergangen; das WEG hat in der Zwischenzeit wesentliche Änderungen erfahren. Die strittigen Bereiche der Beschlusskompetenz und der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft bei der Teilnahme am Rechtsverkehr sind mittlerweile durch gesetzgeberische Entscheidungen geklärt worden. Für die Mitglieder des Verwaltungsbeirats haben diese Änderungen erhebliche Folgen. Ihre Arbeit muss sich an der neuen Gesetzeslage orientieren. Hinzu kommt, dass vor allem durch die Rechtsprechung des BGH auch das Abrechnungswesen, also einer der wesentlichen Arbeitsbereiche des Verwaltungsbeirats, neue Konturen bekommen hat. Diese Umstände und zahlreiche Nachfragen aus dem Kreis der Leser der Vorauflagen machten eine Neubearbeitung notwendig. Für Anregungen und Kritik bin ich dankbar. Neuss, im Oktober 2011

Michael Drasdo

Vorwort zur dritten Auflage Bereits nach etwas über einem Jahr war die zweite Auflage des Buches bereits vergriffen. Dies zeigt zum einen, dass die Probleme des Wohnungseigentumsrechts offenkundig immer noch nicht gelöst sind, zum anderen aber auch, dass hinsichtlich an der Institution des Verwaltungsbeirates immer mehr Interesse auftritt. Im Rahmen der Neuauflage sind notwendiger Weise die weiterhin ergangenen Entscheidungen und die neueren Literaturmeinungen eingearbeitet worden. Dabei zeigte sich, dass das Thema des Verwaltungsbeirates in der Praxis erheblich an Bedeutung gewonnen hat. Für die mir gegebenen Hinweise der Leser zu den Vorauflagen darf ich mich auf diesem Wege bedanken. Für weitere Anregungen bin ich verbunden. Neuss, im Mai 2001

Michael Drasdo

V

.

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

Vorwort zur vierten Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Vorwort zur dritten Auflage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIII

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XVII

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

1

B. Die rechtliche Einordnung des Verwaltungsbeirates . . . .

7

3

C. Die Notwendigkeit der Verwaltungsbeiratsbestellung . . .

20

9

D. Die Wahl der Mitglieder des Verwaltungsbeirates . . . . . .

34

15

I. Grundvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Bestellungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vertragsabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34 35 57

15 16 22

E. Die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat . . . . . . . . . . . . . .

62

25

I. Mitgliederzahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

25

II. Mitgliederstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Teileigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nichtmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Persönlich haftende Gesellschafter von Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Organe juristischer Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Treuhänder und sonstige Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Nießbrauchberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Dauerwohnungsberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Juristische Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Erben- und Bruchteilsgemeinschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69 76 77 81

27 29 30 30

90 95 99 103 106 107 109 110

34 35 35 36 37 38 38 38

III. Die Dauer der Amtszeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesamtverwaltungsbeirat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beiratsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

112 112 119

39 39 41

IV. Stellvertreter und Ersatzmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

129

44

V. Persönliche Voraussetzungen der Mitglieder des Verwaltungsbeirats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

135

46

F. Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

142

49

I. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

142

49 VII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

II. Besteuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aufwendungsersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

150 150 154

51 51 52

III. Höhe der Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

158

53

G. Verwaltungsbeiratsversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

163

55

I. II. III. IV. V. VI.

Die Einberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorsitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Teilnahme dritter Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Beschlussfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Niederschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Anfechtbarkeit der Verwaltungsbeiratsbeschlüsse . . . . . . .

166 170 171 172 175 178

55 56 56 57 58 58

H. Die Aufgaben des Verwaltungsbeirates . . . . . . . . . . . . . . . .

180

61

I. Gesetzliche Aufgabenzuweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Unterstützung des Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Prüfungsaufgaben der Mitglieder des Verwaltungsbeirates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die rechnerische Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die sachliche Prüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Prüfung der Kostenverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Der Vermögensstatus der Abrechnung . . . . . . . . . . . . . . . e) Die Stellungnahme der Mitglieder des Verwaltungsbeirates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Prüfung der Kostenanschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

180 183

61 62

187 203 206 209 211

63 69 69 70 71

213 221

72 74

II. Aufgabenzuweisungen durch Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die gesetzliche Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundsätzliche Möglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beispiele der Aufgabenzuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abschluss des Verwaltervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Übertragung von Aufsichtsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kündigung des Verwaltungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . d) Klagezustimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Außenvertretung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Abnahme des Gemeinschaftseigentums und Bauvertragsabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Verfügungszustimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Hausordnungserstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Ersatzzustellungsvertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Organschaftliche Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Sonstiges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der Verwaltungsbeirat als Schlichtungsorgan . . . . . . . . . . . .

223 225 229 239 239 245 247 248 249

74 75 76 80 80 83 83 83 84

251 253 254 255 259 261 262

84 86 86 86 87 88 88

III. Aufgabenzuweisungen durch Beschlussfassungen . . . . . . . . . . .

266

89

VIII

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

IV. Aufgabenzuweisungen in dem Verwaltervertrag . . . . . . . . . . . .

272

92

V. Aufgabenentziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

273

92

I. Die Auskunftspflicht und Herausgabepflichten der Verwaltungsbeiratsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

274

93

I. Bestehen der Auskunftspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

274

93

II. Inhalt der Auskunftspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Informationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Auskunftserteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Rechenschaftslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Datenschutzrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gegenüber Mitgliedern der Gemeinschaft . . . . . . . . . . . . c) Gegenüber dritten Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Einsicht in die Akten des Verwaltungsbeirats . . . . . . . . . . . .

279 283 285 287 289 289 293 298 302

95 95 96 97 97 97 98 99 101

III. Die Kosten der Auskunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

304

101

IV. Die Herausgabepflichten der Mitglieder des Verwaltungsbeirates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

305

101

J. Die Haftung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates . . . .

310

105

I. Die Haftung gegenüber den Wohnungseigentümern und der Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Wissenszurechnung der Verwaltungsbeiratsmitglieder . . . III. Die Haftungsfreistellung der Verwaltungsbeiratsmitglieder . . . IV. Die Haftung gegenüber dritten Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Haftung gegenüber dem Verwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die Versicherung der Verwaltungsbeiräte . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Die Rechtsschutzversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

310 319 324 332 337 338 347

105 107 109 112 113 114 116

K. Die Haftung der Wohnungseigentümer für die Mitglieder des Verwaltungsbeirats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

349

119

L. Die Entlastung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates .

364

125

I. Die Rechtsnatur der Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Anspruch der Mitglieder des Verwaltungsbeirates auf Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Versagung der Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Abstimmung über die Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

364

125

375 383 388

128 130 131

IX

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

M. Der Vorsitzende des Verwaltungsbeirates . . . . . . . . . . . . .

392

133

I. Die Wahl des Vorsitzenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Stellvertreter des Vorsitzenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

393 398

133 134

N. Die Aufgaben des Verwaltungsbeiratsvorsitzenden . . . . .

401

135

I. Gesetzliche Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Einberufung der Beiratssitzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Unterzeichnung der Versammlungsniederschrift . . . . . . 3. Die Einberufung der Wohnungseigentümerversammlung . . 4. Gestaltung der Tagesordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

401 402 403 408 432

135 135 135 136 143

II. Vertragliche Aufgabenzuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

434

143

O. Gerichtliches Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

437

145

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Anfechtung der Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Anfechtung der Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Geltendmachung von Ansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gerichtliche Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsschutzversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonstige Verfahren der Wohnungseigentümergemeinschaft . . .

437 441 445 447 451 453 459 466

145 146 146 147 148 149 150 152

P. Stimmrechtsausschlüsse der Verwaltungsbeiratsmitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

468

153

Der Bestellungs- beziehungsweise Wahlvorgang . . . . . . . . . . . . Die ordentliche Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Abberufung aus wichtigem Grunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schuldrechtliche Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Entlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stimmrechtsverbote des Vertreters eines Wohnungseigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

475 477 478 485 492

154 155 156 157 159

496

160

Q. Sonderausschüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

508

165

R. Beratende Mitglieder des Verwaltungsbeirates . . . . . . . . .

515

167

S. Das Verhältnis des Verwalters zum Verwaltungsbeirat .

518

169

T. Die Besonderheiten bei in Form des Wohnungseigentums organisierten Timesharing-Objekten . . . . . . . .

531

173

I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII.

I. II. III. IV. V. VI.

X

Inhaltsverzeichnis Rz. Seite

U. Die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat bei Vermietungspools . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

541

177

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Rechtsverhältnis der Poolmitglieder untereinander . . . . . . III. Das Rechtsverhältnis der Poolmitglieder zu dem „Verwalter“ .

541 543 547

177 177 178

IV. Das Rechtsverhältnis der Poolmitglieder zu der Wohnungseigentümergemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Teilnahmerecht des Geschäftsführers an der Wohnungseigentümerversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat . . . . . . . . . . . . . . .

548

179

549 550

179 179

Anhang: Muster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

552

181

I. Geschäftsordnung des Verwaltungsbeirates . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vergütungs- oder Aufwandsentschädigungsvereinbarung . . . . . III. Regelung hinsichtlich des Verwaltungsbeirates in der Gemeinschaftsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

552 556

181 183

558

185

Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

189

XI

.

Abkürzungsverzeichnis a. A. AG AGB AktG Anm. ARB ArbG AVB Az. BAG BauR BayObLG BayObLGZ BB BDSG BFH BFHE BGB BGBl. BGH BGHZ

anderer Ansicht Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Aktiengesetz Anmerkung Allgemeine Bedingungen für die Rechtschutzversicherung Arbeitsgericht Allgemeine Bedingungen für die Vermögensschadenshaftpflichtversicherung Aktenzeichen

BlBGW BlnGE BR-Drucks. BStBl. BT-Drucks.

Bundesarbeitsgericht Baurecht (Zeitschrift) Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerisches Oberstes Landesgericht (amtliche Sammlung) Betriebsberater (Zeitschrift) Bundesdatenschutzgesetz Bundesfinanzhof Bundesfinanzhof, amtliche Sammlung der Entscheidungen Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Teil I/Teil II Bundesgerichtshof Bundesgerichtshof, amtliche Sammlung der Entscheidungen in Zivilsachen Blätter für Grundstücks-, Bau- und Wohnungsrecht (Zeitschrift) Berliner Grundeigentum (Zeitschrift) Bundesratsdrucksache Bundessteuerblatt, Teil I/Teil II/(Teil III) Bundestagsdrucksache

DB d. h. Die Justiz DIV DNotZ DWE

Der Betrieb (Zeitschrift) das heißt Die Justiz (Zeitschrift) Der Immobilienverwalter (Zeitschrift) Deutsche Notarzeitung (Zeitschrift) Der Wohnungseigentümer (Zeitschrift)

EFG

Entscheidungen der Finanzgerichte (Rechtsprechungssammlung) Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Einkommensteuergesetz Die Eigentumswohnung (Loseblattwerk) Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

EGInsO EStG ETW EU EuZW

XIII

Abkürzungsverzeichnis

f., ff. FamFG

FG FGG Fußn.

folgende, fortfolgende (Seiten, Paragraphen) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.12.2008, BGBL I 2008, 2586 Finanzgericht Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit Fußnote

GenG ggf. GmbHG

Genossenschaftsgesetz gegebenenfalls GmbH-Gesetz

HGB

Handelsgesetzbuch

i. d. R. Immo-Telex InsO i. S. d. i. Ü.

in der Regel "immo-telex" (Zeitschrift) Insolvenzordnung im Sinne der (des) im Übrigen

JFG

Jahrbuch der Entscheidungen in FG-Angelegenheiten und des Grundbuchrechtes Juristische Rundschau (Zeitschrift) Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)

JR JW KG KGJ KO KSchG

Kammergericht Berlin Jahrbuch der Entscheidungen des Kammergerichtes Berlin (Abteilung A, Band und Seite) Konkursordnung Kündigungsschutzgesetz

LG LM Ls

Landgericht Lindenmeier/Möhring (BGH-Nachschlagewerk) Leitsatz

MDR m. E. MietRB MitbestG

Monatszeitschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) meines Erachtens Mietrechtsberater (Zeitschrift) Mitbestimmungsgesetz

NdsRpleger NJW NJW-RR

Niedersächsischer Rechtspfleger (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport (Zeitschrift) Nummer Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Zeitschrift)

Nr. NZBau NZG XIV

Abkürzungsverzeichnis

NZM

Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht (Zeitschrift)

OLG OLGZ

Oberlandesgericht amtliche Sammlung der Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen

PiG PuR

Partner im Gespräch (Schriftenreihe) Praxis und Recht für Immobilien-Marketing, -Verwaltung und -Management (Zeitschrift)

RG RGZ RIW RNotZ Rpfleger Rspr. Rz.

Reichsgericht Reichsgericht, amtliche Sammlung der Entscheidungen in Zivilsachen Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Rheinische Notarzeitschrift (Zeitschrift) Der Deutsche Rechtspfleger (Zeitschrift) Rechtsprechung Randzeichen, Randziffer

SchlHA StGB

Schleswig-Holsteinischer Anzeiger (Zeitschrift) Strafgesetzbuch

u. a. Überbl. UStG u. U.

unter anderem Überblick Umsatzsteuergesetz unter Umständen

VersR vgl. VuR VVG

Versicherungsrecht (Zeitschrift) vergleiche Verbraucher und Recht (Zeitschrift) Versicherungsvertragsgesetz

WE WEG WEM WEZ WiB WM WuH WuM

Wohnungseigentum (Zeitschrift) Wohnungseigentumsgesetz Wohnungseigentümermagazin (Zeitschrift) Zeitschrift für Wohnungseigentumsrecht (Zeitschrift) Wirtschaftliche Beratung (Zeitschrift) Wertpapiermitteilung (Zeitschrift) Wohnung und Heim (Zeitschrift) Wohnungswirtschaft und Mietrecht (Zeitschrift)

z. B. ZdWBay ZfS ZGR

zum Beispiel Zeitschrift der Wohnungswirtschaft in Bayern (Zeitschrift) Zeitschrift für Schadensrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für Unternehmens-. und Gesellschaftsrecht (Zeitschrift) Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

ZIP

XV

Abkürzungsverzeichnis

ZIR/ZfIR zit. ZMR ZPO ZWE ZWE/PiG

XVI

Zeitschrift für Immobilienrecht (Zeitschrift) zitiert Zeitschrift für Miet- und Raumrecht (Zeitschrift) Zivilprozessordnung Zeitschrift für Wohnungseigentum (Zeitschrift) Zeitschrift für Wohnungseigentum/Partner im Gespräch (Zeitschrift)

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XXIX

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A. Einleitung Einleitung

Aus der Praxis der Wohnungseigentumsverwaltung ist der Verwaltungsbeirat 1 nicht mehr hinweg zudenken. Ohne die sachgerechte Mitarbeit der Mitglieder des Verwaltungsbeirates ist 2 eine Verwaltung – gerade in großen Wohnungseigentümergemeinschaften – heute oft nicht möglich. Der Verwaltungsbeirat stellt ein in seiner Bedeutung nicht zu unterschätzendes Kommunikationsorgan zwischen den Wohnungsund Teileigentümern einerseits und der Verwaltung andererseits dar1. Vielfach ist er auch Ansprechstation der Wohnungseigentümer und soll diesen 3 als Kontrollorgan gegenüber der Verwaltung dienen2. Seinen Mitgliedern kommt damit eine Vertrauensstellung zu3. Nicht übersehen werden darf jedoch, dass alle an der Verwaltung des Wohnungs- 4 eigentums beteiligten Personen häufig die Funktion des Verwaltungsbeirates falsch einschätzen. Der Verwalter beruft sich auf die Zustimmung seiner Mitglieder4, welche in der Regel ohne rechtliche Bedeutung ist. Die Mitglieder des Verwaltungsbeirates verstehen sich ohne gesetzliche oder vertragliche Grundlage als Aufsichtsrat5 und halten sich gegenüber dem Verwalter und teilweise auch den Wohnungseigentümern für weisungsbefugt. Letztlich sehen die Wohnungseigentümer zu häufig die Verwaltungsbeiratsmitglieder als ihre Vertreter gegenüber dem Verwalter oder gar dritten Personen an, obwohl dies in keiner Form zutrifft. Die Mitglieder des Verwaltungsbeirates handeln mit Ausnahme der ihnen durch das Gesetz oder durch Vereinbarungen zugewiesenen Aufgaben nicht als mit besonderen Rechten ausgestattete Wohnungseigentümer6. Dass die Stellung des Verwaltungsbeirates in der Vergangenheit bereits einmal 5 auch den Gesetzgeber7 zum Handeln aufgerufen hat, ist erfreulich, kann jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass die seinerzeit eingesetzte Experten-

__________ 1 Vgl. Bub in Staudinger, § 29 Rz. 2; Gottschalg, S. 12; Bub, ZWE 2002, 7; Deckert, DWE 2005, 12; Seuß, WE 1994, 317; siehe auch Brych, WE 1990, 15; Müller in PiG 32, S. 13. 2 Vgl. Müller in PiG 32, S. 13; Seuß, WE 1994, 317. 3 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 2. 4 Vgl. das unzutreffende Beispiel für eine Zustimmung des Verwaltungsbeirates für Handlungen des Verwalters bei von Rechenberg/Riecke, MDR 1997, 518; es ist nicht Aufgabe des Verwaltungsbeirates über die Fortführung eines gerichtlichen Verfahrens gegen die Gemeinschaft durch Einzahlung des Kostenvorschusses zu entscheiden; dazu ist ohne gesonderte Vollmacht noch nicht einmal der Verwalter befugt, vgl. BayObLG WuM 1997, 398. 5 Vgl. insoweit auch die fehlerhafte Einschätzung der Expertenkommission der Bundesregierung, BT-Drucks. 13/159, S. 45. 6 Dies wird von dem KG, BeckRS 2005, 00153 nicht hinreichend deutlich dargestellt. 7 Vgl. Bericht der Expertenkommission, BT-Drucks. 13/159, S. 45; Stellungnahme zu der Antwort der Bundesregierung auf die Große Anfrage der Abgeordneten Dr. Eckart Pick, Dr. Herta Däubler-Gmelin, Achim Großmann, weiterer Abgeordneter und der Fraktion der SPD Drucksache 13/2653, BT-Drucks. 13/4712, S. 8.

1

A Rz. 6

Einleitung

kommission sowohl dessen Aufgabe als auch dessen Befugnisse nicht zutreffend erfasst hat. Auch hier zeigt sich deutlich die mangelnde Erfahrung mit dem Institut des Verwaltungsbeirates. Ob den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats größere Kompetenzen mit der damit verbundenen Haftungserweiterung bei einer in der Regel ehrenamtlichen Tätigkeit eingeräumt werden sollen, erscheint damit auch zweifelhaft1. 6 Die vorliegende Ausarbeitung will helfen, durch die Darstellung der Rechtslage für die Praxis eine sachgerechte Verwaltung zu ermöglichen. Darüber hinaus sollen die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft und die Verwaltung über die Stellung, die Funktion, die Rechte und aber auch die Pflichten des Verwaltungsbeirates und seiner Mitglieder aufgeklärt werden. Wenn Peters2 seinerzeit die These vertrat, dass die Erörterung der Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Verwaltungsbeirat nicht eine für den Juristen lohnende Aufgabe darstelle, dürfte sich diese Auffassung heute wegen der zwischenzeitlich sich als komplex darstellenden Rechtslage überholt haben.

__________ 1 Vgl. J. Fischer, DIV 1997, 256. 2 Vgl. Peters in PiG 2, S. 49.

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B. Die rechtliche Einordnung des Verwaltungsbeirates Die rechtliche Einordnung des Verwaltungsbeirates

Unklar ist die rechtliche Einordnung des Verwaltungsbeirates. Soweit ersicht- 7 lich werden eindeutige Standpunkte nicht eingenommen1 Man begnügt sich mit der Umschreibung gesetzlich geschilderter und vertraglich oder durch Beschlussfassungen zuzuweisender Aufgaben. Die Einschätzungen reichen von einem dem Aufsichtsrat im Sinne der 8 §§ 95 ff. AktG entsprechendem Organ2 über ein Rechungsprüfungsgremium3 und einen „Sachverständigenrat“4 bis zum beratenden Organ ohne Verantwortung5 und Treuhänder. Mit einem Aufsichtsrat im gesellschaftsrechtlichen Verständnis kann der Ver- 9 waltungsbeirat nicht verglichen werden.6 Ein Aufsichtsrat hat vom Gesetzgeber fest umrissene Aufgaben und Kompetenzen, die weitestgehend nicht eingeschränkt werden können, erhalten. Seine Einrichtung ist nicht disponibel7. Die Mitglieder des Aufsichtsrates haben neben anderweitigen Aufgaben vor allem die Geschäftsführung des Vorstandes zu überwachen. Alle diese den Aufsichtsrat charakterisieren Befugnisse stehen dem Verwaltungsbeirat im Sinne des § 29 WEG nach der gesetzlichen Regelung nicht zu. Er ist bei der Ausübung der Tätigkeit auf die Zustimmung der Wohnungseigentümer angewiesen8, was letztlich durch Vereinbarung oder Beschluss erfolgt. Eigenständige Rechte besitzt er als Gesamtgremium bis auf die Prüfungen nach § 29 Absatz 3 WEG nicht. Daran ändert sich auch nichts durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft und die nunmehr vorliegende Organstellung des Verwalters9. Zunächst ist eine solche Organstellung nur für den Verwalter angenommen worden. Sie betrifft im Rahmen der Rechtsfähigkeit auch nur die Teilnahme am Rechtsverkehr. Die Mitglieder des Verwaltungsbeirats werden hingegen im Innenverhältnis tätig10. Zudem hat der BGH ausdrücklich betont, dass die Vollmachten des Organs „Verwalter“ durch die Wohnungseigentümer festgelegt werden müssen, so dass den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats oder dem Gremium nicht mehr Recht zukommen können.

__________ 1 Vgl. Bärmann/Pick, § 29 Rz. 1; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 2; Bärmann in PiG 22, S. 227; Linderhaus, S. 96; Peters in PiG 2, S. 49. 2 Vgl. Expertenkommission der Bunderegierung, BT-Drucks. 13/159, S. 45; Sauren, § 29 Rz. 1; vgl. auch Sauren, ZMR 1984, 325; Schmidt, BlGBW 1984, 142. 3 Vgl. Bärmann/Pick, § 29 Rz. 6. 4 Vgl. Brych, WE 1990, 15; Brych, WE 1990, 43. 5 So wohl Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 29 Rz. 1. 6 Vgl. BayObLG PuR 1995, 519; OLG Düsseldorf NZM 1998, 36; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 2; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 5; Gottschalg, S. 14; Drasdo in PiG 61, S. 63; Suilmann, S. 185; Bub, ZWE 2002, 7; Gottschalg, ZWE 2000, 50; Müller in PiG 32, S. 13; Peters in PiG 2, S. 49; Seuß, WE 1995, 294. 7 Vgl. insoweit nur die zwingenden Bestimmungen der §§ 95 ff. AktG. 8 Vgl. OLG Düsseldorf NZM 2007, 253. 9 Vgl. BGH NJW 2005, 2061. 10 Vgl. Jeckstaedt, BlnGE 2010, 1315.

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B Rz. 10

Die rechtliche Einordnung des Verwaltungsbeirates

10 Der Verwaltungsbeirat ist jedoch auch nicht nur ein Rechnungsprüfungsorgan1. Als solches obläge ihm nur die umfassende Prüfung des gesamten Rechungswesens. Nach der Aufgabenumschreibung für die Tätigkeit der Verwaltungsbeiratsmitglieder in § 29 Absatz 2 WEG soll jedoch in erster Linie eine Unterstützung des Verwalters bei der Durchführung seiner Aufgaben erfolgen. Die in § 29 Absatz 3 WEG geschilderten und angedeuteten Rechnungsprüfungsaufgaben spielen nur, wenn auch nicht eine unwichtige, Nebenrolle. Sie dient auch nicht primär der Kontrolle der Verwaltung im Sinne einer Aufsichtsfunktion, sondern soll den Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft helfen, eine sachgerechte Überprüfung der Verwaltung durchzuführen2. 11 Die Funktion eines „Sachverständigenrates“ soll der Verwaltungsbeirat ebenfalls nicht übernehmen. Eine diesbezügliche Aufgabenumschreibung mutet bereits kurios an, da sich seine Mitglieder regelmäßig aus den Wohnungs- oder Teileigentümern rekrutieren und damit die Erlangung sachverständigen Rates zum Zufall wird, weil nicht für jede Gemeinschaft vorausgesetzt werden kann, dass entsprechend sachkundige Personen zu ihren Mitgliedern zählen. Zwar wäre die sachverständige Unterstützung des Verwalters durch Mitglieder des Verwaltungsbeirates wünschenswert und zweckmäßig, sie widerspricht in ihrer Ausschließlichkeit aber auch der Intention des § 29 WEG. Durch die Institution des Verwaltungsbeirats muss nämlich auch gewährleistet werden, dass durch die Wohnungseigentümer als Laien der Verwaltung auf den Verwalter permanent Einfluss genommen werden kann, um ihre Interessen hinreichend zu vertreten3. Dies wäre mit der Funktion des Verwaltungsbeirates als „Sachverständigengremium“ nicht zu vereinbaren. 12 Ein beratendes Organ ohne Verantwortung stellt der Verwaltungsbeirat ebenfalls nicht dar4. Gegen seine solche Einstufung als Beratungsorgan spricht bereits die in § 29 Absatz 3 WEG angesprochene Prüfungskompetenz. Aus dem Begriff der Unterstützung in § 29 Absatz 2 WEG kann eine reine Beratungsfunktion ebenfalls nicht abgeleitet werden, denn eine Unterstützung kann sowohl durch Rat als auch durch Tat erfolgen. Dass die Mitglieder des Verwaltungsbeirates keine Verantwortung übernehmen sollen, wird gemeinhin nicht angenommen, da Übereinstimmung besteht, dass eine Haftung des Beirates und seiner Mitglieder gegeben sein kann5. 13 Die Auffassung, dass der Verwaltungsbeirat die Stellung eines Treuhänders haben soll, ist schon im Ansatz nicht nachvollziehbar6. Es ist bereits nicht ersichtlich, welche fremden Rechte die Mitglieder des Verwaltungsbeirates

__________ 1 Vgl. Drasdo in PiG 61, S. 63; erstaunlicherweise lehnt Fischer, DIV 1997, 256 diese Aufgabe des Verwaltungsbeirates trotz der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ab. 2 Vgl. Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 29 Rz. 15; Weitnauer/Lüke, § 29 Rz. 1 und 4; Drasdo in PiG 61, S. 63. 3 Vgl. Merle in Bärmann, § 29, Rz. 1; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 29 Rz. 15; Engelhardt in Münchener Kommentar, § 29 WEG Rz. 1; Weitnauer/Lüke, § 29 Rz. 1. 4 Vgl. Bub in Staudinger, § 29 Rz. 6; Drasdo in PiG 61, S. 63; Gottschalg, ZWE 2000, 50; von Rechenberg/Riecke, MDR 1998, 38. 5 Vgl. dazu die Ausführungen unten unter J, S. 105. 6 So auch LG Stuttgart NJW 1977, 535 zum Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft.

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Die rechtliche Einordnung des Verwaltungsbeirates

Rz. 15 B

wahrnehmen könnten. Regelmäßig übernehmen sie ein höchstpersönliches Amt1 und werden dadurch mit gesetzlich und vertraglich festgelegten Aufgaben betraut oder mit dahingehenden Vollmachten ausgestattet. Darin liegt jedoch kein Treuhandverhältnis, weil es an der dafür charakteristischen Übertragung von mehr Rechten im Außenverhältnis als im Innenverhältnis vorbehalten sind2, mangelt und eine Rechtsübertragung mit der Wahl zum Mitglied des Verwaltungsbeirates nicht vorgenommen wird. Die Mitglieder des Verwaltungsbeirates sind wegen ihrer quasi-organschaft- 14 lichen Stellung auch keine Arbeitnehmer3. Insoweit gelten für sie, auch wenn ihre Tätigkeit gegen Vergütung erfolgen sollte, nicht die arbeitsrechtlichen Vorschriften, so dass sie auch bei der Anzahl der Arbeitnehmer der Gemeinschaft im Hinblick auf die Anwendbarkeit des KSchG nach dessen § 23 Absatz 1 Satz 2 nicht mitzurechnen sind. Dies schließt jedoch nicht aus, dass durch Mitglieder des Verwaltungsbeirates gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft unabhängig von diesem Amt ein Rechtsverhältnis in der Form eines Anstellungsvertrages eingegangen wird4. In Betracht kommt beispielsweise die Beschäftigung als Hausmeister oder als geringfügig beschäftigte Person im Sinne des § 40a EStG für anderweitige Tätigkeiten. In solchen Fällen liegt zwar eine Arbeitnehmerstellung vor. Mit der Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat hat sie jedoch nichts gemein. Mögliche Interessenskollisionen können bei Vorlage solcher Gestaltungen nicht ausgeschlossen werden, weil die Interessen des Betroffenen als Angestellten in der Regel denen des Arbeitgebers, dessen Position er gleichzeitig einnimmt, zu wider laufen. Dies ist jedoch nicht nur bei den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates, sondern letztlich bei jedem Wohnungseigentümer der Fall. Letztlich verbleibt noch ein Vergleich des Verwaltungsbeirates mit dem 15 Gläubigerausschuss im Sinne der §§ 67 ff. InsO. Bei diesem handelt es sich um ein selbständiges Organ innerhalb des Insolvenzverfahrens5. Auch seine Einrichtung ist fakultativ, weil sie in das Ermessen des Gerichtes oder der Gläubigerversammlung gestellt wird6. Dem Gläubigerausschuss sind eigenständige Rechte der Unterstützung und auch der Überwachung des Insolvenzverwalters gemäß § 69 InsO eingeräumt worden. Dennoch bestehen gegenüber dem Insolvenzverwalter keine Weisungsrechte7. Der Unterschied zum Beirat nach dem WEG liegt zunächst darin, dass die Mitglieder des Gläubigerausschusses nach

__________ 1 Vgl. OLG Hamburg DB 1986, 1381. 2 Vgl. nur Palandt/Ellenberger, Überbl. vor § 104 Rz. 25. 3 Vgl. ArbG Düsseldorf, Urt. v. 30.4.1996, Az.: 5 Ca 349/96 (nicht veröffentlicht); Sauren, WE 1996, 322; Drasdo in PiG 61, S. 63; vgl. jedoch OLG Köln ZMR 2001, 913 und Köhler, ZMR 2001, 865 zu der Frage, ob ein Mitglied des Verwaltungsbeirats auch Arbeitnehmer auf Grund anderweitiger Vereinbarungen sein kann. 4 Vgl. Sauren, WE 1996, 322. 5 Vgl. Schmid-Burgk in Münchener Kommentar zur InsO, § 69 Rz. 2; Frege in NZG 1999, 478. 6 Vgl. Schmid-Burgk in Münchener Kommentar zur InsO, § 67 Rz. 6. 7 Vgl. Schmid-Burgk in Münchener Kommentar zur InsO, § 69 Rz. 2; Frege in NZG 1999, 478.

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B Rz. 16

Die rechtliche Einordnung des Verwaltungsbeirates

§ 73 Absatz 1 InsO gegen Vergütung tätig werden1. Die wesentliche Differenz besteht jedoch darin, dass zwischen den Mitgliedern des Gläubigerausschusses und den Insolvenzgläubigern, die diese auf der Gläubigerversammlung nach § 68 Absatz 1 und 2 InsO wählen, ein Auftragsverhältnis nicht besteht2. Darüber hinaus kann der Gläubigerausschuss – anders als der Verwaltungsbeirat – bis zum Zusammentreten der Gläubigerversammlung ohne Mitwirkung der an dem Insolvenzverfahren beteiligten Personen im Gegensatz zur Wohnungseigentümerversammlung – durch das Gericht nach § 67 Absatz 1 InsO bestellt werden. 16 Die Institution des Verwaltungsbeirates im Sinne des § 29 WEG ist daher am ehesten, weil die oben genannten Vergleiche alle nicht eindeutig passen, mit der im gesamten Gesellschaftsrecht anerkannten3, gesetzlich nicht ausdrücklich geregelten, Einrichtung eines Beirates zu vergleichen4. Dieses von den Gesellschaftern durch entsprechende Vereinbarung geschaffene Organ kann neben den gesetzlich vorgesehenen eingerichtet werden5 und in weisungsabhängiger oder -unabhängiger Form bestehen6. Die soweit in ihrer Errichtung im Gesellschaftsrecht anerkannte Institution des Beirates muss hinsichtlich ihrer Befugnisse und Aufgaben daher durch den Gesellschaftsvertrag ausgestaltet werden. Seine Mitglieder haben die Interessen der Gesellschaft und nicht die ihrer Anteilseigner oder Gesellschafter wahrzunehmen7 und als Hilfsorgan der Gesellschafterversammlung je nach vertraglicher Ausgestaltung aus Gesellschaftern oder dritten Personen zu bestehen8. 17 Diese Beschreibung des im Gesellschaftsrecht allgemein anerkannten Beirates trifft am ehesten auf das Organ der Wohnungseigentümergemeinschaft zu. Mit der Vorschrift des § 29 WEG macht der Gesetzgeber den Eigentümern lediglich einen Vorschlag zur Institution des Verwaltungsbeirates. Die Bestimmung des § 29 WEG ist dispositives Recht und kann somit durch eine Vereinbarung vollkommen ausgeschlossen, erweitert oder übernommen werden. 18 Durch die Einführung des Verwaltungsbeirates greifen die Wohnungseigentümer letztlich nur den Vorschlag des Gesetzgebers auf. Es liegt an ihnen, die Rechte, Pflichten, Aufgaben und Befugnisse dieses Organs auszugestalten. Dies

__________ 1 Eine unentgeltliche Tätigkeit ist jedoch zulässig, vgl. RG JW 1936, 2927. 2 Vgl. Schmid-Burgk in Münchener Kommentar zur InsO, § 69 Rz. 1. 3 Vgl. BGHZ 76, 338; BGHZ 72, 383; BGH WM 1977, 476 für die GmbH & Co. KG; BGH NJW-RR 1990, 219; BGH NJW-RR 1991, 1248; Schilling in Hachenburg, § 52 Rz. 16 für die GmbH; Hoffmann/Preu, S. 41 für die Aktiengesellschaft. 4 Dem folgend Bub in Staudinger, § 29 Rz. 7; Maas, S. 21; Wellkamp, S. 274; unklar aber wohl auch Bub, ZWE 2002, 7. 5 Vgl. Schilling in Hachenburg, § 52 Rz. 16 für die GmbH; Hoffmann/Preu, S. 41; Ruter/Thümmel, S. 59. 6 Vgl. die Ausführungen von Ruter/Thümmel, S. 60 ff. auch im Hinblick auf eventuell bestehende Dienstverhältnisse zwischen dem Beirat und der Gesellschaft sowie den Gesellschaftern. Insoweit liegt zwischen der Gesellschaft und dem Beirat regelmäßig ein Dienstvertrag vor, vgl. nur BGH NJW 1975, 1318; BGH NJW 1985, 1900 f. 7 Vgl. BGH NJW 1985, 1900; Schilling in Hachenburg, § 52 Rz. 16. 8 Vgl. dazu nur die grundsätzlichen Erwägungen von Ruter/Thümmel, S. 78.

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Die rechtliche Einordnung des Verwaltungsbeirates

Rz. 19 B

erfolgt durch Vereinbarungen in der Gemeinschaftsordnung1 oder durch Beschlussfassungen2. Der Verwaltungsbeirat ist somit im Vergleich zu anderen gesetzlich geregelten 19 Organen des Gesellschaftsrechtes als solches „sui generis“ zu bezeichnen, weil mangels gesetzlicher Institutionsverpflichtung und Freiheit der Ausgestaltung seiner Aufgaben, Rechte, Pflichten und Befugnisse eine Parallele zu anderen gesellschaftsrechtlichen Erscheinungsformen von Organen nicht gezogen werden kann3.

__________ 1 Vgl. BayObLG DWE 1984, 30; OLG Frankfurt, NJW 1975, 2297; Weitnauer/Lüke, § 29 Rz. 4; Deckert, DWE 2005, 12. 2 Vgl. OLG Zweibrücken DWE 1987, 137; Bub, S. 485; Deckert, DWE 2005, 12. 3 Dem folgend Gottschalg, S. 14; Gottschalg, ZWE 2000, 50; unklar Maas, S. 20.

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C. Die Notwendigkeit der Verwaltungsbeiratsbestellung Die Notwendigkeit der Verwaltungsbeiratsbestellung

Neben der Wohnungseigentümerversammlung und dem Verwalter ist der Ver- 20 waltungsbeirat das dritte Organ der Verwaltung der Wohnungseigentümergemeinschaft. Wie sich aus den §§ 20 Absatz 1 und 29 Absatz 1 WEG ergibt, ist seine Bestellung nicht zwingend, sondern fakultativ1. Es ist unbestritten, dass die Regelung des § 29 WEG in vollem Umfange dis- 21 positives Recht darstellt und daher eine Vielzahl von Möglichkeiten anderer Art hinsichtlich der Unterstützung und gegebenenfalls Überwachung der Verwaltung denkbar ist2. Aus dieser Rechtslage ergeben sich fünf grundsätzliche Varianten hinsichtlich 22 der Bestellung eines Verwaltungsbeirates3: 1. in der Gemeinschaftsordnung befindet sich lediglich der Hinweis auf die Verwaltung nach den §§ 20 bis 29 WEG oder die Wiederholung des Wortlautes des § 29 WEG; 2. die Gemeinschaftsordnung sieht zwingend die Bestellung eines Beirates vor; 3. in der Gemeinschaftsordnung ist die Einrichtung eines Verwaltungsbeirats ausgeschlossen worden; 4. in der Gemeinschaftsordnung ist die Einrichtung eines Verwaltungsbeirates an die Zustimmung aller Eigentümer gebunden; 5. es gibt keine Gemeinschaftsordnung, sondern nur eine Teilungserklärung oder in der Gemeinschaftsordnung ist der Verwaltungsbeirat nicht angesprochen. Für den Fall, dass die Gemeinschaftsordnung zwingend die Institution eines 23 Verwaltungsbeirats vorschreibt, sind die Eigentümer zu einer solchen Wahl nach den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung im Sinne des § 21 Absatz 4 WEG verpflichtet4. Die in § 21 Absatz 3 WEG vorgesehene Freiheit der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentumes ist soweit gegenüber allen Wohnungseigentümern eingeschränkt. Lediglich die personelle Zusammensetzung und die Befugnisse des Verwaltungsbeirats bleiben in den Grenzen des § 29 WEG und den übrigen Bestimmungen der Gemeinschaftsordnung der Disposition der Eigentümer vorbehalten5. Nur schwer lässt sich jedoch die Frage beantworten, wie der Anspruch auf die Bestellung eines Verwaltungsbei-

__________ 1 Allgemeine Ansicht: BGH ZWE 2010, 215; AG Berlin-Tiergarten BlnGE 2009, 1439; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 3; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 1; Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 29 Rz. 1; Weitnauer/Lüke, § 29 Rz. 1; Erman/Grziwotz, § 29 WEG Rz. 1; Gottschalg, S. 12; Junker, S. 210; Röll/Sauren, S. 167; Wellkamp, S. 274; Bärmann in PiG 22, S. 226; Jeckstaedt, BlnGE 2010, 1315; Sauren, ZMR 1984, 325. 2 Vgl. nur Merle in Bärmann, § 29 Rz. 3; Bärmann, S. 379; Bärmann in PiG 22, S. 226; Schmidt in BlGBW 1984, 142. 3 Vgl. die Aufstellung bei Drasdo, DWE 2005, 77. 4 Vgl. OLG Köln ZMR 2002, 152; Bärmann, S. 379; Gottschalg, S. 14; Peters in PiG 2, S. 49; Gerauer, ZMR 1995, 293; offen gelassen BGH ZWE 2010, 215. 5 Vgl. Bärmann, S. 379.

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C Rz. 24

Die Notwendigkeit der Verwaltungsbeiratsbestellung

rats durchgesetzt werden kann. Das gerichtliche Verfahren bietet augenscheinlich keine Schwierigkeiten1. Problematisch dürfte die Vollstreckung eines entsprechenden Urteils werden, da dies gleichzeitig voraussetzt, dass sich Eigentümer zur Übernahme des Amtes bereit finden2. Wird jedoch durch das Gericht ausgesprochen, dass ein Verwaltungsbeirat zu bestellen ist, so beinhaltet ein dahingehendes Urteil nämlich gegenüber dem einzelnen Eigentümer nicht die Verpflichtung, dieses Amt zu übernehmen. Die Vollstreckung des Titels, die Wahl vorzunehmen, richtet sich nach § 888 Absatz 1 ZPO, so dass die Eigentümer durch Verhängung eines Zwangsgeldes nur zur Abhaltung der Wahl angehalten werden können3. 24 Die Bestellung eines bestimmten Eigentümers ist jedoch nicht zu erzwingen4. Dies folgt aus § 888 Absatz 3 ZPO, der die Leistung von Diensten als nicht vollstreckbar erklärt. Letztlich ist nur in Erwägung zu ziehen, in analoger Anwendung des § 21 Absatz 4 WEG durch das Gericht einen Verwaltungsbeirat bestellen zu lassen5. Die Analogie ist zulässig, da durch die zwingende Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung eine dem § 20 Absatz 2 WEG vergleichbare Situation eingetreten ist. Da insoweit ebenso wie bei der Notverwalterbestellung die Zustimmung der „Kandidaten“ erforderlich ist, hat das Gericht notfalls alle Eigentümer zu fragen, ob sie bereit sind, das Amt zu übernehmen bis genügende Erklärungen dieser Art für die Bildung des Beirates vorliegen. Ob auch die übrigen Voraussetzungen des § 26 Absatz 3 a. F. WEG, insbesondere die Dringlichkeit, vorliegen müssen, ist anzunehmen. 25 Unstreitig ist, dass die Bestellung der Mitglieder des Verwaltungsbeirats in der Gemeinschaftsordnung ausgeschlossen werden kann6. Ein solcher Ausschluss muss eindeutig erfolgen. Die bloße Streichung einer Passage über die Verwaltungsbeiratsbestellung in einem Formularvertragsexemplar ist nicht ausreichend7. Dadurch wird nur eine bestimmte Vereinbarung gestrichen und letztlich auf die Gesetzeslage verwiesen. Die Gemeinschaft ist im Falle der Streichung einer Formularklausel wegen der dann geltenden Gesetzeslage nicht gehindert, jederzeit einen Verwaltungsbeirat zu wählen. Auch eine Regelung in der Gemeinschaftsordnung, dass ein Verwaltungsbeirat nicht bestellt wird, bedeutet keinen generellen Ausschluss, solange in der Regelung vorbehalten ist, dass durch eine bestimmte Mehrheit der Eigentümer dennoch ein Verwaltungsbeirat eingerichtet werden kann8.

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Vgl. Bub in Staudinger, § 29 Rz. 36. Vgl. dazu auch bereits Peters in PiG 2, S. 49. Dem folgend Maas, S. 100. Dem folgend Maas, S. 30; Briesemeister, ZWE 2010, 213. Unklar und offengelassen von Bub in Staudinger, § 29 Rz. 36. Vgl. nur: BayObLG WuM 1994, 45; OLG Köln Rpfleger 1972, 261; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 5; Bärmann, S. 379; Maas, S. 27 und 31; Wellkamp, S. 275; Bub, ZWE 2002, 7; Drasdo, DWE 2005, 77; Gerauer, ZMR 1995, 293. 7 Vgl. OLG Köln Rpfleger 1972, 261; Bärmann, S. 379; Belz, S. 443; Bub, S. 483; Maas, S. 32. 8 Vgl. BayObLG WuM 1994, 45, dort mussten alle Eigentümer der Bestellung zustimmen, was das Gericht nicht als nichtige Regelung angesehen hat, wenn auch in großen Gemeinschaften dies faktisch einem Ausschluss gleich kommen dürfte.

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Die Notwendigkeit der Verwaltungsbeiratsbestellung

Rz. 28 C

Wenn Deckert den Ausschluss der Bestellung der Mitglieder des Verwaltungs- 26 beirats in der Gemeinschaftsordnung generell für unwirksam hält1, widerspricht er sich selber, weil er diesen als ein fakultatives Organ betrachtet2. Die von ihm postulierte Anwendung des § 20 Absatz 1 WEG über die Nichtabdingbarkeit der Verwalterbestellung auf den Verwaltungsbeirat, ist wegen der nach § 29 WEG bestehenden Freiheit der Wahl (… können …) ohne weitergehende Vereinbarung nicht möglich3. Wird in der Gemeinschaftsordnung lediglich auf die Regelungen der §§ 20 bis 27 29 WEG verwiesen oder nur der Gesetzestext wiedergegeben, so gilt zwingend die Bestimmung des § 29 WEG. Das bedeutet, dass es den Eigentümern freisteht, einen Verwaltungsbeirat zu wählen4. Dies resultiert aus der Formulierung „können“ in § 29 Absatz 1 WEG und „im Falle“ in § 20 Absatz 1 WEG. In der Praxis orientiert sich die Frage der Wahl eines Verwaltungsbeirates und dementsprechend eine solche Notwendigkeit oft an der Größe der Gemeinschaft5. Letztlich liegt eine Entscheidung im Einzelfall vor. Wenn die Wohnungseigentümer mehrheitlich einen Verwaltungsbeirat unter der genannten Voraussetzung der Geltung der gesetzlichen Bestimmung nicht wünschen, müssen sie lediglich dafür Sorge tragen, dass eine entsprechende Mehrheitsentscheidung nicht gefasst wird6. Soweit die Gemeinschaftsordnung die Bestellung eines Verwaltungsbeirates an 28 die Zustimmung aller oder einer bestimmten Mehrheit der Wohnungseigentümer bindet, ist eine solche Regelung nicht nichtig7. Denn den Eigentümern steht es frei, wenn bereits der Ausschluss der Verwaltungsbeiratsbestellung zulässig ist, diese auch an bestimmte Mehrheiten zu knüpfen. Dies folgt aus der Dispositionsfreiheit des § 29 WEG. Auch wenn die Eigentümer durch jahrelange Übung einen Verwaltungsbeirat entgegen einer solchen Regelung der Gemeinschaftsordnung durch Mehrheitsbeschluss bestellen, wird dadurch die Vereinbarung nicht abgeändert8. Wenn die Eigentümer einen dahingehenden Willen zum Ausdruck bringen wollen, muss dies in einer Vereinbarung ein-

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Zweifelnd auch Roth in ZdWBay 2003, 256. Vgl. Deckert, ETW, Gruppe 4, S. 64 a. F. Vgl. nunmehr auch Bub in Staudinger, § 29 Rz. 9; Gerauer, ZMR 1995, 293. Vgl. BayObLG ZfIR 1999, 375; Bärmann, S. 379; Drasdo, DWE 2005, 77; Sauren, ZMR 1984, 325. Vgl. Bärmann, S. 379; Sauren, ZMR 1984, 325. Vgl. BayObLG ZfIR 1999, 375; BayObLG ZWE 2005, 90. Vgl. BayObLG WuM 1994, 45; BayObLG NZM 2002, 529; BayObLG ZWE 2005, 90; Maas, S. 32; Wellkamp, S. 275; Bub, ZWE 2002, 7; Drasdo, DWE 2005, 77; Schmidt, ZWE 2005, 216. Vgl. BayObLG WuM 1994, 45; BayObLG ZWE 2005, 90; vgl. zur Nichtabänderbarkeit der Gemeinschaftsordnung durch jahrelange Übung in Bezug auf Mitgebrauchsrechte und -möglichkeiten OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 528; OLG Stuttgart NJW-RR 1995, 527; PfälzOLG Zweibrücken ZMR 1999, 853; in Bezug auf die Abrechnung vgl. BayObLG NJW 1986, 385; BayObLG NZM 2001, 754; BayObLG WE 1989, 178; BayObLG WE 1997, 158; KG ZMR 2002, 464; HansOLG Hamburg ZMR 2003, 870; LG Köln WuM 1997, 393; Füchtler, WuM 1997, 394; hinsichtlich der Instandsetzung BayObLG NZM 1999, 849; in Bezug auf die Begründung von Sondernutzungsrechten vgl. OLG Köln DNotZ 2002, 223; LG Hamburg ZMR 2001, 1013; a. A. noch OLG Köln WuM 1997, 637.

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C Rz. 29

Die Notwendigkeit der Verwaltungsbeiratsbestellung

deutig zum Ausdruck kommen1. Wird in solchen Fällen ein Mehrheitsbeschluss über die Bestellung des Verwaltungsbeirates angefochten, kann dies nur rechtsmissbräuchlich sein, wenn der anfechtende Eigentümer die Regelung der Gemeinschaftsordnung kannte und in der Vergangenheit Mehrheitsentscheidungen abweichend davon hingenommen hat2. 29 Es verbleibt die Möglichkeit, dass in der Gemeinschaftsordnung keinerlei Vereinbarungen getroffen sind. Auch in diesem Fall gilt die Regelung des § 29 WEG mit der Folge, dass die Eigentümer jederzeit frei entscheiden können, ob ein Verwaltungsbeirat gewählt werden soll. Denn mangels anderweitiger vertraglicher Vereinbarungen gelten die §§ 20 bis 29 WEG als Auffangvorschriften.3. 30 Für den Fall der Geltung der gesetzlichen Regelungen, demnach der „Kann“Bestimmungen der §§ 20 und 29, jeweils Absatz 1 WEG, ergibt sich das Problem, ob ein Anspruch auf die Wahl eines Beirates bestehen kann, wenn sich dies aus den Gründen einer ordnungsgemäßen Verwaltung als notwendig erweisen sollte. 31 Eine solche Verpflichtung zur Bestellung eines Beirates kann unter diesen Gesichtspunkten nach den Auffassungen von Bärmann4, Merle5 und Müller6 sowie Deckert7 nur in Ausnahmefällen bestehen8. Unter Berufung auf Peters9 sind sie der Ansicht, dass dies zumindest bei Gemeinschaft mit über 50 Einheiten der Fall sei oder wenn die Bestellung den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung im Sinne des § 21 Absatz 4 WEG entspreche10. Auch wenn als Verwalter der Bauträger bestellt worden sein sollte, müsste in Ausübung einer Kontrollfunktion ein Verwaltungsbeirat auf Verlangen bestellt werden11. Der Anspruch sei nach § 21 Absatz 8 WEG durchsetzbar12. 32 Dieser Auffassung vermag ich mich nicht anzuschließen13. Ein solcher Anspruch erscheint bereits zweifelhaft, weil die gesetzliche Regelung davon ausgeht, dass eine dahingehende Verpflichtung nicht besteht. Wenn die Wahl des

__________ 1 Vgl. zu den entsprechenden Anforderungen an eine solche Vorgehensweise durch jahrelange Übung BayObLG NJW 1986, 385; BayObLG NZM 2001, 754; BayObLG WE 1989, BayObLG WE 178; KG NJW-RR 1989, 976; OLG Köln WuM 1997, 59; 1997, 637; OLG Köln DNotZ 2002, 223; HansOLG Hamburg ZMR 2003, 870; LG Hamburg ZMR 2001, 1013 jeweils im Zusammenhang mit einem konkludenten nur schuldrechtliche Auswirkungen entfaltenden Vertragsschluss. 2 Vgl. BayObLG WuM 1994, 45; BayObLG NZM 2002, 529; Maas, S. 93. 3 Vgl. Deckert, Gruppe 4, S. 65 a. F. 4 Vgl. Bärmann, S. 379. 5 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 8. 6 Vgl. Bub, S. 483 ohne Beispiele und ohne Begründung. 7 Vgl. Deckert, DWE 2005, 12. 8 Ebenso Maas, S. 29; Roth in ZdWBay 2003, 256; andeutungsweise wohl auch BGH ZWE 2010, 215. 9 Vgl. Peters, S. 12. 10 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 8; Hogenschurz, MietRB 2007, 274. 11 Vgl. Maas, S. 28. 12 Vgl. Hogenschurz, MietRB 2007, 274. 13 Ebenso Briesemeister, ZWE 2010, 214; offen gelassen von Gottschalg, S. 14.

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Die Notwendigkeit der Verwaltungsbeiratsbestellung

Rz. 33a C

Verwaltungsbeirats den Eigentümern anheimgestellt wird, tragen diese somit auch in eigener Verantwortung die Entscheidung darüber, ob dieser eingesetzt werden soll. Die von Bärmann und Müller ohne Begründung genannten Beispiele können einen solchen Wahlzwang ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Auch in den geschilderten Fällen muss eine eigenverantwortliche Entscheidung der Eigentümer möglich bleiben1. Andernfalls hätten diese die Bestellung eines Beirates verpflichtend vereinbaren können. Soweit Merle2 auf die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung zur Begründung der Bestellungsverpflichtung auch ohne dahingehende Vereinbarung abstellen will, ist dies ebenfalls nicht überzeugend. Denn der Gesetzgeber hat anders als beispielsweise im Falle der §§ 95 ff. AktG die Bildung eines Aufsichts- oder Überwachungsorgans nicht zwingend vorgeschrieben. Damit spricht er sich ebenfalls gegen eine Verpflichtung zur Bestellung des Verwaltungsbeirates aus. In der Regelung des § 20 Absatz 1 WEG über die unabdingbare Bestellung des Verwalters hat der Gesetzgeber auch im Bereich des WEG die zwingende Möglichkeit der Einrichtung eines Organs gesehen. Für den Beirat hat er aber davon in Kenntnis der Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung nach § 21 Absatz 4 WEG trotz verschiedener Gesetzesänderungen keinen Gebrauch gemacht3. Gegen die Möglichkeit, einer Verwaltungsbeiratsbestellung im Falle einer 33 fakultativen Regelung durchsetzen zu können, ist auch anzuführen, dass im gesamten Gesellschaftsrecht die Auffassung besteht, dass „Organe“ nur bei ihrer zwingenden Existenz durch ein Gericht im Notfall bestellt werden können4. Sieht ein Gesellschaftsvertrag nur die Möglichkeit der Bildung eines Organes vor, besteht eine Einrichtungsverpflichtung nicht. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen mangels anderweitiger Vereinbarung bei der Wohnungseigentümergemeinschaft andere Maßstäbe gelten sollen. Ungeachtet der rechtlichen Beurteilung, soll nicht verkannt werden, dass in 33a der Praxis der Verwaltung die Institution eines Verwaltungsbeirates, besonders bei größeren Gemeinschaften, sinnvoll sein kann5. Insbesondere wenn wegen der Größe der Gemeinschaft ein Handeln aller Eigentümer nur schwer oder gänzlich unmöglich erscheint, bietet die Institution „Verwaltungsbeirat“ eine Handhabe, über Vollmachtserteilungen oder Aufgabenzuweisungen Vereinfachungen herbeizuführen. Wenn eine laufende Kontrolle der Verwaltung ge-

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1 Vgl. Wellkamp, S. 275; siehe auch Peters, S. 12, er spricht insoweit nur eine Empfehlung aus. 2 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 8. 3 Vgl. Drasdo, DWE 2005, 77; die Bundesregierung hat noch in ihrer Antwort auf die Große Anfrage der Abgeordneten Dr. Eckart Pick, Dr. Herta Däubler-Gmelin, Achim Großmann, weiterer Abgeordneter und der Fraktion der SPD Drucksache 13/2653-, Bundestagsdrucksache 13/4712 vom 23.5.1996, S. 8 betont, dass eine Erweiterung der Rechte des Verwaltungsbeirates und dessen zwangsweise Bestellung nicht erforderlich seien und ein Tätigwerden des Gesetzgebers nicht zu erwarten ist. 4 Vgl. nur § 85 Absatz 1 AktG für ein erforderliche Vorstandsmitglied; § 104 Absatz 1 AktG für den gesetzlich vorgeschriebenen Aufsichtsrat; § 29 BGB für die erforderlichen Mitglieder des Vorstandes eines Vereins; nach RGZ 138, 101 gilt § 29 BGB in Ermangelung einer eigenen Vorschrift entsprechend auch für die Notgeschäftsführer der GmbH. 5 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 1.

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C Rz. 33a

Die Notwendigkeit der Verwaltungsbeiratsbestellung

wollt ist, kann dies nach einer entsprechenden Vereinbarung durch den Verwaltungsbeirat erfolgen, da andernfalls diese in der Wohnungseigentümerversammlung stattfinden müsste, was eine solche nach allen Erfahrungen unangemessen erschwert und verlängert.

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D. Die Wahl der Mitglieder des Verwaltungsbeirates I. Grundvoraussetzungen Grundvoraussetzung für eine wirksame Bestellung des Verwaltungsbeirates ist 34 zunächst, dass die allgemeinen Vorschriften jeweils in Verbindung mit der diese gegebenenfalls modifizierenden Regelungen der Gemeinschaftsordnung eingehalten werden1. So muss nach § 24 Absatz 1 WEG die Versammlung von dem Verwalter einberufen werden2. Dies hat mit der nach § 24 Absatz 4 WEG vorgesehenen Frist zumindest in Textform3 zu erfolgen. Die Wohnungseigentümerversammlung ist nach § 25 Absatz 3 WEG beschlussfähig, wenn die erschienen stimmberechtigten Miteigentümer mehr als die Hälfte der sich nach der Eintragung im Grundbuch ergebenden Miteigentumsanteile repräsentieren. Ein Beschluss kann jedoch wirksam darüber hinaus nur gefasst werden, wenn nach § 23 Absatz 2 WEG sein Gegenstand bei der Einberufung hinreichend bezeichnet ist4. Diese allgemeinen Anforderungen gelten auch für die Bestellung der Verwaltungsbeiratsmitglieder5. Jedoch brauchen die Kandidaten in der Einladung noch nicht benannt zu werden6. § 23 Absatz 2 WEG fordert, nur die Bezeichnung des Beschlussgegenstandes, nicht aber dessen voraussichtlichen Inhalt anzugeben. Gerade die strengen formellen Voraussetzungen können bei der Bestellung der Mitglieder der Verwaltungsbeirates zu Problemen führen, wenn ein Teil7

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1 Vgl. BayObLG ZfIR 1999, 375; Erman/Grziwotz, § 29 WEG Rz. 1. 2 Die Einberufung durch einen Wohnungseigentümer ist nur auf Grund einer entsprechenden gerichtlichen Ermächtigung zulässig, vgl. BayObLGZ 1970, 1; OLG Hamm NJW 1973, 2300; OLG Karlsruhe Die Justiz 1983, 412; LG Stuttgart DWE 1993, 33; Merle in Bärmann, § 24 Rz. 24; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 32; eine Einberufung durch eine anderweitige Person kommt nicht in Betracht, wobei die Beschlüsse jedoch nicht nichtig, sondern nur anfechtbar sind, vgl. BayObLG NJW-RR 1987, 204; WE 1991, 285; OLG Düsseldorf DWE 1989, 28; Merle in Bärmann, § 24 Rz. 25; Weitnauer/Lüke, § 23 Rz. 14; Wienicke/Bohndick, § 24 Anm. 1; a. A. wohl offenbar noch OLG Frankfurt DWE 1986, 23; zu der Möglichkeit der Einberufung durch den Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates bei der Vorlage der entsprechenden Voraussetzungen vgl. unten N I 3. 3 Die nach der alten Rechtslage erforderliche Schriftform umfasste auch die eigenhändige Unterschrift durch den Verwalter, vgl. BayObLG WE 1991, 297; OLG Schleswig MDR 1997, 821; a. A. Merle in Bärmann, § 24 Rz. 30; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 35; Buß, WE 1998, 42; Niedenführ, NZM 1999, 640; vgl. zu den Möglichkeiten abändernder Vereinbarungen Merle in Bärmann, § 24 Rz. 30; Weitnauer/ Lüke, § 24 Rz. 6 mit teilweise jeweils unterschiedlichen Auffassungen. 4 Vgl. zu den einzelnen Voraussetzungen Merle in Bärmann, § 23 Rz. 79; Weitnauer/ Lüke, § 23 Rz. 19. 5 Vgl. Armbrüster, ZWE 2001, 355. 6 Vgl. Staudinger/Bub, § 29 Rz. 26; Armbrüster, ZWE 2001, 355. 7 Vgl. Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 5; zu der Auflösung des Verwaltungsbeirates im Falle des Ausscheidens nur einzelner seiner Mitglieder unten E III. 2. Seite 41.

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D Rz. 34a

Die Wahl der Mitglieder des Verwaltungsbeirates

seiner Mitglieder oder alle in der Wohnungseigentümerversammlung zurücktreten oder aus sonstigen Gründen aus dem Amt ausscheiden. In diesen Fällen ist eine sofortige Neuwahl nicht möglich, da diese entgegen der Vorschrift des § 23 Absatz 2 WEG auf der Tagesordnung der Einladung nicht bezeichnet war. Die Wohnungseigentümer müssen dann darauf verwiesen werden, zum Zwecke der Wahl eines Verwaltungsbeirates eine neue Versammlung unter den geschilderten Voraussetzungen abzuhalten. In der Zwischenzeit muss die Gemeinschaft ohne einen Verwaltungsbeirat auskommen. Dies gilt aus den genannten Gründen auch in den Fällen, in denen die Bestellung der Mitglieder eines Verwaltungsbeirates nach der Gemeinschaftsordnung zwingend vorgeschrieben ist1 oder in denen die Ausübung der Verwaltungstätigkeit an die Mitarbeit der Mitglieder des Verwaltungsbeirates gebunden ist2. Man kann sich diesbezüglich jedoch notfalls mit einer Verkürzung der Einladungsfrist des § 24 Absatz 4 Satz 2 WEG behelfen, da diese Frist nicht zwingend ist3 und eine verwaltungsbeiratslose Zeit insofern verkürzt werden kann. 34a Keinesfalls ist es zulässig, unter dem Tagesordnungspunkt „Sonstiges“ die Wahl oder Bestellung des Verwaltungsbeirates durchzuführen4. Denn unter einem solchen Tagesordnungspunkt können nur Maßnahmen untergeordneter Bedeutung beschlossen werden5. Die Wahl oder Bestellung des Verwaltungsbeirates hat diesen Charakter nicht.

II. Der Bestellungsakt 35 Die Vorschrift des § 29 Absatz 1 WEG regelt, dass die Wohnungseigentümer mehrheitlich die Bestellung eines Verwaltungsbeirates beschließen können. Damit ist lediglich das „Ob“ der Einrichtung geregelt6. Jedoch ist davon auszugehen, dass es eines gesonderten Beschlusses – sozusagen als Grundbeschluss – über die Einsetzung eines Verwaltungsbeirates, solange dieser nicht zwingend durch die Gemeinschaftsordnung vorgeschrieben oder ausgeschlossen ist, nicht bedarf7. Ausreichend ist, über Kandidaten abzustimmen. Kommt es zu einem positiven Ergebnis, so besteht der Verwaltungsbeirat. Keine Aussage trifft das Gesetz hingegen über die Art und Weise, wie die Auswahl der Mitglieder des Beirates erfolgen soll.

__________ 1 Vgl. dazu oben unter C, S. 9. 2 Vgl. dazu unten H II, S. 74. 3 In Dringlichkeitsfällen ist, weil nur eine Soll-Bestimmung vorliegt, die Frist verkürzbar, vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1982, 418; Weitnauer/Lüke, § 24 Rz. 7; Wienicke/ Bohndick, § 24 Anm. 5; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 37. 4 Vgl. Merle in Bärmann, § 23 Rz. 83 für den Verwalter. 5 Vgl. BayObLG WE 1986, 72; BayObLG WE 1988 67; BayObLG WE 1991, 227; BayObLG WE 1992, 229; OLG Düsseldorf DWE 1997, 40; OLG Hamm WE 1993, 111; Weitnauer/Lüke, § 23 Rz. 19. 6 Vgl. OLG Köln Rpfleger 1972, 261; Bärmann/Pick, § 29 Rz. 1; Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 29 Rz. 2; Belz, 1. Auflage, S. 176; Röll/Sauren, S. 167; Wellkamp, S. 276. 7 Vgl. BayObLG ZfIR 1999, 375; Maas, S. 25.

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Der Bestellungsakt

Rz. 40 D

Einerseits wird angenommen, dass für die Auswahl der Mitglieder des Verwal- 36 tungsbeirates ein Mehrheitsbeschluss erforderlich sei1. Eine Begründung bleiben die Vertreter dieser Auffassung jedoch überwiegend schuldig. Lediglich Gerauer2 führt an, dass gegen den Begriff der „Wahl“ der eindeutige Wortlaut des Gesetzes spreche, da 29 Absatz 1 Satz 1 WEG ausdrücklich den der „Bestellung“ verwende. Andererseits wird die Ansicht vertreten, dass im Rahmen der Zusammenset- 37 zung des Verwaltungsbeirats ein Beschluss nicht vorläge, sondern eine Wahl erfolge3, wobei eine relative Mehrheit ausreichend sei4. Ein gesonderter Bestellungsbeschluss sei dann nicht mehr erforderlich5. Beide Auffassungen sind jedoch nicht in vollem Umfange zutreffend. Wenn das 38 Gesetz keine Regelungen über den Wahlmodus trifft, muss zur Klärung der Rechtsfrage auf anderweitige, artverwandte Bestimmungen zurückgegriffen werden. Dahingehende Vorschriften sind aber weder für den Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft nach §§ 95 ff. AktG noch für den der GmbH oder deren Beirat nach § 52 GmbHG ersichtlich. Demzufolge kann nur auf allgemeingültige Grundsätze des Gesellschafts- oder Vereinsrechtes Bezug genommen werden. Im Bereich dieser Rechtsgebiete ist anerkannt, dass bei Personalentscheidun- 39 gen eine relative Mehrheitsentscheidung nicht ausreichend. Vielmehr muss eine Beschlussfassung mit einer absoluten Mehrheit, die sich auf die Anzahl der anwesenden oder vertretenen Stimmberechtigten bezieht, erfolgen6. Zwar können anderweitige Bedingungen in den jeweiligen Statuten getroffen werden7; ist dies jedoch nicht der Fall, verbleibt es bei der allgemeinen Regelung. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen bei der Wohnungseigentümer- 40 gemeinschaft andere Grundsätze gelten sollten. Das WEG enthält weder in § 29 WEG noch in § 25 WEG eine Bestimmung, aus der Gegenteiliges zu entnehmen wäre. Die Bestellung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates erfolgt

__________ 1 Vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1988, 188; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 30; Sauren, § 29 Rz. 10; Wienicke/Bohndick, § 29 Anm. 1.; Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 5; Gerauer, ZMR 1995, 293; vgl. auch Bärmann, S. 378, der jedoch nicht klar zum Ausdruck bringt, ob er dies auf die Wahl als solche oder die Entscheidung über die Einrichtung eines Verwaltungsbeirates bezieht; unklar auch Belz, S. 443. 2 Vgl. Gerauer, ZMR 1995, 293. 3 Vgl. OLG Köln Rpfleger 1972, 161; LG Berlin Immo-Telex 1986, Heft 10, 62; Weitnauer/Lüke, § 29 Rz. 2; Seuß, WE 1995, 294. 4 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 19; Armbrüster, ZWE 2001, 355; Jeckstaedt, BlnGE 2010, 1315. 5 Vgl. BayObLG NZM 1999, 857 (Ls). 6 Vgl. Drasdo, ZMR 2005, 596; Gottschalg, NZM 2005, 88; BGH NJW 1974, 183 für das PartG; WM 1975, 1041; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 101 Rz. 10 f. für den Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft; Palandt/Ellenberger, § 32 Rz. 7 für den Verein; a. A. Bub in Staudinger, § 29 Rz. 30, der einen einfachen Mehrheitsbeschluss ausreichen lassen will. 7 Vgl. insoweit BGHZ 106, 72; Palandt/Ellenberger, § 32 Rz. 7 zum Verein; Hoffmann/ Preu, S. 192 zum Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft.

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D Rz. 41

Die Wahl der Mitglieder des Verwaltungsbeirates

somit durch Mehrheitsbeschluss mit einer absoluten Mehrheit der anwesenden und stimmberechtigten Mitglieder der Wohnungseigentümerversammlung1. Haben genug Mitglieder die notwendigen Stimmen auf sich vereinigt, braucht über weitere Kandidaten nicht abgestimmt zu werden2. 41 Im Falle einer möglichen schriftlichen Beschlussfassung nach § 23 Absatz 3 WEG bedarf es jedoch nach der dortigen Regelung der Zustimmung aller Eigentümer3. 42 Aus dem Beschluss beziehungsweise dessen Protokollierung müssen die bestellten Personen eindeutig ersichtlich, zumindest jedoch ermittelbar sein4. 43 Kommt es bei der Auswahl verschiedener Kandidaten nicht zu einer Entscheidung mit einer absoluten Mehrheit, so muss die Wahl wiederholt werden. Dies hat gegebenenfalls solange zu erfolgen, bis genügend Kandidaten die absolute Mehrheit der Stimmen auf sich vereinigt haben. Ein Rechtsgrundsatz, dass bei einem bestimmten Wahlgang eine relative Mehrheit ausreichend ist, besteht nicht5. Kann eine Einigung abschließend nicht erzielt werden, muss die Bestellung als gescheitert betrachtet werden6. Ein Losentscheid bei Stimmengleichheit für zwei oder mehr Kandidaten scheidet als Lösung aus7. Einerseits liegt in solchen Fällen ein Mehrheitsbeschluss nicht vor. Andererseits ist ein dahingehender Grundsatz weder aus dem Gesetz ersichtlich noch kann er als allgemein üblich gelten. 44 Merle8, der davon ausgeht, dass in den Fällen einer nur relativen Mehrheit mit der Verkündung9 eines, wenn auch rechtlich unzutreffenden, Beschlussergebnisses ein anfechtbarer Beschluss zu Stande käme, ist zuzustimmen. Eine Nichtigkeit des Beschlusses liegt nicht vor, weil es sich nur um eine Gesetzesverletzung im konkreten Einzelfall handelt10. Der Beschluss ist auch zumindest bis zu seiner rechtskräftigen Aufhebung existent, weil dafür ausschließlich dessen Verkündung maßgeblich ist11.

__________

1 Vgl. Maas, S. 85; Gerauer, ZMR 1995, 293; Drasdo, ZMR 2005, 596; Gottschalg, NZM 2005, 88; Wellkamp, S. 277; ebenso BayObLG PuR 1995, 444; BayObLG NZM 2003, 444; OLG Schleswig DWE 1987, 133 für die Bestellung des Verwalters. 2 Vgl. OLG Düsseldorf OLGZ 1991, 37. 3 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 20. 4 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.5.1996, 3 Wx 179/93 (nicht veröffentlicht). 5 Vgl. BayObLG NZM 2003, 444 für die Bestellung des Verwalters. 6 Vgl. BayObLG PuR 1995, 444; LG Lübeck DWE 1985, 63 jeweils für die Verwalterbestellung. 7 So aber Deckert, WE 1995, 196. 8 Unklar sind insoweit die Ausführungen von Merle in Bärmann, § 29 Rz. 19, wo davon ausgegangen wird, dass in solchen Fällen mit der Verkündung eines Beschlussergebnisses ein anfechtbarer Beschluss zu Stande käme. 9 Zu der Verkündungswirkung im Außenverhältnis vgl. BGH NZM 2001, 961; KG NJW-RR 1992, 720; OLG Schleswig DWE 1987, 133; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 210; Wenzel in Festschrift für Merle, S. 353. 10 Vgl. BGH NZM 2000, 1184. 11 Vgl. BGH NZM 2001, 961; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 212; Drasdo, ZMR 2005, 596; diesen folgend KG NZM 2002, 613; OLG Düsseldorf NZM 2002, 527; Armbrüster, ZWE 2001, 527; Kümmel, BlnGE 2001, 1389; Kümmel/von Seldeneck, BlnGE 2002, 382.

18

Der Bestellungsakt

Rz. 48 D

Ebenso wie bei der Bestellung des Verwalters1 ist der jeweils kandidierende 45 Wohnungseigentümer vom Stimmrecht bei der Bestellung des Verwaltungsbeirates nicht ausgeschlossen2. Ein Rechtsgeschäft im Sinne des § 25 Absatz 5 WEG liegt nämlich nicht vor. Die Bestellung hat nicht diesen Charakter3. Freigestellt ist, in der Gemeinschaftsordnung für die Bestellung der Mitglieder 46 eines Verwaltungsbeirates bestimmte Bedingungen aufzustellen4. Dies kann beispielsweise bei Mehrhausanlagen hinsichtlich der Zusammensetzung sinnvoll sein, um eine gleichmäßige „Verteilung“ der Verwaltungsbeiratspositionen innerhalb der Gemeinschaft zu gewährleisten5. Wie bereits oben ausgeführt können auch hinsichtlich der erforderlichen Mehrheiten zur Bestellung der Verwaltungsbeiratsmitglieder in der Gemeinschaftsordnung Modalitäten geregelt werden6. Sieht die Gemeinschaftsordnung vor, dass bestimmte Personen zwingend an 47 der Wahl des Verwaltungsbeirates teilzunehmen haben oder zu einer solchen Teilnahme berechtigt sind, ist der entsprechende Bestellungsbeschluss anfechtbar, wenn diese an dem organschaftlichen Akt nicht mitwirken oder von davon ausgeschlossen werden7. Gleichfalls ist es möglich, dass die Gemeinschaftsordnung einem oder mehreren Eigentümern das Recht einräumt, eine Person ohne Wahl- oder Bestellungsakt in den Verwaltungsbeirat zu entsenden8. Soweit in vielen Fällen in der Praxis so genannte Blockwahlen, demnach die 48 Auswahl von Personengruppen vorgenommen werden, ist dies unzulässig, solange die Gemeinschaftsordnung nicht eine solche Vorgehensweise zulässt9.

__________ 1 Vgl. dazu nur BayObLG MDR 1987, 143; KG Rpfleger, 1975, 268; KG NJW-RR 1987, 65; OLG Celle NJW 1958, 307; OLG Hamm Rpfleger 1978, 182; OLG Karlsruhe OLGZ 1976; 145; OLG Stuttgart WEM 1980, 75; OLG Zweibrücken ZMR 1986, 369; Palandt/Bassenge, § 25 WEG Rz. 10; Weitnauer/Lüke, § 25 Rz. 21; anders gestaltet sich die Lage bei dem Beschluss über die Entlastung oder die Abrechnung, weil niemand sich selber entlasten oder seine eigene Abrechnung genehmigen kann, vgl. insoweit nur Gerauer, ZMR 1987, 165; Merle, WE 1987, 35. 2 Vgl. BayObLG WE 1991, 226; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 31; Armbrüster, ZWE 2001, 355. 3 Vgl. ausführlich zu den Stimmrechtsbeschränkungen der Verwaltungsbeiratsmitglieder bei Abstimmungen in der Wohnungseigentümerversammlung, unten P, S. 153. 4 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 4; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 13a. 5 Vgl. Göken, S. 102. 6 Vgl. Palandt/Ellenberger, § 32 Rz. 7 zum Verein; Schilling in Hachenburg, § 52 Rz. 75 zum Beirat der GmbH. 7 Vgl. AG Bielefeld ZMR 1996, 154. 8 Vgl. OLG Köln NZM 2000, 193. 9 Vgl. BGH NJW 1974, 183 zum PartG; 1974, 848 (Ls) mit Anm. von Hahn, NJW 1974, 848; BGH NJW 1989, 1150; BGH NJW 1989, 1213; OLG Frankfurt Rpfleger 1984, 360 zum Vereinsrecht; Drasdo, ZMR 2005, 596; der hier vertretenen Auffassung nunmehr folgend LG Düsseldorf NZM 2004, 468; AG Nürnberg ZMR 2005, 236 zum Verwaltungsbeirat des WEG; LG München I ZIP 2004 853 zum Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, wenn ein Teilnehmer der Hauptversammlung Widerspruch erhebt; Bärmann/Pick, § 29 Rz. 2; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 29 Rz. 4; a. A. Bub in Festschrift für Derleder, S. 221; Deckert, DWE 1990, 82; Hoffmann/Preu, S. 192; Fuhrmann, ZIP 2004, 2081 jeweils zum Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft.

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D Rz. 49

Die Wahl der Mitglieder des Verwaltungsbeirates

49 Wie der BGH1 bereits vor über dreißig Jahren ausgeführt hat, muss im Rahmen von Personalentscheidungen davon ausgegangen werden, dass soweit in der Satzung oder in sonstigen grundlegenden Vereinbarungen keine Ausnahmen geregelt werden, das so genannte Mehrheitsprinzip anzuwenden ist2. Seinen Grund hat dies darin, dass das System der Blockwahl, bei dem mehrere Personen in einem Wahlvorgang gleichzeitig gewählt werden, zu unter demokratischen Gesichtspunkten nicht zu vereinbarenden Nachteilen führt. Unter anderem ist dies deshalb der Fall, weil Mitglieder einer Minderheit bei dem Blockwahlsystem gezwungen sind, ihnen eventuell nicht angenehme Kandidaten mitzuwählen, denen sie bei einer Einzelwahl nicht ihre Stimme geben würden3. Die Unzulässigkeit der Blockwahl ergibt sich nach der Rechtsprechung des BGH4 aus der Bestimmung des § 32 Absatz 1 Satz 3 BGB, nach der die Beschlüsse der Mitgliederversammlung des Vereins mit den Stimmen der Mehrheit der erschienenen Mitglieder gefasst werden. Diese Regelung stimmt mit der des § 15 Absatz 2 WEG inhaltlich überein. 50 Anderer Auffassung sind offensichtlich das KG5 und das LG Schweinfurt6, die eine Blockwahl des Verwaltungsbeirates für zulässig erachten7. Begründet wird dies seitens des LG Schweinfurt damit, dass bei der Bestellung von nur drei Kandidaten wegen der insoweit vorgegebenen Mitgliederzahl des Verwaltungsbeirates nach § 29 Absatz 1 Satz 2 WEG ein Nachteil nicht vorliegen könne, wenn nur drei Personen kandidierten8. Diese Begründung ist jedoch nicht stichhaltig. Denkbar ist nämlich, dass die Mehrheit der Wohnungseigentümer zwar den einen oder anderen Kandidaten zu wählen wünscht, einen anderen aber als Mitglied des Verwaltungsbeirates nicht in Betracht zieht9. Bei Anwendung des so genannten Blockwahlsystems muss dieser unliebsame Kandidat jedoch zwingend mitgewählt werden. 51 Stellen sich jedoch nur drei Kandidaten für den Verwaltungsbeirat zur Verfügung, wird ein solcher nicht bestellt, wenn nicht drei Kandidaten gewählt werden. Denn der Verwaltungsbeirat muss mangels anderweitiger Regelung in der Gemeinschaftsordnung nach § 29 Absatz 1 Satz 2 WEG zwingend aus drei

__________ 1 Vgl. BGH NJW 1974, 183. 2 Vgl. für die Wahl der Verwaltungsbeiratsmitglieder ausdrücklich Wellmann, S. 277; Drasdo, WuM 1997, 641. 3 So im Ansatz auch zustimmend Hahn, NJW 1974, 848; vgl. auch Armbrüster, ZWE 2001, 355. 4 Vgl. BGHZ 118, 121; BGH NJW 1989, 1212. 5 Vgl. KG ZMR 2004, 775; Briesemeister/Kingreen, ZMR 2006, 329. 6 Vgl. LG Schweinfurt WuM 1997, 641 mit ablehnender Anmerkung von Drasdo, WuM 1997, 641 f.; für die Zulässigkeit der Blockwahl vgl. Staudinger/Bub, § 29 Rz. 30; Bub in Festschrift für Derleder, S. 221; Deckert, DWE 1990, 82 und Hoffmann/Preu, S. 192 zum Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft; der hier vertretenen Auffassung nunmehr folgend Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 29 Rz. 4; VG Schleswig NJW 2002, 2657 für eine abgewandelte Vorgehensweise bei einem Richterwahlausschuss; offen gelassen von Armbrüster, ZWE 2001, 355. 7 Siehe auch AG Hannover ZMR 2007, 404, das dieses Problem nicht erkennt. 8 Vgl. Briesemeister, ZWE 2010, 213. 9 So nunmehr auch LG Düsseldorf NZM 2004, 468.

