Der verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz im öffentlichen Vergaberecht [1 ed.] 9783428530847, 9783428130849

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1136

Der verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz im öffentlichen Vergaberecht Von

Tobias Pollmann

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

TOBIAS POLLMANN

Der verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz im öffentlichen Vergaberecht

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1136

Der verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz im öffentlichen Vergaberecht

Von

Tobias Pollmann

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristenfakultät der Universität Leipzig hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Werksatz, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-13084-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Schrift wurde im Wintersemester 2008/2009 von der Juristenfakultät der Universität Leipzig als Dissertation angenommen. In ihr geht es um die verfassungs- und haushaltsrechtlichen Bindungen, denen die öffentliche Verwaltung bei der Vergabe von Aufträgen unterliegt. Unter dieser Fragestellung wird eine Vielzahl von Problemen analysiert, die sich in Vergabeverfahren ergeben. In einem weiteren Teil der Arbeit wird nach den Rechtsschutzmöglichkeiten unterlegener Bieter gefragt. Rechtsprechung und Literatur sind bis zum Februar 2009 berücksichtigt worden. Betreut hat die Arbeit Prof. Dr. Martin Oldiges, an dessen Lehrstuhl ich als wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig war. Ich danke ihm für seine ebenso wohlwollende wie kritische Begleitung des Schaffensprozesses. Den Herren Professoren Dr. Helmut Goerlich und Dr. Ludwig Gramlich danke ich für die Erstellung des Zweit- und des Drittgutachtens. Die Atmosphäre am Lehrstuhl hat die Entstehung der Arbeit positiv beeinflusst. Für Unterstützung in vielerlei Form möchte ich mich daher insbesondere bei PD Dr. Ralf Brinktrine, Alexandra Mätzold und Markus Walther bedanken. Schließlich danke ich Berni Bröger für das gründliche Korrekturlesen. Gewidmet ist die Arbeit meiner früh verstorbenen Mutter Birgit Pollmann. Braunschweig, im März 2009

Tobias Pollmann

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Teil Die Grundrechte im staatlichen Beschaffungswesen

23

A. Umfassende Grundrechtsbindung des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

B. Die Einschlägigkeit von Art. 3 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

C. Die Einschlägigkeit von Art. 12 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

D. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

2. Teil Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG im staatlichen Beschaffungswesen

43

A. Dogmatische Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Auftragsvergabe im Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Dogmatik des allgemeinen Gleichheitssatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43 43 51 52 58

B. Das Submissionsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Angebotsauswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Bedarfsdeckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Leistungsbeschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Festlegung des Leistungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verbindlichkeit der Leistungsbeschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Auslegung und Bestimmtheitsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Auslegung der Leistungsbeschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Nebenangebote, funktionale Ausschreibungen . . . . . . . . . . . (3) Parameterartige Leistungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Gewichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Techniken der Gewichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Mindestgewicht des Preiskriteriums . . . . . . . . . . . . . . . .

59 60 61 61 61 64 69 69 70 72 74 78 79

8

Inhaltsverzeichnis dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eignung der Bieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inhaltliche Bedeutung des Kriteriums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Handhabung des Kriteriums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nachunternehmererklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Das Kriterium „Mehr an Eignung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Sachgerechtigkeit des Kriteriums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vereinbarkeit mit den Verdingungsordnungen . . . . . . . . . . . . 2. Sekundärziele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätzliche Zulässigkeit ihrer Verfolgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bedeutung gesetzlicher Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kompetenzabgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kompetenz der mittelbaren Staatsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Preis und seine Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Preisermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Angemessener Preis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Subjektiv-rechtlicher Charakter der §§ 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB / A, 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL / A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Inhaltliche Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Preisangaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Überbürdung von Wagnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Wahrung rechtmäßiger Zustände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Herleitung der Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auftragssperren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sachgerechtigkeit und Vereinbarkeit mit den Verdingungsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verdachtsgestützte Auftragssperren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Gestaltung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gleich- und Ungleichbehandlungen im Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nachverhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erklärungen zum Leistungsangebot, Fristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sonstige Verfahrensregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Verfahrensart (offene und beschränkte Ausschreibung, freihändige Vergabe) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Vorgaben des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Verhältnis zwischen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und den einfachgesetzlichen Ausschreibungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Topos „Grundrechtsschutz durch Verfahren“ . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80 81 81 84 85 86 87 88 89 89 95 98 99 100 101 101 104 106 108 110 117 120 120 122 122 124 128 130 130 132 133 136 137 140 144

Inhaltsverzeichnis

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IV. Selbstbindung durch dauerhaften Verwaltungsgebrauch der Verdingungsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 C. Andere Vergabeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

3. Teil Primär- und Sekundärrechtsschutz A. Der Primärrechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verfassungsrechtliche Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Reichweite und Effektivität des Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grenzen des Gebots effektiven Primärrechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . .

152 152 152 156 156 159

B. Der Sekundärrechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

Abkürzungsverzeichnis a. A. AG AK-GG AöR BAGE BauGB BauR BayBauVG BayOblG BayOblGE BB BEG BEvakG BGB BGBl. BGH BGHZ BHO BK BR BSGE BT-Dr. BVerfG BVerfG-K BVerfGE BVerwG BVerwGE DÖV DVBl. EG EuGH

anderer Auffassung Aktiengesellschaft Alternativkommentar zum Grundgesetz Archiv des öffentlichen Rechts (Zeitschrift) Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Baugesetzbuch Baurecht (Zeitschrift) Bayerisches Bauaufträge-Vergabegesetz Bayerisches Oberstes Landesgericht Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts Betriebs-Berater (Zeitschrift) Bundesergänzungsgesetz zur Entschädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung Bundesevakuiertengesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundeshaushaltsordnung Bonner Kommentar Bundesrepublik Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundestagsdrucksache Bundesverfassungsgericht Kammer des Bundesverfassungsgerichts Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Die öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) Deutsches Verwaltungsblatt Europäische Gemeinschaft Europäischer Gerichtshof

Abkürzungsverzeichnis EuZW EWG GewArch GewO GG GVG GWB HdbStR HGrG Hrsg. HS IBR Jura JuS JZ KG lit. littera LKV NdsLVergabeG NJW NVwZ NVwZ-RR NWVBl. NZBau OLG OVG RdA RL SaarBauVG SächsGemO SächsKomHVO SächsVBl SächsVergabeG SächsVergabeDVO SäHO SchwbschG SGB Slg. StPO UWG VBlBW VergabeR

Zeitschrift für Europäisches Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Gewerbearchiv (Zeitschrift) Gewerbeordnung Grundgesetz Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Handbuch des Staatsrechts Haushaltsgrundsätzegesetz Herausgeber Halbsatz Immobilien- & Baurecht (Zeitschrift) Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift) Juristenzeitung (Zeitschrift) Kammergericht (= Buchstabe) Landkreis- und Kommunalverwaltung (Zeitschrift) Niedersächsisches Landesvergabegesetz Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, Rechtsprechungsreport Nordrhein-westfälische Verwaltungsblätter (Zeitschrift) Neue Zeitschrift für Baurecht Oberlandesgericht Oberverwaltungsgericht Recht der Arbeit Richtlinie Saarländisches Bauaufträge-Vergabegesetz Sächsische Gemeindeordnung Sächsische Kommunale Haushaltsverordnung Sächsische Verwaltungsblätter (Zeitschrift) Sächsisches Vergabegesetz Sächsische Vergabedurchführungsverordnung Sächsische Haushaltsordnung Schwerbeschädigtengesetz Sozialgesetzbuch Sammlung Strafprozessordnung Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb Verwaltungsblätter Baden-Württemberg (Zeitschrift) Vergaberecht (Zeitschrift)

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12 VersR VerwArch VGH VgV VK VOB VOB / A VOB / B VOF VOL VOL / A VVDStRL VwGO VwVfG WaStrG ZfBR ZHR ZPO ZUR ZVgR

Abkürzungsverzeichnis Versicherungsrecht (Zeitschrift) Verwaltungsarchiv (Zeitschrift) Verwaltungsgerichtshof Vergabeverordnung Vergabekammer Vertrags- und Vergabeordnung für Bauleistungen, früher: Verdingungsordnung für Bauleistungen Vertrags- und Vergabeordnung für Bauleistungen, Teil A Vertrags- und Vergabeordnung für Bauleistungen, Teil B Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen Verdingungsordnung für Lieferungen und Leistungen Verdingungsordnung für Lieferungen und Leistungen / Teil A Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz Bundeswasserstraßengesetz Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung Zeitschrift für Umweltrecht Zeitschrift für deutsches und internationales Vergaberecht

Einleitung Der Rechtstradition der allermeisten Länder dürfte es entsprechen, dass sich der Staat seine Finanzmittel auf klassisch hoheitlichem Wege, nämlich durch Steuern, beschafft, während er seinen Bedarf an Gütern und Dienstleistungen ganz überwiegend durch die Teilnahme am Markt, also durch Eingehung zivilrechtlicher Verträge, deckt. Die Möglichkeit, sich der Gestaltungsformen des Privatrechts zu bedienen, bedeutet freilich nicht, dass dem grundgesetzlich verfassten Staat insoweit Privatautonomie zukäme und er sich beim Einkauf seines Bedarfs die Vertragspartner nach freiem Belieben aussuchen könnte. Aus dem deutschen Haushaltsrecht ergibt sich vielmehr die Pflicht, mit Haushaltsmitteln wirtschaftlich umzugehen 1 und Aufträge über Waren und Dienstleistungen grundsätzlich im Rahmen von Ausschreibungsverfahren zu vergeben 2. Die Regelwerke, die im Rang von Parlamentsgesetzen, Rechtsverordnungen oder Verwaltungsvorschriften das Ausschreibungsverfahren in Deutschland in all seinen Aspekten normieren, sind die Verdingungsordnungen: die VOB / A für die Vergabe von Bauaufträgen, die VOL / A für den Einkauf von Waren und sonstigen Dienstleistungen, die VOF für die Beschaffung freiberuflicher Dienstleistungen. 3 Diese erheben die Gleichbehandlung der Bieter zu einem ihrer zentralen Grundsätze. 4 Den Zuschlag soll derjenige Bieter erhalten, der das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat. Gleichbehandlung im Sinne der Verdingungsordnungen bedeutet demnach also selbstverständlich nicht, dass die Verwaltung ihre Aufträge „reihum“ zu vergeben oder zu stückeln hätte, um möglichst viele Interessenten zum Zuge kommen zu lassen. Der Staat behandelt ungleich, indem er einem Bieter den Auftrag erteilt und seine Konkurrenten leer ausgehen lässt, aber er ist bei der Auswahlentscheidung an bestimmte, in den Verdingungsordnungen vorgegebene Kriterien gebunden.

1 Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG, §§ 6 Abs. 1 HGrG, 7 Abs. 1 S. 1 BHO. Entsprechende Normierungen finden sich in den Haushaltsordnungen der Länder sowie im Haushaltsrecht für die Gemeinden, z. B. in Sachsen § 7 Abs. 1 S. 1 SäHO, § 72 Abs. 2 SächsGemO. 2 §§ 30 HGrG, 55 Abs. 1 BHO. Die Landeshaushaltsordnungen enthalten wiederum entsprechende Regelungen, z. B. §§ 55 SäHO, 31 Abs. 1 SächsKomHVO. 3 VOB / A stand bis zu einer Neufassung des Regelwerks im Jahre 2002 für „Verdingungsordnung für Bauleistungen“, seither für „Vertrags- und Vergabeordnung für Bauleistungen“. VOL / A ist die Abkürzung für „Verdingungsordnung für Lieferungen und Leistungen, VOF bedeutet „Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen“. In vereinfachender Redeweise wird hier am Oberbegriff „Verdingungsordnungen“ festgehalten. 4 §§ 8 Nr. 1 S. 1 VOB / A, 7 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL / A, 4 Abs. 2 VOF.

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Einleitung

Die meisten Rechtsprobleme des Vergaberechts, unter dem hier nur das Recht des staatlichen Einkaufs verstanden wird 5, sind daher – vorwiegend oder zumindest auch – Gleichheitsfragen. Dies gilt nicht nur für alle Kriterien der Auswahlentscheidung unter den am Verfahren teilnehmenden Bietern, sondern schon für die zeitlich vorgelagerte Frage der Reichweite der Ausschreibungspflicht, die Frage also, unter welchen Voraussetzungen der Staat öffentlich ausschreiben muss, um allen interessierten Unternehmen des jeweiligen Gewerbezweigs die Abgabe eines Angebots zu ermöglichen, und in welchen Fällen er sich darauf beschränken darf, sich Angebote von einigen wenigen vorab ausgesuchten Unternehmern vorlegen zu lassen. Die vorliegende Arbeit untersucht ausgehend von der heute allgemein konsentierten These einer umfassenden Grundrechtsbindung des Staates, welche Anforderungen die Grundrechte aus Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG an die Vergabe von Aufträgen durch die öffentliche Hand stellen. Sie geht damit hinter die Verdingungsordnungen zurück und erarbeitet die verfassungs- und haushaltsrechtlichen Vorgaben für die Auftragsvergabe. Bevor die Fragestellung und der Gang der Untersuchung näher dargelegt werden, soll zunächst ein einführender Überblick über die historische Entwicklung und den derzeitigen dogmatischen Stand des Vergaberechts gegeben werden. Dass das Haushaltsrecht von Bund und Ländern das Vergabeverfahren mit der Normierung der Ausschreibungspflichten nur rudimentär regelt, ist ein aus der Weimarer Zeit überkommener Rechtszustand. 1921 entschied sich der Reichstag gegen ein Vergabegesetz. 6 Stattdessen rief die Reichsregierung die Verdingungsausschüsse ins Leben, in denen Vertreter des Reiches – später des Bundes –, der Länder, der Kommunen, der Wirtschaftsverbände und der Gewerkschaften die Verdingungsordnungen entwickelten und seither fortlaufend überarbeiten, einmal die Verdingungsordnung für Lieferungen und Leistungen (VOL) und einmal die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB). 7 Durch Verwaltungsvorschriften wurde ihre Anwendung innerbehördlich verbindlich gemacht. Während die Teile B der VOL und der VOB Musterverträge enthalten, regeln die Teile A die Auswahl des Vertragspartners. Unterschieden werden hierbei drei Verfahrensarten: die öffentliche Ausschreibung, die beschränkte Ausschreibung und die freihändige Vergabe. 8 Die öffentliche Ausschreibung, bei der durch öffentliche Annoncierung in einer Tageszeitung, einer Fachzeitschrift oder dem 5 Ausschreibungsverfahren, die die Veräußerung von Grundstücken, Unternehmen oder Unternehmensanteilen zum Gegenstand haben oder die auf die Vergabe von Konzessionen abzielen, gehören also nicht zum Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit. Ebenso wenig geht es um die Vergabe von Subventionen, staatlichen Ämtern oder von Nutzungsrechten an staatlichen Einrichtungen. 6 s. hierzu Adam, Öffentliche Auftragsvergabe und culpa in contrahendo, S. 35 f. 7 Ausführlich auch dazu Adam, Öffentliche Auftragsvergabe und culpa in contrahendo, S. 34 ff. 8 §§ 3 VOB / A, 3 VOL / A.

Einleitung

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Internet jedem interessierten Bieter die Möglichkeit verschafft wird, die Verdingungsunterlagen anzufordern, ist die Regelform der Vergabe. Im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung erhalten meist lediglich drei bis acht Unternehmen die Ausschreibungsunterlagen und werden so in die Lage versetzt, ein Angebot abzugeben. 9 Unter bestimmten Voraussetzungen darf der Vertragspartner auch in Form einer freihändigen Vergabe ausgewählt werden. Der Leitgedanke der Regelungen ist, dass dann von einer öffentlichen oder beschränkten Ausschreibung abgesehen werden darf und soll, wenn diese Verfahrensart aufgrund bestimmter Umstände unzweckmäßig ist, etwa weil ihr Geheimhaltungsinteressen entgegen stehen, weil es ein öffentliches Interesse an einem schnellen Vertragsschluss gibt oder weil nur ein Unternehmen die gewünschte Leistung anbietet. 10 Grundlage für die Abgabe eines Angebots in einem Ausschreibungsverfahren sind die Verdingungsunterlagen. Sie enthalten die Leistungsbeschreibung, die nach den Verdingungsordnungen eindeutig und erschöpfend zu sein hat 11, sowie einen Vertragsentwurf mit den Vertragsbedingungen, die, soweit nicht von der Verwaltung vorgegeben, von den Bietern auszufüllen sind. In zivilrechtlicher Hinsicht handelt es sich bei der Überlassung der Verdingungsunterlagen um eine invitatio ad offerendum. Die Gebote, die von den Bietern innerhalb der Angebotsfrist abgegeben werden können, sind echte Willenserklärungen im Sinne der §§ 145 ff. BGB, also auch nicht frei rücknehmbar. Die Zuschlagserteilung ist zugleich die Annahmeerklärung, mit deren Zugang beim obsiegenden Bieter der Vertrag zustande kommt. Die Angebotsauswahl, die an dieser Stelle nur in groben Zügen vorgestellt werden soll, erfolgt in zwei Stufen: Zunächst findet eine Negativ-Auslese statt, im Anschluss unter den verbliebenen Angeboten eine positive Auswahlentscheidung. Auf der ersten Stufe werden alle Angebote ausgesondert, die im Hinblick auf die offerierte Leistung nicht den Kriterien der Leistungsbeschreibung entsprechen, die nicht rechtzeitig abgegeben worden sind, die unvollständig sind oder andere formale Mängel aufweisen. 12 Ebenso scheiden die Bieter aus, die durch eine Submissionsabsprache das Verfahren zu manipulieren versucht haben 13, die mangels Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nicht geeignet sind 14 oder die Angebote mit unangemessen hohen oder niedrigen Preisen eingereicht haben. 15 In der zweiten Stufe erfolgt nach VOB / A und VOL / A der Zuschlag auf 9

Nach der VOB / A gibt es die beschränkte Ausschreibung auch in der Variante, dass ihr ein öffentlicher Teilnahmewettbewerb vorausgeht, in dem besonders qualifizierte Unternehmen ermittelt werden, vgl. § 3 Nr. 1 Abs. 2 VOB / A. 10 §§ 3 Nr. 4 lit. a, d, f. VOB / A, 3 Nr. 4 lit. a, f, g VOL / A. 11 §§ 9 Nr. 1 S. 1 VOB / A, 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL / A. 12 §§ 25 Nr. 1 Abs. 1VOB / A, 25 Nr. 1 Abs. 1, 2 VOL / A. 13 §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. c VOB / A, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f. VOL / A. 14 §§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB / A, 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL / A. 15 §§ 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB / A, 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL / A.

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Einleitung

das Angebot, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, wie z. B. Preis, Ausführungsfrist, Betriebs- und Folgekosten, Gestaltung, Rentabilität oder technischer Wert, als das wirtschaftlichste erscheint. 16 Ein Primärrechtsschutz, der den Bietern, die sich bei der Auswahlentscheidung in rechtswidriger Weise übergangen fühlen, die Möglichkeit eröffnet, diese überprüfen zu lassen, um so einen Vertragsschluss zu ihren Gunsten zu erreichen, war im Vergaberecht alter Prägung nicht anerkannt. Hierfür fehlte es nach der traditionellen Sichtweise schon an der elementarsten Voraussetzung: einem subjektiven Recht. Die Regelungen über die haushaltsrechtlichen Ausschreibungspflichten (z. B. § 55 Abs. 1 BHO), denen man möglicherweise eine Gleichbehandlungspflicht entnehmen könnte, vermögen als Teil des staatlichen Innenrechts dem Bürger keine subjektive Rechtsposition einzuräumen. Die Verdingungsordnungen erfüllen, soweit sie als Verwaltungsvorschriften eingesetzt werden, nur innerhalb der Verwaltung eine eigene und unmittelbare rechtliche Wirkung und scheiden daher als Quelle subjektiver Rechte ebenfalls aus. So blieb nur der allgemeine Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Die lange Zeit vorherrschende Lehre vom Verwaltungsprivatrecht sah jedoch den fiskalisch handelnden Staat, der sein Vermögen verwaltet und Waren und Dienstleistungen einkauft, nicht an die Grundrechte gebunden. Inzwischen geht die ganz herrschende Meinung unter Einschluss des Bundesverfassungsgerichts von der umfassenden Grundrechtsbindung des Staates aus. 17

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§§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB / A, 25 Nr. 3 VOL / A. BVerfGE 116, 135 (153); BVerwGE, 129, 9 (16); BGH, BauR 2000, 1736 ff.; OVG Koblenz, NZBau 2005, 411 (412); VK Bund, BauR 1999, 1284 (1286); OLG Brandenburg, NVwZ 1999, 1142 (1146); OLG Düsseldorf [DÖV 1981, 537 (538 f.)] geht von einer mittelbaren Grundrechtsbindung aus; Wallerath, Bedarfsdeckung, S. 226; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 212 ff.; Bungenberg, Vergaberecht im Wettbewerb der Systeme, S. 75 f.; Pietzcker, Zweiteilung, S. 16 f.; ders., AöR Bd. 107 (1982), 61 (69 ff.); ders., Staatsauftrag, S. 370; Regler, Das Vergaberecht zwischen öffentlichem und privatem Recht, S. 227; N. Meyer, Einbeziehung politischer Zielsetzungen, S. 300 ff.; J. Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 67; Sodan / Ziekow, Grundkurs, § 23, Rn. 1 u. § 67, Rn. 21; Starck, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 1, Rn. 228 f.; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 38; Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 49; Höfling, in: Sachs, GG, Art. 1, Rn. 103; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 22; Wolff / Bachof / Stober / Kluth, Verwaltungsrecht I, § 23, Rn. 42; Herdegen, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 95; Englisch, VerwArch Bd. 98 (2007), 410 (420); Dörr, DÖV 2001, 1014; Pünder, VerwArch Bd. 95 (2004), 38 (41); Kühling, VerwArch Bd. 95 (2004), 337 (356); Hesse, Grundzüge, Rn. 347 f.; Kunig, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 1, Rn. 60; Cremer, in: Pünder, Vergaberecht im Umbruch, S. 29 (37 f.); Sodan, in: Sodan, GG, Art. 1, Rn. 32; Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 171; Prieß / Hölzl, NZBau 2005, 367 (372); P. M. Huber, JZ 2000, 877 (880); Pache, DVBl. 2001, 1781 (1787); Hermes, JZ 1997, 909 (912); Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Rn. 1042; AK-GG-Denninger, Art. 1, Abs. 2, 3, Rn. 30; Hormann, VergabeR 2007, 431 (437); Sachs [Verfassungsrecht II, A 5 I 2, S. 55 f.] lässt die Frage unentschieden. Zippelius / Würtenberger [Deutsches Staatsrecht, § 18, Rn. 10] nehmen im Bereich des Beschaffungswesens nur insoweit eine Grundrechtsbindung an, als der Staat, und sei es nur lokal begrenzt, als Nachfrager eine marktbeherrschende 17

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Unterstellt man einmal, dass Art. 3 Abs. 1 GG bei der Vergabe von Aufträgen einschlägig ist, muss für die Etablierung eines Rechtsschutzsystems ein anderes hinzukommen: Da die Wirksamkeit der Zuschlagserteilung von der Frage der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung unberührt bleibt, ist ein effektiver Primärrechtsschutz – der sich also nicht in der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung erschöpft, sondern noch deren Korrektur zulässt – daran gebunden, dass die Vergabestelle verpflichtet ist, rechtzeitig vor Zuschlagserteilung die übergangenen Bieter über die Person des erfolgreichen Bieters samt den wesentlichen Gründen für die Auswahlentscheidung zu informieren und mit dem Abschluss des Vertrages auch dessen Durchführung für die Dauer eines Rechtsschutzverfahrens zurückzustellen. Ob sich aber aus Art. 19 Abs. 4 GG oder aus dem Justizgewährungsanspruch eine derart weitreichende Rechtsschutzgarantie ergibt, war und ist umstritten. Nach althergebrachter Rechtslage stand erfolglosen Bietern generell lediglich die Möglichkeit offen, die Vergabestelle vor den Zivilgerichten auf Schadensersatz zu verklagen. Diese knüpfen in ständiger Rechtsprechung an die den Ausschreibungen zugrunde gelegten Verdingungsordnungen an, die die öffentlichen Auftraggeber gegenüber den (potentiellen) Bietern für maßgeblich erklären. Hierin wird ein Vertrauenstatbestand gesehen, der die sekundärrechtliche Pflicht zur Einhaltung der Regeln begründet. 18 Bei Verletzung dieser Pflichten macht sich die ausschreibende öffentliche Hand gegenüber dem Bieter, der bei ordnungsgemäßer Anwendung der Verdingungsordnungen den Zuschlag erhalten hätte, nach den Regeln der culpa in contrahendo 19 (§§ 311 Abs. 2, 241, 280 BGB) schadensersatzpflichtig. Dies führt dazu, dass ein Bieter, der infolge einer Missachtung der Verdingungsordnungen leer ausgeht, entweder das negative Interesse (Vertrauensschaden) oder das Erfüllungsinteresse ersetzt verlangen kann. 20 Wird nach der Angebotsabgabe eine Ausschreibung entgegen den in den Verdingungsordnungen genannten Voraussetzungen aufgehoben, so soll wiederum nach Maßgabe der Haftung für das Verschulden bei Vertragsschluss der Ersatz des negativen Interesses (Kosten für Angebotserstellung und Verfahrensteilnahme) für denjenigen Bieter in Betracht kommen, dem der Auftrag auf diese Weise entgangen ist. Mehr und mehr gingen die Zivilgerichte dazu über, die Einhaltung der Teile A der Verdingungsordnungen streng zu überwachen, die sich auf diese Weise Stellung hat. Emmerich [JuS 1970, 332 (337 f.)] lehnt die Grundrechtsbindung fiskalischen Staatshandelns hingegen rundweg ab. 18 s. nur BGH, BauR 1981, 368; NJW 1985, 1466 jeweils mit weiteren Nachweisen. Ein instruktiver Überblick findet sich etwa bei Vygen, in: Locher / Vygen, VOB, Einleitung, Rn. 54 f. 19 Bis zur Schuldrechtsreform im Jahre 2002 war die culpa in contrahendo ein richterrechtlich entwickeltes Haftungsinstitut. Durch seine Normierung im BGB hat sich an seiner Bedeutung für das staatliche Auftragswesen jedoch nichts geändert. 20 Dazu mehr im 3. Teil, B.

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in ihren praktischen Auswirkungen von einer gesetzlichen Regelung kaum noch unterschieden und seither auch in umfänglichen Kommentaren wie Gesetze erläutert werden. Damit leisteten die Zivilgerichte einen erheblichen Beitrag zur „Verrechtlichung des Beschaffungswesens“. Durch die Rechtsetzung der Europäischen Gemeinschaft hat sich das deutsche Vergaberecht 1999 tiefgreifend verändert. Ihr Anliegen war es, im Rahmen der Verwirklichung des europäischen Binnenmarktes auch das Beschaffungswesen der Mitgliedsstaaten und ihrer Gliederungen für Unternehmen aus den jeweils anderen Mitgliedsstaaten zu öffnen. Hierzu wurde Anfang der 1990er Jahre eine Reihe von EG-Richtlinien erlassen: die Dienstleistungsrichtlinie 21, die Baukoordinierungsrichtlinie 22, die Lieferkoordinierungsrichtlinie 23 und die Sektorenkoordinierungsrichtlinie für das Auftragswesen im Trinkwasserbereich, der Energieversorgung, dem Verkehr sowie der Telekommunikation. 24 Diese Richtlinien schreiben vor, dass Aufträge ab einem bestimmten Auftragswert europaweit auszuschreiben sind. Derzeit liegt diese Grenze beispielsweise für Bauaufträge bei 6,242 Millionen Euro, für Liefer- und Dienstleistungsaufträge außerhalb der Sektorenbereiche bei 249.000 Euro. 25 Für die weitere Rechtsentwicklung kam der Rechtsmittelkoordinierungsrichtlinie 26 entscheidende Bedeutung zu, die den Unternehmern subjektive Rechte einräumte und Rechtsbehelfe zu ihrer Durchsetzung vorsah. Der deutsche Gesetzgeber interpretierte die Richtlinie zunächst weniger weitgehend und wählte eine „haushaltsrechtliche Umsetzungslösung“ (§§ 57a-c HGrG 27), die zwar eine Überprüfungsmöglichkeit nach Art einer Rechtsaufsichtsbeschwerde gegenüber Vergabeüberwachungsausschüssen vorsah, diese aber nicht subjektiv-rechtlich absicherte, wie sich jedenfalls aus der Gesetzesbegründung ersehen ließ. 28 Wenig später entschied der EuGH in einem gegen die Bundesrepublik 21

92/50/EWG. 93/37/EWG. 23 93/36/EWG. 24 93/38/EWG. Durch das sog. Legislativpaket hat die EG mit Beschlüssen vom 31. 03. 2004 die materiellrechtlichen Richtlinien neu geordnet. Es gibt nun eine BasisRichtlinie (2004/18/EG), die die bisherigen Liefer-, Bau- und Dienstleistungskoordinierungsrichtlinien zusammenfasst und lediglich die Selbstständigkeit der Sektorenkoordinierungsrichtlinie (nunmehr: 2004/17/EG) unberührt gelassen hat. Diese umfasst Aufträge im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste. 25 Art. 7 lit. b, c RL 2004/18/EG. Im deutschen Recht sind die Schwellenwerte in der Vergabeverordnung (VgV) festgelegt. § 2 VgV setzt die Schwellenwerte mit 5 278.000 Euro für Bauaufträge (Nr. 4) und 211.000 Euro für Liefer- und Dienstleistungsaufträge (Nr. 3) niedriger an, als die EG-Richtlinie es verlangt. Zu den abweichenden Schwellenwerten in den Sektorenbereichen s. Art. 16 RL 2004/17/EG sowie § 2 Nr. 1 VgV. 26 89/665/EWG. 27 BGBl. I, 1993, Bd. 2, 1928 ff. 28 BT-Dr. 12/4636, S. 12. 22

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Deutschland gerichteten Vertragsverletzungsverfahren, dass es nicht ausreiche, die materiellen Vorgaben der EG-Richtlinien durch bloße Verwaltungsvorschriften ins nationale Recht umzusetzen, wie es die Bundesrepublik durch Erweiterung der Verdingungsordnungen zuvor getan hatte. 29 Dabei ließ der EuGH zugleich erkennen, dass die EG-Richtlinien nach seinem Verständnis auch ein gerichtliches Nachprüfungsverfahren und einen hierauf gerichteten Anspruch des Bürgers verlangen. 30 Der Bundesgesetzgeber reagierte und implementierte die EGRichtlinien 1999 im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§§ 97 ff. GWB, sog. Kartellvergaberecht) 31. In § 97 Abs. 2 GWB gewährte er den Bietern einen Gleichbehandlungsanspruch und flankierte diesen in enger Orientierung an der Richtlinien-Vorgabe durch einen „Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren“ (§ 97 Abs. 7 GWB). Die Regelungen der VOB / A und der VOL / A wurden in der Fassung, die den Vorgaben der EG-Richtlinien Rechnung trug, durch Bezugnahmen in der auf §§ 97 Abs. 6, 127 GWB gestützten Vergabeverordnung (VgV), also im Wege einer statischen Verweisung, in den Rang von Rechtsverordnungen erhoben. 32 Nach § 13 VgV ist die Vergabestelle nunmehr verpflichtet, den übergangenen Bietern vierzehn Tage vor dem Zuschlag die Auswahlentscheidung samt Angabe 29 VOL / A und VOB / A gliedern sich nunmehr in verschiedene Abschnitte, die die je nach Sachbereich maßgebenden Fassungen beinhalten: Abschnitt 1 der VOB / A enthält die sog. Basisparagraphen. Abschnitt 2 enthält die Basisparagraphen mit den zusätzlichen Bestimmungen nach der EG-Baukoordinierungsrichtlinie, den sog. a-Paragraphen. Abschnitt 3 besteht aus den Basisparagraphen mit den zusätzlichen Bestimmungen nach der EGSektorenrichtlinie. Abschnitt 4 umfasst die Vergabebestimmungen nach der EG-Sektorenrichtlinie (VOB / A-SKR). Ebenso hat die VOL / A vier Abschnitte: Abschnitt 1 mit den Basisparagraphen, Abschnitt 2 mit den Bestimmungen nach der EG-Lieferkoordinierungsrichtlinie und der EG-Dienstleistungsrichtlinie, Abschnitt 3 mit der EG-Sektorenrichtlinie und Abschnitt 4 mit den Vergabebestimmungen nach der EG-Sektorenrichtlinie (VOL / ASKR). 30 EuGH, NVwZ 1996, 367 (368); vgl. Pietzcker, NVwZ 1996, 313 (314). 31 Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das materielle Vergaberecht leitet das BVerfG [E 116, 202, (215 ff.)] aus dem Recht der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ab. Damit wird das Vergaberecht in kompetenzieller Hinsicht vom Haushaltsrecht vollständig abgekoppelt. Burgi [NZBau 2001, 64 (68)] und Pietzcker [Zweiteilung, S. 91 ff.] stellen hingegen zusätzlich auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 16 GG und Art. 109 Abs. 3 GG ab, nach denen der Bund Gesetze zur Verhütung des Missbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung erlassen sowie Grundsätzen für die Haushaltswirtschaft aufstellen kann. Da der Bund in der Vergabeverordnung das Vergabeverfahren auch für andere Hoheitsträger sehr detailliert geregelt hat, dürfte die bloße Grundsatz-Kompetenz des Art. 109 Abs. 3 GG nicht hinreichend sein. Art. 74 Abs. 1 Nr. 16 GG erfasst allenfalls solche Vergaben, bei denen der Auftraggeber eine starke Markstellung hat. N. Meyer [Einbeziehung politischer Zielsetzungen, S. 409 ff.] verneint eine umfassende Bundeskompetenz. Sie nimmt lediglich eine Zuständigkeit zur Regelung des Vergabeverfahrens der Bundesbehörden an und hält die §§ 97 ff. GWB daher für teilweise verfassungswidrig. 32 In der heute geltenden Fassung der VgV leisten dies die §§ 4, 5, 6, 7.

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des Namens des erfolgreichen Bieters und der Gründe für die Wahl mitzuteilen. Eine Verletzung dieser Informationspflicht führt zur Nichtigkeit des Vertrages (§ 13 S. 6 VgV) – eine Regelung, die der deutsche Gesetzgeber wiederum erst in Reaktion auf eine Entscheidung des EuGH 33 erlassen hat. Durch eine Verweisung in der Vergabeverordnung sind die Teile A der VOB und VOL im Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB zu Außenrechtsnormen geworden, und zwar in Fassungen, die den materiellen Vorgaben der einzelnen EG-Richtlinien jeweils Rechnung tragen. Die als unübersichtlich kritisierte Dreistufigkeit von GWB, Vergabeverordnung und Verdingungsordnungen wird mit dem Begriff des „kaskadenhaften Aufbaus“ 34 des Vergaberechts beschrieben. Zur Durchsetzung ihrer Rechte können die Bieter ein Nachprüfungsverfahren vor den mit richterlicher Unabhängigkeit ausgestatteten Vergabekammern (§§ 104 –115 GWB) einleiten, gegen deren Entscheidungen wiederum eine Beschwerde an das Oberlandesgericht möglich ist (§ 116 Abs. 1, 3 GWB). Daneben ist in § 126 GWB eine eigenständige schadensersatzrechtliche Regelung geschaffen worden. Auf diese Weise ist es zu einer „Zweiteilung des Vergaberechts“ (Pietzcker) gekommen. 35 Im Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB (etwas vereinfacht ausgedrückt: oberhalb der Schwellenwerte) gibt es ein Primärrechtsschutzsystem, daneben die Möglichkeit, Schadensersatz zu erlangen. Außerhalb des Regimes der §§ 97 ff. GWB existiert kein Primär-, sondern nur Sekundärrechtsschutz. Versuche von übergangenen Bietern, bei sonstigen Aufträgen im vorläufigen Rechtsschutz vor den Verwaltungs- oder Zivilgerichten ein Zuschlagsverbot für die Dauer eines gerichtlichen Hauptsacheverfahrens zu erwirken, scheiterten regelmäßig, spätestens in zweiter Instanz. Mitte 2005 schien sich eine Wende anzubahnen. In einem Vergabeverfahren, in dem es um die Anschaffung von Lenkwaffen für die Bundesmarine ging, sah sich ein übergangener Bieter durch die Auswahlentscheidung in seinen Rechten verletzt. Er suchte vor dem Verwaltungsgericht Koblenz um vorläufigen Rechtsschutz nach. Das Verwaltungsgericht erklärte den Verwaltungsrechtsweg durch Beschluss nach § 17a GVG für eröffnet und erließ ein vorläufiges Zuschlagsverbot; das Oberverwaltungsgericht bestätigte die Entscheidung. 36 Auf dem Boden der Zwei-Stufen-Theorie unterschied das Oberverwaltungsgericht zwischen der von öffentlich-rechtlichen Normen dirigierten Auswahlentscheidung und der zivilrechtlichen Annahmeerklärung, auf die sich das Rechtsschutzbegehren richtet. Streitentscheidende Normen seien das Haushaltsrecht, Art. 3 Abs. 1 GG und die VOL / A. Wegen des öffentlich-rechtlichen Charakters dieser Vorschriften sei der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Die beiden Entscheidungen lösten eine Klagewelle übergangener Bieter aus, die eine Reihe 33 34 35 36

EuGH, EuZW 1999, 759 ff. (sog Alcatel-Austria-Entscheidung). Vgl. Kühnen, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, Einleitung VOB / A, Rn. 9. s. Pietzckers Studie mit eben diesem Titel: Die Zweiteilung im Vergaberecht. OVG Koblenz, NZBau 2005, 411 f.; VG Koblenz, NZBau 2005, 412 ff.

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ganz unterschiedlicher verwaltungsgerichtlicher Judikate nach sich zog. 37 Dabei bestand schon über den Rechtsweg keine Einigkeit, geschweige denn über die Frage, ob und inwieweit überhaupt unterhalb der Schwellenwerte Rechtsschutz gegen vergaberechtliche Auswahlentscheidungen zu gewähren sei. Im Juni 2006 urteilte das Bundesverfassungsgericht, dass das Grundgesetz übergangenen Bietern keinen Rechtsschutzanspruch für Vergabe unterhalb der Schwellenwerte garantiere. 38 Mitte 2007 entschied das Bundesverwaltungsgericht, dass für vergaberechtliche Streitigkeiten, die nicht unter §§ 97 ff. GWB fallen, der ordentliche Rechtsweg eröffnet sei. 39 Damit liegt der Rechtsschutz – sowohl der primäre als auch der sekundäre – bei den Zivilgerichten. 40 Die vorliegende Untersuchung fragt nach der Art und Reichweite der Bindungen des Staates, die sich aus den Grundrechten im Zusammenspiel mit dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und den gesetzlichen Ausschreibungspflichten ergeben. Dabei bilden die Regelwerke der Verdingungsordnungen den Bezugspunkt einer vergleichenden Betrachtung. Wo bleiben sie hinter dem, was höheres Recht gebietet, zurück? Wo lassen sie Auslegungsspielräume, die im Lichte höherrangigen Rechts wieder geschlossen werden? Dabei setzt sich die Arbeit auch mit der herrschenden These auseinander, dass die Verdingungsordnungen da, wo sie als Verwaltungsvorschriften zum Einsatz kommen, über Art. 3 Abs. 1 GG durch ständigen Verwaltungsgebrauch Außenwirkung erlangen. Zunächst soll geklärt werden, welche Auswahlkriterien innerhalb eines Bieterwettbewerbs legitim und welche geboten sind. Damit in engem Zusammenhang steht die Frage, inwieweit der Beschaffungsgegenstand klar, eindeutig und erschöpfend beschrieben werden muss. In einem zweiten Schritt wird untersucht, ob und inwieweit sich aus Art. 3 Abs. 1 GG eine Ausschreibungspflicht herleiten lässt. Darüber hinaus bedarf der Klärung, welche Anforderungen Art. 3 Abs. 1 GG an die Verfahrensgestaltung stellt, etwa bei der Bemessung von Fristen, bei der Zulässigkeit von Nachverhandlungen. Je größer die Diskrepanz zwischen den Direktiven des allgemeinen Gleichheitssatzes und den Regelungen der Verdingungsordnungen Teile A, desto gewichtiger wird die Frage, in welchem Verhältnis sie zueinander stehen. Erweitert die Zugrundelegung der Verdingungsordnungen die gleichheitsrechtlichen Bindungen und, wenn ja, in welcher dogmatischen Weise? Oder stehen öffent37

VG Leipzig, SächsVBl. 2005, 301 ff.; VG Neustadt an der Weinstraße, VergabeR 2006, 78 ff.; VG Potsdam, VergabeR 2006, 83 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, VergabeR 2006, 85 f.; OVG NRW, VergabeR 2006, 86 f.; OVG Bautzen, VergabeR 2006, 348 ff.; VG Gelsenkirchen, NWVBl 2005, 40; OVG Lüneburg, NZBau 2006, 670 ff.; VGH Mannheim, VBlBW 2007, 147 f.; VG Dessau, VergabeR 2006, 883 ff. 38 BVerfGE 116, 135 (154 ff.). 39 BVerwGE 129, 9 ff. 40 Seither haben einige Zivilgerichte zur Sicherung eines effektiven Primärrechtsschutzes Zuschlagverbote als einstweilige Anordnungen erlassen. S. dazu etwa Braun, NZBau 2008, 160 ff.

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lich-rechtliche und zivilrechtliche Bindungen mehr oder weniger beziehungslos nebeneinander? Blickt man auf die vergaberechtliche Diskussion, so stellt man fest, dass bislang grundrechtliche Überlegungen zumeist auf eher theoretischer Ebene und nur kursorisch angestellt wurden 41 und die Erörterung der Einzelfragen ganz überwiegend auf der Basis des EG-Rechts und der Verdingungsordnungen erfolgt ist. Die vorliegende Untersuchung beleuchtet die Einzelfragen des Vergaberechts dagegen konsequent aus der Perspektive des Haushaltsrechts und der Grundrechte und bemüht sich um eine systematische Aufbereitung der Vergabekriterien. Sie trägt damit dem Umstand Rechnung, dass das Vergaberecht im Ursprung und nach wie vor in erster Linie Haushaltsrecht ist und es vor diesem Hintergrund zu verstehen und zu systematisieren ist. Die Arbeit will damit im vergaberechtlichen Schrifttum eine Lücke schließen zwischen dem praxisnahen Teil der vergaberechtlichen Literatur, der sich auf der Grundlage der §§ 97 ff. GWB und der Verdingungsordnungen vergaberechtlichen Einzelproblemen zuwendet, und jenem, der sich zumeist in grundsätzlicher Weise mit der Bedeutung von Art. 3 Abs. 1 GG im Vergaberecht befasst. An ihrem Ende untersucht die Arbeit, welche primär- und sekundärrechtlichen Konsequenzen materiellrechtliche Vergaberechtsverstöße haben können.

41 Mit vergaberechtlichen Einzelfragen wie der Angebotsauswahl und der Verfahrensgestaltung beschäftigt sich im jüngeren Schrifttum insbesondere Knauff [Dispositionsfreiheiten öffentlicher Auftraggeber nach der Ausschreibung öffentlicher Aufträge]. Seine Untersuchung setzt jedoch nicht bei den Grundrechten und dem Haushaltsrecht an, sondern bei den §§ 97 ff. GWB. Auch Burgis Aufsatz mit dem Titel „Die Bedeutung der allgemeinen Vergabegrundsätze Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung“ [NZBau 2008, S. 29 ff.] ist am sog. Kartellvergaberecht orientiert.

1. Teil

Die Grundrechte im staatlichen Beschaffungswesen A. Umfassende Grundrechtsbindung des Staates Die zivilrechtliche Betätigung des Staates lag lange Zeit außerhalb des Blickfelds der Grundrechtsdogmatik. Zwei Gründe lassen sich hierfür benennen: Einmal war die staatliche Marktteilnahme, so beträchtlich der Beschaffungsbedarf des durch eine flächendeckende Verwaltung und ein stehendes Heer gekennzeichneten modernen Staates von Anbeginn war, in den Phasen des Absolutismus und des Konstitutionalismus jedenfalls noch so gering, dass er vom Bürgertum nicht als ein Freiheits- oder ein Gerechtigkeitsproblem wahrgenommen wurde, jedenfalls nicht als ein vordringliches. Vor allem aber fehlte der zivilrechtlichen Betätigung des Staates das, was das hoheitliche Handeln für den Bürger so bedrohlich machte: der imperative Charakter, die Möglichkeit also, mit Befehl und Zwang erwerbswirtschaftliche, religiös-weltanschauliche, politische, kulturelle und sonstige private Betätigungen zu verbieten, sie Genehmigungsvorbehalten zu unterwerfen und Strafen für Zuwiderhandlungen gegen Ver- oder Gebote zu verhängen. Von der rechtsstaatlichen Bändigung hoheitlicher Gewalt hing die Gewinnung und Sicherung bürgerlicher Freiheit ab. Dementsprechend mussten die Grundrechte ein Mittel zur Eindämmung der mit einem Gewaltmonopol ausgestatteten staatlichen Macht sein, ein Schutzschild des Bürgers gegen staatlichen Missbrauch. Auf dem zivilrechtlichen Felde hingegen begegneten sich Staat und Bürger nicht in einem Über-Unterordnungsverhältnis, sondern von gleich zu gleich und tauschten auf einverständlicher Grundlage Leistungen aus. Als der Parlamentarische Rat das Grundgesetz ausarbeitete, spielte das Problem der Grundrechtsbindung privatrechtlichen Staatshandelns in den Diskussionen noch keine Rolle. 1 Die Rechtsverwüstung des Nationalsozialismus vor Augen, konzentrierten sich die Autoren der Bundesverfassung darauf, den Grundrechten 1

Vgl. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/1, § 74, IV. 1., S. 1395.

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1. Teil: Die Grundrechte im staatlichen Beschaffungswesen

in ihrer Funktion als Abwehrrechten gegen die hoheitliche Staatsgewalt Geltung zu verschaffen. Dies lag auch nahe, dennoch aber stand die Entscheidung für eine Beschränkung des Grundrechtskatalogs auf die klassischen liberalen Freiheitsrechte in einem gewissen Spannungsverhältnis zu der Erweiterung der Staatsaufgaben, die in Deutschland nach dem Scheitern des bürgerlichen Sozialmodells seit der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts allmählich stattgefunden hatte und sich stichwortartig mit den Begriffen des Sozial-, Präventions- und Daseinsvorsorgestaates beschreiben lässt. 2 Im Rahmen der Daseinsvorsorge 3 übernimmt der Staat in steigendem Maße unternehmerische Aufgaben und versorgt die Bevölkerung in der Regel mit Wasser, Strom und Gas, erbringt Beförderungs- (Bus-, Straßenbahn-, Eisenbahn-, Flugverkehr), Kommunikations- (Post und Telefon) sowie Entsorgungsdienstleistungen, auf die die Bürger in ihrem Lebensalltag angewiesen sind. Er betreibt Krankenhäuser und Altersheime, stellt für die Gesamtheit der Bevölkerung ein öffentliches Schulsystem sicher, richtete eigene Bibliotheken, Theater, Museen, Orchester, Sportstätten, Badeanstalten und Mehrzweckhallen ein und unterstützt auf diesen Feldern zum Teil private Initiativen. Wo der Staat es im Sinne der Sicherung von Arbeitsplätzen und der regionalen Wirtschaftsförderung für opportun hält, beteiligt er sich auch an privaten oder privatisierten Unternehmen. Parallel zur Ausweitung der vielfältigen Daseinsvorsorgetätigkeiten fragte der Staat in immer größerem Umfang Waren und Dienstleistungen nach, soweit er seinen Bedarf nicht durch Eigenleistung deckte. Allein die staatliche Bautätigkeit explodierte im Zuge der Industrialisierung, da der Staat ein immer dichteres Straßen- und Schienennetz unterhielt, Bahnhöfe, Flughäfen sowie Abwasser- und Kanalisationssysteme (aus-)baute und zusätzliche Verwaltungsgebäude errichtete. Es liegt auf der Hand, dass auch der in zivilrechtlichen Formen agierende Staat eine erhebliche Macht auf private und hier insbesondere unternehmerische Entfaltungsmöglichkeiten ausübt, die, je mehr sich dieses Phänomen ausweitet, desto dringlicher die Frage nach rechtsstaatlicher Bändigung dieser staatlichen Tätigkeit aufwirft. 4 In der Staatspraxis der jungen Bundesrepublik stellte sich das Problem der öffentlich-rechtlichen Bindungen privatrechtlicher Staatstätigkeit in den verschiedensten Zusammenhängen und wurde bereits im Schrifttum der frühen 1950er Jahre vielfach diskutiert. 5 In dem Bemühen, Willkür des zivilrechtlich agierenden Staates ebenso zu vermeiden wie zur anderen Seite hin Überregle2 Vgl. dazu etwa aus der älteren Literatur grundlegend Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, S. 6 ff.; Dürig, JZ 1953, S. 193 ff.; zu den Auswirkungen auf die Verfassung und das Rechtssystem: Grimm, Der Wandel der Staatsaufgaben und die Krise des Rechtsstaats, in: ders., Die Zukunft der Verfassung, S. 159 ff.; ders., Verfassungsrechtliche Anmerkungen zum Thema Prävention, in: ders., Die Zukunft der Verfassung, S. 197 ff. 3 Geprägt wurde dieser Begriff von Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, S. 6 ff. 4 Die jährlichen Ausgaben der öffentlichen Hand zum Einkauf von Waren und Dienstleistungen werden auf 250 Milliarden Euro geschätzt, vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3, Rn. 21.

A. Umfassende Grundrechtsbindung des Staates

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mentierung 6 und überbordenden Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG), bot sich die Lehre vom Verwaltungsprivatrecht als Kompromiss an. 7 Ihr zufolge sollen das öffentliche Recht, namentlich die Grundrechte, das zivilrechtliche Staatshandeln nur insoweit reglementieren, als hierdurch dem Bürger gegenüber unmittelbar Gemeinwohlaufgaben erfüllt werden. Unter dieser Voraussetzung nämlich schien das zivilrechtliche Handeln dem öffentlich-rechtlichen gleichzukommen, galt es, einer „Flucht des Staates ins Privatrecht“ 8 zu wehren. Damit war der Bereich der Daseinsvorsorge in das Grundrechtsregime einbezogen, das Beschaffungswesen, die bloße Vermögensverwaltung und die erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates aber waren ausgeklammert. Der Bundesgerichtshof machte sich diese Position bereits in den fünfziger Jahren zu Eigen. 9 In einem Ende der sechziger Jahre entschiedenen Fall ging es um die Frage, ob eine von der öffentlichen Hand betriebene Flughafengesellschaft eine private Fluggesellschaft wegen unlauteren Wettbewerbs von der Benutzung des Flughafens ausschließen durfte. 10 In BGHZ 52, 325 entschied das oberste Zivilgericht die Frage, ob es rechtens war, dass die im Alleinbesitz der Stadt Düsseldorf gehaltene Straßenbahngesellschaft „Rheinbahn“ eine Tarifermäßigung nur den Schülern allgemeinbildender Schulen (öffentlicher wie privater) zubilligte, nicht aber den Schülern einer privaten Ergänzungsschule, die auf bestimmte Berufe vorbereitete. Beide Male beriefen sich die Kläger auf Art. 3 Abs. 1 GG, und beide Male bejahte der BGH seine Anwendung mit der Begründung, dass der Staat in den jeweiligen Bereichen öffentliche Aufgaben erfülle. 11 Während im zweiten Fall auf der Hand liegt, dass mit dem Beförderungsangebot gegenüber den Schülern unmittelbar eine staatliche Aufgabe erfüllt wird, zeigt sich im ersten Fall, wie fragwürdig das Kriterium der unmittelbaren Aufgabenerfüllung ist. Der Betrieb 5

Siebert, in: Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät zu Göttingen, Festschrift für Niedermeyer, S. 215 (240), der bereits explizit das Kriterium der unmittelbaren Aufgabenerfüllung als Argument für die Erweiterung der Grundrechtsbindung anführt; H. P. Ipsen, DVBl. 1953, 617 (620); Hamann, BB 1953, 865 (866); Dürig, JZ 1953, 193 (199); Bachof, RdA 1953, 42 (46); Wolff, Verwaltungsrecht (1. Auflage, 1956), § 23 I b 1., S. 74. 6 Pietzcker [Zweiteilung, S. 17] meint, dass manche Abwehr einer Bindung an den Gleichheitssatz von der irrigen Vorstellung geprägt gewesen sei, dass diese auf die Anerkennung eines Anspruchs auf eine gleichmäßige Verteilung des Auftrags auf sämtliche Bieter hinauslaufe. Deutlich wird dies bei Scheuner, VVDStRL 19 (1961), S. 264 f. 7 Der Begriff des Verwaltungsprivatrechts stammt von Wolff [Verwaltungsrecht, 1. Auflage, 1956, § 23 I b, S. 73]. 8 So sprach Naumann [VVDStRL 11 (1952), S. 131 f.] auf der Staatsrechtslehrertagung 1951 in einem Diskussionsbeitrag zum Thema „Die staatliche Intervention im Bereich der Wirtschaft“ von einer „Flucht aus der Staatsgewalt“ und von einer „Flucht aus dem Hoheitsakt ins Privatrechtsgeschäft“. 9 BGHZ 29, 76 (79 f.); 36, 91 ff.; 52, 325 (328 f.); Der Betrieb 1969, 1790 f. 10 BGH, Der Betrieb 1969, 1790 (1791). 11 BGHZ 52, 325 (328 f.); Der Betrieb 1969, 1790 (1791).

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1. Teil: Die Grundrechte im staatlichen Beschaffungswesen

eines Flughafens gehört zur Daseinsvorsorge insoweit, als er den Luftverkehr ermöglichen soll. Diese Leistung wird jedoch nur für die Bevölkerung erbracht, die die Möglichkeit haben soll, sich auf dem Luftweg befördern zu lassen, nicht aber für die Fluggesellschaften, denen Benutzungsrechte am Flughafen nur als Mittel zu diesem Zweck zugewiesen werden. Dagegen lässt sich einwenden, dass die Fluggesellschaft ihre Leistungen gegenüber ihren Flugpassagieren (und nicht gegenüber dem Staat) erbringt und durch den Ausschluss von einem Flughafen in ihrer unternehmerischen Entfaltungsfreiheit empfindlich eingeschränkt wird. 12 Insoweit zeigt sich aber nur, dass Art. 3 (und wohl auch Art. 12 GG) hier einschlägig sein muss, unabhängig davon, ob das Rechtsverhältnis zwischen staatlicher Flughafen-Gesellschaft und privatem Luftfahrtunternehmen öffentlich-rechtlich fundiert ist und ob man hier im Verhältnis zu den Fluggesellschaften von der unmittelbaren Wahrnehmung einer Staatsaufgabe sprechen kann. Für die Auswirkung auf den grundrechtlich geschützten Freiheitsbereich ebenso wie für die Frage der Zuteilung rechtlicher Begünstigungen macht es auch keinen Unterschied, ob der Staat in seinem Handeln unmittelbar oder nur mittelbar Gemeinwohlaufgaben wahrnimmt. Vielmehr ist der Staat in allen seinen Erscheinungsformen und Tätigkeitsbereichen umfassend durch das Gemeinwohl legitimiert und auf dieses festgelegt. 13 Die Vergabe staatlicher Aufträge ist nicht weniger eine Freiheits- und Gerechtigkeitsfrage als die Gewährung von Subventionen. Ebenso wenig, wie es grundrechtsfreie Bereiche im Innenbereich („besonderes Gewaltverhältnis“) des Staates gibt, lässt sich vom Staat ein Fiskus abspalten, der außerhalb der umfassenden Grundrechtsbindung des Staates agieren kann. 14 Eine solche Differenzierung hat ohnehin den Wortlaut des Art. 1 Abs. 3 GG gegen sich. 15 Die Formulierung „vollziehende Gewalt“, die 1956 an die Stelle des Begriffs „Verwaltung“ getreten ist 16, um die Grundrechtsbindung der in Gründung befindlichen Bundeswehr jedem Zweifel zu entziehen 17, gibt für eine solche Unterscheidung nichts her. 12 Überzeugender ist es daher, mit der Monopolstellung des Staates als Betreiber von Flughäfen zu argumentieren, was in der Entscheidungsbegründung allerdings nur anklingt, Der Betrieb 1969, 1790 (1791). 13 So auch P. M. Huber, JZ 2000, 877 (878). 14 So auch Wallerath, Öffentliche Bedarfsdeckung und Verfassungsrecht, S. 303 ff., insbesondere S. 315; Dörr, DÖV 2001, 1014 (1015); Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der BR Deutschland, Rn. 347. 15 So auch Höfling, in: Sachs, GG, Art. 1, Rn. 103 f.; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 38; J. Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 67; anders Sachs, Verfassungsrecht II, A 5 I 2, S. 56, der Art. 1 Abs. 3 GG eher in dem Sinne versteht, dass er die drei Staatsfunktionen meint, nicht aber die umfassende Tätigkeit aller Staatsorgane der drei Staatsgewalten. Nach der hier vertretenen Auffassung gibt es einen solchen Unterschied nicht und ist jedes staatliche Handeln einer der drei Funktionen zuzuordnen. Hierfür lässt sich auch Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG anführen, vgl. Schnapp, JuS 1989, 1 (6). 16 Gesetz vom 19. 03. 1956, BGBl. I, 111.

A. Umfassende Grundrechtsbindung des Staates

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Selbst wenn man das Kriterium der unmittelbaren Aufgabenerfüllung gelten lässt, so ist nicht einleuchtend, dass im Beschaffungswesen, das im Sinne der auf John Maynard Keynes zurückgehenden Wirtschaftstheorie seit der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts als gezieltes staatliches Mittel zur Konjunkturbelebung eingesetzt wird und insoweit in Art. 109 Abs. 3 GG eine verfassungsrechtliche Anerkennung gefunden hat, nicht auch Elemente gemeinwohlbezogener Aufgabenerfüllung liegen sollen – jedenfalls dann, wenn es um Großaufträge und insbesondere Infrastruktur-Maßnahmen geht. Auch die in der Praxis weit verbreitete Verbindung des Beschaffungswesens mit politischen Zielen zeigt, dass es eine reinliche Scheidung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Aufgabenerfüllung nicht gibt. 18 Wenn nun – wie in den §§ 97 ff. GWB oder in Gesetzen, die bestimmten gesellschaftlichen Gruppen in öffentlichen Vergabeverfahren Privilegien zugestehen 19, geschehen – der Gesetzgeber für einen Teil des Beschaffungswesens den Bietern subjektive Rechte zuerkennt, wäre bei Annahme einer beschränkten Grundrechtsbindung zu fragen, ob zumindest insoweit eine grundrechtliche Bindung des Beschaffungswesens vorliegen soll. Wäre es so, hätte es der Gesetzgeber in der Hand, das Feld grundrechtsgebundenen Staatshandelns zu erweitern – eine etwas seltsame Vorstellung. Da zum Teil private Unternehmen diesem Rechtsregime unterliegen (s. § 98 GWB), ist schon nicht eindeutig, ob es hier um eine Sonderbindung des Staates geht. Und wenn es eine ist, stellt sich die Frage, ob für die Annahme einer öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehung noch hinzukommen muss, dass unmittelbar eine öffentliche Aufgabe wahrgenommen wird. Fraglich wäre dann, ob die Gewährleistung von „Wettbewerb“ in diesem Sinne ausreichend wäre. Die Unsicherheiten bei der Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht lassen es also ebenfalls zweifelhaft erscheinen, an diese Kategorien so weitreichende Rechtsfolgen zu knüpfen. Vielmehr konstituieren die Grundrechte selbst öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehungen zwischen Staat und Individuum und wirken auf diese Weise modifizierend, überlagernd, bei Normwidersprüchen auch verdrängend auf unterverfassungsrechtliche Rechtsverhältnisse ein, sowohl öffentlich-rechtliche als auch privatrechtliche. Der Staat kann zwar am Privatrechtsverkehr teilnehmen wie ein Privater, er hat deshalb aber nicht automatisch dieselbe, nur durch das zivilrechtliche Willkürverbot (§§ 138, 242, 826 BGB) und durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz begrenzte Entscheidungsfreiheit eines Privatrechtssubjekts, die in Art. 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich verbürgt ist. 20 17 s. hierzu etwa Oldiges, in: Achterberg / Püttner / Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. 2, § 23, Rn. 36; F.-J. Kunert, Staatliche Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 106; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 213; Pietzcker, Die Zweiteilung des Vergaberechts, S. 16. 18 Vgl. Dreier, in: Dreier, GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 66; Schnapp, JuS 1989, 1 (6); Ehlers, DVBl. 1983, 422 (424). 19 Z. B. § 36 Abs. 2 SchwbschG, Gesetz vom 03.07.61, BGBl. I, S. 857.

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1. Teil: Die Grundrechte im staatlichen Beschaffungswesen

Die Grundrechtsbindung des Staates bei privatrechtlicher Betätigung im Allgemeinen und im hier interessierenden Beschaffungswesen im Besonderen ist daher mit der herrschenden Auffassung keine Frage der Anwendbarkeit, sondern eine Frage der Einschlägigkeit, der Erfüllung der immanenten Voraussetzungen der Grundrechte, insbesondere der Art. 12 Abs. 1, 3 Abs. 1 GG.

B. Die Einschlägigkeit von Art. 3 Abs. 1 GG Die öffentliche Hand, die einem Unternehmen einen Auftrag erteilt und seine gleichfalls interessierten Konkurrenten leer ausgehen lässt, gewährt dem einen einen rechtlichen Vorteil, den sie den anderen versagt. Es liegt daher nahe, von einer Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG auszugehen, die zu ihrer Rechtfertigung eines sachlichen Grundes bedarf. Sowohl die Ungleichbehandlung als solche muss sachgerecht sein als auch die Auswahlentscheidung, die anhand eines gleichheitsgerechten Differenzierungskriteriums erfolgen muss. Anders als der Gesetzgeber, der in seinem Tun allein an die Verfassung gebunden ist, hat die Verwaltung darüber hinaus auch die unterverfassungsrechtlichen Gesetze zu beachten (Art. 20 Abs. 3 GG). Diese determinieren die Verwaltung entweder vollständig in ihren Entscheidungen oder lassen ihr mehr oder minder weite Ermessens- oder Beurteilungsspielräume. Im ersten Fall ist die das Gesetz korrekt vollziehende Behördenentscheidung gleichheitskonform, wenn das Gesetz selbst mit Art. 3 Abs. 1 GG im Einklang steht. Ist das Gesetz gleichheitswidrig, ist es auch der ihm entsprechende Vollzugsakt. Lässt das Gesetz der Verwaltung hingegen Ermessens- und Beurteilungsspielräume, wirkt der Gleichheitssatz innerhalb dieses Spielraums als begrenzende Direktive. Dabei kann es einmal um Verwaltungsentscheidungen gehen, die bereits für sich genommen eine Ungleichbehandlung darstellen. Dies gilt etwa für Entscheidungen, die die Vergabe einer knappen Ressource zum Gegenstand haben, bei der die Begünstigung des einen stets auch die Nichtberücksichtigung anderer (potentieller) Interessenten oder Bewerber bedeutet (Stellenbesetzung im öffentlichen Dienst, Nutzung einer öffentlichen Einrichtung zu einem bestimmten Zeitpunkt, Erteilung eines öffentlichen Auftrags). Umgekehrt wird bei der Störerauswahl für die Heranziehung zur Gefahrenabwehr ein Störer mit der Auferlegung einer Pflicht belastet, während die anderen Störer verschont bleiben. Der Gleichheitssatz kann aber auch eine Relation zwischen Verwaltungsentscheidungen herstellen, die nicht denselben Gegenstand, sondern unterschiedliche, aber gleichgelagerte Sachverhalte betreffen. So ist anerkannt, dass eine Ordnungsbehörde, die sich einer Vielzahl gleichgelagerter fortdauernder Rechtsverstöße (z. B. Schwarzbauten) gegenübersieht, nicht ohne sachlichen Grund in einem Fall tätig und in anderen untätig bleiben darf. Die 20

So auch Pietzcker, Zweiteilung, S. 17; Ehlers, DVBl. 1983, 422 (424); Pache, DVBl. 2001, 1781 (1787).

B. Die Einschlägigkeit von Art. 3 Abs. 1 GG

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Rechtfertigung für eine solche Ungleichbehandlung kann in einer beschränkten Arbeitskapazität liegen, die es gestattet, zunächst nur die besonders gravierenden Fälle herauszugreifen, oder in einer ungewissen Rechtslage, die die Führung eines Musterprozesses zur Reduzierung des Prozessrisikos nahelegt. 21 Erforderlich ist, dass die Ordnungsbehörde planvoll, nach einem geordneten Konzept vorgeht. 22 Wenn die Verwaltung Subventionen an Unternehmen vergibt, verlangt Art. 3 Abs. 1 GG auch hier, dass die zumeist in Verwaltungsvorschriften niedergelegten Vergabekriterien sachgerecht sind. Unabhängig davon also, ob das Haushaltsrecht den Behörden bei der Vergabe von Aufträgen Entscheidungsspielräume lässt oder nicht, scheint festzustehen, dass sich diese Entscheidung an Art. 3 Abs. 1 GG messen lassen muss. Der Bieter A ist also in seinem verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsanspruch verletzt, wenn dem Bieter B der Zuschlag erteilt wird, obwohl er bei Zugrundelegung sachgerechter Auswahlkriterien allein ihm gebührt hätte. Zweifel an dieser Schlussfolgerung ergeben sich, wenn man eine Reihe von Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts heranzieht. Diesen zufolge vermögen behördliche Entscheidungen den Bürger in seinem Gleichbehandlungsanspruch nur dann zu verletzen, wenn die Entscheidung ihn in einem anderen subjektiven öffentlichen Recht betrifft. Andernfalls, so das Bundesverwaltungsgericht, würde auf dem Umweg über die Rüge der Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG die Verletzung eines subjektiven Rechts geltend gemacht werden können, obwohl ein solches Recht nicht existiert. 23 Art. 3 Abs. 1 GG ist demnach also kein zur Klage befugendes, selbständiges subjektives öffentliches Recht i. S. der §§ 113 Abs. 1 S. 1, 42 Abs. 2 VwGO, sondern erweitert nur die Schutzwirkung anderweitig bestehender subjektiver Rechte. Folgte man dem Ansatz, den Gleichheitssatz als modales Grundrecht zu begreifen, in dieser Rigorosität, käme Art. 3 Abs. 1 GG im Vergaberecht allenfalls im Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB zur Anwendung, denn unterhalb der Schwellenwerte gäbe es kein subjektiv öffentliches Recht. 24 In einem der in diesem Sinne entschiedenen Fälle ging es um die Frage, ob ein Wehrpflichtiger sich gegen seine Heranziehung zum Wehrdienst unter Berufung auf Art. 3 Abs. 1 GG zur Wehr setzen kann, obwohl die zugrunde liegende Ermächtigungsnorm des § 21 Wehrpflichtgesetz nach dem Verständnis des Bundesverwaltungsgerichts allein dem öffentliche Interesse an der Funktionsfähig21 VGH Kassel, NJW 1984, 318 f.; Tettinger / Erbguth / Mann, Besonderes Verwaltungsrecht, Rn. 1260. 22 BVerwG, NVwZ-RR 1992, 360; BauR 1999, 734; Battis, Baurecht, 7. Teil, IV 2 d, S. 229; Tettinger / Erbguth / Mann, Besonderes Verwaltungsrecht, Rn. 1260; Schoch, Jura 2005, 178 (183); Götz, NJW 1979, 1478 (1482). 23 BVerwG, DÖV 1979, 911. 24 Dies gilt freilich dann nicht, wenn man mit Puhl in jeder staatlichen Auftragsvergabe einen Eingriff in das Berufsgrundrecht der leer ausgehenden Konkurrenten sieht. S. dazu den folgenden Abschnitt C.

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1. Teil: Die Grundrechte im staatlichen Beschaffungswesen

keit der Bundeswehr dient und daher kein subjektives Recht auf eine fehlerfreie Ermessensentscheidung über die Einberufung enthält. 25 Ebenso wies das Bundesverwaltungsgericht die Klage eines Schiffsausrüsters mangels Klagebefugnis als unzulässig ab, der sich gegenüber der Verwaltung des Nord-Ostsee-Kanals vergebens um die Erlaubnis bemüht hatte, ebenso wie andere Gewerbetreibende auf einem Schleusengelände gewerblich tätig zu sein. 26 Das einfache Recht gab für einen Sachanspruch nichts her; der Gemeingebrauch an den Bundeswasserstraßen, zu dem nach § 1 Abs. 4 Nr. 1 WaStrG auch die Schleusengelände gehören, beschränkt sich gemäß § 5 WaStrG auf das Befahren. Da das WaStrG nicht die Interessen des Bewerbers im Auge hat, kam auch ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nicht in Betracht. In einem anderen – letztinstanzlich vom OVG Münster entschiedenen – Fall erstrebte ein Offizier, der alle tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllte, seine Frühpensionierung. Nach Ablehnung seines Antrags machte er geltend, dass die Entscheidung zugunsten eines anderen Offiziers ermessensfehlerhaft sei. 27 Das Oberverwaltungsgericht sprach den streitentscheidenden Normen den subjektivrechtlichen Charakter mit der Begründung ab, dass das Gesetz ausschließlich der Verbesserung der Personalstruktur im Berufsoffizierkorps diene und nicht – auch nicht im geringen Umfang – im individuellen Interesse des Betroffenen erlassen sei. Unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts schloss das Gericht auch den Gleichheitssatz als möglicherweise verletztes, die Klagebefugnis begründendes Klägerrecht aus, da anderenfalls auf diesem Umwege stets ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung geltend gemacht werden könne. Im Ladenschluss-Fall schließlich griff ein Ladeninhaber die einem Konkurrenten erteilte Ausnahmegenehmigung an, die diesem gestattete, sein in einiger Entfernung zum klägerischen liegendes Geschäft außerhalb der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten an einem Sonntag zu öffnen. 28 Obwohl das Bundesverwaltungsgericht die Erteilung der Ausnahmegenehmigung für rechtswidrig hielt, ließ es die Klage am Fehlen der Klagebefugnis scheitern. Eine Gleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG setzt zunächst eine „Behandlung“, eine irgendwie geartete Berührung der Rechtssphäre des Betroffenen voraus. Die Erlaubnis zu einer ansonsten verbotenen Tätigkeit erweitert den Rechtskreis des Betroffenen und berührt damit seine Rechtssphäre. Mit der Zuwendung einer finanziellen oder geldwerten Leistung erlangt man ebenfalls einen individuellen Vorteil, der verbunden mit dem Recht, diesen zu nutzen oder zu behalten, rechtliche Qualität hat. Die Auferlegung einer Pflicht berührt die Rechtssphäre, wenn sie als Eingriff in ein Recht zu qualifizieren ist. Würde man 25 26 27 28

BVerwGE 45, 197 ff. BVerwGE 39, 235 ff. OVG Münster, NVwZ 1987, 723. BVerwGE 65, 167 ff.

B. Die Einschlägigkeit von Art. 3 Abs. 1 GG

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für eine Gleichbehandlung darüber hinaus einen rechtlichen Anspruch auf die Erlaubniserteilung oder den Vermögensvorteil verlangen, so stünde die Auslösung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Belieben des Gesetzgebers. Die fundamentale Aussage des Art. 3 Abs. 1 GG, dass der Staat – einerlei, ob gesetzgebende oder exekutive Gewalt – bei Gewährung rechtlicher Vorteile wie Zufügung rechtlicher Nachteile einen Rechtfertigungsgrund für Ungleichbehandlungen wesentlich gleicher Sachverhalte benötigt, lässt sich mit einem solchen Verständnis nicht in Einklang bringen. 29 Rein faktisch wirkende Begünstigungen lösen hingegen keine rechtliche Betroffenheit aus, die eine Gleich- oder Ungleichbehandlung begründen kann. So ist die Entscheidung über den Sitz einer Behörde oder über die Auflösung eines Bundeswehrstandorts keine staatliche Maßnahme, welche die in den betroffenen Gemeinden lebenden Bürger anhand von Art. 3 Abs. 1 GG überprüfen lassen könnten – und mögen sie auch Gewerbetreibende sein, für die der Kaufkraftverlust schwerwiegende Folgen haben kann. Die Gründung oder Belassung eines Bundeswehrstandorts ist keine individuelle Leistung, die an die Gemeinde oder die dort lebenden Bürger erbracht wird, und es gibt weder „ein Recht auf Bundeswehrstandorte“ noch auf vom Staat garantierte Kaufkraft. Bei der Einberufung zum Wehrdienst ist die individuelle Rechtssphäre des Wehrpflichtigen schon deshalb berührt, weil ein Grundrechtseingriff in Rede steht. Die Grundrechte begründen eine aller verfassten Staatsgewalt vorgeordnete Rechtssphäre des Bürgers, in die der Staat unter bestimmten Voraussetzungen eingreifen, die er aber nicht durch Vorenthaltung subjektiv-rechtlicher Gewährleistungen in eine rein staatliche Herrschaftssphäre umdefinieren kann. 30 Die Annahme, die Ziehung der Wehrpflichtigen unterstehe nicht dem Regime des Art. 3 Abs. 1 GG, lässt sich auch nicht mit dem Grundsatz der Wehrgerechtigkeit in Einklang bringen, den das Bundesverfassungsgericht eben aus dem allgemeinen Gleichheitssatz abgeleitet hat. 31 Ob die Auswahl sich allein an Bedarfszwecken der Bundeswehr orientiert oder ob auch soziale Aspekte Berücksichtigung finden, ist für die Auslösung des Gleichheitssatzes ohne Bedeutung.

