Der Verbraucher und seine variable Rolle im Wirtschaftsverkehr: Die Problematik der rechtlichen Erfassung und Einordnung von Vertragsparteien als Verbraucher oder Unternehmer im Sinne der §§ 13, 14 BGB [1 ed.] 9783428527984, 9783428127986

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 379

Der Verbraucher und seine variable Rolle im Wirtschaftsverkehr Von Vanessa Reichardt

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

VANESSA REICHARDT

Der Verbraucher und seine variable Rolle im Wirtschaftsverkehr

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 379

Der Verbraucher und seine variable Rolle im Wirtschaftsverkehr Die Problematik der rechtlichen Erfassung und Einordnung von Vertragsparteien als Verbraucher oder Unternehmer im Sinne der §§ 13, 14 BGB

Von Vanessa Reichardt

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg hat diese Arbeit im Sommersemester 2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-12798-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meiner Mutter

Vorwort und Danksagung Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2007 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg im Breisgau als Dissertation angenommen. Für die Veröffentlichung sind Rechtsprechung und Literatur auf den Stand von Oktober 2007 gebracht. Mein Dank gilt insbesondere meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Hanno Merkt, der die Anregung zu diesem Thema gab und die Fertigstellung der Arbeit in vielfältiger Weise gefördert hat. Bedanken möchte ich mich auch bei Herrn Prof. Dr. Sebastian Krebber für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Meinen zutiefst empfundenen Dank möchte ich meiner Mutter, Frau Karin Reichardt-Schaper, ausdrücken, der ich diese Arbeit widme. Ihre uneingeschränkte Förderung meiner Ausbildung und ihre bedingungslose liebevolle Unterstützung haben die Anfertigung der vorliegenden Arbeit erst ermöglicht. Erinnert sei dabei an Herrn Karsten Schaper, dem ich dieses Buch sehr gerne gezeigt hätte. Großer Dank gebührt auch meinem Freund Herrn Jan Murmann, der mich in der letzten Phase der Arbeit mit höchstem Interesse und konstruktiver Kritik begleitete und mich in vielfältiger Hinsicht unterstützte. Danken möchte ich weiterhin der Vielzahl an namentlich hier nicht nennbaren Freunden, die mir während der Promotionszeit sowohl auf persönlicher als auch auf fachlicher Ebene mit Anregungen, Kritik und Motivation zur Seite standen. Mein Dank gilt nicht zuletzt der Graduiertenförderung der Friedrich-Naumann-Stiftung, die die Durchführung der Promotion durch ein großzügig gewährtes Stipendium förderte. Hamburg, im Oktober 2008

Vanessa S. Reichardt

§ 13. Verbraucher. Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.

Inhaltsverzeichnis Einleitung

23

A. Thematik und Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

B. Dissertationsvorhaben und Untersuchungsziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

C. Gang der Untersuchung und Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

1. Teil Grundlagen und Prinzipien

29

1. Kapitel Grundlagen des Verbraucherschutzes

29

A. Instrumentarium der Verbraucherpolitik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

B. Bedeutungsgehalt des Verbraucherschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

C. Differenzierungs- und Konkretisierungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Klassisches und modernes Verbraucherschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verbraucherschutzrecht im weiteren und engeren Sinn . . . . . . . . . . . . . . . III. Inhaltliche Schutzausrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31 32 33

D. Entwicklung des vertraglichen Verbraucherschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Europäische Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Historische Entwicklung inhaltlicher Schutzmaßstäbe . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtssetzungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Nationale Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35 35 35 37 38

E. Das Mysterium der Unterlegenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

F.

Verfassungsrechtliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Privatrechtliche Vertragswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43 43 44

G. Systembildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

H. National-konzeptionelle Schutzausrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

I.

Kritik der Sonderprivatrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

J.

Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

12

Inhaltsverzeichnis 2. Kapitel Klassische Privatrechtsprinzipien

51

A. Einführende Maßstabsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

B. Grundsatz der formalen Gleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

C. Privatautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

D. Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

I.

Abschlussfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

II.

Gestaltungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

III.

Formfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

IV.

Bedeutung durch Richtigkeitsgewähr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

E. Grundsatz der Vertragstreue – pacta sunt servanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

F.

57

Untersuchungsaussicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Kapitel Ausgangssituation des BGB, Freiheitsverständnisse und Leitprinzipien

57

A. Ausgangssituation des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

B. Wandel des formalen Freiheitsverständnisses durch vertragsrechtliche Materialisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

C. Materialisierungsaspekte im europäischen Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . .

63

D. Das Basiskonzept freiheitlich-liberaler Grundorientierung und seine Bedeutung für die Schutzstrukturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

I.

Ausgangspunkt Liberalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

II.

Freiheit und Verantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

III.

Freiheit und Solidarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

IV.

Freiheit und Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

V.

Liberale Ausstrahlungswirkung auf die schutzsystematischen Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

VI.

Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

E. Die Freiheit der Gegenwart und der privilegierte Verbraucher . . . . . . . . . . . . . .

70

I.

Verbraucherprivatrecht als zwingendes Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

II.

Freiheitsparadoxon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

III.

Schutz des Einzelnen vor sich selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

IV.

Paternalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

Inhaltsverzeichnis

13

Soziale Gerechtigkeit versus Richtigkeitsgewähr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

G. Ethik versus Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

H. Verzerrungstendenzen des Verbraucherschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Private Interessen politischer Akteure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unechter Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Politische Einflussnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83 84 85 86 86 87

F.

4. Kapitel Ökonomischer Blickwinkel und Marktauswirkungen der Verbraucherschutzmaßnahmen

89

A. Ökonomische Analyse des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das ökonomische Vertragsparadigma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ökonomische Gründe für die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers . . . 1. Informationskosten und -asymmetrien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Opportunismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Adverse Selektion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Positive Effekte des Verbraucherschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kostenmindernde Vertragsrahmenvorgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nutzenmaximierende Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unterdrückung opportunistischen Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vermeidung adverser Selektion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Bewertung im Hinblick auf die vorliegende Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90 92 93 93 93 94 96 96 96 96 97 97 98

B. Marktwirtschaftliche Auswirkungen und Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Preissteigerungen, Angebotsreduzierungen und Zwangsversicherung . . . II. Unternehmerbelastungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Übersteigerte Informationsversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Moral hazard . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Diskriminierende Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Das Teufelskreisphänomen der Vollkaskomentalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

100 102 103 104 104 105 106 107

14

Inhaltsverzeichnis 5. Kapitel Systematische und methodische Schutzgestaltung

109

A. Abstrakt-typisierte Schutzausformung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 B. Die Bedeutung der Schutzsystematik vor dem Hintergrund bereits bestehender Regulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 I. Die Bedeutung der Verbraucherschutzinstrumente vor dem Hintergrund des „altbewährten“ klassischen Zivilrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 II. Die Bedeutung vor dem Hintergrund des bestehenden Kartell- und Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 C. Gebotener Verbraucherschutz – Anforderungen und Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . 121 D. Vereinbarkeit der verbraucherschützenden Maßnahmen mit der Privatrechtstheorie, insbesondere dem Aspekt der Privatautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Dimension der Vertragsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Dimension des vertraglichen Bindungsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Dimension der Formfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Prinzip der formalen Gleichheit von Rechtssubjekten . . . . . . . . . . . . . . . . V. Europäische Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

127 131 132 133 133 134 135

6. Kapitel Zusammenfassung und Gesamtbewertung

137

2. Teil Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB – Rechtlicher Hintergrund und Merkmale

140

1. Kapitel Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis

140

A. Grundsätzliche Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 B. Statusrecht und Kontraktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 C. Rollentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Konsequenz für die Charakterisierung von Vertragschlüssen . . . . . . . . . . II. Verbraucher-Verbraucher-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Unternehmer-Unternehmer-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

143 145 146 148 149

D. Kommunikationsasymmetrie als wesentliche Variable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 E. Außerbegrifflicher Rechtsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

Inhaltsverzeichnis

15

2. Kapitel Das Verbraucherleitbild

152

A. Bedeutung und Verhältnis zum Verbraucherbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 B. Die Ausgangsposition des Verbraucherleitbildes und seine Funktion für verbraucherrechtliche Schutzmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 C. Europäisches Verbraucherleitbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 I. Das Verbraucherleitbild des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 II. Das Verbraucherleitbild des europäischen Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . 156 D. Das deutsche Verbraucherleitbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 I. Das Verbraucherleitbild des nationalen Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . 158 II. Das Verbraucherleitbild des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 E. Ergebnis und Rechtsfolgen eines konkretisierten Leitbildverständnisses für die Analyse der Verbraucherfigur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

3. Kapitel Der Verbraucherbegriff im Überblick

161

A. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 B. Der Verbraucher des Gemeinschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Verbraucherbegriff im europäischen Primär- und Sekundärrecht . . . II. Der Verbraucherbegriff in der Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . III. Bedeutungsgehalt des europäischen Verbraucherbegriffs . . . . . . . . . . . . . .

165 165 170 171

C. Der nationale Verbraucherbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 D. Geltungsbereich der §§ 13, 14 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175

4. Kapitel Konkretisierungsmaßstäbe des nationalen Verbraucherbegriffes A. Richtlinienkonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Überschießender Regelungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Problematik der Totalharmonisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

177 178 178 180 181

B. Wortlaut des § 13 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 C. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 D. Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

16

Inhaltsverzeichnis

E. Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 F.

Doppelfunktionalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

G. Rechtsvergleich als Exegese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

5. Kapitel Der Verbraucherbegriff in rechtlichen Details

188

A. Grundlagen und Hintergrundaspekte des § 13 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Europäisch-nationale Divergenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Örtlich-inhaltliche Gesetzesprägung und ihre systematisch bedingten Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Negative Definitionsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Unabhängigkeit vom Verbrauchervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Private Geschäftszweckbezogenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Systemgehalt und Wirkungsform der Schutzbereichskonkretisierung . . . VII. Negative Homogenität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Mangelnde Permanenz der Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Relativität und Absolutheit des Verbraucherbegriffes . . . . . . . . . . . . . . . . X. Differenzierung zwischen aktivem und passivem Verbraucher . . . . . . . . . XI. Rollenorientierte Situationsbezogenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rollenspezifität als Charakterisierungskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rollenspezifität und Privatautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Situationsgebundenheit und Rollenwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Europarechtliche Einwirkungen auf das Kriterium der Situationsgebundenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XII. Grundsatz der Einzelbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII. Reichenklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIV. Vergleich handels- und verbraucherrechtlicher Begrifflichkeiten . . . . . . . XV. Korrelation von Handelskauf und Verbrauchervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . XVI. Zusammenfassende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

188 188

B. Systemkritik und strukturelle Fehlstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Standortverfehlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Formulierungsunstimmigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Dogmatische Inkongruenz durch situativ verfehlte Einschränkung . . . . . IV. Begriffliche Multifunktionalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Kritik der positiven Adressatenerfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Dichotome Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

218 218 219 221 222 222 223

190 192 193 195 197 201 202 205 206 207 208 208 209 211 212 212 213 214 215 217

Inhaltsverzeichnis C. Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Konsequenz für das allgemeine Bedeutungsverständnis . . . . . . . . . . . . . . II. Situationsbezogener Schutzansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Normativer Einschlag des Verbraucherbegriffes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die tatsächliche Bedeutung und Struktur von Unterlegenheit und Schutzbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Konsequenz für die Beurteilung problematischer Sachverhaltskonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Systemwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Zusammenfassung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17 223 223 226 227 228 231 233 233

6. Kapitel Der Verbraucherstatus

234

A. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 B. Persönliches –/Statusbezogenes Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 C. Rollenspezifisches bzw. funktionales Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gewerbliche Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Angelegte Dauerhaftigkeit der Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Planmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Selbständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gewinnerzielungsabsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ausschluss freier Berufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Betätigungsumfang und Vertriebsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Irrelevante Handelsrechtkriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Selbständige berufliche Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Objektiv-materielle Bestimmung der Selbständigkeit . . . . . . . . . . . . . . 2. Abgrenzung zwischen Selbständigkeit und Abhängigkeit . . . . . . . . . . a) § 84 Abs. 1 S. 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Arbeitsgerichtliche Rechtswegzuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Teleologische Ergänzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Überschneidender Bedeutungsgehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bemessungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Maßgeblicher Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Gegenstand des Handelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Kausale Verknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

237 239 240 240 240 241 241 242 242 243 243 244 244 245 245 246 246 250 251 251

D. Der Verbraucherstatus im europäischen Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 I. Österreichischer Verbraucherbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

18

Inhaltsverzeichnis II. III.

Französischer Verbraucherbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 Englischer Verbraucherbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

E. Wertendes Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 F.

Sachliche Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

7. Kapitel Der Unternehmerbegriff A. Der Unternehmer des nationalen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wirkungskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bedeutungskraft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Inhaltliche Konkretisierung und Wesensmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

255 255 256 257 258

B. Der Unternehmer im Europäischen Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 I. Der Unternehmerbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 II. Das Europäische Unternehmerleitbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

8. Kapitel Verzichtbarkeit und Alternativen

262

A. Verzicht der Legaldefinitionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 B. Verzicht auf eine rollenspezifische bzw. personelle Anknüpfung . . . . . . . . . . . . 264

3. Teil Problematische Einzelsachverhalte

269

A. Dogmatische Erfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 B. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Extension, Reduktion und Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben und nationale Konsequenzen . . . . . . III. In dubio pro consumatore . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

272 273 275 276

C. Beweislastregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verbrauchereigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unternehmereigenschaft des Vertragspartners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. § 344 HGB analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vermutungskriterien und Indizienkatalog zur spezifischen Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sphärengedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

277 277 279 280 281 282 282

Inhaltsverzeichnis

19

D. Laien-Unternehmer und professionelle Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 E. Kleingewerbetreibende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 I. Kleingewerbetreibende als Verbraucher nach § 13 BGB . . . . . . . . . . . . . . 287 II. Erweiterung sachlich-situativer Schutzmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 F.

Die Verbrauchereigenschaft juristischer Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 I. Juristische Personen des Privatrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 II. Juristische Personen des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

G. Die Verbrauchereigenschaft des Existenzgründers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Europäischer Einfluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vor und nach In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand vor 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Schutzausrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Spezifische Besonderheit im Rahmen des VerbrKrG . . . . . . . . . . . 2. Meinungsstand und Lösungsansätze seit der Schuldrechtsreform 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Analyse des § 13 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Geschäftsaufgabe bzw. -veräußerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ex-Unternehmer als Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

294 295 296 296 296 296 297 297 299 300 300 301

H. Eigene Vermögensverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 I.

„Verbraucher-Geschäftsführer“ und Gesellschafter einer GmbH . . . . . . . . . . . . . I. Mehrheitsgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Geschäftsführer mit Gesellschaftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Geschäftsführer ohne Kapitalanteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Geschäftsführer im Rahmen einer GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Der Verbraucher-Geschäftsführer im Innenverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . .

J.

Kapitalanleger im Rahmen geschlossener Fonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307

302 305 305 306 306 306

K. Personengesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 L. Mehrpersonenkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Personenmehrheiten im engeren, rechtlichen Sinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Personenmehrheiten im sprachlich-gesellschaftlichen Sinn . . . . . . . . . . . . 1. Die Verbrauchereigenschaft des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schuldbeitritt und gleichgründige Gesamtschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vertrag zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Formale Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mittelbare Zweckausrichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

311 311 313 313 316 317 317 318

20

Inhaltsverzeichnis c) Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 d) Vorgeschobener Verbraucher-Verbraucher-Vertrag . . . . . . . . . . . . . 319 4. Zession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320

M. Die Verbrauchereigenschaft der Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . I. Natürliche Personen und Personenverbund – ein Widerspruch? . . . . . . . . II. Individualistischer Ansatz zur Begründung der Verbrauchereigenschaft III. Widerspruch zwischen Norminhalt und individualistischer Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Verbrauchereigenschaft der GbR durch Analogie zu § 13 BGB . . . . . . . V. Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

321 321 322 324 326 327

N. Vorgründungsgesellschaft und Kapitalgesellschaft in Gründung . . . . . . . . . . . . . 328 O. Die rechtsgeschäftliche Stellvertretung und ihre Wirkung auf den Verbraucherstatus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Auswirkungen auf die Verbrauchereigenschaft gemäß § 13 BGB . . . . . . 1. Unternehmer bevollmächtigt Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verbraucher bevollmächtigt Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einfluss und Auswirkungen der Stellvertretung auf die Schutzmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Stellvertretung und verbraucherschützende Widerrufsrechte . . . . . . . . 2. Rechtsbelehrungsadressat und Fristbeginn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sonderkonstellationen und Abweichungen von der gesetzlichen Idealtypik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aufgedrängte Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zwischenschaltung von Verbrauchern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . P.

330 331 331 333 334 335 336 337 337 337 338

§ 13 BGB im Rahmen von Treuhandgeschäften und Strohmannverhältnissen 338 I. Treuhandgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 II. Strohmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339

Q. Der Verbraucherstatus im Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Unternehmereigenschaft des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Richtlinienkonforme Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grammatische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Relative Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . b) Absolute Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers . . . . . . . . . . . c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Systematische Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Teleologische Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ergebnis und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

340 341 341 342 343 344 346 347 348 351 352 354

Inhaltsverzeichnis III. IV. V. VI. VII.

Die Verbrauchereigenschaft der arbeitnehmerähnlichen Person . . . . . . . . Die Verbrauchereigenschaft des Scheinselbständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . Ich-AG und Existenzgründungszuschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Verbrauchereigenschaft von Franchisenehmern . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtliche Konsequenzen aus dem rollenfunktionalen Aspekt . . . . . . . . .

21 356 359 361 361 363

R. Dual Use bzw. Mischverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 S. Rechtsscheinproblematik, widersprüchliches Verhalten und privatautonome Bedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeine Problemdarstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einzelkriterien zur Rechtsscheinhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsscheinbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Scheinunternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Scheinverbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

367 368 370 370 371 372

4. Teil Der Verbraucher außerhalb des BGB

373

A. § 304 Abs. 1 InsO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 B. ZPO I. II. III.

................................................................. §§ 29, 38 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 29c ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 1031 Abs. 5 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

374 374 375 375

C. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 D. Europäisches Zivilprozessrecht, Kollisionsrecht und gemeinschaftliches Konventionsprivatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Art. 15 EuGVVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Art. 13 LugÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Art. 5 Abs. 1 EVÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

378 378 380 380

E. EGBGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 F.

Der Verbraucher im HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384

G. §17 Abs. 2a Satz 2 BeurkG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 H. Produkthaftung – Der deliktische Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 I.

§ 2 Abs. 1 FernUSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

J.

VVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

K. RVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 L. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389

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Inhaltsverzeichnis 5. Teil Zusammenfassende Bewertung, wissenschaftliche Erkenntnisse und konkrete Korrekturerfordernisse

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A. Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 B. Korrekturerfordernisse und Alternativgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 C. Abschließende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436

Einleitung „Consumers by definition, include us all. They are the largest economic group, affecting and affected by almost every public and private economic decision. Yet they are the only important group . . . whose views are often not heard.“ John F. Kennedy1

A. Thematik und Ausgangssituation Der Verbraucherschutz hat trotz langjähriger Diskussionen und Entwicklungen sowie zunehmender gesetzlicher Normierungen auch heute nicht an Aktualität verloren. Stattdessen hat die Thematik eine zeitlos-klassische Stellung erlangt und sowohl im nationalen Zivilrecht als auch im europäischen Gemeinschaftsprivatrecht stetig an Bedeutung gewonnen. Das Verbraucherschutzrecht generiert durch seine Vielfältigkeit ein gewaltiges Problemfeld, auf dem kontinuierlich politische und gesetzgeberische Aktivitäten stattfinden. Die gesetzlichen Normierungen sind hierbei gleichermaßen praktisch bedeutsam wie inhaltlich umstritten – und folglich noch immer weit davon entfernt, für tatsächliche Klarheit zu sorgen. Der Problemverbund Verbraucherschutz, Privatautonomie und Privatrechtsprinzipien erscheint vordergründig aufgrund seiner divergierenden Interessen und wechselseitigen Abhängigkeiten nicht auflösbar. Teils als zu bekämpfende „Erosion des Privatrechts“2 kritisiert, teils als „Speerspitze“3 der europäischen Privatrechtsentwicklung und „Schrittmacher der Systemveränderung“4 gelobt, findet sich der Verbraucherschutz in einem ständigen Spannungsverhältnis wieder und fordert gerade im Hinblick auf eine systematische Einheitlichkeit eine Klärung. Hiervor bedarf auch die Frage nach der Eigenschaft des Verbraucherschutzrechts als Freund oder Feind des allgemeinen Vertragsrechts der Beachtung.5 Trotz der vom Rechtsanwender fast unbemerkt erfolgten gesetzlichen Normierung der Begriffe „Verbraucher“ und „Unternehmer“ am 27. Juni 20006, stellt dieser Schritt einen Meilenstein des nationalen Verbraucherschutzes dar, 1 Kennedy in seiner „Special message to the Congress on Protecting the Consumer Interest“ am 15.3.1962; abgedruckt bei v. Hippel, Verbraucherschutz, S. 281. 2 Dreher, JZ 1997, 167. 3 Micklitz, EuZW 1997, 236; ebenfalls Tonner, JZ 1996, 533. 4 Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, S. 144. 5 Dies aufwerfend Lurger, Grundfragen der Vereinheitlichung, S. 306.

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Einleitung

beseitigt jedoch keineswegs alle Unklarheiten. Denn die Festlegung eines einheitlichen Verbraucherbegriffes, der sowohl für alle Problemzusammenhänge passt als auch den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen angemessen Rechnung trägt, ist schwer zu realisieren. Hiervor bleiben zahlreiche umstrittene Konstellationen und Grenzfälle, an denen sich die Schwierigkeiten und Hindernisse einer idealen Terminologie festmachen lassen. Gesellschaftliche Entwicklungen intensivieren dabei die Variationsbreite möglicher Regelungsfälle und erschweren eine lückenlose Definition im Sinne der ratio. Auch das dogmatisch zwar an die Problematik anknüpfende, aber autonome Verbraucherleitbild ist Anlass für vielfältige Meinungsdivergenzen und erschwert ein gesamtheitliches Verständnis des Verbraucherschutzrechts.