20

Der Bestellungsakt

Rz. 54 D

Personen bestehen1. Insoweit kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Wohnungseigentümer es in Kauf nehmen, dass ein Verwaltungsbeirat nicht bestellt wird, wenn andernfalls nur ein solcher mit einem ihnen unliebsamen Mitglied besteht. Bei Anwendung des Blockwahlsystems käme es dann zu der von dem Landgericht in Abrede gestellten Verfälschung des Wählerwillens2. Soweit das LG Schweinfurt3 ausführt, dass die Entscheidungen zum Vereins- 52 und Parteienrecht sowie zum Recht öffentlich-rechtlicher Körperschaften auf die Regelung des § 29 WEG nicht übertragbar seien, ist dies ebenfalls nicht stichhaltig. Die Begründung, dass die vorliegenden Entscheidungen jeweils einer demokratischen Willensbildung besonders verpflichteten Personengruppen betrafen, erfasst das Problem nicht. Denn in der Rechtsprechung ist gerade dieser Gesichtspunkt in den Entscheidungsbegründungen stets offen gelassen worden, weil Grundvoraussetzung für die Anwendung des Blockwahlsystems zunächst eine entsprechende Rechtsgrundlage sei4. Erst wenn die Verfassung des jeweiligen Verbandes das System der Blockwahl zulässt, kann sich die Frage stellen, ob dies aus anderen Gesichtspunkten dennoch im Einzelfall in Frage zu stellen ist5. Demnach sind die Mitglieder des Verwaltungsbeirates grundsätzlich einzeln 53 zu wählen6. Armbrüster7, der sich hinsichtlich der Zulässigkeit der Blockwahl nicht festlegt, will zumindest dann, wenn auch nur ein Teilnehmer der Wohnungseigentümerversammlung dies verlangen sollte, eine Einzelwahl durchführen8. In diesem Wahlvorgang muss für alle Bewerber Chancengleichheit bestehen, die nicht durch eine Versammlungsleitung oder Gestaltung von Stimmzetteln beeinflusst werden darf9. Gleichgelagert wie die so genannten Blockwahlen wird man entgegen der Auf- 54 fassung des OLG Düsseldorf10 auch die Wahl der Mitglieder des Verwaltungsbeirates durch Bestätigung der gesamten bereits im Amt befindlichen Verwaltungsbeiratsmitglieder behandeln müssen. Denn durch einen solchen einheitlichen Beschluss wird nichts anderes als eine Blockwahl durchgeführt. Einzel-

__________ 1 Vgl. BGH ZWE 2010, 215; BayObLGZ 1992, 161; KG ZMR 1989, 186; OLG Düsseldorf DWE 1990, 148; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 14; Erman/Grziwotz, § 29 Rz. 1; Bielefeld, DWE 1988, 14; Sauren, ZMR 1984, 325. 2 Vgl. LG Düsseldorf NZM 2004, 468; Drasdo, WuM 1997, 641. 3 Vgl. LG Schweinfurt WuM 1997, 641 mit abl. Anm. von Drasdo, WuM 1997, 641; die Blockwahl für zulässig halten auch Staudinger/Bub, § 29 Rz. 17, 30 und Sauren, § 29 Rz. 10; der hier vertretenen Auffassung nunmehr folgend Niedenführ/Kümmel/ Vandenhouten, § 29 Rz. 4. 4 Vgl. BGHZ 118, 121; BGH NJW 1974, 183; BGH NJW 1989, 1212; Drasdo, ZMR 2005, 596. 5 Vgl. auch BGHZ 118, 121 zu der Blockwahl entgegen der Regelung in der Satzung eines Vereins. 6 So nunmehr auch LG Düsseldorf NZM 2004, 468; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 19. 7 Vgl. Armbrüster, ZWE 2001, 355; ähnlich auch Fuhrmann, ZIP 2004, 2081 für die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern. 8 Ebenso wohl KG ZMR 2004, 775; Bub in Festschrift für Derleder, S. 221; Hogenschurz, MietRB 2007, 274; Jeckstaedt, BlnGE 2010, 1315. 9 Vgl. BGH WM 1985, 1474; OLG Frankfurt ZIP 1985, 225. 10 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.5.1996, 3 Wx 179/93 (nicht veröffentlicht).

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D Rz. 55

Die Wahl der Mitglieder des Verwaltungsbeirates

ne Bestätigungen hingegen dürften zulässig sein, weil sie letztlich nicht anderes als die Wahl einzelner Personen darstellen. 55 Aus der Tatsache, dass die Bestellung der Mitglieder eines Verwaltungsbeirats gänzlich ausgeschlossen werden darf1, muss gefolgert werden, dass auch die Bestellung nicht durch alle Wohnungseigentümer, sondern nur durch einen bestimmten Teil von ihnen oder durch dritte Personen erfolgen kann2. Erforderlich ist dafür eine Vereinbarung. Ein Beschluss ist nicht ausreichend3. Die Vereinbarung muss jedoch genau bezeichnen, wer wie die Bestellung der Verwaltungsbeiratsmitglieder vorzunehmen hat. Andernfalls ist sie wegen einer Undurchführbarkeit unwirksam, so dass die allgemeinen Regelungen wieder eingreifen. 56 Liegt eine Wahl eines bestimmten Wohnungseigentümers vor, so ist damit die Bestellung noch nicht erfolgt. Vielmehr ist erforderlich, dass der gewählte Kandidat die Übernahme des Amtes auch annimmt, da niemand gegen seinen Willen gezwungen werden kann, die Aufgaben des Mitglieds des Verwaltungsbeirats zu übernehmen4, weil mit der Übernahme des Amtes eine gewisse Verantwortung verbunden ist sowie die Tätigkeit auch zu einer Haftung5 führen kann.

III. Vertragsabschluss 57 Die Mitglieder des Verwaltungsbeirats stehen, wenn sie die Tätigkeit unentgeltlich ausüben in einem Auftragsverhältnis nach § 662 ff. BGB; erfolgt eine Bezahlung, so liegt ein Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB vor. Während früher angenommen wurde, dass der dieser Vertrag mit den Wohnungseigentümern als Gesamtschuldnern und -gläubigern abgeschlossen wurde, man sich nahezu keine weiteren Gedanken über diese Rechtsfrage machte, muss nunmehr auf Grund der vorliegenden Teilrechtsfähigkeit des Verbandes „Wohnungseigentümergemeinschaft“ dies überdacht werden6. Es ist vielmehr

__________ 1 Vgl. BayObLG WuM 1994, 45; OLG Köln Rpfleger 1972, 261; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 5; Bärmann, S. 379; Maas, S. 27 und 31; Wellkamp, S. 275; Bub, ZWE 2002, 7; Gerauer, ZMR 1995, 293. 2 Vgl. Bub, ZWE 2002, 7. 3 Vgl. BGH NZM 2000, 1184; Bub, ZWE 2002, 7. 4 Vgl. Staudinger/Bub, § 29 Rz. 32; Armbrüster, ZWE 2001, 355; Drasdo, ZMR 2005, 596; Gerauer, ZMR 1995, 293. 5 Vgl. OLG Düsseldorf NZM 1998, 18; Drasdo, NZM 1998, 36. 6 Vgl. zu der Teilrechtsfähigkeit BGH, NJW 2005, 2061; diesem folgend BGH ZMR 2005, 880; BGH NJW 2005, 3146; BGH NJW 2006, 2187; BVerwG NJW 2006, 791; KG RVGReport 2006, 223; KG NJW 2006, 1983; KG NZM 2006, 585; OLG Celle ZMR 2006, 540; OLG Düsseldorf NZM 2006, 182; OLG Koblenz RVGReport 2006, 223; OLG Köln NJW 2006, 706; OLG München NZM 2005, 672; OLG München NZM 2005, 673; OLG München NZM 2006, 106; OLG München NZM 2006, 110; OLG München NZM 2006, 345; OLG München NJW-RR 2006, 592; OLG München ZMR 2006, 309; OLG München NZM 2006, 225; OLG München NZM 2006, 349; OLG München ZMR 2006, 553; VGH München NZM 2006, 230; VGH München NZM 2006, 595.

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Vertragsabschluss

Rz. 61 D

davon auszugehen, dass der Vertrag mit der Wohnungseigentümergemeinschaft geschlossen wird1. Dies hat unterschiedliche Hintergründe. Zunächst erscheint nämlich zweifel- 58 haft, ob die Mitglieder des Verwaltungsbeirats für die Eigentümer tätig werden. Die in § 29 Absatz 3 WEG vorgesehene Unterstützung des Verwalters kann sich nur auf dessen Tätigkeit beziehen. Diese erbringt er im Rahmen des ebenfalls mit der Wohnungseigentümergemeinschaft geschlossenen Vertrages2 und nicht gegenüber den Eigentümern. Demnach kann sich auch diese Unterstützung nur auf das Verhältnis zu dem Verband beziehen. Auch die nach § 29 Absatz 3 WEG durchzuführenden Überwachungen und Kontrollen erfolgen wegen der Vermögenszuordnung zu dem Verband gegenüber diesem. Andererseits ist nicht zu verkennen, dass die Unterzeichnung der Nieder- 59 schrift einer Wohnungseigentümerversammlung nach § 24 Absatz 6 Satz 2 WEG und die Einberufung einer Wohnungseigentümerversammlung durch den Verwaltungsbeiratsvorsitzenden die Eigentumsebene betrifft und damit der rechtsfähige Verband nicht betroffen sein kann. Zudem können weitere, auch ausschließlich die Eigentümer betreffende Aufgaben vereinbart oder gegebenenfalls beschlossen werden. Ob man wie Abramenko3 die Intensität und Häufigkeit des einzelnen Auf- 60 gabenkomplexes abwägen und dann im Hinblick auf den überwiegende Tätigkeitsbereich Rückschlüsse auf den Vertragspartner ziehen kann, mag dahinstehen. Die Problematik liegt darin, dass der Beirat nach § 29 Absatz 1 WEG durch eine Beschlussfassung bestellt wird. Durch einen solchen Beschluss wird auch über das Vertragsverhältnis, seinen Bestand und seine inhaltliche Gestaltung, entschieden. Durch einen solchen Beschluss kann jedoch nur die Wohnungseigentümergemeinschaft, nicht jedoch der einzelne Wohnungseigentümer verpflichtet werden4. Da ein gegenseitiger Vertrag auch Verpflichtungen enthält, kann der Vertrag daher nur zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft und den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats, nicht aber zwischen diesen und den Wohnungseigentümern, geschlossen werden. Eine Verpflichtung der Wohnungseigentümer wäre nur möglich, wenn diese das ausdrücklich außerhalb einer Beschlussfassung gegenüber den Verwaltungsbeiratsmitgliedern erklären würden5. Unstreitig ist dennoch, dass durch die Mitglieder des Verwaltungsbeirats eine 61 Tätigkeit zu Gunsten der Wohnungseigentümer ausgeübt wird. Insoweit liegt in dem Vertrag zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft und den Verwaltungsbeiratsmitgliedern auch ein so genannter Vertrag zu Gunsten Dritter nach §§ 328 ff. BGB oder mit Schutzwirkung für Dritte, nämlich jeweils der Wohnungseigentümer6.

__________ 1 2 3 4 5 6

Vgl. Abramenko, ZWE 2006, 273; Hogenschurz, MietRB 2007, 274. Vgl. OLG Hamm NZM 2006, 632; dazu Abramenko, ZMR 2006, 6. Vgl. Abramenko, ZMR 2006, 273. Vgl. BGH NJW 2005, 2061. Vgl. BGH NJW 2005, 2061. Vgl. Abramenko, ZMR 2006, 273.

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E. Die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat I. Mitgliederzahl Nach § 29 Absatz 1 Satz 2 WEG besteht der Verwaltungsbeirat aus einem 62 Wohnungseigentümer als Vorsitzendem und aus zwei weiteren Wohnungseigentümern. Damit ist zunächst die Mitgliederzahl von drei Personen verbindlich vorgeschrieben. Da es sich bei § 29 WEG um disponibles Recht handelt, kann durch die Gemeinschaftsordnung eine andere Zahl festgesetzt werden1. Diese kann von der gesetzlichen Vorgabe nach oben und unten abweichen. Die vom Gesetz abweichende Regelung muss präzise sein und darf Spekulationen keinen Raum lassen2. Die Eigentümer müssen jederzeit erkennen können, wie viele Personen den Verwaltungsbeirat besetzen sollen. Sind insoweit unklare Regelungen vorhanden, wird man auf die im Gesetz genannte Zahl zurückgreifen müssen. Nicht ausreichend für eine Abweichung von der gesetzlichen oder vereinbar- 63 ten Mitgliederzahl ist ein Mehrheitsbeschluss3. Nachdem das BayObLG4 seine diesbezügliche Rechtsmeinung aufgegeben hat, verwundert es, dass das AG Erlangen5 dieser alten und überholten Rechtsmeinung mit dem Argument, dass ein Mehrheitsbeschluss bei der Wahl des jeweiligen Verwaltungsbeirates für die Abweichung von der gesetzlich vorgegebenen Zahl ausreichend sei, folgte. Nach der Argumentation des Gerichtes soll bei einer nahezu vorliegenden Einstimmigkeit ungeachtet von Enthaltungen die Wahl von nur zwei Mitgliedern möglich sein. Diese Ansicht ist wegen der eindeutigen gesetzlichen Regelung nicht zutreffend. Ein dahingehender Wille nur einer Mehrheit von Eigentümern ist unbeachtlich. Für die Änderung der Anzahl der Mitglieder des Verwaltungsbeirates muss eine Vereinbarung im Sinne des § 10 Absatz 2 Satz 2 WEG vorliegen6. Ein Beschluss, der von der gesetzlichen oder vertraglichen Vorgabe abweicht, 64 ist zumindest anfechtbar, erlangt aber nach bisher überwiegender Meinung

__________ 1 Vgl. BGH ZWE 2010, 215; BayObLGZ 1992, 161; KG ZMR 1989, 186; OLG Düsseldorf DWE 1990, 148; AG Berlin-Tiergarten BlnGE 2009, 1439; Maas, S. 46; Armbrüster, ZWE 2001, 355; Bielefeld, DWE 1988, 14; Bub, ZWE 2002, 7; Häublein, NZM 2003, 785; Sauren, ZMR 1984, 325 f. 2 Für den fakultativen Aufsichtsrat der GmbH vgl. Lutter/Krieger, S. 270; für den fakultativen Beirat vgl. Ruter/Thümmel, S. 96. 3 Vgl. BGH ZWE 2010, 215; BayObLG ZMR 2003, 761; AG Berlin-Tiergarten BlnGE 2009, 1439; Engelhardt in Münchener Kommentar, § 29 Rz. 3; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 14; anders BayObLGZ 1971, 161; AG Erlangen PuR 1995, 181; Armbrüster, ZWE 2001, 355; Gottschalg, NZM 2004, 81; Jeckstaedt, BlnGE 2010, 1315; unklar insoweit Peters in PiG 2, S. 49, der aber nach dem Zusammenhang seiner Ausführungen offensichtlich einen Mehrheitsbeschluss ausreichen lassen will. 4 Vgl. BayObLGZ 1971, 161. 5 Vgl. AG Erlangen PuR 1995, 181. 6 Vgl. BayObLGZ 1991 Nr. 65; KG ZMR 1989, 186; OLG Düsseldorf DWE 1990, 148; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 14; Bielefeld, DWE 1988, 14; Gottschalg, NZM 2004, 81; Häublein, NZM 2003, 785; unklar: Bärmann, S. 379.

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E Rz. 65

Die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat

mit Ablauf der Anfechtungsfrist Bestandskraft1. Dies gilt zumindest für eine Wahl beziehungsweise Bestellung im Einzelfall. Der einen solchen Beschluss verkündende Verwalter als Versammlungsleiter geht jedoch das Risiko ein, dass ihm im Falle der Anfechtung die Kosten nach § 49 Absatz 2 WEG auferlegt werden. Ein grobes Verschulden in diesem Sinne soll vorliegen, weil es sich bei dem Wissen um die Anzahl der Verwaltungsbeiratsmitglieder um elementare Kenntnisse der Wohnungseigentumsverwaltung handelt2. 65 Hingegen ist eine generelle Veränderung der Mitgliederanzahl durch eine Beschlussfassung nicht möglich3. Denn ob ein solcher Beschluss, der eine Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben oder der Gemeinschaftsordnung zum Inhalt hat, tatsächlich wirksam ist, wurde auch in der Literatur4 jedoch zwischenzeitlich in Zweifel gezogen. Ein solcher Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung sei vielmehr nichtig. Einer Anfechtung bedürfte es somit nicht. Etwas anderes soll nur in den Fällen gelten, in denen die Gemeinschaftsordnung eine solche Abänderungsmöglichkeit vorsieht. Diese Auffassung ist im Ergebnis zutreffend5. Denn § 10 Absatz 1 Satz 2 WEG sieht vor, dass Abänderungen der gesetzlichen Ausgangslage nur durch Vereinbarungen, nicht aber aufgrund von Beschlussfassungen möglich sind. Nach dieser Auffassung kommt daher einem Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung, der von den Vorgaben des § 29 WEG in irgendeiner Form abweicht, auch dann keine rechtliche Bedeutung zu, wenn die Anfechtungsfrist des § 23 Absatz 4 Satz 2 WEG verstrichen ist6. 66 Soweit das AG Ahrensburg7 offensichtlich davon ausgeht, dass die Wahl nur eines Eigentümers nicht zu einer Verwaltungsbeiratsbestellung führe, ist dies nicht zutreffend. Wegen der Dispositionsbefugnis im Rahmen des § 29 WEG ist ein solcher Beschluss lediglich anfechtbar und nicht, wie das Gericht offensichtlich der Auffassung ist, nichtig. Aus einer einmal von den Regelungen der Gemeinschaftsordnung oder von § 29 WEG abweichenden Beschlussfassung kann jedoch nicht der Rückschluss gezogen werden, dass dies nunmehr immer gelten soll8.

__________ 1 2 3 4

5 6 7 8

Vgl. BGH ZWE 2010, 215; AG Hannover ZMR 2009, 151; Gottschalg, NZM 2004, 81. Vgl. AG Berlin-Tiergarten BlnGE 2009, 1439. Vgl. BGH NJW 2000, 3500; Kümmel, MietRB 2005, 332. Vgl. Armbrüster, ZWE 2001, 355 für den Verwaltungsbeirat, vgl. allgemein zu der Problematik der Pseudovereinbarung Merle in Bärmann, § 23 Rz. 145; Wenzel in Festschrift für Hagen, S. 231; Wenzel, ZWE 2000, 2; diesen folgend Bub, ZWE 2000, 194; Häublein, ZMR 2000, 423; Kümmel, ZWE 2000, 387; Ott, ZWE 2000, 333; van Randenborgh in DNotZ 2000, 86; Rapp in DNotZ 2000, 185; Rapp, ZWE 2000, 392; Schuschke, NZM 2001, 497; a. A. Deckert, NZM 2000, 361; Demharter, WuM 2000, 291; Niedenführ, NZM 2000, 465; Röll, ZWE 2000, 13; offen gelassen von Riecke/ Ormanschick, ZMR 2000, 273; Würfel, DWE 2000, 14. Der Verfasser gibt seine früher vertretene Meinung, vgl. Drasdo, DWE 1997, 62, ausdrücklich auf. Vgl. BGH NJW 2000, 3500. Vgl. AG Ahrensburg, Beschl. v. 28.12.1984, 3 II 88/84, (nicht veröffentlicht). Vgl. zur Frage der Abänderung der Gemeinschaftsordnung durch Jahre lang erfolgte Beschlüsse für die Zukunft BayObLG NJW 1986, 385; BayObLG WE 1989, 178.

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Mitgliederstruktur

Rz. 70 E

Soweit Peters1 die Anzahl der Mitglieder des Verwaltungsbeirates von der 67 Größe der Wohnungseigentümergemeinschaft abhängig machen will, ist dies ohne entsprechende Vereinbarung ebenfalls nicht zulässig. Dies gilt auch im Hinblick auf Mehrhausanlagen. Ohne gesonderte Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung besteht keine Möglichkeit, die Anzahl der Mitglieder des Verwaltungsbeirats an der Anzahl der einzelnen Gebäude zu orientieren. Allerdings sollte der Hinweis von Bub2 beachtet werden, vor einer Anfechtung zu überdenken, ob ein zahlenmäßig fehlerhaft besetzter Verwaltungsbeirat nicht sinnvoller ist, als auf diesen zu verzichten, was zwangsläufig das Ergebnis eines solchen Verfahrens wäre. Durch eine entsprechende Vereinbarung der Eigentümer kann jede Mitglieder- 68 zahl für die Zusammensetzung des Verwaltungsbeirates festgelegt werden. Aus der Zahl des Gesetzes ist nicht der Schluss zu ziehen, dass diese stets eine ungerade Zahl sein muss3. Jedoch sollte beachtet werden, dass gerade Mitgliederzahlen bei Abstimmungen zu einer Pattsituation führen können, was für eine Entscheidungsfindung hinderlich ist4. Zu achten ist auch darauf, dass die Zahl der Mitglieder nicht zu groß ist, weil andernfalls eine schnelle Übereinstimmung im Einzelfall nur schwer erzielt werden kann.

II. Mitgliederstruktur Die Regelung des § 29 Absatz 1 Satz 2 WEG geht davon aus, dass der Verwal- 69 tungsbeirat aus Wohnungseigentümern besteht5. Hinsichtlich der Frage, wer Inhaber des Wohnungs- oder Teileigentumsrechtes 70 ist, muss nach der Rechtsprechung des BGH6 ausschließlich auf die Eintragung in den Wohnungs- oder Teileigentumsgrundbüchern abgestellt werden. Dies gilt auch, wenn das Sondereigentum einem Treuhänder übertragen wurde, da dieser im Grundbuch eingetragen ist7. Der so genannte werdende Wohnungseigentümer ist nicht Eigentümer. Der Erwerber einer Wohnung kann bei der in Vollzug gesetzten Wohnungseigentümergemeinschaft auch dann nicht Mitglied des Verwaltungsbeirats werden, wenn neben der Eintragung einer Auflassungsvormerkung auch Besitz, Nutzen und Lasten übergegangen sind8. Bei der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft ist demgegenüber nach der herrschenden Meinung darauf abzustellen, auf welchen der Anwartschafts-

__________ 1 2 3 4 5

Vgl. Peters, S. 14. Vgl. Bub in Staudinger, § 29 Rz. 14. Vgl. Sauren, ZMR 1988, 324. Vgl. Armbrüster, ZWE 2001, 355. Zu Recht weist Schmidt in NotBZ 2003, 374 darauf hin, die Annahme von Röll, Röll/Sauren, S. 167, in § 29 WEG werde der Begriff „Wohnungseigentümer“ nur beispielhaft verwendet, auf Grund des eindeutigen Gesetzeswortlautes nicht nachvollziehbar ist. 6 Vgl. BGHZ 87, 138; BGHZ 106, 113; KG WuM 1990, 363; KG WE 1988, 91; OLG Frankfurt MietRB 2005, 235. 7 Vgl. OLG Düsseldorf NZM 2002, 260; a. A. AG Stralsund ZMR 2005, 745. 8 Vgl. BGHZ 106, 113; Merle in Bärmann, § 24 Rz. 42; Weitnauer/Lüke, § 24 Rz. 9.

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E Rz. 71

Die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat

berechtigten neben dem Bauträger oder Veräußerer vor der ersten Umschreibung eines Grundbuches bereits Besitz, Nutzen und Lasten übergegangen sind und zu wessen Gunsten eine Auflassungsvormerkung eingetragen wurde1. 71 Zu beachten sind im Hinblick auf die Bezugnahme der Eintragung in den Wohnungs- oder Teileigentumsgrundbüchern Besonderheiten im Zusammenhang mit nichtrechtsfähigen Personengesellschaften. Bei der Übertragung von Anteilen an einer nichtrechtsfähigen2 oder nicht grundbuchfähigen3 Personenvereinigung, die rechtliche eine Abtretung im Sinne der §§ 398 ff. BGB darstellt, wird das Eigentum an dem Grundstück, das durch die Gesellschaft oder Gemeinschaft gehalten wird, nicht in dinglicher Weise übertragen. Die Mitglieder der Personenvereinigung werden im Grundbuch auch nicht unter dieser eingetragen. Vielmehr erfolgt nach § 47 GBO die Eintragung aller Gesellschafter oder Gemeinschafter unter Hinweis auf das der Personenvereinigung zu Grunde liegende vertragliche Rechtsverhältnis4. Alternativ werden die Höhen der einzelnen Beteiligungen im Grundbuch angegeben. Wird nunmehr ein Anteil an einer solchen Personenvereinigung übertragen, geht damit auch die bestehende Beteiligung an dem Grundstück über. Ob es sich um eine Übertragung auf Grund einer Abtretung oder einer Anwachsung handelt, ist gleichgültig. Einer Auflassung und Eintragung wie für eine Eigentumsübertragung bedarf es nicht. Der Eigentumsübergang an der Grundstücksbeteiligung vollzieht sich vielmehr außerhalb des Grundbuches im Rahmen der Anteilsübertragung5. Das Grundbuch ist falsch. Es ist nach § 22 GBO von Amts wegen zu berichtigen6. Daraus folgt, dass nicht zwingend derjenige als Mitglied des Verwaltungsbeirats bestellt werden kann, der bei Personengesellschaften im Wohnungs- oder Teileigentumsgrundbuch als (Mit-)Eigentümer eingetragen ist. Vielmehr ist auf die tatsächliche Rechtslage, die sich ausschließlich nach gesellschafts-. oder gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen beurteilt, abzustellen7.

__________ 1 Vgl. BayObLGZ 1990, 101; BayObLGZ 1991, 151; BayObLG NJW-RR 1997, 1443; BayObLG ZfIR 2001, 1007; BayObLG WE 1992, 141; OLG Düsseldorf DWE 1989, 80 (Ls); OLG Düsseldorf BeckRS 2005, 04100; OLG Hamm ZMR 2000, 128; OLG Hamm ZMR 2003, 776; OLG Hamm ZMR 2007, 713; OLG Karlsruhe WE 1998, 500; ZMR 2003, 374; OLG Köln NJW-RR 1998, 518; OLG Köln WuM 1999, 642; OLG Köln NZM 2000, 53; OLG Köln WE 1989, 30; OLG Köln, BeckRS 2005, 14112; PfälzOLG Zweibrücken NZM 1999, 322. 2 Vgl. zu der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Außengesellschaft BGH NZM 2001, 299; AG Bremerhaven, BeckRS 2010, 30623. 3 Vgl. zur mangelnden Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Außengesellschaft BayObLG NJW 2003, 70; BayObLG DNotZ 2004, 378; OLG Celle NJW 2004, 1473; OLG Celle NZM 2006, 518; LG Aachen DNotZ 2003, 462; a. A. OLG Stuttgart NZM 2007, 263. 4 Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1291; OLG München Rpfleger 2005, 530; vgl. zu der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Außengesellschaft BGH NZM 2001, 299. 5 Vgl. BGH NJW 1998, 1220; BayObLG Rpfleger 1983, 431; OLG Köln NZM 2001, 146; OLG München Rpfleger 2005, 530; OLG Stuttgart NJW-RR 2005, 812; AG Bremerhaven, BeckRS 2010, 30623; AG Hamburg-Barmbek ZMR 2004, 781. 6 Vgl. BayObLG NJW-RR 1992, 228; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1291; OLG Stuttgart NJW-RR 2005, 812. 7 Vgl. OLG Köln NZM 2001, 146.

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Mitgliederstruktur

Rz. 76 E

Auch bei dem Erben kann für die Beurteilung der Eigentümerstellung nicht 72 stets auf die Eintragung im Grundbuch Bezug genommen werden1. Denn nach § 1922 Abs. 1 BGB tritt die Erbfolge mit dem Tode des Erblassers ein. Dessen Vermögen geht im gleichen Zeitpunkt auf den Erben über. Das Grundbuch ist insoweit unrichtig. Entscheidend ist in diesem Falle die materielle Rechtslage2. Diese ist auch im Falle der Zwangsversteigerung maßgeblich. Durch den Zu- 73 schlagsbeschluss geht nach § 90 Abs. 1 ZVG unabhängig von dessen Rechtskraft das Eigentum auf den Ersteher über. Die Eintragungen im Wohnungsoder Teileigentumsgrundbuch sind unerheblich. Die Umschreibung auf den Ersteher als Berichtigung im Sinne des § 22 GBO führt lediglich zur Anpassung an die bestehende Rechtslage nach der Versteigerung3. Berechtigt und verpflichtet ist ab dem Zuschlagsbeschluss der Ersteher4. Auf die materielle Rechtslage kommt es auch ausschließlich an, wenn der Er- 74 werb des Wohnungseigentums gescheitert ist5. Dies kann bei Anfechtung des Kaufvertrages, einem Rücktritt von diesem oder bei einer fehlerhaften Auflassung möglich sein. Nicht zu verwechseln ist der werdende Wohnungseigentümer, der nicht einzu- 75 laden ist, mit demjenigen, der Wohnungseigentum in einem noch nicht ausgebauten Zustand erworden hat. Letzterer ist nämlich ein vollwertiges Mitglied der Gemeinschaft. Sein Wohnungseigentum ist durch die Aufteilung und die Anlegung der Wohnungsgrundbücher in der Form eines Anwartschaftsrechts bereits entstanden6. Er kann daher Mitglied des Verwaltungsbeirats werden. 1. Teileigentümer Selbstverständlich ist, dass auch Teileigentümer Mitglieder des Beirates sein 76 können. § 1 Absatz 6 WEG bestimmt nämlich, dass die Vorschriften des Wohnungs- für das Teileigentum entsprechend anzuwenden sind7. Die Unterscheidung zwischen den beiden Typen des Sondereigentums hat ihren Grund nur in der baulichen Ausgestaltung und Zweckbestimmung der Räume8. Zudem

__________

1 Vgl. BayObLG NZM 2000, 41. 2 Vgl. BayObLG NZM 2000, 41; OLG Hamburg NJW 1986, 177; OLG Köln NJW-RR 1992, 460; Niedenführ, NZM 2000, 641 jeweils für die Zahlungspflicht des Erben. 3 Vgl. BGHZ 85, 245; BayObLG NJW-RR 1988, 1163. 4 Vgl. BGHZ 95, 118; 99, 358; OLG Düsseldorf WuM 1996, 119; OLG Hamm FGPrax 1996, 134 zur mangelnden Zahlungspflicht des Erstehers für Rückstände des Schuldners auch bei entsprechender Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung wegen Verstoßes gegen § 56 Satz 2 ZVG. 5 Vgl. BGH NJW 1994, 3352; BayObLG NZM 2002, 263; KG ZfIR 2001, 660; KG FGPrax 2003, 18; OLG Brandenburg OLG-L 2006, 131; OLG Stuttgart ZMR 2005, 984; a. A. AG Stralsund ZMR 2005, 745. 6 Vgl. OLG Frankfurt NZM 2007, 806. 7 Vgl. zur Gleichbehandlung von Wohnungs- und Teileigentümern BayObLG NZM 2002, 263; OLG Düsseldorf NZM 2002, 252 (Ls); OLG Hamburg ZMR 2005, 69; OLG Hamburg ZMR 2005, 72; OLG Hamm ZMR 2008, 60; LG Hamburg ZMR 2002, 387. 8 Vgl. OLG Düsseldorf NZM 2002, 252 (Ls); Armbrüster in Bärmann, § 1 Rz. 28; Weitnauer/Briesemeister, § 1 Rz. 39.

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E Rz. 77

Die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat

kann durch eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer ausdrücklich geregelt werden, dass ein Mitglied des Verwaltungsbeirates Teileigentümer sein muss1. 2. Verwalter 77 Nach allgemeiner und unbestrittener Auffassung kann der Verwalter – auch wenn er selber Eigentümer ist – nicht Mitglied des Verwaltungsbeirates sein2. Dies ist mit der Unterstützungsfunktion und der teilweisen Kontrollbefugnis des Beirates gegenüber dem Verwalter nicht vereinbar. Ein Beschluss über eine Wahl des Verwalters in den Verwaltungsbeirat ist nichtig3. 78 Ebenso wenig kann wegen der auftretenden Interessenskollisionen der Geschäftsführer, ein Vorstandsmitglied oder ein persönlich haftender Gesellschafter einer Verwaltungsgesellschaft Mitglied des Verwaltungsbeirates werden4. 79 Diese Inkompabilität der Ämter ist zwar im Gesetz anders als beispielsweise in § 105 AktG nicht geregelt, ergibt sich aber aus der Natur der Sache und dass man sich nicht selber kontrollieren oder unterstützen kann. 80 Konsequenz aus den vorherigen Ausführungen ist, dass, wenn ein Mitglied des Verwaltungsbeirates zum Verwalter bestellt wird, seine Stellung in dem Verwaltungsbeirat mit der Annahme dieses Amtes aufgehoben ist5. 3. Nichtmitglieder 81 Nach heute überwiegender Auffassung können Nichtmitglieder die Stellung eines Beiratsmitgliedes nur bekleiden, wenn die Gemeinschaftsordnung entsprechende Regelungen vorsieht6. Das BayObLG, welches früher einen Mehrheitsbeschluss als ausreichend betrachtete, um dritte Personen in den Verwaltungsbeirat aufzunehmen7, hielt an dieser Auffassung nunmehr ausdrücklich

__________ 1 Vgl. AG Bielefeld ZMR 1996, 154; Armbrüster, ZWE 2001, 355. 2 Vgl. OLG Zweibrücken OLGZ 1983, 438; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 14, 16; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 45 und 81; Bärmann, S. 385; Belz, S. 444; Maas, S. 41; Wellkamp, S. 280; Armbrüster, ZWE 2001, 355; Bub, ZWE 2002, 7; Herrlein, DIV 1996, Heft 3, S. 17; Sauren, ZMR 1984, 325; Seuß, WE 1995, 294. 3 Vgl. OLG Zweibrücken OLGZ 1983, 438; Bärmann, S. 385; Hogenschurz, MietRB 2007, 274; Sauren, ZMR 1984, 325. 4 Vgl. OLG Zweibrücken OLGZ 1983, 438; Bärmann/Pick, § 29 Rz. 4; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 13; Armbrüster, ZWE 2001, 355; Sauren, ZMR 1984, 325. 5 Vgl. Staudinger/Bub, § 29 Rz. 45. 6 Vgl. KG WE 1989, 137; KG NJW-RR 1989, 460; LG Karlsruhe, ZMR 2009, 550; Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 9; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 11; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 12; Weitnauer/Lüke, § 29 Rz. 3; Erman/Grziwotz, § 29 WEG Rz. 1; Bärmann, S. 384; Belz, S. 444; Maas, S. 40; Armbrüster, ZWE 2001, 355; Bub, DIV 1998, Heft 3, 114; Bub, ZWE 2002, 7; Gerauer, ZMR 1995, 293; Häublein, ZMR 2003, 233; Hogenschurz, MietRB 2007, 274; Scheff/J.-H. Schmidt, MDR 2010, 186; Seuß, WE 1995, 294; offengelassen OLG Frankfurt OLGZ1986, 432; unklar Herrlein, DIV 1996, Heft 3, 17; a. A. Elzer, ZMR 2009, 411; Schmidt in NotBZ 2003, 374, die von einer Nichtigkeit der Bestellung dritter Personen ausgehen. 7 Vgl. BayObLG NJW 1972, 1377; BayObLG NJW-RR 1988, 270.

30

Mitgliederstruktur

Rz. 83 E

nicht mehr fest1. Soweit das AG Karlsruhe-Durlach2 und Röll3 unter Berufung auf die ältere Rechtsprechung des BayObLG, ebenfalls einen Mehrheitsbeschluss für ausreichend erachten, dürfte diese Ansicht überholt sein. Wenn für die Wahl eines Nichtmitgliedes ein Mehrheitsbeschluss nicht aus- 82 reichend ist, kann die Berufung einer solchen Person im Einzelfall jedoch wirksam sein, wenn der Beschluss nicht angefochten wird. Die Wahl eines Nichteigentümers ist insoweit kein Nichtigkeitsgrund, da vom Inhalt des § 29 WEG abweichende Vereinbarungen zulässig wären und ein Verstoß gegen zwingende Vorschriften des WEG somit nicht vorläge4. Soweit Schmidt5 davon ausgeht, dass die Bestellung von Mitgliedern des Verwaltungsbeirats in der Form von Nichteigentümern auch ohne eine Vereinbarung möglich sei, kann dem nicht gefolgt werden. Er geht davon aus, dass das WEG die Selbstverwaltung durch die Eigentümer anders als Organe im Verbandrecht zwingend statuiert habe. Jedoch lässt sich mit dieser Auffassung nicht erklären, warum der Verwalter kein Wohnungseigentümer sein muss. Woraus sich der insoweit zwingende Charakter des § 29 WEG ergeben soll, bleibt ebenfalls offen. Darüber hinaus sollte die Gemeinschaft nach zunächst überwiegender Mei- 83 nung auch durch einen generellen, die Gemeinschaftsordnung auf Dauern ändernden oder überlagernden Mehrheitsbeschluss die Wahl außenstehender Personen in den Beirat vorsehen können, wenn mangels Anfechtung die Bestandskraft eintrat6. Der Beschluss sollte dann auch für die Zukunft wirken. Ein solcher Beschluss, der eine dauerhafte Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben oder denen der Gemeinschaftsordnung zum Inhalt hat, ist jedoch mangels entsprechender Beschlusskompetenz der Wohnungseigentümerversammlung nichtig7, weil § 10 Absatz 1 Satz 2 WEG davon ausgeht, dass Abänderungen der gesetzlichen Ausgangslage nur durch Vereinbarungen, wenn in der Gemeinschaftsordnung nicht eine Änderung durch Beschlussfassung ausdrücklich eröffnet wird, zulässig ist. Ist in der Gemeinschaftsordnung eine so genannte Änderungsklausel vorgesehen, müssen für die Aufnahme von Nicht-

__________ 1 2 3 4 5 6

Vgl. BayObLGZ 1991 Nr. 65; BayObLG DWE 1993, 23. Vgl. AG Karlsruhe-Durlach ZMR 2009, 410; a. A. LG Karlsruhe, ZMR 2009, 550. Vgl. noch Röll, Handbuch, 5. Auflage, S. 159; offen gelassen Röll, WE 1990, 121. Vgl. Belz, S. 444; Röll, WE 1989, 121. Vgl. Schmidt in NotBZ 2003, 374. Vgl. zu einer Änderung der Gemeinschaftsordnung durch Beschlussfassungen Deckert in PiG 34, S. 77; Drasdo, DWE 1997, 62; Müller in Festschrift für Bärmann und Weitnauer, S. 505; Belz, DWE 1991, 130; Sauren, DWE 1992, 50; Sauren, NJW 1995, 178; Röll, WE 1992, 244. 7 Vgl. BGH NJW 2000, 3500; vgl. Merle in Bärmann, § 23 Rz. 145; Wenzel in Festschrift für Hagen, S. 231; Wenzel, ZWE 2000, 2; diesen folgend Bub, ZWE 2000, 194; Häublein, ZMR 2000, 423; Kümmel, ZWE 2000, 387; Kümmel, MietRB 2005, 332; Ott, ZWE 2000, 333; van Randenborgh in DNotZ 2000, 86; Rapp in DNotZ 2000, 185; Rapp, ZWE 2000, 392; Schuschke, NZM 2001, 497; a. A. Deckert, NZM 2000, 361; Demharter, WuM 2000, 291; Niedenführ, NZM 2000, 465; Röll, ZWE 2000, 13; offen gelassen von Riecke/Ormanschick, ZMR 2000, 273 ff.; Würfel, DWE 2000, 14; der Verfasser gibt seine früher vertretene Meinung, vgl. Drasdo, DWE 1997, 62, ausdrücklich auf.

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E Rz. 84

Die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat

mitgliedern in den Verwaltungsbeirat sachliche Gründe vorliegen und eine unangemessene Benachteiligung anderer Eigentümer nicht eintritt1. 84 Im Hinblick auf die Entscheidung des BGH v. 20.9.20002 sieht Häublein3 nunmehr die Gefahr, dass zumindest bei einer unbefristeten Bestellung eines Dritten zum Mitglied des Verwaltungsbeirats faktisch ein Erwerber vor die Situation gestellt wird, dass er eine Änderung der Gemeinschaftsordnung ohne Erkennbarkeit in den Grundbüchern faktisch hinnehmen muss. Dies ist, weil die Bestellung der Verwaltungsbeiratsmitglieder nach den gesetzlichen Vorgaben unbefristet erfolgen kann, nicht abzustreiten. Häublein4 will daher dem Erwerber nach den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung im Sinne des § 21 Absatz 4 WEG einen Anspruch auf Neubestellung der Verwaltungsbeiratsmitglieder zukommen lassen. Würde dann wiederum ein Dritter ohne entsprechende Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung bestellt, sei der Erwerber in der Lage, diesen Beschluss anzufechten. 85 Die Auffassung von Häublein ist nicht überzeugend. Denn der Erwerber muss auch hinsichtlich des Verwaltungsbeirats die Entscheidungen des Rechtsvorgängers hinnehmen. Die Argumentation im Hinblick auf eine faktische Änderung der Gemeinschaft erscheint insoweit bedenklich, weil auch bei baulichen Veränderungen eine solche vorliegt und diese von dem Erwerber hingenommen werden müssen5. 86 Der Grund für die Restriktion auf die Wahl nur von Wohnungseigentümern in den Beirat liegt darin, dass die Eigentümer ihre Angelegenheiten untereinander regeln sollen. Außenstehende haben soweit wie möglich der Gemeinschaft fern zu bleiben. Wenn auch das Gesetz den Eigentümern die Wahl des Beirates freistellt, so wird für den Fall der Bestellung jedoch die eindeutige Vorgabe gemacht, dass die Mitglieder Wohnungseigentümer sein müssen, wenn anderweitige Regelungen nicht getroffen sind6. 87 Probleme können hinsichtlich der Wahl von Nichtmitgliedern in den Verwaltungsbeirat, die entsprechende Zulässigkeit unterstellt, hinsichtlich der Teilnahme an der Wohnungseigentümerversammlung auftreten. Nach allgemeiner Auffassung ist diese nicht öffentlich, was grundsätzlich den Ausschluss fremder Personen zur Folge hat7. Ein Teil der Literatur8 zieht ebenso wie das

__________

1 Vgl. BayObLG WuM 1998, 693 (Ls); allgemein zu den so genannten Abänderungsklauseln und den sachlichen Gründen als Voraussetzung vgl. BGH NJW 1985, 2832; BayObLG WuM 1991, 365; LG Lübeck NJW-RR 1990, 21; LG Mannheim MDR 1976, 582; Palandt/Bassenge, § 10 Rz. 18; Weitnauer/Lüke, § 10 Rz. 51; a. A. OLG Köln Rpfleger 1982, 278; LG Wuppertal ZMR 1984, 387. 2 Vgl. BGH NZM 2000, 1184. 3 Vgl. Häublein, ZMR 2003, 233. 4 Vgl. Häublein, ZMR 2003, 233. 5 Vgl. BGH NZM 2000, 1184. 6 Vgl. KG WE 1989, 137; Schmidt in BlGBW 1976, 61. 7 Vgl. BGHZ 121, 236; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1294; OLG Frankfurt NJW 1995, 3395; OLG Hamm OLGZ 1990, 57; Weitnauer/Lüke, § 23 Rz. 5; Drasdo, WuM 1996, 335; Lüke, WE 1993, 260; Wenzel, WE 1993, 335. 8 Vgl. Staudinger/Bub, § 29 Rz. 110; Becker, S. 237; Maas, S. 260; Schmidt in NotBZ 2003, 374 ff.; ebenso wohl Merle in Bärmann, § 29 Rz. 77.

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Mitgliederstruktur

Rz. 89 E

BayObLG1 daraus den Schluss, dass das nicht zu den Wohnungseigentümern zählende Mitglied des Verwaltungsbeirates nicht an den Wohnungseigentümerversammlungen teilnehmen dürfe. Die dem Verwaltungsbeirat obliegenden Aufgaben nach § 29 Absatz 2 und 3 WEG, die Unterstützung des Verwalters und die Rechnungsprüfung, könnten auch außerhalb der Versammlung wahrgenommen werden. Die Wahl des Dritten alleine bedeute nicht die konkludente Zustimmung zu der Teilnahme. Wenn auch im Gesellschaftsrecht hinsichtlich des fakultativen Aufsichtsrates 88 und des Beirates im Sinne des § 52 GmbHG die gleichlautende Auffassung vertreten wird, weil § 52 Absatz 1 GmbHG nicht auf die anderslautende Bestimmung des § 118 Absatz 2 AktG verweise2, erscheint dies bei der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht nachvollziehbar3. Denn nach § 29 Absatz 3 WEG soll der Verwaltungsbeirat auch zu der Abrechnung, zu dem Wirtschaftsplan und den Kostenanschlägen Stellung nehmen. Da dies nicht in schriftlicher Form erfolgen muss, sondern auch mündlich vorgenommen werden kann, was nur in der Wohnungseigentümerversammlung gegenüber allen Eigentümern möglich ist, muss in Erfüllung dieser Aufgabe der Nichteigentümer als Mitglied des Verwaltungsbeirates ebenfalls an der Versammlung teilnehmen dürfen. Wird der Außenstehende zum Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates gewählt, zeigt sich unmittelbar, dass die von Becker geäußerte Ansicht nicht konsequent vertreten werden kann4. Denn in diesem Fällen muss der Außenstehende die Niederschrift nach § 24 Absatz 6 Satz 2 WEG unterzeichnen, was er nur im Falle seiner Anwesenheit vornehmen kann5. Beruft er nach § 24 Absatz 3 WEG die Versammlung ein6, so muss er ebenfalls zur Teilnahme berechtigt sein. Zumindest wird man bei der Beurteilung auf den jeweiligen Einzelfall abstellen müssen, so dass sich generelle Aussagen im Hinblick darauf verbieten7. Wird hingegen die Einladung des Verwaltungsbeiratsmitgliedes, das nicht 89 Wohnungseigentümer ist, zu einer Wohnungseigentümerversammlung unterlassen, stellt dies keinen Anfechtungsgrund dar8.

__________ 1 Vgl. BayObLG NJW-RR 1988, 270. 2 Vgl. nur Hüffer in Hachenburg, § 47 Rz. 9; § 48 Rz. 20; K. Schmidt in Scholz, § 48, Rz. 17. 3 Im Ergebnis ebenso OLG Hamm OLGReport 2007, 37; Merle in Bärmann, § 24 Rz. 45; Weitnauer/Lüke, § 29 Rz. 4; A. Fischer, ZfIR 2000, 325. 4 Vgl. OLG Hamm OLGReport 2007, 37; insoweit nimmt Becker auch bereits selber die entsprechenden Einschränkungen vor, vgl. Becker, S. 238; ebenso wohl Merle in Bärmann, § 29 Rz. 77; A. Fischer, ZfIR 2000, 325. 5 Vgl. Röll/Sauren, S. 158; so auch Maas, S. 261. 6 Vgl. dazu unten N. I. 3, S. 136. 7 Ebenfalls undifferenziert Scheff/J.-H. Schmidt, MDR 2010, 186. 8 Vgl. BayObLG NJW-RR 1988, 270; Merle in Bärmann, § 24 Rz. 45 und § 29 Rz. 74; Maas, S. 262.

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E Rz. 90

Die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat

4. Persönlich haftende Gesellschafter von Personengesellschaften 90 Nach allgemeiner Ansicht können persönlich haftende Gesellschafter von Personengesellschaften Mitglieder des Beirates sein, wenn die Gesellschaft Inhaberin des Wohnungs- oder Teileigentumsrechtes ist1. Sie seien keine außenstehenden Personen im Sinne des § 29 WEG, da diese Gesellschaften nur durch natürliche Personen handeln2. 91 Nach den Entscheidungen des BGH3 zur Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Außengesellschaft kann der vorgenannten Auffassung nicht mehr in vollem Umfange gefolgt werden. Kommt die Gesellschaft als Rechtsträgerin des Wohnungseigentums in Betracht, scheiden deren Gesellschafter als solche aus. Demzufolge handelt es sich bei den Gesellschaftern dann auch nicht um Wohnungseigentümer. 92 Hinsichtlich der Kommanditgesellschaft, der offenen Handelsgesellschaft und der nach außen auftretenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist von einer Rechtsfähigkeit auszugehen, so dass diese auch Mitglied des Verwaltungsbeirats werden können4. 93 Die bisherige Rechtsauffassung lässt sich daher nur noch für die Gesellschaften aufrechterhalten, die eine Rechtsfähigkeit nicht erlangt haben. Wenn auch in solchen Fällen die Begründung hinsichtlich der Vertretung von Personengesellschaften nicht zutreffend ist, so ist dennoch das Ergebnis richtig. Die Begründung für die Fähigkeit Mitglied des Beirates zu werden liegt nicht darin, dass die Personengesellschaften durch natürliche Personen vertreten werden – was wäre mit der GmbH & Co. KG als Gesellschaft in diesem Sinne – sondern darin, dass bei nichtrechtsfähigen Personengesellschaften alle Gesellschafter Eigentümer des Wohnungs- oder Teileigentumsrechtes sind. Alle Gesellschafter von nichtrechtsfähigen Personengesellschaften sind demnach Miteigentümer im Sinne des WEG und können Beiratsmitglieder werden. 94 Dies gilt nicht nur für persönlich haftende und vertretungsberechtigte Gesellschafter, sondern auch beispielsweise für solche Gesellschafter, die auf Grund einer Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind5. Dass letztere die Gesellschaft nicht vertreten können, ist im Bereich des § 29 WEG unerheblich, da das Mitglied des Verwaltungsbeirates insoweit nicht die Gesellschaft als Eigentümerin vertreten, sondern nur repräsentieren muss.

__________ 1 Vgl. OLG Frankfurt WE 1986, 141; Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 9; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 12; Weitnauer/Lüke, § 29 Rz. 3; Bärmann, S. 384; Maas, S. 42; Armbrüster, ZWE 2001, 355; Jeckstaedt, BlnGE 2010, 1315. 2 Vgl. OLG Frankfurt WE 1986, 141; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 80. 3 Vgl. BGH NZM 2001, 299; Drasdo, NZM 2001, 258; Habersack in BB 2001, 477; Ulmer, ZIP 2001, 585. 4 So wohl auch Kümmel, NZM 2003, 303. 5 Vgl. insoweit auch zu der Vertretungsbefugnis der Gesellschaft in der Wohnungseigentümerversammlung bei einer in der Gemeinschaftsordnung bestehenden einschränkenden Vertretungsregelung durch die Kommanditisten OLG Frankfurt OLGZ 1979, 134.

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Mitgliederstruktur

Rz. 100 E

5. Organe juristischer Personen Soweit ersichtlich ist noch nicht durch die Rechtsprechung entschieden wor- 95 den, ob Organe juristischer Personen Mitglieder des Beirates werden können. Auch in der Literatur1 wird überwiegend auf diese Problematik nur kurz und kontrovers eingegangen Da die juristische Person und nicht deren Organe oder Gesellschafter die 96 Eigentümerstellung besitzt, sind diese als dritte Personen im Sinne des § 29 WEG anzusehen. Sie können daher, obwohl sie die juristische Person vertreten, nicht Mitglieder des Verwaltungsbeirates sein2. Dies entspricht von der Systematik auch dem Wesen der juristischen Personen. Die gegenteilige Auffassung3 verkennt die Trennung zwischen der Eigentümerstellung der juristischen Person und deren Vertreter. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die juristische Person, vertreten 97 durch die berechtigten Organe, ihrerseits Mitglied des Verwaltungsbeirats sein kann. Vgl. dazu unten E II. 9. Ebenso wenig können Mitglieder, Gesellschafter oder Anteilseigner der juristi- 98 schen Personen das Amt des Beiratsmitgliedes bekleiden. Auch sie sind Dritte im Sinne des § 29 WEG4. 6. Treuhänder und sonstige Personen Treuhänder im eigentlichen Sinne können Beiratsmitglieder werden. Sie sind 99 als Eigentümer eingetragen5. Wem gegenüber sie wiederum aus dem Treuhandverhältnis verpflichtet sind, bleibt ohne Bedeutung, da es nur auf die formale Eigentümerstellung ankommt6. Eine nur treuhänderische Verwaltung des Sonder- oder Teileigentumes berech- 100 tigt jedoch nicht zur Beiratsmitgliedschaft, da in diesen Fällen der Treugeber im Grundbuch selber als Eigentümer eingetragen ist. Dies betrifft auch den Geschäftsführer eines so genannten Vermietungspools7. Denn dieser ist nicht Sondereigentümer, sondern wird nur auf Grund von Vollmachten für das einzelne Gemeinschaftsmitglied tätig.

__________ 1 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 12; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 80. 2 Vgl. Staudinger/Bub, § 29 Rz. 80; Armbrüster, ZWE 2001, 355; a. A. wohl Merle in Bärmann, § 29 Rz. 12, wo jedoch fehlerhafter Weise die Entscheidung des OLG Frankfurt WE 1986, 141, die eine Personenhandelsgesellschaft betraf, als Beleg zitiert wird; Erman/Grziwotz, § 29 WEG Rz. 1; Palandt/Bassenge, § 29 WEG Rz. 2. 3 Vgl. LG Bonn ZMR 2005, 653; Maas, S. 43. 4 Vgl. Maas, S. 43; Armbrüster, ZWE 2001, 355. 5 Vgl. zur Volleigentümerstellung des im Grundbuch eingetragenen Treuhänders und seiner daraus resultierenden Zahlungspflicht OLG Düsseldorf NZM 2002, 260. 6 Vgl. BGH NJW 1989, 1087; BGH NJW 1989, 2697; BGH Rpfleger 1989, 366; BayObLG NJW-RR, 1990, 81; Maas, S. 44; Deckert, WE 1989, 34; Bub, ZWE 2002, 7; Drasdo in Festschrift für Merle, S. 129. 7 Vgl. Drasdo in DWW 2003, 110.

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E Rz. 101

Die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat

101 Auch die Stellung des Testamentsvollstreckers, Zwangs- oder Insolvenzverwalters gibt nicht das Recht zur Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat1. Diese Personen üben nur die tatsächliche Verwaltung des Sondereigentums aus, weil dem Eigentümer diese und die Verfügungsbefugnis entzogen wird. Eine Eigentümerstellung nehmen sie nicht ein. Die gegenteilige Auffassung von Maas2 ist nicht zutreffend. Die genannten Personen verwalten im Rahmen ihres Aufgabenbereichs nur das Sondereigentum. Sie können somit die Mitgliedschaftsrechte ausüben, erwerben sie jedoch durch ihre Stellung nicht. 102 Ebenso sind Dritte in diesem Sinne Vertreter finanzierender Institute, so dass diese trotz der investierten Vermögenswerte nicht Mitglieder des Beirates werden können. Auch der Verwalter des Sondereigentums kommt als Außenstehender nicht als Mitglied des Verwaltungsbeirats in Betracht3. 7. Nießbrauchberechtigte 103 In Rechtsprechung und Literatur war umstritten, welche Rechte der Nießbraucher eines Sondereigentumsrechtes gegenüber der Gemeinschaft hat. Das Problem der Rechte des Nießbrauchers fand in Zusammenhang mit dem Stimmrecht beziehungsweise dem Teilnahmerecht an der Wohnungseigentümerversammlung und gelegentlich mit der Kostentragungspflicht Beachtung. 104 Zur Begründung der angeblichen Rechte eines Nießbrauches gegenüber den Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft wurde häufig auf die Regelung des § 1066 BGB verwiesen4. Nach dieser Vorschrift steht im Falle der Bestellung eines Nießbrauchs dem Berechtigten unter Ausschluss des Eigentümers das Verwaltungsrecht des befangenen Gegenstandes zu. Die Begründung unter Bezugnahme auf die Verwaltungsbefugnisse des Nießbrauchers an dem betroffenen Gegenstand konnte jedoch nicht zutreffend sein, da die Vorschrift des § 1066 BGB ausschließlich das Verhältnis zwischen Eigentümer und Nießbraucher, nicht aber zwischen letzterem und der Gemeinschaft regelt5. 105 Folgerichtig wird auch davon ausgegangen, dass der Wohnungseigentümergemeinschaft hinsichtlich der Kostentragungspflicht gegenüber dem Nießbraucher keinerlei Ansprüche zustehen6. Im Rahmen der Ausübung des Stimmrechtes und der Teilnahme an Wohnungseigentümerversammlungen sind die

__________ 1 Dem folgend Staudinger/Bub, § 29 Rz. 79; Wellkamp, S. 280; Armbrüster, ZWE 2001, 355; Jeckstaedt, BlnGE 2010, 1315. 2 Vgl. Maas, S. 45. 3 Vgl. Bub, ZWE 2002, 7. 4 Vgl. KG WE 1987, 127; OLG Hamburg WE 1988, 92; Pohlmann in Münchener Kommentar, § 1066 Rz. 3; wohl auch BGH MDR 1977, 299 ff. für das Wohnungsrecht des § 1093 BGB. 5 Vgl. BGH WuM 2002, 277; OLG Hamm ZWE 2001, 560; Bader in PiG 25, S. 67 (72 Fußn. 9); Weitnauer, WE 1987, 131; Bedenken auch bei Lotz-Störmer, S. 62. 6 Vgl. OLG Hamm ZWE 2001, 560; Schmidt in der WE 1998, 2 (5); offensichtlich auch Bärmann, S. 239.

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Mitgliederstruktur

Rz. 106 E

Meinungen in Bezug auf den Nießbraucher jedoch geteilt. Wenn auch das Stimmrecht des Nießbrauchers sich nur auf Angelegenheiten der Verwaltung, nicht aber auf solche der Substanzveränderung oder -beeinträchtigung beziehen könnte1, werden insoweit hinsichtlich der Regelungen der §§ 15, 16 und 21 sowie 26 WEG dennoch differenzierende Auffassungen vertreten. Die Meinungen reichen von einem ausschließlichen Stimm- und Teilnahmerecht des Nießbrauchers in Verwaltungsfragen2 über ein gemeinsames3 und ein gespaltenes4 Stimm- und Teilnahmerecht zusammen mit dem Eigentümer bis zum alleinigem Stimm- und Teilnahmerecht des Eigentümers5. Im Hinblick darauf, dass nach der Rechtsprechung des BGH6 das Stimmrecht ausschließlich dem eingetragenem Wohnungseigentümer zusteht und die Regelung des § 1066 BGB nur das Verhältnis zwischen Eigentümer und Nießbraucher betrifft7, können dem Nießbrauchberechtigten innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft Rechte nicht zustehen. Insoweit hat nunmehr auch der BGH8 ausgesprochen, dass dem Nießbraucher ein Stimmrecht nicht zusteht9 und das BayObLG10 festgestellt, dass der Nießbraucher kein Anfechtungsrecht bezüglich der von der Wohnungseigentümerversammlung gefassten Beschlüsse besitzt11. Damit scheidet für den Nießbraucher auch die Bekleidung des Amtes als Mitglied des Verwaltungsbeirates aus. 8. Dauerwohnungsberechtigte Der Dauerwohnungsberechtigte eines Sondereigentumsrechtes ist ebenso wie 106 der Nießbraucher kein Eigentümer. Ihm steht nur ein dingliches Recht der

__________ 1 Vgl. BGH NJW 1983, 932 f. 2 Vgl. KG WE 1987, 127; OLG Hamburg WE 1988, 92; OLG Hamm ZWE 2001, 560; LG München II NJW-RR 1994, 1497; Bärmann/Pick, § 25 Rz. 22; Wienicke/Bohndick, § 25 Anm. 2. 3 Vgl. Weitnauer/Lüke, § 25 Rz. 11; Bornheimer, S. 164; Weitnauer, WE 1987, 131; offen gelassen von Fischer, ZfIR 2000, 325, die ansonsten zumindest von einer Berücksichtigung des Nießbrauchers bei dem Stimm- und Teilnahmerecht ausgeht. 4 Vgl. Bärmann/Pick, § 25 Rz. 22; Merle in Bärmann, § 25 Rz. 15; Palandt/Bassenge, § 25 WEG Rz. 2; offen gelassen von Fischer, ZfIR 2000, 325, die ansonsten zumindest von einer Berücksichtigung des Nießbrauchers bei dem Stimm- und Teilnahmerecht ausgeht. 5 Vgl. BGH WuM 2002, 277; OLG Hamm ZWE 2001, 560; Sauren, § 25 Rz. 9; Bub, S. 362 mit einem Anspruch des Nießbrauchers auf Vollmachtserteilung, wenn dessen Rechtspositionen beeinträchtigt werden könnten; Lotz-Störmer, S. 66; Röll/ Sauren, S. 116; wohl auch Riecke, WEZ 1988, 163. 6 Vgl. BGH NJW 1989, 1087. 7 Vgl. OLG Hamm ZWE 2001, 560; Bader in PiG 25, S. 67 ff. (72, Fußn. 9); Weitnauer, WE 1987, 131; Bedenken auch bei Lotz-Störmer, S. 62. 8 Vgl. BGH WuM 2002, 277. 9 Vgl. HansOLG Hamburg ZMR 2003, 701; OLG Hamm ZWE 2001, 560; sie auch OLG Düsseldorf OLGR 2003, 74; Armbrüster in LM Nr. 7 zu § 25 WEG. 10 Vgl. BayObLG NZM 1998, 815. 11 Vgl. zum Nießbraucher im Wohnungseigentum Schießer, ZMR 2004, 5.

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E Rz. 107

Die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat

Nutzung zu. Eine Wahl als Beiratsmitglied scheidet daher ebenso wie bei dem Nießbraucher aus1. 9. Juristische Personen 107 Juristische Personen können, wenn sie Eigentümer von Sondereigentumseinheiten sind, Mitglied des Verwaltungsbeirats werden2. Das Amt des Verwaltungsbeiratsmitglieds ist zwar höchstpersönlicher Natur. Dies schließt die Übernahme der Stellung des Verwaltungsbeirats durch eine juristische Person nicht aus. Dies ergibt sich bereits daraus, dass auch das Amt des Verwalters ebenfalls diesen Charakter hat und insoweit dessen Bekleidung durch rechtsfähige Personenvereinigungen und juristische Personen nicht in Frage gestellt wird3. 108 Auf die Frage, ob der jeweilige Vertreter oder Sachbearbeiter der juristischen Person die Angelegenheit der Gemeinschaft kenne und damit auch bei seiner dauerhaften Mitarbeit kein Fremder im Sinne der überwiegenden Meinung sei4, kommt es daher nicht an. 10. Erben- und Bruchteilsgemeinschaften 109 Im Gegensatz zu einigen Personenvereinigungen und juristischen Personen können Erben- und Bruchteilsgemeinschaften nicht rechtsfähig sein. Deren Mitglieder sind daher in der Lage, das Amt im Verwaltungsbeirat zu übernehmen5. Auf die Höhe der jeweiligen Beteiligung an der Gemeinschaft kommt es nicht an. 11. Wohnungseigentümergemeinschaft 110 Nach herrschender Meinung in der Literatur6 kann die Wohnungseigentümergemeinschaft als rechtsfähiger Verband selber Wohnungseigentum erwerben. Dies soll auch möglich sein, wenn es sich um die eigene Anlage handelt. Dennoch ist auch die Literatur nicht vollkommen unkritisch, sondern stellt eine solche Konstruktion durchaus, insbesondere bei dem Erwerb von Sondereigentum in der eigenen Wohnungseigentümergemeinschaft in Frage7. Die bisher

__________ 1 Vgl. zum Dauerwohnungsberechtigten im Wohnungseigentum Schießer, ZMR 2004, 5. 2 Vgl. Maas, S. 36; Häublein, ZMR 2003, 233; Kümmel, NZM 2003, 303; a. A. Staudinger/Bub, § 29 Rz. 83; Roth in ZdWBay 2003, 256. 3 So LG Bonn BeckRS 2005, 13027; Kümmel, NZM 2003, 303. 4 So Häublein, ZMR 2003, 233. 5 Vgl. Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 8; Kümmel, NZM 2003, 303. 6 Vgl. Hügel/Elzer, § 3 Rz. 73; Abramenko, ZMR 2006, 338; Abramenko, MietRB 2010, 125; Abramenko, ZWE 2010, 193; Basty, ZWE 2009, 253; Böhringer, NotBZ 2008, 179; Häublein in Festschrift für Seuß III, 125; Jennißen, NZM 2006, 203; Wenzel, NZM 2006, 321. 7 Vgl. Bonifacio, ZMR 2009, 257.

38

Die Dauer der Amtszeit

Rz. 113 E

vorliegende Rechtsprechung der Landgerichte1 lehnt diese Auffassung teilweise aus grundsätzlichen, teilweise auch aus nicht nachvollziehbaren, Gründen ab. Von der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung ist sie hinsichtlich des Grundbuchrechts anerkannt worden2. Soweit die Literatur die Möglichkeit des Eigentumserwerbs bejaht, wird differenziert zwischen einen rechtlichen „Können“ und einen rechtlichen „Dürfen“. Entsprechende, auf den Eigentumserwerb gerichtete Beschlüsse der Wohnungseigentümer seien jedenfalls nur anfechtbar. Dies wäre zumindest dann der Fall, wenn ein solches Vorgehen mit den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung nicht zu vereinbaren wäre3. Geht man von der Zulässigkeit des Erwerbs von Sondereigentum durch den 111 Verband in der eigenen Gemeinschaft aus, stehen diesem nahezu alle Rechte und Pflichten eines Sondereigentümers zu. Insbesondere kann er als Verband auch Mitglied des Verwaltungsbeirats werden4. Da der Verwalter jedoch selber nicht Mitglied des Verwaltungsbeirats sein kann5, dürfte eine Mitgliedschaft der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht in Betracht kommen, wenn diese als Sondereigentümer auf Grund einer gesonderten Ermächtigung durch den Verwalter vertreten wird6.

III. Die Dauer der Amtszeit 1. Gesamtverwaltungsbeirat Im Gegensatz zur Regelung für den Verwalter, § 26 Absatz 1 Satz 1 WEG, sieht 112 das Gesetz für die Dauer der Bestellung des Beirates keine Regelungen vor. Insoweit ist die Amtszeit unbegrenzt7. Sie endet erst durch Ab- oder Neuwahl sowie die Amtsniederlegung. Da § 29 WEG in vollem Umfange abdingbar ist8, können in der Gemeinschafts- 113 ordnung jedoch Limitierungen der Dauer der Bestellung vorgesehen werden9. Denkbar ist auch, dass in dem Beschluss über die Wahl eine zeitliche Begrenzung erfolgt. Ohne dies näher zu begründen empfehlen Röll/Sauren10 eine Amts-

__________ 1 Vgl. LG Hannover ZMR 2007, 893; LG Heilbronn ZMR 2007, 649; LG NürnbergFürth ZMR 2006, 812. 2 Vgl. OLG Hamm, BeckRS 2009, 29535. 3 Vgl. Abramenko, ZWE 2010, 193; Bonifacio, ZMR 2009, 257; Basty, ZWE 2009, 253; Kümmel, ZMR 2007, 894. 4 Vgl. Abramenko, ZWE 2010, 193. 5 Vgl. OLG Zweibrücken OLGZ 1983, 438; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 14, 16; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 45 und 81; Bärmann, S. 385; Belz, S. 444; Maas, S. 41; Wellkamp, S. 280; Armbrüster, ZWE 2001, 355; Bub, ZWE 2002, 7; Herrlein, DIV 1996, Heft 3, S. 17; Sauren, ZMR 1984, 325; Seuß, WE 1995, 294. 6 Vgl. Abramenko, ZWE 2010, 193. 7 Vgl. OLG Köln NZM 2000, 193; Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 12; Deckert, S. 100; Armbrüster, ZWE 2001, 412; Deckert, DWE 1990, 82; Jeckstaedt, BlnGE 2010, 1315; von Rechenberg/Riecke, MDR 1998, 38. 8 Vgl. Bub in Staudinger, § 29 Rz. 42; Weitnauer/Lüke, § 29 Rz. 1. 9 Vgl. Bärmann/Pick, § 29 Rz. 1; Maas, S. 65; Wellkamp, S. 278; Bub, ZWE 2002, 7. 10 Vgl. Röll/Sauren, S. 300; ebenso Heine in WuH 1983, 170.

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E Rz. 114

Die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat

zeit von zwei bis drei Jahren. Ist eine Amtsdauer in der Gemeinschaftsordnung festgelegt, kann dies nur durch eine Vereinbarung modifiziert werden. 114 Eine zeitliche Beschränkung der Dauer der Amtszeit scheint zudem aus praktischen Erwägungen sinnvoll. Zum einen besteht die vorhersehbare Möglichkeit der Ablösung, zum anderen kann auf eine eventuell notwendige Abwahl verzichtet werden. Letzteres verhilft, Spannungen innerhalb der Eigentümergemeinschaft zu verhindern. 115 Vermieden werden sollte, dass die Amtszeit der Verwaltungsbeiratsmitglieder zur gleichen Zeit endet, zu der auch die des Verwalters ausläuft1. In einem solchen Fall wäre die Einberufung einer Wohnungseigentümerversammlung durch den Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats nach § 24 Absatz 3 WEG in den dort genannten Fällen nicht möglich2. Es bliebe dann nur die Möglichkeit, im Wege eines gerichtlichen Verfahrens einen Eigentümer zur Einberufung der Versammlung ermächtigen zu lassen3 oder nach § 21 Absatz 4 und 8 WEG die Bestellung eines Notverwalters zu erwirken. 116 Unstreitig endet das Amt, wenn es niedergelegt wird. Eine solche Niederlegung ist jederzeit möglich4. Sie darf nach allgemeinen Grundsätzen jedoch nicht zur Unzeit erfolgen5. 117 Ebenso ist zu jeder Zeit die Abwahl entsprechend den formellen Voraussetzungen für eine Beschlussfassung möglich6. Gründe brauchen nicht angegeben zu werden7, wenn nicht eine Amtszeit in der Gemeinschaftsordnung festgelegt ist. Sollte ein solcher Fall vorliegen, wird eine Abwahl wie bei dem Verwalter vor Beendigung der Bestellungszeit nur aus wichtigem Grunde zulässig sein. Auch eine Abwahl ohne entsprechende Neuwahl des Beirates ist zulässig8. Zudem kann die Abwahl durch Vereinbarung auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes beschränkt werden9. Ausreichend ist in allen Fällen die einfache Stimmenmehrheit10.

__________

1 Dem folgend Wellkamp, S. 278; Bub, ZWE 2002, 7; Jeckstaedt, BlnGE 2010, 1315. 2 Vgl. Bub in Staudinger, § 29 Rz. 41; Bertram, S. 75; Röll/Sauren, S. 300. 3 Vgl. BayObLG MDR 1970, 507; DWE 1984, 59; OLG Hamm NJW 1973, 2300; LG Stuttgart WuM 1992, 565. 4 Vgl. KG GE 1997, 375; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 34; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 46; Maas, S. 66; Wellkamp, S. 279; Armbrüster, ZWE 2001, 412; Briesemeister, ZWE 2010, 213; Bub, ZWE 2002, 7; Herrlein, DIV 1996, Heft 3, 17. 5 Vgl. Wellkamp, S. 279. 6 Vgl. KG GE 1997, 375; OLG Hamm NZM 1999, 227; OLG Zweibrücken NJW-RR 1987, 1366; LG Nürnberg-Fürth ZMR 2001, 746; Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 13; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 28; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 41; Engelhardt in Münchener Kommentar zum BGB, § 29 WEG Rz. 7; Weitnauer/Lüke, § 29 Rz. 2; Maas, S. 66; Bub, ZWE 2002, 7. 7 Vgl. OLG Hamm WE 1999, 232; Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 13; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 29; Herrlein, DIV 1996, Heft 3, S. 17; soweit Peters, S. 21, Gründe für eine Abwahl benennt (Unfähigkeit, mangelnde Bereitschaft der Amtsausübung, persönliche Gründe und Uneinigkeit mit der Mehrheit der Wohnungseigentümer) brauchen diese für die Begründung einer Abwahl nicht herangezogen werden. 8 Vgl. Röll/Sauren, S. 301. 9 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 29. 10 Vgl. LG Berlin Immo-Telex 1986, Heft 10, 62.

40

Die Dauer der Amtszeit

Rz. 121 E

Eine Abwahl kann schließlich auch durch eine Neuwahl des Verwaltungsbei- 118 rates erfolgen1. Die Wohnungseigentümer müssen in solchen Fällen nicht unmittelbar die Wahl der Verwaltungsbeiratsmitglieder vornehmen. Sie sollen vielmehr zunächst darüber entscheiden können, ob eine solche Neuwahl durchgeführt wird2. Soweit einem solchen Begehren nicht entsprochen werde, brauche eine Neuwahl nicht vorgenommen zu werden, weil die Wohnungseigentümer dadurch den mangelnden Willen zum Ausdruck brächten, eine neue Bestellung der Verwaltungsbeiratsmitglieder vorzunehmen. Letztlich wird dadurch bestätigt, dass der Verwaltungsbeirat in der Zusammensetzung seiner bisherigen Mitglieder bestehen bleiben soll. Wird ein solcher Beschluss, der eine Neuwahl über den Verwaltungsbeirat ablehnt gefasst, führt seine Anfechtung nicht zu dem Ergebnis, dass ein neuer Verwaltungsbeirat gewählt wird. Denn die bisherigen Mitglieder bleiben dann im Amt. Mit der Anfechtung müsste demnach gleichzeitig beantragt werden, eine Neuwahl durchzuführen. Dies dürfte nur Erfolg haben, wenn die weitere Fortdauer der Bestellung der bisherigen Personen gegen die Grundsätze einer ordnungsmäßigen Verwaltung verstößt. 2. Beiratsmitglieder Während sich die obigen Ausführungen auf den gesamten Verwaltungsbeirat 119 bezogen, blieb zunächst offen, welche Folgen eintreten, wenn nicht alle Verwaltungsbeiratsmitglieder ihr Amt niederlegen oder abberufen beziehungsweise -gewählt werden, so dass nur ein so genannter „Schrumpf-Verwaltungsbeirat“ verbleibt. Allgemein wird die Ansicht vertreten, dass eine partielle Auflösung des Ver- 120 waltungsbeirates möglich ist und ein so genannter „Schrumpf-Verwaltungsbeirat“ fortbesteht3. Ob diese Auffassung zutreffend ist, erscheint zweifelhaft, da das Gesetz zwingend eine bestimmte Anzahl von Beiratsmitgliedern anordnet oder dies durch die Gemeinschaftsordnung wieder in zwingender Form geändert wird. Möglicherweise wird durch den Rücktritt eines Teiles der Beiratsmitglieder das gesamte Gremium aufgelöst. Der Gesetzgeber hat sich dazu nicht geäußert. Jedoch findet sich in § 104 121 AktG betreffend den Aufsichtsrat eine Grundentscheidung, die von dem Fortbestand des Organs im Falle des Fehlens eines Teils seiner Mitglieder ausgeht. Aus dieser gesetzgeberischen Anordnung kann der Schluss gezogen werden, dass mangels Regelung innerhalb des WEG oder der Gemeinschaftsordnung bei dem Verwaltungsbeirat dies nicht zutrifft, sondern der Rücktritt einzelner Mitglieder seine Auflösung zur Folge hat.

__________ 1 Vgl. LG Nürnberg-Fürth ZMR 2001, 746; BayObLG NZM 2003, 243; OLG München BeckRS 2007, 12871; KG NZM 2004, 913 für den Verwalter. 2 Vgl. OLG München BeckRS 2007, 12871. 3 Vgl. BayObLG, Beschl. v. 16.6.1988 – Az.: 2 Z 46/88, zit. bei Deckert, Gruppe 2, S. 756; OLG Düsseldorf DWE 1990, 148; Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 4; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 17; Maas, S. 48; Armbrüster, ZWE 2001, 355; Dippel/Wolicki, NZM 1999, 603.

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E Rz. 122

Die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat

122 Deckert1 geht ebenso wie Merle2 im Hinblick auf die vorgeschriebene Anzahl der Beiratsmitglieder, wenn auch jeweils ohne nähere Begründung, davon aus, dass zur Ergänzung – in Eilfällen unverzüglich – Nachwahlen erfolgen müssen3. Insoweit entspricht diese Ansicht der Rechtslage im Sinne des § 104 AktG, ist jedoch wegen der mangelnden gesetzlichen Regelung in § 29 WEG nicht zutreffend. Auch Dippel/Wolicki4 haben sich im Ergebnis der zuvor genannten Auffassung angeschlossen. Im Wesentlichen argumentieren sie genau entgegen der hier vertretenen Auffassung, dass sich aus der Regelung des § 104 AktG ergebe, dass nicht eine Auflösung des Verwaltungsbeirates bei Ausscheiden eines Mitgliedes erfolge, sondern dass ein Schrumpforgan verbleibe. Armbrüster5 führt insoweit noch aus, dass aus dem Schweigen des Gesetzgebers im WEG nicht der Rückschluss gezogen werden könne, dass der Grundgedanke des § 104 AktG Anwendung finden müsse. Denn die unvollständigen Regelungen hinsichtlich des Verwaltungsbeirates seinen von dem Gesetzgeber gewollt, so dass anderweitige Regelungen zur Auslegung nicht herangezogen werden könnten. Beiden Argumentationen kann jedoch nicht gefolgt werden. Denn wenn der Gesetzgeber im Rahmen des Aufsichtsrates davon ausgeht, dass im Falle des Ausscheidens eines seiner Mitglieder ein Fortbestand angeordnet wird, kann dies nur den Schluss zu lassen, dass ohne eine solche ausdrückliche gesetzliche Bestimmung eine Auflösung des Organs eintritt. Andernfalls wäre die Fortsetzungsbestimmung in § 104 AktG überflüssig. Der Gesetzgeber ist demnach davon ausgegangen, dass Kollektivorgane bei Ausscheiden eines Mitgliedes sich zumindest dann auflösen, wenn durch diesen Vorgang die vereinbarte oder gesetzlich vorgeschriebene Mitgliederzahl nicht mehr vorhanden ist. Da auch im Bereich des Verwaltungsbeirates die Situation des Ausscheidens eines seiner Mitglieder dem Gesetzgeber seit langem bekannt ist, muss aus dessen nachhaltigem Schweigen trotz einiger Änderungen des WEG geschlossen werden, dass ein Schrumpfverwaltungsbeirat nicht gewollt ist. Zudem bleibt nach Ansicht der Gegenmeinung offen, welche Konsequenzen eintreten, wenn eine Nachwahl in angemessener Zeit nicht durchgeführt wird oder diese mangels Bestellung eines weiteren Verwaltungsbeiratsmitgliedes scheitert. Durch das Ausscheiden einzelner seiner Mitglieder wird der Beirat daher in toto aufgelöst. 123 Da die Position des Verwaltungsbeiratsmitgliedes im Regelfall an die Eigentümerstellung gekoppelt ist6, endet die Amtszeit auch zu dem Zeitpunkt, zu dem durch die Umschreibung des Wohnungsgrundbuches oder aus anderen Gründen das Ausscheiden aus der Gemeinschaft erfolgt7. Die Verwaltungsbei-

__________ 1 2 3 4 5 6 7

Vgl. Deckert, Gruppe 4, S. 66a a. F. Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 17. So nunmehr auch Maas, S. 48; Bub, ZWE 2002, 7. Vgl. Dippel/Wolicki, NZM 1999, 603. Vgl. Armbrüster, ZWE 2001, 355. Vgl. Ausführungen unter E II. 3, S. 30. Vgl. BayObLG DWE 1993, 23; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 27; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 44a; Belz, S. 444; Maas, S. 67; Armbrüster, ZWE 2001, 412; Bub, ZWE 2002, 7.

42

Die Dauer der Amtszeit

Rz. 126 E

ratsmitgliedsstellung geht auch dann verloren, wenn der entsprechende Eigentümer später wieder Mitglied der Gemeinschaft wird1, da selbst bei engen Zeitfolge der Eigentumsübertragungen eine „juristische“ Sekunde eine Mitgliedschaft nicht gegeben ist. Etwas anderes gilt jedoch, wenn nur eines von mehreren Sondereigentumsrechten übertragen wird oder wenn zunächst der Erwerb eines neuen und dann die Übertragung des alten Rechtes im Wohnungsgrundbuch eingetragen werden. Dann liegt eine kontinuierliche Mitgliedschaft vor. Die alleinige Absicht, das Wohnungseigentum zu verkaufen oder in sonstiger Weise das Eigentum an diesem aufzugeben, ist hingegen nicht ausreichend, um die Mitgliedschaft in dem Verwaltungsbeirat zu beenden oder die Wählbarkeit auszuschließen2. Da die Position des Verwalters mit der des Verwaltungsbeiratsmitgliedes nicht 124 vereinbar ist3, muss die Amtsstellung des letzteren auch enden, wenn dieses zum Verwalter bestellt werden sollte4. Ist gegen ein Mitglied des Verwaltungsbeirates ein Beschluss im Sinne des § 18 125 WEG gefasst worden, beendet dies noch nicht dessen Amtsstellung. Insoweit mangelt es an einer diesbezüglichen gesetzlichen Anordnung wie sie in § 68 Absatz 4 GenG zu finden ist. Jedoch dürfte, worauf Armbrüster5 zutreffend hinweist, ein Grund für eine fristlose Abberufung in solchen Fällen gegeben sein. Sieht die Gemeinschaftsordnung vor, dass auch Nichteigentümer dem Verwal- 126 tungsbeirat angehören können, stellt sich die Frage, ob die oben genannte Rechtsfolge im Falle des Ausscheidens aus der Gemeinschaft auch eintritt. Belz6 will dies vom Einzelfall abhängig machen und danach entscheiden, ob der ausgeschiedene Eigentümer möglicherweise wegen seiner besonderen Sachkunde in den Verwaltungsbeirat gewählt wurde. Dieser Ansatz erscheint nicht unbedenklich. Denn die Gemeinschaftsordnung eröffnet in solchen Fällen nur die Möglichkeit der Bestellung von Nichtmitgliedern. Dennoch kann zwischen den Wohnungseigentümern der stillschweigende Konsens bestanden haben, nur ein Mitglied der Gemeinschaft in den Verwaltungsbeirat zu wählen. Zudem kann der neu eintretende Eigentümer auch die gleichen Qualifikationen wie der ausgeschiedene besitzen, so dass das von Belz genannte Beispiel keinen Maßstab bilden kann. In den Fällen, in denen die Bestellung von dritten Personen in den Verwaltungsbeirat möglich ist, muss demnach bei Ausscheiden eines Eigentümers aus der Gemeinschaft geprüft werden, ob auch ein Nichteigentümer grundsätzlich in das Amt berufen worden wäre. Dies setzt auch voraus, dass die Wohnungseigentümer bei der Be-

__________ 1 Vgl. BayObLG DWE 1993, 23; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 27; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 44a; Seuß, WE 1995, 294. 2 Vgl. BayObLG NZM 2001, 990. 3 Vgl. OLG Zweibrücken OLGZ 1983, 438; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 14, 16; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 45 und 81; Bärmann, S. 385; Belz, S. 444; Wellkamp, S. 280; Armbrüster, ZWE 2001, 355; Armbrüster, ZWE 2001, 412; Herrlein, DIV 1996, Heft 3, S. 17; Sauren, ZMR 1984, 325; Seuß, WE 1995, 294. 4 Vgl. Armbrüster, ZWE 2001, 412; Bub, ZWE 2002, 7. 5 Vgl. Armbrüster, ZWE 2001, 412. 6 Vgl. Belz, S. 444.