29 So im Ergebnis auch Pietzcker, JZ 1989, 305 (307); Erichsen, VerwArch Bd. 71 (1980), 289 (297). 30 Im Übrigen lässt sich § 21 Wehrpflichtgesetz wie jedes grundrechtseinschränkende Gesetz durchaus auch als Gewährung eines subjektiven Rechts begreifen. Indem der Gesetzgeber nämlich dem Staat die jeweilige Maßnahme nur bei Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen erlaubt, gewährt er dem Bürger zugleich das Recht, hiervon verschont zu bleiben, wenn es an diesen fehlt. So gesehen hat man auch auf einfach-gesetzlicher Ebene einen Bezugspunkt zur individuellen Rechtssphäre. 31 Nach BVerfGE 48, 127 (162) steht die Durchführung der allgemeinen Wehrpflicht unter der Herrschaft des Art. 3 Abs. 1 GG. Zur Wahrung der staatsbürgerlichen Gleichheit und Wehrgerechtigkeit sei es von entscheidender Bedeutung, dass die Einberufungen nicht willkürlich vorgenommen würden.

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1. Teil: Die Grundrechte im staatlichen Beschaffungswesen

Im Schleusen- und im Frühpensionierungsfall haben die Verwaltungsgerichte die Einschlägigkeit von Art. 3 Abs. 1 GG ebenfalls zu Unrecht verneint. 32 Dabei wird hier nicht behauptet, dass die verwaltungsrechtlichen Normen, auf deren Grundlage die streitigen Entscheidungen ergangen sind, subjektive Rechte des Bürgers begründeten. Für die Einschlägigkeit des Art. 3 Abs. 1 GG reicht jedoch aus, dass einzelnen Bürgern rechtliche Vorteile zugebilligt werden (Recht zur Gewerbeausübung auf dem Schleusengelände, Recht auf Beziehung einer Pension). Art. 3 Abs. 1 GG verlangt selbstverständlich nicht, dass die einmal gewährten Vorteile auch allen anderen interessierten Bürgern zugute kommen müssen. Wohl aber ist die Beschränkung der rechtlichen Vorteile auf einige bestimmte Personen oder Personenkreise rechtfertigungsbedürftig. In diesem Sinne mag die Ablehnung des Antrags im Schleusenfall mit der Beschränkung der Kapazität sowie ihrer Erschöpfung und die Verteilung nach dem Prioritätsprinzip begründet werden. Ebenso kann die Entscheidung zur Frühpensionierung eines bestimmten Beamten darin ihre Rechtfertigung finden, dass sein ebenfalls an einer Frühpensionierung interessierter Kollege aufgrund bestimmter Fähigkeiten der Verwaltung noch nützlicher sein mag. Selbst aber wenn der Gesetzgeber die Entscheidung über die Frühpensionierung allein an dienstlichen Interessen orientiert sehen will, kann er damit den Gleichbehandlungsanspruch nicht ausschalten. So wenig der Gesetzgeber eine objektive Leistungspflicht des Staates zugunsten des Bürgers statuieren kann, ohne dass dieser zugleich einen Anspruch auf die Leistung hat, so wenig kann es ins Ermessen der Verwaltung gestellte rechtliche Begünstigungen geben, die sich nicht an Art. 3 Abs. 1 GG messen lassen müssen. 33 Dagegen ist der Ladeninhaber, der sich gegen die seinem Konkurrenten erteilte rechtswidrige Ausnahmegenehmigung nach dem Ladenschlussgesetz wendet, in seiner Rechtssphäre regelmäßig nicht betroffen. Die Vorschriften des Ladenschlussgesetzes dienen dem Schutz der Arbeitnehmer und der Sonn- und Feiertagsruhe und gewähren den Konkurrenten daher keine subjektiven Rechte. Die Grundrechte aus Art. 12 und 14 GG schützen nicht gegen Umsatz- oder Gewinnverluste 34, die sich als Folge der zusätzlichen Öffnungszeiten der Konkurrenz ergeben könnten. Erst wenn die Einbußen so massiv sind, dass eine faktische Beeinträchtigung dieser Grundrechte eintritt, liegt eine rechtliche Betroffenheit vor. 35 32 Wie hier Pietzcker, JZ 1989, 305 ff.; ders., JuS 1982, 106 (110); Erichsen, VerwArch Bd. 71 (1980), 289 (297); Wallerath, Bedarfsdeckung, S. 325; Hoffmann-Becking, JuS 1973, 615 (617); Momer, NJW 1973, 1207 (1208). 33 Vgl. Pietzcker, JZ 1989, 305 (308): „Sobald eine die individuelle Rechtsstellung verändernde Leistung in Rede steht, hat der vom gesetzlichen Tatbestand Erfasste einen Anspruch auf gleichheitsgemäße Entscheidung. Der Gesetzgeber hat es also nicht in der Hand, Leistungen an das Individuum, die in seine Rechtssphäre übergehen, vorzusehen und gleichzeitig einen Anspruch auf Gleichbehandlung auszuschließen. Art. 3 Abs. 1 GG ordnet an, dass die Verwaltung dann, wenn sie den Bürger „behandelt“, ihn gleich behandeln muss; diese Anordnung kann der Gesetzgeber nicht verändern.“ 34 BVerfGE 34, 252 (256); 116, 135 (152).

C. Die Einschlägigkeit von Art. 12 Abs. 1 GG

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Die staatliche Auftragsvergabe unterliegt also dem allgemeinen Gleichheitssatz, unabhängig davon, ob sich die Bieter insoweit auf ein anderes subjektives Recht berufen können. Damit ist jedoch nur gesagt, dass die objektive Rechtsbindung ins Außenverhältnis zum Bürger „extravertiert“ wird, diese also „versubjektiviert“ wird.

C. Die Einschlägigkeit von Art. 12 Abs. 1 GG Art. 12 Abs. 1 GG schützt die Freiheit, ungehindert von staatlichen Reglementierungen eine berufliche Tätigkeit aufzunehmen und auszuüben. Soweit es um unternehmerische Betätigungen geht, gewährt Art. 12 Abs. 1 GG das Recht, Waren und Dienstleistungen am Markt anzubieten. Der Markterfolg, der sich im Umsatz ausdrückt, wird nicht vom Grundrecht garantiert. Dies kann schon deshalb nicht sein, weil die privaten Nachfrager in ihrer Entscheidung, ob und bei wem sie Waren und Dienstleistungen beziehen, selbst grundrechtlichen Schutz aus Art. 12 Abs. 1 GG oder (außerhalb einer beruflichen Tätigkeit) aus Art. 2 Abs. 1 GG genießen. Auch gegen den Staat, der zur Deckung seines Bedarfs an Gütern und Dienstleistungen selbst als Kunde privater Wettbewerber in Erscheinung tritt, hat der private Wettbewerber keinen Anspruch auf wettbewerbliche Erfolge. Wäre es anders, gäbe Art. 12 Abs. 1 GG einen Anspruch auf staatliche Aufträge, was nicht nur eine offensichtlich unerfüllbare Forderung wäre, sondern die Berufsgarantie von einem Eingriffsabwehrrecht partiell in ein Leistungsrecht verwandeln würde. Nicht zu übersehen ist allerdings, dass der Staat durch die Vergabe von Aufträgen den Wettbewerb beeinflusst und denjenigen Unternehmen, die er beauftragt, einen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Konkurrenten verschafft. Dieser Vorteil manifestiert sich zunächst darin, dass der Auftrag in der Regel eine Gewinnmöglichkeit oder zumindest eine Verlustminderung für das jeweilige Unternehmen bedeutet. Dies allein reicht aber für die Annahme eines Eingriff in das Grundrecht der leer ausgehenden Konkurrenten noch nicht aus, denn die Vorenthaltung einer Gewinnerzielungs- oder Verlustminderungsmöglichkeit ist wie gezeigt für sich genommen kein im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG geschützter Aspekt. Eingriffscharakter im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG kann der Auftragsvergabe allenfalls im Hinblick auf ihre mittelbaren Auswirkungen zukommen. Die mit der Auftragsdurchführung verbundene finanzielle Besserstellung trägt dazu bei, dass das Unternehmen sich seine Existenz und seinen Marktanteil erhalten kann und möglicherweise sogar in die Lage versetzt wird, zu investieren, Preise zu senken und dadurch seinen Absatz und seinen Marktanteil zu Lasten seiner Konkurrenten auszubauen. Mittelbar ist diese Auswirkung auf den Freiheitsbereich der übergangenen Konkurrenten, weil die Freiheitsbeeinträchtigung erst 35

Ebenso Pietzcker, JZ 1989, 309 f.

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1. Teil: Die Grundrechte im staatlichen Beschaffungswesen

ausgelöst wird durch das dazwischentretende Verhalten des begünstigten Unternehmens und der Verbraucher, die sich (möglicherweise) anders verhalten, als sie dies ohne die Auftragserteilung täten. Bei dem Großteil staatlicher Aufträge wird man freilich sagen müssen, dass sie je für sich keine gravierende oder auch nur messbare Auswirkung auf die Unternehmenssituation und -entwicklung der übergangenen Konkurrenten haben, bei einigen wenigen dagegen schon. Je größer der Auftragswert und die Gewinnspanne des zu vergebenden Auftrags einerseits und je schlechter die Auftragslage und größer der Wettbewerb im betroffenen Markt andererseits, desto gewichtiger sind die Auswirkungen auf das Konkurrenzverhältnis der Leistungsanbieter. Auch in dem Extremfall, dass ein vom Ruin bedrohtes Unternehmen für sein Überleben auf einen bestimmten ausgeschriebenen öffentlichen Auftrag angewiesen ist, erlangt die Vergabeentscheidung nur zusammen mit anderen, sich weitaus schwerer auswirkenden Bedingungen (generelle Auftragssituation, Kostenstruktur des Unternehmens etc.) dieses große Gewicht. Zudem ist es in dieser Konstellation das Ausbleiben des in der Beauftragung liegenden Wettbewerbsvorteils – auf den es gerade keinen Anspruch gibt! –, das den Ruin bewirkt, nicht aber die Stärkung des mit dem Auftrag bedachten Unternehmens. Gleichwohl gewinnt im neueren Schrifttum die Auffassung an Boden, dass in der Vergabe eines öffentlichen Auftrags ein Eingriff in das Berufsgrundrecht der übergangenen Konkurrenten zu sehen sei. 36 Das Bundesverfassungsgericht hat dies verneint und bereits den Schutzbereich als nicht berührt angesehen. 37 Letztlich ist es eine eher akademische Frage, ob man im Rahmen der Schutzbereichseröffnung oder im Rahmen der Eingriffsprüfung erörtert, ob Art. 12 Abs. 1 GG Schutz gegen staatliche Auftragsvergaben gewährt. Aus Sicht des Verfassers genügt für die Eröffnung des Schutzbereichs die thematische Einschlägigkeit des Grundrechts: Ein privates Unternehmen bewirbt sich im Rahmen seiner durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten beruflichen Tätigkeit um staatliche Aufträge und wird – in welchem Maße auch immer – hierin von der zugunsten eines Konkurrenten ergehenden Auswahlentscheidung berührt. Die Ausweitung des klassischen Eingriffsbegriffs, der auf imperative, finale und unmittelbar wirkende Hoheitsakte begrenzt war, ist im Grundsatz unumstritten. 38 36 Puhl, VVDStRL 60 (2001), 456 (482); Cremer, in: Pünder / Prieß, Vergaberecht im Umbruch, S. 28 (47 f.); Bungenberg, Vergaberecht im Wettbewerb der Systeme, S. 240; Antweiler, VergabeR 2008, 352 (359); Kaelble, Vergabeentscheidung und Verfahrensgerechtigkeit, S. 46 ff. 37 BVerfGE 116, 135 (151). 38 Vgl. nur BVerfGE 46, 120 (137 f.); 61, 291 (308); BVerwGE 71, 183 (190 ff.); 75, 109 (115 f.); 82, 76 (79); 87, 37 (39 ff.); 90, 112 (118 ff.); Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 239 ff.; Epping, Grundrechte, Rn. 368 ff.; Manssen, Staatsrecht II, Rn. 125 ff.; J. Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 136 ff.; Isensee, in: Isensee / Kirchhof, HdbStR, Bd. 5 (1. Aufl.), § 111, Rn. 62 ff.; Albers, DVBl. 1996, 233.; Stern, Das Staatsrecht der BR Deutschland, Bd. III/1, § 72 III. 4., S. 1205 ff.; Hufen, Staatsrecht II, § 8, Rn. 9.

C. Die Einschlägigkeit von Art. 12 Abs. 1 GG

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Im Sinne eines effizienten Freiheitsschutzes muss eine mittelbare Freiheitsbeeinträchtigung Eingriffsqualität jedenfalls da haben, wo ihre Auswirkungen einem klassischen Grundrechtseingriff gleichkommen. Wenn etwa der Gesetzgeber in § 9 Abs. 1 Jugendschutzgesetz verbietet, in der Öffentlichkeit Alkohol an Jugendliche unter 16 Jahren abzugeben, so schränkt er nicht nur durch klassischen Freiheitseingriff die Berufs- oder Handlungsfreiheit der Verbotsadressaten ein, sondern zugleich auch die Freiheit von Jugendlichen, in der Öffentlichkeit Alkohol zu trinken. Dies wird ihnen nicht verboten, aber durch das an Dritte gerichtete Abgabeverbot nachhaltig erschwert. Es handelt sich somit um eine mittelbarfaktische und zugleich intendierte Freiheitsbeeinträchtigung, die als rechtfertigungsbedürftiger Eingriff zu qualifizieren ist. Dass der Gesetzgeber nicht auch die Jugendlichen mit einem Konsumverbot belegt, findet darin seinen Grund, dass er die Jugendlichen nicht in Konflikt mit dem Gesetz bringen möchte. Unter welchen Voraussetzungen die mittelbare Freiheitsbeeinträchtigung Eingriffsqualität gewinnt und damit die Rechtfertigungsbedürftigkeit des staatlichen Handelns gegenüber einem Grundrecht auslöst, ist jedoch sehr umstritten. Gleiches gilt für die Frage, welche Rolle der Gesetzesvorbehalt bei mittelbaren Eingriffen spielt. Sowohl die Ausdehnung der Staatstätigkeit, die neue, vielfach indirekte Freiheitsgefahren schafft, als auch ein gesteigertes Sensorium für indirekte Freiheitsbeeinträchtigungen stellen die Grundrechtsdogmatik in diesem Punkt vor neue Fragen und schwierige Abgrenzungsprobleme. Im Bereich des Art. 12 Abs. 1 GG (resp. Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG) geht es neben den vergabe- und den subventionsrechtlichen Fragen beispielsweise darum, ob die folgenden Maßnahmen Eingriffsqualität gegenüber dem indirekt betroffenen Unternehmer oder sonstigem Berufstätigen haben: eine staatliche Warnung vor einer bestimmten dietylenglyokolhaltigen Weinsorte 39, die erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates, die privaten Unternehmen Marktanteile wegnimmt, die einem Dritten erteilte Genehmigung zur Einleitung von Dünnsaure, die den Fischbestand eines Gewässers verringert und damit einen Fischereibetrieb gefährdet 40, der Ausschluss eines Medikaments aus dem Leistungsangebot einer öffentlichrechtlichen Krankenkasse 41, die öffentliche Bestellung von Sachverständigen, die anderen Sachverständigen versagt bleibt 42, die Aufnahme von Krankenhäusern in die Krankenhausbedarfsplanung, die diesen die Übernahme von Investitionskosten sichert, während andere Krankenhausbetreiber leer ausgehen. 43 Im Hinblick auf Art. 4 Abs. 1 GG hatte das Bundesverfassungsgericht darüber zu entscheiden, ob Äußerungen der Bundesregierung über eine Sekte, die dieser menschenver39 40 41 42 43

BVerfGE 105, 252 ff. BVerwGE 66, 307. BSGE 67, 251 (254 ff.). BVerfGE 86, 28 (38 f.). BVerfGE 82, 209 (224).

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1. Teil: Die Grundrechte im staatlichen Beschaffungswesen

achtende Praktiken vorwarfen, als Eingriff zu werten sind. 44 In der finanziellen Unterstützung eines Vereins, der sich die Sektenbekämpfung zum Ziel gesetzt hat, hat das Bundesverwaltungsgericht einen Eingriff in die Religionsfreiheit gesehen. 45 Das Bemühen, die staatlichen Handlungen, die mittelbar-faktische Auswirkungen auf grundrechtlich geschützte Freiheitsbereiche zeitigen, in Eingriffe und Nicht-Eingriffe zu scheiden, hat im Wesentlichen zwei Ansätze hervorgebracht: Einmal werden alternativ das Schwere- und das Finalitätskriterium herangezogen, während eine andere Lehre das jeweils betroffene Grundrecht in den Blick nimmt und fragt, ob es nach dem Sinn und Zweck seiner Verbürgung gegen die jeweilige Freiheitsbeeinträchtigung schützen soll. 46 Eine griffige Formel, mit der sich die Zweifelsfälle lösen lassen, lässt sich schwerlich formulieren. Weithin besteht jedoch Einigkeit darüber, dass jedenfalls nicht jede beliebige Auswirkung auf den Freiheitsbereich als Grundrechtseingriff einzustufen ist. Vielfach wird hier von einer Bagatellgrenze gesprochen, unterhalb derer kein Eingriff vorliegen soll. 47 Im Einzelnen lassen sich auch den eher abstrakten Ausführungen Akzentunterschiede entnehmen. Manssen meint, dass für die Annahme eines Eingriffs nicht erforderlich sei, dass die Beeinträchtigung des Freiheitsbereichs schwerwiegend oder nachhaltig sein müsse. 48 Art. 12 Abs. 1 GG schütze gegen jede „spürbare Wettbewerbsbeeinflussung“. Auch in der Gewährung von Subventionen könne daher ein Eingriff in das Berufsgrundrecht der nicht-begünstigten Unternehmer liegen. 49 Restriktiver formuliert Epping, dass das Schwere-Kriterium nur erfüllt sei, wenn durch die Folgen des staatlichen Handelns der Einzelne besonders schwer und unzumutbar betroffen wird, so dass die Beeinträchtigung mit einem klassischen Grundrechtseingriff durch Gebot oder Verbot vergleichbar ist. 50 Dementsprechend meint Jarass, dass Art. 12 Abs. 1 GG gegen staatliche Wettbewerbsbeeinflussungen nur insoweit schütze, als sie Willkürakte darstellen oder unzumutbar sind. 51 Ein Vergleich zwischen einem mittelbar-faktischen und einem klassischen Grundrechtseingriff lässt sich im Fall der Warnung vor bestimmten Produkten ziehen, zu der als Alternative eine Untersagung des weiteren Vertriebs und Ver44

BVerfGE 105, 279 ff. BVerwGE 90, 112 (118 ff.). 46 Zum Ganzen Isensee, in: Isensee / Kirchhof, HdbStR, Bd. 5 (1. Aufl.), § 111, Rn. 65 ff. 47 Isensee, in: Isensee / Kirchhof, HdbStR, Bd. 5 (1. Aufl.), § 111, Rn. 65 f.; Manssen, Staatsrecht II, Rn. 126; Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 248. 48 Manssen, Staatsrecht II, Rn. 126. Ebenso verlangt Schliesky [Öffentliches Wirtschaftsrecht, Dritter Abschnitt, D. I. 1., S. 77 f.] eine gewisse Intensität als Eingriffsvoraussetzung. 49 Manssen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 12, Rn. 99. 50 Epping, Grundrechte, Rn. 372. 51 Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 10, Rn. 42. 45

C. Die Einschlägigkeit von Art. 12 Abs. 1 GG

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kaufs in Betracht kommt. Denn wenn die Warnung entweder darauf abzielt, dass das Produkt, vor dem gewarnt wird, nicht mehr gekauft wird (Finalität), oder aber sein Absatz auch ohne entsprechende erkennbare Absicht des Staates infolge der Warnung erheblich zurückgeht (Schwere), kommt die Warnung nach Zielrichtung oder Wirkungsweise einem Verkaufsverbot gleich oder zumindest so nahe, dass unter dem Gesichtspunkt eines effektiven Freiheitsschutzes von einem Eingriff ausgegangen werden muss. 52 Ebenso hat im Fischerei-Fall die Genehmigung zur Einleitung von Dünnsäure, die zum Fischsterben führt, denselben Effekt wie ein Fischereiverbot; im einem wie im anderen Fall sieht sich der Fischer daran gehindert, am konkreten Ort seinem Beruf nachzugehen. Schwieriger aber wird es, wenn der Vergleichsmaßstab einer hypothetischalternativen klassischen Eingriffsmaßnahme nicht vorhanden ist. Die „Marktingerenz“ des Staates, der nicht über Produkte informiert oder warnt, sondern den Konkurrenten subventioniert, ihm einen Auftrag erteilt oder selbst erwerbswirtschaftlich tätig und damit für private Unternehmer zum Konkurrenten wird, lässt sich durch einen klassischen Grundrechtseingriff nicht – auch nicht gedanklich – substituieren. Dies legt die Schlussfolgerung nahe, dass die Art dieser Freiheitsbeeinträchtigung eine andere ist und dass die Frage, ob das Grundrecht, dessen Freiheitsbereich betroffen ist, seinem Schutzzweck nach gegen derartige Beeinträchtigung schützen soll, für die Eingriffsbestimmung die primäre ist. Während es sich bei der Subventions- und der Auftragsvergabe zumindest vorwiegend um ein Gleichheitsproblem handelt, liegt bei der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand ein Freiheitsproblem vor. Hier werden die privaten Konkurrenten der öffentlichen Hand nicht ungleich behandelt. Es ist zu fragen, ob Art. 12 Abs. 1 GG nach seiner Schutzrichtung gegen den Wettbewerb durch die öffentliche Hand schützt, was überwiegend verneint wird. Allein bei einem Verdrängungswettbewerb oder der Erringung einer monopolähnlichen Stellung des staatlichen Leistungsanbieters bejaht die herrschende Meinung einen Eingriff in Art. 12 GG. 53 Bei der Subventionsgewährung ist die überwiegende Auffassung mit 52 Das BVerfG verneint in E 105, 252 den Eingriffscharakter staatlicher Warnungen, die auf Produktinformationen bezogen sind. Sind die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für Warnungen (z. B. Zuständigkeit der handelnden staatlichen Stelle, Richtigkeit und Sachlichkeit der Informationen und Wertungen) nicht gegeben, soll aber unter Umständen eine Grundrechtsverletzung vorliegen. Diese Rechtsprechung ist in der Literatur auf Kritik gestoßen, vgl. nur Murswiek, NVwZ 2003, 1 ff.; P. M. Huber, JZ 2003, 290 ff.; Manssen, Staatsrecht II, Rn. 130. 53 BVerwGE 39, 329 (336); 62, 224 (229 f.); NJW 1995, 2938 ff; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 12, Rn. 89; Schmidt-Aßmann / Röhl, in: Schmidt-Aßmann, Besonderes Verwaltungsrecht, 1. Kapitel, Rn. 121; Pieroth / Hartmann, DVBl. 2002, 421 (422 f.); Otting, Neues Steuerungsmodell, S. 155 ff.; Schmahl, LKV 2000, 47 (51); Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 12, Rn. 16; H. Meyer, Nichtwirtschaftliche Betätigung der Kommunen, LKV 2000, 321 (322). In grundrechtssensiblen Bereichen wie dem Pressewesen oder dem Betätigungsfeld der Religionsgemeinschaften sind Subventionen weitaus problematischer. Das OVG Berlin

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1. Teil: Die Grundrechte im staatlichen Beschaffungswesen

der Annahme eines Eingriffs zum Nachteil der nicht-begünstigten Konkurrenten ebenfalls zurückhaltend. Ein solcher wird grundsätzlich nur dann angenommen, wenn die Subvention dazu führt, dass der Empfänger der Wettbewerbshilfe hierdurch sein Unternehmen gründen oder (nach einer Phase des wirtschaftlichen Misserfolgs) in seiner Existenz erhalten kann oder die Subvention nach Art oder Dauer der Gewährung sonst gravierende Folgen für den Wettbewerb hat. 54 Würde man nun in der staatlichen Auftragsvergabe einen Eingriff in die Berufsfreiheit der übergangenen Bieter sehen, würde der Eingriffsbegriff aufgrund der meist nicht messbaren mittelbaren Auswirkungen auf den unternehmerischen Erfolg der Konkurrenten seine Konturen verlieren und völlig amorph werden. Gegen die Annahme eines Freiheitseingriffs spricht darüber hinaus, dass die Frage des „Ob“ einer staatlichen Auftragsvergabe nicht sinnvoll gegen die gewissermaßen in Kauf genommenen Auswirkungen auf den Wettbewerb abgewogen werden kann. Maßgebend für die Entscheidung, eine bestimmte Ware oder Dienstleitung am Markt einzukaufen, ist allein der staatliche Bedarf und nicht ein zu schonendes Freiheitsinteresse der Marktteilnehmer. Wenn es dabei aber nur darum gehen kann, dass die Vergabe des Auftrags bezogen auf Verfahrensart, Verfahrensgestaltung und Auswahlkriterien von sachgerechten Kriterien gesteuert wird, erweist sich, dass Art. 12 Abs. 1 GG gegenüber Art. 3 Abs. 1 GG keine weiteren materiellen Voraussetzungen der staatlichen Marktteilnahme postuliert und insbesondere der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht zum Zuge kommt. Dem mag man entgegenhalten, dass zumindest bei dieser Art von mittelbarem Eingriff der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz generell auch kein Anwendungsgebiet hat, weil die als mittelbare Folge des staatlichen Handelns eintretenden Freiheitsbeeinträchtigung gar nicht intendiert ist. Ungeklärt bleibt jedoch auch dann die Frage, was Art. 12 Abs. 1 GG zum grundrechtlichen Schutz im staatlichen Beschaffungswesen beitragen soll, zumal auch die Bedeutung des Gesetzesvorbehalts bei mittelbaren Grundrechtseingriffen eher gering zu veranschlagen ist. In jedem Fall hat der Einwand Bestand, dass durch die Auftragsvergabe zusätzliche Nachfrage geschaffen wird und damit unternehmerische Entfaltungsmöglichkeit ausgebaut werden, während nachteilige Auswirkungen auf die Entfaltungsmöglichkeiten der leer ausgehenden Unternehmen wie dargelegt vielfach inexistent oder nur eine quantité negligeable sind. Dies schließt freilich nicht aus, dass in bestimmten Ausnahmekonstellationen der Staat durch die Auftragsvergabe gleichwohl in das Grundrecht der Berufsfrei[DVBl. 1975, 905 ff.; vgl. auch Ehlers, in: Erichsen / Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2, Rn. 44] hat hier eine gesetzliche Grundlage als notwendig angesehen. Nicht ganz klar ist, ob der Gesetzesvorbehalt wegen des Vorliegens eines Grundrechtseingriffs ausgelöst wird oder durch die sog. Wesentlichkeitslehre. 54 Breuer, in: Isensee / Kirchhof, HdbStR, Bd. 6 (1. Aufl.), § 148, Rn. 76; Papier, DVBl. 1984, 801 (810).

C. Die Einschlägigkeit von Art. 12 Abs. 1 GG

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heit eingreift. So nimmt P. M. Huber den Standpunkt ein, dass Art. 12 GG bei der Auftragsvergabe dann zum Tragen komme, wenn der Staat in dem relevanten Markt als Nachfrager eine monopolartige oder marktbeherrschende Stellung innehat. 55 In diesem Fall hänge die Freiheit beruflicher Betätigung vom Staat ab. Eine generelle Auftragssperre sei im Sinne der Drei-Stufen-Theorie eine Berufswahlregelung, das Übergehen bei einer einzelnen Auftragsvergabe eine Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit. 56 Im Normalfall, dass der Staat nur ein Nachfrager unter vielen sei, fehle es der Auftragsvergabe jedoch an der berufsregelnden Tendenz, mithin an der Eingriffsqualität. Der Staat habe hier wegen seiner Bindungen aus Art. 3 Abs. 1 GG nur das Willkürverbot zu beachten. Bei marktstarker Stellung des Staates müsse die Vergabeentscheidung darüber hinaus auf vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gestützt sein und auf gesetzlicher Grundlage erfolgen, wobei allerdings die haushaltsrechtlichen Ausschreibungsregelungen ausreichend sein sollen. 57 Die These, dass bei marktbeherrschender oder monopolartiger Stellung des nachfragenden Staates die Auftragsvergabe eine Berufsausübungsregelung darstelle, begegnet jedoch wiederum dem Einwand, dass der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG sich nur darauf erstreckt, Waren und Dienstleistungen am Markt anzubieten. Eine „Absatzgarantie“ lässt sich ihm nicht entnehmen. Zwar wird die staatliche Nachfragetätigkeit für unternehmerische Betätigung umso wichtiger, je größer sein Anteil an der gesamten Nachfrage im relevanten Markt überhaupt ist; da aber der Staat auch in Märkten, in denen er die Nachfrage dominiert oder gar monopolisiert, Art und Umfang seiner Nachfragetätigkeit selbst bestimmen kann 58, hat das Unterlassen der Auftragsvergabe ebenso wenig Eingriffsqualität wie die Auftragsvergabe zugunsten des Konkurrenten. Es geht nicht darum, die staatliche Beschaffungstätigkeit zurückzudrängen und nur auf einer gesetzlichen Grundlage zuzulassen, die die Beschaffungstätigkeit zum Schutz oder zur Verwirklichung eines Gemeinwohlguts legitimiert, sondern nur 55

P. M. Huber, Konkurrentenschutz, S. 444 ff.; ders., JZ 2000, 877 (880); so auch Widmann, Vergaberechtsschutz im Unterschwellenbereich, S. 103, 105, 111, der darüber hinaus auch bei der Verbindung des Vergabevorgangs mit Sekundärzwecken von einem Eingriff in das Grundrecht aus Art. 12 GG ausgeht; Knauff, VergabeR 2008, 312 (319 f.), und Ruthig / Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Rn. 1042 ff. Letztere gehen allerdings auf Auftragssperren nicht ein; Battis / Kersten [NZBau 2004, 303 (304)] sehen allein in der Verhängung von Auftragssperren einen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG, weil hierdurch die Teilnahme am Wettbewerb beschränkt werde. Pietzcker [Zweiteilung, S. 27 ff; NZBau 2003, 242 (244)] und Burgi [NZBau 2001, 64 (66)] hingegen gehen in keiner Konstellation von einem Eingriff aus. 56 P. M. Huber, Konkurrentenschutz, S. 445. 57 P. M. Huber, Konkurrentenschutz, S. 448 f. Zu Recht weist Pietzcker [Zweiteilung, S. 30, Fn. 38] darauf hin, dass die Regelungen über die Ausschreibungspflichten sich zu den Auftragssperren nicht verstehen, so dass im Hinblick auf diese dem Gesetzesvorbehalt nicht genüge getan werden kann. 58 Pietzcker [Zweiteilung, S. 28] spricht in diesem Zusammenhang davon, dass der Staat keine „Marktstrukturverantwortung“ habe.

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1. Teil: Die Grundrechte im staatlichen Beschaffungswesen

darum, dass die Auswahl des Vertragspartners anhand sachgerechter Kriterien vorgenommen wird. Auch bei einer beherrschenden Stellung des Staates im Markt stellt sich die Auftragsvergabe also als ein Problem der Verteilungsgerechtigkeit und nicht als ein Problem der Verletzung von Art. 12 GG dar. 59 Das heißt nicht, dass Art. 12 Abs. 1 GG nicht auch ein Teilhaberecht sein kann. Wo der Staat – wie etwa im Notarwesen – den Zugang zu einem Beruf in der Weise beschränkt, dass er nur eine bestimmte Zahl von Bewerbern zulässt, hat die bei einem Überhang von Bewerbern vorzunehmende Auswahl eine freiheitsrechtliche Dimension. Wo der Staat aber wie ein Privater am Rechtsverkehr teilnimmt und unternehmerische Leistungen in Anspruch nimmt, lässt sich auch bei dominierender Stellung der öffentlichen Hand auf der Nachfrageseite nicht sagen, dass durch die Vergabe eines einzelnen Auftrags ein Unternehmen gewissermaßen zum Markt zugelassen wird und die erfolglosen Bieter vom Markt gedrängt werden. 60 Die Einstufung einer Vergabeentscheidung als Eingriff in die Berufsfreiheit hättet nach P. M. Huber die Konsequenz, dass ohne gesetzliche Grundlage eine Verletzung von Grundrechten der nicht zum Zuge kommenden Bieter vorläge. Daraus zieht aber Huber nicht den Schluss, dass staatliche Beschaffungsvorgänge zu unterbleiben hätten, bis der Gesetzgeber Abhilfe schafft. Vielmehr soll der Staat verpflichtet sein, die Aufträge in dem von ihm geprägten Markt reihum zu vergeben. 61 Es ist jedoch sehr fraglich, wie eine solche Lösung funktionieren soll. Ist der Staat hier als Einheit zu sehen oder trifft die Pflicht zur Reihum-Vergabe jede juristische Person auf Seiten des Staates gesondert? Aufträge sind unterschiedlich groß und gewinnträchtig und daher schwer zueinander ins Verhältnis zu setzen. Branchen verändern sich laufend durch Hinzutreten neuer Wettbewerber und Ausscheiden anderer, Märkte sind regional voneinander abgesetzt. Überdies ist auch nicht einzusehen, dass der Staat auf einen Anbieter, der regelmäßig der qualitativ beste und zugleich billigste ist, nur einmal soll zurückgreifen dürfen und dann erst wieder, wenn er alle seine Konkurrenten einmal bedient hat. Eine solche Lösung ist mit dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz des Haushaltsrechts schwerlich in Einklang zu bringen. Grundrechtsdogmatisch lässt sich auch kaum begründen, wie ein – ohne gesetzliche Grundlage erfolgender und damit nicht gerechtfertigter – Grundrechtseingriff – im Nachhinein (nämlich dadurch, dass der beim ersten Auftrag Übergangene bei einem späteren zum Zuge kommt) doch noch eine Rechtfertigung erfahren soll. Vielmehr muss im Zeitpunkt der Vornahme eines staatlichen Akts feststehen, ob ein Eingriff vorliegt und ob dieser verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Auch verlangt die gesteigerte Marktmacht des Staates in bestimmten Branchen nicht nach freiheitsgrundrechtlichem Schutz, 59 Pietzcker, Zweiteilung, S. 28; Manssen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 12, Rn. 101. 60 Anders Bungenberg, Vergaberecht im Wettbewerb der Systeme, S. 240. 61 P. M. Huber, JZ 2000, 877 (880).

D. Zwischenergebnis

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da Art. 3 Abs. 1 GG die umfängliche Kontrolle eines jeden Vergabevorgangs ermöglicht. Ebenso dürfte sich das Problem der Auftragssperren, wie oben gezeigt, mit Art. 3 Abs. 1 GG bewältigen lassen, da diese nur dann und so lange sachgerecht ist, wie die Schwere der Verfehlung den (fortdauernden) Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge rechtfertigt. Auch insoweit ist eine Erstreckung des freiheitsrechtlichen Schutzes auf das Vergabewesen nicht nötig, um staatlicher Marktmacht rechtsstaatliche Zügel anzulegen. Für den Normalfall bleibt es daher dabei, dass Art. 12 Abs. 1 GG das staatliche Vergabewesen nicht normativ erfasst. In extremen Ausnahmesituationen, in der es eine staatliche Einrichtung gezielt darauf anlegt, ein Unternehmen durch Vorenthaltung öffentlicher Aufträge vom Markt zu drängen, mag etwas anderes gelten. Doch hierbei handelt es sich, wie bereits Pietzcker festgestellt hat, um Konstellationen, die keine gesetzliche Grundlage legitimieren könnte und die auch so abseitig sind, dass sie hier außer Betracht bleiben. 62

D. Zwischenergebnis Der Staat ist umfassend an die Grundrechte gebunden; es gibt keine grundrechtsfreien Räume. Für diese heute kaum mehr bestrittene Annahme spricht neben dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 3 GG die Überlegung, dass der Staat in all seinen Erscheinungs- und Betätigungsformen auf das Gemeinwohl festgelegt ist und daher jedes Staatshandeln Gerechtigkeits- und Freiheitsprobleme aufwerfen kann. Folglich unterliegt der Staat auch bei der Vergabe von Aufträgen, die der Deckung seines Bedarfs an Waren und Dienstleistungen dienen, dem Regime der Grundrechte. Als einschlägige Grundrechte kommen Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG in Betracht. Mit der Erteilung eines öffentlichen Auftrags erhält das ausgewählte Unternehmen einen individuellen rechtlichen Vorteil, der den Mitbietern und sonstigen Konkurrenten nicht gewährt wird. Es liegt somit eine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG vor; auf ein subjektivöffentliches Basisrecht kommt es für die Anwendbarkeit des allgemeinen Gleichheitssatzes nicht an. Die Berührung der Rechtssphäre reicht hierfür aus. Hingegen liegt in der Beauftragung eines Unternehmens kein Eingriff in das in Art. 12 Abs. 1 GG gewährte Berufsgrundrecht seiner Konkurrenten. Während das Bundesverfassungsgericht bereits den Schutzbereich als nicht eröffnet ansieht, wird hier die Auffassung vertreten, dass der in der Auftragserteilung liegende mittelbare Wettbewerbsvorteil aufgrund seiner Geringfügigkeit keine Eingriffsqualität hat. Zudem ist die materielle Prüfung von Freiheitseingriffen dadurch gekennzeichnet, dass man einem Eingriffsgut (hier die unternehmerische Betätigung ohne staatliche Intervention) ein Schutzgut gegenüberstellen kann und der Freiheitseingriff 62

Pietzcker, Zweiteilung, S. 29.

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1. Teil: Die Grundrechte im staatlichen Beschaffungswesen

auf dieser Grundlage einer Verhältnismäßigkeitsprüfung unterzogen werden kann. Tatsächlich aber kann man die Deckung des staatlichen Bedarfs nicht sinnvoll mit der Beeinflussung des Marktgeschehens abwägen. Darin zeigt sich, dass die staatliche Auftragsvergabe ein Gleichheits- und kein Freiheitsproblem ist. Zudem stellt die Auftragsvergabe eine Gelegenheit zur unternehmerischen Betätigung dar, erweitert somit den grundrechtlich geschützten Freiheitsbereich, statt ihn zu verkürzen. Der Eingriffscharakter der Auftragserteilung ist auch dann nicht gegeben, wenn die Verwaltung in dem jeweiligen Markt als Nachfrager eine Monopoloder monopolähnliche Stellung hat. Ebenso wenig beeinträchtigt eine generelle Auftragssperre das betroffene Unternehmen in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG.

2. Teil

Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG im staatlichen Beschaffungswesen Ob eine Gleich- oder Ungleichbehandlung zulässig oder geboten ist und welche Kriterien für eine Ungleichbehandlung statthaft sind, richtet sich zunächst nach den Gerechtigkeitsmaßstäben, die der Staat in dem jeweiligen Sachbereich zu beachten hat. Die Höhe einer Strafe muss schuldangemessen sein, die Steuererhebung sich an der Leistungsfähigkeit des Bürgers orientieren, während seine Bedürftigkeit das Richtmaß für Sozialleistungen ist. Den Einkauf von Waren und Dienstleistungen finanziert die Verwaltung mit Haushaltsmitteln. Hierbei unterliegt sie den Regeln des Haushaltsrechts, das wiederum vom Grundsatz der Wirtschaftlichkeit beherrscht ist, Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG, §§ 6 HGrG, 7 BHO. 1 Die Prägung des Vergaberechts durch das Haushaltsrecht wird auch in § 97 Abs. 5 GWB sowie in den Vorschriften der Verdingungsordnungen deutlich, nach denen der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen ist. Aufgrund dieses Zusammenhangs ist vor einer Analyse der vergaberechtlichen Problemfälle eine Klärung der Bedeutung des haushaltsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes geboten (A. I.). In einem zweiten Schritt werden die Regeln über die Ausschreibungspflichten in den Blick genommen, die die Wirtschaftlichkeit des staatlichen Einkaufs gewährleisten sollen und im Lichte dieses Grundsatzes zu verstehen sind (A. II). Anschließend wird untersucht, was sich daraus im Grundsätzlichen für Art. 3 Abs. 1 GG und seine Dogmatik (A. III.) ergibt. Hiervon ausgehend erfolgt im Abschnitt B die Analyse der Einzelprobleme; sie befasst sich im Wesentlichen mit dem in der Praxis dominierenden Submissionsverfahren.

A. Dogmatische Ausgangslage I. Der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz Wer nach der Wirtschaftlichkeit der Verwendung öffentlicher Gelder fragt, nimmt die Relation von Mittel und Zweck in den Blick. Nach allgemeinem Be1

Ebenso die haushaltsrechtlichen Vorschriften der Länder, etwa § 7 Abs. 1 S. 1 SäHO; § 72 Abs. 2 SächsGemO.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

griffsverständnis bedeutet Wirtschaftlichkeit ein optimales Verhältnis von Mittel und Zweck, Kosten und Nutzen, Aufwand und Ertrag. 2 Anders als in betriebswirtschaftlichen Zusammenhängen besteht der erstrebte Nutzen staatlicher Aufwendungen höchst selten in der Erzielung eines finanziellen Gewinns, so dass Lehren aus den Wirtschaftswissenschaften nicht unbesehen übernommen werden dürfen. 3 In Bezug auf einen bestimmten feststehenden Zweck verlangt das Wirtschaftlichkeitsgebot, dass dessen Realisierung mit den geringstmöglichen Mitteln zu erfolgen hat (sog. Minimalprinzip). 4 Freilich können sich die normativen Anforderungen des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes darin nicht erschöpfen. Ansonsten wäre es möglich, durch beliebige Zweckfestlegungen jede dafür erforderliche Ausgabe zu rechtfertigen. Vielmehr muss der Zweck der Ausgabe legitim sein und muss der Mitteleinsatz über die Geeignetheit und Erforderlichkeit hinaus auch angemessen sein im Hinblick auf den mit ihm verfolgten Zweck. Insoweit fungiert das Wirtschaftlichkeitsprinzip mit seiner Mittel-Zweck-Relation als eine Art Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Im Hinblick auf einen vorgegebenen Mitteleinsatz (vorhandene Ressourcen, Kapazitäten) ist ein maximaler Nutzen zu erzielen (sog. Maximalprinzip). 5 Das Wirtschaftlichkeitsprinzip rechtfertigt sich daraus, dass der Staat bestimmte Aufgaben zu erfüllen hat und der Inhaber einer staatlichen Kompetenz die ihm anvertrauten Mittel treuhänderisch zum Wohle der Bürger einzusetzen hat und nicht nach freiem Belieben ausgeben darf. Je ökonomischer er seine Ziele verfolgt, desto mehr Freiraum hat er, seine Ziele nachhaltiger zu verfolgen und sich weitere Ziele zu stecken oder aber seinen Etat zu reduzieren und so die Steuerbelastung seiner Bürger zu mindern. Die beiden Formeln zur Erfassung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes lassen allerdings offen, welche Anforderungen er an die Zwecksetzung selbst stellt. Soweit der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz die Einhaltung einer Relation verlangt, ohne deren Bezugspunkt anzugeben, erinnert er an den Gleichheitssatz, der etwa für die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem einen sachlich einleuchtenden Grund verlangt, ohne mitzuteilen, welche Personengruppen oder Sachverhalte wesentlich gleich sind und was ein sachlicher Grund ist. Wie beim Gleichheitssatz kann die „Offenheit“ 6, „relative Inhaltsarmut“ 7 und „semantische Leere“ 8 der Norm nur durch die Einbeziehung der gesamten Rechts- und Verfassungsord2 Statt aller: Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 114, Rn. 7; Heintzen, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 114, Rn. 24. 3 Hierauf weisen auch Vogel / Kirchhof [in: Dolzer / Vogel / Graßhof, BK-GG, § 114, Rn. 87 f.] hin. 4 Statt aller: Opitz, NZBau 2001, 13; Siekmann, in: Sachs, GG, Art. 114, Rn. 14. 5 Statt aller: Heun, in: Dreier, GG, Art. 114, Rn. 29; Schwarz, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 114, Rn. 87. 6 Vgl. Krebs, Kontrolle, S. 189; v. Arnim, Wirtschaftlichkeit, S. 38. 7 Krebs, Kontrolle, S. 186; Heun, in: Dreier, GG, Art. 114, Rn. 29. 8 Osterloh, in: Sachs, GG, Art. 3, Rn. 5.

A. Dogmatische Ausgangslage

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nung überwunden werden. Die Verpflichtung des Staates auf das Gemeinwohl führt zu der Überlegung, dass der Staat seine Ziele auch nur hieraus ableiten darf. Grundsätzlich darf der Staat alle Ziele verfolgen, die die Rechtsordnung vorschreibt oder zumindest zulässt. Der Schutz der Umwelt, die Förderung der Wirtschaft, die Herstellung sozialen Ausgleichs, die Gewährleistung innerer und äußerer Sicherheit und der Schutz der Grundrechte sind Beispiele für solche legitimen Zwecke. Wo die Rechtsordnung hingegen dem Staat die Verfolgung bestimmter Zwecke verbietet, sind Ausgaben, die zur Realisierung eines Zwecks getätigt werden, unwirtschaftlich. So einleuchtend es ist, dass aufgrund der Knappheit der öffentlichen Mittel und des grundrechtlich geschützten Interesses der Bürger an einer niedrigen Steuerbelastung einerseits und der Vielzahl der legitimen Zwecke andererseits nicht jeder beliebige legitime Zweck jede zu seiner Erreichung erforderliche Ausgabe rechtfertigt, so schwierig ist es, die Grenze der Angemessenheit zu ziehen. Der Abwägung zugänglich ist ein verfolgter Zweck ja nur dann, wenn er sich bewerten lässt. Da die Setzung eines Zwecks das Erstreben eines Zustandes bedeutet, der als Folge eines bestimmten Verhaltens eintreten soll, ist die Frage nach dem Wert eines Zwecks die Frage nach der „Erwünschtheit“ bzw. „Erwünschbarkeit“ von Zuständen. Wenn der Staat etwa die Erzeugung von Windenergie subventioniert, zielt er darauf ab, dass sich die Windenergie am Energiemarkt mit einem bestimmten Marktanteil durchsetzt. Welchen Wert hat aber der Durchbruch der Windenergie? Er ist jedenfalls kein Wert an sich, sondern selbst nur Mittel weiterer, abstrakterer Ziele wie etwa der Zurückdrängung anderer Energieträger, die bestimmte Auswirkungen auf die Umwelt haben (Ausstoß von CO2, Radioaktivität). 9 Am Ende dieser Zielkette mag die Verbesserung bzw. die Erhaltung der Umwelt stehen, die aber wiederum als Mittel zur Realisierung des Gemeinwohls begriffen werden kann. Dieser Zweckregress ad infinitum 10, der sich an allen staatlichen Maßnahmen aufweisen lässt, zeigt zweierlei: einmal, dass jeder Zweck seinen Wert von dem nächsthöheren Zweck empfängt, genauer: von dem Grad, in dem er diesen fördert. Diese Erkenntnis hilft aber auch nur begrenzt weiter, weil jede staatliche Maßnahme, die nicht schon aus anderen Gründen rechtswidrig ist, ihren finalen Zweck im Gemeinwohl findet, das insoweit also für eine Wertdifferenzierung nichts hergibt, und sich der Wert der Zwischenziele im Hinblick auf das Gemeinwohl vielfach nicht objektiv bewerten lässt, weil er politisch höchst strittig ist. Wie man den Wert dieser Zwischenziele (z. B. Zurückdrängung der Kernenergie) taxiert, ist zu einem Teil eine Frage der Bewertung komplexer, fachwissenschaftlich nicht eindeutig geklärter Tatsachenzusammenhänge, zu einem anderen Teil eine Frage der Bewertung von Zielkonflikten unterschiedlicher Rechtsgüter oder sonstiger Werte, für die die Verfassung, die ja keine Werthierarchie aufstellt, keine 9 10

Vgl. Krebs, Kontrolle, S. 186. Vgl. v. Arnim, Wirtschaftlichkeit, S. 41.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

Lösung bereithält. Ebenso wenig kann man mit dem Anspruch auf Objektivität angeben, welchen Wert Subventionen zugunsten eines Staatstheaters oder eines Jugendclubs haben. Daher muss es eine primär politische Frage sein, was dem Staat die Kultur oder die Infrastruktur für Jugendliche wert ist. Vor den Ungewissheiten der Güterabwägungen und der tatsächlichen Wirkungszusammenhänge muss dann auch die Wirtschaftlichkeitsprüfung kapitulieren. Eine im Sinne einer legitimen Zielsetzung taugliche und alternativlose Ausgabe öffentlicher Mittel ist also nur dann unwirtschaftlich, wenn hohen Ausgaben die Erwartung nur geringer intendierter Effekte gegenübersteht. Die Ersetzung einer Busdurch eine Straßenbahnlinie, die nur eine geringe Verminderung der Umweltbelastung und eine geringe Steigerung des Fahrgastkomforts verheißt, rechtfertigt keine Ausgaben in Höhe von 3,2 Millionen DM (1982). 11 Insoweit muss es sich jedoch aus den oben dargelegten Gründen um ein krasses, allgemeinen Vernunftmaßstäben zuwiderlaufendes, ins Auge springendes Missverhältnis zwischen Ausgabe und Nutzen handeln. Als Indiz für ein derartiges Missverhältnis kann auch ein deutliches Abweichen von dem Haushaltsgebaren anderer staatlicher Einrichtungen herangezogen werden. Insoweit gilt, dass der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz dem Verwaltungshandeln nur eine äußerste Grenze zieht. Als „Ausgabenbremse“ wirkt der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz vermutlich etwas stärker über das Erforderlichkeitsgebot. Dieses vermag nach dem oben Gesagten auch den Zweck einer Maßnahme insoweit zu überprüfen, als es durch einen Wechsel der Betrachtungsebene 12 eruiert, ob dieser selbst ein erforderliches Mittel eines weitergehenden, abstrakteren Zieles ist. Doch auch die Erforderlichkeitsprüfung sieht sich in der Praxis großen Schwierigkeiten ausgesetzt. Zu unterscheiden sind hier Maßnahmen der Verwaltung im Außenverhältnis und solche, die den organisatorischen Innenbereich der Verwaltung betreffen, wobei die Grenzen fließend sind. Wenn es etwa im Bereich der Verkehrspolitik um die Frage des Aus-, Um- oder Neubaus von Verkehrswegen geht, um Verkehrsleitsysteme, um neue Technologien (z. B. Magnetschwebebahn), in der Sozialpolitik um Fragen der beruflichen Bildung oder Umschulung, in der Landwirtschaftspolitik um Milch- und Rindfleischpolitik oder in der Umweltpolitik um die Behandlung, Lagerung und Verwertung von Müll, dann sind die hier aufkommenden Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen vermutlich erkenntnisfördernd und erweisen sich einzelne Optionen gewiss als „nicht erforderlich“. Wegen der Komplexität der Sachverhalte werden sich eindeutige Antworten über die reale Wirksamkeit der überprüften Maßnahme und die hypothetische Wirksamkeit ihrer nicht ausgeführten Alternativen freilich oft nicht geben lassen. Die Folge ist, dass kein Unwirtschaftlichkeitsurteil gefällt werden kann. Es kommt hinzu, dass sich nicht nur die Kausalverläufe vielfach kaum prognostizieren oder nachweisen lassen, sondern dass auch das formulier11 12

VGH Mannheim, VBlBW 1983, 313 f. Vgl. v. Arnim, Wirtschaftlichkeit, S. 41.

A. Dogmatische Ausgangslage

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te Ziel oftmals nicht einen Aspekt betrifft, sondern mehrere Ziele gleich- oder verschiedenrangig verfolgt werden und sich deshalb der Kreis von Handlungsalternativen im Hinblick auf ein solches Zielkonglomerat sehr verkleinern kann. Bedeutender sind Wirtschaftlichkeitsprüfungen daher im Innenbereich der Verwaltung, wo die prekäre Situation der öffentlichen Haushalte bekanntlich in vielen Bereichen die politische Vorgabe nach sich zieht, einen vorhandenen Personalbestand so zu reorganisieren, dass er mehr Aufgaben erledigen kann. Auch da, wo es gilt, herauszufinden, ob es für die Verwaltung günstiger ist, Sachmittel selbst vorzuhalten oder im Bedarfsfall zu beschaffen 13, Hilfstätigkeiten durch eigene Mitarbeiter erbringen zu lassen oder in Auftrag zu geben, bei Errichtung von Gebäuden selbst Bauherr zu sein oder einen privaten Investor zu finden 14, liegen Kernfelder der Wirtschaftlichkeitsprüfung. Ob hingegen eine öffentliche Aufgabe, deren Wahrnehmung den Haushalt belastet, privatisiert werden soll und welches Modell sich je nach Sachlage anbietet (Organisationsprivatisierung, materielle Privatisierung, funktionale Privatisierung) 15, ist dagegen vorwiegend eine politische Gestaltungsentscheidung, weil es hier vor allem um ordnungspolitische Fragen geht, etwa wie viel „Staat“ und Bürokratie man will, inwieweit man einerseits Schwächere fördern und negative Marktwirkungen abschwächen, andererseits den Etat entlasten will und sich durch Wettbewerb höhere Qualität verspricht. 16 Wirtschaftlichkeitsanalysen sind hier aber insofern von Bedeutung, als sie die Belastung anzeigen und der Entscheidungsträger so in den Stand gesetzt wird, zu überlegen, ob die Vorteile einer öffentlichen Aufgabenwahrnehmung ihm diese Belastung wert sind. Die Komplexität der Verhältnisse, in denen staatliche Maßnahmen wirken, wirft die Frage auf, in welchem Umfang der jeweilige staatliche Kompetenzträger die Erforderlichkeit der Maßnahme zu prüfen hat. Der Leitgedanke muss sein, dass das Wirtschaftlichkeitsgebot auch für die Wirtschaftlichkeitsprüfung selbst gilt. Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen sind also nur anzustellen, wenn und soweit sie sich lohnen. 17 Sie lohnen sich, wenn die Einsparpotentiale größer sind als der Aufwand, der mit der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung verbunden ist. Dies folgt schon daraus, dass der Staat seine Ziele eben nicht rational verfolgt, wenn er auf einzelne Prüfungen unverhältnismäßig Zeit und Arbeitskraft verwendet. Dass die Einschätzung über die zu erzielenden Einspareffekte wiederum eine ungewisse, irrtumsanfällige Prognose ist, liegt in der Natur der Sache: Man weiß nicht im 13 s. hierzu exemplarisch die Kostenvergleichsrechnungen bei Schmidt, Wirtschaftlichkeit, S. 241 ff. 14 s. hierzu Schmidt, Wirtschaftlichkeit, S. 80 ff. 15 Näheres zu den Begriffen s. Burgi, in: Erichsen / Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 54, Rn. 7 ff.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rn. 61 ff. 16 Vgl. hierzu Schmidt, Wirtschaftlichkeit, S. 89. 17 Ebenso Greifeld, Rechnungshof, S. 14 ff.

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Vorhinein, was man erst in Erfahrung zu bringen erstrebt. Erfahrungswissen, das aus der Entscheidung gleichartiger Sachverhalte gespeist wird, und die Einholung von Expertenrat werden den Grad der Ungewissheit freilich nicht selten verringern können und die Prognose auf eine stabilere Grundlage stellen. Bei der Bemessung des Aufwands sind nicht nur die Ausgaben zu beachten, wie sie etwa durch die Beauftragung externer Gutachten entstehen, sondern die Kosten im ökonomischen Sinne: Die Arbeit, die eine Verwaltungskraft für die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung erbringt, bedeutet für den Staat keine zusätzliche Ausgabe, da der jeweilige Sachbearbeiter als Beamter oder Angestellter ohnehin bezahlt werden muss. Die für eine Wirtschaftlichkeitsprüfung aufgewendete Arbeitszeit kostet den Staat aber einen bestimmten Geldbetrag, der dem geschätzten Einsparbetrag gegenübergestellt werden kann. Im Sinne dieser Überlegungen schreibt § 7 Abs. 1 BHO vor, dass für alle finanzwirksamen Maßnahmen angemessene Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen durchzuführen sind. Als rechtliche Maxime ist der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz eingebettet in die gesamte Rechtsordnung und erfährt hierdurch eine Begrenzung seines Anwendungsbereichs. Eine Wirtschaftlichkeitsprüfung erübrigt sich, wo die Verwaltung aus anderen rechtlichen Gründen zum Einsatz finanzieller Mittel verpflichtet ist. Eine Sozialleistung, auf die der Bürger einen Anspruch hat, mag im Hinblick auf die Erfüllung ihrer Zwecke zu hoch oder zu niedrig angesetzt und insoweit „unwirtschaftlich“ sein. Unwirtschaftlich ist hier jedoch nicht der Haushaltsvollzug, nicht einmal die Haushaltsaufstellung, die ja nur die innenrechtlichen Voraussetzungen für die Erfüllung staatlicher Pflichten im Außenverhältnis gegenüber dem Bürger schafft. Unwirtschaftlich ist hier allenfalls die Gesetzgebung selbst. Inwieweit diese einem solchen Grundsatz unterliegt, kann hier außer Betracht bleiben. 18 Umgekehrt ist eine Ausgabe, die sich nicht auf eine gesetzliche Ausgabenermächtigung im Haushaltsplan zurückführen lässt, ein Verstoß gegen die Budgethoheit des Parlaments (Art. 110 GG, §§ 3 Abs. 1 HGrG, 3 Abs. 1 BHO / LHO). Insoweit besitzt der parlamentarische Gesetzgeber eine „Zwecksetzungskompetenz“, welche die Verwaltung zu beachten hat. Einen Maßstab für das Handeln der Verwaltung stellt der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz hingegen in Bereichen dar, in denen sie Entscheidungsspielräume hat, wo Ausgaben bewilligt werden, die sie nicht (aus anderen Gründen) tätigen muss, wohl aber für bestimmte Zwecke tätigen kann. Hier muss sie zur Realisierung der Zwecke die entsprechenden Mittel finden und die oft nur grob umrissenen Zwecke durch Zwischenziele konkretisieren. Dabei stecken die Kompetenzen 18 Nach Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG erstreckt sich die Haushaltskontrolle nur auf die Ausführung, nicht auch auf die Aufstellung des Haushaltsplans. Jedoch verpflichtet das einfache Haushaltsrecht den Haushaltsgesetzgeber, die Gebote der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit zu beachten, §§ 6 Abs. 1 HGrG, 7 Abs. 1 S. 1 BHO. Nach v. Arnim [Wirtschaftlichkeit, S. 82] bindet der verfassungsrechtliche Wirtschaftlichkeitsgrundsatz auch den Gesetzgeber, nicht nur bei der Verabschiedung des Haushaltsplans.

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eines Verwaltungsträgers auch den Rahmen ab, innerhalb dessen er die Wirtschaftlichkeit der Verausgabung von Haushaltsmitteln zu gewährleisten hat. Die kostengünstigere zweier gleich geeigneter Varianten bleibt also auch dann die wirtschaftliche, wenn diese bei einer anderen staatlichen Stelle zu einer finanziellen Mehrbelastung führt. 19 Dies mag aus der Sicht des Steuern zahlenden Bürgers unverständlich sein, ist aber nur die Konsequenz einer bundesstaatlichen Ordnung, in der die Staatsgewalt auf viele, ihre Aufgaben in je eigener Verantwortung wahrnehmende Rechtsträger verteilt ist. Dies schließt die Befugnis ein, Ziele und Zwecke ihres Handelns eigenständig zu definieren und zu verfolgen. Von Arnim sieht den Verwaltungsträger auch in der Pflicht, vor der Verwendung von Hauhaltsmitteln zu prüfen, ob in einem anderen Bereich ein höherer Bedarf besteht, den die Ausgabenermächtigung nicht umfasst. 20 Wenn das der Fall sei, dürfe er von der Ermächtigung keinen Gebrauch machen und müsse so seinen Beitrag zu einer wirtschaftlichen Mittelverwendung leisten, die bei feststehendem Mittelansatz die Erzielung maximalen Nutzens verlange. Als Beispiel lässt sich eine Gemeinde denken, in deren Haushalt Gelder für die Ausstattung der Feuerwehr bereitgestellt werden, die aber bereits nach allgemeinem Urteil über eine einwandfreie Ausrüstung verfügt, während das Inventar in den Schulen teilweise unzureichend ist. Von Arnim lässt sich jedoch entgegenhalten, dass die Frage des Bedarfs weitestgehend eine politische Präferenz- und Gestaltungsentscheidung ist und sich anhand objektiver Kriterien schwerlich beurteilen lässt, ob in dem Bereich A eine Überausstattung und in dem Bereich B eine Unterausstattung vorliegt. Da, wo zusätzliche Ausgaben tatsächlich zu keiner oder nur zu einer unangemessen geringen Nutzenmehrung führen, ist eine Mittelausgabe nach Maßgabe des Haushaltsansatzes in der Tat unwirtschaftlich. Auf einen vergleichenden Blick in andere Sachbereiche dürfte es in diesem Zusammenhang allerdings kaum ankommen. Denn eine mangels Eignung, Erforderlichkeit oder Angemessenheit unwirtschaftliche Ausgabe ist unabhängig davon unwirtschaftlich, ob es anderswo einen „Bedarf“ gibt, der ein politisches Wollen voraussetzt und sich unter Voraussetzung eines solchen Willens zweitens stets irgendwo finden lässt. 21 Im Lichte ihrer dargelegten Schwächen hat Luhmann die herrschende Dogmatik des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes verworfen und zumindest in Umrissen eine neue entwickelt. Neben der beschränkten menschlichen Einsicht in die tatsächlichen Wirkungsbedingungen von Handlungen und der fehlenden „Wahrheitsfähigkeit“ von Zwecken ist es die Unzulänglichkeit des starren Denkens in der MittelZweck-Relation, die nach Luhmann das Postulat der optimalen Entscheidung zu 19 V. Arnim, Wirtschaftlichkeit, S. 87, der allerdings aus dem verfassungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz ableitet, dass der Gesetzgeber Kompetenzabgrenzungen in zweckmäßiger Weise vorzunehmen hat. 20 V. Arnim, Wirtschaftlichkeit, S. 27. 21 In diesem Sinne auch Greifeld, Rechnungshof, S. 17.

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einer hohlen Phrase verkommen lässt. 22 Das Denken in Zwecken nämlich beschränke die Aufmerksamkeit auf einzelne Folgen des Handelns und blende naiv oder bewusst jede Rücksicht auf Nebenfolgen des Handelns aus. 23 Die Verwaltung müsse diese jedoch aufgrund ihrer Gemeinwohlrelevanz in ihr Kalkül einbeziehen und tue dies in der Praxis auch. Sie spiele im Hinblick auf einzelne Zielaspekte Lösungsmöglichkeiten durch und variiere sie so, dass sie möglichst viele andere Zielaspekte möglichst weitgehend ebenso realisiere. Weil praktische Lösungen aber Wunschvorstellungen der Verwaltungen stets nur begrenzt realisieren können, werden bei der Suche nach Lösungen auch die Zweckvorstellungen zumeist nicht bereits am Anfang in einem klar umrissenen Ziel fixiert, für das dann eine Lösung zu finden wäre. Beispielhaft führt Luhmann den Plan zum Bau einer Schule an, bei dem die Verwaltung bemüht ist, eine Fülle von pädagogischen, ästhetischen, hygienischen, bautechnischen und Sicherheitsaspekten zu berücksichtigen. In Luhmanns Worten: „Die abstrakten Kriterien stehen zum Handeln nicht in einem determinierenden, sondern in einem regulierenden Verhältnis.“ 24 Da es aber gerade wegen der Variabilität der Ziele keine optimale, keine einzigrichtigen Lösungen gebe, gehe es nur darum, brauchbare Lösungen zu finden. 25 In seiner Kritik an der herrschenden Dogmatik berücksichtigt Luhmann jedoch nicht hinreichend, dass der Rationalitätsgewinn des Wirtschaftlichkeitsdenkens gerade darin liegt, dass die Verwaltung planend vorgeht, sich also vor ihren Entscheidungen Rechenschaft darüber ablegt, was sie erreichen will. Dass sie sich beim Sichten von Handlungsmöglichkeiten zu neuen Zielstellungen inspirieren lässt und bisherige modifiziert oder aufgibt, ändert nichts daran, dass für eine nachträglich erfolgende Kontrolle maßgeblich ist, was die Verwaltung im Zeitpunkt der Veranlassung einer Maßnahme mit dieser bezweckt hat. 26 Da der Aspekt der Gemeinwohlförderung in einer pluralistischen Staatsordnung als konsensstiftendes Kriterium für eine Wirtschaftlichkeitskontrolle ausfällt, bleibt nur der Weg, die Verwaltung primär an ihren eigenen politischen Zielstellungen (die in einem sehr weiten Rahmen zu akzeptieren sind) zu messen (Eignung und Erforderlichkeit) und darüber hinaus die Angemessenheit von Mittel und Ziel anhand des Üblichen, also im Wege des Vergleichs mit dem Haushaltsgebaren anderer Verwaltungsträger festzustellen. Wenn man demgegenüber mit Luhmann alle möglichen formalen und informalen Verhaltenserwartungen außerhalb wie 22

Luhmann, VerwArch Bd. 51 (1960), 97 ff. und 102. Luhmann, VerwArch Bd. 51 (1960), 97 (106). 24 Luhmann, VerwArch Bd. 51 (1960), 97 (106). 25 Luhmann, VerwArch Bd. 51 (1960), 97 (105). 26 Greifeld [Der Wirtschaftsprüfer, S. 16] drückt es treffend so aus: „Wer von der riesigen Mittel-Zweck-Pyramide etwas in den Blick bekommen will, muss fokussieren, seinen Blickwinkel verengen. Zwecke und Mittel können auf einer Stufe arretiert werden und steigen nicht mehr in die dünne Luft letzter Zwecke auf. Die Unterscheidung von Mittel und Zweck erhält Sinn.“ 23

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innerhalb der Verwaltung als legitime Zielaspekte einbezieht, droht sich die Haushalts- zur Politikkontrolle auszuweiten und wird eine Komplexität geschaffen, die im Sinne einer übersichtlichen Prüfung reduziert werden müsste. 27 Welchen Sinn dies ergeben soll, wird nicht ganz deutlich. Die Betonung des Superlativs „Optimum“, an dem sich Luhmann so stört, ist aufgrund der diversen Schwachstellen des Wirtschaftlichkeitsbegriffs in der Tat etwas irritierend, bleibt in der Sache aber folgenlos. Betont wird er in den Darstellungen meist auch nur bei der Anknüpfung an den ökonomischen Wirtschaftlichkeitsbegriff, von dem sich der haushaltsrechtliche aufgrund seines Kontexts erheblich unterscheidet. Auch dürfte man mit Luhmanns Vorgehensweise kaum zu anderen Ergebnissen kommen. Den Dreischritt der Verhältnismäßigkeitskontrolle zieht er mit dem Brauchbarkeitskriterium in einem Wertungsakt zusammen, wodurch gerade der Aspekt der Erforderlichkeit etwas verschwimmt und weder in analytischer noch in praktischer Hinsicht viel gewonnen zu sein scheint.

II. Die Auftragsvergabe im Wettbewerb Wenn der Staat Waren oder Dienstleistungen einkauft, befindet er sich aus der Perspektive des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes gesehen am unteren Ende der langen Kette von Zwecken, die jeweils als Mittel eines oder mehrerer nächsthöherer Zwecke fungieren. Wie gezeigt setzt eine wirtschaftliche Haushaltsführung zunächst voraus, dass dieser Zweck präzise definiert wird. Die Verwaltung muss sich also klar darüber werden, was sie einkaufen will, welche Eigenschaften die Ware oder Dienstleistung aufweisen soll und welche Leistungs- oder Lieferbedingungen gelten sollen. Wenn wie regelmäßig eine Vielzahl von Anbietern am Markt vorhanden ist, der Auftrag sinnvollerweise aber nur einmal und ungeteilt vergeben werden kann, ist es sachgerecht, sich mehrere Angebote einzuholen und auf diese Weise einen Wettbewerb zu veranstalten (sog. Submission), an dessen Ende derjenige mit dem Zuschlag belohnt wird, der den öffentlichen Bedarf einerseits am besten oder ehesten, andererseits am günstigsten deckt. Tritt die Verwaltung nämlich an mehrere Anbieter heran, die sich der Konkurrenzsituation bewusst sind, kommen ihr diese bei Preis und Leistung regelmäßig weiter entgegen, als es ohne Wettbewerbsdruck der Fall wäre. Die Vorteile, die durch einen solchen Wettbewerb zwischen mehreren Unternehmen zu erzielen sind, werden den damit verbundenen Aufwand ab einem gewissen Auftragswert in der Regel weit überwiegen. Zudem sind Ausschreibungen dazu geeignet, die Sauberkeit und Lauterkeit der öffentlichen Verwaltung zu sichern, die durch das Entstehen eines „Hoflieferantentums“ einiger weniger Unternehmen gefährdet wäre. Selbst 27 Vgl. Greifeld [Der Wirtschaftsprüfer, S. 12], der die Heraushebung von Zwecken aus der Fülle der möglichen Wirkungen von Handeln, als wesentliche Methode zur Gewinnung von Übersicht bezeichnet.

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wenn diese nämlich zu günstigen Preisen Leistungen anbieten, die dem Bedarf ihres Stammkunden vollauf entsprechen, besteht mittel- und langfristig doch die Gefahr, dass die Nähe zwischen dem Unternehmen und den Amtsträgern in der Verwaltung zu groß wird 28 und dies zu Lasten der öffentlichen Interessen an einer sparsamen, bedarfsgerechten Einkaufspolitik geht. Zudem kann diese Korruption im weitesten Sinne leicht auch auf andere Bereiche übergreifen, in denen die Unternehmen mit dem Staat in rechtlichen Beziehungen stehen. Je mehr Unternehmen jedoch in einen fairen und transparenten Wettbewerb einbezogen werden, desto weniger besteht Grund zu der Annahme, dass die Auswahl des Vertragspartners von privaten Interessen eines Amtswalters geleitet ist oder gar auf einer Übereinkunft mit Personen aus dem Unternehmen beruht, das den Auftrag erhält. Nicht zu übersehen ist, dass das staatliche Auftragswesen trotz der Ausschreibungspflichten zu den korruptionsanfälligsten Bereichen der öffentlichen Verwaltung zählt und dass auch ein öffentliches Ausschreibungsverfahren nach dem Submissionsprinzip nicht gegen Manipulationen gefeit ist. Bieter können sich untereinander absprechen (sog. Submissionsabreden), ein mit dem Verfahren betrauter Sachbearbeiter kann einzelnen Bietern Erläuterungen zur Leistungsbeschreibung geben oder ihnen bei der manchmal von Ungewissheiten geprägten Kostenkalkulation hilfreiche Informationen zukommen lassen. Die Verletzung von Regeln ist freilich kein Argument gegen die Regel oder das dahinstehende Prinzip. Die nachfolgende Analyse des Zusammenspiels von Haushaltsrecht und allgemeinem Gleichheitssatz wird auch berücksichtigen, wie mit der Korruption und der Korruptionsgefahr im staatlichen Einkaufswesen umzugehen ist. Die Durchführung eines Angebotwettbewerbs ist freilich sinnlos, wenn es am Markt nur einen Leistungsanbieter gibt, der die gewünschte Leistung erbringen kann. Unter solchen Vorzeichen erlaubt der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, ja gebietet er, dass die Verwaltung auch nur mit ihm in Kontakt und Vertragsverhandlungen tritt. Wird auf diese Weise ein angemessener Preis ausgehandelt, ist die in der Auftragsvergabe liegende Ungleichbehandlung aufgrund der „Wirtschaftlichkeit“ des Vorgehens damit auch vor Art. 3 Abs. 1 GG gerechtfertigt.

III. Die Dogmatik des allgemeinen Gleichheitssatzes Die Gleichbehandlungsgrundsätze aus Art. 3 Abs. 1, 33 Abs. 2, 38 Abs. 1 GG kennzeichnet ihr relationaler Charakter. Die Einstellung eines Beamten oder eines Angestellten in den öffentlichen Dienst, die erfolgt, ohne dass es eine Planstelle gibt, verstößt gegen das Haushaltsrecht, ist deshalb aber noch nicht gleichheitswidrig. Eine Verletzung des einschlägigen Gleichbehandlungsgrundsatzes aus Art. 33 Abs. 2 GG liegt hier nur dann vor, wenn die Auswahlentscheidung wegen 28

Eindrucksvoll hierzu Bannenberg / Schaupensteiner, Korruption in Deutschland.