B. Dissertationsvorhaben und Untersuchungsziel Gegenstand dieser Dissertation ist die Begriffsmaterie der §§ 13, 14 BGB als Legaldefinitionen des Verbraucher- und Unternehmerbegriffs sowie Grundnormen eines europäisch stark beeinflussten nationalen Verbraucherschutzes. Ein besonderer Schwerpunkt liegt auf dem gegenwärtigen Stand des persönlichen Anwendungsbereiches von verbraucherschützenden Vorschriften und dessen Verhältnis zum generellen Geltungsanspruch des allgemeinen Privatrechts und seiner Rechtsprinzipien. Die ungebrochene Aktualität dieses Themenkreises beruht dabei insbesondere auf der Bedeutung für grundlegende rechts-, staats- und wirtschaftstheoretische Aspekte, verfassungsrechtliche Grundsätze, Privatrechtsprinzipien sowie allgemein dem Verhältnis von Recht und Gesellschaft. Durch die Auswirkungen gesetzlicher Schutzkonzeptionen auf das Vertragsverhältnis zwischen Verbrauchern und Unternehmern stellt sich mit Blick auf zukünftige Gesetzesaktivitäten die Frage, ob de lege lata bereits ein rechtlich optimaler Schutzumfang gestaltet wurde oder der Gesetzgeber zur rechtlichen Präzisierung aufzurufen ist. Für den Rechtsverkehr ist von entscheidender Bedeutung, ob es sich bei den Beteiligten tatsächlich um Verbraucher und Unternehmer im Sinne des Gesetzes handelt oder ob der verfolgte Gesetzeszweck gerade nicht einschlägig ist. Vor diesem Hintergrund stellt sich in den unterschiedlichsten praktisch relevanten Konstellationen die Frage, ob ein Verbraucher i. S. v. § 13 BGB auch Unternehmer oder der Unternehmer i. S. v. § 14 BGB auch Verbraucher sein kann. Zu untersuchen ist in diesem Zusammenhang auch die Abhängigkeit der Schutzwürdigkeit von der Erfüllung der von § 13 BGB geforderten Voraussetzungen 6 Vgl. Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27.6.2000, BGBl. 2000 I, S. 897, berichtigt S. 1139, Inkrafttreten am 30.6.2000.

Einleitung

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und die rein formale Bestimmung des Verbrauchers durch abschließend erfasste Kriterien. Gleichgelagerte Schutzbedürftigkeiten außerhalb der von § 13 BGB erfassten Rechtssubjekte, „verbraucherähnliche Personen“7 und „Zivilpersonen“8 begründen wachsende Zweifel sowie Kritik am verbrauchervertragsrechtlichen Regelungssystem. Die Reduktion der Definitionen auf wenige Merkmale birgt das Risiko, sowohl Eingriffsmaßnahmen bei nicht angezeigten Sachverhalten vorzunehmen als auch de-facto Schutzbedürftige nicht zu erfassen. Hierbei ist fraglich, ob es sich nur um zu vernachlässigende Einzelfälle handelt, oder ob sich hieraus eine zwingende Notwendigkeit für teleologische Reduktionen, Analogien und gesetzgeberische Aktivität ergibt. Besondere Relevanz kommt der Kritik einer Entwicklung „from contract to status“9 zu, die sich möglicherweise ohne Rücksicht auf das bedeutende Rechtsprinzip der Gleichheit von Rechtssubjekten vollzieht. Näher zu untersuchen gilt es auch die Ausprägung der Begriffsmerkmale mit situativen und persönlichen Elementen und der hierauf basierenden Auslegungskonsequenzen. Die einflussreiche Bedeutung und Auswirkung des Geschäftszweckes bei der Einordnung der Schutzbedürftigkeit erfordert zudem eine eingehende Beurteilung der typisiert ausgestalteten Schutzbedürftigkeit und alternativer Schutzkonzeptionen. Berücksichtigung erlangen dabei auch die Bereiche der Rechtssicherheit und Privatrechtsprinzipien. Eine besondere Relevanz erfahren zudem der Umfang der gesetzgeberischen Eingriffskompetenz in die Privatautonomie des Einzelnen und die Gratwanderung zwischen der beabsichtigten Sicherung der Entscheidungsfreiheit und dem Stadium der Bevormundung. Vom Verbraucherschutz angestrebt wird die Begründung und Bewahrung tiefgehender Freiheit des Individuums; mögliche Nebenfolge ist jedoch die Einschränkung der Person in ihrer Entwicklung und Entfaltung. Als besonderes Charakteristikum ist bei der Analyse von konfliktträchtigen Problemfeldern – etwa Personenmehrheiten, Existenzgründung, Stellvertretung und dual use – die Variabilität der Rolle von Rechtssubjekten am Markt im Blick zu behalten. Ferner sind die gewählten Lösungsmodelle stets mit potentiellen wirtschaftlichen Konsequenzen abzustimmen. Das Verbraucherschutzrecht und die ihm innewohnenden Terminologien sind zu einer hochspezialisierten Fachdisziplin geworden, die mit umfangreichen Kommentaren, Monographien, Fachzeitschriften und Rechtsprechung einhergeht. Zudem eröffnen Judikatur und Lehre zunehmend neue Subtilitäten und Differenzierungen, die es dem Rechtsanwender verwehren, Sachverhalte ge7 Mohr, AcP 204 (2004), S. 680, der Konstellationen für möglich hält, in denen formell einzuordnende Unternehmer eine dem Verbraucher vergleichbare Schutzbedürftigkeit vorzuweisen haben und somit eine „verbraucherähnliche Person“ darstellen. 8 Krebs, DB 2002, 517 ff., der neben Verbrauchern und Unternehmern eine dritte, nicht normierte Gruppe von „Zivilpersonen“ anerkennt. 9 So Mohr, AcP 204 (2004), 696.

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samtheitlich zu erfassen und begriffliche Besonderheiten zu durchdringen. Die Flexibilität der Verbrauchereigenschaft führt dazu, dass sich eine eindeutige Begriffsbestimmung zur Festlegung eines transparenten und normzweckgerechten Schutzbereiches als äußerst schwierig gestaltet. Die Möglichkeit des gesetzlich eröffneten Rollentausches und die Ausfüllung der Verbrauchereigenschaft durch den privaten Geschäftszweck erschwert die Konkretisierung des Verbrauchers und dessen spezifischer Schutzbedürftigkeit.10 So sind die Auswirkungen des jederzeit möglichen und objektiv nicht immer ersichtlichen oder auch unerwarteten Übergangs von der Verbraucher- zur Unternehmereigenschaft und vice versa nicht zu unterschätzen. Der eben noch formell unterlegene Verbraucher wird unbemerkt zum starken Gegner, der bei Vertragsschluss mit einem privat Handelnden nun selbst vertragliche Zusatzpflichten auferlegt bekommt. Bereits dieser dem Verbraucher immanent anhaftende Charakter der Flüchtigkeit trägt unbegrenztes Konfliktpotential in sich und fordert die Analyse einer de lege lata notwendigen wirksamen Balance zwischen Paritätsstörungen, Privatautonomie und Marktbedürfnissen. Ein Anliegen der Arbeit ist es, dem Verbraucherbegriff des § 13 BGB einen Rahmen zu geben, der die bisherigen, auf Einzelfälle oder Teilgebiete bezogenen Ansätze in eine umfassende systembildende Dogmatik einbettet. Auch soll die konkrete Bezugsgröße der Legaldefinition vor dem Hintergrund heterogener Verbraucher auf ihre Geeignetheit zur Bestimmung des geschützten Adressatenkreises untersucht werden, ohne dabei den Bezug zur rechtspraktisch möglichen Umsetzung zu verlieren. Im Ergebnis gilt es für die §§ 13, 14 BGB ein flexibles Struktursystem zu finden, das eine transparente Grenzsetzung mit der Tauglichkeit harmonisiert, kontinuierlich als Baustein gegenwärtiger und zukünftiger Konfliktbereiche reproduzierbare Lösungen und Entscheidungsmaßstäbe zu begründen. Erforderlich ist somit ein verbrauchervertragsrechtliches Fundament, das angemessen auf die Dynamik der nationalen und europäischen Verbraucherschutzentwicklungen reagieren kann. Insbesondere bedarf es zur rechtlichen Einbindung des Verbrauchers in die Privatrechtsordnung einer dogmatisch stabilen Grundlage, die die Wirkungen der §§ 13, 14 BGB sachgerecht zu beurteilen weiß. Allerdings gilt es, sich nicht in der Suche nach einer ideologisch perfekten und lückenlosen Begrifflichkeit zu verlieren, sondern vielmehr das Augenmerk auf eine rechtspraktisch umsetzbare personelle Schutzkonzeption zu richten. Allein auf diesem Weg sind Problemkonstellationen wie beim Existenzgründer vor Aufnahme der unternehmerischen Tätigkeit, beim ebay-powerseller, beim als Unternehmer auftretenden Verbraucher oder beim GmbH-Geschäftsführer, der sich für die Verbindlichkeit der Gesellschaft verbürgt, sachgerecht zu lösen. 10 Entsprechend ist die Existenz dieser einen konkreten Schutzbedürftigkeit nach Hönn, Privatrechtlicher Verbraucherschutz, S. 225, grundsätzlich abzulehnen.

Einleitung

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C. Gang der Untersuchung und Methodik Im 1. und 2. Kapitel des 1. Teils werden die Grundlagen des Verbraucherschutzes dargestellt, gefolgt von den Rechtsprinzipien und Wertungselementen des nationalen Privatrechts. Ein privatrechtliches Hintergrundverständnis – insbesondere zur Vertragsfreiheit – ist für die vorliegende Untersuchung von so zentraler Bedeutung, dass es zur konkreten Behandlung der Verbraucherschutzkonzeption und ihrer Terminologien einer ausführlichen Betrachtung desselben bedarf. Für ein Gesamtverständis relevant sind zudem die im 3. Kapitel des 1. Teils dargestellten gesellschaftlichen und gesetzlichen Rahmenbedingungen des BGB, die Bedeutung von Freiheit, die für die Verbraucherschutzkonzeption notwendigen Materialisierungsentwicklungen und das hieran anknüpfende Diskursfeld. Einen Fokus wird auch die Analyse der oftmals postulierten Unterlegenheit des Verbrauchers bilden, die es im Sinne der ratio zu konkretisieren und ihre Wechselwirkung zum Verbraucherbegriff und der typisierten Schutzausformung zu analysieren gilt. Zudem verlangt die Bedeutung der Vertragsparität eine – die reine Rechtsebene verlassende – weitergehende Beurteilung anhand der Berücksichtigung ökonomischer Theorien und Modellvorstellungen, dargestellt im 4. Kapitel des 1. Teils. Die Bearbeitung der systematischen und methodischen Schutzgestaltung wird schließlich im 5. Kapitel des 1. Teils vorgenommen und führt über die Analyse des Verhältnisses von verbraucherschützenden zu klassischen privatrechtlichen Schutznormen zu einer konzeptionsbezogenen Bewertung im 6. Kapitel des 1. Teils. Eine umfassende Beurteilung der Begrifflichkeiten bedarf neben dem reziproken Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis – 1. Kapitel des 2. Teils – auch der Erfassung des Verbraucherleitbildes, dessen Verständnis und fragliche konzeptionelle Systemstimmigkeit nicht ohne Konsequenz für die Auslegung der verbraucherrechtlichen Kernbereiche bleiben kann (2. Kapitel des 2. Teils). Zur Konkretisierung des Verbraucherbegriffs muss mit Rücksicht auf die Systemgerechtigkeit schließlich rechtsdogmatische Begriffsarbeit geleistet, eine Einordnung in das privatrechtliche Ordnungssystem vorgenommen und müssen normative Bewertungskriterien formuliert werden. Bei der Untersuchung der Legaldefinitionen bedarf es dabei stets der Beachtung des Verhältnisses zum zivilrechtlichen Normensystem und dessen maßgeblichen Prinzipien. Gleiches gilt für die notwendige innere Widerspruchsfreiheit und Konsequenz im Rahmen der konkreten Rechtsanwendung der Legaldefinitionen. Besondere Entscheidungskraft kommt hier der Frage nach Systemlücken und der Stimmigkeit von nationalem Verbraucherbegriff und allgemeiner Schutzkonzeption zu, da sowohl Überregulierungen als auch Regelungslücken eine angemessene Systembildung von Schutzmechanismen verhindern (3.–6. Kapitel des 2. Teils). Die

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Einleitung

grundlegende Analyse des persönlichen Anwendungsbereichs kann dabei nicht ohne die klassischen Methoden der Gesetzesauslegung erfolgen, will man den weitreichenden normativen Gehalt der Terminologien erfassen. Auf Grund der wechselseitigen Abhängigkeit der Begrifflichkeiten ist auch der Unternehmerbegriff des § 14 BGB näher zu untersuchen (7. Kapitel des 2. Teils). Schließlich bedarf es der Überprüfung begrifflicher Alternativen bzw. der Möglichkeit, vollständig auf die §§ 13, 14 BGB zu verzichten (8. Kapitel des 2. Teils). Einen weiteren Schwerpunkt bilden die im persönlichen Schutzbereich verbleibenden problematischen Einzelsachverhalte, die unter den herausgebildeten Strukturen eingehende Berücksichtigung erfahren (3. Teil). Zudem findet der Verbraucherbegriff außerhalb des BGB Beachtung (4. Teil). Neben einer abschließenden Gesamtbewertung und Zusammenfassung der gegenwärtigen Rechtslage werden im 5. Teil schließlich eventuelle Korrekturerfordernisse aufgezeigt und Gestaltungsalternativen unterbreitet. Vor dem Hintergrund der legislativen europäischen Dimension werden die maßgebenden Aspekte dieser Arbeit konsequent auch mit den europäischen Anschauungen und supranationalen Vorgaben der Europäischen Union in Kontext gesetzt. Denn die durch die Allgegenwärtigkeit der gemeinschaftsrechtlichen Regelungsvorgaben begründeten Abhängigkeiten zwischen Mitgliedstaaten und Gemeinschaft verhindern es, eine Analyse nationaler Begrifflichkeiten und Schutzstrukturen ohne Bezugnahme auf den europäischen Hintergrund vorzunehmen und den für den nationalen Gesetzgeber verbindlichen Rechtsrahmen unerwähnt zu verlassen.11

11 Dies verdeutlichend bereits BGH, Urt. v. 9.4.2002 – XI ZR 91/99 = BGHZ 150, 248 = NJW 2002, 1881 – Heininger, wo bei der Beurteilung der entscheidenden juristischen Fragen die Erweiterung des Auslegungskanons auf den europäischen Hintergrund eingefordert wurde.

1. Teil

Grundlagen und Prinzipien 1. Kapitel

Grundlagen des Verbraucherschutzes A. Instrumentarium der Verbraucherpolitik Als Teilgebiet der Wirtschaftspolitik obliegt der Verbraucherpolitik die Herstellung eines funktional angemessenen Gleichgewichtes zwischen Konsumenten und Anbietern durch die Befähigung des Verbrauchers zum Umgang mit der Komplexität des Marktgeschehens und der eigenen Interessendurchsetzung.1 Instrumente zur Zielrealisierung unterteilen sich in Verbraucherinformation und -beratung zur Schaffung von Markttransparenz, Verbraucherbildung und -erziehung zur Reflexion der Marktrolle, Verbraucherschutz zur Wahrnehmung der rechtlichen Interessen sowie die Verbrauchervertretung zur Schaffung einer institutionellen Gegenmacht am Markt.2 Somit ist unter Verbraucherpolitik ein umfassender Begriff für alle staatlichen und nichtsstaatlichen Aktivitäten zur Stärkung der Verbraucherposition zu verstehen. Die starke Bindung an die Ziele der Wirtschaftspolitik begründet, warum nur eine gesamtheitliche Betrachtung der Rechtslage einen freien, sicheren und verkehrsgerechten Markt gewährleisten kann. Eine Beschränkung auf rein verbraucherschutzrechtliche Schwächen stünde dagegen dem erforderlichen Weitblick im nationalen und europäischen Rechtssystem entgegen. Das bedeutendste Mittel und essentiellste Instrumentarium stellt jedoch tatsächlich der hier thematisierte Verbraucherschutz dar.3 1 Scherhorn, Verbraucherinteresse und Verbraucherpolitik, S. 121, mit der Bezeichnung als „Interessensausgleichpolitik“; vgl. auch Brockhaus-Enzyklopädie, Stichwort Verbraucherpolitik, Bd. 23, S. 96. 2 Hansen, Verbraucherpolitik, S. 71. 3 Als Geburtsmoment der modernen Konsumentenschutzbewegung gilt die legendäre Verbraucherbotschaft John F. Kennedys am 15.3.1962, die als Grundstein weltweit eines der größten Themen der privat- und wirtschaftsrechtlichen Diskussion eröffnete. So forderte Kennedy in seiner „Special message to the Congress on Protecting the Consumer Interest“ gegenüber dem amerikanischen Kongress vier grundlegende Verbrauchergrundrechte (Right of safety, right to be informed, right to choose, right to be heard) ein, die als „Katalysator“ der modernen Verbraucherschutzbewegung dienen sollten und ihren Niederschlag 1975 im Ersten Verbraucherprogramm der Gemeinschaft fanden, abgedruckt bei v. Hippel, Verbraucherschutz, S. 281 ff.; hierzu auch

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

B. Bedeutungsgehalt des Verbraucherschutzes Ein grundlegendes Verständnis des Verbraucherschutzes ist für die Konkretisierung des Verbraucherbegriffes in § 13 BGB zwingend erforderlich, da sich dieser auch nach Ziel und Schutzzweck der verbraucherschützenden Normen bestimmt. Auslegung und Analyse einer Legaldefinition setzen zwar stets an der maßgeblichen individuellen Norm an, dürfen jedoch nicht losgelöst vom Kontext und Hintergrundgeschehen erfolgen, möchte man sich nicht der Kritik eines verfehlten Gesamtverständnisses aussetzen. Insbesondere der hier maßgebliche Teilbereich des Verbrauchervertragsrechts polarisiert wie keine zweite Rechtsmaterie des Privatrechts. Dies liegt unter anderem an der zweidimensionale Ausrichtung, die sowohl einen nationalen, als auch europäischen Maßstab in sich trägt. Der Begriff des Verbraucherschutzes selbst wird dabei nicht so hinreichend definiert, dass der Bedeutungsgehalt in seiner ganzen Variationsbreite adäquat und umfassend bestimmt würde. Auch die Betonung einer nun bestehenden Teilhabe der Schutzkonzeption an der zentralen Zivilrechtskodifikation als Bestrebung von etwas „dauerhaft Gültigem“ anstatt juristischer „Eintagsfliegen“, verhilft zu keiner tatsächlichen Klarstellung.4 Stattdessen verbleibt Verbraucherschutz ein im rechtlichen und gesellschaftspolitischen Alltag allgegenwärtiger Begriff, der mehr als Basis eines programmatischen Konzeptes dient, als ein rechtlich greifbares Instrument zu beschreiben.5 Trotz rechtlicher Omnipräsenz erschwert die Komplexität eine definite Erfassung und unterstreicht die Notwendigkeit der Konkretisierung von Schutzkonzeption und -adressat. Durch die Vielfalt seiner Ausprägungen und Wirkungsformen präsentiert es sich als „Querschnittsaufgabe“6 und „pluridisziplinäres Rechtsgebiet“7 mit zivil-, straf-, und öffentlich-rechtlichen Elementen.8 Ähnlich abstrakt verbleibt die Beschreibung als „spezifischer, sozialpolitisch geprägter, gerechtigkeitsorientierter, solidarischer und moderner Regelungsbereich“.9 Dies vor dem Hintergrund, dass es sich gerade nicht mehr um eine

Magnuson, Consumerism, S. 3 f.; Kuhlmann, Verbraucherpolitik, S. 10; Rösler, ZfRV 2005, 134, 138 m.w. N. 4 Pfeiffer, Integration von Nebengesetzen, S. 481, 494. 5 Vgl. Zischka, Rechtssetzungskompetenzen, S. 4; v. Hippel, Verbraucherschutz, S. 3 ff. 6 Oppermann, Europarecht, Rn. 2038, 2040. 7 In diesem Sinne Calais-Auloy, RTD civ. 1994, 239: „Le droit de la consommation est un droit pluridisciplinaire“. 8 So ist neben der Einschränkung der Privatautonomie und Haftungsnormen insbesondere auch an die Ahndung von Betrugsfällen und die verwaltungsrechtlichen Aspekte der allgemeinen Produktsicherheits-, Arzneimittel- und Lebensmittelgesetze zu denken, Bleckmann, Europarecht, Rn. 2717 f.; vgl. auch Hart/Köck, ZPR 1991, 61. 9 So Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 7.

1. Kap.: Grundlagen des Verbraucherschutzes

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„periphere Sondermaterie“10 handelt, sondern um ein regulatives Kernsegment, das die häufigsten Transaktionen erfasst.11 Verbraucherschutz ist somit aufgrund seiner Vielfältigkeit mehr ein Handlungsziel als ein Handlungsbereich, respektive mehr ein Wertekonzept anstatt ein konkreter Begriff.12 Die problematische Erfassbarkeit erschwert auch die dogmatische Einordnung dieses Rechtsbereiches. So definiert Drexl die Normengruppe als „Querschnittsmaterie ohne rechtsdogmatische Geschlossenheit“13, während die Quintessenz allgemein in der Neugruppierung zivilrechtlicher Instrumente und der Vervollständigung traditioneller Regelungen zu finden ist.14 So werden zur spezifischen Zielverwirklichung privatrechtliche Modifikationen bei solchen Sachverhaltskonstellationen vorgenommen, denen die regulären Vertragsvorschriften typischerweise nicht hinreichend gerecht werden.