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E Rz. 127

Die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat

stellung an diese Möglichkeit gedacht haben. Zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten sollte in diesen Fällen kurzfristig eine Neuwahl erfolgen. Bei dieser lässt sich der Wille der Wohnungseigentümer dann eindeutig feststellen. Schwierigkeiten treten jedoch auf, wenn eine feste Amtszeit des Verwaltungsbeirates vorgesehen ist. Andererseits ist auch nicht erkennbar, welches objektive Interesse ein ausscheidender Eigentümer an dem Verbleib in dem Verwaltungsbeirat haben sollte. 127 Ob die Auflösung des Verwaltungsbeirates durch das Ausscheiden seiner einzelnen Mitglieder durch die Wahl von Ersatzmitgliedern verhindert werden kann, soll unter diesem Stichwort erörtert werden. 128 Wenn sich auch die Gemeinschaft gegen die Auflösung des Verwaltungsbeirates im Falle der Amtsniederlegung, des Todes eines Verwaltungsbeiratsmitgliedes oder des Ausscheidens aus der Gemeinschaft auch nicht schützen kann, wenn entsprechende Vorkehrungen nicht getroffen sind, sollte bei einer Abwahl eines einzelnen Mitgliedes zur Vermeidung der genannten Folgen auf eine sofortige Neuwahl geachtet werden.

IV. Stellvertreter und Ersatzmitglieder 129 Soweit ersichtlich wird allgemein davon ausgegangen, dass die Wahl von Stellvertretern1 und Ersatzmitgliedern für den Verwaltungsbeirat zulässig ist2. Dies soll auch in einem Wahlgang möglich sein3. Da das Gesetz diesbezügliche Regelungen nicht trifft, erscheint die Wahl der genannten Mitgliedstypen zunächst bedenklich. 130 Hinsichtlich der Stellvertreter muss darauf hingewiesen werden, dass die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat höchstpersönlicher Natur ist4, was sich bereits aus dem Wahlvorgang ergibt. Die Entsendung eines Vertreters durch das Mitglied selber scheidet daher aus5. 131 Die Wahl von Stellvertretern durch die Wohnungseigentümergemeinschaft erscheint jedoch ebenfalls bedenklich. Der Verwaltungsbeirat ist zwar nicht mit dem Aufsichtsrat im Sinne der §§ 95 ff. AktG wegen der mangelnden Kompetenzen vergleichbar, jedoch wird die die Wahl von Stellvertretern untersagende Regelung des § 101 Absatz 3 Satz 1 AktG in diesem Zusammenhang nicht unbeachtet bleiben können. Denn auch beispielsweise bei dem fakultativen Aufsichtsrat gemäß § 52 GmbHG gilt das Verbot der Stellvertre-

__________ 1 Vgl. AG Hannover ZMR 2007, 404. 2 Vgl. LG Zweibrücken, Beschl. v. 14.10.1998 – 4 T 106/98, zit. bei Deckert, ETW, Gruppe 2, S. 3608; Staudinger/Bub, § 12 Rz. 15a; Bub, S. 483; Maas, S. 50; wohl auch Armbrüster, ZWE 2001, 355. 3 Vgl. AG Hannover ZMR 2007, 404. 4 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 44; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 15a; Armbrüster, ZWE 2001, 355. 5 Vgl. Bub, ZWE 2002, 7.

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Stellvertreter und Ersatzmitglieder

Rz. 134 E

terwahl mangels anderweitiger Regelung in der Satzung1. Wegen der Höchstpersönlichkeit des Beiratsamtes muss dies auch bei der Wohnungseigentümergemeinschaft gelten2. Insbesondere müsste für die Stellvertretung eine Regelung in der Gemeinschaftsordnung getroffen werden, wann und unter welchen Bedingungen diese zulässig sein soll. Andernfalls bestehen ständig Unklarheiten, wann der Tatbestand der Ausübung der Stellvertretung vorliegt. Auch die Wahl von Ersatzmitgliedern ist im WEG nicht geregelt. In § 101 Ab- 132 satz 3 Satz 2 AktG hingegen findet sich die Möglichkeit der Bestellung von Ersatzmitgliedern, wenn ein ordentliches Mitglied aus dem Aufsichtsrat ausscheidet. Im Gegensatz zur Stellvertretung kommt daher die Ersatzmitgliedschaft erst zum tragen, wenn eine Amtsstellung vakant wird. Bei dem fakultativen Aufsichtsrat der GmbH gemäß § 52 GmbHG wird hingegen eine Regelung in der Satzung über die Ersatzmitgliedschaft gefordert3. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen die Wohnungseigentümergemeinschaft, bei welcher der Verwaltungsbeirat ebenso wie bei vielen anderen Gesellschaften nur auf Grund von der Privatautonomie zu Grunde liegenden Vereinbarungen bestellt wird, mangels gesetzlicher Regelung anders behandelt werden sollte. Die Auffassung von Armbrüster4, dass insoweit eine bedingte Bestellung möglich sein soll, erscheint aus diesem Grunde nicht zutreffend. Wegen der Dispositionsmöglichkeit des § 29 WEG dürften in entsprechender 133 Anwendung des § 101 Absatz 3 AktG die Wahl von Ersatzmitgliedern und im Wege der Vertragsfreiheit die Entsendung von Stellvertretern durch Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung zulässig sein5. Ein ohne entsprechende Regelung gefasster Beschluss ist anfechtbar. Eine Nichtigkeit kommt nicht in Betracht, weil § 29 WEG kein zwingendes Rechts darstellt und Modifikationen der geschilderten Art somit zulässig sind. Ist die Bestellung von Ersatzmitgliedern nach den obigen Vorgaben zulässig, muss aus Gründen der Rechtsklarheit festgelegt werden, in welcher Reihenfolge die Ersatzmitgliedschaft zum Tragen kommt6 oder welches Ersatzmitglied für welches dann ehemalige Verwaltungsbeiratsmitglied nachrücken soll7. Davon zu unterscheiden ist die Fallgestaltung, dass die Bestellung zum Mit- 134 glied des Verwaltungsbeirates erst zu einem Zeitpunkt wirksam werden soll, wenn eine andere Person aus diesem Amt zu einem bereits vorgesehenen Termin ausscheidet. Dann liegt nämlich eine originäre Bestellung vor8.

__________ 1 2 3 4 5 6 7 8

Vgl. Schilling in Hachenburg, § 52 Rz. 76. So nun auch Merle in Bärmann, § 29 Rz. 44; a. A. Maas, S. 118. Vgl. OLG Hamm NZG 2000, 539; Schilling in Hachenburg, § 52 Rz. 76. Vgl. Armbrüster, ZWE 2001, 355. Vgl. Bub in Staudinger, § 29 Rz. 15a. Vgl. Staudinger/Bub, § 29 Rz. 86; Maas, S. 50. Vgl. Staudinger/Bub, § 29 Rz. 86; Maas, S. 50. Ebenso wohl Maas, S. 50.

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E Rz. 135

Die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat

V. Persönliche Voraussetzungen der Mitglieder des Verwaltungsbeirats 135 Das Gesetz stellt persönliche Voraussetzungen für die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat nicht auf. Anders als bei den Organen des Gesellschaftsrechtes muss es sich jedoch nicht um natürliche Personen handeln, da auch juristischen Personen oder rechtsfähigen Personenvereinigungen ein höchstpersönliches Amt übertragen werden kann. 136 Auch bestimmte fachliche oder berufliche Qualifikationen sind nicht gefordert1. Dennoch ist in der Praxis immer wieder zu beobachten, dass gerne bestimmte Berufe bei der Wahl zum Verwaltungsbeirat eine nicht unwichtige Rolle spielen. Da der Verwaltungsbeirat zumindest eine die Verwaltung unterstützende und in gewisser Weise auch überwachende Funktion wahrnimmt, erscheint dies sinnvoll2. Insoweit erfreuen sich Techniker, Bankkaufleute, Steuerberater und Juristen besonderer Beliebtheit. Ausdrücklich betont werden soll, dass damit andere Personen nicht minder qualifiziert sind. Ob im Hinblick auf eine „Quotenregelung“ unbedingt ein Gleichgewicht zwischen Damen und Herren gefunden werden muss3, erscheint zweifelhaft. Die Mitgliedschaft soll sich nicht am Geschlecht, sondern an der Eignung und Befähigung orientieren. A priori dürften wegen des Geschlechtes keine Unterschiede diesbezüglich bestehen. 137 Die Wahl der einzelnen Verwaltungsbeiratsmitglieder muss dem Grundsatz einer ordnungsgemäßen Verwaltung im Sinne des § 21 Absatz 4 WEG entsprechen4. Zweifelhaft erscheint insoweit die Auffassung des BayObLG5 und des OLG Köln6, dass bezüglich des Verwaltungsbeirates nicht die gleichen strengen Maßstäbe anzusetzen sind wie bei dem Verwalter. Denn auch die Mitglieder des Verwaltungsbeirates müssen das Vertrauen der Gemeinschaft besitzen. Allein die Tatsache, dass es sich bei den Verwaltungsbeiratsmitgliedern um Laien hat, kann nicht rechtfertigen, für die Bestellung andere Maßstäbe gelten zu lassen. Entscheidend ist ausschließlich der bei der Bestellung zu beachtende Grundsatz der ordnungsmäßigen Verwaltung. Dieser ist bei berufsbezogener oder laienhafter Tätigkeiten in gleicher Weise zu beachten. 138 Gegen die Grundsätze einer ordnungsmäßigen Verwaltung wird verstoßen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der gegen die Bestellung einer bestimmten Person spricht. Ein solcher wichtiger Grund ist gegeben, wenn unter Berück-

__________ 1 2 3 4

Vgl. Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 11. Vgl. Brych, WE 1990, 15; vgl. auch Brych, WE 1990, 43. So wohl die Intention von Brych, WE 1990, 15; Seuß, WE 1995, 294. Vgl. BayObLG WE 1991, 226; BayObLG ZMR 2004, 458; OLG Frankfurt NZM 2001, 627; OLG Köln NZM 1999, 1155; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 38; vgl. auch BayObLG WuM 1989, 264 zu den Grundsätzen der Wahl des Verwalters im Sinne des § 21 Absatz 4 WEG. 5 Vgl. BayObLG ZMR 2004, 458. 6 Vgl. OLG Köln NZM 1999, 1155.

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Persönliche Voraussetzungen der Mitglieder des Verwaltungsbeirats

Rz. 140 E

sichtigung aller Umstände die Wahl unzumutbar für die Eigentümer erscheint1 oder das notwendige Vertrauensverhältnis von vorneherein bereits zerstört ist2. Dabei ist nicht auf das Verhältnis der Kandidaten zu einem einzelnen Wohnungseigentümer, sondern auf das zu der gesamten Gemeinschaft der Wohnungseigentümer abzustellen3. Insoweit ist für eine Ungeeignetheit in diesem Sinne nicht ausreichend, dass beispielsweise ein Rechtsanwalt in seiner diesbezüglichen Funktion die Wohnungseigentümergemeinschaft oder einzelne Mitglieder in einem gerichtlichen Verfahren vertritt4. Erweist sich lediglich im Einzelfall das Wirken eines Mitgliedes des Verwal- 139 tungsbeirates als falsch oder unzweckmäßig, so ist darin ein wichtiger Grund, der gegen eine Bestellung sprechen könnte, nicht zwangsläufig zu sehen5. Erst wenn sich Fehlentscheidungen und Fehlverhalten in einem für die Gemeinschaft nicht mehr hinnehmbaren Maße häufen, kann eine mangelnde Eignung der betreffenden Person vorliegen6. In diesem Zusammenhang erscheint zweifelhaft, ob durch einen gerichtlichen Beschluss die Wahl bestimmter Personen in den Verwaltungsbeirat auf Dauer ausgeschlossen werden kann, wenn sich die Kandidaten in der Vergangenheit möglicherweise nicht sachgerecht verhalten haben7. Zum einen obliegt eine solche Entscheidung ausschließlich der Beschlussfassung der Wohnungseigentümerversammlung und nicht dem Gericht und zum anderen besteht im konkreten Fall immer die Möglichkeit, die Bestellung bestimmter Personen in den Verwaltungsbeirat anzufechten und die Bestellung damit auf ihre Vereinbarkeit mit den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung überprüfen zu lassen8. Von einem Verstoß gegen die Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung bei der 140 Bestellung eines Verwaltungsbeiratsmitglieds kann beispielsweise ausgegangen werden, wenn sich ein vermögensrechtlich vorbestrafter Eigentümer um das Amt bewirbt und mit diesem vermögensrechtliche Befugnisse nach der Gemeinschaftsordnung oder nach Beschlüssen der Eigentümer verbunden sind9. In diesen Fällen soll jeder Wohnungseigentümer berechtigt sein, die anderen über den ihm bekannten Umstand in der Person des Bewerbers zu informieren10. Dieses Recht der Information beschränkt sich auf den Kreis der Wohnungseigentümer und darf nur gebraucht werden, wenn dafür tatsächlich eine Notwendigkeit besteht. Erfolgt dennoch eine Wahl eines solchen Kandi-

__________

1 Vgl. BayObLG ZfIR 1999, 375; KG ZMR 2004, 458; Briesemeister/Kingreen, ZMR 2006, 329; vgl. auch BayObLG WE 1990, 68 f.; 1991, 358; OLG Düsseldorf NJWEMietR 1997, 64 jeweils für den Verwalter. 2 Vgl. BayObLG WE 1991, 226. 3 Vgl. OLG Köln NZM 1999, 1155. 4 Vgl. OLG Frankfurt NZM 2001, 627. 5 Vgl. KG, Beschl. v. 19.7.2004 – 24 W 203/02, NZM 2004, 743; OLG Köln NZM 1999, 506 (Ls); 1999, 1155; OLG Köln OLG Report 2006, 590; OLG Frankfurt NZM 2001, 627. 6 Vgl. OLG Köln OLG Report 2006, 590. 7 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.10.1998 – 3 Wx 353/98 (nicht veröffentlicht). 8 Vgl. zum Missbrauch des Stimmrechts bei der Bestellung des Verwalters KG WE 1989, 168; OLG Celle WE 1989, 199; OLG Düsseldorf WE 1996, 70. 9 Vgl. OLG Frankfurt NZM 2001, 627. 10 Vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 11.3.1976 – 16 U 255/75 (nicht veröffentlicht).

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E Rz. 141

Die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat

daten in den Verwaltungsbeirat, ist ein dahingehender Beschluss mit den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung nicht zu vereinbaren1. 141 Liegen Gründe für die Entziehung des Wohnungseigentums vor, wird eine Wahl in den Verwaltungsbeirat ebenfalls ausscheiden2. Dies folgt zum einen daraus, dass der betreffende Wohnungseigentümer offensichtlich nicht gewillt ist die Interessen der Wohnungseigentümergemeinschaft und ihrer Mitglieder hinreichend zu beachten. Zum anderen erscheint eine dahingehende Bestellung zweifelhaft, weil man sich von dem Wohnungseigentümer trennen möchte und mit seinem Ausscheiden auch die Stellung als Mitglied des Verwaltungsbeirats verloren geht3. Die Bestellung wäre daher auch zeitlich wenig sinnvoll.

__________ 1 Vgl. KG WE 1989, 168 zur Verwalterbestellung. 2 Vgl. Abramenko, ZMR 2009, 474; a. A. LG Baden-Baden ZMR 2009, 473. 3 Vgl. BayObLG DWE 1993, 23; Maas, S. 67; Armbrüster, ZWE 2001, 412; Bub, ZWE 2002, 7.

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F. Vergütung I. Zulässigkeit Grundsätzlich besteht Einigkeit, dass die Tätigkeit der Beiratsmitglieder ehren- 142 amtlich, das heißt ohne Anspruch auf Vergütung, erfolgt1. Demzufolge liegt ein Auftragsverhältnis im Sinne der § 662 ff. BGB vor2. Im Rahmen dieses Auftragsverhältnisses stehen den Beiratsmitgliedern nach 143 § 670 BGB Aufwendungsersatzansprüche zu3. Eines besonderen Beschlusses durch die Wohnungseigentümerversammlung bedarf es dafür nicht4. Aufwendungsersatzansprüche könne durch die Gemeinschaftsordnung aber auch ausgeschlossen werden5. Eine pauschale Abgeltung ist zulässig6. Nicht zu den Aufwendungen im Rahmen der Verwaltungsbeiratstätigkeit sind die Kosten zu rechnen, die bei den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats in der Eigenschaft als Wohnungseigentümer ehedem angefallen wären7. Zu diesen Aufwendungsersatzansprüchen zählen insbesondere Telefon-, Porti-, 144 Kopier- und Fahrtkosten8. Bei großen Gemeinschaften kann auch die Teilnahme an Seminaren oder der Kauf von Fachliteratur zu Aufwendungsersatzansprüchen führen9. Ist nicht eine Pauschale vereinbart10, muss der Einzelnachweis hinsichtlich der entstandenen Kosten geführt werden11. Die Wohnungseigentümer können hingegen nicht beschließen, den Mitglie- 145 dern des Verwaltungsbeirats solche Beträge zu erstatten, die ihnen im Rahmen einer gerichtlichen Kostenentscheidung wegen eigenen Verschuldens zur Last fallen12. Dabei handelt es sich nicht um einen Aufwand, sondern um eigene Kosten. Ein Beschluss, der eine solche Kostenerstattung vorsähe, widerspräche bereits der gerichtlichen Kostenentscheidung und wäre damit gegebenenfalls

__________ 1 Vgl. BayObLG DWE 1983, 123; KG ZMR 2004, 775; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 115; Bärmann, S. 385; Belz, S. 450; Wellkamp, S. 288; Brych, WE 1990, 15; Brych, WE 1990, 43; Bub, ZWE 2002, 7; Herrlein, DIV 1996, 17. 2 Vgl. OLG Schleswig NZM 2005, 588; Bärmann, S. 385; Bub, S. 486; Brych, WE 1990, 15; Drasdo, ZMR 1998, 130. 3 Vgl. BayObLG NZM 1999, 862; OLG Schleswig ZMR 2005, 736; Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 27; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 29 Rz. 25; Belz, S. 450; Maas, S. 222; Brych, WE 1990, 15; Bub, ZWE 2002, 7; Hogenschurz, MietRB 2007, 274. 4 Vgl. BayObLG NZM 1999, 862; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 29 Rz. 25. 5 Vgl. Bärmann, S. 386. 6 Vgl. OLG Schleswig ZMR 2005, 736; Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 27. 7 Vgl. Bub, ZWE 2002, 7. 8 Vgl. Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 27; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 29 Rz. 25; Maas, S. 222; Brych, WE 1990, 15; Bub, ZWE 2002, 7. 9 Vgl. BayObLG DWE 1983, 123; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 115; Maas, S. 222. 10 Zulässig: BayObLG NZM 1999, 862; OLG Schleswig NZM 2005, 588; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 117; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 29 Rz. 25; Staudinger/ Bub, § 29 Rz. 19. 11 Vgl. nur Palandt/Sprau, § 670 Rz. 7. 12 Vgl. KG NZM 2004, 951.

49

F Rz. 146

Vergütung

sogar nichtig1. Er entspricht jedenfalls nicht den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung, weil kein Grund dafür besteht, einen Wohnungseigentümer oder ein Verwaltungsbeiratsmitglied von persönlichen Verpflichtungen zu befreien2. 146 Nach herrschender Rechtsauffassung kann den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates bei entsprechender Beschlussfassung eine Vergütung gezahlt werden3. 147 Hingegen wird die pauschale Zulässigkeit einer solchen Vergütung von dem LG Düsseldorf4 unter Berufung auf Bassenge5 abgelehnt. Dafür sei eine Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung erforderlich. Dies ist jedoch nicht zutreffend. Zum einen bezieht sich Bassenge auf Quellen, die dies nicht zur Voraussetzung machen6. Zum anderen ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen die Gemeinschaft gehindert sein soll, Verträge dieser Art abzuschließen. Auch für die Entlohnung des Verwalters oder den Abschluss anderweitig notwendiger Verträge ist eine Regelung in der Gemeinschaftsordnung nicht erforderlich, ein Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümerversammlung im Rahmen ordnungsmäßiger Verwaltung ist vollkommen ausreichend. 148 Das KG7 stellt, ohne dies jedoch näher zu begründen, hinsichtlich der Zulässigkeit der Vergütung darauf ab, ob die Tätigkeit als Verwaltungsbeiratsmitglied, die regelmäßig unentgeltlich erfolge, im Vergleich zu anderen Gemeinschaften mit einem besonderen Aufwand verbunden wäre. Nur in solchen Fällen, soll eine Vergütung gerechtfertigt sein. Dies scheint auch nicht überzeugend, denn aus § 29 WEG ist eine Unentgeltlichkeit der Tätigkeit nicht ersichtlich8. 149 Hält man die Vergütung für zulässig oder ist eine entsprechende Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung gegeben, so liegt zwischen den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates und der Wohnungseigentümergemeinschaft entweder ein Dienstvertragsverhältnis9 im Sinne der §§ 611 ff. BGB oder ein Geschäftsbesorgungsvertrag10 nach § 675 BGB vor. Eine genaue rechtliche Einordnung kann dahinstehen, da die Rechtsfolgen gleich sind und die Unterscheidung nur in der Wahrnehmung der eigenen oder fremden Interessen liegt11. Bei Verwaltungsbeiratsmitgliedern die nicht Wohnungseigentümer sind, ist die Differen-

__________ 1 Vgl. dazu allgemein BayObLG NJW-RR 1994, 1425; OLG Hamm NZM 2001, 543. 2 Vgl. KG NZM 2004, 951. 3 Vgl. Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 27; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 118; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 50; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 29 Rz. 25; Erman/Grziwotz, § 29 WEG Rz. 2; Bärmann, S. 386; Maas, S. 223; Wellkamp, S. 289; wohl ebenso Deckert, Gruppe 2, S. 3721; Brych, WE 1990, 43; Bub, ZWE 2002, 7; LG Hannover, ZMR 2006, 398. 4 Vgl. LG Düsseldorf, Beschl. v. 21.9.1998 – Az. 25 T 532/98 (nicht veröffentlicht). 5 Vgl. Palandt/Bassenge, § 29 WEG Rz. 1. 6 So auch BayObLG DWE 1983, 123; Brych, WE 1990, 15; Brych, WE 1990, 43. 7 Vgl. KG ZMR 2004, 775; Briesemeister/Kingreen, ZMR 2006, 329. 8 Vgl. LG Hannover, ZMR 2006, 398. 9 Vgl. Sauren, ZMR 1984, 325; Weimar, ZMR 1981, 97. 10 Vgl. Bärmann, S. 386. 11 Vgl. nur Palandt/Weidenkaff, Einf. v. § 611 Rz. 24.

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Besteuerung

Rz. 153 F

zierung damit akademischer Natur1. Bei solchen aus der Gemeinschaft liegt immer ein eigenes Interesse vor. Bei beiden Vertragstypen sind neben der Vergütung auch die Aufwendungen zu ersetzen. Beim Geschäftsbesorgungsvertrag folgt dies aus der gesetzlichen Verweisung des § 675 BGB auf die Regelungen des Auftragsrechtes, somit § 670 BGB. Im Rahmen des Dienstverhältnisses ergibt sich dies daraus, dass die Vergütung die Dienstleistung als solche, nicht aber sonstige Ausgaben abdeckt2.

II. Besteuerung 1. Aufwendungsersatz Der Aufwendungsersatz, den ein Verwaltungsbeiratsmitglied erhält, unterliegt 150 nicht der Besteuerung3. Dies folgt bereits daraus, dass den entsprechenden Einnahmen regelmäßig korrespondierende Ausgaben in gleicher Höhe gegenüberstehen, so dass ein steuerpflichtiger Gewinn nicht verbleibt. Zudem ergibt sich die Steuerfreiheit auch aus dem Rechtsgedanken des § 3 Nummer 50 EStG, nach dem der einem Arbeitnehmer zustehende Auslagenersatz als durchlaufender Posten steuerfrei ist. Diese Steuerfreiheit liegt jedoch nur dann vor, wenn die Aufwendung nicht der 151 eigenen Lebensführung des Steuerpflichtigen dienen4 und ein eigenes Interesse an der Ausgabe ausgeschlossen ist5 Unerheblich ist, ob die Verbindlichkeit im eigenen oder fremden Namen eingegangen wird, weil es nur auf den objektiven Tatbestand der Aufwendung ankommt. Wenn auch ein Aufwendungsersatz im Sinne des § 670 BGB regelmäßig einen 152 Einzelnachweis voraussetzt, ist dennoch nicht ausgeschlossen, dass auch eine Pauschale steuerfrei sein kann. Erforderlich ist in diesem Fall, dass sichergestellt wird, dass die Gelder dem Zweck entsprechend verwandt werden und es sich um geringe Beträge handelt, die nach durchschnittlichen Erfahrungen den anfallenden Aufwand nicht überschreiten6. Demnach sind die Aufwendungsersatzansprüche an die Mitglieder des Verwal- 153 tungsbeirates dann steuerfrei, wenn sie aufgrund eines Einzelnachweises erbracht werden oder wenn im Falle einer Pauschale sichergestellt ist, dass eine Verwendung der Gelder ausschließlich für Zwecke der gemeinschaftlichen Verwaltung erfolgt und nicht eine verdeckte Vergütung vorliegt.

__________ 1 2 3 4 5 6

Zur Zulässigkeit vgl. Ausführungen zu E II. 3, S. 3. Vgl. Palandt/Weidenkaff, § 611 Rz. 125. Vgl. Drasdo, ZMR 1998, 130. Vgl. BFH BStBl. II 1976, 231. Vgl. BFH BStBl. II 1972, 137. Vgl. BFH BStBl. III 1958, 16; BFH BStBl. III 1966, 607; BFH BStBl. II 1969, 45; Drasdo, ZMR 1998, 130.

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F Rz. 154

Vergütung

2. Vergütung 154 Hinsichtlich der Vergütung findet sich im EStG keine unmittelbar auf die Mitglieder des Verwaltungsbeirats der Wohnungseigentümergemeinschaft anwendbare Bestimmung, welche die Besteuerung regelt. Jedoch bestimmt die Vorschrift des § 18 Absatz 1 Nummer 3 EStG, dass auch Einkünfte aus sonstigen selbständigen Tätigkeiten der Steuerpflicht unterliegen. Die in der Norm vorgenommene Aufzählung der in Frage kommenden Tätigkeiten, wie etwa die Mitgliedschaft in einem Aufsichtsrat, hat nur beispielhaften Charakter1. Erforderlich für eine entsprechende Steuerpflicht ist lediglich, dass eine überwachende Tätigkeit wahrgenommen wird. Dieser Begriff der Überwachung ist weit auszulegen und muss den im Gesetz genannten Tätigkeiten lediglich ähnlich sein2. Wenn auch den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates einer Wohnungseigentümergemeinschaft nach den Regelungen des WEG keine dauernde Überwachungsaufgabe des Verwalters zukommt3, ist dies für die steuerliche Beurteilung nicht von Bedeutung. Denn es wird insoweit nur eine Ähnlichkeit mit den im Gesetz genannten Tätigkeiten verlangt4. 155 Die Vergütungen der Mitglieder des Verwaltungsbeirates sind demzufolge nach § 18 Absatz 1 Nummer 3 EStG als sonstige Einkünfte in diesem Sinne steuerpflichtig5. Nach Wegfall des Freibetrages des § 18 Absatz 4 EStG a. F. für die freien Berufe ist bei den Verwaltungsbeiratsmitgliedern die Zuordnung zwischenzeitlich bedeutungslos. 156 Wird die Tätigkeit als Verwaltungsbeiratsmitglied gegen Entgelt im Zusammenhang mit einer anderweitigen beruflichen Tätigkeit ausgeübt, so fällt die Vergütung in den Bereich, der die hauptsächlich ausgeübte Tätigkeit betrifft6, so dass im Falle einer gewerblichen Berufsausübung auch eine Gewerbesteuerpflicht für die Vergütung als Mitglied des Verwaltungsbeirates entstehen kann7. Andernfalls ist eine Gewerbesteuerpflicht wegen der vorliegenden selbständigen Tätigkeit nicht gegeben8. 157 Hinsichtlich der Umsatzsteuer gestaltet sich die Rechtsfolge ebenfalls wie bei der Gewerbesteuer differenzierend. Wird die Verwaltungsbeiratsmitgliedschaft

__________ 1 Vgl. Brandt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 EStG Rz. 266. 2 Vgl. BFHE 101, 215; BFHE 110, 40; BFHE 123, 507; BFHE 141, 505; BFH BStBl. II 1966, 688; 1973, 872; 1976, 155; 1988, 266; für den Verwaltungsbeirat der Wohnungseigentümergemeinschaft ausdrücklich FG Köln EFG 1995, 255. 3 Vgl. nur BayObLG NJW 1972, 1377; Deckert, S. 100; Müller in PiG 32, S. 13; Peters in PiG 2, S. 49. 4 Vgl. BFH BStBl. II 1978, 137; Brandt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 EStG Rz. 266; FG Köln EFG 1995, 255. 5 Vgl. ausdrücklich für den Verwaltungsbeirat der Wohnungseigentümergemeinschaft FG Köln EFG 1995, 255; FG Münster EFG 1974, 108 für den Beirat der GmbH; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 50; Drasdo, ZMR 1998, 130. 6 Vgl. Brandt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 EStG Rz. 126 für freiberufliche Tätigkeiten und Rz. 134 für Beamte. 7 Vgl. Brandt in Herrmann/Heuer/Raupach, § 18 EStG Rz. 140; unklar insoweit Sauren, WE 1996, 322, der die Gewerbesteuerpflicht offensichtlich gänzlich ablehnt, jedoch nicht den hier geschilderten Fall beachtet. 8 Vgl. FG Münster EFG 1976, 402.

52

Höhe der Vergütung

Rz. 161 F

zusammen mit einer anderweitigen umsatzsteuerpflichtigen Tätigkeit ausgeübt, liegen steuerbare Umsätze im Sinne der §§ 1 Absatz 1 Nummer 1, 3 UStG vor. Besteht die Unternehmereigenschaft im Sinne des § 2 UStG lediglich in der Tätigkeit als Mitglied des Verwaltungsbeirates dürfte eine Steuerpflicht wegen der Kleinunternehmerregelung des § 19 UStG, die bis zu Umsätzen von 17.500,00 Euro jährlich gegeben ist, in der Regel nicht vorliegen1.

III. Höhe der Vergütung Die Höhe der Vergütung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates hat sich an 158 den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung nach § 21 Absatz 4 WEG zu orientieren. Hier wird Vieles von Einzelfällen abhängen. Es lassen sich daher nur grundsätzliche Erwägungen aufstellen2. Die Vergütung kann sicherlich nicht in der Höhe erfolgen, dass ein monat- 159 liches Auskommen im Sinne eines Gehaltes gegeben ist. Sie muss vielmehr, wie sich auch aus dem Vergleich mit § 113 Absatz 1 Satz 3 AktG erkennen lässt, in einer angemessenen Relation zu den wahrzunehmenden Aufgaben, der übernommenen Verantwortung, der Größe der Gemeinschaft und deren Finanzmittel stehen3. Daraus folgt, dass bei einer kleinen Wohnungseigentümergemeinschaft eine Vergütung regelmäßig niedriger sein wird als beispielsweise bei einer solchen von über fünfhundert Einheiten. Die Höhe der Vergütung darf sich jedoch nicht ausschließlich an den gesell- 160 schaftsrechtlichen Gegebenheiten für den Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft oder den Beirat einer GmbH orientieren. Zu berücksichtigen ist, dass bei diesen Gremien in der Regel die Organe wesentlich weitere Befugnisse und Pflichten haben als dies bei dem Verwaltungsbeirat der Wohnungseigentümergemeinschaft der Fall ist. Darüber hinaus ist in der Regel die wirtschaftliche Bedeutung der Tätigkeit von Beiratsmitgliedern der Aktiengesellschaft oder GmbH wesentlich höher einschätzen als die der Verwaltungsbeiratsmitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaften. Keine Bedenken bestehen meines Erachtens dagegen, dem Vorsitzenden oder 161 einem anderen Mitglied des Verwaltungsbeirates eine höhere Vergütung wie den Verbleibenden zu zahlen, wenn im tatsächlichen Vergleich zu den anderen mehr Arbeiten oder Aufgaben übernommen wurden4.

__________ 1 Vgl. Sauren, WE 1996, 322. 2 Vgl. LG Hannover, ZMR 2006, 398; soweit auf die übliche Höhe der Vergütung nach §§ 675, 611, 612 Absatz 2 BGB verwiesen wird, vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 118, bleibt jedoch unklar, woran sich diese mangels vorliegender Maßstäbe orientieren soll; unklar KG WuM 2004, 624, das 500,00 Euro für den Verwaltungsbeiratsvorsitzenden bereits für überhöht hält. 3 Vgl. BGH ZIP 1988, 862; OLG Celle NZG 1998, 266 jeweils für den fakultativen Beirat der GmbH; Drasdo, ZMR 1998, 130. 4 Vgl. Impelmann in NZG 1998, 266 für den Beirat der GmbH.

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F Rz. 162

Vergütung

162 Sollte die Bestellung von externen Personen nach der Gemeinschaftsordnung zulässig sein, können auch diesen höhere Vergütungen gezahlt werden. Es kann nämlich nicht erwartet werden, dass außenstehende Personen zu den gleichen Bedingungen arbeiten wie die Mitglieder der Gemeinschaft1. Bei einer Besetzung teilweise aus Eigentümern und teilweise aus Dritten ist sogar denkbar, dass nur letztere aus den genannten Gründen eine Vergütung erhalten. Mehrwertsteuerbeträge sind eventuell zusätzlich zu berücksichtigen2.

__________ 1 Vgl. OLG Celle NZG 1998, 266 für den fakultativen Beirat der GmbH; Impelmann in NZG 1998, 266 für den Beirat der GmbH. 2 Vgl. BGH ZIP 1988, 862 für den fakultativen Beirat der GmbH.

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G. Verwaltungsbeiratsversammlung Hinsichtlich der internen Organisation des Verwaltungsbeirates enthält das 163 WEG nur für die Einberufung der Verwaltungsbeiratsversammlung eine Regelung in § 29 Absatz 4 WEG. In Ermangelung weiterer gesetzlicher Bestimmungen bleibt es den Mitglieder 164 des Verwaltungsbeirats überlassen, die Geschäftsabläufe zu regeln1. Dabei hat er sich jedoch an die Grundsätze der ordnungsgemäßen Verwaltung im Sinne des § 21 Absatz 4 WEG zu halten. Als maßgebliches Organ der Wohnungseigentümergemeinschaft kann die 165 Wohnungseigentümerversammlung durch Beschlussfassung dem Verwaltungsbeirat eine Geschäftsordnung geben, wenn eine solche nicht bereits durch die Gemeinschaftsordnung vereinbart ist2. Die Mitglieder des Verwaltungsbeirats sind an eine solche gebunden und können sie wegen der Bindung der Beschlüsse und der Gemeinschaftsordnung nicht selbständig abändern.

I. Die Einberufung Nach § 29 Absatz 4 WEG wird der Verwaltungsbeirat von seinem Vorsitzen- 166 den nach Bedarf zu Versammlungen einberufen. Wann ein solcher Bedarf gegeben ist, muss anhand des Einzelfalles beurteilt werden. Maßgeblich ist, ob nach den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung die Zusammenkunft der Verwaltungsbeiratsmitglieder als notwendig anzusehen ist3. Weigert sich der Vorsitzende widerrechtlich, die Einberufung vorzunehmen, so 167 hat jedes Mitglied das Recht – unter Umständen die Pflicht – den Verwaltungsbeirat zusammenzurufen4. Ebenso wenig wie der Verwalter5 haben die Wohnungseigentümer6 das Recht, die Einberufung einer Verwaltungsbeiratsversammlung zu verlangen oder zu veranlassen. Über die Abhaltung seiner Sitzungen entscheidet ausschließlich der Verwaltungsbeirat selber. Soweit Merle7 und Bub8 einen dahingehenden Anspruch der Wohnungseigentümer nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung im Sinne des § 21 Absatz 4 WEG in Betracht ziehen, erscheint mir dies selbst in den Fällen, in denen eine Handlung des Beirates erforderlich ist,

__________ 1 Vgl. Bärmann, S. 385; Maas, S. 105. 2 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 35; Maas, S. 105; Jeckstaedt, BlnGE 2010, 1315; Elzer, MietRB 2011, 64. 3 Vgl. Armbrüster, ZWE 2001, 463; der pauschale Hinweis, dass eine Sitzung im Wirtschaftsjahr in der Regel ausreichend sei, so Peters, S. 17, dürfte nicht richtig sein. 4 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 38; Bub, S. 484; Maas, S. 110; Drasdo in PiG 61, S. 63. 5 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 39; Bärmann, S. 385; Maas, S. 110; Armbrüster, ZWE 2001, 463. 6 Vgl. Drasdo in PiG 61, S. 63; a. A. Maas, S. 114. 7 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 38. 8 Vgl. Bub, ZWE 2002, 7.

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G Rz. 168

Verwaltungsbeiratsversammlung

mangels Existenz einer dem § 24 Absatz 2 WEG entsprechenden Bestimmung nicht zutreffend1. Die Frage der Berechtigung der Nichtabhaltung von Sitzungen ist bei der Beschlussfassung über die Entlastung der Verwaltungsbeiratsmitglieder zu klären. 168 Die Form und Frist der Einberufung ist im Gesetz nicht geregelt. Es bietet sich jedoch an, an die Vorschrift des § 24 Absatz 4 WEG für die Einberufung der Wohnungseigentümerversammlung anzuknüpfen oder entsprechende diesbezügliche Regelungen der Gemeinschaftsordnung zu beachten2. Die Einladung hat daher unter Einhaltung einer Frist von zwei Wochen schriftlich zu erfolgen. Ein Verstoß hat jedoch keine Auswirkungen, wenn nicht in besonderen Fällen eine Kausalität nachgewiesen werden kann. Dies ist eventuell der Fall, wenn eine einzuholende Mehrheitsentscheidung des Verwaltungsbeirates anders ausfiele, wenn bei einer fristgemäßen Einladung alle Mitglieder hätten erscheinen und damit ein anderweitiges Ergebnis herbeiführen können. 169 Bei der Einberufung sollte, zumindest wenn es sich nicht um eine Routinesitzung handelt, eine Tagesordnung vorgelegt werden. Solche Routinesitzungen sind nicht ausgeschlossen, da § 29 Absatz 4 WEG mit dem Bedarfsgebot nur eine Mindestanforderung aufstellt. Zudem können bei kontinuierlichen Aufgaben Routineversammlungen des Verwaltungsbeirates dem Bedarf entsprechen.

II. Vorsitz 170 In den Sitzungen des Verwaltungsbeirates übernimmt dessen Vorsitzender die Leitung3. Sollte dieser abwesend sein oder sich weigern, fällt diese Aufgabe seinem Stellvertreter zu. Will ein anderes Mitglied des Beirates diese Aufgabe übernehmen, erfordert ein solches Vorgehen eine vorherige Beschlussfassung4, für die eine einfache Mehrheit ausreichend ist.

III. Teilnahme dritter Personen 171 Dritte Personen haben keinen Anspruch darauf, an den Sitzungen des Verwaltungsbeirates teilzunehmen5. Die Teilnahme des Verwalters6 oder bei entsprechender Sachkunde auch einzelner Eigentümer kann zweckmäßig sein. Gerade bei kleinen Gemeinschaften ist aber darauf zu achten, dass aus der Teilnahme von Eigentümern nicht aus den Verwaltungsbeiratssitzungen „Wohnungs-

__________

1 Zweifelnd auch Armbrüster, ZWE 2001, 463. 2 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 40; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 136 f.; Maas, S. 114; Armbrüster, ZWE 2001, 463; Drasdo in PiG 61, S. 63. 3 Vgl. Armbrüster, ZWE 2001, 463. 4 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 41. 5 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 45; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 140; Bärmann, S. 385; Maas, S. 122; Armbrüster, ZWE 2001, 463; Bub, ZWE 2002, 7. 6 Eine Vereinbarung über das Teilnahmerecht des Verwalters an den Sitzungen des Verwaltungsbeirates erscheint möglich, vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 45; denkbar ist auch, dieses in einer Geschäftsordnung zu regeln vgl. Staudinger/Bub, § 29 Rz. 140.

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Die Beschlussfähigkeit

Rz. 174 G

eigentümerversammlungen“ werden. Wenn der Verwaltungsbeirat mit der Durchführung bestimmter Aufgaben betraut wurde, erscheint es auch nach entsprechender Beschlussfassung der Wohnungseigentümer zulässig entsprechende Berater wie Rechtsanwälte bei einer Prozessführung oder Architekten bei Bauvorhaben hinzuzuziehen.

IV. Die Beschlussfähigkeit Liegen keine anderweitigen Vereinbarungen vor, ist der Verwaltungsbeirat 172 beschlussfähig, wenn mehr als die Hälfte seiner Mitglieder anwesend ist1. Jedes Mitglied hat eine Stimme. Es wird mit einfacher Mehrheit entschieden2. Der Vorsitzende hat auch bei einer geraden Zahl von Mitgliedern des Beirates nur eine Stimme, so dass bei Abstimmungen eine Pattsituation hingenommen werden muss, weil eine etwa dem § 29 Absatz 2 MitbestG3 betreffend den paritätisch besetzten Aufsichtsrat entsprechende Regelung nicht besteht4. Abweichende Bestimmungen sind im Rahmen einer Geschäftsordnung jedoch möglich. Wie die Abstimmung durchgeführt wird, bleibt den Mitgliedern des Verwal- 173 tungsbeirats überlassen. Dies kann neben einer unmittelbaren Abstimmung auch schriftlich oder fernmündlich erfolgen5. Auf Verlangen eines einzelnen Mitgliedes ist nach allgemeinen Grundsätzen eine geheime Abstimmung durchzuführen. Dieses Verfahren kann aber zu Problemen führen, wenn es um die Feststellung der Art und Weise der Stimmabgabe, etwa wegen einer Haftung, geht6. Stimmberechtigt ist jedes Mitglied des Verwaltungsbeirates7. Ein Stimm- 174 rechtsausschluss im Sinne des § 25 Absatz 5 WEG kann sich bei der Abstimmung in der Sitzung des Verwaltungsbeirats nicht auswirken8, weil die Bestimmung sich nur auf die Beschlussfassung in der Wohnungseigentümerversammlung bezieht. Allerdings kann ein Stimmrechtsausschluss nach dem in § 181 BGB verankerten allgemeinem Grundgedanken begründet sein. So dürfte ein Stimmrecht des Mitgliedes des Verwaltungsbeirats nicht vorliegen, wenn über die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens gegen dieses oder über den Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit ihm entschieden werden soll9.

__________ 1 Vgl. Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 25; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 42; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 141; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 29 Rz. 23; Bub, S. 484; Maas, S. 116; Armbrüster, ZWE 2001, 463. 2 Vgl. Armbrüster, ZWE 2001, 463. 3 Nach dieser Vorschrift hat der Vorsitzende im Falle einer Patt-Situation bei einer Abstimmung die Entscheidung zu treffen. 4 Vgl. Bub, ZWE 2002, 7. 5 Vgl. Staudinger/Bub, § 29 Rz. 132; Armbrüster, ZWE 2001, 463; Bub, ZWE 2002, 7. 6 Vgl. Armbrüster, ZWE 2001, 463. 7 Vgl. Armbrüster, ZWE 2001, 463. 8 A. A. Armbrüster, ZWE 2001, 463. 9 Im Ergebnis ebenso, wenn auch über die Begründung des § 25 Absatz 5 WEG Armbrüster, ZWE 2001, 463.

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G Rz. 175

Verwaltungsbeiratsversammlung

V. Niederschrift 175 Streitig ist, ob über die Beschlüsse des Verwaltungsbeirates Niederschriften der entsprechenden Versammlungen angefertigt werden müssen. Teilweise wird dies, wenn auch ohne Begründung, bejaht1 oder zumindest als zweckmäßig und ratsam betrachtet2. Eine Protokollierung der Beschlüsse scheint zumindest in den Fällen geboten, in denen der Verwaltungsbeirat durch Beschlussfassungen den Gebrauch von ihm erteilten Vollmachten vorbereiten oder ihm eingeräumte Befugnisse ausüben will. Insbesondere wenn der Entscheidung des Beirates nicht mehr nur eine die Verwaltung unterstützende Wirkung zukommt, sondern sie auch eine Außenwirkung hat oder vorbereiten soll, erscheint das Protokollieren der Beschlüsse sinnvoll3. 176 Das Protokoll ist in entsprechender Anwendung des § 24 Absatz 6 WEG von dem Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates, gegebenenfalls von dessen Stellvertreter, zu unterzeichnen. Die Unterzeichnung durch alle Teilnehmer4 ist nicht erforderlich, weil es eine entsprechende gesetzliche Regelung auch nicht gibt. 177 Das Protokoll sollte allen Mitgliedern des Verwaltungsbeirats zur Verfügung gestellt werden. Der Verwalter hat weder einen Anspruch auf Überlassung noch auf Einsicht5.

VI. Die Anfechtbarkeit der Verwaltungsbeiratsbeschlüsse 178 Eine Anfechtbarkeit der Beschlüsse des Verwaltungsbeirates besteht nicht6. Dies ist auch nicht erforderlich, da der Verwaltungsbeirat nach außen nicht unmittelbar durch Beschlussfassungen Rechtsbindungen verursachen kann7. Solche Wirkungen treten erst durch die sich an den Beschlüssen orientierenden Handlungen oder Unterlassungen ein8. Ein solches Anfechtungsrecht lässt sich entgegen der Ansicht von Maas9 und Hogenschurz10 auch nicht in den Fällen konstruieren, in denen die Mitglieder des Verwaltungsbeirats Aufgaben der Wohnungseigentümerversammlung wahrnehmen. Denn dies ändert nichts

__________ 1 Vgl. Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 29 Rz. 23. 2 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 46; Bärmann, S. 385; Maas, S. 124; Armbrüster, ZWE 2001, 463. 3 Dem folgend Merle in Bärmann, § 29 Rz. 45; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 142. 4 So aber offensichtlich Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 29 Rz. 23. 5 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 46; Maas, S. 124. 6 Vgl. OLG Hamm ZMR 2008, 63; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 47; Armbrüster, ZWE 2001, 463; Bub, ZWE 2002, 7; einschränkend Maas, S. 126. 7 Vgl. BGHZ 83, 144; BGHZ 85, 293; BGH NJW 1993, 2307; OLG Frankfurt in NZG 2003, 331 zur mangelnden Anfechtbarkeit des Aufsichtsratsbeschlusses. 8 Diese nach allgemeinen Kriterien notwendige Differenzierung von Entscheidungsfindung und Umsetzung beziehungsweise Nichtumsetzung wird von Armbrüster, ZWE 2001, 463 übersehen. 9 Vgl. Maas, S. 127. 10 Vgl. Hogenschurz, MietRB.

58

Die Anfechtbarkeit der Verwaltungsbeiratsbeschlüsse

Rz. 179 G

an der rechtlichen Qualität des Handelns1. Zudem ist die ansonsten bestehende Außenwirkung durch die Kompetenzzuweisung aufgehoben. Ein fehlerhaftes Handeln der Mitglieder des Verwaltungsbeirats muss insoweit im Rahmen der Entlastung überprüft werden. Auch wenn der Verwaltungsbeirat gegenüber dritten Personen auf Grund feh- 179 lerhafter Beschlüsse tätig wird, kann dies im Rahmen der Entlastung und der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen hinreichend berücksichtigt werden.

__________ 1 Vgl. OLG Hamm ZMR 2008, 63.

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H. Die Aufgaben des Verwaltungsbeirates I. Gesetzliche Aufgabenzuweisungen Die Aufgaben des Verwaltungsbeirates sind im Gesetz nur in zwei Punkten 180 aufgeführt. Einmal handelt es sich um die Unterstützung des Verwalters nach § 29 Absatz 2 WEG. Darüber hinaus legt § 29 Absatz 3 WEG fest, dass der Wirtschaftsplan, die Abrechnung, die Rechnungslegung und die Kostenanschläge vor Beschlussfassung durch die Wohnungseigentümerversammlung durch die Beiratsmitglieder geprüft und mit einer Stellungnahme versehen werden. Unstreitig ist, dass es nicht Aufgabe des Verwaltungsbeirates ist, die laufende 181 Verwaltertätigkeit zu überwachen, wenn eine diesbezügliche Regelung in der Gemeinschaftsordnung nicht vorliegt1. Der Verwaltungsbeirat stellt nämlich keinen Aufsichtsrat im Sinne der §§ 95 ff. AktG dar2. Eine Überwachungsberechtigung liegt dennoch vor3. Dies ergibt sich aus den verschiedenen Aufgaben, insbesondere den Rechnungsprüfungsverpflichtungen, des Verwaltungsbeirates. Ohne eine solche Überwachungsmöglichkeit, könnten die Mitglieder des Verwaltungsbeirates auch nur unzureichend die ihnen obliegenden Verpflichtungen erfüllen und die ihnen zustehenden Rechte ausüben. Weisungsrechte gegenüber dem Verwalter ergeben sich aus den Überwachungsrechten jedoch nicht4, soweit nicht durch Vereinbarung oder Beschlüsse dahingehende Rechte zugewiesen worden sind5. Allerdings liegt in der Behinderung der Arbeit der Mitglieder des Verwaltungsbeirates im Rahmen der Rechnungsprüfung, beispielsweise durch Verweigerung der Einsicht in die Buchungsunterlagen oder eine Hinauszögerung der Überlassung der für die Prüfung notwendigen Akten, ein wichtiger Grund für die sofortige Abberufung des Verwalters6. Nicht zu den spezifischen Aufgaben des Verwaltungsbeirates gehört entgegen 182 der Auffassung von Seuß7, im Falle des Fehlens eines Verwalters bei dem Amtsgericht einen Antrag auf Bestellung eines Verwalters nach § 21 Absatz 4 oder 8 WEG zu stellen. Zum einen steht dieses Recht jedem Wohnungseigentümer zu, wenn dieser ein berechtigtes Interesse hat. Zum anderen kann nach § 24 Absatz 3 WEG gerade der Vorsitzende des Verwaltungsbeirates eine Wohnungseigentümerversammlung zum Zwecke der Bestellung eines Verwalters

__________ 1 Vgl. nur BayObLG NJW 1972, 1377; BayObLG WE 1996, 234; AG Trier WuM 1999, 482; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 93; Deckert, S. 100; Wellkamp, S. 282; Herrlein, DIV 1996, Heft 3, S. 17; Maas, S. 143 und 181; Bub, ZWE 2002, 7; Jeckstaedt, BlnGE 2010, 1315; Müller in PiG 32, S. 13; Peters in PiG 2, S. 49; wohl auch Betz, S. 445. 2 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 2; Hogenschurz, MietRB 2007, 274; Seuß, WE 1995, 294. 3 Vgl. Bub (Abrechnung), S. 199; Maas, S. 143; Drasdo in PiG 61, S. 63; Müller in PiG 32, S. 13. 4 Vgl. Deckert, S. 100. 5 Vgl. BayObLG WuM 1995, 678 (Ls). 6 Vgl. BayObLG WE 1991, 358; Drasdo in PiG 61, S. 63. 7 Vgl. Seuß, WE 1995, 294.

61

H Rz. 183

Die Aufgaben des Verwaltungsbeirates

einberufen1. Aus diesem Grunde erscheint auch wenig überzeugend, die Befugnis der Verwalterbestellung dem Verwaltungsbeirat in den Fällen zuzubilligen, in denen zulässiger Weise Nichteigentümer zu dessen Mitgliedern zählen2. 1. Die Unterstützung des Verwalters 183 In § 29 Absatz 2 WEG ist die Aufgabe der Unterstützung des Verwalters nur erwähnt. Was dies inhaltlich bedeutet, bleibt offen. Diese Unterstützung, was sich bereits aus dem Begriff selber ergibt, bedeutet keinesfalls, dass die Mitglieder des Verwaltungsbeirats die Aufgaben des Verwalters übernehmen können. Dies folgt auch aus dem gesetzlichen Verbot der Einschränkung von dessen Aufgaben und Befugnissen nach § 27 Absatz 4 WEG. Die Verantwortung für die Tätigkeit der Verwaltung verbleibt demnach in der Person des Verwalters3. Er kann sich daher auch nicht auf eine Zustimmung der Verwaltungsbeiratsmitglieder zu seiner möglichen Entschuldigung berufen. Dennoch sollten die Mitglieder des Verwaltungsbeirates und die Wohnungseigentümer darauf achten, dass bei dem Verwalter nicht ein dahingehender Vertrauenstatbestand geschaffen wird. Andernfalls könnte sich dieser im Rahmen einer Art Anscheinsvollmacht bei Duldung des Einflusses des Verwaltungsbeirates auf die Verwaltung exculpieren. Die Mitglieder des Verwaltungsbeirats haben demnach nur eine mitarbeitende Funktion4. Daher braucht der Verwalter sein Verhalten und seine Entscheidungen auch nicht mit ihnen abzustimmen5. 184 Aus dieser unterstützenden und mitarbeitenden Aufgabe der Mitglieder des Verwaltungsbeirates folgt, dass diese lediglich auf das Verhältnis zwischen ihnen, den Wohnungs- sowie Teileigentümern und dem Verwalter beschränkt ist. Eine Vertretungsbefugnis der Verwaltungsbeiratsmitglieder für die Gemeinschaft ergibt aus der Regelung des § 29 Absatz 2 WEG nicht6. Dies gilt sowohl gegenüber dem Verwalter7 als auch gegenüber dritten Personen. 185 Unstreitig ist heute, dass die Unterstützung des Verwalters durch die Mitglieder des Verwaltungsbeirat sich auf die Vorbereitung der Wohnungseigentümerversammlung und die Tagesordnung8, die Mithilfe bei Ausführungen von Beschlüssen9 und Durchsetzen der Hausordnung10, die Hilfe bei der

__________

1 Vgl. dazu unten N I 3, S. 136. 2 So aber Maas, S. 167. 3 Vgl. Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 18; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 88; Bärmann, S. 381; Bub, ZWE 2002, 7. 4 Vgl. Drasdo in PiG 61, S. 63; Roth in ZdWBay 2003, 156. 5 Vgl. AG Hamburg-Blankenese ZMR 2010, 563. 6 Wohl auch Lüke, WE 1996, 372. 7 Vgl. OLG Frankfurt NJW 1975, 545 für die Kündigung des Verwaltungsvertrages durch den Beirat. 8 Vgl. Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 18; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 52; Staudinger/ Bub, § 29 Rz. 90; Bärmann, S. 383; Maas, S. 141; Peters, S. 45; Roth in ZdWBay 2003, 156. 9 Vgl. KG WuM 2004, 113; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 52; Maas, S. 140; Peters, S. 56; Roth in ZdWBay 2003, 156. 10 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 52; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 90; Maas, S. 140; Peters, S. 56; Roth in ZdWBay 2003, 156.

62

Gesetzliche Aufgabenzuweisungen

Rz. 188 H

Durchführung von Instandsetzungs- und -haltungsarbeiten1 sowie Angebotseinholungen und Auswahl von Handwerkern2, die Verwaltung der gemeinschaftlichen Vermögenswerte3 und nicht zuletzt die Information der Eigentümer4 erstreckt. Dem Verwalter kann eine Unterstützung nicht aufgezwungen werden5. Lehnt 186 er eine solche ab, stellt dies keinen Verstoß gegen seine Pflichten dar. Er macht lediglich von einem durch das Gesetz vorgegebenen Angebot keinen Gebrauch. 2. Die Prüfungsaufgaben der Mitglieder des Verwaltungsbeirates Die Regelung des § 29 Absatz 3 WEG legt fest, dass die dort genannten 187 Rechenwerke durch die Mitglieder des Verwaltungsbeirats vor der Beschlussfassung durch die Wohnungseigentümerversammlung geprüft werden sollen. Durch die Verwendung des Wortes „sollen“ wird damit zunächst eine gesetzliche Verpflichtung des Verwaltungsbeirates konstituiert. Soweit angenommen wird, dass es sich bei der Bestimmung lediglich um eine Empfehlung des Gesetzgebers handelt6, kann dem nicht gefolgt werden. Durch die Verwendung des Wortes „sollen“ geht der Gesetzgeber eindeutig über die bloße Einräumung einer Berechtigung hinaus7. Insoweit ist auch nicht nachvollziehbar, dass das Amtsgericht Düsseldorf8 die Übertragung der Kontrolle der Abrechnung auf den Verwaltungsbeirat ausdrücklich für unbedenklich hält. Es handelt sich um eine diesem durch Gesetz zugewiesene Aufgabe. Wird die Prüfung durch die Mitglieder des Verwaltungsbeirates gleich aus wel- 188 chen Gründen nicht vorgenommen, stellt sich die Frage, ob dies eine Anfechtung des Abrechnungsbeschlusses rechtfertigen kann9. Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen10. Denn zunächst ändert die unterlassene Prüfung nichts an der Richtigkeit einer Abrechnung. Zudem handelt es sich bei § 29 Absatz 3 WEG insoweit nur um eine Sollvorschrift und nicht um eine Gültigkeitsvoraussetzung.

__________ 1 Vgl. KG WuM 2004, 113; Peters, S. 57; Roth in ZdWBay 2003, 156. 2 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 53; Bärmann, S. 383; Brych, WE 1990, 15; Roth in ZdWBay 2003, 156. 3 Vgl. Staudinger/Bub, § 29 Rz. 90; Bärmann, S. 383; Peters, S. 61; Roth in ZdWBay 2003, 156. 4 Vgl. Roth in ZdWBay 2003, 156. 5 Vgl. Briesemeister, ZWE 2010, 213. 6 So wohl KG GE 1997, 375; Stein/Schröder, WE 1994, 321; offen gelassen von Wellkamp, S. 283. 7 Dieser Auffassung wohl folgend Merle in Bärmann, § 29 Rz. 56; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 100; Bub, DIV 1998, Heft 3, 114; Maas, S. 146; Drasdo in PiG 61, S. 63; Häublein, ZfIR 2001, 939; Herrlein, DIV 1996, Heft 3, S. 17. 8 Vgl. Amtsgericht Düsseldorf, Beschl. v. 16.10.1992, Az.: 291 II 169/91 (nicht veröffentlicht); Strobel, WE 1997, 328. 9 So Merle in Bärmann, § 29 Rz. 58; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 109; Müller in PiG 32, S. 13. 10 Vgl. BayObLG NZM 2004, 623; KG NZM 2003, 901; Bärmann/Pick, § 28 Rz. 33.

63

H Rz. 189

Die Aufgaben des Verwaltungsbeirates

189 Ebenso führt auch eine Anfechtbarkeit oder die Nichtigkeit der Bestellung der Verwaltungsbeiratsmitglieder nicht zur Anfechtbarkeit der Abrechnung1. Denn dies hat nichts mit deren Inhalt und Richtigkeit gemein. 190 Eine Übertragung der Prüfungsaufgaben auf einzelne Mitglieder des Verwaltungsbeirates auf Grund interner Absprachen zwischen diesen erscheint zulässig2. Ein Beschluss des Verwaltungsbeirates hinsichtlich dieser Aufgabenverteilung ist erforderlich. Seine verbleibenden Mitglieder werden dadurch nicht von ihrem Prüfungsrecht ausgeschlossen. Handelt ein Verwaltungsbeiratsmitglied ohne Absprache oder Beschluss alleine, so liegt keine Prüfung des Verwaltungsbeirates vor, sondern wird von dem individuellen Einsichts- und Prüfungsrecht eines jeden Wohnungseigentümers Gebrauch gemacht3. 191 Wie jede Prüfung im Bereich des Wirtschaftslebens hat auch die des § 29 Absatz 3 WEG neutral und unabhängig, soweit dies im Rahmen der Stellung als Mitglied des Verwaltungsbeirats und der damit naturgemäß verbundenen Interessenskollission als Miteigentümer möglich ist, zu erfolgen4. Die Mitglieder des Verwaltungsbeirates haben weder den Verwalter zu schützen noch unnötig mit Vorwürfen belasten. Beide Verhaltensweisen sind einer sachgerechten Prüfung und der damit verbundenen Verantwortung nicht dienlich. Das Verschweigen von Feststellungen kann, wenn diese strafrechtliche Grundlagen haben, auch für die Mitglieder des Verwaltungsbeirates diesbezüglich von Bedeutung sein5. 192 Die Prüfung der Abrechnungsunterlagen durch den Verwaltungsbeirat hat am Ort der Verwaltung zu erfolgen6. Regelmäßig ist dies der Geschäftssitz des Verwalters. Die üblichen Bürozeiten sind zu beachten. Anderweitige Vereinbarungen sind jedoch zulässig7. Der Geschäftssitz des Verwalters ist dann nicht entscheidend, wenn es sich um eine Verwaltung handelt, die ihren Sitz nicht in erreichbarer Nähe der Wohnungseigentümergemeinschaft hat. In solchen Fällen ist die Prüfung am Ort der belegenen Sache durchzuführen8. Grundsätzlich bestehen auch gerade bei großen Gemeinschaften keine Bedenken, wenn die Prüfungsunterlagen von den Verwaltungsbeiratsmitgliedern mitgenommen werden. Zurückbehaltungsrechte hat der Verwalter nicht, da es sich um Unterlagen der Gemeinschaft handelt9.

__________ 1 2 3 4 5

6 7 8 9

Vgl. BayObLG NZM 2004, 623. Vgl. Maas, S. 175; Strobel, WE 1997, 328. Vgl. Strobel, WE 1997, 328. Vgl. Strobel, WE 1997, 328. Zu denken ist etwa an die Beihilfe im Sinne des § 27 StGB, die Begünstigung nach § 257 StGB oder die Strafvereitelung nach § 258 StGB. Hinzuweisen ist jedoch deutlich darauf, dass ein zivilrechtliche Fehlverhalten oder ein wirtschaftliche Unvermögen des Verwalters keine Straftat darstellt. Vgl. Gehrke in Immobilien PuR 1997, Heft 2, 28. Vgl. BayObLGZ 1972, 161; OLG Karlsruhe OLGZ 1976, 273. Vgl. OLG Karlsruhe NJW 1969, 1968; OLG Köln NZM 2002, 221 (Ls); wohl auch OLG Hamm NZM 1998, 722. Die Verweigerung der Gewährung der Einsicht in die Abrechnungsunterlagen gegenüber den zur Prüfung berufenen Wohnungseigentümern kann einen Grund für die Abberufung des Verwalters aus wichtigem Grunde darstellen, vgl. BayObLG WuM 1990, 464.

64

Gesetzliche Aufgabenzuweisungen

Rz. 195 H

Wie die Prüfung inhaltlich gestaltet werden soll und welchen Umfang diese 193 einzunehmen hat, kommt in der Vorschrift nicht zum Ausdruck. Aufgrund dessen wird man davon ausgehen müssen, dass die allgemein geltenden Prüfungsgrundsätze Anwendung zu finden haben1. Die Prüfung besteht demnach zunächst aus einer rechnerischen und dann einer sachlichen Prüfung2. Letztlich muss kontrolliert werden, ob die zu verteilenden Einnahmen und Ausgaben nach dem zutreffenden Verteilungsschlüssel umgelegt wurden und ob in den Einzelwirtschaftsplänen und -abrechnungen die jeweiligen Vorauszahlungen zutreffend berücksichtigt worden sind3. Abschließend erfolgt dann die in § 29 Absatz 3 WEG vorgesehene Stellungnahme des Verwaltungsbeirates. Selbstverständlich wie bei jeder Prüfung ist, dass die Unterlagen in vollständiger Form vorliegen müssen4. Die Prüfer sollten sich nicht dazu verleiten lassen, von dem Verwalter vorge- 194 gebene Listen abzuhaken oder nur nach den von diesem vorgelegten Unterlagen vorzugehen. Im Rahmen einer sachgerechten Prüfungsvorbereitung muss ein eigenes, auf die betreffende Wohnungseigentümergemeinschaft ausgerichtetes, Prüfungskonzept des Verwaltungsbeirates vorliegen5. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass die Kenntnis der Mitglieder des Verwaltungsbeirates von irgendwelchen Vorkommnissen ausreichend sein kann, wenn später die dem Verwalter bereits erteilte Entlastung wegen Unkenntnis der Wohnungseigentümer von den einzelnen Vorkommnissen in Frage gestellt wird6. Die Prüfungsverpflichtung sollte daher ernst genommen werden, weil andernfalls wegen der bei den Verwaltungsbeiratsmitgliedern bestehenden Kenntnis die Wohnungseigentümer in der Ausübung ihrer Rechte beeinträchtigt werden können. Ob die jeweils prüfenden Mitglieder des Verwaltungsbeirats jede einzelne 195 Buchung oder nur stichprobenartig prüfen, muss in ihr pflichtgemäßes Ermessen gestellt werden7. Wenn bei einer stichprobenartigen Prüfung sich heraus-

__________ 1 Vgl. zu diesen Prüfungsgrundsätzen allgemein Gablers Wirtschaftslexikon, Band 2, S. 1098, Stichwort „Prüfung“. 2 Vgl. OLG Düsseldorf NZM 1998, 36; Drasdo in PiG 61, S. 63; so wohl im Ergebnis auch Bub (Abrechnung), S. 31, 97. 3 Vgl. auch Bader, DWE 1991, 51 zur Verpflichtung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates, bei der Prüfung nach § 29 Absatz 3 WEG die Einzelabrechnungen in die Belegprüfung einzubeziehen. Insoweit erscheint dies aber widersprüchlich zu seinen übrigen Ausführungen, die entgegen der herrschenden Meinung davon ausgehen, dass eine Beschlussfassung sich nur auf die Gesamt-, nicht aber auf die Einzelabrechnung erstrecken müsse. Denn besteht die Abrechnung nur aus der Rechnungslegung über die Gesamteinnahmen und -ausgeben, braucht sich der Verwaltungsbeirat nicht um die Einzelabrechnungen zu kümmern, da diese nach der von Bader vertretenen Auffassung nicht der gemeinschaftlichen Verwaltung zuzurechnen sind. 4 Vgl. Stein/Schröder, WE 1994, 321. 5 Vgl. Bub, DIV 1998, Heft 3, 114; Strobel, WE 1997, 328. 6 Vgl. BayObLGZ 1975, 165; OLG Düsseldorf ZMR 2001, 301; OLG Düsseldorf ZWE 2002, 82; OLG Köln NZM 2001, 862; Staudinger/Bub, § 28 Rz. 433; Demharter, ZMR 2002, 369; Köhler, ZMR 2001, 865; krit. dazu Demharter, ZWE 2000, 256. 7 Vgl. auch OLG München NZM 2007, 488; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 105; Bub (Abrechnung), S. 31, 97; Maas, S. 157; Bub, DIV 1998, Heft 3, 114; Drasdo, NZM 1998, 15.

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H Rz. 196

Die Aufgaben des Verwaltungsbeirates

stellt, dass Fehler auftreten, verpflichtet dies, genauere Ermittlungen anzustellen und gegebenenfalls jeden Vorfall zu begutachten1. 196 Die Prüfungsberechtigung und -verpflichtung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates ist unmittelbar verbunden mit dem Recht, von dem Verwalter jederzeit Auskunft über die laufende Verwaltungstätigkeit und Einsicht in alle Unterlagen und die Buchführung zu verlangen2. Auf die tatsächlichen Schwierigkeiten, die mit der Einsicht wegen der Größe der Anlage oder dem Umfang der Buchungen verbunden sind, kommt es – auch bei großen Wohnungseigentümergemeinschaften – nicht an3. Diese Befugnis zur jederzeitigen Belegeinsicht kann nur durch das so genannte Schikaneverbot im Sinne des § 226 BGB beschränkt werden4. Ein solcher Fall läge vor, wenn die Prüfungen und Einsichtnahmen ausschließlich den Zweck haben, den Verwalter zu schädigen, dessen Arbeitsweise zu beeinträchtigen und sich in wiederholenden und unnützen Nachfragen erschöpfen. Bevor ein solcher Verstoß jedoch den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats vorgeworfen wird, sollte darauf geachtet werden, dass tatsächlich nicht sachliche Gründe vorliegen. Eine gewisse Zurückhaltung ist insofern geboten. Fehlendes Verständnis eines Verwaltungsbeiratsmitgliedes, welches zu häufigeren Nachfragen führt, stellt jedenfalls keine Schikane dar5, sollte aber Anlass zur Frage der Befähigung für die Amtsausübung geben6. 197 Das Gesetz schreibt für die Wohnungseigentümergemeinschaft keine bestimmte Art der Buchführung vor. Insoweit kann die so genannte einfache oder eine doppelte Buchhaltung Anwendung finden. Welche Art bei der Wohnungseigentümergemeinschaft zur Anwendung kommt, ist im Rahmen des Grundsatzes der ordnungsgemäßen Verwaltung zu entscheiden. Diese orientiert sich damit an der jeweiligen Notwendigkeit, so dass das dem Verwalter zustehende Wahlrecht dementsprechend eingeschränkt wird7. 198 Ob bei umfangreichen Prüfungen wegen der Größe der Gemeinschaft der Verwaltungsbeirat die Prüfung dritten Personen, wie Wirtschaftsprüfern oder vereidigten Buchprüfern, überlassen kann8, erscheint zweifelhaft, da es sich um eine gesetzlich geregelte Aufgabe des Verwaltungsbeirates handelt9. Diese kann nicht durch seine Mitglieder in eigener Regie auf dritte Personen übertragen

__________ 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Vgl. Hogenschurz, MietRB 2007, 274. Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 60; Maas, S. 150. Vgl. BayObLG ZWE 2000, 407. Vgl. BayObLGZ 1978, 231; BayObLG Rpfleger 1972, 412; BayObLG ZWE 2000, 407; OLG Hamm DWE 1985, 127; OLG Hamm WE 1998, 496. Nach RGZ 68, 425; OLG Frankfurt NJW 1979, 1613 muss jeder andere Zweck als eine Schadenszufügung ausgeschlossen sein, was bei mangelndem Verständnis und dem damit verbundenen Wiederholungsbedürfnis der Fall sein wird. Vgl. Drasdo in PiG 61, S. 63. Vgl. Bub (Abrechnung), S. 51; für eine freie Wahl insoweit unzutreffend Stein/ Schröder, WE 1994, 321. So Stein/Schröder, WE 1994, 321; Roth in ZdWBay 2003, 156. Der hier vertretenen Auffassung folgend Merle in Bärmann, § 29 Rz. 58; Staudinger/ Bub, § 29 Rz. 102.

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Gesetzliche Aufgabenzuweisungen

Rz. 201 H

werden1. Wenn die Verwaltungsbeiratsmitglieder sich aus fachlichen oder sonstigen Gründen zur Überprüfung nicht in der Lage sehen, darf das Amt nicht ausgeübt werden. Der Einwand von Wellkamp2, dass von ehrenamtlich tätigen Personen nicht die gleiche Fachkunde wie von entgeltlich handelnden verlangt und erwartet werden kann, ist nicht überzeugend. Denn die Ausübung einer ehrenamtlichen Tätigkeit ist kein Argument für eine Schlechtleistung3. Die Zulässigkeit der Übertragung der Prüfungsaufgaben auf dritte Personen 199 durch einen Mehrheitsbeschluss4 erscheint mir zumindest solange zweifelhaft, wie ein Verwaltungsbeirat eingesetzt ist5 oder andere Mitglieder der Gemeinschaft in der Lage sind, diese Aufgabe wahrzunehmen. Jedoch dürfte Strobel6 zuzustimmen sein, dass in solchen Fällen, die Zulässigkeit eines externen Prüfers unterstellt, ein Wirtschaftsprüfer mangels Kenntnisse des WEG nicht der fachlich bestens geeignete Prüfer ist. Ein in Wohnungseigentumssachen und Buchhaltungsproblemen erfahrener Rechtsanwalt wird zu der Prüfung eher in der Lage sein. Ob über die Prüfung ein Protokoll erstellt werden soll, wie dies von Stein/ 200 Schröder7 vorgeschlagen wird, mag dahinstehen. Schaden kann dies jedenfalls nicht. Eine gesetzliche Notwendigkeit ist jedoch nicht gegeben8. Das Prüfungsprotokoll kann jedoch keinen Nachweis über die ordnungsgemäße Prüfung geben, da zumindest in der von Stein/Schröder9 vorgeschlagenen Form nicht ersichtlich ist, mit welcher Methode und in welcher Intensität die Prüfung durchgeführt wurde. Dahingehende Vermerke müssten zumindest aufgenommen werden, um die gewünschte Beweisfunktion zu erhalten. Wenn ein Protokoll erstellt wird, ist dieses von den Prüfern, nicht jedoch von dem Verwalter10, weil dieser gerade nicht prüft, sondern geprüft wird, zu unterzeichnen. Die Abrechnung selber stellt eine reine Einnahmen-/Ausgabenrechnung im 201 Sinne des § 259 BGB dar11, so dass Abgrenzungen nicht zulässig sind. Der ge-

__________ 1 A. A. wohl AG Göttingen, Beschl. v. 14.12.2001, Az.: 22 UR 67/01 (C), zitiert, DIV 2002, 198. 2 Vgl. Wellkamp, S. 284. 3 Vgl. OLG Düsseldorf NZM 1998, 36; Drasdo, NZM 1998, 15. 4 So jedoch die von Strobel, WE 1997, 328 in Betracht gezogene Möglichkeit; wie hier wohl Maas, S. 149. 5 Vgl. dazu auch die Frage der Sonderausschüsse und Kassenprüfer, unten Q, S. 165. 6 Vgl. Strobel, WE 1997, 328. 7 Vgl. Stein/Schröder, WE 1994, 321; vgl. auch Peters, S. 25. 8 Vgl. KG GE 1997, 375; Drasdo in PiG 61, S. 63. 9 Vgl. Stein/Schröder, WE 1994, 321. 10 So aber unzutreffend Gehrke in Immobilien PuR 1997, Heft 3, 34. 11 Vgl. BayObLGZ 1975, 369; BayObLG NJW 1973 1086; BayObLG Rpfleger 1979, 217; BayObLG Rpfleger 1980, 478; BayObLG ZMR 1980, 186; BayObLG WE 1987, 125; BayObLG WE 1988, 68; BayObLG WE 1988, 86; BayObLG WE 1989, 178; BayObLG WE 1990, 147; BayObLG WE 1990, 179; BayObLG WE 1991, 75; BayObLG WE 1991, 225; BayObLG WE 1991, 231; BayObLG WE 1991, 258; BayObLG WE 1991, 293; BayObLG WE 1991, 294; BayObLG WE 1991, 360; BayObLG WE 1992, 87; BayObLG WE 1992, 174; BayObLG WE 1992, 175; BayObLG WE 1992, 176; BayObLG WE 1993,

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H Rz. 202

Die Aufgaben des Verwaltungsbeirates

genteiligen Auffassung in der Literatur1 kann insoweit wegen der eindeutigen gesetzlichen Regelungen nicht gefolgt werden. Soweit Stein/Schröder2 und Gehrke3 in ihrer Prüfungsanweisung daher auf die Abklärung von Verrechnungskonten hinweisen, ist dies bereits im Ansatz nicht zutreffend, weil solche Kontenführungen nicht einer ordnungsgemäßen Abrechnung im Sinne der §§ 259 ff. BGB entsprechen. Zu achten ist auch darauf, dass in der Praxis oft nicht zwischen der Abrechnung im Sinne des § 28 Absatz 3 WEG, die den Eigentümern eine Kontrolle über die Verwaltung liefern soll, und der Kostenverteilung nach § 16 Absatz 2 WEG, die nur dem internen Lastenausgleich zwischen den Eigentümern dient, unterschieden wird4. Nur in dem Verhältnis der Eigentümer zueinander gelten im Rahmen der Kostenverteilung auch die eine Abgrenzung zulassenden Vorschriften der HeizkVO welche für die Abrechnung des Verwalters im Verhältnis zur Wohnungseigentümergemeinschaft und den Wohnungseigentümern als Rechenschaftslegung ohne Bedeutung ist5, so dass dieser unabhängig von der Menge der verbrauchten Energiestoffe die tatsächlich angefallenen einzelnen Ausgaben nachzuweisen hat6. 202 Der Wirtschaftsplan und die Abrechnung beziehen sich nach den Regelungen des § 28 Absatz 1 und 3 WEG auf das jeweilige Wirtschaftsjahr7, so dass dies auch der Prüfung durch die Mitglieder des Verwaltungsbeirats unterliegt. Während Abrechnung und Wirtschaftsplan sich aus der Gesamt- und Einzeldarstellung zusammensetzen und der Verteilung der Kosten und Lasten dient, hat die Rechnungslegung nach § 28 Absatz 4 WEG ausschließlich eine Kontrolle der Verwaltung zum Zweck. Sie beinhaltet daher nur eine Auflistung der Einnahmen und Ausgaben. Sie ist, da sie jederzeit durch Beschluss verlangt werden kann, unabhängig von dem jeweiligen Wirtschaftsjahr.

__________

1 2 3 4 5 6 7

114; BayObLG WE 1995, 30; BayObLG WE 1995, 91; BayObLG WuM 1993, 485; BayObLG WuM 1993, 486; BayObLG WuM 1994, 498; BayObLG WuM 1998, 750; BayObLG ZfIR 1998, 545; BayObLG NZM 2002, 531; KG DWE 1986, 28; KG DWE 1987, 195; KG DWE 1992, 284; modifizierend gegen die herrschende Meinung KG WuM 1994, 400; OLG Düsseldorf WE 1991, 251; OLG Düsseldorf WuM 1991, 619; OLG Frankfurt OLGZ 1984, 333; OLG Stuttgart WE 1990, 106; PfälzOLG Zweibrücken ZMR 1999, 66; Merle in Bärmann, § 28 Rz. 68; Weitnauer/Gottschalg, § 28 Rz. 24; Wienicke/Bohndick, § 28 Anm. 4; Bub, S. 15; Bärmann, S. 382; Bub (Abrechnung), S. 59; Bader, DWE 1991, 88; Bub, WE 1993, 3; Drasdo, WuM 1993, 444; Drasdo, ZWE 2002, 166; Röll, WE 1993, 96; Sauren, WE 1993, 62; Seuß, WE 1993, 32 und 68. Vgl. Bertram, WE 1991, 246; Giese, DWE 1992, 134; Giese, WE 1993, 64; Jennißen, ZWE 2002, 19; Jennißen, ZWE 2002 169; Schröder/Münstermann-Schlichtmann, WE 1991, 174; Stein, WE 1993, 72. Vgl. Stein/Schröder, WE 1994, 321. Vgl. Gehrke in Immobilien PuR 1997, Heft 3, 34. Vgl. dazu Drasdo, WuM 1993, 444. Vgl. Drasdo, WuM 1993, 444. Vgl. Drasdo, NZM 2005, 721; Drasdo, NZM 2010, 681. Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.12.2000 – 3 Wx 378/00.

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Gesetzliche Aufgabenzuweisungen

Rz. 206 H

a) Die rechnerische Prüfung Im Rahmen der rechnerischen Prüfung ist zunächst festzuhalten, ob die erfolg- 203 ten Einnahmen und Ausgaben sich mit den angegeben Kontenständen decken. Insoweit kann die einfache Formel „Einnahmen minus Ausgaben“ unter Berücksichtigung der Kontenstände Anwendung finden. Demzufolge ist zunächst folgender Rechnungsvorgang aufzustellen: Anfangsbestand + Einnahmen ./. Ausgaben = Endbestand1. Diese Rechnung ist für jedes für die Gemeinschaft geführte Konto und eine eventuelle Kasse vorzunehmen. Treten dort Differenzen auf, so ist die Abrechnung bereits hier fehlerhaft. Insoweit ist die Auffassung von Maas2, dass auch Forderungen und Verbindlichkeiten in der Abrechnungsprüfung zu beachten sind, unzutreffend. Diese können allenfalls bei der Beurteilung des Vermögensstatus von Bedeutung sein. Nachfolgend ist dann zu prüfen, ob in der Buchhaltung tatsächlich alle Vorfälle 204 erfasst wurden, was am ehesten durch einen Abgleich der Kontoauszüge beziehungsweise des Kassenbuches mit den vorgenommenen Buchungen erfolgen kann. Die nicht zulässigen Abgrenzungen treten, wenn der Verwalter sie vorgenom- 205 men hat, in der Regel bei dem Kontenabgleich sofort in Erscheinung. Im Zweifel sind gerade die Monate Januar und Dezember hinsichtlich der in ihnen erfolgten Zahlungsein- und -ausgänge besonders zu prüfen3. Ebenso fällt auf, wenn die Abrechnung fälschlicher Weise mit so genannten „Soll-Werten“ statt zutreffend mit „Ist-Zahlen“ erstellt wurde. b) Die sachliche Prüfung Unter diesem Prüfungsschritt versteht man die Kontrolle darüber, ob die ge- 206 buchten Einnahmen und Ausgaben zum einen tatsächlich der Gemeinschaft zuzuordnen sind und zum anderen eine objektive Notwendigkeit für die Ausgabe bestand4. Es ist darauf zu achten, ob der Verwalter auch nur solche Ausgaben getätigt hat, zu denen er verpflichtet war, demnach keine Überzahlungen vorlagen und beispielsweise Skonti genutzt wurden oder Gelder in zinsgünstiger Weise zur Anlage gekommen sind5. Hingewiesen sei darauf, dass auch solche eventuell als fehlerhaft beurteilten Positionen die Richtigkeit der Abrechnung als solche nicht berühren. Hier stellt sich vielmehr die Frage der Entlastung des Verwalters, da auch unberechtigte Positionen in der Abrech-

__________ 1 So schon Peters, S. 37; dem folgend auch Merle in Bärmann, § 29 Rz. 63 f.; Strobel, WE 1997, 328. 2 Vgl. Maas, S. 155. 3 Vgl. Strobel, WE 1997, 328. 4 Vgl. Gehrke in Immobilien PuR 1997, Heft 3, 34. 5 Vgl. Maas, S. 156; Gehrke in Immobilien PuR 1997, Heft 2, 28; zur Verpflichtung einer zinsgünstigen Anlage der Gelder der Gemeinschaft BayObLG NJW-RR 1995, 530; AG Köln ZMR 2001, 748; Daute, NZM 2006, 87; Wanderer, BlnGE 2000, 1459.