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der Fehlerhaftigkeit des Differenzierungskriteriums rechtswidrig ist, dann also, wenn ein anderer Bewerber besser geeignet war als der, der ausgewählt worden ist. Die Vergabe eines Auftrags zur Errichtung eines neuen Verwaltungsgebäudes mag unwirtschaftlich sein, weil der Mehrbedarf an Räumen anderweitig billiger gedeckt werden kann (z. B. durch einen Erweiterungsbau, durch Anmietung von Räumen, durch effizientere Nutzung vorhandener Räume). Die Vergabe eines Auftrags an einen Fachwissenschaftler zur Erstellung eines Gutachtens mag unwirtschaftlich sein, weil der zur Klärung der Frage erforderliche Sachverstand auch im eigenen Hause vorhanden ist oder weil das Gutachten für die Verwaltung keinen Erkenntnisgewinn verspricht, der die vereinbarte Vergütung rechtfertigen würde. Ein übergangener Bieter ist jedoch nur dann in seinem Gleichbehandlungsanspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, wenn die Rechtswidrigkeit darin besteht, dass der rechtliche Vorteil, der dem anderen gewährt wird, ihm (oder zumindest: ihm dann auch) hätte gewährt werden müssen. Daher stellt eine rechtswidrige Auswahlentscheidung gegenüber einem Bieter, der selbst für die Auswahlentscheidung nicht in Frage kommt (etwa weil er die für die Auftragsdurchführung erforderliche Fachkunde nicht besitzt oder weil die von ihm angebotene Leistung nicht den Anforderungen der Leistungsbeschreibung entspricht) grundsätzlich keine Gleichheitsverletzung dar. 29 Ebenso fehlt es an der Relationalität und damit an der Relevanz des Rechtsverstoßes, wenn der Auftrag unter Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht oder den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz an einen anderen staatlichen Rechtsträger vergeben wird. 30 Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt keine Pflicht zur Gleichbehandlung von Staat und Privatem, einerlei, ob es um denselben staatlichen Rechtsträger geht oder einen anderen. Auch einen Anspruch auf Unterlassung rechtswidriger Auftragsvergaben an den Konkurrenten gibt es nicht. Aus Art. 3 Abs. 1 GG, der, wie Dürig konstatiert, nur zur Verbesserung der eigenen Rechtssphäre dient, nicht jedoch zur Verschlechterung der Rechtssphäre anderer 31, lässt er sich ebenso wenig herleiten wie aus Art. 12 Abs. 1 GG. Wird das Verfahren ohne Erteilung eines Zuschlags aus sachwidrigen Gründen been29 Entgegen dieser Auffassung haben das OLG Frankfurt [VergabeR 2005, 487 (489] und das OLG Düsseldorf [VergabeR 2005, 195 (198)] einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus § 97 Abs. 2 GWB als gegeben angesehen, wenn unter zwei rechtswidrigen Angeboten auf eines der Zuschlag erteilt wird. Das OLG Düsseldorf lässt dies allerdings nur mit der Einschränkung gelten, dass die Angebotsmängel gleichartig sind. Hierbei wird allerdings die Relativität des Gleichbehandlungsgrundsatzes verkannt. Es bietet sich vielmehr an, einen Verstoß gegen § 97 Abs. 7 GWB anzunehmen. 30 Der kritische Grenzfall ist hier die Vergabe an ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen, ein Unternehmen also, das sowohl in öffentlicher als auch in privater Hand ist. Handelt es sich hierbei selbst um einen Grundrechtsträger, ist die Vergabe rechtfertigungsbedürftig. Zur grundrechtsdogmatischen Stellung der gemischtwirtschaftlichen Unternehmen s. etwa Herdegen, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 1 Abs. 3, Rn. 51; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 1, Rn. 40 mit weiteren Nachweisen. 31 Dürig [Maunz / Dürig, GG, Art. 3 Abs. 1, Rn. 468] formuliert in plastischen Worten: „Eines ist Art. 3 Abs. 1 prozessual nämlich grundsätzlich nicht: Ein Hebelgrundrecht zum

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det und mit diesem zugleich das Beschaffungsvorhaben insgesamt aufgegeben, mag das eine Pflichtverletzung im vorvertraglichen Vertrauensverhältnis sein, die Schadensersatzpflichten auslöst – für eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG fehlt es schon an einer rechtfertigungsbedürftigen Ungleichbehandlung. Vergibt die öffentliche Hand einen Auftrag ohne vorausgehendes Verfahren an ein Unternehmen, obwohl es nach dem Haushaltsrecht ein Ausschreibungsverfahren hätte geben müssen, ist der Konkurrent, der in ein solches Verfahren hätte einbezogen werden müssen, in seinem Recht aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Gewährt die Rechtsordnung Primärrechtsschutz, hängt die prozessuale Folge einer Gleichheitsverletzung davon ab, worin diese liegt und welches Verfahrensstadium sie betrifft. Liegt der Gleichheitsverstoß darin, dass der Kläger nicht in das Verfahren einbezogen wurde, muss ihm grundsätzlich die Gelegenheit gegeben werden, ein Angebot einzureichen. Bei Gleichheitswidrigkeit der Auswahlentscheidung muss diese neu getroffen werden. Für die Ermittlung und Beurteilung der vergaberechtlichen Differenzierungskriterien stellt sich sodann die Frage, inwieweit die allgemeinen Lehren zur Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen zu Art. 3 Abs. 1 GG fruchtbar gemacht werden können. Die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem darf nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht willkürlich erfolgen, sondern bedarf zu ihrer Rechtfertigung eines sachlichen Grundes (sog. Willkürformel). 32 In dem Bemühen, die Gleichheitsprüfung stärker zu strukturieren, zu rationalisieren und auszubauen, hat der 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts 1980 die neue Formel entwickelt, die zwischen personen- und sachbezogenen Ungleichbehandlungen unterscheidet. 33 Für sachbezogene Ungleichbehandlungen soll weiterhin die Willkürformel gelten, während personenbezogene Ungleichbehandlungen nur dann mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar sind, wenn zwischen den verschieden behandelten Personengruppen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können. Die Willkürformel lässt also jedweden sachlichen Grund genügen, wohingegen die neue Formel 34 die Art und das Ausmaß der Ungleichbehandlung in den Blick Eindringen in eine fremde Rechtssphäre; ein Prozessrecht auf Abbau und Verbot von Begünstigungen anderer schlechthin; eine Popularklage des Neids.“ Ebenso wenig kann ein „Schwarzbauer“, gegen den die Bauordnungsbehörde vorgeht, mit Hilfe von Art. 3 Abs. 1 GG erreichen, dass auch gegen andere rechtswidrige Bauvorhaben oder Bauten eingeschritten wird. Wohl aber kann er unter Berufung auf Art. 3 Abs. 1 GG rügen, dass er selbst in gleichheitswidriger Weise belastet wird. 32 BVerfGE 1, 14 (52); 3, 58 (135 f.); 42, 64 (72); 71, 255 (271); 90, 145 (196). 33 BVerfGE 55, 72 (88 ff.). Seither ständige Rechtsprechung: E 60, 123, (133 f.); 74, 9 (24); 81, 108 (118); 81 156 (205); 81, 228 (236); 82, 60 (86); 82, 126 (146); 83, 238 (337); 83, 395 (401); 84, 197 (199); 84, 348 (359); 85, 191 (210). 34 Trotz ihres inzwischen beträchtlichen Alters hat sich an dem Namen der Formel nichts geändert.

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nimmt und danach fragt, ob diese im Verhältnis steht zu dem sachlichen Grund der Ungleichbehandlung. Darin liegt dem dogmatischen Anspruch nach unverkennbar eine Intensivierung der Prüfung, wobei hier offen bleiben kann, ob das Bundesverfassungsgericht solche Überlegungen nicht bereits zuvor unter dem Etikett der Willkür-Prüfung implizit oder explizit angestellt hat 35 und ob sich personen- und sachbezogene Regelungen stets in überzeugender Weise voneinander trennen lassen 36. Die Entscheidung zwischen den Bietern im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens ist keine personenbezogene Regelung. Zudem kann die neue Formel nur da eine Rolle spielen, wo der Staat sich dafür rechtfertigen muss, dass er Personen ungleich behandelt, die er, wie er bei der Auferlegung von Steuern oder der Gewährung von Subventionen, auch gleich behandeln könnte. Im staatlichen Einkaufswesen lassen sich die Aufträge aber nur einmal und selbst bei sinnvoller Teilungsmöglichkeit nur in begrenzter Zahl vergeben. 37 Bei zwei oder mehr Bietern, die jeweils ein zuschlagfähiges Angebot eingereicht haben, kann nur einer den Auftrag erhalten, einerlei, ob die Unterschiede zwischen den Angeboten klein oder groß sind. Die Ungleichbehandlung als solche rechtfertigt sich aus der Rationalität des Verwaltungshandelns und damit aus dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und muss und kann nicht in Beziehung gesetzt werden zu der „Größe des Unterschieds“ zwischen den Bietern und ihren Angeboten. Ebenfalls sehr umstritten ist die Frage, ob und inwieweit die Gleichheitsprüfung als Verhältnismäßigkeitsprüfung begriffen werden kann. Dezidiert verstehen Kloepfer und Jarass die Gleichheitsprüfung als Verhältnismäßigkeitsprüfung. 38 Demzufolge muss eine Ungleichbehandlung wesentlich gleicher Personengruppen einem legitimen Ziel dienen und zur Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich sowie im Hinblick auf das Gewicht der Ungleichbehandlung angemessen sein. 39 Burgi und Pünder haben diesen Ansatz für ihre vergaberechtli35 In diesem Sinne meint Herzog [Maunz / Dürig, GG, Anhang zu Art. 3, Rn. 7], es gebe in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen Fall, an dem sich zeigen lasse, dass er nach der Willkürformel anders hätte entschieden werden müssen als nach der neuen Formel. 36 Vgl. Herzog, in: Maunz / Dürig, GG, Anhang zu Art. 3, Rn. 9; Leibholz, Diskussionsbeitrag, in: Link, Der Gleichheitssatz im modernen Verfassungsstaat, S. 106; Osterloh, in: Sachs, GG, Art. 3, Rn. 26 ff.; skeptisch auch Heun, in: Dreier, GG, Art. 3, Rn. 22. 37 Die Teilung von Aufträgen nennt man Losbildung, vgl. §§ 4 Nr. 2 VOB / A, 5 Nr. 1 VOL / A. Jeder Teilauftrag wird in einem gesonderten Verfahren vergeben. 38 Kloepfer, Gleichheit als Verfassungsfrage, S. 58 ff.; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 3, Rn. 4 ff., s. auch die Überschriften zu den Rn. 4, 9, 14. Kloepfer verlangt für Ungleichbehandlungen sogar eine gesetzliche Grundlage und sieht im Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine Schranken-Schranke für Eingriffe in das Gleichheitsgrundrecht. Jarass [Jarass / Pieroth, GG, Art. 3, Rn. 26 f.] betont, insoweit dem Bundesverfassungsgericht folgend, die unterschiedlichen Prüfungsintensitäten. Eine bloße Willkürprüfung soll bei rein sachbezogenen Differenzierungen und bei der gewährenden Staatstätigkeit vorgenommen werden. Eine strenge Bindung an den Verhältnismäßigkeitsprüfsatz bestehe bei personenbezogenen Differenzierungen und bei Eingriffen in Freiheitsgrundrechte.

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chen Analysen übernommen. 40 Huster dagegen hat die differenzierende Lehre entwickelt, nach der es Ungleichbehandlungen gebe, die einem inneren Gerechtigkeitsmaßstab des Gleichheitssatzes entsprechen (z. B. Differenzierung nach der Leistungsfähigkeit im Steuerrecht, nach der Bedürftigkeit im Sozialrecht, nach der Schuld im Strafrecht, nach der Eignung, Leistung und Befähigung bei Stellenbesetzungsentscheidungen im öffentlichen Dienst), sowie andere, die diese Gerechtigkeitsmaßstäbe zur Erreichung bestimmter äußerer Ziele durchbrechen und daher der Kontrolle durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterliegen. 41 So sei die Festlegung des Steuersatzes am inneren Gerechtigkeitsmaßstab der Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen zu messen, die mit bestimmten Lenkungsabsichten verbundenen Durchbrechungen dieses Gerechtigkeitsmaßstabs (z. B. Steuerabzugsfähigkeit von Spenden zugunsten gemeinnütziger Vereine) müssten hingegen vor dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Bestand haben. Dieser Unterscheidung haben wiederum andere Autoren widersprochen, die darauf beharren, dass Gleichheits- und Verhältnismäßigkeitsprüfung allenfalls ähnlich, nicht aber strukturell kongruent seien. Auch die gesetzliche Konkretisierung der „inneren Gerechtigkeitsmaßstäbe“ des Steuer-, Sozial- und Strafrechts sei vielfach von Zweckmäßigkeitserwägungen des Staates geprägt, die – ob sich der Verfassungsinterpret dessen bewusst ist oder nicht – in der Gleichheitsprüfung auf dem Prüfstand stünden. 42 So sei die Schuldangemessenheit einer staatlichen Strafe eine Frage auch der Spezial- und Generalprävention, der Frage also, welche Strafe nach Art und Maß welchen Effekt erzielt. Ebenso sei die Bewertung der Leistungsfähigkeit im Steuerrecht und der Bedürftigkeit im Sozialrecht nicht allein von Gerechtigkeitserwägungen bestimmt, sondern auch davon, welche Folgewirkungen eine Steuer oder eine Sozialleistung im Hinblick auf Leistungsanreize für die Steuerpflichtigen und Leistungsberechtigten hat. Die Auftragsvergabeentscheidung ist, grob gesprochen, dann sachgerecht, wenn sie dem staatlichen Bedarf und den Geboten einer wirtschaftlichen Haushaltsführung entspricht. Insoweit mag man als Verfechter des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes formulieren, dass die Bevorzugung des einen (beauftragten) Unternehmens gegenüber dem leer ausgehenden Konkurrenten diesem Ziel diene. Jedoch kann man die Unterschiede zwischen der Leistungsfähigkeit und den Angeboten der Bieter und damit das Differenzierungskriterium nicht in Beziehung zum Diffe39

Ablehnend hierzu Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 29 ff.; Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, S. 258 ff.; Rüfner, in: Dolzer / Vogel / Graßhof, BK, Art. 3 Abs. 1, Rn. 96; wohl auch P. Kirchhof, in: Isensee / Kirchhof, HdbStR, Bd. 5 (1. Aufl.), § 124, Rn. 161 ff. 40 Pünder, VerwArch Bd. 95 (2004), 38 (45 ff.); Burgi, NZBau 2001, 64 (70), wobei sich beide nur auf die Zulässigkeit beschaffungsfremder Kriterien bezogen haben. 41 Huster, Rechte und Ziele, S. 133 ff.; ders., in: Friauf / Höfling, GG, Art. 3, Rn. 82 ff.; ders., JZ 1994, 541 (547 ff.). 42 Heun, in: Dreier, GG, Art. 3, Rn. 29 ff.; Gubelt, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 3, Rn. 15; Bryde / Kleindiek, Jura 1999, 36 (39).

A. Dogmatische Ausgangslage

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renzierungsziel setzen. Selbst wenn die Angebote absolut gleichrangig sind, darf und muss die an den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz gebundene öffentliche Hand den Auftrag in aller Regel jedenfalls nur einmal vergeben. Zu weiterführenden Erkenntnissen verhilft die Operation mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Vergaberecht also nicht. Umso mehr gilt es, dem Gleichheitssatz verlässliche dogmatische Aussagen durch sachbereichsbezogene Analysen zu entnehmen. Ein Differenzierungskriterium, welches das sonstige Verfassungsrecht oder das – verfassungskonforme, auch ggf. vor dem Hintergrund des Art. 3 Abs. 1 GG auszulegende – einfache Gesetzesrecht zulässt oder vorschreibt, ist auch im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes ein – zulässiges oder notwendiges – Differenzierungskriterium. Der allgemeine Gleichheitssatz wird also von der Vergabestelle verletzt, wenn sich die Auswahlentscheidung nicht auf ein sachgerechtes Differenzierungskriterium zurückführen lässt. Darin liegt, wenn man so will, die Willkür einer nicht gleichheitskonformen Auswahlentscheidung. Für einen Gleichheitsverstoß hingegen nicht erforderlich ist, dass die Auswahlentscheidung im Sinne des allgemeinen Sprachgebrauchs willkürlich erfolgt, also etwa offensichtlich oder gar bewusst nicht anhand der durch die Rechtsordnung vorgegebenen Kriterien getroffen worden ist. 43 Stehen einfach-gesetzliche vergaberechtliche Regelungen im Widerspruch zu dem verfassungsrechtlich verankerten Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, so sind diese grundsätzlich verfassungswidrig. Soweit sie aber nur Vorgaben umsetzen, die sich aus gemeinschaftsrechtlichem Primär- oder Sekundärrecht ergeben, setzt sich das Europarecht aufgrund seines Anwendungsvorrangs gegenüber dem nationalen Recht bis zur Grenze des Art. 79 Abs. 3 GG durch. Einstweilen kann an dieser Stelle die Frage offen bleiben, ob und inwieweit das staatliche Beschaffungswesen dem Gesetzesvorbehalt unterliegt. 44 Wie schon festgestellt ist jenseits der §§ 97 ff. GWB das Vergaberecht überwiegend allein durch den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und die Regelungen über die Ausschreibungspflicht einfach-gesetzlich geprägt und haben die Verdingungsordnungen meist nur den Rang von Verwaltungsvorschriften inne. 45 Die Frage, ob der aus dem Rechtsstaatsprinzip, den Grundrechten oder der Wesentlichkeitslehre abgeleitete 43

Anders wohl Wollenschläger, DVBl. 2008, 589 (597) und Huber, JZ 2000, 877 (880). Die herrschende Meinung lehnt einen Totalvorbehalt des Verwaltungshandelns ab, vgl. nur BVerfGE 40, 237 (248 ff.); BVerwGE 48, 305 (308); BGHZ 111, 229 (234); Dickersbach, NVwZ 1993, 846 (847); H. Faber, Verwaltungsrecht, § 13 IV a; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6, Rn. 12 ff. Würde man den Gesetzesvorbehalt für das Auftragswesen postulieren und verlangen, dass Verfahren und Auswahlprozess detailliert durch Außenrechtsnormen geregelt sind, müsste dies für das Subventionswesen erst recht gelten, in dem grundsätzlich die Bereitstellung der Haushaltsmittel im Haushaltsgesetz als ausreichend angesehen wird, sofern die Vergabekriterien durch Verwaltungsvorschriften konkretisiert werden. 45 Gelegentlich haben die VOL / A und die VOB / A auch unterhalb der Schwellenwerte den Rang einer parlamentsgesetzlichen Regelung, s. §§ 1 Abs. 1 S. 2 SächsVergabeG, 2 Abs. 1 S. 2 NdsLVergabeG, 3 Abs. 1 S. 2 Vergabegesetz für das Land Bremen. 44

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

Gesetzesvorbehalt 46 eine mehr oder minder umfassende Normierung des Vergabeverfahren durch Gesetzesrecht verlangt, stellt sich ja nur für die Bereiche, in denen die Verdingungsordnungen über die Vorgaben des Haushaltsrechts hinausgehen.

IV. Zwischenergebnis Bevor vergaberechtliche Einzelfragen aus dem Blickwinkel von Art. 3 Abs. 1 GG erörtert werden, ist eine Auseinandersetzung mit dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und der Dogmatik des allgemeinen Gleichheitssatzes vonnöten. Dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz unterliegt jede staatliche Ausgabentätigkeit und damit auch der Einkauf von Waren und Dienstleistungen; der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz bildet also den Maßstab für die „Sachgerechtigkeit“ vergaberechtlicher Auswahlentscheidungen im Sinne des Gleichheitsgrundsatzes. Nach dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz muss jeder staatliche Mitteleinsatz einem legitimen Zweck dienen, geeignet und erforderlich sein, um dieses Ziel zu erreichen, und darf ferner nicht außer Verhältnis zu dem Zweck stehen. Als Konkretisierung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes sind die Vorschriften über die Pflichten zur öffentlichen Ausschreibung zu verstehen. Erfahrungsgemäß lässt sich ein bestimmter Bedarf an Waren oder Gütern zu einem günstigeren Preis (bzw. zu einem besseren Preis-Leistungsverhältnis) decken, wenn man sich nicht nur von einem Leistungsanbieter ein Angebot einholt, sondern von mehreren. Da sich mit der Zahl der in das Vergabeverfahren einbezogenen Bieter auch der Aufwand insbesondere zur Sichtung und Prüfung der Angebote erhöht und der Personaleinsatz ebenfalls dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz unterliegt, ist zwar regelmäßig der Angebotswettbewerb (die Submission), nicht aber die öffentliche, d. h. unbeschränkte Ausschreibung ein Gebot des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes. Die Gleichbehandlungsgrundsätze kennzeichnet ihr relationaler Charakter. Nicht jede rechtswidrige Auftragsvergabe ist zugleich auch eine gleichheitswidrige Auftragsvergabe. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes setzt vielmehr eine rechtswidrige Auswahlentscheidung voraus. Gleichheitsgemäß ist eine Auswahlentscheidung, wenn die Ungleichbehandlung als solche gerechtfertigt ist und die Auswahlentscheidung anhand eines sachgerechten – legitimen oder gebotenen – Differenzierungskriteriums erfolgt. Zur Klärung der Frage, welche Differenzierungskriterien bei der staatlichen Auftragsvergabe sachgerecht sind, lässt sich die sog. neue Formel nicht heranziehen. Diese besagt, dass eine Ungleichbehandlung wesentlich gleicher Personen dann gerechtfertigt ist, wenn zwischen den ungleich behandelten Personen Unterschiede von solcher Art oder solchem Gewicht bestehen, dass die Ungleichbehandlung angemessen erscheint. 46

s. dazu etwa Bull / Mehde, Verwaltungsrecht, Rn. 159 ff.; Stober, in: Wolff / Bachof / Stober / Kluth, Verwaltungsrecht I, § 18, Rn. 16 ff.

B. Das Submissionsverfahren

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Diese Formel kann jedoch für die Gleichheitsprüfung nur fruchtbar gemacht werden, wenn für den Staat die Gleichbehandlung der in Rede stehenden Personen oder Personenkreise eine rechtlich mögliche Alternative ist. Im staatlichen Beschaffungswesen ist aber die typische Situation, dass der Auftrag nur einmal (und ungeteilt) vergeben werden kann und eine Teilung unzweckmäßig und damit unwirtschaftlich im Sinne des Haushaltsrechts wäre. Sofern dem aber so ist, können die Unterschiede zwischen den Bietern und ihren Angeboten nicht in Relation zu der Ungleichbehandlung gesetzt werden. Aus demselben Grund hilft auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht weiter – mag man seine Anwendung bei Gleichheitsprüfungen in anderen Zusammenhängen auch für richtig halten. Vielmehr sind die statthaften Differenzierungskriterien einer Analyse des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes und seiner Ausformung in den Regeln über die Ausschreibungspflichten zu entnehmen. Der dogmatischen Struktur des allgemeinen Gleichheitssatzes entsprechend ist ein Auswahlkriterium, das das Verfassungsrecht oder (verfassungskonforme) einfache Gesetzesrecht zulässt oder vorschreibt, auch im Rahmen der Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung wesentlich gleicher Personen statthaft oder geboten. Die normativen Aussagen des Art. 3 Abs. 1 GG leiten sich also aus dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz ab, der die innenrechtlichen Bindungen der öffentlichen Hand ins Außenverhältnis zu den privaten Unternehmern extravertiert. Demzufolge werden die Aspekte der staatlichen Auftragsvergabe im Hinblick auf die Anforderungen des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes untersucht und sodann die gleichheitsrechtlichen Folgerungen gezogen.

B. Das Submissionsverfahren Die Heterogenität des staatlichen Beschaffungswesens erfordert eine differenzierte Betrachtung, da die Frage, welches Vorgehen bei der Auftragsvergabe sachgerecht ist, von ganz verschiedenen Faktoren abhängig ist: Der Bedarf kann zeitlich so dringend sein, dass die Auftragserteilung so schnell wie möglich zu erfolgen hat. Behördliche Geheimhaltungsinteressen, die durch die Veröffentlichung der Verdingungsunterlagen verletzt oder gefährdet würden, können dafür sprechen, den Bewerberkreis möglichst klein zu ziehen oder nur mit einem Anbieter in Kontakt zu treten. Ebenso kann das Anliegen der Verwaltung, dem Auftragswesen Subventionscharakter zu verleihen (sog. Sekundär- oder beschaffungsfremde Ziele), den Auswahlprozess beeinflussen. Bei komplexen Beschaffungsvorgängen, insbesondere solchen, die High-Tech-Produkte und architektonische Leistungen zum Gegenstand haben, kommt es vor, dass die Behörde über das Produkt oder die Dienstleistung nur sehr grobe, rein funktionale Vorstellungen hat. Wird in einer solchen Konstellation eine Ausschreibung durchgeführt, sind die Würdigung und der Vergleich der Angebote eine sehr diffizile Angelegenheit. Die Unsicherheit auf Seiten der Behörde kann auch so groß sein, dass ein Angebotswettbewerb selbst

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

ein untauglicher Weg zur Erzielung sachgerechter Lösungen ist und Alternativen in Betracht kommen. 47 Im Regelfall jedoch kann die Verwaltung ihren Bedarf exakt angeben, bevor sie an die Leistungsanbieter herantritt, und gibt es eine Vielzahl von Marktteilnehmern, die in der Lage sind, diesen Bedarf zu decken. Auch entsteht der Bedarf meist nicht so kurzfristig, dass die Deckung keinen Aufschub und damit keinen mehrwöchigen Angebotswettbewerb mehr duldet. Die Durchführung eines solchen Wettbewerbs bezeichnet man als Submission. Das Submissionsprinzip lässt sich aus den Vorschriften über die Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung ableiten, mittelbar auch aus den Normierungen über den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz. Die Darstellung geht zunächst auf den Regelfall des Submissionswettbewerbs ein und untersucht die Direktiven des Gleichheitssatzes im Submissionsverfahren. Hierbei wird unterschieden zwischen den Kriterien der Angebotsauswahl (I.) und den Direktiven des Gleichbehandlungsgrundsatzes für die Verfahrensgestaltung (II.) sowie die Verfahrensart (III.). Dabei wird konsequent der Ansatz verfolgt, die Untersuchung an den Sachproblemen zu orientieren. In der Auseinandersetzung mit dem jeweiligen Sachproblem wird gefragt, was das Haushaltsrecht hier ge- oder verbietet und welche Folgerungen sich daraus für den allgemeinen Gleichheitssatz ergeben. Im Abschnitt C werden die Alternativen zum Submissionsverfahren diskutiert.

I. Die Angebotsauswahl Die Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens ist ein mehrstufiger Entscheidungsprozess. Die Festlegung des Leistungsgegenstandes und der Vertragsmodalitäten erfolgt ebenso wie die Entscheidung über die Verfahrensart vor Beginn des Verfahrens. Fällt die Wahl auf die beschränkte Ausschreibung, muss überdies der Kreis der Teilnehmer nach Zahl und Personen festgelegt werden. Die Konzeption der Leistungsbeschreibung und der Vertragsbedingungen liefert den Maßstab für die spätere Auswahlentscheidung unter den eingereichten Angeboten. Wie schon in der Einleitung dargestellt worden ist, gliedern die VOB / A und die VOL / A den Auswahlprozess in eine Vorauswahl und eine Endauswahl. In der Vorauswahl werden in einer Negativ-Auslese alle Angebote herausgefiltert, die nicht die geforderten Bedingungen erfüllen. Dies gilt für Angebote, die formale Mängel aufweisen (z. B. fehlende Unterschrift, unvollständige Angaben), die inhaltlich nicht mit den Vorgaben der Verdingungsunterlagen – der Leistungsbeschreibung oder den sonstigen Vertragsbedingungen – übereinstimmen 48, die unangemessen hohe oder niedrige Preise enthalten 49 oder von ungeeigneten Bietern abgege47

s. dazu unten unter C.

B. Das Submissionsverfahren

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ben worden sind, wobei Eignung sowohl Leistungsvermögen und Fachkunde als auch Zuverlässigkeit voraussetzt. In der Endauswahl wird der Zuschlag unter den verbleibenden Angeboten auf das wirtschaftlichste erteilt. 50 Diese Darstellung unternimmt den Versuch, die Entscheidungskriterien nach systematischen Kriterien zu ordnen. Unterschieden werden hiernach zunächst diejenigen Wertungskriterien, die sich aus dem Ziel der Bedarfsdeckung sowie den mit dem Einkauf verbundenen Sekundärzielen ableiten (1., 2.), von den Kriterien der Preisbewertung (3.). Der letzte Abschnitt bündelt die Auswahlkriterien, die auf die Wahrung rechtmäßiger Zustände bei der Durchführung des Auftrags abzielen (4.). 1. Die Bedarfsdeckung Zwanglos ergibt sich aus dem Grundsatz der wirtschaftlichen Bedarfsdeckung eine Reihe von Auswahlkriterien. Das Ziel der Deckung des definierten Bedarfs lässt sich nur erreichen, wenn der Zuschlag auf ein Angebot erteilt wird, das mit der Leistungsbeschreibung übereinstimmt. Ferner muss der Anbieter insbesondere von Dienstleistungen, aber auch von Sachgütern fachkundig, fachlich zuverlässig und leistungsfähig sein, wenn gewährleistet sein soll, dass das Leistungsversprechen des Bieters ohne Abstriche eingelöst wird. Der Zuschlag auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen Preis ist eine ebenso unwirtschaftliche Vorgehensweise, wie – jedenfalls grundsätzlich – einen Bieter mit unangemessen niedrigem Preisangebot zu beauftragen, weil unauskömmliche Preise Zweifel an der ordnungsgemäßen Auftragserfüllung wecken oder vom Motiv des Verdrängungswettbewerbs geleitet sein können, der dem Ziel einer wirtschaftlichen Haushaltsführung auf mittlere und lange Sicht ebenfalls abträglich ist. a) Die Leistungsbeschreibung aa) Festlegung des Leistungsgegenstandes Zusammen mit den Vertragsbedingungen bildet die Leistungsbeschreibung das „Kernstück“ 51 eines Ausschreibungsverfahrens. In ihr wird der öffentliche Bedarf festgelegt. Sie gibt an, von welcher Art, Qualität und Güte die zu beschaffenden Waren oder Dienstleistungen sein sollen. Den Vertragsbedingungen lassen sich die Modalitäten der Leistungserbringung entnehmen. Auf dieser Grundlage entscheiden die Bieter, ob sie ein Angebot abgeben und, wenn ja, welchen Inhalt dieses hat. Die Festlegung des Bedarfs ist Sache der Verwaltung. Es handelt sich hierbei 48 § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b i.V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 S. 5, 3 VOB / A; § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d. i.V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOL / A. 49 §§ 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB / A, 25 Nr. 2, Abs. 3 VOL / A. 50 §§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOL / A, 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB / A. 51 So Prieß, NZBau 2004, 20.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

um eine Gestaltungsentscheidung, in der sich ein bestimmter Gestaltungswille manifestiert. Dieser Wille prägt die Bestimmung des Leistungsgegenstandes und seiner Eigenschaften ebenso wie die vertraglichen Modalitäten der Leistungserbringung und die Frage, ob ein bestimmter Bedarf durch einen Auftrag gedeckt werden soll oder ob sog. Lose gebildet werden. 52 In den weiten Grenzen des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes kann die öffentliche Hand frei entscheiden. Dass die Entscheidung für einen bestimmten Leistungsgegenstand den einen Anbieter auf dem Markt begünstigt und andere benachteiligt, lässt sich dabei nicht vermeiden. Es wäre unsinnig, dem Staat abzuverlangen, nur solche Güter oder Dienstleistungen einzukaufen, die alle – oder auch nur möglichst viele – Unternehmen des jeweiligen Gewerbezweigs im Angebot haben. Dies verlangt der Gleichheitssatz daher auch nicht. Die „Sachgerechtigkeit“ der Bedarfsfestlegung ergibt sich aus der Wirtschaftlichkeit der Haushaltsführung. Gibt es eine Entscheidung für ein Produkt, das nur ein Unternehmen herstellt oder vertreibt, ist der Vertragsschluss mit diesem Unternehmen nicht zu beanstanden, solange die Verwendung des Produkts einem legitimen Zweck dient, diesen fördert (Eignung), es kein finanziell günstigeres Mittel der Zielerreichung gibt (Erforderlichkeit) und der (zu erwartende) Preis und die Modalitäten nicht unangemessen im Verhältnis zu dem Nutzen der Anschaffung erscheinen. In der Bewertung des Preises mag dann auch die Stellung des Bieters auf dem Markt eine Rolle spielen. Ein Monopolist oder Oligopolist kann regelmäßig höhere Preise verlangen und durchsetzen. Wenn der Staat jedoch für einen Beschaffungsgegenstand bestimmte Eigenschaften verlangt, für die es keine sachliche Rechtfertigung gibt, liegt gegenüber einem Unternehmen, das mit seinen Produkten oder Dienstleistungen dieses Kriterium nicht erfüllen kann und deshalb trotz Interesses an dem Auftrag dem Vergabeverfahren fernbleibt (oder gleichwohl teilnimmt und dann in der Vorauswahl scheitert), eine sachwidrige Ungleichbehandlung vor. Als Beispiel lässt sich die bei Puhl 53 zitierte frühere Ausschreibungspraxis der niedersächsischen Polizei anführen, die für Mittelklassewagen sowohl einen Vorderrad- als auch einen Hinterradantrieb verlangt habe. Lediglich ein Wolfsburger Autohersteller habe dieses Kriterium seinerzeit mit seinen Autos erfüllt. Unterstellt man einmal, dass die Festlegung dieses Kriteriums als unwirtschaftlich zu beurteilen ist, weil der doppelte Antrieb entweder überhaupt keinen Nutzen hat oder jedenfalls keinen, der zu den zu erwartenden Mehrkosten im Verhältnis steht, liegt gegenüber den Unternehmen (Autohändler bzw. direkt verkaufende Autohersteller), die Interesse daran haben, sich mit ihren Marken an dem Vergabeverfahren zu beteiligen, eine

52 So stellt sich etwa bei einem Bauvorhaben, zu dessen Realisierung mehrere Gewerke gehören, die Frage, ob jedes Gewerk in einem gesonderten Auftrag vergeben wird oder ob lediglich ein Unternehmen beauftragt wird, das den Auftrag ggf. durch Nachunternehmer erfüllt. 53 Puhl, VVDStRL Bd. 60 (2001), 456 (493).

B. Das Submissionsverfahren

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sachwidrige Ungleichbehandlung vor und verlangt der Gleichheitssatz insoweit eine Änderung der Leistungsbeschreibung. Burgi vertritt hingegen die Auffassung, dass die Formulierung von leistungsbezogenen Kriterien der eigentlichen Leistungsgewähr vorgelagert sei, weswegen sich auf dieser Ebene noch keine Gleichbehandlungsprobleme stellten. 54 In der Tat hat derjenige, der sich durch ein bestimmtes Leistungsmerkmal an der Angebotsabgabe gehindert sieht (etwa ein Mercedes-Vertriebshändler bei der Ausschreibung der niedersächsischen Polizei, die ein Merkmal enthielt, das allein bestimmte Volkswagen-Modelle erfüllten), dann, wenn sich die Einschränkung der Leistungsbeschreibung als haushaltsrechtlich rechtswidrig erweist, deshalb noch keinen Anspruch auf die Erteilung des Auftrags. Das bedeutet aber nicht, dass Art. 3 Abs. 1 GG in dem der Leistungsgewähr vorgelagerten Stadium keine Rolle spielte und insoweit keine grundrechtlichen Bindungen bestünden. Auch die Entscheidung über die Art des Vergabeverfahrens und – bei einem beschränkten Teilnehmerkreis – die Auswahl der Unternehmen, die zur Teilnahme aufgefordert werden, ist der eigentlichen Vergabeentscheidung vorgelagert. Gleichwohl aber ist sie relevant, weil sie bereits eine Vorauswahl bedeutet. Ebenso hat die Entscheidung für bestimmte Merkmale des Beschaffungsgegenstandes, die nicht alle Anbieter auf dem jeweiligen Markt erfüllen (können), eine selektierende Wirkung. Wäre Burgis Prämisse richtig, könnten unwirtschaftliche Bedarfsfestlegungen, die bestimmte Unternehmen mit ihren Angeboten nicht erfüllen, allenfalls bei nachgewiesener Willkürabsicht mit Art. 3 Abs. 1 GG angegriffen werden. Burgis Differenzierung erfolgt vor dem Hintergrund, dass er in der Diskussion um beschaffungsfremde Ziele im Vergaberecht leistungsbezogene Kriterien (z. B. die näher bestimmte Umweltfreundlichkeit bestimmter Produkte und Dienstleistungen) für statthaft, bieterbezogene Kriterien (Bevorzugung von Bietern, die ausbilden, einen bestimmten Anteil von Frauen unter ihren Mitarbeitern haben, Tariflöhne zahlen etc.) hingegen für unzulässig hält. Diese Unterscheidung mag im Zusammenhang mit dem Koppelungsverbot tragfähig sein. 55 Jedoch stellen die Anforderungen der Leistungsbeschreibung selbst Differenzierungskriterien dar und müssen daher sachgerecht sein. Das sind sie aber nicht, wenn die Leistungsbeschreibung selbst unwirtschaftlich ist. In praktischer Hinsicht ergeben sich freilich keine großen Unterschiede zwischen Burgis Position und der hier vertretenen Auffassung. Aufgrund der weiten Spielräume, die der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz den öffentlichen Auftraggebern belässt, wird es selten vorkommen, dass Anforderungen an die zu erbringende Leistung als unwirtschaftlich und damit gleichheitswidrig angegriffen werden können.

54 55

Burgi, NZBau 2001, 64 (67). Dazu mehr unter 2. a).

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

bb) Verbindlichkeit der Leistungsbeschreibung Zur Verdeutlichung des Problems folgendes Beispiel: Fall 1: Wasserbauarbeiten (vereinfacht nach BGHZ 120, 281 ff.) Das Schifffahrtsamt Hannoversch Münden vergab im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung Leistungen im Wasserbaubereich. Für das Los C sah die Leistungsbeschreibung als Material Wasserbauschüttsteine aus Basalt, Grauwacke oder hartem Sandstein vor; Änderungsvorschläge und Nebenangebote waren nicht zugelassen. Firma A gab für das Los C ein Angebot über die Lieferung von Basaltsteinen in Höhe von rund 237.500,00 DM ab. Firma B reichte ein Angebot über die Lieferung von – der Ausschreibung nicht entsprechenden – Oolith-Steinen in Höhe von 118.349 DM ein und fügte ein Materialprüfungsgutachten bei, das den Nachweis erbrachte, dass diese Steine für den vorgesehenen Zweck in gleicher Weise geeignet waren. Das Angebot der dritten an der Ausschreibung beteiligten Firma war nicht vollständig. Den Zuschlag erhielt die Firma B.

Orientiert man sich am Bedarf des Schifffahrtsamtes und an den Grundsätzen einer sparsamen Haushaltsführung, so scheint der Fall klar zu liegen: Der Vorzug gebührt dem Angebot mit dem Oolith-Gestein, das den ursprünglich nur ins Auge gefassten drei Gesteinsarten gleichwertig und zugleich deutlich billiger ist als diese. Das Materialprüfungsgutachten hat gezeigt, dass es einen billigeren, nicht mit Qualitätseinbußen verbundenen Weg der Deckung des beim Staat vorhandenen Bedarfs gibt, als ihn die Leistungsbeschreibung vorgezeichnet hat. Der Zuschlag zugunsten der Firma A entspricht in Anbetracht der neuen Erkenntnislage nicht den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Haushaltsführung. Der Zuschlag zugunsten der Firma B stößt freilich auf den Einwand, dass sich die Leistungsbeschreibung auf die drei genannten Gesteinsarten beschränkt hat und die Abgabe von Nebenangeboten ausgeschlossen war. Nebenangebote sind solche Angebote, die den Kriterien der Leistungsbeschreibung zwar nicht entsprechen, funktional aber gleichwertig sind. 56 In diesem Sinne hätte das Wasserschifffahrtsamt bereits in der Ausschreibung neben den drei aufgeführten Materialien weitere zulassen können, die nachweislich über bestimmte angegebene Eigenschaften verfügen und daher in gleicher Weise erwünscht sind wie die explizit aufgeführten Gesteinsarten. Die Zulassung von Nebenangeboten ist ein probates vergaberechtliches Institut, wenn die Behörde – wie nicht selten – bestimmte funktionale Vorstellungen über den Beschaffungsgegenstand hat, sich aber nicht sicher ist, ob sie sich für die beste am Markt vorhandene Lösungsmöglichkeit entschieden hat. 56 §§ 25 Nr. 5 VOB / A, 25 Nr. 4 VOL / A. Nach diesen Vorschriften sind Neben- und Änderungsangebote zulässig, wenn sie nicht ausdrücklich ausgeschlossen worden sind. Auf der Grundlage der Verdingungsordnungen kam das Angebot des Bieters, der die Wasserbauarbeiten mit Oolith-Gestein durchführen wollte, nach §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b, 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB / A für den Zuschlag nicht in Betracht.

B. Das Submissionsverfahren

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Da die Vergabestelle Nebenangebote aber von vornherein ausgeschlossen hatte, setzte sie sich mit der Erteilung des Auftrags in Widerspruch zu ihrer eigenen Leistungsbeschreibung und verstieß auf diese Weise gegen das in den gesetzlichen Ausschreibungspflichten niedergelegte Submissionsprinzip. Dieses basiert auf der Vorstellung, dass sich ein bestimmtes Beschaffungsziel – der Bedarf – dadurch am besten und günstigsten erreichen lässt, dass eine Mehrzahl von Unternehmern zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wird und dasjenige bezuschlagt wird, das dem formulierten Bedarf am besten entspricht. Das Submissionsprinzip setzt somit voraus, dass der Bedarf den potentiellen Auftragnehmern zu Beginn des Verfahrens mitgeteilt wird und für die Auswahlentscheidung verbindlich ist. Stellt sich im Laufe des Verfahrens heraus, dass es einen wirtschaftlicheren Weg der Bedarfsdeckung gibt, kann die Verwaltung das Verfahren aufheben (oder, wenn die Angebote noch nicht abgegeben sind, gewissermaßen anhalten) und auf der Grundlage einer neuen Leistungsbeschreibung erneut zur Angebotsabgabe auffordern (vgl. §§ 26 VOB / A, 26 VOL / A). Art. 3 Abs. 1 GG steht dem nicht entgegen. Er ist nicht einmal einschlägig, da in der Aufhebung einer Ausschreibung, die alle Bieter leer ausgehen lässt, keine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung liegt. Wenn der Staat aber nach Ablauf der Angebotsfrist sein Beschaffungsziel ändert und auf dieser veränderten Grundlage die Auswahlentscheidung trifft, so unterläuft er die Ausschreibungspflicht. Es widerspricht der Rationalität des Verfahrens, den Bietern das Ziel A1 vorzugeben, wenn man später die Angebotsauswahl auf der Grundlage des Ziels A2 oder B trifft. Dies gilt auch in der hier gegebenen Konstellation, in der das Angebot mit dem Oolith-Gestein zwar nicht mit der Leistungsbeschreibung, wohl aber mit dem dahinter stehenden Bedarf im Einklang steht. Nach dem BGH widerstreitet es dagegen dem Rechtsstaatsprinzip, dass der durch Verdingungsunterlagen geschaffene Vertrauenstatbestand durch eine „Selbstdispensierung“ von den eigenen Vorgaben missachtet wird. So argumentiert der BGH in mehreren Entscheidungen, in denen die Auswahlentscheidung auf Kriterien gestützt wurde, die sich den Ausschreibungsunterlagen nicht entnehmen ließen. 57 Die Messbarkeit und Voraussehbarkeit staatlicher Entscheidungen lasse ein venire contra factum proprium der Vergabestelle nicht zu. Dass man jedoch die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung aus dem Rechtsstaatsprinzip statt aus dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und dem Submissionsprinzip ableiten kann, ist zweifelhaft. Die haushaltsrechtlichen Regelungen sind das Regime, dem Vergabeentscheidungen zuallererst unterliegen. Da diese nach dem hier zugrunde gelegten Verständnis bereits aus sich heraus die klare Fixierung des Beschaffungsvorhabens gebieten, erscheint der Rückgriff auf das Rechtsstaatsprinzip überflüssig. Auch wenn die Leistungsbeschreibung oder die sonstigen Bedingungen des auszuschreibenden Vertrages von Anfang an unter den Vorbehalt der nachträglichen 57

BGH, NJW 1998, 3644 (3646); BauR 1999, 736 (739); ZfBR 2002, 509 (510).

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

Abänderung gestellt würden, läge ein Verstoß gegen das Submissionsprinzip vor, das die Verbindlichkeit der Angaben in den Verdingungsunterlagen fordert. Der Fehler einer zu eng gefassten Leistungsbeschreibung lässt sich nachträglich nicht mehr ungeschehen machen. Ob der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz in dieser Situation eine neue Ausschreibung gebietet, hängt davon ab, ob das dort zu erzielende Ergebnis den damit verbundenen Personalaufwand und eine etwa drohende Schadensersatzpflicht wegen der Aufhebung des ersten Verfahrens deutlich überwiegt. 58 Wenn die Marktpreise für das Oolith-Gestein nur unwesentlich niedriger lägen als für die drei genannten Gesteinsarten, wäre eine neue Ausschreibung nicht nur nicht geboten, sondern im Gegenteil sogar unwirtschaftlich. Wenn die Beschaffung durch den zwischenzeitlichen Zeitablauf dringlich geworden sein sollte, ist dies ebenfalls ein Aspekt, der bei der Frage, ob und in welchen Dimensionen ein neuerliches Ausschreibungsverfahren erforderlich ist (öffentlich / beschränkt, wenn beschränkt, mit welcher Teilnehmerzahl und welchen Fristen), natürlich zu berücksichtigen ist. So ist es bei extremer Dringlichkeit theoretisch auch rechtlich zulässig, dass das Unternehmen bezuschlagt wird, das wie im Fall 1 im Submissionsverfahren mit seinem Angebot den Weg zu einer „wirtschaftlicheren Lösung“ gewiesen hat. Dies geschähe – gleichsam außerhalb des Ausschreibungsverfahrens – im Wege einer freihändigen Vergabe. Liegt keine solche Dringlichkeit vor, ist angesichts des enormen Preisunterschieds zwischen dem Oolith-Gestein und den in der Leistungsbeschreibung genannten Gesteinsarten regelmäßig eine Neuausschreibung der vom Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verlangte Weg zur Bedarfsdeckung und verstößt daher jedwede Bezuschlagung eines im ersten Verfahren abgegebenen Angebots gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz. Die Bezuschlagung des Angebots des Bieters A wäre somit gleichheitswidrig gegenüber Bieter B und vice versa. Die strikte Verbindlichkeit der Verdingungsunterlagen engt schließlich auch die Handlungsspielräume der Verwaltung nicht über Gebühr ein. Die Formalisierung und Starrheit des Submissionsverfahrens ist nur die Kehrseite seiner Zielorientiertheit und Zielgenauigkeit, die sich der Staat ja gerade zunutze macht. Wo 58 Vgl. BGH, NJW 1993, 520 (521); OLG Nürnberg, NJW 1986, 437 f.; Portz, in: Ingenstau / Korbion, VOB / A, § 26, Rn. 43; Rusam, in: Heiermann / Riedl / Rusam, VOB, § 26 VOB / A, Rn. 11. Dagegen hält Lischka [in: Müller-Wrede, VOL / A, § 26, Rn. 74 ff.] es für unzulässig, ein Verfahren im Hinblick auf ein Nebenangebot, das einen wirtschaftlicheren Weg der Bedarfsdeckung gewiesen hat, aufzuheben, wenn man die Abgabe von Nebenangebote zuvor ausgeschlossen hat. Warum das Vertrauensschutzinteresse aber Vorrang haben soll vor dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, ist nicht plausibel zu machen. Vielmehr muss die Verwaltung jederzeit Wirtschaftlichkeitsüberlegungen anstellen und sind Schadensersatzpflichten als Folge einer „Kurskorrektur“ zwar zu berücksichtigen, aber ist ihre Vermeidung nicht das oberste Gebot. Dass die Aufhebung in einem solchen Fall rechtmäßig ist, muss noch nicht bedeuten, dass der deshalb leer ausgehende Bieter rechtlos gestellt wird. Als Anknüpfungspunkt einer Ersatzpflicht kommt auch die Eröffnung des Verfahrens in Betracht.

B. Das Submissionsverfahren

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der Verwaltung die Übersicht über die am Markt vorhandenen Möglichkeiten zur Deckung ihres Bedarfs fehlt, kann sie vor Durchführung eines Submissionsverfahrens Marktforschung betreiben. Sie kann auch, wenn sie vermutet oder zumindest nicht ausschließen will, dass es zu den ihr vorschwebenden Merkmalen des Beschaffungsgegenstandes bessere Alternativen gibt, die Leistungsbeschreibung offener halten, indem sie etwa Nebenangebote zulässt oder die Anforderungen an die Leistungsbeschreibung „funktional“ definiert. Schließlich kann die Behörde, wenn die Planungsänderung zwischen Verfahrensbeginn und Ablauf der Abgabefrist eintritt, den Bietern die Änderung der Verdingungsunterlagen mitteilen, mit der Folge, dass bereits eingereichte Offerten gegenstandslos werden. Die Verbindlichkeit der Verdingungsunterlagen aufzugeben bedeutete hingegen nichts anderes, als das Submissionsprinzip selbst preiszugeben. Zusammenfassend lässt sich also sagen, dass die Verwaltung, die eine Auswahlentscheidung auf der Grundlage einer anderen Leistungsbeschreibung trifft als der ausgewiesenen, den Gleichheitsgrundsatz verletzt. 59 Es ist regelmäßig unwirtschaftlich, den Auftrag ohne ein neues Vergabeverfahren zu vergeben. Die Maßgeblichkeit der Verdingungsunterlagen steht im Übrigen jedweder Abweichung entgegen. Auch die Reduzierung des Auftragsumfangs, etwa in der Weise, dass die vorgesehenen Mengen verringert oder bei einem Bauauftrag einzelne Gewerke aus dem Leistungsverzeichnis gestrichen werden 60, ist unter Gleichheitsgesichtspunkten unzulässig, weil die Dimension des Auftrags für die Kosten- und Preiskalkulation maßgeblich ist. Ebenso wenig kann bei der Angebotsauswahl auf Eigenschaften des Leistungsgegenstandes abgestellt werden, die in der Leistungsbeschreibung nicht als relevant ausgewiesen worden sind. Hierzu folgendes Beispiel:

59 So auch Pietzcker [Zweiteilung, S. 44] in einer kurzen Stellungnahme zu dem Problem: „Auf eine selbstverständliche und in der Praxis sehr wesentliche Gleichheitsbindung muss an dieser Stelle noch hingewiesen werden. Der Auftraggeber mag über einen verhältnismäßig großen Spielraum verfügen, was die Wahl der relevanten Vergabekriterien und die Ausgestaltung des Vergabeverfahrens angeht. Soweit er sich in diesen Punkten aber festgelegt und dies den Bewerbern bekannt gemacht hat, zwingt ihn der Gleichheitssatz zur konsequenten Einhaltung dieser Spielregeln.“ Entgegen der hier vertretenen Auffassung hält Pietzcker diesen Aspekt jedoch für eine verfahrensrechtliche Frage (vgl. die Überschrift auf S. 38). Ebenso betont Wallerath [Bedarfsdeckung, S. 330], dass die einmal gewählten Bewertungskriterien eingehalten werden müssen. 60 Vgl. BGH, NZBau 2000, 35.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG Fall 2: Krankenhauswäsche (vereinfacht nach BGH, NJW 2000, 137 ff.) Eine Kommune, die Trägerin eines Krankenhauses war, schrieb die Reinigung von Krankenhauswäsche aus. Die Klägerin gab ein Angebot ab mit dem Preis 1,55 DM / kg. Den Zuschlag erhielt eine andere Wäscherei, die einen Preis von 1,97 DM / kg geboten hatte. Grundlage der Vergabeentscheidung war u. a. eine Anforderungsliste, die – insoweit teilweise über die Anforderungen der Ausschreibung hinausgehend – weitere Kriterien wie Mengenaufnahmefähigkeit, Sauberkeit, Personal und Betrieb, Hygiene, Arbeitsablauf, Übersichtlichkeit aufgriff und gewichtete. Dabei wurde den Kriterien Sauberkeit, Personal und Betrieb sowie Qualität eine doppelte Wertigkeit zuerkannt. Hinsichtlich jedes dieser zusätzlichen Kriterien wurden von dem zuständigen Abteilungsleiter und seiner Stellvertreterin eine Punktzahl von 1 bis 10 vergeben. Grundlage der Bewertung war eine zuvor von ihnen gemeinsam durchgeführte unangekündigte Besichtigung der Betriebe der in Betracht gezogenen Unternehmen.

In der Konsequenz der oben entwickelten Regel steht, dass Qualitätsmerkmale einer Ware oder Dienstleistung, die die Leistungsbeschreibung nicht gefordert hat, nicht zur Grundlage der Vergabeentscheidung gemacht werden dürfen. Auch die nachträgliche Hinzufügung von Eigenschaften stellt eine unzulässige Veränderung des Leistungsgegenstandes dar. Nichts anderes gilt, wenn es sich hierbei um Eigenschaften handelt, die sich – wie hier – der Sache nach geradezu aufdrängen. Die Bieter haben keinen Einblick in die Verhältnisse der Verwaltung. Sie können sich nur an der Leistungsbeschreibung orientieren, in der die Verwaltung ihren Bedarf umfassend und vollständig zu definieren hat. Was nicht angesprochen ist oder sich im Wege der Auslegung der Leistungsbeschreibung entnehmen lässt, muss bei Bewertung der Angebote außer Betracht bleiben. Andernfalls liegt wiederum ein Verstoß gegen das den Ausschreibungspflichten zugrundeliegende Submissionsprinzip als Teil des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes vor. Wenn die Verwaltung im Nachhinein zu der Ansicht gelangt, dass die Leistungsbeschreibung nicht sachgerecht war, steht sie vor der Frage, ob sie den Auftrag gleichwohl nach Maßgabe des laufenden Verfahrens vergibt oder ob sie ein neues Verfahren mit einer verbesserten Leistungsbeschreibung eröffnet. Die Verwaltung muss hier ihre vielfältigen zivil- und öffentlich-rechtlichen Pflichten als Krankenhausbetreiberin sehen und überlegen, ob sie diese mit einer Auftragserteilung zugunsten des billigen Anbieters verletzen würde. Wenn ja, bleibt ihr keine Wahl: Sie darf nicht das nach der Leistungsbeschreibung wirtschaftlichste Angebot bezuschlagen, sondern muss ein neues Vergabeverfahren auf zweifelsfreier Grundlage beginnen. Drohen durch die Fortführung des Verfahrens keine rechtswidrigen Zustände, steht es ihr frei, gleichwohl qualitative Ansprüche zu stellen, die über das rechtliche Müssen und das Niveau des Bieters mit dem billigsten Angebot hinausgehen. Insoweit muss sie wiederum eine etwaige Schadensersatzpflicht berücksichtigen.

B. Das Submissionsverfahren

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cc) Auslegung und Bestimmtheitsgebot Eng verbunden mit den Aspekten der Verbindlichkeit der Angaben in der Leistungsbeschreibung sind die Fragen nach ihrer Auslegung und Bestimmtheit. Wie ist mit unklaren, missverständlichen, widersprüchlichen Angaben umzugehen? Wie präzise müssen die Anforderungen an die ausgeschriebene Leistung gefasst sein? In welchem Verhältnis müssen die Kriterien zueinander stehen, die nach den Verdingungsunterlagen die Endauswahl bestimmen? (1) Auslegung der Leistungsbeschreibung Nur eine widerspruchsfreie, bestimmte, eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung teilt den Bietern mit, was die ausschreibende Verwaltung genau will, und versetzt sie so in die Lage, ein diesem Bedarf entsprechendes Angebot abzugeben. Und lediglich eine eindeutig gefasste Leistungsbeschreibung zeugt davon, dass sich der ausschreibende Staat vor der Ausschreibung überlegt hat, worauf es ihm ankommt und worauf nicht. Es würde das Submissionsprinzip verletzen und im Übrigen auch der Manipulation der Vergabeentscheidung Tür und Tor öffnen, wollte man der öffentlichen Hand zugestehen, bestimmte Anforderungen an die Leistung erst im Ungefähren und Zweideutigen zu belassen und im Anschluss an die Abgabe der Angebote mitzuteilen, wie man die Leistungsbeschreibung an der Stelle zu verstehen hatte. Das Bestimmtheitsgebot ist also ein Postulat des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes. Da das Medium der Sprache aber keineswegs immer eindeutig ist, lassen sich Zweifel und Missverständnisse nicht in allen Fällen vermeiden, zumal dann, wenn die Leistungsbeschreibung hochkomplexe Güter (z. B. technische Anlagen) oder Dienstleistungen (z. B. Bauleistungen, Abfallverwertung) zum Gegenstand hat und Hunderte von Seiten lang ist. Generell gilt, dass jedes Kriterium so exakt formuliert werden muss, wie es die zu beschreibende Leistung ihrer Sachnatur nach zulässt. Ist die Leistungsbeschreibung auslegungsfähig oder auslegungsbedürftig, muss sie in dem Sinne ausgelegt werden, wie ein verständiger, sorgfältig lesender Leistungsanbieter der jeweiligen Profession sie verstehen durfte und musste. 61 Dabei ist der unklare Ausdruck im Gesamtzusammenhang der Leistungsbeschreibung zu sehen. Der allgemeine Sprachgebrauch ist nur insoweit maßgeblich, als der auszulegende Begriff nicht ein Fachterminus ist, der in dem jeweiligen Gewerbezweig eine spezifische Bedeutung hat. 62 Wenn sich der Inhalt der Leistungsbeschreibung durch Auslegung ermitteln lässt, darf die Auswahlentscheidung unter Zugrundelegung der Interpretation vorgenommen werden. Eine Auswahlentscheidung, die auf einer falschen Auslegung der Leistungsbeschreibung beruht, ist gleichheitswidrig. Lässt sich 61 BGH, ZfBR 2002, 482; Heiermann, in: Heiermann / Riedl / Rusam, VOB, § 9 VOB / A, Rn. 6. 62 Heiermann, in: Heiermann / Riedl / Rusam, VOB, § 9 VOB / A, Rn. 6.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

der Leistungsbeschreibung auch im Wege der Auslegung kein eindeutiger und klarer Inhalt entnehmen, kann auf ihrer Grundlage keine wirtschaftliche und damit gleichheitsgerechte Auswahlentscheidung getroffen werden. Das Verfahren muss von Neuem beginnen – im Hinblick auf einen möglicherweise entstandenen Zeitdruck möglicherweise im verkleinerten Maßstab. In der Regel freilich werden sich Zweifelsfragen ohnehin im Verlaufe des Verfahrens, und zwar vor Angebotsabgabe, klären lassen. Im Ausnahmefall ist es denkbar, dass eine missverständliche Leistungsbeschreibung, obwohl sie durch Auslegung einem eindeutigen Inhalt zugeführt werden kann, gleichwohl zu keinem Ertrag führt, der dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz entspricht. Ist es nämlich so, dass verschiedene Bieter die Leistungsbeschreibung falsch verstanden haben, so dass man davon ausgehen muss, dass bei einer neuerlichen Angebotsabgabe ein besseres Ergebnis zu erzielen ist, kann unter Umständen die Pflicht bestehen, die Gelegenheit hierzu einzuräumen. (2) Nebenangebote, funktionale Ausschreibungen Wenn sich die ausschreibende Verwaltung nicht sicher ist, ob es nicht bessere Lösungen für die Erreichung ihrer Ziele gibt als die, die sie in der Leistungsbeschreibung selbst niedergelegt hat, eröffnet sich wie schon angesprochen die Möglichkeit, die Bieter durch die Zulassung von Nebenangeboten zur Entwicklung von Alternativvorschlägen zu animieren und so parallel zum Preis- und Qualitätswettbewerb einen Ideenwettbewerb durchzuführen. Hat die Vergabestelle selbst nur vage Vorstellungen darüber, wie die einzukaufende Leistung aussehen könnte, kann sie auch eine funktionale Ausschreibung wählen, bei der sich die Anforderungen an die Leistung in bestimmten Qualitätsmerkmalen erschöpfen. Auf der Grundlage der Verdingungsordnungen sind Nebenangebote stets zu werten, es sei denn, dass der Auftraggeber sie ausdrücklich nicht zugelassen hat, §§ 25 Nr. 5 S. 1 VOB / A, 25 Nr. 4 S. 1 VOL / A. Wenn also auch bei bloßem Schweigen des Auftraggebers die Nebenangebote zu werten sind, so bedeutet dies, dass die Kriterien für die Frage der Gleichwertigkeit des Nebenangebots der Leistungsbeschreibung nicht explizit entnommen werden können. Im Umgang mit Nebenangeboten verfügt die Vergabestelle insoweit über Entscheidungsspielräume, die sie bei der Handhabung der „Hauptangebote“ nicht hat. Dieser Vergabepraxis ist der EuGH in der sog. Traunfellner-Entscheidung entgegengetreten, in der er unter Berufung auf Art. 19 Abs. 1, 2, 30 Abs. 1, 2 der Baukoordinierungsrichtlinie (93/37/EG) verlangt, dass Nebenangebote bei der Wertung nur dann berücksichtigt werden dürfen, wenn in der Leistungsbeschreibung die Mindestanforderungen genannt sind, die das Nebenangebot erfüllen muss. 63 Der pauschale Hinweis, dass die Nebenangebote in technischer und qualitativer Hinsicht gleich63

EuGH, VergabeR 2004, 50 (53 f.).

B. Das Submissionsverfahren

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wertig seien, genüge nicht. In der Entscheidung ging es um die Vergabe von Straßenbauarbeiten. Hinsichtlich der Ausführung der Straßendecke im Bereich außerhalb von Autobahnbrücken wurde in der Ausschreibung festgelegt, dass „eine zweischichtige Betondecke mit Oberbetonqualität“ errichtet werden müsse. Die Ausschreibung ließ Alternativangebote zu, ohne ausdrückliche Festlegungen in Bezug auf die technischen Mindestanforderungen für diese zu treffen. Stattdessen verwies sie auf § 42 IV S. 1 des österreichischen Bundesvergabegesetzes, nach dem Alternativangebote nur dann zulässig sind, wenn die Erbringung einer qualitativ gleichwertigen Leistung sichergestellt ist. 64 Während das billigste unter den der Ausschreibung entsprechenden Angeboten bei 87,7 Millionen österreichischen Schillingen lag, bot ein Nebenangebot, das eine aus Bitumenmaterial zu fertigende Asphaltdecke vorsah, einen Gesamtpreis von 78,3 Millionen Schillingen. Die Vergabestelle hielt dieses Nebenangebot nicht für technisch gleichwertig und erteilte den Zuschlag auf das erstgenannte Angebot. Diese von einigen Stimmen im Schrifttum 65 mit Bedauern aufgenommene Entscheidung tut freilich nicht mehr, als das herauszuarbeiten, was das Wirtschaftlichkeitsprinzip nach der hier vertretenen Auffassung ohnehin fordert. Das Postulat des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes, dass das Beschaffungsziel in eindeutiger und bestimmter Form in den Verdingungsunterlagen fixiert sein muss, hat in gleicher Weise für Haupt- wie Nebenangebote zu gelten. Würde man die Nebenangebote von diesem strengen Regime ausnehmen, wäre die Verbindlichkeit der Leistungsbeschreibung in erheblichem Maße relativiert. Aus der Perspektive des Auftraggebers mag die Möglichkeit, Nebenangebote ohne Bindung an zuvor gekannte Kriterien werten zu dürfen, als begrüßenswerter Gewinn an Flexibilität erscheinen. Auf diese Weise würde man der Willkür jedoch Tür und Tor öffnen, da man bei keinem Qualitätsmerkmal der Leistungsbeschreibung mehr weiß, ob es nun zwingend gefordert ist und daher auch von einem „gleichwertigen“ Angebot erfüllt sein muss oder nicht. Es liegt auf der Hand, dass die Kriterien für die Gleichwertigkeit der Angebote dann auch noch nachträglich – nämlich im Zeitpunkt der Angebotswertung – festgelegt werden könnten. Dies lassen der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und das ihn konkretisierende Submissionsprinzip jedoch nicht zu. Bei einem Verzicht auf die vorherige Definition der Gleichwertigkeit würde sich die Frage stellen, unter welchen Voraussetzungen man die Annahme der Gleichwertigkeit durch die Vergabestellen als korrekt ansieht. Reicht es, dass die Entscheidung in irgendeiner Weise plausibel erscheint und nicht den Ruch der Manipulation hat? Oder kommt es darauf an, ob die Vergabestelle den Lösungsweg, den das bezuschlagte Nebenangebot anbietet, nicht von vornherein erkennen konnte und daher auch nicht erkennen musste? Man gerät hier auf ein 64

Vgl. EuGH, VergabeR 2004, 50 (51). Wagner / Steinkemper [NZBau 2004, 253 (256)] sprechen insoweit von der Aufgabe einer kleinen „Freiheit“ des deutschen Vergaberechts und erachten die bisherige deutsche Lösung de lege ferenda als vorzugswürdig. 65

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

Feld, auf dem man nicht überzeugend angeben kann, wo eine erwünschte – zulässige – Flexibilität der Vergabestelle aufhört und die – nicht zulässige – Beliebigkeit beginnt. (3) Parameterartige Leistungskriterien Im eher seltenen Idealfall sind sämtliche Anforderungen an die Leistung durch Merkmale bezeichnet, die entweder gegeben sind oder nicht und deren Beachtung sich bei jedem einzelnen Angebot schlicht bejahen oder verneinen lässt. Unter dieser Voraussetzung bestimmt sich die engere Auswahl allein nach dem Preis 66, wobei einschränkend anzumerken ist, dass etwaige Folgekosten zu berücksichtigen sind. 67 Nun ist die Leistungsbeschreibung aber in der Praxis regelmäßig so abgefasst, dass sie bestimmte Eigenschaften nicht zwingend vorschreibt, ihr Vorhandensein aber als Pluspunkt zu werten verspricht. Darüber hinaus werden für die Leistung regelmäßig Qualitäten verlangt wie etwa bei einer technischen Anlage der möglichst störungsfreie Betrieb (Verlässlichkeit), ein möglichst geringer Materialverbrauch oder Schadstoffausstoß etc. Solche Eigenschaften – wie sie auch in Fall 2 der Auswahlentscheidung (Mengenaufnahmefähigkeit des Unternehmens, Hygiene, Arbeitsabläufe etc.) zugrunde gelegt worden sind – geben als ein Kontinuum ein Mehr oder Weniger an. Wenn die Leistungsbeschreibung eine erwünschte Eigenschaft in möglichst hohem oder eine unerwünschte Eigenschaft in möglichst niedrigem Maße verlangt, handelt es sich gerade nicht um Ausschlusskriterien, sondern um Bewertungsparameter, die im Rahmen der Endauswahl neben das Kriterium des niedrigsten Preises treten. Keinem Zweifel unterliegt zunächst die generelle Rechtmäßigkeit des Einsatzes solcher Kriterien. Dass es der Verwaltung frei steht, ihren Bedarf an Gütern und Dienstleistungen zu definieren, schließt ein, dass sie deren Eigenschaften entsprechend ihren Bedarfsvorstellungen festlegen darf. Dass durch den Einsatz parame66

Vgl. Opitz, NZBau 2001, 12 (13). So ist beispielsweise beim Einkauf einer Heizung unter zwei qualitativ gleichwertigen Modellen selbstverständlich das teurere gegenüber dem billigeren vorzugswürdig, wenn jenes durch niedrigere Folgekosten oder durch eine längere Betriebsdauer die öffentliche Hand finanziell geringer belastet. In Ausnahmefällen spielt der Preis keine Rolle, dann nämlich, wenn der Preis für die Leistung gesetzlich festgelegt ist wie etwa bei Büchern. Wenn also beispielsweise eine Universität ihre Bücher bezieht, sind etwa der Service und die einschlägige Fachkompetenz ein Auswahlkriterium, nicht aber der Preis. Da eine solche Zusammenarbeit zweckmäßigerweise auf Dauer angelegt ist (auch im Hinblick auf Abonnements), verlangt der Gleichheitssatz, dass die Zweigstellen einer Universitätsbibliothek unterschiedliche Buchhandlungen zu Vertragspartnern wählen, wenn diese gleich geeignet sind. Geht es wie bei Abschleppdiensten um Dienstleistungen, die die Verwaltung fortlaufend und in standardisierter Weise in Anspruch nimmt, bietet sich eine ReihumVergabe in der Weise an, dass die Verwaltung mit geeigneten Bietern für alle einheitliche Preise vereinbart und die Abschleppunternehmen gleichmäßig beauftragt. 67

B. Das Submissionsverfahren

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terartiger Bewertungsmaßstäbe das Kriterium des niedrigsten Preises abgewertet wird, ist offenkundig. Doch ebenso einsichtig ist, dass auch die Verwendung anspruchsvoller bis exklusiver Mindestkriterien den Preis in die Höhe treibt. Auch dies hat Teuerungseffekte, ohne dass die Mindestkriterien deshalb fragwürdig werden. Man wird nicht ernsthaft behaupten wollen, die Verwaltung dürfe beim Einkauf einer Heizung nicht berücksichtigen, dass die eine Anlage weniger störanfällig ist als die andere oder – bei der Beschaffung eines Kopiergerätes – das eine Gerät leichter zu bedienen ist oder eine größere Funktionsvielfalt hat als die andere. Vielfach wird man es im Sinne einer effektiv arbeitenden Verwaltung sogar verlangen müssen. Hierbei kann die Verwaltung grundsätzlich zwei Wege beschreiten: So kann sie ein bestimmtes Maß dieser Eigenschaft verlangen, das sich entweder in einem bestimmten Wert einer objektiven Maßeinheit (Gewicht in Gramm, Lautstärke in Dezibel, Länge in Metern etc.) ausdrückt oder aber, wenn eine solche Einheit nicht zur Verfügung steht, in einem Qualitätsurteil („geringe Störanfälligkeit“, „große Funktionsvielfalt“). Die zweite Möglichkeit besteht darin, keine solche Grenze zu ziehen, sondern eine möglichst geringe Störanfälligkeit bzw. eine möglichst große Funktionenvielfalt zu fordern. Im ersten Fall hat sie eine Mindestbedingung gewählt, deren Vorliegen in der Vorauswahl geprüft wird. Angebote, welche die Eigenschaft nicht aufweisen, kommen für den Zuschlag nicht in Betracht und scheiden aus. Im zweiten Fall schlägt das Kriterium in der Endauswahl zu Buche und konkurriert hier mit anderen Kriterien, in jedem Fall aber mit dem Preis, der möglichst niedrig sein muss. Auch eine Kombination beider Wege ist denkbar, derart, dass ein Mindeststandard verlangt wird und zugleich ein darüber hinausgehender Qualitätsstandard die Chancen auf den Zuschlag erhöht. Der Einsatz dieser parameterartigen Leistungsbewertungskriterien ermöglicht es der Verwaltung, einen Anreiz für ihre möglichst hohe Erfüllung zu schaffen, ohne dass man Angebote, die diese nicht oder nur in geringem Maße erfüllen, von vornherein vom Zuschlag ausschließt. Sie werfen jedoch zwei Probleme auf. Einmal stellt sich die Frage, wie und inwieweit sie im Verhältnis zueinander und im Verhältnis zum Preis zu gewichten sind. Zum Zweiten ist die Beurteilung qualitativer Unterschiede zwischen den Angebote zumeist mit Bewertungen verbunden, die sich nur begrenzt objektivieren lassen. Gerade deshalb werden sie in der Literatur zum Teil sehr kritisch gesehen. 68

68 Broß [VerwArch Bd. 91 (2000), 133 (138 f.)] sieht in Beurteilungs- und Ermessensspielräumen die Einfallstore auch für Korruption im weitesten Sinne. Nur eine strikt formale Handhabung gewährleiste letztlich die Transparenz des Wettbewerbs und die Sauberkeit der vergebenden Stellen. Sehr kritisch auch Püttner [in: Bräunig / Greiling, Stand und Perspektiven der öffentlichen Betriebswirtschaftslehre, S. 380 (383)], der meint, dass sich die Leistungsbeschreibung regelmäßig so exakt formulieren lasse, dass den qualitiativen Unterschieden zwischen den Leistungsangeboten in der Vorauswahl erschöpfend Rechnung getragen werden könne.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

(a) Gewichtung Nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 S. 1 VOB / A soll unter den Angeboten, die in die engere Wahl kommen, der Zuschlag auf dasjenige Angebot erteilt werden, das unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte, wie z. B. Preis, Ausführungsfrist, Betriebs- und Folgekosten, Gestaltung, Rentabilität oder technischer Wert, als das wirtschaftlichste erscheint. S. 2 stellt klar, dass der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend ist. Knapper, inhaltlich aber gleichbedeutend ist § 25 Nr. 3 S. 1 VOL / A gefasst, nach dem der Zuschlag auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu erteilen ist. Wiederum ist der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend, § 25 Nr. 3 S. 2 VOL / A. Keine rechtlichen Schwierigkeiten wirft der Fall auf, dass alle Angebote die nicht-preislichen Bewertungskriterien in gleichem Maße erfüllen. Hier gibt das Preiskriterium den Ausschlag. 69 Erst recht keiner Erläuterung bedarf, dass einem Angebot, das den niedrigeren Preis und zugleich in allen Punkten die bessere Leistung offeriert, der Vorzug gegenüber einem anderen gebührt. Problematisch ist jedoch die regelmäßig vorzufindende Konstellation, dass das qualitativ bessere Angebot auch das teurere ist. Dann bedarf der Entscheidung, ob der Qualitätsunterschied die Preisdifferenz rechtfertigt oder nicht. Noch komplizierter wird es, wenn – wie so oft – die Angebote bei den einzelnen Parametern völlig unterschiedlich abschneiden. Dähne weist auf die Schwierigkeit hin, wirtschaftliche oder technische Mehrwerte betragsmäßig festzulegen. Dies könne nicht immer rational bis ins Letzte nachvollzogen werden. Hier sei Platz für „subjektive Wertungen bis hin zur Ermessensausübung“. 70 Das OLG Düsseldorf und Kratzenberg betonen, dass die Wertungsvorschrift des § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB / A einen sowohl objektiven als auch subjektiven Gehalt aufweise. 71 Während die objektive Seite erfordere, dass ein dritter fachkundiger und an der Vergabe selbst nicht interessierter Bauherr das ausgesuchte Angebot als das am meisten geeignete für das zur Vergabe anstehende Objekt ansehen würde, sei subjektiv zu berücksichtigen, was der spezielle Auftraggeber in seiner Lage als für seine Ziele und Bestrebungen richtig betrachte. Nach Rusam besteht die Vermutung, dass das preisgünstigste Angebot das wirtschaftlichste sei. Wenn die Vergabestelle hiervon abweiche, müsse sie nachvollziehbar darlegen, dass das Mehr an Qualität den höheren Preis rechtfertige. 72 69

Vgl. nur BGH, NZBau 2000, 35 (37); BauR 2000, 254, 2. Leitsatz; ZfBR 2002, 184 (185); ZfBR 2002, 509 (510); Rusam, in: Heiermann / Riedl / Rusam, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 57; Kratzenberg, in: Locher / Vygen, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 73; Noch, in: MüllerWrede, VOL / A, § 25, Rn. 303. 70 Dähne, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 70. 71 OLG Düsseldorf, BauR 1990, 596 (600); BauR 1996, 98 (101); Kratzenberg, in: Locher / Vygen, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 70. 72 Rusam, in: Heiermann / Riedl / Rusam, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 57.