C. Differenzierungs- und Konkretisierungsmöglichkeiten Ein zweckgerechtes Durchdringen ist zumindest anhand der Konkretisierung der formalen und materialen Kriterien denkbar, die die Grundlage der subjektiven Rechte und Rechtspositionen zur Wahrnehmung und Realisierung von individuellen Verbraucherinteressen außerhalb der allgemeinen Privatrechtsnormen bilden.15 Vorliegend soll aufgrund der Streubreite der Schutzausrichtungen allein der Regelungsbereich des Vertragsrechts Beachtung finden, so dass sich die Bezeichnung des Verbraucherschutzrechtes in der vorliegenden Arbeit thematisch auf verbrauchervertragsrechtliche Aspekte bezieht.16 I. Klassisches und modernes Verbraucherschutzrecht Eine Unterscheidung zwischen klassischem Schutzrecht – als Schutz des sozial unterlegenen Vertragspartners – sowie modernem Verbraucherschutzrecht als Kompensation informatorischer Unterlegenheit für den nicht zwingend mittellosen Konsumenten, verhilft der Schutzkonzeption zu keiner klaren Abgren10

Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 15. Vgl. Hoffmann, Gerechtigkeitsprinzipien, S. 291, 297, 303 ff. 12 In diesem Sinne auch Oppermann/Müller, GRUR 2005, 280, 281; Reich, Europäisches Verbraucherschutzrecht, S. 36 ff.; Pfeiffer, Der Verbraucherbegriff als zentrales Merkmal, S. 21 ff. 13 Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 5; ebenso Borchert, Verbraucherschutzrecht, S. 2. 14 Payet, Droit de la concurrence et droit de la consommation, S. 291 ff. 15 Siehe zur allgemeinen Darstellung verbrauchervertraglicher Rechtsakte Grabitz/ Hilf-Wolf, Das Recht der EU, Bd. III, A 1 Rn. 13. 16 Bereiche etwa des Gesundheits- oder Umweltschutzes sollen vorliegend somit keine Rolle spielen. 11

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

zung. Denn ein solches Verständnis widerspräche dem Verbraucherschutzrecht als einheitliches und im Hinblick auf die Legitimationsgrundlage in sich geschlossenes und harmonisches Schutzkonzept, welches keine Differenzierung zwischen unterschiedlichen Verbrauchertypen und Konsumvarianten trifft.17 II. Verbraucherschutzrecht im weiteren und engeren Sinn Eine weitere Differenzierungsmöglichkeit besteht zwischen einem engeren und weiteren Verständnis des Verbraucherschutzes. Teilweise wird hierunter auch die Unterteilung in ein nur den Verbraucher schützendes Recht mit dem Bezugspunkt des Verbraucherbegriffes gemäß § 13 BGB bzw. in das auch verbraucherschützende Recht verstanden, welches keine personale Differenzierung erfährt.18 Keine Unterscheidung zwischen Verbrauchern und Unternehmern findet etwa im Schutzbereich der Finanzmärkte, des elektronischen Geschäftsverkehrs sowie partiell im AGB-Recht statt, dessen Kernbereiche auch dem Unternehmer zur Verfügung stehen. Eine Anknüpfung an den Kunden findet sich zudem im Unterlassungsklagengesetz und Fernunterrichtsgesetz.19 Außervertraglich ist der quasideliktische Konsumentenschutz des § 1 Abs. 1 S. 2 ProdHaftG zu nennen, das seine Privilegierungen durch selbständige Normierung der Anspruchsvoraussetzungen einer Anknüpfung an die §§ 13, 14 BGB entzieht und somit für die vorliegende Arbeit nur bedingt verwertbar ist. Im engeren Sinne verbraucherschützend sind dagegen solche Normen, die ihre spezifische Wirkung von der Beteiligung eines Verbrauchers im Sinne von § 13 BGB abhängig machen.20 Während im Regelfall eine Anknüpfung an das Definitionspaar der §§ 13, 14 BGB stattfindet, erfolgt ausnahmsweise auch eine Bezugsbeschränkung auf eine der beiden Terminologien.21 Außerhalb des vertragsrechtlichen Bereiches findet sich dagegen gegenwärtig keine Anbindung an das Begriffspaar.22 Zu erwähnen bleiben in diesem Zusammenhang noch Gesetze, die zwar auf die konkreten Begriffe abstellen, jedoch unabhängig von §§ 13, 14 BGB eine eigenständige inhaltliche Ausfüllung vornehmen. Eine tatsächlich greifbare Aussagekraft ist mit dieser Differenzierung jedoch nicht verbunden. Die ausdrückliche Normierung des Begriffs Verbraucher ermöglicht nur einen Rückgriff auf § 13 BGB, während der Adressat anderer 17

A. A. aber Kittner, Gesamtsystem Schuldrecht, S. 260 Rn. 868 ff. Vgl. Tonner, BB 1999, 1769, 1772. 19 Kittner, Gesamtsystem Schuldrecht, S. 259, Rn. 871. 20 Exemplarisch sei hier der Rechtsbereich der Haustürgeschäfte, der Verbraucherkreditverträge, des Verbrauchsgüterkaufes sowie der Regelungen zum Teilzeit-Wohnrechtevertrag genannt. 21 So etwa § 288 Abs. 2 BGB der allein auf den Verbraucher abstellt bzw. § 312e BGB mit seiner reinen Unternehmeranbindung. 22 Zum Begriff der „Anbindung“ MüKo-Micklitz, § 13 Rn. 68. 18

1. Kap.: Grundlagen des Verbraucherschutzes

33

Schutznormen individuell konkretisiert werden muss. Zudem genügt die alleinige Beteiligung eines Verbrauchers gerade im Falle eines eingeforderten Verbrauchervertrages als Konkretisierung des Verbraucher-Unternehmer-Verhältnisses nicht. Darüber hinaus stösst auch das charakteristische Merkmal des genannten Verbrauchervertrages als Abgrenzungskriterium an seine Grenzen. Beispielhaft ist das Reisevertragsrecht zu nennen, das trotz seiner weniger speziellen Anknüpfung an den Reisenden und die fehlende Verbindung zu § 13 BGB keine andere Kategorisierung innerhalb des Verbraucherschutzrechtes erfährt, auch wenn es die wünschenswerte Systematisierung durchkreuzt. Punktuell wird auch eine dreiteilige Schutzkonzeption für maßgeblich erachtet und dabei zwischen einer klassischen bürgerlich-rechtlichen Kodifikation mit allgemeinen Schutzregeln sowie einem Verbraucherrecht mit bzw. ohne Anknüpfung an den Verbraucherbegriff differenziert.23 Eine inhaltliche Änderung wird hierdurch jedoch nicht beansprucht. III. Inhaltliche Schutzausrichtung Verbraucherschutz gliedert sich in zahlreiche Einzelpunkte, lässt sich aber in seiner Gesamtheit definieren als „Inbegriff aller Maßnahmen, die die Verbraucher durch Gesetz und Ordnung vor Schaden bewahren sollen“ und der Verwirklichung realer Entscheidungsfreiheit dienen.24 Die Erkenntnis, dass die Vertragsfreiheit des Einzelnen neben rechtlichen auch durch tatsächliche Aspekte beeinträchtigt sein kann, hat den „Schutz der gesellschaftlichen Gruppe der Verbraucher vor den einer Konsumgesellschaft inhärenten Gefahren“25 zum zentralen Gesichtspunkt des deutschen und europäischen Gesetzgebers werden lassen. Die konkrete Bedeutung der Schutzmechanismen ergibt sich dabei insbesondere aus den immanenten Zielvorstellungen des Schutzkonzeptes, die mit den allgemeinen Grundprinzipien des Privatrechts korrelieren. Grundlegendstes Ziel im Bereich des hier maßgeblichen Vertragsrechts ist die Sicherstellung eines eigenverantwortlichen Handlungsspielraums im Rechtsverkehr durch reflektierte und selbstbestimmte Willensbildung, die rechtliche Konsequenzen und Verantwortungsfaktoren rechtfertigt und eine Bedürfnisoptimierung ermöglicht.26 Hierunter fallen sowohl präventive Schutzvorschriften, als auch solche, die Korrekturen für bereits entstandene Paritätsstörungen beinhalten. Ausgangspunkt ist dabei stets die unmittelbare Orientierung an Schutzbe23 Vgl. nur Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 28 f.; ebenso Damm, VersR 1999, 129, 135. 24 Hippel, Verbraucherschutz, S. 3 ff.; Scherhorn, Gesucht: Der mündige Verbraucher, S. 67. 25 Mohr, AcP 204 (2004), 660. 26 Vgl. Borchert, Verbraucherschutzrecht, S. 1 f.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

dürfnissen im Marktgeschehen und die daraus resultierenden notwendigen Modifikationen traditioneller privatrechtlicher Vorschriften. Informationeller Verbraucherschutz dient unter dem Ziel einer angemessenen Interessenverwirklichung der Stärkung und Stabilisierung am Markt durch ausreichende Informationen, Transparenz und unterstützende Entscheidungsfindung. Sozialer Verbraucherschutz unterstützt den Verbraucher individuell und direkt im rechtsgeschäftlichen Rahmen durch soziale Ver- und Gebote, Zinsobergrenzen, Fristbeschränkungen und zwingende Schutzstandards. Zudem verhilft der kollektive Verbraucherschutz die Verbraucherinteressen in ihrer Gesamtheit durch eine angemessene Regulierung von Sozialfaktoren, Umweltbedingungen sowie ethischen und moralischen Anforderungen zu sichern.27 Eine innere Verknüpfung entsteht schließlich durch die gemeinsame Begrenzung auf den Kreis der Verbraucher, die als strukturell Unterlegene gegenüber Unternehmern gelten.28 Gerade dieser Anknüpfungspunkt verhilft jedoch nur bedingt zur inhaltlichen Erfassung des Verbraucherschutzsystems, da eine sinnvolle Bestimmung des Verbrauchers als Schutzadressat wiederum nur unter Rekurs auf den Normzweck möglich ist.29 Auch liegt eine wesentliche Charaktereigenschaft des Verbrauchers in seiner mangelnden Homogenität in Bezug auf definierbare Gruppenmerkmale. Dies eröffnet eine Vielgestaltigkeit, die mit der Fülle individueller menschlicher Eigenschaften korrespondiert. Dennoch kann die Konkretisierung der erfolgten abstrakten Darstellung nur unter Beantwortung der Frage nach dem Verbraucher an sich erfolgen, dem Bedeutung und Weite des Verbraucherschutzes immanent sind. Inhaltlich zu beachten bleibt, dass es sich beim Verbraucherschutz gerade nicht um einen Selbstzweck handelt, der eine Umschichtung vertraglicher Verantwortung und rechtlicher Dispositionsmöglichkeiten bezweckt. Stattdessen sollen typischerweise nachteilige Situationen so ausgeglichen werden, dass der Verbraucher seine rechtliche Freiheit in einer dem Unternehmer vergleichbaren Form und ohne Beeinträchtigung der Willensbildung auszuüben vermag.

27 Vgl. zur differenzierten Ausgestaltung der verbraucherschützenden Regelungsmaterien Reifner, Finanzdienstleistungen und Verbraucherschutz, S. 580. 28 Vgl. BVerfGE 89, 214 = NJW 1994, 36; Dreher, JZ 1997, 164. 29 Neumann, Bedenkzeit, S. 25, sieht daher im Kriterium des Verbrauchers zur Bestimmung von Verbraucherschutznormen einen Zirkelschluss, da der Verbraucher durch den Schutzzweck des Gesetzes bedingt werde.

1. Kap.: Grundlagen des Verbraucherschutzes

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D. Entwicklung des vertraglichen Verbraucherschutzes I. Europäische Ebene 1. Historische Entwicklung inhaltlicher Schutzmaßstäbe Die Verbraucherbegriffsproblematik fußt auf europäischem Sekundärrecht, dessen formuliertes Zeitalter mit dem „Ersten Programm der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft für eine Politik zum Schutz und zur Unterrichtung der Verbraucher“30 vom 14.4.1975 begann und erstmals grundlegende Rechte der Konsumenten enthielt.31 Der Verbraucher sollte „nicht mehr lediglich als Käufer oder Benutzer von Gütern und Dienstleistungen für den persönlichen, familiären oder kollektiven Bedarf“ betrachtet werden, „sondern als jemand, der an allen Aspekten des sozialen Lebens, die unmittelbar oder mittelbar auf ihn als Verbraucher Auswirkungen haben, Anteil nimmt.“32 Angestrebt wurden also die Verbesserung der Lebensqualität europäischer Bürger sowie eine Annäherung der Lebensbedingungen in den einzelnen Mitgliedstaaten.33 Eine greifbare Verbraucherdefinition war in diesem Schutzprogramm zwar noch nicht festgelegt, dafür wurden jedoch konkrete politische Zielvorgaben und rechtliche Zweckausrichtungen begründet.34 Die Übernahme dieses Regelungsbereiches durch die EG stellte den endgültigen Beginn der Ära des Verbraucherschutzes dar und entwickelte sich zu einem bedeutenden Pfeiler der offiziellen Politik der Europäischen Gemeinschaft. Ausdrücklich wurde festgestellt, dass es dem Verbraucher nicht mehr möglich sei, „als Marktteilnehmer seine Rolle eines Gleichgewichtselements zu spielen. In Folge der Entwicklung der Marktbedingungen besteht eine Tendenz zur Störung dieses Gleichgewichts zwischen Lieferant und Verbraucher zugunsten des Lieferanten. Dies hat zur Folge, dass der Verbraucher, der früher meist als einzelner Käufer auf einem örtlich begrenzten Markt seine Wahl traf, Teil eines Massenmarktes und das

30 Entschluss des Rates, ABl. EG C 92/1 v. 25.4.1975 mit fundamentalen Rechten des Verbrauchers im Rahmen der europäischen Verbraucherpolitik: Schutz von Gesundheit und Sicherheit, wirtschaftlichen Interessen, Wiedergutmachung erlittenen Schadens, Unterrichtung und Bildung sowie das Recht gehört zu werden; siehe auch Staudinger-Weick, Vor §§ 13, 14 BGB, Rn. 8 m.w. N. 31 Den Anstoß hierzu gab das Gipfeltreffen der Staats- und Regierungschefs der Mitgliedstaaten 1972 in Paris, wo das vorrangige Ziel der Binnenmarktentwicklung zur Verbesserung der Lebensqualität der Gemeinschaftsbürger und das Bedürfnis nach verstärktem Verbraucherschutz erstmals Erwähnung fand; vgl. Haupt/Piepenbrock, Verbraucherpolitik, S. 184. 32 ABl. EG Nr. C 92, 2 v. 25.4.1975. 33 Vgl. Piepenbrock/Alber, Verbraucherpolitik in der Sozialen Marktwirtschaft, S. 9. 34 Insbesondere sollten die Mitgliedstaaten die „vier fundamentalen Rechte“ der Verbraucher anerkennen und hieraus einen angemessenen Schutz begründen; vgl. Krämer, EWG-Verbraucherrecht, S. 21

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien Ziel von Werbekampagnen und Pressionen durch mächtige, gut organisierte Produktions- und Absatzsysteme wurde“.35

Es folgte 1979 die Erhebung des Verbraucherschutzes zu einer den Grundfreiheiten vergleichbaren Zielvorgabe36, 1981 das zweite Verbraucherschutzprogramm mit zusätzlichen Impulsen zur Stärkung der aktiven Marktteilnahme des Verbrauchers37, 1987 mit dem Inkrafttreten der Einheitlichen Europäischen Akte38 die erstmalige, explizite Aufnahme in den EG-Vertrag39 sowie 1992 im Rahmen des Vertrags von Maastricht die Einfügung des Verbraucherschutzes in das Primärrecht als besonderer Kompetenzbereich und vertragsrechtliche Verankerung, in dessen Folge der Verbraucherschutz sogar als „Rückgrat der europäischen Einwirkung auf das Privatrecht“40 bezeichnet wurde. Die angestrebte Binnenmarktstärkung lässt die EU bis heute nach vollständiger Harmonisierung nationaler Privatrechtskonzeptionen streben und die Integrationspolitik vorantreiben. Konzeptionell wird dies insbesondere durch eine richtliniengesteuerte Mindestharmonisierung von Regelungskomplexen erreicht41; d.h. einer Etablierung von Öffnungsklauseln bei gleichzeitiger Vorgabe von Mindeststandards, die gemäß Art. 153 Abs. 5 EGV einerseits eine zwingende Basis an einheitlich geltenden Schutznormen gewährleisten, andererseits jedoch nationale Ergänzungen des Schutzstandards und individuelle Initiativen ermöglichen.42 Die Schwerpunktsetzung Verbraucher zur Erhebung qualifizierter Voraussetzungen der Schutzsystematik hat dem Europäischen Schuldvertragsrecht hierbei das Image eines reinen Verbraucherschutzrechtes eingebracht und den Verbraucher zur Realisierung des Binnenmarktes instrumentalisiert.43

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Nr. 6 des unter Fn. 42 genannten Verbraucherprogramms. Vgl. EuGH v. 20.2.1979 – Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 – Cassis de Dijon, wo der Verbraucherschutz als „zwingendes Erfordernis“ in den Katalog der erlaubten Handelshindernisse zwischen den Mitgliedstaaten aufgenommen und hiervor eine Legitimation der Beschränkung der Grundfreiheiten begründet wurde; vgl. Herwig, Verbrauchervertragsrecht, S. 111 ff. 37 ABl. EG Nr. C 133, 1 ff. v. 3.6.1981; siehe Zischka, Rechtssetzungskompetenzen, S. 18 m.w. N. und den im Zweiten Programm enthaltenen Entschließungen. 38 ABl. EG Nr. L 169, 29 ff. v. 7. u. 28.2.1986, in Kraft seit dem 1.7.1987; BGBl. 1986 II, 1102. 39 Art. 100a III EGV, jetzt Art. 95 III EGV, welcher in den Bereichen Gesundheit, Sicherheit, Umweltschutz und Verbraucherschutz ein hohes Schutzniveau normiert. 40 Remien, Verbraucherrecht, S. 107, 110. 41 Vgl. Art. 8 Haustürgeschäfterichtlinie; Art. 15 Verbraucherkreditrichtlinie; Art. 8 Pauschalreiserichtlinie; Art. 11 Immobilienteilzeitrechterichtlinie; Art. 8 Klauselrichtlinie; Art. 14 Fernabsatzrichtlinie; Art. 8 Abs. 2 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. 42 „Minimalharmonisierung als Bekenntnis zum Rechtspluralismus“, MüKo-Micklitz, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 31. 43 Kirchner, Europäisches Vertragsrecht, S. 107. 36

1. Kap.: Grundlagen des Verbraucherschutzes

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2. Rechtssetzungskompetenzen Die europäischen Vorgaben zum Verbrauchervertragsrecht beruhen fast ausschließlich auf der allgemeinen Kompetenz zur Rechtsangleichung gemäß Art. 95 EGV (Art. 100 a EGV a. F.).44 Bereits die immanente Voraussetzung der erkennbar45 marktfördernden Wirkung von Maßnahmen zeugt dabei von der Orientierung des Gemeinschaftsrechts an der Binnenmarktstärkung und der Instrumentalisierung des Verbrauchers als Fördermittel.46 Zwar wurde mit der Einführung des Art. 153 EGV eine unmittelbare Ermächtigungsgrundlage für Verbraucherschutzmaßnahmen ohne Marktbezug geschaffen47, diese vom Richtliniengeber jedoch als Kompetenznorm vernachlässigt und Verbraucherschutz weiterhin mit Marktförderung in Verbindung gebracht.48 Letztlich besteht an einer grundsätzlichen Legitimation der Gemeinschaft zur verbrauchervertragsrechtlichen Gesetzgebung heute kein Zweifel mehr.49 Hiervon losgelöst stellt sich die Frage nach der ordnungsgemäßen Ausübung dieser Kompetenz50, die in dieser Arbeit aufgrund der großen Auswahl bereits bestehender Abhandlungen allerdings nicht weiter ausgeführt werden soll.51 44 Zur Problematik europäischer Kompetenzen und der Bedeutung des Verbraucherrechts für den Binnenmarkt eingehend Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 17 ff., 28 ff.; an der gemeinschaftsrechtlichen Kompetenz für das Verbrauchervertragsrecht zweifelnd Grabitz/Hilf-Micklitz, Das Recht der EU, Bd. III, Vor A 2 Rn. 19; Roth, JZ 2001, 475, 477. 45 Zum Erfordernis der Erkennbarkeit EuGH, Slg. 2000, 8419 ff. Erwägung 83 – Tabakwerbeverbot; zur Bedingung der Binnenmarktverbesserung EuGH, Slg. 2002, 1453 ff. – Imperial Tobacco. 46 Zur Bedeutung des Verbrauchers als Binnenmarktakteur: Grünbuch zum Verbraucherschutz, KOM (2001), 531, 11; deutlich auch die Präambel zur Verbrauchsgüterkauf-RL („Dem Verbraucher [. . .] fällt eine fundamentale Aufgabe bei der Vollendung des Binnenmarktes zu“). 47 Die ausdrückliche Aufnahme des Verbraucherschutzes in den EG-Vertrag erfolgte 1987 in Art. 100a Abs. 3, jetzt Art. 95 EGV; die Einrichtung eines primärrechtlich besonderen Kompetenzbereiches folgte 1992 durch den Vertrag von Maastricht in Art. 129a EGV, jetzt Art. 153 und Art. 3 lit. t EGV. 48 Zur Kompetenzerweiterung durch Art. 153 EGV (Art. 129 a EGV a. F.) Roth, Funktionen des privatrechtlichen Vertrags, S. 23 ff., 31; Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 223. 49 So eröffnet bereits der weite Anwendungsbereich des Art. 95 EGV eine Legitimationsgrundlage für Verbraucherschutzmaßnahmen, da ein hohes Schutzniveau und vertrauensfördernde Maßnahmen im Ergebnis tatsächlich den grenzüberschreitenden Geschäften und somit dem Binnenmarkt dienen; hierzu auch Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 7. 50 Insbesondere das Subsidiaritätsprinzip nach Art. 5 II EGV und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gemäß Art. 5 III EGV; vgl. insbesondere auch die vom EuGH selbst statuierten materiellen Schranken der Rechtsangleichungskompetenzen in EuGH, Slg. 2000, I-8419 = EuZW 2000, 694 – Deutschland/Parlament und Rat, Rn. 95; EuGH, EuZW 2005, 147 – Arnold André/Landrat des Kreises Herford, Rn. 46; hierzu kritisch Herr, EuZW 2005, 171, 172 f.; vgl. auch Zischka, Rechtssetzungskompetenzen, S. 37 ff.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