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H Rz. 207

Die Aufgaben des Verwaltungsbeirates

nung zu erscheinen haben1. Andernfalls wären auch die Kontenstände bei der Abgleichung der Buchungen nicht nachvollziehbar. 207 Im Rahmen der sachlichen Prüfung ist auch zu beurteilen, ob die getätigte Ausgabe tatsächlich die betroffene Wohnungseigentümergemeinschaft betrifft. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass die ausgestellten Rechnungen auch auf diese ausgestellt sind. Soweit die Rechnung auf einen Wohnungseigentümer oder den Verwalter ausgestellt wurde, ist dies nicht ausreichend. Jedoch wird dadurch bei einer entsprechenden Ausgabe aus dem gemeinschaftlichen Vermögen die Abrechnung nicht unrichtig. Hat der Verwalter einen Auftrag zulässiger Weise im eigenen Namen vergeben2, so ist er in der Rechnung als Empfänger ausgewiesen. Dies ist unschädlich, weil ihm gegenüber den Wohnungseigentümern entsprechende Erstattungsansprüche nach § 670 BGB zustehen. Diese sind jedoch von ihm in Rechnung zu stellen, so dass die Rechnung, die sachlich die Wohnungseigentümergemeinschaft betrifft, mit einer Kostenerstattungsanforderung des Verwalters verbunden sein muss. 208 In diesem Zusammenhang wird auch die Überwachung des Verwalters hinsichtlich möglicher Weise nach der Entscheidung des BGH3 über die Teilrechtsfähigkeit bestehender steuerlicher Pflichten von Bedeutung sein. Diese obliegen als Verfügungsberechtigtem nach § 35 AO dem Verwalter4. Sanktionen wie Verspätungs- und Säumniszuschläge können aber auch die Wohnungseigentümer oder die Gemeinschaft treffen. Ob den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats eine solche Kompetenz der Überwachung und permanenten Kontrolle des Verwalters tatsächlich in diesem Zusammenhang zukommt, muss auf Grund der geltenden Rechtslage jedoch in Frage gestellt werden. Sollte dies hingegen der Fall sein, trifft die Verwaltungsbeiratsmitglieder die Verantwortung mit der verbundenen Haftungsgefahr dafür, dass dieser auch nachgegangen wird. c) Die Prüfung der Kostenverteilung 209 Wenn auch § 29 Absatz 3 WEG nicht die Verteilung der Einnahmen und Ausgaben im Sinne des § 16 Absatz 2 und 5 WEG erwähnt, kann in der Praxis davon ausgegangen werden, dass die Mitglieder des Verwaltungsbeirats auch insoweit eine Prüfung vornehmen sollen5. Maßstab sind die genannten gesetz-

__________ 1 Vgl. BayObLG WE 1990, 28; BayObLG DWE 1990, 75 (LS); BayObLG NZM 2002, 531; OLG Düsseldorf WuM 1991, 619; HansOLG Hamburg ZMR 2003, 128; Merle in Bärmann, § 28 Rz. 76; Demharter, ZWE 2001, 256; Drasdo, DWE 1990, 46; Schmid, DWE 1990, 44. 2 So etwa bei der Auftragserteilung an einen Rechtsanwalt, wenn der Verwalter Forderungen im Wege der Verfahrensstandschaft beitreiben soll, vgl. dazu BGHZ 73, 302; BGHZ 104, 197; BGH NJW 1979, 2392; BGH NJW 1987, 2249; BGH NJW 1988, 1910; BGH NJW Rpfleger 1981, 346; BayObLGZ 1969, 209; BayObLG WuM 1996, 660; BayObLG WuM 1996, 660; BayObLG ZWE 2001, 418; Sauren, § 27 Rz. 91; ausführlich Belz, S. 402. 3 Vgl. BGH NJW 2005, 2061. 4 Vgl. Kahlen, DWE 2005, 124. 5 Vgl. Maas, S. 157; Peters in PiG 2, S. 49; Stein/Schröder, WE 1994, 321.

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Gesetzliche Aufgabenzuweisungen

Rz. 212 H

lichen Regelungen oder die sie ersetzenden Vereinbarungen der Gemeinschaftsordnung oder der gefassten Beschlüsse der Wohnungseigentümerversammlungen sowie die HeizkVO. Besonderheiten im Zusammenhang mit Mehrhausanlagen oder sonstigen Kostenzuordnungen auf einzelne Sondereigentumsrechte, insbesondere die sich aus der Rechtsfolge des § 16 Absatz 3 und 6 WEG ergebenden1, sind zu beachten. In diesem Zusammenhang ist natürlich auch zu kontrollieren, dass Vorauszah- 210 lungen der Wohnungs- und Teileigentümer zutreffend erfasst und angerechnet wurden. Nach den obigen Ausführungen muss der Beirat nach seinem pflichtgemäß auszuübenden Ermessen entscheiden, in welchem Umfange er die Einzelkonten der Wohnungseigentümer prüfen will. Bestehen Zweifel an einer ordnungsgemäßen Verbuchung, werden sich diese Einzelprüfungen nicht vermeiden lassen. d) Der Vermögensstatus der Abrechnung Nach unbestrittener Auffassung ist zu der Abrechnung des Verwalters ein 211 Vermögensstatus zu rechnen, damit die Eigentümer erkennen können, welche Vermögenswerte sich auf Bankkonten befinden, welche Schulden einzelne Eigentümer oder dritte Personen haben und welche Forderungen die Gemeinschaft gegen sich gelten lassen muss2. Um eine Bilanz handelt es sich dabei nicht. Mit der Aufstellung der Vermögensübersicht wird lediglich eine Information in schriftlicher Form geliefert, die der Verwalter in Erfüllung seiner Rechenschaftspflicht aus dem Geschäftsbesorgungs- oder Auftragsverhältnis gemäß § 666 BGB ehedem, spätestens in der Wohnungseigentümerversammlung mündlich zu erteilen hätte3. Es handelt sich bei dem Vermögensstatus demnach um einen unselbständigen Anhang der Abrechnung. Bei der Überprüfung dieser Aufstellung der Forderungen und Verbindlichkei- 212 ten sowie Vermögenswerte der Gemeinschaft ist ersichtlich, ob der Verwalter die Nichterfüllung der Verpflichtungen der Eigentümer und anderer Personen überprüft hat, ob er für die Gemeinschaft rechtzeitig deren Zahlungsverpflichtungen nachgekommen ist und ob er im Hinblick auf die Geldbestände eine ordnungsgemäße Verwaltung durchführte. Ebenso kann ersehen werden, ob Forderungen der Vergangenheit beigetrieben werden konnten beziehungsweise Schulden der Eigentümer aus vorangegangenen Wirtschaftsjahren ausgeglichen worden sind.

__________ 1 Vgl. OLG Hamm WE 1997, 387. 2 Vgl. nur KG DWE 1986, 27; OLG Hamm OLGZ 1975, 157; OLG Frankfurt, WE 1986, 138; Merle in Bärmann, § 28 Rz. 28. 3 Vgl. Drasdo, WuM 1993, 444.

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H Rz. 213

Die Aufgaben des Verwaltungsbeirates

e) Die Stellungnahme der Mitglieder des Verwaltungsbeirates 213 Die nach § 29 Absatz 3 WEG vorgesehene Stellungnahme der Mitglieder des Verwaltungsbeirates zu der Prüfung kann sowohl schriftlich als auch in der Wohnungseigentümerversammlung mündlich abgegeben werden1. 214 Die Erstellung eines Prüfungsberichtes kann nach der Auffassung des KG2 nicht gefordert werden. Die Begründung des Senates, dass dies aus der in der Regel ehrenamtlichen Tätigkeit der Mitglieder des Verwaltungsbeirates folge, vermag hingegen nicht zu überzeugen. Dennoch ist diese Ansicht im Ergebnis zutreffend, da aus dem Begriff der Stellungnahme in § 29 Absatz 3 WEG weder einen Rückschluss auf die Verpflichtung zur Erstellung eines mündlichen noch eines schriftlichen Prüfungsberichtes gezogen werden kann. Unstreitig dürfte jedoch sein, dass durch die Gemeinschaftsordnung die Erstellung eines schriftlichen Prüfungsberichtes vorgeschrieben werden kann. Für den Fall einer entgeltlichen Tätigkeit der Mitglieder des Verwaltungsbeirates kann die Erstellung eines schriftlichen Prüfungsberichtes auch vertraglich werden. 215 Erfolgt eine schriftliche Stellungnahme der Mitglieder des Verwaltungsbeirates, so kann es sinnvoll sein, dass der Verwalter diese den Wohnungseigentümern mit der Versendung der Einladung zur Wohnungseigentümerversammlung zukommen lässt. Eine dahingehende Verpflichtung besteht jedoch nicht3. Denn einerseits findet sich dafür keine gesetzliche Grundlage und andererseits kann der Verwaltungsbeirat dies auf Kosten der Wohnungseigentümergemeinschaft4 selber vornehmen. Gegebenenfalls ist es auch sachgerecht, wenn der Verwalter die Stellungnahme zunächst nicht zur Kenntnis erhält, was bei einer Versendung durch ihn sich nicht vermeiden ließe. 216 Aus dem Begriff der Stellungnahme folgt, dass ein abschließendes Urteil des Verwaltungsbeirat über das Ergebnis der Prüfung nicht verlangt wird. Die Mitglieder des Verwaltungsbeirats sollen lediglich einen Bericht über die Feststellungen abgeben. Wichtigste Aufgabe der abzugebenden Stellungnahme ist daher, die ergänzende Unterrichtung der Wohnungseigentümerversammlung über die Art und Weise, mit welcher der Verwalter seinen Aufgaben bezüglich der Abrechnung und des Wirtschaftsplanes gerecht geworden ist5. Er dient daher der Vorbereitung für die Entscheidungsfindung der Wohnungseigentümer6. Das abschließende Urteil über den Gegenstand der Prüfung haben die Wohnungseigentümer auf der Versammlung, die die Abrechnung durch Beschluss feststellen soll. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sich der Beirat jedweder wer-

__________ 1 Vgl. Bub (Abrechnung), S. 37, 91; Maas, S. 158; Herrlein, DIV 1996, Heft 3, S. 17; Strobel, WE 1997, 328. 2 Vgl. KG GE 1997, 375; Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 21; Bub, DIV 1998, Heft 3, 114. 3 Vgl. Drasdo in PiG 61, S. 63; a. A. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 67; Maas, S. 159. 4 Insoweit dürfte es sich um sonstige Verwaltungskosten im Sinne des § 16 Absatz 2 WEG handeln. 5 Vgl. OLG München, BeckRS 2011, 07664; BayObLG WuM 1995, 678(Ls) zu der Informationspflicht des Verwaltungsbeirates über die festgestellten Mängel der Tätigkeit des Verwalters. 6 Vgl. OLG München, BeckRS 2011, 07664.

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Gesetzliche Aufgabenzuweisungen

Rz. 220 H

tenden Aussage enthalten muss. Vielmehr sollen durchaus qualitative Feststellungen erfolgen1. Dabei ist danach zu differenzieren, ob es sich bei möglicherweise festgestellten Verstößen um Einzelfälle nach unterschiedlichem Gewicht oder um organisatorische Defizite in der Buchhaltung des Verwalters handelt. Ein Prüfungsvermerk im Sinne des § 322 HGB entsprechend der Regelung für 217 die Jahresabschlüsse der bilanzierungspflichtigen Unternehmen ist nicht vorgehen und nicht erforderlich2. Aus diesen Darstellungen folgt, dass gewisse Überschneidungen sich bei der 218 Beurteilung der Abrechnung und der Frage der Entlastung nicht vermeiden lassen. Mag die Abrechnung auch rechnerisch zutreffen, bedeutet dies nicht, dass eine Entlastung zu erteilen ist. Denn die rechnerische Richtigkeit der Abrechnung sagt nichts darüber aus, ob der Verwalter eine ordnungsgemäße Tätigkeit ausgeübt hat und ob sachlich nicht in der Bewirtschaftung ihm Fehler unterlaufen sind. Eine Abrechnung kann demnach auch bei sachlich fehlerhaftem Verhalten des Verwalters zutreffend sein. Die Entlastung ist jedoch dann zu versagen3. Auch müssen die Wohnungseigentümer bei ihrer Entscheidung über die Be- 219 schlussfassung nicht dem Votum der Mitglieder des Verwaltungsbeirats folgen. Die Abrechnung ist auch nicht nur deshalb unrichtig, weil die Wohnungseigentümer die Einschätzungen der Verwaltungsbeiratsmitglieder nicht gefolgt sind4. Es kommt für die Abrechnung immer auf die materielle Richtigkeit und nicht subjektive Beurteilungen an. Im Hinblick darauf, dass die Entscheidung über die Akzeptanz der Abrechnung 220 nicht dem Verwaltungsbeirat, sondern der Wohnungseigentümerversammlung obliegt, müssen an dieser die Mitglieder des Verwaltungsbeirates auch nicht teilnehmen5. Wegen eventueller Rückfragen bezüglich der Prüfung mag dies jedoch sachgerecht sein. Jedenfalls ist die Nichtteilnahme oder die Nichteinladung6 der Verwaltungsbeiratsmitglieder alleine kein Grund für die Anfechtung der Abrechnung7. Deren Richtigkeit hängt nämlich nicht von der Anwesenheit der aller oder einzelner Mitglieder des Verwaltungsbeirats in der Wohnungseigentümerversammlung ab.

__________ 1 Vgl. Staudinger/Bub, § 29 Rz. 108 und § 28 Rz. 399; Drasdo in PiG 61, S. 63. 2 A. A. offenbar Strobel, WE 1997, 328. Eine Begründung erfolgt jedoch insoweit nicht. 3 Vgl. BayObLG WE 1990, 28 f.; BayObLG DWE 1990, 75 (Ls); KG WE 1992, 284; OLG Düsseldorf WuM 1991, 619; Drasdo, DWE 1990, 46; Schmidt, DWE 1990, 44, jeweils für durch die Verwaltung unberechtigt vorgenommene Ausgaben. 4 Vgl. OLG München, BeckRS 2011, 07664. 5 Vgl. Staudinger/Bub, § 29 Rz. 10; Bub (Abrechnung), S. 98; Drasdo in PiG 61, S. 63. 6 Auch der zum Mitglied des Verwaltungsbeirates gewählte Nichteigentümer ist zu der Wohnungseigentümerversammlung einzuladen und kann daher an dieser auch bei sonst entgegenstehenden Vereinbarungen der Gemeinschaftsordnung teilnehmen, vgl. Weitnauer/Lüke, § 29 Rz. 4; Bub (Abrechnung), S. 98; offen gelassen BayObLG NJWRR 1988, 270. 7 Vgl. BayObLG NJW-RR 1988, 270.

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H Rz. 221

Die Aufgaben des Verwaltungsbeirates

3. Die Prüfung der Kostenanschläge 221 Soweit § 29 Absatz 3 WEG auch die Prüfung der Kostenanschläge vorsieht, ist offen, ob darunter die Kostenvoranschläge von dritten Personen oder die Kostenansätze in dem Wirtschaftsplan zu verstehen sind. Aus dem gesetzestechnischem Zusammenhang könnte der Rückschluss zu ziehen sein, dass letztere gemeint sind. Andererseits ist dem Gesetz in § 650 BGB der Begriff des Kostenanschlages nicht fremd. Dort bezieht er sich auf eine Mitteilung des Unternehmers für die zu erwartenden Kosten eines Gewerkes. Da die Prüfung der Kostenansätze für die voraussichtlichen Ausgaben letztlich bereits im Zusammenhang mit der Kontrolle über den Wirtschaftsplan erfolgt, muss davon ausgegangen werden, dass in § 29 Absatz 3 WEG nicht ein Kostenansatz des Wirtschaftsplans, sondern die Planungen dritter Personen über zu erwartende Ausgaben gemeint sind1. Aufgabe der Mitglieder des Verwaltungsbeirates in diesem Zusammenhang ist daher die Prüfung, ob die zu erwartenden Ausgaben für die geplanten Beauftragungen der Höhe und der Sache nach gerechtfertigt sind, ob die von der Gemeinschaft gesetzten Bedingungen bei der Auftragsvergabe beachtet wurden, ob Angebote vollständig sind und ob eine rechnerische Richtigkeit des Angebotes vorliegt2. 222 Ob ein durchschnittlich besetzter Verwaltungsbeirat in jedem Fachbereich dazu in der Lage ist, erscheint jedoch zweifelhaft. Andererseits wird bei größeren Instandsetzungsarbeiten von der Gemeinschaft meist ein Techniker wegen der bauordnungsrechtlichen Vorschriften hinzugezogen werden müssen. Die Kostenanschlagsprüfung des Verwaltungsbeirates wird sich daher in der Praxis auf kleinere Reparaturen beschränken. Dazu dürften Verwaltungsbeiratsmitglieder in der Lage sein.

II. Aufgabenzuweisungen durch Vereinbarung 223 Festzuhalten ist zunächst, dass den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats alle Rechte zustehen, die auch anderen Wohnungseigentümern zugebilligt wurden3. Soweit die Verwaltungsbeiratsmitglieder auch Wohnungseigentümer sind, ist dies unproblematisch. Handelt es sich um außenstehende Personen, kann dies naturgemäß nicht der Fall sein, so dass diesen nur die unmittelbar den Verwaltungsbeiratsmitgliedern durch Gesetz, Vereinbarung oder Beschluss zugewiesenen Aufgaben und Rechte zu teil werden. 224 Dazu rechnet auch das Recht, Vollmachten in der Wohnungseigentümerversammlung zu kontrollieren4.

__________ 1 2 3 4

Dem folgend Maas, S. 148. Vgl. wegen weiterer Einzelheiten Peters in PiG 2, S. 49. Vgl. OLG München ZWE 2008, 58. Vgl. OLG München ZWE 2008, 58; Elzer, ZMR 2009, 7.

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Aufgabenzuweisungen durch Vereinbarung

Rz. 227 H

1. Die gesetzliche Ausgangslage Dem Verwaltungsbeirat sind im Gesetz keine exekutiven Berechtigungen ein- 225 geräumt worden. Eine katalogisierte Aufgabenzuweisung wie für den Verwalter in § 27 Absatz 1 bis 3 WEG besteht nicht. Lediglich § 29 Absatz 2 und 3 WEG enthält eine Aussage über seine Aufgaben. In Rechtsprechung1 und Literatur2 besteht einhellig die Auffassung, dass dem 226 Verwaltungsbeirat in der Gemeinschaftsordnung weitere über die gesetzlichen Regelungen hinaus gehenden Aufgaben zugewiesen und Vollmachten erteilt werden können. Begründet wird dies allgemein mit der vollen Dispositionsfähigkeit des § 29 WEG. Ohne dahingehende Regelungen sind die Mitglieder des Verwaltungsbeirats nicht berechtigt, die Wohnungseigentümergemeinschaft oder die Wohnungseigentümer in irgendeiner Form zu vertreten3 oder anderweitig rechtsgeschäftlich für sie zu handeln. Wird seitens der Mitglieder des Verwaltungsbeirates dennoch ohne eine entsprechende Vollmacht ein Vertrag geschlossen, so ist dieser gemäß den Regelungen der §§ 177 ff. BGB zunächst schwebend unwirksam und bedarf im Zweifel der Genehmigung nach §§ 182 ff. BGB durch die Wohnungseigentümergemeinschaft oder deren Mitglieder, was gemäß § 23 Absatz 1 WEG durch Beschlussfassung einer Wohnungseigentümerversammlung zu erfolgen hat. Sind solche erweiternde Berechtigungen in der Gemeinschaftsordnung oder 227 durch spätere Vereinbarungen zwischen den Wohnungseigentümern festgelegt, besteht für diejenigen, die das Amt eines Verwaltungsbeiratsmitgliedes übernehmen, die Verpflichtung, sich an diese Regelungen zu halten4. Die statuierten Aufgaben sind auszuführen. Von eingeräumten Rechten ist im Bedarfsfall Gebrauch zu machen. Die Mitglieder des Verwaltungsbeirats können sich in solchen Fällen nicht mehr auf die gesetzliche Machtlosigkeit zurückziehen.

__________ 1 Vgl. BayObLGZ 1972, 161; BayObLG NJW 1972, 1377; BayObLG NJW-RR 1988, 847; BayObLG Rpfleger 1980, 29; BayObLG Rpfleger 1980, 142 (Ls); BayObLG WE 1990, 218; BayObLG DWE 1984, 30; OLG Celle NZM 2007, 689; OLG Düsseldorf WuM 1997, 639 mit ablehnender Anmerkung von Münstermann-Schlichtmann, WuM 1997, 640 und Sauren, WE 1998, 38; OLG Düsseldorf NZM 1998, 36; OLG Frankfurt OLGZ 1988, 188; OLG Hamm ZMR 1997, 433; OLG Frankfurt NJW 1975, 2297; OLG Köln WuM 1990, 462; ZfIR 1998, 157; OLG Zweibrücken NZM 1999, 621; OLG Zweibrücken DWE 1987, 137; LG Köln WuM 1990, 364; AG Hamburg ZMR 2003, 302. 2 Vgl. Bärmann/Pick, § 29 Rz. 6; Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 22; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 78; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 116; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 29 Rz. 20; Weitnauer/Lüke, § 29 Rz. 4; Wienicke/Bohndick, § 29 Anm. 2; Erman/Grziwotz, § 29 WEG Rz. 2; Belz, S. 445; Bub, S. 485; Bub, ZWE 2000, 194; Gottschalg, S. 16; Maas, S. 168; Wellkamp, S. 285; Bub, DIV 1998, Heft 3, 114; Bub, ZWE 2002, 7; Gottschalg, ZWE 2000, 50; Häublein, ZfIR 2001, 939; Hogenschurz, MietRB 2007, 274; Jeckstaedt, BlnGE 2010, 1315; Münstermann-Schlichtmann, DWE 1998, 110; Schmid in BlGBW 1976, 61; F. Schmidt, ZWE 2001, 137; Seuß, WE 1995, 294. 3 Vgl. BayObLGZ 1965, 34 für die Kündigung des Verwaltungsvertrages; BayObLG Rpfleger 1980, 23; OLG Koblenz WuM 1999, 429 für Vertragsabschlüsse. 4 Vgl. Staudinger/Bub, § 23 Rz. 75; F. Schmidt, ZWE 2001, 137; so nunmehr auch Merle, ZWE 2001, 145 zur Geltung von geänderten Vereinbarungen für den im Amt befindlichen Verwalter.

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H Rz. 228

Die Aufgaben des Verwaltungsbeirates

Eine Missachtung der diesbezüglichen Bestimmungen der Gemeinschaftsordnung kann einen Schadensersatzanspruch begründen. 228 Ist für bestimmte Maßnahmen der Verwaltung der Wohnungseigentümergemeinschaft die Zustimmung des Verwaltungsbeirates vereinbart worden, so ist es ausreichend, dass jedes Mitglied des Verwaltungsbeirates seine Zustimmung einzeln erklärt1. Ist nur eine Mehrheitsentscheidung des Verwaltungsbeirates erforderlich, dürfte es genügen, wenn die einzelnen Erklärungen abgegeben werden, bis eine Mehrheit vorliegt. Der Vorsitzende des Verwaltungsbeirats kann durch sei alleiniges Votum die Willensbildung innerhalb des Gremiums jedoch nicht ersetzen2. 2. Grundsätzliche Möglichkeiten 229 Aus § 20 Absatz 1 WEG folgt, dass die Verwaltung der Wohnungseigentümergemeinschaft nur die gemeinschaftlichen Angelegenheiten betrifft. Das jeweilige Sondereigentum wird von dem Eigentümer alleine verwaltet3. Da somit der Verwaltungsbeirat auch nur für die gemeinschaftlichen Angelegenheiten zuständig sein kann, scheidet eine Erweiterung seiner Befugnisse betreffend die einzelnen Sondereigentumsrechte von vorneherein aus4. Eine Beauftragung bezüglich der Abwicklung einzelner Kaufverträge5 oder der Abrechnung mit dem Bauträger6 ist ebenfalls nicht möglich. Eine dahingehende Bestimmung der Gemeinschaftsordnung wäre mangels Übertragungskompetenz nichtig. Demgegenüber geht Maas7 davon aus, dass die Übertragung der Abwicklung des Kaufvertrages wenn nicht durch Beschluss, so doch zumindest durch Einzelvollmachten aller Wohnungseigentümer möglich sei. Dies ist jedoch bedenklich. Zwar kann eine solche Beauftragung gewollt sein, jedoch bestehen dagegen Bedenken, weil es sich um eine unzulässige Rechtsberatung handeln dürfte. Zudem ist dies auch nach der von Maas gewählten Vorgehensweise wegen der erforderlichen Einzelbeauftragung keine Angelegenheit der gemeinschaftlichen Verwaltung. 230 Die Grenzen einer Übertragung von Aufgaben auf den Verwaltungsbeirat werden auch dort gezogen, wo Entscheidungen der gemeinschaftlichen Verwaltung ausschließlich den Wohnungseigentümern vorbehalten sind8. Diese Einschränkung folgt zunächst aus der Vorschrift des § 20 Absatz 1 WEG, wonach die Verwaltung den Eigentümern gemeinschaftlich obliegt. Dem Verwaltungs-

__________ 1 2 3 4 5 6 7 8

Vgl. BayObLG WE 1989, 106; BayObLG NZM 2002, 529. Vgl. BayObLG NZM 2002, 529. Vgl. BayObLG Rpfleger 1979, 216; Palandt/Bassenge, § 20 WEG Rz. 1. Vgl. BGH WM 1970, 789; Bärmann, S. 381; Gottschalg, S. 16. Vgl. BGH WM 1970, 789; Gottschalg, S. 16. Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 90; Bärmann, S. 381; Belz, S. 445; Gottschalg, S. 16. Vgl. Maas, S. 195. Vgl. BayObLG NJW 1965, 821; BayObLG DWE 1980, 62; BayObLG WuM 1988, 332; OLG Düsseldorf WuM 2002, 566; OLG Frankfurt NJW 1975, 545; LG Lübeck DWE 1986, 64; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 80; Belz, S. 445; Bub, S. 486; Gottschalg, S. 17; Maas, S. 174; Wellkamp, S. 286; Peters in PiG 2, S. 49; Röll/Sauren, S. 304; Gottschalg, ZWE 2000, 50; Jeckstaedt, BlnGE 2010, 1315; F. Schmidt, ZWE 2001, 137.

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Aufgabenzuweisungen durch Vereinbarung

Rz. 232 H

beirat sind insoweit keine gesonderten Verwaltungsbefugnisse eingeräumt worden. Zudem bestimmt die Vorschrift des § 23 WEG, dass die den Eigentümern zur Entscheidung über die Verwaltung zugewiesenen Angelegenheiten, auf einer Wohnungseigentümerversammlung durch Beschlussfassung entschieden werden. Da die Regelung des § 23 Absatz 1 WEG nicht abdingbar ist1, besteht insoweit auch ein Bestandsschutz für alle die Vorschriften, die der Versammlung der Wohnungseigentümer bestimmte Aufgaben zuweisen. Die Gemeinschaft muss daher immer die „Grundentscheidung“ selber treffen, während sie den Verwaltungsbeirat in die Umsetzung einbeziehen kann2. Nach § 23 Absatz 1, 28 Absatz 5 WEG entscheiden die Wohnungseigentümer 231 über die Genehmigung der Abrechnung und die Entlastung des Verwalters. Eine Genehmigung der Abrechnung3 und die damit verbundene Entlastung des Verwalters4 durch die Mitglieder des Verwaltungsbeirats ist nicht möglich. Dennoch wird teilweise angenommen, dass im Rahmen einer Vereinbarung den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats eine solche Kompetenz eingeräumt werden darf5. Ich halte dies trotz der Dispositionsfreiheit des § 28 Absatz 5 WEG für bedenklich, wenn die Wohnungseigentümer nicht zumindest ein Vetorecht ausüben können. Zudem sieht das Gesetz eine Aufgabenteilung hinsichtlich der Abrechnung vor. Diese ist nach § 28 Absatz 3 WEG von dem Verwalter zu erstellen und nach § 29 Absatz 3 WEG von den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats zu prüfen. Erst danach erfolgt die Beschlussfassung durch die Wohnungseigentümer nach § 28 Absatz 5 WEG. Die Genehmigung den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates zu übertragen bedeutet demnach, dieses Recht dem Prüfungsorgan zuzugestehen6. Wer prüft, kann aber nicht gleichzeitig genehmigen, da von der Genehmigung auch die Prüfung erfasst wird7. Von diesem Sachverhalt zu unterscheiden ist die Genehmigung der Abrech- 232 nung unter der Bedingung, dass die seitens des Verwaltungsbeirates beanstandeten Punkte geklärt werden. Darin liegt keine Übertragung der Abrechnungsgenehmigung auf den Verwaltungsbeirat, sondern lediglich die Bedingung für eine Beschlussfassung8. Soweit das LG Berlin9 zu dieser Frage die gegenteilige Auffassung vertreten hat, wird verkannt, dass die Gemeinschaft eine Entscheidung über die Abrechnung trifft und lediglich eine Bedingung nach den Vorgaben des Verwaltungsbeirates über die Prüfung setzt. Eine Übertragung der Genehmigung der Abrechnung auf den Verwaltungsbeirat erfolgt damit nicht.

__________ 1 Vgl. nur Palandt/Bassenge, § 23 WEG Rz. 1. 2 So sind wohl auch die Entscheidungen des OLG Düsseldorf NZM 1998, 36 zu verstehen; F. Schmidt, ZWE 2001, 137. 3 Vgl. BayObLG WuM 1988, 332; HansOLG Hamburg ZWE/PiG 2004, S. 177; LG Berlin BlnGE 1986, 25; Gottschalg, ZWE 2000, 50; Bub, S. 486; Maas, S. 206; F. Schmidt, ZWE 2001, 137. 4 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 100; Gottschalg, S. 19, a. A. Gottschalg, ZWE 2000, 50. 5 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 99; Strecker, ZWE 2004, 228. 6 Vgl. F. Schmidt, ZWE 2001, 137. 7 Vgl. F. Schmidt, ZWE 2001, 137; dies wird von Maas, S. 209, übersehen. 8 BayObLG WE 1989, 55; BayObLG NJWE-MietR 1997, 15; OLG Köln MDR 2005, 500. 9 Vgl. LG Berlin BlnGE 1986, 25.

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H Rz. 233

Die Aufgaben des Verwaltungsbeirates

233 Sieht die Gemeinschaftsordnung vor, dass der Wirtschaftsplan entgegen der Bestimmung des § 28 Absatz 5 WEG nicht von der Wohnungseigentümerversammlung beschlossen, sondern bindend von dem Verwaltungsbeirat aufgestellt wird, soll auch dies zulässig sein1. In dieser pauschalen Aussage bestehen gegen eine solche Vorgehensweise jedoch Bedenken. Zwar ist die Bestimmung des § 28 Absatz 5 WEG dispositives Recht2, jedoch muss den Wohnungseigentümern die Möglichkeit verbleiben, die Anordnung des Verwaltungsbeirates durch Beschlussfassungen wieder aufzuheben oder zumindest zu korrigieren3. Die gegenteilige Auffassung4 verkennt, dass mit einer solchen Vereinbarung in der Regel nur eine Abwicklungserleichterung getroffen werden soll. Die Wohnungseigentümer wollen nicht generell ihr diesbezügliches Recht aus der Hand geben. Zudem würde in einer solchen Vereinbarung auch ein Eingriff in den Kernbereich des Wohnungseigentums liegen, weil dem einzelnen Mitglied der Gemeinschaft wesentliche Einschränkungen bei der Mitsprache über die Wirtschaftsführung genommen würden. 234 Da die Wohnungseigentümerversammlung nach § 26 Absatz 1 WEG auch über die Bestellung des Verwalters entscheidet, ist es nicht zulässig, den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats diese Aufgabe zu übertragen5. Gleiches gilt auch für dessen Abberufung6. Jedoch ist es möglich, die Mitglieder des Verwaltungsbeirates zu beauftragen, einen Verwalter zu suchen, sozusagen die Stellenausschreibung vorzunehmen, und erste Kontakte zu knüpfen7. Denn dies bedeutet noch nicht, dass auch eine Bestellung vorgenommen wird. Insoweit kann in der Weise verfahren werden, dass die von den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats für geeignet befundenen Personen zu einer Wohnungseigentümerversammlung zum Zwecke der Vorstellung eingeladen werden8. Die Wohnungseigentümer werden damit in ihrer Entscheidungsfreiheit bezüglich der Verwalterbestellung nicht eingeschränkt. Sie können in der Versammlung, wenn sie einen anderen Kandidaten bevorzugen oder sich auf die Auswahl durch die Mitglieder des Verwaltungsbeirats nicht verlassen wollen, den von diesen eingeladenen Bewerbern die Zustimmung zu der Bestellung versagen.

__________ 1 Vgl. OLG Köln ZfIR 1998, 157; OLG Naumburg WuM 2001, 38; vgl. dazu auch Merle in Bärmann, § 29 Rz. 100; Staudinger/Bub, § 28 Rz. 38; Bielefeld, DWE 1999, 150; Gottschalg, ZWE 2000, 50. 2 Vgl. Palandt/Bassenge, § 28 WEG Rz. 13. 3 Vgl. BayObLG WE 1992, 49; KG WE 1991, 323; OLG München, NZM 2009, 548; AG Niebüll DWE 1988, 31. 4 So insbesondere OLG Naumburg WuM 2001, 38; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 100; Staudinger/Bub, § 28 Rz. 38; Maas, S. 210. 5 Vgl. BayObLG Rpfleger 1965, 224; LG Lübeck DWE 1986, 64; Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 24; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 80, 93; Belz, S. 446; Bub, S. 114; Maas, S. 174; Wellkamp, S. 287; Niedenführ, NZM 2001, 517; Schmid in BlGBW 1976, 61; F. Schmidt, ZWE 2001, 137. 6 Vgl. BayObLG NJW 1965, 821; OLG Frankfurt NJW 1975, 545; Belz, S. 448; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 96; Maas, S. 174; Wellkamp, S. 287; Gottschalg, ZWE 2006, 332; F. Schmidt, ZWE 2001, 137. 7 Vgl. Hogenschurz, MietRB 2007, 274; F. Schmidt, ZWE 2001, 137. 8 Vgl. OLG Düsseldorf NZM 2002, 266; Maroldt, ZWE 2002, 172.

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Aufgabenzuweisungen durch Vereinbarung

Rz. 237 H

Wenn § 23 Absatz 1 WEG als nicht abdingbare Vorschrift die Verwaltung der gemeinschaftlichen Angelegenheiten in den Zuständigkeitsbereich der Wohnungseigentümerversammlung legt, folgt daraus zwingend, dass der Verwaltungsbeirat nicht berechtigt sein kann, deren Beschlüsse zu ändern oder aufzuheben1. Da die Entziehung des Wohnungseigentums nach § 18 Absatz 3 WEG einen 235 Beschluss der Mehrheit der Wohnungseigentümer erfordert, kann diese Entscheidung nicht den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats übertragen werden2. Eine weitere Einschränkung, den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats Auf- 236 gaben zu übertragen, ergibt sich aus der Vorschrift des § 27 Absatz 4 WEG. Nach deren Inhalt können die dem Verwalter in § 27 Absatz 1 bis 3 WEG eingeräumten Aufgaben und Befugnisse nicht eingeschränkt werden. Dieses gesetzliche Verbot hat zur Folge, dass die dort genannten Aufgaben ausschließlich bei dem Verwalter verbleiben und eine Übertragung auf dritte Personen und damit auch die Mitglieder des Verwaltungsbeirates nicht möglich ist3. Den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats sind damit alle Aufgaben, auch durch Zuweisung in der Gemeinschaftsordnung entzogen, die dem Verwalter gesetzlich obliegen4. Eine anderslautende Regelung in der Gemeinschaftsordnung wäre nichtig. Eine dem entgegenstehende Beschlussfassung ist unwirksam5. Änderungen der bestehenden Kompetenzen durch eine Vereinbarung sind auch 237 zu Lasten der Mitglieder des Verwaltungsbeirates möglich, wenn diese sich bereits im Amt befinden und eventuell ein wirksamer Vertrag mit ihnen vorliegt6. Zu differenzieren ist nämlich entsprechend den Vorgaben im Verbandsrecht zwischen der Institution des Organs und dem jeweiligen Organwalter7. Das Amt des Verwaltungsbeiratsmitglieds ist, wie sich aus § 10 Absatz 1 Satz 2 WEG ergibt, durch Vereinbarungen der Wohnungseigentümer gestaltbar. Da die Vorschrift insoweit alle Normen des WEG anspricht, gilt sie auch für die Regelungen über die Mitglieder des Verwaltungsbeirats. Eine vereinbarungsmäßige Ausgestaltung des Verwaltungsbeiratsamtes ist daher zulässig. Eine spätere Änderung müssen die Mitglieder des Verwaltungsbeirates auch bereits deshalb gegen sich gelten lassen, weil sie an der Vereinbarung zwingend mitwirken mussten. Hätten sie die Änderung nicht gewollt, wäre es naheliegend gewesen, dass sie die Vereinbarung nicht geschlossen hätten.

__________ 1 Vgl. BayObLG Rpfleger 1980, 23; BayObLG DWE 1980, 62; Wellkamp, S. 287. 2 Vgl. Wellkamp, S. 287; Schmid in BlGBW 1976, 61. 3 Vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1988, 188; OLG Zweibrücken DWE 1987, 137; Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 23; Bärmann, S. 381; Belz, S. 445; Bub, S. 486; Maas, S. 174; Deckert, DWE 1990, 82; Häublein, ZMR 2003, 233; Schmid in BlGBW 1976, 61; Seuß, WE 1995, 294; Weimar, ZMR 1981, 97. 4 Vgl. Gottschalg, ZWE 2000, 50; insoweit unzutreffend Weimar, ZMR 1981, 97, der empfiehlt, dem Verwaltungsbeirat die Befugnis zur Vergabe von Aufträgen für die Instandhaltung zu erteilen. 5 Vgl. AG Hannover, ZMR 2006, 487. 6 A. A. für Beschlüsse, welche die Kompetenzen erweitern wohl F. Schmidt, ZWE 2001, 137. 7 Vgl. Merle, ZWE 2001, 145 zum Verwalter.

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H Rz. 238

Die Aufgaben des Verwaltungsbeirates

238 Offensichtlich ist das OLG Celle1 der Ansicht, dass den Mitgliedern verschiedener Verwaltungsbeiräte Beschlusskompetenzen betreffend eine größere Wohnanlage übertragen werden können. Die Entscheidung ist nicht sehr ergiebig, weil zumindest in der veröffentlichten Fassung der Sachverhalt unzureichend geschildert wird. Unklar bleibt nämlich, ob es sich um eine Wohnungseigentümergemeinschaft handelt, so dass die Mitglieder des Verwaltungsbeirats das Innenverhältnis gestalten, oder ob unterschiedliche, aber tatsächlich verbundene Gemeinschaften mit der Folge vorliegen, dass nach außen Rechtshandlungen erfolgen sollen. Im letzteren Fall läge eine Gesamtvertretung vor. Im ersteren Fall bestände möglicherweise ein Delegiertensystem2. Nur in letzterem Fall wäre eine vollständige Stimmrechtsübertragung ohne Widerrufsmöglichkeiten im Falle des Vorliegens eines wichtigen Grundes durch Vereinbarung möglich. 3. Beispiele der Aufgabenzuweisung a) Abschluss des Verwaltervertrages 239 Die Mitglieder des Verwaltungsbeirats können ermächtigt werden, für die Wohnungseigentümergemeinschaft mit dem Verwalter einen Vertrag auszuhandeln und abzuschließen3. Soweit Belz4 die Auffassung vertrat, dass eine Vollmacht zum Aushandeln und zum Abschluss des Verwaltungsvertrages nicht erteilt werden könne, weil damit ausschließlich für diese Geschäfte der Verwaltungsbeirat zuständig werde, kann dem nicht gefolgt werden. Denn durch die Übertragung dieser Rechte auf die Mitglieder des Verwaltungsbeirates hat die Wohnungseigentümerversammlung hinreichend von ihrem Mitspracherecht Gebrauch gemacht5. Wenn Belz6 als Begründung weiterhin anführte, dass die der Wohnungseigentümerversammlung vorbehaltene Bestellung des Verwalters und der Abschluss des Verwaltungsvertrages eine gleich-

__________ 1 Vgl. OLG Celle NZM 2007, 689. 2 Vgl. dazu Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 119. 3 Vgl. BayObLG NJW 1974, 2136, wo ausdrücklich auf die Zweckmäßigkeit einer solchen Verfahrensweise bei großen Wohnungseigentümergemeinschaften hingewiesen wird; BayObLG NJW-RR 1988, 847; BayObLG WuM 1995, 56; OLG Frankfurt ZMR 2008, 985; HansOLG Hamburg ZMR 2003, 864; OLG Köln WuM 1990, 462; OLG Köln NZM 2001, 991; OLG Köln NZM 2002, 1002; LG Köln WuM 1990, 364; AG Lahr WE 1992, 320; AG Saarbrücken BeckRS 2009, 19304; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 95; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 122; Maas, S. 199; Abramenko, ZMR 2006, 6; Bielefeld, DWE 2001, 129; Bub, ZWE 2002, 7; Gottschalg, DWE 2001, 51; Hogenschurz, MietRB 2007, 274; Niedenführ, NZM 2001, 517; F. Schmidt, ZWE 2001, 137; Suilmann, ZWE 2008, 113; zur dahingehenden Beauftragung eines einzelnen Wohnungseigentümers vgl. OLG Köln ZMR 2002, 155. 4 Vgl. Belz, S. 446. 5 Vgl. OLG Köln NZM 2001, 991; Bielefeld, DWE 2001, 129; Drasdo, NZM 1998, 15; Häublein, ZMR 2003, 233; F. Schmidt, ZWE 2001, 137. 6 Vgl. Belz, S. 446.

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Aufgabenzuweisungen durch Vereinbarung

Rz. 242 H

wertige Maßnahme bilden, verkennt er die im Wohnungseigentumsrecht bestehende Trennung1 zwischen den beiden genannten Rechtsakten2. Das BayObLG3, das OLG Düsseldorf4, das OLG Hamburg5 und das OLG 240 Hamm6 sahen dies offensichtlich ebenso. Denn sie hielten die Übertragung des Abschlusses des Verwaltungsvertrages auf die Mitglieder des Verwaltungsbeirats zumindest dann für zulässig, wenn der maßgebliche Inhalt von den Eigentümern zuvor festgelegt wurde7. Durch die Neufassung des § 27 Absatz 3 Satz 3 WEG sind die Wohnungseigentümer nunmehr in der Lage, zur Vertretung des Verbandes einige aus ihrem Kreise zu bevollmächtigen. Damit wird insbesondere bei großen Gemeinschaften die Möglichkeit eröffnet, nicht immer zusammen handeln zu müssen. Solche bevollmächtigten Personen können selbstverständlich auch die Mitglieder des Verwaltungsbeirats sein8. Sind entsprechende „Eckdaten“ über die Vergütung des Verwalters und die 241 sonstigen Konditionen des abzuschließenden Vertrages in dem ermächtigenden Beschluss festgelegt, besteht keinerlei Vollmacht der Mitglieder des Verwaltungsbeirats, weitergehende Honorare zu vereinbaren9. Erfolgt die Bevollmächtigung zum Vertragsabschluss jedoch ohne solche Vorgaben, so ist der Beschluss wegen eines Verstoßes gegen Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung zwar anfechtbar, aber nicht unwirksam. Dies hätte dann auch zur Folge, dass der auf diesem Beschluss basierende Verwaltervertrag wirksam ist10. Hingegen wird auch vertreten, dass den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats, 242 im Einzelfall sogar durch eine Beschlussfassung, umfangreiche Vollmachten eingeräumt werden können11. Die Angabe von Eckdaten wäre dann nicht notwendig. Da das WEG insoweit keine Vorgaben macht, dürfte die letztere Auffassung überzeugender sein.

__________ 1 Vgl. dazu nur: BayObLGZ 1958, 234; BayObLGZ 1974, 305; BayObLG NJW-RR 1987, 78; BayObLG WE 1990, 111; BayObLG WE 1991, 223; OLG Hamm NJW-RR 1993, 845; OLG Köln WE 1990, 171; Bärmann/Pick, § 26 Rz. 6; Erman/Grziwotz, § 26 WEG Rz. 4; Palandt/Bassenge, § 26 WEG Rz. 1; Gerauer, ZMR 1989, 208; Gottschalg, DWE 2001, 51; vgl. insoweit auch zum Gesellschaftsrecht die herrschende Auffassung BGHZ 78, 82; BGHZ 79, 38; BGHZ 89, 48. 2 So nunmehr auch zutreffend OLG Köln NZM 2001, 991. 3 Vgl. BayObLG NZM 2004, 658. 4 Vgl. OLG Düsseldorf WuM 1997, 639; OLG Düsseldorf NZM 1998, 36. 5 Vgl. HansOLG Hamburg ZMR 2003, 776; HansOLG Hamburg ZMR 2003, 864. 6 Vgl. OLG Hamm NZM 2001, 49. 7 Vgl. AG Saarbrücken ZMR 2009, 560; Gottschalg, S. 17; Bielefeld, DWE 2001, 129; Gottschalg, ZWE 2000, 50; Gottschalg, DWE 2001, 51; vgl. auch MünstermannSchlichtmann, WuM 1997, 640; Münstermann-Schlichtmann, DWE 1998, 110; Suilmann, ZWE 2008, 113, ansonsten jedoch kritisch zu der Auffassung des OLG Düsseldorf; offen gelassen von; OLG Köln NZM 2001, 991; OLG Köln NZM 2002, 1002. 8 Vgl. Hügel, ZMR 2008, 1. 9 Vgl. BayObLG NZM 2004, 658; AG Saarbrücken ZMR 2009, 560. 10 Vgl. KG ZMR 2008, 476; OLG Köln NZM 2002, 1002; LG Bonn ZMR 2003, 610; Häublein, ZMR 2003, 233; Hügel, ZMR 2008, 1; Suilmann, ZWE 2008, 113. 11 Vgl. OLG Köln NZM 2002, 155; Häublein, ZMR 2003, 233; F. Schmidt, ZWE 2001, 137; unklar Hügel, ZMR 2008, 1.

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H Rz. 243

Die Aufgaben des Verwaltungsbeirates

243 Die Mitglieder des Verwaltungsbeirats müssen sich bei dem Aushandeln und dem Abschluss des Verwaltungsvertrages jedenfalls in den Fällen an Vorgaben der Wohnungseigentümerversammlung, in denen solche vorliegen, halten. Ein selbständiges Abweichen von diesen ist ihnen nicht gestattet1. Wird entgegen den Bedingungen der Gemeinschaft von den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats ein Vertrag mit dem Verwalter geschlossen, ist dieser gemäß § 177 Absatz 1 BGB bis zur Genehmigung durch die Wohnungseigentümer schwebend unwirksam2. Gibt die Gemeinschaft für den Abschluss des Verwaltungsvertrages keine Vorgaben, berechtigt die erteilte Vollmacht jedoch nur zur Vereinbarung solcher Vertragsklausel, die sich im Rahmen der Grundsätze der ordnungsgemäßen Verwaltung halten3. Dazu zählt vor allem, dass in dem Verwaltervertrag ausschließlich die Rechtsbeziehung der Wohnungseigentümergemeinschaft mit dem Verwalter geregelt und Rechte oder Pflichten einzelner Eigentümer nicht begründet werden4. Zudem wird auch eine Vereinbarung mit dem Verwalter, diesem ungeachtet der Frage, ob eine solche Entlastung den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung entspricht5, einen Anspruch auf Entlastung zuzubilligen, nicht diesen Anforderungen entsprechen, weil darin ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB gesehen werden muss6. Eine solche Klausel dürfte auch überraschend im Sinne des § 305c Absatz 1 BGB sein7. 244 Die Vollmacht, einen Verwaltungsvertrag abzuschließen, beinhaltet nicht das Recht, die mit dem Verwalter zu Stande gekommene Vereinbarung abzuändern8. Dafür ist vielmehr wiederum eine gesonderte Vollmacht erforderlich. Diese kann auch im Zusammenhang mit der ursprünglichen unmittelbar erteilt werden. Für die in Ausübung der Bevollmächtigung vorgenommenen Vertragsänderungen gelten die gleichen Grundsätze wie für den Abschluss.

__________ 1 Vgl. OLG Düsseldorf NZM 1998, 36; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 122; Gottschalg, ZWE 2000, 50; Pießkalla/Reicharts, NZM 2009, 728; F. Schmidt, ZWE 2001, 137. 2 Vgl. AG Lahr WE 1992, 320 für eine ohne Genehmigung der Wohnungseigentümerversammlung in den Verwaltervertrag aufgenommene Verlängerungsklausel; Bielefeld, DWE 2001, 129; Greiner/Vogel, ZMR 2003, 465; Häublein, ZMR 2003, 233; Niedenführ, NZM 2001, 517; Pießkalla/Reicharts, NZM 2009, 728; Suilmann, ZWE 2008, 113. 3 Vgl. OLG Hamm NZM 2001, 499; OLG Köln NJW 1991, 1302; LG Köln WuM 1990, 364; Staudinger/Bub, § 26 Rz. 22; Briesemeister, ZMR 2003, 312; Gottschalg, DWE 2001, 51; Greiner/Vogel, ZMR 2003, 465; Niedenführ, NZM 2001, 517; F. Schmidt, ZWE 2001, 137. 4 Vgl. OLG Hamm NZM 2001, 49; Bielefeld, DWE 2001, 129; Niedenführ, NZM 2001, 517. 5 So etwa BayObLG NZM 2003, 154; AG Hamburg-Blankenese ZMR 2003, 536; AG Kerpen ZMR 1998, 376; AG Köln ZMR 2002, 793; Demharter, ZWE 2001, 256; Demharter, ZMR 2002, 369; Köhler, ZMR 1999, 293; Köhler, ZMR 2001, 865; a. A. BGH ZMR 2003, 750; Gottschalg, NJW 2003, 1293. 6 Vgl. Greiner/Vogel, ZMR 2003, 465. 7 Vgl. Greiner/Vogel, ZMR 2003, 465. 8 Vgl. Bub in Staudinger, § 29 Rz. 122.

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Aufgabenzuweisungen durch Vereinbarung

Rz. 248 H

b) Übertragung von Aufsichtsrechten Möglich ist auch, dass den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats entsprechend 245 den Kompetenzen eines Aufsichtsrates im Sinne der §§ 95 ff. AktG die Befugnis eingeräumt werden, den Verwalter zu überwachen1. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Verwaltungsbeirat ohne weitere Ermächtigung gegenüber dem Verwalter selbständig Maßnahmen ergreifen darf. Dies wäre durch die alleinige Ermächtigung zur Überwachung nicht gedeckt und verstieße gegen die Regelungen der §§ 20 Absatz 1, 23 Absatz 1, 26 Absatz 1 WEG. Allerdings kann den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats in diesem Zusammen- 246 hang ein Weisungsrecht gegenüber dem Verwalter eingeräumt werden2. Dabei ist jedoch darauf zu achten, dass dieses hinreichend beschrieben wird und wegen der Regelungen der §§ 20 Absatz 1, 23 Absatz 1 WEG nicht in die von den Wohnungseigentümern durch Beschluss zu regelnden Angelegenheit eingreift. c) Kündigung des Verwaltungsvertrages Möglich ist jedoch die Bevollmächtigung der Mitglieder des Verwaltungsbeira- 247 tes, den Verwaltungsvertrag zu kündigen3. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Verwaltungsbeirat über das Bestehen des Verwaltungsverhältnisses entscheiden kann. Dies wäre ein eindeutiger Verstoß gegen § 26 Absatz 1 WEG4. Vielmehr ist der Verwaltungsbeirat dann nur berechtigt, nachdem die Gemeinschaft die Abberufung des Verwalters beschlossen hat, dem Verwalter gegenüber diesen Beschlussinhalt mitzuteilen oder den Verwaltungsvertrag im Namen der Gemeinschaft zu kündigen5. d) Klagezustimmungen Gemäß § 27 Absatz 2 Nummer 3, Absatz 3 Nummer 7 WEG ist der Verwalter 248 ohne Vereinbarung oder Beschlussfassung der Gemeinschaft nicht berechtigt, Ansprüche gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen. Zur Vermeidung einer jeweiligen Beschlussfassung kann zwar diese Ermächtigung unter Ausschluss der Mitwirkung der Wohnungseigentümerversammlung im Einzelfall generell durch Beschluss oder auf einem solchen beruhenden Verwaltungsvertrag erteilt werden6, jedoch besteht auch die Möglichkeit, die jeweilige Pro-

__________ 1 Vgl. BayObLGZ 1972, 161; BayObLG Rpfleger 1980, 23; 1980, 142 (Ls), PuR 1995, 519; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 123; Weitnauer/Lüke, § 29 Rz. 4; Maas, S. 181; F. Schmidt, ZWE 2001, 137. 2 Vgl. F. Schmidt, ZWE 2001, 137; so wohl auch Wellkamp, S. 286; Herrlein, DIV 1996, Heft 3, S. 17. 3 Vgl. BayObLGZ 1972, 161; OLG Frankfurt, NJW 1975, 2297; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 97; Bub, S. 485; Armbrüster, ZfIR 2003, 9; Herrlein, DIV 1996, Heft 3, 17. 4 Vgl. nur BayObLG NJW 1965, 821; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 122. 5 Vgl. Armbrüster, ZfIR 2003, 9; Herrlein, DIV 1996, Heft 3, 17; F. Schmidt, ZWE 2001, 137. 6 Vgl. BGH NJW 1988, 1910; BayObLGZ 1988, 287; BayObLG NJW-RR 1987, 1039; Suilmann, ZWE 2008, 113.

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H Rz. 249

Die Aufgaben des Verwaltungsbeirates

zessführung von der Zustimmung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates abhängig zu machen1. Diese Ermächtigung wirkt jedoch nur insoweit, als dass der Verwalter nicht mehr die Prozessführung durch Beschluss billigen lassen muss, sondern es nur noch der Zustimmung des Verwaltungsbeirates bedarf. Im Verhältnis zu den Wohnungseigentümern muss aber in irgendeiner Form ein dem § 27 Absatz 2 Nummer 5 WEG gerecht werdender Beschluss oder eine dahingehende Vereinbarung zu Grunde liegen. e) Außenvertretung im Einzelfall 249 Ebenso wie im Verhältnis zu dem Verwalter kann dem Verwaltungsbeirat gegenüber anderen Personen das Recht eingeräumt werden, Verträge für die Gemeinschaft abzuschließen2. Das Vorgehen muss sich jedoch an dem Maßstab einer ordnungsmäßigen Verwaltung messen lassen. Soweit Lüke3 diese Auffassung im Zusammenhang mit der Vergabe von Sanierungsaufträgen kritisiert, ist dies sicherlich zutreffend. Jedoch übersieht er im Rahmen seiner Kritik an den obigen Ausführungen, dass auch nach der hier vertretenen Meinung4 sich wegen der Regelung des § 27 Absatz 3 WEG die Vollmacht zum Abschluss von Verträgen nicht auf die ausschließlich dem Verwalter vorbehaltenen Aufgaben beziehen darf. 250 Insoweit kann im Zusammenhang mit der Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums dem Verwaltungsbeirat keine verpflichtende Aufgabe übertragen werden5. Soweit der Verwalter durch die Gemeinschaft angewiesen wird, irgendwelche diesbezüglichen Gesichtspunkte mit den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates abzusprechen, kann darin nur die Unterstützung der Verwaltung im Sinne des § 29 Absatz 2 WEG gesehen werden6. So hat auch die mangelnde Absprache des Verwalters mit dem Verwaltungsbeirat nur dann Auswirkungen auf dessen Entlastung und gegen ihn gerichteten Schadensersatzansprüchen, wenn sich aus diesem Verhalten zu einem Schadenseintritt ein kausaler Zusammenhang ergibt7. f) Abnahme des Gemeinschaftseigentums und Bauvertragsabwicklung 251 Auch im Verhältnis zu dem Bauträger besteht die Möglichkeit, die Mitglieder des Verwaltungsbeirats mit Vollmachten über die gesetzliche Regelung hinaus

__________ 1 Vgl. BayObLG WE 1990, 218; OLG Düsseldorf NZM 2007, 253; OLG Zweibrücken DWE 1987, 137; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 83; Maas, S. 182; Elzer, ZMR 2004, 479; F. Schmidt, ZWE 2001, 137; Seuß, WE 1995, 294. 2 Vgl. BayObLG Rpfleger 1980, 23; OLG Koblenz WuM 1999, 429; OLG Köln NJW 1991, 1302; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 89; Bub, ZWE 2002, 7; F. Schmidt, ZWE 2001, 137. 3 Vgl. Lüke, WE 1996, 372; ebenso Staudinger/Bub, § 29 Rz. 118. 4 Vgl. oben H II 2, S. 76 ff.; dem folgend Maas, S. 190, anders jedoch teilweise S. 193. 5 So auch LG München ZMR 2008, 488; AG Hannover ZMR 2004, 466; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 85; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 118; F. Schmidt, ZWE 2001, 137; a. A. wohl Jennißen, MietRB 2006, 21. 6 So wohl auch Staudinger/Bub, § 29 Rz. 119; Münstermann-Schlichtmann, DWE 1998, 110. 7 Vgl. OLG Düsseldorf ZMR 1996, 622.

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Aufgabenzuweisungen durch Vereinbarung

Rz. 252 H

zu versehen. In Betracht kommt zunächst die Abnahme des Gemeinschaftseigentumes in die Kompetenz des Verwaltungsbeirates zu legen1. Allerdings ist die Überbürdung einer solchen Aufgabe für die Mitglieder des Verwaltungsbeirates mit enormen Haftungsrisiken verbunden2. Die Übertragung dieser Aufgabe bedeutet jedoch nicht gleichzeitig, dass auch Gewährleistungsansprüche geltend gemacht werden dürfen3. Allerdings bestehen insoweit keine Bedenken, wenn dem Verwaltungsbeirat auch dahingehende Rechte eingeräumt werden4. Die Befugnis umfasst dann auch das Recht, daraus resultierende Schadensersatzansprüche zu verfolgen5. Soweit die Meinung vertreten wird6, diese Ermächtigung zur Verfolgung von Gewährleistungsansprüchen oder das Recht der Bauabnahme könnte auch den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats in den einzelnen Erwerberverträgen eingeräumt werden, habe ich gegen eine solche Lösung unter verschiedenen Aspekten Bedenken. Die Angelegenheiten der Wohnungseigentümergemeinschaft sind in der Gemeinschaftsordnung oder durch Beschlussfassung zu regeln. Dies ergibt sich unmittelbar aus der Regelung des § 23 WEG. Da diese nicht abdingbar ist7, können auf andere Weise daher Rechte und Pflichten nicht begründet werden. Die Erklärungen in allen Kaufverträgen können auch nicht als schriftliche Beschlussfassung im Sinne des § 23 Absatz 3 WEG umgedeutet werden, da zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärungen entweder eine Gemeinschaft noch nicht entstanden ist oder diejenigen, die eine solche Erklärung abgeben, zu diesem Zeitpunkt noch nicht Mitglieder der Gemeinschaft sind. Zudem dürften die formellen Voraussetzungen einer schriftlichen Beschlussfassung regelmäßig nicht gegeben sein8. Auch das Argument, dass sich die Fertigstellungs- und Abnahmeansprüche nur 252 aus den Kaufverträgen ergeben9 und deshalb in diesen auch eine entsprechende Regelung zu treffen sei, vermag nicht zu überzeugen. Denn insoweit kommt der Gemeinschaft wegen der individuellen Rechte keine Kompetenz zu, Entscheidungen über die Abnahme zu treffen. Dies kann erst durch einen Beschluss möglich werden10. Ein solcher Beschluss kann jedoch nicht in den Kaufverträgen, sondern nur durch die Regelungen der Gemeinschaftsordnung ersetzt werden11. Zudem würden bei einer vertraglichen Regelung unter Verstoß

__________

1 Vgl. OLG Frankfurt NJW 1975, 2297; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 91; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 120; Lotz in BauR 2008, 740; F. Schmidt, ZWE 2001, 137; Seuß, WE 1995, 294. 2 Vgl. Häublein in DNotZ 2002, 608. 3 Vgl. Maas, S. 188; F. Schmidt, ZWE 2001, 137. 4 Vgl. BGH NJW-RR 2004, 949; OLG Frankfurt NJW 1975, 2297; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 92; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 121; Maas, S. 184. 5 Vgl. BGH NJW-RR 2004, 949; a. A. offenbar Merle in Bärmann, § 29 Rz. 92, wo aber eine entsprechende Ermächtigung des Verwaltungsbeirates für zulässig gehalten wird; offen gelassen von Lüke, WE 1996, 372. 6 Vgl. F. Schmidt, ZWE 2001, 137. 7 Vgl. nur Palandt/Bassenge, § 29 Rz. 1. 8 Insoweit müssten durch den Verwalter das schriftliche Beschlussverfahren unter Fristsetzung zur Abgabe der Stimmen bis zu einem bestimmten Termin eingeleitet und der Beschlussgegenstand genau bezeichnet worden sein. 9 Vgl. Ott in NZBau 2003, 233; F. Schmidt, ZWE 2001, 137. 10 A. A. jedoch Ott in NZBau 2003, 233. 11 Vgl. auch Häublein in DNotZ 2002, 608.

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H Rz. 253

Die Aufgaben des Verwaltungsbeirates

gegen § 307 Absatz 2 Nr. 2 BGB wesentliche Rechte der einzelnen Erwerber verkürzt, so dass eine dahingehende Klausel sowieso unwirksam wäre1. Wenn Regelungen in den Kaufverträgen enthalten sind, kann dies nur bedeuten, dass der jeweilige Erwerber sich damit einverstanden erklärt, dass die Mitglieder des Verwaltungsbeirats entsprechend bevollmächtigt werden. Diesen selber können in den Verträgen solche Pflichten nicht übertragen werden. Dies wäre ein unzulässiger Akt zu Lasten Dritter. Die Übertragung der Abnahme auf den Verwaltungsbeirat bedarf daher zumindest zusätzlich zu einer Regelung in den Erwerbsverträgen einer Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung oder einer entsprechenden Beschlussfassung. Letztere muss jedoch von den jeweils amtierenden Mitgliedern des Verwaltungsbeirats, weil es sich nicht um originäre Pflichten handelt, akzeptiert werden. g) Verfügungszustimmung 253 Nach § 27 Absatz 5 Satz 2 WEG kann die Verfügung des Verwalters über Gelder der Wohnungseigentümergemeinschaft von der Zustimmung eines Wohnungseigentümers oder einer dritten Person abhängig gemacht werden. Auch die Übertragung dieser Aufgabe auf ein oder alle Mitglieder des Verwaltungsbeirates ist denkbar2. Wegen der vorliegenden Disponibilität der Vorschrift kann die Einschränkung auch von der Höhe der Beträge abhängig gemacht werden3. Dem Verwalter sollte zur Erfüllung seiner Aufgaben jedoch ein gewisser Spielraum verbleiben4. h) Hausordnungserstellung 254 Dem Verwaltungsbeirat kann auch die Aufstellung einer Hausordnung übertragen werden5. Die Wohnungseigentümer können diese kraft ihrer Regelungskompetenz jedoch wieder aufheben oder ändern6. Letztlich ist zudem in Erwägung gezogen worden, dass die Zustimmung des Verwaltungsbeirates für einzelne von den Wohnungseigentümern geplante Maßnahmen vereinbart werden kann7. i) Ersatzzustellungsvertreter 255 Nach § 45 Absatz 2 WEG müssen die Wohnungseigentümer einen Ersatzzustellungsbevollmächtigten für den Fall, dass der Verwalter diese ihm obliegende Aufgabe wegen einer Interessenskollision nicht ausüben kann, bestellen. Die Regelung ist unabdingbar, was unter anderem auch daraus folgt, dass sie als Bestandteil des Verfahrensrechts nicht der Disposition einer Partei – even-

__________ 1 2 3 4 5 6 7

Vgl. Ott in NZBau 2003, 233. Vgl. OLG München NZM 2000, 1023; Maas, S. 189. Vgl. Drasdo, Verwaltervertrag, S. 64. Vgl. Drasdo, Verwaltervertrag, S. 64. Vgl. Bub, ZWE 2000, 194; Elzer, ZMR 2006, 733; Heinemann, MietRB 2009, 57. Vgl. Elzer, ZMR 2006, 733. Vgl. OLG Saarbrücken NZM 1999, 621; OLG Zweibrücken NJW-RR 1987, 1366; LG Stralsund, ZMR 2003, 68.

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Aufgabenzuweisungen durch Vereinbarung

Rz. 259 H

tuell sogar zu Lasten Dritter – unterliegen kann. Daher scheiden auch Vereinbarungen hinsichtlich der Erschwernis der Bestellung, etwa das Erfordernis der All- oder Einstimmigkeit, aus, denn dies könnte faktisch zu einer Abbedingung führen1. Die Mitglieder des Verwaltungsbeirats, insbesondere dessen Vorsitzender, sind 256 keine geborenen Ersatzzustellungsbevollmächtigten2. Einen dahingehenden Zusammenhang hat der Gesetzgeber nicht hergestellt. Möglich ist aber, in der Gemeinschaftsordnung zu vereinbaren, dass einzelne Mitglieder des Verwaltungsbeirats zugleich auch das Amt des Ersatzzustellungsbevollmächtigten ausüben3. Ob dies sinnvoll ist, mag dahinstehen. Denn wenn ein Verwaltungsbeirat nicht bestellt wird, entfällt auch der Ersatzzustellungsbevollmächtigte. Es sollte daher für eine gesonderte Bestellung bei der Nichtwahl eines Verwaltungsbeirats Vorsorge getroffen werden. Streit wird in solchen Fällen dann zu erwarten sein, weil nicht klar ist, ob 257 dann entgegen der bestehenden Vereinbarung eine andere Person bestellt werden darf. Da die mangelnde Bestellung eines Verwaltungsbeirats dann einer nicht zulässigen Abbedingung des § 45 Absatz 2 WEG gleich käme, wird man dies dennoch als zulässig ansehen müssen. Für die Zulässigkeit spricht zudem, dass nach § 45 Absatz 3 WEG das Gericht bei Fehlen des Ersatzzustellungsbevollmächtigten diesen bestellen darf4, so dass die Vereinbarung der Gemeinschaftsordnung nicht zwingend sein kann. Die Vereinbarung einer Vergütung für die bestellten Personen ist sinnvoll5. 258 Eine Prozessvertretung durch den Ersatzzustellungsbevollmächtigten findet nicht statt. Zu einer Beauftragung eines Rechtsanwaltes ist er nur auf Grund einer gesonderten Vereinbarung oder Beschlussfassung berechtigt6. j) Organschaftliche Vertretung Die Wohnungseigentümergemeinschaft wird als Verband durch den Verwalter 259 vertreten. Soweit er dieser Aufgabe wegen seines Fehlens oder aus anderen Gründen nicht ausüben kann, sind die Wohnungseigentümer nach § 27 Absatz 3 Satz 2 WEG dazu berufen. Es handelt sich um eine Gesamtvertretung, so dass auf der Aktivseite alle Wohnungseigentümer handeln müssen, auf der Passivseite jedoch ein Erklärungsempfänger nach allgemeinen Grundsätzen ausreicht. Da dies bei der Handlungspflicht aller Wohnungseigentümer oftmals mit praktischen Schwierigkeiten verbunden sein kann, besteht nach § 27 Absatz 3 Satz 3 WEG die Möglichkeit, dass die Wohnungseigentümer nur einen oder mehrere der Mitglieder dazu ermächtigten. Diese Aufgabe kann

__________ 1 Vgl. Drasdo, ZMR 2010, 740; a. A. OLG Hamm NZM 2009, 162; Palandt/Bassenge, § 45 Rz. 6, die diese Problematik jedoch übersehen. 2 Vgl. Köhler, ZfIR 2010, 85. 3 Vgl. Drabek, ZWE 2008, 22. 4 Vgl. Köhler, ZfIR 2010, 85. 5 Vgl. Bielefeld, DWE 2008, 2; Drasdo, ZMR 2010, 740. 6 Vgl. Bielefeld, DWE 2008, 2.

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H Rz. 260

Die Aufgaben des Verwaltungsbeirates

auch durch eine Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung einem oder allen Mitgliedern des Verwaltungsbeirates übertragen werden1. 260 Eine Vertretung neben dem Verwalter ist ebenfalls zulässig. Eine solche darf in ihrer Ausgestaltung jedoch nicht zu einen Schatten- oder Zweitverwalter mit gleichen Kompetenzen führen. Auch darf aus allgemeinen verbandsrechtlichen Gründen nicht eine Gesamtvertretung generell ausgeschlossen werden. k) Sonstiges 261 Soweit den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates weitere Aufgaben übertragen werden, muss die Gemeinschaft die Einzelheiten hinreichend konkretisieren2. 4. Der Verwaltungsbeirat als Schlichtungsorgan 262 Nach unbestrittener Auffassung kann in der Gemeinschaftsordnung vor der Führung eines Verfahrens nach den Regelungen der §§ 43 ff. WEG ein so genanntes „Vorschaltverfahren“ vereinbart werden3. Voraussetzung ist jedoch, dass die Führung eines gerichtlichen Verfahrens nicht unnötig erschwert wird4 und die Anfechtungsfrist des § 46 WEG noch eingehalten werden kann5. Ein Schiedsverfahren im Sinne der §§ 1025 ff. ZPO ist dies jedoch nicht6. 263 Liegt eine solche Vereinbarung vor, ist ein gerichtliches Verfahren mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig, wenn das Vorschaltverfahren nicht durchgeführt wurde7. Eine Nachholung soll jedoch noch in einem laufenden gerichtlichen Verfahren mit der Folge, dass der Antrag zulässig wird, möglich sein8. 264 Eine solche Vereinbarung kann auch darin bestehen, dass vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens dem Verwaltungsbeirat der Streit vorzutragen ist und dieser auf eine gütliche Einigung hinzuwirken hat9. Die Zulässigkeit einer solchen Regelung folgt aus der Dispositionsfreiheit10 über die Bestimmung des § 29 WEG. 265 Es versteht sich von selbst, dass wegen des offensichtlich vorliegenden Interessenkonfliktes ein in dieser Weise vereinbartes Vorschaltverfahren ausscheidet,

__________ 1 Vgl. OLG Hamm, BeckRS 2009, 13476; Merle, BlnGE 2008, 246. 2 Vgl. AG Hamburg ZMR 2003, 302. 3 Vgl. BayObLGZ 1973, 1; BayObLG Rpfleger 1983, 14; BayObLG NJW-RR 1991, 849; BayObLG WE 1992, 57; BayObLG DWE 1996, 36; OLG Frankfurt OLGZ 1988, 61; OLG Frankfurt RNotZ 2008, 26; OLG Zweibrücken ZMR 1980, 63; LG Stralsund, ZMR 2003, 68; Bub, ZWE 2002, 7; Elzer, MietRB 2010, 148; Hogenschurz, MietRB 2007, 274; F. Schmidt, ZWE 2001, 137. 4 Vgl. BayObLGZ 1990, 115. 5 Vgl. Elzer, MietRB 2010, 148. 6 Vgl. BayObLG WuM 1996, 724; OLG Frankfurt RNotZ 2008, 26. 7 BayObLG WE 1992, 57; BayObLG DWE 1996, 36; OLG Frankfurt RNotZ 2008, 26; OLG Zweibrücken ZMR 1980, 63; LG Stralsund, ZMR 2003, 68. 8 Vgl. LG Stralsund ZMR 2003, 68. 9 Vgl. BayObLG DWE 1996, 36; Elzer, MietRB 2010, 148. 10 Vgl. nur Bärmann, S. 379; Bärmann in PiG 22, S. 226; Schmidt in BlGBW 1984, 142.

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Aufgabenzuweisungen durch Beschlussfassungen

Rz. 267 H

wenn der Verwaltungsbeirat oder eines seiner Mitglieder selber betroffen ist. Sieht die Gemeinschaftsordnung dann keine Alternative vor, muss das Verfahren ersatzlos entfallen. Es geht auch nicht an, dass im Falle einer Auseinandersetzung mit einem Verwaltungsbeiratsmitglied die übrigen entscheiden, wenn dem gesamten Organ diese Aufgabe zugewiesen ist, denn dann hat der Verwaltungsbeirat als Kollektiv zu handeln. Auch die Wohnungseigentümerversammlung kann diese Aufgabe mangels Vereinbarung nicht übernehmen1.

III. Aufgabenzuweisungen durch Beschlussfassungen In der Rechtsprechung und Literatur wird zahlreich die Auffassung vertreten, 266 dass dem Verwaltungsbeirat auch durch mehrheitliche Beschlussfassungen im Rahmen der geschilderten Grenzen Aufgaben übertragen werden können2. Hier ist nach meiner Auffassung jedoch zu differenzieren. Sollen durch die Beschlussfassung die Befugnisse des Verwaltungsbeirates ge- 267 nerell erweitert werden, liegt eine Änderung der Gemeinschaftsordnung vor3. Eine solche Beschlussfassung kann nicht durch einen Mehrheitsbeschluss erfolgen4. Wird ein gegen die Gemeinschaftsordnung verstoßender Beschluss nach § 23 Absatz 4 WEG nicht innerhalb der Monatsfrist angefochten, so ist er im Einzelfall nach überwiegender Rechtsansicht aber wirksam5. Denn der einmalige Verstoß gegen das Gesetz oder die Gemeinschaftsordnung führt

__________ 1 Vgl. BayObLG DWE 1996, 36. 2 Vgl. nur BayObLG NJW 1965, 821; OLG Koblenz WuM 1999, 429; OLG Zweibrücken NZM 1999, 621; OLG Zweibrücken WE 1987, 163; LG Lübeck Rpfleger 1985, 232; Bärmann, S. 383; Bub, ZWE 2002, 7; Deckert, DWE 1990, 82; Sauren, ZMR 1984, 325. 3 Vgl. Staudinger/Bub, § 29 Rz. 116; Niedenführ, NZM 2001, 517. 4 Vgl. BGH NJW 2000, 3500; KG WuM 2004, 113; OLG Düsseldorf WuM 1997, 639 mit ablehnender Anmerkung von Münstermann-Schlichtmann, WuM 1997, 640; Gottschalg, ZWE 2000, 50; F. Schmidt, ZWE 2001, 137; vgl. auch Merle in Bärmann, § 23 Rz. 145; Wenzel in Festschrift für Hagen, S. 231; Wenzel, ZWE 2000, 2; diesen folgend Bub, ZWE 2000, 194; Häublein, ZMR 2000, 423; Kümmel, ZWE 2000, 387; Kümmel, MietRB 2005, 332; Ott, ZWE 2000, 333; van Randenborgh in DNotZ 2000, 86; Rapp in DNotZ 2000, 185; Rapp, ZWE 2000, 392; Schuschke, NZM 2001, 497; a. A. Deckert, NZM 2000, 361; Demharter, WuM 2000, 291; Niedenführ, NZM 2000, 465; Röll, ZWE 2000, 13; offen gelassen von Riecke/Ormanschick, ZMR 2000, 273; Würfel, DWE 2000, 14. 5 Vgl. BGHZ 54, 65; BGHZ 73, 302; BGHZ 74, 258; BGH NJW 1981, 282; BGH NJW 1994, 1866; BGH NJW 2000, 3500; BGH NJW 1994, 3230; BGH NJW 1995, 2036; BGH WuM 1983, 1412; BayObLG NJW-RR 1992, 81; BayObLG NJW-RR 1993, 85; BayObLG NJW 1995, 202; BayObLG WuM 1995, 217; BayObLG ZIR 1997, 36; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 210; OLG Köln NJW-RR 1993, 844; OLG Köln ZfIR 1998, 157; Bärmann/Pick, § 23 Rz. 17; Erman/Grziwotz, § 10 WEG Rz. 3; Palandt/Bassenge, § 10 WEG Rz. 19; Deckert in PiG, 34, S. 77; Drasdo, DWE 1997, 62; Gottschalg, ZWE 2000, 50; Müller in Festschrift für Bärmann und Weitnauer, S. 505; Belz, DWE 1991, 130; Niedenführ, NZM 2001, 517; Sauren, DWE 1992, 50; Sauren, NJW 1995, 178 f.; Röll, WE 1992, 244.

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H Rz. 268

Die Aufgaben des Verwaltungsbeirates

nicht zu deren Abänderung, sondern stellt nur eine Verletzung derselben, die nach Eintritt der Bestandskraft wirksam ist1, dar. 268 Erfolgt durch die Beschlussfassung hingegen lediglich eine Ausgestaltung der dem Verwaltungsbeirat bereits durch das Gesetz oder die Gemeinschaftsordnung eingeräumten Befugnisse, so ist eine Mehrheitsentscheidung der Wohnungseigentümerversammlung immer ausreichend, weil eine Änderung der Gemeinschaftsordnung oder eine Modifikation der gesetzlichen Regelungen nicht erfolgt2. Gleiches muss auch gelten, wenn die Mitglieder des Verwaltungsbeirats angewiesen werden, einen Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung für die Wohnungseigentümer umzusetzen oder diese zu vertreten sowie deren Rechte gegenüber dritten Personen, etwa den Abschluss des Verwaltungsvertrages3, wahrzunehmen. Dies stellt hinsichtlich der Durchsetzung von Beschlüssen solange keinen nach § 27 Absatz 4 WEG unzulässigen Eingriff in die Aufgaben des Verwalters oder eine Kompetenzbeschneidung der Wohnungseigentümer dar, wie deren Rechte und die des Verwalters aus § 27 Absatz 1 Nummer 1 WEG zu deren Durchsetzung nicht gleichzeitig eingeschränkt werden4. Darüber hinaus kann beispielsweise wie bei dem Abschluss oder der Kündigung des Verwaltungsvertrages der Verwalter bereits aus diesem Grunde den Beschluss nicht selber durchsetzen. Die Wahrnehmung von anderweitigen Rechten der Wohnungseigentümer müssen diese im Rahmen des gesetzlich möglichen auch beliebig delegieren können. 269 Wegen der einzelnen dem Verwaltungsbeirat durch Beschlussfassung im Einzelfall übertragbaren Aufgaben kann auf die Ausführungen hinsichtlich der Erweiterung der Kompetenzen des Verwaltungsbeirates verwiesen werden5. Die Mitglieder des Verwaltungsbeirats sind jedoch auch hier an die Anweisungen der Wohnungseigentümer gebunden. Es ist darauf zu achten, dass diese nicht ihnen ausschließlich zugewiesene Aufgaben bedingungslos auf die Mitglieder des Verwaltungsbeirats übertragen, sondern diesen nach der Setzung von Eckdaten nur die Ausgestaltung für den Einzelfall überlässt6. So bedeutet dies beispielsweise für den Abschluss eines Verwaltervertrages, dass die Wohnungseigentümer durch einen Beschluss die Rahmenbedingungen der Vertrags-

__________ 1 Vgl. Merle in Bärmann, § 23 Rz. 145; Wenzel in Festschrift für Hagen, S. 231; Wenzel, ZWE 2000, 2; diesen folgend Bub, ZWE 2000, 194; Häublein, ZMR 2000, 423; Kümmel, ZWE 2000, 387; Ott, ZWE 2000, 333; van Randenborgh in DNotZ 2000, 86; Rapp in DNotZ 2000, 185; Rapp, ZWE 2000, 392; Schuschke, NZM 2001, 497; ausdrücklich Niedenführ, NZM 2001, 517 für die Bevollmächtigung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates. 2 Vgl. KG WuM 2004, 113; Merle in Bärmann, § 23 Rz. 145 und § 29 Rz. 78, soweit sich die Aufgabenzuweisung im gesetzlichen Rahmen hält und der Beschluss nur Konkretisierungen vornimmt; Gottschalg, ZWE 2000, 50; Wenzel in Festschrift für Hagen, S. 231; Wenzel, ZWE 2000, 2; F. Schmidt, ZWE 2001, 137. 3 Vgl. dazu OLG Düsseldorf NZM 1998, 36; Drasdo, NZM 1998, 15; Gottschalg, ZWE 2000, 50. 4 Vgl. KG WuM 2004, 113; OLG Düsseldorf WuM 2002, 566 f. für die Aufgabenübertragung auf einen Arbeitskreis. 5 Vgl. unter H II, S. 74. 6 Vgl. OLG Hamm NZM 2001, 49; OLG Köln NZM 2002, 1002; Niedenführ, NZM 2001, 517.