B. Das Submissionsverfahren

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Kein gangbarer Weg ist es jedenfalls, jeweils den objektiven Marktwert der beiden Leistungsangebote zu ermitteln und deren Differenz mit dem Preisunterschied zu vergleichen. Abgesehen davon, dass die Ermittlung des Marktwerts einzelner Leistungsangebote eine sehr aufwändige, stets mit Unsicherheiten verbundene Angelegenheit wäre, ließe sich ein derartiger Ansatz auch nicht als sachgerecht bezeichnen. Es geht gerade darum, welches Angebot den Bedarf des ausschreibenden staatlichen Rechtsträgers nach den Maßstäben einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung besser oder mehr deckt, nicht darum, wie der Markt ein bestimmtes Leistungsmerkmal bewertet. Gesichtspunkte, die den Marktwert erhöhen oder absenken, können im Hinblick auf den Bedarf der Behörde irrelevant sein und umgekehrt. Ja es kann sogar sein, dass etwas, was der Markt als qualitätsmindernd bewertet, im Hinblick auf einen speziellen Bedarf der Verwaltung gerade ein Pluspunkt ist. Diese Probleme würden sich freilich nicht stellen, wenn die ausschreibende Vergabestelle verpflichtet wäre, in der Leistungsbeschreibung arithmetisch genau anzugeben, wie die Endauswahl-Kriterien im Verhältnis zueinander zu gewichten sind. Dem Wortlaut der §§ 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB / A, 25 Abs. 3 VOL / A kann man eine solche Pflicht jedoch nicht entnehmen. Die in der VOB / A verwandte Formulierung, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden „soll“, lässt einiges offen. In diesem Sinne gehen die Rechtsprechung und die Kommentarliteratur davon aus, dass aus den Verdingungsunterlagen oder der Vergabebekanntmachung die Gewichtung nicht arithmetisch exakt hervorgehen muss. 73 Dafür spricht auch der Rückschluss aus den §§ 25 a, b VOB / A, 25 a, b VOL / A, denen zufolge im Anwendungsbereich der EG-Richtlinien die Entscheidung in der Endauswahl nur auf zuvor angegebene Kriterien gestützt werden darf. Da dies nur als eine Verschärfung gegenüber den sonst geltenden Maßstäben verstanden werden kann, verstehen die Verdingungsausschüsse die von ihnen entworfenen Regelwerke offenbar selbst in dem Sinne, dass die Endauswahl generell auch auf nicht genannten (oder zumindest unspezifizierten), erst recht also auch arithmetisch nicht exakt gewichteten Kriterien beruhen kann. Dementsprechend 73 s. nur OLG Dresden, IBR 2004, 454; OLG Celle, Beschluss v. 02. 09. 2004, 13 Verg 14/04; OLG Düsseldorf, Verg 43/03, Beschluss v. 29. 10. 2004, IBR 2004, 42. Das OLG Düsseldorf macht zugleich deutlich, dass eine einmal vorgegebene Gewichtung einzuhalten ist; VK Lüneburg, 2003 – VgK – 28/2004, Beschluss vom 12. 7. 2004; VK Darmstadt, 69d VK – 31/2004, Beschluss vom 16. 07. 2004; Rusam, in: Heiermann / Riedl / Rusam, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 54 ff, insbesondere 57; Prieß, in: Pünder / Prieß, Vergaberecht im Umbruch, S. 131; Stickler, in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, § 97 GWB, Rn. 30; Dähne, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 69 f. In ZfBR 2002, 509 (510) vertritt der BGH den Standpunkt, dass die Folgekosten einer Anschaffung bei der Zuschlagentscheidung auch dann zu berücksichtigen seien, wenn diese in der Leistungsbeschreibung nicht aufgeführt waren. Dem ist jedoch nicht zuzustimmen. Eine Leistungsbeschreibung, die dieses Kriterium nicht berücksichtigt, verstößt gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz. Auf ihrer Grundlage kann daher keine gleichheitskonforme Entscheidung getroffen werden.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

wird der Vergabestelle ein Beurteilungs- und Entscheidungsspielraum zugestanden. Dieser wird in dem Sinne definiert, dass seine Grenzen dann überschritten seien, wenn ein vorgeschriebenes Vergabeverfahren nicht eingehalten wird, wenn nicht von einem zutreffenden und vollständigen Sachverhalt ausgegangen wird, wenn sachwidrige Erwägungen in die Wertung einbezogen werden und wenn der sich im Rahmen der Beurteilungsermächtigung haltende Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt wird. 74 Diese Maßstäbe knüpfen offensichtlich an die Lehre an, die die Verwaltungsgerichte 75 und die Verwaltungsrechtswissenschaft 76 zur Überprüfung von unbestimmten Rechtsbegriffen entwickelt haben, für die ausnahmsweise die gerichtliche Kontrolle nur in eingeschränkter Form bestehen soll. 77 Was aber sind in diesem Zusammenhang sachfremde Erwägungen in Abgrenzung zu den sachgemäßen? Was sind anerkannte Beurteilungsmaßstäbe im Gegensatz zu den nicht anerkannten? Wenn keine Pflicht zur vorherigen Gewichtung der Leistungsbewertungskriterien besteht, führt kein Weg daran vorbei, dass diese auch nachträglich vorgenommen werden kann. Man kann sogar innerhalb einer beachtlichen Schwankungsbreite das Angebot auswählen, das man für das beste hält, und muss es in einem zweiten Schritt nur in irgendeiner Weise plausibel begründen. 78 Je offener die Kriterien formuliert sind und je größer ihre Zahl, desto größer die Entscheidungsspielräume. Der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und das Submissionsprinzip verlangen aber im Gegenteil eine möglichst exakte Fixierung der Eigenschaften, die die einzukaufende Ware oder Dienstleistung haben soll. Das Gebot der klaren 74 BGH, NJW 1985, 1466; OLG Frankfurt, BauR 1990, 91 (92 f.); Thüringer OLG, BauR 2000, 396 (402); OLG Naumburg, IBR 2000, 104; VK Lüneburg, Beschluss v. 12. 07. 2004, 203-VgK-28/204; VK Münster, Beschluss v. 13. 01. 2004, VK 22/03; Prieß, in: Pünder / Prieß, Vergaberecht im Umbruch, S. 117 (136 f.); Kratzenberg, in: Locher / Vygen, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 69, Rusam, in: Heiermann / Riedl / Rusam, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 55; Boesen, Vergaberecht, § 97, Rn. 151. 75 Vgl. nur BVerwGE 5, 153 (162); 8, 272 (274); 21, 127 (130). Zahlreiche weitere Nachweise bei Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7, Rn. 31 ff. 76 Grundlegend Bachof, JZ 1955, 97 ff. (Lehre vom Beurteilungsspielraum); Ausführliche moderne Darstellungen finden sich etwa bei Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 227 ff.; Jestaedt, in: Erichsen / Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10, Rn. 23 ff.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7, Rn. 31 ff.; J. Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 478 ff.; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 348 ff. 77 Anerkannt ist dies für Prüfungsentscheidungen, für prüfungsähnliche Entscheidungen insbesondere im Schulbereich, für beamtenrechtliche Beurteilungen, für Entscheidungen wertender Art durch weisungsfreie, mit Sachverständigen und / oder Interessenvertretern besetzte Ausschüsse, für Prognoseentscheidungen und Risikobewertungen vor allem im Bereich des Umwelt- und des Wirtschaftsrechts sowie für bestimmte „verwaltungspolitische Entscheidungen“. Siehe hierzu Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 7, Rn. 37 ff. 78 Es kommt hinzu, dass dann auch Manipulationsmöglichkeiten Tür und Tor geöffnet sind. Um nicht einem missliebigen Bieter den Zuschlag erteilen zu müssen, kann man kurzerhand bestimmte Kriterien auf- oder abwerten. Eine plausible Begründung, die das tatsächliche Motiv verschleiert, wird sich oft finden lassen.

B. Das Submissionsverfahren

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Zielfestlegung stößt dort an Grenzen, wo die Feststellung, ob und inwieweit eine legitimerweise verlangte Eigenschaft vorhanden ist (z. B. Verlässlichkeit einer technischen Anlage), sich nur begrenzt objektiv treffen lässt. Hier sind in der Tat Wertungsspielräume anzuerkennen. Dort jedoch, wo die verlangten parameterartigen Eigenschaften untereinander sowie im Verhältnis zum Preis zu gewichten sind, gibt es rechnerische Möglichkeiten der Festlegung. Wenn das Ziel in Teilen zunächst nicht definiert ist, verliert das Vergabeverfahren an Rationalität, da die Bieter der Leistungsbeschreibung nicht entnehmen können, ob ein qualitativer Vorzug nur als ein kleiner Pluspunkt zu verstehen ist oder ob er so bedeutend ist, dass er auch beträchtliche Preisunterschiede auszugleichen vermag. Bei Kriterien, die graduell erfüllt werden, kommt hinzu, dass unklar ist, auf welches Maß der Eigenschaft ein erhöhter und auf welches darüber hinausgehende Maß nur noch ein geringer bis gar kein Wert mehr gelegt wird. Zu Recht weist Opitz in seiner Analyse des kartellvergaberechtlichen Wirtschaftlichkeitsbegriffs darauf hin, dass die Leistungsbewertungskriterien, die in der Endauswahl zum Tragen kommen sollen, „genau genommen ein Teil der Leistungsbeschreibung“ sind. 79 Auch unter diesem Gesichtspunkt leuchtet nicht ein, dass nur die Mindestbedingungen dem Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung unterstehen sollen, während im Hinblick auf die in der Endauswahl maßgeblichen Kriterien allenfalls die Pflicht zur Nennung, darüber hinaus aber die Freiheit zur Vieldeutigkeit herrschen soll. Man vermag auch nicht anzugeben, wo die Grenzen einer solchen Vorgehensweise liegen sollen. Ist es etwa möglich, die Mindestbedingungen auf einen Gattungsbegriff (z. B. Kopiergeräte, Renovierungsarbeiten) zu reduzieren und alle qualitativen Merkmale in die zweite Verfahrensstufe, die Endauswahl, zu ziehen, also etwa den Einkauf von Kopiergeräten auszuschreiben, die möglichst billig und möglichst funktional, möglichst verlässlich und störungsfrei funktionieren und möglichst geringe Betriebskosten hervorrufen etc.? Will man hier eine Grenze ziehen, muss man eine Wirtschaftlichkeitsprüfung anstellen, die thematisiert, inwieweit die vorherige Fixierung des Ziels geboten ist. Man müsste das Interesse an der Offenhaltung der Kriterien ins Verhältnis setzen zu den erwartbaren Rationalitätsgewinnen einer Vorfestlegung. Eine derartige Abwägung würde reichlich skurril wirken und zeigt, dass man auf Abwege gerät, wenn man nicht die vorherige Gewichtung der parameterartigen Auswahlkriterien verlangt. Nicht ausreichend ist es, die Endauswahl-Kriterien bloß zu benennen oder sie „möglichst“ in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung anzuführen, wie es die EG-Vergaberichtlinien bis 2004 vorgeschrieben haben. 80 79

Opitz, NZBau 2001, 12 (15). Art. 30 Abs. 2 RL 93/37/EWG (Baukoordinierungsrichtlinie); Art. 26 II RL 93/36/ EWG (Lieferkoordinierungsrichtlinie); Art. 34 Abs. 2 RL 93/38/EWG (Sektorenkoordinierungsrichtlinie). Nach Art. 55 Abs. 2 der neuen, die Bau- und die Lieferkoordinierungsricht80

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

(b) Techniken der Gewichtung Wie sich die Bewertungen der Leistungen und Preise zu einer Gesamtbewertung zusammenführen lassen, soll anhand eines Beispiels gezeigt werden: Fall 3: Schulungskurse (orientiert an dem Sachverhalt, der einem Beschluss der Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 13. 04. 2004, zugrunde lag 81): Ein Regionalzentrum der Bundesagentur für Arbeit schreibt die Durchführung von Schulungskursen im Rahmen der Berufsbildung nach § 48 SGB III aus. Im Rahmen der Leistungsbeschreibung wird ausgeführt, welche Qualitätsmerkmale die Leistung aufweisen soll. Die Wertung der Qualitätsmerkmale erfolgt auf einer Skala (abweichend vom Originalfall, hier waren es 0 bis 3 Punkte), die eine Maximalpunktzahl von 100 Punkten vorsieht. Bei der Preiswertung werden ebenfalls 100 Punkte vergeben. Dabei wird das preislich niedrigste unter den in die Endauswahl gelangenden Angeboten mit 100 Punkten bewertet. Die übrigen Angebote werden dazu in Relation gesetzt. Ihre prozentuale Abweichung vom niedrigsten Angebot wird in eine Punktzahl „übersetzt“, wobei eine zehnprozentige Abweichung bedeutet, dass dieses Angebot 90% der Maximalpunktzahl erhält und eine hundert- und mehr prozentige Abweichung zur Zuweisung von null Punkten führt. Wenn also vier Angebote in die engere Wahl gekommen sind mit Preisen von 3300, 3000, 2600, 2000 und 1750 Euro, ergibt sich für die Preiswertung folgendes Ergebnis: Angebot E (1750 €): 100 Punkte Angebot D (2000 €): 85,7 Punkte Angebot C (2600 €): 51,4 Punkte Angebot B (3000 €): 28,5 Punkte Angebot A (3300 €): 11,4 Punkte

Den Zuschlag erhält dasjenige Angebot, das nach der Addition der Punkte aus der Leistungs- und der Preiswertung die höchste Punktzahl aufweist. Denkbar ist es auch, in der Leistungsbeschreibung einen gewissen Preisbetrag mit einer bestimmten Punktzahl (z. B. 100) zu versehen und für Angebote mit linie zusammenfassenden Koordinierungsrichtlinie 2004/17/EWG muss die Gewichtung mittels einer Marge angegeben werden, deren größte Bandbreite angegeben sein muss, vgl. EuGH, Urteil vom 12. 12. 2002, Rs. C-470/99, Universale Bau AG, Slg. 2002, I11617, Tz. 97: „Erfolgt der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot, so hat der öffentliche Auftraggeber nach Art. 30 Abs. 2 der Richtlinie [Baukoordinierungsrichtlinie, der Verfasser], der sowohl für das offene Verfahren als auch für das nicht offene Verfahren und das Verhandlungsverfahren gilt, in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung alle Zuschlagskriterien anzugeben, deren Verwendung er vorsieht, möglichst in der Reihenfolge der ihnen zuerkannten Bedeutung. Aus diesem Artikel geht somit hervor, dass sich der öffentliche Auftraggeber, wenn er eine Gewichtung der zur Anwendung vorgesehenen Zuschlagskriterien vorgenommen hat, nicht darauf beschränken kann, diese Kriterien lediglich in den Verdingungsunterlagen oder in der Bekanntmachung zu benennen, sondern dass er den Bietern außerdem die vorgesehene Gewichtung mitteilen muss.“ 81 VK Bund, Beschluss v. 13. 04. 2004, Az. VK 1 – 35/04.

B. Das Submissionsverfahren

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niedrigeren Preisen je nach prozentualer Unterbietung in der Preiswertung entsprechend höhere Punktzahlen zu vergeben. Ferner besteht die Möglichkeit, für die Preiswertung bereits die gesamte Punkteskala vorzugeben. Für die Gewichtung von Preis und Leistung in einem Punktesystem sind freilich nicht allein die jeweils angesetzten Höchstpunktzahlen von Bedeutung, sondern auch die Abstufungen bei den Qualitätskriterien. Die Bewertungskategorien können ein feineres oder ein gröberes Raster darstellen mit der Folge, dass Qualitätsunterschiede je nach den Anforderungen in der Leistungsbeschreibung zu kleineren oder zu größeren Abstufungen führen. In der Natur der Sache liegt es, dass ein allein durch Mindestbedingungen definierter Leistungsgegenstand ein scharf konturiertes Beschaffungsziel darstellt, wohingegen sein Bild bei Anlegung mehrerer parameterartiger Qualitätskriterien eher verschwommene Züge aufweist. Gleichwohl aber gebietet das Submissionsprinzip, dass die potentiellen Bieter wissen, welche Faktoren sich in welchem Ausmaß günstig auf ihre Zuschlagschancen auswirken. Es bleibt also auch im Falle der Verwendung parameterartiger Bewertungskriterien bei den strengen Anforderungen, die das Wirtschaftlichkeitsprinzip an vergaberechtliche Auswahlentscheidungen stellt. Zu einer vollständigen Leistungsbeschreibung gehört daher auch die Darlegung der Berechnungsmethoden einschließlich etwaiger Rundungsregeln. (c) Mindestgewicht des Preiskriteriums In der vergaberechtlichen Rechtsprechung gibt es auf der Grundlage des GWB und der Verdingungsordnungen keine einheitliche Linie zu der Frage, welches Gewicht der Preis bei der Auswahlentscheidung gegenüber den anderen Zuschlagkriterien haben muss. Das OLG Dresden hat den Standpunkt eingenommen, dass der Preis zumindest mit 30% gegenüber den anderen Kriterien gewichtet werden muss. 82 Nach dem oben Gesagten lässt sich die Gewichtung nicht auf eine exakte arithmetische Formel bringen und ist das Punktevergabesystem insgesamt zu würdigen, wenn man den Stellenwert des Preiskriteriums einschätzen will. Noch weniger hilft das Hantieren mit Prozentangaben, wenn sich einer Leistungsbeschreibung überhaupt keine Gewichtung mehrerer konkurrierender Auswahlkriterien entnehmen lässt, was die herrschende Meinung auch nicht verlangt. Gleichwohl aber stellt sich die Frage, inwieweit das Preiskriterium bei der Auswahlentscheidung abgewertet werden darf. Der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verbietet den Abschluss privatrechtlicher Verträge zu unangemessenen Preisen. Je geringer der Preis bei der Angebotswertung 82 OLG Dresden, Beschluss v. 05. 01. 2001, WVerg 0011/00 und WVerg 0012/00; a. A. OLG Düsseldorf, VergabeR 2002, 267 (274); Waldner, VergabeR 2002, 277 (278); Kulartz, in: Kulartz / Kus / Portz, GWB-Vergaberecht, § 97, Rn. 105.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

gewichtet wird, desto größer ist tendenziell die Gefahr, dass das nach der Leistungsbeschreibung zu bezuschlagende Angebot ein solches Missverhältnis enthält. Gegenläufig darf der Preis für eine bestimmte Leistung umso höher sein, je größer das (legitime) öffentliche Interesse an der möglichst hohen Qualität der einzukaufenden Leistung ist. Ob das Verhältnis zwischen Leistung und Preis tatsächlich unangemessen ist, beurteilt sich nach nach den Umständen des Einzelfalles. Generell lässt sich nicht sagen, welche Mindestgewichtung der Preis im Verhältnis zu den anderen Parametern haben muss. Ob eine Faustformel, wie sie vom OLG Dresden aufgestellt worden ist, regelmäßig zu zutreffenden Ergebnissen führt, kann wohl auch nur aus der Erfahrung eines Haushaltsprüfers beantwortet werden. Ist das Preiskriterium in der Auswahlentscheidung zu weit herabgestuft, liegt gegenüber denjenigen Bietern, die ein Angebot abgegeben haben, das einen angemessenen Preis enthält und auch sonst zuschlagfähig ist, eine Gleichheitsverletzung vor. Die Vergabestelle muss sich bereits bei der Gewichtung der Bewertungskriterien in der Leistungsbeschreibung des Risikos bewusst sein, nach Ablauf der Angebotsfrist keine Angebote zu erhalten, die nach dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz „zuschlagfähig“ sind. Wenn nämlich nur so hohe Angebote eingehen, dass ein Zuschlag einen Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz darstellen würde, muss sie das Verfahren ohne Zuschlagserteilung beenden. Dies kann aber zur Folge haben, dass sie nach der Rechtsprechung der Zivilgerichte gegenüber demjenigen schadensersatzpflichtig wird, dem nach Maßgabe der Leistungsbeschreibung der Zuschlag gebührt hätte. dd) Zwischenergebnis Auch die Festlegung des Leistungsgegenstandes ist gleichheitsrelevant. Die Leistungsanbieter aus dem jeweiligen Gewerbezweig, die ein bestimmtes gefordertes Leistungsmerkmal nicht erbringen können, werden hierdurch von der Zuschlagserteilung praktisch ausgeschlossen. Freilich hat die öffentliche Hand bei der Formulierung der Leistungsbeschreibung weite Entscheidungsspielräume. Leistungsmerkmale, für die es im Hinblick auf den Bedarf keine einleuchtende Erklärung gibt oder die im Hinblick auf den Teuerungseffekt einerseits und ihren Wert für die Verwaltung andererseits unangemessen sind, sind unwirtschaftlich und daher unstatthaft. Die Leistungsbeschreibung ist verbindlich. Die öffentliche Hand darf bei der Angebotsauswahl nicht von dem Kriterienkatalog der Leistungsbeschreibung abweichen. Dies gebietet das Submssionsprinzip, das den Vorschriften über die Ausschreibungspflichten zugrunde liegt und sich aus dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz ergibt. Eine Auswahlentscheidung, die nicht der Leistungsbeschreibung entspricht, ist genauso rechts- und gleichheitswidrig wie eine Bieterauswahl, die auf der Grundlage einer in sich unwirtschaftlichen Leistungsbeschreibung beruht. Abstand nehmen kann die Verwaltung von ihrer eigenen Leistungsbeschreibung

B. Das Submissionsverfahren

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nur in der Weise, dass sie entweder vor der Angebotsabgabe alle (potentiellen) Bieter über die Änderung der Leistungsbeschreibung informiert oder nach der Angebotsabgabe Änderungsmöglichkeiten zulässt. Der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz gebietet ferner die Bestimmtheit der Leistungsbeschreibung. Der Sinn und Zweck des Submissionsverfahrens, den öffentlichen Bedarf möglichst gut und möglichst billig zu decken, kann sich nur erfüllen, wenn dieser Bedarf zuvor exakt definiert worden ist. Auslegungsfähige und –bedürftige Begriffe sind so zu verstehen, wie sie ein umsichtiger, die gesamte Leistungsbeschreibung in den Blick nehmender Durchschnittsbieter verstehen durfte und musste. Lässt sich der Leistungsbeschreibung auch im Wege der Auslegung kein eindeutiger Inhalt zuordnen, ist die Leistungsbeschreibung unbestimmt und bildet daher keine Grundlage für eine wirtschaftliche und gleichheitskonforme Auftragsvergabe. Soll die Endauswahl nicht nur vom Preis-, sondern auch von leistungs- oder bieterbezogenen Qualitätskriterien abhängen, sind diese in mathematischer Weise zu gewichten. b) Eignung der Bieter Das Beschaffungsziel lässt sich nur erreichen, wenn derjenige, der für sein im Angebot gegebenes Leistungsversprechen den Auftrag erhält, auch in fachlicher und wirtschaftlicher Hinsicht leistungsfähig ist. Die Beauftragung eines nichtleistungsfähigen Bieters ist nicht geeignet, das Beschaffungsziel zu verwirklichen, und daher unwirtschaftlich. Demzufolge ist eine Auswahlentscheidung, die dem ungeeigneten gegenüber dem geeigneten Bieter mit zuschlagfähigem Angebot den Vorzug gibt, gleichheitswidrig. Ebenfalls liegt eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG vor, wenn bei der Auswahlentscheidung zwischen zwei tatsächlich geeigneten Bietern, die jeweils zuschlagfähige Angebote abgegeben haben, der Bieter mit dem besseren Angebot den Zuschlag deshalb nicht erhält, weil er irrigerweise für ungeeignet befunden wird. aa) Inhaltliche Bedeutung des Kriteriums Dementsprechend setzen die Verdingungsordnungen die Eignung der Bieter voraus, die sich in Leistungsfähigkeit, Fachkunde und Zuverlässigkeit aufgliedert. 83 Leistungsfähig ist, wer über die personalen und betrieblichen Mittel verfügt, die für die Ausführung des Auftrags benötigt werden, 84 und zudem wirtschaftlich solvent ist. 85 Unter Fachkunde werden die technischen Kenntnisse verstanden, die für 83 §§ 2 Nr. 1 S. 1, 8 Nr. 3 Abs. 1 u. 2, 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB / A, 2 Nr. 3, 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL / A, 4 Abs. 1, 10 I, 11, 12, 13 VOF, 97 IV, 1. HS GWB. 84 § 8 Nr. 3 Abs. 1 d, e VOB / A. In der VOL / A und der VOF wird dies nicht eigens hervorgehoben.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

die Vorbereitung und Durchführung des Auftrags erforderlich sind. 86 Zuverlässig ist, wer seinen gesetzlichen Verpflichtungen – auch zur Entrichtung von Steuern und sonstigen Abgaben – nachgekommen ist und wer aufgrund der Erfüllung früherer Verträge eine einwandfreie Ausführung einschließlich einer etwaigen Gewährleistung erwarten lässt. 87 Im Hinblick auf den letztgenannten Aspekt lassen sich die drei Elemente nicht stets trennscharf auseinanderhalten. Eine mangelhafte Leistung mag auf mangelnder Fachkunde, zu geringer Personalausstattung oder fehlender Sorgfalt beruhen. Eine strikte Abgrenzung der Begriffe ist freilich auch nicht erforderlich, weil es sich nur um Unterbegriffe handelt und die Bedeutung des Oberbegriffs durch das Verhältnis der Unterbegriffe nicht verändert wird. 88 Die im Begriff der Zuverlässigkeit angesprochene Rechtstreue im Allgemeinen (Erfüllung von Steuer- und Abgabenpflichten, legale Beschäftigungsverhältnisse), im Vergabeverfahren (keine Submissionsabsprachen) und bei der Auftragsdurchführung (Einhaltung der Regeln über die Arbeitssicherheit), gehört allerdings nicht zur Bedarfsdeckung im engeren Sinne und wird daher unter IV. untersucht. 89 Bei Dienstverträgen, die auf eine regelmäßig wiederkehrende Tätigkeit (z. B. Hausverwaltungsverträge) gerichtet sind, sowie bei Werkverträgen, bei denen der Gewährleistungsfall auch lange nach Vertragserfüllung eintreten kann, stellt sich die Frage, ob man nur diejenigen Bewerber als geeignet ansehen darf (ggf. muss), die in einer gewissen Nähe zum Leistungsort wohnen und daher bei Bedarf schneller vor Ort sind. Darf zum Beispiel bei einer Ausschreibung für den Einbau von Fenstern an einer bayerischen Schule der Bewerberkreis auf Bieter in Bayern oder auf Bieter aus bestimmten, an Bayern angrenzenden Bundesländern eingegrenzt werden? Oder muss unter Umständen auch ein Unternehmen aus Niedersachsen beauftragt werden? Die Verengung des Bewerberkreises auf ortsansässige oder ortsnahe Unternehmen weckt stets den Argwohn, es gehe darum, die heimische Wirtschaft zu unterstützen. Unabhängig von der unten noch zu erörternden Zulässigkeit einer solchen über das Beschaffungsinteresse hinausgehenden und daher 85

§§ 8 Nr. 5, Abs. 1 a, b VOB / A, § 7 Nr. 5 a, b VOL / A, 12 VOF. Dähne, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 38; Kratzenberg, in: Locher / Vygen, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 50. Roth, in: Müller-Wrede, VOL / A, § 2, Rn. 34; Stickler, in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, § 97 GWB, Rn. 15; Müller, in: Daub / Eberstein, VOL / A, § 2, Rn. 25. 87 Dähne, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 40; Stickler, in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, § 97 GWB, Rn. 17. 88 So findet sich bei Dähne [in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, § 25, VOB / A, Rn. 39] die Definition: „Leistungsfähig ist der Bieter, der über das für die fach- und fristgerechte Ausführung notwendige Personal und Gerät verfügt und die Erfüllung seiner Verbindlichkeiten erwarten lässt.“ 89 Etwas überzogen würde es dagegen wirken, die Rechtmäßigkeit der Auftragsdurchführung in all ihren Aspekten und die Beauftragung eines rechtstreuen Unternehmens als ein Beschaffungsziel zu sehen. Bedarfsdeckung und die Rechtmäßigkeit des Bedarfsdeckungsvorgangs sind vielmehr getrennt zu untersuchende Aspekte. 86

B. Das Submissionsverfahren

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sekundären Zielstellung mag das Kriterium aber aus der Primärerwägung gerechtfertigt sein, dass der ortsnahe Bieter im Gewährleistungsfalle die höhere Gewähr dafür bietet, den Mangel schnell und vollständig zu beseitigen. Zwar verbieten VOL / A und VOB / A die Einengung des Bewerberkreises nach Ortskriterien 90; als Leitlinie des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes muss jedoch gelten: Da, wo die Ortsnähe des Auftragnehmers für eine ordnungsgemäße Auftragserfüllung (einschließlich etwaiger Gewährleistung) erforderlich ist, ist es jedenfalls legitim, je nach Einzelfall auch angezeigt, im Vergabeverfahren auf dieser zu bestehen. In Fällen, in denen die Ortsnähe zwar nicht unbedingt erforderlich ist, aber doch nicht von der Hand zu weisende Vorteile bietet, ist es ebenfalls zumindest legitim, bei der Auswahlentscheidung die Ortsnähe als Kriterium im Rahmen der Endauswahl zu berücksichtigen. Voraussetzung dafür ist allein, dass es in der Nähe auch Unternehmen gibt, die einen Wettbewerb gewährleisten, so dass die verbesserte Bedarfsdeckung nicht außer Verhältnis steht zu den erwartbaren Nachteilen, die sich aus der Verengung des Bieterkreises ergibt (Preis- und sonstige Qualitätseinbußen). Mit dem Verweis auf das kauf-, miet- oder werkvertragliche Gewährleistungsrecht, das bei Nichterfüllung der Mängelbeseitigungspflicht über den Weg einer Nachfristsetzung die Möglichkeit vorsieht, die Mängel auf Kosten des Werkunternehmers oder Verkäufers selbst zu beseitigen oder beseitigen zu lassen 91, lässt sich die Legitimität des Kriteriums nicht in Frage stellen. Der Gewährleistungsfall kann zu erheblichen Funktionsbeeinträchtigungen der Verwaltung führen, so dass eine schnelle Beseitigung des Mangels im öffentlichen Interesse liegt. Zudem ist die Geltendmachung von Mängeln mit einem Aufwand verbunden, der wiederum Arbeitszeit bindet und daher „Sand im Getriebe“ der Verwaltung ist. Dies gilt umso mehr, wenn sich der Leistungserbringer seiner Gewährleistungspflicht verweigert und die Mängelbeseitigung durch einen Dritten erfolgen muss. Je weiter der Auftragnehmer vom Leistungsort entfernt ist, desto größer ist im Allgemeinen die Gefahr, dass dies eintritt. Auf der anderen Seite findet die Regel, dass der Bewerberkreis nicht auf ortsansässige oder ortsnahe Unternehmen einzugrenzen ist, im Wirtschaftlichkeitsgrundsatz auch Anknüpfungspunkte. Sie stärkt den Wettbewerb, der Angebote mit hoher Qualität und niedrigem Preis begünstigt, und wirkt als Schutzmechanismus gegenüber Korruptionstendenzen, die sich aus der Nähe der Akteure von Verwaltung und örtlicher Wirtschaft ergeben können. Schwerlich mit dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz in Übereinstimmung zu bringen ist freilich das dem Wortlaut nach rigorose Differenzierungsverbot der Verdingungsordnungen. Interpretiert man es im Lichte des übergeordneten Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes (Art. 114 Abs. 2 GG), wird man 90 §§ 8 Nr. 1 S. 2 VOB / A, 7 Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOL / A. Für die nur im Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB geltende VOF ergibt sich Entsprechendes aus § 97 Abs. 4 GWB, der als bieterbezogene Differenzierungskriterien nur Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit vorsieht und weitere unter den Vorbehalt einer gesetzlichen Regelung stellt. 91 §§ 434 ff., 536 ff., 633 ff. BGB.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

jedenfalls da Ausnahmen für zulässig ansehen, in denen die schnelle Erreichbarkeit des Auftragnehmers auch nach Leistungserbringung von großer Wichtigkeit für die Verwaltung ist. 92 bb) Handhabung des Kriteriums Die Einschätzung der Frage, ob ein Bieter im Falle seiner Beauftragung den Auftrag ordnungsgemäß erfüllen wird, ist eine Prognose, die naturgemäß mit Unsicherheiten behaftet ist und sich auch bei größter Sorgfalt im Nachhinein als falsch erweisen kann. Ein Unternehmen mit besten Referenzen kann insolvent werden oder – etwa wegen personeller Wechsel – hinter seinen sonstigen Leistungen zurückbleiben, ein Unternehmen mit schlechtem bis mäßigem Ruf seine Leistungsfähigkeit steigern. Vergaberechtlich maßgeblich können nur die Verhältnisse sein, die im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung gegeben sind. Hieraus ergeben sich einige Fragen: Wie schlecht muss es um ein Unternehmen bestellt sein, dass es mangels hinreichend sicherer wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit für ungeeignet befunden werden darf? Aufgrund welcher Umstände (sog. Hilfsoder Unterkriterien) darf man ein Unternehmen mangels überzeugender fachlicher Leistungen in der Vergangenheit in der Vorauswahl ausscheiden lassen? Zwar kann in dieser Arbeit keine Einzelanalyse geleistet werden, jedoch wird man sagen müssen, dass die Anforderungen an die Eignung ein Stück weit davon abhängen, wie hoch die Verwaltung die Sicherheit der ordnungsgemäßen Leistungserbringung gewichtet und gewichten darf. Dies kann man nicht ohne Rücksicht auf die Art des ausgeschriebenen Auftrages und die Bedeutung beurteilen, die seine Durchführung für die Verwaltung hat. Gewisse Wertungsspielräume sind hier anzuerkennen. Soweit sich die Kriterien im Voraus sinnvoll formulieren lassen, sind sie aufgrund des Submissionsprinzips bereits in der Ausschreibung niederzulegen. Ebenfalls zur Eignungsbeurteilung gehört die – allerdings nicht mehr materiell-, sondern verfahrensrechtliche – Frage, inwieweit sich die Vergabestelle bei der Einholung von Informationen, die für die Bewertung von Bedeutung sind, auf die Angaben der Bietern verlassen darf und inwieweit sie Belege verlangen und eigene Nachforschungen (Registerauskünfte, Einholung von Referenzen bei früheren Auftraggebern) anstellen muss. Schließlich: In welchen Fällen darf die Vergabestelle die Eignung der Bieter unterstellen, solange es keine entgegenstehenden Anhaltspunkte gibt? Ausgangspunkt aller Überlegungen muss sein, dass Wirtschaftlichkeitsprüfungen selbst dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz unterliegen. 93 Der Ermittlungsaufwand ist gegen seinen Nutzen abzuwägen. 94 Auch hier ergibt sich ein Wertungs- und damit ein Handlungsspielraum. Als Grundrecht verbürgt Art. 3 Abs. 1 GG jedoch zunächst nur eine materiellrechtlich richtige Auswahl92 Vgl. auch Glahs, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, § 8, Rn. 6 VOB / A; Schranner, in: Locher / Vygen, VOB, § 8 VOB / A, Rn. 13. 93 s. oben 2. Teil, A. I.

B. Das Submissionsverfahren

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entscheidung. Eine Erstreckung des Grundrechtsschutzes auf das Verfahren im Sinne einer Absicherung der materiellen Entscheidungsstandards gibt es nur unter besonderen Umständen. Der Frage, inwieweit die Verfahrensabläufe vom Regime des Art. 3 Abs. 1 GG erfasst werden, wird unten nachgegangen. 95 Soweit es um Leistungen aus einem Gewerbe- oder sonstigen Berufszweig geht, für dessen Ausübung eine personenbezogene Genehmigung wie etwa im Handwerk der besondere Befähigungsnachweis (Meisterbrief) erforderlich ist, so sind selbstverständlich nur solche Bieter als geeignet anzusehen, die über diese Genehmigung verfügen. Dies folgt bereits aus dem Rechtsstaatsprinzip, das die Vergabestellen darauf verpflichtet, im Rahmen des Zumutbaren dafür Sorge zu tragen, dass die Auftragsdurchführung rechtmäßig erfolgt. Dies wäre bei Beauftragung rechtswidrig tätiger Bieter aber gerade nicht der Fall. 96 Keine Unterschiede ergeben sich für die Eignungsprüfung zwischen der öffentlichen und der beschränkten Ausschreibung. Zwar wird die Eignungsprüfung bei der beschränkten Ausschreibung vorgezogen, daraus ergeben sich jedoch keine strengeren Anforderungen. cc) Nachunternehmererklärungen Im Grenzbereich zwischen formellem und materiellem Vergaberecht liegt die Zulässigkeit der Nachunternehmererklärungen. Im Regelfall ist die Leistungspflicht, die aus einem Auftragsverhältnis erwächst, keine höchstpersönliche. Dem Auftragnehmer steht es also frei, die übernommene Verpflichtung ganz oder teilweise durch einen Sub- oder Nachunternehmer erledigen zu lassen, der im Verhältnis zum Auftraggeber sein Erfüllungsgehilfe ist. Dies kann nicht ohne Folgen auf die Eignungsprüfung bleiben. Die öffentliche Hand mag sich darauf verlassen, dass etwa ein geeigneter Bauunternehmer nur Subunternehmer zur Auf94 Unabhängig davon ist die Einholung von Referenzen das adäquate Mittel, wenn es um die fachliche Leistungsfähigkeit (Mängelfreiheit der Leistung, Pünktlichkeit, Verlässlichkeit, Kooperationsbereitschaft, Gründlichkeit, Genauigkeit) geht. Dies entfällt, wenn das Unternehmen der Vergabestelle aus früheren, nicht allzu lang zurückliegenden Aufträgen (positiv oder negativ) bekannt ist. Setzt die Durchführung schwieriger oder sensibler Aufträge besondere Kenntnisse, Fähigkeiten oder Eigenschaften voraus, dürften neben der Einholung von Referenzen bei früheren Auftraggebern, die vergleichbare Aufträge durch das Unternehmen haben durchführen lassen, auch kleinere Eignungstests in Form von Fragebögen ein probates Mittel der Eignungsprüfung sein. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit wird man im Allgemeinen unterstellen dürfen. Wo es Anhaltspunkte dafür gibt, dass sie nicht vorhanden oder gefährdet ist, ist eine Nachforschung angezeigt. Wenn die Verwaltung in gesteigertem Maße auf eine rasche und reibungslose Auftragsdurchführung angewiesen ist, ist auch ohne entsprechende Indizien eine Überprüfung naheliegend bis zwingend. Jenseits solcher Konstellationen dürfte aber die aufwändige Bonitätsprüfung außer Verhältnis zu dem damit erzielbaren Nutzen stehen. 95 s. hierzu 2. Teil, B. II. 96 s. hierzu 2. Teil, B. I. 4.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

tragsdurchführung heranzieht, die ihrerseits geeignet sind, zumal sich durch die Einschaltung des Dritten an seiner persönlichen Leistungspflicht nichts ändert. Doch so einfach liegen die Dinge nicht. Häufig ist das beauftragte Unternehmen selbst nicht in der Lage, den Auftrag vollständig selbst durchzuführen, etwa weil er Gewerke umfasst, die nicht zu seinem Tätigkeitsfeld gehören, oder weil es gleichzeitig andere Aufträge ausführt und nicht genügend Mitarbeiter für beide Baustellen hat. Ist die Schlechtleistung einmal erbracht (gerade im Baubereich oder bei der Installierung technischer Anlagen), können Mängel schwerwiegende und langwierige Folgen haben. Es ist daher legitim, die Eignungsprüfung auf den Nachunternehmer zu erstrecken. Hierfür aber muss der Bieter diesen vorab nennen. Erfolgt die Nennung nicht, ist dies ein Ausschlussgrund für das Angebot, weil der Bieter seinen Beitrag zur Eignungsprüfung nicht erbringt. Allerdings stellt sich die Nennung für die Bieter nicht selten als problematisch dar, weil es zwischen Bieter und potentiellem Subunternehmer oftmals noch keine (durch die Zuschlagserteilung zugunsten des Bieters aufschiebend bedingte) vertragliche Bindung gibt. Der potentielle Subunternehmer wird jedenfalls bei guter Auftragslage auch kaum ein Interesse daran haben, sich für einen überaus ungewissen künftigen Auftrag vorab zu binden und zwischenzeitlich andere Angebote auszuschlagen. Eine weitere Fragwürdigkeit des Einforderns von Nachunternehmererklärungen liegt darin, dass sich die Auftragsdurchführung ohnehin nur schwer steuern lässt. Denkbar ist zwar die Vereinbarung eines vertraglichen Rücktrittsrechts für den Fall, dass bei der Einschaltung eines Subunternehmers bestimmte Voraussetzungen nicht eingehalten werden. Dann aber müsste das Vergabeverfahren von Neuem beginnen. Ein solches Rücktrittsrecht wäre also ein hoher Preis. 97 Generell ist es aber legitim, Nachunternehmererklärungen zu verlangen, wenn der Bieter selbst nicht willens oder in der Lage ist, den Auftrag durchzuführen. dd) Das Kriterium „Mehr an Eignung“ Bisweilen haben die Vergabestellen in der Endauswahl neben dem Preis auch den Grad der Eignung der Bieter berücksichtigt, der dann als höher eingeschätzt wurde, wenn das Unternehmen Aufträge von der Art und Schwierigkeit des ausgeschriebenen bereits mit Erfolg ausgeführt hatte. Dazu

97 Bei der – fiskalwirtschaftlich besonders bedeutsamen – Errichtung von Gebäuden hat die Verwaltung den geringsten Einfluss auf die tatsächlich am Bau tätigen Unternehmen, wenn er die Vertragsform des Generalunternehmervertrages wählt, in dem sich der Generalunternehmer zur Errichtung eines schlüsselfertigen Gebäudes verpflichtet. Die Alternative besteht darin, den Auftrag nach Gewerken in verschiedene Lose aufzuteilen und diese an je verschiedene Unternehmer zu vergeben. Dem erhöhten Vergabe- und Koordinierungsaufwand steht die bessere Kontrollmöglichkeit der „tatsächlichen Leistungserbringer“ gegenüber.

B. Das Submissionsverfahren

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Fall 4: Erweiterung eines Klärwerks, vereinfacht nach BGH, NJW 1998, 3644 ff.: Ausgeschrieben wurden Rohbauarbeiten im Zusammenhang mit der Erweiterung eines Klärwerks im offenen Verfahren. In der engeren Wahl fiel der Zuschlag nicht auf den Anbieter, dem er im Hinblick auf Leistung und Preis gebührt hätte. Dies wurde damit begründet, dass dieser bislang nahezu ausschließlich im Hochbau und in geringem Umfang im Brückenbau tätig gewesen sei, dagegen „Klärwerke, Wasserwerke, Behälter u. a.“ nicht gebaut habe. Der Bieter, der den Zuschlag erhielt, hatte hingegen langjährige Erfahrungen im Klär- und Wasserwerksbau.

Die Bekanntmachung lautete in den für die Beurteilung der Streitfrage entscheidenden Passagen: „11. Mindestbedingungen: Nachweis des Umsatzes an Bauleistungen in den letzten drei Geschäftsjahren; der in den letzten drei Geschäftsjahren ausgeführten vergleichbaren Bauleistungen mit Angabe des Auftraggebers, der Ausführungsarten und der Ausführungszeit; der verfügbaren technischen Ausrüstung ... Leistungsfähigkeit; Fachkunde ... 13. Zuschlagkriterien: Der Zuschlag wird nach § 25 III VOB / A auf das Angebot erteilt, das unter Berücksichtigung aller technischen und wirtschaftlichen Gesichtspunkte als das annehmbarste erscheint.“ 98

Die Behandlung dieses Problems wirft in rechtlicher Hinsicht eine Reihe von Fragen auf. Zunächst ist zu klären, ob das Kriterium des „Mehr an Eignung“ im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG überhaupt sachgerecht ist. Bejaht man dies, ist zu untersuchen, ob die Verdingungsordnungen dieses Kriterium zumindest zulassen und welche Konsequenzen sich hieraus ergeben. Unterschieden werden muss hierbei wiederum danach, ob die Verdingungsordnungen die Rechtsnatur von Verwaltungsvorschriften oder von Rechtsnormen haben. (1) Sachgerechtigkeit des Kriteriums Bei komplexen Aufträgen, insbesondere bei der Beschaffung technischer Anlagen, die hochsensibel und wartungsbedürftig sind, und bei Dienstleistungen, deren ordentliche Erbringung Geschick und Sachkunde in hohem Maße erfordert, kann die Vergabestelle ein Interesse daran haben, besonders kompetente und zuverlässig arbeitende Unternehmen als Kunden zu bekommen. Soll sich dieses erhöhte Interesse in den Vergabekriterien niederschlagen, sind theoretisch mehrere Wege denkbar: Einmal könnte die Eignung daran geknüpft werden, dass der Bieter Aufträge, die mit dem ausgeschriebenen vergleichbar sind, bereits mit guten Referenzen ausgeführt hat. Das aber würde bedeuten, dass Unternehmen ohne einschlägige Erfahrungen keine Chance hätten, zum Zuge zu kommen. Da 98

So die Formulierung in der damaligen Fassung des § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB / A. Inzwischen ist der Begriff „annehmbarste“ durch „wirtschaftlichste“ ersetzt worden.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

man ihnen aber nicht generell die Eignung absprechen kann und überdies auch nicht weiß, ob sich erfahrene Bieter überhaupt und, wenn ja, mit günstigen Preisen und formal einwandfreien Angeboten am Verfahren beteiligen, dürfte eine solche Beschränkung des Teilnehmerkreises in der Regel nicht sach- und damit nicht gleichheitsgerecht sein. Wo es um Aufträge geht, die regelmäßig nur oder ganz überwiegend von der öffentlichen Hand vergeben werden, würde sich eine derartige Regelung – von allen staatlichen Einrichtungen angewandt – zudem über kurz oder lang selbst ad absurdum führen. Auf der Hand liegt auch, dass die zuverlässige Erledigung eines Auftrags in der Vergangenheit nicht zwingend bedeutet, dass dies auch in Zukunft der Fall ist. Schon allein aufgrund von Wechseln bei den Mitarbeitern kann sich das Leistungsvermögen verändern. Da einschlägige Erfahrungen ein eher schwächliches, wenn auch kein ganz zu vernachlässigendes Indiz für die Leistungsprognose abgeben, wird man das Kriterium des Mehr an Eignung im Rahmen der Endauswahl nur dann als statthaft ansehen, wenn 1. der Auftrag tatsächlich besonders anspruchsvoll ist und die Behörde über das normale Maß hinaus auf eine ordentliche Leistungserbringung angewiesen ist und wenn 2. das Mehr an Eignung gegenüber dem Preis nicht unangemessen gewichtet wird. In technischer Hinsicht bieten sich hierbei zwei Wege an: ein Punktesystem oder die Gewährung eines „Preisbonus“. Letzteres würde bedeuten, dass man bei der Preiswertung den durch besondere Erfahrung ausgewiesenen Unternehmern einen bestimmten Betrag oder Prozentsatz ihres Angebotspreises abzieht. Auch hier gilt das Gebot des Submissionsprinzips, dass die Verwaltung die Beurteilungskriterien in den Verdingungsunterlagen offen legen und sie bei der Auswahlentscheidung auch anwenden muss. Der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verlangt darüber hinaus, dass das Kriterium des Mehr an Eignung nicht in unangemessener Weise gegenüber dem Preis gewichtet werden darf. (2) Vereinbarkeit mit den Verdingungsordnungen Streitig war und ist nun, ob auf der Grundlage der VOB / A das Kriterium „Mehr an Eignung“ in der Endauswahl Berücksichtigung finden darf. Soweit diese Gesetzes- oder Verordnungsrang hat, könnte sich die Verwaltung über ein solches Verbot nicht hinwegsetzen. Da in den zu entscheidenden Streitfällen das Mehr an Eignung aus den Leistungsbeschreibungen jeweils nicht hervorging und schon deshalb ein Verstoß gegen § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB / A vorlag, kam es letztlich nicht darauf an, ob die Verdingungsordnungen eine derartige Differenzierung überhaupt erlauben. Der BGH und etliche Stimmen aus der Literatur verneinen diese Frage. 99 Zur 99 BGH, NJW 1998, 3644 (3646); BauR 2002, 308 (309 f.); OLG Düsseldorf, VergabeR 2002, 282 (284); Rusam, in: Heiermann / Riedl / Rusam, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 34; Kratzenberg, in: Locher / Vygen, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 70; Dähne, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 43; Stickler, in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht,

B. Das Submissionsverfahren

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Begründung wird auf den Aufbau des § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB / A (vgl. ebenso § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOL / A) verwiesen, der das Kriterium des wirtschaftlichsten Angebots mit beispielhaften Unterkriterien erläutert, die sich allesamt auf das Angebot und nicht auf die Person des Bieters beziehen. Dem unbefangenen Bieter muss sich daher der Eindruck aufdrängen, die Endauswahl folge strikt angebots- und nicht bieterbezogenen Kriterien. Wenn dagegen eingewandt wird, dass sich diese Trennung nicht durchführen lasse, so überzeugt dies nicht. Es macht schon einen Unterschied aus, ob man die Angebote daraufhin vergleicht, welche Leistungsversprechen sie beinhalten, oder ob man anhand objektiver Umstände prüft, ob und inwieweit die Gewähr für die Erfüllung dieser Leistungsversprechen besteht. Sofern die VOB / A lediglich den Rang einer Verwaltungsvorschrift besitzt, kann die Behörde freilich in Abkehr von ihr das Kriterium des „Mehr an Eignung“ in der Leistungsbeschreibung zum Ausdruck bringen und bei der Auswahlentscheidung in entsprechender Weise heranziehen. 2. Sekundärziele a) Grundsätzliche Zulässigkeit ihrer Verfolgung Ob und inwieweit im staatlichen Beschaffungswesen auch politische Ziele verfolgt werden dürfen, die mit dem Deckung des Bedarfs selbst nichts zu tun haben (sog. Sekundär- oder beschaffungsfremde Zwecke), war in den letzten Jahren neben dem Problem des verfassungsrechtlichen Primärrechtsschutzes der wohl am meisten diskutierte, auch monographisch ausgiebig untersuchte Fragenkreis im vergaberechtlichen Schrifttum. 100 Das Hauptaugenmerk lag dabei überwiegend auf den europarechtlichen Vorschriften und den einschlägigen Entscheidungen § 97 GWB, Rn. 27c; a. A. OLG München, NJW-RR 1995, 1235. Nicht überzeugend ist die Überlegung, dass das Mehr an Eignung deshalb ein unstatthaftes Vergabekriterium sei, weil die Eignungsprüfung nicht doppelt stattfinden dürfe. In grundsätzlicher Hinsicht spricht nichts dagegen, hinsichtlich einer angebots- oder bieterbezogenen Eigenschaft ein Mindestmaß zu verlangen und in der Endauswahl eine graduelle Steigerung positiv zu Buche schlagen zu lassen. 100 s. hierzu nur Ziekow, Die Berücksichtigung sozialer Aspekte bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (2007); Beuttenmüller, Vergabefremde Kriterien im öffentlichen Auftragswesen (2007); Wiedmann, Die Zulässigkeit sozialer Vergabekriterien im Lichte des Gemeinschaftsrechts (2007); Dobmann, Die Tariftreueerklärung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (2007); Mechel, Die Förderung des Umweltschutzes bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (2006); Gaedtke, Politische Auftragsvergabe und Welthandelsrecht (2006); Scharpenack, Sekundärzwecke im Vergaberecht (2005); Schäfer, Öffentliche Belange im Auftragswesen und Europarecht (2003); O. Kunert, Vergaberecht und öffentliches Recht, S. 125 ff.; N. Meyer, Einbeziehung politischer Zielsetzungen (2002); Krohn, Öffentliche Auftragsvergabe und Umweltschutz (2002); Tatjana Schneider, Vergaberecht und Umweltschutz (2001); Benedict, Sekundärzwecke im Vergabeverfahren (2000); Frenz, NZBau 2007, 17 ff.; Karpenstein / Werres, ZUR 2006, 63 ff.; Dreher, NZBau 2005, 427 ff.; Dageförde-Reuter, Umweltschutz durch öffentliche Auftragsvergabe; dies., NZBau 2002, 597 ff.;

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

des EuGH. 101 Ausgelöst durch einen Rechtsstreit um die Frage, ob das Land Berlin bei der Vergabe von Bauaufträgen darauf bestehen darf, dass die Bieter ihre Mitarbeiter (unabhängig von der eigenen Tarifbindung) in Höhe des vor Ort geltenden Tariflohns bezahlen, hat die Diskussion verstärkt auch das nationale Recht in den Blick genommen. 102 Das Bundeskartellamt ging mit einer Unterlassungsverfügung gegen diese Vergabepraxis vor, die zunächst erfolgte, ohne dass eine gesetzliche Vorschrift diese erlaubte oder vorschrieb. Das Land Berlin legte nach erfolgloser Klage vor dem Kammergericht Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof ein. Dieser hielt den zwischenzeitlich erlassenen § 1 Abs. 2 Berliner Vergabegesetz 103 für verfassungswidrig und leitete ein Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG zum Bundesverfassungsgericht ein. 104 Das Bundesverfassungsgericht hielt die Regelung jedoch für verfassungsgemäß und wies die Richtervorlage als unbegründet zurück, 105 während der europäische Gerichtshof in der niedersächsischen Tariftreue-Regelung einen Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit nach dem EG-Vertrag erblickte. 106 In dieser Arbeit kann es nicht um eine Einzelanalyse der Probleme gehen, die mit der Verfolgung beschaffungsfremder Ziele verbunden sind. Ob und inwieweit beispielsweise die Förderung der Erwerbstätigkeit von Frauen bei der Auftragsvergabe rechtlich zulässig ist, ist eine Frage, die eine eingehende Untersuchung insbesondere des Art. 3 Abs. 2 u. 3 GG erfordert und insoweit keine spezifisch vergaberechtliche ist. 107 Auch das Kriterium der Zahlung von Tariflöhnen kann hier Burgi, NZBau 2006, 606 ff. u. 693 ff.; ders, NZBau 2001, 64 ff.; ders., JZ 1999, 873 ff.; Leifer / Mißling, ZUR 2004, 266 ff.; Ziekow, NZBau 2001, 72 ff.; Kühling, VerwArch Bd. 95 (2004), 337 ff.; Pünder, VerwArch Bd. 95 (2004), 38 (44 ff.); ders., NZBau 2003, 530 ff.; Rößner / Schalast, NJW 2003, 2361 ff.; Fischer / Barth, NVwZ 2002, 1184 ff.; Dippel / Zeiss, NZBau 2002, 376 ff.; Egger, NZBau 2002, 601 ff.; Heintzen, ZHR 165 (2001), 62 ff.; Dolzer / Laule, EuZW 2000, 229 ff. 101 Vgl. nur die Beentjes-Entscheidung des EuGH, Slg. 1988, 4635 ff. (NVwZ 1990, 353 ff.); Du Pont de Nemours, EuGH, Slg. 1990 I, 889 ff. (NVwZ 1991, 1071 f.). 102 Freilich ist dieses Problemfeld auch früher schon diskutiert worden. Grundlegend etwa von F.-J. Kunert, Staatliche Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 182 ff. (1977); P. Kirchhof, Verwalten durch mittelbares Einwirken, S. 347 ff.; Pietzcker, Staatsauftrag, S. 383 ff. (1978); ders., AöR Bd. 107 (1982), 61 (87 ff.); Wallerath, Bedarfsdeckung, S. 140 ff. (1988). 103 § 1 Abs. 2 Berliner Vergabegesetz: „Von der Teilnahme an einem Wettbewerb um einen Bauauftrag oder Dienstleistungsauftrag im Sinne des Absatzes 1 sollen Bewerber bis zu einer Dauer von zwei Jahren ausgeschlossen werden, die ihre Arbeitnehmer entgegen einer Auflage nach Absatz 1 Satz 2 nicht nach den jeweils in Berlin geltenden Entgelttarifen entlohnen.“ Entsprechende oder ähnliche Regelungen haben Bayern, Bremen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein erlassen, s. Art. 3 Bayerisches Bauaufträge-Vergabegesetz, § 4 Vergabegesetz für das Land Bremen, § 3 Vergabegesetz Niedersachsen, § 2 des Gesetzes zur tariflichen Entlohnung bei öffentlichen Aufträgen in NRW. 104 BGH, BauR 2000, 1736 ff. 105 BVerfGE 116, 202 ff. 106 EuGH, NJW 2008, 3485 ff.

B. Das Submissionsverfahren

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nicht erschöpfend behandelt werden. 108 Von Interesse ist an dieser Stelle vielmehr nur, ob die Verfolgung beschaffungsfremder Ziele generell zulässig ist und, wenn ja, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise. Aufgrund der Konzentration auf das nationale Recht bleiben rein europarechtliche Vorgaben, die sich dem EGV (Grundfreiheiten, Beihilfeverbot) oder den EG-Richtlinien entnehmen lassen, wiederum unerörtert. 109 Das Phänomen politischer Zielstellungen im Beschaffungswesen selbst ist nicht neu. In dem Maße, wie dem Staat über seine klassische Sicherheits- und Ordnungsfunktion hinaus die Aufgabe zuwuchs, eine gerechte und funktionierende Wirtschafts- und Sozialordnung erst herzustellen 110, hielt er auch nach neueren, sanfteren Steuerungsmitteln Ausschau, als sie das Ordnungsrecht mit seinen Verboten, Genehmigungserfordernissen und Auflagen zur Verfügung stellt. Um gesellschaftliche Akteure, insbesondere Unternehmungen, zu erwünschten Verhaltensweisen (z. B. Integration von Schwerbehinderten ins Erwerbsleben, Schaffung von Ausbildungsplätzen, umweltschonende Produktionsvorgänge) zu bewegen, greift der moderne Staat vielfach zum Mittel der Subvention, die entweder in der Form einer steuerlichen Begünstigung erfolgt oder als verlorener Zuschuss oder günstiger Kredit vergeben wird. Da liegt der Gedanke nahe, auch das staatliche Beschaffungswesen in den Dienst solcher politischen Ziele zu stellen. Wenn etwa ein legitimes staatliches Ziel wie die Integration von Schwerbehinderten ins Arbeitsleben es rechtfertigt, Unternehmen, die keine Schwerbehinderten beschäftigen, mit einer Sonderabgabe zu belegen (§ 77 SGB IX), leuchtet zumindest auf den ersten Blick nicht ein, warum der einkaufende Staat bei der Auswahl seiner Vertragspartner nicht auch diesen Umstand als Entscheidungskriterium heranziehen dürfen soll. So erließ der Bundesgesetzgeber in den fünfziger und sechziger Jahren vergaberechtliche Bevorzugungsregelungen zugunsten der Vertriebenen 111, der Verfolgten der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft 112, der Evakuierten 113 und der Schwerstbeschädigten des zweiten Weltkriegs 114. Und wenn eine Landesregie107 s. hierzu N. Meyer [Einbeziehung politischer Zielsetzungen], die dieses Problem unter den verschiedensten Gesichtspunkten beleuchtet. Auf den S. 339 ff. geht sie auf die Vereinbarkeit der Bevorzugungsregeln mit Art. 3 GG ein. In Brandenburg ist die Frauenförderung bei der Auftragsvergabe sogar gesetzlich vorgeschrieben, vgl. § 4 Brandenburgische Frauenförderverordnung. 108 s. hierzu N. Meyer, Einbeziehung politischer Zielsetzungen, insbesondere S. 525 ff. Zur Verfolgung umweltpolitischer Ziele s. die Monographien von Dageförde-Reuter, Krohn und Tatjana Schneider. 109 s. hierzu insbesondere Benedict, Sekundärzwecke; N. Meyer, Einbeziehung politischer Zielsetzungen, S. 123 – 291. 110 s. hierzu etwa Grimm, in: ders., Die Zukunft der Verfassung, S. 159 (166 ff.). 111 § 74 Abs. 1 BVFG, Gesetz vom 19. 05. 1953, BGBl. I S. 201. 112 § 68 Abs. 1 BEG, Gesetz vom 18. 09. 1953, BGBl. I S. 1387. 113 § 12a BEvakG, Gesetz vom 03. 10. 1957, BGBl. I, S. 1683. 114 § 36 Abs. 2 SchwbschG, Gesetz vom 03. 07. 1961, BGBl. I S. 857.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

rung ein bestimmtes umweltschonendes Produktionsverfahren durch finanzielle Zuwendungen an bestimmte Unternehmen fördern darf, lässt sich schwerlich begründen, dass sie am eigenen Einkauf entsprechend hergestellter Produkte wegen eines höheren Marktpreises gehindert sein soll. In technischer Hinsicht eröffnen sich zwei Wege, beschaffungsfremde Kriterien in den Auswahlprozess einzubeziehen. Entweder wird ein Ausschlusskriterium gebildet, das solche Unternehmen bereits von der Endauswahl fernhält, die mit ihrer Ware, Dienstleistung oder ihrer betrieblichen Struktur die geforderte Eigenschaft nicht aufweisen, oder aber das Kriterium hat keine ausschließende Kraft, sondern wirkt im Rahmen der Endauswahl als „Preisbonus“ in der Weise, dass die Erfüllung des Kriteriums die Chancen auf den Zuschlag erhöht. Im ersten Fall ist ausgeschlossen, dass das Unternehmen, das das gewünschte Merkmal nicht erfüllt, den Auftrag erhält. In der zweiten Gestaltungsvariante sind nur seine Chancen auf den Zuschlag vermindert. Es bedarf keiner Erklärung, dass diese politischen Nebenzwecke dem Hauptzweck der Auftragsvergabe – eine möglichst vollständige und kostensparende Deckung des Sachbedarfs – abträglich sein können, weil das entsprechende Kriterium regelmäßig entweder den Teilnehmerkreis und den Kreis der in die Endauswahl gelangenden Bieter verkleinert oder aber das Preiskriterium in der Endauswahl abwertet. Dies bedeutet indes noch nicht, dass die Verfolgung beschaffungsfremder Ziele dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz zuwiderliefe. Vielmehr wird hier der Beschaffungsvorgang mit einem weiteren Ziel – genauer: einer Zielkette – verknüpft, dem in der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung Rechnung zu tragen ist. Ein Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz liegt dann vor, wenn das politische Nebenziel durch die Privilegierung entweder gar nicht gefördert werden kann (Eignung), wenn es für den Staat weniger teure, aber gleich wirksame Alternativen der Förderung des Ziels gibt (Erforderlichkeit) oder wenn das beschaffungsfremde Kriterium zu Mehrkosten oder zu einer qualitativen Minderung des Sachbedarfs führt, die zu dem Nebenziel und dem Grad seiner Förderung nicht mehr im Verhältnis stehen (Angemessenheit). Dies wird, einmal abgesehen von den Schwierigkeiten der tatsächlichen Feststellung, nur in Extremfällen gegeben sein, am ehesten da, wo der Nebenzweck in Form eines Ausschlusskriteriums verfolgt wird oder wenn das beschaffungsfremde Kriterien in der Endauswahl gegenüber dem Preis und anderen beschaffungsspezifischen Kriterien ein zu hohes Gewicht einnimmt. Steht der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz der Koppelung von Bedarfsdeckung und politischen Zielstellungen also nicht im Wege 115, kann sich ein solches Verbot nur 115 Ebenso Pietzcker, AöR Bd. 107 (1982), 61 (89). Das haushaltsrechtliche Gebot der Haushaltsklarheit steht dem Einsatz beschaffungsfremder Kriterien ebenfalls nicht entgegen. Zwar werden diese in der Regel nicht durch besonderen Haushaltstitel ausgewiesen, wie dies etwa bei verlorenen Zuschüssen oder bei der Gewährung günstiger Kredite durch die öffentliche Hand unerlässlich ist, jedoch kann man dies für die Nebenzwecke eines

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aus anderen Rechtssätzen ergeben. Im Zentrum der jüngeren Diskussion steht Art. 3 Abs. 1 GG selbst. So vertritt Puhl vorsichtig die These, dass Art. 3 Abs. 1 GG es dem Staat verwehre, statt ein Verhalten durch Gesetz verbindlich und generell zur Pflicht zu erheben, nur solche Unternehmen zu beauftragen, die es an den Tag legen. 116 Die Konsequenz einer solchen Vorgehensweise sei nämlich, dass der Staat sein Ziel nur sektoral verfolge, nämlich da, wo er als Auftraggeber erhebliche Marktmacht habe. Warum aber der Staat politische Gestaltungsziele nicht auch sektoral verfolgen können soll, ist nicht ganz ersichtlich. Gewiss hat er nur in den Märkten, in denen er als (einigermaßen gewichtiger) Nachfrager auftritt, die Möglichkeit, über die Vergabekriterien das Marktgeschehen politisch zu beeinflussen. Puhls Argumentation umkehrend, kann man aus der gesteigerten Einflussmöglichkeit ebenso gut auch eine höhere Verantwortlichkeit für das jeweilige Marktsegment ableiten. Nicht von ungefähr wird die Verwendung an sich beschaffungsfremder Kriterien vielfach auch als politische Forderung an die öffentliche Hand herangetragen und mit deren Vorbildfunktion begründet. Vor allem aber scheint bei Puhls Argumentation die Dogmatik des allgemeinen Gleichheitssatzes überdehnt zu werden. Er rückt die Ungleichbehandlung der um öffentliche Aufträge konkurrierenden Marktteilnehmer gegenüber jenen Leistungsanbietern anderer Gewerbezweige in den Mittelpunkt, deren Dienste der Staat entweder überhaupt nicht nachfragt oder in nur so geringem Maße, dass der Staat keine große Marktmacht entfaltet. Bei der Vergleichsgruppe fehlt es jedoch für eine Ungleichbehandlung schon an der Berührung ihrer Rechtssphäre. Es gibt keinen Anspruch auf öffentliche Aufträge, und die Nicht-Ingerenz, die sich daraus ergibt, dass der Staat diesen Gewerbezweig nicht mit beschaffungsfremden Vergabekriterien beeinflussen kann, ist rein faktischer Natur. Maßgeblich ist aber die Ungleichbehandlung der konkurrierenden Leistungsanbieter, also der Vergleich zwischen denjenigen Auftragsinteressenten, die das Kriterium erfüllen, und solchen, die es nicht tun und deshalb für die Auftragsvergabe nicht in Betracht kommen oder geringere Chancen auf den Zuschlag haben. Ob das beschaffungsfremde Kriterium im Verhältnis zwischen diesen beiden legitim ist, vermag Art. 3 Abs. 1 GG nicht aus sich heraus anzugeben. Deshalb ist es auch nicht überzeugend, nur solche politischen Kriterien als statthaft anzusehen, bei denen ein Zusammenhang zur ausgeschriebenen Leistung besteht. So meint Burgi, dass Kriterien, die eine bestimmte Beschäftigungsstruktur voraussetzen (bezogen auf Frauen, Auszubildende, Schwerbehinderte), unzulässig seien, weil sie mit der eigentlichen Leistungserbringung nichts zu tun hätten und tief in die Organisationsstruktur des Bedarfsdeckungsgeschäfts sinnvollerweise auch nicht verlangen, wie Pietzcker zu Recht herausgestellt hat [Staatsauftrag, S. 335 f.]. Andernfalls würde man den (ungeschriebenen) Grundsatz der Haushaltsklarheit überspannen. Dies muss jedenfalls insoweit gelten, als sich die finanziellen Mehrkosten, die sich aus der Verbindung des Beschaffungsvorgangs mit politischen Zielen ergeben, in Grenzen halten. 116 Puhl, VVDStRL Bd. 60 (2000), 456 (497); ähnlich argumentierend Pietzcker, AöR Bd. 107 (1982), 61 (94).