Anzumerken verbleibt, dass gemeinschaftsrechtlichen Regelungsbereichen stets die Bedingung zumindest einer gewerblich handelnden Partei innewohnt. Regulierungen für Rechtsgeschäfte außerhalb von zweiseitigen Unternehmensgeschäften oder Verbraucher-Unternehmer-Relationen bleiben dagegen den Mitgliedstaaten vorbehalten. Tatsächlich fehlt es zur Regelung von rechtsgeschäftlichen Aktivitäten zwischen Privatpersonen bereits an einer der Europäischen Gemeinschaft offen stehenden Kompetenzgrundlage. II. Nationale Ebene Der zwingende Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts52 überlässt dem nationalen Gesetzgeber mittlerweile nur noch einen geringen Entscheidungsspielraum und lässt die neueren Verbraucherschutzgesetze überwiegend Transformationscharakter annehmen. Entsprechend hochgradig europäisiert stellen sich das nationale Verbraucherprivatrecht und seine Systemstruktur dar. Allerdings gehen die Vorgaben des europäischen Sekundärrechts gerade im mitgliedstaatlichen Umsetzungsrecht auf, so dass die Entwicklungen und Gestaltungsformen des hiesigen Verbraucherschutzrechts weiterhin von maßgeblicher Bedeutung sind. Insbesondere bleiben aufgrund der regelmäßigen Ausrichtung am Mindestschutzprinzip nationale Besonderheiten möglich und überlässt die entscheidende dogmatische Strukturierung einer Schutzumsetzung den nationalen Gesetzgebern. Auch verbleibt den einzelnen Mitgliedsstaaten durch die ausgeprägte Binnenmarktausrichtung der EU die Realisierung sozialschutzorientierter Elemente. Vor diesem Hintergrund kann insbesondere den Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB, auf die sich das durch die Schuldrechtsmodernisierung53 in das BGB integrierte Schutzsystem stützt, nicht allein ein europäischer Charakter zugeschrieben werden.54

51 Vgl. Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, 1. Teil Rn. 128; ders., NJW 2000, 14; Hommelhoff, Verbraucherschutz, S. 2; Oppermann, Europarecht, Rn. 2042; zur verbleibenden Problematik der verdeckten Kompetenzanmaßung durch die Anknüpfung an den Verbraucherschutz eingehend Vogel, Verbrauchervertragsrecht, § 5 D.III.1.; Franzen, Privatrechtsangleichung durch die EG, S. 73, 100 f.; Reich, ZEuP 1994, 381, 403; Zischka, Rechtssetzungskompetenzen, S. 37 ff. 52 BVerfGE 37, 271, 279 ff. – Solange I; BVerfGE 73, 339, 375 – Solange II. 53 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, BGBl. 2002 I, 3138, wodurch ein neues Verjährungs-, Leistungs-, Kauf- und Werkvertragsrecht statuiert sowie zahlreiche Verbraucherschutzgesetze in das BGB integriert wurden; vgl. auch Rabe, AnwBl 2005, 239, wonach die Schuldrechtsreform auf die von 1984 bis 1991 währende Arbeit der Schuldrechtskommission zurückzuführen ist und durch die Bestimmungen der Verbrauchsgüterrichtlinie lediglich angereichert wurde; ebensolches ergibt sich aus BT-Drucks. 16/1640, 79 v. 14.5.2001. 54 A. A. Pulkowski, Subunternehmer und internationales Privatrecht, S. 34; Schwarz, Schutzkollisionen im internationalen Verbraucherschutz, S. 67 ff.

1. Kap.: Grundlagen des Verbraucherschutzes

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Die Frage nach der Schutzbedürftigkeit verschiedener Rechtssubjekte außerhalb des allgemeinen Rechts ist weitaus älter als die Begriffe des Verbrauchers und des Unternehmers und war schon vor Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuches aktuell.55 Bereits dem 18. Jahrhundert v. Chr. entstammt der Kodex Hammurapi, der die Konsumenten Babylons schützte.56 Umfangreiche Hinweispflichten im Römischen Reich, Schutzvorschriften zugunsten des Käufers im Alten Testament und mittelalterliche Verpflichtungen des Gewerbetreibenden wie etwa Qualitätskennzeichnungen sind weitere Anfänge des heute allgegenwärtigen Verbraucherschutzes.57 So hat sich das BGB in seiner Gründungszeit zwar für ein ergebnisneutrales System formaler Gleichheit aller Marktteilnehmer entschieden; staatliche Intervention sowie sozialer Ausgleich und schuldrechtliche Gesetzesvorhaben zur wirtschaftlichen Einflussnahme waren dem deutschen Recht jedoch auch zu diesem Zeitpunkt nicht fremd, fanden allerdings außerhalb der eigentlichen Kodifikation statt.58 Ganz grundsätzlich zeigte die Schuldrechtsentwicklung seit 1900 eine zunehmende Materialisierung des Vertragsrechts durch Spezialregelungen bei Besonderheiten bestimmter Lebensbereiche auf59, wobei die „Intervention in die Privatautonomie im Interesse gesellschaftlicher Ziele, insbesondere zum Schutz der schwächeren Vertragspartei“60 zum Schwerpunkt erstarkte. Darüber hinaus setzte sich auch die Rechtsprechung61 verstärkt für Vertragsparität ein und eröffnete das heutige Verständnis der materialen Vertragsgerechtigkeit. Je komplexer sich die Entwicklung der modernen Industriegesellschaft gestaltete, desto mehr Spezialgesetze wurden für die vielfältigen, kaum noch überschaubaren Lebens- und Wirtschaftsbereiche notwendig, um den wachsenden Bedürfnissen und Vorgaben an Schutzvorschriften gerecht zu werden. Ein Meilenstein der Verbraucherrechtsentwicklung war das deutsche AGB-Gesetz von 1976, auch

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Vgl. Medicus, Wer ist ein Verbraucher?, S. 471, 472. Vgl. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, 10 Jahre Verbraucherpolitik, S. 1. 57 Exemplarisch sei das bayrische Reinheitsgebot für Bier von 1516 genannt, welches als Zusammensetzungsvorschrift bis heute Anwendung findet; zur Geschichte des Verbraucherschutzes eingehend Lohmann, Verbraucherschutz und Marktprozesse, S. 25; Sprißler, Öffentlich-rechtlicher Verbraucherschutz, S. 23 f.; Kuhlmann, Verbraucherpolitik, S. 17 ff. 58 So wurde etwa der für abhängige Arbeit erforderliche Sozialschutz für Arbeiter im Gewerbe- und Sozialversicherungsrecht geregelt. 59 Das Arbeitsrecht entwickelte sich fast vollständig außerhalb des BGB als Sondermaterie; für den Schutz von Wohnungsmietern wurde ein soziales Mietrecht mit Kündigungsschutz und Preisbegrenzungen geschaffen; das AGBG nahm neben dem BGBinternen allgemeinen Schuldrecht eine besonders bedeutsame Rolle für diesen Bereich ein. 60 Kittner, Gesamtsystem Schuldrecht, Rn. 86. 61 BVerfG, NJW 1994, 36. 56

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

wenn dessen Konzeption keinem reinen Verbraucherschutz folgte.62 Ab Mitte der 80er Jahre entwickelten sich schließlich Sondergesetze im Sinne der heutigen Verbraucherverträge, die ihren persönlichen Anwendungsbereich beschränkten und eine allgemeinere Schutzwirkung wie beim AGBG, FernUSG und der Regelung des Reisevertragsrechts im BGB vermieden. Die erforderliche Umsetzung der Verbrauchsgüterrichtlinie63 gab schließlich den nötigen Anstoß für die Realisierung der Schuldrechtsreform 2002 mit der Integration der Verbraucherschutznormen in das BGB. Die Vereinheitlichung des deutschen Verbraucherschutzrechts erfolgte somit im Zuge der Richtlinienumsetzung in einem Zweistufensystem. Während zunächst infolge der Umsetzung der Fernabsatz-Richtlinie ein einheitlicher persönlicher Anwendungsbereich durch die Einführung der Legaldefinitionen nach §§ 13, 14 BGB konstituiert wurde64, erfolgte im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung eine Überführung der verbraucherschützenden Nebengesetze in das BGB. Letztlich wurde hierdurch auch der konkreten Umsetzungsform zukünftiger europäischer Vorgaben in das nationale Recht der Weg geebnet. Denn auch künftige verbraucherschützende Regelungskomplexe können als Ergänzungsnormen des BGB in das kodifizierte Privatrecht integriert werden und ihren persönlichen Schutzbereich über einen Verweis auf §§ 13, 14 BGB konkretisieren.65 Zudem stellt sich die Integration in das BGB neben der symbolischen Bedeutung als dogmatische Konsolidierung des Schutzsystems dar66. Dies unabhängig davon, ob es durch die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zu systematischen und inhaltlichen Verwerfungen mit den Grundprinzipien der Zivilrechtskodifikation kommt. Während im Marketing sowie im internationalen Sprachgebrauch vom Konsumenten gesprochen wird, hat sich im nationalen Sprachgebrauch der Begriff des Verbrauchers etabliert. Teilweise wird dies als höchst unbefriedigend angesehen, da einseitig der Verbrauch angesprochen wird, ohne zu berücksichtigen, dass der Verbraucher als „Co-Produzent“ auch Werte schafft.67 Die vorliegende 62 Vgl. Tonner/Tamm, WiVerw 2004, 89, 96 ff.; ders., Verbrauchervertragsrecht, S. 148. 63 RL 99/44/EG v. 25. Mai 1999, ABl. EG Nr. L 171, 12. 64 Anzumerken bleibt, dass die Vorschriften zum Fernabsatz zunächst im Fernabsatzgesetz verankert wurden, der persönliche Anwendungsbereich jedoch bereits in das BGB integriert wurde. Hierab galten die Legaldefinitionen sowohl für das Fernabsatzgesetz, als auch für die bereits existierenden Nebengesetze europäischen Ursprungs wie AGBG, VerbrKrG, HausTWG und TzWrG; vgl. MüKo-Micklitz, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 4. 65 Entsprechend systematisch und konzeptionskonform ist der Gesetzgeber bei der Berücksichtigung der Finanzdienstleistungsfernabsatz-RL vorgegangen, vgl. Gesetz zur Änderung der Vorschriften über Fernabsatzverträge bei Finanzdienstleistungen v. 2.12. 2004, BGBl. I 2004, 3102. 66 Enders, Verbraucherdarlehensverträge, S. 21. 67 Hansen, Verbraucherinformation, S. 3.

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Arbeit verwendet beide Begriffe synonym. Auf die nähere Analyse der Werthaltigkeit des Verbraucherbegriffs sei jedoch später wieder zurückzukommen.

E. Das Mysterium der Unterlegenheit Notwendigkeit und Legitimation des Verbraucherschutzes basieren auf der typischerweise fehlenden Vertragsparität im Sinne eines parteilichen Gleichgewichtes, ohne dass zugleich beschreibbare Voraussetzungen oder ein messbarer Sachverhalt zugrunde gelegt werden.68 So wird die Erfassung anstatt einer abgrenzbare Definition über Erklärungsmodelle der Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers am Markt gewagt, ohne jedoch den Abstraktionsvorgang zu verlassen und klar kategorisierbare Größen zu liefern.69 Auch die auf dem Gedanken des vertraglichen Schwächerenschutzes basierende Prägung der strukturellen Unterlegenheit durch das BVerfG als mittlerweile gefestigte Bezeichnung typischer Verhandlungsungleichgewichte hat keine greifbaren Kriterien zur Verfügung gestellt.70 Einerseits als Meilenstein zur Gewährleistung von Vertragsgerechtigkeit bezeichnet71, erfuhr die Charakterisierung andererseits mangels praktischer Brauchbarkeit und Transparenz hinreichend Kritik.72 So verbleibt es zur rechtstheoretischen Durchdringung der Materie – trotz dogmatisch schwer fassbarer Kriterien – bei der notwendigen Analyse des Schutzbedürftigkeitsmaßstabes und der Wechselwirkung zwischen Unterlegenheit und verbraucherrechtlichem Rechtsgeschäft. Regelmäßig wird in diesem Zusammenhang formelgleich von einem Schutzsystem für die sozial schwächere Vertragspartei ausgegangen und die ungleiche Verhandlungsstärke durch wirtschaftliche, psychologische, informationelle und intellektuelle Unterlegenheit sowie die Übermacht des Unternehmers bei

68 Im gleichen Zusammenhang nennbar sind Disparität, Imparität und gestörte Vertragsparität. 69 Vgl. nur etwa Oppermann/Müller, GRUR 2005, 280. 70 BVerfG 89, 155 ff. = NJW 1994, 36 ff. = ZIP 1993, 1775, Leitsatz – Bürgschaft: „Die Zivilgerichte müssen – insbesondere bei der Konkretisierung und Anwendung von Generalklauseln wie § 138 und § 242 BGB – die grundrechtliche Gewährleistung der Privatautonomie in Art. 2 Abs. 1 GG beachten. Daraus ergibt sich ihre Pflicht zur Inhaltskontrolle von Verträgen, die einen der beiden Vertragspartner ungewöhnlich stark belasten und das Ergebnis strukturell ungleicher Verhandlungsstärke sind“; hierzu auch Joswig, Fremdbestimmung, S. 335, 341. 71 Löwe, ZIP 1993, 1759; von einer „strukturellen Unterlegenheit“ bereits frühzeitig sprechend Reich, Ziviljustiz, S. 219. 72 Vgl. etwa Adomeit, NJW 1994, 2467; überblicksweise auch Wellenhofer-Klein, ZIP 1997, 774, 775 „uferlos“, „kaum feststellbar“, „zu unbestimmt“, „zu wertungsabhängig“; Medicus, AcP 192 (1992), 35, 64; ders., Abschied von der Privatautonomie, S. 14, der von einem Einbruch in die Vertragsfreiheit spricht.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

Rechtskunde und Geschäftserfahrung charakterisiert.73 Der Gedanke des Verbraucherschutzes projiziert somit die Idee des „Schwachen gegen den Mächtigen, des Armen gegen den Reichen, des Dummen gegen den Schlauen und des hilflosen und eingeschüchterten Verbrauchers gegen den wirtschaftlich übermächtigen Unternehmer“ in die Rechtsordnung74. Tatsächlich ermöglichen diese Schlagworte nur bedingt ein Verständnis für die tatsächliche Schutzbedürftigkeit, fehlen doch eine austarierte Differenzierung individueller Hintergründe und die Darstellung des Bedeutungsgehalts definierter Umschreibungen. Festzustellen bleibt, dass es weder einen schlechthin Schwachen, noch eine allgemeingültige Unterlegenheit geben kann, so dass der formelhafte Verweis auf den „Schutz des Schwächeren“75 nur bedingt weiterhilft. Zudem müssen Heterogenität, Vielfalt und Variabilität der Verbraucher selbst, ebenso wie die Fülle und Verschiedenartigkeit der in Betracht kommenden Rechtsgeschäfte, bei der strukturellen Bereitstellung eines gemeinsamen Nenners berücksichtigt werden. Vor diesem Hintergrund bedarf es solcher Argumente, die in ihrer Gesamtheit die Legitimation von Privilegierungen des Verbrauchers am Markt widerspiegeln. So gilt es Ursachen zu finden, die die Verbraucherrolle unabhängig von der Individualität des Einzelnen in ihrer zwingenden oder zumindest latent bestehenden Verbindung zur Schutzbedürftigkeit aufzeigen. Die einer optimalen Bedürfnisbefriedigung entgegenstehenden Unzulänglichkeiten basieren typischerweise nicht auf den individuellen Eigenschaften des Verbrauchers, sondern auf seiner marktpositionalen Schwäche, die durch ihre Divergenz zur Stärke der Unternehmerseite potentielle Risiken für die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit in sich trägt.76 Exemplarisch sei hier nur auf die Ambivalenz der marktwirtschaftlichen Entwicklung hingewiesen, die bei steigenden Wahlmöglichkeiten und Geschäftsvariabilitäten einer abnehmenden Transparenz der Angebote, Vertriebsmethoden und Produktmerkmale ausgesetzt ist und so Fehlentscheidungen einen nahrhaften Boden bietet.77 Im Ergebnis verwirklicht sich in der

73 Vgl. aus der Vielzahl der präzisierenden Darstellungen etwa Neumann, Bedenkzeit, S. 74 ff.; Kemper, Verbraucherschutzinstrumente, S. 34 ff.; Bydlinski, AcP 204 (2004), 309, 360 ff. m.w. N.; ders., System und Prinzipien des Privatrechts, S. 718 ff.; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 343 ff.; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 282 ff.; Dauner-Lieb, Verbraucherschutz; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 88 ff.; v. Hippel, Verbraucherschutz, S. 16 ff.; Westermann, Gutachten zum Verbraucherschutz, S. 1, 79 ff.; Medicus, Wer ist ein Verbraucher?, S. 471 ff. 74 So die treffende und polemische Zusammenfassung bei Kötz, JuS 2003, 209, 211 zur AGB-Kontrolle. 75 So bereits Raiser, JZ 1958, 1, 6. 76 Ähnlich Pfeiffer, Der Verbraucher nach § 13 BGB, S. 133, 136, der anstatt auf die Individualität des Verbrauchers auf situative und vertragstypenbezogene Beeinträchtigungen abstellt. 77 Zum Gefährdungspotential einzelner Faktoren Bydlinski, AcP 204 (2004), 309, 360 ff. m.w. N.

1. Kap.: Grundlagen des Verbraucherschutzes

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Unterlegenheit somit der unausgewogene Bedingungszusammenhang zwischen rechtsgeschäftlichem Ungleichgewicht und Vertragsfreiheit bzw. -gerechtigkeit.78 Inwiefern es sich hierbei um taugliche Begründungsansätze zur Legitimierung sämtlicher Schutzmaßnahmen handelt, wird an späterer Stelle dargestellt.

F. Verfassungsrechtliche Anforderungen I. Grundsätze Auf unionseuropäischer Ebene geregelt79, eröffnet sich dem Verbraucherschutz auf nationaler Ebene keine explizite grundrechtliche Erfassung oder kompetenzrechtliche Regelung.80 Allerdings tritt im Rahmen der Grundrechte die Entscheidung des Gesetzgebers für die Freiheit des Einzelnen hervor. Die in Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit dient dabei der Gewährleistung der „Privatautonomie als Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben“ und schützt sowohl Vertragsfreiheit als auch das freiheitliche Handeln im Rahmen des Wirtschaftsverkehrs.81 Die Würde des Menschen als höchstes Gut ordnet ihm zudem die „Fähigkeit der eigenverantwortlichen Lebensgestaltung“ zu und fordert die „weitgehende Entfaltung seiner Persönlichkeit“.82 Die gesellschaftlichen Anforderungen und innere Verknüpfung von Individuum und Gemeinschaft lassen jedoch durch die „Gemeinschaftsgebundenheit“ 83 eine bedingungslose freiheitliche Betätigung nicht zu und überlassen die Grundrechte den Drehpunkten zwischen individueller Freiheit und sozialer Gebundenheit. Gerade diese soziale Bindung ermöglicht auch staatliche Eingriffe in die Freiheitsrechte des Einzelnen und rechtfertigt verbraucherschützende Mechanismen.84 Eine Legitimationsbasis eröffnet zudem das Sozialstaatsprinzip der Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG mit der staatszielbezogenen Verpflichtung, für „Gerechtigkeit und Menschlichkeit“ zwischen den Bürgern zu sorgen, „Gleichheit [. . .] zu verwirklichen“ und die negativen „Auswirkungen schrankenloser

78 Von einem „Breitenphänomen“ eines konterkarierten Gerechtigkeitszusammenhangs sprechend Schünemann, Mündigkeit versus Schutzbedürftigkeit, S. 292. 79 Vgl. die europäische Verankerung in Art. 38 der Grundrechte-Charta sowie Art. 95 Abs. 3, 153 EGV. 80 Kritisch Dreher, JZ 1997, 167, 169. 81 BVerfGE 70, 123; 72, 170; BVerfG, NJW 1994, 36, 38 – Mittellose Bürgin; BVerwGE 30, 191, 198; 60, 154, 159; 65, 167, 174; 71, 183, 189 f. 82 BVerfGE 5, 85, – KPD-Verbot; ähnlich Hillgruber, Der Schutz des Menschen vor sich selbst, S. 142 ff. 83 BVerfGE 8, 274, 328 – Investitionshilfegesetz. 84 BVerfG NJW 1990, 1469, 1470 („Privatautonomie besteht nur im Rahmen der geltenden Gesetze“).