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Aufgabenzuweisungen durch Beschlussfassungen

Rz. 271 H

laufzeit, der Vergütung und der Vollmachten des Verwalters festlegen müssen, während sie die einzelnen Modalitäten wie Fälligkeit, Vergütung von Sonderleistungen und die Frage, wann von Vollmachten Gebrauch gemacht werden dar, den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates überlassen können1. Zudem kann dem Verwaltungsbeirat durch eine Beschlussfassung auch die 270 Aufgabe zugewiesen werden, mit Gemeinschaftsmitgliedern, die ihre Verpflichtungen nicht erfüllen, vergleichsweise Lösungen zu erarbeiten. Die gegenteilige Ansicht des OLG Hamburg2 ist abzulehnen. Es liegt keine Aufgabe vor, die ausschließlich der Wohnungseigentümerversammlung zur Entscheidung vorbehalten ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass diese Aufgabe auch dem Verwalter oder einem Rechtsanwalt übertragen werden kann. Ist dem Verwaltungsbeirat bereits in der Gemeinschaftsordnung eine gewisse Handlungsfreiheit eingeräumt oder sind ihm Vollmachten erteilt worden, so ist eindeutig, dass derjenige, der das Amt eines Verwaltungsbeiratsmitgliedes übernimmt, auch sich gegen die Übertragung der über das Gesetz hinausgehenden Befugnisse nicht wehren kann. Die Kompetenzerweiterung ist dann untrennbar mit dem Amt verbunden. Bei einer Erweiterung der Befugnisse durch eine Beschlussfassung kann dies jedoch nicht gegen den Willen der Verwaltungsbeiratsmitglieder erfolgen. Dies wäre ein unzulässiger Gesamtakt zu Lasten Dritter. Wenn die Gemeinschaft daher dem Verwaltungsbeirat durch Beschlussfassungen hinsichtlich seiner Aufgaben und Rechte mehr Befugnisse einräumen will, müssen seine Mitglieder bereit sein, dies anzunehmen3. Erfolgt eine die Gemeinschaftsordnung verletzende oder erweiternde Regelung durch einen bestandskraftigen Beschluss, so ist nicht die Zustimmung der im Amt befindlichen Mitglieder erforderlich4. Bei späteren Wahlen zum Verwaltungsbeirat ist dies nicht mehr der Fall, weil die neu gewählten Mitglieder die Änderung bereits kennen oder zumindest kennen müssen. Sie haben die in dieser Weise geändert oder durch die Neuregelung überlagerte Gemeinschaftsordnung in der aktuellen Form hinzunehmen. Bei einer Einzelaufgabenzuweisung durch entsprechende Beschlussfassung muss 271 ebenfalls die Zustimmung der Verwaltungsbeiratsmitglieder nicht eingeholt werden, weil diese verpflichtet sind, sich an die jeweils bestehenden Beschlüsse der Gemeinschaft zu halten5, wenn nicht deren Nichtigkeit gegeben sein sollte. Weigert sich der im Amt befindliche Verwaltungsbeirat oder eines seiner Mitglieder in beiden Fällen, die Übernahme der Aufgabe oder die erteilte Vollmacht anzunehmen, so stellt dies keinen Grund für eine Amtsniederlegung dar. Die Gemeinschaft muss, wenn sie dies nicht akzeptieren will, den Verwaltungsbeirat oder das betreffende Verwaltungsbeiratsmitglied6

__________ 1 2 3 4 5 6

Vgl. OLG Hamm NZM 2001, 49; Niedenführ, NZM 2001, 517. Vgl. HansOLG Hamburg ZMR 2008 152. So wohl auch Wellkamp, S. 285; Rechenberg/Riecke, MDR 1998, 38. Vgl. Merle, ZWE 2001, 145 zur Änderungen der Bedingungen des Verwalteramtes. A. A. wohl F. Schmidt, ZWE 2001, 137. Vgl. zu den Rechtsfolgen des Ausscheidens eines Verwaltungsbeiratsmitgliedes, E III. 2., S. 41 ff.

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H Rz. 272

Die Aufgaben des Verwaltungsbeirates

abwählen und eine entsprechende Neuwahl vornehmen. Kann dies nicht auf derselben Versammlung erfolgen, muss eine neue einberufen werden.

IV. Aufgabenzuweisungen in dem Verwaltervertrag 272 Der Vertrag wird auf der einen Seite mit dem Verwalter und auf der anderen mit der Wohnungseigentümergemeinschaft abgeschlossen.1 Die Eigentümer sind keine Vertragspartner. Sie werden allenfalls von Schutz- oder Reflexwirkungen des Vertrages erfasst. Der Verwaltervertrag regelt somit nicht das Verhältnis der Wohnungseigentümer zueinander, sondern ausschließlich das der Wohnungseigentümergemeinschaft zu dem Verwalter. Insoweit können ungeachtet sich auch noch aus den §§ 305 ff. BGB ergebender Bedenken den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats in dem Verwaltervertrag auch keine weitergehenden Rechte eingeräumt werden, da damit auch gleichzeitig deren Verhältnis zu den Wohnungseigentümern untereinander verändert oder modifiziert würde2.

V. Aufgabenentziehung 273 Unstreitig können die Wohnungseigentümer die Kompetenzen der Funktionsträger durch vertragliche Vereinbarungen in den allgemeinen Grenzen der §§ 134, 138, 242 BGB und den besonderen des WEG verändern3. Hinsichtlich des Verwaltungsbeirats und seiner Mitglieder sind die Möglichkeiten weitgehend offen. Dies führt dazu, dass deren Rechte und Pflichten gänzlich eingeschränkt werden können. Denn wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft vertraglich vereinbaren kann, auf einen Verwaltungsbeirat zu verzichten4, können die Rechte seiner Mitglieder nicht indisponibel sein.

__________ 1 2 3 4

Vgl. OLG Düsseldorf WE 1996, 72. Vgl. LG München I, BeckRS 2010, 20790; a. A. wohl F. Schmidt, ZWE 2001, 137. Vgl. dazu Strecker, ZWE 2004, 337. Vgl. nur: BayObLG WuM 1994, 45; OLG Köln Rpfleger 1972, 261; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 5; Bärmann, S. 379; Maas, S. 27 und 31; Wellkamp, S. 275; Bub, ZWE 2002, 7; Gerauer, ZMR 1995, 293.

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I. Die Auskunftspflicht und Herausgabepflichten der Verwaltungsbeiratsmitglieder Auskunfts- und Herausgabepflichten

I. Bestehen der Auskunftspflicht Die Auskunftspflicht der Mitglieder des Verwaltungsbeirates ergibt sich aus 274 § 666 BGB1. Dabei ist gleichgültig, ob die Mitglieder im Rahmen eines Auftragsverhältnisses unentgeltlich oder bei einem Geschäftsbesorgungsvertrag gegen Vergütung tätig werden. Über die gesetzliche Verweisung des § 675 BGB findet die Vorschrift des § 666 BGB auch dort Anwendung. Fraglich ist, wem die Mitglieder des Verwaltungsbeirats Auskunft über ihre 275 Tätigkeit erteilen müssen. Auszugehen ist von dem der Tätigkeit zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis. Insoweit ist anerkannt, dass die Auskunft bei einer Mehrheit von Auftraggebern grundsätzlich auch nur gegenüber diesen gemäß § 432 Absatz 1 Satz 1 BGB als Gesamtgläubiger zu erteilen ist2. Der Verwaltungsbeirat wird aufgrund der Bestellung und der Wahl seiner Mitglieder für die gesamte Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, nicht nur für den Rechtsfähigen Verband der Wohnungseigentümergemeinschaft tätig. Von seiner Tätigkeit werden nur gemeinschaftliche Angelegenheiten betroffen, da die Verwaltung des Sondereigentumes dem jeweiligen Wohnungseigentümer obliegt3. Demzufolge besteht die Auskunftspflicht des Verwaltungsbeirates zum einen gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft und zum anderen gegenüber deren Mitgliedern4. Regelmäßig wird diese Auskunft dann in der Wohnungseigentümerversammlung zu erteilen sein, weil anders die gesamte Gemeinschaft kaum oder nur schwerlich erreichbar ist. Dies schließt selbstverständlich nicht aus, dass die Fragen an die Mitglieder des Verwaltungsbeirates durch einzelne Eigentümer gestellt werden, da die Gemeinschaft in dieser Weise als Gesamtheit der Wohnungseigentümer nicht handeln kann. Soweit Deckert5 die Auffassung bezüglich der Auskunftserteilung nur gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft als zu streng betrachtet und die Verneinung berechtigter Auskunftsersuchen gegenüber einzelnen Eigentümern kritisiert, verkennt er, dass die Auskunftsansprüche nur gegenüber allen Auf-

__________ 1 Vgl. Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 26. 2 Vgl. BGH WM 1966, 1037 für die Gesellschaft; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 52; Seiler in Münchener Kommentar, § 666 Rz. 15; Palandt/Sprau, § 666 Rz. 1; Maas, S. 213; Bub, ZWE 2002, 7; Drasdo in PiG 61, S. 63; Fritsch, WE 2009, 22; Jennißen, MietRB 2004, 277. 3 Vgl. BayObLG Rpfleger 1979, 216; Palandt/Bassenge, § 20 Rz. 1. 4 Vgl. BayObLG NJW 1972, 1377; ZMR 1994, 575; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 102; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 52; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 29 Rz. 22; Deckert, DWE 1990, 82; Drasdo in PiG 61, S. 63; Herrlein, DIV 1996, Heft 3, 17; vgl. insoweit auch zu dem nur gemeinschaftlich zustehenden Auskunftsanspruch gegenüber dem Verwalter BayObLG WuM 1988, 191; 1990, 368; AG Trier WuM 1999, 482; Bub (Abrechnung), S. 198; Jennißen, MietRB 2004, 277. 5 Vgl. Deckert, ETW, Anmerkung zu BayObLG, Beschl. v. 9.6.1994, 2 Z BR 27/94, Gruppe 2, S. 2308.

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I Rz. 276

Auskunfts- und Herausgabepflichten

traggebern gemäß § 432 Absatz 1 BGB erfüllt werden können1. Durch die Erteilung gegenüber nur einem Mitglied der Gemeinschaft werden die Mitglieder des Verwaltungsbeirats daher von ihrer Verpflichtung nicht frei und setzt sich der Gefahr aus, die Auskunft letztlich mehrmals erteilen zu müssen. Der einzelne Wohnungseigentümer kann daher einen Anspruch auf Auskunftserteilung nur haben, wenn das Sondereigentum betroffen ist. Soweit der Verwaltungsbeirat einem dahin gerichteten Verlangen dennoch nachkommt, handelt es sich um ein rechtlich nicht erzwingbares Entgegenkommen, welches ihn von weiteren Pflichten nicht entbindet2. 276 Dennoch ist anerkannt, dass neben dieser grundsätzlich nur gegenüber allen Wohnungseigentümern und der Wohnungseigentümergemeinschaft bestehende Auskunftsverpflichtung in begründeten Ausnahmefällen auch ein Individualanspruch eines Wohnungseigentümers gegeben sein kann3. Ein solcher Anspruch ergibt sich aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben im Sinne des § 242 BGB. Denkbar für einen solchen individuellen Auskunftsanspruch sind daher nur solche Vorkommnisse, die einen bestimmten Wohnungseigentümer betreffen und die gemeinschaftliche Verwaltung nicht tangieren. 277 Der Auskunftsanspruch bleibt auch nach der Entlastung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates bestehen4. Die gegenteilige Meinung5 verkennt, dass dann über solche Fragen, die bei der Entlastung nicht bekannt waren, keine Auskunft erlangt werden könnte. Der Anspruch erlischt, wenn die Auskunft in dem erforderlichen Umfange erteilt ist6, wobei in Fällen berechtigten Interesses auch eine mehrfache Erteilungspflicht denkbar ist7. 278 Im Zusammenhang mit der zu erteilenden Auskunft kommt es auch nicht darauf an, ob der Berechtigte sich die erforderlichen und notwendigen Informationen in zumutbarem Rahmen selber besorgen kann8.

__________ 1 So auch grundsätzlich BGH NJW 1966, 1037 zur Gesamtgläubigerschaft und BGH WE 1996, 160 zur Bruchteilsgemeinschaft und dem Auskunftsbegehren der einzelner Mitglieder gegen den Verwalter. Jedoch soll nach der Entscheidung des BGH WE 1996, 160 ein individueller Anspruch dann bestehen, wenn die Bruchteilseigentümer über einen größeren Raum örtlich verstreut wohnen. Ob dies auf die Wohnungseigentümergemeinschaft im typischen Falle der Kapitalanleger übertragen werden kann, erscheint bedenklich, da die Wohnungseigentümerversammlung anders als bei der Bruchteilsgemeinschaft als Forum für die Auskunftserteilung zur Verfügung steht. 2 Vgl. Drasdo in PiG, Band 61, S. 63. 3 Vgl. BayObLG NJW 1972, 1377; BayObLG ZMR 1994, 575; für einen solchen individuellen Anspruch gegenüber dem Verwalter vgl. BayObLG WuM 1988, 191; BayObLG WuM 1990, 369; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 102; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 53; Bub (Abrechnung), S. 199; Maas, S. 213; Bub, ZWE 2002, 7; Fritsch, WE 2009, 22. 4 Vgl. OLG Celle DWE 1984, 126; Deckert, WE 1993, 120 für den Verwalter; Drasdo in PiG 61, S. 63; Jennißen, MietRB 2004, 277. 5 Vgl. Bub (Abrechnung), S. 202 für den Verwalter. 6 Vgl. Bub (Abrechnung), S. 202 jeweils für den Verwalter. 7 Vgl. insoweit BGH NJW-RR 1988, 1073. 8 Vgl. BGH NJW 1998, 2969.

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Inhalt der Auskunftspflicht

Rz. 283 I

II. Inhalt der Auskunftspflicht Die Mitglieder des Verwaltungsbeirates brauchen nur über die ihnen obliegen- 279 den Verpflichtungen, nicht aber über die des Verwalters, Auskunft zu erteilen1. Die Auskunftsverpflichtung des Verwaltungsbeirates bestimmt sich hinsicht- 280 lich ihres Inhaltes nach der Regelung des § 666 BGB. Demnach ist zwischen den dort genannten drei Varianten, der Übermittlung der erforderlichen Nachrichten, der eigentlichen Auskunftserteilung und der Rechenschaftslegung, zu unterscheiden. Ein Mitglied des Verwaltungsbeirats ist insoweit nicht berechtigt, sein Wissen 281 zurückzuhalten2. Ein solches Recht ergibt sich auch nicht aus angeblich übergeordneten Interessen, da die Wohnungseigentümer stets ein Interesse an der Information über ihre Geschäfte haben. Auch aus angeblichen datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten gibt es keine Gründe, Informationen nicht zu offenbaren3. Soweit die Mitglieder des Verwaltungsbeirats durch die Gemeinschaft nach 282 der Bestimmung des § 666 BGB in Anspruch genommen werden, entspricht dies dem Recht der Auftraggeber und sollte die Verwaltungsbeiratsmitglieder nicht diskreditieren. Wenn diese sich jedoch weigern, dem in der Regel berechtigten Verlangen nachzukommen, kann dies zu Misstrauen führen. Es kann weitergehende Ansprüche, wie die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung hinsichtlich der Richtigkeit der Informationen nach sich ziehen. Wer die Funktion des Verwaltungsbeiratsmitgliedes bekleiden will, muss sich im Klaren darüber sein, dass er fremde, zumindest nicht nur eigene, Angelegenheiten betreut und über diese den Auftraggebern in jeder Form zu berichten hat. 1. Die Informationspflicht Der Beauftragte hat dem Auftraggeber zunächst alle Nachrichten zukommen 283 zu lassen, die erforderlich sind, um diesen über den Stand der Dinge zu informieren und damit zu gewährleisten, dass dieser von seinen Rechten hinreichend Gebrauch machen kann4. Eine ständige, regelmäßige Informationsverpflichtung besteht hingegen nicht. Diese Informationen, die der Auftraggeber als Grundlage für seine sachgerechten Entscheidungen benötigt, haben ausführlich, verständlich und soweit erforderlich unverzüglich zu erfolgen. Einer gesonderten Aufforderung bedarf es nach dem eindeutigen Wortlaut der

__________ 1 Vgl. Belz, S. 447; Drasdo in PiG 61, S. 63. 2 Vgl. BayObLG WuM 1995, 678 (Ls). 3 Vgl. nur OLG Celle DWE 1984, 126 (Ls); OLG Frankfurt NJW 1972, 1376; Drasdo, NZM 1999, 542; Müller, DWE 1991, 46. 4 Vgl. dazu BayObLG WuM 1995, 678 (Ls); KG, BeckRS 2009, 27763; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 56 für den Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates; Seiler in Münchener Kommentar, § 666 Rz. 5; vgl. auch BayObLG WE 1996, 234 zur Informationspflicht des Verwaltungsbeirates gegenüber den Miteigentümern, wenn Mängel der Verwaltung auch ohne bestehende Überwachungspflicht aufgedeckt werden; Briesemeister, ZWE 2010, 213.

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I Rz. 284

Auskunfts- und Herausgabepflichten

Vorschrift nicht. Eine besondere Informationspflicht besteht gemäß § 665 BGB, wenn der Beauftragte von den Weisungen abweichen will oder, um eine sachgerechte Durchführung des Auftrages zu ermöglichen, muss. Wann und in welcher Form die Benachrichtigung erfolgt, hängt im Wesentlichen von dem Einzelfall des erteilten Auftrages ab, so dass das Informationsverlangen des Auftraggebers nicht das entscheidende Kriterium ist1. 284 Für die Mitglieder des Verwaltungsbeirates bedeutet dies, dass die Wohnungseigentümer selbstverständlich bei einer Abweichung von dem durch Beschluss erteilten Auftrage zu unterrichten sind2. In anderen Fällen ist zu entscheiden, ob ein objektives Bedürfnis für eine Benachrichtigung vorliegt und ob eine Information der Eigentümer notwendig erscheint3. Dies dürfte der Fall sein, wenn für die gemeinschaftlichen Angelegenheiten eine konkrete Gefahr droht4. Die Mitglieder des Verwaltungsbeirats müssen dann entweder alle Wohnungseigentümer unverzüglich schriftlich informieren oder dafür Sorge tragen, dass eine mündliche Information auf einer Eigentümerversammlung erfolgen kann. Eine solche Informationspflicht besteht etwa dann, wenn die Mitglieder des Verwaltungsbeirates den Verwaltungsvertrag abschließen sollen und sich die Vorgaben der Wohnungseigentümer aus irgendwelchen Gründen nicht umsetzen lassen5. 2. Die Auskunftserteilung 285 Auf Verlangen des Auftraggebers hat der Beauftragte auch Auskunft zu erteilen. Wird ein solches Auskunftsbegehren gestellt, kommt es auf die objektive Notwendigkeit der Information nicht an6. Verlangt werden kann die Beantwortung einzelner Fragen7 oder die Abgabe eines Gesamtberichtes8. Die Auskunftsverpflichtung geht demnach weiter als die Benachrichtigungspflicht. Missbräuchliche Auskunftsverlangen brauchen nicht beantwortet zu werden9. Diese sind gegeben, wenn sie sich nicht auf das Rechtsverhältnis beziehen, unangemessen oft verlangte Auskünfte oder solche, die ohne ein berechtigtes Interesse eine erhebliche Ermittlungstätigkeit des Beauftragten erfordern. 286 Für die Mitglieder des Verwaltungsbeirats bedeutet dies, dass sie auf Fragen innerhalb der Wohnungseigentümergemeinschaft entsprechend zu antworten haben. Dabei sind ihnen Ermittlungen in gewissem Grade, die einen durchschnittlichen Aufwand erfordern, zuzumuten10. Bezieht sich das Auskunftsverlangen jedoch auf einen komplexen Sachverhalt, dessen Darstellung eine

__________ 1 Vgl. RGZ 69, 26, Seiler in Münchener Kommentar, § 666 Rz. 3; von Rechenberg/ Riecke, MDR 1998, 38. 2 Vgl. Maas, S. 215; Drasdo in PiG, 61, S. 63; von Rechenberg/Riecke, MDR 1998, 38. 3 Vgl. BayObLG WE 1996, 234. 4 Vgl. Staudinger/Bub, § 29 Rz. 56 für den Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates. 5 Vgl. F. Schmidt, ZWE 2001, 137. 6 Vgl. Seiler in Münchener Kommentar, § 666 Rz. 6. 7 Vgl. OLG Celle WM 1974, 735; OLG Karlsruhe NJW 1971, 1042. 8 Vgl. Seiler in Münchener Kommentar, § 666 Rz. 7. 9 Vgl. Staudinger/Bub, § 29 Rz. 55. 10 Vgl. Drasdo in PiG, 61, S. 63.

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Inhalt der Auskunftspflicht

Rz. 289 I

intensive Vorbereitung erfordert, so muss das entsprechende Begehren zuvor angekündigt werden1. Soweit sich Informationen aus seinen eigenen Unterlagen ergeben oder ergeben müssten, kann von einem Mitglied des Verwaltungsbeirats eine umfassende Information verlangt werden. 3. Die Rechenschaftslegung Letztlich verbleibt noch die Pflicht zur Rechenschaftslegung als weitestgehen- 287 de Verpflichtung des Beauftragten, den Auftraggeber zu informieren. Es hat nicht nur eine Auskunft über den jeweiligen Stand der Angelegenheit zu erfolgen, sondern es ist ein umfassender Bericht über den gesamten Bereich der Geschäftsausführung abzugeben. Diese Rechenschaftslegung hat vollständig, richtig, verständlich und nachprüfbar zu sein2. Form und Inhalt der Rechenschaftslegung ergeben sich aus der Art des ihr zu Grunde liegenden Geschäftes und den Umständen des Einzelfalles3. Eine besondere Art der Rechenschaftsverpflichtung, die bei einem Mitglied des Verwaltungsbeirats jedoch nur in den seltenen Fällen der Geldverwaltung vorkommen dürfte4, ergibt sich im Falle der Verwaltung von Einnahmen und Ausgaben in der Form der Rechnungslegung nach den Regelungen der §§ 259 ff. BGB. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann von einem Verwaltungsbeirats- 288 mitglied im Rahmen des Auftrags- oder des Geschäftsbesorgungsverhältnisses Rechenschaft verlangen5. Dies hat zur Folge, dass über eine gesamte Angelegenheit berichtet werden muss und einzelne Fragen nicht gesondert gestellt werden brauchen. Wenn sich aus einem mündlichen Vortrag die Angelegenheit nicht oder nicht hinreichend deutlich darstellen lässt, muss gegebenenfalls ein schriftlicher Bericht unter Beifügung der Nachweise erfolgen. Weitere Nachfragen sind zum besseren Verständnis oder zur weiteren Nachforschung zulässig und müssen von den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates im Sinne der obigen Grundsätze beantwortet werden. 4. Datenschutzrechtliche Aspekte a) Allgemeine Aspekte In der Verwaltung der Wohnungseigentümergemeinschaften ist heute die elek- 289 tronische Datenverarbeitung sowohl in den Geschäftsräumen des Verwalters als auch in Vernetzung mit Dritten, wie den Banken und Versicherungen oder externen Buchungsstellen, nicht mehr wegzudenken. Datenschutzrechtliche Schutzvorschriften sind zu beachten. Dabei kommt es hinsichtlich der Erstellung einer Datei jedoch nicht darauf an, ob diese im Wege der elektronischen

__________ 1 2 3 4 5

Vgl. BGHZ 32, 159; OLG Frankfurt NZG 1999, 199, beide zur Aktiengesellschaft. Vgl. insoweit bereits RGZ 53, 252; RGZ 100, 150; RGZ 127, 243. Vgl. BGHZ 41 318. Vgl. Staudinger/Bub, § 29 Rz. 54. Vgl. Drasdo in PiG, 61, S. 63.

97

I Rz. 290

Auskunfts- und Herausgabepflichten

Datenverarbeitung erstellt wurde; auch manuelle Dateien fallen unter die Bestimmungen des BDSG1. 290 Wie sich aus § 1 Absatz 1 BDSG ergibt, gelten die Bestimmungen des Gesetzes zum Schutze der Persönlichkeit des Einzelnen, wenn ihre Offenbarung nicht zur Wahrung berechtigter Interessen anderer notwendig ist. Der Schutz des Gesetzes erstreckt sich auch gemäß §§ 27 ff. BDSG auch auf private Dateien. Zur Erfüllung eigener geschäftlicher Zielsetzungen ist das Speichern, Ändern oder Übermitteln personenbezogener Daten unter Wahrung der Interessen der einzelnen Persönlichkeitsrechte zulässig. 291 Der Verstoß gegen die Bestimmungen des BDSG kann den Tatbestand einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit erfüllen. 292 Die landesrechtlichen Datenschutzgesetze gelten primär für die Bereiche der öffentlichen Verwaltung, beinhalten jedoch auch Straf- und Ordnungswidrigkeitsregelungen, deren Tatbestandsverwirklichungen nicht auf den Amtsträger beschränkt sind. Im Bereich der Wohnungseigentümergemeinschaft kann dies der Fall sein, wenn der Verwalter oder die Mitglieder des Verwaltungsbeirats von Behörden erhaltene Daten über die Eigentümer nicht im Sinne des BDSG verwendet. b) Gegenüber Mitgliedern der Gemeinschaft 293 Vielfach wird in der Praxis einem begründeten Informationsverlangen einzelner Wohnungseigentümer durch den Verwalter und die Mitglieder des Verwaltungsbeirats mit dem Argument des Datenschutzes begegnet, um Auskünfte nicht erteilen zu müssen. Mit dieser Begründung kann diese jedoch nicht verweigert werden. Innerhalb des Kreises der Wohnungseigentümer gelten die Vorschriften des BDSG nicht2. 294 Die berechtigten Interessen der Wohnungseigentümer an der Information über Angelegenheiten der Verwaltung, die auch die Rechte anderer Eigentümer berühren, liegen immer dann vor, wenn die einzelnen Eigentümer gegenüber der Verwaltung oder den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats Auskunftsansprüche geltend machen, die in zivilrechtlichen Normen ihren Ursprung haben. 295 So kann jeder Wohnungseigentümer eine Liste der Miteigentümer verlangen3. Diese Liste darf aber nur Namen, Vornamen, akademische Grade, Anschriften und allenfalls Telefonnummern und Beruf enthalten4. Orientieren kann man

__________ 1 Vgl. Röll/Sauren, S. 296; Drasdo, BlnGE 2009, 826. 2 So Drasdo, NZM 1999, 542; Drasdo, BlnGE 2009, 826; Fritsch, WE 2009, 22; Jennißen, MietRB 2004, 277; diesen folgend nunmehr Maas, S. 216. 3 Vgl. BayObLGZ 1984, 133; OLG Frankfurt OLGZ 1984, 258; AG Hamburg DWE 1985, 62 (Ls); AG Offenbach WEM 1984, Heft 3, 36; Bub (Abrechnung), S. 201; Drasdo, NZM 1999, 542; Drasdo, BlnGE 2009, 826; Müller, DWE 1991, 46. 4 Vgl. Müller, DWE 1991, 46.

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Inhalt der Auskunftspflicht

Rz. 298 I

sich hinsichtlich des Inhaltes an den §§ 253 I Nr. 1, 130 Nr. 1 ZPO1. Bei weitergehenden Angaben besteht ein Löschungsanspruch2. Ebenso steht jedem Wohnungseigentümer das Recht zu, Einsicht in die gesam- 296 ten Abrechnungsunterlagen, zu denen auch alle Einzelabrechnungen und -buchungen zählen, zu nehmen3. Eine Einschränkung dieser Befugnis in der Gemeinschaftsordnung oder durch Beschlussfassung ist unzulässig4. Dies ist auch notwendig, da die Eigentümer bei der Beschlussfassung über die Gesamtund Einzelabrechnung nicht nur die erstere und die einzelne Abrechnung, sondern über alle Abrechnungen der einzelnen Wohnungen zu billigen haben5. Das OLG Köln6 vertritt diesbezüglich sogar die Auffassung, dass jedem Eigentümer jede Einzelabrechnung, demnach nicht nur die die eigene Wohnung betreffende, zu überlassen ist, wenn nicht eine anderweitige Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung getroffen worden sei7. Die Frage, welche Wohnungseigentümer in welchem Umfange ihren Zahlungs- 297 verpflichtungen nicht nachgekommen sind, ist daher von den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats zu beantworten, was sich auch daraus ergibt, dass die Wohnungseigentümer wissen dürfen, wer ihr Schuldner ist und ob gegen diesen Ansprüche gerichtlich durchgesetzt werden sollen8. Angemerkt sei, dass dieses Individualrecht auf Information nicht durch den Verwaltungsvertrag oder ein Vertrag mit den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats gänzlich versagt oder auf den Verwaltungsbeirat beschränkt werden kann9. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang, dass die Verwaltung nach § 20 WEG den Eigentümern zusteht10. c) Gegenüber dritten Personen Keinesfalls ist ein Mitglied des Verwaltungsbeirats berechtigt, gegenüber drit- 298 ten Personen Auskünfte über die Angelegenheiten der Wohnungseigentümergemeinschaft oder einzelner ihrer Mitglieder zu erteilen11. Dies wäre ein deut-

__________

1 Vgl. Drasdo, BlnGE 2009, 826. 2 Vgl. Müller, DWE 1991, 46. 3 Vgl. OLG Frankfurt NJW 1972, 1376;OLG Celle DWE 1984, 126 (Ls); OLG Karlsruhe NJW 1969, 1968; MDR 1976, 758; OLG Stuttgart WE 1998, 383 f.; Drasdo, NZM 1999, 542; Drasdo, BlnGE 2009, 826; Jennißen, MietRB 2004, 277; Müller, DWE 1991, 46. 4 Vgl. BayObLGZ 1972, 161; BayObLGZ 1978, 231; OLG Karlsruhe NJW 1969, 1968. 5 Vgl. Müller, WE 1991, 46. 6 Vgl. OLG Köln ZMR 1995, 324 mit ablehnender Anmerkung von Drasdo, ZMR 1995, 325; Drasdo in PiG 44, S. 193; Drasdo, WE 1996, 12; Drasdo, NZM 1998, 425 und Seuß, WE 1995, 223 sowie Niedenführ, NZM 1999, 640; ausdrücklich bereits gegen die Entscheidung des OLG Köln, vgl. OLG Stuttgart WE 1998, 383; AG Kerpen WuM 1997, 124. 7 Vgl. insoweit die Entscheidung des OLG Köln ZMR 1995, 324 klarstellend OLG Köln WuM 1997, 62; vgl. auch ausdrücklich bereits gegen die Entscheidung des OLG Köln die Entscheidung des AG Kerpen WuM 1997, 124. 8 Vgl. OLG Hamm DWE 1986, 24; LG Essen DWE 1987, 20; Drasdo, NZM 1999, 542. 9 Vgl. OLG Hamm NJW-RR 1988, 597; unzutreffend insoweit BayObLG DWE 1982, 35. 10 Vgl. Röll/Sauren, S. 297; Drasdo, BlnGE 2009, 826. 11 Vgl. Röll/Sauren, S. 299; Drasdo, NZM 1999, 542; Drasdo, BlnGE 2009, 826.

99

I Rz. 299

Auskunfts- und Herausgabepflichten

licher Verstoß gegen die Regelungen des BDSG. Nicht von dem Verbot der Datenübermittlung an Dritte betroffen ist selbstverständlich die Information über Angelegenheiten, die zur Durchführung der ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich sind, beispielsweise die Information von Rechtsanwälten, Notaren und Steuerberatern sowie die Einweisung von Handwerkern, Architekten und Behörden oder Gerichte. 299 Nur in Ausnahmefällen kann eine Verpflichtung bestehen, gegenüber dritten Personen Daten der Wohnungseigentümergemeinschaft bekannt zu geben, obwohl insoweit eine Angelegenheit der Verwaltung nicht unmittelbar vorliegt1. Wenn ein Dritter von einem Verwaltungsbeiratsmitglied im Namen der Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft einen Auftrag erhält, können die Namen der Wohnungseigentümer in dem Fall mitgeteilt werden, wenn andernfalls die dritte Person ihre eigenen berechtigten Interessen nicht wahrnehmen kann2. Begründet wird dies mit dem der Vorschrift über die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht nach § 179 BGB zu Grunde liegenden Rechtsgedanken und den Grundsätzen von Treu und Glauben im Sinne des § 242 BGB. Der Gesetzgeber gehe im Hinblick auf die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht davon aus, dass der Vertragspartner auf den Bestand der behaupteten Vollmacht vertrauen dürfte. Läge diese nicht vor, hafte der Vertreter. Insoweit ergebe sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben die Verpflichtung, die Person des Vertretenen bekannt zu geben3. 300 Auch darüber hinaus können Verpflichtungen bestehen, dritten Personen Auskünfte zu erteilen. Dies wird aus dem Gesichtspunkt der Grundsätze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB abgeleitet, wenn andernfalls die berechtigte Wahrnehmung der Interessen anderer Personen nicht möglich ist4. Zwischen dem Dritten und der möglicherweise zur Auskunft verpflichteten Person muss aber eine besondere Beziehung bestehen, weil eine allgemeine Auskunfts- und Informationspflicht dem deutschen Zivilrecht fremd ist5. 301 Diese Verpflichtung zur Erteilung einer Information über die Angelegenheiten der Wohnungseigentümergemeinschaft besteht aber nur für diejenigen Mitglieder des Verwaltungsbeirates, die zu der dritten Person in einer besonderen Beziehung standen6. Sind entsprechende Rechtsbeziehungen zu Dritten bereits begründet worden, bevor die in Anspruch genommenen Mitglieder des Verwal-

__________ 1 Vgl. Drasdo, NZM 1999, 542; Drasdo, BlnGE 2009, 826. 2 Vgl. LG Kleve WE 2001, 65; LG Regensburg PuR 1994, 53, linke Spalte für den Verwalter; BGH WiB 1995, 548 für den Stimmrechtsvertreter von Aktionäre in der Hauptversammlung und allgemein Schramm in Münchener Kommentar, § 179 Rz. 12; AG Neuss WuM 1991, 674 für den Mietverwalter. 3 Vgl. allgemein zu der sich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben ergebenden Auskunftspflicht RGZ 108, 7; BGHZ 10, 387; BGHZ 81, 24; BGHZ 95, 279. Insoweit muss zwischen den Parteien eine Sonderverbindung bestehen, BGHZ 95, 279, da die Tatsache, dass bestimmte Personen für einen anderen bedeutsame Kenntnisse besitzen für eine Auskunftspflicht nicht ausreichend ist, BGH NJW 1980, 2463. 4 Vgl. RGZ 108, 7; BGHZ 10, 387; BGHZ 81, 24; BGHZ 95, 279; Drasdo, BlnGE 2009, 826. 5 Vgl. RGZ 102, 236; BGHZ 74, 380; BGH NJW 1978, 1002; BGH NJW 1981, 1733. 6 Vgl. LG Köln WuM 1996, 648; AG Köln WuM 1996, 648 jeweils für den Verwalter.

100

Die Herausgabepflichten der Mitglieder des Verwaltungsbeirates

Rz. 305 I

tungsbeirates ihr Amt übernommen haben, kommt eine entsprechende Auskunftspflicht nicht in Betracht. 5. Einsicht in die Akten des Verwaltungsbeirats Soweit der Verwaltungsbeirat eigene Akten führt, stehen diese der Wohnungs- 302 eigentümergemeinschaft zu. Die materielle Eigentumslage an diesen Gegenständen und Unterlagen ist unbedeutend1. Denn es kommt nur darauf an, dass sie zur oder bei der Durchführung des Auftrages erlangt wurden. Daraus folgt, dass die Wohnungseigentümer in ihrer Gesamtheit und die Wohnungseigentümergemeinschaft berechtigt sind, die Unterlagen des Verwaltungsbeirats einzusehen2. Ein solcher Anspruch ergibt sich auch bereits daraus, dass die Wohnungseigentümer und der Verband von den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats eine umfassende Auskunft verlangen können, so dass die Einsicht in die Unterlagen nur eine weitere Überprüfung der Tätigkeit darstellt. Hinsichtlich der Vornahme der Einsicht in die Unterlagen, können die für den 303 Verwalter entwickelten Grundsätze herangezogen werden. Das Verlangen ist daher in den Geschäftsräumen oder der Wohnung der Verwaltungsbeiratsmitglieder auszuüben3 und darf nicht zu Unzeit erfolgen oder sich als schikanös darstellen.

III. Die Kosten der Auskunft Die mit der Auskunftserteilung verbundenen Kosten hat der Verpflichtete4, 304 demnach die Mitglieder des Verwaltungsbeirates, zu tragen. Dies folgt daraus, dass es sich um eine von dem Schuldner zu erfüllende Pflicht handelt, die der Gläubiger nicht zu finanzieren braucht. Auslagen sind jedoch zu ersetzen5.

IV. Die Herausgabepflichten der Mitglieder des Verwaltungsbeirates Endet das Amt des Verwaltungsbeirates als Ganzes oder die Amtsstellung 305 seiner einzelnen Mitglieder, so haben diese die ihnen für die Auftragserfüllung übergebenen Unterlagen im Original, Gelder und sonstigen Gegenstände an die Wohnungseigentümergemeinschaft herauszugeben6. Dies folgt sowohl für den Auftrag als auch für den Geschäftsbesorgungsvertrag aus der Regelung des § 667 BGB. Die Auffassung von Herrlein7, der diese Pflicht nur für den Vorsit-

__________ 1 2 3 4

Vgl. OLG Hamm ZMR 1997, 433; Drasdo in PiG 61, S. 63. Vgl. BGH, BeckRS 2011, 05311; Maas, S. 219. Vgl. Maas, S. 219. Vgl. Bub (Abrechnung), S. 202; Fritsch, WE 2009, 22 jeweils für die Auskunft des Verwalters; allgemein im Falle der Auskunftspflicht BAG JZ 1985, 628; Keller in Münchener Kommentar zum BGB, § 260 Rz. 18. 5 Vgl. BGHZ 78, 166; Drasdo in PiG 61, S. 63. 6 Vgl. OLG Hamm ZMR 1997, 433; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 103; Weitnauer/Lüke, § 29 Rz. 4; Bub, ZWE 2002, 7; Seuß, WE 1995, 294. 7 Vgl. Herrlein, DIV 1996, 17.

101

I Rz. 306

Auskunfts- und Herausgabepflichten

zenden des Verwaltungsbeirates annehmen will, ist nicht zuzustimmen, da ein Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnis bei allen Mitgliedern des Verwaltungsbeirats vorliegt und diese damit auch einzeln alle Pflichten aus diesem zu erfüllen haben. Ebenso besteht eine Herausgabepflicht nicht ausschließlich nur gegenüber den möglicherweise neuen Verwaltungsbeiratsmitgliedern1. Gläubiger des Anspruches sind alle Wohnungseigentümer und die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband, die aber eine Herausgabe zu Händen der aktuell bestellten Mitgliedern des Verwaltungsbeirates oder des Verwalters fordern können2. Letzteres kann angebracht sein, wenn zunächst die Vollständigkeit der Unterlagen durch Vergleich mit denen des Verwalters geprüft werden soll. 306 Die Eigentumslage an diesen Gegenständen und Unterlagen ist unbedeutend3. Es kommt nur darauf an, dass sie zur oder bei der Durchführung des Auftrages erlangt wurden. Ob dies durch die Wohnungseigentümergemeinschaft oder durch dritte Personen, wie etwa den Verwalter, erfolgte, ist nicht entscheidend. Herauszugeben sind auch Vorteile, die mit der Auftragsdurchführung erlangt wurden. Dazu rechnen Provisionen4 und sonstige geldwerte Vorteile, die ohne Zustimmung5 des Auftraggebers erhalten wurden. 307 Der Herausgabeanspruch ist unmittelbar mit der Beendigung des Amtes fällig6. Zurückbehaltungs- und Aufrechnungsrechte hat der Beauftragte nur, wenn sie mit der Durchführung des Auftrages in unmittelbarem Zusammenhang stehen7. Ihre Begründung findet diese Rechtseinschränkung in dem einem Auftragsverhältnis zu Grunde liegenden Treuegedanken. Erfüllungsort gemäß § 269 Absatz 1 BGB für die Herausgabeverpflichtung ist der Ort der Anlage8. 308 Ebenso wie bei dem Verwalter ist die eventuelle Anfechtung eines Abberufungsbeschlusses für die Herausgabepflicht ohne Bedeutung, denn nach § 23 Absatz 4 WEG ist der Beschluss bis zu seiner rechtskräftigen gerichtlichen Aufhebung zunächst wirksam9.

__________ 1 So aber wohl Bub in Staudinger, § 29 Rz. 59. 2 Zu einem eigenen Herausgabeanspruch des neuen Verwalters gegenüber dem alten Verwalter vgl. Köhler, ZWE 2002, 255. 3 Vgl. OLG Hamm ZMR 1997, 433; Seiler in Münchener Kommentar, § 667 Rz. 11; Palandt/Sprau, § 667 Rz. 2; Drasdo in PiG 61, S. 63; Köhler, ZWE 2002, 255. 4 Vgl. BGH NJW-RR 1992, 560; OLG Düsseldorf NZG 2000, 933 (Ls); Drasdo in PiG 61, S. 63. 5 Vgl. BGH NJW-RR 1991, 483 für Schmiergelder an den Auftragnehmer; OLG Düsseldorf NZG 2000, 933 (Ls) für Schmiergelder gegenüber dem Geschäftsführer einer GmbH; Drasdo in PiG 61, S. 63. 6 Vgl. OLG Hamm ZMR 1997, 433. 7 Vgl. BGHZ 71, 380; OLG Stuttgart ZMR 1983, 422 zur Aufrechnungsmöglichkeit bei der Verpflichtung zur Herausgabe von Geldern; OLG Celle OLGZ 1970, 5; Köhler, ZWE 2002, 255; Niedenführ, DIV 1996, Heft 4, S. 8. 8 Vgl. AG Aachen ZMR 1998, 56 für die Herausgabe der Verwaltungsunterlagen durch den Verwalter. 9 Vgl. OLG Hamm ZMR 1997, 433.

102

Die Herausgabepflichten der Mitglieder des Verwaltungsbeirates

Rz. 309 I

Die Ansprüche der WEG auf die Herausgabe verjähren1 innerhalb der allge- 309 meinen Verjährungsfrist des § 195 BGB in drei Jahren2, beginnend nach § 199 Absatz 1 Nummer 1 BGB mit dem Zeitpunkt, zu dem der Gläubiger von der Person des Schuldners und nach § 199 Absatz 1 Nummer 2 BGB von dem Umständen, die den Anspruch begründen, Kenntnis erlangt hat. Die absolute Verjährungsfrist beträgt nach § 199 Absatz 3 BGB zehn Jahre. Sie kommt in Betracht, wenn der Gläubiger die anspruchsbegründenden Tatsachen oder die Person des Schuldners nicht kennt beziehungsweise ohne grobe Fahrlässigkeit nicht kennen konnte. Die Frist berechnet sich ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit. Da in der Regel Ansprüche des Verbandes gegen die einzelnen Verwaltungsbeiratsmitglieder bestehen, ist die Kenntnis des Verwalters maßgeblich3. Nur wenn dieser mit den Verwaltungsbeiratsmitgliedern kollusiv zusammenwirkt, kann eine Berufung darauf treuwidrig sein4.

__________ 1 Vgl. zur Verjährung der Ansprüche der Wohnungseigentümer Drasdo, DWE 2002, 113; Gaier, NZM 2003, 90. 2 Vgl. Drasdo, DWE 2002, 113; Schmid, DWE 2009, 2; zu der Anwendung der allgemeinen Verjährungsfristen bereits nach altem Recht BGHZ 79, 89; Drasdo in PiG 61, S. 63. 3 Vgl. OLG München NJW-RR 2007, 1097; Schmid, DWE 2009, 2. 4 Vgl. Schmid, DWE 2009, 2.

103

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J. Die Haftung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates I. Die Haftung gegenüber den Wohnungseigentümern und der Wohnungseigentümergemeinschaft Während früher die Haftung der Verwaltungsbeiratsmitglieder vereinzelt gänz- 310 lich abgelehnt wurde1, besteht heute übereinstimmend die Ansicht, dass eine Haftung gegenüber den anderen Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft und wohl auch gegenüber dieser selbst nicht verneint werden kann2. Einigkeit besteht ebenfalls, dass sich eine solche Haftung nicht aus einer Analogie zu gesellschaftsrechtlichen Normen, beispielsweise § 117 AktG, herleiten lässt3. Die Anspruchsnorm ist vielmehr im Bereich des Auftragsrechtes in § 662 BGB zu finden4, wenn die Mitglieder des Verwaltungsbeirates unentgeltlich oder nur gegen Zahlung einer Aufwandsentschädigung tätig sind. Liegt eine bezahlte Tätigkeit und damit ein Dienst- oder Werkvertragsverhältnis vor, ergibt sich die Haftung aus den Regelungen der §§ 611, 675 BGB5. Nur weil die Bestellung eines Verwaltungsbeirats nicht notwendig ist, den Schluss zu ziehen, dass dessen Mitglieder nicht haften sollen6, dürfte zu weit gehen. Ebenso kommt nicht in Betracht, ausschließlich wegen der ehrenamtlichen Übernahme der Aufgabe eine Haftung dem Grunde nach auszuschließen. Der Gesetzgeber hat dies in engen Grenzen nur im Rahmen des § 31a BGB als Ausnahme vorgesehen. Aus den vereinsrechtlichen Regelungen kann auch, weil der Gesetzgeber bei der Schaffung der Haftungsbegrenzung7 die weiteren ehren-

__________ 1 Vgl. Weimar in JR 1973, 8. 2 Vgl. nur BayObLG WuM 1991, 443; KG GE 1997, 375; OLG Zweibrücken WE 1987, 163; OLG Düsseldorf NZM 1998, 36; Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 28; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 107; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 64; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 29 Rz. 26; Palandt/Bassenge, § 29 WEG. Rz. 1; Sauren, § 29 Rz. 13; Weitnauer/Lüke, § 29 Rz. 5; Wienicke/Bohndick, § 29 Anm. 1 a. E.; Bärmann, S. 386; Belz, S. 448; Bub, S. 486; Gottschalg, S. 139 und 143; Wellkamp, S. 289; Bub, DIV 1998, Heft 3, 114; Bub, ZWE 2002, 7; Briesemeister, ZWE 2010, 213; Demharter, ZWE 2001, 256; Drasdo, NZM 1998, 15; Gottschalg, ZWE 2001, 185; Gottschalg, NZM 2004, 81; Häublein, ZfIR 2001, 939; Häublein, ZMR 2003, 233; Jeckstaedt, BlnGE 2010, 1315; von Rechenberg/Riecke, MDR 1998, 38; Roth in ZdWBay 2003, 156; Deckert, DWE 1990, 82; Sauren, ZMR 1984, 325; Schmidt in BlGBW 1976, 61; Seuß, WE 1995, 294; Schmid, ZMR 2010, 667; Weimar, ZMR 1981, 97; wohl auch von Rechenberg, DWE 1996, 163. 3 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 109; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 29 Rz. 26; Wienicke/Bohndick, § 29 Anm. 1; Bärmann, S. 386; Bub, S. 487; Bub, DIV 1998, Heft 3, 114; Schmid in BlGBW 1976, 61. 4 Vgl. BayObLG WuM 1991, 443; OLG Düsseldorf NZM 1998, 36; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 107; Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten, § 29 Rz. 26; Palandt/Bassenge, § 29 WEG Rz. 1; Bärmann, S. 386; Belz, S. 448; Gottschalg, S. 143; Bub, DIV 1998, Heft 3, 114; von Rechenberg/Riecke, MDR 1998, 38; Herrlein, DIV 1996, 17; Schmid in BlGBW 1976; 61; Weimar, ZMR 1981, 97. 5 Vgl. Belz, S. 449; wohl auch Sauren, § 29 Rz. 25. 6 So aber OLG München BeckRS 1006, 13818. 7 Gesetz zur Begrenzung der Haftung von ehrenamtlich tätigen Vereinsvorständen vom 28. September 2009, BGBl. I 2009, 3161.

105

J Rz. 311

Die Haftung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates

amtlichen Tätigkeiten kannte, kein allgemeiner Rechtsgrundsatz für eine unentgeltliche Tätigkeit hergeleitet werden. 311 Eine Haftung der Verwaltungsbeiratsmitglieder erfordert zunächst bei der Wohnungseigentümergemeinschaft den Eintritt eines Schadens. Dieser ist im Einzelfall zu ermitteln. 312 Darüber hinaus muss die Handlung oder das Unterlassen der Mitglieder des Verwaltungsbeirates für den Eintritt des Schadens auch kausal sein. Liegt dieser Zusammenhang nicht vor, scheiden Ansprüche bereits aus diesem Grunde aus. Eine Haftung kommt nach dem deutschen Rechtssystem grundsätzlich mangels anderweitiger Bestimmungen nur bei Vorliegen eines Verschuldens in Betracht. Dabei haftet, da es sich bei dem Verwaltungsbeirat nicht um ein rechtsfähiges Organ handelt, jedes Mitglied für sein eigenes Verschulden1. 313 Nach § 276 Absatz 1 BGB liegt dieses vor, wenn eine vorsätzliche sowie grob oder leicht fahrlässige Verhaltensweise gegeben ist. Während der Vorsatz die gewollte und bewusste Herbeiführung eines rechtswidrigen Erfolges ist2, stellt die Fahrlässigkeit nach § 276 Absatz 2 BGB die Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt dar. 314 Die Haftung für ein vorsätzliches Handeln ist als solche unproblematisch. Eine Einstandspflicht wird stets gegeben sein. 315 Im Rahmen der Fahrlässigkeit stellt sich das Problem, welcher Maßstab im Hinblick auf die zu beachtenden Sorgfaltspflichten anzuwenden ist. Zutreffend dürfte zunächst die Ansicht sein, dass zwischen einer unentgeltlichen und einer bezahlten Tätigkeit insoweit die Unterscheidung zu treffen ist, als dass bei letzterer die Maßstäbe strenger angesetzt werden können. 316 Im Bereich der unentgeltlichen Tätigkeit der Mitglieder des Verwaltungsbeirates gehen die Meinungen, welche Maßstäbe bei der Beachtung der im Verkehr erforderliche Sorgfalt anzusetzen sind, weit auseinander. Die Auffassungen reichen von einem niedrigen Ansatz3 über die Anwendung der Grundsätze über die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes4 bis zur Notwendigkeit des Einsatzes berufsspezifischer Kenntnisse des einzelnen Beiratsmitgliedes5. 317 Nach meiner Ansicht muss derjenige, der die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat übernimmt, sich darüber im Klaren sein, dass er damit nicht nur in eigenen Angelegenheiten, sondern auch im Interesse seiner Miteigentümer und der

__________ 1 Vgl. BayObLG NZM 2000, 48; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 64; Maas, S. 228; Bub, DIV 1998, Heft 3, 114; Gottschalg, S. 139; Gottschalg, ZWE 2001, 185; Schmid, ZMR 2010, 667. 2 Vgl. nur Grundmann in Münchener Kommentar, § 276 Rz. 154; Palandt/Grüneberg, § 276 Rz. 10. 3 Vgl. Bub, S. 486; Röll/Sauren, S. 303; Deckert, DWE 1990, 82; Seuß, WE 1995, 294. 4 Vgl. OLG Zweibrücken WE 1987, 163; Wellkamp, S. 290; Gottschalg, ZWE 2001, 185; von Rechenberg/Riecke, MDR 1998, 38; Sauren, ZMR 1984, 325. 5 Vgl. Gottschalg, ZWE 2001, 185.

106

Die Wissenszurechnung der Verwaltungsbeiratsmitglieder

Rz. 319 J

Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband tätig werden wird. Demzufolge muss der Maßstab der anzuwenden Sorgfalt mit mindestens dem in eigenen Angelegenheiten, der so genannten „diligentia quam suis“, angesetzt werden1. Die Anwendung eines niedrigen Maßstabes scheidet bereits aus, weil im Rahmen des Auftragsrechtes das Maß der Haftung anders als beispielsweise in den Fällen der §§ 521, 599, 690 BGB nicht gemindert ist2. Die gegenteilige Auffassung3 übersieht dies. Da aber neben den eigenen Interessen auch die der gesamten Gemeinschaft zu berücksichtigen sind, ist der im Zivilrecht geltende4 objektive Sorgfaltsmaßstab anzusetzen5. Abzustellen ist daher auf einen optimal handelnden Beirat, so dass personenspezifische Defizite außer Betracht zu bleiben haben6 und die Vorkenntnisse sowie das Wissen des einzelnen Verwaltungsbeiratsmitgliedes sich lediglich verschärfend oder mildernd auswirken können7. Neben den Haftungsverpflichtungen aus dem vertraglichen Verhältnis zwischen 318 Wohnungseigentümern und Verwaltungsbeiratsmitgliedern besteht zudem noch die Verantwortung nach den gesetzlichen Haftungsregelungen der §§ 823, 826 BGB8.

II. Die Wissenszurechnung der Verwaltungsbeiratsmitglieder Für die Haftung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates kann auch von Bedeu- 319 tung sein, ob die Wohnungseigentümer sich deren Wissen zurechnen lassen müssen. Wenn dem so sein sollte, können die Rechte der Wohnungseigentümer verloren gehen. Dies wird der Fall sein, wenn die Wohnungseigentümer Rechtshandlungen vornehmen oder Erklärungen abgeben, die einerseits zu Rechtsverlusten führen, andererseits aber nicht vorgenommen worden wären, wenn man die Kenntnisse der Verwaltungsbeiratsmitglieder gehabt hätte. Zu denken ist etwa an einen Beschluss über die Entlastung des Verwalters, der zu

__________ 1 Vgl. Bub in Staudinger, § 29 Rz. 65; Drasdo, NZM 1998, 15; dem folgend OLG Düsseldorf NZM 1998, 36; Häublein, ZfIR 2001, 939; Herrlein, DIV 1996, 17. 2 Vgl. BGHZ 30, 40; BGH BB 1964, 100; Gottschalg, S. 145; offen gelassen jedoch OLG Düsseldorf NZM 1998, 36; so nunmehr auch Bub, DIV 1998, Heft 3, 114; Gottschalg, ZWE 2001, 185; Gottschalg, NZM 2004, 81; Häublein, ZfIR 2001, 939; von Rechenberg/Riecke, MDR 1998, 38; für den Verwalter vgl. Schultz, ZWE 2009, 161. 3 Vgl. Demharter, ZWE 2001, 256, der eine Schlechterstellung der in der Regel ehrenamtlichen Verwaltungsbeiratsmitglieder im Vergleich zu dem Verwalter verneint. 4 Vgl. BGHZ 39, 283; BGH NJW 1980, 2465, Grundmann in Münchener Kommentar, § 276 Rz. 55. 5 Dem folgend Maas, S. 233; Häublein, ZfIR 2001, 939; für den Verwalter vgl. Schultz, ZWE 2009, 161. 6 Vgl. RGZ 152, 140; BGHZ 17, 72; BGH VersR 1958, 268; BGH VersR 1968, 395; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 65; Gottschalg, S. 144. 7 Vgl. BGH VersR 1958, 94; BGH VersR 1964, 831; BGH VersR 1967, 777; BGH VersR 1968, 1059; BGH VersR 1971, 667; Drasdo, NZM 1998, 15; für den Verwalter vgl. Schultz, ZWE 2009, 161; dem folgend ausdrücklich für den Verwaltungsbeirat Staudinger/Bub, § 29 Rz. 65; Maas, S. 233; Bub, DIV 1998, Heft 3, 114 und von Rechenberg/Riecke, MDR 1998, 38. 8 Vgl. Gottschalg, S. 154; Gottschalg, ZWE 2001, 185.

107

J Rz. 320

Die Haftung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates

einem negativen Schuldanerkenntnis führt1. Haben nur die Mitglieder des Verwaltungsbeirats von bestimmten Umständen, die eine Entlastung ausschließen würden, Kenntnis und wurden diese den Wohnungseigentümern nicht mitgeteilt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Entlastungsbeschluss entgegen den objektiven Bedingungen erfolgte. 320 Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass das Wissen eines einzelnen Wohnungseigentümers für den Kenntnisstand, der allen Wohnungseigentümern zuzurechnen ist, nicht maßgeblich sein kann2. Zu beachten ist aber, dass, wenn man sich der Hilfe anderer Personen bei der Verrichtung bestimmter Dinge bedient, deren Wissen zurechnen lassen muss3. Dies folgt aus einer analogen Anwendung des § 166 Absatz 1 BGB4. Danach muss man sich die Kenntnis oder das Kennenmüssen von Personen, die mit der eigenen Zustimmungen Handlungen vorgenommen haben oder vornehmen sollten, zurechnen lassen. Dies wird als allgemeiner Rechtsgrundsatz verstanden, so dass eine Übertragung der Aufgaben durch ein Rechtsgeschäft nicht erforderlich ist. 321 Demnach sind auch die Mitglieder des Verwaltungsbeirats insoweit betroffen, als dass ihnen bestimmte Aufgaben durch Beschluss oder nach den Vorgaben der Gemeinschaftsordnung übertragen wurden. Da davon nur Bereiche des gemeinschaftlichen Eigentums betroffen sein können, gilt dies nicht für individuelle Angelegenheiten eines einzelnen Wohnungs- oder Teileigentümers. Diese können auch nicht zu den Aufgaben der Verwaltungsbeiratsmitglieder zu rechnen sein. Nicht ausreichend ist, dass die Mitglieder des Verwaltungsbeirats die ihnen durch §§ 24 Absatz 3 und 6, 29 WEG zugewiesenen Aufgaben wahrnehmen. Denn dann sind sie nicht Vertreter oder Repräsentanten der Wohnungseigentümer oder der Wohnungseigentümergemeinschaft, sondern erfüllen eigene Aufgaben5. 322 Somit müssen sich die Wohnungseigentümer und die Wohnungseigentümergemeinschaft die Kenntnis der Verwaltungsbeiratsmitglieder zurechnen lassen, wenn diese über die ihnen gesetzlich obliegenden Aufgaben hinaus mit bestimmten Angelegenheiten beauftragt werden. Ausreichend ist das Wissen eines Verwaltungsbeiratsmitgliedes6. Auf das Wissen des Vorsitzenden kommt es nur an, wenn das Gesetz oder die Gemeinschaftsordnung ihm besondere Aufgaben zuweisen sollte. Ansonsten besteht zu den anderen Verwaltungsbeiratsmitgliedern kein Unterschied. 323 Aus dieser Rechtslage ergibt sich, dass die Mitglieder des Verwaltungsbeirats die Wohnungseigentümer und die Wohnungseigentümergemeinschaft über ihr Wissen aufklären sollten. Soweit dies nicht erfolgt, kann nicht ausgeschlossen

__________ 1 Vgl. BGH NJW 2003, 3124; OLG Düsseldorf NZM 2002, 264; Gottschalg, NJW 2003, 1293. 2 Vgl. BayObLG ZMR 2001, 558; KG, BlnGE 2009, 1053; OLG Köln ZMR 2001, 913; Gaier, NZM 2003, 90. 3 Vgl. OLG Köln ZMR 2001, 913. 4 Vgl. KG, BlnGE 2009, 1053; OLG Düsseldorf NZM 2002, 264. 5 Vgl. M. Schmid, ZWE 2010, 8. 6 Vgl. OLG Düsseldorf NZM 2002, 264.

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Die Haftungsfreistellung der Verwaltungsbeiratsmitglieder

Rz. 325 J

werden, dass unter den erforderlichen Voraussetzungen eine Haftung desjenigen Verwaltungsbeiratsmitgliedes besteht, dass sein Wissen zurückgehalten hat. Neben einem eintretenden Schaden bei der Wohnungseigentümergemeinschaft ist zudem ein Verschulden erforderlich. Der insoweit notwendige Vorsatz oder die gegebene Fahrlässigkeit müssen sich nur auf das Unterlassen der Information und nicht auf den Schadenseintritt beziehen.

III. Die Haftungsfreistellung der Verwaltungsbeiratsmitglieder Zur Erleichterung der Verwaltungsbeiratsarbeit in der Praxis und zur Bereit- 324 schaft der Übernahme dieses Amtes, wird es ratsam sein, die Mitglieder des Verwaltungsbeirates im Rahmen der gesetzlich zulässigen Möglichkeiten von der Haftung zu befreien1. Andernfalls besteht die Gefahr, dass die Bereitschaft zur Übernahme des Amtes gering wird2. Der Gesetzgeber will offensichtlich hinsichtlich einer Verringerung der Haftung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates keine Maßnahmen ergreifen3. Dahingehende Forderungen werden in der Literatur4 zwar gelegentlich erhoben. Ohne Änderung des Gesetzes muss es jedoch bei der bisherigen Rechtslage verbleiben. Haftungsbefreiungen sind dem deutschen Rechtssystem nicht fremd. Die recht- 325 liche Zulässigkeit ergibt sich bereits aus § 276 Absatz 3 BGB, nach dem die Haftung wegen vorsätzlichen Handelns nicht im Voraus ausgeschlossen werden kann. Der daraus zu ziehende Rückschluss ist, dass grundsätzlich anderweitige Haftungserleichterungen vereinbart werden können. Dies gilt auch in Bezug auf deliktische Tatbestände5. Ihre Grenze finden die Vereinbarungen nur im Rahmen der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB6. Die Vereinbarungen können sich auf bestimmte Personen7, bestimmte Schäden sowie bestimmte Höchstsummen8 oder die verschiedenen Verschuldensgrade beziehen. Möglich sind zunächst vorherige Vereinbarungen, die sich gemäß § 276 Absatz 3 BGB auf die Verschuldensformen der Fahrlässigkeit beschränken müssen. Darüber hinaus können Haftungserleichterungen auch nach dem Schadenseintritt vereinbart werden9. Bei einer solchen nachträglichen Regelung gilt das Verbot des

__________ 1 Vgl. dazu OLG Frankfurt OLGZ 1988, 188 für einen Bauausschuss; Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 30; Bub, S. 487; Gottschalg, S. 149; Maas, S. 237; Wellkamp, S. 290; Bub, DIV 1998, Heft 3, 114; Hogenschurz, MietRB 2007, 264; Jeckstaedt, BlnGE 2010, 1315; Merle, DWE 1984, 6; Seuß, WE 1995, 294; a. A. AG Aachen ZMR 2002, 790. 2 Vgl. auch den diesbezüglichen Hinweis bei Gottschalg, S. 149; Gottschalg, ZWE 2001, 185; Häublein, ZfIR 2001, 939. 3 Antwort der Bundesregierung auf die Große Anfrage der Abgeordneten Dr. Eckart Pick, Dr. Herta Däubler-Gmelin, Achim Großmann, weiterer Abgeordneter und der Fraktion der SPD Drucksache 13/2653-in Bundestagsdrucksache 13/4712 vom 23.5.1996. 4 Vgl. von Rechenberg, DWE 1996, 163. 5 Vgl. Palandt/Grüneberg, § 276 Rz. 57. 6 Vgl. RGZ 88, 436; BGHZ 9, 306. 7 Vgl. BGH BB 1956, 1086. 8 Vgl. BGH VersR 1985, 595; Palandt/Grüneberg, § 276 Rz. 35; Maas, S. 238. 9 Vgl. Grundmann in Münchener Kommentar zum BGB, § 276 Rz. 172.

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J Rz. 326

Die Haftung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates

§ 276 Absatz 3 BGB nicht1, weil der Vorsatzausschluss sich nach dem Wortlaut des Gesetzes nur auf vorherige Regelungen erstreckt. Im Rahmen der Verwendung von Formularverträgen ist hinsichtlich des Haftungsausschlusses im Fall der groben Fahrlässigkeit § 309 Nummer 7 Lit. b BGB, der auch bei unentgeltlichen Verträgen Anwendung findet2, zu beachten. Nach dem Inhalt dieser Vorschrift darf der Verwender seine Haftung für diese Verschuldensform nicht ausschließen. Die Vereinbarung wäre unwirksam. Ist der Verwaltungsbeirat der Verwender, so ist der Ausschluss der Haftung für grob fahrlässiges Verhalten nicht möglich; nimmt diese Rolle die Wohnungseigentümergemeinschaft ein, wäre er zulässig, weil diese als Verwenderin nicht ihre eigene Haftung minimiert3. 326 Die Haftungsbefreiung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates durch die Gemeinschaft erfolgte nach bisher herrschender Auffassung durch entsprechende Beschlussfassung4. Wenn Bärmann5 in diesem Zusammenhang grundsätzlich einer solchen Haftungsbefreiung zustimmt, jedoch – wenn auch ohne nähere Begründung – Zweifel hat, ob dies in genereller Form durch einen Mehrheitsbeschluss möglich ist, muss dem nach der nunmehr vorliegenden Rechtsprechung des BGH6 in Abweichung der bisher vertretenen Auffassung gefolgt werden7. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass auch nur die Gemeinschaft durch einen solchen Beschluss entscheiden könne, ob gegen ein Verwaltungsbeiratsmitglied Ansprüche geltend gemacht werden8. Denn die Entscheidung der Gemeinschaft, Schadensersatzansprüche nicht gegen das Mitglied des Verwaltungsbeirats geltend zu machen, betrifft einen Einzelfall und nicht eine generellen Verzicht. Dieser Einzelfall mag eine dahingehende Vorgehensweise rechtfertigen. Bei generellen Regelungen wäre die Haftung jedoch bereits für alle Tätigkeiten im Voraus ausgeschlossen. 327 Es besteht jedoch auch nach der genannten Rechtsprechung des BGH die Möglichkeit, ein einzelnes Rechtsverhältnis durch Beschlussfassungen auszugestalten9. Dies bezieht sich auch auf das Rechtsverhältnis der Wohnungseigentümergemeinschaft zu den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats. Mit diesen kann daher im Einzelfall für die Dauer der Bestellung eine Haftungsbefreiung vereinbart werden10.

__________ 1 Vgl. allgemein Grundmann in Münchener Kommentar zum BGB, § 276 Rz. 172 und zum WEG Merle, DWE 1984, 2. 2 Vgl. Gottschalg, ZWE 2001, 185. 3 Dem folgend Maas, S. 242. 4 So jetzt auch Merle in Bärmann, § 29 Rz. 111 Bub in Staudinger, § 29 Rz. 64; Maas, S. 239. 5 Vgl. Bärmann, S. 386. 6 Vgl. BGH NJW 2000, 3500. 7 Vgl. Drasdo in Briesemeister/Drasdo, Beschlusskompetenz, S. 28; ebenso Maas, S. 239; Gottschalg, ZWE 2001, 185; Häublein, ZfIR 2001, 939; a. A. Merle, ZWE 2001, 196. 8 Vgl. BayObLG WuM 1991, 443 in entsprechender Anwendung der Rechtsprechung zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Verwalter, vgl. insoweit nur BGHZ 106, 222; OLG Düsseldorf DWE 2000, 39. 9 Vgl. Becker/Kümmel, ZWE 2001, 128; Wenzel, ZWE 2001, 226. 10 Vgl. Häublein, ZfIR 2001, 939.

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Die Haftungsfreistellung der Verwaltungsbeiratsmitglieder

Rz. 329 J

Merle1 hatte diesbezüglich zunächst zwischen Wohnungseigentümern und 328 dritten Personen2 als Mitglieder des Verwaltungsbeirates unterschieden. Er ging davon aus, dass bei den Miteigentümern als Mitglieder des Verwaltungsbeirates ein Beschluss der Gemeinschaft ausreichend ist, weil ein solcher auch diese Eigentümer bindet. Bei einem Dritten sei ein Beschluss nicht ausreichend, weil der dieser gegenüber außenstehenden Personen keine Wirkung entfalte. Zwischen der Gemeinschaft und der dritten Person müsse eine entsprechende Vereinbarung getroffen werden. Dies ist zwar grundsätzlich zutreffend3, verkennt aber ungeachtet der zuvor geschilderten Problematik, dass dem Beschluss über die Haftungserleichterung zumindest eine drittbegünstigende Wirkung im Sinne der §§ 328 ff. BGB zukäme, so dass eine gesonderte Vereinbarung nicht erforderlich wäre. Insoweit wird man auch einen Beschluss, die Mitglieder des Verwaltungsbeirates nicht aus haftungsrechtlichen Gründen in Anspruch zu nehmen, bei einem Außenstehenden weiterhin als drittbegünstigenden Akt im Einzelfall zu beurteilen haben4. Bedenken habe ich gegen eine nachträgliche Haftungsbefreiung der Verwal- 329 tungsbeiratsmitglieder5. Darin kann ein Verstoß gegen den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung im Sinne des § 21 Absatz 4 WEG gesehen werden. Denn jeder Eigentümer kann nach diesem Grundsatz verlangen, dass Forderungen der Gemeinschaft geltend gemacht werden. Ein Beschluss, der die Geltendmachung von Forderungen ablehnt, wenn nicht ausnahmsweise rechtfertigende Gründe vorliegen, entspricht nicht den Grundsätzen des § 21 Absatz 4 WEG. Wenn einem solchen Beschluss damit begegnet werden kann, dass die ablehnenden Eigentümer auf Zustimmung in Anspruch genommen werden, kann auch der Verzicht auf die Forderung durch eine nachträgliche Haftungsbefreiung nicht diesen Grundsätzen entsprechen. Nach meiner Auffassung ist in solchen Fällen die Zustimmung aller Eigentümer notwendig. Ein Mehrheitsbeschluss ist ebenso wie eine einstimmige Entscheidung, wenn nicht alle Eigentümer zustimmen, nicht ausreichend6. Ob dabei noch danach unterschieden werden muss, ob ein Mitglied des Verwaltungsbeirats zwischenzeitlich aus der Gemeinschaft ausgeschieden ist, kann nach meiner Auffassung für die Beurteilung im Rahmen der Grundsätze ordnungsmäßiger Verwaltung keine Bedeutung haben7.

__________ 1 Vgl. Merle, DWE 1984, 2. 2 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass er offensichtlich gestützt auf die zwischenzeitlich überholte Entscheidung des BayObLGZ 1972, 161 davon ausgeht, dass die Mitgliedschaft gemeinschaftsfremder Personen ohne entsprechende Vereinbarung im Beirat möglich ist; zu der Problematik der Verwaltungsbeiratsmitgliedschaft durch fremde Personen vgl. oben E II. 3., S. 30. 3 Vgl. zur mangelnden Wirkung von Beschlüssen gegenüber außenstehenden Personen BGH NJW 1989, 1910 betreffend die Beschlussfassung über die Jahresabrechnung nach dem Eigentumsübergang. 4 So auch Gottschalg, S. 162. 5 Diese Bedenken nunmehr teilend von Rechenberg/Riecke, MDR 1998, 38. 6 So nunmehr auch OLG Düsseldorf DWE 2000, 39 hinsichtlich der Schadensersatzansprüche gegen einen ausgeschiedenen Verwalter. 7 So aber OLG Düsseldorf DWE 2000, 39 für den Anspruch gegen den ausgeschiedenen Verwalter.

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J Rz. 330

Die Haftung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates

330 Etwas anderes gilt bei der vorherigen Haftungsbefreiung. Ein konkreter Schaden liegt nicht vor, ein Anspruch, auf den verzichtet werden könnte, besteht noch nicht. Insoweit liegt auch kein Widerspruch zu der vorherigen Argumentation vor1, da die nachträgliche Haftungsbefreiung einen konkreten Sachverhalt betrifft, bei dem ein Schaden bereits eingetreten ist; die vorherige Freistellung jedoch lediglich einen Eventualfall, der einen konkreten Schaden nicht erkennen lässt, erfasst. 331 Die Ansprüche der Wohnungseigentümer und der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen die Mitglieder des Verwaltungsbeirates verjähren2 nach § 195 BGB in drei Jahren3, beginnend nach § 199 Absatz 1 BGB zum Ende des Jahres mit dem Zeitpunkt, zu dem die Forderung fällig geworden ist und die Gläubiger von dem Schuldner und den haftungsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt haben. Andernfalls greift die absolute Verjährungsfrist des § 199 Absatz 3 BGB von zehn Jahren ein. Die verkürzte Frist des § 52 Absatz 3 GmbHG4 von fünf Jahren für den fakultativen Aufsichtsrat im Hinblick auf die absolute Verjährungsfrist des § 199 Absatz 3 BGB heranzuziehen5, dürfte nicht möglich sein, weil die Verjährungsfristenverkürzung gesetzlich eindeutig geregelt sein muss. Hinsichtlich der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 199 Absatz 1 BGB besteht die Problematik nach altem Recht nicht mehr. Zudem haben die Wohnungseigentümer die Möglichkeit, die gesetzliche Frist zu verkürzen. Denn Vereinbarungen oder unangefochtene Mehrheitsbeschlüsse zur Veränderung der Rechtslage zu Gunsten der Mitglieder des Verwaltungsbeirates dürften zumindest jedoch so lange zulässig sein, wie ein Schaden noch nicht entstanden ist. Eine Verlängerung der Frist von drei Jahren ist nach § 202 Absatz 2 BGB möglich, darf aber den Zeitraum von dreißig Jahren nicht überschreiten6.

IV. Die Haftung gegenüber dritten Personen 332 Für die vertragliche oder gesetzliche Haftung der Verwaltungsbeiratsmitglieder gegenüber dritten Personen gelten nach übereinstimmender Auffassung7 die allgemeinen Bestimmungen, so dass auf diese in Bezug einer verwaltungsbeiratsspezifischen Haftung nicht eingegangen zu werden braucht. 333 Hat das Mitglied des Verwaltungsbeirats dritten Personen einen Schaden in Ausübung seiner Tätigkeit zugefügt, so kann, soweit nicht ein vorsätzliches

__________

1 Insoweit wird von Bub, DIV 1998, 114 der Unterschied zwischen vorheriger und nachträglicher Haftungsbefreiung nicht hinreichend beachtet. 2 Vgl. zur Verjährung der Ansprüche der Wohnungseigentümer Drasdo, DWE 2002, 113; Gaier, NZM 2003, 90. 3 Vgl. Drasdo, DWE 2002, 113; Gottschalg, ZWE 2001, 185. 4 Die zahlreichen besonderen Verjährungsfristen außerhalb des BGB wurden durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts – Schuldrechtsmodernisierungsgesetz – vom 26.11.2001, BGBl. I 2001, 3138 ff., nicht geändert. 5 So aber Bub, DIV 1998, 114. 6 Vgl. Drasdo, DWE 2002, 113; vgl. zur alten Rechtslage Bub, DIV 1998, 114. 7 Vgl. Belz, S. 449; Maas, S. 242; Bub, DIV 1998, Heft 3, 114; wenn auch umständlich geschildert wohl auch Herrlein, DIV 1996, 17.

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Die Haftung gegenüber dem Verwalter

Rz. 337 J

oder grob fahrlässiges Handeln vorliegt, bezüglich der sich daraus ergebenden Schadensersatzverpflichtung ein Freistellungsanspruch gegenüber den Wohnungseigentümergemeinschaft in Betracht kommen1. Der Beauftragte soll nicht in vollem Umfange mit dem Risiko der im Interesse des Geschäftsherrn ausgeübten Tätigkeit belastet werden. Der BGH2 hat diese aus arbeitsrechtlichen Grundsätzen3 entwickelte Rechtsprechung auch bereits auf Vereinsmitglieder übertragen. Ein solcher Freistellungsanspruch muss jedoch ausscheiden, wenn das Mitglied des Verwaltungsbeirates nicht ehrenamtlich tätig wird. Hinzuweisen ist aber auf die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht 334 nach § 179 BGB. Dabei handelt es sich um eine verschuldensunabhängige Garantiehaftung4, die auf dem Gedanken beruht, dass der Vertragspartner aus dem enttäuschten Vertrauen auf die Vertretungsmacht abgesichert werden soll5. Rechtsfolge des § 179 BGB ist, dass der Vertreter ohne Vertretungsmacht nach Wahl des Geschädigten auf Schadensersatz oder Erfüllung haftet6. Für die Mitglieder des Verwaltungsbeirates bedeutet dies, dass sie gegenüber 335 dritten Personen dafür einzustehen haben, wenn bei diesen dadurch ein Schaden eintritt, dass sie auf eine Vollmacht der Mitglieder des Verwaltungsbeirates zur Vornahme von Rechtshandlungen für die Gemeinschaft vertrauen durften7. Die Mitglieder des Verwaltungsbeirates sollten daher mit Dritten nur dann Rechtsgeschäfte abschließen oder solche Abschlüsse anbahnen, wenn eine entsprechende Beauftragung durch die Gemeinschaftsordnung oder durch eine Beschlussfassung gewährleistet ist. Beauftragen daher die Mitglieder des Verwaltungsbeirates bei einem gericht- 336 lichen Verfahren einen Rechtsanwalt mit der Vertretung der Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft, haben sie für dessen Gebühren in vollem Umfange einzustehen8, wenn die Beauftragung durch die anderen Wohnungseigentümer nicht später genehmigt wird.

V. Die Haftung gegenüber dem Verwalter Die Mitglieder des Verwaltungsbeirates haben, da sie wie ausgeführt auch 337 gegenüber dritten Personen haften, bei eventuell vorliegendem Verschulden auch dem Verwalter einen aus ihrem Handeln oder Unterlassenen eingetretenen Schaden einzustehen. Eine kollektive Haftung kommt jedoch nicht in Betracht. Vielmehr ist nach § 425 Absatz 1 BGB auf das Verschulden eines jeden einzelnen Mitgliedes des Verwaltungsbeirates abzustellen9.

__________ 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Vgl. Maas, S. 243; Sauren, ZMR 1984, 325 f. Vgl. BGHZ 89, 153. Vgl. GemSOGH NJW 1994, 856; BGHZ 16, 111. Vgl. BGH WM 1977, 478; Gottschalg, ZWE 2001, 185. Vgl. BGHZ 39, 51; BGHZ 73, 269. Vgl. Bub in Staudinger, § 29 Rz. 74; Maas, S. 243 für den Verwaltungsbeirat. Vgl. Bub, DIV 1998, 114; Gottschalg, ZWE 2001, 185. Vgl. Drasdo, WuM 1996, 665 für den Verwalter. Vgl. BayObLG NZM 2000, 48; Gottschalg, S. 152; Maas, S. 228.

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J Rz. 338

Die Haftung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates

VI. Die Versicherung der Verwaltungsbeiräte 338 Wie bereits oben ausgeführt, besteht für die Mitglieder des Verwaltungsbeirates ein nicht unerhebliches Haftungsrisiko1. Eine zulässige Vereinbarung über eine Haftungsbeschränkung2 vermag dieses Risiko zumindest teilweise zu minimieren. Mit einer solchen Vereinbarung ist letztlich aber nur den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates geholfen. Die verursachten Schäden verbleiben bei der Wohnungseigentümergemeinschaft. Sie sind von allen ihrem Mitgliedern, damit auch von den Verwaltungsbeiräten, solange diese Mitglieder der Gemeinschaft sind, zu tragen. 339 Diese Lösung erscheint wegen ihrer finanziellen Folgen weitgehend unbefriedigend. Im Interesse aller beteiligten Personen läge, wenn im Falle eines Haftungseintrittes weder die Mitglieder des Verwaltungsbeirates noch die Wohnungseigentümer für den Schaden aufkommen müssten. Insoweit bietet sich der Abschluss von Versicherungsverträgen an, weil das wirtschaftliche Folgerisiko eines Schadens auf den Versicherer abgewälzt werden kann. 340 Solche Versicherungen können zumindest ein fahrlässiges Verhalten abdecken. Eine Versicherung gegen vorsätzliches Handeln ist nach §§ 61, 152 VVG hingegen nicht zulässig3. Die Vermögensschadenshaftpflichtversicherungen werden zwischenzeitlich von der Versicherungswirtschaft für die Mitglieder des Verwaltungsbeirates angeboten. 341 Alternativ kommt in Betracht, dass über die Wohnungseigentümergemeinschafts für die Mitglieder des Verwaltungsbeirates jeweils einzeln oder gesamt eine Vermögensschadenshaftpflichtversicherung abgeschlossen wird. Eine solche Versicherung wird von verschiedenen Gesellschaften4 teilweise auch über die Absicherung des Verwalters und in Zusammenhang mit den Berufsverbänden der Wohnungseigentumsverwalter5 angeboten. Die Mitglieder des Verwal-

__________ 1 Vgl. die Hinweise bei Armbrüster, ZWE 2010, 121. 2 Vgl. dazu OLG Frankfurt OLGZ 1988, 188 für eine Bauausschuss; Wellkamp, S. 290; Bub, DIV 1998, 114; Deckert, DWE 2005, 12; Jeckstaedt, BlnGE 2010, 1315; Merle, DWE 1984, 6; Seuß, WE 1995, 294. 3 Vgl. Gottschalg, S. 165. 4 Gothaer Versicherungsbank VVaG, Arnoldiplatz 1, 50969 Köln, Telefon: 0049 (0)221 30800, Telefax: 0049 (0)221 308103, E-Mail: [email protected]; INCON GmbH & Co. Assekuranz KG, Versicherungsmakler, Karlsplatz 3, 80335 München, Telefon: 0049 (0)89 3300750, Telefax: 0040 (0)89 33007511, E-Mail: [email protected]. So beispielsweise vermittelt über: Gothaer Versicherungen, Geschäftsstelle Hamburg, Brückwiesenstraße 5, 22453 Hamburg, Telefon: 040/5535054 und Telefax: 040/5537246; INCON GmbH, Viktor-Scheffel-Straße 11, 80803 München, Telefon: 089/3300750; Telefax: 089/33007511; vgl. auch Deckert, DWE 2005, 12. 5 Gothaer Versicherungsbank VVaG, Arnoldiplatz 1, 50969 Köln, Telefon: 0049 (0)221 30800, Telefax: 0049 (0)221 308103, E-Mail: [email protected]; INCON GmbH & Co. Assekuranz KG, Versicherungsmakler, Karlsplatz 3, 80335 München, Telefon: 0049 (0)89 3300750, Telefax: 0040 (0)89 33007511, E-Mail: [email protected]. So beispielsweise: Bundesfachverband Wohnungsverwalter e.V., Schiffbauerdamm 8, 10117 Berlin, Telefon: 030/30872917 und Telefax: 030/30872919 sowie Dachverband Deutscher Immobilienverwalter e.V., Mohrenstraße 33, 10117 Berlin, Telefon: 030/30096790; Telefax: 030/300967921.