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

Betriebs eingriffen, während das Bestehen auf der Zahlung von Tariflöhnen auf den Auftrag selbst bezogen sei. 117 Dass der Staat in ein und demselben Regelungszusammenhang unterschiedliche Ziele verfolgt, ist durchaus nichts Ungewöhnliches. Bei der Steuererhebung treten neben das Ziel der Deckung des staatlichen Finanzbedarfs vielfältige wirtschafts-, sozial-, familien- und umweltpolitische Ziele (sog. Lenkungsziele). Im Subventionswesen wird das Ziel der Wirtschaftsförderung und Arbeitsplatzgewinnung oder -erhaltung nicht selten mit umweltpolitischen Aspekten verbunden. Im staatlichen Beschaffungswesen selbst hat die Mittelstandsförderung eine lange Tradition. 118 Über das Maß an Nachhaltigkeit und Durchschlagskraft, das diesen Maßnahmen im Hinblick auf das zu erreichende sekundäre Ziel innewohnt, lässt sich trefflich streiten. Der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz stellt aber wie oben gezeigt an den Grad der Zielförderung nur geringe Anforderungen. Zu Recht weist Pietzcker darauf hin, dass das Grundgesetz in Art. 109 Abs. 3 GG („für eine konjunkturgerechte Haushaltswirtschaft“) die Bedeutung der öffentlichen Haushalte für die Volkswirtschaft anerkennt, und sich daher aus der Verfassung jedenfalls nicht begründen lässt, dass der staatliche Einkauf ein „politikfreier“ Raum sei, der allein der Deckung des Bedarfs diene. 119 Ebenso richtig ist, dass sich ein puristisches Verständnis, das aus dem staatlichen Beschaffungswesen alle Sekundärziele verbannt sehen wollte, schon in praktischer Hinsicht gar nicht durchhalten ließe. 120 Jedenfalls da, wo es nicht um bieterbezogene, sondern um leistungsbezogene Auswahlkriterien geht, wäre die politikneutrale Vergabe in der Tat ein Trugbild. Wenn die Entscheidung gegen den Einkauf von Tropenholz politisch ist, weil mit der Bedarfsdeckung nicht indirekt die Zerstörung der tropischen Regenwälder unterstützt werden soll, ist dann eine Ausschreibung, die auch den Einkauf von Tropenholz möglich macht, unpolitisch? Das Beispiel verdeutlicht, dass die Entscheidung für und gegen bestimmte Eigenschaften der einzukaufenden Leistung einmal mehr und einmal weniger politische Implikationen hat. Ein allgemeines verfassungsrechtliches Koppelungsverbot lässt sich auch nicht überzeugend aus einem allgemeinen Rechtsgedanken ableiten, der in den Vorschriften der §§ 36 Abs. 3, 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG, 11 Abs. 2, 124 Abs. 3 BauGB einen einfach-gesetzlichen Niederschlag gefunden haben könnte. 121 § 36 Abs. 3 117

Burgi, NZBau 2001, 64 (70). s. dazu Pietzcker, Staatsauftrag, S. 315 ff., wobei die Mittelstandsförderung dazu beiträgt, dass die Konkurrenzsituation bei öffentlichen Ausschreibungen gewährleistet bleibt. Dies kommt einer wirtschaftlichen Haushaltsführung mittel- und langfristig zugute. Mit guten Gründen kann man daher auch sagen, die Mittelstandsförderung sei kein beschaffungsfremdes Ziel. Kritisch zur Mittelstandsförderung im staatlichen Auftragswesen P. Kirchhof [Verwalten durch mittelbares Einwirken, S. 350], der diese Praxis nur aufgrund einer gesetzlichen Regelung für zulässig hält. 119 Pietzcker, Zweiteilung, S. 38. 120 Pietzcker, AöR Bd. 107 (1982), 61 (89). 118

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VwVfG bestimmt ohnehin nur, dass die einem Verwaltungsakt beigefügten Nebenbestimmungen dessen Zweck nicht zuwiderlaufen dürfen – und damit eine rechtsstaatliche Selbstverständlichkeit. Beim städtebaulichen Vertrag dient das Koppelungsverbot dem Ziel, den Regelungsgegenstand des Vertrages auf ein planerisches Vorhaben zu begrenzen, um nach der einen Seite einen Ausverkauf von Hoheitsrechten und nach der anderen Seite eine Übervorteilung des Bürgers durch eine ihre Macht missbrauchende Behörde zu verhindern. Dass aber wegen § 56 VwVfG im staatlichen Beschaffungswesen ansonsten legitime Gemeinwohlzwecke nicht mit dem Ziel der sparsamen Bedarfsdeckung verknüpft werden dürfen, lässt sich nicht erkennen. In seiner Entscheidung zur Berliner Tariftreue-Regelung hat das Bundesverfassungsgericht das Koppelungsverbot denn auch nicht angesprochen, sondern die Vereinbarkeit des Gesetzes mit Art. 3 Abs. 1 GG kurz und knapp festgestellt. 122 Selbstverständlich fordert der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz für die beschaffungsfremden nicht anders als für die beschaffungsbezogenen Kriterien, dass sie in der Ausschreibung vollständig und in eindeutiger Formulierung benannt werden. Wenn also die Vergabestelle die Auswahlentscheidung unter Zugrundelegung beschaffungsfremder Auswahlkriterien vornimmt, von denen die Bieter vor Abgabe ihrer Angebote nichts wussten, so ist die Auswahlentscheidung gleichheitswidrig, wenn die Entscheidung ohne dieses Kriterium anders ausfiele oder dies zumindest nicht auszuschließen ist. b) Bedeutung gesetzlicher Vorgaben Da die Vergabe öffentlicher Aufträge keinen Eingriff in das Berufsgrundrecht der leer ausgehenden Konkurrenten darstellt, es keinen umfassenden Gesetzesvorbehalt für staatlichen Handelns gibt 123 und das staatliche Auftragswesen sich auch 121

So auch Pietzcker, AöR Bd. 107 (1982), 61 (91f.). BVerGE 116, 202 (227). „Die auf § 1 Abs. 1 S. 2 VgG Bln beruhende Ungleichbehandlung der Anbieter, die keine Tariftreueerklärung abgeben und deshalb keinen Zuschlag erhalten, im Vergleich mit den Anbietern, die die Auflage nach der zur Prüfung gestellten Vorschrift erfüllen, verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Sie ist durch die dargestellten besonders wichtigen Gemeinwohlbelange, die den Landesgesetzgeber zu der Regelung veranlasst haben, gerechtfertigt.“ Dagegen hat der EuGH [NJW 2008, 3485 ff.] die ihm vorgelegte niedersächsische Tariftreue-Regelung für europarechtswidrig erklärt. 123 BVerfGE 40, 237 (248 ff.); BVerwGE 48, 305 (308); BGHZ 111, 229 (234); Dickersbach, NVwZ 1993, 846 (847); H. Faber, Verwaltungsrecht, § 13 IV a; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6, Rn. 4 ff.; N. Meyer, Einbeziehung politischer Zielsetzungen, S. 378 ff. Würde man den Gesetzesvorbehalt für das Auftragswesen postulieren und verlangen, dass Verfahren und Auswahlprozess detailliert durch Außenrechtsnormen geregelt sind, müsste dies für das Subventionswesen erst recht gelten, in dem grundsätzlich die Bereitstellung der Haushaltsmittel im Haushaltsgesetz als ausreichend angesehen wird, sofern die Vergabekriterien durch Verwaltungsvorschriften konkretisiert werden. Dann aber erschiene die Leistungsverwaltung überreglementiert. 122

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

nicht dem „Territorium“ der Wesentlichkeitstheorie zuschlagen lässt, untersteht das staatliche Beschaffungswesen nicht dem Vorbehalt, sondern nur dem Vorrang des Gesetzes. Politische Kriterien dürfen also den Entscheidungen über Auftragsvergaben zugrunde gelegt werden, solange eine gesetzliche Norm dem nicht entgegensteht. Umgekehrt müssen sie in den Auswahlprozess Eingang finden, wenn ein Gesetz dies anordnet. Wo gesetzlich unzulässige Differenzierungskriterien eingesetzt werden, liegt eine sachwidrige Differenzierung im Sinne des Gleichheitssatzes vor. In seinem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG ist daher derjenige Marktteilnehmer verletzt, der nach Maßgabe des beschaffungsfremden Kriteriums nicht für den Zuschlag in Betracht kommt oder dessen Zuschlagchancen sich deshalb verringern. Die Verdingungsordnungen spielen insoweit keine Rolle, als sie einem Ausschreibungsverfahren als bloße Verwaltungsvorschriften zugrunde liegen. Man mag die in den §§ 25 VOB / A, 25 VOL / A genannten Auswahlkriterien als abschließend verstehen und das Schweigen über beschaffungsfremde Ziele zumindest als Verbot bieterbezogener Sekundärkriterien deuten. Aufgrund der rein verwaltungsinternen Bindung von Verwaltungsvorschriften steht es der öffentlichen Hand im Rahmen von Verfassung und Gesetz jedoch frei, andere Kriterien einzubeziehen. Auch wenn man der herrschenden Meinung folgt, wonach die Lehre von der Selbstbindung an Verwaltungsvorschriften durch ständigen Gebrauch auch auf die Verdingungsordnungen zu beziehen ist 124, kann diese Bindung durch eine neue Verwaltungspraxis wieder gelöst werden. Die entsprechende Zäsur liegt in einem Ausschreibungsverfahren, in dem diese Kriterien bekannt gegeben werden, der Sachgrund für die neue Praxis in dem Entschluss, die jeweiligen Ziele zu verfolgen. Schwieriger ist die selten anzutreffende Konstellation zu beurteilen, dass die Verdingungsordnungen in den Rang eines Parlamentsgesetzes oder einer Verordnung erhoben worden sind, ohne dass es eine gleich- oder höherrangige Vorschrift wie etwa § 97 Abs. 4, 2. HS GWB gibt, die sich zu den beschaffungsfremden Zielen verhält. So bestimmt § 1 Abs. 1 S. 2 SächsVergabeG, dass bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen in Sachsen die Bestimmungen der VOB / A und der VOL / A in den jeweils geltenden Fassungen anzuwenden sind. Unproblematisch sind insoweit die leistungsbezogenen beschaffungsfremden Kriterien. Der Entscheidung der Verwaltung, dass die einzukaufende Ware bestimmte umweltfreundliche Eigenschaften haben muss, die nicht alle Konkurrenzprodukte aufweisen, stehen die Verdingungsordnungen nicht entgegen. Anders sieht es möglicherweise bei den bieterbezogenen Sekundärkriterien (Tariftreue, Beschäftigung von Frauen, Auszubildenden etc.) aus. Schwerlich lassen sich solche Bieter, deren Betriebe keine Tariflöhne zahlen oder die zu fördernde gesellschaftliche Gruppe nicht in ausreichender Zahl beschäftigen, als ungeeignet im Sinne der §§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB / A, 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL / A qualifizieren. Zwar lässt sich der Sekundärzweck durch 124

s. hierzu 2. Teil, B. IV.

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die Beauftragung solcher Bieter tatsächlich nicht fördern; beide Vorschriften verlangen jedoch für die Eignung die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit. Die Eignung zur Realisierung des beschaffungsfremden Ziels lässt sich hierunter nicht fassen, ohne dass man dem Wortlaut der Vorschriften Gewalt tut. Freilich ist die Annahme, dass diese Vorschriften die an die Bieter zu stellenden Anforderungen abschließend regeln, keineswegs zwingend. Diese Kriterien können auch als Mindestkriterien begriffen werden, denen die Vergabestellen weitere hinzufügen darf, wenn es hierfür ein sachliches Interesse gibt. Denkt man auf dieser Linie weiter, könnte sich eine Ausschlussmöglichkeit aus § 25 Nr.1 Abs. 1 lit. b VOB / A 125 ergeben. Hiernach werden jene Angebote ausgeschlossen, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1, 2 VOB / A 126 nicht entsprechen. § 21 Nr.1 Abs. 1 S. 3 VOB / A sieht wiederum vor, dass die Angebote nur die geforderten Erklärungen enthalten sollen. Wie steht es nun um ein Angebot, das die Erklärung enthält, dass das Unternehmen nicht (wie in den Verdingungsunterlagen verlangt) eine bestimmte Zahl von Auszubildenden beschäftige? Das bietende Unternehmen hat die geforderte Erklärung abgegeben und insoweit die formale Pflicht des § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB / A erfüllt. Anders läge es, wenn man allein die Bejahung der gestellten Frage als die „geforderte Erklärung“ ansähe. Zwar liegt es schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nahe, zwischen der Abgabe einer Erklärung und ihrer Bewertung unter bestimmten materiellen Gesichtspunkten zu unterscheiden. Jedoch ist zu beachten, dass auch solche Angebote, die deshalb nicht in die Endauswahl gelangen, weil das Leistungsangebot bestimmte Qualitätsmerkmale nicht erfüllt, nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB / A i.V. m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB / A ausgeschlossen werden. Daher lässt sich die Unzulässigkeit der Verwendung bieterbezogener beschaffungsfremder Kriterien aus der VOB / A allenfalls damit begründen, dass man den Begriff „Angebot“ im rechtstechnischen Sinne der §§ 145 ff. BGB versteht. Eine Erklärung über den Anteil von Auszubildenden, Frauen, Schwerbehinderten in der Mitarbeiterschaft oder über die Höhe der gezahlten Löhne, über das Verhältnis des Betriebsinhabers, der Gesellschafter oder leitender Angestellter zu einer Sekte wie Scientology ist selbstverständlich kein Teil des Angebots, sondern nur eine diesem beigefügte Erklärung. Die strikte Trennung der Prüfungsstufen spricht mit einigem Gewicht dafür, unter Erklärungen i. S. d. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB / A nur solche zu fassen, die auf die angebotene Leistung bezogen sind (ihre qualitativen Merkmale, ihr Preis bzw. ihre Preise und die Modalitäten ihrer Erbringung). Bieterbezogene Sekundärkriterien sind daher unzulässig, wenn die Verdingungsordnungen Gesetzesrang haben und es keine Vorschrift gibt, die entsprechende Kriterien zulässt.

125 126

Vgl. § 25 Nr. 1 Abs. 2a VOL / A. Vgl. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOL / A.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

c) Kompetenz Dass staatliche Vergabeentscheidungen im Grundsatz mit politischen Zielstellungen verbunden werden dürfen, heißt noch nicht, dass insoweit auch allen staatlichen Ebenen und Instanzen – vom Bund über die Länder bis hin zu den Gemeinden, Universitäten, Kammern oder öffentlich-rechtlichen Fernsehanstalten – sämtliche Politikbereiche als Betätigungsfelder offen stehen. In diesem Zusammenhang muss zunächst geklärt werden, woraus sich die Verwaltungskompetenz zum Abschluss von Bedarfsdeckungsgeschäften ergibt. In einem zweiten Schritt ist die Reichweite dieser Kompetenz zu ermitteln. Die Eingehung von Bedarfsdeckungsgeschäften gehört zur exekutiven Tätigkeit. Ausdrückliche Kompetenzzuweisungen für die administrative Vornahme von Bedarfsdeckungsgeschäften sind in der Rechtsordnung nicht anzutreffen. Soweit ersichtlich, ist Art. 87b Abs. 1 S. 2 GG, nach dem die Bundeswehrverwaltung neben den Aufgaben des Personalwesens der unmittelbaren Deckung des Sachbedarfs der Streitkräfte dient, hiervon die einzige Ausnahme, die sich daraus erklärt, dass die Abkehr von der Intendanturverwaltung verdeutlicht werden soll. 127 Zwar mag die Fiskalverwaltung in die Verwaltungstätigkeit im Sinne der Art. 30, 83 GG eingeschlossen sein 128, jedoch löst dies die Kompetenzfrage nicht, weil die Konsequenz des Art. 83, 30 GG nicht sein kann, dass die Länder für die Beschaffungstätigkeit des Bundes (abzüglich der Bundeswehr) und der ihnen unterstehenden mittelbaren Staatsverwaltung zuständig sind. Da unter dem Grundgesetz jede staatliche Tätigkeit der Legitimation bedarf, ist eine – geschriebene oder ungeschriebene – Zuständigkeitsregel jedoch unerlässlich. 129 Weithin wird die Bedarfsdeckung daher als Annex zu den sachlichen Vollzugskompetenzen des staatlichen Rechtsträgers und der jeweiligen Behörde gesehen. 130 Da sich aber die einzukaufenden Leistungen vielfach nicht einer bestimmten gesetzlichen Zustän127

s. hierzu Oldiges, in: Achterberg / Püttner / Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. II, § 23, Rn. 54 ff. 128 N. Meyer, Einbeziehung politischer Zielsetzungen, S. 442; F.-J. Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 115 f.; Wallerath, Bedarfsdeckung, S. 181 ff.; Korioth, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 30, Rn. 19; Pietzcker, Staatsauftrag, S. 371; ders., AöR 107 (1982), 61 (69); differenzierend ders., in: Isensee / Kirchhof, HdbStR, Bd. 4 (1. Aufl.), § 99, Rn. 14; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 30, Rn. 3; Lerche, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 83, Rn. 42; Pernice, in: Dreier, GG, Art. 30, Rn. 28; Erbguth, in: Sachs, GG, Art. 30, Rn. 33; März, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 30, Rn. 43 ff.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 114 f.; a. A. Gubelt, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 30, Rn. 8; Broß, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 83, Rn. 5; weitere Nachweise für beide Auffassungen bei Pietzcker, in: Isensee / Kirchhof, HdbStR, Bd. 4 (1. Aufl.), § 99, Rn. 14 (Fn. 18); Wallerath, Bedarfsdeckung, S. 186 (Fn. 78). 129 Hierauf weist zum Beispiel Lerche [Maunz / Dürig, GG, Art. 83, Rn. 42] hin. 130 März, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 30, Rn. 45; Pernice, in: Dreier, GG, Art. 30, Rn. 28; Bothe- AK, Art. 30, Rn. 17; Pietzcker, in: Isensee / Kirchhof, HdbStR, Bd. 4 (1. Aufl.), § 99, Rn. 15.

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digkeit zuordnen lassen (Verwaltungsgebäude, Dienstwagen, Reinigungsservice, Computer), liegt es näher, die Beschaffungskompetenz als natürliches Hausgut einer staatlichen Einrichtung und seiner Behörde zu begreifen. 131 Wird nämlich eine Leistung eingekauft, für die die Verwaltung aufgrund ihrer gesetzlich zugewiesenen Aufgaben keine Verwendung hat, so erschiene es eigenartig, ihrem Tun die Zuständigkeit abzusprechen. Vielmehr liegt die Rechtswidrigkeit wegen des Verstoßes gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz auf der Ebene der materiellen Rechtmäßigkeit. Ob in die Zuständigkeit zur Eingehung von Bedarfsdeckungsgeschäften die Verfolgung politischer Ziele inbegriffen ist, ist eine Frage, die man von zwei Seiten aus angehen kann. Man kann einmal – gleichsam ex negativo – untersuchen, ob die Verbindung des Beschaffungswesens mit politischen Zielen in bestimmte Kompetenzen einer anderen staatlichen Stelle übergreift und sich aus diesem Grund verbietet (aa). Zudem kann man im Hinblick auf öffentlich-rechtliche Körperschaften, Anstalten und Stiftungen den Versuch unternehmen, aus ihrem beschränkten Aufgabenkreis, der kein allgemeinpolitisches Mandat impliziert 132, ein Verbot politischer Zielstellungen abzuleiten (bb). aa) Kompetenzabgrenzung Das Grundgesetz nimmt die Zuordnung eines Gesetzes zu einem Kompetenztitel nach seinem Regelungsgegenstand und nicht nach seinem Ziel vor 133 Gerade deshalb bleibt eine steuerrechtliche Regelung auch dann eine steuerrechtliche Regelung, wenn sie nicht der Erzielung von Einnahmen, sondern als Ausnahmevorschrift einem steuerfremden Lenkungszweck dient und damit in ein anderes Politikfeld hineinwirkt. Ebenso wenig verliert eine auf die Vergabe staatlicher Aufträge bezogene Regelung ihre Zugehörigkeit zum Vergaberecht, bloß weil sie beschaffungsfremde Kriterien verbietet, vorschreibt oder zulässt. 134 Weder für die Gesetzgebungskompetenzen noch für die Verwaltungszuständigkeiten, deren äußerste Grenze die Gesetzgebungszuständigkeiten markieren, ist daher eine von den Sachzuständigkeiten zu abstrahierende „Kompetenz für politische Ziele“ anzuerkennen. 135 Ebenso wenig existiert ein grundgesetzliches Monopol des Bundes, die Wahrnehmung seiner sich aus der Verfassung ergebenden Aufgaben und 131

Wallerath, Bedarfsdeckung, S. 198 f. Bezogen auf die Kommunen: Lehnguth, DÖV 1989, 655 ff.; Seewald, in: Steiner, Besonderes Verwaltungsrecht, Abschnitt I, Rn. 59. 133 Vgl. Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 70, Rn. 2; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 70, Rn. 1 f. 134 So auch BVerfGE 116, 215 ff.; Burgi, NZBau 2001, 64 (68). 135 So auch N. Meyer, Einbeziehung politischer Zielsetzungen, S. 444 f. Für sie bleibt das „Gewand der Beschaffung“ bei der Zuständigkeitsbegründung bestimmend. Pietzcker hingegen stellt darauf ab, ob beschaffungsfremde Ziele das Übergewicht gewinnen. 132

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Zuständigkeiten mit politischen Zielen anzureichern, die der jeweiligen Sachzuständigkeit nicht immanent sind. Bezogen auf steuerrechtliche Lenkungsnormen hat das Bundesverfassungsgericht freilich entschieden, dass der Steuergesetzgeber aufgrund seiner Steuergesetzgebungskompetenz nur insoweit lenkend in den Kompetenzbereich eines Sachgesetzgebers übergreifen darf, als die Lenkung weder der Gesamtkonzeption der sachlichen Regelung noch konkreten Einzelregelungen zuwiderläuft. 136 In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall ging es um eine kommunale Verpackungssteuer, die den Verkauf von Einwegverpackungen mit einer Steuer belastete. Das Bundesverfassungsgericht sah hierin einen Widerspruch zu dem Kooperationsprinzip, das in § 14 Abfallgesetz seinen Ausdruck gefunden hatte und auf der Vorstellung basierte, dass Müllvermeidung und -verwertung im Konsens zwischen Staat und Wirtschaft erreicht werden sollten. Gegen den Ansatz des Bundesverfassungsgerichts, eine Zuständigkeit mit Rücksicht auf einen anderen Kompetenzträger gleichsam materiellrechtlich einzugrenzen, bestehen freilich Bedenken. Er führt zu einer unerwünschten und systematisch nicht begründbaren Vermischung von kompetenziellen und materiellrechtlichen Aspekten. Auf das hinter einer gesetzlichen Vorschrift stehende Regelungskonzept abzustellen verbietet sich insoweit, als daraus über den Regelungsgegenstand hinaus rechtliche Folgerungen abgeleitet werden. Gewisse Reibungen als Folge gegenläufig wahrgenommener Zuständigkeiten sind die nicht zwangsläufige, aber doch naheliegende Konsequenz einer bundesstaatlichen Ordnung und daher hinzunehmen. Geht man davon aus, dass der Bundesgesetzgeber kraft seiner Kompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, 72 Abs. 2 GG das gesamte Vergaberecht regeln und damit auch über die Zulässigkeit vergabefremder Aspekte befinden darf, stellt sich der Konflikt mit den ganz überwiegend bundesrechtlich geregelten Sachmaterien ohnehin kaum. bb) Kompetenz der mittelbaren Staatsverwaltung Die Annahme einer Kompetenz von Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts zur Verfolgung beschaffungsfremder Ziele mag auf den Einwand stoßen, dass diese gerade kein allgemeinpolitisches Mandat besitzen. Ihr Aufgabenkreis ist, anders als der von Bund und Ländern, auf einen bestimmten Bereich von Selbstverwaltungsaufgaben und – im Falle der Gemeinden überdies – auf übertragene staatliche Aufgaben eingegrenzt. Vor diesem Hintergrund gesteht Wallerath den Gemeinden zu, dass sie „aufgrund des Sozialstaatsprinzips“ befugt seien, den Auftrag einem Unternehmen innerhalb des Gemeindegebietes zu erteilen, auch wenn es sich hierbei unter Beschaffungsaspekten nicht um das wirtschaftlichste Angebot handele. Entscheidend bleibe aber der Bezugspunkt zur örtlichen Gemeinschaft. 137 Demzufolge sei das Kriterium, dass die Bieter zumin136 BVerfGE 98, 106 (118 ff.), vgl. dazu Haack, Widersprüchliche Regelungskonzeptionen im Bundesstaat, S. 22 ff. u. 58 ff. 137 Wallerath, Bedarfsdeckung, S. 332 f.

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dest die tariflichen Löhne an ihre Mitarbeiter zahlen, ohne gesetzliche Erlaubnis ebenso unzulässig wie einen bestimmten Anteil von Frauen in der Belegschaft zu verlangen. 138 Gegen diese Unterscheidung spricht jedoch wiederum, dass die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft wie alle Kompetenzzuweisungen gegenstands- und nicht zielbezogen sind. Die Sicherung und Schaffung von Arbeitsplätzen vor Ort ist selbstverständlich bei vielen staatlichen Entscheidungen ein legitimes Gemeinwohlziel, gerade auch für Gemeinden etwa im Rahmen der Bauleitplanung. Dadurch wird sie aber noch nicht zur Aufgabe der örtlichen Gemeinschaft. Wenn Wallerath an dieser Stelle den Bezug zu Aufgaben der örtlichen Gemeinschaft genügen lässt, verliert die Abgrenzung zwischen erlaubten und unerlaubten politischen Zielstellungen jede Trennschärfe. Überzeugender erscheint es demgegenüber, dass die öffentliche Hand in all ihren Erscheinungsformen legitime Gemeinwohlziele bei ihrer Einkaufspolitik berücksichtigen darf, solange der Gesetzgeber sie hierin nicht einschränkt, wie es etwa in § 97 Abs. 4 GWB und einigen landesgesetzlichen Regelungen geschehen ist. 139 Diese Annahme wird auch durch den vergleichenden Blick in andere Rechtsbereiche wie die Bauleitplanung oder das Personalwesen des öffentlichen Dienstes bestätigt. Erst wenn Selbstverwaltungskörperschaften sich von den ihnen zugewiesenen Aufgaben lösen und Maßnahmen treffen, die sie, einerlei, mit welchem Inhalt, überhaupt nicht treffen dürfen, lässt sich ihnen entgegenhalten, dass sie den ihnen gezogenen Zuständigkeitskreis überschreiten und kein allgemeinpolitisches Mandat besitzen. 140 3. Der Preis und seine Angemessenheit a) Preisermittlung Bei der Ausschreibung von Kauf- und Dienstverträgen auf der Grundlage der VOL / A besteht die Ermittlung der Angebotspreise in der Regel im Ablesen des Gesamtpreises oder in der Addition von Teilpreisen. Komplizierter liegen die Dinge beim sog. Einheitspreisvertrag, den die VOB in § 2 Nr. 2 VOB / B als regelmäßige Vergütungsform des Bauvertrages vorsieht. 141 Diese trägt dem Umstand Rechnung, dass sich die Kosten für die Erstellung eines Bauwerks im Vorhinein 138

Wallerath, Bedarfsdeckung, S. 333. Art. 2 Abs. 1 S. 2 BayBauVG, § 2 Abs. 1 S. 2 SaarBauVG; noch weiter geht § 2 Abs. 2 SächsVergabeDVO, der lautet: Die Grundsätze der Vergabe sind zu beachten. Insbesondere darf die Aufnahme weiterer auftragsbezogener Kriterien nicht dazu dienen, dass einzelne Unternehmen oder Leistungen ausgeschlossen werden, es sei denn, dass dies durch die zu vergebende Leistung oder durch besondere Umstände gerechtfertigt ist.“ 140 Der klassische Beispielsfall hierfür ist die Gemeinde, die sich zur atomwaffenfreien Zone erklärt. S. dazu etwa Lehnguth, DÖV 1988, 655 ff. 141 Während das BGB in den §§ 631, 632 von einem (Fest- oder Pauschal-)Preis für eine Leistung ausgeht, sieht § 2 VOB / B mehrere Vergütungsarten vor. Neben dem 139

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nur begrenzt kalkulieren lassen. Er ist dadurch gekennzeichnet, dass die Leistung in Teilleistungen (Positionen) gegliedert wird. 142 Der für eine Teilleistung zu entrichtende Preis (Positionspreis) ist das Produkt aus dem Einheitspreis und der für die jeweilige Leistung aufzuwendenden Menge (z. B. Farbaufstrich in Quadratmetern, Materialmenge in Kilogramm oder Tonne), § 2 Nr. 2, 3 VOB / B. Der Einheitspreis gibt also an, welches Entgelt der Auftragnehmer für die Leistung pro Mengeneinheit verlangt. In der Abrechnung ist die verwendete oder ausgeführte Menge darzulegen. Aus der Summe der Positionspreise ergibt sich schließlich der Gesamtpreis. Die Festlegung der Einheitspreise beruht auf einer Kalkulation des Unternehmers, in der er die Kosten und den erstrebten Gewinn 143 addiert. Die Kosten wiederum setzen sich 1. aus den Kosten für die jeweilige Leistungsposition (Materialkosten, Lohnkosten für aufgewandte Arbeitszeit), 2. anteilig aus den Kosten, die auf der Baustelle entstehen, sich aber nicht einer bestimmten Leistungseinheit zurechnen lassen (z. B. Miete für einen Container, Kran), und 3. anteilig aus den allgemeinen Betriebskosten zusammen (z. B. Kosten für die Unterhaltung des Bauhofs, Lohnkosten für das Sekretariat). Die Parteien legen daher dem Vertrag die von ihnen einverständlich vorausgesetzten Schätzmengen zugrunde. Während beim Bauvertrag unter Privaten regelmäßig der Auftragnehmer in der Angebotserklärung die von ihm angenommenen Mengenangaben (Vordersatz) vorgibt, ist es bei der Ausschreibung öffentlicher Aufträge zwangsläufig die Vergabestelle, die durch eigenen oder hinzugezogenen externen Sachverstand die Mengenangaben prognostisch festlegt. Die Bieter nehmen auf dieser Grundlage ihre Kalkulation vor. Da für die Vergütung maßgeblich die ausgeführte Menge ist, wird der Auftragnehmer durch eine hohe, der Auftraggeber durch eine niedrige tatsächlich ge- oder verbrauchte Menge begünstigt. Der Umstand, dass sich in den Einheitspreisen nicht nur die Kosten der jeweiligen Leistungsposition abbilden, sondern auch die Baustellengemein- und die allgemeinen Betriebskosten, hat zur Konsequenz, dass eine Mengenerhöhung eine Preiserhöhung auslöst, der über den Kostenanstieg hinausgeht. Umgekehrt Leistungsvertrag, der entweder als Pauschal- oder Einheitspreisvertrag denkbar ist, gibt es den Stundenlohnvertrag und den Selbstkostenerstattungsvertrag. Beim Stundenlohnvertrag richtet sich die Vergütung für den werkvertraglichen Erfolg danach, welchen nach Zeit berechneten Aufwand der Auftragnehmer gehabt hat Beim Selbstkostenerstattungsvertrag besteht die Vergütung aus dem Ersatz für die Selbstkosten (Aufwand) zuzüglich eines definierten Zuschlags. Siehe dazu Kapellmann, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, § 2 VOB / B, Rn. 139. Nach § 2 Nr. 2 VOB / B wird die Vergütung nach den Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet, wenn keine andere Berechnungsart vereinbart ist. 142 Kapellmann, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, § 2 VOB / B, Rn. 130, 136 – 140. 143 Wenn der Auftragnehmer bewusst Verluste bis zu einer bestimmten Höhe eingeht, schlägt er bei der Preisbildung auf die Kosten jenen Betrag auf, der den Verlust auf die kalkulierte Spanne reduziert. Insoweit spricht man auch von einem Wagnis, vgl. Kapellmann, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, § 2 VOB / B, Rn. 140.

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ist eine Mengenminderung mit einer Preissenkung verbunden, die die Kostenminderung übersteigt. Große Abweichungen der ausgeführten von der im Vertrag angenommenen Menge führen daher zu Unbilligkeiten. Um diese zu vermeiden, sieht § 2 Nr. 3 Abs. 2 –4 VOB / B vor, dass bei einer Mengenmehrung oder –minderung von mindestens 10% der nachteilig betroffenen Vertragspartei ein Anspruch auf Anpassung des Preises zusteht. 144 Bei Ausschreibungen hat diese Preisanpassungsregel für den späteren Auftragnehmer ein besonderes Gewicht, verhindert sie doch, dass der öffentliche Auftraggeber die Mengen zu Lasten seines Vertragspartners absichtlich zu hoch ansetzt, um sich ein Budgetpolster zu verschaffen. 145 Es kann daher sein, dass ein Angebot, das bei einem den Annahmen der Verdingungsunterlagen entsprechenden Bauverlauf das preisgünstigste ist, sich im Falle bestimmter Mengenänderungen als teurer erweist als das eines anderen Bieters. Die Frage ist nun, inwieweit die Vergabestelle mit solchen möglichen Mengenänderungen umzugehen hat. Das Submissionsprinzip verlangt, dass die im Vertrag festgelegten Positionen samt Mengenangaben die Entscheidungsgrundlage bilden. Wenn sich im Zeitraum zwischen dem Beginn des Ausschreibungsverfahrens und der Angebotsauswahl neue Erkenntnisse ergeben, die die ausgeschriebenen Mengansätze als überholt erweisen, sind nur zwei Lösungen denkbar: Entweder wird das Verfahren fortgeführt und die Zuschlagserteilung erfolgt ungeachtet der neuen Erkenntnisse auf der Grundlage der Ausschreibung, oder aber die Abweichung ist so gravierend, dass eine Auftragserteilung im Rahmen des alten Verfahrens auch unter Berücksichtigung des Aufwandes und Zeitverlustes, der mit einer neuen Ausschreibung verbunden ist, unwirtschaftlich erscheint. In diesem Fall bleibt nur, den Bietern die Gelegenheit zu geben, auf der veränderten Grundlage eine neue Preiskalkulation zu erstellen und entsprechende Angebote abzugeben. Keinen grundsätzlichen Bedenken begegnen von Bietern offerierte Zahlungsnachlässe, die für den Fall sofortiger oder zügiger Zahlung versprochen werden (Skonti). Im Wirtschaftsverkehr sind sie weit verbreitet. Voraussetzung für die Berücksichtigung des Skonto bei der Angebotswertung ist aber, dass die Vergabestelle Skonti in den Verdingungsunterlagen nicht ausgeschlossen hat. Darüber hinaus muss eine hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, dass die Vergabestelle in 144 Nach § 2 Nr. 3 Abs. 3 S. 1 VOB / B ist bei einer über 10% hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes auf Verlangen der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Leistung oder Teilleistung zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält. Nach S. 2 soll die Erhöhung des Einheitspreises im Falle der Mengenminderung um mehr als 10 % im Wesentlichen dem Betrag entsprechen, der sich durch Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten auf die verringerte Menge ergibt. Siehe dazu Keldungs, in: Locher / Vygen, VOB, § 2 Nr. 3 VOB / B, Rn. 11; Kapellmann, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, § 2 VOB / B, Rn. 145 ff.; Kuffer, in: Heiermann / Riedl / Rusam, VOB, § 2 VOB / B, Rn. 116 ff. 145 Vgl. Kapellmann, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, § 2 VOB / B, Rn. 141.

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der Lage sein wird, die Vergütung innerhalb des jeweiligen Zahlungszeitraums zu leisten 146, und muss die Inanspruchnahme des gewährten Zahlungsnachlasses wirtschaftlich vorteilhaft sein. Wenn nämlich der Preis für die vorzeitige Zahlung darin liegt, dass eine Kreditaufnahme mit Zinslast erforderlich ist oder eine Zinsen eintragende Geldanlage mit Verlusten früher gekündigt werden muss, dann sind diese Nachteile mit dem Vorteil des Skonto zu saldieren. 147 b) Angemessener Preis Nach VOL / A und VOB / A dürfen Aufträge nur zu angemessenen Preisen vergeben werden. 148 Die Bezuschlagung eines Angebots, dessen Preis unangemessen hoch oder niedrig ist (§ 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB / A) oder das – anders ausgedrückt – ein offenbares Missverhältnis zwischen Preis und Leistung (§ 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL / A) aufweist, ist unzulässig. Auch dieses Kriterium lässt sich auf den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz zurückführen. Bei einem unangemessen hohen Preis ist das Erfordernis, das das Minimalprinzip auf der letzten Stufe stellt, nicht erfüllt: die Verhältnismäßigkeit (zwischen Aufwand und Nutzen) im engeren Sinne. Bei einem Angebot mit auffallend niedrigem Preis stellt sich die Frage, ob es kostendeckend ist. Ist es dies nicht, entstehen Zweifel daran, ob das jeweilige Unternehmen den Auftrag ordnungsgemäß auszuführen in der Lage und gewillt ist. 149 Damit ist die Realisierung des Beschaffungsziels – also die Eignung des Mittels (Auftragsvergabe) – in Frage gestellt. Darüber hinaus ist einer sparsamen und bedarfsgerechten Haushaltsführung auf lange Sicht gesehen nicht gedient, wenn die Konkurrenz im Ausschreibungsverfahren zu einem Dumping-Wettbewerb übersteigert wird. Ohne Preisuntergrenzen hätten kleinere und mittlere Unternehmen nur geringe Chancen, sich gegen wirtschaftlich stärkere Konkurrenten durchzusetzen, die unauskömmliche Aufträge meist über einen längeren Zeitraum in Kauf nehmen können. Die so gesteigerte Marktmacht der größeren Konkurrenten würde – je gewichtiger die Nachfragestellung der öffentlichen Hand im jeweiligen Markt, desto eher und stärker – mittel- und langfristig dazu führen, dass sie aufgrund der geringeren Konkurrenz bei öffentlichen Auftraggebern umso höhere Preise durchsetzen könnten. Ein Preiskampf, der erst an den durch das Wettbewerbsrecht gezogenen Grenzen endet, würde überdies regelmäßig dazu führen, 146 So hält das OLG Thüringen [BauR 2000, 388 (395)] ein Skontoangebot mit Zahlungsfristen von acht statt achtzehn Werktagen für Abschlagszahlungen und 18 Werktagen statt zweier Monate für die Schlusszahlung für unrealistisch; die Berücksichtigung solcher Skonti verbiete sich daher. 147 Darauf weist BGH, BauR 2000, 254 (258), hin. 148 §§ 2 Nr. 1 S. 1 VOB / A, 2 Nr. 3 VOL / A. 149 So etwa Rusam, in: Heiermann / Riedl / Rusam, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 41a; Kratzenberg, in: Locher / Vygen, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 62, Dähne, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 53.

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dass illegale Beschäftigungspraktiken noch prämiert würden. So einleuchtend das Angemessenheitskriterium in seiner abstrakten Benennung also ist, so prekär ist doch oftmals seine Anwendung auf den Einzelfall. Hier spätestens wird deutlich, dass das Bestehen auf angemessenen Preisen gewissermaßen die „Achillesferse“ des Ausschreibungsverfahrens ist, zwingt doch die Angemessenheitsregel jedenfalls ihrem theoretischen Anspruch nach dazu, eine hauchdünne Grenze zu ziehen zwischen einem preislich perfekten und einem preislich inakzeptablen Angebot. In der Praxis wird regelmäßig nur um die Angemessenheit von Niedrigpreisangeboten gestritten. Hochpreisangebote kommen zumeist für den Zuschlag nicht in Betracht. 150 Denkbar ist dies freilich, wenn das Preiskriterium in der Endauswahl deutlich herabgesetzt ist und diese somit mehr als ein Qualitäts- denn als ein Preiswettbewerb ausgestaltet ist oder aber wenn es keine anderen (zuschlagfähigen) Angebote gibt und die Vergabestelle damit vor die Alternative gestellt ist, entweder ein Hochpreisangebot zu bezuschlagen oder das Verfahren nach §§ 26 VOB / A, 26 VOL / A zu beenden. Wie oben bereits erörtert worden ist, stellt die zuschlaglose Aufhebung des Verfahrens mangels einer Ungleichbehandlung keinen Anwendungsfall des Art. 3 Abs. 1 GG dar. Ebenfalls zu keinem Gleichheitsproblem führt die Frage, ob der Bieter, der im Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Zuschlagserteilung bemerkt, dass sein Angebot infolge eines Kalkulationsirrtums nicht kostendeckend ist, gegen die zu seinen Gunsten ergangene Auswahlentscheidung unter Berufung auf die Angemessenheitsregel vorgehen kann. 151 Das im Ausschreibungsverfahren siegreiche Unternehmen wollte den Auftrag und hat ihn bekommen. Der im Nachhinein als nachteilig empfundene rechtliche Vorteil lässt sich in der Dogmatik des Art. 3 Abs. 1 GG nicht als eine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung zum eigenen Nachteil (um)deuten. Auch die rechtlichen Pflichten, die mit dem Vertragsabschluss eingegangen werden, bieten hierfür keinen Anhalt, weil sie ein genuiner Bestandteil des Rechtsgeschäfts sind, bei dem der Bieter Vertragspartner werden wollte.

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So auch Dähne, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 53; von Bechtolsheim / Fichtner, VergabeR 2005, 574 (576, Fn. 9). 151 Einigkeit besteht darüber, dass die Regelungen über die Angemessenheit der Angebotspreise insoweit keine Schutzwirkung zugunsten des Bieters entfalten. Er kann also nicht verlangen, dass sein eigenes Angebot bei unangemessen niedrigem Preis aus der Wertung genommen und er selbst so vor dem Vertragsschluss bewahrt wird. Die Lösung des Problems ist vielmehr im Zivilrecht zu suchen. Zu denken ist an Anfechtung und culpa in contrahendo. S. dazu etwa Dähne, in: Kapellmann / Messerschmidt, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 52, 58 ff.; Kratzenberg, in: Locher / Vygen, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 62 mit Rechtsprechungsnachweisen; Rusam, in: Heiermann / Riedl / Rusam, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 47.

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aa) Subjektiv-rechtlicher Charakter der §§ 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB / A, 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL / A Wie aber steht es um einen Bieter, der nur deshalb nicht den Zuschlag erhält, weil sein Niedrigpreis-Angebot als unangemessen aus der Wertung genommen wird? Oder um den Bieter, der meint, dass das für den Zuschlag ausgewählte Angebot eines Konkurrenten einen unangemessen niedrigen Gesamtpreis habe? Steht den unterlegenen Bietern in beiden Konstellationen ein subjektives öffentliches Recht zur Seite? Für den Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB verneint die wohl herrschende Meinung dies im Grundsatz mit dem Argument, dass die Angemessenheitsregeln zuvörderst dem Schutz des Auftraggebers vor ruinösen Angeboten dienten. 152 Daher seien §§ 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB / A, 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL / A keine Vorschriften, auf deren Einhaltung nach § 97 Abs. 7 GWB ein Anspruch bestehe. 153 Ein Drittschutz wird überwiegend nur dann anerkannt, wenn das Unterangebot von der Vergabestelle als ungesunde Begleiterscheinung des Wettbewerbs i. S.v. § 2 Nr. 1 S. 3 VOB / A unterbunden werden muss. 154 Ei-

152 OLG Naumburg, Beschluss v. 22. 11. 2004, Az. 1 U 56/04; VK Brandenburg, Beschluss v. 13. 07. 2007, Az. 1 VK 24/07; VK Nordbayern, Beschluss v. 26. 03. 2007, Az. 21 VK – 3194 -07/07; VK Schleswig Holstein, Beschluss v. 15. 06. 2006, Az. VK-SH 10/ 06; BayObLG, ZfBR 2001, 45 (50); VK Bund, Beschluss v. 20. 12. 2005, VK 2 –156/05; NZBau 2000, 165 (167); Kratzenberg, in: Locher / Vygen, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 66. 153 Den meisten zitierten Entscheidungen liegt die Konstellation zugrunde, dass der Antragsteller rügt, das bezuschlagte Angebot des Mitbieters enthalte einen unangemessen niedrigen Preis. Ob für die Rüge des Bieters, der sich dagegen zur Wehr setzt, dass sein eigenes Angebot wegen eines unangemessen niedrigen Preises aus der Wertung genommen worden ist, der subjektiv-rechtliche Charakter der §§ 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB / A, 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL / A ebenso zu verneinen ist, bleibt auch in der Kommentarliteratur meist unerörtert. Die Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern hat in einem Beschluss (27. 03. 2006, Az. 1 VK-7/06) den subjektiv-rechtlichen Charakter für diese Konstellation als selbstverständlich angesehen und nicht problematisiert. Die Vergabekammer Brandenburg hat die Frage in einem Beschluss v. 31. 08. 2004 (Az. 40/04) offen gelassen. 154 s. etwa OLG Düsseldorf, Vergaberecht 2001, 127 (128); VK Bund, Beschluss v. 7. 8. 2006, Az. VK 3 – 78/06; Kullack, in: Heiermann / Riedl / Rusam, VOB, § 97 GWB, Rn. 96; VK Baden-Württemberg (Beschluss v. 04. 08. 2006, Az. 1 VK 50/06) bejaht den Drittschutz nach § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL / A nur, wenn das Angebot unter Einstandspreis in der zielgerichteten Absicht abgegeben wurde oder hierdurch zumindest die Gefahr begründet wird, dass ein oder mehrere bestimmte Wettbewerber ganz vom Markt verdrängt werden. Das BayObLG hat den Drittschutz zunächst verneint [VergabeR 2001, 65 (69)], in einer späteren Entscheidung [2002, 177 (184 f.)] grundsätzlich bejaht, dabei aber offen gelassen, ob der Drittschutz in jedem Fall besteht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zu bejahen ist – etwa zur Bekämpfung ungesunder Begleiterscheinungen im Wettbewerb nach § 2 Nr. 1 S. 3 VOB / A oder zur Bekämpfung wettbewerbsbeschränkender und unlauterer Verhaltensweisen nach § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL / A. In einem Beschluss v. 02. 08. 2004 (Az. Verg 16/04) heißt es, dass ein Drittbieter ein subjektives Recht auf Schutz vor Unterangeboten eines anderen Bieters, wenn überhaupt, nur insoweit hat, als durch die Bezuschlagung des Angebots der freie Wettbewerb gefährdet wird.

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nige Gerichte erkennen den Angemessenheitsregeln hingegen uneingeschränkt drittschützenden Charakter zu. 155 Vor dem Hintergrund des allgemeinen Gleichheitssatzes wird deutlich, dass sich die Regelungen über die Auswahlkriterien nicht in drittschützende und nichtdrittschützende aufteilen lassen. Die Auswahlentscheidung ist gegenüber dem übergangenen Bieter nur dann gleichheitsgerecht, wenn sie auf ein sachgerechtes Differenzierungskriterium gestützt ist. Unmaßgeblich ist, ob die das Differenzierungskriterium beinhaltende Regelung ein subjektives öffentliches (Basis-) Recht gewährt. 156 Selbst aber wenn man dies etwa im Anschluss an die oben zitierten Entscheidungen vor allem des Bundesverwaltungsgerichts für richtig hielte, erschiene doch sehr fraglich, wie man den Regelungen über die Entscheidungsfindung in der Endauswahl drittschützenden Charakter entnehmen wollte. Tatsächlich leiten sich alle Auswahlkriterien aus dem rein objektiv-rechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz ab und beziehen hieraus ihre Legitimation. Über den Gleichheitssatz werden sie – ausnahmslos – ins Außenverhältnis extravertiert. Die Auswahlentscheidung, die auf einer fehlerhaften Anwendung der Angemessenheitsregel beruht, verletzt den so übergangenen Bieter stets in Art. 3 Abs. 1 GG und damit in einem subjektiven öffentlichen Recht. Nicht einsichtig ist überdies, warum beispielsweise die Regelungen über die Endauswahl, die formalen Anforderungen an die Angebote oder die Eignung der Bewerber drittschützend sein sollen, die Angemessenheitsregel aber nicht. Indem die Angemessenheitsregel unauskömmliche Angebote verhindern will, dient sie doch auch dem Interesse der Bieter an einem fairen Wettbewerb und an lohnenden öffentlichen Aufträgen. 157 Und wenn nach der Rechtsprechung der Zivilgerichte der Haftungsgrund für Schadensersatzansprüche nach culpa in contrahendo (§§ 311 Abs. 2, 280 I, 241 Abs. 2 BGB) das enttäuschte Vertrauen in die Einhaltung der zu Beginn des Verfahrens für maßgeblich erklärten Verdingungsordnungen ist, lässt sich schwerlich begründen, dass eine falsche Handhabung der Angemessenheitsregel keine Pflichtverletzung im sekundärrechtlichen Sinne sein soll, obwohl doch dem betroffenen Bieter deshalb der Auftrag entgangen ist. 158 155 OLG Celle, NZBau 2004, 408; BauR 2000, 405 (406); OLG Saarbrücken, NZBau 2004, 117 (118); VK Leipzig, IBR 2002, 687; OLG Thüringen, BauR 2000, 396 (401); ebenso Stickler, in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, § 97 GWB, Rn. 44; Kulartz / Niebuhr, NZBau 2000, 6 (13); sehr weitgehend auch Noch, in: Müller-Wrede, VOL, § 25 VOL / A, Rn. 267 ff.; wohl auch Rusam, in: Heiermann / Riedl / Rusam, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 41a. 156 s. 1. Teil, B. 157 Vgl. nur Rusam, in: Heiermann / Riedl / Rusam, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 41. 158 So hat das OLG Schleswig [NZBau 2004, 405 (408)] bei einer Auftragsvergabe, der die VOB / A lediglich als Verwaltungsvorschrift zugrunde lag, die Schadensersatzklage eines Bieters abgewiesen, der die Auswahlentscheidung u. a. mit der Begründung angegriffen hatte, dass das Angebot des erfolgreichen Bieters unangemessen niedrige Preise aufgewiesen habe. Bei § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB / A handele es sich um keine bieterschützende Vorschrift. Ihre Verletzung löse daher keine Schadensersatzpflichten aus.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

Wo hingegen die Verdingungsordnungen nur die Rechtsnatur von Verwaltungsvorschriften haben, ist die Frage nach ihrer subjektiv-rechtlichen Qualität ohnehin verfehlt. bb) Inhaltliche Bedeutung Dauerhaft kann ein Unternehmer seine Preise – ob bewusst oder versehentlich – nicht so kalkulieren, dass ihm Aufträge statt eines Gewinns Verlust einbringen, wenn sich der Betrieb von selbst tragen soll. Die Gefahr, dass ein Unternehmen mit unauskömmlichen Angeboten, sich in seinem Bemühen um den Auftrag übernimmt und ihn später nicht ordnungsgemäß durchführt, unberechtigte Nachforderungen stellt, um sich schadlos zu halten, die Vertragserklärung unter Berufung auf einen Irrtum anficht oder versuchen wird, sich Gewährleistungsansprüchen zu entziehen, ist nicht von der Hand zu weisen. Und doch stellt sich die Frage, ob zur Sicherung der ordnungsgemäßen Auftragserfüllung und eines dauerhaft „gesunden Wettbewerbs“ tatsächlich rigoros auf Angeboten mit kostendeckenden Preisen zu bestehen ist. Hiergegen spricht zum einen, dass es im Kalkül eines Unternehmers viele gute Gründe geben kann, bei bestimmten Aufträgen auf die Erzielung eines Gewinns zu verzichten, ja sogar einen Verlust in Kauf zu nehmen, wenn er sich nur mittel- und langfristig davon etwas verspricht. Es kann für ein junges Unternehmen darum gehen, im Wettbewerb mit etablierten Konkurrenten einen prestigeträchtigen Auftrag zu erhalten, der das Ansehen des Unternehmens steigert. Es kann darum gehen, den Auftraggeber oder Dritte durch eine überzeugende Leistung im Hinblick auf spätere, möglicherweise viel lukrativere Aufträge zu beeindrucken. Ebenso mag ein Unternehmen mit der Auftragsdurchführung das Ziel verbinden, etwas hinzuzulernen, die Mitarbeiter zu schulen oder sie nur zu beschäftigen, weil man wegen einer vorübergehenden „Auftragsflaute“ für sie vorübergehend keine Verwendung hat. Freilich kann für solche, wie der Vergabeüberwachungsausschuss des Bundes formuliert hat 159, „wettbewerblich begründeten“ Niedrigpreisangebote keine Ausnahme von der Regel gemacht werden, weil Maßstab für eine vergaberechtliche Auswahlentscheidung nur die haushaltsrechtlichen Wirtschaftlichkeitskriterien sind, nicht das unternehmerische Kalkül eines Bieters. Anhand dieser Kriterien kann man aber unauskömmliche Angebote nicht in hinnehmbare und nichthinnehmbare aufteilen. Würde man unauskömmliche Angebote unter der Voraussetzung zulassen, dass der Bieter aufgrund guter Referenzen und wirtschaftlicher Solidität die Gewähr der ordnungsgemäßen Auftragserfüllung bietet, würde man die Wettbewerbschancen der kleineren und mittelgroßen Marktteilnehmer mit langfristig schädlichen Folgen für das staatlichen Auftragswesen vermindern. Überdies würden derartige Prognoseentscheidungen einen tiefen Einblick in das 159

VÜA Bund, ZVgR 1999, 16 (20).

B. Das Submissionsverfahren

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jeweilige Unternehmen erfordern und meist nur schwer objektivierbar sein. Solange die rechtlichen Grenzen freier Preisbildung nicht überschritten sind, ist es mit einer marktwirtschaftlich verfassten Rechtsordnung auch schwer in Einklang zu bringen, dass eine staatliche Stelle das unternehmerische Kalkül auf seine Erfolgschancen hin bewertet. 160 Gleichwohl bleibt das Problem bestehen, dass die Prüfung, ob die Preise die Kosten decken, meist ein sehr aufwändige und aufgrund der Komplexität der Materie auch überaus fehleranfällige Angelegenheit ist. Sie erfordert eine Durchsicht der vom Bieter vorzulegenden Kalkulationsgrundlagen, die ihrerseits überprüfungsbedürftig sind. Schon die Auftragskosten, erst recht aber die allgemeinen Betriebskosten lassen sich oftmals nur schätzen, nicht aber exakt bestimmen. Die Grenzen des materiellrechtlichen Kriteriums sind daher unter verfahrensökonomischen Aspekten zu bestimmen. Das aus dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz hervorgehende Angemessenheitskriterium muss so handhabbar und praktikabel sein, dass die Anstrengungen, die für die Ermittlung einer materiellrechtlich richtigen Entscheidung unternommen werden müssen, nicht ihrerseits unwirtschaftlich werden. 161 Ein Weiteres kommt hinzu: In konjunkturschwachen Zeiten, in denen die Dienstleistungsbetriebe nicht mit Aufträgen ausgelastet sind und um ihr Überleben kämpfen, ist für sie ein Auftrag nicht erst dann attraktiv, wenn Gewinne erwirtschaftet werden, also die Preise sämtliche Kosten übersteigen, sondern bereits dann, wenn die Preise die mit dem Auftrag verbundenen Kosten übertreffen. Schon dann nämlich steht der Betrieb bei Auftragsdurchführung besser da als ohne Auftragsdurchführung, auch wenn die allgemeinen Betriebskosten („SowiesoKosten“ wie zum Beispiel Löhne, Unterhaltungskosten für Betriebsmittel) durch die Vergütung nicht vollständig abgedeckt werden. Auch dieser Gesichtspunkt kann bei der Angemessenheitsprüfung nicht völlig unberücksichtigt bleiben. Aus alldem ist die Schlussfolgerung zu ziehen, dass als unangemessen nur diejenigen Angebote anzusehen sind, die eine erhebliche Kostenunterdeckung aufweisen. Ein gewisser Bewertungsspielraum ist den Vergabestellen dabei zuzugestehen. Wie 160 Das Angebot von Waren und Dienstleistungen zu Niedrigpreisen ist sowohl im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) als auch im Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) nur Gegenstand generalklauselartiger Regelungen. Das GWB verbietet marktbeherrschenden Unternehmen den Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung (§ 19 GWB) sowie die Diskriminierung anderer Unternehmen (§ 20 GWB). Sonstigen Unternehmen ist nach § 4 Nr. 10 UWG untersagt, ihre Mitbewerber gezielt zu behindern. Marktbeherrschende Unternehmen unterliegen in ihrer Preispolitik nach dem GWB weitergehenden Restriktionen als die übrigen, die lediglich dem Regime des UWG unterworfen sind. Eine gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG soll im Hinblick auf Niedrigpreise dann vorliegen, wenn derartige Preise den Wettbewerb in seinem Bestand gefährden würden, weil nur ein marktmächtiges Unternehmen sich derartige Preise leisten kann, das seine Verluste durch Gewinne in anderen Bereichen ausgleichen kann, vgl. Boesche, Wettbewerbsrecht, Rn. 395. 161 s. 2. Teil, A. I.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

groß er ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab: von dem Maß, in dem die Verwaltung auf eine ordnungsgemäße, von Anfang an mangelfreie Leistungserbringung angewiesen ist, von der Erkennbarkeit der Kostenunterdeckung, von der konjunkturellen Lage. Freilich ist die Bezugschlagung eines Angebotes auch bei erheblicher Kostenunterdeckung durch den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz nicht schlechterdings ausgeschlossen. Wenn etwa im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung nur Unterpreisangebote eingehen (oder neben einem Unterpreisangebot nur Angebote, die aus anderen Gründen nicht den Voraussetzungen entsprechen) und ein neuerliches Verfahren entweder keinen besseren Erfolg verspricht oder aus anderen Gründen (z. B. Dringlichkeit des Beschaffungsvorganges) untunlich ist, muss die Verwaltung keineswegs das Beschaffungsvorhaben fallen lassen, sondern darf einem der Bieter den Zuschlag erteilen. In diesem Sinne muss man auch die §§ 2 Nr. 1 S. 1 VOB / A, 2 Nr. 2 Abs. 3 VOL / A verstehen. Besteht jedoch die Wahl zwischen zwei – ansonsten zuschlagfähigen – Angeboten, von denen eines deutlich kostendeckend ist und das andere nicht, ist der Zuschlag auf das nichtkostendeckende Angebot untersagt. cc) Preisangaben Ein Angebot, das keine Preisangabe enthält, kann in einem Submissionsverfahren nicht zuschlagfähig sein. Würde nämlich gleichwohl hierauf der Zuschlag erteilt, so käme, jedenfalls bei einem Kaufvertrag, aufgrund des Fehlens eines wesentlichen Vertragsbestandteils kein Vertrag zustande, vgl. §§ 154, 155 BGB. Selbst dann, wenn man der Erklärung im Wege einer (fragwürdigen) Auslegung die Bedeutung beilegte, dass der Preis „0,00 Euro“ lautet, wäre eine Bezuschlagung – nunmehr mangels eines kostendeckenden Preises – unzulässig. 162 Auch der Weg der Lückenfüllung, den die §§ 612, 632 BGB für Dienst- und Werkverträge grundsätzlich eröffnen, verbietet sich in Ausschreibungsverfahren von vornherein. Denn hierbei handelt es sich lediglich um gesetzliche Vermutungen oder Auslegungsregeln, die voraussetzen, dass es keinen entgegenstehenden Parteiwillen gibt. Die dem Ausschreibungsverfahren zugrunde liegende Wettbewerbsidee verlangt aber, dass die Bieter ihre Preise konkret benennen. Wer als Bieter keinen Preis benennt, verfehlt vielmehr eine elementare Voraussetzung für die Bezuschlagung. Dieser Regelverstoß kann nur den Ausschluss des Angebots nach sich ziehen. Fehlt bei einem Vertrag mit mehreren Teil- oder Einheitspreisen lediglich die Angabe des Gesamtpreises, so ist dies nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157 BGB) so lange unschädlich, wie sich der Gesamtpreis aus den 162 Davon abgesehen läge ohne ein Entgelt eine Schenkung vor, die erstens nicht dem ausgeschriebenen Vertragstypus (Kauf-, Dienst- oder Werkverträge) entspricht und zweitens nach § 518 BGB auch formbedürftig ist.

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Einheitspreisen und den diesen zugeordneten Mengenangaben rechnerisch ermitteln lässt. Keine Schwierigkeiten bereitet auch das Fehlen eines Einheitspreises, wenn dessen Angabe durch Rückgriff auf den Gesamtpreis und die anderen Einheitspreise ermittelt werden kann. Wie aber ist ein Angebot zu behandeln, in dem ein Einheitspreis fehlt und in dem infolge des Versehens die Position auch beim Gesamtpreis nicht berücksichtigt wurde, der darum entsprechend niedriger ausgefallen ist? Für die vergaberechtliche Bewertung sind wiederum zunächst die zivilrechtlichen Folgen der Bezuschlagung eines solchen Angebots von Interesse: Liegt ein wirksamer Vertrag vor? Wenn ja, ist dieser anfechtbar? Welche Rolle spielt die nicht mit einem Preis ausgezeichnete Leistungsposition bei der Abrechnung? Besteht aus Treu und Glauben oder aus bereicherungsrechtlichem Grunde ein Zahlungsanspruch? Liegt etwa kein wirksamer oder nur ein anfechtbarer Vertragsschluss vor oder ist die auf Erbringung der Hauptleistung gerichtete Forderung einredebehaftet oder die Durchführung mit anderen Unsicherheiten oder Rechtsnachteilen verbunden, so steht bereits das Ziel der (sicheren) Bedarfsdeckung der Bezuschlagung entgegen. Kommt ein Vertrag auf dieser Grundlage zustande, so ist er nach herrschender Meinung zunächst wirksam. Die hierfür erforderliche Einigung über die Vergütung als einen wesentlichen Vertragsbestandteil wird als gegeben ansehen, weil insoweit auf die vorhandenen Einheitspreise und auf den Gesamtpreis abgestellt wird. Auch ein zur Anfechtung berechtigender Erklärungsirrtum nach § 119 Abs. 1, 2. Alt. BGB scheidet nach der Rechtsprechung aus, weil das Übersehen einer Leistungsposition bei der Preisgestaltung kein „Verschreiben“ ist und diesem auch nicht gleichzustellen ist, da er nicht die in der Gesamtpreisangabe liegende Willensäußerung, sondern die vorgelagerte Phase der Willensbildung betrifft. Allenfalls eine Anfechtung wegen eines Kalkulationsirrtums kommt hier noch in Betracht, da sich der Bieter bei der Ermittlung des Gesamtpreises durch das Übersehen einer Leistungsposition verkalkuliert hat. Dieser Kalkulationsirrtum ist dem Erklärungsempfänger auch erkennbar und daher ein sog. externer, nach der Judikatur des Reichsgerichts zur Anfechtung berechtigender Willensmangel. 163 Der BGH ist 1998 von dieser Rechtsprechung abgegangen und hat die Auftragnehmer auf einen Ersatzanspruch aus culpa in contrahendo (§§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB) verwiesen, der allerdings unter nur sehr engen Voraussetzungen bejaht wird. 164 Aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben sei der öffentliche oder private Auftraggeber daran gehindert, die ihm zugegangene Angebotserklärung zum Abschluss eines VOB-Vertrages anzunehmen, wenn 1. der Kalkulationsirrtum ihm bekannt war oder sich sein Vorliegen nach den Umständen geradezu aufgedrängt hat und 2. die Durchführung des Vertragsschlusses dem Erklärenden unzumutbar ist, etwa weil er dadurch in 163 164

RGZ 64, 266 (268 f.); 101, 107 (108); 105, 406 (407); 162, 198 (201). BGHZ 139, 177 ff.

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wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und der öffentliche Auftraggeber die die Unzumutbarkeit begründenden Tatsachen auch gekannt hat oder hätte kennen müssen. 165 In dem Fall, der dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde lag, wies eine Leistungsposition in der vom Kläger abgegebenen Angebotserklärung aufgrund eines EDV-Fehlers einen weitaus geringeren Einheitspreis auf, als es in der Absicht des Bieters lag. Für die Konstellation, dass bei einer Leistungsposition versehentlich keine Preisangabe vorhanden ist, kann jedoch nichts anderes gelten. Der einzige Unterschied ist, dass das Fehlen eines Einheitspreises eher auffällt, wobei sich dies mit zunehmender Länge des Leistungsverzeichnisses und steigender Zahl der Leistungspositionen relativiert. Mit seiner Entscheidung hat der BGH zugleich auch klar gestellt, dass der Auftragnehmer keinen Anspruch auf Vertragsanpassung hat: aus Treu und Glauben nicht, weil die Kalkulation sein Risiko ist; aus bereicherungsrechtlichem Grunde nicht, weil die nicht mit einem Preis ausgezeichnete Leistungsposition zur geschuldeten Leistung, dem Bausoll, gehört, und insoweit nicht rechtsgrundlos i. S. d. § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB geleistet wird. Solange also die Vergabestelle beim Fehlen eines Einheitspreises nicht einen Kalkulationsirrtum annehmen muss, der so schwer wiegt, dass die Vertragsdurchführung für den Bieter unzumutbar erscheint, muss und darf sie das Angebot der zivilrechtlichen Folgen wegen jedenfalls nicht aus der Wertung nehmen. Es bleibt jedoch die Frage, ob aus haushaltsrechtlichen Gründen eine Bezuschlagung ausgeschlossen ist. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB / A stellt an die Angebote zunächst die Anforderung, dass die Angebote nur die geforderten Preise und Erklärungen enthalten sollen. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB / A sind diejenigen Angebote auszuschließen, die den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB / A nicht entsprechen. Aus der Soll-Vorschrift des § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 hat das BayObLG abgeleitet, dass fehlende Einheitspreise nicht zwingend zum Ausschluss führen, sondern nur dann, wenn sie wettbewerbsrelevant sind, d. h. wenn ihre nachträgliche Hinzufügung das Submissionsergebnis verändert. 166 Diese Rechtsprechung versucht ersichtlich einen Mittelweg zu finden zwischen zwei Extrempositionen, die beide gewissen Einwänden ausgesetzt sind. Bei einem aus Hunderten von Positionen bestehenden Leistungsverzeichnis wirkt es sehr formalistisch und nachgerade pedantisch, ein Angebot wegen eines fehlenden Einheitspreises auszuschließen, der vielleicht auch nur eine Position von marginaler wirtschaftlicher Bedeutung betrifft. Auf der anderen Seite würde die Bezuschlagung eines Angebots, das zu mehreren Leistungspositionen oder einer 165

BGHZ 139, 177 (185). BayObLG, NZBau 2001, 643 (644); NZBau 2000, 211 (213); zustimmend Kratzenberg, in: Locher / Vygen, VOB, § 21 VOB / A, Rn. 10; Rusam, in: Heiermann / Riedl / Rusam, VOB, § 21 VOB / A, Rn. 8; Kulartz, in: Daub / Eberstein, VOL / A, § 25, Rn. 26. 166

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ganz zentralen Leistungsposition keine Preisangabe enthält, ebenfalls Fragen aufwerfen: Soll es ggf. so sein, dass ein Bieter nur deshalb den Zuschlag erhält, weil er bei der Ausfüllung des Vertragsformulars weniger sorgfältig war als sein Mitbieter? Soll die öffentliche Hand von dem Versehen des Bieters ungeachtet seiner zivilrechtlichen Unbeachtlichkeit profitieren? Bringt die Vergabestelle nicht mit dem Einheitspreisformular in den Verdingungsunterlagen zum Ausdruck, dass eine Abrechnung strikt nach Positionen zu erfolgen hat, und setzt sich darüber nicht der Bieter hinweg, der willentlich oder versehentlich einzelne Positionen auslässt? Vielfach wird die Vergabestelle die Marktpreise der einzelnen Positionen nicht kennen. Wenn sie im Rahmen der Angemessenheitsprüfung feststellen muss, ob die Preise kostendeckend sind, liegt es daher sehr stark in ihrem Interesse, von den Bietern auch zu jeder Leistungsposition eine Preisangabe als Orientierungsgröße zu erhalten. Fehlen Einheitspreisangaben, so kann das nur zwei Gründe haben: Entweder sind die Preise auf andere Positionen umgelegt worden, oder aber die Position ist in die Kalkulation nicht eingestellt worden, also schlicht übersehen worden. In beiden Fällen wird die Angemessenheitsprüfung erschwert. Im zweiten Fall stellt sich mit besonderer Dringlichkeit die Frage, ob das Angebot kostendeckend ist. Zu bedenken ist auch, dass die Regelung über die Preisanpassung bei Mengenminderungen und -mehrungen um mehr als 10 % (§ 2 Nr. 3 Abs. 2, 3 VOB / B) bei Positionen ohne Preisangaben unterlaufen wird. Sind diese Preise in anderen Positionen einkalkuliert worden, so geht die fehlende Preisauszeichnung im Falle einer relevanten Mengenminderung zu Lasten des Auftraggebers. Ein verwandtes Problem, das in der vergaberechtlichen Rechtsprechung bis zu einer klärenden BGH-Entscheidung im Jahre 2004 uneinheitlich beurteilt wurde und im Schrifttum weiterhin kontrovers diskutiert wird 167, ist das der Spekulations- und Mischkalkulationspreise. Hier geht es um die Frage, ob Angebote für Einheitspreisverträge aus der Wertung zu nehmen sind, die bestimmte Leistungspositionen zu extrem niedrigen Einheitspreisen anbieten (z. B. pro Tonne Stahl 0,01 Euro 168). Dass die Kosten der „abgepreisten“ Position oder Positionen in andere („aufgepreiste“) Positionen eingegangen sind, hat oftmals den Grund, dass der Bieter auf Mengenänderungen spekuliert. Er geht also davon aus, dass sich der vom öffentlichen Auftraggeber angenommene Mengenansatz im Hinblick auf die Ausführung der geschuldeten Bauleistung als unzutreffend erweisen wird. Um hiervon bei der Abrechnung zu profitieren, gibt der Bieter bei Positionen, bei denen 167 s. nur Kus, NZBau 2004, 425 ff.; Freise, NZBau 2005, 135 ff.; Maier, NZBau 2005, 374 ff.; Möllenkamp, NZBau 2005, 557 ff.; Müller-Wrede, NZBau 2006, 73 ff., Leinemann / Kirch, VergabeR 2006, 536 ff. 168 So etwa in dem vom OLG Düsseldorf [VergabeR 2004, 322 (323)] entschiedenen Fall, in dem für den Bau einer Wirtschaftswegbrücke ein Bieter einen Preis von 1 Euro ansetzte, obwohl er für diese Position mit Kosten in Höhe von 140.000 Euro kalkulierte. Weitere Beispiele bei Köster, BauR 2004, 1374.

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er eine Mengenmehrung erwartet, einen höheren, bei Positionen, bei denen er mit einer Mengenminderung rechnet, einen niedrigeren Einheitspreis an (sog. Mischpreisspekulationen). 169 So kann es sein, dass in einem Angebot einem signifikant niedrigen Einheitspreis signifikant hohe Einheitspreise gegenüberstehen. Oder es fällt lediglich eine Position aus dem Rahmen, und der Ausgleich erfolgt dadurch, dass er das Mehr oder Weniger gleichmäßig und eher unauffällig durch Zu- oder Abschlag bei anderen Positionen ausgleicht. Andere Auf- und Abpreisungen sind dadurch motiviert, dass ein Bieter davon ausgeht, dass eine Leistungsposition für die Erstellung des Werkes gänzlich entbehrlich sei, und deshalb hierfür einen niedrigen Preis ansetzt, im Extremfall 0,00 Euro (Spekulationsangebote im engeren Sinne). Ein weiterer Grund für eine Mischkalkulation kann darin liegen, dass sich der Bieter Liquiditätsvorteile verschaffen will, indem er Positionen höher ansetzt, für die er aufgrund früherer Fälligkeit eine Abschlagszahlung verlangen kann (z. B. Baustelleneinrichtung). 170 In Übereinstimmung mit dem OLG Düsseldorf hat der BGH entschieden, dass Angebote mit Mischpreisspekulationen wegen Verstoßes gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB / A nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB / A auszuschließen sind. 171 Vergabesenate anderer Oberlandesgerichte hielten derartige Angebote hingegen für zulässig. 172 Nach Auffassung des BGH versteckt der Bieter bei Mischpreiskalkulationen die wahren Preise und benennt sie nicht. Er liefere somit nicht die nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB / A geforderten Angaben. Der Vergabestelle sei es nicht möglich, die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Vergleich zu anderen Angeboten zu bewerten. Die Bezuschlagung eines derartigen Angebots laufe daher den Regeln eines transparenten, auf dem Prinzip der Gleichbehandlung beruhenden Verfahrens zuwider. 173 An dieser Argumentation irritiert zunächst der Begriff „wahre Preise“. Die angegebenen Niedrigpreise sind zwar, bezogen auf ihre Position, nicht kostendeckend, deshalb aber nicht unwahr, da sie ja auch bei evidenter Kostenunterdeckung zur rechtlich wirksamen Abrechnungsgrundlage werden. Denkt man den Ansatz des BGH zu Ende, so können nur solche Einheitspreise als „ernst gemeint“ gelten, die (zumindest annähernd) kostendeckend sind. Vordergründig sind die Angebote auch in ihrem Preis vergleichbar. Aus dem Produkt des Mengen169 Regelmäßig mit Unsicherheiten behaftet ist der Mengenansatz bei Baugrundarbeiten, weil der Baugrund oft unbekannt ist. Der Aushub eines gesteinhaltigen Bodens erfordert einen viel höheren Aufwand als der eines sandigen oder erdigen Bodens. Dem wird durch Zuschlagpositionen Rechnung getragen, vgl. Konrad, NZBau 2004, 524 (525). 170 Zum Ganzen Konrad, NZBau 2004, 524 (525); Köster, BauR 2004, 1374. 171 BGH, NZBau 2004, 457 ff.; OLG Düsseldorf, VergabeR 2004, 322 ff. 172 BayObLG, VergabeR 2004, 343 (346); KG Berlin, VergabeR 2004, 330 (332 ff.); OLG Dresden, Beschluss v. 30. 04. 2004 –WVerG 0004/04; wohl auch OLG Rostock, NZBau 2001, 286 (288). 173 BGH, NZBau 2004, 457 (459); so auch OLG Düsseldorf, VergabeR 2004, 322 (323); zustimmend Köster, BauR 2004, 1374 (1376).

B. Das Submissionsverfahren

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ansatzes und der Einheitspreise ergibt sich der (prognostizierte) Positionspreis, aus der Summe der Positionspreise schließlich der (prognostizierte) Endpreis. Freilich führen Mengenmehrungen bei extrem aufgepreisten Positionen zu extremen Preiserhöhungen, die leicht die Bieterreihenfolge verändern und damit die Frage aufwerfen, ob sie bei der Preisbewertung Berücksichtigung finden dürfen, sollen oder müssen. Mengenmehrungen bei extrem abgepreisten, aber kostenintensiven Positionen können eine Kostenunterdeckung des Angebots herbeiführen. Ein weiteres Problem besteht darin, dass über- oder untersetzte Einheitspreise den Vergabestellen keinen Anhalt dafür geben, wo die Grenze der Kostendeckung verläuft. Damit erschweren sie in der Tat die Angemessenheitsprüfung, da der Preisvergleich der eingegangenen Angebote bei der Identifizierung von Angeboten, deren Preise möglicherweise unterhalb der Kostendeckungsgrenze liegen, regelmäßig der erste Ermittlungsschritt ist. Diese Dilemmata haben den BGH und das OLG Düsseldorf zu dem Schluss geführt, dass Spekulationsangebote keine Transparenz gewährleisteten, die jedoch Vorbedingung sei für eine Vergleichbarkeit der Angebote und damit eine Gleichbehandlung der Bieter. So problematisch Preisspekulationen und Angebote mit fehlenden Einheitspreisangaben auch sein mögen, so unabweisbar ist es jedoch, dass diejenigen Bieter, die Spekulationsangebote abgeben, nur eine Möglichkeit nutzen, die im Vergütungssystem des Einheitspreisvertrages angelegt ist. In Einheitspreisverträgen mit einer oftmals drei- oder vierstelligen Zahl von Leistungseinheiten lassen sich die Spekulationen bisweilen auch gar nicht erkennen. Zur Problemlösung kann auch hier das Submissionsprinzip herangezogen werden. Da das Bestehen auf der Kostendeckung dazu dient, eine erhöhte Gewähr für die ordnungsgemäße Auftragsdurchführung zu bieten, muss die Vergabestelle die Ausformung der Angemessenheitsprüfung in den Ausschreibungsunterlagen niederlegen, soweit es angemessen erscheint. So ist es legitim, für einzelne oder eine Vielzahl konkret zu benennender Leistungseinheiten einen kostendeckenden Einheitspreis zu verlangen und Angebote auszuschließen, die dem nicht entsprechen. 174 Ebenso ist es im Ansatz berechtigt, zu überlegen, wie sich Abweichungen von den in den Ausschreibungsunterlagen prognostisch festgelegten Mengen auf die Vergütung auswirken. Eine solche, gewissermaßen „fallunterscheidende“ Preisbewertung muss dann aber den Bietern zuvor ebenfalls angekündigt und in arithmetisch nachvollziehbarer Weise dargelegt werden. Die Verdingungsordnungen schreiben freilich kostendeckende Einheitspreise nicht vor. Das Kriterium des angemessenen Preises wird allein auf die Gesamtleistung bezogen. Soweit die Verdingungsordnungen den Rang einer Rechtsver174 Aus dem Grund ist es auch nicht überzeugend, auf der Kalkulationsfreiheit zu bestehen, die in einer freiheitlichen Marktordnung nicht so weitgehend eingeschränkt werden dürfe, so KG, VergabeR 2004, 330 (334). Ablehnend Köster, BauR 2004, 1374 (1377).