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

Freiheit“ zu verhindern.85 Auf der Grundlage gesamtwirtschaftlicher und sozialer Notwendigkeit kann die privatrechtliche Ergänzung durch besondere Regelungsmechanismen somit als Erfüllung verfassungsrechtlicher Vorgaben und als sozialstaatliche Teilhabeseite der Grundrechte verstanden werden und ermöglicht unter der sozialstaatlichen Verantwortung grundsätzlich eine verfassungskonforme Grenzsetzung der Vertragsfreiheit und differenzierte Verantwortungsund Pflichtenübertragung.86 II. Privatrechtliche Vertragswirkung Trotz des Ausschlusses einer unmittelbaren Drittwirkung von Grundrechten87 eröffnet die vom BVerfG statuierte objektive Wertordnung des Grundrechtskataloges88 privatrechtliche Autonomiebeschränkungen insoweit, als es für eine angemessene Realisierung von Rechts- und Vertragssystem erforderlich scheint.89 Rechtspolitisch realisieren sich hierin eine ungeschriebene Generalklausel sowie die verfassungsrechtliche Dogmatisierung einer zivilrechtlichen Theorie des gerechten Vertrages.90 Diese Rechtfertigungswirkung kann jedoch aufgrund der gleichrangig verbürgten Freiheitsrechte der Unternehmer nicht grenzenlose Anwendung finden oder unverhältnismäßige Grundrechtsbeschränkungen legitimieren. Auch nachlässiges Verbraucherverhalten darf nicht pauschal zu einer Pflichtenvermehrung der Unternehmerseite führen, möchte man die konfligierenden Rechte und Interessen sowie das Verhältnismäßigkeitsprinzip91 im Rahmen der praktischen Konkordanz hinreichend berücksichtigen und

85 BVerfGE 5, 85, 204 – KPD-Verbot; vgl. auch Bieback, Jura 1987, 229; Benda, RdA 1981, 137; Westermann, Gutachten zum Verbraucherschutz, S. 1, 11 f. 86 BVerfG v. 19.10.1993 – BVerfGE 89, 155 = NJW 1994, 36 ff.; hierzu auch Adomeit, NJW 1994, 2467 ff.; Kittner, Gesamtsystem Schuldrecht, Rn. 101; zur allgemeinen Rechtslage aus verfassungsrechtlicher Sicht Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 269 f. 87 A. A. BAGE 4, 274. 88 BVerfGE 7, 198 – Lüth; seitdem st. Rspr., vgl. auch die Grundsatzentscheidung BVerfGE 89, 214 – Bürgschaftserklärung vermögensloser Angehöriger; hierzu eingehend aber kritisch Zöllner, AcP 1996, 1, 5; vgl. auch die wegweisende Entscheidung des EuGH zur Drittwirkung: EuGH, Slg. 2000, I-4139 ff., Rs. C-281/98 – Rosman Angonese/Cassa die Risparmio di Bolzona SpA. 89 BVerfGE 81, 242, 255 f. = NJW 1990, 1469 – Handelsvertreter, mit der Einschränkung eines pauschalen Freiheitsgrundsatzes im Sinne von „in dubio pro libertate“ und Absage eines unbegrenzten „laissez faire“-Prinzips („Gesetzliche Vorschriften [. . .] verwirklichen hier die objektiven Grundentscheidungen des Grundrechtsabschnitts und damit das grundgesetzliche Sozialstaatsprinzip“); vgl. auch die wegweisende Entscheidung des EuGH zur Drittwirkung: EuGH, Slg. 2000, I-4139 ff., Rs. C-281/98 – Rosman Angonese/Cassa die Risparmio di Bolzona SpA. 90 Kritisch Krey, JR 1995, 221, 225 m.w. N. 91 Verankert in Art. 1, 2 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG.

1. Kap.: Grundlagen des Verbraucherschutzes

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austarieren.92 Gleichermaßen begrenzend wirkt die Abwehrfunktion der Grundrechte, die staatlicher Bevormundung und einem überdehnten Schutzkorsett die Legitimation entziehen.93 Diese verfassungsrechtliche Dimension gilt es mit Blick auf das Über- und Untermaßverbot auch bei der Verbraucherbestimmung nach § 13 BGB im Auge zu behalten.

G. Systembildung Mit der Schuldrechtsreform stand insbesondere die Systematisierung und stärkere dogmatische Durchdringung des inkohärenten Verbraucherschutzrechtes im Vordergrund. So wurde durch die – eine privatrechtliche Zersplitterung vermeidende – umfassende Integration aller gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben und bestehenden Nebengesetze in die deutsche Privatrechtsordnung eine systematische Verzahnung mit europäischen Anforderungen vorgenommen und diese als Modifikation innerhalb geltender Vorschriften berücksichtigt.94 Gerade eine angestrebte Kohärenz bedingt ein in sich harmonierendes Rechtssystem, in dem Rechtsgeschäfte zwischen Unternehmern mit Verbrauchern weitgehend parallel zu Rechtsgeschäften zwischen zwei Verbrauchern oder Unternehmern geregelt sind.95 Insbesondere der potentiell fliegende Wechsel zwischen Verbraucherund Unternehmerrolle und der Flexibilität des maßgebenden Geschäftszweckes lassen allein eine Regelung im Zusammenhang mit dem allgemeinen Privatrecht als angemessen erscheinen. Denn der in einem Moment handelnde Verbraucher kann im nächsten Augenblick rechtlich bereits wieder als Unternehmer einzuordnen sein.96 Die Systematik des Verbraucherrechtes verfolgt eine besondere, kumulativ von einzelnen Voraussetzungen geprägte Schutzstruktur, die nur in ihrer Gesamtheit zu verstehen ist. Zwar ist jede Voraussetzung für sich rechtlich erfüllbar, begründet jedoch keinerlei Rechtsfolgen oder Modifika92 In diesem Sinne klarstellend BVerfGE 53, 134, 145 ff. – Kakaoverordnung, wonach absolute Verkehrsverbote unverhältnismäßige Grundrechtsbeschränkungen darstellen, wenn ein vergleichbar wirksamer Schutz durch minder belastende Aufklärungspflichten möglich ist. BVerfG, WRP 1997, 23 = ZIP 1996, 2168 – Kindertee, wonach es verfassungsrechtlich nicht geboten sei, die Konsequenzen für nachlässiges Verbraucherhandeln anderen pflichtensteigernd zu übertragen, wolle man nicht das erforderliche Maß an Verbraucherschutz überschreiten; zum Übermaßverbot Canaris, Vertragsfreiheit, S. 873, 887; zu den gegenläufigen Grundrechten von Verbrauchern und Unternehmern eingehend Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 253 ff. 93 Ähnlich Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 256; zur Gefahr der Funktionsaushebelung der Grundrechte über die „Schutzpflichtendimension“ Depenheuer, ThürVBl. 1996, 270, 272. 94 Zur Einführung der europäischen Richtlinien in die deutsche Privatrechtsordnung Westermann, NJW 2002, 241; Schubel, JZ 2001, 1113. 95 Hondius, Consumer Law and Private Law, S. 19; ders., VuR 1996, 295; ebenso Grundmann, Internationalisierung und Reform des deutschen Kaufrechts, S. 282 ff. 96 Maßgeblich auch bei vorhandenem Spezialwissen stets allein die rechtsgeschäftliche Zwecksetzung.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

tionswirkungen innerhalb des geschlossenen Vertrages. So ist die Einordnung des einzelnen Marktteilnehmers als Verbraucher oder Unternehmer im Sinne der §§ 13, 14 BGB für sich betrachtet wenig relevant und rechtlich kaum aussagekräftig. Im Wege des Zusammenwirkens der Anforderungen als Schlüssel zu einem besonderen systematischen Schutz entfalten sie jedoch eine immense Wirkungskraft, die der Aktualität und Bedeutung des Verbraucherbegriffs nur noch mehr Gewicht verleiht. Allerdings mangelt es, trotz der vielbeachteten konzeptionellen und terminologischen Strukturgebung, gegenwärtig noch an über Einzelfragen hinauswachsender genereller Systematisierung zu den konkreten Inhalten. Dies insbesondere im Hinblick auf Konstellationen, bei denen sowohl Gesetzeswortlaut als auch Normzweck keine hinreichende Basis für eine sichere Beantwortung aufkeimender Rechtsfragen bilden und so die Komplexität und Variationsbreite von Sachverhalten allein durch eine strukturierte Prinzipienbildung erfassbar wird, der die Harmonisierung von positiv statuiertem Regelungsgehalt und „übergesetzlicher Richtigkeit des Rechts“ gelingt.97 Auf die durch die Kategorisierung entstehenden Unzulänglichkeiten sei später zurückzukommen, um diese im Hinblick auf die Struktur und Maßstabsetzung der Privatrechtsprinzipien zu betrachten. Häufiger Kritik ausgesetzt ist auch der fragmentarische Charakter der gemeinschaftsrechtlichen Umsetzungsvorgaben, die durch unabhängige Einzelregulierungen systemwidrige Brüche, Spannungen und Widersprüche hervorrufen und eine Harmonisierung mit der nationalen Rechtsordnung und ihren Institutionen erschweren.98 So spricht etwa Martinek von einem „gewucherten“ und hypertrophen „Systemgeschwür“, welches unbedingt eine Systembereinigung erfordere.99 Die „unionsautonome Maximierung“ des Verbraucherschutzes stelle zudem eine politisch und rechtlich selbstverherrlichende Entwicklung von der bloß richtungsweisenden Koordinate zur herrschenden Instanz dar.100 Die punktuelle Regelungsstruktur gründet jedoch auf dem Subsidiaritätsprinzip, das den Mitgliedsstaaten im Bereich der eigenen Gesetzgebungskompetenz vorzugsweise die Formulierung eigener Ziele überlässt, anstatt eine bloße Erfüllungsfunktion zur Verwirklichung europäische Zielvorgaben zuzuschreiben.101 Die Aufgabe der Systemintegration verbleibt somit bei den Mitgliedstaaten, die durch die Wahl der Rechtsumsetzung und möglicher Ausgleichsregelungen zwi-

97 Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 195 zum europäischen Verbrauchervertragsrecht („Mittelstellung zwischen positivem Recht und richtigem Recht“); Larenz, Richtiges Recht, S. 174. 98 Vgl. Grundmann, Systembildung, S. 25 ff.; Reich, Verbraucherrechte, Fn. 67. 99 Martinek, Überregulierung, S. 511, 512. 100 Martinek, Überregulierung, S. 511, 512. 101 Dreher, JZ 1997, 167, 175; Reich, Verbraucherrechte, S. 481, 505 f.

1. Kap.: Grundlagen des Verbraucherschutzes

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schen kontradiktorischen Interessen für eine harmonische Anpassung von europäischen und nationalen Prinzipien zu sorgen haben. Bestehende Wertungsbrüche und Disharmonien könnten somit auf eine national unzureichende Umsetzung zurückgeführt werden.102 Allerdings erschweren die selektiven Regelungsziele, Grundkonzepte und Politiken des Gemeinschaftsrechts eine widerspruchsfreie und systemgerechte Einordnung in die nationale Rechtsordnung wesentlich. So verhindert das Kohärenzprinzip, unter welchem einzelne Sachbereiche stets in ihrer Wirkung zum Gesamtregelungskonzept zu betrachten sind, eine stimmige Integration ohne ganzheitliche Umgestaltung spezifischer Rechtsbereiche weitgehend.103 Insoweit bleibt die ausgeführte Kritik durchaus gerechtfertigt, berücksichtigt doch das Gemeinschaftsrecht bei seiner Gesetzgebung in keiner Form die individuellen Eigenheiten nationaler Rechtsordnungen.104 Auch diesbezüglich bedarf es noch einer näheren Analyse im Verlauf der vorliegenden Bearbeitung. Bei der Beurteilung der Systemstrukturen gilt jedoch stets vorrangig, dogmatische Korrektheit nicht mit Eindimensionalität und fehlendem Weitblick gleichzusetzen, sondern die gesellschaftlichen Entwicklungen und daraus entstandenen rechtlichen Bedürfnisse des Einzelnen gerade im Rahmen der Marktteilnahme hinreichend zu berücksichtigen.

H. National-konzeptionelle Schutzausrichtung Zahlreiche Schutzmodelle wurden seit der Genese des Verbraucherschutzgedankens dargestellt und von der Literatur mit unterschiedlichen Ansätzen und Instrumentarien zur Harmonisierung von traditionellen Grundlagen der Privatrechtsordnung mit den Strömungen der Schutzstrukturen weiterentwickelt.105 Grob kann bei der konzeptionellen Ausgestaltung des Verbraucherschutzes zwischen sozialen, d.h. marktkompensierenden106 und marktkomplementären Modellen unterschieden werden, die jeweils eigene Instrumente mit sich brin-

102 Noch stringenter Reich, Verbraucherrechte, S. 481, 506, der Systemwidersprüche allein der mangelhaften Einpassung der Mitgliedstaaten zuschreibt. 103 Selbst reine Mindeststandardklauseln ermöglichen eine Einpassung vorgegebener Zielrichtungen und die notwendige Kohärenz zwischen umzusetzendem Unionsrecht und bestehendem Mitgliedsstaatenrecht nur bedingt; kritisch auch Hommelhoff, AcP 192 (1992), 71, 105 f.; zu den Möglichkeiten des Minimalstandardprinzips Rott, CMLRev 2003, 1107. 104 A. A. Reich, Verbraucherrechte, S. 481, 505, der das Argument europäischer Systemwidersprüche als vordergründig und den konstitutionellen telos des europäischen Verbraucherrechts als vorrangig bezeichnet. 105 Vgl. die Übersicht bei AK-BGB-Hart, Vor § 116 Rn. 167 ff. 106 Nach dem von Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, S. 24 ff., 52 ff. und passim, entwickelten Prinzip der Informationsgewährleistung des Verbrauchers als ausreichendes Schutzsystem findet sich regelmäßig auch die Bezeichnung des „Informationsmodells“.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

gen.107 Keines der Modelle erreicht jedoch durch die extreme Positionierung eine tatsächlich umfassende und optimale Systembildung, die sowohl den Bedürfnissen von Verbrauchern und Marktgeschehen, als auch den Prinzipien der Rechtsordnung gerecht werden. Denn weder darf die Vertragsfreiheit durch das Hervorheben sozialethischer Aspekte vollständig ausgehebelt bzw. beschnitten werden108, noch genügt der komplementäre Ansatz einer reinen Informationsleistung mit dem Maßstab eines homo oeconomicus, bzw. homo informaticus, der die Realität kognitiver Kompetenz und Effizienz verkennt.109 Stattdessen sind die alt hergebrachten Prinzipien der Privatrechtsordnung als verbleibende Grundpfeiler um ein solches Maß an sozialer Verantwortung zu ergänzen, wie sie die gegenwärtige Gesellschafts- und Rechtslage im Hinblick auf eine harmonische Systemstruktur ermöglicht und einfordert. Grundsätzliches Ziel aller Vertragsmodelle und Schutztheorien ist unbestritten die Herstellung realer Entscheidungsfreiheit durch Gewährleistung einer hinreichenden Privatautonomie und somit freiheitlicher und interessenbezogener Vertragsgestaltung.110 Allein die konkrete Ausgestaltung der Zielerreichung wird dabei differenziert betrachtet und über divergierende, vertragstheoretische Begründungsmodelle angestrebt. Letztlich muss ein Beurteilungsmaßstab daran anknüpfen, inwieweit die theoretischen Erklärungsmodelle in der Lage sind, auch rechtspraktisch angemessene Lösungsergebnisse zu erzielen und hinreichende Leitlinien für zukünftige Problemkonstellationen zu begründen. Im Ergebnis sind somit die Grenzen der statischen Modellprinzipien zu flexibilisieren und zugunsten eines relativen Kompensationsmodells stufenweise je nach Kompensationsbedürfnis in Anwendung zu bringen. Eine weitergehende Untersuchung soll vorliegend nicht erfolgen, würde dies doch den möglichen Umfang der Arbeit überschreiten.

107 Als bedeutendste Vertreter der marktkompensierenden Erfordernisse, insbesondere der Inhaltskontrolle sind zu nennen: Reich, Markt und Recht, S. 198 ff., 218 ff.; Reifner, Alternatives Wirtschaftsrecht, S. 51 ff., 187 ff., 225 ff.; Lurger, Vertragliche Solidarität, S. 50 ff., 58 ff., 128 ff.; Simitis, Verbraucherschutz, S. 137 ff., 156 f.; dagegen legen etwa Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, S. 51 ff., 60 ff., 104 ff., 114 ff., Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, S. 741 ff., den Schwerpunkt der Konzeption auf reine Informationspflichten als mildestes Eingriffsmittel in seiner lediglich marktergänzenden Funktion. 108 Unangemessen fordert etwa Reifner, Alternatives Wirtschaftsrecht, S. 31 ff., 62, 82 f. und passim, eine der Privatrechtsordnung strukturell fremde vollständige Modifizierung der formalen Freiheit und eine Einzelfallkorrektur zugunsten sozialer Gerechtigkeit und Rücksicht im Sinne einer umfassenden Systematik der Sozialität. 109 Zu den Grenzen kompensatorischer Informationsmittel Kind, Grenzen des Verbraucherschutzes, S. 592 f.; kritisch auch Martinek, Überregulierung, S. 511, 521 ff.; a. A. Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, S. 24 f., 52 f., 108 ff. 110 Vgl. nur Kemper, Verbraucherschutzinstrumente, S. 186.

1. Kap.: Grundlagen des Verbraucherschutzes

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I. Kritik der Sonderprivatrechte Die Rezeption des Verbraucherschutzgedankens eröffnet nach wie vor die Diskussion hinsichtlich eines konkreten Harmonisierungssystems, die durch die plakativen Elemente von Einheit sowie Allgemeinheit des Privatrechts einerseits und Sonderprivatrecht für Verbraucher andererseits charakterisiert wird.111 Hintergrund der Diskussion einer Einordnung des Verbraucherschutzes als Sonderprivatrecht im Zivilrecht ist die Sorge mancher, hierdurch die Grundpfeiler der Rechtsordnung wie Privatautonomie, Gleichheit, Allgemeingültigkeit von Zivilrechtsnormen112 sowie Wettbewerbsorientierung durch ein „Zweiklassenrecht“113 aufzuweichen. Auch die mangelnde Griffigkeit des Verbraucherbegriffs trägt durch den Nährboden diverser Unsicherheitsfaktoren zur stetigen Kritik bei. Häufig werden die Regelungen des Verbraucherschutzes als Sonderprivatrechte kritisiert, ohne dass die maßgeblichen Kriterien bei einheitlichem Bedeutungsgehalt klargestellt werden.114 Grundsätzlich ist der Streit über die Bezeichnung als Sonderprivatrecht terminologischen Ursprungs, ohne dass hierdurch konkrete Rechtsfolgen sichtbar werden. So kann der Begriff des Sonderprivatrechts zusammengefasst werden als Sonderregeln für bestimmte Rechtssubjekte und Lebensbereiche, systematische Ungleichbehandlung im BGB, Gesetze für besondere Anwendungsbereiche oder generell Zivilrecht außerhalb des BGB.115 Eine rein äußerlich-formale Betrachtungsweise im Sinne ausgegliederter Regelungssegmente116 greift zu kurz, da sich die hieraus folgende Wirkung allein auf redaktionelle Prozesse und Zweckmäßigkeitserwägungen des Gesetzgebers beschränkt und zudem durch die gesamtheitliche Integration im Wege der 111 Allgemein zur Sonderprivatrechtsdiskussion Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, S. 718 ff.; Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, S. 105 ff., 348 ff.; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 71 ff., 82, 84 f.; Rösler, Konsumentenvertragrecht, S. 267 m.w. N. 112 Dies jedoch unabhängig von der Bezeichnung als „allgemeines“ Bürgerliches Gesetzbuch, die allein besagen sollte, dass das Gesetzbuch für alle Länder des Kaiserstaates gilt und kein reines Provinzialrecht darstellt, Kramer, KritV 1986, 270, 286 Fn. 90 m.w. N. 113 Neumann, Bedenkzeit, S. 66. 114 Vgl. zum Sonderprivatrecht und dessen unterschiedlicher Definition Bydlinski, Sonderprivatrechte, S. 71, 76 ff.; ders., System und Prinzipien des Privatrechts, S. 415 ff.; Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, passim; Medicus, BGB AT, § 2 Rn. 15; Canaris, AcP 200 (2000), 273 ff., 361; Larenz/Wolf, BGB AT, § 1 Rn. 68, der dem Sonderprivatrecht allein eine systematische Klarstellungsfunktion zuschreibt, ohne dass konkrete Rechtsfolgen abgeleitet werden können; undifferenziert auch Köhler, BGB AT, § 2 Rn. 8 ff.; ausführlich dagegen Weyer, WM 2005, 490, 494 f. 115 Zum ausführlichen Überblick K. Schmidt, BB 2005, 837 m.w. N. 116 Vgl. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 129, der von Sonderprivatrecht in „kodifikatorischer Hinsicht“ ausgeht.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

Schuldrechtsreform nivelliert wurde. Dagegen könnte ein formalisiertes Verständnis – charakterisiert durch das Zusammentreffen von Verbraucher und Unternehmer in bestimmten Konstellationen – dem Verbraucherrecht durchaus den Status eines Sonderprivatrechts verleihen. Materiell ist insoweit zu differenzieren, dass zwar durchaus Sonderregelungen gegenüber regulären Vertragsvorschriften vorliegen, diese jedoch nicht personell begrenzt oder für bestimmte Rechtssubjekte reserviert sind. Im Gegensatz zu den klassischen sonderprivatrechtlichen Domänen des Handels-, Gesellschafts- und Arbeitsrechts findet sich also gerade keine personale Ausschließlichkeit oder das Erfordernis eines konstituierenden Aktes zur Erlangung der Verbrauchereigenschaft, da jedermann auch Privatperson im Sinne des § 13 BGB sein kann.117 Tatsächlich ist kein gesetzliches Statut ersichtlich, das eine einheitliche, rein situativ geprägte Gesetzesanwendung fordert. Auch das allgemeine Privatrecht mit seinem universalen Geltungsanspruch knüpft an exklusive Adressatenkreise an, etwa im Rahmen des Familienrechts.118 Ebenso verbleiben dogmatische Aspekte zur Kategorisierung ohne materiell vorantreibenden Inhalt und können demnach unberücksichtigt bleiben.119 Unabhängig von der tatsächlichen Einordnung zeigt sich bereits am frühen AGHGB von 1866 und den Vorschriften für Kaufleute, dass Sonderprivatrechte traditionell akzeptiert werden. So zeugt es allein von einer rechtspraktischen und systemgerechten Konsequenz, das Prinzip gesteigerter Schutzmechanismen gleichermaßen zu legitimieren wie die spiegelbildliche Erleichterung des Rechtsverkehrs im Handelsrecht.120 Im Ergebnis führt die wechselseitige personale Permeabilität121 der Kategorien nicht zu dem Ziel, den Verbraucherbegriff und die Legitimation von Schutzmaßnahmen substantiell zu konkretisieren.122 Stattdessen hat die Analyse verbrauchervertragsrechtlicher Faktoren unter wertender Einbeziehung des klassischen vertragsrechtlichen Ordnungssystems und dessen Prinzipien zu erfolgen, ohne dass ein Bedürfnis nach einer klaren entweder-oder Systematik zu erken117

Faber, ZEuP 1998, 854, 865. So sind Verbraucherschutznormen bereits aus dem Grunde nichts „sonderrechtliches“, weil das allgemeine Privatrecht gleichfalls nicht „allgemein“ in dem Sinne ist, dass jede Norm für jeden gelten muss; hierzu Medicus, BGB AT, § 2 Rn. 5. 119 So kann auch aus dogmatischem Blickwinkel entweder auf die „filigrane Dogmatik“ des klassischen Normengefüges verwiesen werden, wovon die Schutznormen gerade abweichen, oder auf den integralen Bestandteil auf der Grundlage der Fähigkeit jeden Bürgers, bei privatem Handeln Verbraucher sein zu können; vgl. den dogmatischen Standpunkt von Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 131 f.; Pfeiffer, Integration von Nebengesetzen, S. 481, 494; Bülow, NJW 2002, 1145, 1148. 120 Tonner, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 145, 166; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 404. 121 Diesen Begriff verwendend Vogel, Verbrauchervertragsrecht, S. 198. 122 Zur fehlenden Abgrenzbarkeit der Kategorien Larenz/Wolf, BGB AT, § 1 Rn. 66 ff.; Medicus, BGB AT, § 3 Rn. 14 f. 118

2. Kap.: Klassische Privatrechtsprinzipien

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nen wäre.123 Zudem ergeben sich die Fragen nach Systemkonformität und der Behandlung spezifischer Problemkonstellationen unabhängig von der hier problematisierten Terminierung.