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Die Versicherung der Verwaltungsbeiräte

Rz. 345 J

tungsbeirates sollten jedoch darauf achten, dass eine Koppelung an die seitens des Verwalters abgeschlossene Vermögensschadenshaftpflichtversicherung nicht besteht, da dann für den Fall der Beendigung seines Amtes auch die Versicherung für die sie erlöschen kann. Nach § 4 Ziffer 6 AVB sind in der Haftpflichtversicherung solche Schäden 342 nicht abgedeckt, die den Mitberechtigten des Versicherungsnehmers im Rahmen einer korporativen Beteiligung entstehen. Dies würde dem Grundgedanken der Vermögensschadenshaftpflichtversicherung für die Mitglieder des Verwaltungsbeirates jedoch zu wider laufen, da damit letztlich die Schäden der Gemeinschaft nicht von dem Versicherungsvertrag erfasst werden. Aus diesem Grunde wird die genannte Klausel in den Haftpflichtversicherungsverträgen für Verwaltungsbeiräte ausgeschlossen. Jedenfalls muss auf einen Ausschluss bei Abschluss des Versicherungsvertrages geachtet werden, weil dieser sonst nur Schäden dritter Personen abdeckt und der Gemeinschaft wie den Verwaltungsbeiratsmitgliedern keinen hinreichenden Schutz gewährt. Letztlich ist zu beachten, dass in den Versicherungsbedingungen im Rahmen 343 der Vermögensschadenshaftpflichtversicherung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates in der Regel eine Bestimmung aufgenommen ist, dass sich die Leistungspflicht des Versicherers nicht auf den Eigenanteil des Schadens des Mitglieds des Verwaltungsbeirates erstreckt. Diese Klausel kann natürlich nur dann Wirkung entfalten, wenn es sich bei dem Beiratsmitglied auch im einen Wohnungs- oder Teileigentümer handelt1. Andernfalls kann mangels Beteiligung an der Wohnungseigentümergemeinschaft ein Schaden in der Höhe der auf den Betroffenen entfallenden Miteigentumsanteile nicht entstehen. Dieser quotielle Eigenschaden ist von dem Verwaltungsbeiratsmitglied selber zu tragen und, wenn sich in dem Vermögen der Gemeinschaft durch den Schadenseintritt eine Minderung ergibt, an diese aus eigenen Mitteln erstattet werden muss. Soweit für die Mitglieder des Verwaltungsbeirats eine Haftungsfreistellung in 344 bestimmten Fällen vereinbart ist, sollte darauf geachtet werden, dass bei einem gleichzeitigen Bestand einer Haftpflichtversicherung nicht diese ebenfalls dadurch entlastet wird2. Andernfalls wird die Versicherung wirtschaftlich begünstigt, was mit der Intention des Abschlusses eines dahingehenden Vertrages nicht vereinbar ist und die Wohnungseigentümer sowie die Wohnungseigentümergemeinschaft insoweit benachteiligt, als dass sie diese gerade abschließen, um den Schaden abzudecken. Es verbleibt die Frage, ob die Wohnungseigentümer auf Kosten der Gemein- 345 schaft eine solche Haftpflichtversicherung für die Mitglieder des Verwaltungsbeirats abschließen können. Köhler3 ist der Auffassung, dass dies den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung widerspreche. Die Versicherung diene dazu, das Haftungsrisiko des Verwaltungsbeiratsmitglieds zu minimie-

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1 Vgl. zur Mitgliedschaft von außenstehenden Personen im Verwaltungsbeirat oben E. II. 3, S. 30. 2 Ebenso Häublein, ZfIR 2001, 939. 3 Vgl. Köhler, ZMR 2002, 891; ebenso wohl AG Linz ZMR 2003, 459.

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J Rz. 346

Die Haftung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates

ren. Schließe die Gemeinschaft eine solche Versicherung ab, finanziere sie damit ihrem potentiellen Gegner in einem möglichen Haftungsfall dessen Schutz. Möglicherweise sei ein solches Vorgehen auch nichtig, da es eine eigene Angelegenheit des Verwaltungsbeiratsmitgliedes sei, den Versicherungsschutz zu erhalten und der Gemeinschaft für Angelegenheiten des Sondereigentümers nach allgemeinen Grundsätzen die Beschlusskompetenz fehle. Diese Ansicht ist jedoch nicht zutreffend1. Die Intention der Gemeinschaft, einen Versicherungsvertrag für die Verwaltungsbeiratsmitglieder abzuschließen, muss nicht, wie Köhler annimmt, zwingend darin liegen, diesen in einem Haftungsfall finanziell zu entlasten. Oftmals beabsichtigen die Wohnungseigentümer mit dem Abschluss des Versicherungsvertrages für die Verwaltungsbeiratsmitglieder nämlich, sich selber und die Wohnungseigentümergemeinschaft vor finanziellen Ausfällen zu schützen. Der Anspruch gegen ein Verwaltungsbeiratsmitglied ist nichts wert, wenn dieses keine finanzielle Mittel hat, den Schaden zu ersetzen. Gleiches gilt, wenn dieses bereits die Prämie für die Versicherung nicht aufbringen kann, so dass ein Versicherungsschutz möglicher Weise durch die Nichtzahlung entfällt. Die Finanzierung der Versicherung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft kann in solchen Fällen vorteilhaft sein, weil dann zumindest bis zur Höhe der Versicherungssumme der Schaden ausgeglichen werden kann. Armbrüster2 weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass dieses Vorgehen bei so genannten D&OVersicherungen als Fremdhaftpflichtversicherung sogar der Regelfall sei. 346 Da ein direkter Anspruch der Wohnungseigentümergemeinschaft gegen den Versicherer nicht besteht, sollten der Verband sich diese Ansprüche durch die Verwaltungsbeiratsmitglieder Zug um Zug gegen Abschluss des Versicherungsvertrages und Übernahme der Prämien abtreten lassen.

VII. Die Rechtsschutzversicherung 347 Hinzuweisen ist noch darauf, dass zurzeit von keiner Versicherungsgesellschaft für die Tätigkeit als Mitglied des Verwaltungsbeirates eine spezielle Rechtsschutzversicherung angeboten wird. Weder von dem Rechtsschutzversicherungsvertrag für Gewerbetreibende und Freiberufler im Sinne des § 24 ARB 74/88, dem Familien-Rechtsschutz im Sinne des § 25 ARB 74/88 und dem Familien- und Verkehrsrechtsschutz nach § 26 ARB 74/88 sowie dem Landwirtschafts- und Verkehrsrechtsschutz im Sinne des § 27 ARB 74/88 noch von dem des Privat-Rechtsschutz für Selbständige aus § 23 Absatz 3 ARB 94, dem des Privat- und Berufs-Rechtsschutz für Nichtselbständige aus § 25 Absatz 3 ARB 94, dem des Privat-, Berufs- und Verkehrs-Rechtsschutz für Nichtselbständige aus § 26 Absatz 3 ARB 94 und dem des Landwirtschafts- und Verkehrs-Rechtsschutz aus § 27 Absatz 3 ARB 94 ist die Tätigkeit als Mitglied des Verwaltungsbeirates erfasst3. Auch von dem Rechtsschutzvertrag für Woh-

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1 Vgl. KG ZMR 2004, 780; Armbrüster, ZMR 2003, 1; Armbrüster, ZWE 2010, 121; Gottschalg, NZM 2004, 81; Häublein, ZMR 2003, 233. 2 Vgl. Armbrüster, ZWE 2010, 121. 3 Vgl. AG Charlottenburg ZfS 1989, 91.

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Die Rechtsschutzversicherung

Rz. 348 J

nungseigentum nach § 29 ARB 74/88 oder ARB 94 wird das Risiko der Tätigkeit als Mitglied des Verwaltungsbeirates nicht abgedeckt1. Die Neuregelungen der Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung aus dem Jahre 2000 sehen in §§ 2 Lit. c), 29 ARB keine Möglichkeit vor, die Tätigkeit als Mitglied des Verwaltungsbeirats zu versichern. Nur eine Erweiterung des Vertragsrechtsschutzes im Sinne des § 2 Lit. d) ARB 2000 bzw. § 2 Lit. c) ARB 2005 und 2010 kann bei unentgeltlichen Tätigkeiten einen Rechtsschutzversicherungsschutz gewähren. Wird ein Mitglied des Verwaltungsbeirates daher in irgendeiner Weise gericht- 348 lich oder außergerichtlich in Anspruch genommen, muss es die ihm erwachsenden Rechtsberatungs-, -vertretungs- und eventuellen Gerichtskosten selber tragen. Ein Ersatzanspruch gegen die anderen Wohnungseigentümer oder die Wohnungseigentümergemeinschaft besteht nicht. Es verbleibt nur die Hoffnung, dass im Rahmen eines Schadensfalles bei einer bestehenden Haftpflichtversicherung diese die Kosten für die Rechtsverteidigung übernimmt.

__________ 1 Vgl. AG Charlottenburg ZfS 1989, 91; Harbauer/Stahl, § 2 Rz. 126.

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K. Die Haftung der Wohnungseigentümer für die Mitglieder des Verwaltungsbeirats Haftung der Eigentümer für den Verwaltungsbeirat Haftung der Eigentümer für den Verwaltungsbeirat

Unstreitig in Rechtsprechung und Literatur ist, dass die Wohnungseigen- 349 tümergemeinschaft für die Handlungen der Mitglieder des Verwaltungsbeirates in Ausübung ihrer Amtstätigkeit einzustehen hat1. Eine Haftung der Gemeinschaft nach der Regelung des § 31 BGB scheidet jedoch aus, da es sich bei dem Verwaltungsbeirat nicht um ein Organ im Sinne dieser Vorschrift handelt2, da darunter nur Organe juristischer Personen fallen3. Bedeutsame Funktionen sind dem Verwaltungsbeirat im Vergleich zu den Organen des Gesellschaftsrechtes nämlich nicht zugewiesen, weil dies den unabdingbaren Rechten des Verwalters und der Eigentümer entgegenstände4. Im vertraglichen Bereich hat die Wohnungseigentümergemeinschaft nach 350 § 278 BGB für ein Verschulden der Mitglieder des Verwaltungsbeirates einzustehen5. Sie sind ihre Erfüllungsgehilfen, worunter diejenigen zu verstehen sind, die nach den tatsächlichen Verhältnissen mit dem Willen des Schuldners diesem bei der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten behilflich sind6. Die Einordnung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates als Erfüllungsgehilfe ist möglich, wenn diese gegenüber dritten Personen, zu denen im Verhältnis zu den Wohnungseigentümern jedoch nicht der Verwalter zu rechnen ist7, für die Wohnungseigentümergemeinschaft auftreten8. Da für die Einordnung als Erfüllungsgehilfe eine Weisungsgebundenheit nicht erforderlich ist9, kommt eine Haftung nach § 278 BGB auch in Betracht, wenn die Mitglieder des Verwaltungsbeirates aus eigener Verantwortung für die Gemeinschaft tätig wurden. Eine solche Haftung besteht jedoch nur dritten Personen gegenüber. Ebenso wie der Verwalter sind die Mitglieder des Verwaltungsbeirats im Verhältnis zu

__________ 1 Vgl. BayObLGZ 1972, 161; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 105; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 77; Palandt/Bassenge, § 29 WEG Rz. 1; Weitnauer/Lüke, § 29 Rz. 5; Gottschalg, S. 174; Bub, DIV 1998, 114; Bub, ZWE 2002, 7; Gottschalg, ZWE 2001, 360; Herrlein, DIV 1996, 17; Jeckstaedt, BlnGE 2010, 1315; a. A. noch Weitnauer in JR 1973, 8. 2 Vgl. BayObLGZ 1972, 161; Bärmann/Pick, § 29 Rz. 1; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 78; Weitnauer/Lüke, § 29 Rz. 3; Bärmann, S. 386; Belz, S. 449; Gottschalg, S. 168; Bub, ZWE 2002, 7; Schmidt in BlGBW 1976, 61; Weimar in JR 1973, 9; ebenso Maas, S. 247, die jedoch von einer Organstellung des Verwaltungsbeirats im gesellschaftsrechtlichen Sinne mit der Folge der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 31 BGB ausgeht, diese jedoch daran scheitern lässt, dass ein haftendes Sondervermögen bei der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht vorliege. 3 Zu den einzelnen Nachweisen vgl. nur die Hinweise bei Reuter in Münchener Kommentar, § 31 Rz. 15. 4 Vgl. Schmidt in BlGBW 1976, 61. 5 Vgl. Palandt/Bassenge, § 29 WEG Rz. 1; Bärmann, S. 386; Belz, S. 449; Gottschalg, ZWE 2001, 360; Sauren, ZMR 1984, 325. 6 Vgl. BGHZ 13, 113; BGHZ 50, 35; BGHZ 62, 124; BGHZ 98, 334. 7 Vgl. BayObLG NZM 2000, 48; OLG Düsseldorf NZM 1999, 573. 8 Dem folgend Gottschalg, S. 174. 9 Vgl. RGZ 101, 154; BGHZ 62, 124.

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K Rz. 351

Haftung der Eigentümer für den Verwaltungsbeirat

den Wohnungseigentümern nicht deren Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 278 BGB1. 351 Die deliktische Haftung der Wohnungseigentümergemeinschaft für die Mitglieder des Verwaltungsbeirates ergibt sich aus der Regelung des § 831 BGB, weil es sich bei diesen gegenüber dritten Personen im Verhältnis zu der Wohnungseigentümergemeinschaft um so genannte Verrichtungsgehilfen handelt2. Unter solchen Verrichtungsgehilfen sind diejenigen Personen zu verstehen, die in einer gewissen Abhängigkeit eines anderen in dessen Einflussbereich eine Tätigkeit ausüben3. Für das soweit erforderliche Weisungsrecht ist ausreichend, dass die Tätigkeit jederzeit beschränkt, untersagt oder nach Zeit und Umfang bestimmt werden kann4. Dies trifft für die Mitglieder des Verwaltungsbeirates zu, da sie in ihrem Wirken von dem Willen der Wohnungseigentümer abhängig sind. 352 Nach Auffassung von Schmid5 und Weimar6 soll dies jedoch dann nicht gelten, wenn die Mitglieder des Verwaltungsbeirates ausschließlich die ihnen durch das Gesetz zugewiesenen Aufgaben wahrnehmen. Dem ist zuzustimmen, da in diesem Fall nicht die erforderliche Abhängigkeit besteht, weil nur eigene Rechte und Aufgaben übernommen werden, die sich nicht aus dem Willen der Eigentümer ableiten. Dies wird man auch annehmen müssen, wenn dem Verwaltungsbeirat in der Gemeinschaftsordnung über das Gesetz hinausgehende selbständige Rechte unabhängig von dem Willen der Wohnungseigentümer eingeräumt wurden. Der gegenteiligen Auffassung7 kann nicht zugestimmt werden. Dies würde, wie die Vertreter dieser Meinung zutreffend darlegen, voraussetzen, dass die Aufgaben des Verwaltungsbeirats jederzeit durch Weisungen eingeschränkt werden können. Dies ist jedoch nicht immer der Fall8. Denn die den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates durch Gesetz oder Vereinbarung generell zugewiesenen Aufgaben können nicht durch eine Beschlussfassung ihnen wieder entzogen oder modifiziert werden. Ein dahingehender Beschluss wäre rechtswidrig und bei einer auf Dauer angelegten Änderung der bestehenden Rechtsverhältnisse sogar nichtig. Auch das Argument, eine Weisungsgebundenheit läge vor, weil die Bestellung jederzeit widerrufbar sei9, überzeugt nicht. Denn der Widerruf ist keine Art der Anweisung, sondern allenfalls ein Mittel, das Verwaltungsbeiratsmitglied, dass das Begehren nicht befolgen will, zu disziplinieren.

__________ 1 Vgl. OLG Düsseldorf NZM 1999, 573; Gottschalg, S. 174. 2 Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 106; Palandt/Bassenge, § 29 WEG Anm. 1; Weitnauer/ Lüke, § 29 Rz. 5; Belz, S. 449; Gottschalg, ZWE 2001, 360. 3 Vgl. BGH WM 1989, 1047. 4 Vgl. BGHZ 45, 313; Palandt/Sprau, § 831 Rz. 6. 5 Vgl. Schmidt in BlGBW 1976, 61. 6 Vgl. Weimar in JR 1973, 9; Weimar, ZMR 1981, 97. 7 Vgl. Maas, S. 257; Gottschalg, ZWE 2001, 360. 8 Vgl. Bub, ZWE 2002, 7. 9 So Gottschalg, ZWE 2001, 360.

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Haftung der Eigentümer für den Verwaltungsbeirat

Rz. 356 K

Sauren1 will die Haftung der Gemeinschaft aus § 831 BGB für die Mitglieder 353 des Verwaltungsbeirates gänzlich ausschließen, weil die notwendige Weisungsgebundenheit nicht vorläge. Die Wohnungseigentümer träten in der Regel einmal jährlich zu einer Versammlung zusammen und würden allenfalls in dieser die Mitglieder des Verwaltungsbeirates anweisen. Eine jederzeitige Beschränkung sei damit nicht mehr gegeben. Dieser Ansatz ist meines Erachtens nicht zutreffend, da es nicht darauf ankommt, ob die Beschränkung tatsächlich vorgenommen wird, sondern nur dass diese möglich ist. Dass eine solche Weisungsbefugnis besteht und nahezu jederzeit ausgeübt werden kann, ist nicht zu bestreiten, da die Gemeinschaft nicht gehindert ist, die Mitglieder des Verwaltungsbeirates auf einer weiteren Wohnungseigentümerversammlung anderweitig zu beauftragen2. Möglich erscheint auch eine Haftung der Wohnungseigentümergemeinschaft 354 nach den Grundsätzen der so genannten Duldungsvollmacht für die Handlungen der Mitglieder des Verwaltungsbeirates3. Diese Duldungsvollmacht ist gegeben, wenn der Vertretene es bewusst gestattet, dass ein anderer für ihn auftritt und der Vertragspartner die Gesamtsituation dahingehend einschätzen darf, dass eine Vollmacht des Handelnden vorliegt4. Bei Handlungen der Verwaltungsbeiratsmitglieder kann eine solche Duldungsvollmacht vorliegen, wenn die Gemeinschaft es ohne entsprechende Beschlussfassung zulässt, dass mit dritten Personen, zu denen auch der Verwalter zu rechnen ist, für sie geschäftliche Abschlüsse vorgenommen werden5. Eine Duldung in vergangenen Zeiträumen mag insoweit den Eindruck des Dritten durchaus verstärken. Daneben kann auch eine Haftung aus den Grundsätzen der so genannten 355 Anscheinsvollmacht vorliegen6. Diese ist gegeben, wenn der Vertretene zwar das Handeln des für ihn auftretenden nicht kennt, bei genügender Sorgfaltsanwendung aber hätte dies bemerken müssen, und wenn der Vertragspartner davon ausgehen durfte, dass die Handlungen gebilligt werden7. Bei den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates kann dies vorkommen, wenn die Gemeinschaft sorglos deren jedwede Tätigkeit nicht beobachtet und keinerlei Interesse daran zeigt, ob die Verwaltungsbeiratsmitglieder gegenüber dritten Personen wie Bevollmächtigte auftreten. Auch hier besteht die Gefahr, dass dieser Anschein allein durch Handlungen der Vergangenheit hervorgerufen wird. Ein Beschluss des BayObLG vom 29.9.19998 ist für die Wohnungseigentümer 356 hinsichtlich der Haftung für die Mitglieder des Verwaltungsbeirats von beson-

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1 Vgl. Sauren, ZMR 1984, 325. 2 Vgl. Gottschalg, ZWE 2001, 360. 3 Vgl. Bub in Staudinger, § 29 Rz. 77; Gottschalg, S. 173; Bub, DIV 1998, 114; Gottschalg, ZWE 2001, 360; Jeckstaedt, BlnGE 2010, 1315. 4 Vgl. BGH NJW 1956, 460; BGH VersR 1971, 227. 5 Vgl. zur Duldungsvollmacht bei einem Handeln des Verwaltungsbeirates gegenüber dem Verwalter AG Velbert, Beschl. v. 1.7.1994, Az.: 8 II a 5/93 WEG, (nicht veröffentlicht). 6 Vgl. Bub in Staudinger, § 29 Rz. 77; Gottschalg, S. 173; Bub, DIV 1998, 114; Jeckstaedt, BlnGE 2010, 1315. 7 Vgl. BGH NJW 1981, 1728; BAGE 15, 305. 8 Vgl. BayObLGZ 1999, 280; siehe auch Gottschalg, S. 152.

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K Rz. 357

Haftung der Eigentümer für den Verwaltungsbeirat

derer Bedeutung. Das Gericht billigte dem Verwalter nach der Feststellung, dass dessen Amtsniederlegung und seine Kündigung des Verwaltungsvertrages wegen der unstreitig vorliegenden Vertragsverletzungen durch ein Mitglied des Verwaltungsbeirats berechtigt gewesen sei, Ansprüche nicht gegen alle Wohnungseigentümer beziehungsweise die Wohnungseigentümergemeinschaft oder zumindest gegen alle Mitglieder des Verwaltungsbeirates, sondern ausschließlich nur gegen denjenigen zu, dessen Verhalten Anlass zu der fristlosen Amtsniederlegung gegeben habe. Gegen die Wohnungseigentümer bestände kein Anspruch, in bestimmter Weise abzustimmen und damit den bestehenden Verwaltungsbeirat, zumindest aber dass die Amtsniederlegung verursachende Mitglied abzuwählen. Die Mitglieder des Verwaltungsbeirats seien auch nicht Erfüllungsgehilfen der Wohnungseigentümergemeinschaft, so dass eine Haftung nach § 278 BGB ausscheide. Letztlich komme auch nicht eine Einstandspflicht der Wohnungseigentümergemeinschaft oder aller Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft und des gesamten Verwaltungsbeirates in Betracht. Denn nach § 425 BGB sei das Verschulden in der Person des handelnden Mitglieds des Verwaltungsbeirates dessen anderen Mitgliedern und den verbleibenden Wohnungseigentümern sowie dem rechtsfähigen verband nicht zuzurechnen. 357 Nach meiner Auffassung bestehen Zweifel, ob die Entscheidung des BayObLG zutreffend ist. Denn im Extremfall könnten die Wohnungseigentümer, um einen Verwalter möglichst ohne entsprechende Schadensersatzansprüche aus dem Amt zu vertreiben, ein ohnehin zahlungsunfähiges Mitglied animieren, den Verwalter zu einem entsprechenden Verhalten zu bewegen. Der Verwalter wird in Zukunft überlegen müssen, ob er sein Amt in der Erwartung von Schadensersatzansprüchen niederlegt, wenn gegebenenfalls nicht alle Wohnungseigentümer für diese zu haften haben. Er wird vor einer solchen Maßnahme prüfen müssen, ob der jeweils Handelnde auch in der Lage ist, seine Schadensersatzansprüche zu befriedigen. 358 Es verbleibt jedoch die Frage, ob die Wohnungseigentümergemeinschaft nicht dem Verwalter wegen Verstoßes gegen eigene Pflichten aus dem Verwaltungsvertrag zu haften hat. Sie muss wie jeder andere im Rahmen eines vertraglichen Schuldverhältnisses die sich daraus ergebenden Pflichten zu erfüllen. Zu diesen Pflichten zählt auch, dass auf die berechtigten Interessen des jeweiligen Vertragspartners Rücksicht zu nehmen ist. Entsprechende Verstöße führen zu einer Schadensersatzpflicht. 359 Die Bestellung des Verwaltungsbeirates erfolgt nach §§ 29 Abs. 1, 23 Abs. 1 WEG durch Beschluss der Wohnungseigentümer1. Ausschließlich diese entscheiden, ob ein Verwaltungsbeirat bestellt wird und wer seine Mitglieder werden. Dem Verwalter steht insoweit ein Mitspracherecht nicht zu. Dies gilt sowohl für die Entscheidung, ob eine Bestellung erfolgen soll, wie auch für die personelle Besetzung des Verwaltungsbeirates. Als argumentum e contrario folgt daraus, dass dies auch die Frage der Abwahl aller oder einzelner Mitglieder des Verwaltungsbeirates betreffen muss. Denn wer bereits kein Recht hat,

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1 Vgl. dazu BayObLG NZM 1999, 857 (Ls); OLG Frankfurt OLGZ 1988, 188.

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Haftung der Eigentümer für den Verwaltungsbeirat

Rz. 362 K

zu entscheiden, ob ein „Organ“ bestellt wird und an den dafür erforderlichen Maßnahmen nicht mitwirken darf, der kann nicht an dessen Auflösung oder Besetzung mitwirken oder darauf Einfluss nehmen. Diese Entscheidung obliegt ausschließlich den Wohnungseigentümern. Sie haben zu entscheiden, ob sie aus einem bestimmten Verhalten der Mitglieder des Verwaltungsbeirates in welcher Form Konsequenzen ziehen wollen. Insoweit kann dem Verwalter gegen die Wohnungseigentümer kein Anspruch zustehen, die Mitglieder des Verwaltungsbeirates abzuberufen. Er hat daher keinen Anspruch, ein dahingehendes Abstimmungsverhalten von den Wohnungseigentümern zu verlangen. Wenn die Wohnungseigentümer gegenüber dem Verwalter auch nicht zu einem 360 bestimmten Verhalten hinsichtlich der Entscheidung über die Abwahl verpflichtet sind, stellt sich dennoch die Frage, ob sie bei Ihrer Entscheidungsfindung nicht die Interessen des Verwalters berücksichtigen müssen. Erfolgt eine Abberufung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates nicht, hat dies für den Verwalter noch keine sofortigen Konsequenzen. Denn seine Amtsstellung oder sein Vertrag wird dadurch nicht berührt. Er ist auch nicht verpflichtet, allenfalls berechtigt, sein Amt niederzulegen und den Vertrag zu kündigen. Absehbar ist jedoch, dass eine gedeihliche Zusammenarbeit zwischen Verwalter und den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates auf Grund der vorliegenden Umstände in Zukunft nur schwer wird erfolgen können. Die Aufgabe der Mitglieder des Verwaltungsbeirates nach § 29 Abs. 2 WEG, den Verwalter zu unterstützen, dürfte kaum noch zu realisieren sein. Nach allgemein anerkannten Grundsätzen hat jeder auf die rechtlichen und 361 wirtschaftlichen Interessen seines Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Geschieht dies nicht, ist derjenige, dessen Interessen verletzt werden, berechtigt, aus dem Fehlverhalten seines Vertragspartners seinerseits Rechte herzuleiten. Es stellt sich somit die Frage, ob die Wohnungseigentümer, wenn sie eine Abwahl der Mitglieder des Verwaltungsbeirates trotz der ihnen insoweit zustehenden Freiheit nicht vornehmen, gegenüber dem Verwalter ihre vertraglichen Verpflichtungen verletzen. Gegen eine solche Auffassung könnte zunächst sprechen, dass den Wohnungs- 362 eigentümern letztlich damit die Entscheidungsmöglichkeit über die Abberufung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates genommen wird. Dies ist jedoch nur vordergründig der Fall, denn die Wohnungseigentümer haben es in der Hand, sowohl die Abwahl zu beschließen als dies auch zu unterlassen. Erfolgt eine Abwahl nicht, so müssen sich die Wohnungseigentümer nur darüber im Klaren sein, dass mit dieser Entscheidung weitere Folgen verbunden sein können. Die Wohnungseigentümer können sich daher entscheiden, die vorhandenen Personen in dem Verwaltungsbeirat zu belassen, müssen hierfür gegenüber dem Vertragspartner der Wohnungseigentümergemeinschaft aber die Verantwortung übernehmen1. Demnach verbleibt die Frage, ob in der nicht vorgenommenen Abwahl der Mitglieder des Verwaltungsbeirates eine eigene Vertragsverletzung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft liegt. Wie das BayObLG zum Ausdruck bringt, liegt in dem Verhalten des den Verwalter ver-

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1 Vgl. Drasdo, ZWE 2001, 522.

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K Rz. 363

Haftung der Eigentümer für den Verwaltungsbeirat

unglimpfenden Mitgliedes des Verwaltungsbeirats ein Grund, die Rechtsbeziehungen der beteiligten Personen sofort beenden zu können. Keine anderen Folgen kann die Entscheidung der Wohnungseigentümer haben, die insoweit zu Grunde liegenden Handlungen der Mitglieder des Verwaltungsbeirates zwar möglicherweise nicht ausdrücklich zu billigen, gegenüber dem Vertragspartner der Wohnungseigentümergemeinschaft jedoch nicht zum Ausdruck zu bringen, dass die Gefahr weiterer Rechtsverletzungen ausgeschlossen wird. In diesem Verhalten liegt ein eigenständiger Verstoß der Wohnungseigentümergemeinschaft und ihrer Mitglieder gegen ihre Pflichten aus dem mit dem Verwalter abgeschlossenen Vertrag1. Dieser eigenständige Pflichtverstoß führt wiederum dazu, dass der Verwalter berechtigt ist, mit sofortiger Wirkung sein Amt niederzulegen und den Verwaltervertrag fristlos zu kündigen. Daraus ergibt sich dann zwangsläufig, dass dem Verwalter wegen dieser eigenständigen Pflichtverletzung der Wohnungseigentümer ein Schadensersatzanspruch gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft als Vertragspartner zusteht. 363 Letztlich müssen sich die Wohnungseigentümer im Verhältnis zu dem Verwalter ein Verschulden der Mitglieder des Verwaltungsbeirats nach §§ 524 Absatz 2 Satz 2, 278 BGB wie eigenes Mitverschulden anrechnen lassen2.

__________ 1 Vgl. Drasdo, ZWE 2001, 522. 2 Vgl. OLG Düsseldorf ZMR 2001, 301; ZWE 2002, 82; OLG Köln NZM 2001, 862; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 91; Gottschalg, S. 175.

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L. Die Entlastung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates I. Die Rechtsnatur der Entlastung Das WEG besagt, ähnlich wie andere Gesetze, über die Rechtsnatur und den 364 Inhalt der Entlastung nichts. Bei diesem im gesamten Gesellschafts-, Gemeinschafts- und Vereinsrecht üblichen Vorgang handelt es sich um eine einseitige, nicht empfangsbedürftige Willenserklärung des zuständigen Organs oder Gremiums1. Auf den Zugang des Beschlusses kommt es nach allgemeiner Auffassung nur an, als dass dessen Mitteilung einen Vertrauenstatbestand schaffen kann. Die Entlastung ist nicht Bestandteil des zwischen der Wohnungseigentümer- 365 gemeinschaft und den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats bestehenden Vertragsverhältnisses2. Sie kann daher ohne Mitwirkung und sogar gegen den Willen der Verwaltungsbeiratsmitglieder erfolgen3. Eine gänzlich andere Frage ist, ob die Erteilung der Entlastung den Grundsätzen einer ordnungsmäßigen Verwaltung entsprechen kann. Dies wird zwischenzeitlich nach anfänglichen in Zweifel4 bejaht, wenn die dahingehenden Voraussetzungen vorliegen5. Die Rechtsprechung des AG Hannover6, das dies im Hinblick auf die gegenteilige Ansicht für einen ehrenamtlichen Verwaltungsbeirat bereits angenommen hatte, ist somit nicht mehr von Bedeutung. Die Entlastung der Mitglieder des Verwaltungsbeirats ist von der des Verwal- 366 ters unabhängig. Denn beispielsweise kann die Rechnungsprüfung ordnungsgemäß, die Rechnungsführung jedoch falsch durchgeführt worden sein7. Liegt ein Fehler des Verwalters vor und wird dieser durch die Mitglieder des Verwaltungsbeirats aufgedeckt, so ist ihnen Entlastung zu erteilen, weil sie ihre Pflichten ordnungsgemäß erfüllt haben. Nur wenn im Zusammenwirken mit dem oder ohne den Verwalter eigenständige Fehler bei der Rechnungsprüfung auftreten, muss sie versagt werden. Wird die Entlastung in Betracht gezogen, ist nach den Regelungen des WEG die 367 Wohnungseigentümerversammlung für die Entlastung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates zuständig. Zumindest findet die diesbezügliche Abstimmung in dieser statt, wenn nicht die Ausnahmeregelung des § 23 Absatz 3 WEG zum Tragen kommt.

__________ 1 Vgl. BGH NJW 1959, 192, Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 120 Rz. 33; Schillings in Hachenburg, § 46 Rz. 23; Schulter, NJW 1960, 601. 2 Vgl. Schilling in Hachenburg, § 46 Rz. 23 für den GmbH-Geschäftsführer. 3 Vgl. Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropf, § 120 Rz. 33 für den Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft; K. Schmidt in ZGR 78, 425; Schuler, NJW 1960, 601. 4 Vgl. BayObLG NZM 2003, 154; AG Hamburg-Blankenese ZMR 2003, 536; AG Kerpen ZMR 1998, 376; AG Köln ZMR 2002, 793; Demharter, ZWE 2001, 256; Demharter, ZMR 2002, 369; Köhler, ZMR 1999, 293; Köhler, ZMR 2001, 865. 5 Vgl. BGH ZMR 2003, 751; BayObLG ZMR 2004, 51; HansOLG Hamburg ZMR 2003, 772; Gottschalg, NJW 2003, 1293; Gottschalg, NZM 2004, 81; a. A. weiterhin Rau, ZMR 2003, 754. 6 Vgl. AG Hannover ZMR 2003, 538. 7 Vgl. OLG München NZM 2007, 488.

125

L Rz. 368

Die Entlastung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates

368 Nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung1 und Literatur2 kommt der Entlastung zunächst die Bedeutung der Billigung der Tätigkeit für das vergangene Wirtschaftsjahr zu. Denkbar ist auch, dass eine Entlastung nur zu bestimmten Punkten innerhalb des Wirtschaftsjahres erfolgt. 369 Hinsichtlich der Folgen des Entlastungsbeschlusses besteht jedoch Uneinigkeit. Einerseits wird angenommen, dass die Haftung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates für diejenigen Vorkommnisse entfalle, die bei der Beschlussfassung bekannt oder zumindest erkennbar seien3. Mit der Beschlussfassung brächten die Wohnungseigentümer in Form eine negativen Schuldanerkenntnisses zum Ausdruck, dass sie gegen den Beirat wegen dessen Tätigkeit keine Ansprüche mehr herleiten4. Andererseits wird die Ansicht vertreten, dass nach einem Entlastungsbeschluss zwar keine Rechenschaft mehr gefordert werden könne, eine haftungsbefreiende Wirkung jedoch nicht einträte5. Letztlich lässt sich weder die eine noch die andere Rechtsfolge aus dem WEG ableiten. 370 Im Vergleich mit gesellschaftsrechtlichen Normen zeigt sich, dass lediglich § 120 Absatz 2 Satz 2 AktG besagt, dass die Entlastung des Aufsichtsrates keinen Verzicht auf Ersatzansprüche bedeutet. Die herrschende Meinung in der gesellschaftsrechtlichen Literatur und Rechtsprechung folgert daraus, dass im Bereich der Gesellschaften, für die eine solche Regelung nicht gilt, der Entlastung die Wirkung eines negativen Schuldanerkenntnisses im Sinne des § 397 Absatz 2 BGB zukomme6. 371 Diese Auffassung zum Gesellschafts- und Vereinsrecht kann nach meiner Ansicht nicht für das WEG übernommen werden. Im Gegensatz zur Regelung des § 120 AktG und des § 46 GmbHG enthält das WEG noch nicht einmal den Begriff der Entlastung. Dies gilt zwar auch für die Bestimmungen des Vereinsrechtes im BGB. Jedoch bestehen zwischen Verein, Aktiengesellschaft und GmbH auf der einen Seite und dem WEG auf der anderen Seite grundlegende Unterschiede. Bei dem Verein und den Kapitalgesellschaften handelt es sich um juristische Personen mit eigener Rechtspersönlichkeit und eigenen Vermögensrechten. Bei der Wohnungseigentümergemeinschaft ist dies nicht ausschließlich der Fall7. Bei den Kapitalgesellschaften wird daher durch den Entlastungsbeschluss auf deren eigene Ansprüche und nicht auf die der Anteils-

__________ 1 Vgl. BGH ZMR 2003, 750; BayObLGZ 1983, 314; BayObLG WuM 1991, 443; HansOLG Hamburg ZMR 2003, 772; LG Berlin ZMR 2003, 139 und für den Verwalter vgl. BayObLGZ 1975, 161; BayObLG Rpfleger 1979, 66; BayObLG Rpfleger 1979, 266; BayObLG NJW-RR 1989, 840; BayObLG WuM 1990, 178; OLG Frankfurt OLGZ 1989, 60; OLG Köln WuM 1989, 207. 2 Vgl. Bub in Staudinger, § 29 Rz. 70; Gottschalg, S. 160; Gottschalg, ZWE 2001, 185 für den Verwaltungsbeirat. 3 Vgl. BayObLG WuM 1991, 443 für die Mitglieder des Verwaltungsbeirat; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 113; für den Verwalter Merle in Bärmann, § 28 Rz. 118. 4 Vgl. HansOLG Hamburg ZMR 2003, 772; Palandt/Bassenge, § 26 Rz. 14; Demharter, ZWE 2001, 256 jeweils für den Verwalter. 5 Vgl. Drasdo, ZMR 1987, 367 zur Entlastung des Verwalters. 6 Vgl. BGHZ 24, 47; BGH NJW 1959, 192; Hoffmann/Preu, S. 174 für den fakultativen Aufsichtsrat der GmbH. 7 Vgl. nur Pick in Bärmann, Einl. Rz. 22 ff.

126

Die Rechtsnatur der Entlastung

Rz. 373 L

eigner verzichtet1. Bei der Wohnungseigentümergemeinschaft verzichtet diese aber nicht nur auf dem Verband zustehende Ansprüche. Als Bruchteilsgemeinschaft im Sinne der §§ 1008, 741 BGB2 können von dem rechtsfähigen Verband unabhängige Ansprüche bestehen, so dass ein Verzicht durch sie nicht möglich ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Regelungen des WEG über die gemeinschaftliche Verwaltung. Gemäß § 21 Absatz 1 WEG steht diese den Eigentümern gemeinschaftlich zu. Wie sich aus § 21 Absatz 4 WEG ergibt, hat jeder Eigentümer einen Anspruch darauf, dass diese ordnungsgemäß erfolgt. Er umfasst aber nur die in § 21 Absatz 1 und 5 WEG zum Ausdruck kommenden Maßnahmen. Nicht zu ihnen zu rechnen sind solche, die Vermögensbeeinträchtigungen des einzelnen Eigentümers zur Folge haben können3. Dem einzelnen Eigentümer steht das Recht zu, von seinen Vertragspartnern, nämlich den Miteigentümern, zu verlangen, dass auf seine Vermögensinteressen Rücksicht genommen wird4. Demnach kann durch die jeweils anderen Miteigentümer nicht gegen den Willen des Einzelnen auf Ansprüche verrichtet werden. Die Frage der Entlastung und des damit verbundenen Haftungsverzichtes ist daher nur zu Lasten der Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband einer Mehrheitsentscheidung daher zugänglich. Dem Entlastungsbeschluss kann daher ein Haftungsverzicht nicht bezüglich der Forderungen des einzelnen Wohnungseigentümers oder aller Wohnungseigentümer in ihrer Gesamtheit zugesprochen werden. Aber auch die Auffassung, die der Entlastung die Bedeutung eines negativen 372 Schuldanerkenntnisses zuspricht5, gesteht diese Wirkung nur zu, wenn eine ordnungsgemäße Pflichterfüllung vorgelegen hat6. Solange Schadensersatzansprüche gegen die Mitglieder des Verwaltungsbeirats möglich erscheinen, das heißt nicht gänzlich bei sachgerechter Beurteilung ausgeschlossen werden können, widerspricht der Beschluss der Entlastung den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung7. Die Empfehlung der Genehmigung einer unzulänglichen Abrechnung durch die Mitglieder des Verwaltungsbeirats stellt ebenfalls einen Grund dar, die Entlastung aufzuheben8. Ihre Bedeutung beschränkt sich dann letztlich auf eine reine Vertrauenskundgabe. Wird ein nach der herrschenden Meinung haftungsbefreiender Entlastungs- 373 beschluss nicht angefochten, so wird er nach Ablauf der Frist des § 46 Absatz 1

__________ 1 2 3 4 5 6 7 8

Vgl. BGH LM Nr. 4 zu § 46 GmbHG. Vgl. BGH NJW 1977, 1686; BGH NJW 1985, 484. Vgl. Merle in Bärmann, § 21 Rz. 80 und wohl auch BayObLG WE 1990, 145. Vgl. zu diesem Problemkreis des vertragspartnerfreundlichen Verhaltens nur Palandt/ Grüneberg, § 278 Rz. 25 und 29, § 276 Rz. 116 und 118. Vgl. nur BayObLGZ 1983, 314; BayObLGZ 1993, 185; BayObLG NJW-RR 1991, 1360; BayObLG WuM 1994, 295; BayObLG WE 1989, 144; BayObLG WuM 1991, 443; BayObLG WuM 1991, 226; Demharter, ZWE 2001, 256 für den Verwalter. Vgl. BayObLG WuM 1991, 443. Vgl. BayObLG WuM 1990, 322; 1991, 443; LG Bremen ZMR 2003, 142; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 71. Vgl. OLG Düsseldorf WE 1991, 251.

127

L Rz. 374

Die Entlastung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates

Satz 2 WEG wirksam ohne dass die Frage seiner sachlichen Berechtigung noch weiter zu prüfen ist1. 374 Die Entlastung kann sich auch nur auf Angelegenheiten der gemeinschaftlichen Verwaltung erstrecken2, da den Eigentümern für anderweitige Beschlussfassungen die Entscheidungskompetenz fehlt.

II. Der Anspruch der Mitglieder des Verwaltungsbeirates auf Entlastung 375 Die Rechtsprechung hat zu der Frage, ob die Mitglieder des Verwaltungsbeirats einen Anspruch auf Erteilung der Entlastung haben, soweit ersichtlich noch nicht eindeutig Stellung genommen. Ohne nähere Begründung gibt es sowohl zustimmende3 als auch ablehnende4 Entscheidungen. Der in der Literatur zitierte Beschluss des BayObLG5, nach dem ein Anspruch auf Entlastung nicht bestände, sagt darüber im Grunde nichts aus. In ihm kommt nur zum Ausdruck, dass die Voraussetzungen für einen Entlastungsbeschluss nicht vorlagen. Das Gericht befasste sich zwar durch Vergleich mit den Regelungen des AktG und des GmbHG sowie dem Vereinsrecht kurz mit der Problematik, eine Entscheidung wird jedoch ausdrücklich offen gelassen. 376 In der Literatur wird allgemein eine differenzierte Auffassung zu der Frage des Anspruches auf eine Entlastung vertreten. Weitnauer6 hatte sich dafür ausgesprochen, einen Anspruch auf Entlastung zu bejahen7. Andere wiederum wollen dies zumindest in Betracht ziehen, wenn eine entsprechende vertragliche Abrede bestände8. 377 Der BGH hat demgegenüber entschieden, dass Organe juristischer Personen keinen Anspruch auf Erteilung der Entlastung haben9. Bei der Entlastung gehe es um Vertrauen, das die Gesellschafter dem Geschäftsführer entgegen brächten oder nicht. Ein solches Vertrauen sei nicht erzwingbar. Die Entlastung könne sogar aus unsachlichen Gründen verweigert werden. Dies bedeute zwar eine Verletzung der aus dem Dienstvertrag erwachsenden Pflichten, löse aber allenfalls das Recht des Geschäftsführers zur sofortigen Amtsniederlegung und

__________ 1 Vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1988, 136. 2 Vgl. BayObLG WE 1988, 76 für den Verwalter. 3 Vgl. OLG Düsseldorf DWE 1981, 25 ff. für den Verwalter, wenn mit diesem eine entsprechende vertragliche Vereinbarung getroffen worden war. 4 Vgl. BayObLG ZMR 2001, 567; KG WE 1989, 134; OLG Düsseldorf ZMR 1996, 622; OLG Düsseldorf WE 1981, 25; Gottschalg, ZWE 2001, 185 für den Verwalter. 5 Vgl. BayObLG Rpfleger 1980, 192. 6 Vgl. Weitnauer/Lücke, § 28 Rz. 31, 8. Auflage, für den Verwalter. 7 Anders nunmehr Weitnauer/Gottschalg, § 28 Rz. 32. 8 Vgl. Merle in Bärmann, § 28 Rz. 118; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 69; Palandt/ Bassenge, § 29 WEG Rz. 14 jeweils für den Verwalter. 9 Vgl. BGH NJW 1986, 129 für den Geschäftsführer der GmbH; BGH NJW-RR 1988, 745 für den Vorstand des Vereins; BGH WM 2002, 220 für den Vorstand der Genossenschaft, dem folgend OLG Düsseldorf ZMR 1996, 622; WE 1981, 25; Demharter, ZWE 2001, 256 für den Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft.

128

Der Anspruch der Mitglieder des Verwaltungsbeirates auf Entlastung

Rz. 380 L

fristlosen Kündigung des Anstellungsvertrages mit den Schadensersatzfolgen des § 628 Absatz 1 BGB aus. Hinsichtlich des Wohnungseigentumsrechts hat sich der BGH dieser Auffassung, wenn auch ohne nähere Begründung, angeschlossen1. In der gesellschaftsrechtlichen Literatur wird zwischen dem Vorstand des Ver- 378 eines, dem der Aktiengesellschaft und dem Geschäftsführer der GmbH unterschieden. Nach überwiegender Auffassung soll dem Geschäftsführer der GmbH und dem 379 Vorstand des Vereines ein Anspruch auf Entlastung zumindest bei Vorlage einer dahingehenden Vereinbarung zustehen2, was sich aus dem zwischen dem Organ und der Gesellschaft bestehenden Treueverhältnis ergäbe. Der Anspruch soll einklagbar sein, wobei jedoch streitig ist, ob eine Leistungs-3 oder Feststellungsklage4 zu erheben ist. Diejenigen, die eine negative Feststellungsklage befürworten, begründen dies damit, dass das die Entlastung darstellende negative Schuldanerkenntnis nicht mit einer Leistungsklage erzwungen werden könne, da es einen Anspruch auf Erlass oder Verzicht von Ansprüchen nicht gäbe. Es könne nur der Bestand solcher Ansprüche festgestellt werden. Diejenigen, die eine Leistungsklage befürworten, räumen aber ein, dass nur auf Feststellung geklagt werden könne, dass Ersatzansprüche nicht gegeben seien. Nicht erklärt wird jedoch, worin neben einer Leistungsklage das Rechtsschutzinteresse für eine gerichtliche Feststellung liegen soll. Offen bleibt auch das Feststellungsinteresse an der Klage, solange sich die Gesellschaft nicht irgendwelcher Ansprüche berühmt. Werden solche nicht geltend gemacht, kann es dem Organ im Hinblick auf angebliche Schäden gleichgültig sein, ob die Entlastung erteilt wird. Auf Vertrauen hat man ehedem keinen Anspruch. Im Bereich der Aktiengesellschaft wird ein Anspruch des Vorstandsmitgliedes 380 auf Entlastung im Allgemeinen heute abgelehnt5. Eine Entlastung stehe vielmehr im Ermessen der Hauptversammlung und sei eine reine Vertrauenskundgabe6. Die daraus folgende nicht vorhandene Möglichkeit der Einklagbarkeit der Entlastung ergäbe sich auch daraus, dass diese nicht im Interesse des Organmitgliedes, sondern im Interesse der Gesellschaft, der Anteilseigner und der Öffentlichkeit liege. Als reiner Vertrauensbeweis läge die Entlastung außerhalb des justiziablen Bereiches.

__________ 1 Vgl. BGH ZMR 2003, 750, ebenso OLG Düsseldorf ZMR 1996, 622; OLG Düsseldorf WE 1981, 25; Demharter, ZWE 2001, 256; Gottschalg, NZM 2004, 81. 2 Vgl. Schilling in Hachenburg, § 46 Rz. 26; Schmidt in Scholz, § 46 Rz. 81; Hoffmann/Preu, S. 174 jeweils für die GmbH und Palandt/Ellenberger, § 27 Rz. 5 für den Verein. 3 Vgl. OLG Hamburg BB 1960, 996 für die Genossenschaft; Schilling in Hachenburg, § 46 Rz. 26 für die GmbH. 4 Vgl. Schmidt in Scholz, § 46 Rz. 81. 5 Vgl. Eckardt in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropf, § 120 Rz. 41; aus dem Umkehrschluss aus der Argumentation zum fakultativen Aufsichtsrat der GmbH wohl auch Hoffmann/Preu, S. 174; a. A. wohl Schuler, NJW 1960, 601. 6 Vgl. dazu auch bereits BGHZ 29, 385; BGHZ 36, 296; BGH NJW 1986, 129 für die GmbH.

129

L Rz. 381

Die Entlastung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates

381 Bei der Wohnungseigentümergemeinschaft wird man die Frage, ob ein Anspruch auf Entlastung besteht, nicht anders als im Gesellschaftsrecht beurteilen können. Die Entlastung stellt einen reinen Vertrauensbeweis dar und ist somit nicht erzwingbar1. Ob der Beschluss über die Entlastung im Rahmen eines negativen Schuldanerkenntnisses eine haftungsbefreiende Wirkung hat, ist ohne Bedeutung. Eine Möglichkeit, den die Entlastung ablehnenden Beschluss anzufechten, besteht ehedem nicht, da mangels eines Anspruches auf die Entlastung dafür das Rechtsschutzbedürfnis fehlen wird. 382 Demnach steht fest, dass ebenso wie der Verwalter2 die Mitglieder des Verwaltungsbeirates keinen Anspruch auf Erteilung der Entlastung haben3.

III. Die Versagung der Entlastung 383 Die Entlastung des Verwaltungsbeirates oder die seiner Mitglieder ist jedenfalls zu versagen, wenn deren Tätigkeit in dem in Betracht kommenden Zeitraum nicht den Grundsätzen ordnungsmäßiger Verwaltung im Sinne des § 21 Absatz 4 WEG entsprach4. 384 Insoweit dürfte eine Entlastung nicht möglich sein, wenn die Arbeit der Mitglieder des Verwaltungsbeirates fehlerhaft war. Sofern diese eine Tätigkeit nicht ausgeübt haben, liegt darin ebenfalls keine ordnungsgemäße Erfüllung der Tätigkeit, weil durch die Annahme des Amtes auch eine Verpflichtung besteht, die dem Verwaltungsbeirat durch das Gesetz, die Gemeinschaftsordnung und die Beschlüsse der Wohnungseigentümergemeinschaft zugewiesenen Aufgaben zu erfüllen. 385 Die Entlastung ist insbesondere zu versagen, wenn die Abrechnung trotz der Prüfung durch die Mitglieder des Verwaltungsbeirats nicht den Grundsätzen entspricht, die durch das Gesetz, die Rechtsprechung und die Literatur aufgestellt worden sind5 oder in anderer Weise fehlerhaft ist6. 386 Zwischen der Prüfung der Abrechnung und deren Richtigkeit sowie der Entlastung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates besteht ein enger Zusammenhang. Dieser ergibt sich aus der Prüfungsverpflichtung des § 29 Absatz 3 WEG. Die Entlastung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates soll auch deren Tätigkeit im Rahmen der Abrechnungsprüfung erfassen. Daraus folgt, dass eine Ent-

__________ 1 Vgl. Maas, S. 234; Gottschalg, ZWE 2001, 185 analog zum Verwalter; BayObLG ZWE 2000, 183; Drasdo, ZMR 1987, 367 für den Verwalter. 2 Vgl. BayObLG ZMR 2001, 567; KG WE 1989, 134; OLG Düsseldorf ZMR 1996, 622; WE 1981, 25; OLG Schleswig ZMR 2002, 382; LG Bremen ZMR 2003, 142; AG Kerpen ZMR 2010, 724. 3 Dem folgend LG Bremen ZMR 2003, 142; Bub, DIV 1998, Heft 3, 114; Bub, ZWE 2002, 7; Gottschalg, S. 159; Gottschalg, ZWE 2001, 185; Gottschalg, NZM 2004, 81. 4 Vgl. BayObLG NJW-RR 2004, 1602; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 71; Gottschalg, ZWE 2001, 185. 5 Vgl. BGH NZM 2010, 243; BayObLG NJW-RR 1992, 1360; KG ZWE 2000, 274; kritisch dazu Schmid, ZMR 2010, 667. 6 Vgl. OLG Düsseldorf ZMR 2001, 301; Demharter, ZWE 2000, 256.

130

Die Abstimmung über die Entlastung

Rz. 391 L

lastung nicht erteilt werden darf, wenn ein Beschluss über die Jahresabrechnung nicht zu Stande kommt1 oder diese trotz Prüfung durch die Mitglieder des Verwaltungsbeirats fehlerhaft ist. Sie wird ebenfalls ausscheiden, wenn im eigenen Interesse der Verwalter von der Einleitung gerichtlicher Beitreibungsmaßnahmen abgehalten wurde2. Eine Entlastung kommt zudem nicht in Betracht, wenn die Möglichkeit des 387 Bestehens von Schadensersatzansprüchen gegen die Mitglieder des Verwaltungsbeirates nicht ausgeschlossen werden kann3. Ein konkreter Schadenseintritt muss noch nicht erfolgt sein. Stellte man auf einen solchen ab, könnten später erst bekannt werdenden Schäden nicht mehr geltend gemacht werden, weil diese durch die Entlastung in Kenntnis einer möglichen Schadensfolge bereits kompensiert wären.

IV. Die Abstimmung über die Entlastung Die Entlastung erfolgt in der Regel im Rahmen einer Beschlussfassung. Dies 388 kann hinsichtlich der Mitglieder des Verwaltungsbeirats einzeln oder gemeinschaftlich erfolgen. Da das WEG den Begriff der Entlastung nicht kennt, mangelt es dementsprechend auch an einer dem § 120 Abs. 1 AktG entsprechenden Bestimmung, dass eine Beschlussfassung jeweils für ein einzelnes Mitglied gefordert werden kann4. Dem Versammlungsleiter wird man das Recht einräumen können, zu entschei- 389 den, ob eine Einzelabstimmung erfolgen muss. Eine gleichzeitige Abstimmung ist zeitsparend und in der Regel auch sachgerecht. Sollte eine Einzelabstimmung mehrheitlich verlangt werden oder sich aus der Gemeinschaftsordnung als zwingend ergeben, ist er an diese Forderung gebunden5. Anders mag dies zu beurteilen sein, wenn nicht allen Mitgliedern des Verwal- 390 tungsbeirats die Entlastung erteilt werden soll. Dann verbietet sich eine gemeinschaftliche Abstimmung über den Beschlussvorschlag, weil bei einem solchen Vorgehen die Wohnungseigentümer nur die Möglichkeit haben, alle Verwaltungsbeiratsmitgliedern die Entlastung zu erteilen oder zu versagen. Im Hinblick auf das nach § 425 Absatz 1 BGB nur isoliert zu bewertende Verschulden muss dann ein getrennt Abstimmung erfolgen. Dies wird auch gelten, wenn in der Person eines Mitgliedes des Verwaltungs- 391 beirats wegen möglicher Schadensersatzansprüche ein Stimmrechtsverbot begründet ist. Durch eine gemeinschaftliche Abstimmung würde dies umgangen.

__________ 1 Vgl. Bub in Staudinger, § 29 Rz. 71; Bub, DIV 1998, Heft 3, 114. 2 Vgl. AG Düsseldorf BeckRS 2010, 26910. 3 Vgl. BayObLG NJW-RR 1992, 1360; BayObLG ZWE 2001, 487; BayObLG WuM 2004, 739; BayObLG NJW-RR 2004, 1602; AG Kerpen ZMR 2010, 724; AG Düsseldorf BeckRS 2010, 26910; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 71. 4 Vgl. zu der gesellschaftsrechtlichen Problematik BGH NZG 2009, 1270; Hoffmann in NZG 2010, 290. 5 Vgl. zum AktG BGH NZG 2009, 1270.

131

.

M. Der Vorsitzende des Verwaltungsbeirates In der Regelung des § 29 Absatz 1 WEG ist bestimmt, dass der Verwaltungs- 392 beirat unter anderem aus einem Vorsitzenden besteht. Die Notwendigkeit dieses Amtes ergibt sich zudem aus den Aufgabenzuweisungen der §§ 24 Absatz 3 und 6, 29 Absatz 4 WEG. Seine Existenz ist, wenn ein Verwaltungsbeirat bestellt wurde, zwingend1.

I. Die Wahl des Vorsitzenden Keine Aussage wird im Gesetz über die Art und Durchführung der Wahl des 393 Vorsitzenden getroffen. Er kann demnach zunächst durch die Wohnungseigentümerversammlung ge- 394 wählt werden. Dabei bieten sich zwei Möglichkeiten an. Zum einen kann nach dem Vorgang der Wahl der Mitglieder des Beirates eine gesonderte des Vorsitzenden erfolgen, zum anderen kann dessen Wahl in der Weise vorgenommen werden, dass derjenige, auf den die meisten der Stimmen entfallen sind, das Amt übernimmt. Alternativ dazu kann der Vorsitzende durch die Mitglieder des Verwaltungs- 395 beirates selber gewählt werden2. Die Möglichkeit, dass die Mitglieder des Verwaltungsbeirates sich in der Funk- 396 tion des Vorsitzenden abwechseln könnten, ist hingegen nicht in Betracht zu ziehen. Da wegen der Aufgabenzuweisung des Gesetzes an den Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates dieser jederzeit bestimmbar sein muss, wären insoweit zeitlich eindeutige Regelungen erforderlich. Wenn die Wohnungseigentümerversammlung den Vorsitzenden selber gewählt haben sollte, scheidet die Möglichkeit einer Rotation nach meiner Ansicht aus, da ein eindeutiges Votum vorliegt. Über dieses können sich die Mitglieder des Verwaltungsbeirates durch ein selbstgeschaffenes Rotationsprinzip nicht hinwegsetzen. Die Gemeinschaft selber kann wiederum eine entsprechende Regelung beschließen, da es ihr unbenommen bleibt, den jeweiligen Vorsitzenden nur auf Zeit zu bestimmen. Die jeweilige Dauer des Amtes muss sich daher dem Beschluss präzise, demnach im Regelfall durch eine Datumsangabe, entnehmen lassen. Nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Wahl des Vorsitzenden des Ver- 397 waltungsbeirates bewusst oder unbewusst unterblieben ist. Dies kann zu Problemen führen, wenn die dem Vorsitzenden durch das WEG, die Gemeinschaftsordnung oder durch Beschlüsse zugewiesenen Aufgaben wahrzunehmen oder Rechte auszuüben sind. In solchen Fällen verbleibt nur die Möglichkeit, diese Aufgaben und Rechte durch alle Mitglieder des Verwaltungsbeirates gemeinschaftlich durchzuführen beziehungsweise auszuüben zu lassen, weil dann

__________ 1 Vgl. Roth in ZdWBay 2003, 156. 2 Vgl. Staudinger/Bub, § 29 Rz. 14; Belz, S. 445; Maas, S. 104; Peters, S. 13; Armbrüster, ZWE 2001, 355; Heggen, NotBZ 2009, 401.

133

M Rz. 398

Der Vorsitzende des Verwaltungsbeirates

jedenfalls immer die Person mitgehandelt hat, die zum Vorsitzenden hätte gewählt werden können1. Das alleinige Handeln nur eines Mitgliedes des Verwaltungsbeirates ist jedenfalls nicht ausreichend. Denn es ist nicht sicher, dass gerade dieses Mitglied zum Vorsitzenden gewählt worden wäre.

II. Der Stellvertreter des Vorsitzenden 398 Wenn auch ein Stellvertreter des Vorsitzenden in § 29 WEG keine Erwähnung findet, ergibt sich die Notwendigkeit einer solchen Wahl aus § 24 Absatz 3 und 6 WEG. Neben dem Vorsitzenden hat unter den in der Bestimmung genannten Voraussetzungen, auch dessen Vertreter das Recht, eine Versammlung der Wohnungseigentümer einzuberufen oder die Niederschrift über eine solche zu unterschreiben. 399 Für den Fall, dass ein Vertreter nicht ausgewählt wurde, kann nicht jedem Verwaltungsbeiratsmitglied, wenn der Vorsitzende verhindert ist, das Recht der Einberufung einer Wohnungseigentümerversammlung unter den Voraussetzungen des § 24 Absatz 3 WEG zubilligen werden. Auch in solchen Fällen darf es an der notwendigen Bestimmtheit nicht mangeln. Die Ausnahmeregelung des § 24 Absatz 3 WEG lässt insoweit Unklarheiten nicht zu. Soweit die Niederschriften über die Versammlung von dem Verwaltungsbeiratsvorsitzenden zu unterzeichnen sind, muss sein Stellvertreter ebenfalls erkennbar sein, da in vielen Gemeinschaftsordnungen die Gültigkeit der Beschlussfassungen von der Unterzeichnung als abhängig vereinbart werden2. 400 Für die Wahl des Stellvertreters des Vorsitzenden kann auf die obigen Ausführungen für dessen Wahl verwiesen werden.

__________ 1 Vgl. OLG Köln NZM 2000, 675; Pfälzisches OLG Zweibrücken NZM 1999, 858. 2 Allerdings ist ein Beschluss, der nicht in dieser durch die Gemeinschaftsordnung vorgeschriebener Weise protokolliert wird, nicht allein aus diesem Grunde für ungültig zu erklären, da die Niederschrift als Privaturkunde nur zu Beweiszwecken dient und weitere als im Gesetz vorgesehene Wirksamkeitsgründe nicht aufgestellt werden dürfen, vgl. insoweit KG WE 1994, 45; um diesen Beweiszweck zu erreichen, kann allenfalls bei einer Weigerung der Unterschrift diese verlangt werden.

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N. Die Aufgaben des Verwaltungsbeiratsvorsitzenden I. Gesetzliche Aufgaben Dem Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates sind zunächst durch das Gesetz 401 verschiedene Aufgaben zugewiesen. 1. Die Einberufung der Beiratssitzungen Nach § 29 Absatz 4 WEG werden die Versammlungen des Beirates durch des- 402 sen Vorsitzenden einberufen. Wegen der Einzelheiten wird auf die obigen Ausführungen zur Beiratsversammlung verwiesen1. 2. Die Unterzeichnung der Versammlungsniederschrift Die Niederschrift über die Beschlüsse der Wohnungseigentümerversammlung 403 ist, wenn ein Verwaltungsbeirat bestellt ist2, unter anderem von dessen Vorsitzenden gemäß § 24 Absatz 6 WEG zu unterzeichnen3. Diese Unterzeichnung ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Beschlussfassung4, sondern soll nur die Protokollierung als zutreffend dokumentieren. Da das Protokoll als reine Privaturkunde im Sinne des § 416 ZPO nur eine beschränkte Beweiskraft hat5, können und sollen durch die Gegenzeichnung lediglich Unrichtigkeiten soweit wie möglich vermieden werden. Davon zu unterscheiden, ist die Pflicht zur Protokollierung und Unterzeich- 404 nung, wenn dieses in Ergänzung zu § 23 WEG als Gültigkeitsvoraussetzung einer Beschlussfassung vereinbart wurde6. Denn in diesen Fällen war eine Erschwerung der Beschlussfassung tatsächlich durch den teilenden Eigentümer gewollt.

__________ 1 Siehe unter G I, S. 55. 2 Vgl. insoweit auch OLG Oldenburg WE 1984, 17 wonach wenn ein Beirat nicht bestellt ist, die Unterschrift des Vorsitzenden nicht verlangt werden kann, weil § 24 Absatz 6 WEG von einem „bestellten“ und nicht von einem „zu bestellenden“ Verwaltungsbeirat ausgeht. Ist ein solcher nicht bestellt, ist nach dem Wortlaut des § 24 Absatz 6 WEG die Unterzeichnung durch den Versammlungsleiter und einen Wohnungseigentümer ausreichend. 3 Zur Möglichkeit, die Anzahl der erforderlichen Unterschriften oder die im Gesetz genannten Personen zu verändern BayObLG WuM 1989, 534; Staudinger/Bub, § 23 Rz. 25. 4 Vgl. BayObLGZ 1973, 68; BayObLGZ 1980, 29; BayObLGZ 1984, 213; BayObLG NZM 1998, 866; KG NJW-RR 1989, 1162; KG WE 1994, 45; OLG Köln NZM 2001, 541; Merle in Bärmann, § 24 Rz. 113, 115; Weitnauer/Lüke, § 24 Rz. 19; Becker/Gregor, ZWE 2001, 245; A. Fischer, ZfIR 2000, 325; Peters in PiG 2, S. 49; Schuschke, NZM 2001, 497. 5 Vgl. BayObLG NJW-RR 1990, 210. 6 Vgl. BGH ZfIR 1997, 549; OLG Hamm NZM 2002, 295; OLG Hamm, Beschl. v. 3.6.2008 – 15 Wx 15/08; OLG München, Beschl. v. 7.8.2007 – 34 Wx 003/05; OLG Oldenburg ZMR 1985, 30; AG Hamburg ZMR 2003, 388; Becker/Gregor, ZWE 2001, 245; A. Fischer, ZfIR 2000, 325.

135

N Rz. 405

Die Aufgaben des Verwaltungsbeiratsvorsitzenden

405 Sollte der Vorsitzende des Verwaltungsbeirates auch gleichzeitig der Versammlungsleiter sein, was in den Fällen des § 24 Absatz 3 WEG in Betracht kommen dürfte, ist es nicht erforderlich, dass er die Niederschrift einmal in dieser Funktion und einmal als Vorsitzender des Beirates unterzeichnet1. Dies wäre bloße Förmelei. 406 Nimmt ein stellvertretender Beiratsvorsitzende neben dem als Versammlungsleiter auftretenden Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates an einer solchen Versammlung teil, ist das Protokoll jedoch von diesem zu unterzeichnen, da er insoweit seine Vertreterrolle ausübt2. Soweit die Niederschrift von einem Mitglied des Verwaltungsbeirats unterzeichnet wird, soll dies nicht die Unterzeichnung durch den Wohnungseigentümer ersetzen3. Dies ist im Ergebnis zutreffend4, weil ein Mitglied des Verwaltungsbeirats nicht zwingend Miteigentümer sein muss5. 407 Nimmt der Vorsitzende des Verwaltungsbeirates an der betroffenen Wohnungseigentümerversammlung nicht teil, kann er die Unterzeichnung der Niederschrift nicht vornehmen6. War er nicht anwesend, ist es ihm unmöglich, die Übereinstimmung von Beschlussfassung und Protokollierung durch seine Unterschrift zu bestätigen7. Sind beide auf der Versammlung nicht anwesend, muss die Unterschrift entfallen8. Andere Mitglieder des Verwaltungsbeirates können wegen der eindeutigen Regelung des Gesetzes auch nicht ersatz- oder vertretungsweise die Unterschrift leisten. Sie zeichnen in solchen Fällen wie jeder andere Eigentümer. 3. Die Einberufung der Wohnungseigentümerversammlung 408 Nach der Regelung des § 24 Absatz 3 WEG darf der Vorsitzende des Verwaltungsbeirates, wenn ein Verwalter fehlt oder sich pflichtwidrig weigert, eine Wohnungseigentümerversammlung einzuberufen, dies selber vornehmen. Dies gilt nicht nur für die Eigentümerversammlung, sondern unter den Voraussetzungen des § 24 Absatz 3 WEG auch für die schriftliche Beschlussfassung im Sinne des § 23 Absatz 3 WEG9. Dies folgt bereits daraus, dass die schriftliche Beschlussfassung hinsichtlich der Ergreifung der Initiative zu diesem Verfahren nicht auf § 24 Absatz 1 WEG verweist, so dass von jedem Eigentümer das entsprechende Verfahren eingeleitet werden kann10.

__________ 1 Vgl. OLG Düsseldorf RNotZ 2010, 258; LG Lübeck Rpfleger 1991, 309; Maas, S. 167; Drasdo in PiG 61, S. 63; Demharter in Rpfleger 2010, 498; Heggen in RNotZ 2010, 455. 2 So wohl LG Lübeck Rpfleger 1991, 309; Demharter in Rpfleger 2010, 498; Heggen in RNotZ 2010, 455. 3 Vgl. OLG Düsseldorf RNotZ 2010, 258. 4 A. A. Demharter in Rpfleger 2010, 498; Heggen in RNotZ 2010, 455. 5 Vgl. KG WE 1989, 137; KG NJW-RR 1989, 460; LG Karlsruhe, ZMR 2009, 550. 6 Vgl. OLG München NZM 2007, 772; Röll/Sauren, S. 241; A. Fischer, ZfIR 2000, 325. 7 Vgl. Röll/Sauren, S. 241; Drasdo in PiG 61, S. 63. 8 Vgl. Merle in Bärmann, § 24 Rz. 110. 9 Vgl. Merle in Bärmann, § 23 Rz. 97; Staudinger/Bub, § 23 Rz. 205. 10 Vgl. F. Schmidt, ZWE 2000, 155.

136

Gesetzliche Aufgaben

Rz. 412 N

Den anderen Mitgliedern des Verwaltungsbeirates steht dieses Recht der Ein- 409 berufung einer Wohnungseigentümerversammlung nicht zu1. Ob diese die Mehrheit der Verwaltungsbeiratsmitglieder bilden, ist nicht ausschlaggebend2. Nur der Vertreter des Vorsitzenden kann bei dessen Verhinderung von dieser Möglichkeit Gebrauch machen. Teilweise wird davon ausgegangen, dass den Wohnungseigentümern gegenüber 410 dem Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates ein einklagbarer Anspruch auf Einberufung der Versammlung zustehe3. Dies ist jedoch nicht zutreffend. Nach dem Wortlaut des § 24 Absatz 3 WEG liegt eine so genannte „Kann“-Bestimmung vor. Diese räumt dem Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates daher zwar das Recht der Einberufung unter den genannten Voraussetzungen ein, begründet aber keine dahingehende Verpflichtung4. Der Vorsitzende des Verwaltungsbeirates kann daher nicht zu der Einberufung gezwungen werden. Formell wäre ein solches Verfahren zwar nach § 43 Nummer 1 WEG sicherlich nicht mit Schwierigkeiten verbunden. Aus prozessökonomischen Gründen dürfte dieses aber dennoch abzulehnen sein, weil insoweit jeder Wohnungseigentümer sich selber zu der Einberufung der Versammlung könnte ermächtigen lassen5 oder auf den Antrag nach §§ 21 Absatz 4 und 8, 43 Nummer 3 WEG verwiesen werden kann. Da es sich um eine von § 24 Absatz 1 WEG abweichende Ausnahmevorschrift 411 handelt, sind die Voraussetzungen streng zu prüfen. Eine unberechtigte Einberufung durch den Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates stellt allerdings nur einen Anfechtungs-, jedoch keinen Nichtigkeitsgrund, dar6. Der Anfechtungsantrag ist jedoch nur im dem Fall begründet, dass die fehlerhafte Einberufung auch kausal für die Beschlussfassung war. An der notwendigen Kausalität soll es nur dann nicht mangeln, wenn der anfechtende Eigentümer der Versammlung ferngeblieben ist, weil er um die Unwirksamkeit der Einberufung durch den Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats wusste7. Dies muss er jedoch in dem Anfechtungsverfahren darlegen. Bei der Einberufung hat der Verwaltungsbeiratsvorsitzende alle Regelungen 412 des Gesetzes, der Gemeinschaftsordnung und der bereits gefassten Beschlüsse vorhergehender Versammlungen, die auch im Falle der Einberufung durch den Verwalter Anwendung fänden, zu beachten. Da derjenige, der zur Einberufung berechtigt ist, die Versammlung auch absagen oder verlegen kann8, muss die-

__________ 1 2 3 4 5 6

7 8

Vgl. LG Zwickau ZMR 2002, 307. Vgl. AG Siegburg, ZMR 2007, 736. Vgl. AG Berlin-Charlottenburg BlnGE 2009, 1135; Staudinger/Bub, § 24 Rz. 77. Vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 71; Drasdo in PiG 61, S. 63; A. Fischer, ZfIR 2000, 325. Vgl. Niedenführ, DIV 1996, Heft 4, 8. Vgl. BayObLG NJW-RR 1987, 204; BayObLG WuM 1991, 131; BayObLG WuM 2002, 386; BayObLG NZM 2002, 794 (Ls); KG NJW 1987, 386; OLG Hamm NJW-RR 1997, 523; OLG Frankfurt OLGZ 1985, 142; OLG Stuttgart ZMR 1989, 468; wohl auch OLG Hamm WE 1996, 33; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 23; vgl. auch Niedenführ, DIV 1996, Heft 4, S. 8. Vgl. OLG Düsseldorf NJW 2006, 3645. Vgl. OLG Hamm OLGZ 1981, 24; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 24.

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N Rz. 413

Die Aufgaben des Verwaltungsbeiratsvorsitzenden

ses Recht auch dem Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates im Falle der Voraussetzungen des § 24 Absatz 3 WEG zugestanden werden. 413 Einzuladen sind alle Wohnungseigentümer. Liegt dem Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats eine Liste mit deren Namen und Anschriften nicht vor und sind die notwendigen Angaben ihm nicht anderweitig bekannt, muss der Verwalter nach den Ausführungen von Müller1 die entsprechenden Unterlagen zur Verfügung stellen. Unklar bleibt nach dieser Auffassung, wie dieser Anspruch durchgesetzt werden soll, wenn wegen der Weigerung der Einberufung zu einer Wohnungseigentümerversammlung durch den Verwalter ehedem mit Schwierigkeiten zu rechnen ist. Denkbar dürfte insoweit nur sein, dass der Vorsitzende des Verwaltungsbeirates gegen den Verwalter ein entsprechendes gerichtliches Verfahren anstrebt und gegenüber dem Gericht anregt, vorab durch eine einstweilige Verfügung gemäß §§ 935 ff. ZPO zu entscheiden. Da aber an diesem Verfahren die Wohnungseigentümer nach § 48 Absatz 1 Satz 1 WEG zu beteiligen sind, ergeben sich auch daraus Schwierigkeiten, da ihnen der Antrag und die Entscheidung des Gerichtes zugestellt werden müssen, was nur möglich ist, wenn diese entgegen dem Inhalt des Verfahrens bekannt sind. Es verbleibt nur der Ausweg, dass der Richter die einstweilige Verfügung erlässt und nach deren Vollstreckung die Zustellungen vorgenommen werden2. 414 Im Hinblick auf das Fehlen eines Verwalters kann auf die Rechtsauffassungen zu § 26 WEG a. F. verwiesen werden. Ein „Fehlen“ liegt daher zunächst vor, wenn eine Bestellung unterblieben ist3, der Bestellungszeitraum ohne Neubestellung abgelaufen ist4 oder sogar eine Abberufung des Verwalters vorliegt5. Dem Fehlen eines Verwalters ist gleichzustellen, wenn dieser aus sachlichen Gründen an der Ausübung des Amtes, zum Beispiel aus den Gründen des § 181 BGB, gehindert ist6. 415 Kein Fehlen liegt hingegen vor, wenn der Verwalter lediglich wegen eines Urlaubes oder eine Geschäftsreise abwesend ist7. Auch die Amtsniederlegung stellt, soweit sie nicht aus wichtigem Grunde mit sofortiger Wirkung eintritt8, kein „Fehlen“ im Sinne der Bestimmung dar9. Denn dann ist der Verwalter noch bis zum Ablauf des Bestellungszeitraumes vorhanden. Wegen der so ge-

__________ 1 Vgl. BayObLG MDR 1984, 850. 2 Vgl. Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 24. 3 Vgl. Bub in Staudinger, § 24 Rz. 71a; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 24; Maas, S. 160. 4 Vgl. Merle in Bärmann, § 24 Rz. 20; Bub in Staudinger, § 24 Rz. 71a; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 25; Maas, S. 160. 5 Vgl. Bub in Staudinger, § 24 Rz. 71a; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 25; Maas, S. 160. 6 Vgl. Palandt/Bassenge, § 24 WEG Rz. 4; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 25. 7 Vgl. Bub in Staudinger, § 24 Rz. 71a; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 25. 8 Vgl. zu dem Recht des Verwalters, sein Amt mit sofortiger Wirkung niederzulegen BayObLGZ 1999, 280. 9 Vgl. AG Hannover WE 2001, 10.

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Gesetzliche Aufgaben

Rz. 419 N

nannten Trennungstheorie1 ist die alleinige Kündigung des Verwaltervertrages ebenfalls ohne Bedeutung, da dadurch die Amtsstellung nicht berührt wird. Sollte der Verwalter an der Ausübung seines Amtes aus gesundheitlichen 416 Gründen auf Dauer gehindert sein, weil er beispielsweise wegen eine fortdauernden Krankheit nicht in der Lage ist, seinen Beruf auszuüben, wird man ebenfalls davon ausgehen können, dass ein „Fehlen“ im Sinne des § 24 Absatz 3 WEG vorliegt2. Es darf aber nicht nur eine vorübergehende Abwesenheit vorliegen. Die von Wangemann3 daran geäußerte Kritik ist meines Erachtens nicht über- 417 zeugend Wangemann will diese Verhinderung des Verwalters unter dem Gesichtspunkt der unberechtigten Weigerung betrachten. Dies stößt aber auf Bedenken, weil eine Weigerung ein bewusstes Verhalten zur Nichtabhaltung der geforderten oder erforderlichen Versammlung voraussetzt4, was in den geschilderten Fällen nicht angenommen werden kann. Das „Fehlen“ eines Verwalters liegt ebenfalls nicht vor, wenn der Beschluss über dessen Bestellung angefochten, eine Entscheidung in diesem Verfahren jedoch noch nicht getroffen wurde5. Zum einen ist ein Beschluss nach der gesetzlichen Regelung des § 23 Absatz 4 Satz 2 WEG bis zu seiner rechtskräftigen Aufhebung durch eine gerichtliche Entscheidung gültig. Zum anderen ist in entsprechender Anwendung des § 32 FGG a. F.6, jetzt § 47 FamFG, davon auszugehen, dass die Handlungen eines Verwalters auch im Falle der Anfechtung des dessen Bestellung begründenden Beschlusses rechtswirksam, weil ansonsten ein lange andauernder für eine ordnungsmäßige Verwaltung unhaltbarer Schwebezustand geschaffen würde7. Soweit das BayObLG8 im Rahmen des § 26 Absatz 3 WEG a. F. davon ausging, 418 dass ein „Fehlen“ des Verwalters auch in einer grundlosen Verweigerung der Tätigkeit gesehen werden kann, ist diese Auffassung auf die Regelung des § 24 Absatz 3 WEG nicht übertragbar, da in diesem Fall dessen zweite Alternative eingreift9. Eine pflichtwidrige Weigerung der Einberufung einer Wohnungseigentümer- 419 versammlung muss nach der zweiten Alternative des § 24 Absatz 3 WEG vor-

__________

1 Vgl. dazu nur BayObLGZ 1958, 234; BayObLGZ 1974, 305; BayObLG NJW-RR 1987, 78; BayObLG WE 1990, 111; BayObLG WE 1991, 223; OLG Hamm NJW-RR 1993, 845; OLG Köln WE 1990, 171; Bärmann/Pick, § 26 Rz. 6; Erman/Grziwotz, § 26 WEG Rz. 4; Palandt/Bassenge, § 26 WEG Rz. 1; Gerauer, ZMR 1989, 208; vgl. insoweit auch zum Gesellschaftsrecht die herrschende Auffassung BGHZ 78, 82; BGHZ 79, 38; BGHZ 89, 48. 2 Vgl. Merle in Bärmann, § 24 Rz. 20; A. Fischer, ZfIR 2000, 325. 3 Vgl. Wangemann, 1. Auflage, S. 80, Fußnote 4. 4 Vgl. OLG Hamm OLGZ 1981, 24; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 25. 5 Vgl. OLG Hamm WE 1996. 33; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 25. 6 Der Rechtsgrundsatz des § 32 FGG a. F. – jetzt § 47 FamFG – gilt auch nach der Reform des WEG fort, vgl. dazu Briesemeister, ZWE 2010, 213. 7 Vgl. BayObLG NJW-RR 1991, 531; KG NJW-RR 1990, 153; OLG Hamm OLGZ 1992, 309; OLG Hamm WE 1996, 33. 8 Vgl. BayObLG WE 1990, 27. 9 Vgl. Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 26; Maas, S. 160.

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N Rz. 420

Die Aufgaben des Verwaltungsbeiratsvorsitzenden

liegen. Jede rechtmäßige Weigerung des Verwalters führt zur Anfechtbarkeit der Beschlüsse, die auf der von dem Verwaltungsbeiratsvorsitzenden einberufenen Versammlung gefasst werden sollten1. 420 Die Pflichtwidrigkeit orientiert sich an den Regelungen des WEG, der Gemeinschaftsordnung und dem Verwaltungsvertrag. 421 Der Begriff der Weigerung erfordert ein bewusstes Handeln oder Unterlassen. Eine Weigerung in diesem Sinne liegt vor, wenn der Verwalter trotz Hinweises oder Aufforderung eine auf die Einberufung der Versammlung gerichtete Tätigkeit nicht entfaltet2. 422 Wie sich aus dem Begriff der Pflichtwidrigkeit ergibt, kann eine rechtmäßige Weigerung des Verwalters das Einberufungsrecht des Verwaltungsbeiratsvorsitzenden nicht begründen3. Die Pflichtwidrigkeit des Handelns des Verwalters bezieht sich nicht auf die Verwaltungstätigkeit im Allgemeinen, mag diese auch die Notwendigkeit der Einberufung begründen, sondern nur auf die Weigerung zur Einberufung als solche. 423 Die Verpflichtung zur Einberufung einer Versammlung ergibt sich zunächst aus den Gründen des § 24 Absatz 1 und 2 WEG. Die Einberufung muss daher durch den Verwalter erfolgen, wenn die dort genannten Tatbestände objektiv erfüllt sind. Weigert sich der Verwalter, liegt eine Pflichtwidrigkeit vor, so dass die Befugnis der Verwaltungsbeiratsvorsitzenden einsetzt. Eine Entschuldigung kann nur in den Gründen der so genannten „höheren Gewalt“ gefunden werden. 424 Nach § 24 Absatz 1 WEG ist eine Versammlung der Wohnungseigentümer mindestens einmal innerhalb des Wirtschaftsjahres einzuberufen. Weitere Gründe können in der Gemeinschaftsordnung vereinbart werden und führen nach Vorlage der objektiven Voraussetzungen nach § 24 Absatz 2, 1. Alternative ebenfalls zur Verpflichtung des Verwalters zur Einberufung einer Versammlung4. 425 Darüber hinaus besteht eine Verpflichtung des Verwalters zur Einberufung der Wohnungseigentümerversammlung, wenn dies von mehr als einem Viertel der Wohnungseigentümer unter Angabe von Gründen und des Zweckes verlangt wird, § 24 Absatz 2, 2. Alternative WEG5. Ein solches Verlangen muss an den Verwalter auch herangetragen werden, da andernfalls es an der Pflichtwidrig-

__________ 1 Vgl. BayObLG NZM 2002, 794 (Ls); Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 26; A. Fischer, ZfIR 2000, 325; Müller in PiG 25, S. 23. 2 Vgl. OLG Celle MDR 2000, 1428; ZWE 2002, 276; OLG Hamm OLGZ 1981, 24; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 26. 3 Vgl. BayObLG NZM 2002, 794 (Ls); Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 26; Maas, S. 163. 4 Vgl. Merle in Bärmann, § 24 Rz. 17; Staudinger/Bub, § 24 Rz. 65; Weitnauer/Lüke, § 24 Rz. 1. 5 Vgl. OLG Celle GuT 2002, 191 zum Einberufungsrecht des Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats, wenn der Verwalter sich weigert, einem Verlangen nach § 25 Abs. 2 WEG nachzukommen.