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ordnung haben, müssten sie für eine derartige Praxis geändert werden. Wo sie als Verwaltungsvorschriften eingeführt sind, kann man jedoch im oben dargestellten Sinne verfahren. Denn auch dann, wenn man annimmt, dass ihre Regeln bei ständiger Praxis über Art. 3 Abs. 1 GG gegenüber den Bietern wirksam werden, ist eine Abweichung möglich, da diese sachlich gerechtfertigt ist. 175 Selbstverständlich lässt der allgemeine Gleichheitssatz auch zu, dass Bietern die Gelegenheit eingeräumt wird, fehlende oder als unzulänglich angesehene Preisangaben zu korrigieren, solange diese Möglichkeit allen Bietern (oder zumindest allen, die in die engere Wahl kommen) eingeräumt wird. 176 Aufgrund des Aufwands und der damit verbundenen Verzögerung des Verfahrens dürfte diese Lösung für die Praxis jedoch wenig attraktiv sein. Besteht man hingegen nicht ausdrücklich auf kostendeckenden Einheitspreisen, lässt sich ein Ausschluss zwar nicht unter dem Gesichtspunkt der Transparenz, unter Umständen aber unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit rechtfertigen. Wie oben gezeigt verlangt das Angemessenheitskriterium grundsätzlich kostendeckende Preise und verbietet, unter mehreren ansonsten zuschlagfähigen Angeboten den nicht-kostendeckenden gegenüber dem kostendeckenden den Vorzug zu geben. Setzt ein Bieter, weil er auf Mengenänderungen spekuliert, Leistungspositionen – ggf. eklatant – niedrig an, muss sich die Vergabestelle vergewissern, dass sich die Auftragsausführung unter Zugrundelegung der vorgegebenen Mengen als kostendeckend erweist. Dies dürfte auch der richtige Maßstab für die Frage sein, wie mit Angeboten umzugehen ist, in denen Einheitspreisangaben gänzlich fehlen. Der bloße Umstand, dass sich infolge einer übersehenen oder hinsichtlich der Menge falsch eingeschätzten Leistungsposition die Gewinnspanne reduziert, reicht noch nicht aus, die ordnungsgemäße und zuverlässige Auftragsdurchführung durch den betroffenen Bieter in Zweifel zu ziehen. In der Rechtsprechung finden sich daneben auch noch andere Ansätze zur Lösung des Problems. So hat das Bayerische Oberste Landesgericht den Standpunkt eingenommen, dass den Bieter, der erkennt, dass einzelne Leistungspositionen im Hinblick auf den zu erzielenden Leistungserfolg gänzlich entbehrlich sind oder (möglicherweise) falsche Mengenansätze aufweisen, aus dem vorvertraglichen Vertrauensverhältnis nach Treu und Glauben die Pflicht trifft, den öffentlichen Auftraggeber hierüber aufzuklären – jedenfalls dann, wenn die Bewerbungsbedingungen dies so verlangen. 177 Der Bieter dürfe den Vertrag nicht unter dem Vorbehalt schließen, die Leistung nicht wie ausgewiesen erbringen zu wollen, sondern stattdessen in dem von ihm vorgestellten Sinne. Wer den Hinweis versäume und aus seinem besseren Wissen durch eine entsprechende Gestaltung der 175

s. dazu 2. Teil, B. IV. Hierbei handelt es sich um ein verfahrensrechtliches Problem. S. dazu 2. Teil, B. II. 177 BayObLG, NZBau 2004, 294 (295); zustimmend Rusam, in: Heiermann / Riedl / Rusam, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 154b; Kratzenberg, in: Locher / Vygen, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 50. 176

B. Das Submissionsverfahren

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Preise Vorteile zu ziehen versuche, sei daher nicht zuverlässig im Sinne des § 25 Nr. 2 VOB / A. Diese Judikatur hilft jedoch nur bedingt weiter, weil die Bieter in der Regel die Fehlerhaftigkeit der Mengenansätze nur erahnen und auf dieser Grundlage spekulieren. Selbst wenn sich die Fehlerhaftigkeit später (zumeist auch erst im Stadium der Auftragsdurchführung und damit lange nach der Überprüfung der Auswahlentscheidung) bestätigen sollte, bedeutet dies ja nicht, dass hier im Zeitpunkt der Angebotsabgabe sichere Kenntnis gegeben war. Beweisen lassen dürfte sie sich nur sehr schwer. Es ist auch fraglich, ob sich aus dem vorvertraglichen Vertrauensverhältnis Hinweispflichten ableiten lassen, die über die Fälle, in denen die Fehlerhaftigkeit evident und aufgrund ihres Grades oder der Bedeutung der Position gravierend ist, hinausgehen. Zu berücksichtigen ist an dieser Stelle, dass die Bieter die Festlegung der Mengenansätze in der Regel nicht beeinflussen können und der öffentliche Auftraggeber insbesondere bei umfänglichen, komplexen oder zügig durchzuführenden Vorhaben kaum Interesse daran haben wird, Hinweisen zu einzelnen Leistungspositionen nachzugehen, die sich vielfach kaum und dann nur unter erheblichem, geraume Zeit in Anspruch nehmendem Aufwand verifizieren lassen. Die Tatsache, dass bei einem öffentlichen Ausschreibungsverfahren kein bi-, sondern ein multipolares vorvertragliches Vertrauensverhältnis vorliegt, legt es ebenfalls nahe, mit der Annahme weitreichender Sekundärpflichten der Bieter zurückhaltend zu sein. Wenn in einer Angebotserklärung serienweise Einheitspreisangaben fehlen, kaum leserlich oder die Erklärungen unklar sind oder mehrere gravierende Rechenfehler unterlaufen, begegnet es keinen Bedenken, den Bietern die Eignung abzusprechen. 178 Von einer unzureichenden, sorgfaltswidrigen Angebotserklärung darf auf eine unzureichende, sorgfaltswidrige Auftragserfüllung geschlossen werden. Bei den Spekulationsangeboten ist aber die Kardinalfrage, ob sie zulässig sind. Sind sie zulässig, fehlt die Basis dafür, dem Bieter ihretwegen die Eignung abzusprechen. Insoweit darf man das eigentliche Sachproblem nicht umgehen. c) Überbürdung von Wagnissen Bei der Preiskalkulation bezieht ein verständiger Bieter auch die Risiken ein, die im Falle ihres Eintritts die Kosten steigen lassen (sog. Kostenrisiken). Jede Kostenkalkulation ist eine Prognose, die sich später als falsch herausstellen kann. Kostenrisiken, die mit möglicherweise eintretenden Lohn- und Preissteigerungen zu tun haben, also nicht aus den Besonderheiten des ausgeschriebenen Auftrags erwachsen, sondern in der allgemeinen wirtschaftlichen Lage ihren Grund finden oder typischerweise mit der ausgeschriebenen Dienstleistung verbunden sind (z. B. das Wetter bei Bauaufträgen), sind denn auch unbeachtlich. Anders liegen 178 Vgl. OLG Düsseldorf [NJW-RR 1997, 1452 (1453)], das betont, dass ein auffälliger Rechenfehler nicht die Unzuverlässigkeit des Bieters begründe; Kratzenberg, in: Locher / Vygen, VOB, § 25 VOB / A, Rn. 50.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

die Dinge bei den Risiken, die in der Verantwortungssphäre der Verwaltung angesiedelt sind und sich daraus ergeben, dass der Personal- oder Sachaufwand unklar ist, der zur Erbringung der gewünschten Leistung erforderlich ist. Wenn etwa im Rahmen eines Bauauftrags Ausschachtungsarbeiten vorgenommen werden sollen, aber ungewiss ist, aus welchem Material der auszuschachtende Boden besteht, kann der Bieter die Personal- und Materialkosten nicht einmal annäherungsweise vorhersagen. Zugespitzt ausgedrückt, steht er vor der Alternative, Kosten und Preis niedrig anzusetzen und im Falle der Beauftragung Gefahr zu laufen, „nicht auf seine Kosten zu kommen“, oder aber von hohen Kosten auszugehen und deshalb im Vergabeverfahren erfolglos zu bleiben. Ein Kalkulationshindernis kann sich ferner daraus ergeben, dass die Verwaltung vorab nicht genau weiß, in welchem Maße, in welchen Tranchen und zu welchen Zeiten ihr eine bestimmte Dienstleistung von Nutzen ist und sie sich daher ein diesbezügliches Bestimmungsrecht i. S. d. § 315 BGB im Vertrag einräumt. Wenn etwa die Bundesagentur für Arbeit die Durchführung von Bildungskursen ausschreibt, kann es sich ergeben, dass erst kurzfristig feststeht, wie viele Teilnehmer welche Kurse zu welchen Zeiten belegen. Enthält der ausgeschriebene Vertrag dementsprechend die Bestimmung, dass der Auftragnehmer auf Weisung des Auftraggebers zu einem festgelegten Zeitpunkt einen Kurs zu einem bestimmten Thema mit einer bestimmten Zahl von in bestimmter Weise qualifizierten Personen anbieten muss (möglicherweise aber auch zwei oder drei oder zusätzlich noch ein oder zwei Kurse mit einem anderen Inhalt oder einer anderen Klientel), können sich je nach Sachlage und Weisung ganz unterschiedliche Kosten ergeben. 179 Möglicherweise müssen zusätzliches Personal und weitere Unterrichtsräume akquiriert und finanziert werden. Gleiches gilt, wenn etwa die Lieferung von (sofort einzubauenden) Mineralböden zur Sanierung von Mülldeponien ausgeschrieben wird und sich der Auftragnehmer im Hinblick auf Ungewissheiten, die sich aus technologischen Sachverhalten und behördlichen Vorgaben ergeben, vorbehält, die Tranchen und Zeitpunkte der Bodenanlieferung kurzfristig festzulegen. 180 Auch dies hat zur Konsequenz, dass der Personal- und Geräteaufwand nicht verlässlich prognostiziert werden kann. Ein Dilemma ist dies nicht nur für die Bieter, die einerseits den Auftrag haben, andererseits dabei aber auch möglichst Gewinne erwirtschaften wollen, sondern auch für die Verwaltung, welche die Angebote im Rahmen der Angemessenheitsprüfung darauf hin zu untersuchen hat, ob sie kostendeckend sind. Oftmals kann die Antwort nur lauten: bei dieser Ausführungsvariante ja, bei jener nein. Obwohl es sich bei diesen sog. Wagnissen (§§ 9 Nr. 2 VOB / A, 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL / A) nicht um „Unbestimmtheiten“ in der Leistungsbeschreibung im engeren Sinne handelt, läuft die Kalkulationsunsicherheit dem Submissionsprinzip fraglos zu179 Angelehnt an den Sachverhalt, der der Entscheidung der Vergabekammer des Bundes, Beschluss v. 23. 09. 2004, Az. VK 1 – 126/04, zugrunde lag. 180 Angelehnt an den Sachverhalt, der der Entscheidung der Vergabekammer des Bundes, Bechluss v. 06. 05. 2005, Az. VK 3 – 28/05, zugrunde lag.

B. Das Submissionsverfahren

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wider, eben weil die Bieter das ihnen zugemutete Kostenrisiko nur mit höheren Preisen oder in der Weise beantworten können, dass sie blindlings darauf vertrauen, das Ausführungsstadium werde ihnen nur geringe Kosten verursachen. Die eine Reaktion geht zu Lasten des Grundsatzes der sparsamen Haushaltsführung, die andere stellt die Sicherheit der (vollständigen) Bedarfsdeckung in Frage. In jedem Fall wird aber der dem Submissionsprinzip innewohnende Wettbewerbsgedanke empfindlich geschwächt. Die Operation mit Wagnissen ist somit vor dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz rechtfertigungsbedürftig. Wenn die mit einem vertraglichen Leistungsbestimmungsrecht gesicherte Flexibilität der Bedarfsdeckung nicht zur Realisierung der Gestaltungsvorstellungen der Verwaltung erforderlich ist oder diese zu den damit verbundenen Mehrkosten oder Abstrichen bei der Sicherheit der Bedarfsdeckung außer Verhältnis stehen, verstößt die mit dem Wagnis behaftete Leistungsbeschreibung gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, und ein auf dieser Grundlage vergebener Auftrag ist gleichheitswidrig, weil die Auswahlentscheidung dem Wirtschaftlichkeitsmaßstab nicht entspricht. Wenn also in dem Beispiel des Bauvorhabens, das Ausschachtungsarbeiten einschließt, eine Bodenanalyse der finanziell günstigere Weg und die etwaige Zeitverzögerung hinzunehmen ist, dann wäre die Ausschreibung rechtswidrig, und die in diesem Rahmen erfolgende Auftragsvergabe verstieße gegen Art. 3 Abs. 1 GG. 181 Dementsprechend darf bzw. soll den Bietern nach den §§ 9 Nr. 2 VOB / A, 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL / A kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Ereignisse und Umstände, auf die sie keinen Einfluss haben und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen sie nicht im Voraus schätzen können. 182 Der Schutznormcharakter dieser Vorschriften steht außer Frage. 183 Die Rechtsprechung führt die Regeln der §§ 9 Nr. 2 VOB / A, 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL / A dagegen nicht auf den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz zurück, sondern sieht in ihnen mehr zivilrechtliche Regelungen, die die Grenze für die Übertragung des Verwendungsrisikos auf den Auftragnehmer markieren. 184 Dessen Schutz steht also im Vordergrund, was der Wortlaut der Vorschriften ja auch nahelegt. Sieht die Leistungsbeschreibung eine Risikoverteilung vor, die nach den Regeln des BGB nicht zulässig ist, leuchtet auch ein, dass eine auf einer solchen Leistungsbeschreibung ergehende Auswahlentscheidung nicht korrekt ist. Hier ist nun gezeigt worden, dass man unabhängig 181 Im Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB muss der Bieter einen Verstoß gegen die §§ 9 Nr. 2 VOB / A, 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL / A frühzeitig, d. h. vor Angebotsabgabe rügen. Sonst ist sein Rügerecht nach § 107 Abs. 3 S. 2 GWB präkludiert. 182 Demgegenüber lautet § 8 Abs. 3 VOF: „Alle die Erfüllung der Aufgabenstellung beeinflussenden Umstände sind anzugeben, insbesondere solche, die dem Auftragnehmer ein ungewöhnliches Wagnis aufbürden oder auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Honorare oder Preise und Fristen er nicht im Voraus abschätzen kann.“ 183 VK Bund, Beschluss v. 23. 09. 2004, Az. 126/04; VK Bund, Beschluss v. 26. 03. 2003, Az. VK 2 – 06/03. 184 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 23. 03. 2005, Az. VII-Verg 77/04; Beschluss v. 19. 10. 2006, Az. VII-Verg 39/06.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

von den zivilrechtlichen Fragen nach dem Stadium der Auftragsdurchführung das Kriterium bereits auch aus dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz ableiten kann. Ein Sonderfall des Wagnisses sind die sog. Eventualpositionen, die typischerweise in Bauverträgen enthalten sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass vor Erbringung einer Bauleistung bisweilen nicht vorausgesagt werden kann, ob ein bestimmter Aufwand erbracht werden muss, der in der Leistungsbeschreibung in einer eigenen Position abgebildet wird. Insoweit gilt das oben Gesagte. Soll die Eventualposition bei der Angebotswertung berücksichtigt werden, muss sich aus der Ausschreibung ergeben, in welcher Form dies zu geschehen hat. Relevant wird dies für die Konstellation, dass die Angebotsreihenfolge bei der Berücksichtigung der Eventualposition anders ausfällt als bei ihrer Außerachtlassung. 4. Die Wahrung rechtmäßiger Zustände a) Herleitung der Kriterien Inwieweit die selbst an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) gebundene Verwaltung im Vergabeverfahren darauf achten darf oder sogar darauf achten muss, dass die Bieter ihrerseits rechtstreu sind, ist eine Frage, die eine differenzierende Antwort verlangt. Leicht fällt sie, soweit es um Gesetzesverstöße im Vergabeverfahren geht. Bieter, die mit Konkurrenten Submissionsabsprachen treffen, also untereinander ausmachen, wer den Auftrag bekommen und daher das wirtschaftlichste Angebot einreichen soll und wer seine Angebote nur zum Schein einer echten Konkurrenz abgeben soll, unterlaufen das Submissionsprinzip und verstoßen gegen § 298 StGB. 185 Sie scheiden für die Auftragserteilung ebenso aus wie Bieter, die in unlauterer Weise auf die Willensbildung der staatlichen Entscheidungsträger – die Verwaltungsspitze, den zuständigen Sachbearbeiter oder die dazwischen befindlichen Instanzen – Einfluss nehmen oder zu nehmen versuchen (Bestechung, Vorteilsgewährung, Nötigung, Erpressung). Durch derlei Praktiken 185 Vgl. §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. c VOB / A, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f. VOL / A. § 298 StGB Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen, eingefügt durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption 1997, BGBl. I S. 2038: (1) Wer bei einer Ausschreibung über Waren oder gewerbliche Leistungen ein Angebot abgibt, das auf einer rechtswidrigen Absprache beruht, die darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Ausschreibung im Sinne des Absatzes 1 steht die freihändige Vergabe eines Auftrags nach vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb gleich. (3) Nach Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 2, wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, dass der Veranstalter das Angebot annimmt oder dieser seine Leistung erbringt. Wird ohne Zutun des Täters das Angebot nicht angenommen oder die Leistung des Veranstalters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Annahme des Angebots oder das Erbringen der Leistung zu verhindern.

B. Das Submissionsverfahren

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wird das Verfahren ad absurdum geführt. Daher kann man die Berechtigung des Ausschlusses, der nicht nur möglich, sondern zwingend geboten ist, bereits aus den Regelungen über das Submissionsverfahren 186 selbst ableiten, die einen echten und von manipulativen Eingriffen freien Bieterwettbewerb gewährleisten. Der Rückgriff auf das Rechtsstaatsprinzip ist hier gar nicht erforderlich. Ebenso disqualifiziert sich derjenige Bieter, der von dritter Seite beizubringende Belege fälscht (Urkundenfälschung). Dies muss auch dann gelten, wenn der Sachverhalt, um den es geht, tatsächlich zutrifft und der Bieter nicht schon aufgrund der durch den gefälschten Beleg kaschierten tatsächlichen Verhältnisse auszuschließen ist. Jemand, der Strafunrecht begeht, um einen öffentlichen Auftrag zu erhalten, darf hierfür nicht auch noch belohnt werden. Dass die strafrechtlichen Sanktionen in einem gesonderten Verfahren von anderen staatlichen Stellen ergehen, ändert an dieser Überlegung nichts. Auch in anderen Zusammenhängen (Gewerberecht, Arbeitsrecht, Beamtenrecht) ist es selbstverständlich, dass die Begehung von Straftaten vielerlei rechtliche Konsequenzen hat. Wer als Bieter über entscheidungserhebliche Umstände vorsätzlich falsche Angaben macht, dürfte regelmäßig einen Betrugsversuch begehen. Erweist sich die Tatsache, über die getäuscht wird, als für die Auswahlentscheidung nicht von maßgeblicher Bedeutung, weil das Angebot auch ohne die vorgespiegelte Tatsache den Offerten der konkurrierenden Bieter überlegen ist, kann zumindest ein Ausschluss wegen der Verletzung der dem Verfahren zugrunde liegenden Auskunftspflicht erfolgen. Etwas anderes dürfte dann gelten, wenn die falsch beantwortete Abfrage weit neben der Sache lag. Hinsichtlich einer sachlich ungerechtfertigten Frage kann man auch keine Wahrheitspflicht annehmen, deren Verletzung mit dem Angebotsausschluss sanktioniert werden darf. Davon muss die Frage getrennt werden, inwieweit der Staat berechtigt oder verpflichtet ist, in seiner Auswahlentscheidung darauf zu achten, dass der Auftragnehmer auch bei Erbringung der geschuldeten Leistung – insbesondere bei Dienstleistungsaufträgen – rechtmäßig handelt, also etwa bei Erledigung eines Bauauftrags die Arbeitsschutzbestimmungen einhält, keine Mitarbeiter illegal beschäftigt, die Sozialversicherungsabgaben vollständig und pünktlich abführt und das Entgelt ordnungsgemäß versteuert. Dem nahe liegenden Einwand, dass die Vergabestelle nicht die Arbeitsschutz-, die Ausländerbehörde, die Sozialversicherungsanstalt oder das Finanzamt sei, lässt sich entgegenhalten, dass die Missachtung solcher Vorschriften dem jeweiligen Unternehmen Wettbewerbsvorteile gegenüber rechtstreuen Konkurrenten verschafft. Aus deren Sicht ist es schwer erträglich, dass der Staat, der selbst die Gesetze erlässt und durchzusetzen hat, Unternehmen beauftragt, die diese Gesetze nicht einhalten und daraus (möglicherweise entscheidende) Wettbewerbsvorteile ziehen. Indem die Verwaltung so verfährt, setzt sie sich mit einem entsprechend niedrigeren Preis selbst in den 186

§§ 30 HGrG, 55 Abs. 1 BHO sowie die Vorschriften der Landes- und Gemeindehaushaltsordnungen.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

Genuss der Vorteile rechtswidrigen Handelns. Versetzt die Beauftragung illegal agierender Unternehmen dem Rechtsgefühl also einen empfindlichen Schlag und lässt sich auch die Gefahr negativer Vorbildwirkung nicht von der Hand weisen, so bildet das Rechtsstaatsprinzip den Anknüpfungspunkt dafür, dass der Staat auch in seiner Eigenschaft als Auftraggeber die Rechtstreue der in Frage kommenden Unternehmen zumindest im Auge haben und Bieter wegen fehlender Rechtstreue von der Auftragsvergabe ausschließen darf. Eine Pflicht zum Ausschluss derartiger Unternehmen wird man im Regelfall nicht annehmen können. Überkonstruiert erschiene es, die Auftragsdurchführung (als notwendiges Durchgangsstadium) als Beschaffungsziel anzusehen, zu dem dann auch die Rechtmäßigkeit der Modalitäten der Leistungserbringung durch den Auftragnehmer gehören würde. Sieht man es so, kann man auch insoweit den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz heranziehen. Unter dieser Prämisse wäre die systematische Trennung, wie sie hier zwischen der Eignung [B. I. 1. b)] und der Gewähr für eine rechtmäßige Gewerbeausübung (B I. 4.) vorgenommen worden ist, hinfällig. Gegen einen solchen Ansatz spricht, dass es doch einen Unterschied macht, ob es darum geht, dass der Staat selbst rechtmäßig handelt, oder ob er die Rechtmäßigkeit des Handelns Privater zu überwachen hat. Freilich lässt sich in Bereichen, in denen der Staat als Nachfrager eine starke Marktstellung innehat und durch unlauteren Wettbewerb rechtmäßig agierende Konkurrenz in ihrer Existenz bedroht ist, im Sinne einer Aufrechterhaltung einer gesunden Konkurrenz für künftige Vergabeverfahren auch der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz anführen. b) Auftragssperren aa) Sachgerechtigkeit und Vereinbarkeit mit den Verdingungsordnungen Bei der Auftragsvergabe geht es um die Deckung des aktuellen Bedarfs der öffentlichen Hand, die – bezogen auf den Einsatz von Personal und Finanzmittel – ressourcenschonend zu erfolgen hat. Die den Ausschluss von Bewerbern regelnden Vorschriften der Verdingungsordnungen rekurrieren auf „nachweislich schwere Verfehlungen“, die die Zuverlässigkeit des Bewerbers in Frage stellen 187, auf die Nichterfüllung der Verpflichtung zur Zahlung von Steuern und Abgaben sowie der Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung 188, die VOB / A darüber hinaus auf die fehlende Anmeldung bei der Berufsgenossenschaft. 189 Geht man hinter die Verdingungsordnungen zurück, begegnen die für einen bestimmten, eng begrenzten Zeitraum ausgesprochenen Auftragssperren selbst dann keinen Beden187 188 189

§§ 8 Nr. 5 Abs. 1 lit. c VOB / A, 7 Nr. 5 lit. c VOL / A, 11 lit. b VOF. §§ 8 Nr. 5 Abs. 1 lit. d VOB / A, 7 Nr. 5 lit. d VOL / A, 11 lit. d VOF. § 8 Nr. 5 Abs. 1 lit. f. VOB / A.

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ken, wenn sich das betroffene Unternehmen bereits im Prozess der Selbstreinigung befindet, also seine verantwortlichen Führungskräfte ausgewechselt und betriebsinterne Kontrollsysteme neu eingerichtet oder verbessert hat. Auch in diesem Falle, in dem den betroffenen Unternehmen schwerlich eine negative Prognose über zukünftiges rechtswidriges Gebaren gestellt werden kann, sind Auftragssperren sachgerecht – einmal aus der Überlegung heraus, dass das Unternehmen von rechtswidrig erlangten Wettbewerbsvorteilen noch immer profitieren mag, zum Zweiten, weil die Auftragssperren auch mit einer generalpräventiven Zielsetzung für eine gewisse Zeit legitim sind. 190 Dieser Unterschied darf nicht verkannt werden. So kann man sich etwa ein Unternehmen vorstellen, dessen leitender Mitarbeiter, auf eigene Faust handelnd, zu Anfang eines Vergabeverfahrens einen Bestechungsversuch unternimmt. Wenn sein ansonsten über jeden Zweifel erhabenes Unternehmen nach Aufdeckung des Vorfalls zügig, konsequent und nach außen transparent die gebotenen und zumutbaren Maßnahmen trifft, spricht – auf die Spitze getrieben – jedenfalls unter Prognosegesichtspunkten nichts dafür, dem Unternehmen in diesem oder einem parallel laufenden Verfahren den Auftrag zu versagen. Will der Staat jedoch an die Bieter des Verfahrens und darüber hinaus an alle Wettbewerber, die sich um öffentliche Aufträge bemühen, das Signal aussenden, dass derjenige, der berufsbezogene Pflichten in gravierender Weise verletzt, spürbare Wettbewerbsnachteile gewärtigen muss, dann kommt das Unternehmen weder für diesen Auftrag noch für solche in Betracht, die in einer gewissen Zeitspanne nach dem Vorfall vergeben werden. Art, Dauer und Intensität der Verfehlung sind dabei hier wie selbstverständlich auch bei einer auf eine negative Prognose gestützten Auftragssperre die für die Bemessung der Auftragssperre maßgeblichen Gesichtspunkte. Gegenläufig sind eingeleitete oder bereits abgeschlossene Selbstreinigungsmaßnahmen zu Gunsten des Unternehmens zu Buche schlagende Gewichtungsfaktoren. Ist es der Betriebsinhaber selbst, der den oder die Rechtsverstöße begangen hat, oder der – weiterhin in seiner Funktion befindliche – Geschäftsführer, trägt schon die personelle Kontinuität regelmäßig eine negative Prognose, die sich so leicht und so schnell nicht erschüttern lässt. Freilich müssen auch hier die zeitliche Dauer und die Zahl der Auftragsvergaben, für die die Sperre verhängt wird, der Verfehlung nach Art und Schwere entsprechen. Eine prognoseunabhängige Auftragssperre ist aber unhaltbar, wenn sie auf Auftragsvergaben erstreckt wird, die von den Verdingungsordnungen als Außen190 A. A. Quardt [BB 1997, 477 (480)], für die die Bekämpfung von Gesetzesverstößen in einem Rechtsstaat allein Sache der dafür verfassungsrechtlich oder gesetzlich berufenen Organe mit ihrem gesetzlich genau festgelegten rechtlichen Instrumentarium ist. Nur die Gefährdung des Wettbewerbs könne die Verhängung von Auftragssperren rechtfertigen. Auch Pietzcker [NZBau 2004, 530 (535)] betont, dass der Sinn und Zweck einer Auftragssperre allein darin liege, den Auftraggeber davor zu bewahren, mit einem unzuverlässigen Leistungsanbieter einen Vertrag abschließen zu müssen, wenn sie auch eine „sanktionsähnliche Wirkung“ haben möge.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

rechtsnormen gesteuert werden. §§ 8 Nr. 5 Abs. 1 lit. c VOB / A, 7 Nr. 5 lit. c VOL / A lassen sich nur so verstehen, dass sie eine solche negative Prognose verlangen. 191 Insoweit sind sie auch abschließend. Hierfür spricht auch der systematische Vergleich mit Buchstabe d der Vorschriften. Danach kann ein teilnehmendes Unternehmen ausgeschlossen werden, wenn es seine Verpflichtung zur Zahlung von Steuern und Abgaben nicht ordnungsgemäß erfüllt hat. Anders als in der Variante c) wird beim Buchstaben d) auf die Verfehlung als solche abgestellt und nicht zusätzlich verlangt, dass deshalb die Zuverlässigkeit des Bewerbers in Frage gestellt ist. Wenn dieses zweite Erfordernis bei Buchstabe c aber irgendetwas bedeuten soll, dann doch wohl, dass eine negative Prognose erforderlich ist, die an die in der Vergangenheit liegende Verfehlung anknüpft. In den Bereichen, in denen die Verdingungsordnungen als Außenrechtsnormen wirken, sind Auftragssperren, die nicht auf einer negativen Zuverlässigkeitsprognose beruhen, daher rechtswidrig. Soweit die Verdingungsordnungen nur als Verwaltungsvorschriften dem Verfahren zugrunde gelegt werden, kann die Verwaltung hier wie auch sonst von den Regeln abweichen, wenn sie dafür einen sachlichen Grund auf ihrer Seite hat. Dieser ist hier unproblematisch gegeben. Bei länger andauerndem und gravierend rechtswidrigem Geschäftsgebaren eines Unternehmens wird man sogar eine Pflicht zum Verfahrensausschluss annehmen müssen. In der Regel wird freilich in solchen Fällen die Gewerbeaufsicht aktiv werden und sich das Problem auf diese Weise lösen. bb) Verdachtsgestützte Auftragssperren Schwierig zu beurteilen ist die Konstellation, dass es zwar Anhaltspunkte für rechtswidrige Betriebspraktiken gibt, aber keine handfesten Nachweise. Die Vergabepraxis der dem Regime der §§ 97 ff. GWB unterstehenden Deutsche Bahn AG hat zu einer Diskussion über die Frage geführt, auf welcher Tatsachen- und Beweisgrundlage eine „Verfehlung“ angenommen werden darf. Weil dieses Problem von allgemeinem Interesse ist, kann dabei offen bleiben, ob die Deutsche Bahn AG aufgrund der Beteiligung des Bundes oder ihrer Marktstellung an die Grundrechte gebunden ist. 192 Reicht für die Verhängung einer Auftragssperre (durch einen 191 So auch Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, Rn. 376; Quardt, BB 1997, 477 (479). 192 Im Einklang mit der wohl herrschenden, aber nicht unangefochtenen Auffassung gehen sowohl Battis / Kersten [NZBau 2004, 303] als auch Pietzcker [NZBau 2004, 530 (531)] von der Grundrechtsbindung der Deutsche Bahn AG aus. Da diese noch im Alleineigentum des Bundes steht, liege bislang nur eine Organisationsprivatisierung vor, die an der Grundrechtsbindung nichts ändere. Pietzcker weist darauf hin, dass die Gegenauffassung, wonach es für die Frage der Grundrechtsverpflichtung oder -berechtigung nicht auf die Besitzverhältnisse (Allein- oder Mehrheitsbesitz der öffentlichen Hand) an der juristischen Person des Privatrechts ankomme, sondern auf deren Aufgabenstellung, in Rechtsprechung und Lehre mehr und mehr an Boden gewinne.

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grundrechtsgebundenen Rechtsträger der öffentlichen Hand) der bloße Verdacht einer schwerwiegenden Verfehlung des betroffenen Unternehmens aus? So sehen es die Vergaberichtlinien der Deutsche Bahn AG vor. 193 Battis und Kersten, die in der Verhängung einer Auftragssperre einen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG sehen 194, haben hierzu den Standpunkt eingenommen, dass ein bloßer dringender Verdacht gegen einen oder mehrere Mitarbeiter des Unternehmens, wie ihn die umstrittene Richtlinie der Deutsche Bahn AG für Auftragssperren unter Verweis auf § 112 Abs. 1 StPO genügen lässt, keine Auftragssperre rechtfertige. Der dringende Tatverdacht sei ein strafprozessualer Fremdkörper im deutschen Vergaberecht. 195 Die Deutsche Bahn AG fülle so nicht den Begriff der Unzuverlässigkeit nach den Verdingungsordnungen aus, sondern nehme Entscheidungsprognosen für sich in Anspruch, die im Strafprozessrecht allein einem Richter im Untersuchungshaftverfahren zustünden. Nur bei „rechtsstaatlichen Kompensationen“ dürften Abstriche vom Nachweiserfordernis gemacht werden. 196 Pietzcker hat dem widersprochen. Es sei den Vergabestellen oft gar nicht möglich, die Sachverhalte, aus denen sich die Verfehlungen ergeben, vollständig und zweifelsfrei aufzuklären. 197 Ebenso hat das Landgericht Frankfurt a. M. die Vergabepraxis der Deutsche Bahn AG insoweit für rechtmäßig befunden. 198 Zunächst handelt es sich hier um ein materiellrechtliches Problem. Die verfahrensrechtliche Frage, welche Ermittlungsbemühungen der handelnde Amtswalter einleiten und wie dicht die „Indizienkette“ sein muss, bevor er annehmen darf, dass eine Verfehlung vorliege, ist demgegenüber von untergeordneter Bedeutung. Jenseits des Offensichtlichen kann die Verwaltung immer nur von konkreten Anhaltspunkten auf ein Tatbestandsmerkmal (in der gleichheitsrechtlichen Dogmatik: ein Differenzierungskriterium, hier die Verfehlung) schließen. Selbst bei einem Geständnis der verantwortlichen Person oder deren strafgerichtlicher Verurteilung ist sie nicht davor gefeit, sich zu irren. Dies bedeutet auch, dass es im Verwaltungsverfahren weder einen Zweifelssatz noch eine Unschuldsvermutung gibt. Kann das Unternehmen, dessen Angebot in einer Ausschreibung wegen einer Verfeh193 Ausweislich des Zitats bei Pietzcker [NZBau 2004, 530] lautet Abschnitt 4 Abs. 3 im Wortlaut: „Der Ausschluss von Bewerbern oder Unternehmern kann auch unabhängig von vorstehenden Ausführungen erfolgen, wenn ein dringender Tatverdacht i. S. des § 112 Abs. 1 StPO, d. h. die große Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer Verfehlung im Sinne des Abschnitts 3 vorliegt. Insoweit kann auch ohne weiteres auf Ermittlungsunterlagen der Staatsanwaltschaft – soweit bekannt – sowie sonstige geeignete Feststellungen zum Beispiel in Haftbefehlen, Durchsuchungsbeschlüssen, der Konzernrevision, oder ähnliches zurückgegriffen werden. Einfache Verdachtsmomente für eine Verfehlung allein können keine Auftragssperre rechtfertigen.“ 194 Battis / Kersten, NZBau 2004, 303 (304). 195 Battis / Kersten, NZBau 2004, 303 (305). 196 Battis / Kersten, NZBau 2004, 303 (306). 197 Pietzcker, NZBau 2004, 530 (535). 198 LG Frankfurt a. M., NZBau 2004, 630 (631).

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

lung bzw. eines solchen Verdachts ausgeschlossen wurde, die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung mit der Begründung rügen, die Verfehlung habe es nicht gegeben? Oder kommt es auf die tatsächliche Gegebenheit nicht an und findet der Bieter nur mit dem Vorbringen Gehör, die Verwaltung habe im Zeitpunkt der Entscheidung entlastende Umstände nicht gesehen oder nicht angemessen gewürdigt, so dass kein hinreichend „verdichteter Verfehlungsverdacht“ bestanden habe? Ausgangspunkt der Überlegungen ist bei Art. 3 Abs. 1 GG stets die Frage nach dem sachgerechten Differenzierungskriterium. Die Ablösung des objektiven Kriteriums eines Fehlverhaltens durch bloße schwerwiegende Anhaltspunkte für dessen Vorliegen kann nur sachgerecht sein, wenn es auf Seiten der Verwaltung ein hinreichendes Interesse dafür gibt. Vergleichbar ist dies etwa den Typisierungsund Pauschalierungsregeln im Steuer- und im Sozialrecht. Wenn die Ermittlung des eigentlich sachgerechten Kriteriums nicht möglich oder nicht leistbar ist, wird ein pauschalierendes Kriterium an seine Stelle gesetzt, das die Verwaltung in den Stand setzt, die Gesetzeslage sachverständig zu beurteilen, so dass sie nicht dazu genötigt wird, den entscheidungserheblichen Sachverhalt zu raten oder sich in Sachverhaltsermittlungen zu verlieren. Bei den Auftragssperren ist jedoch ein solches öffentliches Interesse nicht erkennbar. Die Verwaltung ist regelmäßig nicht verpflichtet, rechtswidrig agierende Bewerber von öffentlichen Aufträgen fernzuhalten. Sie kann dies zur Förderung eines gesetzestreuen Wettbewerbs tun, aber sie muss es nicht. Sie kann ihre Entscheidung, wie die Verdingungsordnungen es ihr vorgeben, an nachweislichen Verfehlungen orientieren. Käme man zu dem Ergebnis, dass der öffentliche Auftraggeber Auftragssperren auf bloßen Verdacht hin aussprechen darf, dürfte er weitergehen als die Gewerbeaufsichtsbehörde, deren Untersagungsverfügungen oder Genehmigungswiderrufe doch de lege lata nur rechtmäßig sind, wenn die Verfehlung, derentwegen sie erlassen werden, tatsächlich vorliegen. Zur Untermauerung seiner Gegenauffassung führt Pietzcker beispielhaft die Situation einer beamtenrechtlichen Auswahlentscheidung an, bei der hinsichtlich eines Bewerbers ernsthafte Zweifel an seiner Zuverlässigkeit (etwa der Verfassungstreue, der Verfasser) bestehen, die sich aber noch nicht zur völligen Gewissheit verdichtet haben. 199 Hier, so Pietzcker, käme niemand auf die Idee, aus Art. 33 Abs. 2 GG abzuleiten, dass die Verwaltung diesen Bewerber einstellen müsse. Dies zeige, dass man den Nachweis nicht verlangen könne. Art. 33 Abs. 2 GG stellt jedoch auf die Eignung, Leistung und Befähigung als (objektive) Auswahlkriterien ab, nicht auf das bloßen Vorhandensein von Anhaltspunkten für die drei Merkmale oder auf deren Erkennbarkeit. Wenn der ansonsten seinen Konkurrenten überlegene Bewerber tatsächlich zuverlässig ist, ihm aber wegen des Verdachts der Unzuverlässigkeit ein anderer vorgezogen wird, ist die Auswahlentscheidung rechtswidrig. Dies gilt auch im umgekehrten Fall, nämlich dann, 199

Pietzcker, NZBau 2004, 530 (532).

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wenn er tatsächlich unzuverlässig ist, die Behörde aber vom Gegenteil ausgeht. In beiden Fällen muss es für die Rechtmäßigkeit der Stellenbesetzungsentscheidung (und in einem behördlichen oder gerichtlichen Nachprüfungsverfahren) darauf ankommen, ob der genannte Bewerber tatsächlich zuverlässig (und damit geeignet) ist oder nicht. Dem auf unsicherer Tatsachengrundlage agierenden Amtswalter bleibt nichts anderes übrig, als entweder das eine oder das andere anzunehmen. Dass es die Nachprüfungsinstanzen in der Beurteilung des Sachverhalts leichter haben, weil sie möglicherweise bereits durch den Zeitablauf klüger sind und in der Regel über mehr Zeit verfügen sowie die besseren Beweismittel zur Hand haben, zwingt nicht dazu, der Verwaltung eine Art „Irrtumsprivileg“ zuzugestehen. Schon gar nicht besteht Grund dazu, den Amtswalter vor einem „Stigma rechtswidrigen Handelns“ 200 bewahren zu müssen, weil es jenseits der eklatanten Verletzung dienstrechtlicher Pflichten ein solches Stigma nicht gibt. Und ebenso ist die vergaberechtliche Auswahlentscheidung rechtswidrig, wenn ein Bieter den Zuschlag erhält, der seine in Wahrheit nicht vorhandene Fachkunde (oder betrieblichen Kapazitäten) in geschickter Weise nur vortäuscht. Nachlässige Sachverhaltsermittlungen bedürfen keiner verfahrensrechtlichen Sanktion, weil sie zu einer materiell rechtswidrigen Entscheidung führen, wenn die Verwaltung sich in einem relevanten Punkt ein falsches Bild von den tatsächlichen Umständen macht. Nicht von ungefähr fristet die Verfahrensvorschrift des § 24 VwVfG in der verwaltungsgerichtlichen Praxis ein Schattendasein. Verwaltungsrechtliche Normen – und der die Auswahlentscheidung dirigierende allgemeine Gleichheitssatz gehört dazu – sind vielmehr in aller Regel so konzipiert, dass der Tatbestand an objektive Gegebenheiten anknüpft. 201 Die Eingriffsbefugnisnormen der StPO nehmen insoweit eine Sonderstellung ein, als sie gerade dazu dienen, den vermuteten Sachverhalt („Verdacht“) zu klären. Die einzige anerkannte Ausnahme zu der Regel, dass verwaltungsrechtliche Normen auf die objektive Sachverhaltslage programmiert sind, findet sich beim Gefahrbegriff im Polizeirecht, den die herrschende Meinung im Wege einer teleologischen Auslegung nicht strikt objektiv bestimmt. 202 Vielmehr soll auch bei Nichtvorliegen 200 So Pieroth / Schlink / Kniesel [Polizeirecht, § 4, Rn. 39 ff.] in ihrer Begründung zur Ablehnung des subjektiven Gefahrbegriffs. 201 Nicht überzeugend ist die Argumentation von Battis / Kersten insoweit, als sie der Deutsche Bahn AG vorwerfen, sich durch die Verhängung von Auftragssperren zum „Richter in eigener Sache“ aufzuschwingen, vgl. bereits die Überschrift des Aufsatzes in der NZBau 2004, 303 (307). Jede ihren Bedarf deckende öffentliche Verwaltung führt ihr Verfahren selbst durch, ohne deshalb „Richterin in eigener Sache“ zu werden. Siehe dazu auch Pietzcker, NZBau 2004, 530 (532 f.). 202 Außer Betracht bleiben in diesem Zusammenhang solche Tatbestandsmerkmale, die an Interessenlagen oder Zwecksetzungen anknüpfen, etwa § 1 Abs. 3 BauGB, der ein städtebauliches Bedürfnis verlangt, oder die beamtenrechtlichen Vorschriften, die an dienstliche Bedürfnisse anknüpfen. Diese interessieren hier nicht, weil sie nicht auf die Erkenntnis oder Erkennbarkeit tatsächlicher Sachverhalte Bezug nehmen, sondern auf einen übergeordneten Zweck, den die Behörde selbst gesetzt hat.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

einer Gefahr das polizeiliche Handeln rechtmäßig sein, wenn aus der ex-ante-Sicht eines besonnen handelnden Durchschnittsbeamten eine Gefahr angenommen werden durfte. 203 Begründet wird dies mit dem Sinn und Zweck der Befugnisnormen, eine effiziente Gefahrenabwehr zu ermöglichen, die nicht gewährleistet wäre, wenn die Ordnungsbehörden nicht auch auf unsicherer Tatsachengrundlage zum Einschreiten ermächtigt wären. Freilich hat diese Prämisse gravierende Einwände auf sich gezogen 204; auch betreibt die herrschende Auffassung die Subjektivierung des Gefahrenbegriffs bekanntlich nicht konsequent, sondern verficht einen gemischt objektiv-subjektiven Gefahrenbegriff. Dass es auf der Sekundärebene der Kostenfolgen darauf ankommt, ob die Gefahr entweder tatsächlich vorlag oder der (vermeintlich) Ordnungspflichtige in vorwerfbarer Weise den Anschein einer Gefahr gesetzt hat, ist unumstritten. 205 Ebenso wenig wird in Zweifel gezogen, dass in einem Rechtsbehelfsverfahren über eine unerledigte Ordnungsverfügung nicht die ex-ante-Sicht des verständigen Durchschnittsbeamten zugrunde gelegt wird, sondern die objektive Sachlage. Wenn sich zwischenzeitlich herausstellt, dass die Gefahr nicht besteht, muss die Widerspruchsbehörde oder das Verwaltungsgericht den Verwaltungsakt aufheben, soweit er sich noch nicht erledigt hat. Die Frage nach dem Verständnis des polizeirechtlichen Gefahrbegriffs kann hier aber offen bleiben. Auch wenn man der herrschenden Meinung folgt, wird man konzedieren, dass die Subjektivierung eines objektiven Tatbestandsmerkmals sowohl dem Gesetzgeber als auch – im gesetzesfreien Bereich – der Verwaltung nur ausnahmsweise erlaubt ist und der hier vorliegende Fragenkreis keine solche Ausnahme bilden kann.

II. Die Gestaltung des Verfahrens Die Anforderungen, die der allgemeine Gleichheitssatz an die Submission stellt, beschränken sich nicht auf die materiellen Kriterien der Auswahlentscheidung, sondern erstrecken sich auch auf das Verfahren, das dieser vorausgeht. Dies erschließt sich ohne weiteres an dem Beispiel einer Vergabestelle, die nach Abgabe der Angebote einem Bieter dadurch zum Zuschlag verhilft, dass sie ihm Gelegenheit gibt, sein Angebot zu vervollständigen oder in anderer Weise aufzubessern. Zulässig kann ein solches Vorgehen nur sein, wenn die Nachbesserung aufgrund 203

s. etwa nur BVerwGE 45, 51 (58); 49, 36 (42 f.); Denninger, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, Abschnitt E, Rn. 46 f.; Schenke, Polizeirecht, Rn. 80 f.; Gusy, Polizeirecht, Rn. 122. 204 Pieroth / Schlink / Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, § 4 Rn. 39 ff.; ebenso schon ansatzweise Schlink, Jura 1999, 169 (170 f.); Schwabe, JuS 1996, 988 (991); Poscher, Gefahrenabwehr, S. 83 ff., 204 f. 205 BGHZ 117, 303 (307 f.); 126, 279 (283 ff.); Rachor, in: Lisken / Denninger, Handbuch des Polizeirechts, Abschnitt L, Rn. 42 ff.; Drews / Wacke / Vogel / Martens, Gefahrenabwehr, S. 226.

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einer Verfahrensregel erfolgt, die für alle Bieter gilt und sachlich gerechtfertigt ist. Aufgrund der dienenden Funktion, die das Verfahrensrecht gegenüber dem materiellen Recht einnimmt, „infiziert“ ein Verfahrensfehler die das Verfahren abschließende Sachentscheidung jedoch nur, wenn diese ohne den Verfahrensfehler anders ausgefallen wäre (also ein anderer Bieter für den Zuschlag ausersehen worden wäre) oder dies zumindest nicht auszuschließen ist. Im Schrifttum konzentrieren sich die Ausführungen zu den Verfahrensdirektiven des Art. 3 Abs. 1 GG meist sehr stark auf die unter III. erörterte Frage, unter welchen Voraussetzungen der Teilnehmerkreis eingeschränkt werden darf. 206 Die innere Ausgestaltung des Verfahrens wird meist nur sehr knapp und kursorisch erörtert. Mit den rechtlichen Anforderungen an das Verfahren ist ein Problemkreis angesprochen, der alle Stadien des Submissionsverfahrens unter ganz unterschiedlichen Aspekten betrifft: die Bemessung von Fristen, die Öffnung und Verlesung aller Angebote im Beisein der Bieter, die Durchführung von Gesprächen über den Inhalt abgegebener Angebote, die Dokumentation des Verfahrens in seinen einzelnen Etappen und Entscheidungsschritten, die Unbefangenheit des Sachbearbeiters, der das Verfahren führt, die Gewährung von Akteneinsicht, die Begründung der Auswahlentscheidung. Bemüht man sich, diese Gesichtspunkte in eine gewisse systematische Ordnung zu bringen, fällt zunächst auf, dass einzelne Verfahrensgebote unmittelbarer Ausdruck des Gleichbehandlungsgebotes sind, während andere flankierend Konstellationen, bei denen eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes droht, gar nicht erst entstehen lassen wollen. Wenn etwa der eine Bieter Gelegenheit hat, sein Angebot nachträglich zu erläutern, andere dagegen nicht, ist das eine Ungleichbehandlung. Gleiches gilt, wenn der eine Bieter Informationen über Angaben in der Leistungsbeschreibung erhält, andere nicht. Dagegen soll das Gebot, dass der Sachbearbeiter, der das Verfahren führt, unbefangen sein müsse, die Chancen auf eine gleichheitskonforme Auswahlentscheidung erhöhen, ebenso die Pflicht, die Auswahlentscheidung zu begründen. Dies gilt auch für die Verlesung der Angebote, durch die die Bieter im Verfahren nach der VOB / A von den Angeboten ihrer Mitbieter Kenntnis erhalten 207, für das Recht auf Einsicht in die Verfahrensakten und die Begründung der Auswahlentscheidung. Hierdurch werden die Bieter in den Stand gesetzt, einzuschätzen, ob sie in ihren Rechten verletzt sind und mit einiger Aussicht auf Erfolg um Primäroder Sekundärrechtsschutz nachsuchen können. Ferner wird behördlichen wie gerichtlichen Nachprüfungsinstanzen die Rechtmäßigkeitskontrolle erleichtert. Das 206 Pünder, VerwArch Bd. 95 (2004), 38 (49 ff.); Pietzcker, Zweiteilung, S. 38 ff.; Wallerath, Öffentliche Bedarfsdeckung, S. 321 ff.; F.-J. Kunert, Staatliche Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 165 ff. Auch der Aufsatz von Hermes geht trotz seiner vielversprechenden Überschrift [Gleichheit durch Verfahren bei der staatlichen Auftragsvergabe, JZ 1997, 909 (913)] auf die innere Verfahrensgestaltung nur kurz und in sehr grundsätzlicher Weise ein. 207 Sog. Eröffnungstermin, § 22 VOB / A. Im Verfahren nach der VOL / A gibt es keine solche Verlesung im Beisein der Bieter.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

Wissen um die Möglichkeit der Bieter, um Rechtsschutz nachzusuchen, wirkt wiederum auf die Verwaltung zurück: Die handelnden Amtswalter werden darauf bedacht sein, sich möglichst „keine Blöße zu geben“ und korrekt zu entscheiden. Keine Verfahrensfrage im strengen Sinne ist der Grundsatz, dass alle Bieter in gleicher Weise über die vergaberelevanten Umstände informiert sein müssen. Soweit es um die Ausgestaltung der Leistungspflicht geht, sind diese Umstände Teil der Leistungsbeschreibung. Hierzu gilt das oben Gesagte. Soweit es um Informationen geht, die zwar nicht die Leistungspflicht als solche betreffen, aber kostenrelevant sind (etwa bei der Ausschreibung von Bauaufträgen Informationen über den auszuhebenden Boden: Ist er sandig, gesteinshaltig?), gehört dieser Sachverhalt im weiteren Sinne zur Leistungsbeschreibung. Auch insoweit fordern Wirtschaftlichkeits- und Submissionsprinzip, dass alle Bieter in gleicher Weise über alle relevanten Informationen verfügen oder zu ihnen Zugang haben. 1. Gleich- und Ungleichbehandlungen im Verfahren a) Nachverhandlungen Das Verbot von Nachverhandlungen 208 ist bei Lichte besehen nur die Kehrseite des Submissionsprinzips, das darin besteht, für eine definierte Waren- oder Dienstleistung mehrere Angebote einzuholen und das wirtschaftlichste zu bezuschlagen. Gäbe es die Möglichkeit der Nachverhandlung und damit für die Bieter die Möglichkeit, ihr abgegebenes Angebot im Hinblick auf Preis oder Leistung abzuändern, wäre das Ausschreibungsverfahren eine Mischform zwischen dem Submissions- und dem Verhandlungsverfahren. 209 Das soll nicht heißen, dass nicht auch Mischformen des Submissions- und des Verhandlungsverfahrens zulässig sind; sofern diese nicht gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verstoßen und das (reine) Submissionsverfahren nicht im einfachen Haushalts- oder Vergaberecht festgeschrieben ist, sind sie es durchaus. 210 Soweit aber die VOL / A und die VOB / A, die Nachverhandlungen verbieten 211, als Außenrechtssätze gelten, kommt ein Nachverhandeln nicht in Betracht. Im oben genannten Sinne verletzt eine Auswahlentscheidung den Gleichheitssatz, wenn sie auf einem unzulässigen Nachverhandeln beruht oder dies nicht auszuschließen ist. Soweit die Verdingungsordnungen nicht den Rang von Außenrechtsvorschriften haben, kann die Verwaltung jedoch Nachbesserungen in den weiten Grenzen des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes zu208 § 24 Nr. 2 Abs. 1 VOB / A lautet: Andere Verhandlungen, insbesondere über Änderungen der Angebote oder Preise, sind unstatthaft, ebenso § 24 Nr. 1, 2 Abs. 1 VOL / A. 209 Zum Verhandlungsverfahren s. 2. Teil, C. 210 Den haushaltsrechtlichen Regelungen über die Ausschreibungspflichten etwa lässt sich ein Nachverhandlungsverbot nicht entnehmen. Sie sagen nur, dass im Grundsatz ausgeschrieben werden muss. 211 §§ 24 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 3 VOB / A, 24 Nr. 1 Abs. 1, Nr. 3 VOL / A.

B. Das Submissionsverfahren

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lassen, solange sie sich hierzu nicht in Widerspruch zu den eigenen Vorgaben setzt. Im Hinblick auf das Rechtstaatsprinzip erscheint allerdings die vorherige Ankündigung einer solchen Praxis am Beginn des Ausschreibungsverfahrens geboten. Die Bieter müssen das Verfahren in ihren Grundzügen kennen. Bei erfolgter Ankündigung steht es der Vergabestelle frei, Angebote, die in ihren Angaben zu Preisen, Leistung oder sonstigen vergaberelevanten Umständen (Eignung, Kriterien zur Verfolgung von Sekundärzwecken) unvollständig sind, nachbessern zu lassen. Gleiches gilt für Angebote mit vollständigen Erklärungen, die inhaltlich von der geforderten Leistung abweichen. Wenn freilich bestimmten Bietern die Nachbesserungsmöglichkeit gewährt, anderen aber versagt wird, bedarf es hierfür eines sachlichen Grundes. Die staatlichen Einkäufer sehen sich nicht selten daran gehindert, das an sich attraktivste Angebot zu bezuschlagen, weil es geringfügige formelle oder inhaltliche Mängel aufweist, und müssen notgedrungen ein anderes mit ggf. weit schlechteren Konditionen vorziehen. Andererseits aber würde ein allen Bietern zu gewährendes Recht zur nachträglichen Beseitigung formeller und inhaltlicher Angebotsmängel einen erheblichen Arbeitsaufwand und Zeitverlust bedeuten, der im Hinblick auf den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz nicht angezeigt und meist auch nicht hinnehmbar ist. Ein Abgrenzungskriterium zu finden, das das Erste ermöglicht und das Zweite vermeidet und zugleich vor Art. 3 Abs. 1 GG Bestand hat, erweist sich jedoch als schwieriges Unterfangen. Denkbar ist es, Bietern die Vervollständigung ihrer Angebote zu erlauben, wenn diese bei Ausschreibung eines Einheitspreisvertrags bestimmte Leistungspositionen nicht mit Preisangaben bezeichnet haben. Aus der Regel muss aber hervorgehen, in welchen Fällen die Vervollständigung zulässig ist (durch Angabe der Zahl der zu ergänzenden Positionen etc.). Der Versuch der Flexibilisierung stößt sich hier mit den starren Regeln des Submissionsprinzips. Im Gegensatz zum Nachverhandeln ist die Aufklärung über den Angebotsinhalt mit dem Submissionsprinzip vereinbar und daher in den §§ 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB / A, 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL / A auch vorgesehen. 212 Schon wegen der Unbestimmtheit der Sprache sind die Angebote vielfach auslegungsfähig und auslegungsbedürftig. Zwar könnte die Vergabestelle die Angebote mit dem Inhalt bewerten, den sie ihrem Verständnis nach haben, jedoch muss sie diese Deutungshoheit mit Vertragsschluss an die Zivilgerichte abgeben, die im Streitfall von einer Vertragspartei angerufen werden können. Es ist daher legitim, wenn nicht sogar geboten, Unklarheiten gesprächsweise auszuräumen, um Verzerrungen des Bieterwettbewerbs durch zweifelhafte Interpretationen sowie Streitigkeiten im Stadium der Vertragsdurchführung vorzubeugen. Ob die im Wege der Angebotsklärung „vereinbarte“ Klarstellung des Angebots tatsächlich eine (noch zulässige) Interpretation oder eine (schon unzulässige) Angebotsänderung darstellt, ist wiederum wegen der 212 Etwas missverständlich sprechen §§ 24 VOB / A, 24 VOL / A vom „Verhandeln“, unter dem jede Art von nachträglicher inhaltlicher Klarstellung und nachträglicher Veränderung des Angebots verstanden wird. Erlaubt ist nur die inhaltliche Klärung.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

Unbestimmtheit der Sprache mit Unsicherheiten behaftet. Die Zulässigkeit der Klarstellung hängt davon ab, ob die Erklärung in ihrer ursprünglichen Fassung objektiv mehrdeutig war und durch die nachträgliche Klarstellung auf eine dieser vertretbaren Deutungen festgelegt worden ist. Der denkbare Einwand, dass jede Auslegung dem Angebot nur einen bestimmten Inhalt geben kann und streng genommen daher nur eine Klärung in diesem Sinne erfolgen darf, ist erkenntnistheoretisch richtig, ändert aber nichts daran, dass da, wo um diese richtige Auslegung gestritten werden kann und eine verbindliche Entscheidung von dritter Seite (noch) nicht erreichbar ist, die Vergabestelle sich dieser Mehrdeutigkeit stellen darf und muss. Ist es legitim, den Angebotsinhalt zu klären, ist es grundsätzlich auch erlaubt, Bieter, die auf die Aufforderung nicht reagieren, mit ihrem Angebot aus dem Wettbewerb auszuschließen. Dies ist nur dann zu verneinen, wenn das Angebot in keiner Weise klärungsbedürftig war und die Nachfrage als willkürlich oder zumindest als sachlich völlig verfehlt anzusehen ist, vgl. §§ 24 Nr. 2, VOB / A, 24 Nr. 1 Abs. 2 VOL / A. b) Erklärungen zum Leistungsangebot, Fristen Fehlen im Angebot Erklärungen zur Leistung, so ist dies jedenfalls dann, wenn diese geforderte Qualitätsmerkmale betreffen, ein zwingender Ausschlussgrund. Selbst wenn man die abgegebene Willenserklärung zivilrechtlich (§§ 133, 157 BGB) so zu verstehen hat, dass sich der Bieter zur Erfüllung auch derjenigen Vorgaben verpflichtet, zu denen er keine Angabe gemacht hat, so bleibt kein anderer Weg als der, das Angebot aus der Wertung zu nehmen. Wenn nämlich die Vergabestelle für die Vor- oder Endauswahl die Qualität des Angebots im Vergleich zu Konkurrenzofferten einschätzen will, ist sie darauf angewiesen, zu erfahren, wie und mit welchem Material die Vorgabe erfüllt werden soll. Gleiches gilt für die Einholung von Informationen, die andere Auswahlkriterien wie die Eignung der Bieter oder leistungs- wie bieterbezogene Sekundärkriterien betreffen. Dort allerdings, wo die Abfrage für die Angebotswertung von vornherein unerheblich ist und rein informatorischen Charakter hat, ist die Lückenhaftigkeit der Erklärung unbeachtlich und ein darauf gestützter Ausschluss des Angebots nicht zulässig. Keinen Unterschied macht es dabei, ob der Bieter die Angabe bewusst oder versehentlich unterlassen hat. Mit der Ausschreibung bestimmt die Vergabestelle eine Frist, innerhalb der die Bieter ein Angebot abgeben können, die sog. Angebotsfrist. Das Erfordernis einer Fristsetzung ergibt sich daraus, dass die ausschreibende Verwaltung regelmäßig zügig den Vertrag abschließen will, um ihren Bedarf zu decken. Ein Dringlichkeitsinteresse der Verwaltung kann die Setzung einer kurzen Frist rechtfertigen. 213 Das aus dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz fließende Spar- und Optimierungsinteresse streitet zumeist für eine längere Fristbemessung. Die Relevanz der Fristsetzung

B. Das Submissionsverfahren

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für den Gleichheitssatz ist eher gering. Wenn die Frist sehr kurz bemessen ist, ohne dass es ein Dringlichkeitsinteresse gibt, oder wenn die Frist so kurz bemessen ist, dass man in der Zeit kaum seriös ein Leistungsangebot konzipieren oder die Preise kalkulieren kann, verstößt die Vergabestelle gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und das Submissionsprinzip. Daher ist eine Auswahlentscheidung auf dieser Grundlage gegenüber Bietern, die bei einer statthaften Bemessung ein (besseres) Angebot abgegeben hätten und auf diese Weise möglicherweise zum Zuge gekommen wären, eine Gleichheitsverletzung. Dagegen dürfte eine zu lang bemessene Angebotsfrist mit Auswirkungen auf das Wettbewerbsergebnis eher ein theoretisches Gedankenspiel bleiben. Nach den Verdingungsordnungen fällt das Ende der Angebotsfrist mit dem Termin der Eröffnung und Verlesung der Angebote zusammen, bei dem die Bieter nach der VOB / A, nicht aber nach der VOL / A anwesend sein dürfen. Verspätete Angebote sind nicht zuzulassen, ausnahmsweise dann, wenn der Bieter die Verspätung nicht zu vertreten hat. 214 Diese Regel ergibt sich zwingend aus dem den Ausschreibungspflichten zugrunde liegenden Submissionsprinzip. Zwar mag unter Sparsamkeits- und Optimierungsgesichtspunkten das nachträglich eingereichte Angebot allen anderen überlegen sein, jedoch markiert das Fristende die zeitliche Grenze des Wettbewerbs. Wird sie nachträglich zugunsten eines Bieters hinausgeschoben, ist das eine unzulässige Verzerrung des Wettbewerbs, die auf den Ausgang keine Wirkung haben darf. Wenn die Frist verlängert oder verkürzt wird, muss dies für alle Bieter gelten. Bieter, die ihr Angebot bereits eingereicht haben, müssen die Gelegenheit haben, dieses zu ändern. Insoweit verlangt das Submissionsprinzip die Beachtung einer einmal gesetzten Frist. Im Unterschied zur Einhaltung der Vorgaben für Leistung und Preis ist die Verbindlichkeit der Angebotsfrist daher nicht (jedenfalls nicht unmittelbar) aus dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz abzuleiten, sondern aus dem Submissionsprinzip, das freilich dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz dient. 2. Sonstige Verfahrensregeln Verfahrenselemente wie die Dokumentation des Verfahrens 215, die Gewährung von Akteneinsicht 216, die Unbefangenheit der Sachbearbeiter, die das Verfahren 213

§ 18 Nr. 1 Abs. 1 VOB / A sieht vor, dass im offenen und beschränkten Verfahren eine ausreichende Angebotsfrist vorzusehen ist, die auch bei Dringlichkeit nicht unter zehn Kalendertagen liegen darf. Im Anwendungsbereich der EG-Richtlinien 2004/18/EG und 2004/17/EG liegt die Frist grundsätzlich bei mindestens 52 Kalendertagen (§§ 18a Nr. 1 Abs. 1, 18b Nr. 1 Abs. 1 VOB / A). § 18 Nr. 1 Abs. 1 VOL / A verlangt wiederum die Bestimmung einer ausreichenden Frist, schreibt aber keine Mindestdauer vor. 214 §§ 22 Nr. 2, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a VOB / A, 22 Nr. 3 lit. b, 25 Nr. 1 Abs. 1, lit. e VOL / A. 215 Vgl. § 30 VOB / A, sog. Vergabevermerk.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

führen und die Auswahlentscheidung treffen 217, oder die Verlesung aller Angebote in Anwesenheit der Bieter 218 lassen sich, da sie keine unabdingbare Voraussetzung für eine gleichheitskonforme Entscheidung sind, nicht ohne weiteres als Postulat des Art. 3 Abs. 1 GG begreifen. Allenfalls insofern, als derartige Verfahrensregeln dazu dienen, eine rechtmäßige Auswahlentscheidung zu fördern, können sie von Art. 3 Abs. 1 GG gefordert sein. Die Ableitung von Verfahrenspflichten aus materiellen Grundrechtsgewährleistungen ist eine der erst seit einiger Zeit erkannten Grundrechtsfunktionen. Außer Acht bleiben können dabei hier die Justizgrundrechte, die sich bereits thematisch auf die Ausgestaltung (gerichts-) förmiger Verfahren beziehen, sowie solche materiellen Grundrechtsgewährleistungen, die wie das Asylgrundrecht nur durch staatliche Gewährung ausgeübt werden können und daher eines Verwaltungsverfahrens bedürfen. Ein solcherart strukturiertes Grundrecht hat notwendigerweise eine Verfahrenskomponente. Im Hinblick auf das Grundrecht auf Leib und Leben (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) hat das Bundesverfassungsgericht im Planungsrecht, insbesondere im Zusammenhang mit der Standortentscheidung für Atomkraftwerke, „Grundrechtsschutz durch Verfahren“ anerkannt. 219 Der Sache nach handelt es sich dabei um einen positiven Gehalt der Grundrechte (sog. Schutzpflichtfunktion). 220 Die Pflicht des Staates, das menschliche Leben und die menschliche Gesundheit zu schützen, bedeutet für die Planungsverwaltung zunächst in materieller Hinsicht, dass sie bei der Zulassung privater wie öffentlicher Vorhaben, die diese Rechtsgüter gefährden, das Gefährdungspotential möglichst gering halten muss. Die planerischen Entscheidungsspielräume werden nach unten hin begrenzt durch einen grundrechtlich gebotenen, unabdingbaren Mindestschutz. Ihrem Gewicht und dem Grad ihrer Gefährdung entsprechend müssen die Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG in die Abwägung eingestellt werden. Ist die von dem Planungsvorhaben ausgehende Gefährdung im Planungsverfahren nicht vollständig und fehlerfrei ermittelt worden, so macht dies die Planungsentscheidung selbst rechtswidrig, wenn sie aufgrund des Gewichts des Belanges hätte anders ausfallen müssen oder dies nicht auszuschließen ist. Die Konstruktion grundrechtlicher Verfahrenspflichten effektuiert den Grundrechtsschutz dadurch, dass die gefährdeten Personenkreise gegenüber der Planungsrecht ein Recht zur Anhörung haben und so eine erhöhte Gewähr dafür geschaffen wird, dass die mit diesen Rechtsgütern verbundenen Belange in korrekter Weise in den Abwägungsprozess einfließen. Um derart gewichtige Grundrechtsgüter geht es im Prozess einer staatlichen Auftragsvergabe nicht im Entferntesten, so dass schon von daher äußerste Zurückhaltung zu üben ist mit 216

Vgl. § 29 VwVfG; in den Verdingungsordnungen findet sich keine solche Regelung. Vgl. §§ 16, VgV, 20 VwVfG. 218 Vgl. § 22 VOB / A. Im Verfahren nach der VOL / A findet die Öffnung der Angebote unter Ausschluss der Bieter statt, § 22 Nr. 2 Abs. 3 VOL / A. 219 BVerfGE 53, 30 (59 ff.), sog. Mülheim-Kärlich-Beschluss. 220 Vgl. auch BVerfGE 53, 30 (57 ff.). 217

B. Das Submissionsverfahren

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der Annahme, Art. 3 Abs. 1 GG gebiete Verfahrensgewährleistungen zur Sicherung einer gleichheitskonformen Sachentscheidung. Legt man Grimms Annahme zugrunde, dass grundrechtlicher Verfahrensschutz in erster Linie eine Kompensation für geringere materielle Bindungen der modernen planenden Staatsverwaltung ist, deren Entscheidungsprozesse eine finale Struktur aufweisen und sich daher nicht wie insbesondere die klassische Eingriffsverwaltung im bindungsintensiven konditionalen Normenschema („Wenn-Dann“) einfangen lassen 221, dann erhärtet sich der Befund. Aufgrund der haushaltsrechtlichen Vorgaben gibt es nach Eröffnung des Vergabeverfahrens eine große „Bindungsdichte“ und keine materiellen Entscheidungsfreiheiten, die nach kompensatorischer Einhegung durch Verfahrensvorkehrungen verlangen. Demgegenüber wird im Schrifttum vielfacht betont, dass Grundrechtsschutz durch Verfahren im Verfahren zum Tragen komme. 222 Wenn man freilich mit der ganz herrschenden Meinung – und entgegen der hier entwickelten Position – davon ausgeht, dass die Endauswahl-Kriterien im Verhältnis zueinander nicht arithmetisch gewichtet werden müssen, gewinnt das Moment der Unbefangenheit des Sachbearbeiters an Gewicht, der die Auswahlentscheidung fällt. 223 Das die Form der Angebote betreffende Schriftlichkeitsgebot, dem nach den Verdingungsordnungen entweder durch die Papierform oder auf elektronischem Wege genügt werden kann (§§ 21 Nr. 1 S. 1 u. 2 VOB / A, § 21 Nr. 1, 2 VOL / A), rechtfertigt sich einmal daraus, dass die mündliche Entgegennahme der Angebote einen Aufwand bedeuten würde, der insbesondere bei großen und komplexen Beschaffungsvorhaben und bei einer Vielzahl von Angeboten die Verwaltung unnötig stark belasten würde. Zum Zweiten würde die „Angebotsabgabe zur Niederschrift“ auch eine Fehlerquelle darstellen und dem öffentlichen Beweis- und Dokumentationsinteresse im Hinblick auf die Vertragsdurchführung nicht genügen. Auf der Schriftform zu bestehen ist demzufolge legitim und angezeigt. Ist sie vorab verlangt worden, sind Angebote, die dem nicht genügen, aufgrund des Wettbewerbsgrundsatzes zwingend auszuschließen. Gleiches gilt für das Unterschriftenerfordernis, 221

Grimm, NVwZ 1985, 865 (866 f.). Pietzcker, Zweiteilung, S. 38; Pünder, VerwArch Bd. 95 (2004), 38 (49); Hermes, JZ 1997, 909 (913); Kaelble, Vergabeentscheidung und Verfahrensgerechtigkeit, S. 156 ff, 197 ff.; Regler, Das Vergaberecht zwischen öffentlichem und privatem Recht, S. 236, Frenz, VergabeR 2007, 1 (12); Widmann, Vergaberechtsschutz im Unterschwellenbereich, S. 159 ff. 223 Vgl. auch § 16 VgV. Die Vergabegerichte wenden darüber hinaus § 20 VwVfG teilweise analog an, s. OLG Brandenburg, NZBau 2002, 39 (43); BayOblG, NZBau 2000, 94 (95); VK Düsseldorf, Beschluss v. 18. 12. 2000, Az. VK – 23/2000 L; zweifelnd VK Berlin, Beschluss v. 29.01. 2003, Az. VK-B1 – 58/02; ablehnend VK Brandenburg, Beschluss v. 18. 05. 1999, Az. 1 VÜA 1/99, deren Entscheidung vom OLG Brandenburg aufgehoben wurde. Eine direkte Anwendung des § 20 VwVfG setzt voraus, dass man der Zwei-Stufen-Theorie folgt und die Auswahlentscheidung als Verwaltungsakt qualifiziert (§ 9 VwVfG). 222

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

das einmal dazu dient, den Rechtsbindungswillen hinsichtlich der Erklärung festzustellen und ggf. nachzuweisen, zum anderen dazu zu überprüfen, ob derjenige, der als Erklärender erscheint, die Erklärung auch tatsächlich abgegeben hat. Die Bereitschaft, in ihre Angebote ein mehr oder minder exklusives Know-how einfließen zu lassen, werden die Verfahrensteilnehmer oftmals nur dann haben, wenn ihnen zugesichert wird, dass dieses nicht den anderen Bietern zur Kenntnis gelangt. Dies betrifft vor allem Ausschreibungen auf der Grundlage einer funktional gehaltenen Leistungsbeschreibung. Da die öffentlichen Auftraggeber auf dieses Wissen und Können nicht verzichten können, wenn die Bedarfsdeckung möglichst sparsam und effizient sein soll, rechtfertigt sich die Zusicherung der vertraulichen Behandlung des Angebotsinhalts 224 aus dem Wirtschaftlichkeitsinteresse. Insoweit verbietet auch das Zivilrecht eine unautorisierte Weitergabe von Informationen, die Schadensersatzpflichten auslösen würde. 225 Ein etwaiges Rechtsschutzinteresse eines übergangenen Bieters, das auf eine möglichst genaue Information über das für den Zuschlag vorgesehene Angebot zielt, muss hier zurückstehen. Genauso ist es der Verwaltung verwehrt, ohne Zustimmung des jeweiligen Bieters eine Ausführungsvariante aus einem Angebot aufzugreifen, in diesem Sinne die Leistungsbeschreibung zu ändern und das Verfahren von Neuem beginnen so lassen, um auf diese Weise die begehrte Lösung noch billiger zu bekommen.