J. Bewertung Trotz erstem Einblick verbleibt die tatsächliche Bedeutung des Schutzsystems und seiner Kernterminologie des § 13 BGB unklar und wenig fassbar. Entsprechend notwendig ist die systematische Analyse des rechtspolitischen Grundkonzeptes und der formalisierten Kernelemente vor dem Hintergrund der klassischen Rechtsprinzipien, um dem Rechtsanwender ein schlüssiges und rechtspraktisch handhabbares Bild zu liefern. 2. Kapitel

Klassische Privatrechtsprinzipien A. Einführende Maßstabsetzung Die Rezeption des Verbraucherschutzgedankens in Gesetzgebung, Rechtsprechung und Rechtswissenschaft zwingt zu der grundsätzlichen Überlegung, welche Konsequenzen dies für das traditionelle System des Privatrechts und den notwendigen Harmonisierungsanforderungen nach sich zieht. Zugleich erfordert der starke Europäisierungsgrad der Schutznormen, eine Betrachtung der Vergleichsmöglichkeiten von Schutzsystematik und Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB mit den tradierten Vorschriften des BGB vorzunehmen. Aus der Begriffsbestimmung und dem Bedeutungsgehalt des Verbraucherschutzes ergeben sich dessen unmittelbare Orientierung am Marktgeschehen und die Schnittstelle zu den traditionellen privatrechtlichen Regulierungen. Auf nationaler Ebene besonders kritisiert wird die vermeintliche Gefahr, durch die privilegierenden Mechanismen nicht nur die Modifizierung allgemeiner privatrechtlicher Wertungselemente und Prinzipienbereiche herbeizuführen, sondern diese in ihren Wirkungsbedürfnissen vollständig zu konterkarieren. Denn allein eine systematische Integration ist keine Garantie dafür, dass sich die verbraucherschützenden Normen den zentralen Wertungen und Grundprinzipien der klassischen Privatrechtskodifikation unterwerfen bzw. zumindest anpassen, ohne ein Einfallstor für interventionistisch-willkürliche Gesetze zu eröffnen.124 Folge123 So im Ergebnis insbesondere auch Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, S. 418: „Danach muß aber die Selbständigkeit der ,Sonderprivatrechte‘ von vorneherein eine relative sein und muß das Zivilrecht insgesamt gleichsam als allgemeiner Teil der Sonderprivatrechte fungieren.“ 124 Zur Aushöhlung von Privatrechtsprinzipien etwa Schubel, JZ 2001, 1113, 1114 („systemsprengende Ausstrahlungsfalle“).

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

richtig gilt es zunächst die für das Privatrecht bedeutendsten Werte darzustellen, um ihre gegenwärtige Dimension und Gewichtung bei Interessenkollisionen mit verbraucherschützenden Normen erfassen zu können.125 Denn die Schutzkonzeption rechtfertigt sich nicht durch sich selbst, sondern bedarf einer Vereinbarkeit mit den Erfordernissen des Wirtschaftsverkehrs und den allgemeinen Privatrechtsprinzipien.

B. Grundsatz der formalen Gleichheit Im Rahmen allgemeiner gesetzlicher Ideale wird die Rechtsordnung vom Postulat der bürgerlichen Gleichheit geprägt, welches grundsätzlich sämtlichen Rechtssubjekten die gleichen Rechte und Pflichten zuteil werden lässt.126 Diese eingeforderte Allgemeingültigkeit privatrechtlicher Normen und das Leitbild der formal-abstrakten Gleichheit knüpfen eng an die bereits problematisierte Thematik des Sonderprivatrechts an und durchziehen alle Bereiche der Privatrechtsordnung im Hinblick auf traditionelle Prämissen und Prinzipien. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind die entsprechenden Anforderungen dann nicht erfüllt bzw. verletzt, „wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und von solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten“.127 Augenscheinlich bedarf es also einer besonderen sachlichen und rechtsdogmatischen Rechtfertigung hinsichtlich der spezifischen Rechtsfolgen für Verbraucher im Vergleich zu Nicht-Verbrauchern, um eine Vereinbarkeit des Ideals mit dem Verbraucherbegriff zu erzielen.

C. Privatautonomie Die Privatautonomie ist in Art. 1, 2, 9 sowie 14 GG verankert und stellt das in der Privatrechtsordnung normwerthöchste „Prinzip der Selbstgestaltung der Rechtsverhältnisse durch den Einzelnen nach seinem Willen“ unter Anerkennung der „Selbstherrlichkeit des Einzelnen“ dar.128 Als Teil des Selbstbestim125 Vorliegend sollen nur die werthaltigsten und im Hinblick auf die Verbraucherschutzkonzeption maßgeblichen Prinzipien aufgeführt werden, vgl. die umfassende Darstellung von Prinzipien des Privatrechts bei Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, S. 773 ff. 126 Pfeiffer, Der Verbraucher nach § 13 BGB, S. 133, 134. 127 BVerfGE 55, 72, 88; 92, 53, 69. 128 Das klassische Verständnis der Privatautonomie prägend Flume, BGB AT, Bd. 2, S. 1 ff.; ders., Rechtsgeschäft und Privatautonomie, S. 135 f., 145; BVerfGE 72, 156, 170; 89, 214, 231; BVerfG, NJW 1994, 2749, 2750; BVerfG, NJW 1996, 2021; BAG, NJW 1995, 275, 277; zur beherrschenden Bedeutung der Privatautonomie auch

2. Kap.: Klassische Privatrechtsprinzipien

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mungsrechts und der Menschenwürde wird somit ein Bereich gesichert, in dem der Einzelne autonom und frei von staatlicher Bevormundung Privatrechtsverhältnisse eingehen, gestalten und seinen Beitrag zum Gemeinschaftswohl leisten kann.129 Eine freie Willensbildung und Entscheidungsfindung stellen hierbei Funktionsvoraussetzungen der Privatautonomie dar, die in unmittelbarem Zusammenhang zur Selbstbestimmung und Eigenverantwortlichkeit der Bürger stehen und als Ordnungselemente aus einer demokratisch geprägten Rechtsordnung nicht wegzudenken sind.130 Der Bedeutungsgehalt muss an dieser Stelle unabhängig davon anerkannt werden, ob der Privatautonomie eine formale Freiheitsethik oder „materiale Ethik sozialer Verantwortung“131 zugeordnet wird.132 Auch im europäischen Gemeinschaftsrecht ist die Privatautonomie trotz mangelnder Erwähnung Teil des Privatrechts und ein vom Schutzsystem zu beachtendes Rechtsprinzip.133 Allerdings findet dieses seine Ausprägung auf der Grundlage des nach Art. 4 Abs. 1 EGV bestimmten „Grundsatzes einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb“, der angestrebten Marktförderung und der Kompetenzbindung des Art. 95 EGV, allein in binnenmarktorientierter Form.134

D. Vertragsfreiheit135 Die Freiheit des Einzelnen, einen Vertrag mit einer beliebigen Partei und beliebigem Inhalt abzuschließen, ist als maßgeblicher Bestandteil der Privatautonomie und Grundpfeiler einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung verfassungs-

Palandt-Heinrichs, BGB, Überbl. v. § 104 Rn. 1, Vor § 145 Rn. 7; Larenz/Wolf, BGB AT, § 1 Rn. 2. 129 BVerfGE 49, 286, 298; siehe hierzu auch Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 15; v. Hippel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, S. 80. 130 Vgl. etwa Larenz/Wolf, BGB AT, § 34 Rn. 2; mit besonderem Nachdruck hinsichtlich der Bedeutung und Wirkungskraft der Privatautonomie innerhalb der westlichen Welt Flume, Rechtsgeschäft und Privatautonomie, S. 136 Fn. 1 und S. 146. 131 Wieacker, Das Sozialmodell, S. 18 ff., 27. 132 Zur Austarierung von formaler Freiheitsethik und Verantwortungsethik MüKoMicklitz, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 1; zur materialen Vertragsethik MüKo-Säcker, BGB, Einl. Rn. 32. 133 Vgl. Canaris, Vertragsfreiheit, S. 873, 887 ff., insb. S. 889 f.; siehe zur grundlegenden Bedeutung der Privatautonomie als Ausgangsbasis aller europäischen Rechtsordnungen Müller-Graff, Grundfragen, S. 303, 307. 134 Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 79, 95; Müller-Graff, Gemeinsames Privatrecht, S. 9 ff., 14, 28 f. 135 Die ebenfalls als Ausprägung der Privatautonomie bestehende Eigentums-, Testier- und Vereinigungsfreiheit spielen vorliegend im Rahmen der verbraucherschutzrechtlichen Analyse keine weitere Bedeutung und verbleiben demnach entsprechend unberücksichtigt.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

rechtlich geschützt.136 Als „Strukturelement einer freiheitlichen Gesellschaftsform“137 unterfällt die Vertragsfreiheit dem Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG, wonach umfassend „jede Form menschlichen Handelns“ geschützt ist.138 Für die vorliegende Bearbeitung bedeutsam ist dabei der Aspekt, dass die Freiheit des Einzelnen bei willensgesteuertem Verhalten keine Beschränkung durch ein Erfordernis der Vernunft oder der Steigerung des eigenen Wohls erfährt, so dass auch die Möglichkeit des rechtsgeschäftlich selbstschädigenden Verhaltens von Art. 2 Abs. 1 GG erfasst wird.139 Aus Art. 2 Abs. 1 GG ergibt sich jedoch auch der Vorbehalt der Freiheitsgewährleistung im Rahmen der geltenden Gesetze, so dass eine Einschränkung durchaus verfassungsgemäß sein kann.140 Allerdings stellt dies keine beliebige Dispositionsbefugnis des Gesetzgebers dar, da sich gerade in der Fähigkeit der Selbstbestimmung, Mündigkeit und Verantwortungsübernahme für die Konsequenzen eigener Handlungen der Menschenwürdegehalt des Art. 1 Abs. 1 GG verwirklicht.141 Eine differenzierte Einteilung kann hierbei in die Entscheidungsfreiheit hinsichtlich des „ob“ und der „konkreten Vertragspartei“ als so genannte Abschlussfreiheit, sowie in das „wie“ als Art und Weise des Vertrages hinsichtlich Form und Inhalt als so genannte Gestaltungsfreiheit stattfinden.142 I. Abschlussfreiheit Die Abschlussfreiheit mit ihrer doppelfunktionalen Prägung beinhaltet sowohl die negative Freiheit, einen Vertrag nicht, als auch die positive Freiheit, mit einem selbstbestimmten Partner einen Vertrag zu schließen.143 Funktionsvoraussetzung ist hierbei stets ein freier Wille als Werkzeug der Selbstbestimmung. Fehlt die Willensfreiheit und somit der selbstbestimmte Vertragsschluss, so entfällt auch das Fundament der Vertragsfreiheit, die sich über die freien Entfaltungsmöglichkeiten der Parteien legitimiert. 136 BVerfGE 8, 274, 328; 10, 89, 99; 12, 341, 347; 21, 87, 89 f.; 29, 260, 267; 50, 290, 366; 60, 329, 339; 65, 196, 210 f.; 70, 115, 123; 73, 261, 270 f.; 74, 129, 151 ff.; Medicus, BGB AT, § 1 Rn. 174. 137 BVerfG v. 7.2.1990 – 1 BvR 26/84 – Handelsvertreter = BVerfGE 81, 242. 138 St. Rspr. seit BVerfGE 6, 32, 36. 139 Enderlein, Rechtsparternalismus, S. 137. 140 BVerfG v. 7.2.1990 – Handelsvertreter = BVerfGE 81, 242. 141 BVerfGE 81, 242. 142 Brox, Vertrag, Staatslexikon, Sp. 724; Repgen, Privatautonomie, S. 74, mit dem Hinweis auf die mangels Vertragsschluss um seiner selbst Willen bestehenden fließenden Übergänge der Kategorien, die eine klare Trennung selten ermöglichen, rechtspraktisch jedoch auch nicht einfordern. 143 Teilweise findet zudem die Differenzierung in die Vertragsbegründungsfreiheit und Vertragsabänderungs- bzw. Vertragsbeendigungsfreiheit statt, vgl. Busche, Privatautonomie, S. 67 ff. m.w. N.

2. Kap.: Klassische Privatrechtsprinzipien

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II. Gestaltungsfreiheit Die Gestaltungsfreiheit umfasst die Möglichkeit des Einzelnen, den Inhalt des Vertrages mit seinen unterschiedlichen Bestandteilen bestimmen zu können, etwa den Vertragsgegenstand, die zu erbringende eigene Leistung, aber auch formelle Voraussetzungen des Vertragsschlusses.144 Vertragsrechtliche Regelungen unterliegen zudem grundsätzlich keinem Numerus clausus und eröffnen eine für Modifikationen und Ergänzungen offene Dispositivität.145 III. Formfreiheit Regelmäßig als unselbständiger Bestandteil der Vertragsfreiheit betrachtet, schützt das Prinzip der Formfreiheit vor der Beeinträchtigung vertraglicher Abschlussrealisierung durch rechtliche Hindernisse.146 IV. Bedeutung durch Richtigkeitsgewähr Besondere Anerkennung erfährt die Vertragsfreiheit von der durch SchmidtRimpler begründeten Lehre der Richtigkeitsgewähr des Vertrages, die die Grundlage einer objektiv richtigen Ordnung darstellt.147 Die besondere Gewährleistung der „Richtigkeit“ liegt dabei in der übereinstimmenden Vereinbarung begründet, „denn jeder Partner prüft die Rechtsfolgen des Vertrages, indem er primär sein eigenes Interesse egoistisch verfolgt, ob sie ihm gegenüber nicht rechtlich unrichtig, insbesondere ungerecht sind [. . .]“.148 Es gilt also die Vermutung, dass das, was Vertragsparteien privatautonom und frei aushandeln, sowohl gewollt, als auch gerecht ist, da sich jede Partei nur auf solche Bedingungen einlassen wird, die mit ihren Zielen und Interessen vereinbar erscheinen.149 Die Vertragslegitimation und -gerechtigkeit als Ordnungselemente bemessen sich somit nicht nach vorgegebenen objektiven Kriterien im Sinne eines iustum pretium oder einem allgemein verbindlichen Maßstab der „Richtigkeit“150, sondern nach den subjektiven Wertungen der Parteien.151 Die Wirkung der Richtig144 Flume, BGB AT, Bd. 2, S. 12 ff., 16; ders., Rechtsgeschäft und Privatautonomie, S. 146. 145 Flume, BGB AT, Bd. 2, S. 12 ff.; Busche, Privatautonomie, S. 59 f. 146 Vgl. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 105 f. 147 Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 ff. 148 Schmidt-Rimpler, Zum Vertragsproblem, S. 3, 5. 149 Entsprechend seiner Bedeutung hat Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 ff. dieses Gerechtigkeitsprinzip als „Lehre von der Richtigkeitsgewähr des Vertragsmechanismus“ bezeichnet. 150 Vgl. auch die Thomasische Vertragsethik, Aquin, Summa Theologiae, II-II, qu. 77 art. 1.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

keitsgewähr für die Vertragsfreiheit äußert sich im Ergebnis durch den konsequenten Grundsatz von staatlicher Neutralität, Nichtintervention und Akzeptanz des Vertragsinhaltes, der eine staatliche Korrektur dem Einzelfall vorbehält und die immanente Vermutung eröffnet, Ausdruck des echten, materialen Vertragswillens des Erklärenden zu sein.152 Bereits Schmidt-Rimpler hat jedoch die Grenzen dieser idealisierten Ausrichtung erkannt, die zur Umsetzung eines tatsächlichen Kraftverhältnisses bedarf.153 So kann die Richtigkeitsgewähr im Sinne der Vertragsgerechtigkeit nur bei tatsächlich eigenverantwortlicher Vertragsgestaltung gewährleistet sein und ihre legitimierende Wirkung für die Vertragsfreiheit entfalten. Die rechtliche Anerkennung des Vertrages steht somit unter dem Geeignetheitsvorbehalt, einen Interessenausgleich zwischen den Parteien herbeiführen zu können, um Verträge zu verhindern, die faktisch als Instrument der Fremdbestimmung fungieren.154

E. Grundsatz der Vertragstreue – pacta sunt servanda Neben dem materiellen Grundsatz volenti non fit iniuria führt der formelle Grundsatz pacta sunt servanda als Kehrseite einer grundsätzlich unbegrenzten Vertragsfreiheit zu unbeschränkter Selbstbindungsmöglichkeit. Als unabdingbare Grundlage einer funktionierenden Privatautonomie wird hierdurch – aufgrund der konstitutiven Bindungsrelevanz für die Funktionsfähigkeit der Selbstgestaltung – eine Lösung oder Änderung der Vertragsbindung durch einseitige Erklärung untersagt. Somit sichert die Vertragsbindung durch die Vermeidung von Willkür die Systemimmanenz der Rechtsgeschäftslehre in Form der gegenseitigen Bedingung: „Der Preis der Freiheit ist Verantwortung für die Ausübung der Freiheit“.155 Diese rechtliche Bindung an den nach außen erklärten Willen bezieht ihre innere Rechtfertigung aus der Verwirklichung von Freiheitsrechten und folglich aus dem tatsächlichen, in persönlicher Freiheit gebildeten und ausgeübten Willen der Vertragsteilnehmer.156 Die „Vollendung“ der Privatautono151 Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 52 ff.; vgl. auch Bydlinski, Privatautonomie, S. 62; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 283 ff. 152 BAG, Urt. v. 21.12.1970 – 3 AZR 510/69, AP Nr. 1 – Billigkeitskontrolle; vgl. auch Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, S. 56; zur liberalen Idee des Vertrages auch Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 249 ff., 293 ff., 430 ff.; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 5 f., 9 ff. m.w. N. 153 Schmidt-Rimpler, Zum Vertragsproblem, S. 3, 12 f. mit der Modifizierung zur „gewissen Richtigkeitswahrscheinlichkeit“; zur detaillierten Auseinandersetzung mit der Richtigkeitsgewähr nach Schmidt-Rimpler siehe insb. Raiser, JZ 1958, 1 ff.; Flume, BGB AT, S. 2, 12 f.; Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit, S. 8 ff. 154 MüKo-Kramer, BGB, Vor § 145 Rn. 5 m.w. N.; BVerfG, NJW 1994, 36 und 2749 – Bürgschaften vermögensloser Familienangehöriger. 155 Bülow, Der Grundsatz pacta sunt servanda, S. 189. 156 BVerfG v. 7.2.1990 – 1 BvR 26/84, BVerfGE 81, 242, 254.

3. Kap.: Freiheitsverständnisse und Leitprinzipien

57

mie im Sinne tatsächlicher Verwirklichung bedarf also notwendigerweise der ergänzenden Bindungswirkung.157

F. Untersuchungsaussicht Nunmehr gilt es, die aufgezeigten Elemente der Gleichheit vertraglich aktiver Marktteilnehmer mit den Besonderheiten der Unternehmer-Verbraucher-Konstellationen in ein harmonisches Verhältnis zu bringen. Beide Aspekte müssen so zur Umsetzung und Verwirklichung gelangen, dass sie in ihrer Wirkung und Individualität sowohl in der nationalen Rechtsordnung als auch im gesellschaftlichen Bewusstsein hinreichend berücksichtigt werden können. Dabei ist vorrangig an eine „Aussöhnung“158 von rollenspezifischen Ungleichgewichtslagen mit tradierten Grundideen privatrechtlicher Strukturen zu denken.