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Gesetzliche Aufgaben

Rz. 428 N

keit mangelt, weil der Verwalter von dem Willen der Eigentümer keine Kenntnis haben kann1. Nach dem Gesetzeswortlaut ist nicht die Zahl der Miteigentumsanteile ent- 426 scheidend, sondern es hat eine Berechnung nach Köpfen zu erfolgen2. Einzelne Eigentümer können die Einberufung einer Versammlung nicht verlangen3. Da § 24 Absatz 2 WEG dispositives Recht darstellt4, ist es möglich auch anderweitige Quoten zu vereinbaren, werden, wenn gewährleistet ist, dass ein Minderheitenschutz erhalten bleibt5. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang bezugnehmend auf die Pflicht- 427 widrigkeit, dass dem Verwalter für den Zeitpunkt der Einberufung ein großer Ermessensspielraum eingeräumt wird6. Der Sinn und Zweck der Versammlung darf durch die Wahl ihres Zeitpunktes nur nicht vereitelt werden oder im eigenen Interesse des Verwalters – beispielsweise bei einer Beschlussfassung über seine Abberufung7 – liegen. Jedenfalls kann dem Verwalter der genaue Zeitpunkt für die Einberufung nicht vorgeschrieben werden, wenn er sich bei dessen Auswahl von sachgerechten Gesichtspunkten leiten lässt8. Jedoch steht dem Verwalter kein materielles Prüfungsrecht hinsichtlich des Sinn und Zwecks des Einberufungsverlangens zu9. Er muss der Aufforderung, von den Ausnahmen des Rechtsmissbrauchs abgesehen, auch nachkommen, wenn er die Ansicht der Wohnungseigentümer über die Notwendigkeit der Versammlung und deren Inhalt nicht teilen sollte. Verweigert der Verwalter die Einberufung der geforderten Versammlung, wenn diese über seine Abberufung entscheiden soll, verliert er ab dem Zeitpunkt, in dem eine solche abzuhalten gewesen wäre, auch seinen Vergütungsanspruch10. Letztlich hat die Einberufung einer Wohnungseigentümerversammlung durch 428 den Verwalter zu erfolgen, wenn objektive Umstände nach den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung im Sinne des § 21 Absatz 4 WEG dies er-

__________ 1 Vgl. OLG Hamm NJW-RR 1997, 523; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 26. 2 Vgl. OLG Hamm OLGZ 1973, 423. 3 Vgl. OLG Düsseldorf WE 1994, 375; vgl. auch OLG Frankfurt DWE 1988, 105. 4 Vgl. BayObLGZ 1972, 314; Palandt/Bassenge, § 24 WEG Rz. 1. 5 Vgl. BayObLGZ 1972, 314; OLG Düsseldorf OLGR 2004, 61; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 27; Häublein, ZMR 2003, 233. 6 Vgl. BayObLG WE 1991, 131; OLG Düsseldorf NJW 2006, 3645; OLG München NZM 2006, 1159; Merle in Bärmann, § 24 Rz. 16; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 27; Häublein, ZMR 2003, 233. 7 Vgl. OLG Düsseldorf OLGR 2004, 61; OLG München NZM 2006, 1159; AG Pinneberg ZMR 2005, 318; Häublein, ZMR 2003, 233. 8 Vgl. BayObLG WE 1992, 51 wonach der Gemeinschaft zuzumuten ist, eine Einberufung durch den Verwalter mit einer Abweichung von etwa einem Monat hinzunehmen, wenn nicht zwingende Gründe dem entgegenstehen. Dabei ist darauf zu achten, dass selbst für die Abberufung ein zwingender Grund für eine sofortige Einberufung nicht vorliegt, wenn diese nicht auf ganz besondere Umstände gestützt werden kann. Scheidet der Verwalter sowieso in kurzer Zeit aus, ist ein Zuwarten möglich; OLG Düsseldorf OLGR 2004, 61. 9 Vgl. OLG Düsseldorf NJW 2006, 3645; OLG Hamm WuM 2001, 461. 10 Vgl. OLG München NZM 2006, 1159.

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N Rz. 429

Die Aufgaben des Verwaltungsbeiratsvorsitzenden

fordern.1 Das ist der Fall, wenn die Eigentümer für die Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Verwaltung Beschlüsse fassen müssen, etwa weil ein plötzlicher Sanierungsbedarf besteht2, weil über bestimmte Maßnahmen schnellstmöglich entschieden werden muss oder weil Verwalter sowie die Mitglieder des Verwaltungsbeirats neu zu bestellen oder abzuberufen3 sind. Eine Einberufung einer Wohnungseigentümerversammlung ist auch erforderlich, wenn zur Wiederherstellung geordneter finanzieller Verhältnisse der Gemeinschaft Beschlüsse, etwa zur Erhebung von Sonderumlagen, gefasst werden müssen4. Wenn der Verwalter in diesen Fällen nicht für die Einberufung der Versammlung sorgt, handelt er pflichtwidrig. 429 Nach herrschender Auffassung5 ist der Vorsitzende in der Wohnungseigentümerversammlung nach, § 24 Absatz 5 in der Regel der Verwalter, berechtigt, die Versammlung aufzulösen. Dies darf jedoch nicht willkürlich erfolgen. Löst nun etwa der Verwalter ohne sachlichen Grund die Versammlung auf, etwa um bestimmte Beschlussfassungen zu verhindern, so wird man dem Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates ebenfalls das Recht einräumen müssen, zu der Fortsetzung der Versammlung einberufen zu dürfen, wenn dies nicht unverzüglich durch den Verwalter erfolgen sollte6. Andernfalls könnte sich dieser den Folgen des § 24 Absatz 3 WEG dadurch entziehen, dass er eine Versammlung einberuft und diese nach Eröffnung sofort auflöst. Im Falle der Absagung oder Verlegung einer Versammlung ohne sachlichen Grund und ohne neuen konkreten und zeitnahen Termin durch den Verwalter ist dem Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates ebenfalls das Recht zuzubilligen, eine Versammlung einzuberufen7. Wollte man dies nicht zulassen, könnte der Verwalter durch dahingehende Manipulationen eine Abhaltung der Versammlung auf Dauer verhindern. 430 Teilweise wird in den Gemeinschaftsordnungen vereinbart, dass ein Beschluss nur gefasst werden kann, wenn die Wohnungseigentümerversammlung von dem Verwalter einberufen wurde. Gegen die Wirksamkeit einer solchen Regelung bestehen trotz der ansonsten vorliegenden Dispositionsmöglichkeiten8 erhebliche Bedenken9. Eine solche Klausel würde dazu führen, dass auf Grund von § 24 Abs. 3 WEG einberufenen Versammlungen wirksame Beschlüsse nicht gefasst werden könnten. Das Recht des Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats würde dadurch ausgehöhlt. Zudem wäre eine Beschlussfassung der Wohnungseigentümerversammlung auf Grund der Einberufung des Minder-

__________ 1 Vgl. OLG Hamm DWE 1987, 54; OLG Köln NZM 2004, 305; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 28. 2 Vgl. OLG Hamm DWE 1987, 54. 3 Vgl. OLG Köln NZM 2004, 305; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 28. 4 Vgl. OLG Karlsruhe NZM 1998, 768; OLG Köln ZMR 1999, 789. 5 Vgl. nur: BayObLGZ 1989, 298; KG NJW-RR 1989, 17; Palandt/Bassenge § 24 WEG Rz. 6; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 28; Drasdo in PiG 61, S. 63. 6 Vgl. nunmehr auch OLG Celle ZWE 2002, 276. 7 Vgl. Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 29. 8 Vgl. BayObLGZ 1970, 1; BayObLG Rpfleger 1982, 100; BayObLG WE 1988, 67. 9 Vgl. Häublein, ZMR 2003, 233.

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Vertragliche Aufgabenzuweisung

Rz. 434 N

heitenquorums des § 24 Abs. 2, zweite Alt. WEG nicht möglich, wenn der Verwalter als ausschließlich berechtigte Person diesem nicht nachkommt. Denn wenn der Verwalter sich weigert, die Versammlung einzuberufen, kann 431 dies nur durch den Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats erfolgen. Die von diesem einberufene Versammlung könnte jedoch wegen der genannten Vereinbarung keine wirksamen Beschlüsse fassen. Der Verwalter hätte es damit in der Hand, eine Beschlussfassung zu vereiteln. Dies ist sicherlich nicht zulässig. Darüber hinaus wären die Wohnungseigentümer gehindert, sich jederzeit zu einer Vollversammlung, weil diese nicht von der berechtigten Person einberufen wurde, zu treffen1. 4. Gestaltung der Tagesordnung Die herrschende Meinung2 folgert aus § 24 Absatz 3 WEG in analoger Anwen- 432 dung, dass dem Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates im Gegensatz zu dem einzelnen Eigentümer3, das Recht zusteht die Aufnahme bestimmter Punkte auf die Tagesordnung von dem Verwalter zu verlangen. Dies erscheint zumindest insoweit zweifelhaft, als dass für den Vorschlag des Verwaltungsbeiratsvorsitzenden ein objektives Interesse nicht besteht4. Dann würde sich der Verwaltungsbeiratsvorsitzende von den anderen Mitgliedern des Verwaltungsbeirates und den anderen Eigentümern ohne sachlichen Grund unterscheiden. Das Recht zur Gestaltung der Tagesordnung wird man ihm daher nur einräumen können, wenn der Verwalter sich weigert einen objektiv erforderlichen Tagesordnungspunkt aufzunehmen5 oder das Minderheitenquorum des § 24 Absatz 2, 2. Alternative missachtet6. Dass in den Fällen der direkten Anwendung des § 24 Absatz 3 WEG der Vor- 433 sitzende des Verwaltungsbeirates berechtigt ist, die Tagesordnung alleine zu gestalten, versteht sich von selbst.

II. Vertragliche Aufgabenzuweisung Wie bereits im Zusammenhang mit den Aufgaben und Befugnissen des gesam- 434 ten Verwaltungsbeirates dargestellt, dass diesem durch Beschluss oder Verein-

__________ 1 Vgl. Häublein, ZMR 2003, 233. 2 Vgl. BayObLG MDR 1970, 507; OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 96; OLG Frankfurt DWE 1988, 105; LG Hamburg NJW 1962, 1867; Bärmann, S. 383. 3 Vgl. OLG Frankfurt Der WE 1988, 105, wohl aber soll nach Ansicht des Gerichtes eine Mehrheit von Eigentümern dieses Recht haben. Nach OLG Düsseldorf WE 1994, 375 hat ein einzelner Wohnungseigentümer aber dann eine Anspruch auf Aufnahme eines Tagesordnungspunktes auf die Tagesordnung einer ordentlichen Wohnungseigentümerversammlung, wenn dies den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Verwaltung im Sinne des § 21 Absatz 4 WEG entspricht, weil die Regelung des § 24 Absatz 2 WEG nur für eine außerordentliche Versammlung gelte, vgl. insoweit auch BayObLG WE 1989, 175; BayObLG WE 1992, 234. 4 Vgl. Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 60; Drasdo in PiG 61, S. 63. 5 Vgl. Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 60. 6 Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 96; Elzer, MietRB 2009, 89.

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N Rz. 435

Die Aufgaben des Verwaltungsbeiratsvorsitzenden

barung über das Gesetz hinausgehende Aufgaben zugewiesen werden können, kommt dies auch für den Vorsitzenden des Beirates – und jedes seiner anderen Mitglieder – in Betracht. Wegen der Einzelheiten wird auf die vorhergehenden Ausführungen verwiesen1. 435 Als Einzelaufgabe kommt insbesondere die Zustimmungen zu Verfügungen des Verwalters über Gelder der Gemeinschaft im Sinne des § 27 Absatz 5 WEG in Betracht. Das Gesetz geht zwar von einem Eigentümer aus, was jedoch unschädlich ist, wenn der Vorsitzende des Beirates ebenfalls ein Eigentümer sein sollte. Aber auch, wenn es sich ausnahmsweise um einen Nichteigentümer handeln sollte, ist die Anwendung des § 27 Absatz 5 WEG möglich, weil diese Vorschrift auch die Zustimmung eines Dritten alternativ zulässt. 436 Darüber hinaus sollte eine Ermächtigung eines der Beiratsmitglieder, insbesondere des Vorsitzenden, stets in den Fällen erfolgen, in denen die Ausübung von Rechten durch die Gesamtgemeinschaft hinderlich oder unzweckmäßig erscheint. Zu denken ist an kurzfristig benötigte Zustimmungen zu Handlungen des Verwalters, der Ausspruch von fristgerechten und fristlosen Kündigungen sowie Abmahnungen jedweder Art und kurzfristig zu treffende Entscheidungen im Einzelfall.

__________ 1 Vgl. oben H II, S. 74 und H III, S. 89.

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O. Gerichtliches Verfahren I. Einleitung Bei Streitigkeiten zwischen den Eigentümern und dem Beirat beziehungsweise 437 seinen einzelnen Mitgliedern entscheidet nach allgemeiner Auffassung das für wohnungseigentumsrechtliche Verfahren zuständige Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Setzt sich der Verwaltungsbeirat aus Eigentümern zusammen, ergibt sich dies 438 zwar nicht unmittelbar aus § 43 WEG, weil dort der Beirat nicht als Verwaltungsorgan aufgeführt wird. Letztlich handelt es sich bei den Verwaltungsbeiratsmitgliedern aber um Miteigentümer, so dass in analoger Anwendung des § 43 Nr. 1 WEG die Zuständigkeit im Verfahren der ZPO und der §§ 43 ff. WEG gegeben ist. Problematisch erscheint ein Verfahren nach § 43 WEG in analoger Anwendung 439 jedoch, wenn ein Beiratsmitglied nicht Eigentümer ist. Im Rahmen der Sachbezogenheit ist nach allgemeiner Ansicht der Rechtsprechung1 § 43 WEG weit auszulegen. Daher ist bei Auseinandersetzungen betreffend ein Beiratsmitglied, welches nicht Mitglied der Gemeinschaft ist, ein Verfahren nach § 43 Absatz 1 WEG in entsprechender Anwendung zulässig2. Eine solche Zulässigkeit des Verfahrens ist auch anzunehmen, wenn ein An- 440 spruch gegen ein ehemaliges Verwaltungsbeiratsmitglied, welches aus der Gemeinschaft zudem ausgeschieden ist, geltend gemacht wird. Wenn der BGH3 davon ausgeht, dass Streitigkeiten mit dem ausgeschiedenen Verwalter in einem Verfahren nach § 43 Absatz 1 WEG durchzuführen sind, weil sich dies auch der Sachnähe ergebe, wird im Falle des ausgeschiedenen Beiratsmitgliedes nichts anderes gelten können4. Denn ebenso wie im Falle des ausgeschiedenen Verwalters sollen gegen das ausgeschiedene Mitglied des Verwaltungsbeirates Ansprüche betreffend die Verwaltung der Gemeinschaft geklärt werden. Auch hier ist das Gebot der Sachnähe zu beachten. Darüber hinaus wäre kaum nachvollziehbar, dass gegen das Beiratsmitglied, welches niemals Eigentümer war, ein Verfahren im Sinne des § 43 Nummer 1 WEG zu führen ist, gegen das aus der Gemeinschaft ausgeschiedene jedoch nicht.

__________ 1 Vgl. BayObLG NJW 1964, 47; KG BlnGE 1990, 149; OLG Hamm ZMR 1968, 271; OLG Stuttgart NJW 1970, 102; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 145; Gottschalg, S. 168; vgl. auch BayObLG Rpfleger 1970, 65. 2 Vgl. BayObLG NJW 1972, 1377; Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 34; Maas, S. 264; so offensichtlich auch KG BlnGE 1990, 149. 3 Vgl. BGHZ 59, 58; BGHZ 65, 264; BGHZ 78, 57; vgl. auch BayObLG NJW-RR 1988, 18; WuM 1994, 572; OLG Hamm WEZ 1988, 255. 4 Vgl. BayObLGZ 1972, 161; dieser Auffassung folgend Gottschalg, S. 168; Maas, S. 263.

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O Rz. 441

Gerichtliches Verfahren

II. Die Anfechtung der Abberufung 441 Ohne nähere Angaben betont Deckert, dass die herrschende Meinung1 eine Anfechtung seiner Abwahl als Verwaltungsbeiratsmitglied durch den einzelnen ablehnt. Er selber hält eine solche Anfechtung wegen des Reputationsgedankens für zulässig. Seiner Auffassung ist zuzustimmen2. Ein abberufenes Verwaltungsbeiratsmitglied muss die Möglichkeit haben, sich gegen Vorwürfe, die seine Abberufung begründen sollen, zu wehren. Dieses Recht wird zwischenzeitlich auch dem Verwalter zugebilligt.3 Es wäre wenig einsichtig, aus welchen Gründen dem Verwaltungsbeiratsmitglied eine solche Befugnis nicht zustehen sollte. 442 Die gegenteilige Auffassung, geht davon aus, dass ein solcher Beschluss über die Abberufung des Verwaltungsbeiratsmitgliedes auch dann nicht anfechtbar sei, sondern als unwirksam anzusehen wäre, wenn die Möglichkeit der Abberufung auf einen wichtigen Grund4 beschränkt ist5. Dem ist ebenfalls nicht zu folgen. Denn dabei wird verkannt, dass ein dahingehender Beschluss nur anfechtbar ist und eine Nichtigkeit nicht vorliegt. Um die Wirkung des Beschlusses zu beseitigen und seinen inhaltliche Berechtigung zu überprüfen, muss daher eine Anfechtung erfolgen und somit auch möglich sein6. 443 Wird die Abberufung durch die gerichtliche Entscheidung für unwirksam erklärt, bleibt die Verwaltungsbeiratsmitgliedschaft des Anfechtenden bestehen7. Da die Zahl der Verwaltungsbeiratsmitglieder durch Gesetz oder Vereinbarung beschränkt ist, ist die Wahl des neuen Mitgliedes insoweit nichtig. Demnach muss aus dem nachgewählten Verwaltungsbeirat die Anzahl an Mitgliedern ausscheiden, die der Anzahl der erfolgreich anfechtenden entspricht. 444 Findet sich keine einvernehmliche Lösung, so wird eine Neuwahl unumgänglich sein. Mit dieser Neuwahl des Verwaltungsbeirates ist der ehemals anfechtende natürlich nicht zu zwingend zu wählen, so dass der Sinn des Anfechtungsverfahrens dann nur noch in der Feststellung liegen wird, dass das Beiratsmitglied keinen Grund für seine Abberufung gegeben hat.

III. Die Anfechtung der Bestellung 445 Ebenso wie die Abberufung ist auch der Bestellungsbeschluss der Verwaltungsbeiratsmitglieder anfechtbar. Die Bestellung darf, wenn der Antrag begründet

__________

1 Vgl. Suilmann, S. 186. 2 Ebenso Bub in Staudinger, § 29 Rz. 44; a. A. Suilmann, S. 186. 3 Vgl. BGH NJW 1989, 1087; BayObLGZ 1965, 34; KG OLGZ 1978, 142; OLG Köln OLGZ 1969, 389; OLG Oldenburg NdsRpfleger 1970, 205; OLG Schleswig SchlHA 1965, 67. 4 Zur Möglichkeit der Beschränkung der Abberufung des Verwaltungsbeiratsmitgliedes auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Gemeinschaftsordnung, vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 29. 5 Vgl. Suilmann, S. 185. 6 Vgl. Staudiger/Bub, § 26 Rz. 409 zu der Beschränkung der Abberufung auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes bei der Verwalterabberufung. 7 So auch Suilmann, S. 187.

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Geltendmachung von Ansprüchen

Rz. 447 O

sein soll, nicht den Grundsätzen der ordnungmäßigen Verwaltung im Sinne des § 21 Absatz 4 WEG entsprechen1. Dies ist der Fall, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der gegen die Bestellung einer bestimmten Person spricht. Ein solcher wird in der Regel gegeben sein, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände die Wahl sich als unzumutbar für die Eigentümer erweist oder das notwendige Vertrauensverhältnis bereits zu Beginn nicht gegeben ist2. Dies erscheint möglich, wenn ein vermögensrechtlich vorbestrafter Eigentümer bestellt wird und mit dem Amt des Mitgliedes des Verwaltungsbeirates vermögensrechtliche Befugnisse nach der Gemeinschaftsordnung oder nach Beschlüssen der Eigentümer verbunden sind. Eine Anfechtung erscheint auch möglich, wenn ein Mitglied des Verwaltungsbeirates nicht nur in Einzelfällen, sondern fortlaufend falsche oder unzweckmäßige Entscheidungen trifft und damit die Interessen der Gemeinschaft gefährdet3. Keinen wichtigen Grund für die Anfechtung des Bestellungsbeschlusses soll 446 die Tatsache darstellen, dass der Verwaltungsbeirat bei der Rechnungsprüfung Beanstandungen nicht erhoben hat, während sich später in einem gerichtlichen Verfahren die Unzulänglichkeit derselben herausstellte4. Dies muss zumindest dann gelten, wenn zum einen streitige Rechtsfragen betreffend die Abrechnung vorliegen und zum anderen, wenn ein bewusstes Zusammenwirken mit dem Verwalter oder dritten Personen durch die Mitglieder des Verwaltungsbeirates zum Nachteil der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht vorliegt.

IV. Geltendmachung von Ansprüchen Ebenso wie im Falle von Ansprüchen gegen den im Amt befindlichen5 und 447 ausgeschiedenen6 Verwalter, gegen dritte Personen7 und gegen einzelne Wohnungseigentümer8 kann ein einzelner Wohnungseigentümer gegen die Mitglieder des Verwaltungsbeirates Ansprüche der Gemeinschaft nicht ohne einen dahingehenden Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung geltend machen9. Zu dieser gemeinschaftlichen Verwaltung zählen nicht nur die in § 21 Absatz 5 WEG aufgeführten Angelegenheiten, sondern alle die Maßnahmen, die in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht auf die Änderung eines bestehenden Zustandes abzielen oder sich als Geschäftsführung in Bezug auf das Gemeinschaftseigentum darstellen. Über solche Gemeinschaftsangelegen-

__________ 1 Vgl. BayObLG WE 1991, 226; Maas, S. 93; Deckert, DWE 1990, 82; vgl. auch BayObLG WuM 1989, 264 zu den Grundsätzen der Wahl des Verwalters im Sinne des § 21 Absatz 4 WEG. 2 Vgl. BayObLG WE 1991, 226; BayObLG ZfIR 1999, 375; BayObLG WuM 2003, 233. 3 Vgl. LG Düsseldorf, Beschl. v. 15.7.1996, Az.: 25 T 253/96 (nicht veröffentlicht). 4 Vgl. AG Düsseldorf, Beschl. v. 23.1.1996, Az.: 291 II 158/95 WEG (nicht veröffentlicht). 5 Vgl. BGHZ 106, 222; BayObLG WE 1988, 76; OLG Celle MDR 1970, 678. 6 Vgl. BayObLG WE 1990, 172; 1995, 95; HansOLG WE 1990, 171. 7 Vgl. OLG Düsseldorf WE 1989, 200. 8 Vgl. BayObLG WE 1990, 177. 9 Vgl. BayObLG WuM 1991, 443; Gottschalg, S. 169; Maas, S. 263; Bub, DIV 1998, Heft 3, 114.

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O Rz. 448

Gerichtliches Verfahren

heiten kann ein einzelner Eigentümer nicht disponieren1. Es handelt sich um solche Probleme der gemeinschaftlichen Verwaltung, die nur einer Entscheidung durch die Wohnungseigentümerversammlung zugänglich sind. Diese muss darüber befinden, ob gegebenenfalls aus sachlich übergeordneten Gesichtspunkten solche Ansprüche nicht gegen die Mitglieder des Verwaltungsbeirates geltend gemacht werden sollen. Der gerichtliche Antrag eines einzelnen Eigentümers ist unzulässig. 448 Demzufolge kann ein einzelner Wohnungseigentümer gemeinschaftlich begründete Schadensersatzansprüche gegen den Verwaltungsbeirat nicht geltend machen2. Schadensersatzansprüche, die ausschließlich aus dem Sondereigentum und dessen Verwaltung resultieren, sind davon selbstverständlich nicht betroffen3. 449 Ebenso unterfallen Auskunftsansprüche gegen die Mitglieder des Verwaltungsbeirats der Entscheidung der Wohnungseigentümergemeinschaft und nicht der des einzelnen Eigentümers4. Soweit aber wie oben5 ausgeführt ein individueller Anspruch eines Eigentümers auf Erteilung von Auskunft bestehen sollte, kann dieser auch dann nur alleine geltend gemacht werden, wenn er zuvor Gegenstand der Erörterung in einer Wohnungseigentümerversammlung gewesen ist6 und die Eigentümer in ihrer Gesamtheit von dem Auskunftsrecht keinen Gebrauch gemacht haben7. 450 Weigert sich der Verwalter, einen gegen den Verwaltungsbeirat gerichteten Anspruch auf Auskunftserteilung auf die Tagesordnung einer Wohnungseigentümerversammlung zu setzen, muss dieser erst gerichtlich darauf in Anspruch genommen werden, damit die Gemeinschaft entscheiden kann, ob sie von ihrem Recht Gebrauch machen wird. Dieser umständliche Weg ist wegen der systematischen Vorgaben hinzunehmen8.

V. Gerichtliche Abberufung 451 Ebenso wie bei dem Verwalter erscheint auch die Abberufung einzelner oder aller Mitglieder des Verwaltungsbeirats möglich. Ein dahingehender Antrag, der in materiell-rechtlicher Hinsicht das Vorliegen eines entsprechenden wichtigen Grundes erfordert, ist nur zulässig, wenn sich die Wohnungseigen-

__________ 1 Vgl. BGHZ 106, 222 für den Verwalter. 2 BayObLG WuM 1989, 526; Demharter, WuM 1990, 97 für Ansprüche gegen Wohnungseigentümer; BGH WE 1993, 135; OLG Düsseldorf, WE 1989, 200 für Ansprüche gegen dritte Personen; BGH 106, 222 für Ansprüche gegen den Verwalter. 3 Vgl. BGH WE 1992, 80; BayObLG WuM 1989, 531 für Ansprüche aus dem Sondereigentum gegen den Verwalter; Bub, DIV 1998, Heft 3, 114. 4 Vgl. Gottschalg, S. 169; BayObLG ZMR 1994, 575; BayObLG WE 1991, 253 für Auskunftsanspruch gegen den Verwalter. 5 Vgl. oben unter I., S. 93. 6 Vgl. BayObLG ZMR 1994, 575; BayObLG WuM 1988, 191; BayObLG 1990, 369; KG WE 1987, 81. 7 Vgl. BayObLG WuM 1990, 369; KG WuM 1987, 100. 8 Vgl. BayObLG ZMR 1994, 575.

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Der Streitwert

Rz. 455 O

tümer in einer Versammlung mit der Problematik befasst haben. Nur wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass eine Abberufung trotz vorliegender Gründe nicht in Betracht kommt, kann die unmittelbare Anrufung des Gerichtes statthaft sein1. Die Ablehnung muss eindeutig feststehen. In der Praxis bereitet dies häufig 452 Schwierigkeiten. Die Wohnungseigentümer müssen sich nämlich nicht vor einer Wohnungseigentümerversammlung zu einem bestimmten Beschlussthema äußern. Aus ihrem Schweigen kann nach allgemeinen Grundsätzen in der Regel keine Schlussfolgerung gezogen werden.

VI. Der Streitwert Nach allgemeinen Grundsätzen ist bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten 453 der Streitwert mit dem Zahlbetrag anzusetzen. Werden demnach gegen den Verwaltungsbeirat Zahlungsansprüche, beispielsweise wegen Schadensersatzes, geltend gemacht, bestimmt sich der Streitwert des Verfahrens nach der Höhe der geltend gemachten Forderung2. Anders verhält es sich bei so genannten nichtvermögensrechtlichen Streitig- 454 keiten, bei denen der Wert der Sache nicht unmittelbar bestimmt werden kann. Für solche Fälle sieht § 49a GKG vor, dass der Streitwert sich an dem Interesse des Klägers und der Beklagten, maximal das fünffache seines Eigeninteresses und des der der Klage beigetretenen Personen, nochmals begrenzt auf den Wert des Sondereigentums orientiert. Werden gegen die Mitglieder des Verwaltungsbeirats Schadensersatzansprüche 455 geltend gemacht, so bestimmt sich demnach der Wert des Gegenstandes an der Höhe der verlangten Forderung3. Für die Anfechtung eines Beschlusses über die Bestellung des Verwaltungsbeirates soll der Streitwert jeweils ohne weitere Angaben und nur schwer nachvollziehbar mit etwa 500,00 Euro (vormals 1.000,00 DM4), 750,00 Euro (vormals 1.500,00 DM5), 1.000,00 Euro (vormals 2.000,00 DM6), 1.500,00 Euro (vormals 3.000,00 DM7) oder 2.000,00 Euro (vormals 4.000,00 DM8) anzusetzen sein. Der Streitwert kann jedoch werterhöhend dadurch beeinflusst werden, dass die Mitglieder des Verwaltungsbei-

__________ 1 Vgl. OLG München MDR 2007, 265. 2 Vgl. OLG Düsseldorf NZM 1998, 36. 3 Vgl. AG Düsseldorf, Beschl. v. 23.1.1996, Az.: 291 II 158/95 WEG (nicht veröffentlicht). 4 Vgl. AG Neuss, Beschl. v. 1.10.1998, Az.: 27 II 180/97 WEG (nicht veröffentlicht). 5 Vgl. BayObLG WuM 2000, 148. 6 Vgl. OLG Köln Rpfleger 1972, 261, wobei man wegen des Zeitablaufes heute wohl einen höheren Streitwert annehmen muss, zumal auch der Regelwert des § 30 Absatz 2 KostO seit der Entscheidung zwischenzeitlich angehoben worden ist; vgl. LG Schweinfurt WuM 1997, 641 mit ablehnender Anmerkung von Drasdo, WuM 1997, 641. 7 Vgl. AG Mettmann, Beschl. v. 3.6.1996, Az.: 7 II a 1/96 (nicht veröffentlicht), das einen Streitwert von etwa 1.500,00 Euro (vormals 3.000,00 DM) für sachgerecht hält. 8 Vgl. LG Düsseldorf, Beschl. v. 15.7.1996, Az.: 25 T 253/96 (nicht veröffentlicht).

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O Rz. 456

Gerichtliches Verfahren

rats nach der Beschlussfassung der Gemeinschaft den Verwalter über das in § 29 Absatz 2 WEG hinausgehende Maß, etwa bei der Bauabnahme oder der Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen, unterstützen sollen1. 456 Die gleichen Grundsätze wird man für die Anfechtung der Abberufung eines oder aller Mitglieder des Verwaltungsbeirates annehmen müssen. Für die lediglich beantragte Feststellung der erfolgten Bestellung eines Verwaltungsbeirates hat das OLG Düsseldorf hingegen einen Geschäftswert etwa 2.500,00 Euro (vormals 5.000,00 DM) angenommen2. Insoweit kann eine Einheitlichkeit nicht erkannt werden. Im Hinblick auf den ehemals geltenden Regelgeschäftswert des § 30 Absatz 2 KostO von 2.500,00 Euro wird die Entscheidung des OLG Düsseldorf hinsichtlich des Ansatzes des Geschäftswertes wohl zutreffend sein3. 457 Für die Anfechtung der Entlastungsbeschlusses betreffend die Mitglieder des Verwaltungsbeirates sind sowohl etwa 200 Euro (vormals 400,00 DM4), 250,00 Euro (vormals 500,00 DM5) als auch 1.000,00 Euro (vormals 2.000,00 DM6) sowie 1.250,00 Euro (vormals 2.500,00 DM)7 als Geschäftswert angenommen worden. Da es sich bei der Entlastung8 nach herrschender Auffassung um ein so genanntes negatives Schuldanerkenntnis handelt, kann man jedoch mit dem BayObLG davon ausgehen, dass der Streitwert eines Verfahrens über die Entlastung der Mitglieder des Verwaltungsbeirates sich an dem Wert, der dem Umfang der möglichen Schadensersatzansprüche entspricht, zu orientieren hat9. 458 Letztlich wird bei der Festsetzung des Streitwertes gerade im Zusammenhang mit der Bestellung, der Entlastung und sonstigen nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten vieles mit der Größe der Wohnungseigentümergemeinschaft zusammenhängen. Denn daran orientiert sich das Interesse der Beteiligten im Sinne des § 49a GKG.

VII. Rechtsschutzversicherung 459 Nach §§ 2 Lit. c), 29 ARB 2000, 2005 und 2010 besteht die Möglichkeit, wegen einer Streitigkeit betreffend das Wohnungseigentum sich entsprechend zu ver-

__________

1 Vgl. BayObLG WuM 2000, 148. 2 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.5.1996, Az.: 3 Wx 179/93 (nicht veröffentlicht). 3 In diesem Sinne wohl auch BayObLG ZfIR 1999, 375; BayObLG WuM 2000, 148; BayObLG WE 1991, 226; BayObLG WE 1994, 302. 4 Vgl. BayObLG WE 1991, 360; AG Regensburg ZME 2009, 646. 5 Vgl. BayObLG WuM 1999, 185, dort aber wird unter Berufung auf BayObLG WE 1991, 360 von etwa 200,00 Euro (vormals 400,00 DM) ausgegangen). 6 Vgl. AG Düsseldorf, Beschl. v. 16.4.1997, Az.: 290 II 79/96 WEG (nicht veröffentlicht). 7 Vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 19.5.2000, Az.: 15 W 118/00 (nicht veröffentlicht). 8 Vgl. BayObLGZ 1983, 314; BayObLG WuM 1991, 443 und für den Verwalter vgl. BayObLGZ 1975, 161; BayObLG Rpfleger 1979, 66; BayObLG Rpfleger 1979, 266; BayObLG NJW-RR 1989, 840; BayObLG WuM 1990, 178; OLG Frankfurt OLGZ 1989, 60; OLG Köln WuM 1989, 207; a. A. jedoch Drasdo, ZMR 1987, 367 und oben unter L. I., S. 125. 9 Vgl. BayObLG WuM 1999, 185.

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Rechtsschutzversicherung

Rz. 465 O

sichern. Für jedes einzelne Wohnungs- oder Teileigentumsrecht muss eine gesonderte Versicherung bestehen. Diese Rechtsschutzversicherung deckt alle Streitigkeiten betreffend die jeweils 460 versicherte Wohnung mit den anderen Wohnungseigentümern und dem Verwalter ab1. Die Rechtsgrundlage ist insoweit nicht von Bedeutung, als dass der Anspruch aus der dinglichen Grundverbindung des Versicherungsnehmers mit den Wohnungseigentümern oder dem Verwalter resultiert2. Nicht zu diesem dinglichen Grundverhältnis zählt jedoch die Stellung des 461 Wohnungseigentümers als Mitglied des Verwaltungsbeirates3 oder aus einer anderweitig für die Wohnungseigentümergemeinschaft übernommenen Aufgabe4. Denn die Stellung als Mitglied des Verwaltungsbeirates ergibt sich nicht aus der Konzeption des Gesetzes, sondern aus der Übernahme einer Aufgabe entweder in Form des Auftrages5 oder der Geschäftsbesorgung6 auf der Basis eines schuldrechtlichen Vertrages. Wenn der Wohnungseigentümer insoweit eine Rechtsschutzversicherung 462 wünscht, muss ein so genannter Vertragsrechtsschutz im Sinne der §§ 25 ARB 74/88, 23 Absatz 3 ARB 94, 2 Lit. c) ARB 2000, 2005 und 2010 für den Privatrechtsschutz bestehen. Demnach sind Verfahren betreffend den Verwaltungsbeirat nur insoweit von 463 der Rechtsschutzversicherung im Sinne des § 29 ARB erfasst, als dass es sich um die Anfechtung der Bestellung und Abberufung handelt oder der Wohnungseigentümer als Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft Ansprüche gegen die Mitglieder des Verwaltungsbeirates geltend macht oder solche abwehren muss. Nicht erfasst von der Rechtsschutzversicherung im Sinne des § 29 ARB wer- 464 den hingegen solche Verfahren, die die Mitglieder des Verwaltungsbeirates in dieser Funktion gegen die anderen Wohnungseigentümer oder dritte Personen führen. Wenn insoweit Streitigkeiten zwischen den Mitgliedern des Verwaltungsbeira- 465 tes und der Gemeinschaft zu erwarten sind, kann nur empfohlen werden, rechtzeitig unter Berücksichtigung der so genannten Wartefrist den Rechtsschutzvertrag im Sinne des § 29 ARB um den Vertragsrechtsschutz zu erweitern7.

__________ 1 2 3 4 5 6 7

Vgl. Harbauer/Stahl, § 2 Rz. 125. Vgl. Harbauer/Stahl, § 2 Rz. 125. Vgl. AG Charlottenburg ZfS 1989, 91; Harbauer/Stahl, § 2 Rz. 126. Vgl. Harbauer/Stahl, § 2 Rz. 126 für die Stellung als Verwalter. Vgl. Brych, WE 1990, 15. Vgl. Sauren, ZMR 1984, 325; Weimar, ZMR 1981, 97. Vgl. Harbauer/Stahl, § 2 Rz. 126.

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O Rz. 466

Gerichtliches Verfahren

VIII. Sonstige Verfahren der Wohnungseigentümergemeinschaft 466 Wer an anderen Verfahren im Sinne des § 43 WEG beteiligt ist, bestimmt sich ausschließlich nach dieser Vorschrift und eventuell einer nach § 48 WEG vorzunehmenden Beiladung. Ein eigenes Antragsrecht des Verwaltungsbeirates und seiner Mitglieder ist in nicht vorgesehen. Dieses kann sich daher nur aus der gleichzeitigen Position als Wohnungseigentümer ergeben1. Demzufolge kann die Frage nur Bedeutung haben, wenn ein Mitglied des Verwaltungsbeirates nicht zugleich Wohnungseigentümer ist2. Da der Verwaltungsbeirat jedoch kein exekutives Organ ist, kann ein eigenes Interesse an einer Verfahrenseinleitung nur aus der Mitgliedschaft mit der Ausnahme des Rechtes der Anfechtung oder Feststellung einer unberechtigten Abberufung aus wichtigem Grunde nicht entstehen. 467 Sollte jedoch die Bestellung oder Abberufung eines Mitgliedes des Verwaltungsbeirates angefochten worden sein, erscheint es zumindest angebracht, dass dem Betroffenen durch das Gericht rechtliches Gehör gewährt wird, wenn auch eine formelle Verfahrenbeteiligung im Sinne der §§ 43, 48 WEG nicht vorliegt3.

__________ 1 Vgl. Suilmann, S. 185. 2 Vgl. dazu oben E II. 3. 3 Vgl. Suilmann, S. 187.

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P. Stimmrechtsausschlüsse der Verwaltungsbeiratsmitglieder Nach § 25 Absatz 5 WEG ist das Stimmrecht in der Wohnungseigentümerver- 468 sammlung ausgeschlossen, wenn sich eine Beschlussfassung über einen die gemeinschaftliche Verwaltung betreffenden Gegenstand auf ein mit einem Wohnungseigentümer vorzunehmendes Rechtsgeschäft erstreckt. Die Bestimmung ist lex spezialis zu § 181 BGB1. Der Sinn und Zweck der Regelung ist der Schutz der Willensbildung der Wohnungseigentümerversammlung vor Sonderinteressen der einzelnen Eigentümer2. Die Willensbildung soll sich ausschließlich an sachlichen Gesichtspunkten orientieren. Durch die Regelung darf nicht die Wahrnehmung mitgliedschaftlicher Interes- 469 sen verhindert werden. Zu solchen gehören die inneren Gestaltungen der Wohnungseigentümergemeinschaft, insbesondere die Bestellung und Abberufung von Organen3. Bei der Beschlussfassung der Bestellung von Organen der Wohnungseigentümergemeinschaft handelt es sich auch nicht um ein Rechtsgeschäft, da darunter nur die im Sinne der zivilrechtlichen Terminologie zu verstehen sind4. Es liegt vielmehr ein organschaftlicher Akt vor. Wenn demnach Interessenswiderstreite im Rahmen der organschaftlichen Akte auftreten, können diese nicht an § 25 Absatz 5 WEG gemessen werden. Soweit ersichtlich liegen zu der Frage des Stimmrechtsausschlusses der Mit- 470 glieder des Verwaltungsbeirates nur die Entscheidung des BayObLG5 und die Ausführungen von Kefferpütz6 sowie Maas7 vor. Von allen werden hinsichtlich der Stimmrechtsausübung Vergleiche zu dem Wohnungseigentümer, welcher zugleich Verwalter ist, gezogen. Insofern müssen die diesbezügliche Rechtslagen dargestellt und eventuell Schlussfolgerungen für den Verwaltungsbeirat gezogen werden. In diesem Zusammenhang ist zunächst von Bedeutung, in welchem Verhältnis 471 der Bestellungs- beziehungsweise Wahlakt zu einem möglichen schuldrechtlichen Dienst- oder Geschäftsbesorgungsverhältnis steht. Nach der herrschenden Auffassung ist bei der Amtsstellung des Verwalters 472 nach der so genannten Trennungstheorie8 zwischen der Bekleidung des Amtes

__________ 1 Vgl. OLG Karlsruhe OLGZ 1976, 143; Palandt/Bassenge, § 25 WEG Rz. 8. 2 Vgl. Kefferpütz, S. 59. 3 Vgl. OLG Hamm Rpfleger 1978, 182; LG Dortmund MDR 1966, 843; Kefferpütz, S. 60; Merle, WE 1987, 35. 4 Vgl. Kefferpütz, S. 52. 5 Vgl. BayObLG WE 1991, 226. 6 Vgl. Kefferpütz, S. 85. 7 Vgl. Maas, S. 87. 8 Vgl. dazu nur BayObLGZ 1958, 234; BayObLGZ 1974, 305; BayObLG NJW-RR 1987, 78; BayObLG WE 1990, 111; BayObLG WE 1991, 223; OLG Hamm NJW-RR 1993, 845; OLG Köln WE 1990, 171; Bärmann/Pick, § 26 Rz. 6; Gerauer, ZMR 1989, 208 f.; vgl. insoweit auch zum Gesellschaftsrecht die herrschende Auffassung BGHZ 78, 82; BGHZ 79, 38; BGHZ 89, 48.

153

P Rz. 473

Stimmrechtsausschlüsse der Verwaltungsbeiratsmitglieder

und dem Abschluss eines schuldrechtlichen Vertrages zu unterscheiden. Seine Stellung erhält der Verwalter durch den Bestellungsbeschluss und Übernahme des Amtes. Die vertragliche Grundlage seiner Tätigkeit ist gesondert zu behandeln. 473 Nach der so genannten Einheitstheorie1 wird auf die obige Unterscheidung zwischen Amtsstellung und Anstellungsvertrag verzichtet. Es läge ein einheitlicher Rechtsakt vor, aus dem sich alle Rechtsbeziehungen der Parteien zueinander ergäben. 474 Die erstere Meinung ist zutreffend. Dies ergibt sich aus einem Rückschluss in § 84 Absatz 1 Satz 5 AktG, wonach die Regelungen für die Bestellung des Vorstandes sinngemäß auch für das Anstellungsverhältnis gelten sollen2. Der Gesetzgeber ist daher offensichtlich von einer Trennung zwischen Amtsstellung und schuldrechtlicher Vereinbarung ausgegangen. Soweit die Anhänger der Einheitstheorie wegen der in § 84 Absatz 1 AktG vorgenommenen Unterscheidung zwischen Bestellung und Anstellung den Schluss ziehen, dass dies für den Verwalter des Wohnungseigentums mangels Differenzierung in § 26 Absatz 1 WEG nicht gelte, kann dem nicht gefolgt werden. Denn auch im Rahmen der §§ 35 ff. GmbHG wird eine dem § 84 Absatz 1 Satz 5 AktG entsprechende Regelung nicht getroffen. Jedoch wird auch dort nicht von einem einheitlichen Rechtsgebilde zwischen Bestellung und Anstellungsverhältnis ausgegangen3.

I. Der Bestellungs- beziehungsweise Wahlvorgang 475 Wie bereits dargestellt, hat die Regelung des § 25 Absatz 5 Satz 1 WEG den Sinn, eine sachgerechte von Sonderinteressen des Einzeleigentümers befreite Sachentscheidung der Gemeinschaft zu ermöglichen. Die Wahrnehmung mitgliedschaftlicher Interessen ist damit nicht ausgeschlossen4. Der Interessenswiderstreit, den die Regelung verhindern will, ist nicht gegeben. Regelmäßig hat jeder Eigentümer ein Interesse an der Bestellung der Organe der Wohnungseigentümergemeinschaft. Ein typisches Sonderinteresse ist in diesen Fällen nicht vorhanden. Auch dass § 20 Absatz 2 WEG das Verbot ausspricht, die Bestellung eines Verwalters auszuschließen, legt den Schluss nahe, dass einzelne Sonderinteressen nicht bei der Bestellung vorliegen können, sondern dass diese im Interesse aller Eigentümer liegt.

__________ 1 Vgl. dazu Merle/Trautmann, NJW 1973, 118; Schmid in BlGBW 1979, 41; Ziege, NJW 1973, 2185 (Fußn. 23). 2 Vgl. Kefferpütz, S. 57. 3 Vgl. nur Mertens in Hachenburg, § 35 Rz. 41. 4 Vgl. Kefferpütz, S. 59 f.; Maas, S. 88; Merle, WE 1987, 35.

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Die ordentliche Abberufung

Rz. 477 P

Demzufolge nimmt die herrschende Auffassung in Rechtsprechung1 und Lite- 476 ratur2 an, dass dem Wohnungseigentümer, der zum Verwalter bestellt werden soll bei der Abstimmung ein eigenes Stimmrecht zusteht. Für die Wahl eines Wohnungseigentümers zum Mitglied des Verwaltungsbeirates kann die Rechtslage nicht anders beurteilt werden3, da Unterscheidungen insoweit nicht zu rechtfertigen wären.

II. Die ordentliche Abberufung Ebenso wie die Bestellung stellt auch die ordentliche Abberufung kein Rechts- 477 geschäft, sondern einen organschaftlichen, die mitgliedschaftlichen Interessen regelnden, Akt dar4. Eine Interessenskollision liegt in der ordentlichen Abberufung, worauf Kefferpütz5 zu Recht hinweist, nicht vor, da ihr ein negatives Element nicht inne ist6. Vielmehr kommt für den Fall, dass die ordentliche Abberufung nicht beschlossen wird, positiv zum Ausdruck, dass der Verwalter im Amt verbleibt. Bei der ordentlichen Abwahl für den Verwaltungsbeirat muss dies ebenso beurteilt werden, so dass dessen Mitglieder insoweit ebenfalls stimmberechtigt sind7.

__________ 1 Vgl. nur BayObLG NJW-RR 1987, 78; BayObLG WE 1991, 226; KG NJW-RR 1987, 268; OLG Celle, NJW 1958, 307; OLG Düsseldorf OLGZ 1984, 289; OLG Hamm Rpfleger 1978, 182; OLG Karlsruhe Die Justiz 1983, 412; OLG Stuttgart OLGZ 1977, 433; OLG Zweibrücken ZMR 1986, 369; LG Dortmund Rpfleger 1966, 335. 2 Vgl. nur Bärmann/Pick, § 25 Rz. 43; Merle in Bärmann, § 25 Rz. 102; Erman/ Grziwotz, § 25 WEG Rz. 9; Palandt/Bassenge, § 25 WEG Rz. 10; Sauren, § 25 Rz. 39; Weitnauer/Lüke, § 25 Rz. 21; Bärmann, S. 276; Kefferpütz, S. 58; Lotz-Störmer, S. 180; Merle, WE 1987, 35. 3 Vgl. BayObLG WE 1991, 226; Staudinger/Bub, § 29 Rz. 30; Kefferpütz, S. 85; Wellkamp, S. 277; Armbrüster, ZWE 2001, 355; Seuß, WE 1995, 294. 4 BayObLG NJW-RR 1987, 78; KG OLGZ 1979, 28; KG Rpfleger 1979, 65; OLG Celle NJW 1958, 307; OLG Düsseldorf OLGZ 1984, 289; OLG Stuttgart OLGZ 1977, 433; OLG Zweibrücken ZMR 1986, 369; LG Dortmund Rpfleger 1966, 335; LG Düsseldorf MittRheinNotK 1973, 442; Merle in Bärmann, § 25 Rz. 102; Palandt/Bassenge, § 25 Rz. 10; Weitnauer/Lüke, § 25 Rz. 21; Lotz-Störmer, S. 187; Merle, WE 1987, 35; zum Gesellschaftsrecht vgl. nur RGZ 81, 37; 104, 182. 5 Vgl. Kefferpütz, S. 63; im Ergebnis ebenso Lotz-Störmer, S. 187; Merle, WE 1987, 35 mit den Beispielen unter Hinweis auf RGZ 81, 37, dass bei einer anderweitigen Rechtslage die Merkwürdigkeit auftreten könne, dass durch eine Minderheit eine Abwahl und durch die eigene Stimme wieder die Neubestellung erfolgen könne; vgl. auch KG OLGZ 1979, 28; KG BlnGE 2002, 805; zu allgemein, weil den wichtigen Grund für die Abberufung nicht einschließend Niedenführ, DIV 1996, Heft 4, S. 8; a. A. OLG Düsseldorf NZM 1999, 285. 6 Vgl. KG WuM 2002, 387; Kefferpütz, S. 63. 7 So nun auch KG WuM 2002, 387; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 28; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 42; Maas, S. 90.

155

P Rz. 478

Stimmrechtsausschlüsse der Verwaltungsbeiratsmitglieder

III. Die Abberufung aus wichtigem Grunde 478 Anders ist die Rechtslage jedoch im Falle der Abberufung aus wichtigem Grunde einzuordnen. Nach heute allgemeiner Auffassung1 besteht, wenn auch mit unterschiedlicher Begründung ein Stimmrecht des Wohnungseigentümers bei seiner Abberufung aus wichtigem Grunde nicht. 479 Einerseits wird angenommen, dass sich diese Rechtsfolge unmittelbar aus § 25 Absatz 5 Satz 1 WEG herleite2, was jedoch nicht möglich ist, da es sich bei der Abberufung um einen organschaftlichen Akt und nicht um ein Rechtsgeschäft handelt. Für die Klassifizierung der Abberufung als organschaftlichen Akt, ist insoweit nämlich unbedeutend, aus welchem Grunde dieser vorgenommen wird3. 480 Andererseits wird die Meinung vertreten, der Stimmrechtsausschluss ergäbe sich in diesen Fällen aus der Anwendung des den §§ 712 Absatz 1, 737 BGB, 117, 127, 140 HGB zu Grunde liegenden allgemeinen Rechtsgedankens4. Nach diesem ist ein Mitglied der Gesellschaft oder Gemeinschaft von dem Stimmrecht ausgeschlossen, wenn ihm aus wichtigen Gründen eine Rechtsposition entzogen werden soll. Diese Auffassung hat den Vorzug, dass sie durch Analogie zu anderen Regelungen eine gesetzliche Grundlage hat, während dies bei einer Ableitung des Stimmrechtsverbotes aus § 25 Absatz 5 Satz 1 WEG nicht der Fall ist, da nach dessen eindeutigem Wortlaut dort von Rechtsgeschäften auszugehen ist. 481 Im Rahmen beider Auffassungen stellt sich jedoch die Frage, ob ein wichtiger Grund für den Stimmrechtsausschluss tatsächlich vorliegen muss oder ob eine dahingehende Behauptung ausreichend ist. Im Ergebnis wird man davon ausgehen müssen, dass die lediglich vorgenommene Behauptung eines wichtigen Grundes nicht ausreichend ist. Denn im Falle einer Anfechtung des Abberufungsbeschlusses aus wichtigem Grunde wird dies durch das Gericht ebenfalls überprüft werden. Auch ist zu berücksichtigen, dass bei der Abberufung des Vorstandes der Aktiengesellschaft nach § 84 Absatz 3 Satz 4 AktG ein wichtiger Grund gerichtlich festgestellt worden sein muss und dass bei einer Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis nach §§ 117, 127 HGB diese nicht durch einen Beschluss der Gesellschafter, sondern durch eine gerichtliche Entscheidung erfolgt. Es wird demnach immer eine objektive Tatsachenfeststellung über das Vorliegen eines wichtigen Grundes vorgenommen. Im Bereich des WEG kann kein Grund für eine anderweitige Lösung gesehen werden5.

__________ 1 Vgl. BayObLG WE 1987, 45; LG Dortmund, Rpfleger 1966, 335; Merle in Bärmann, § 25 Rz. 107 und § 29 Rz. 28 Bub in Staudinger, § 29 Rz. 42 jeweils für den Verwaltungsbeirat; Erman/Grziwotz, § 25 WEG Rz. 9; Palandt/Bassenge, § 25 WEG Rz. 10; Kefferpütz, S. 63 ff.; Lotz-Störmer, S. 189; Armbrüster, ZWE 2001, 412; Gerauer, ZMR 1987, 165; Gottschalg, ZWE 2006, 332; Merle, WE 1987, 35. 2 So wohl Lotz-Störmer, S. 189. 3 Vgl. Kefferpütz, S. 65; Merle, WE 1987, 35. 4 Vgl. OLG München, BeckRS 2010, 23560; Kefferpütz, S. 69; Merle, WE 1987, 35. 5 Vgl. im Ergebnis, wenn auch mit teilweise abweichenden Begründung ebenso Kefferpütz, S. 69; Maas, S. 92.

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Schuldrechtliche Verträge

Rz. 486 P

Diese für den Verwalter entwickelten Regelungen der Stimmrechtsausübung 482 können auch auf die Mitglieder des Verwaltungsbeirates übertragen werden, da Unterschiede nicht erkennbar sind. Regelmäßig wird eine Entscheidung über die fristlose Abberufung der Mitglie- 483 der des Verwaltungsbeirates hinsichtlich des gesamten Kollektivorganes erfolgen. Eine Entscheidung hinsichtlich eines bestimmten Mitgliedes kann aber ebenfalls herbeigeführt werden. In § 120 Absatz 1 Satz 2 AktG ist eine dahingehende Möglichkeit sogar ausdrücklich vorgesehen. In Einzelfällen sind jedoch Stimmrechtsverhältnisse denkbar, die bei einer Ge- 484 samtabstimmung zur Abwahl der Verwaltungsbeiratsmitglieder führen. Um dies zu vermeiden, soll hinsichtlich eines jeden Betroffenen nunmehr gesondert abgestimmt werden. Dies hat zu Folge, dass die jeweils nicht betroffenen Mitglieder des Verwaltungsbeirates ihr Stimmrecht mangels Vorlage einer Interessenskollision behalten und dies zum Schutze des Abzuberufenden in der Erwartung ausnutzen, dass wechselseitig ebenfalls in dieser Weise verfahren wird. Wenn sich durch eine solche taktische Vorgehensweise die Stimmrechtsverhältnisse in der Form ändern, dass eine Abberufung nicht mehr möglich wird, ist davon auszugehen, dass dies gegen die Grundsätze von Treu und Glauben im Sinne des § 242 BGB verstößt1. Ein dahingehendes Verhalten ist daher unwirksam und führt zum Verbleib des gesamten Stimmrechtsausschlusses aller Mitglieder des Verwaltungsbeirates.

IV. Schuldrechtliche Verträge Wenn auch in der Praxis selten vorkommend, ist nicht auszuschließen, dass 485 zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft und den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates schuldrechtliche Verträge im Hinblick auf eine Vergütung abgeschlossen werden. Nicht betroffen ist der Aufwendungsersatz im Sinne des § 670 BGB, da es sich um eine gesetzliche Folge handelt und eine gesonderte Vereinbarung dafür nicht erforderlich ist2. Für den Bereich des Verwaltungsvertrages ging die herrschende Auffassung 486 zunächst davon aus, dass ein Stimmrecht nach § 25 Absatz 5 Satz 1 WEG ausgeschlossen ist3. Dies soll auch für Änderungen4 und Kündigungen5 des Vertrages gelten. Demgegenüber wollen Merle6 und Kefferpütz7 ein Stimmrecht

__________ 1 Vgl. OLG München NJW-RR 1996, 159 mit krit. Anm. von Schüppen in WiB 1995, 1002. 2 Vgl. auch Kefferpütz, S. 86; vgl. auch BayObLG WE 1987, 45 für den Verwalter, der zugleich Wohnungseigentümer ist. 3 Vgl. Bärmann/Pick, § 25 Rz. 7; Merle in Bärmann, § 25 Rz. 104; Palandt/Bassenge, § 25 WEG Rz. 10; Sauren, § 25 Rz. 39; Lotz-Störmer, S. 183; Münstermann-Schlichtmann, WE 1998, 412. 4 Vgl. BayObLG NJW-RR 1993, 206; KG NJW-RR 1986, 642, beide für die Erhöhung der Verwaltervergütung. 5 Vgl. BayObLG WE 1987, 45. 6 Vgl. Merle, WE 1987, 35; diesem ohne eigene Begründung folgend Maas, S. 91. 7 Vgl. Kefferpütz, S. 70.

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P Rz. 487

Stimmrechtsausschlüsse der Verwaltungsbeiratsmitglieder

annehmen. Begründet wird dies von ihnen mit dem engen Zusammenhang zwischen Bestellung und Anstellungsvertrag und der Tatsache, dass bei knappen Mehrheiten dem unliebsamen Verwalterkandidaten durch unannehmbare vertragliche Bedingungen das Amt uninteressant gemacht werden könne. Dem hat sich im Ergebnis auch der BGH1 mit der Begründung angeschlossen, dass bei dem Stimmrechtsverbot zu differenzieren sei, ob der Beschlussgegenstand mit mitgliedschaftlichen Angelegenheiten in Zusammenhang steht oder sich auf private Sonderinteressen bezieht. 487 Während diese Argumentation bei Merle2 insoweit noch nachvollziehbar ist, weil er zumindest seinerzeit die Einheitstheorie befürwortete, liegt bei Kefferpütz ein Widerspruch vor, da er sich der Trennungstheorie anschließt und daher die Abspaltung zwischen Bestellung und Vertrag wieder aufhebt. Im Hinblick darauf, dass die Einheitstheorie wie oben dargelegt mit der Intention des Gesetzgebers nicht zu vereinbaren ist, kann der Begründung von Merle ebenfalls nicht gefolgt werden. 488 Der BGH ist offensichtlich der Auffassung ist, dass ein Stimmrecht bei dem Abschluss des Verwaltervertrages auf Grund einer teleologischen Reduktion des Begriffes „Rechtsgeschäft“ gegeben sei. Andernfalls käme es zu einem Widerspruch zwischen Bestellung und Vertragsabschluss. Der betroffene Wohnungseigentümer könne bei ersterer mitwirken, werde jedoch faktisch an der Übernahme des Amtes gehindert, wenn bei dem Vertragsabschluss für ihn unannehmbare Bedingungen, auf die er keinen Einfluss mehr nehmen könne, gesetzt würden3. Dies ist jedoch nicht überzeugend. Wie weder vom BGH4 noch von Merle5 in Abrede gestellt, sind hinsichtlich des Verwaltervertrages auch private Sonderinteressen gegeben. Zudem kann der Verwalterkandidat vor Annahme der Bestellung abwarten, ob ihm auch die Konditionen des Verwaltervertrages genehm sind. 489 Letztlich ist diese Auffassung mit dem eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs. 5 WEG nicht vereinbar. Soweit zu § 47 Abs. 4 GmbHG eine anderweitige als die hier vertretene Ansicht geäußert wird, ist die auf die für viele Gesellschaften typische kapitalistische Beteiligung des Geschäftsführers zurückzuführen6. Bei der nach § 1 GmbHG zulässigen Gründung durch eine Person, wäre, wenn diese gleichzeitig zum Geschäftsführer bestellt wird, ein Abschluss eines Anstellungsvertrages auch nicht möglich. Diese Abweichungen rechtfertigen daher keine Übertragung des zum GmbHG entwickelten Rechtsgedankens auf die Wohnungseigentümergemeinschaft. 490 Es ergibt sich demnach ein Stimmrechtsverbot aus der Regelung des § 25 Absatz 5 Satz 1 WEG wenn die Begründung, Änderung oder Beendigung von mit Eigentümern geschlossenen Rechtsgeschäften betroffen ist. Dabei ist unerheb-

__________ 1 2 3 4 5 6

Vgl. BGH ZfIR 2002, 907. Vgl. Merle, WE 1987, 35; vgl. dazu insoweit auch Merle/Trautmann, NJW 1973, 118. Ebenso auch Merle in Bärmann, § 25 Rz. 104. Vgl. BGH ZfIR 2002, 907. Vgl. Merle in Bärmann, § 25 Rz. 104. Vgl. BGHZ 18, 205; 51, 209.

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Die Entlastung

Rz. 494 P

lich, ob beispielsweise eine Kündigung in ordentlicher Form oder aus wichtigen Grunde erfolgt1. Sollten mit den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates daher schuldrechtliche 491 Verträge, etwa über die Vergütung, geschlossen, geändert oder aufgehoben werden, gilt auch hier das aus § 25 Absatz 5 Satz 1 WEG folgende Stimmrechtsverbot2.

V. Die Entlastung Es entspricht unbestrittener Rechtsauffassung, dass der Wohnungseigentümer 492 bei der Beschlussfassung über seine eigene Entlastung nicht stimmberechtigt ist3. Schließt man sich der Auffassung an, dass die Entlastung ein negatives Schuldanerkenntnis darstelle4, liegt ein Rechtsgeschäft mit der Wirkung des Stimmrechtsausschlusses unmittelbar aus § 25 Absatz 5 Satz 1 WEG vor5. Hält man die Entlastung für eine reine Vertrauenskundgabe6, so scheidet ein Stimmrecht bereits aus logischen Gründen aus, weil sich niemand selber das Vertrauen aussprechen kann. Dies gilt nicht nur für den Verwalter, sondern auch für die Mitglieder des Verwaltungsbeirates. Insoweit ist auch eine Bevollmächtigung einer dritten Person, dass Stimm- 493 recht auszuüben, nicht möglich7. Hinsichtlich des Stimmrechtsverbotes aller Mitglieder des Verwaltungsbeirates im Falle einer Einzelentlastung kann auf die obigen Ausführungen zu der fristlosen Abberufung verwiesen werden8. Das Verwaltungsbeiratsmitglied, das gemäß § 25 Absatz 5 WEG vom Stimm- 494 recht ausgeschlossen ist, weil über seine Entlastung Beschluss gefasst werden soll, darf auch keine Wohnungseigentümer bei der Stimmabgabe vertreten9. Es soll aber einem anderen Wohnungs- oder Teileigentümer Untervollmacht erteilen können, wenn ihm dies in der – nach der Teilungserklärung vorausgesetzten – schriftlichen Hauptvollmacht ausdrücklich gestattet worden ist und er die Untervollmacht nicht mit Weisungen für die Stimmabgabe verbunden

__________ 1 In diesen Fällen will auch Kefferpütz, S. 79, ein Stimmrecht ausschließen und begründet dies mit den Rechtsgedanken der §§ 712 Absatz 1, 737 BGB, 117, 127, 140 HGB. 2 Vgl. Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 27. 3 Vgl. Jeckstaedt, BlnGE 2010, 1315 und jeweils zum Verwalter BayObLG Rpfleger 1979, 66; BayObLG NJW-RR 1987, 595; BayObLG WuM 1988, 329; OLG Frankfurt OLGZ 1983, 175; OLG Zweibrücken DWE 1984, 127; OLG Zweibrücken ZMR 1992, 206 (Ls); OLG Zweibrücken ZMR 2002, 786; LG Frankfurt NJW-RR 1988, 596; LG Lübeck DWE 1985, 93; AG Frankfurt WuM 1991, 712; AG Emmerdingen ZMR 1984, 101; AG Karlsruhe Rpfleger 1969, 432; Bub (Abrechnung), S. 116; Kefferpütz, S. 83; Lotz-Störmer, S. 190. 4 Vgl. dazu oben L I., S. 125; a. A. Drasdo, ZMR 1987, 367 und zum Gesellschaftsrecht BGH NJW 1959, 192. 5 So ausdrücklich Kefferpütz, S. 83; Lotz-Störmer, S. 191. 6 So Drasdo, ZMR 1987, 367. 7 Vgl. AG Frankfurt WuM 1991, 712; BGHZ 48, 163 zum GmbHG. 8 Vgl. oben P. III., S. 156. 9 Vgl. OLG Köln NZM 2007, 334.

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P Rz. 495

Stimmrechtsausschlüsse der Verwaltungsbeiratsmitglieder

hat1. Ich halte dies für bedenklich, weil die Untervollmacht in der Praxis nur an solche Personen erteilt werden wird, von denen erwartet wird, dem jeweiligen Mitglied des Verwaltungsbeirates nicht zu schaden. Ob sachgerechte Entscheidungen bei diesen Konstellationen möglich sind, muss bezweifelt werden. 495 Zudem wäre bei einer missbräuchlichen Ausübung der Untervollmacht der Unterbevollmächtigte dem Vollmachtgeber verantwortlich und eventuell schadensersatzpflichtig.

VI. Stimmrechtsverbote des Vertreters eines Wohnungseigentümers 496 Nehmen Wohnungseigentümer an der Wohnungseigentümerversammlung nicht selber teil, so stellt sich die Frage, ob das Stimmrecht auch ausgeübt werden kann, wenn zwar in der Person des Vertretenen nicht aber in der des Vertreters ein Stimmrechtsverbot vorliegt. Ebenso ist zu klären, welche Folge eintritt, wenn dieses zwar nicht in der Person des Vollmachtgebers, wohl aber in der des Vollmachtnehmers gegeben ist. 497 Lässt sich ein Wohnungseigentümer in der Versammlung vertreten, beseitigt dies nicht ein bestehendes Stimmrechtsverbot. Dieses ist an den jeweiligen Eigentümer auf Grund der gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Vorgaben gebunden. Der Vertreter kann nur die Rechte haben, die er von dem Vertretenen ableitet. Die Übertragung der Stimmrechtsausübung vermag dies nicht zu beseitigen2. Das Stimmrechtsverbot kann nicht durch eine Vertretung umgangen werden. 498 Möglich ist, dass das Stimmrecht von einem Eigentümer, der selber nicht von einem Stimmrechtsverbot betroffen ist, auf eine andere Person, die an der Abstimmung jedoch wegen eines solchen Verbotes nicht teilnehmen darf, übertragen wird. 499 Ein Stimmrechtsverbot in der Person des Vertreters kann sich zunächst aus § 25 Abs. 5 WEG ergeben. Dies ist jedoch nur möglich, wenn er auch gleichzeitig Miteigentümer ist, da die Bestimmung auf dritte Personen keine Anwendung findet. Aus dem Vorliegen eines Stimmrechtsverbotes nach § 25 Abs. 5 WEG zieht die herrschende Meinung des Schluss, dass eine Vertretung durch einen insoweit betroffenen Wohnungseigentümer nicht möglich sei3. Der von

__________ 1 Vgl. OLG Zweibrücken NZM 1998, 671. 2 Vgl. OLG Frankfurt OLGZ 1983, 175; OLG München, BeckRS 2010, 23560; AG Frankfurt WE 1992, 88; Merle in Bärmann, § 25 Rz. 149; Staudinger/Bub, § 25 Rz. 281; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 107; Kefferpütz, S. 191. 3 Vgl. BayObLG Rpfleger 1979, 66; BayObLG Rpfleger 1983, 14; BayObLG WE 1991, 226; KG NJW-RR 1989, 144; OLG Düsseldorf NZM 2001, 992; OLG Stuttgart Rpfleger 1974, 362; OLG Zweibrücken NZM 2002, 345; WE 1991, 357; DWE 1983, 9; LG Frankfurt/M. NJW-RR 1988, 596; LG Freiburg DWE 1987, 31 (Ls); LG Lübeck DWE 1985, 93; AG Frankfurt/M. NJW-RR 1992, 86; LG Freiburg DWE 1987, 31 (Ls); LG Lübeck DWE 1985, 93; AG Frankfurt NJW-RR 1992, 86.

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Stimmrechtsverbote des Vertreters eines Wohnungseigentümers

Rz. 503 P

einem Stimmrechtsausschluss Betroffene solle nicht in irgendeiner Form Einfluss auf den Ablauf der Versammlung und das Beschlussergebnis nehmen können. Dabei sei unerheblich, ob er in eigenen oder fremden Namen auftrete. Diese widerspreche dem Sinn und Zweck der Regelung1. Demgegenüber wird eingewandt, dass das Stimmrecht des Vertretenen nicht 500 von einem Stimmrechtsverbot des Vertreters abhängen könne2. Zum einen könne der Vertreter nach § 166 Abs. 2 BGB angewiesen werden, so dass er eigenen Entscheidungspielraum nicht habe3. Zum anderen ergebe sich aus § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG, nach welchen bei einem Stimmrechtsverbot auch eine Vertretung ausgeschlossen sei, dass dies mangels Aufnahme einer solchen Regelung in § 25 Abs. 5 WEG im Bereich der Wohnungseigentümerversammlung nicht gewollt sei4. Die letzteren Auffassungen sind nicht überzeugend. Zum einen gibt der Ver- 501 treter eine eigene Willenserklärung ab, so dass er mangels einer Weisung das Stimmrecht in eigener Verantwortung ausüben kann5. Auch bei nur einer weisungsgebundenen Vollmacht, die ausschließlich das Innenverhältnis betrifft, muss die Ausübung des Stimmrechtes entfallen, weil die Einhaltung der Weisung nicht kontrolliert werden kann6 und diese auch nach außen nicht offen gelegt werden muss. Wenn zudem § 25 Abs. 5 WEG verhindern will, dass der durch eine Interessenkollision betroffene Wohnungseigentümer in irgendeiner Weise Einfluss auf die Versammlung nimmt, kann dies nicht durch die Ausübung einer Vertretung umgangen werden. Diese widerspricht der Sinn und Zweck der Vorschrift7. Insoweit lässt sich aus § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG ein allgemeiner Rechtsgrundsatz herleiten8. Ein dahingehendes Vertretungsverbot gilt auch für die Mitglieder des Verwal- 502 tungsbeirates, wenn über sie betreffende Angelegenheiten ein Beschluss gefasst werden soll. Auch hier wird vornehmlich die Entlastung, die Abwahl aus wichtigem Grunde9 und der Abschluss von Verträgen, bei denen diese ebenfalls von der Ausübung des Stimmrechtes ausgeschlossen wären, in Betracht kommen. Neben dem im WEG normierten Stimmrechtsverbot kann sich ein solches 503 auch für dritte Personen aus § 181 BGB ergeben. Auch in diesen Fällen besteht ein Vertretungsverbot des Dritten, wenn seine Person von der Regelung des

__________ 1 Vgl. Merle in Bärmann, § 25 Rz. 121. 2 Vgl. OLG München, BeckRS 2010, 23560; Kahlen in BlBGW 1984, 22; Schmidt, WE 1989, 2. 3 Vgl. Kahlen in BlBGW 1984, 22. 4 Vgl. Schmidt, WEG 1992, 2. 5 Vgl. Staudinger/Bub, § 25 Rz. 283; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 109. 6 Vgl. Merle in Bärmann, § 25 Rz. 121; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 109. 7 Vgl. Merle in Bärmann, § 25 Rz. 121; Staudinger/Bub, § 25 Rz. 283. 8 Vgl. KG NJW-RR 1989, 144; OLG Zweibrücken NZM 1998, 671. 9 Vgl. Staudinger/Bub, § 29 Rz. 42.

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P Rz. 504

Stimmrechtsausschlüsse der Verwaltungsbeiratsmitglieder

§ 181 BGB erfasst wird1. Ein solches Stimmrechtsverbot dürfte in erste Linie in der Person des Verwalters als Vertreter eines Wohnungseigentümers in Betracht kommen. Insoweit ist er auch als Vertreter vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn über die Abrechnung, seine Entlastung2, den Abschluss3 oder die Kündigung4 des Verwaltervertrages als auch die Abberufung aus wichtigem Grunde5 sowie andere mit ihm abzuschließende Rechtsgeschäfte ein Beschluss gefasst werden soll. Hinsichtlich der Mitglieder des Verwaltungsbeirates ist die Rechtslage gleichartig, wenn es sich bei diesen zulässiger Weise6 oder auf Grund eines bestandskräftigen Beschlusses7 nicht um Mitglieder der Gemeinschaft handelt. 504 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob der Bevollmächtigte eines Wohnungseigentümers einem anderen Miteigentümern oder einer dritten Personen eine so genannte Untervollmacht erteilen kann. Denn damit könnte das in der Person des Bevollmächtigten begründete Stimmrechtsverbot umgangen werden. 505 Die Erteilung von Untervollmachten ist nur zulässig, wenn dies in der Vollmachtsurkunde ausdrücklich vorgesehen wurde8 oder sich aus anderen Umständen, etwa dem Interesse des Vollmachtgebers an einer Vertretung im Falle der Verhinderung des ursprünglich Bevollmächtigten, ergeben kann9. Auch kann die Gemeinschaftsordnung vorsehen, dass ein Bevollmächtigter seine Vollmacht auf andere Personen übertragen kann10. Das BayObLG11 und das OLG Zweibrücken12 hingegen wollen, wenn nicht aus der Vollmacht ausdrücklich das Gegenteil zu erkennen ist, die Erteilung von Untervollmacht stets zulassen. Wegen des in der Regel höchstpersönlichen Charakters der Vollmacht erscheint letztere Rechtsauffassung zweifelhaft13. Die anderweitige Auffassung des BayObLG14 und des OLG Zweibrücken15, das die Erteilung von

__________ 1 Vgl. BayObLG NZM 1998, 668; WuM 1990, 322; KG NJW-RR 1989, 144; OLG Düsseldorf NZM 2001, 992; OLG Düsseldorf WuM 1999, 59; OLG Frankfurt OLGZ 1983, 175; OLG Zweibrücken WE 1991, 357; LG Lübeck DWE 1985, 93; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 109; Kefferpütz, S. 130. 2 Vgl. OLG Zweibrücken NZM 1998, 671. 3 Vgl. BayObLG NZM 1998, 668. 4 Vgl. OLG Düsseldorf WuM 1999, 59. 5 Vgl. OLG Düsseldorf NZM 2001, 992. 6 Vgl. KG WE 1989, 137; KG NJW-RR 1989, 460; OLG Düsseldorf OLGZ 1991, 37; offen gelassen OLG Frankfurt OLGZ1986, 432. 7 Vgl. Röll, WE 1989, 121. 8 Vgl. OLG Zweibrücken WE 1991, 357; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 109. 9 Vgl. BGHZ 64, 72; BGH BB 1959, 319; OLG München WM 1984, 834; OLG Zweibrücken NZM 1998, 671; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 109. 10 Vgl. OLG Zweibrücken WE 1991, 357. 11 Vgl. BayObLG NJW-RR 1990, 784. 12 Vgl. OLG Zweibrücken NZM 1998, 671. 13 So auch Staudinger/Bub, § 25 Rz. 199. 14 Vgl. BayObLG NJW-RR 1990, 784; BayObLG NZM 1998, 668. 15 Vgl. OLG Zweibrücken NZM 1998, 671.

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Stimmrechtsverbote des Vertreters eines Wohnungseigentümers

Rz. 507 P

Untervollmachten mangels anderweitiger Anhaltspunkte für zulässig hält, widerspricht allgemeinen Grundsätzen1. Aber auch, wenn dem Bevollmächtigten durch den Vollmachtgeber das Recht 506 eingeräumt wurde, eine Untervollmacht zu erteilen oder sich diese Möglichkeit aus der Gemeinschaftsordnung ergeben sollte, erscheint zweifelhaft, ob dies in den Fällen der Stimmrechtsverbote oder der Interessenskollisionen möglich ist. Bedenken bestehen nämlich insoweit, als dass der Bevollmächtigte berechtigt ist, den Unterbevollmächtigten anzuweisen, dass Stimmrecht in einer vorgegebenen Weise auszuüben. Der mit den §§ 25 Abs. 5 WEG, 181 BGB bezweckte Schutz würde unterlaufen. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass der Unterbevollmächtigte sein Stimmrecht nicht von dem Hauptbevollmächtigten, sondern von dem Vertretenen ableitet2. Denn der Hauptbevollmächtigte kann die Untervollmacht jederzeit entziehen oder entsprechende Anweisungen erteilen. Auch die seitens des BayObLG3 aufgestellte Voraussetzung, dass Weisungen durch den Haupt- an den Unterbevollmächtigten in solchen Fällen nicht erteilt werden dürften, erscheint nicht überzeugend. Denn der Hauptbevollmächtigte wird sich regelmäßig nur denjenigen als Unterbevollmächtigten wählen, von dem er erwarten kann, in seinem Sinne sich an der Abstimmung zu beteiligen. Übt der von einem Stimmrechtsverbot betroffene Vertreter das Stimmrecht 507 dennoch aus, führt dies nicht zur Nichtigkeit des Beschlusses. Dieser ist lediglich anfechtbar4. Im Rahmen einer solchen Anfechtungsmöglichkeit kommt es jedoch darauf an, dass die Teilnahme an der Abstimmung durch den ausgeschlossenen Vertreter für das Beschlussergebnis auch kausal ist. Wäre demnach der Beschluss in der vorliegenden Form auch ohne seine Mitwirkung geschlossen worden, käme dessen Aufhebung nicht in Betracht5. Allerdings wird vermutet, dass der gefasste Beschluss auf dem Mangel der Teilnahme an der Abstimmung beruht. Diese Vermutung ist unter entsprechend hohen Anforderungen jedoch widerlegbar6.

__________ 1 Vgl. BGH BB 1959, 319; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 110. 2 Vgl. BayObLG NJW-RR 1990, 784; BayObLG NZM 1998, 668; OLG Zweibrücken NZM 1998, 671; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 110. 3 Vgl. BayObLG NZM 1998, 668. 4 Vgl. Merle in Bärmann, § 25 Rz. 138; Staudinger/Bub, § 25 Rz. 324; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 110. 5 Vgl. BayObLG WE 1988, 104; 1992, 207; LG Wuppertal Rpfleger 1972, 451; Drasdo, Wohnungseigentümerversammlung, S. 110. 6 Vgl. insoweit zu den Anforderungen an die Widerlegbarkeit der Kausalitätsvermutung BayObLGZ 1985, 436; 1992, 79; BayObLG NJW 1991, 531; NJW-RR 1990, 784; KG ZMR 1999, 426; OLG Hamm OLGZ 1992, 309; OLG Hamm ZMR 1987, 49; OLG Köln WuM 1996, 246; OLG Karlsruhe NZM 1998, 768; OLG Stuttgart OLGZ 1985, 259; LG Berlin ZMR 2001, 146.

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Q. Sonderausschüsse Sonderausschüsse

Die Bildung von so genannten Sonderausschüssen1 neben dem Verwaltungs- 508 beirat wird soweit ersichtlich, allgemein für zulässig gehalten2. Die Vorschriften über den Beirat sollen entsprechend anwendbar sein. Dies kann jedoch nicht für die dem Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates zugewiesenen Aufgaben gelten, da die Sonderausschüsse offensichtlich nicht die Funktion des Beirates im wörtlichen Sinne des § 29 WEG übernehmen sollen. Andernfalls könnte unmittelbar die Wahl eines Verwaltungsbeirates erfolgen. Anwendbar dürften daher die Grundsätze hinsichtlich der Auskunftspflicht, 509 der Haftung und der Zuweisung von Vollmachten sein. Der Verwalter kann ebenso wie im Verwaltungsbeirat nicht Mitglied eines Sonderausschusses sein3. Die Zahlung einer Aufwandsentschädigung ist möglich4. Auch Streitigkeiten innerhalb des Ausschusses oder mit den Wohnungseigen- 510 tümern und dem Verwalter sind entsprechend der Regelung des § 43 WEG auszutragen. Der Sonderausschuss ist jedoch nur beratendes Gremium. Seine Mitglieder 511 haben keinerlei Kompetenzen5. Die Grenze seiner Befugnisse findet der Sonderausschuss auch regelmäßig wegen der Bestimmung des § 27 Absatz 4 WEG bei den dem Verwalter vorbehaltenen Aufgaben6. Demzufolge ist ihm die Vergabe von beispielsweise Bauaufträgen versagt7.

__________ 1 Peters, S. 19, versteht darunter offensichtlich nicht selbständige Gremien, sondern Untergruppen des Verwaltungsbeirates, die durch andere Wohnungseigentümer oder dritte Personen ergänzt werden können. Die Hinzuziehung Dritter dürfte ebenso wie bei dem Verwaltungsbeirat ehedem ohne gesonderte Vereinbarung ausgeschlossen sein. Dass diese Sonderausschüsse sich aus den Mitgliedern des Beirates rekrutieren, kann bei der gesetzlichen Mitgliederzahl von drei Personen kaum als sachdienlich betrachtet werden, da eine solche Bildung von Sonderausschüssen bei nur drei Personen praktisch kaum vorstellbar ist; die Bildung solcher Unterausschüsse wird jedoch für zulässig gehalten, vgl. Merle in Bärmann, § 29 Rz. 48; wohl auch Deckert, ETW, Gruppe 4, S. 241 für die durch den Verwaltungsbeirat vorzunehmende Rechnungsprüfung nach § 29 Absatz 3 WEG. 2 Vgl. OLG Celle, ZMR 2001, 642; OLG Frankfurt DWE 1988, 36 (LS); OLG Schleswig NZM 2005, 588; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 48; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 84 und 127; Bub, S. 485; Maas, S. 107; vgl. auch Röll/Sauren, S. 303; Bertram, WEZ 1988, 350; Bertram, DWE 1989, 6; Briesemeister, ZWE 2010, 213; Deckert, DWE 1990, 82; F. Schmidt, ZWE 2001, 137; Heine in WuH 1983, 174 für sich aus dem Beirat ergebende Sonderausschüsse, wohl auch Sauren, ZMR 1984, 325 für die Kassenprüfer, wobei unklar bleibt, ob diese mit den Beiratsmitgliedern identisch sein sollen. 3 Vgl. Bertram, WEZ 1988, 350; Bertram, DWE 1989, 6. 4 OLG Schleswig NZM 2005, 588. 5 Vgl. OLG Celle, ZMR 2001, 642; OLG Düsseldorf WuM 2002, 566. 6 Vgl. OLG Frankfurt DWE 1988, 36 (Ls); Bertram, WEZ 1988, 350; Bertram, DWE 1989, 6; Bub, S. 485. 7 Vgl. OLG Frankfurt DWE 1988, 36 (Ls); Bertram, WEZ 1988, 350; Bertram, DWE 1989, 6.