III. Die Verfahrensart (offene und beschränkte Ausschreibung, freihändige Vergabe) Dass die Wahl der Verfahrensart gleichheitsrelevant ist, liegt auf der Hand. Indem die Vergabestelle sich für eine beschränkte Ausschreibung mit drei, fünf oder acht Teilnehmern entscheidet, schließt sie alle anderen Unternehmen aus dem Gewerbezweig, die nicht zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, von der Auftragsvergabe aus. Dieser Ausschluss bedarf unter dem Blickwinkel des Art. 3 Abs. 1 GG ebenso der Rechtfertigung wie die Auswahlentscheidung zwischen den Angeboten der Bieter innerhalb des Verfahrens. Und ebenso wie die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes und der sonstigen Auswahlkriterien unterliegt auch die Wahl der Verfahrensart dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz. Beschränkt die Verwaltung den Teilnehmerkreis, obwohl der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz für ein bestimmtes Beschaffungsvorhaben die öffentliche Ausschreibung verlangt, ist ein leistungsfähiges Unternehmen des jeweiligen Gewerbezweigs, das nicht zu 224 225

§§ 20 Nr. 3, 22 Nr. 3 Abs. 2 S. 4 VOB / A, 21 Nr. 1 Abs. 2 VOL / A. s. hierzu Zirkel, VergabeR 2006, 321 ff.

B. Das Submissionsverfahren

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den Teilnehmern gehört, in seinem Gleichbehandlungsanspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. 1. Die Vorgaben des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes Die Maxime des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes, dass der Staat bei der Deckung seines Bedarfs die finanziellen Ausgaben möglichst gering halten soll, spricht zunächst dafür, den Teilnehmerkreis möglichst groß zu ziehen, ja den Weg einer – unbeschränkten – öffentlichen Ausschreibung zu gehen. Bei einem Bieterwettbewerb mit acht Teilnehmern wird regelmäßig ein günstigerer Preis zu erwarten sein, als wenn lediglich zwei Unternehmen zum Verfahren zugelassen werden. Im Hinblick auf die übrigen leistungsbezogenen Kriterien in der Endauswahl verspricht eine höhere Bieterzahl grundsätzlich auch mehr Qualität. Bei aller Prognoseunsicherheit nimmt die zu erwartende Aufbesserung des Ergebnisses jedoch mit der steigenden Zahl der Teilnehmer auch wieder ab. Unterschiede zwischen einem Verfahren mit fünf und einem mit acht Bietern werden vielfach nicht bestehen oder zumindest nicht erheblich sein. Eher unwahrscheinlich ist auch, dass eine öffentliche Ausschreibung ein wesentlich besseres Submissionsergebnis zutage fördert als ein von vornherein auf acht geeignete Teilnehmer begrenztes Ausschreibungsverfahren. Hinzu kommt, dass zu den Ressourcen der öffentlichen Verwaltung, die im Zuge eines Vergabeverfahrens wirtschaftlich einzusetzen sind, auch die Personalkapazitäten gehören. Diese werden aber desto stärker in Anspruch genommen, je mehr Angebote auf ihre Zuschlagfähigkeit zu überprüfen sind. Je höher die Anforderungen der Verdingungsunterlagen sind, desto aufwändiger die Prüfung. Einem wirtschaftlichen Vorgehen entspricht es, zunächst die offenkundigen Mängel in den Angeboten zu suchen, um den Arbeitsaufwand zu minimieren und die Angebotswertung zu beschleunigen. Fehlt es jedoch an solchen offensichtlichen Mängeln, führt an einer eingehenden Prüfung kein Weg mehr vorbei. Bei der Feststellung der fachlichen Eignung der Bieter wird die Vergabestelle regelmäßig Referenzen einholen. Die qualitativen Merkmale bestimmter Waren oder Dienstleistungen lassen sich leicht behaupten, aber oft nur unter einem gewissen Aufwand feststellen oder widerlegen. Weil unseriöse Anbieter aber zum Teil auch „Billig-Anbieter“ sind, ist es für die Verwaltung regelmäßig kein gangbarer Weg, die Angebotsprüfung mit der Begründung offen zu lassen, dass es andere zuschlagfähige Angebote gebe, die offensichtlich billiger oder wirtschaftlicher seien. Ebenso ist die Angemessenheitsprüfung bei billigen Angeboten oft mit erheblichem Aufwand verbunden. Eine aufwändigere Verfahrensart ist unwirtschaftlich, wenn dem Mehr an Arbeitszeit, das ein Sachbearbeiter für die Prüfung der Angebote aufwendet, nicht ein Einsparungseffekt gegenübersteht, der diesen erhöhten Aufwand überwiegt. Wie aber bemisst man dies? Hier stößt man auf eine Reihe von Schwierigkeiten. Die Arbeitskosten fallen in aller Regel unabhängig von dem Verfahren an.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

In diesem Sinne spart die Verwaltung kein Geld, wenn sie nicht offen, sondern nur beschränkt ausschreibt oder nur vier statt acht geeigneter Unternehmen am Verfahren teilnehmen lässt. Sie spart jedoch Arbeitszeit, die sie in aller Regel für andere legitime Zwecke sinnvoll und damit wirtschaftlich einsetzen kann. Nur unter der Voraussetzung, dass für den Sachbearbeiter keine andere sinnvolle und damit wirtschaftliche Einsatzmöglichkeit besteht, ist der Einsatz unabhängig von der Größe der Einspareffekte wirtschaftlich. Generell kann man dies freilich nicht annehmen. Vielmehr ist grundsätzlich zu vermuten, dass der Sachbearbeiter in einer seinem Gehalt entsprechenden und damit wirtschaftlichen Weise eingesetzt werden kann. Hiervon ausgehend muss eine Wirtschaftlichkeitsuntersuchung die Kosten für die aufgewendete Arbeitszeit den prognostizierten Einspareffekten gegenüberstellen. Erhellende Untersuchungen darüber, mit welchem methodischen Instrumentarium, mit welchem Erkenntniswert und welcher Verlässlichkeit sich einschätzen lässt, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen und in welchem Ausmaß ein größer dimensioniertes Verfahren gegenüber einem mit kleinerem Zuschnitt Einspar- und qualitätsverbessernde Effekte hat, können in dieser Arbeit nicht angestellt werden. Dies ist im Grunde auch kein juristisches Thema mehr, sondern ein wirtschaftswissenschaftliches. 226 Hier muss die Feststellung genügen, dass es erhebliche Prognoseungewissheiten hinsichtlich der wirtschaftlichen Vorteile einer öffentlichen gegenüber einer beschränkten Ausschreibung gibt. Zu bedenken ist auch, dass die Frage, ob derartige Vorteile genutzt werden sollen, bis zu einem gewissen Grad ebenfalls den Entscheidungsspielräumen des jeweiligen staatlichen Rechtsträgers unterliegt. Bei der Frage nach dem Verfahrenszuschnitt gibt es also einen doppelten Beurteilungsspielraum. Der erste ist auf der Ebene des Tatsächlichen angesiedelt und betrifft die Prognose von Wirtschaftlichkeitseffekten zweier oder mehrerer Optionen. Der zweite betrifft die Güterabwägung und hat die Frage zum Gegenstand, ob der sich aus einem Saldo von gesteigertem Nutzen und erhöhtem Aufwand ergebende wirtschaftliche Vorteil einer dieser Varianten genutzt werden soll oder ob es andere vorzugswürdige Einsatzmöglichkeiten für den oder die Sachbearbeiter gibt. Die Spielräume, die der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz der Verwaltung bei der Entscheidung finanziellen Ausgaben belässt, bestehen also in gleicher Weise beim Personaleinsatz. Der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz wird durch eine Beschränkung des Teilnehmerkreises nur dann verletzt, wenn eindeutige Wertdifferenzen vorliegen, wenn also zu erwartende Einspar- oder Zielmaximierungseffekte den zu erwartenden Aufwand der Bearbeitung und Wertung der Angebote so sehr überwiegen, dass die Auslassung dieser Einsparmöglichkeit unvertretbar ist. Auf dieser Grundlage wird man mit dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz zu keinem generellen Vorrang der unbeschränkten gegenüber einer beschränkten Ausschreibung kommen, deren 226

Vgl. dazu Schmidt, Wirtschaftlichkeit in der öffentlichen Verwaltung.

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Teilnehmerkreis aus fünf bis acht oder mehr am Auftrag grundsätzlich interessierten Unternehmen besteht. 227 Die Vagheit des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes schlägt aufgrund der Quasi-Akzessorietät des Gleichheitssatzes auf diesen durch. Wenn die gewünschte Leistung aus betrieblichen, fachlichen oder gewerbeschutzrechtlichen Gründen nur von einem Unternehmen angeboten wird oder erbracht werden kann, ist die Durchführung eines Bieterwettbewerbs sinnlos. Hier erlaubt und gebietet der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, dass die Verwaltung mit diesem Unternehmen in Vertragsverhandlungen eintritt. 228 Ist es eine überschaubare kleinere Anzahl von Unternehmen, die den Auftrag durchführen kann, ist zumeist die öffentliche Ausschreibung unzweckmäßig und daher die beschränkte Ausschreibung der rationellere Weg. 229 Ein weiterer Sonderfall ist die Dringlichkeit der Bedarfsdeckung, wie sie sich etwa bei einem Unglücksfall ergeben kann. So sind nach einem Brand oder bei einem Wasserschaden in einem Verwaltungsgebäude möglicherweise zur Verhütung weiterer materieller Schäden oder zur raschen Wiederherstellung der Funktionstüchtigkeit der Verwaltung schnelle Reparaturmaßnahmen erforderlich, die den Aufschub, der als Folge eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens unvermeidlicherweise eintritt, nicht dulden. Hier rechtfertigt oder gebietet der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, dass die Verwaltung – je nach Situation – an drei, zwei oder auch nur an einen als verlässlich und leistungsfähig bekannten Unternehmer herantritt und entweder mit oder ohne überschlägigen Preisvergleich einen Vertrag schließt. 230 Die Dringlichkeit kann sich auch daraus ergeben, dass die von einem anderen Hoheitsträger bereitgestellten Mittel (EG, Bund, Land) innerhalb kurzer Zeit abgerufen werden müssen und bei Versäumung der Frist an diesen zurückfließen. Auch können sonstige Sachgesichtspunkte, denen gegenüber dem Ziel der Einsparung von Haushaltsmitteln der Vorrang eingeräumt werden darf oder muss, die Eingrenzung des Teilnehmerkreises rechtfertigen. Hier sind etwa staatliche Geheimhaltungsinteressen zu nennen, die je nach ihrem Gewicht rechtfertigen oder sogar gebieten, dass der Bieterkreis sehr klein gehalten wird oder nur mit einem Unternehmen verhandelt wird. 231 Ergibt sich für die Verwaltung eine vorteilhafte Gelegenheit zu einer günstigen Bedarfsdeckung (z. B. durch einen Räumungsverkauf), verwehrt es das Haushaltsrecht der Verwaltung nicht, diese zu nutzen. 232

227 228 229 230 231 232

Ebenso Pietzcker, Zweiteilung, S. 43; ders., AöR Bd. 107 (1982), 61 (72). Vgl. §§ 3 Nr. 4 lit. a, 3 Nr. 4 lit. a VOL / A. Vgl. §§ 3 Nr. 3 Abs. 2 lit. a VOB / A, 3 Nr. 3 lit. a VOL / A. Vgl. §§ 3 Nr. 3 Abs. 1 lit. c, Nr. 4 lit. d VOB / A, 3 Nr. 3 lit. d, Nr. 4 lit. f. VOL / A. Vgl. §§ 3 Nr. 3 Abs. 1 lit. c, Nr. 4 lit. f. VOB / A, 3 Nr. 3 lit. d, Nr. 4 lit. g VOL / A. Vgl. § 3 Nr. 4 lit. m VOL / A.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

2. Das Verhältnis zwischen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und den einfach-gesetzlichen Ausschreibungspflichten Nach §§ 30 HGrG, 55 Abs. 1 BHO und den Haushaltsordnungen der Länder hat den Verträgen über Lieferungen und Leistungen eine öffentliche Ausschreibung vorauszugehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Diese Formulierung ist sehr restriktiv und deutet darauf hin, dass zwischen öffentlicher Ausschreibung und anderen Verfahrensarten ein Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht nur im rechtlichen Sinne bestehen soll, sondern dass von der öffentlichen Ausschreibung tatsächlich nur unter atypischen Umständen abgesehen werden darf. Diese Schlussfolgerung stünde jedoch in einem krassen Gegensatz zur Vergabepraxis der öffentlichen Verwaltung, in der vermutlich die freihändige Vergabe dominiert. 233 Die Ausschreibungspflicht ist freilich im Lichte des auch mit Verfassungsrang (Art. 114 Abs. 2 GG) ausgestatteten Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes auszulegen. Mit diesem wäre es nicht vereinbar, wenn eine öffentliche Ausschreibung auch dort zu erfolgen hätte, wo diese einen Aufwand verursachen würde, der zu dem hierdurch zu erreichenden Vorteil im Missverhältnis stehen würde. 234 Das bedeutet allerdings nicht, dass Regelungen über Ausschreibungspflichten eine reine, auf das Vergabeverfahren bezogene Konkretisierung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes sind. Gerade vor dem Hintergrund, dass sich dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz kein genereller Vorrang der öffentlichen gegenüber der beschränkten Ausschreibung entnehmen lässt, steht es dem Gesetzgeber frei, zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten Betragsgrenzen festzulegen, ab denen beispielsweise eine öffentliche Ausschreibung im Grundsatz erforderlich oder bis zu der sie im Grundsatz unzweckmäßig ist. 235 Ebenso kann er zur Bekämpfung der Korruption im öffentlichen Dienst oder auch schon zur bloßen Vermeidung des bösen Scheins eine öffentliche Ausschreibung da vorschreiben, wo der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz sie nicht verlangt. In diesem Sinne wird man die §§ 30 HGrG, 55 Abs. 1 BHO ihres Wortlauts wegen so verstehen müssen, dass bei der Entscheidung zwischen öffentlicher und beschränkter Ausschreibung im Zweifel der öffentlichen Ausschreibung der Vorrang gebührt, weil diese Vergabeform den meisten Schutz gegen Korruptionstendenzen bietet und auf diese Weise das Vertrauen in die Lauterkeit der Verwaltung stärkt. Das ändert aber nichts daran, dass bei der Vielzahl der zu vergebenden kleinen Aufträge keine öffentliche Ausschreibung erforderlich ist. 236 Schließlich sind die auf 233 Laut Quilisch [DVBl. 2006, 616] werden 65 % aller Aufträge im Verhandlungsverfahren oder im Wege der freihändigen Vergabe vergeben. 234 Vgl. §§ 3 Nr. 3 Abs. 1 lit. a VOB / A, 3 Nr. 3 lit. a VOL / A. 235 So liegt nach § 1 Abs. 2 S. 1 SächsVergabeDVO der Höchstwert für eine freihändige Vergabe gemäß § 3 Nr. 4p im Anwendungsbereich der VOL / A bei 13.000 Euro (ohne Umsatzsteuer). Bis zu einem Auftragswert von 25.000 Euro (ohne Umsatzsteuer) ist eine öffentliche Ausschreibung oder beschränkte Ausschreibung gemäß § 3 Nr. 4 VOB / A im Regelfall unzweckmäßig.

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den Vergaberichtlinien der EG beruhenden Regelungen der §§ 97 ff. GWB ein Beispiel dafür, dass eine – in diesem Fall: europaweite – Ausschreibung in Ausmaßen vorgeschrieben werden kann, die der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz nicht gebietet. Generell aber müssen Angebote von mehreren Unternehmen eingeholt werden, da ein Bieterwettbewerb im kleinen Rahmen von zwei oder drei Unternehmen gegenüber dem Kontakt mit lediglich einem Unternehmen Einspar- und Optimierungspotentiale verspricht, die den nur geringfügig erhöhten Verfahrensaufwand und oft irrelevanten Zeitverlust regelmäßig weit übersteigen. 237 Das Wirtschaftlichkeitsprinzip, das die vorherige Zielfestlegung voraussetzt, gebietet auch hier, dass den Bietern die Leistung in all ihren relevanten (den unbedingt verlangten wie jenen, die die Zuschlagschancen erhöhen) sachlichen Bewertungskriterien mitgeteilt wird. Ein nachträgliches Ergänzen oder Abändern dieser Kriterien ist nicht statthaft, allenfalls dann, wenn der Auftrag durch Eintritt neuer Umstände so dringend werden sollte, dass nunmehr der Auftrag sofort vergeben werden muss. Das bloße Abfragen der Standardpreise und -leistungen scheidet jedenfalls dann als Alternativmaßnahme aus, wenn die Durchführung eines Bieterwettbewerbs ein deutlich besseres Ergebnis erwarten lässt. Auch der pauschale Hinweis, etwa bei der Beschaffung eines Faxgerätes, dass Preis und technischer Wert maßgeblich seien, reicht nicht aus. Auch hier muss das Gewicht der Leistungsbewertungskriterien im Verhältnis zum Preis vorgegeben werden. Dieser Anspruch dürfte von der Beschaffungspraxis der öffentlichen Hand weit entfernt sein, ist aber die schlichte Konsequenz aus dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz. In den Verdingungsordnungen liegt zwischen beschränktem Ausschreibungsverfahren und freihändiger Vergabe eine tiefe Zäsur, die sich daraus ergibt, dass es sich bei der freihändigen um eine „nicht-förmliche Vergabe“ handelt. 238 Infolgedessen entfallen alle Förmlichkeiten, die nach den Verdingungsordnungen nur auf öffentliche und beschränkte Ausschreibung bezogen sind. So müssen bei der freihändigen Vergabe keine Angebotsfristen bestimmt werden. 239 Auch die 236 Selbst die EG-Vergaberichtlinien, die nur Aufträge mit sehr hohen Auftragswerten erfassen, gehen von einer Gleichrangigkeit von öffentlicher Ausschreibung (offenes Verfahren) und beschränkter Ausschreibung (nicht-offenes Verfahren) aus, vgl. Art. 40 RL 2004/17EG, 28 RL 2004/18/EG. Nach Art. 40 Abs. 2 2004/17/EG muss der beschränkten Ausschreibung grundsätzlich ein öffentlicher Teilnahmewettbewerb vorausgehen. Europaweite Ausschreibung bedeutet bei beschränktem Teilnehmerkreis lediglich, dass Unternehmen aus anderen Mitgliedsstaaten die Gelegenheit zur Teilnahme gegeben werden muss. 237 Vgl. § 7 Nr. 2 Abs. 3 VOL / A, der vorschreibt, dass bei Freihändiger Vergabe möglichst Angebote im Wettbewerb eingeholt werden sollen. 238 §§ 3 Nr. 1 Abs. 3 VOB / A, 3 Nr. 1 Abs. 3 VOL / A. 239 Dies ergibt sich aus der Nicht-Förmlichkeit des Verfahrens, in der VOB / A ferner auch aus § 18 Nr. 2 VOB / A, der den Eröffnungstermin – den es bei der freihändigen Vergabe gerade nicht gibt – als das Ende der Angebotsfrist festlegt.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

VOB / A sieht hier anders als bei Ausschreibungen keinen Eröffnungstermin vor 240, und das Verbot des Nachverhandelns findet keine Anwendung. 241 Das Gebot, die Leistungsbeschreibung in Verdingungsunterlagen eindeutig und erschöpfend zu dokumentieren, gilt jedoch der Nichtförmlichkeit zum Trotz unverändert. 242 Detaillierte Anforderungen an eine einzukaufende Leistung schriftlich niederzulegen ist für die Erreichung dieses Ziels und für die Kontrolle seiner Erreichung unerlässlich und daher jedenfalls ein Gebot des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes, wenn nicht sogar des Rechtsstaatsprinzips, das es zumindest nahelegt, zum Ausschluss von Willkür die Vergabekriterien zu dokumentieren. Unter den „Freiheiten“, die die öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der freihändigen Vergabe haben, ragt die Möglichkeit des Nachverhandelns heraus. Dies bedeutet einmal, dass die Bieter nach Abgabe ihrer Angebote die Gelegenheit erhalten, diese oder ihre beigefügten Erklärungen zu korrigieren oder zu vervollständigen, wenn sie den Anforderungen nicht entsprechen oder lückenhaft sind. Zulässig ist es auch, mit den Bietern über ihre Angebote zu verhandeln – sei es in der Art, dass diese erst in schriftlicher Form ein Angebot einreichen und über dieses dann verhandelt wird, sei es in der Weise, dass das schriftliche Angebot das Resultat von Verhandlungen ist. Die Gesprächs- und Verhandlungsmöglichkeit mit den Bietern wirft allerdings neue Gleichbehandlungsprobleme auf. Art. 3 Abs. 1 GG verlangt, dass alle Bieter nach denselben Regeln behandelt werden. Demzufolge müssen grundsätzlich alle Bieter auf Unzulänglichkeiten und Fehler in ihren Angeboten hingewiesen werden. Bei einer kleinen Zahl von Bietern, wie sie sich bei der freihändigen Vergabe stets ergibt, dürfte dies in der Regel kein großes Problem sein. Unbedenklich dürfte es auch sein, Bieter mit Angeboten, die ersichtlich keine Zuschlagchancen haben, weil sie grobe Mängel aufweisen, nicht aufzuklären. Differenzierungen in dem Sinne, dass auf fehlende Angaben zu Preisund / oder Leistungselementen hingewiesen wird, nicht aber auf Inkongruenzen zwischen der (vollständigen) Erklärung und der Leistungsbeschreibung, begegnen keinen Einwänden. Desgleichen unterliegt das Verhandeln im eigentlichen Sinne des Wortes, das in der Aufforderung gegenüber dem Bieter besteht, das Angebot im Sinne der Verwaltung zu verbessern, den Direktiven des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Mit dem Submissionsgedanken von vornherein unvereinbar ist es, einem Bieter die Angebote der Konkurrenz mitzuteilen und ihm so die Gelegenheit einzuräumen, das Angebot zu unterbieten (Preis) oder zu überbieten (Qualität, sonstige Konditionen). Diese Fragen stellen sich in gleicher, aber noch dringli240 s. § 22 Nr. 1 VOB / A („Bei Ausschreibungen“). Die VOL / A sieht auch bei Ausschreibungen keinen Eröffnungstermin vor, s. § 22 VOL / A. 241 § 24 I Nr. 1 VOB / A schreibt vor, dass der Auftraggeber bei Ausschreibungen nach Öffnung der Angebote bis zur Zuschlagserteilung mit einem Bieter nur eingeschränkt verhandeln darf. In § 24 VOL / A ergibt sich die Einschränkung des Nachverhandlungsverbotes aus der Überschrift („Verhandlungen mit Bietern bei Ausschreibungen“). 242 So explizit Müller-Wrede, in: Locher / Vygen, VOB / A, § 3, Rn. 26.

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cher Weise im Verhandlungsverfahren, das im nachfolgenden Abschnitt unter C. thematisiert wird. Auf dieses sei daher hier verwiesen. Selbstverständlich ist, dass eine einmal erklärte Abgabefrist auch einzuhalten ist, es sei denn, dass eine unerwartete Situationsveränderung eintritt, die die Dringlichkeit des Beschaffungsvorganges erhöht. Wenn keine Abgabefrist gesetzt worden ist, muss jedenfalls ein gewisser Zeitraum abgewartet werden, von dem die um ein Angebot gebetenen Unternehmen sicher sein dürfen, dass ihm dieser zur Verfügung steht. Wie lang diese Frist bemessen ist, hängt von der Art des Auftrags und den Umständen des Einzelfalles ab. Dass bei der Auswahl der Unternehmen für eine direkte Vergabe oder für einen Bieterwettbewerb im kleinen Rahmen nicht immer dieselben Unternehmen als „bekannt und bewährt“ genommen werden dürfen, wenn es auch andere geeignete Betriebe gibt, wird durch die Wirtschaftlichkeitserwägung getragen, dass sich kein Hoflieferantentum – auch nicht in der Form, dass ein ständiger Wechsel im kleinen Kreis stattfindet – mit negativen Effekten herausbilden soll. Daneben gebietet aber der Gleichheitssatz aus sich heraus, dass da, wo der Wechsel der Bieter ohne Wirtschaftlichkeitsverluste möglich ist, auch vorzunehmen ist. 243 Aus der Perspektive des Unternehmens, das sich von der Vergabe eines ihn interessierenden Auftrags ausgeschlossen sieht, stellt sich stets die Frage, ob der Bieterkreis aus Gründen der Wirtschaftlichkeit nicht weiter zu ziehen ist. Von einer Verletzung seines Gleichbehandlungsrechts wird man freilich nur dann ausgehen können, wenn es bei der gebotenen Erweiterung der Teilnehmerzahl mit erhöhter Wahrscheinlichkeit ins Verfahren einbezogen würde, nicht aber schon dann, wenn bloß die entfernte Möglichkeit besteht. Das setzt wiederum voraus, dass es gegenüber anderen ausgeschlossenen Konkurrenten durch bestimmte Umstände (Qualität, Preis, Standortvorteil) bei weitem überlegen ist, was regelmäßig nicht der Fall ist. Im gleichheitsrechtlichen Verhältnis des Ausgeschlossenen zu den Verfahrensteilnehmern ist auch die Zäsur zwischen freihändiger Vergabe und beschränkt öffentlicher Ausschreibung eher unerheblich, weil die freihändige Vergabe grundsätzlich das Herantreten an mehrere Leistungsanbieter verlangt und im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung an der unteren Grenze nicht mehr als drei Bieter als Mindestzahl vorgeschrieben sind. Insgesamt ist festzustellen, dass die Bedeutung des Art. 3 Abs. 1 GG im Hinblick auf die Wahl der Verfahrensart eher gering zu veranschlagen ist. Dies ergibt sich einmal daraus, dass es keinen generellen Vorrang der öffentlichen Ausschreibung gegenüber der beschränkten Ausschreibung gibt. Überdies bestehen bei der be243 Eine Parallele findet sich bei der Vergabe von Standplätzen auf Märkten, Volksfesten und Messen. Hier muss Neubewerbern im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 3 Abs. 1 GG eine Zulassungschance gegeben werden und darf das Kriterium „bekannt und bewährt“ nicht als alleiniges Auswahlkriterium fungieren, BVerwG, GewArch 1984, 265 (266); Tettinger / Wank, GewO, § 70, Rn. 43 f.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

schränkten Ausschreibung regelmäßig Entscheidungsspielräume sowohl bei der Frage, wie viele Unternehmen zu beteiligen sind, als auch bei deren Auswahl. 3. Der Topos „Grundrechtsschutz durch Verfahren“ In der Diskussion über die Bedeutung des Art. 3 Abs. 1 GG für die Verfahrensgestaltung im staatlichen Beschaffungswesen, in der die Frage der Begrenzung des Bewerberkreises oft im Zentrum steht, wird zumeist behauptet, dass es hierbei um den „Grundrechtsschutz durch Verfahren“ gehe, der als positiver Gehalt der Grundrechtsgewährleistungen von ihrer negatorischen Seite, der klassischen Eingriffsabwehrfunktion, zu unterscheiden sei. 244 Pietzcker hebt hervor, dass das Verfahren, in dem die staatliche Auftragsvergabe erfolgt, Elemente einer staatlichen Leistungsgewährung habe, für die es charakteristisch sei, dass sich ihr Ausmaß im Grundrecht, das einen solchen Leistungsaspekt enthält, nicht in präziser, dem Umfang genau bestimmender Weise entnehmen lässt. 245 Nur ein Mindeststandard, also das zu einer gleichheitsgerechten Entscheidung Unabdingbare, werde, so Pünder, von Art. 3 Abs. 1 GG gefordert. 246 Den Schlussfolgerungen, zu denen die zitierten Autoren mit ihren dogmatischen Ansätzen kommen, wird hier nicht widersprochen. Nur werden die Dinge, wie es scheint, bei ihnen teilweise unnötig kompliziert. Bei der Festlegung des Bewerberkreises geht es nicht um die Effektuierung eines materiellen Grundrechtsschutzes aus Art. 3 Abs. 1 GG, wie es bei planungsrechtlichen Anhörungspflichten um die Effektuierung des materiellen Grundrechtsschutzes aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG durch die Verfahrensausgestaltung gehen kann. Vielmehr wird, wie schon dargelegt worden ist, durch jede Begrenzung des Bewerberkreises eine Vorauswahl getroffen, die vor Art. 3 Abs. 1 GG genauso rechtfertigungsbedürftig ist wie die spätere Auswahlentscheidung unter den eingereichten Angeboten. Man mag zwar sagen, dass durch die Zulassung zur Wettbewerbsteilnahme eine „Leistung“ gewährt wird, die in der Angebotsprüfung besteht. Seiner akzessorischen Struktur entsprechend beschränkt sich die Wirkung des allgemeinen Gleichheitssatzes jedoch weitestgehend darauf, die Vorgaben des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes und der einfach-gesetzlichen Ausschreibungspflichten ins Rechtsverhältnis Staat-Auftragsinteressent zu extravertieren. Die haushaltsrechtlichen Regelungen werden nicht im Lichte des Gleichheitssatzes interpretiert; sie stellen nur die Differenzie244 Hermes, JZ 1997, 909 (913); Pünder, VerwArch Bd. 95 (2004), 38 (49); Pietzcker, Zweiteilung, S. 38; Wallerath, Öffentliche Bedarfsdeckung, S. 318 ff.; Regler, Das Vergaberecht zwischen öffentlichem und privatem Recht, S. 236; Frenz, VergabeR 2007, 1 (12); Widmann, Vergaberechtsschutz im Unterschwellenbereich, S. 159 ff.; Kaelble, Vergabeentscheidung und Vergabegerechtigkeit, S. 156 ff. u. 197 ff. 245 Pietzcker, Zweiteilung, S. 39. 246 Pünder, VerwArch Bd. (2004), 38 (50); zustimmend Regler, Das Vergaberecht zwischen öffentlichem und privatem Recht, S. 236.

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rungsmaßstäbe für die Entscheidung bereit, wer in das Vergabeverfahren einbezogen wird und wer nicht. Anders ausgedrückt: Durch die Bindung an den Gleichheitssatz wird die Verwaltung in keinem Fall zu einer öffentlichen Ausschreibung gezwungen, in dem der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und die Regeln über die Ausschreibungspflichten lediglich eine beschränkte Ausschreibung fordern. 247 Ist die öffentliche Ausschreibung durch den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz oder eine andere Rechtsregel vorgeschrieben, erfolgt tatsächlich aber nur eine beschränkte Ausschreibung, so sind die Interessenten des jeweiligen Gewerbezweigs, die nicht ins Verfahren einbezogen worden sind, in ihrem Gleichheitsrecht verletzt. Ebenso wird in diesem Fall der geeignete Leistungsanbieter, der ausgeschlossen wird, in nicht gerechtfertigter Weise ungleich gegenüber seinem ungeeigneten Konkurrenten behandelt, der einbezogen wird. Die Dimensionierung des Verfahrens erfolgt damit allein nach dem Wirtschaftlichkeitsbelangen des Staates. Das Erwerbsinteresse der Leistungsanbieter spielt dabei keine Rolle. Selbst die Regelungen, die besagen, dass die Verwaltung bei beschränkten Ausschreibungen die Teilnehmer möglichst zu wechseln hat 248, leiten sich nicht unmittelbar aus Art. 3 Abs. 1 GG ab, sondern dienen mittel- und langfristig einer wirtschaftlichen Haushaltsführung, beleben sie doch den Wettbewerb und verhindern ein „Hoflieferantentum“, das leicht Korruptionstendenzen und deren Anschein hervorrufen kann.

IV. Selbstbindung durch dauerhaften Verwaltungsgebrauch der Verdingungsordnungen Die bisherigen Untersuchungen haben gezeigt, dass die Anforderungen, die das Haushaltsrecht an die Entscheidungsprozesse im Submissionsverfahren stellt, hinter denen der Verdingungsordnungen nicht zurückbleiben, ja dass sie bei der Pflicht zur präzisen Fixierung der auszuschreibenden Leistung sogar noch weitergehen, als es der herrschenden Lesart der Verdingungsordnungen entspricht. Angesichts dieses Befundes verliert die Frage, ob die Verdingungsordnungen, wenn sie als Verwaltungsvorschriften dauernden Gebrauch in Vergabeverfahren finden, über Art. 3 Abs. 1 GG Außenwirkung erlangen, erheblich an Bedeutung. 247 A. A. Pietzcker, Zweiteilung, S. 40; ders., NJW 2005, 2881 (2883); der ebenfalls betont, dass es im staatlichen Beschaffungswesen primär darum gehe, öffentliche Mittel sparsam und wirtschaftlich zu verwenden, so dass das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte (Erwerbs-) Interesse der Bieter, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen, gegenüber dem öffentlichen Interesse, den Aufwand fürs Verfahren gering zu halten, bei der Abwägung mit dem öffentlichen Interesse, den Verfahrensaufwand gering zu halten, deutlich weniger wiege als das eines Bewerbers um eine Taxikonzession oder eines Beamtenanwärters. Nach der hier vertretenen Auffassung gibt Art. 3 Abs. 1 GG jedoch nur den Anspruch darauf, nach den Maßstäben einer wirtschaftlichen Haushaltsführung am Verfahren beteiligt zu werden. 248 §§ 8 Nr. 2 Abs. 3 VOB / A, 7 Nr. 2 Abs. 4 VOL / A.

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2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

Denn soweit der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz die Auswahlkriterien vorgibt, ist für eine Selbstbindung weder Raum, noch gibt es für eine solche Konstruktion ein Bedürfnis. Gewisse Spielräume sind hinsichtlich der Ausfüllung und Handhabung der Kriterien (z. B. bei der Eignung der Bieter und der Angemessenheit der Preise) anzuerkennen. Insoweit besteht allerdings strenggenommen keine durch den Verwaltungsgebrauch vermittelte Selbstbindung an die Verdingungsordnungen, sondern allenfalls an deren Auslegung. Für die Frage etwa, ob die Verwaltung ihren Beurteilungsspielraum bei der Anwendung des Kriteriums „Eignung der Bieter“ in zulässiger Weise genutzt hat, spielt überdies weniger die Praxis in früheren Vergabeverfahren eine Rolle als vielmehr das, was sie am Beginn eines Ausschreibungsverfahrens den (potentiellen) Bietern als maßgeblich mitgeteilt hat. Dies leitet sich aus dem Submissionsprinzip sowie dem Rechtsstaatsprinzip und dem Grundsatz des Verbots des venire contra factum proprium ab. In Rechtsprechung und Lehre wird demgegenüber vielfach betont, dass die Verdingungsordnungen über den Hebel des Art. 3 Abs. 1 GG durch ständige Verwaltungspraxis Außenwirkung erlangen. 249 Meist wird dies nicht näher ausgeführt oder anhand von Einzelproblemen verdeutlicht. Auffällig ist überdies, 249 BVerfGE 116, 135 (153 f.); BGHZ 116, 149 (152); 139, 259 (267); NJW 1998, 3636 (3639); OVG Koblenz, NZBau 2005, 411 (412); Pietzcker, AöR Bd. 107 (1982), 61 (72); ders., NVwZ 1983, 121 (122); ders., Zweiteilung, S. 87; ders., NJW 2005, 2881 (2883); Pünder, VerwArch Bd. 95 (2004), 38 (56); Malmendier, DVBl. 2000, 963 (968); Kallerhoff, NZBau 2008, 97 (101); Dörr, DÖV 2001, 1014 (1020); A. Faber, DÖV 1995, 403 (408); N. Meyer, Einbeziehung politischer Zielsetzungen, S. 389; Braun, NZBau 2008, 160 (161); Motzke, in: Motzke / Pietzcker / Prieß, VOB / A, Systematische Darstellung V, Rn. 24; P. M. Huber, Konkurrentenschutz, S. 452; Puhl, VVDStRL 60 (2001), 456 (478); Sterner, NZBau 2001, 423; Marx, in: Jestaedt / Kemper / Marx / Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, S. 142 (145); Furtwängler, Bindung des öffentlichen Auftraggebers, S. 121 ff.; Wittig, Wettbewerbs- und verfassungsrechtliche Probleme des Vergaberechts, S. 177; Boesen, Vergaberecht, Einleitung, Rn. 91; Rudolf, in: Byok / Jaeger, Vergaberecht, Einführung, Rn. 85 ff.; Adam, Öffentliche Auftragsvergabe und culpa in contrahendo, S. 196 f.; implizit auch F.-J. Kunert, Staatliche Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 149. Differenzierend äußert sich Wallerath [Bedarfsdeckung, S. 326 f.]: Die in den Verdingungsordnungen enthaltenen Regeln zur Verfahrensart (§§ 3 VOB / A, 3 VOL / A) würden auch über Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu einem subjektiv-öffentlichen Recht, weil es am Bezug zur individuellen Rechtssphäre fehle. Erst im Rahmen eines Vergabeverfahrens wachse der Betroffene aus der Rolle des Destinatärs staatlicher Interessenwahrnehmung in den Status eines anspruchsberechtigten Rechtssubjekts hinein. Diese Differenzierung überzeugt nicht, weil die Beschränkung des Teilnehmerkreises eine Vorauswahl bedeutet. Ansonsten unterscheidet Wallerath [Bedarfsdeckung, S. 327, Fn. 174] zwischen der „Konkretisierungsfunktion“ der Verdingungsordnungen, die sich auf das Verfahren beziehen soll, und der „Selbstbindung“, die sich aus vorangehendem behördlichen Tun und einer entsprechenden Selbstverpflichtung der Behörde durch Erklärung ergebe. Englisch [VerwArch Bd. 98 (2007), 410 (420)] lehnt die Lehre von der Selbstbindung des Aufträge vergebenden Staates an die Verwaltungsvorschriften mit dem Argument ab, dass die Gleichbehandlung nur in Betracht komme, wenn die einschlägigen Verwaltungsvorschriften oder die Verwaltungspraxis ihrerseits Vorschriften interpretierten, die dem Betroffenen ein subjektives Recht vermitteln. Dem sind aber die Argumente von Pietzcker [JZ 1989, 305 ff.] entgegenzuhalten, vgl. auch 1. Teil, B.

B. Das Submissionsverfahren

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dass die Konstruktion der durch Art. 3 Abs. 1 GG vermittelten Außenwirkung vergaberechtlicher Verwaltungsvorschriften sich von den typischen Fällen einer Extravertierung von Verwaltungsvorschriften in einem Punkt unterscheidet. 250 Nimmt man die Konstellation der Subventionsvergaben aufgrund von Kriterien, die in Verwaltungsvorschriften niedergelegt sind, oder die ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften, die beispielsweise das Einschreiten der Bauaufsichtsbehörde gegen eine Vielzahl von Schwarzbauten zum Gegenstand haben, so stellt der Gleichheitssatz hier eine Relation zwischen Entscheidungen her, die die Behörde jeweils im bipolaren Verhältnis zum Bürger trifft. Hier sticht es ins Auge, dass die Verwaltung nicht beliebig zwischen grundsätzlich statthaften Auswahlkriterien hin- und herspringen darf, weil dies Willkür bedeuten würde. Bei der Vergabe staatlicher Aufträge geht es hingegen nicht darum, ob die Behörde mehrere – unterschiedliche, aber vergleichbare – Sachverhalte (in diesem Fall: verschiedene Auftragsvergaben) im Verhältnis zueinander gleichheitskonform behandelt, sondern es geht um die Gleichheitskonformität einer (Auswahl-) Entscheidung, die in einem polypolaren Rechtsverhältnis ergeht und darum mehrere betrifft. Die Begünstigung des einen Auftragsbewerbers bedeutet zugleich die Zurücksetzung aller übrigen. Die Gleichheitsfrage lautet nicht wie in den oben genannten Subventionsfällen: „Muss die Verwaltung auch den anderen begünstigen, wenn man sie den einen begünstigt?“ 251 Sie lautet vielmehr: „Wer kommt in den Genuss der (nur einmal verfügbaren und in der Regel auch unteilbaren) Begünstigung? Es geht bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags nicht um die Ungleichbehandlung der Bieter eines späteren Vergabeverfahrens gegenüber den Bietern eines früheren, sondern um die Ungleichbehandlung der „Verlierer“ gegenüber „dem Sieger“ des Verfahrens. Nun ist eine Außenwirkung von Verwaltungsvorschriften auch in solchen Konstellationen grundsätzlich anerkannt, etwa bei Verwaltungsvorschriften, die die Eignung für Stellen im öffentlichen Dienst definieren. Auch hier folgt eine Bindung aus der Praxis in einem Vergabeverfahren (Stellenbesetzung) für die Praxis künftiger weiterer Verfahren. In solchen Fällen erscheint der Grad der Selbstbindung jedoch wesentlich geringer als in den oben angeführten Konstellationen. Die Konstruktion einer Selbstbindung an die Verdingungsordnungen kraft Verwaltungsgebrauchs nach Art. 3 Abs. 1 GG ist daher etwas schwächlich und vor allem dogmatisch wenig ertragreich.

250 Zur generellen Außenwirkung ständig gebrauchter Verwaltungsvorschriften durch Art. 3 Abs. 1 GG s. etwa nur BVerwGE 19, 48 (55); 52, 193 (199); Ehlers, in: Erichsen / Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2, Rn. 64; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24, Rn. 20 ff. 251 Bzw. „Darf sie den einen Schwarzbauer mit einer Ordnungsverfügung belasten, solange sie den anderen Schwarzbauer verschont?“

148

2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

C. Andere Vergabeverfahren Insbesondere dann, wenn die Anforderungen an die gewünschte Leistung wie bei Architekten- und Ingenieurleistungen, Bau- und sonstigen Leistungen mit technischem Charakter sehr funktional gehalten und damit sehr offen sind und das Verfahren folglich auch als Gestaltungs- und Ideenwettbewerb angelegt ist, bietet es sich an, dass die Verwaltung die Angebote nicht erst nach der Abgabe prüft, sondern sich bereits vorher von den Teilnehmern des Verfahrens darlegen lässt, welche Vorstellungen sie haben. Auf diese Weise kann sie auf Unzulänglichkeiten und Fehler in den Angebotsentwürfen hinweisen und es vermeiden, dass attraktive Angebote an Formalitäten oder kleineren Mängeln scheitern. Oftmals wird es auch einer umfangreichen Prüfung vorbehalten sein, ob eine bestimmte Lösung bestimmte Vergabekriterien (gut) erfüllt. Durch die vorherige Kenntnisnahme kann die Vergabestelle in vorläufiger und unverbindlicher Würdigung des Angebotsentwurfs auf gewisse Risiken hinweisen und den Bieter unter Umständen veranlassen, einen sichereren Weg einzuschlagen. Ferner kann sie sich auf einfache Weise vorab bestimmte Kenntnisse verschaffen, die für die Bewertung der Leistung erforderlich sind. Explizit geregelt ist das in § 101 Abs. 4 GWB anerkannte Verhandlungsverfahren in der Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF), die kraft der statischen Verweisung in § 5 VgV Verordnungsrang besitzt. Im Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB schreibt sie damit im Grundsatz die Durchführung des Verhandlungsverfahrens für Aufträge vor, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht werden, soweit die Leistungsbeschreibung nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar ist, §§ 1, 2 VOF. Welche Gewerbezweige hierunter fallen, ist in den beiden Anhängen zur VOF niedergelegt. Dadurch, dass aber über den Bereich unterhalb der Schwellenwerte keine Regelung getroffen worden ist und die einfach-gesetzlichen Ausschreibungspflichten nicht die Vergabeart vorschreiben, steht es den Vergabestellen im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes frei, auch außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Vorschriften das Verhandlungsverfahren durchzuführen. Freilich stehen dem Rationalitätsgewinn eines solchen Vorgehens auch Manipulationsgefahren gegenüber. Keineswegs darf die Verwaltung das Know-how, das ihm ein Bieter vermittelt hat, ohne dessen Erlaubnis an andere Bieter weiterreichen, damit diese ihr Angebot entsprechend verbessern können. Dies verbietet sich bereits aus zivilrechtlichen Gründen und kann unter Umständen zu Schadensersatzpflichten in unabsehbarer Höhe führen, so dass auch der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz ein solches Vorgehen verbietet. Weil die Bieter ihr zum Teil auch gewerbeschutzrechtlich geschütztes Know-how regelmäßig nur unter der Voraussetzung darzulegen bereit sind, dass die Information vertraulich behandelt und nicht an ihre Konkurrenten weitergereicht wird, würde eine Weitergabe der Information überdies zur Folge haben, dass dieses Know-how in künftigen Ausschreibungsverfahren nicht mehr offengelegt wird und damit dem staatlichen Einkaufswesen nicht zugute kommt. Ferner widerspricht es der jeder Ausschreibung – ob Submissions- oder Verhandlungsverfahren – zugrunde lie-

C. Andere Vergabeverfahren

149

genden Wettbewerbsidee, die Stärken eines beliebigen Angebots wie „Rosinen zu picken“ und diese anderen Bietern für die Erstellung oder Änderung ihres Angebotes zur Verfügung zu stellen. Ebenso wenig darf die Vergabestelle die Verhandlungen mit parteiischer Tendenz führen. Wenn etwa die vorläufigen Angebote zweier Bieter in der Wertung nahe beieinander liegen, ist es nicht zulässig, dass der eine Bieter zum Nachbessern nachdrücklich aufgefordert wird und der andere nicht. Unzulässig ist es auch, dass die Vergabestelle dem Bieter die Arbeit in der Weise abnimmt, dass sie positive Vorschläge zur Gestaltung seines Angebots macht. Dort freilich, wo die Diskussion über eine bestimmte Ausgestaltung des Angebots gleichsam naturgemäß zu bestimmten naheliegenden Alternativen führt, darf die Vergabestelle diese ansprechen. Für die Angebotsauswahl gilt dasselbe wie beim Submissionsverfahren. Insoweit kann auf die oben stehenden Ausführungen verwiesen werden. 252 Wer, wie es hier vertreten wird, beim Submissionsverfahren verlangt, dass die die Endauswahl bestimmenden Kriterien in ihrem Verhältnis zueinander in mathematischer Weise exakt gewichtet werden, kommt an dieser Stelle zu keinem anderen Ergebnis. Unzureichend ist daher zumindest die Regelung des § 16 Abs. 2 S. 3 VOF, wonach die Angabe der Gewichtung der Endauswahl-Kriterien zu unterbleiben hat, wenn es dafür „nachvollziehbare Gründe“ gibt. Zu beachten ist, dass der Preis auch in Verfahren ein Zuschlagkriterium ist, in denen die Vergütung der ausgeschriebenen Dienstleistung durch Gebühren- oder Honorarordnungen festgelegt ist; je nach Leistungsangebot werden nämlich unterschiedliche Gebührentatbestände und Honorarsätze ausgelöst und ergeben sich daher auch Preisunterschiede. Variabler als im Submissionsverfahren gestaltet sich die am Beginn des Verfahrens stehende Auswahl der Bewerber. Die Vergabestelle kann dabei vorgehen wie sonst auch, indem sie Unternehmen auswählt, die fachlich gut beleumundet sind, wobei grundsätzlich immer auch neuen Unternehmen die Gelegenheit zur Bewährung gegeben werden muss. Sie kann aber die Bewerberauswahl auch als Qualifikationsrunde durchführen und von den „Bewerber-Kandidaten“ verlangen, dass sie erste – mehr oder minder konkrete – Ansätze und Ideen im Zusammenhang mit dem später zu vergebenden Auftrag entwerfen oder auf andere Weise ihre einschlägige Kompetenz unter Beweis stellen. Die Gleichheitsrelevanz der Verfahrensart ist äußerst gering. Dass in der rechtswidrigen Entscheidung gegen ein Verhandlungsverfahren eine gravierende Herabsetzung der Zuschlagschancen eines Unternehmens liegt, wird sich nur höchst selten eindeutig sagen lassen. Bei der Vergabe komplexer Dienstleistungen mit technischen und planerischen Elementen hat die Verwaltung mangels vorhandenen Sachverstandes im eigenen Hause oft keine sichere Kenntnis darüber, was sich von dem, was sie sich als sinnvolle Ausformungen ihres Bedarfs vorstellen kann, realisieren lässt und was nicht. Genauso wenig weiß sie oft, wie teuer bestimmte denkbare Varianten im Vergleich 252

s. B. II.

150

2. Teil: Die Direktiven des Art. 3 Abs. 1 GG

zu anderen sind und welche ggf. Kosten auslösenden Nachteile oder sonstigen Probleme mit ihnen verbunden sind. Von der Antwort auf solche Fragen hängt es ab, ob es wirtschaftlich ist, sich in der Leistungsbeschreibung auf bestimmte Ausführungsvarianten festzulegen und andere auszuschließen, oder ob man diese offen lässt und stattdessen funktionale Anforderungen an die Leistung stellt. Der Weg, die Ungewissheiten durch Marktforschung zu beheben, führt regelmäßig nicht zum Ziel, wenn die Leistung individueller Natur ist (etwa aufgrund örtlicher oder situativer Gegebenheiten oder spezifischer funktionaler Wünsche) und die Anbieter die entsprechenden Fragen daher nur durch umfangreiche Recherchen oder Überlegungen beantworten könnten. Zur Bereitstellung seines Know-how wird sich ein Unternehmen – unentgeltlich oder mit nur geringer Vergütung – nur dann bereit finden, wenn es zumindest die Chance sieht, kraft seines fachlichen Könnens auch den Auftrag zur Realisierung dieser Überlegungen zu erhalten. Verhandelt die Verwaltung daher von vornherein nur mit einem Unternehmen, das über spezifische Kompetenz verfügt, wird dieses andere Preise fordern und durchsetzen können, als es im Rahmen eines Bieterwettbewerbs der Fall wäre. Aus diesem Dilemma soll der wettbewerbliche Dialog (§§ 101 Abs. 5 GWB, 6a VgV) herausführen, der aufgrund des § 29 Abs. 1 Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR) in das Rechtsregime der §§ 97 ff. GWB eingefügt worden ist 253 und anders als das herkömmliche Verhandlungsverfahren auch bei der Vergabe von Liefer-, sonstigen Dienstleistungs- und Bauaufträgen durchgeführt werden darf. Voraussetzung für die Statthaftigkeit des Verfahrens ist auch hier, dass der staatliche Auftraggeber nicht in der Lage ist, entweder die technischen Mittel, mit denen seine Bedürfnisse oder Ziele erfüllt werden können, oder die rechtlichen oder finanziellen Bedingungen des Vorhabens anzugeben. Im wettbewerblichen Dialog wird mit den ausgewählten Verfahrensteilnehmern zunächst in wiederum bilateralen Verhandlungen über die Realisierungsmöglichkeiten des Beschaffungsprojekts gesprochen (§ 6a Abs. 3, 4 VgV, sog. Dialogphase). In einem zweiten Schritt wertet die Verwaltung die gewonnenen Informationen aus, entscheidet sich nun, wenn sie an dem Beschaffungsvorhaben festhält, für und gegen bestimmte Ausführungsvarianten und legt die Leistungsbeschreibung fest, § 6a Abs. 5 VgV. Lösungsvorschläge oder vertrauliche Informationen eines Unternehmens darf sie nur mit dessen Zustimmung in die Leistungsbeschreibung einarbeiten oder an andere Unternehmen weitergeben, § 6a Abs. 3 S. 4 VgV. Sodann entscheiden die Verfahrensteilnehmer, ob sie ein Angebot abgeben wollen (sog. Angebotsphase). Die Frage ist, ob die vage Aussicht, den Angebotswettbewerb für sich zu entscheiden, die Bieter veranlasst, ihr „Geheimwissen“ darzulegen. Dies wird am ehesten dann der Fall sein, wenn der Bieter seine Erfolgschancen besonders hoch einschätzt und er die Erweiterung des Know-how der Konkurrenz durch die Leistungsbeschreibung nicht als störend empfindet, etwa weil die Konkurrenz auch mit den Informationen nicht in der Lage 253

Zum wettbewerblichen Dialog s. etwa Müller / Veil, VergabeR 2007, 298 ff.; Opitz, VergabeR 2006, 451 ff.

C. Andere Vergabeverfahren

151

ist, diese Ausführungsvariante mit gleicher Qualität oder zum gleichen Preis zu erbringen oder weil der Vorsprung an Know-how ohnehin bald entfällt. In dieser Situation einer großen Überlegenheit des Bieters, von dem die Inspiration für die Leistungsbeschreibung ausgeht, dürften auch die Vorteile des Bieterwettbewerbs bescheidener ausfallen. Ob sich der wettbewerbliche Dialog bewährt, wird die Praxis zeigen. Eine im deutschen Vergaberecht nicht explizit geregelte Vergabeart ist die sog. inverse Auktion, deren Einführung die neuen Vergaberichtlinien den Mitgliedsstaaten freistellen. 254 Bei ihr erhält der Bieter den Zuschlag, der im Rahmen einer Versteigerung den niedrigsten Preis bietet. Praktikabel und wirtschaftlich im Sinne des Haushaltsrechts ist diese Vergabeart nur, wenn die Bieter vor der Versteigerung eine Eignungsprüfung durchlaufen, in der ungeeignete Bewerber „herausgefiltert“ werden. Ebenso muss gewährleistet sein, dass alle Bieter mit ihrer Leistung in gleicher Weise die qualitativen Vorgaben erfüllen. Daher kommt diese Verfahrensart nur bei sehr stark standardisierten Leistungen in Frage. Ein Mehr oder Weniger an qualitiativen Leistungsmerkmalen kann hier nicht berücksichtigt werden. Ferner muss – etwa durch Festlegung einer unteren Preisgrenze – Vorsorge dagegen getroffen werden, dass die Gebote in den Bereich unangemessen niedriger Preise fallen. Auch dürfte bei inversen Auktionen die erhöhte Gefahr von Absprachen bestehen.

254

Art. 56 RL 2004/17/EG, 54 RL 2004/18/EG.

3. Teil

Primär- und Sekundärrechtsschutz A. Der Primärrechtsschutz I. Verfassungsrechtliche Grundlage Die Einbeziehung des staatlichen Beschaffungswesens in die Grundrechtsbindung zieht unweigerlich die Frage nach dem Rechtsschutz nach sich. 1 Dieser ist im Grundgesetz zunächst in Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG verortet. Danach steht jedem, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt ist, der Rechtsweg offen. Die Ableitung eines vergaberechtlichen Rechtsschutzsystems aus Art. 19 Abs. 4 GG setzt freilich voraus, dass der Begriff der öffentlichen Gewalt auch die Fiskalverwaltung umfasst, einerlei, ob es um Rechtsschutz gegen Auftragssperren oder die Vergabe einzelner Aufträge geht. Verneint man dies, bleibt nur der vom Bundesverfassungsgericht eingeschlagene Weg, den Anspruch auf Primärrechtsschutz – wie weitgehend oder eingeschränkt auch immer – als Teil des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. m. Art. 20 Abs. 3 GG) anzusehen. 2 Das Bundesverfassungsgericht sieht das staatliche Auftragswesen nicht von der öffentlichen Gewalt i. S. d. Art. 19 Abs. 4 GG umfasst und beruft sich zur Begründung auf den Entstehungszusammenhang der Norm. 3 Ziel der Normierung der besonderen Rechtsschutzgarantie sei aufgrund historischer Erfahrungen der Schutz vor dem Risiko der Missachtung des Rechts durch ein Handeln der dem Bürger übergeordneten und gegebenenfalls mit den Mitteln des Zwanges arbeitenden Exekutive. Der Rechtsschutz solle dort gewährleistet sein, wo der Einzelne sich zu dem Träger staatlicher Gewalt in einem Verhältnis typischer Abhängigkeit und Unterordnung befindet. Nun sind die Vorstellungen des historischen Verfassungsgebers für die Auslegung einer Verfassungsnorm gewiss ein gewichtiger Gesichtspunkt. Im Hinblick auf die seit Inkrafttreten des Grundgesetzes vollzoge1 Ob das Primärrecht der EG ein Primärrechtsschutzsystem (auch) unterhalb der Schwellenwerte verlangt, wird in jüngerer Zeit zunehmend diskutiert. S. dazu Frenz, VergabeR 2007, 1 ff.; Braun, VergabeR 2007, 17 ff.; Schnieders, DVBl. 2007, 287 ff. 2 BVerfGE 116, 135 (149 f.). 3 BVerfGE 116, 135 (149 f.).

A. Der Primärrechtsschutz

153

ne Entwicklung der Grundrechtsdogmatik im Allgemeinen und den Durchbruch der Lehre von der umfassenden Grundrechtsbindung staatlicher Gewalt im Besonderen greift der alleinige Rekurs auf die Entstehungsgeschichte des Art. 19 Abs. 4 GG jedoch zu kurz. 4 Ein zeitgemäßes Verständnis der Rechtsschutzgarantie lässt sich nur durch Hinzuziehung systematisch-teleologischer Gesichtspunkte finden. In einer Zeit, der die Lehre vom Verwaltungsprivatrecht noch dogmatisches „Neuland“ war, bestand kein Anlass, darüber nachzudenken, ob sich die Rechtsschutzgarantie bis ins staatliche Beschaffungswesen erstreckt. So wenig aber der Verfassungsgeber bei Art. 1 Abs. 3 GG an die Fiskalverwaltung gedacht hat, so wenig wird dies bei der Konzeption des Art. 19 Abs. 4 GG der Fall gewesen sein. Bei der Frage der Grundrechtsbindung beruft sich das Bundesverfassungsgericht denn auch nicht auf die Genese des Grundgesetzes. 5 Berücksichtigt man, dass sich erst 1954 mit einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts 6 überhaupt die Auffassung durchgesetzt hat, dass Fürsorge- oder Sozialhilfepflichten des Staates unter dem Grundgesetz stets zugleich auch ein subjektiv-öffentliches Recht, eine Anspruchsposition des Bürgers begründen, dem die Leistung nach dem Gesetz gewährt werden muss, so wird deutlich, dass das historische Argument bei der Deutung der Rechtsschutzgarantie nicht das letzte Wort haben kann. Sehr gespalten ist das Meinungsbild in Rechtsprechung und Schrifttum 7, wo freilich ein deutlicher Trend zu einem umfassenden Begriffsverständnis erkennbar 4 Dies kritisieren auch Englisch, VerwArch Bd. 98 (2007), 410 (416), und – ansatzweise – Wollenschläger, DVBl. 2007, 589 (592). 5 Vgl. BVerfGE 116, 135 (153 f.). 6 BVerwGE 1, 159 ff., s. dazu Stolleis, Geschichte des Sozialrechts, S. 216 ff; Wesel, Geschichte des Rechts, S. 565 f. 7 Dass das staatliche Beschaffungswesen unter die öffentliche Gewalt i. S. d. Art. 19 Abs. 4 GG fällt, bejahen etwa: OVG Koblenz, NZBau 2005, 411 (412); VG Koblenz, NZBau 2005, 412 (413 f.); LG Heilbronn, NZBau 2002, 239 (240); VK Bund, NJW 2000, 151 (153); VK Brandenburg, Beschluss v. 14. 03. 2003, VK 14/03; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 19, Rn. 42, P. M. Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 19, Rn. 426; ders., JZ 2000, 877 (882); Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 1011; Frenz, VergabeR 2007, 1 (10 f.); Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 19 Abs. 4, Rn. 53; Englisch, VerwArch Bd. 98 (2007), 410 (417 f.); Pünder, VerwArch Bd. 95 (2004), 38 (54); U. Stelkens, NZBau 2003, 654 (656); Dörr, DÖV 2001, 1014 f.; Hermes, JZ 1997, 909 (914); Bungenberg, Vergaberecht im Wettbewerb der Systeme, S. 255 ff.; F.-J. Kunert, Staatliche Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 205 f.; Regler, Das Vergaberecht zwischen öffentlichem und privatem Recht, S. 247 ff.; Antweiler, VergabeR 2008, 352 (358); Ruthig / Storr, Öffentliches Wettbewerbsrecht, Rn. 1078; Knauff, VergabeR 2008, 312 (320); Prieß / Hölzl, NZBau 2005, 367 (370); Eggers / Malmendier, NJW 2003, 780 (782); ablehnend: Pietzcker, NJW 2005, 2881 (2882); anders noch ders., in: Motzke / Pietzcker / Prieß, VOB / A, Systematische Darstellung II, Rn. 38 (2001); AK-GG-Ramsauer, Art. 19 Abs. 4, Rn. 50; Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4, Rn. 65; Schenke, in: Dolzer / Vogel / Graßhof, BK, Art. 19 Abs. 4, Rn. 192; Sachs, in: Sachs, GG, Art. 19, Rn. 118; Kahl, Jura 2002, 721 (728).

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3. Teil: Primär- und Sekundärrechtsschutz

ist. Gegen die Ausklammerung des Fiskalbereichs aus der Rechtsschutzgarantie spricht, dass das Beschaffungswesen nicht nur dazu dient, den staatlichen Bedarf zu decken, sondern darüber hinaus als Mittel zur Konjunkturbelebung, Mittelstandsförderung und sonstigen Sozialgestaltung vielfältigen Zwecken dient, die in ähnlicher Weise (etwa durch klassische Subventionen) auch mit spezifischen Hoheitsmaßnahmen verfolgt werden. Modalität und Rechtsnatur des Staatshandelns erscheinen demgegenüber als Kriterium für die Bestimmung und Begrenzung des Rechtsschutzanspruchs wenig überzeugend. Nach Schmidt-Aßmann sollen Vergabeentscheidungen zwar generell keine öffentliche Gewalt i. S. d. Art. 19 Abs. 4 GG sein, wohl aber insoweit, als sie dem Regime der §§ 97 ff. GWB unterliegen. 8 Die Aufwertung der Vergabevorgänge oberhalb der Schwellenwerte stelle eine so starke Überformung des Vergaberechts durch verwaltungstypische Schutzmechanismen dar, dass dieser (gewichtigere) Teil der bedarfsdeckenden Tätigkeit heute besser dem Art. 19 Abs. 4 GG zugeordnet wird. Gegen diese Unterscheidung spricht jedoch, dass es nicht der Gesetzgeber sein kann, der den Begriff der öffentlichen Gewalt durch Gewährung subjektiver Rechte und Zuerkennung zu ihrer Durchsetzung bestimmter Rechtsbehelfe „erweiternd“ definiert. Die Durchführung eines gerichtlichen Nachprüfungsverfahrens hat jedoch zur Folge, dass die Zeit zwischen dem Moment, in dem sich die Verwaltung entschließt, eine Ware oder Dienstleistung zu beschaffen, und dem Zeitpunkt, zu dem die Verwaltung auf die Leistung angewiesen ist oder für ihre Zwecke verwenden möchte, nicht mehr für das Vergabeverfahren allein zur Verfügung steht. Vielmehr muss die Dauer eines etwaigen Nachprüfungsverfahrens in den Planungen Berücksichtigung finden. Für die Verwaltung bedeutet dies, dass sie entweder eine Verzögerung der Bedarfsdeckung in Kauf nehmen muss oder aber für das Vergabeverfahren selbst weniger Zeit einplanen kann. Manchmal führen solche Verzögerungen zu keinen Funktionseinbußen in der Aufgabenwahrnehmung und zu keinen Mehrkosten; oftmals aber ist entweder das eine oder andere der Fall. Die Verkürzung des Vergabeverfahrens wird ebenfalls nicht selten negative Effekte auf das Submissionsergebnis und damit auf die Wirtschaftlichkeit der Haushaltsführung (Preis, Qualität der Leistung) haben. Weitaus stärker als in anderen Bereichen ist im Vergaberecht mit einem zeitaufwändigen Primärrechtsschutzsystem die Gefahr verbunden, dass der Staat in seiner Aufgabenwahrnehmung behindert wird. Dies gilt umso mehr, wenn es um Beschaffungsvorhaben geht, bei denen mehrere Aufträge ineinander greifen (z. B. Errichtung eines Gebäudes) mit der Folge, dass die Verzögerung der Abwicklung des einen Auftrags auch die Durchführung der anderen Deckungsgeschäfte beeinträchtigt. Beim Rechtsschutz gegenüber der spezifischen Hoheitsverwaltung ist die Normalsituation vielmehr die, dass der Staat entweder keinen Grund sieht, tätig zu werden, und durch Anrufung der Gerichte dazu gezwungen werden soll, oder dass der Staat bereits in Aktion getreten 8

Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 19 IV, Rn. 65a.

A. Der Primärrechtsschutz

155

ist und es im Rechtsschutzverfahren darum geht, ob seine Maßnahme Bestand hat. Steht etwa im Zusammenhang mit der Vollziehung einer Ordnungsverfügung zu befürchten, dass durch ein Überprüfungsverfahren die Gefahrenabwehr als hoheitliche Aufgabe beeinträchtigt wird, gibt es die Möglichkeit, die sofortige Vollziehung anzuordnen oder wiederherzustellen (vgl. §§ 80 Abs. 2 Nr. 4, 80a VwGO). Die Schlussfolgerung, dass die Einbeziehung der Fiskalverwaltung in die öffentliche Gewalt des Art. 19 Abs. 4 GG gewissermaßen die Büchse der Pandora öffnet mit der Konsequenz, dass ohne Rücksicht auf den Auftragswert und die Dringlichkeitsinteressen (sowie das Vollzugsinteresse des erfolgreichen Bieters) der Verwaltung die Auftragserteilung bis zum Abschluss des Rechtsbehelfsverfahrens aufzuschieben wäre, wäre jedoch verfehlt. Sie ließe außer Acht, dass, gerade weil der Staat hier seine Ressourcen organisiert (und zwar ohne Sonderrechte in Anspruch zu nehmen, wie es der Fall wäre, wenn er sich Waren und Dienstleistungen zwangsweise, etwa durch Enteignung, verschaffte), um seine Aufgaben wahrzunehmen, das Rechtsschutzinteresse des Bürgers niedriger zu veranschlagen ist als in den Bereichen, in denen der Staat, sei es hoheitlich, sei es in privatrechtlicher Form, seine eigentlichen Aufgaben erfüllt. So wenig die materiellrechtliche Bindung des staatlichen Beschaffungswesens an Art. 3 Abs. 1 GG die Wirtschaftlichkeit der Haushaltsführung gefährdet, so wenig kann die Rechtsschutzgarantie gegenüber dem Grundsatz der wirtschaftlichen Haushaltsführung den Vorrang beanspruchen. In gewisser Weise wird somit die Unterscheidung zwischen mittelbarer und unmittelbarer Aufgabenerfüllung auch hier beibehalten. Nur dient sie nicht mehr als Grenzlinie für den Wirkungsbereich der Grundrechte und für die Existenz des Rechtsschutzanspruchs, sondern wird als Maßstab für die Reichweite des Letzteren herangezogen. Es ist hier eine praktische Konkordanz herzustellen zwischen dem Rechtsschutzinteresse des übergangenen Bieters einerseits und der Verwaltungseffizienz anderseits 9; daneben ist freilich auch das gegen ein Zuschlagverbot sprechende Vollzugsinteresse des erfolgreichen Bieters bei der Abwägung zu berücksichtigen. Ob es zutreffend ist, dass es im Ergebnis keinen großen Unterschied macht, ob man das vergaberechtliche Rechtsschutzinteresse in Art. 19 Abs. 4 GG oder in Art. 2 Abs. 1 GG i.V. m. Art. 20 Abs. 3 GG ansiedelt, 10 kann dahinstehen. Zweifelhaft ist jedoch die Auffassung von Pünder, der den von ihm als einschlägig erachteten Art. 19 Abs. 4 GG als prima-facie-Grundrecht einstuft, das nur aufgrund einer gesetzlichen Grundlage eingeschränkt werden darf. 11 Prima-facie-Charakter haben zumindest die Freiheitsgrundrechte insofern, als sie zunächst umfassend gewährleistet werden, aufgrund der Gesetzesvorbehalte aber 9 Pünder, VerwArch Bd. 95 (2004), 38 (59 f.); Englisch, VerwArch Bd. 98 (2007), 410 (424). 10 So Pietzcker, NJW 2006, 2881 (2882). Anders Tobias Schneider, Primärrechtsschutz, S. 55 ff. 11 Pünder, VerwArch Bd. 95 (2004), 38 (59 f.).

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3. Teil: Primär- und Sekundärrechtsschutz

durch Parlamentsgesetz eingeschränkt werden können, ja aufgrund wechselseitiger Kollisionen zum Teil vom Gesetzgeber zueinander ins Verhältnis gesetzt werden müssen. 12 Sie reichen daher nicht so weit, wie die Gewährleistung auf den ersten Blick (prima facie) vermuten lässt. Solange es eine solche gesetzliche Grundlage für eine Beschränkung des Primärrechtsschutzes bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nicht gibt, die Pünder – insoweit überzeugend – in der Begrenzung des Anwendungsbereichs der §§ 97 ff. GWB nicht erkennt, soll der vergaberechtliche Primärrechtsschutz uneingeschränkt sein. Gegen ein solches Verständnis des Art. 19 Abs. 4 GG spricht jedoch, dass die Verfahrensgarantie nur dadurch verwirklicht werden kann, dass der Staat Gerichte einrichtet und Verfahrensordnungen erlässt, auf deren Grundlage sie angerufen werden können. Anders als bei den überwiegend als prima-facie-Rechten ausgestalteten freiheitsgrundrechtlichen Gewährleistungen kann er die Rechtsschutzgarantie also nicht durch bloßes Unterlassen wahren, sondern muss zu ihrer Verwirklichung tätig werden. Art. 19 Abs. 4 GG lässt sich daher nicht als ein Eingriffsabwehrrecht begreifen, sondern hat als Prozessgrundrecht eine sehr starke Leistungskomponente. Daher dürfte es auch nicht als prima-facie-Recht einzuordnen sein. Überzeugender ist es somit, von einem verfassungsrechtlich gebotenen Minimalstandard an (effektivem) Primärrechtsschutz auszugehen, über den der Gesetzgeber hinausgehen darf, aber nicht muss, statt anzunehmen, dass die Gerichte Einschränkungen eines durch Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich gewährleisteten Rechtsschutzes nur auf gesetzlicher Grundlage vornehmen könnten.

II. Reichweite und Effektivität des Rechtsschutzes 1. Ausgangslage Art. 19 Abs. 4 GG gewährt nicht nur den formalen Zugang zu den Gerichten, sondern auch effektiven Primärrechtsschutz. 13 Effektiv ist der Primärrechtsschutz im staatlichen Beschaffungswesen, wenn er im Erfolgsfalle nicht nur den Gleichheitsverstoß der angegriffenen Entscheidung (fehlerhafte Angebotsauswahl, unzulässige Verengung des Teilnehmerkreises, unbestimmte oder widersprüchliche Leistungsbeschreibung, unwirtschaftliche Verlängerung eines Dauerschuldverhältnisses oder Zusammenfassung mehrerer Leistungen in einem Auftrag) als rechtswidrig feststellt, sondern eine gleichheitskonforme Auftragsvergabe er12 Mit diesem Topos arbeitet in der Grundrechtstheorie vor allem Alexy, der bei Rechtsnormen zwischen Regeln und Prinzipien unterscheidet. Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 87 ff. 13 BVerfGE 35, 263 (274); 35, 382 (401 f.); 49, 220 (225); 67, 43 (58); 104, 220 (232); 112, 185 (207); Hufen, Staatsrecht II, § 44, Rn. 4; Sachs, Verfassungsrecht II, B. 19, Rn. 21, S. 491; P. M. Huber, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 19 Abs. 4, Rn. 453; SchulzeFielitz, in: Dreier, GG, Art. 19 Abs. 4, Rn. 84.

A. Der Primärrechtsschutz

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zwingt. Hat die Erteilung des Auftrags an den Konkurrenten erledigende Wirkung für das Rechtsschutzbegehren, wie es etwa in § 114 Abs. 2 S. 1 GWB normiert ist 14, setzt die Existenz effektiven Rechtsschutzes also zweierlei voraus: 1. dass die Verwaltung die übergangenen Bieter geraume Zeit vor der Zuschlagerteilung über die Auswahlentscheidung informiert (vgl. § 13 VgV) und 2. dass sie für die Dauer des Rechtsschutzverfahrens die Zuschlagserteilung unterlässt (vgl. § 115 Abs. 1 GWB). Dass die definitive Begünstigung des Konkurrenten bei Erteilung des Auftrags das Rechtsbehelfsverfahren gegenstandslos macht, ist in der Praxis anerkannt, soweit es um Stellenbesetzungsentscheidungen im öffentlichen Dienst geht. Der durch das einfache Gesetzesrecht vorgegebene Grundsatz der Ämterstabilität (§§ 9 BRRG, 12 BBG, 49 BHO) soll es nach der Rechtsprechung nicht nur dem Dienstherrn versagen, die Ernennung des in seine Planstelle eingewiesenen Beamten wegen einer fehlerhaften Auswahlentscheidung aufzuheben, sondern auch dem Verwaltungs- oder dem Arbeitsgericht als Folge des Prozessgewinns eines unterlegenen Konkurrenten. 15 In der Literatur stößt diese Rechtsprechung auf breite Kritik. 16 Dass die Verwaltung, die dolos die Stelle besetzt, ohne den Konkurrenten zu informieren oder eine einstweilige Anordnung des Gerichts zu beachten, auf diese Weise dem Rechtsschutz ein Ende setzen kann, erscheint auch sehr zweifelhaft. Für die Vergabe von Standplätzen auf Märkten, Volksfesten und ähnlichen Veranstaltungen hat das Bundesverfassungsgericht in einem neueren Kammerbeschluss den Standpunkt eingenommen, dass der Abschluss des zivilrechtlichen Mietvertrages mit dem gleichheitswidrig begünstigten Bewerber keine erledigende Wirkung habe. 17 Es sei im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht einzusehen, so die Kammer, dass der zu Unrecht Begünstigte den Vorteil behalten und auskosten dürfe, während der in seinen subjektiv-öffentlichen Recht verletzte Bürger mit Schadensersatz vorlieb nehmen müsse. Vielmehr sei die Verwaltung im Hinblick auf ein sie möglicherweise zur Korrektur zwingendes Rechtsschutzverfahren verpflichtet, im Mietvertrag ein Kündigungsrecht für genau diesen Fall zu vereinbaren und von dem Kündigungsrecht Gebrauch zu machen, wenn der Fall eintritt. Wenn die Verwaltung die Vereinbarung eines solchen Rechts unterlassen habe, müsse sie notgedrungen vertragsbrüchig werden und 14 § 114 Abs. 2 S. 1 GWB lautet: Ein bereits erteilter Zuschlag kann nicht aufgehoben werden. 15 BVerfG-K, DVBl. 2002, 1633; BVerwGE 118, 370 (372 f.); BAGE 87, 165 (169 f.) Nach der Zwei-Stufen-Theorie ist die Verwaltungsgerichtsbarkeit auch für Einstellungsstreitigkeiten eröffnet, die zivilrechtliche Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Dienst betreffen. Stellt man hingegen nicht auf die streitentscheidende Norm des Art. 33 Abs. 2 GG ab, sondern darauf, dass eine zivilrechtliche Willenserklärung begehrt wird, die auf den Abschluss eines Arbeitsvertrages gerichtet ist, ist der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet. 16 Masing, in: Dreier, GG, Art. 33, Rn. 55; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 33, Rn. 20; Ronellenfitsch, VerwArch Bd. 82 (1991), 121 (139 f.); Höfling, in: Dolzer / Vogel / Graßhof, BK-GG, Art. 33, Rn. 365; Kopp / Schenke, VwGO, § 42, Rn. 49. 17 BVerfG-K NJW 2002, 3691 (3692).