3. Kapitel

Ausgangssituation des BGB, Freiheitsverständnisse und Leitprinzipien A. Ausgangssituation des BGB Das BGB war zum Zeitpunkt seiner Schaffung159 als „spätgeborenes Kind des klassischen Liberalismus“160 von leitenden liberalen Zügen und Grundideen geprägt und bekannte sich zur nachrevolutionären französischen Grundhaltung des laissez faire, laissez aller sowie den drei Grundfreiheiten des Privatrechts161 als Ideale der bürgerlichen Gesellschaft. Gerade im ungeregelten und freien Spiel der Marktkräfte sollte ein optimaler Ausgleich und beiderseitige Interessenoptimierung zwischen den Wirtschaftssubjekten erzielt werden. Freiheit bedeutete vor dem liberalen Hintergrund des 19. Jahrhunderts das Recht, seine wirtschaftlichen Möglichkeiten und Chancen unabhängig vom Einfluss der Rechtsordnung vollständig auszuschöpfen; allein

157 Bülow, Der Grundsatz pacta sunt servanda, S. 189 ff.; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 28 ff.; Singer, Selbstbestimmung, S. 7. Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 100 m.w. N. 158 Von einem „aussöhnen“ zwischen formaler Freiheitsethik und Verantwortungsethik sprechend MüKo-Micklitz, Vor §§ 13,14 Rn. 1 a. E. 159 Nach Vorarbeiten in zwei Kommissionen und durch das Reichsjustizamt ab 1874 ist das BGB am 18.8.1896 im Reichsgesetzblatt verkündet worden und am 1.1. 1900 in Kraft getreten. 160 Wieacker, Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, S. 24. 161 Schuldrechtliche Vertragsfreiheit, Freiheit des Eigentums sowie Testierfreiheit.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

begrenzt durch vereinzelte staatliche Sanktionen.162 Durch das Bild von vernünftigen, selbstverantwortlichen und urteilsfähigen Marktteilnehmern163 vermied das BGB als neutraler Gesetzgeber die Kodifizierung materieller Gerechtigkeitsvorstellungen oder Parteiinteressen und erhob die Privatautonomie zum Essential der Privatrechtsordnung.164 Das Freiheitsverständnis von unabhängigen, freien und gleichen Vertragspartnern begründete ein der klassisch-ökonomischen Theorie der „invisible hand“ von Adam Smith (1723–1790) ähnliches Prinzip165, indem davon ausgegangen wurde, dass der wirtschaftliche Austausch zugleich zu einer Optimierung der beiderseitigen Interessen und gesellschaftlichen Bedürfnisse führe und sich die Bedeutung der zeitgemäßen Formel „Qui dit contractuel, dit juste“166 bewahrheite.167 Die Vertragsautonomie und die -gestaltung wurden folglich nur zur Gewährleistung der traditionellen ordnungsrechtlichen Vorgaben der Rahmenbedingungen des Zivilrechts begrenzt168, dem Vertragsmechanismus dagegen die Wirkung zugeschrieben, die gegenläufigen Interessen hinreichend auszutarieren.169 Insbesondere sollte der Markt auf der Basis einer sich selbst tragenden Ordnung und dem Idealbild des souveränen Konsumenten durch rational handelnde Nachfrager gelenkt und somit ein Allokationsoptimum170 und bedarfsgerechtes Güterangebot erzielt werden171, ohne dass der sozialpolitischen Wirklichkeit weitergehend Rechnung getragen wurde.172 Die Rechtsordnung war somit in ihrer Ursprungsform als ein von Individualrechten geprägtes System der Selbstregulation, Autonomie und Herrschaftsfreiheit konzipiert, das seine Funktionsbedingungen aus sich heraus reproduziert 162

Vgl. Raiser, Vertragsfreiheit heute, JZ 1958, 1. Vgl. zum Anknüpfungspunkt des homo oeconomicus 1. Teil. 4. Kapitel A.; hieran ansetzend auch Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, S. 56. 164 Vgl. Kittner, Gesamtsystem Schuldrecht, Rn. 57; Brambring, ZNotP 2003, 42, 45. 165 Smith, Der Wohlstand der Nationen, S. 317, 558, zum aus dem Jahr 1776 stammenden vielzitierten Werk des Nationalökonomen „An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations“. Inhalt des Prinzips war die Vorstellung, durch den vom menschlichen Streben nach persönlichem wirtschaftlichen Vorteil angetriebenen Wettbewerb wie durch eine unsichtbare Hand geleitete Marktteilnehmer zu schaffen, die idealerweise eine Positivierung marktwirtschaftlicher Prozesse, allgemeine Souveränität, optimale Allokation und Wohlstand erzielen; hierzu auch Zöllner, JuS 1988, 329, 330. 166 „Wer vertraglich sagt, sagt gerecht“. 167 Kittner, Gesamtsystem Schuldrecht, Rn. 58, 60. 168 Grenzen wurden nur vereinzelt anhand der traditionellen §§ 104 ff., 116 ff., 134, 138, 242, 826 BGB gesetzt. 169 Grundlegend Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, S. 51 ff.; Soergel-Wolf, BGB, Vor § 145 Rn. 19. 170 Im Sinne einer von der Nachfrage gesteuerten Produktion. 171 Brockhaus-Enzyklopädie, Verbraucherpolitik, Bd. 23, S. 96. 172 Vgl. zu den zahlreichen Einflüssen auf Marktpositionen etwa Lohmann, Verbraucherschutz und Marktprozesse; Magoulas, Verbraucherschutz, S. 70 ff. 163

3. Kap.: Freiheitsverständnisse und Leitprinzipien

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und dadurch das soziale Optimum garantiert.173 Grundlage und Vorbild dieses neutralen Modells der allumfassenden Freiheit von Marktstruktur und Marktakteuren bildeten der Wirtschaftsliberalismus und dessen von Smith geprägtes immanentes freiheitliches Sozialkonzept.174 Hiernach begründete eine formal freie, vertragliche „Selbstunterwerfung“ stets auch die Verantwortung der Rechtsfolgen, ohne dass es mögliche Einflüsse, konzentrierte Marktmacht oder Disparitäten zu berücksichtigen galt.175 Die Frage der Risikotragung und Gefahrenbelastung korrelierte somit in der Privatrechtsordnung von 1900 mit der formal freien Willensbildung des Einzelnen. Insbesondere stellte das Fehlen ordnungsund sozialpolitischer Elemente für die Gesellschaft nach 1789 mit ihren feudalen Machtstrukturen gerade den Fortschritt einer Rechtsstellung unabhängig von Stand und Geburt dar, die die Vision autonomer und staatsferner Individuen postulierte und den wirtschaftlichen Liberalismus zum maßgeblichen Förderungsträger kritischer Bürger erhob.176 Noch nicht erkannt wurde, dass Wettbewerbspolitik zwar eine notwendige, nicht jedoch eine allein ausreichende Voraussetzung für die Verhinderung unangemessener Marktmacht darstellt. Denn das klassische Marktmodell der Selbstregulierung von Austauschbeziehungen funktioniert nur dann, wenn eine reale Konsumentensouveränität und tatsächliche Konkurrenz zwischen Anbietern und Nachfragern besteht, ohne dass einseitige, asymmetrische Machtkonzentrationen und Intransparenzen entstünden.177 Allerdings bezeugt etwa das bereits 1894 erlassene Abzahlungsgesetz (AbzG), dass der „Einheitsanspruch des liberalen Bürgertums und damit dessen Sozialmodell schon zur Zeit des BGB keineswegs mehr so hermetisch war“, wie es zur Kontrastierung späterer Entwicklungen regelmäßig dargestellt wird.178

173

Raiser, JZ 1958, 1. Wieacker, Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, S. 3 ff. 175 Vgl. Mitropoulos, Verbraucherpolitik in der Marktwirtschaft, S. 18 ff.; siehe auch Eucken, Grundlagen der Nationalökonomie, S. 196 ff.; Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 26. 176 Zu den gesellschaftlichen Bedürfnissen in der Zeit nach 1789 Habermas, Strukturwandel der Öffentlichkeit, S. 142 ff.; vgl. zur Kritik am Mangel sozialer Aspekte und der einseitig kapitalistischen Ausrichtung insb. Menger, Das Bürgerliche Recht, S. 22 und passim; kritisch Wieacker, Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, S. 16, der das rein formale Verständnis der Vertragsfreiheit allein auf die Belange des Besitzbürgertums zugeschnitten und nicht zur Erzielung gesamtgesellschaftlich gerechter Ergebnisse geeignet ansieht. 177 Vgl. Reich/Micklitz-Reich, Verbraucherschutzrecht in der Bundesrepublik Deutschland, S. 9; so auch schon AK-BGB-Hart, Vor § 116 Rn. 16. 178 Zutreffend Duve, Jura 2002, 793, 797. 174

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

B. Wandel des formalen Freiheitsverständnisses durch vertragsrechtliche Materialisierung179 „Schrankenlose Vertragsfreiheit zerstört sich selbst. Eine furchtbare Waffe in der Hand des Starken, ein stumpfes Werkzeug in der Hand des Schwachen, wird sie zum Mittel der Unterdrückung des Einen durch den Anderen, der schonungslosen Ausbeutung geistiger und wirtschaftlicher Übermacht“.180

„Unser Privatrecht wird sozialer sein, oder es wird . . . nicht sein“ – so die provozierenden Schlussworte Otto von Gierkes 1889 bei einem Vortrag über „die soziale Aufgabe des Privatrechts“.181 Bis heute ist seine Forderung nach einem Privatrecht, in das „ein Tropfen sozialistischen Öles durchsickern“182 sollte, oft zitiert und an die Spitze der Verbraucherschutzdiskussion erhoben worden. Tatsächlich hat die Vertragsfreiheit – als wichtigste Errungenschaft nach Abkehr von der archaischen Ordnung und einem Standesrecht – nicht nur Erleichterung, sondern zugleich die Belastung des stetigen Kampfes um das eigene Recht bedeutet. Gesellschaftspolitische, soziale und ökonomische Entwicklungen haben zunehmend deutlich gemacht, dass zwanghafte oder fehlerhafte Willenserklärungen nicht allein unter vis absoluta, arglistiger Täuschung oder Druck und Drohungen erfolgen, sondern eine Fremdbestimmung bereits unter viel subtileren Gesichtspunkten entstehen kann.183 Mit der Erkenntnis, dass nicht stets gleich starke und wirtschaftlich unabhängige Partner in freier Selbstbestimmung den Vertragsinhalt aushandeln, sondern wirtschaftliche Zwänge vielfältiger Art das Vertragsgeschehen steuern, entwickelte sich die Forderung der „Vergerechtigung“184 des Vertrages. Dabei sollten die Funktionsdefizite der Marktmechanismen und des ergebnisneutralen Vertragsrechts durch verbraucherschützende gesetzliche Vorgaben ausgeglichen werden.185 179 Zum Begriff der Materialisierung Wiethölter, Materialization, S. 221 ff.; Schmidt, JZ 1980, 155 f. Dies bezeichnet die Anreicherung des formalen, als inhaltsleer qualifizierten traditionellen Privatrechts. 180 So kritisch zum ersten Entwurf des BGB aus dem Jahre 1887 Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, S. 23, 31. 181 Wolf, Quellenbuch zur Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, S. 478 ff., 510 (Hervorhebungen im Original). 182 Wolf, Quellenbuch zur Geschichte der dt. Rechtswissenschaft, S. 486. 183 Vgl. nur die Ausführungen von Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 2 f., mit dem Hinweis auf typische Sachverhalte, die den privaten Konsumenten den vielfältigen Vertriebssystemen und Marketingmethoden des Anbieters und seinem Kampf um Vertragsabschlüsse ausliefern; zur erforderlichen Waffengleichheit von Marktteilnehmern bereits Schmidt, JZ 1980, 153, 155. 184 Begriff nach Raiser, Vertragsfunktion und Vertragsfreiheit, S. 101, 118 ff.; ders., JZ 1958, 1 ff. 185 Vgl. allgemein zur Kritik an der Vertragsfreiheit und erforderlichen Schutzpflichten Depenheuer, ThürVBl. 1996, 270 ff.; besonders deutlich bereits v. Gierke, Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 2 ff.; Menger, Das bürgerliche Recht, S. VI.

3. Kap.: Freiheitsverständnisse und Leitprinzipien

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Die zentralen Strukturelemente des Vertrags als Produkt des freien Willens können nur dann aufrechterhalten werden, wenn sich hierin tatsächlich die Selbstbestimmung beider Vertragspartner als fundamentales Erfordernis der Vertragsparität widerspiegelt. Ungebundene Freiheit wurde bald als „die Freiheit des Stärkeren und die Negation der Freiheit des Schwächeren“186 sowie immanente Gefahr der Pervertierung ihrer selbst erkannt.187 Demzufolge bedarf die Vielfältigkeit des Wirtschaftslebens mit seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungsmöglichkeiten zur Vorsorge gegen Willkür der Ergänzung um eine „soziale Dimension“188. Dass die unausgewogenen Kräfteverhältnisse zur Gewährleistung einer selbstbestimmten Interessenbalance eines Ausgleichs befürfen, hat auch das Bundesverfassungsgericht erkannt und dazu bewogen, die formale Vertragsfreiheit189 zur Harmonisierung gestörter Parität durch materiale Gerechtigkeitselemente zu ergänzen.190 So sei es als Gebot der Verfassung die Pflicht der Zivilgerichte, Verträge nicht zum Mittel der Fremdbestimmung werden zu lassen.191 Entsprechend unbestritten ist es heute, dass die Privatautonomie und die Freiheit des Einzelnen ihre Grenzen in der Freiheit der Mitmenschen finden; einschließlich einer kompetenziellen Grundlage des Gesetzgebers zur Begrenzung des individuellen Freiheitsraumes.192 So ist im Sinne materieller Gleichheit die „Distanz des Formalrechts“ zu überwinden und „Bewegungsräume einzugrenzen, deren volle Ausschöpfung zu einer unzumutbar erscheinenden Verkürzung der Belange anderer führen muss“.193 Anerkannt ist zudem im Grundsatz auch, dass Vertragsmechanismen in der freien Marktwirtschaft für sich alleine noch kein Garant für angemessene Interessenausgleiche und Selbstbestimmung der Vertragsparteien sind194; die idealisierte Vorstellung von der Selbstregulierung von Interessengegensätzen in reiner Form also nicht mehr vertretbar ist.195 186

Tonner, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 145, 161. So die wesentliche Einsicht der ordo-liberalen „Freiburger Schule“; hierzu auch Singer, Selbstbestimmung, S. 16 m.w. N. 188 Formulierung von Tonner, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 145, 168. 189 Zu ihr und ihrer Herleitung aus dem Gedanken der iustitia distributiva Coing, Die obersten Grundsätze des Rechts, S. 75; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 6 („realitätsferner Begriff, der wirtschaftliche und soziale Realitäten außer Acht lasse“). 190 BVerfGE 89, 214, C II 2 c = NJW 1994, 36 – Bürgschaften vermögensloser Familienangehöriger. 191 BVerfG, NJW 1994, 36, 39. 192 Vgl. Kappus, NJW 1997, 2653; Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, S. 17. 193 Schmidt, JZ 1980, 153, 156. 194 In diesem Sinne bereits Limbach, JuS 1985, 10 ff. m.w. N.; Soergel-Wolf, BGB, Vor §§ 145 ff. Rn. 20 ff. 195 Vgl. Zöllner, AcP 188 (1988), 85, 97 ff.; Singer, Selbstbestimmung, S. 12; besonders deutlich auch Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 4 ff. („Ohne das Schuldrecht wäre eine Güterverteilung und -verschiebung unter Staatsbürgern . . . nur durch den Einsatz 187

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

Stattdessen hat die Diskrepanz zwischen der Vorstellung einer die Distributionsbedingungen steuernden Konsumentensouveränität und der realen Imparität das Bedürfnis nach solchen Modifikationen begründet, die einen Ausgleich für das genannte Manko als Auslöser von Ungleichgewichtslagen bereitstellen. So ist der Verbraucher nicht mehr als grundsätzlicher Souverän der Wirtschaft anzusehen, der Marktgeschehen und Wirtschaftsablauf durch eine unsichtbare Hand lenkt, sofern nur ein funktionierender Wettbewerb gewährleistet wird.196Auch Befürworter des stringenten Liberalismus können nicht verkennen, dass die teilweise bestehende starke Divergenz zwischen rechtlichem Postulat und sozialer Wirklichkeit ein Hindernis für die optimale Funktion der Vertragsmechanismen darstellt. Auf der materiellen Ebene muss folglich das „reale Kräfteverhältnis zwischen den Vertragsbetroffenen“197 berücksichtigt werden und den Bereich stellen, der für die freie Einigung zumindest die Chance der vertraglichen Äquivalenz absichert.198 Grundlage kann daher nicht mehr länger ein rein wertneutrales Konstrukt der Vertragsfreiheit auf der Basis prozeduraler Aspekte sein.199 Gleichfalls überholt sind ein Dogma liberalistischer Rechtskultur sowie die Vorstellung, die Handlungsfreiheit der Privatrechtssubjekte trage ihre ethische Rechtfertigung in sich selbst.200 Um den Anforderungen der rechtlich-normativ geprägten Realität gerecht werden, fordert die Verwirklichung individueller Selbstbestimmung und korrelativer Entscheidungsfreiheit stattdessen die Erkenntnis eines notwendigen Materialisierungsprozesses ein. Anzustreben gilt es demnach eine die gesellschaftlichen Realitäten berücksichtigende Optimierung statt Maximierung von Interessen, die im Wege einer ununterbrochenen Abstimmung der konfligierenden Aspekte sowie einem Spannungsausgleich zwischen Vertragsfreiheit und -gerechtigkeit zur Verwirklichung gebracht wird.201 Zwar lässt die deutliche Erhöhung der Regelungsdichte durcheiner alles vorausdenkenden Planungs- und Verteilungsbehörde denkbar. Marxistische Wirtschaftsordnungen haben dies versucht und sind damit gescheitert“). 196 Vgl. Zischka, Rechtsetzungskompetenzen, S. 9; Simitis, Verbraucherschutz, S. 87 f. 197 Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 10, 91; ähnlich Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 38 ff. 198 Vgl. Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 95; Niemöller, Das Verbraucherleitbild, Fn. 1175. 199 Dies bezeugt auch der modifizierte Sprachgebrauch, ist doch die rein formale Vertragsfreiheit grundsätzlich nicht mehr gemeint, wenn der Begriff der Vertragsfreiheit aufgeworfen wird; deutlich Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 294 mit Hinweis auf die innere Widersprüchlichkeit einer „formalen Vertragsfreiheit“; allein der materiellen Entscheidungsfreiheit eine Wertigkeit zuordnend auch Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit, S. 172 ff. 200 Paulus/Zenker, JuS 2001, S. 1 ff.; ausdrücklich auch Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 311; Reuter, AcP 189 (1989), 199 f. 201 Ähnlich Schünemann, Mündigkeit versus Schutzbedürftigkeit, S. 283.

3. Kap.: Freiheitsverständnisse und Leitprinzipien

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aus von einer Materialisierung des Rechts sprechen; die notwendige, konkrete Ausgestaltung der effektiven Schutzsysteme und gesetzlichen Vorgabemöglichkeiten findet jedoch bis heute keine übereinstimmende Lösung und stellt die unterschiedlichsten Lösungsansätze zur Verfügung. Zu erinnern bleibt, dass dem Verbraucherschutz kein Selbstzweck innewohnt, der eine prinzipielle Bevorzugung von Verbraucherinteressen gegenüber Unternehmerbedürfnissen und eine generell zweistufige Ausgestaltung der Privatrechtstheorie einfordert. Dem entspricht auch der verfassungsrechtliche Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, der eine pauschale Umschichtung von vertraglicher Verantwortung und rechtlichen Dispositionsmöglichkeiten grundsätzlich untersagt. Vor diesem Hintergrund muss am liberalen Ausgangspunkt des Privatrechts festgehalten und modifizierende Einschränkungen nur restriktiv vorgenommen werden.

C. Materialisierungsaspekte im europäischen Gemeinschaftsrecht Die Bedeutung einer materialen Vertragsfreiheit für die Ausgestaltung zivilrechtlicher Normen gilt es vor dem Hintergrund des maßgeblichen europäischen Einflusses auch auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene zu hinterfragen. Basis dieser Analyse bleiben die Regelungsziele des Gemeinschaftsrechts, die die umzusetzenden Richtlinien dominieren und für ein durchgreifendes Verständnis erforderlich sind. Dogmatische Aspekte sind in diesem Rahmen dagegen nicht anzutreffen, so dass bereits Überlegungen grundsätzlichster Art in nationalem und europäischem Recht nicht zwingend eine identische Stütze finden.202 Als Binnenmarkt- und Wirtschaftsrecht stellt die primäre Zielsetzung der EG die Privatrechtsangleichung der Mitgliedsstaaten zur Schaffung einer einheitlichen Wirtschaftsgemeinschaft unter dem Telos der Marktstärkung dar.203 Auf der Grundlage von Konsumentensouveränität enthalten europäische Umsetzungsvorgaben auf den ersten Blick zwar zahlreiche verbraucherschützende und -stärkende Elemente mit materialisierendem Freiheitscharakter.204 Allerdings unterfallen die Schutzstrukturen anstatt des national ausgeprägten Sozialstaatsgedankens allein dem Ziel eines idealen Binnenmarktes mit grenzüberschreitenden Verbrauchern und hohem Handelsvolumen. Maßgebliche Notwendigkeit und somit „Dreh- und Angelpunkt“205 des Verbrauchervertragsrechts bleibt hier202 Die harmonierende Ausgestaltung des Rechtssystems verbleibt also Aufgabe der Mitgliedstaaten; zur unterschiedlichen Zielsetzung Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 80. 203 Vgl. Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 82 f. 204 Zum Prinzip der Konsumentensouveränität Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 140 ff. 205 Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 83.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

für das Vertrauen der Konsumierenden in die Sicherheit, Transparenz und Zuverlässigkeit ihrer rechtlichen Binnenmarktstellung.206 Die Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus207 dient in der Konsequenz folglich nur der grundlegenden Sicherung des binnenmarktstärkenden Verbrauchervertrauens. Zwar enthält auch das Gemeinschaftsrecht die Vorstellung einer spezifischen Werteordnung208, verzichtet aber im Sinne der Marktförderung bewusst auf den Sozialstaatsgedanken.209 Materiale Verbesserungen der Vertragsfreiheiten stellen demzufolge bloße Rechtsreflexe einer Förderung von staatenübergreifenden Rechtsgeschäften dar.