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Q Rz. 512

Sonderausschüsse

512 Ebenso wie bei der Aufgabenübertragung auf die Mitglieder des Verwaltungsbeirats1 sind die Grenzen des Zulässigen im Hinblick auf die Regelung des § 20 Absatz 1 WEG dort gezogen, wo Entscheidungen der gemeinschaftlichen Verwaltung ausschließlich den Wohnungseigentümern vorbehalten sind2. Daher kann einem Sonderausschuss auch nicht die Aufgabe übertragen werden, selbständig unter Ausschaltung der zur Beschlussfassung berufenen Wohnungseigentümer über die Erteilung von Instandsetzungs- und -haltungsmaßnahmen zu entscheiden3. 513 Bedenken findet meines Erachtens die Wahl von Kassenprüfern4 oder sonstigen externen Prüfern5 in dem Fall, in welchem bereits ein Verwaltungsbeirat in der Gemeinschaft bestellt wurde6. Nach § 29 Absatz 3 WEG obliegt die Prüfung der Rechnungslegung und damit auch der Kasse, wenn der Begriff des Kassenprüfers wörtlich zu verstehen sein sollte, den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats. Diese ihnen gesetzlich zugewiesene Aufgabe kann ihm nicht ohne besondere Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung genommen werden7. Ein dahingehender Beschluss zur Einsetzung von Kassenprüfern oder externen Prüfungsorganen wäre anfechtbar. Eine Nichtigkeit ist nicht gegeben, weil wegen der bestehenden vollen Dispositionsbefugnis im Rahmen des § 29 WEG anderweitige Regelungen denkbar sind. 514 Demzufolge wird man festhalten können, dass die Befugnisse eines Sonderausschusses allgemein nicht nur an den unentziehbaren Befugnissen und Aufgaben der Wohnungseigentümer in ihrer Gesamtheit und des Verwalters, sondern auch im Fall der Bestellung eines Beirates an dessen Aufgaben ihre Grenzen finden8. Der Begriff der Unterstützung des Verwalters in § 29 Absatz 2 WEG hindert die Wahl eines Sonderausschusses jedoch alleine nicht, weil damit keine festen Aufgabenbereiche umrissen werden und eine Ausschließlichkeit der Kompetenzzuweisung an den Verwaltungsbeirat damit nicht getroffen wird. Es liegt vielmehr nur die Beschreibung einer seiner Aufgaben vor.

__________ 1 Vgl. dazu oben H. II., S. 74 für die Aufgabenübertragung durch Vereinbarung und H. III., S. 89 für die Aufgabenübertragung durch Beschlussfassungen. 2 Vgl. OLG Düsseldorf WuM 2002, 566. 3 OLG Celle, ZMR 2001, 642; Lüke, ZWE 2009, 101. 4 Vgl. BayObLG WE 1991, 358 insoweit unklar, da nicht erkennbar ist, ob neben den dort genannten Kassenprüfern auch ein Verwaltungsbeirat bestellt worden war; Sauren, ZMR 1984, 325, der dies möglicherweise für zulässig hält. 5 Vgl. Strobel, WE 1997, 328. 6 So wohl auch BayObLG ZWE 2005, 90; Hogenschurz in Jennißen, § 29 Rz. 20; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 15; Schmidt, ZWE 2005, 216. 7 Vgl. nunmehr auch BayObLG ZWE 2005, 90; Schmidt, ZWE 2005, 216. 8 Dem folgend Merle in Bärmann, § 29 Rz. 48; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 84; a. A. Maas, S. 108.

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R. Beratende Mitglieder des Verwaltungsbeirates Beratende Mitglieder des Verwaltungsbeirates

Der Verwaltungsbeirat kann keine „beratenden Mitglieder“ besitzen. Solche 515 sollen offensichtlich die ordentlichen Mitglieder in Einzelfragen oder allgemein beraten oder in anderer Weise unterstützen. Die Zulässigkeit solcher beratenden Mitgliedschaften ruft bereits deshalb Bedenken hervor, weil es an einer entsprechenden gesetzlichen Regelung mangelt. Darüber hinaus wäre eine solche Bestellung auch unter dem Gesichtspunkt 516 der Mitgliederzahl, die durch § 29 Absatz 1 WEG – auch inhaltlich – zwingend vorgeschrieben wird1, bedenklich. Keinesfalls kommt in Betracht, dass Nichtmitglieder eine solche beratende 517 Funktion des Verwaltungsbeirates übernehmen2. Wenn bereits mangels gesonderter Vereinbarung die Mitglieder des Verwaltungsbeirates auch Wohnungseigentümer sein müssen, wird diese Forderung erst recht bei „beratenden Mitgliedern“ zu erheben sein3.

__________ 1 Vgl. dazu oben E. I. 2 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.1.1995, Az.: 3 Wx 195/92, zit. bei Deckert, Gruppe 2, S. 2432. 3 Vgl. dazu oben E. II. 3.

167

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S. Das Verhältnis des Verwalters zum Verwaltungsbeirat Das Verhältnis des Verwalters zum Verwaltungsbeirat

Die Mitglieder des Verwaltungsbeirates sind Beauftragte und in gewisser 518 Weise auch Interessensvertreter der Wohnungseigentümer. Sie haben nach der gesetzlichen Vorgabe des § 29 Absatz 2 WEG eine unterstützende und nach § 29 Absatz 3 WEG eine kontrollierende Aufgabe. Wenn auch weitere Befugnisse dem Verwaltungsbeirat und seinen Mitgliedern 519 eingeräumt werden können, so sind diese dennoch keine Hilfsorgane des Verwalters. Es besteht für den Verwalter daher keine Möglichkeit, die Mitglieder des Verwaltungsbeirates in irgendeiner Weise zu beauftragen, anzuweisen oder in anderer Weise Aufgaben auf diese zu übertragen. Die Verantwortung für die Verwaltung liegt auch bei der Bestellung eines 520 Verwaltungsbeirates bei dem Verwalter. Er kann diesen im Rahmen der Unterstützung nach § 29 WEG nach dessen Einschätzung fragen. Seiner Verantwortung kann er sich durch Rückfragen bei dem Verwaltungsbeirat jedoch nicht entledigen1. Ebenso wenig ist es Angelegenheit des Verwalters, sich über die Arbeitsweise 521 des Verwaltungsbeirates und seiner Mitglieder negativ zu äußern2 oder etwa dessen Abwahl zu betreiben3. Der Verwalter ist uneigennütziger Treuhänder und hat insoweit keine beherrschende Funktion. Eine Tätigkeit des Verwalters, die auf eine Kritik der Beiratsmitglieder und der Betreibung ihrer Abwahl gerichtet ist, stellt einen wichtigen Grund im Sinne des § 26 Absatz 1 Satz 3 WEG für dessen Abberufung dar4, weil es nicht seine Aufgabe ist, die Mitglieder des Beirates zu kontrollieren. Dieses Recht steht nur der Wohnungseigentümerversammlung zu, die Konsequenzen in Form einer Abwahl treffen kann5. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Einschätzungen des Verwalters objektiv zutreffend sind. Maßgeblich ist, dass der Verwalter sich durch ein solches Verhalten eine ihm nicht zustehende Befugnis anmaßt, die geeignet ist, das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und den Wohnungseigentümern nachhaltig zu stören6. Verweigert der Verwalter den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates ihre Rechte 522 wahrzunehmen, werden etwa im Rahmen der Rechnungsprüfung gegenüber

__________

1 Vgl. den Sachverhalt bei OLG Hamburg PuR 1995, 55, wo der Verwalter im Rahmen einer verweigerten Zustimmung nach § 12 WEG sich auf die sich später als unzutreffend erweisende Stellungnahme eines von den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates eingeschalteten Rechtsanwaltes verlassen hatte; Bub, ZWE 2002, 7. 2 Vgl. BayObLG NZM 2000, 510; BayObLG WuM 2002, 386; OLG Köln OLGReport 2007, 538. 3 Vgl. OLG Frankfurt WuM 1988, 323; OLG Köln OLGReport 2007, 538; Bärmann/Pick, § 26 Rz. 34; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 91; Sauren, § 26 Rz. 37. 4 Vgl. BayObLGZ 1998 Nr. 70; BayObLG WuM 2002, 386; OLG Frankfurt WuM 1988, 323; OLG Köln OLGReport 2007, 538; Bub in Staudinger, § 29 Rz. 91; Sauren, § 26 Rz. 37; kein Grund für eine Abwahl des Verwalters sind reine Unmutsäußerungen über einen einzelnen Eigentümer, anders offenbar Bärmann, S. 308. 5 Vgl. BayObLG NZM 2000, 48. 6 Vgl. BayObLG NZM 2000, 510.

169

S Rz. 523

Das Verhältnis des Verwalters zum Verwaltungsbeirat

dem Verwaltungsbeirat die Einsicht in die Buchhaltung oder die Herausgabe der erforderlichen Belege vorenthalten, kann darin ein wichtiger Grund für seine sofortige Abberufung gegeben sein1. Dem Verwalter ist es auch untersagt, sich in die Angelegenheiten des Verwaltungsbeirats einzumischen und etwa ohne Rücksprache mit dessen Mitgliedern die Verwaltungsbeiratssitzung abzusagen. Auch dies kann einen Grund für die sofortige Abberufung darstellen2. 523 Der Verwalter ist bei Differenzen mit dem Verwaltungsbeirat oder seinen einzelnen Mitgliedern allenfalls darauf beschränkt, innerhalb der Wohnungseigentümerversammlung in sachlicher3 und objektiver Berichterstattung die Tatsachen zu schildern, die einen bestimmten Sachverhalt beschreiben4. Eine Wertung darf er nicht vornehmen. 524 Ist eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedern des Verwaltungsbeirats und dem Verwalter nicht mehr möglich, kann dies für die Wohnungseigentümer einen Grund darstellen, die fristlose Kündigung5 des Verwaltungsvertrages auszusprechen und die sofortige Abberufung des Verwalters vorzunehmen6. Allerdings dürfen die Ursachen für die Zerwürfnisse nicht durch die Mitglieder des Verwaltungsbeirates hervorgerufen worden sein. Der Verwalter, der in ordnungsgemäßer Weise seine Pflichten erfüllt, kann nicht dafür belangt werden, dass der Verwaltungsbeirat anderweitiger, möglicherweise falscher Auffassung ist7. 525 Wenn hingegen seitens aller oder einzelner Mitglieder des Verwaltungsbeirates objektiv ein Pflichtverstoß vorliegt, die Wohnungseigentümerversammlung jedoch daraus keine Konsequenzen zieht, ist der Verwalter darauf angewiesen, die Angelegenheit in einem Verfahren nach der Regelung des § 43 Nummer 3 WEG klären zu lassen8. Die Einleitung eines solchen Verfahrens durch den Verwalter kann keinen Pflichtverstoß darstellen, weil von einer gesetzlich zulässigen Möglichkeit Gebrauch gemacht wird.

__________ 1 Vgl. BayObLG WE 1991, 358 für die von der Wohnungseigentümergemeinschaft gewählten Kassenprüfer. 2 Vgl. OLG Hamm WuM 2001, 461. 3 Ehrverletzende Äußerungen des Verwalters gegenüber den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates können zwar einen Grund für die sofortige Abberufung darstellen, bilden in der Regel jedoch keine Grundlage für einen Schmerzensgeldanspruch im Sinne der §§ 823, 847 BGB, vgl. OLG Köln NZM 2000, 284. 4 Vgl. BayObLG NZM 2000, 48. 5 Vgl. zur mangelnden Anwendbarkeit der zwei-Wochen-Frist des § 626 Absatz 2 Satz 1 BGB, BayObLG NZM 2000, 48; OLG Frankfurt OLGZ 1988, 43; OLG Hamm WuM 1991, 218; AG Pinneberg ZMR 2005, 318. Die Kündigung muss vielmehr in angemessener Frist ausgesprochen werden. Die Beurteilung wird im Wesentlichen davon abhängen, wie schnell unter Berücksichtigung der gesetzlichen Vorgaben und der jeweiligen Gemeinschaftsordnung eine Wohnungseigentümerversammlung einberufen werden kann, um eine sachgerechte Entscheidung über den Ausspruch der Kündigungserklärung zu treffen. 6 Vgl. BayObLG ZfIR 1999, 122; BayObLG ZWE 2000, 77; BayObLG WuM 2002, 386; Roth in ZdWBay 2003, 156. 7 Vgl. OLG Köln OLGReport 2007, 538. 8 Vgl. OLG Frankfurt WuM 1988, 323.

170

Das Verhältnis des Verwalters zum Verwaltungsbeirat

Rz. 530 S

Pflichtverstöße der Mitglieder des Verwaltungsbeirates können im Rahmen 526 der Zusammenarbeit mit dem Verwalter gegeben sein, wenn die Beiratsmitglieder dessen nach § 27 Absatz 4 WEG unabdingbaren Rechte einschränken oder in diese eingreifen wollen und wenn der Verwalter angewiesen oder -gehalten wird, Beschlüsse der Gemeinschaft nicht umzusetzen. Ebenso verletzen die Mitglieder des Verwaltungsbeirates gegenüber dem Verwalter ihre Pflichten, wenn entgegen der gesetzlichen Aufgabe des § 29 Absatz 2 WEG nicht eine Unterstützung, sondern eine offensichtliche Behinderung der Arbeit des Verwalters praktiziert wird. Letztlich stellt auch eine andauernde Formalbeleidigung des Verwalters oder der Mitglieder seiner Geschäftsführungsorgane beziehungsweise seiner Mitarbeiter durch Mitglieder des Verwaltungsbeirates eine erhebliche Verletzung der vertraglichen Pflichten dar1. Liegen solche Pflichtverletzungen der Mitglieder des Verwaltungsbeirates vor, 527 so ist der Verwalter jedoch auch berechtigt, sein Amt aus wichtigem Grunde sofort niederzulegen und den Verwaltungsvertrag fristlos zu kündigen2. Denn ebenso wie die Wohnungseigentümergemeinschaft berechtigt ist, sich im Falle des Vorliegens eines wichtigen Grundes von dem Verwalter zu trennen, muss ihm dieses Recht ebenfalls zugestanden werden. Dem Verwalter, der sich selber vertragsgetreu verhalten hat, stehen dann 528 wegen der schuldhaften Vertragsverletzung durch alle oder einzelne Mitglieder des Verwaltungsbeirates nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung im Sinne des § 280 Absatz 1 Satz 1 BGB Schadensersatzansprüche in der Höhe der noch für die Restlaufzeit der Vergütung ausstehenden Vergütung zu3. Dieser Anspruch setzt wie alle Schadensersatzansprüche ein Verschulden vor- 529 aus. Er richtet sich daher nicht gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft oder die Wohnungseigentümer in ihrer Gesamtheit, wenn diese nicht in schuldhafter Weise ihre Pflichten gegenüber dem Verwalter verletzt hat. Dies gilt auch dann, wenn die Wohnungseigentümerversammlung trotz des objektiv vorliegenden Pflichtverstoßes der Mitglieder des Verwaltungsbeirates diese nicht von ihrem Amt abwählt, weil der Verwalter keinen Anspruch auf ein konkretes Abstimmungsverhalten hat4. Die Wohnungseigentümer haften insoweit dem Verwalter auch nicht aus 530 § 278 BGB, da die Mitglieder des Verwaltungsbeirates für die Erfüllung der vertraglichen Pflichten aus dem Verwaltungsvertrag keine Erfüllungsgehilfen der Wohnungseigentümer sind5. Für den Schaden hat vielmehr das Mitglied des Verwaltungsbeirates einzustehen, das in schuldhafter Weise die Amtsniederlegung und die fristlose Kündigung des Verwaltungsvertrages zu vertreten hat6.

__________ 1 2 3 4 5 6

Vgl. BayObLG NZM 2000, 48. Vgl. BayObLG NZM 2000, 48. Vgl. BayObLG NZM 2000, 48. Vgl. BayObLG NZM 2000, 48. Vgl. BayObLG NZM 2000, 48; OLG Düsseldorf NZM 1999, 573. Vgl. BayObLG NZM 2000, 48.

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T. Die Besonderheiten bei in Form des Wohnungseigentums organisierten Timesharing-Objekten Besonderheiten bei Timesharing-Objekten Besonderheiten bei Timesharing-Objekten

Der Erwerb von Timesharing-Objekten erfreut sich in letzter Zeit zunehmen- 531 der Beliebtheit1. Zum Schutze der Verbraucher hat der Bundesgesetzgeber auf Grund der entsprechenden EU-Richtlinie das so genannte Teilzeit-Wohnrechtegesetz (TzWrG)2 verabschiedet. Dessen Vorschriften sind gemäß § 12 TzWrG a. F., nunmehr Art. 229 § 5 EGBGB auf alle nach dem 1.1.1997 abgeschlossenen Verträge über Teilzeitwohnrechte anzuwenden. Nach der Reform des Schuldrechts finden sich die Regelungen über Time- 532 sharing-Verträge nunmehr in den §§ 481 ff. BGB und dem EGBGB. Die Bestimmungen der §§ 481 ff. BGB regeln als Verbraucherschutznormen jedoch nur den Vertrieb der Timesharing-Objekte. Bewusst hat der Gesetzgeber3 den Vorgaben der EU-Richtlinie4 folgend die Regelungen materieller Rechtsfragen offen gelassen. Dies ermöglicht im Rahmen der Umsetzung verschiedene Konstruktionen. So sind Modelle in Form von Wohnungseigentümergemeinschaften, Bruchteilsgemeinschaften5, Vereinen6, Aktiengesellschaften7, Genos-

__________ 1 Vgl. Eckert in ZIR 1997, 2. 2 Teilzeit-Wohnrechtegesetz (TzWrG) vom 20.12.1996, BGBl. I 1996, S. 2154 ff.; geändert durch das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf den Euro vom 27.6.2000, BGBl. I 2000, 897. 3 Vgl. BR-Drucks. 887/95, S. 16, wo klargestellt wird, dass mit dem TzWrG ausschließlich der Verbraucherschutz bezweckt ist und die zivilrechtliche Gestaltungsmöglichkeit wegen der Vielfalt der Modelle nicht limitiert werden sollte. 4 Vgl. EU-Richtlinie 94/97/EG vom 26.10.1994. 5 Vgl. BGH NJW 1995, 2637; Martinek, Band III, § 27 II 3 Lit. d); Schmidt, WEZ 1987, 119; Tönnes in RIW 1996, 124; diese Konstruktion aber ablehnend Böhmer, S. 171. Zur BGB-Gesellschaft bei der Beteiligung an einem Tauschclub, vgl. LG Bonn VuR 1996, 317. 6 Vgl. LG Dortmund VuR 1996, 208 mit kritischer Stellungnahme von Mankowski in VuR 1996, 392; AG Hamburg VuR 1994, 346; Böhmer, S. 175; Martinek, Band III, § 27 II 4; Sommer in Beilage 14 zu Heft 28 BB 1988, 1; Tönnes in RIW 1996, 124; diese Konstruktion ist nach BayObLG DNotZ 1990, 103 zumindest als Idealverein nicht zulässig und stellt nach OLG Köln NJW 1994, 59; LG Köln NJW-RR 1992, 1333; AG Hamburg VuR 1994, 19; AG Ludwigshafen VuR 1996, 169 zumindest dann einen Verstoß gegen das durch § 307 Absatz 1 BGB statuierte Transparenzgebot dar, wenn die Anzahl der Vereinsmitglieder und Vertragspartner nicht eindeutig ersichtlich ist; vgl. auch LG Berlin VuR 1996, 55; AG Schöneberg VuR 1996, 86; aber auch LG Darmstadt EuZW 1996, 191, das aber über materielle Fragen nicht zu entscheiden hatte. 7 Vgl. Böhmer, S. 180 ff.; Gralka, S. 9 ff., 113 ff.; Martinek, Band III, § 27 II 4; Luckow in RIW 1989, 557; Schaaf, ZIP 1984, 908; Tönnes in RIW 1996, 124; vgl. auch BFH BStBl. II 1993, 399 so genanntes „Hapimag-Modell“; FG Baden-Württemberg EFG 1992, 528, wonach der Zufluss des steuerlich relevanten Vorteiles nach § 11 EStG erst zu dem Zeitpunkt erfolgt, zu dem die Nutzung tatsächlich vorgenommen wird, während die „Ansparphase“ lediglich dem Gewinnbezugsrecht ähnlich ist und eine Realisierung des unmittelbaren nach § 11 EStG erforderlichen Vermögensvorteiles noch nicht darstellt.

173

T Rz. 533

Besonderheiten bei Timesharing-Objekten

senschaften1 und der GmbH2 sowie von Kommanditbeteiligungen3 bekannt geworden. 533 Wird an den Timesharing-Objekten Wohnungseigentum begründet, bieten sich verschiedene materielle Möglichkeiten an, die Beteiligungen zu regeln. 534 Zunächst können alle Berechtigten an einem Sondereigentum beteiligt sein. Sie bilden im Innenverhältnis dann entweder eine Gesellschaft im Sinne der §§ 705 ff. BGB oder eine Bruchteilsgemeinschaft. Das Verhältnis der jeweils beteiligten Personen muss dann ausschließlich zwischen diesen geregelt werden4. 535 Als zweite Variante kommt in Betracht, dass im Wohnungsgrundbuch nur eine Person eingetragen wird. Diese bestellt dann zu Gunsten der einzelnen Erwerber zeitlich befristete Dauerwohnrechte im Sinne der §§ 31 ff. WEG. Die Zulässigkeit dieser Konstruktion ist jedoch umstritten5. 536 Abschließend besteht die Möglichkeit, dass das Sondereigentum von einer das Objekt nicht nutzenden Person als Treuhänder erworben wird6. Im Rahmen dieses Treuhandmodells werden die jeweiligen Erwerber im Innenverhältnis an dem Objekt beteiligt und bilden eine so genannte Untergemeinschaft7. 537 Probleme sind häufig darin begründet, weil im Bereich des Wohnungseigentumsrechts nach herrschender Auffassung8 nur an die formale Rechtsstellung

__________ 1 Vgl. BGH ZIR 1997, 133; Böhmer, S. 188. 2 Vgl. Böhmer, S. 185. 3 Vgl. BGH NJW 1993, 2622; BGH NJW 1995, 2367; OLG Karlsruhe ZIR 1997, 140; OLG Köln VuR 1996, 343; OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 1270; LG Darmstadt VuR 1997, 138; LG Essen NJW 1995, 1500; LG Hamburg VuR 1995, 338; LG Hanau NJW 1995, 1100; LG Lübeck VuR 1994, 35; AG Hamburg-Altona VuR 1994, 31; Tönnes in RIW 1996, 124; vgl. zu den jeweils horizontalen oder vertikalen Beteiligungsstrukturen und den entsprechenden Gestaltungsmöglichkeiten Wagner, ZfIR 1997, 199. 4 Vgl. BGH NJW-RR 1995, 267; Böhmer, S. 29 und 88; Martinek, Band III, § 27 II 3 Lit. b); Drasdo in Festschrift für Merle, S. 129. 5 Nach der Entscheidung des OLG Stuttgart NJW 1987, 2023 in dieser Form nicht zulässig; ebenso LG Lübeck VuR 1994, 35; vgl. auch die ablehnenden Stellungnahmen zu der Auffassung des OLG Stuttgart von Gralka, NJW 1987, 1997 und Schmidt, WEZ 1987, 119; dem OLG Stuttgart offensichtlich zustimmend jedoch Böhmer, S. 28; Jäckel-Hutmacher/Tonner in VuR 1994, 9; offen gelassen von LG Hamburg VuR 1997, 215. 6 Vgl. BGH NJW 1993, 2622; BGH NJW 1995, 2367; OLG Karlsruhe ZIR 1997, 140; OLG Köln VuR 1996, 343; OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 1270; LG Darmstadt VuR 1997, 138; LG Essen NJW 1995, 1500; LG Hamburg VuR 1995, 338, nachdem die treuhänderische Ausgestaltung nur dann zulässig ist, wenn sichergestellt wurde, dass im Falle der InsOlvenz des Treunehmers der Erwerber hinreichend gesichert ist; LG Hanau NJW 1995, 1100; LG Lübeck VuR 1994, 35; AG Hamburg-Altona VuR 1994, 31; Drasdo in Festschrift für Merle, S. 129; Tönnes in RIW 1996, 124. 7 Vgl. Böhmer, S. 88; Martinek, Band III, § 27 II 3 Lit. b); vgl. grundsätzlich zu Unterbeteiligungsgesellschaften BGH BB 1965, 517; BGH NJW 1968, 2003; BGH WpM 1959, 595; BGH ZIP 1994, 1180 f. 8 Vgl. nur BGHZ 106, 113 für das Stimmrecht; Drasdo in Festschrift für Merle, S. 129.

174

Besonderheiten bei Timesharing-Objekten

Rz. 540 T

des Eigentümers anzuknüpfen ist. Wie die Praxis gezeigt hat, ist die Orientierung an der Eintragung im Wohnungsgrundbuch nicht immer entscheidend1. Schwierigkeiten können gerade bei der Bestellung eines Verwaltungsbeirates 538 auftreten. Je nach rechtlicher Ausgestaltung der Time-sharing-Objekte erscheint zweifelhaft, ob jeweils die Nutzungsberechtigten zu Mitgliedern dieses Verwaltungsorgans bestellt werden können2. Die Regelung des § 29 Absatz 1 Satz 2 WEG geht, wie oben ausführlich darge- 539 stellt3, davon aus, dass der Verwaltungsbeirat ausschließlich aus Wohnungseigentümern besteht. Nach heute überwiegender Auffassung können Nichtmitglieder die Stellung eines Beiratsmitgliedes nur bekleiden, wenn die Gemeinschaftsordnung entsprechende Regelungen vorsieht4. Demnach kann nur im Falle des erstgenannten Modells davon ausgegangen 540 werden, dass der Inhaber eines Teilzeitwohnrechtes als Mitglied des Verwaltungsbeirats bestellt werden kann5. In den anderen Fällen, kommt nur der Dauerwohnrechtsverpflichtete oder der Treuhänder für diese Position in Betracht. Nur wenn die bereits angesprochene Regelung, außenstehende Personen als Mitglieder des Verwaltungsbeirates bestellen zu können6, in der Gemeinschaftsordnung vereinbart ist, können hingegen jedwede Inhaber eines Teilzeitwohnrechtes eine solche Aufgabe übernehmen.

__________ 1 Vgl. BGH WE 1995, 57 für den Fall der Anfechtung; BayObLG WE 1994, 153; OLG Köln WE 1992, 344 für den Erwerb durch den Erbfall. 2 Vgl. zu diesem Problembereich ausführlich Drasdo in Festschrift für Merle, S. 129. 3 Vgl. oben E. II., S. 27. 4 Vgl. KG WE 1989, 137; KG NJW-RR 1989, 460; OLG Düsseldorf OLGE 1991, 37; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.1.1995, Az.: 3 Wx 195/92 zit. bei Deckert, Gruppe 2, S. 2432; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 11; Weitnauer/Lüke, § 29 Rz. 3; Bärmann, S. 384; Belz, S. 444; Gerauer, ZMR 1995, 293; Seuß, WE 1995, 294; offen gelassen OLG Frankfurt OLGE 1986, 432; unklar Herrlein, DIV 1996, Heft 3, S. 17. 5 Vgl. Drasdo in Festschrift für Merle, S. 129. 6 Vgl. KG WE 1989, 137; KG NJW-RR 1989, 460; OLG Düsseldorf OLGZ 1991, 37; Merle in Bärmann, § 29 Rz. 11; Weitnauer/Lüke, § 29 Rz. 3; Bärmann, S. 384; Belz, S. 444; Gerauer, ZMR 1995, 293; Seuß, WE 1995, 294; offen gelassen OLG Frankfurt OLGE 1986, 432; unklar Herrlein, DIV 1996, Heft 3, 17.

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U. Die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat bei Vermietungspools I. Einleitung Obwohl ein so genannter Vermietungspool im Zusammenhang mit dem Ver- 541 trieb von Wohnungseigentum in der Praxis häufig anzutreffen ist, finden sich in Rechtsprechung und Literatur nahezu keine Hinweise darauf, wie sich das Verhältnis der beteiligten Personen zueinander gestaltet1. Der Poolvertrag ist in der Wohnungswirtschaft im Rahmen verschiedener Fallgestaltungen zu beobachten. In der Regel ist ein Vermietungspool bei Kapitalanlagemodellen in Form von 542 Wohnungseigentum zu beobachten2. Bedingt treten sie in ähnlichen Konstruktionen auch bei Ferienobjekten3 und Timesharing-Anlagen4 sowie Hotelanlagen auf. Die Erwerber von Wohnungseigentum nehmen ein solches Angebot der Initiatoren erfahrungsgemäß gerne an. Zurückzuführen ist dies darauf, dass mit dem Beitritt der Erwerber zu dem Pool bei diesen die Vorstellung hervorgerufen wird, sich um die Immobilie nur in geringem Maße kümmern zu müssen5 und zudem, dass das mit der Vermietung verbundene Risiko wirtschaftlich gemindert werde6.

II. Das Rechtsverhältnis der Poolmitglieder untereinander Soweit sich Stimmen zu der rechtlichen Gestaltung finden, wird allgemein 543 davon ausgegangen, dass es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes im Sinne der §§ 705 ff. BGB handelt7. Das Verhältnis der Mitgliedes des Vermietungspools ist mangels anderweitiger 544 Vereinbarungen nach den Vorgaben der §§ 705 ff. BGB abzuwickeln. Da im Bereich des Gesellschaftsrechts eine nahezu vollständige Vertragsfreiheit be-

__________

1 Vgl. ansonsten Drasdo in DWW 2003, 110; Jäckel, ZMR 2004, 393; Erwähnung findet der Mietpool ansonsten nur im Rahmen von Schadensersatzansprüchen, vgl. BGH NZM 1998, 449; BGH NZM 2004, 29; BGH ZMR 2007, 776; BGH NZM 2008, 819; BGH NZM 2008, 820 zur Beratung über die Kostentragung; KG ZMR 2007, 615 (Ls); OLG Celle ZIP 2006, 32; OLG Karlsruhe ZIP 2005, 698; im Zusammenhang mit der Rückabwicklung von verbundenen Kreditverträgen, vgl. EuGH NJW 2005, 3551; EuGH NJW 2005, 3555 und Schadensersatzansprüchen gegenüber finanzierenden Banken wegen mangelhafter Aufklärung, vgl. BGH NJW 2008, 3059 sowie der Entscheidungskompetenz der Wohnungseigentümerversammlung zu seiner Begründung, vgl. OLG Düsseldorf NZM 2001, 238 sowie im Zusammenhang mit Fragen der Rechtsschutzversicherung, vgl. BGH NZM 2005, 78. 2 Vgl. BGH, Urt. v. 20.3.2007 – XI ZR 414/04; BGH NJW 2008, 649; LG Krefeld ZMR 2007, 311; Jäckel, ZMR 2004, 393. 3 Vgl. dazu BGH NZG 2003, 525; BayObLG NZM 1999, 420. 4 Vgl. dazu OLG Köln NZM 1999, 1105. 5 Vgl. BGH NZM 2004, 29. 6 Vgl. Drasdo in DWW 2003, 110. 7 Vgl. LG Krefeld, ZMR 2007, 311.

177

U Rz. 545

Die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat bei Vermietungspools

steht, sind zahlreiche individuelle, von den gesetzlichen Vorgaben abweichende Vereinbarungen möglich. 545 Nach § 709 Absatz 1 BGB obliegt die Geschäftsführung den Gesellschaftern in ihrer Gesamtheit. Der Gesellschaftsvertrag kann aber nach § 710 BGB die Übertragung der Geschäftsführung auf einen oder mehrere Gesellschafter unter Ausschluss der verbleibenden übertragen. Durch die Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis erlangt der betreffende Gesellschafter nach § 714 BGB das Recht, die anderen zu vertreten. Im Hinblick auf die aus § 174 BGB erwachsende Gefahr der Zurückweisung der Vollmacht, muss er dies im Zweifel durch eine entsprechende Originalurkunde dritten Personen gegenüber nachweisen1. Organ für die Entscheidungsfindung der Gesellschafter ist, ohne dass dies ausdrücklich im Gesetz geregelt statuiert wurde, die Gesellschafterversammlung. Dies entspricht den allgemeinen Grundsätzen der gesellschaftsrechtlichen Praxis. 546 Diese Gesellschafterversammlung kann zwar personell identisch oder teilidentisch mit der Wohnungseigentümerversammlung sein. Eine rechtliche Identität im Hinblick auf die Regelungsbefugnis der Versammlung besteht jedoch nicht. Die Gesellschafterversammlung trifft ausschließlich Entscheidungen, welche die Poolgesellschaft betreffen, während die Wohnungseigentümerversammlung sich mit der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums der Wohnungseigentümergemeinschaft befasst. Werden Entscheidungen der beteiligten Personen auf einer nicht zuständigen Versammlung der Gesellschafter oder Wohnungseigentümer getroffen, so sind die Beschlüsse anfechtbar oder mangels Beschlusskompetenz sogar nichtig2.

III. Das Rechtsverhältnis der Poolmitglieder zu dem „Verwalter“ 547 In der Praxis der Vermietungspools werden die Geschäfte regelmäßig nicht durch die Gesellschafter geführt. Diese bedienen sich vielmehr in Erwartung der avisierten Arbeitserleichterung der Hilfe dritter Personen. Um einen Geschäftsführer im Sinne einer organschaftlichen Stellung kann es sich dabei aus den oben genannten Gründen nicht handeln. Es ist jedoch durchaus zulässig, einer dritten Person die Ausübung der anfallenden Geschäfte zu übertragen3 und diese vertraglich mit Vollmachten in dem Umfange, der einer Geschäftsführerstellung nahe kommt, auszustatten4. Die Geschäftsführung als solche muss nur bei mindestens einem Gesellschafter verbleiben5. Wenn die Mitglieder des Vermietungspools die operative Abwicklung der Geschäfte nicht über-

__________ 1 Vgl. LG Köln WuM 2001, 287; AG Augsburg WuM 1998, 670. 2 Vgl. BayObLGZ 1984, 198; BayObLGZ 1985, 345; BayObLGZ 1985, 345; BayObLG NJW-RR 1987, 329; BayObLG DNotZ 1995, 66; BayObLG WuM 1993, 701; BayObLG WE 1995, 190; OLG Düsseldorf NZM 2001, 238; OLG Hamm WE 1991, 108; OLG Hamm NZM 2001, 543; OLG Köln ZMR 2001, 568. 3 Vgl. dazu BGHZ 36, 292. 4 Vgl. dazu BGHZ 36, 292. 5 Vgl. BGH NJW 1982, 877; BGH NJW 1982, 1817.

178

Poolmitglieder und Wohnungseigentümergemeinschaft

Rz. 550 U

nehmen oder nicht auf einen oder mehrere Gesellschafter übertragen wollen, müssen sie in dieser Weise verfahren.

IV. Das Rechtsverhältnis der Poolmitglieder zu der Wohnungseigentümergemeinschaft Poolmitglieder und Wohnungseigentümergemeinschaft

Durch die Begründung eines Vermietungspools wird die Rechtsstellung des 548 einzelnen Eigentümers der Wohnung gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft nicht beeinträchtigt. Ihm erwachsen auch keine Vorteile. Der Bestand und die Verwaltung des Vermietungspools sind unabhängig von der Existenz der Wohnungseigentümergemeinschaft. Entscheidungskompetenzen und Zahlungspflichten richten sich nach den Vorgaben der jeweiligen Rechtsbeziehungen. 1. Das Teilnahmerecht des Geschäftsführers an der Wohnungseigentümerversammlung Der „Geschäftsführer“ des Pools kann dessen einzelnes Mitglied in der Woh- 549 nungseigentümerversammlung auch nicht ausschließlich aus der Mitgliedschaft in dem Pool heraus vertreten. Dahingehende Vollmachten in den Poolverträgen sind als überraschende Klausel regelmäßig nach § 305c BGB unwirksam. weil die Vertretung in der Wohnungseigentümerversammlung mit der Poolverwaltung nicht in einem zwingenden Zusammenhang steht1. Wem dort eine Vertretung übertragen werden kann oder wer in der Wohnungseigentümerversammlung ein Anwesenheitsrecht hat, richtet sich ausschließlich nach den Vereinbarungen in der Gemeinschaftsordnung. Sieht diese etwa Vertretungseinschränkungen2 vor und fällt der „Geschäftsführer“ des Pools nicht in diesen Personenkreis, so ist ihm die Wahrnehmung der Interessen des Wohnungseigentümers in der Versammlung untersagt. 2. Die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat Nach § 29 Absatz 1 Satz 2 WEG besteht der Verwaltungsbeirat aus einem 550 Wohnungseigentümer als Vorsitzendem und aus zwei weiteren Wohnungseigentümern. Damit ist zunächst die Mitgliederzahl von drei Personen verbindlich vorgeschrieben. Die Regelung des § 29 Absatz 1 Satz 2 WEG geht davon aus, dass der Verwaltungsbeirat aus Wohnungseigentümern besteht. Nach heute überwiegender Auffassung können Nichtmitglieder die Stellung eines

__________ 1 Vgl. LG Hamburg ZMR 2008, 627. 2 Vgl. zur Zulässigkeit und Auslegung solcher Regelungen BGHZ 99, 90; BayObLGZ 1981, 161; BayObLG, DNotZ 1989, 428; BayObLG, WE 1991, 261; BayObLG, ZIR 1997, 34; KG NJW-RR 1995, 147; OLG Braunschweig WuM 1990, 171; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1294; OLG Düsseldorf NZM 1999, 271; OLG Hamm WE 1997, 352; OLG Karlsruhe OLGZ 1976, 273; LG Hamburg Rpfleger 1979, 65; LG Wuppertal ZMR 1995, 423; AG Neuss DWE 1996, 38.

179

U Rz. 551

Die Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat bei Vermietungspools

Beiratsmitgliedes nur bekleiden, wenn die Gemeinschaftsordnung entsprechende Regelungen vorsieht1. 551 Treuhänder im eigentlichen Sinne können Beiratsmitglieder werden. Sie sind als Eigentümer eingetragen. Wem sie wiederum aus dem Treuhandverhältnis gegenüber verpflichtet sind, bleibt ohne Bedeutung, da es nur auf die formale Eigentümerstellung ankommt2. Eine nur treuhänderische Verwaltung des Sonder- oder Teileigentumes berechtigt jedoch nicht zur Mitgliedschaft im Verwaltungsbeirat, da in diesen Fällen der Treugeber im Grundbuch selber als Eigentümer eingetragen ist. Insoweit kann der „Geschäftsführer“ des Vermietungspools nicht Mitglied des Verwaltungsbeirats werden3. Denn er übt allenfalls für die einzelnen Wohnungseigentümer eine treuhänderische Verwaltung aus.

__________ 1 Vgl. KG, ZMR 1989, 186; KG, NJW-RR 1989, 460; OLG Düsseldorf, OLGZ 1991, 37; Gerauer, ZMR 1995, 293; Seuß, WE 1995, 294; offen gelassen OLG Frankfurt, OLGZ 1986, 432. 2 Vgl. BGHZ 106, 113; BGH, NJW 1989, 2697; BayObLG, NJW-RR, 1990, 81; OLG Düsseldorf, NZM 2002, 260; Deckert, WE 1989, 34. 3 Vgl. Drasdo in DWW 2003, 110.

180

Anhang: Muster I. Geschäftsordnung des Verwaltungsbeirates1 Die Geschäftsordnung für den Verwaltungsbeirat kann diesem nicht gesonder- 552 te Rechte geben, sondern, wie bereits der Begriff zum Ausdruck bringt, lediglich die Umsetzung einzelner Punkte regeln. Eine Geschäftsordnung dient im Wesentlichem einem geordneten Ablauf bestimmter Regularien. Sie soll nach allgemeinen Grundsätzen insbesondere nicht regeln, wie die Stellung des Amtes erlangt oder verloren wird2. Wenn dies auch ausschließlich durch eine Beschlussfassung der Wohnungseigentümer erfolgt, kann darin eine nichtige Regelung liegen, weil von den Vorgaben des WEG abgewichen wird. Die Geschäftsordnung kann ansonsten von den Wohnungseigentümern vereinbart oder auf einer Versammlung beschlossen werden. Nehmen diese dahingehende Möglichkeiten nicht wahr, kann der Verwaltungsbeirat sich auch selber eine Geschäftsordnung zur Ausgestaltung des Arbeitsablaufs geben. Ein Verstoß gegen die Geschäftsordnung kann in der Regel ein Anfechtungs- 553 recht des einzelnen Wohnungseigentümers nicht begründen, da nur Beschlüsse der Wohnungseigentümerversammlung nach § 23 Absatz 4 WEG anfechtbar sind. Von Bedeutung kann ein Verstoß gegen die Geschäftsordnung aber sein, wenn eine Handlung des Verwaltungsbeirates erfolgt. In solchen Fällen ist dann jeweils deren Wirksamkeit zu prüfen. Auch der einzelne Wohnungseigentümer wird dann die Wirksamkeit der Maßnahmen des Verwaltungsbeirates gerichtlich überprüfen lassen können. Dabei muss jedoch der Verstoß gegen die Geschäftsordnung kausal für den vermeintlichen Rechtsverstoß sein. Andernfalls dürfte der Antrag keine Aussichten auf Erfolg haben. Das nachfolgende Muster einer Geschäftsordnung soll als Anhaltspunkt für die 554 Praxis dienen.

__________ 1 Wegen der Einzelheiten im Hinblick auf die Geschäftsordnung wird auf die obigen Ausführungen bei Rz. 163 ff. verwiesen, so dass an dieser Stelle gesonderte Erläuterungen durch Anmerkungen nicht erfolgen; vgl. auch den in einigen Punkten abweichenden Vorschlag von Armbrüster, ZWE 2001, 463. 2 A. A. offensichtlich Armbrüster, ZWE 2001, 463, der auch dies entgegen den allgemeinen Grundsätzen für eine Geschäftsordnung in dieser regeln will.

181

Rz. 555

Anhang

555 Geschäftsordnung § 1 Verwaltungsbeiratssitzungen Angelegenheiten, über die nach dem WEG, der Gemeinschaftsordnungen, den Vereinbarungen oder den Beschlüssen der Wohnungseigentümerversammlung die Mitglieder des Verwaltungsbeirats zu entscheiden haben, werden auf einer Sitzung des Verwaltungsbeirates behandelt. § 2 Einberufung, Vorsitz und Niederschrift (1) Die Sitzungen des Verwaltungsbeirates werden durch dessen Vorsitzenden einberufen. (2) Die Einberufung hat mindestens … mal innerhalb eines Wirtschaftsjahres, in den von der Gemeinschaftsordnung oder durch Beschlussfassung bestimmten Fällen und, wenn dies sich aus Gründen einer ordnungsgemäßen Verwaltung im Sinne des § 21 Absatz 4 WEG als notwendig erweisen sollte, zu erfolgen (3) Die Einberufung erfolgt schriftlich mit einer Frist von … Woche(n), in Fällen besonderer Dringlichkeit auch unter kürzerer Ladungsfrist. (4) Den Vorsitz in den Verwaltungsbeiratsversammlungen übernimmt der Vorsitzende. (5) Über die Sitzungen des Verwaltungsbeirates ist eine Niederschrift zu fertigen, die von dem Vorsitzenden zu unterzeichnen ist. Sie ist aufzubewahren. (6) Jeder Wohnungseigentümer hat das Recht, die Niederschrift einzusehen und kann gegen Kostenerstattung Abschriften oder Ablichtungen verlangen. § 3 Beschlussfassungen (1) Der Verwaltungsbeirat entscheidet über die von ihm zu regelnden Angelegenheiten durch Beschlussfassung. Die Beschlüsse werden mit einfacher Mehrheit gefasst. (2) Jedes Mitglied des Verwaltungsbeirates hat eine Stimme. Stimmenthaltungen werden als solche gewertet. Bei Stimmengleichheit gilt ein Beschluss als nicht gefasst. (3) Die Beiratsversammlung ist beschlussfähig, wenn mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungsbeirates anwesend ist. Liegt eine Beschlussfähigkeit nicht vor, so muss eine neue Versammlung des Verwaltungsbeirates einberufen werden. Eine Eventualeinberufung ist nicht zulässig. (4) Wenn alle Mitglieder des Verwaltungsbeirates zustimmen, kann ein Beschluss in einem schriftlichen Verfahren gefasst werden. Der Beschluss ist zu Stande gekommen, wenn alle stimmberechtigten Mitglieder dem Beschlussvorschlag zustimmen. (5) Ein Mitglied des Verwaltungsbeirates ist von der Abstimmung ausgeschlossen, wenn die Beschlussfassung die Vornahme eines auf die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentumes bezüglichen Rechtsgeschäftes mit ihm oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreites der anderen Wohnungseigentümer 182

Vergütungs- oder Aufwandsentschädigungsvereinbarung

Rz. 556

gegen ihn betrifft oder er beziehungsweise ein Miteigentümer seines Sondereigentumes oder -nutzungsrechtes nach § 18 WEG rechtskräftig verurteilt worden ist. § 4 Teilnahme dritter Personen Die Teilnahme dritter Personen an den Sitzungen des Verwaltungsbeirates darf nur aufgrund eines vor oder zu Beginn der Sitzung zu fassenden Mehrheitsbeschlusses erfolgen. Die Teilnahme kann auf einzelne Punkte beschränkt werden. § 5 Stellungnahmen des Verwaltungsbeirates (1) Die Stellungnahmen des Verwaltungsbeirates werden durch dessen Vorsitzenden abgegeben. Eine Übertragung dieser Aufgaben auf andere Mitglieder ist mit seiner Zustimmung zulässig. (2) Gegenüber der Wohnungseigentümerversammlung und gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern ist jedes Mitglied des Verwaltungsbeirates zur Auskunft berechtigt und verpflichtet. § 6 Stellvertreter des Vorsitzenden Ist der Vorsitzende des Verwaltungsbeirates verhindert oder nicht anwesend, werden seine Aufgaben von seinem Stellvertreter übernommen. § 7 Schlussbestimmungen Soweit Regelungen der Gemeinschaftsordnung, Vereinbarungen oder Beschlussfassungen sowie zwingende gesetzliche Vorschriften anderweitige Bestimmungen als die hier genannten treffen, gehen diese der Geschäftsordnung des Verwaltungsbeirates vor.

II. Vergütungs- oder Aufwandsentschädigungsvereinbarung1 Der Verwaltungsbeirat nimmt seine Aufgaben nach der Konzeption des WEG 556 ehrenamtlich war. Dennoch ist es möglich, bei entsprechender Vereinbarung in der Gemeinschaftsordnung oder durch einen zumindest bestandskräftigen Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung betreffend eine konkrete Bestellung von Verwaltungsbeiratsmitgliedern, eine Vergütung zu vereinbaren. Dem Verwaltungsbeiratsmitgliedern stehen gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft für ihre Aufwendungen jedenfalls entsprechende Ersatzansprüche nach § 670 BGB zu. Dabei ist unerheblich, ob die Tätigkeit gegen Entgelt oder ehrenamtlich wahrgenommen wird, da diese Ansprüche sowohl im Rahmen eines Geschäftsbesorgungs- als auch eines Auftragsverhältnisses bestehen.

__________ 1 Wegen der Einzelheiten der Vergütung und Aufwandsentschädigung wird auf die obigen Ausführungen bei Rz. 142 ff. verwiesen, so dass gesonderte Darlegungen nicht erfolgen.

183

Rz. 557

Anhang

557 Zwischen der Wohnungseigentümergemeinschaft A-Straße … in B-Stadt, vertreten durch die Firma … (Name und Anschrift, Vertretungsverhältnisse) als Verwalterin …, – nachfolgend „Wohnungseigentümergemeinschaft“ genannt – und Frau/Herrn XY, (Name und Anschrift) – nachfolgend „Verwaltungsbeiratmitglied“ genannt – wird nachfolgende Vereinbarung geschlossen:

§ 1 Bestellung/Wahl (1) Mit dem Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung vom … … … zu dem Tagesordnungspunkt … wurde das Mitglied des Verwaltungsbeirats bestellt. Das Mitglied des Verwaltungsbeirats hat die Wahl angenommen. (2) Gemäß dem in (1) genannten Beschluss dauert die Amtszeit des Verwaltungsbeirates vom … … … bis zum … … … (3) Der Vertrag endet spätestens mit der Dauer der Amtszeit des Verwaltungsbeiratsmitgliedes. Zudem kann er von beiden Seiten mit einer Frist von … Monaten zum Ende eines Monats gekündigt werden. § 2 Aufgaben (1) Die Rechte und Pflichten des Verwaltungsbeirates und seiner Mitglieder ergeben sich aus der Teilungserklärung und Gemeinschaftsordnung, aus den Regelungen des WEG und den Beschlüssen sowie Vereinbarungen der Wohnungseigentümergemeinschaft. (2) Soweit das Verwaltungsbeiratsmitglied seine Tätigkeit entgeltlich ausübt, ergeben sich seine Rechte und Pflichten zudem aus den Bestimmungen über das Geschäftsbesorgungsverhältnis gemäß § 675 BGB; soweit die Amtsausübung ohne Vergütung erfolgt, richten sie sich nach den Bestimmungen des Auftragsrechtes im Sinne der §§ 662 ff. BGB. (3) Das Mitglied des Verwaltungsbeirats ist zudem verpflichtet, über seine Prüfungstätigkeit im Zusammenhang mit der Jahresabrechnung, dem Wirtschaftsplan und den Kostenanschlägen einen schriftlichen Bericht zu verfassen. Dieser Be-

184

Regelung hinsichtlich des Verwaltungsbeirates in der Gemeinschaftsordnung

Rz. 558

richt ist mit den Verwaltungsunterlagen zu verwahren. Die Eigentümer können Einsicht in diesen verlangen. § 3 Vergütung/Aufwandsentschädigung (1) Für seine Tätigkeit erhält das Verwaltungsbeiratsmitglied eine Vergütung in der Höhe von 000,00 Euro monatlich, fällig zum letzten Werktage eines Monats. (2) Das Mitglied des Verwaltungsbeirats erhält eine pauschale Aufwandsentschädigung von monatlich 000,00 Euro. Damit sind alle Ansprüche abgegolten.

(2) Das Mitglied des Verwaltungsbeirats erhält eine Aufwandsentschädigung. Die Auslagen sind dem Verwalter dem Grunde und der Höhe nach zu belegen. Die Abrechnung erfolgt monatlich zum letzten Werktage.

(3) Für die steuerliche Behandlung jedweder Besteuerungsart hinsichtlich des Aufwendungsersatzes und/oder der Vergütungsansprüche ist jedes Mitglied des Verwaltungsbeirates selber verantwortlich. Seitens der Wohnungseigentümergemeinschaft werden weder Steuern noch Sozialversicherungsbeiträge für die Mitglieder des Verwaltungsbeirates an die zuständigen Behörden abgeführt. (4) Für die Mitglieder des Verwaltungsbeirates wird auf Kosten und für Rechnung der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Versicherung gegen Vermögensschäden abgeschlossen. Den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates ist zu Beginn eines jeden Wirtschaftsjahres deren Bestand und die Zahlung der Versicherungsprämie nachzuweisen. Die Versicherungsgesellschaft und die Versicherungsnummer werden den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates bekannt gegeben. B-Stadt, den … … … _______________________

_______________________

Unterschrift

Unterschrift

III. Regelung hinsichtlich des Verwaltungsbeirates in der Gemeinschaftsordnung Im Hinblick auf die Entscheidung des BGH vom 20.9.20001, dass die Gemein- 558 schaftsordnung durch eine so genannte „Pseudovereinbarung“ oder eine „vereinbarungsersetzenden Beschlussfassung“ beziehungsweise einem so genannten „Zitterbeschluss“ nicht abgeändert werden kann, sondern solche Beschlüsse nichtig sind, muss man sich darüber im Klaren sein, dass vielfach in der Vergangenheit den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates durch einen be-

__________ 1 Vgl. BGH NJW 2000, 3500, vgl. insoweit auch Merle in Bärmann, § 23 Rz. 145; Wenzel in Festschrift für Hagen, S. 231; Wenzel, ZWE 2000, 2; diesen folgend Bub, ZWE 2000, 194; Häublein, ZMR 2000, 423; Kümmel, ZWE 2000, 387; Ott, ZWE 2000, 333; van Randenborgh in DNotZ 2000, 86; Rapp in DNotZ 2000, 185; Rapp, ZWE 2000, 392; Schuschke, NZM 2001, 497.

185

Rz. 559

Anhang

standskräftigen Beschluss übertragenen Aufgaben und Befugnisse keine Wirkung mehr entfalten können. Wenn den Mitgliedern des Verwaltungsbeirates über die gesetzlichen Regelungen hinaus daher Rechte, Befugnisse oder Pflichten übertragen werden sollen, bedarf es einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer. Bei der Verfassung von Gemeinschaftsordnungen wird dies im Rahmen der Begründung von Wohnungseigentum einfacher möglich sein als bereits bei einer bestehenden Gemeinschaft, weil erfahrungsgemäß nur in den seltensten Fällen alle Eigentümer dazu zu bewegen sein werden, durch eine notarielle Vereinbarung die bestehende Gemeinschaftsordnung zu ändern. Eine entsprechende Klausel in der Gemeinschaftsordnung könnte nachfolgenden Wortlaut haben:

559 Verwaltungsbeirat (1) Die Wohnungseigentümer können einen Verwaltungsbeirat bestellen. Er besteht aus … Mitgliedern. Scheidet ein Mitglied, gleich aus welchen Grunde aus, so verbleiben die übrigen im Amt. Ist nur noch ein Mitglied vorhanden, so gilt der Verwaltungsbeirat als aufgelöst. (2) Die Amtszeit des Verwaltungsbeirates dauert zwei Wirtschaftsjahre. Die Wahl hat jeweils vor Beginn eines solchen zu erfolgen. Die Amtszeit des ersten Verwaltungsbeirates beginnt mit dem auf die erste Wohnungsgrundbuchumschreibung folgenden Wirtschaftsjahres. (3) Die Rechte und Pflichten des Verwaltungsbeirates ergeben sich aus dem WEG, der Gemeinschaftsordnung und den Vereinbarungen sowie den von den Eigentümern zu fassenden Beschlüssen. Solche Beschlüsse dürfen generell oder im Einzelfall in Bezug auf die Stellung und Aufgaben einzelner oder aller Mitglieder des Verwaltungsbeirats, von den Vorgaben des WEG, sonstigen gesetzlichen Vorschriften oder der Gemeinschaftsordnung abweichen. (4) Über seine gesetzlichen Aufgaben hinaus werden die Mitglieder/der Vorsitzenden des Verwaltungsbeirates bevollmächtigt, für die Wohnungseigentümer in deren Namen und Auftrag sowie gegebenenfalls für deren Rechnung ________________ ________________ ________________ vorzunehmen oder zu erklären. (5) Dem Verwaltungsbeirat können durch Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung Vollmachten gegenüber dem Verwalter und dritten Personen eingeräumt werden. Soweit dem Verwaltungsbeirat durch die Wohnungseigentümergemeinschaft oder die Wohnungseigentümer Vollmachten erteilt werden, beziehen sich diese nicht auf seine einzelnen Mitglieder; eine Bevollmächtigung einzelner dieser ist durch Beschluss möglich. (6) Der Verwaltungsbeirat wählt aus seinen Mitgliedern einen Vorsitzenden. Die Wahl eines Stellvertreters kann erfolgen. 186

Regelung hinsichtlich des Verwaltungsbeirates in der Gemeinschaftsordnung

Rz. 559

(7) Der Verwaltungsbeirat trifft seine Entscheidungen mit einfacher Mehrheit. Bei Stimmengleichheit entscheidet der Vorsitzende. (8) Die Haftung der Verwaltungsbeiratsmitglieder bestimmt sich nach den gesetzlichen Vorschriften. Haftungsfreistellungen können im Rahmen des § 276 BGB durch Beschlussfassung erfolgen. Sie müssen vor der Übernahme des Amtes gefasst werden. Soweit für die Mitglieder des Verwaltungsbeirats eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen wurde, besteht eine Haftungsfreistellung nicht, wenn diese für die verursachten Schäden ein Versicherungsschutz besteht. (9) Die Mitglieder des Verwaltungsbeirates erhalten eine monatliche Vergütung, eine Aufwendungsentschädigung oder eine Aufwandspauschale. Über die jeweilige Höhe entscheidet die Wohnungseigentümerversammlung durch Beschlussfassung vor der Übernahme des Amtes. (10) Die Mitglieder des Verwaltungsbeirates können an Fachveranstaltungen teilnehmen und für die Wohnungseigentümergemeinschaft notwendige Fachliteratur erwerben. Die Kosten gehen zu Lasten der Wohnungseigentümergemeinschaft.

187

.

Stichwortverzeichnis Die Zahlen verweisen auf die Randziffern. Abberufung – Anfechtung 441 ff. – aus wichtigem Grund 478 ff. – fristlose 125 – gerichtliche 451 – nicht durch den Beirat 234 – ordentliche 477 Abnahme – Gemeinschaftseigentum 251 f. – Haftungsrisiken 251 Abrechnung – als Beiratsaufgabe 180 ff. – bedingte Genehmigung 232 – Einnahmen-Ausgabenrechnung 201 – Vermögensstatus 211 – Verrechnungskonten 201 ff. – Wirtschaftsjahr 202 Abrechnungsbeschluss – Anfechtung bei mangelhafter Beiratsprüfung 188 Abrechnungsprüfung – am Ort der Verwaltung 192 – Prüfungskonzept 194 – rechnerische 203 ff. – sachliche Prüfung 206 ff. – übliche Bürozeiten 192 – Vermögensstatus 211 – Verteilungsschlüssel 193 – Vorauszahlungen 193 Abrechnungsunterlagen – kein Datenschutz 296 Abstimmung – geheime in der Beiratsversammlung 173 – über Entlastung 388 ff. Abwahl – Beirat 117 f. – Verwaltungsbeirat 359 Akten – des Verwaltungsbeirats 302 f. Akteneinsicht – Akten des Verwaltungsbeirats 302 f. Aktiengesellschaften 378 ff. Amtszeit – Abberufung 477 ff.

– Ausscheiden aus der Gemeinschaft 123 ff. – Beirat 112 ff. Anfechtbarkeit – Beiratsbeschlüsse 178 ff. Anfechtung – Abberufung 441 ff. – der Bestellung 445 f. Angebote – Einholung 185 Angemessenheit – Vergütung 159 Annahme – Beiratswahl 56 Anscheinsvollmacht – Haftungsgrundlage 355 ff. Arbeitnehmereigenschaft – Beirat 14 Aufgaben – Beirat 4, 180 ff. – Beiratsvorsitzender 401 ff. Aufgabenentziehung – Beirat 273 Aufgabenübertragung – Sonderausschuss 512 Aufgabenzuweisung – durch Beschluss 266 ff. – durch Vereinbarung 223 ff. – Gemeinschaftsordnung 226 – Verwaltervertrag 272 Aufsichtsrat – Parallele zum Beirat 9 Aufsichtsrechte – Übertragung 245 f. Auftragsverhältnis 57 Aufwandsentschädigung – Sonderausschüsse 509 Aufwendungsersatz 143 ff. – Besteuerung 150 ff. – Fahrtkosten 143 ff. – Kopierkosten 143 ff. – Portokosten 143 ff. – Telefonkosten 143 ff. Auskunftsanspruch – Auskunftserteilung 285 ff.

189

Stichwortverzeichnis – gerichtliches Verfahren 449 – Gesamtgläubiger 275 – Kosten 304 – nach Entlastung des Beirats 277 – Sondereigentum 275 Ausfkunftsersuchen – einzelne Eigentümer 275 Auskunftspflichten – Beiratsmitglieder 274 ff. – Datenschutz 281 Auskunftsrechte – Inhalt 196, 279 ff. Außenvertretung – Einzelfall 249 f. – Sanierungsaufträge 249 f. Auswahl – Handwerker 185 – Mehrheitsbeschluss 36 Bedingte Genehmigung – Abrechnung 232 Beirat – Abwahl 117 f., 359 ff. – Amtszeit 112 ff., 123 – Anspruch auf Neubestellung 84 – Aufgabenentziehung 273 – Aufgabenzuweisungen 4, 180 ff. – Aushandeln des Verwaltervertrages 239 ff. – Auskunftsansprüche nach Entlastung 277 – Ausscheiden von Einzelmitgliedern 122 – beratende Mitglieder 515 ff. – Bestellung 20 ff., 35 ff. – Dauerwohnungsberechtigte 106 ff. – Dienstvertragsverhältnis 149 – Differenzen mit dem Verwalter 523 ff. – eigene Akten 302 ff. – Einladung zur Versammlung 89 – Entlastung 364 ff. – Entziehung des Wohnungseigentums 141 – Ersatzmitglieder 127, 129 ff. – Ersatzzustellungsvertreter 255 ff. – fakultatives Organ 20 – Fehlverhalten 139 ff. – fristlose Abberufung 125 – Gesamtgläubiger 275 – Gewerbesteuerpflicht 156

190

interne Organisation 163 ff. kein reines Rechnungsprüfungsorgan 10 kein Sachverständigenrat 11 kein Treuhänder 13 keine Arbeitnehmerstellung 14 keine Verwalterbestellung 234 Kompetenzveränderungen durch Vereinbarung 237 – Kontrollorgan 3 – Mitgliederstruktur 69 ff. – Mitgliederzahl 62 ff. – Nachwahlen 122 ff. – Nießbraucher 103 ff. – objektive Pflichtverstöße 525 ff. – Organ sui generis 19 – Organe juristischer Personen 95 ff. – Parallele zum Aufsichtsrat 9 – Parallele zum Gläubigerausschuss 15 – partielle Auflösung 119 ff. – persönliche Voraussetzungen 135 ff. – Prüfungsaufgaben 187 ff. – rechtliche Einordnung 7 ff. – Schadensersatzansprüche 179 – Schlichtungsorgan 262 ff. – Stellungnahme 213 ff. – Stellvertreter 129 ff. – Stellvertretung des Vorsitzenden 398 ff. – Treuhänder 99 ff. – Überwachungsberechtigung 181 – Unterstützung des Verwalters 183 ff. – Vergütung 142 ff. – Vergütung bei besonderem Aufwand 148 – Verhältnis zum Verwalter 518 ff. – Vermietungspools 541 ff. – Versammlung 163 ff. – Vollmachtserteilung 33 a – Vorsitzender 392 ff. – Vorstrafen 140 – Wahl 33 b ff. – Wohnungseigentümer 69 ff. – Zulässigkeit einer Vergütungsvereinbarung 147 ff. Beiratsakten – Herausgabepflicht 305 ff. Beiratsaufgaben – Abrechnung 180 ff. – Kostenanschläge 180 ff. – Rechnungslegung 180 ff. – Wirtschaftsplan 180 ff. – – – – – – –

Stichwortverzeichnis Beiratsbeschlüsse – Anfechtbarkeit 178 ff. Beiratsbestellung – Anspruch auf 30 ff. – bei Verwaltung durch Bauträger 31 – Mehrheitsregelungen 28 ff. – Verpflichtung 31 ff. Beiratsmitglieder – als Teileigentümer 76 ff. – als Verrichtungsgehilfen 351 – Änderung der Anzahl durch Vereinbarung 63 – Anspruch auf Entlastung 375 ff. – Auskunftspflichten 274 ff. – Auswahl 35 ff. – Erfüllungsgehilfen 350 – Freistellungsansprüche gegen Wohnungseigentümer 333 – Haftpflichtversicherung 344 – Haftung 310 ff. – Haftung gegenüber dem Verwalter 337 – Haftung gegenüber Dritten 332 – Haftungsfreistellung 324 ff. – Herausgabepflichten 274 ff. – keine Repräsentanten 321 – Mehrheitsbeschluss 36 – nachträgliche Haftungsbefreiung 329 – Stimmrechtsausschlüsse 468 ff. – Verjährung von Ersatzansprüchen 331 – Versagung der Entlastung 383 ff. – Versicherung 338 ff. – Weisungsgebundenheit 352 Beiratsvergütung – Besteuerung 150 ff. – Höhe 158 ff. – wirtschaftliche Bedeutung 160 Beiratsversammlung – Beschlussfähigkeit 172 – Einberufung 163 ff. – geheime Abstimmung 173 – nach Bedarf 166 – Niederschrift 175 ff. – Protokoll 176 – Teilnahme Dritter 171 – Vorsitz 170 Beiratsvorsitzender – Aufgaben 401 ff. – Einberufung der Sitzungen 402 – Einberufung der Wohnungseigentümerversammlung 408 ff.

– – – –

Fehlen eines Verwalters 414 Rotation 396 Tagesordnung 432 Unterzeichnung der Versammlungsniederschrift 403 – vertragliche Aufgabenzuweisung 434 Beiratswahl 33b ff. – absolute Mehrheit 43 – Annahmeerfordernis 56 – Bedingungen in der Gemeinschaftsordnung 46 ff. Beratende Mitglieder – Verwaltungsbeirat 515 ff. Beschluss – Aufgabenzuweisung 266 ff. – Einzelaufgabenzuweisung 271 – Haftungsbefreiung 326 Beschlussfähigkeit – Beiratsversammlung 172 Besonderer Aufwand – Vergütung 148 Bestellung – Anfechtung 445 f. – Beirat 20 ff. – Notwendigkeit 20 ff. Bestellungsakt – Beirat 35 ff., 475 ff. Besteuerung – Aufwendungsersatz 150 ff. – Einzelnachweise 152 – Pauschale 152 – sonstige Einkünfte 155 – überwachende Tätigkeit 154 – Vergütung 154 ff. Bezahlung 57 Blockwahl 48 ff. Bruchteilsgemeinschaft – Haftungsverzicht 371 Buchführung – Wohnungseigentümergemeinschaft 197 Bundesdatenschutzgesetz 293 Bürozeiten – Abrechnungsprüfung 192 Datenschutz 289 ff. – Auskunftspflichten 281 – Einsicht in die gesamten Abrechnungsunterlagen 296 – gegenüber dritten Personen 298 ff.

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Stichwortverzeichnis – gegenüber Mitgliedern der Gemeinschaft 293 ff. – Liste der Miteigentümer 295 – Zahlungsrückstände 297 Delegation – Aufsichtsrechte 245 – Prüfungsaufgaben 190 – Prüfungsaufgaben an Dritte 198 ff. Deliktische Haftung – Wohnungseigentümergemeinschaft 351 Dienstvertragsverhältnis – Beirat 149 Diligentia quam in suis – Schadensersatz 317 Dritte – Ansprüche gegen Beiratsmitglieder 332 – Datenschutz 298 ff. Dritte Personen – Beiratsversammlung 171 Duldungsvollmacht – Haftungsgrundlage 354 ff. Eckdaten – Verwaltervertrag 241 Eigenanteil – Versicherung 343 Eigentümerstellung – Erben 72 – nicht rechtsfähige Personengesellschaften 71 – Zwangsversteigerung 73 Eigentümerversammlung – Ausfall durch höhere Gewalt 423 – verweigerte Einberufung 419 ff. – Vorbereitung 185 – Zeitpunkt der Einberufung 427 ff. Einberufung – Beiratsversammlung 166 – Weigerung 419 ff. Einheitstheorie – Verwaltervertrag 473 Einsicht – Unterlagen 196 ff. Einzelaufgabenzuweisung – Beschluss 271 Einzelnachweise – Besteuerung 152 Einzelwirtschaftspläne 193 Entlastung – Abstimmung 388 ff.

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– Anspruch der Beiratsmitglieder 375 ff. – fehlerhafte Abrechnungsprüfung 385 ff. – kein Verzicht auf Ersatzansprüche 370 ff. – nur durch Wohnungseigentümer 231 – Rechtsnatur 364 ff. – Stimmrechtsverbote 492 – Versagung 383 ff. – Verwaltungsbeirat 364 ff. – Willenserklärung 364 Entlastungsbeschluss – Folgen 369 Entziehung – keine Delegation an Beirat 235 Erben – Eigentümerstellung 72 Erbengemeinschaften – als Beirat 109 f. Erfüllungsgehilfen – Beiratsmitglieder 350 Ergänzung – Beirat 122 ff. Ersatzansprüche – Entlastung 370 ff. Ersatzmitglieder 127 – Beirat 129 ff. Ersatzzustellungsvertreter – Beirat 255 Fachliteratur – Kosten 144 Fahrlässigkeit – Verschuldensmaßstab 315 ff. Fahrtkosten 144 Fehlen – eines Verwalters 414 ff. Fehlverhalten – Beirat 139 ff. Fortsetzung – Versammlung 429 Freistellungsanspruch – Beiratsmitglieder 333 Garantiehaftung – Vertreter ohne Vertretungsmacht 334 Gebühren – Rechtsanwalt 336 Geheime Abstimmung – Beiratsversammlung 173 Geldwerte Vorteile – Herausgabe 306

Stichwortverzeichnis Gemeinschaftseigentum – Abnahme 251 f. Gemeinschaftsordnung – Ausschluss der Beiratsbestellung 25 – Bedingungen für Beiratswahl 46 – Beiratsregelungen 22 – Nichteigentümer als Beirat 81 – Zuweisung weiterer Aufgaben 226 – zwingende Beiratsbestellung 23 Gerichtliche Abberufung 451 Gerichtliches Verfahren 437 ff. – Abberufungsanfechtung 441 ff. – Auskunftsansprüche 449 – Bestellungsanfechtung 445 f. – Rechtsschutzversicherung 459 ff. – Schadensersatzansprüche 448 – sonstige Verfahren 466 f. – Streitwert 453 Gesamtgläubiger – Auskunftsanspruch 275 Gesamtvertretung – Wohnungseigentümergemeinschaft 259 Gesamtverwaltungsbeirat 112 ff. Geschäftsbesorgungsvertrag 57 – Beirat 149 Geschäftsführer – Interessenskollision 78 Gesellschafterversammlung – Vermietungspool 546 Gesetzliche Aufgabenzuweisungen – Beirat 180 ff. Gewerbesteuerpflicht – Beirat 156 Grundbuch – Treugeber 100 Haftpflichtversicherung – Abschluss für Beiratsmitglieder 344 Haftung – Beiratsmitglieder 310 ff. – Eigenanteil bei Versicherung 343 – Freistellung der Beiratsmitglieder 324 ff. – für Erfüllungsgehilfen 350 – gegenüber dem Verwalter 337 – gegenüber den Wohnungseigentümern 310 ff. – gegenüber der Gemeinschaft 310 ff. – gegenüber Dritten 332

– negatives Schuldanerkenntnis 319 – Schadenseintritt 311 – Vertreter ohne Vertretungsmacht 334 – Verzicht 371 – Weisungsgebundenheit 352 – Wissenszurechnung 319 ff. Haftungsbefreiung – Beschluss 326 – nachträgliche 329 – Sittenwidrigkeit 325 – vorherige 330 Haftungsbeschränkung – Vereinbarung 338 ff. Haftungsrisiken – Abnahme durch Beirat 251 Haftungsverzicht – Bruchteilsgemeinschaft 371 Handwerker – Auswahl 185 Hausordnung – Durchsetzung 185 – Erstellung durch Beirat 254 Herausgabeansprüche – geldwerte Vorteile 306 – Verjährung 309 Herausgabepflichten – Beiratsakten 305 ff. – Beiratsmitglieder 274 ff. Höhere Gewalt – Versammlungseinberufung 423 Individualanspruch – Auskunftsverpflichtung 276 Informationspflicht 283 f. Insolvenzverwalter 101 Interessenkollision 77 ff. – bei Miteigentümerschaft 191 – Stimmrechtsausschlüsse 468 ff. Juristische Person – als Beirat 90 ff., 107 f. Kassenprüfer – durch Sonderausschuss 513 Klage – Zustimmung 248 Kommanditgesellschaft – als Beirat 92 Kontrolle – Vollmachten 224

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Stichwortverzeichnis Kontrollorgan – Beirat 3 Kopierkosten 144 Kosten – Auskunft 304 Kostenanschläge – als Beiratsaufgabe 180 ff. – Prüfung 221 ff. Kostenverteilung – Prüfung 209 f. Kündigung – Verwaltervertrag 247 Losentscheid – Stimmengleichheit 43 Mehrheitsverhältnisse – Beiratsbestellung 28 ff. – Beiratswahl 39 Mitgliederanzahl – Beirat 62 ff. – Veränderung 63 ff. Mitgliederstruktur – Beirat 69 ff. Nachträgliche Haftungsbefreiung 329 Nachwahlen – Beirat 122 ff. Negatives Schuldanerkenntnis – Haftung 319 Neubestellung – Anspruch 84 Nicht rechtsfähige Personengesellschaften 71 Niederschrift – Beiratsversammlung 175 ff. Nießbraucher – als Beirat 103 ff. OHG – als Beirat 92 Organstellung – Verwalter 9 Partielle Auflösung – Beirat 119 ff. Pauschale – Besteuerung 152 Personalentscheidungen – Beirat 39

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Personengesellschaften – nicht rechtsfähige 71 – persönlich haftende Gesellschafter 90 ff. Pflichtverstöße – Verschulden 529 ff. – Verwaltungsbeirat 525 ff. Portokosten 144 Protokoll – Beiratsversammlung 176 Prüfung – Kostenanschläge 221 ff. – sachliche 206 ff. Prüfungsaufgaben – Delegation 190 Prüfungsbericht – Stellungnahme 214 Prüfungskonzept – Abrechnungsunterlagen 194 Prüfungspflichten – Delegation an Dritte 198 ff. Qualifikation – Beirat 136 Quotenregelung 136 Rechenschaftslegung 287 ff. Rechnerische Prüfung 203 ff. Rechnungslegung – als Beiratsaufgabe 180 ff. Rechtliche Einordnung – Beirat 7 ff. Rechtsanwalt – Gebühren 336 Rechtsschutzversicherung – gerichtliches Verfahren 459 ff. – Verwaltungsbeirat 347 Rotation – Beiratsvorsitzender 396 Sachliche Prüfung – Abrechnungsprüfung 206 ff. Sanierungsaufträge – Außenvertretung 249 f. Säumniszuschläge – Steuern 208 Schadenseintritt – Haftung 311 Schadensersatzansprüche – Beirat 179

Stichwortverzeichnis – Fahrlässigkeit 315 ff. – gerichtliches Verfahren 448 – Verjährung 331 Schikaneverbot – Unterlageneinsicht 196 ff. Schlichtungsorgan – Beirat 262 ff. Schrumpf-Verwaltungsbeirat 119 ff. Sittenwidrigkeit – Haftungsbefreiung 325 Sonderausschuss – Aufgabenübertragung 512 – Aufwandsentschädigung 509 – beratendes Gremium 511 – Kassenprüfer 513 Sondereigentum – Auskunftsanspruch 275 Sonstige Einkünfte – Besteuerung 155 Sonstige Verfahren – gerichtliche Verfahren 466 f. Stellungnahme – Beirat 213 ff. – ergänzende Unterrichtung 216 – kein Prüfungsvermerk 217 – Prüfungsbericht 214 Stellvertreter – Beirat 129 ff. – Haftungsrisiken 334 – Stimmrechtsverbote 496 – Vorsitzender 398 ff. Steuern – Säumniszuschläge 208 – Überwachung des Verwalters 208 Stimmengleichheit – Losentscheid 43 Stimmrechtsausschluss – Abberufung aus wichtigem Grund 478 ff. Stimmrechtsverbote – Beiratsmitglieder 468 ff. – bei Stellvertretung 496 ff. – Entlastung 492 – in der Person des Vertreters 499 – Untervollmacht 504 – Vergütungsverträge 490 Streitigkeiten – gerichtliches Verfahren 437 ff. Streitwert – gerichtliches Verfahren 453

Tagesordnung – Beiratsvorsitzender 432 – Gestaltung 432 – Vorbereitung 185 Teileigentümer 76 – als Beiratsmitglieder 76 ff. Telefonkosten 144 Testamentsvollstrecker – nicht beiratsfähig 101 Timesharing-Objekte – Treuhandmodell 536 – Wohnungseigentum 531 ff. Transparenzgebot – Entlastungsanspruch des Verwalters 243 Trennungstheorie – Verwaltervertrag 416, 472 Treugeber – Grundbuch 100 Treuhänder – als Beirat 99 ff. Treuhandmodell – Timesharing-Objekte 536 Überwachende Tätigkeit – Besteuerung 154 Überwachungsberechtigung – Beirat 181 Überzahlungen 206 Umsatzsteuer 157 Unfähigkeit – Beirat 139 ff. Unterlagen – des Beirats 305 ff. – Einsicht 196 ff. – Schikaneverbot 196 ff. – Zurückbehaltungsrechte 307 Unterstützung – Verwalter 183 ff. Untervollmacht – Stimmrechtsverbote 504 ff. Unzulässige Rechtsberatung 229 Unzumutbarkeit – Beiratswahl 138 Vereinbarung – Aufgabenzuweisung 223 ff. – Beiratsmitglieder 63 – zur Kompetenzveränderung 237 Verfügungszustimmung – durch Beirat 253

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Stichwortverzeichnis Vergütung – Angemessenheit 159 – Beiratstätigkeit 142 ff. – Besteuerung 154 ff. – Höhe 158 ff. – wirtschaftliche Bedeutung 160 – Zulässigkeit 147 ff. Verjährung – Ansprüche der Wohnungseigentümer 331 – Herausgabeansprüche 309 Vermietungspool – Geschäftsführer in der Wohnungseigentümerversammlung 549 – Gesellschafterversammlung 546 – Verhältnis zur Wohnungseigentümergemeinschaft 548 ff. – Verwalter 547 ff. – Verwaltungsbeirat 541 ff. Vermögensstatus – Abrechnung 211 Vermögensverwaltung 185 Verrechnungskonten – Abrechnung 201 ff. Verrichtungsgehilfen 351 Versammlung s. auch Wohnungseigentümerversammlung – Beirat 163 ff. – Fortsetzung 429 – verweigerte Einberufung 419 ff. Versammlungseinberufung – Ermessensspielraum für den Zeitpunkt 427 ff. Verschulden – Pflichtverstöße 529 ff. Versicherung – Beiratsmitglieder 338 – Eigenanteil 343 – Vereinbarung 338 ff. Verteilungsschlüssel 193 Vertrag zugunsten Dritter 61 ff. Vertreter – Stimmrechtsverbot 499 Verwalter – Differenzen mit dem Beirat 523 ff. – Fehlen 414 ff. – kein gleichzeitiger Beirat 77 ff. – keine Entlastung durch den Beirat 231 – Organstellung 9 – Trennungstheorie 472

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– Überwachung steuerlicher Pflichten 208 – Unterstützung 183 ff. – Verhältnis zum Verwaltungsbeirat 518 ff. – Vermietungspool 547 ff. – Zurückbehaltungsrechte an Unterlagen 192 Verwalterabberufung – nicht durch den Beirat 234 Verwalterbestellung – keine Beiratsaufgabe 182, 234 Verwaltervertrag – Aufgabenzuweisung an Beirat 272 – Aushandeln durch Beirat 239 – Einheitstheorie 473 – Kündigung 247 – Trennungstheorie 416 – Vollmacht zur Änderung 244 Vollmacht – Änderung des Verwaltervertrages 244 – Kontrolle 224 Vorauszahlungen 193, 210 – Einzelprüfungen 210 Vorbereitung – Eigentümerversammlung 185 – Tagesordnung 185 Vorherige Haftungsbefreiung 330 Vorschaltverfahren – Schlichtung 262 ff. Vorsitzender – Beiratsversammlung 170 – Stellvertreter 398 ff. – Verwaltungsbeirat 392 ff. – Wahl 393 ff. – Wissenszurechnung 322 Vorstrafen – Beirat 140 Wahl 475 ff. – Voraussetzung 33b ff. – Vorsitzender 393 ff. – Wiederholung 43 Weisungsgebundenheit – Haftung 352 Weisungsrecht – gegenüber dem Verwalter 246 Werdender Wohnungseigentümer 75 Wirtschaftsjahr – Abrechnung 202 – Wirtschaftsplan 202

Stichwortverzeichnis Wirtschaftsplan – Aufstellung durch Verwaltungsbeirat 233 – Beiratsaufgabe 180 ff. – Wirtschaftsjahr 202 Wissenszurechnung – Beiratsmitglieder 319 ff. – Vorsitzender 322 Wohnungseigentum – Entziehung 141 – Kernbereich 233 – Timesharing-Objekte 531 ff. Wohnungseigentümer – Haftung für Verwaltungsbeirat 349 ff. Wohnungseigentümereigenschaft – Beirat 69 ff. Wohnungseigentümergemeinschaft – Anscheinsvollmacht als Haftungsgrundlage 355 ff.

– deliktische Haftung 351 – Gesamtvertretung 259 – Haftung aus Duldungsvollmacht 354 ff. – Verhältnis zu Poolmitgliedern 548 ff. Wohnungseigentümerversammlung – Teilnahme von Nichtmitgliedern 87 ff. – Vermietungspool-Geschäftsführer 549 Zahlungsrückstände – Datenschutz 297 Zurückbehaltungsrechte 192 – Unterlagen 192, 307 Zustimmung – Klage 248 Zweifel – Einzelprüfungen 210

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