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3. Teil: Primär- und Sekundärrechtsschutz

Schadensersatz an ihren Vertragspartner leisten, um dem zunächst übergangenen Bewerber noch zu seinem (subjektiv-öffentlichen) Recht verhelfen zu können. Folgt man dieser Sichtweise und überträgt sie auf die Vergabe öffentlicher Aufträge, heißt dies, dass infolge eines erfolgreichen Rechtsbehelfsverfahrens Verträge aufgehoben und möglicherweise sogar bereits abgewickelte Vertragsverhältnisse ins Stadium der Rückabwicklung überführt werden müssten, solange dies nicht unmöglich oder wirtschaftlich sinnlos ist (wie etwa bei handwerklichen Arbeiten). Zur Vermeidung solcher Unsicherheiten und Lästigkeiten dürfte jedoch jede Verwaltung auf die Vereinbarung solcher Rücktrittsklauseln verzichten und es vorziehen, bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Rechtsschutzverfahrens von einer Zuschlagserteilung abzusehen. Dass die Verwaltung ihren Sachbedarf regelmäßig rasch decken muss, um ihre Aufgaben erfüllen zu können, bedeutet, dass für ein effektives Rechtschutzverfahren nur eine kurze Zeitspanne von wenigen Wochen zur Verfügung steht. Dies hat den paradoxen Effekt, dass der Rechtsschutz in zeitlicher Hinsicht enorm intensiviert wird, also das mit dem Rechtsschutzgebot kollidierende Rechtsgut den Rechtsschutz in zeitlicher Hinsicht noch steigert und sich eine „Rechtsschutzwüste“ in eine „Rechtsschutzoase“ verwandelt. Eine volle tatsächliche und rechtliche Überprüfung einer Verwaltungsentscheidung innerhalb weniger Wochen gibt es in anderen Bereichen des Verwaltungsrechts kaum; auch aus Art. 19 Abs. 4 GG kann man einen solchen Anspruch nicht herleiten. Die Rechtsschutzgarantie schützt den Kläger nur vor einer überlangen Verfahrensdauer, die einer Rechtsschutzverweigerung gleichkommt. 18 Auch vor diesem Hintergrund ist daher zu fragen, wo im Hinblick auf die Funktionstüchtigkeit der Verwaltung und die beträchtliche Beanspruchung von Justizressourcen Grenzen des Rechtsschutzes liegen. Grundsätzlich sind zwei vergaberechtliche Rechtsschutzsysteme denkbar: ein zweispuriges, das zwischen einem Hauptsache- und einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren unterscheidet, wie es die ZPO und die VwGO vorsehen, sowie ein einspuriges wie das Nachprüfungsverfahren nach den §§ 107 ff. GWB. Hier tritt mit Zustellung der Antragsschrift beim beklagten Auftraggeber ein Zuschlagverbot ein (§ 115 Abs. 1 GWB), von dem im erstinstanzlichen Verfahren vor der Vergabekammer auf Antrag des Auftraggebers nur dann eine Ausnahme gemacht werden darf, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zum Abschluss der Nachprüfung die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 115 Abs. 2 S. 1 GWB). Wird der Zuschlag gestattet, tritt mit dessen Vornahme eine Erledigung ein. Dann kann nur noch eine Feststellungsentscheidung ergehen, §§ 114 Abs. 2 S. 2, 123 S. 2 u. 3 GWB. Der Antragsteller kann durch Anrufung des Beschwerdegerichts eine Überprüfung der Zuschlaggestattung veranlassen, § 115 18

s. dazu Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 275 ff.

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Abs. 2 S. 2 GWB. Zur Begrenzung des Zuschlagverbotes ist das erstinstanzliche Verfahren grundsätzlich innerhalb von fünf Wochen durchzuführen (§ 113 Abs. 1 S. 1 GWB). In zweiter Instanz bleibt das Zuschlagverbot für die Dauer des Verfahrens kraft Gesetzes bestehen, wenn der Nachprüfungsantrag Erfolg gehabt hat. Auch hier kann der Auftraggeber eine Befreiung von dem Zuschlagverbot beantragen, § 121 Abs. 1, 2 GWB. Hat der Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer keinen Erfolg gehabt und wird gegen die Ablehnungsentscheidung sofortige Beschwerde vor dem Oberlandesgericht eingelegt (§ 116 Abs. 3 GWB), kann das Oberlandesgericht auf Antrag das Zuschlagverbot für die Dauer des Beschwerdeverfahrens unter den genannten Voraussetzungen verlängern, § 118 Abs. 1 S. 3, 3 GWB. Im zweispurigen Rechtsschutzsystem nach der VwGO oder der ZPO zieht die auf Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages (oder einer Ernennung zum Beamten) gerichtete Klageerhebung dagegen kein Verbot zum Vertragsabschluss mit dem Konkurrenten (resp. seiner Einweisung in die Planstelle) nach sich. Ein solches kann der Kläger im vorläufigen Rechtsschutz erwirken, wobei in ähnlichen Konstellationen uneinheitlich beurteilt wird, ob hierfür ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO oder nach § 123 Abs. 1 VwGO oder zwei Anträge sowohl nach der einen als auch nach der anderen zu stellen sind. 19 Beiden Rechtsschutzsystemen ist gemeinsam, dass das zwischen Antragsteller und Antragsgegner in Streit befindliche Zuschlagverbot nach dem Gesetz nur dann gelten soll, wenn das Rechtsschutzinteresse des Antragsstellers das öffentliche Interesse an der raschen Abwicklung des Vertrages überwiegt. Insoweit unterscheidet sich das Vergaberecht nicht von anderen Rechtsbereichen. Nur wird im Folgenden zu erörtern sein, inwieweit sich das im staatlichen Beschaffungswesen besonders stark wiegende Vollzugsinteresse gegen das Effektivitätsgebot des Rechtsschutzes durchsetzt. Anschließend wird untersucht, welchen Einschränkungen der Rechtsschutz im Hinblick auf seine Ausgestaltung unterworfen werden kann. 2. Grenzen des Gebots effektiven Primärrechtsschutzes Die in einem Rechtsstreit zu treffende Entscheidung über die vorläufige Regelung des Streitgegenstandes muss naturgemäß auf einer Abwägung der kollidierenden Interessen des Klägers und des Beklagten, ggf. auch eines Drittbeteiligten, beruhen. Geht es um den Erlass eines vergaberechtlichen Zuschlagverbots, ist also das Klägerinteresse an einer gleichheitsgerechten Entscheidung abzuwägen gegen das öffentliche Interesse an einem raschen Vertragsschluss und dem Zuschlaginteresse des ausgewählten Bieters. Die Frage ist nun, in welchen Fällen Art. 19 Abs. 4 GG ein solches Zuschlagverbot verlangt. Gemäß den allgemeinen Grundsätzen gebietet die Rechtsschutzgarantie ein solches jedenfalls dann nicht, wenn keine 19

s. dazu Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 275 ff.

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3. Teil: Primär- und Sekundärrechtsschutz

überwiegenden Erfolgsaussichten für die Klage bestehen. Trotz überwiegender Erfolgsaussichten tritt Art. 19 Abs. 4 GG auch dann zurück, wenn das Beschaffungsvorhaben besonders dringlich ist. Dies ist etwa der Fall, wenn die Verzögerung der Vertragsdurchführung zu gravierenden Funktionseinbußen der Verwaltungstätigkeit oder zu erheblichen Kostensteigerungen führt, die den Schadensersatz, auf den der Bieter dann zu verweisen ist, übersteigt. Da das Rechtsschutzverfahren nicht zu Lasten einer sparsamen und effizienten Verwaltung gehen darf, sind die Festlegung des Teilnehmerkreises und die Gestaltung des Verfahrens, insbesondere die Bemessung der Angebotsfrist, ohne Rücksicht auf ein sich eventuell anschließendes Vergabeverfahren vorzunehmen. Nicht von der Hand zu weisen ist die Gefahr, dass die Verwaltung das Ausschreibungsverfahren hinauszögert, um künstlich Zeitdruck zu erzeugen und so ein missliebiges Rechtsschutzverfahren zu verhindern. Insoweit muss gelten, dass eine Dringlichkeit, die der nachlässig oder gar dolos agierenden Verwaltung selbst zuzurechnen ist, nur dann den effektiven Primärrechtsschutz verdrängen kann, wenn die bei einer Verzögerung des Vertragsabschlusses zu befürchtenden administrativen Funktionseinbußen oder Mehrkosten besonders schwerwiegend sind. Je höher der Auftragswert ist, desto gewichtiger ist das Rechtsschutzinteresse und desto gewichtiger müssen auch die Gründe sein, die als öffentliches Vollzugsinteresse für das Zurücktreten des effektiven Primärrechtsschutzes streiten. Die Frage, ob der Gesetzgeber befugt ist, Schwellenwerte festzulegen, unterhalb derer ein einstweiliges Zuschlagverbot generell nicht anzuordnen ist und somit ein effektiver Primärrechtsschutz nicht stattfindet, dürfte zu bejahen sein. 20 Weil es hier um Verträge mit dem Staat geht und nicht um solche mit privaten Dritten, die der Staat in irgendeiner Hinsicht vereitelt, steht das Sekundärinteresse (an Schadensersatz) dem Primärinteresse (an der Auftragsdurchführung) näher als in anderen Zusammenhängen. Ferner ist es schwerlich als Verfassungsgebot abzuleiten, dass bei Klein- und Kleinstaufträgen Gerichte in bisweilen komplexe Abwägungen einzutreten haben, um zu entscheiden, ob das Rechtsschutzinteresse eine Verzögerung des Beschaffungsvorhabens rechtfertigt. Eine solche de-minimis-Grenze könnte bei etwa 2500 Euro zu ziehen sein. Je höher aber der Auftragswert, desto stärker hebt sich auf Seiten des Rechtsschutz suchenden Bieters auch das Primärinteresse vom Sekundärinteresse ab, desto stärker dient auf Seiten des Staates auch das Rechtsbehelfsverfahren einer wirtschaftlichen Haushaltsführung. Je höher nämlich der Auftragswert, desto höher werden in der Tendenz auch Schadensersatzansprüche übergangener Bieter, 20 Ähnlich sind die Auffassungen von Pünder und Englisch, wenn auch beide dem Gesetzgeber die Einführung von Schwellenwerten „allenfalls“ in nur geringer Höhe zugestehen. Pünder [VerwArch Bd. 95 (2004), 38 (60)] spricht von einer de-minimis-Schwelle, Englisch [VerwArch Bd. 97 (2007), 410 (430)] von einer Bagatellgrenze. Da kleinvolumige Aufträge in besonderem Maße kleine und mittelständische Bieter anzögen, hätten diese hieran auch ein erhebliches Rechtsschutzinteresse. P. M. Huber [JZ 2000, 877 (881)] und Hermes [JZ 1997, 909 (914)] sprechen die Frage der Zulässigkeit von Schwellenwerten in ihren Abhandlungen nicht an.

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die sich durch effektiven Primärrechtsschutz gerade vermeiden lassen. Je höher der Auftragswert, desto sorgfältiger muss die Verwaltung ihre Bedarfsdeckung planen und organisieren. 21 Derartige Differenzierungen verhindern, dass man vergaberechtlich von einem Extrem – überhaupt kein Primärrechtsschutz nach dem Grundgesetz – ins andere fällt – umfassender Primärrechtsschutz. So ist auch dem Bundesverfassungsgericht zumindest im Ansatz zuzustimmen, das – freilich nicht von Art. 19 Abs. 4 GG, sondern von Art. 2 Abs. 1 GG i.V. m. Art. 20 Abs. 3 GG ausgehend – dem Gesetzgeber Entscheidungsspielräume zugesteht für die Gewährung von Primärrechtsschutz. Freilich ist es nicht überzeugend, dass die derzeitigen Schwellenwerte den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen sollen. 22 Ihre Höhe erklärt sich daraus, dass Aufträge mit niedrigerem Auftragswert für Unternehmen aus anderen Mitgliedsstaaten in der Regel nicht von großem Interesse sind. Die Abwägung zwischen Rechtsschutzinteresse und Verwaltungseffizienz bezieht sich auf ganz andere Gesichtspunkte. Unbegründet erscheint auch die Sorge, dass ein schon bei niedrigen Auftragswerten einsetzender Primärrechtsschutz eine nicht mehr zu bewältigende Klagewelle auf die zuständigen Gerichte verursachen würde. Die eher geringe Zahl von Schadensersatzprozessen unterhalb der Schwellenwerte lässt vermuten, dass die Bieter schon aus Sorge, mit den bei einer Prozessniederlage zu tragenden Kosten belastet zu werden, zurückhaltend sein werden. Eine Sondersituation liegt vor, wenn der Rechtsschutzsuchende nicht die Angebotswertung angreift, sondern bereits die fehlende Einbeziehung in das Verfahren. Auch hier gilt das oben Gesagte: Das Rechtsschutzinteresse steigt mit dem Auftragswert, die gesetzgeberische Festlegung von Schwellenwerten, unterhalb derer die Auftragsvergabe nicht durch ein Zuschlagverbot für die Dauer eines Rechtsschutzverfahrens aufgeschoben werden darf, ist jedoch zulässig, weil dem öffentlichen Interesse an der zügigen und raschen Bedarfsdeckung der Vorzug eingeräumt werden darf. Dies gilt auch, obwohl die Versagung des Primärrechtsschutzes nicht durch fortbestehenden Sekundärrechtsschutz gemildert wird. Einem nicht zum Verfahren zugelassenen Unternehmen wird es nämlich kaum gelingen, zu beweisen, dass es den Zuschlag erhalten hätte, wenn ihm nur die Gelegenheit zur Abgabe eines Angebots eingeräumt worden wäre. Keine Einschränkung duldet Art. 19 Abs. 4 GG hingegen beim Rechtsschutz gegen Auftragssperren, soweit 21

Im Rechtsschutzsystem der §§ 107 ff. GWB ist aufgrund der sehr hohen Schwellenwerte die vorzeitige Gestattung des Zuschlags auch nur ausnahmsweise gestattet, vgl. OLG Thüringen, VergabeR 2002, 165 (166); OLG Celle, VergabeR 2001, 338 (339); Reidt, in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, § 115 GWB, Rn. 40; Kullack, in: Heiermann / Riedl / Rusam, VOB, § 115 GWB, Rn. 12; Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, Teil 1, Rn. 2426 f. Nach dem OLG Celle rechtfertigt grundsätzlich nur die Dringlichkeit der Bedarfsdeckung die vorzeitige Zuschlagserteilung. Auf mangelnde Erfolgsaussichten kann diese Entscheidung nur gestützt werden, wenn sich die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Antrags sofort erschließen. 22 BVerfGE 116, 135 (162).

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3. Teil: Primär- und Sekundärrechtsschutz

dieser nicht in Bezug auf einzelne Auftragsvergaben geltend gemacht wird und damit wiederum auf eine Hinausschiebung des Zuschlags abzielt, sondern diese generell, unabhängig von einem einzelnen Vergabeverfahren, angreift. Nicht nur beim „Ob“ des effektiven Rechtsschutzes, sondern auch beim „Wie“, also seiner Ausgestaltung, sind Einschränkungen denkbar, die dem besonderen Vollzugsinteresse des Staates bei der Vergabe staatlicher Aufträge Rechnung tragen. Keinen prinzipiellen Bedenken begegnet eine Präklusionsregelung wie § 107 Abs. 3 S. 1 GWB. Hiernach ist ein Antrag im Nachprüfungsverfahren unzulässig, wenn der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Bei Mängeln der Bekanntmachung gilt die Rügeobliegenheit weitergehend auch für Mängel, die zwar nicht erkannt worden sind, aber erkennbar waren, § 107 Abs. 3 S. 2 GWB. Die Bieter sind auf diese Weise aufgerufen, von Anbeginn auf ein korrektes Vergabeverfahren zu achten und hinzuwirken. Daher ist es legitim, von den Bietern zu verlangen, Mängel der Leistungsbeschreibung wie Unklarheiten, Widersprüchlichkeiten und missverständliche Formulierungen zu rügen, statt sie unbeanstandet zu lassen und erst nach Bekanntgabe der Auswahlentscheidung zugunsten eines anderen Bieters gleichsam „auf Vorrat“ zu rügen. Voraussetzung für einen effektiven Rechtsschutz ist freilich, dass der Betroffene über die gleichheitsrelevante Entscheidung (Beschränkung des Teilnehmerkreises, Angebotsauswahl) informiert wird.

B. Der Sekundärrechtsschutz Im Gegensatz zum Primärrechtsschutz ist der Sekundärrechtsschutz im deutschen Vergaberecht schon lange etabliert 23 und war von Anfang an nicht auf bestimmte Auftragshöhen begrenzt. Wenn die Zivilgerichte Schadensersatz aus dem zivilrechtlichen Rechtsinstitut des Verschuldens beim Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 i.V. m. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB 24) ableiten, so tragen sie damit dem Umstand Rechnung, dass die Vergabeverfahren auf den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages gerichtet sind. Dabei kann das Entstehen eines vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses, das aus der Ausschreibung und der Anforderung von Angebotsunterlagen erwächst, so wenig streitig sein (§ 311 Abs. 2 Nr. 1 – 3 BGB) 23

BGH, VersR 1965, 764 ff.; VersR 1966, 630 ff.; BGHZ 49, 77 (79). Auf S. 80 wird auf ein unveröffentlichtes BGH-Urteil aus dem Jahre 1956 verwiesen; 60, 221; BGH, NJW 1980, 180 ff.; NJW 1981, 1673; NJW 1985, 1466. 24 Das Rechtsinstitut der culpa in contrahendo geht auf Rudolf v. Ihering zurück und wurde von der Rechtsprechung in Analogie zu den Vorschriften der §§ 122, 179, 307 a. F., 463 a. F., 663 BGB entwickelt. Im Gesetz über die allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 11 Nr. 7 AGBG) fand sie erstmals eine ausdrückliche gesetzliche Anerkennung. Zusammen mit diesem wurde sie im Zuge der Schuldrechtsreform 2002 ins BGB integriert.

B. Der Sekundärrechtsschutz

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wie die Schutzwürdigkeit des Vertrauens der Bieter in die Einhaltung der Regeln, die die Vergabestelle selbst dem Verfahren zugrunde legt. Diese Sichtweise machte die Zivilgerichte unabhängig von der gewissermaßen im Halbdunkeln liegenden öffentlich-rechtlichen Grundierung des Vergaberechts: Denn auch wenn das Haushaltsrecht ein Verfahren nach dem Regelwerk der Verdingungsordnungen gar nicht verlangte, müsste sich die öffentliche Verwaltung (wie auch ein Privater, der sich freiwillig den Verdingungsordnungen unterwirft) daran festhalten lassen, dass es diese zu Beginn der jeweiligen Verfahren für maßgeblich erklärt, da sich die Bieter hieran orientieren. 25 Anerkannt ist die Gewährung von Schadensersatz sowohl bei der rechtswidrigen Auftragserteilung als auch bei der rechtswidrigen – zuschlaglosen – Aufhebung des Verfahrens nach Abgabe der Angebote. In der ersten Variante macht ein übergangener Bieter geltend, dass ihm statt des konkurrierenden Bieters der Zuschlag gebührt hätte. In der zweiten reklamiert ein Bieter für sich, dass er bei Fortführung des Verfahrens hätte beauftragt werden müssen. Diese letztere Konstellation weist gewisse Ähnlichkeiten auf mit der Fallgruppe des grundlosen Abbruchs von Vertragsverhandlungen, auf die die Rechtsfigur der culpa in contrahendo im Allgemeinen Anwendung findet. 26 Ein Problem des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist nur die erste Variante, da bei zuschlagloser Verfahrensbeendigung alle Bieter leer ausgehen und damit nicht ungleich behandelt werden. Beispiel 1: Der Zuschlag wird auf das Angebot des Bieters A erteilt. Der in der Angebotsreihenfolge auf Platz 2 stehende Bieter B wendet hiergegen zutreffend ein, dass das Angebot des A einen unangemessen niedrigen Preis aufweise, und verlangt Ersatz für den ihm entgangenen Gewinn.

Da das Angebot des A im Beispielsfall unangemessen niedrig ist, ist die Auswahlentscheidung gleichheitswidrig. Bieter B ist in seinem Gleichbehandlungsanspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt worden. Bei gleichheitsgemäßer Entscheidung hätte B den Auftrag bekommen. Naturalrestitution in Form der Auftragserteilung (§ 249 BGB) scheidet jedoch aus, weil sie durch die Beauftragung des anderen Bieters unmöglich oder zumindest wirtschaftlich sinnlos geworden ist (§ 251 Abs. 2 S. 1 BGB). Als Restitutionsmöglichkeit bleibt nur der Ersatz entgangenen Gewinns. Der rechtswidrig übergangene Bieter könnte sich 25 In einem Fall, in dem ein privates Unternehmen aus freien Stücken einen Auftrag im Verfahren nach den Regeln der VOB / A vergeben hat, hat der BGH [VergabeR 2006, 889 ff.] das Haftungsinstitut genauso angewandt wie auf öffentliche Auftraggeber. 26 BGH, NJW 1996, 1884 ff.; BGHZ 76, 343 (349); NJW 1975, 1774; Palandt-Grüneberg, BGB, § 311, Rn. 30 ff.; Medicus / Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 106; Westermann / Bydlinski / Weber, BGB – Schuldrecht Allgemeiner Teil, § 11, Rn. 10; Bodewig, Jura 2001, 1 ff.

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3. Teil: Primär- und Sekundärrechtsschutz

demzufolge finanziell so stellen lassen, wie er durch die Auftragsdurchführung stünde, also die entgangene Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen liquidieren. Möglicherweise bedarf dieses Ergebnis der Korrektur aufgrund der Erwägung, dass es keinen materiellrechtlichen Anspruch auf Zuschlagserteilung gibt und sich schadensersatzrechtliche Ansprüche daher auf den Ersatz des negativen Interesses beschränken könnten. Bei Ersatz des negativen Interesses wird der Geschädigte so gestellt, wie er stünde, wenn er an dem Vergabeverfahren nicht teilgenommen hätte. Neben dem Ersatz der Kosten für die Angebotserstellung und Verfahrensteilnahme (z. B. Reisekosten für eine Besichtigung der künftigen Baustelle, Materialanschaffungen) kann er auch die Entschädigung für den Einsatz von Mitarbeitern verlangen. Deren Vergütung ist nach der Differenzhypothese an sich nicht ersatzfähig („sowieso-Kosten“). Es wird jedoch grundsätzlich vermutet, dass das Ersatz fordernde Unternehmen die Kosten durch andere Aufträge hätte amortisieren können (Rentabilitätsvermutung). Der BGH betont in seinen Entscheidungen, dass das Rechtsinstitut des Verschuldens bei Vertragsschluss grundsätzlich nur Ansprüche auf Ersatz des negativen Interesses abdecke, macht aber in der Konstellation der gleichheitswidrigen Zuschlagserteilung eine Ausnahme. 27 Geht es um Schadensersatz wegen zuschlagloser Beendigung des Verfahrens, kann grundsätzlich nur das negative Interesse liquidiert werden. 28 Dies gilt unabhängig davon, ob die Pflichtverletzung in der sachlich unbegründeten Aufhebung des Verfahrens liegt (vgl. §§ 26 VOB / A, 26 VOL / A) oder darin, dass im Zeitpunkt der Ausschreibung ein gebotener Hinweis auf bestimmte Risiken, die später zu einer haushaltsrechtlich gebotenen und daher berechtigten Verfahrensaufhebung geführt haben, nicht erfolgt ist. 29 Wird aber ein Zuschlag erteilt, so ist das Argument, dass wegen der Inexistenz eines Anspruchs auf Auftragserteilung nicht das positive, sondern lediglich das negative Interesse liquidiert werden könne, in der Tat kein durchschlagender Gesichtspunkt. Durch die anderweitige Beauftragung hat die Verwaltung gerade kundgetan, dass er den Vertrag auch schließen wollte. Ausnahmsweise kann aber auch bei rechtswidriger Verfahrensaufhebung der Bieter, der bei Fortsetzung des Verfahrens nach Maßgabe der Ausschreibungsunterlagen den Zuschlag hätte bekommen müssen, das positive Interesse ersetzt verlangen, wenn die Verfahrensaufhebung nur dem Ziel dient, den Zuschlag an den Bieter zu verhindern, also missbräuchlich erfolgt. 30 Dies wird oft dann der Fall sein, wenn der Auftrag kurz darauf im Wege freihändiger Vergabe an ein Un27 BGH, VergabeR 2003, 163 (165); BGHZ 139, 259 (268 f.); BGHZ 120, 281 (284 f.); BGH, NJW 1998, 3640 (3644); 3644 (3646); zustimmend: Jäckle, NJW 1990, 2520 (2524 f.); Portz, in: Locher / Vygen, VOB, § 26 VOB / A, Rn. 96. 28 BGH, NJW 1998, 3636 (3638). 29 Liegt die Pflichtverletzung in dem Unterlassen eines Hinweises, soll nach Portz jeder Verfahrensteilnehmer Anspruch auf das negative Interesse haben [in: Locher / Vygen, VOB, § 26 VOB / A, Rn. 89]. 30 Portz, in: Locher / Vygen, VOB, § 26a VOB / A, Rn. 96; Jäckle, NJW 1990, 2520 (2524); noch weitergehend OLG Düsseldorf [NJW-RR 1986, 508 ff.; BauR 1989, 195 ff.],

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ternehmen vergeben wird, das im Ausgangsverfahren ein Angebot mit höherem Preis abgegeben hat. In diesen Fällen der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung dürfte im Übrigen auch ein Anspruch nach § 826 BGB gegeben sein. Beispiel 2: Wie 1. Neben B gibt es mit C einen Bieter, der ein in etwa gleichwertiges Angebot abgegeben hat. Nach der Leistungsbeschreibung, die für die Endauswahl mehrere parameterartige Leistungskriterien benannt hat, ohne diese im Verhältnis zueinander zu gewichten, hätte sowohl B als auch C der Auftrag erteilt werden dürfen.

Schadensersatz kann nur derjenige Bieter beanspruchen, der bei Einhaltung der Regeln den Auftrag erhalten hätte. Wer also selbst kein zuschlagfähiges Angebot abgegeben hat oder in der Endauswahl auf ein überlegenes Angebot stößt, ist nicht ersatzberechtigt. Da es nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung und Literatur zulässig ist, das Verhältnis der Endauswahl-Kriterien offen zu lassen 31, lässt sich das Angebot, dem der Zuschlag gebührt, nicht immer zweifelsfrei ermitteln. Problematisch ist bei der Konstellation des Beispielsfalls 2, dass das Angebot des Schadensersatz begehrenden Bieters dem des tatsächlich beauftragten Konkurrenten zwar überlegen ist, der Zuschlag aber in rechtsfehlerfreier Anwendung der Vergaberegeln auch einem dritten Bieter hätte erteilt werden dürfen. Dem Ersatzanspruch steht hier der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens entgegen. Denn hätte der dritte Bieter den Zuschlag bekommen, wäre der Anspruchssteller ebenfalls leer ausgegangen und stünde so, wie er steht. Unbillig erscheint dies jedoch deshalb, weil die Vergabestelle dies dem dritten (ggf. auch vierten usw.) Bieter ebenso entgegenhalten kann. Warum aber soll die Vergabestelle bloß deshalb nicht für eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes haften, weil es nicht nur den anderen Bieter gibt, den sie hätte auswählen müssen, sondern mehrere, zwischen denen sie sich hätte entscheiden können? Die Rechtsprechung lässt hier genügen, dass der Bieter mit hoher Wahrscheinlichkeit den Zuschlag erhalten hätte. Auf der anderen Seite wäre es eine unbillige Belastung des Staates, allen Bietern, denen der Zuschlag hätte erteilt werden dürfen, einen Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses zuzuerkennen. Es bietet sich daher die Lösungsmöglichkeit an, dass beide Bieter je die Hälfte ihres entgangenen Gewinns erhalten bzw. alle Bieter anteilig. Ist die Entscheidung aufgrund der ungewichteten Endauswahl-Kriterien zwar offen, erscheint aber ein Angebot wertungsmäßig dem anderen überlegen, bekommt der Bieter des erstgenannten Angebots den vollen Schadensersatz. Folgt man hingegen der hier vertretenen Meinung, wonach die Leistungsbeschreibung die parameterartigen Bewertungskriterien so exakt wie das bereits dann den Ersatzanspruch auf das positive Interesse gehen lässt, wenn die Ausschreibung aus Unzufriedenheit über das Submissionsergebnis das Verfahren aufhebt, dies eine vorvertragliche Vertrauensverletzung darstellt und der Anspruchssteller hätte beauftragt werden müssen. 31 s. 2. Teil, B. I. 1. a) cc) (3).

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möglich festlegen muss, wird der Fall, dass zwei Angebote gleichwertig sind, höchst selten vorkommen. Die Gründung der Haftung auf das Vertrauen der Bieter versagt dort, wo die Schadensersatzerforderung aus der Verletzung einer Rechtsregel hergeleitet wird, die in dem Verfahren bis zur Angebotsabgabe nicht als maßgeblich zugrunde gelegt wurde. Wenn etwa eine gesetzliche Bevorzugungsregel mit beschaffungsfremder Zielsetzung verletzt wird und die korrekte Handhabung dieser Vorschrift dazu führen würde, dass ein anderer Bieter den Auftrag erhielte, so muss auch dieser aus dem Gedanken des Unrechtsausgleichs sein Ersatzinteresse aus dem Rechtsinstitut des Verschuldens beim Vertragsschluss befriedigen können. Das Vertrauen des Bürgers in das korrekte Verhalten des Staates bei Anbahnung von Verträgen kann bei öffentlich-rechtlichen Pflichten nicht weniger geschützt sein als bei zivilrechtlichen. Konstruktiv bereitet die Begründung der Haftung auch keine Schwierigkeiten. Insoweit erhält die Haftung aus culpa in contrahendo, die als ungeschriebenes Haftungsinstitut auch im öffentlichen Recht im Stadium der Anbahnung öffentlich-rechtlicher Verträge anerkannt ist 32, einen öffentlichrechtlichen Einschlag. Wenn und soweit die verletzte Bevorzugungsregel dem Schutz des übergangenen Bieters zu dienen bestimmt ist, liegt ihm gegenüber eine Pflichtverletzung vor. Von eher akademischer Natur ist dann die Frage, ob das Haftungsinstitut dem öffentlichen oder dem privaten Recht zuzuordnen ist. 33 Hier findet der Streit um die Zwei-Stufen-Lehre seine Fortsetzung. 34 Die weitgehende Bestimmung des Auswahlprozesses durch haushaltsrechtliche Regeln 32 BGHZ 71, 386 (392 f.); BVerwG, DÖV 1974, 133 (134); OVG Münster, DÖV 1971, 276 (277); DVBl. 1972, 614; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 356; Wolff / Bachof / Stober / Kluth, Verwaltungsrecht I, § 22, Rn. 50; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14, Rn. 57. 33 Unmaßgeblich ist der Streit zumindest für die Bestimmung der Haftungsvoraussetzungen, da die Verfechter einer zivilrechtlichen Kategorisierung des Haftungsinstituts nicht die öffentlich-rechtlichen Bindungen bestreiten. Aber auch für die Rechtswegfrage ist er nicht ausschlaggebend, solange man für Schadensersatzklagen aus öffentlich-rechtlicher culpa in contrahendo mit der herrschenden Meinung nach § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO den Rechtsweg vor den Zivilgerichten als eröffnet ansieht, vgl. BGH, DVBl. 1978, 108 (109); BVerwG, NVwZ 2003, 1383; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 29, Rn. 9; Kopp / Schenke, VwGO, § 40, Rn. 72. 34 Dogmatisch ausgearbeitet worden ist die Zwei-Stufen-Lehre in den 1950er Jahren von Hans Peter Ipsen in einem Gutachten zu der Frage, ob das Bundeswirtschaftsministerium einem Filmproduzenten eine Subvention wegen „fehlender Staatsgesinnung“ verweigern darf (vgl. dazu Ipsen, Haushaltssubventionierung über zwei Stufen – Rückblick auf einen rechtsstaatlichen Ansatz, in: Vogel / Tipke, Festschrift für Wacke, S. 139 ff.) Während es Ipsen um die Anerkennung öffentlich-rechtlicher, insbesondere grundrechtlicher Bindungen in privatrechtlichen Rechtsbeziehungen des Staates ging, steht heute die Rechtswegfrage im Vordergrund, die freilich nur insoweit diskutiert wird, als der Gesetzgeber sie nicht eindeutig beantwortet hat. In §§ 107 ff. GWB etwa ist ein Rechtsschutzsystem geschaffen worden, das die Rechtsfragen der Auswahl des Vertragspartners von den Rechtsfragen, die sich im Stadium der Vertragsdurchführung stellen, trennt. Andererseits sind die materiell-

B. Der Sekundärrechtsschutz

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spricht für das öffentliche Recht, seine Einmündung in einen den Regeln des BGB unterworfenen Vertrag für das Privatrecht. Angesichts der Haftung nach culpa in contrahendo ist die Frage, ob daneben auch noch andere Haftungsnormen einschlägig sind, von untergeordneter Bedeutung. Eine Haftung der Verwaltung aus Art. 34 GG i.V. m. § 839 BGB scheitert nach der herrschenden Meinung daran, dass Art. 34 GG nur die klassische Hoheitsverwaltung umfasst, das privatrechtsförmige Staatshandeln allenfalls insoweit, als es unmittelbar der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. 35 Ob im Lichte einer gewandelten Grundrechtsdogmatik nicht auch der Begriff des öffentlichen Amtes in Art. 34 GG in einem erweiterten Sinne verstanden werden muss, ist eine berechtigte Frage. 36 Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB fehlt es an der Verletzung eines absoluten Rechts; die Auftragsvergabe an den Konkurrenten ist auch kein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sind die Teile A der VOL und der VOB nur rechtlichen Bindungen der §§ 97 ff. GWB nicht nur auf staatliche Auftraggeber beschränkt, sondern schließen bestimmte private Marktteilnehmer ein, weswegen darüber diskutiert worden ist, ob es sich hier um eine öffentliche-rechtliche Bindung oder nicht um eine Art „Sonderprivatrecht“ des Staates handelt. Von Bedeutung ist die Zwei-Stufen-Theorie im Vergaberecht für einen etwaigen Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte. Die Kritiker der Lehre halten die Rechtswegspaltung für misslich, die Befürworter sehen den Schutz der Grundrechte im Verfahren nach der VwGO und bei den öffentlich-rechtlich versierteren Verwaltungsrichtern am besten aufgehoben. Für die Zwei-Stufen-Lehre sprechen sich im neueren Schrifttum, insbesondere auch dem vergaberechtlichen, etwa aus: P. M. Huber, JZ 2000, 877 (882); Pünder, VerwArch Bd. 95 (2004), 38 (57); Prieß / Hölzl, NZBau 2005, 367 (370); Hermes, JZ 1997, 909 (915); U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 1034; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 11, Rn. 37; Burgi, NVwZ 2007, 737 (740 ff.); Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 11, Rn. 37; Hormann, VergabeR 2007, 431 (437); Latotzky / Janz, VergabeR 2007, 438 (443 ff.); Antweiler, VergabeR 2008, 352 (353 f.); dagegen: Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 187 ff., insbesondere 189 ff.; Pietzcker, NJW 2005, 2881 (2882); ders., Zweiteilung, S. 21 f.; Widmann, Vergaberechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte, S. 172 ff.; Englisch, VerwArch Bd. 98 (2007), 410 (434 ff.); Dörr, DÖV 2001, 1014 (1024); Ennuschat / Ulrich, DÖV 2007, 1009 ff.; Sodan / Ziekow, Grundkurs, § 67, Rn. 21. In E 129,9 ff. hat das BVerwG den Verwaltungsrechtsweg bei vergaberechtlichen Streitigkeiten (unterhalb der Schwellenwerte) als nicht eröffnet angesehen, sondern ist – entgegen der Zwei-Stufen-Theorie – von einer zivilrechtlichen Streitigkeit ausgegangen. 35 BGH, NJW 1973, 1650 (1652); Papier, in: Isensee / Kirchhof, HdbStR Bd. 6 (1. Aufl.), § 157, Rn. 25; ders., in: Maunz / Dürig, GG, Art. 34, Rn. 121; Bryde, in: v. Münch / Kunig, GG, Art. 34, Rn. 17; Jarass, in: Jarass / Pieroth, GG, Art. 34, Rn. 8. Andere Autoren stellen auf die Funktion des Staatshandelns ab und beziehen von dem privatrechtsförmigen Staatshandeln auch das verwaltungsprivatrechtliche ein, s. v. Danwitz, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG, Art. 34, Rn. 63; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 27 f.; unentschieden Bonk, in: Sachs, GG, Art. 34, Rn. 58. 36 So vertritt Wieland [in: Dreier, GG, Art. 34, Rn. 42] die Auffassung, dass der Begriff des öffentlichen Amtes ohne Rücksicht auf Rechtsnatur und Rechtsform alle dem Staat zuzurechnenden Verhaltensweisen erfasst. Demzufolge würde der Staat also in keinem Fall nach § 823 und § 831 BGB haften, sondern stets nach § 839 BGB, Art. 34 GG.

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3. Teil: Primär- und Sekundärrechtsschutz

als Außenrechtsnormen, nicht als Verwaltungsvorschriften. 37 Im Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB hat der Gesetzgeber mit § 126 GWB eine eigenständige Schadensersatznorm geschaffen. Hiernach hat ein Unternehmen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens, wenn der Auftraggeber gegen eine den Schutz dieses Unternehmens bezweckende Vorschrift verstoßen hat und das Unternehmen ohne diesen Verstoß bei der Wertung der Angebote eine echte Chance gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten. Nach § 126 S. 2 GWB bleiben weitergehende Ansprüche auf Schadensersatz unberührt. Anders als die culpa in contrahendo setzt § 126 GWB kein vorvertragliches Vertrauensverhältnis voraus, kann also auch dann Grundlage für einen Ersatzanspruch sein, wenn der gerügte Rechtsverstoß darin liegt, dass der Betroffene nicht in das Verfahren einbezogen worden ist. Indem die Norm zur Haftungsvoraussetzung erhebt, dass der Anspruchssteller durch den Rechtsverstoß in der „echten Chance, den Zuschlag zu erhalten“ beeinträchtigt sein muss, wird das Kausalitätserfordernis zwischen Rechts- oder Pflichtverletzung einerseits und entgangener Zuschlagserteilung andererseits gelockert, so dass die Vorschrift insoweit Strafcharakter hat. Unklar ist jedoch, in welchen Fällen das Vorliegen einer echten Chance bejaht werden kann. In der Praxis hat die Vorschrift bislang keine große Bedeutung erlangt. Zu beachten ist schließlich, dass der Schadensersatzanspruch entfällt, wenn der Geschädigte es versäumt hat, die Entstehung des Schadens durch Einlegung seiner Rechtsbehelfe nach §§ 107 ff. GWB zu verhindern. 38

37 Gröning, in: Motzke / Pietzcker / Prieß, VOB / A, Systematische Darstellung IV, Rn. 14. 38 So auch Glahs, in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, § 126 GWB, Rn. 24f.

Zusammenfassung Aufgrund der umfassenden Grundrechtsbindung des Staates unterliegt auch der staatliche Einkauf von Waren und Dienstleistungen dem Regime der Grundrechte. Die Erteilung eines Auftrags an ein Unternehmen durch die öffentliche Hand ist eine Ungleichbehandlung gegenüber konkurrierenden Unternehmen, die an dem Auftrag ebenfalls Interesse haben. Die Bevorzugung eines Unternehmens bedarf somit der Rechtfertigung. Die Beschränkung des rechtlichen Vorteils auf nur ein Unternehmen muss ebenso sachgerecht sein wie die Auswahl des jeweiligen Unternehmens. Maßstab für die Sachgerechtigkeit der Auswahlentscheidung ist primär der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz (Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG, §§ 6 Abs. 1 HGrG, 7 Abs. 1 S. 1 BHO). Zur Sicherstellung einer wirtschaftlichen Auftragsvergabe unterliegt die öffentliche Hand den Ausschreibungspflichten nach den Haushaltsgesetzen. (§§ 30 HGrG, 55 Abs. 1 BHO). Dagegen ist die Beauftragung eines Unternehmens durch den Staat kein Eingriff in das Grundrecht seiner Konkurrenten aus Art. 12 Abs. 1 GG. Nach dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz sind Ausgaben des Staates nur dann rechtmäßig, wenn sie nicht außer Verhältnis stehen zu dem mit ihnen verfolgten Zweck. Dies setzt voraus, dass der Ausgabezweck 1. legitim ist, 2. die Verwendung der Mittel geeignet ist, den Zweck zu erfüllen, diese 3. auch erforderlich ist, sich also das Ziel nicht auf günstigerem Wege erreichen lässt und die Ausgabe 4. nicht unangemessen ist im Hinblick auf die Wertigkeit des Ziels. Das Erforderlichkeitsgebot in dieser Mittel-Zweck-Relation ist das sog. Minimalprinzip. Aus dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz leitet sich somit das Prinzip ab, dass grundsätzlich von mehreren Unternehmen Angebote eingeholt werden, um eine möglichst sparsame, sichere und qualitativ den Ansprüchen genügende Bedarfsdeckung zu erreichen. Mehreren Bietern wird ein bestimmtes Beschaffungsziel vorgegeben, das als Grundlage für einen Preis- oder einen gemischten Preis- und Qualitätswettbewerb dient. Ein staatliches Handeln, das eine Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG beinhaltet, verstößt nicht schon dann gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, wenn es rechtswidrig ist, sondern erst dann, wenn die Ungleichbehandlung als solche rechtswidrig ist. Wenn der Auftrag an einen anderen Bieter hätte vergeben werden müssen als denjenigen, der ihn tatsächlich erhalten hat, ist derjenige, der infolge des Rechtsverstoßes leer ausgegangen ist, in seinem Gleichbehandlungsanspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Bei der Ermittlung der statthaften Differenzierungskriterien – der zulässigen wie der gebotenen – hilft die Frage,

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ob die Gleichheitsprüfung unter Zugrundelegung der Willkür-Formel oder der neuen Formel vorzunehmen ist, nicht weiter. In einem Vergabeverfahren ist die Situation typischerweise die, dass der Auftrag nur einmal und ungeteilt vergeben werden kann. Die Ungleichbehandlung rechtfertigt sich daher schon aus dieser auf der Hand liegenden Wirtschaftlichkeitserwägung und kann nicht, wie die neue Formel es postuliert, zu den Unterschieden zwischen den Bietern und ihren Angeboten in Beziehung gesetzt werden. Dieses Argument lässt sich auch gegen eine Verhältnismäßigkeitsprüfung anführen, bei der das Differenzierungsziel zur Ungleichbehandlung ins Verhältnis zu setzen ist. Die Überprüfung vergaberechtlicher Regelungen anhand des Art. 3 Abs. 1 GG beschränkt sich daher zunächst darauf, die Direktiven des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes zu ermitteln. Der allgemeine Gleichheitssatz extravertiert also die innenrechtlichen Bindungen des Staates ins Außenverhältnis zum Bürger. Ist die Auswahlentscheidung nicht an diesen orientiert, liegt eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes vor. Nicht erforderlich ist es, dass die Auswahlentscheidung offensichtlich oder gar bewusst nicht anhand der durch die Rechtsordnung vorgegebenen Kriterien getroffen worden ist. Stehen einfach-gesetzliche vergaberechtliche Regelungen im Widerspruch zu dem verfassungsrechtlich verankerten Wirtschaftlichkeitsgrundsatz (Art. 114 Abs. 2 GG), so sind diese grundsätzlich nichtig. Soweit sie aber nur Vorgaben entsprechen, die sich aus gemeinschaftsrechtlichem Primär- oder Sekundärrecht ergeben, setzt sich das Europarecht aufgrund seines Anwendungsvorrangs gegenüber dem nationalen Recht bis zur Grenze des Art. 79 Abs. 3 GG durch. Das sich aus dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz und den gesetzlichen Ausschreibungspflichten ergebende Submissionsprinzip setzt voraus, dass die Angaben in der Leistungsbeschreibung verbindlich, vollständig und bestimmt sind. Damit ist es nicht vereinbar, mehrere Endauswahl-Kriterien zu benennen, ohne sie im Verhältnis zueinander zu gewichten. Die Erstellung einer bloßen Rangfolge von Wertungskriterien reicht nicht aus, es sei denn, sie ist so gemeint und so zu verstehen, dass das untergeordnete Kriterium nur dann zum Tragen kommen soll, wenn die jeweiligen Angebote nach Maßgabe der übergeordneten Kriterien gleichwertig sind. Mathematisch lässt sich die Gewichtung von Preis- und Leistungsbewertungskriterien am besten durch eine Operation mit Punktzahlen erreichen. Zur Vermeidung von Manipulationen oder Zufälligkeiten empfiehlt es sich, die Höchstpunktzahl für die Preiswertung nicht an den Preis des niedrigsten Angebotes zu knüpfen, das in die Endauswahl gelangt. Bei der Verwendung missverständlicher oder unklarer Begriffe kommt es auf den objektivierten Empfängerhorizont an. Ist hiernach die Leistungsbeschreibung objektiv unklar oder ist anzunehmen, dass die Unklarheit zu Verlusten beim „Ertrag der Ausschreibung“ geführt hat, ist eine hierauf beruhende Auswahlentscheidung rechtswidrig. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn anzunehmen ist, dass bei Verwendung eines hinreichend bestimmten Begriffs die Auswahlentscheidung (möglicherweise) anders ausgefallen wäre. Die Zulassung von Nebenangeboten ist

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statthaft, unter Umständen sogar geboten. Da die Zulassung von Nebenangeboten lediglich eine Variante der Leistungsbeschreibung ist, muss genau bestimmt sein, was als zuschlagfähiges Nebenangebot gelten kann. Grundsätzlich statthaft ist es, das Beschaffungswesen mit politischen Zielstellungen zu verbinden. Die Verfolgung dieser Sekundärziele kann durch die Verwendung leistungs- oder auch bieterbezogener Auswahlkriterien erfolgen. Der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verlangt zunächst nur, dass die Negativeffekte, die durch die Verfolgung des Sekundärziels eintreten (Teuerung durch gesteigerte Qualitätsanforderung oder Verkleinerung des Bewerberkreises, Ausschluss besonders fachkundiger und leistungsfähiger Bieter etc.), nicht unangemessen sind. Solange die „Politisierung des Vergaberechts“ nicht durch einfaches Gesetz verboten oder wie etwa in § 97 Abs. 4, 2.HS GWB an eine besondere gesetzliche Erlaubnis gebunden ist, ist es allen staatlichen Rechtsträgern – auch Selbstverwaltungskörperschaften – erlaubt, ihren Einkauf mit Sekundärzielen zu verknüpfen. Wie die Primärziele sind die Sekundärziele dem Submissionsprinzip unterworfen, müssen also in ihrer Bedeutung für die Auswahlbeschreibung in den Verdingungsunterlagen ohne Abstriche ausgewiesen werden. Ein sowohl legitimes als auch notwendiges Auswahlkriterium ist die Eignung der Bieter. Nicht geeignet ist derjenige, der aufgrund fehlender Betriebsmittel, fehlender Fachkunde, fehlender Solvenz oder sonstiger fehlender Leistungsfähigkeit nicht die Gewähr dafür bietet, dass der Auftrag ordnungsgemäß erfüllt wird. Die Strenge der Anforderungen, die an die „Erfüllungssicherheit“ gestellt werden dürfen oder müssen, kann je nach der Priorität, die dieser Gesichtspunkt auf Seiten der Verwaltung einnimmt oder einnehmen muss, und je nach Art des Auftrags variieren. Im Grundsatz kann auch die Ortsnähe der Bieter zum Erfüllungsort ein Eignungskriterium sein, wenn dies unter Gesichtspunkten der Bedarfsdeckung vorteilhaft ist und die mit der Verkleinerung des Bewerberkreises verbundenen Nachteile hierzu nicht außer Verhältnis stehen. Anders liegt es, wenn eine gesetzliche Regelung in verfassungskonformer Weise das Kriterium der Ortsnähe oder Ortsansässigkeit verbietet. Unverkennbar trägt das Submissionsprinzip die Tendenz zu einem Preiswettkampf in sich, den der „billigste Jakob“ zu gewinnen droht. Insbesondere gilt dies dann, wenn das Gewicht des Preiskriteriums nicht durch Qualitätsanforderungen im Rahmen der Vor- oder Endauswahl begrenzt ist. Unauskömmliche Preise lassen jedoch an der ordnungsgemäßen Auftragserfüllung regelmäßig zweifeln. Überdies würde der Staat durch die Bezuschlagung von Angeboten, die keine kostendeckenden Preise enthalten, Gefahr laufen, einem Dumping-Wettbewerb Vorschub zu leisten, der dazu beiträgt, dass schwächere Wettbewerber vom Markt verdrängt werden und die verbleibenden stärkeren ihre gesteigerte Marktmacht auch in zukünftigen Vergabeverfahren zum Nachteil der öffentlichen Haushalte zur Geltung bringen können. Auch das Ziel der Mittelstandsförderung verträgt sich nicht damit, in Submissionsverfahren Angebote mit Kostenunterdeckung zu

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bezuschlagen. Die Angemessenheit der Angebotspreise ist daher ein legitimes und zugleich ein notwendiges Auswahlkriterium. Festzustellen, ob ein Angebot kostendeckend ist, setzt freilich die Überprüfung der Kalkulationsgrundlagen des Angebots voraus und ist zudem mit betriebswirtschaftlichen Schwierigkeiten verbunden. Praktikabel ist der Umgang mit dem Angemessenheitskriterium nur dann, wenn man als unangemessen niedrig nur Preise einstuft, die eine erhebliche Kostenunterdeckung aufweisen. Ein gewisser Bewertungsspielraum ist der Verwaltung hier zuzugestehen. Der korrekte Umgang mit dem Angemessenheitskriterium ist genauso wie der Einsatz anderer Auswahlkriterien eine Frage der Wahrung des Gleichheitssatzes. Es ist daher nicht haltbar, unter Verweis auf den nicht bieterschützenden Charakter der §§ 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB / A, 25 Nr. 2 Abs. 2, 3 VOL / A den Bietern eine diesbezügliche Überprüfungsmöglichkeit zu versagen. Da das Submissionsprinzip auf der Idee beruht, dass ein präzise definiertes Ziel im Wettbewerb konkurrierender Marktanbieter am wirtschaftlichsten erreicht wird, sind solche Verträge problematisch, die ein Leistungsbestimmungsrecht der ausschreibenden Verwaltung vorsehen oder eine Leistung zum Gegenstand haben, deren Aufwand sich aufgrund von Ungewissheiten nur unzureichend kalkulieren lässt (sog. besonderes Wagnis). Ein solches Vorgehen steht nur dann im Einklang mit dem haushaltsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz, wenn seine Nachteile nicht außer Verhältnis zu den Vorteilen stehen. Bei Ausschachtungsarbeiten etwa müssen die Kosten für die Bodenerkundung und der Zeitverlust den Teuerungseffekten im Ausschreibungsverfahren gegenübergestellt werden. Sind in der Ausschreibung Preisangaben für einzelne Teile der Leistung verlangt worden, stellt sich die Frage, wie mit Angeboten umzugehen ist, in denen einzelne Preisangaben fehlen oder – insbesondere beim Einheitspreisvertrag – mit extremer Kostenunterdeckung angesetzt sind. Der Verwaltung steht es grundsätzlich frei, zumindest annähernd kostendeckende „Teilpreise“ zu verlangen. Es steht ihr auch frei, etwaige Mengenänderungen zu berücksichtigen, die bei Angeboten mit extrem auf- oder abgepreisten Teilpreisen zu Veränderungen in der Bieterreihenfolge führen. Im Hinblick auf den Wettbewerbsgrundsatz, der den Ausschreibungspflichten zugrunde liegt, muss vorher jedoch dargelegt werden, in welcher Weise Mengenänderungen berücksichtigt werden. Auf der Grundlage der VOL / A und der VOB / A erscheint der Ausschluss eines Angebots wegen fehlender Teilpreise keineswegs zwingend, solange nicht wegen des fehlenden Teilpreises der Gesamtpreis unangemessen niedrig ist. Da es nach VOL / A und VOB / A für die Angemessenheitsprüfung nur auf den Gesamtpreis eines Angebotes ankommt, führt die fehlende Angabe eines Teilpreises auf ihrer Grundlage nur dann zum Angebotsausschluss, wenn sie auf eine Kostenunterdeckung schließen lässt. Auch die §§ 25, 21 VOB / A und VOL / A sind nicht zwingend so zu interpretieren, dass die fehlende Angabe eines Teilpreises den Angebotsausschluss nach sich zieht.

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Bereits aus dem im Haushaltsrecht niedergelegten Submissionsprinzip lässt sich ableiten, dass Unternehmen, die durch kollusives Zusammenwirken (Submissionsabreden), durch wahrheitswidrige Angaben oder Erklärungen oder durch eine sonstige rechtswidrige Beeinflussung der Entscheidungsträger (Vorteilsgewährung, Bestechung, Nötigung, Erpressung) den Auftrag zu erlangen suchen, für die Auftragserteilung nicht in Betracht kommen. Denn derjenige, der den Wettbewerb unterläuft oder dies versucht, kann nicht als „Sieger“ aus ihm hervorgehen. Verweigert die Verwaltung die Auftragserteilung mit dem Argument, dass das Unternehmen Steuern oder Sozialabgaben nicht in dem geschuldeten Umfang gezahlt habe, illegale Beschäftigungsverhältnisse eingegangen sei oder sich in sonstiger Art und Weise illegal verhalte, kann er sich auch ohne entsprechende gesetzliche Regelung auf das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) berufen. Dem Einwand, dass die staatliche Reaktion auf die Gesetzesverstöße den zuständigen Stellen in Justiz und Verwaltung obliege, lässt sich entgegenhalten, dass es aus Sicht rechtstreuer Wettbewerbsteilnehmer schwer erträglich ist, dass Konkurrenten, die sich durch illegales Tun nicht unerhebliche Wettbewerbsvorteile verschaffen, Aufträge vom Staat erhalten. In der Praxis geht es meist um rechtswidrige Verhaltensweisen, die bereits aufgedeckt worden sind und infolgedessen nicht mehr andauern. Gelegentlich verhängen staatliche Rechtsträger sog. Auftragssperren, mit denen sie die betroffenen Unternehmen für eine bestimmte Zeit von Auftragsvergaben ausschließen. Auftragssperren rechtfertigen sich aus der Überlegung, dass der Staat auf die Einhaltung der gesetzlichen Grenzen des freien Wettbewerbs achten und solche Wettbewerber ausschließen darf, die sich durch Gesetzesüberschreitungen Vorteile verschafft haben. Da die Auftragssperre nicht als Eingriff in ein Freiheitsgrundrecht zu qualifizieren ist, bedarf sie keiner gesetzlichen Grundlage. Auftragssperren sind rechtwidrig, wenn die Verfehlung, die dem betroffenen Unternehmen zur Last gelegt wird, in Wahrheit nicht begangen worden ist. Die Direktiven des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes und des Gleichheitssatzes beschränken sich nicht auf die materiellen Auswahlkriterien, sondern ergreifen auch das Verfahren. Ein Verfahrensfehler macht die Auswahlentscheidung nur dann rechtswidrig, wenn diese ohne ihn anders ausgefallen wäre oder dies zumindest nicht auszuschließen ist. Unterscheiden lassen sich Verfahrensaspekte, die selbst Gleichheitsprobleme aufwerfen (Einräumung der Gelegenheit, ein Angebot nach Abgabe inhaltlich zu erläutern, zu ergänzen, zu korrigieren), von solchen, die dazu dienen, die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung zu fördern und damit die materielle Gleichbehandlung zu effektuieren (Unbefangenheit des Amtswalters, Anspruch auf Gewährung von Akteneinsicht, Begründung der Auswahlentscheidung). Ungleichbehandlungen im Verfahren bedürfen der Rechtfertigung einmal nach Art. 3 Abs. 1 GG, zum anderen aber bereits nach dem Wettbewerbsprinzip, das den gesetzlichen Ausschreibungspflichten zugrunde liegt. Dieses verlangt gleiche Wettbewerbsbedingungen für alle Teilnehmer. Ungleichbehandlungen müssen sich daher auf eine für alle Teilnehmer geltende, sachlich begründete Regel zurückführen lassen.

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Fehlen verlangte Angaben zur Leistung oder der Art ihrer Erbringung, so ist das Angebot zwingend auszuschließen, weil eine Angebotsprüfung insoweit nicht möglich ist. Fehlen Angaben, die die Eignung belegen sollen (Solvenz, fachliche Qualität), darf der Ausschluss erfolgen, es sei denn, dass der Sachverhalt der Verwaltung aus anderen Gründen bekannt ist. Zulässig und geboten ist dagegen die Aufklärung des Angebotsinhalts bei Unklarheiten und Missverständnissen. Dies ist freilich sinnlos und daher unwirtschaftlich bei Angeboten, die ersichtlich aus anderen Gründen für den Zuschlag nicht in Frage kommen. Die Einräumung der Gelegenheit, unvollständige Angebote oder beigefügte Erklärungen nach Abgabe des Angebots zu vervollständigen oder missverständliche Angaben klarzustellen, muss aufgrund einer für alle Bieter geltenden Regel erfolgen, die dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz entspricht. Dies verlangen der Grundsatz der Wettbewerbsgleichheit, der sich aus dem den § 30 HGrG und § 55 Abs. 1 BHO zugrundeliegenden Submissionsprinzip ableitet, und Art. 3 Abs. 1 GG gleichermaßen. Ebenso verlangt der Wettbewerbsgrundsatz, dass festgelegt wird, bis zu welchem Zeitpunkt die Angebote eingereicht werden und bis zu welchem Zeitpunkt sich die Bieter an ihr Angebot binden müssen. Der Zuschlag auf ein verspätet eingegangenes Angebot ist demzufolge unzulässig. Für die Ableitung von Verfahrenselementen, die eine Art. 3 Abs. 1 GG entsprechende Auswahlentscheidung effektuieren sollen, stellt sich die Frage des „Grundrechtsschutzes durch Verfahren“. Aufgrund der weitgehenden, sich aus dem Haushaltsrecht ergebenden materiellen und formellen Bindungen, denen die Verwaltung nach Eröffnung des Vergabeverfahrens unterliegt, erscheint eine solche Konstruktion nicht geboten und daher auch nicht tragbar. Eine Beschränkung des Teilnehmerkreises bedeutet eine Vorauswahl für die Auftragsvergabe, die vor Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertigungsbedürftig ist und keine Frage des Grundrechtsschutzes durch Verfahren“ darstellt. Maßstäbe für die Einschränkung des Bieterkreises ergeben sich auf verfassungsrechtlicher Ebene aus dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz (Art. 114 Abs. 2 GG), der durch die einfachgesetzlichen Ausschreibungspflichten (§§ 30 HGrG, 55 Abs. 1 BHO) konkretisiert wird. Eine Beschränkung des Teilnehmerkreises ist beispielsweise dann legitim und geboten, wenn nur wenige Unternehmen oder Personen die gewünschte Leistung erbringen können oder wenn das Beschaffungsvorhaben besonders dringlich ist oder – etwa im militärischen oder im geheimdienstlichen Bereich – mit Geheimhaltungsinteressen verknüpft ist. Die Vergabe außerhalb eines Wettbewerbs kann aufgrund besonderer Dringlichkeit, besonderer Geheimhaltungsinteressen, besonderer Kompetenz eines Einzelnen (etwa besondere wissenschaftliche Kompetenz eines Wissenschaftlers) oder weil lediglich ein Unternehmen in der Lage ist, die gewünschte Leistung zu erbringen, auch außerhalb eines Wettbewerbs erfolgen. Generell verspricht ein großer Teilnehmerkreis ein besseres Submissionsergebnis in Bezug auf Preis und Leistung als ein kleinerer. Dafür steigt mit der Zahl der eingereichten Angebote der Verfahrensaufwand. Hinsichtlich der Prognose, welcher Teilnehmerkreis welches Ergebnis erwarten lässt, und hinsichtlich der Frage,

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ob die mit dem Verfahren verbundene Arbeitszeit für andere Zwecke eingesetzt werden soll, bestehen Entscheidungsspielräume der Verwaltung. Eine öffentliche Ausschreibung verlangt der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz nur dann, wenn die damit verbundenen Vorteile die Nachteile eindeutig überwiegen. Das ist regelmäßig nur bei Aufträgen mit hohen Auftragswerten der Fall. Dem Gesetzgeber steht es frei, die Bewertungsspielräume, die der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz der Verwaltung bei der Festlegung des Teilnehmerkreises lässt, durch die Normierung von Schwellenwerten zu konkretisieren und so Rechtssicherheit zu schaffen. Das Ziel der Korruptionsbekämpfung rechtfertigt es, die öffentliche Ausschreibung auch in Fällen vorzusehen, in denen der Wirtschaftlichkeitsgrundsatz diese nicht verlangt. Bei bestimmten Beschaffungsvorhaben erweist sich das Submissionsverfahren als untunliches und damit unwirtschaftliches Vergabeverfahren: etwa bei der Vergabe von Leistungen mit technischem Charakter, die in hohem Maße durch funktionale Merkmale bestimmt sind. Hier bietet es sich an, dass die Verwaltung vor der Angebotsabgabe mit den Bietern über ihre Angebotsentwürfe spricht, auf Unzulänglichkeiten und Bedenken hinweist, Missverständnisse vermeidet. Umgekehrt können die Bieter Mängel und Fehler, Unklarheiten und Widersprüche in der Leistungsbeschreibung zur Sprache bringen. So können Fehler oder Mängel in der Leistungsbeschreibung frühzeitig korrigiert werden, ohne dass die Verfahrensteilnehmer einen nutzlosen Aufwand zu beklagen haben. Ferner lässt es sich vermeiden, dass hochattraktive Angebote wegen kleinerer Unzulänglichkeiten und Mängel aus der Wertung genommen werden müssen. Freilich müssen die Verhandlungen mit unparteiischer Tendenz geführt werden. Das „Verhandlungsengagement“ muss bei allen Bietern gleich hoch sein, relevante Informationen müssen alle in gleicher Weise erhalten. Im vergaberechtlichen Schrifttum wird vielfach betont, dass die Verdingungsordnungen dort, wo sie dauerhaft als Verwaltungsvorschriften zum Einsatz kommen, über den Hebel des allgemeinen Gleichheitssatzes Außenwirkung erlangen. Wenn man den in dieser Arbeit entwickelten Thesen im Wesentlichen zustimmt, kann man dieser Selbstbindung der Verwaltung allenfalls noch sehr geringe Bedeutung zumessen. Denn die meisten dieser in den Verdingungsordnungen enthaltenen Kriterien ergeben sich aus dem mit Verfassungsrang ausgestatteten Wirtschaftlichkeitsgrundsatz. Soweit Spielräume bestehen, hat nicht so sehr Bedeutung, welche Vergabekriterien die Verwaltung in früheren Vergabeverfahren angewandt hat. Gewichtiger ist vielmehr die Frage, was sie den Bietern zu Beginn eines Verfahrens als maßgebliche Kriterien genannt hat. Entgegen der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts wird hier der Standpunkt eingenommen, dass das staatliche Auftragswesen unter die „öffentliche Gewalt“ i. S.v. Art. 19 Abs. 4 GG fällt. Der von diesem Verfassungsartikel grundsätzlich gewährte effektive Rechtsschutz ist in Bezug auf eine einzelne Auftragsvergabe nur dann erreicht, wenn der Rechtsschutzsuchende durch seinen

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Überprüfungsantrag eine rechtmäßige Auftragsvergabe erreichen kann und eine gerichtliche Entscheidung nicht zu spät kommt. Im Hinblick auf das hier mit Art. 19 Abs. 4 GG kollidierende Verfassungsgut der Funktionstüchtigkeit der Verwaltung, die regelmäßig auf rasche Entscheidungen angewiesen ist, ist der sich hieraus ergebende Anspruch begrenzt. Aufgabe des Gesetzgebers ist es, den Anspruch auf effektiven Rechtsschutz in der Reichweite, die durch Art. 19 Abs. 4 GG vorgegeben ist, prozessual auszugestalten. Dies geschieht durch die Festlegung von Schwellenwerten sowie durch Regeln, die es der Verwaltung ermöglichen, gegenüber dem Begehren auf Erteilung eines Zuschlagverbotes ihre Dringlichkeitsinteressen geltend zu machen. Die durch die EU-Richtlinien vorgegebenen Schwellenwerte sind jedoch zu hoch angesetzt, als dass sie die Anforderungen des Grundgesetzes erfüllen. Ein Bieter, der im Auswahlverfahren in gleichheitswidriger Weise übergangen wird, hat Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses. Eine Beschränkung des Ersatzanspruchs auf das negative Interesse, das man daraus herleiten könnte, dass es keinen Anspruch auf Auftragserteilung gibt, findet nicht statt. Wenn die öffentliche Hand nämlich den Auftrag (an einen anderen) vergeben hat, zeigt sich darin gerade, dass sie den Auftrag auch vergeben wollte. Sofern freilich ein Primärrechtsschutz von den Gerichten gewährt wird, hat dieser nach dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB Vorrang. Nutzt der Betroffene diesen nicht, kann dies nach § 254 BGB zum Verlust des Ersatzanspruchs führen. In der Konstellation, in der neben dem Anspruchssteller auch ein Dritter hätte rechtmäßigerweise beauftragt werden können, ist ein hälftiger Schadensersatz zuzusprechen, da weder ein doppelter Ersatzanspruch beider Bieter noch eine Haftungsfreistellung des öffentlichen Auftraggebers eine befriedigende Lösung ist.

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Sachwortverzeichnis Angebotsausschluss 121, 172 Angebotsauswahl 15, 22, 60, 65, 67, 80, 103, 149, 156, 162 Angebotsfrist 15, 65, 80, 132 – 133, 141, 160 angemessener Preis 52 Auftragssperre 39, 41 – 42, 122 – 127, 152, 161, 173 Auftragswert 18, 34, 51, 140, 155, 160 – 161 Ausschreibung 14 – 15, 17, 22, 58 – 60, 63 – 64, 66 – 71, 82, 84 – 85, 94 – 95, 101 – 103, 110, 119 – 120, 125, 130 – 132, 136 – 141, 143, 145, 148, 162, 164 – 165, 170, 172, 175 Ausschreibungspflichten 14, 16, 21, 39, 43, 52, 59, 65, 68, 80, 130, 133, 140, 144, 148, 169 – 170, 172 – 174 Ausschreibungsverfahren 13 – 15, 52, 54, 66, 96, 104 – 105, 110, 117, 130, 137, 141, 148, 160, 172 Baukoordinierungsrichtlinie 18 – 19, 70, 77 Bedarfsdeckung 16, 26, 32, 61, 65 – 67, 82 – 83, 90, 92, 94 – 95, 98 – 101, 111, 119, 129, 136, 139, 144, 146, 154, 161, 169, 171 Bedarfsdeckungsgeschäfte 27, 90, 98 – 99, 129, 146, 153 Berufsfreiheit 38 – 40 beschaffungsfremde Kriterien 92, 99 beschränkte Ausschreibung 14, 139 – 140, 145 Bestimmtheit 69, 81 Bestimmtheitsgebot 69 Beurteilungsspielraum 76, 138

culpa in contrahendo 14, 17, 105, 107, 111, 146, 162 –163, 166 –167 Dienstleistungsrichtlinie 18 –19 Drei-Stufen-Theorie 39 EG-Richtlinien 18 –20, 75, 91, 133 Eignung 49 –50, 56, 61 –62, 81, 84, 86 – 89, 92, 97, 104, 107, 117, 122, 126, 131 – 132, 137, 171, 174 Einheitspreisvertrag 101 –102, 172 Endauswahl-Kriterien 75, 77, 135, 149, 165, 170 Erfüllungsinteresse 17 extravertiert 59, 170 Extravertierung 147 Fachkunde 15, 53, 61, 81, 83, 87, 97, 127, 171 fiskalisch 16 freihändige Vergabe 14, 67, 120, 136, 140, 143 Gleichheitssatz 16, 25, 28 –31, 33, 44, 52, 55, 57, 60, 62 –63, 67, 72, 107, 116, 127 – 128, 130, 133, 143, 145, 147, 169 –170 Grundrechte 14, 16, 22 –23, 25, 27 –28, 31 – 32, 34, 36, 41, 45, 56, 124, 134, 153, 155 – 156, 167, 169 Grundrechtsbindung 14, 16, 23, 25 –28, 124, 152 –153, 169 Grundrechtsschutz durch Verfahren 134, 144 inverse Auktion 151 Koppelungsverbot 63, 94

190

Sachwortverzeichnis

Leistungsbeschreibung 15, 52 – 53, 60 – 61, 63 – 73, 75, 77 – 81, 89, 118 – 119, 129 – 130, 136, 142, 148, 150, 156, 162, 165, 170, 175 Leistungsfähigkeit 15, 43, 56, 81, 83 – 85, 87, 97, 171 Lieferkoordinierungsrichtlinie 18 – 19, 77 Mehr an Eignung 88 Nachunternehmererklärungen 85 Nachverhandlungen 21, 130 Nebenangebote 64, 66 – 67, 70 – 71 negatives Interesse 17, 164 neue Formel 54, 58, 170 nicht-offenes Verfahren 141 offenes Verfahren 141 öffentliche Ausschreibung 14, 136 – 137, 140, 145, 175 parameterartige Leistungskriterien 165 positives Interesse 165, 176 praktische Konkordanz 155 prima-facie-Grundrecht 155 Privatautonomie 13 Rechtsstaatsprinzip 57, 65, 85, 121 – 122, 173 Rechtstreue 82, 122 Schadensersatz 17, 20, 157, 160, 162 – 165, 168, 176 Schwellenwerte 18, 20, 29, 57, 148, 152, 154, 160 – 161, 167, 176 Sektorenkoordinierungsrichtlinie 18, 77 Sekundärziele 89, 94, 171 Sekundärzweck 89, 91, 96 Selbstbindung 96, 145 – 146 Spekulationsangebote 114 – 115 subjektiv-öffentliches Recht 153 Submissionsabsprachen 82, 120

Submissionsverfahren 43, 59 –60, 66, 110, 121, 130, 145, 149, 171, 175 Tariftreue 90, 95 –96 ungewöhnliches Wagnis 119 unvollständige Angebote 174 venire contra factum proprium 65 Verdingungsordnungen 13 –17, 19 –21, 43, 57, 64, 70, 79, 81, 83, 87 –88, 96, 107, 115, 122 –123, 125 –126, 130, 133 –135, 141, 145 –147, 163 Verfahrensart 15, 38, 60, 136 –137, 143, 146, 149, 151 Verfahrensaufhebung 164 Vergabeverordnung 18 –20 Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 38, 44, 55 – 57, 59 Verhandlungsverfahren 78, 130, 140, 143, 148 – 150 Verschulden bei Vertragsschluss 17 Vertrauensschaden 17, 168 Verwaltungsrechtsweg 20, 167 Verwaltungsvorschriften 13 –14, 16, 19, 21, 29, 57, 87, 89, 95 –96, 107 –108, 116, 124, 145 –147, 168 VOF 13, 81 –83, 119, 122, 148 –149 Vorauswahl 60, 62 –63, 73, 84, 144, 146, 174 wettbewerblicher Dialog 150 Willkürformel 54 –55 Wirtschaftlichkeitsgrundsatz 21, 40, 43 – 44, 46, 48 –49, 52 –53, 55, 57 –60, 63, 66 – 67, 70 –71, 75 –76, 79 –81, 83 –84, 88, 92, 94 –95, 99, 104, 107, 109 –110, 119, 122, 130, 132 –133, 136, 138 –141, 145, 148, 169 –172, 174 Wirtschaftlichkeitsprüfung 46 –48, 77 wirtschaftlichstes Angebot 13, 43, 68, 74 – 75, 100, 120 Zuverlässigkeit 15, 61, 81, 83, 97, 122, 124, 126