D. Das Basiskonzept freiheitlich-liberaler Grundorientierung und seine Bedeutung für die Schutzstrukturen „Freiheit bedeutet Verantwortung; das ist der Grund, weshalb die meisten Menschen sich vor ihr fürchten.“ George Bernard Shaw210

I. Ausgangspunkt Liberalismus Eine der Grundideen des Bürgerlichen Gesetzbuches ist der wirtschaftliche Liberalismus. Hiernach stellt der Bürger ein verantwortliches, urteilsfähiges, leistungswilliges und selbständiges Wirtschaftssubjekt211 dar und erhält eine individuelle Verhaltens- und Gestaltungsfreiheit zugestanden, die ihm eine Bedürfnisbefriedigung und Lebensführung nach eigenen Vorstellungen eröffnet. Als Ansatzpunkt verbleibt es deshalb für die vorliegende Untersuchung konsequent bei den Grundstrukturen des Bürgerlichen Gesetzbuches. Bildet aber gerade ein liberales Vertragsrecht die Basis, so müssen sich auch die Schutzsystematik und 206 Die Zielsetzung des Verbraucherschutzes als Animation zur binnenmarktsorientierten Konsumsteigerung deutlich hervorhebend etwa der verbraucherpolitische Aktionsplan 1999–2001, KOM (1998) 696, S. 6, wo ausdrücklich das Vertrauen des Verbrauchers als von vitaler Bedeutung für den Erfolg der Wirtschaft hervorgehoben wird; ebenso Verbraucherpolitische Strategie 2002–2006, KOM (2002) 208, S. 15 sowie KOM (2004) 651, S. 3; ebenso ausdrücklich findet sich das grundlegende Vertrauensbedürfnis in der Präambel zur Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, der Richtlinie über Finanzdienstleistungen im Fernabsatz sowie dem Vorschlag einer neuen Verbraucherkreditrichtlinie, KOM (2002) 443, Punkt 2.4.; hierzu auch Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 188 ff. 207 Vgl. nur Art. 153 Abs. 1 EGV. 208 Siehe insbesondere die aussagekräftige Gestaltung des Art. 2 EGV. 209 Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 84; Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 80 ff. 210 George Bernard Shaw (1856–1950), Man and Superman (1903), „Maxims for Revolutionists“ („Liberty means responsibility. That is why most men dread it.“); abgedruckt in: Liberales Institut, Verantwortung, S. 3. 211 Brox, BGB AT, Rn. 25; Kemper, Verbraucherschutzinstrumente, S. 33.

3. Kap.: Freiheitsverständnisse und Leitprinzipien

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die ergänzenden Materialisierungselemente als liberal charakterisieren lassen. Insbesondere darf die Vertragsfreiheit nicht als Grundübel der Schutzerfordernisse betrachtet und die freiheitliche Prägung der Rechtsordnung in Frage gestellt werden.212 Stattdessen hat das Recht die individuelle Entfaltung der Selbstbestimmung zu sichern, ohne dem Einzelnen ein Einfallstor für zügelund schrankenlose Freiheit ohne Verantwortungsbezug zu eröffnen. Die Teilhabe an der Gesellschaft bedeutet somit stets auch die Übernahme von Verantwortung213 und begründet eine immanente Legitimationsgrenze für privilegierende Schutzmaßnahmen. Während Anarchie und idealisierter Nachtwächterstaat daher einer Legitimation versagt bleiben214, verbleibt das Vertragsrecht den historisch-liberalen Ansätzen ohne überzogenen Interventionismus und einer freiheitlichen Orientierung verpflichtet. II. Freiheit und Verantwortung Tatsächlich ist der Begriff der Freiheit durch seine Ambivalenz schwer fassbar. Rechtlich betrachtet verwirklicht sich die Freiheit als eine solche vom Gesetz; eine Sphäre ohne Einschränkungen durch Rechtsvorschriften.215 Eine objektive, durch gesetzliche Regulierungen vorgenommene Unfreiheit, weicht jedoch dann der subjektiven inneren Freiheit, wenn der Einzelne sich in freiem Entschluss den Gesetzen unter- und in die Gesellschaft einordnet. So könnte Freiheit nach Platon auch „nicht eigentlich Wahl, sondern innere Notwendigkeit, die zum Guten treibt“ bedeuten, während Aristoteles ausdrücklich die konkreten Wahlmöglichkeiten einfordert.216 Fern des Determinismus verschließt sich Freiheit zudem jeder Beliebigkeit oder Willkür und öffnet sich der Toleranz als integralem Bestandteil. Vor dem Hintergrund der fehlenden Einheitlichkeit und Vielschichtigkeit des Freiheitsverständnisses ist zusammenfassend zu erkennen: „Freiheit ist Abwesenheit von Zwang, aber auch Wahl des Selbst. [. . .] Freiheit ist Wahl, aber auch innere Notwendigkeit, Willkür aber auch Selbstgenügsamkeit. Freiheit steht gegen Notwendigkeit, ist aber auch Einsicht in das Notwendige“.217 Gleiches ergibt sich aus dem Gedanken der Geschäftsfähigkeit und dem Grundprinzip der Marktwirtschaft, auch Risiken „des individuell unvorteilhaften Ge212 Von einem „ausmerzen“ der Vertragsfreiheit sprechend Brambring, ZNotP 2003, 42, 45. 213 Allgemein hierzu Fezer, Teilhabe und Verantwortung. 214 Vgl. Schulte-Nölke, NJW 1996, 1705, 1706. 215 Dies kann sowohl negativ im Sinne einer fehlenden Fremdbestimmung und Zwanges, als auch positiv im Sinne der Möglichkeit, etwas tun zu können und zu dürfen, definiert werden. 216 Weischedel, Skeptische Ethik, S. 117. 217 Weischedel, Skeptische Ethik, S. 121.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

brauchs ökonomischer Handlungsfreiheiten“218 anzuerkennen. So ist Freiheit kein Selbstläufer ohne rechtliche Koordinaten, sondern erfordert einen stetigen Abgleich mit den rechtlichen und gesellschaftlichen Außenumständen sowie der inneren Daseinsberechtigung durch die anknüpfende Verantwortung.219 Dies harmoniert mit dem Aspekt, dass der Einzelne Handlungsoptimierungen aufgrund von resultierenden Vor- und Nachteilen vornimmt und durch die Steigerung persönlicher Kenntnisse und Fähigkeiten eine sinnvolle Balance von Verantwortlichkeiten begründet. Dieser untrennbare Wirkungszusammenhang bedingt allerdings auch, dass nur ein Mensch, der in tatsächlicher Freiheitsverwirklichung entscheidet, der Verantwortung für sein Handeln unterliegt. So nannte bereits Kant eine Handlung nur dann rechtens, wenn darin „die Freiheit eines jeden mit jedermanns Freiheit nach einem allgemeinen Gesetze zusammen bestehen kann“.220 Zudem bedingt auch die soziale Funktion der Freiheit, eine Persönlichkeitsentfaltung „zum Nutzen und Wohle auch der Gemeinschaft“ zu entwickeln.221 Ein Zustand, in dem individuellem Wollen und Können keinerlei Grenzen gesetzt sind, verbleibt somit reine Utopie und kein Element der Rechtswirklichkeit. Im Ergebnis ist Freiheit also „ein Wagnis des Rechts“222, welches die Bedingungen für die Freiheit selbst legt und das Postulat an den Staat ausspricht, gerade dieses Wagnis einzugehen und wirklichkeitsgetreu auszugestalten. III. Freiheit und Solidarität Auch im Rahmen von liberalen Rechtsauffassungen stellt Solidarität eine zwingende Voraussetzung menschlichen Zusammenlebens und ein notwendiges Strukturelement jeder freiheitlichen Gesellschaft dar. Von dieser Notwendigkeit nicht erfasst werden staatliche Maßnahmen, die als Bevormundung des Einzelnen dem Ideal einer freiheitlichen Grundordnung und der Verwirklichung des rechtlich-liberalen Fundaments widersprechen. Spiegelbildlich zur Bedeutung der Solidarität für die Freiheit, kann tatsächliche Solidarität ohne Freiheit nicht bestehen und zwanghafte Verwirklichung nur in Ausnahmefällen geboten sein. Unabhängig von einem erwünschten Bewusstsein für die Gesellschaft im Allgemeinen und den Vertragspartnern im Speziellen, findet das Begriffspaar Freiheit-Solidarität somit stets dort eine Grenze, wo es ungewollt zu Zwängen, Bevormundung und Aufoktroyierung führt. Dies auch durch die Gefahr, dass das 218

Oppermann/Müller, GRUR 2005, 280, 286. Vgl. Fikentscher, Freiheit als Aufgabe, S. III: „Wer Freiheit will (. . .), muss sie zum Inhalt des Rechts machen“. 220 Kant, Die Metaphysik der Sitten, S. 337. 221 Dazu Repgen, ZNR 22 (2000), 406; ebenso Repgen, Privatautonomie, S. 44. 222 Kirchhof, Die Auflösung des Staus, S. 9. 219

3. Kap.: Freiheitsverständnisse und Leitprinzipien

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bedeutende Vertragsprinzip pacta sunt servanda ansonsten nicht nur eine Einschränkung, sondern sogar Negierung erfährt. Entsprechend muss staatliche Fürsorge einer restriktiven Handhabung unterliegen, um dem Risiko des stabilisierten Totalitarismus entgegenzuwirken. IV. Freiheit und Sicherheit Die vom Staat zu harmonisierenden Ziele des Freiheitsschutzes bei zugleich sicherer Ausgestaltung gesellschaftlicher und ökonomischer Marktteilnahme begründen sowohl ein stetiges Spannungsverhältnis, als auch ein Komplementärverhältnis durch wechselseitige Bedingung. So ist ein bestimmtes Maß an Vertragssicherheit für die Verwirklichung freiheitlicher Gesellschaftsaspekte gleichermaßen zwingend, wie eine freie Gesellschaft den „freien Bürger“ erfordert. Entsprechend ist es Aufgabe des Staates, ohne Willkür und Totalitarismus für eine Austarierung beider Bedürfnisse zu sorgen und transparente Regulierungen zu schaffen. Dies bedeutet konkret, dass dem Verbraucher eine angemessene Marktteilnahme ohne unzumutbare Einschränkungen und sicherheitsbestrebte Überwachung ermöglicht werden muss, ohne die zwingend notwendige Freiheit unverhältnismäßig auszuhöhlen. V. Liberale Ausstrahlungswirkung auf die schutzsystematischen Anforderungen Zwar ist anzuerkennen, dass das Idealbild eines freien Spiels der Kräfte sowie der formalen Gleichheit der Rechtssubjekte nur bei der Modellannahme eines freien atomistischen Marktes funktioniert.223 Dennoch gilt es die Bedeutung der Privatautonomie als Schlüsselwert und Ordnungsprinzip einer Rechtsordnung beizubehalten, ist ihr doch die Entwicklung von einer hierarchisch-vertikalen zur horizontalen Struktur als Basis für Freiheit, Gleichordnung, Demokratie und Rechtsstaatlichkeit gelungen. Insbesondere ist eine demokratische Teilhabe an politischen, sozialen, wirtschaftlichen und kulturellen Bereichen nur dann realisierbar, wenn die Freiheit des Einzelnen von rechtlicher und faktischer Gleichheit geformt wird.224 Denn Freiheitsausübung und vertragliche Verpflichtungen dürfen genau wie Demokratie nicht erst dann anerkannt werden, wenn „es dem Schwächsten gut geht“225, möchte man Freiheit nicht negieren und das Ende des Vertrages als Rechtsinstitut einläuten.226 Auch stellt die Gründung ei223

Vgl. Wiedenmann, Verbraucherleitbilder, S. 70 ff. Zur freiheitlichen Gesellschaftsstruktur als normative Prämisse von Demokratie Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 73 f. 225 So aber wohl Simon, Die Stärke des Volkes, S. 159 ff. 226 Kritisch Depenheuer, ThürVBl. 1996, 270, 274. 224

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

nes hoheitlichen Systems des Leistungsaustausches mangels verbleibender Vertragsmechanismen keine sinnvolle Alternative für eine gerechte Rechtsordnung dar; wird dem Verbraucher doch eine Entscheidung zugeordnet, die er in dieser Form möglicherweise genauso wenig getroffen hätte wie nach unangemessener Beeinflussung durch den Vertragspartner.227 Zur Abgrenzung von Feudalismus und Totalitarismus sei sogar „für die Privatrechtsgesellschaft typusbestimmend, dass der Staat seinen Bürgern nicht die Verfolgung bestimmter Ziele vorschreibt, sondern es ihnen überlässt, diese sowie die Mittel zu ihrer Erreichung selbst auszuwählen“.228 Dies bedeutet nicht, dass das Erfordernis einer Begrenzung der Privatautonomie zur gebotenen Gewährleistung derselben verkannt wird229, wohl aber, dass die Korrekturmechanismen auf solche Aspekte beschränkt werden müssen, die tatsächlich unabkömmlich sind und den Verantwortungsbereich des Einzelnen übersteigen.230 Selbst zur Blütezeit liberalen Rechtsdenkens Mitte des 19. Jahrhunderts waren der Rechtssystematik zwingendes Recht und materielle Gerechtigkeitsaspekte nicht fern.231 Zudem eröffnet die formale Freiheit lediglich einen „rechtlichen Mechanismus“, der noch keinerlei Aussage zur Umsetzung desselben trifft232 und somit die Rechtsordnung auch für Relativierungen und Einschränkungen öffnet, die im Rahmen des Vertragssystems zur Aufrechterhaltung vertraglicher Richtigkeitsgewähr zwingend notwendig sind.233 Im Ergebnis unterliegt der Wertgehalt des Freiheitsprinzips

227 A. A. Singer, Selbstbestimmung, S. 7 m.w. N., der auch eine gerechte Vertragsordnung unter hoheitlicher Ausgestaltung für möglich hält und damit die rechtssystematische Bedeutung von Vertragsmechanismen verkennt; kritisch Raiser, Vertragsfunktion und Vertragsfreiheit, S. 101, 105 f. 228 Canaris, Vertragsfreiheit, S. 873; vergleichbar auch Hillgruber, AcP 191 (1991), 69, 71 f. 229 Vgl. insbesondere die frühzeitige Kritik von Gierkes, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, S. 22 („Allein so gewiss es ist, dass eine Privatrechtsordnung, welche den freien Willen entthronte, ihrem heiligsten Berufe untreu würde, so selbstverständlich ist es auch, dass kein Privatrecht, das nicht das soziale Chaos heraufbeschwören will, sich der Aufgabe entziehen kann, dem freien Spiel der Einzelwillen in der Erzeugung von Rechtsverhältnissen Schranken zu setzen.“). 230 Vgl. Soergel-Wolf, BGB, Vor § 145 Rn. 19; MüKo-Kramer, BGB, Vor § 145 Rn. 2; Kemper, Verbraucherschutzinstrumente, S. 33; Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, S. 54. 231 Auch enthielt bereits die als wirtschaftsliberal geltende Gewerbeordnung von 1869 Schutzbestimmungen zugunsten typischerweise Schwächeren, etwa zugunsten Jugendlicher und Frauen, vgl. §§ 106 ff., 135 ff., 154 IV GewO für den Norddeutschen Bund v. 21. Juni 1869, in: Bundesgesetzblatt des Norddeutschen Bundes 1869, S. 245. 232 Kramer, Krise des liberalen Vertragsdenkens, S. 21; Wiedenmann, Verbraucherleitbilder, S. 70. 233 Zu nennen sei etwa die endgültige Abschaffung des kanonischen Zinsverbotes durch das „Gesetz betreffend die vertragsmäßigen Zinsen“ vom 14.11.1867, Gesetzesblatt des Norddeutschen Bundes 1867, S. 159 f., dass in § 2 Abs. 1 dem Schuldner ein durch Rechtsgeschäft unabänderliches Kündigungsrecht einräumte, wenn der vereinbarte Zinssatz 6% überstieg; vgl. Repgen, Privatautonomie, S. 14.

3. Kap.: Freiheitsverständnisse und Leitprinzipien

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also keiner Absolutheit, sondern bewegt sich – vor dem Credo der Eigenverantwortlichkeit und der Berücksichtigung der gegenwärtigen Gesellschaftsstrukturen – in einem Rahmen von Bindungen, ohne für den Einzelnen eine „Freiheit zum Nulltarif“234 zu begründen.235 Nichtsdestotrotz dürfen die kompensatorischen Mittel der Rechtsordnung zur Erzielung von allgemeiner Vertragsparität nicht insoweit ausschlaggebend für die Vertragsgestaltungen sein, dass sich der Eindruck etabliert, „von dem berühmten Tropfen sozialistischen Öls sei im Sinne der Forderung Gierkes inzwischen so viel durchgesickert, dass von den Säulen des Privatrechtssystems – subjektives Recht und Privatautonomie – mittlerweile nur noch Stümpfe aus einer Öllache herausragen“.236 Im Ergebnis muss es folglich trotz des notwendigen Ausgleichs von zentralistisch-demokratischer Willensbildung und individueller Selbstbestimmung bei dem Bekenntnis zur Privatautonomie und dem Charakter einer liberalen Rechtsgestaltung bleiben.237 VI. Zwischenergebnis Durchaus akzeptiert eine vom Liberalismus geleitete Rechtsordnung auch solche Beschränkungen individueller Freiheiten, die das Wesen und die Prinzipien des rechtlichen Fundaments bestehen lässt, jedoch aufgrund gesellschaftlicher, wirtschaftlicher und sozialer Bedürfnisse eine durch Grenzziehung angestrebte Stärkung der Privatautonomie anstrebt. Das Erfordernis der Rechtswirklichkeit, der Vertragsfreiheit auch in tatsächlichem Rahmen hinreichend Verwirklichungsmöglichkeit zu bieten und durch verbraucherschützende Maßnahmen den Vertragsmechanismen ihre Funktionsfähigkeit zur Begründung von Vertragsgerechtigkeit und Interessenausgleich zu sichern, darf jedoch nicht über die verbleibende Notwendigkeit einer formal-liberalen Basis als systemtragende Kraft hinwegtäuschen. Ausgehend von einer freiheitsbasierenden Rechtsordnung und funktionsgesteuerten Wirtschaftsverfassung als wertoffenem Schutzsystem, kommt das Prinzip in dubio pro libertate zum Tragen, das der Freiheit im Zweifel den Vorrang gegenüber anderen Faktoren einräumt. Hieran anknüpfend, kann eine Systemaversion durch Paradigmenwechsel zum rein materialen Rechtsverständnis keine Legitimation erfahren. Sind sowohl in einer überzogenen Regulierung als auch in einer schrankenlosen Freiheitsausübung Gefahren für die Privatautonomie erkennbar, obliegt es dem Privatrecht, eine Mitte der 234

Depenheuer, ThürVBl 1996, 270, 273. Vgl. Wiedenmann, Verbraucherleitbilder, S. 70 mit Hinweis auf Raiser, Die Zukunft des Privatrechts, S. 220 sowie Schmidt, Vertragsfreiheit und Schuldrechtsreform, S. 17 ff. 236 Kritisch Westermann, AcP 178 (1978), 176. 237 Die konkrete Kontrolle dessen, was an Regulierungen und Eingriffen erforderlich ist, ist dabei Staatsaufgabe in Form der Verbraucherschutzpolitik. 235

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

Extreme zu finden und im normierten Gesetzesrahmen einen angemessenen Raum an Entscheidungsmöglichkeiten zu schaffen.238

E. Die Freiheit der Gegenwart und der privilegierte Verbraucher „Versuche niemals, jemanden am selbständigen Denken zu hindern, denn das würde Dir gewiss gelingen.“ Bertrand Russel 239

I. Verbraucherprivatrecht als zwingendes Recht Ein maßgebliches Instrument der europäischen Verbrauchervertragsrichtlinien240 und somit auch nationalen Umsetzungsnormen ist die halbzwingende Wirkung der Vertragsregulierungen, die nur Modifikationen zum Nachteil des Unternehmers zulassen.241 Hierbei handelt es sich um die Marktergänzung übersteigende, marktkorrigierende Mechanismen, die durch den Einfluss auf konkrete Vertragsergebnisse über eine bloße Rahmensetzung hinausgehen. Neben dem Verbot von abweichenden Vereinbarungen zulasten des Verbrauchers wird auch der einseitige Erklärungsverzicht des Verbrauchers ausgeschlossen, der den Schutzzweck vergleichbar berührt.242 Gleichermaßen entbehrt die bewusste Erklärung des Verbrauchers, zur Flexibilisierung des Vertragsgeschehens Unternehmer sein zu wollen, jeglicher rechtlichen Möglichkeit. Sinn und Zweck des ius cogens gründen in der Gefahr einer vollständigen Unterwanderung der gesetzgeberischen Schutzintention, respektive in dem Risiko, die umfassenden Schutzwirkungen durch Ausschlüsse und Einschränkungen in zu weitgehendem Maße zu verlieren.243

238

Vgl. Weischedel, Skeptische Ethik. S. 137. Bertrand Russell, Die beste Antwort auf Fanatiker: Liberalismus, New York Times v. 16.12.1951. 240 Variationen finden sich nur im Hinblick auf den Wortlaut, etwa „auf [. . .] eingeräumte Rechte nicht verzichten kann“, Art. 6 der Haustürwiderrufs-RL; „dass Kreditverträge [. . .] nicht zum Nachteil des Verbrauchers abweichen“, Art. 14 Verbraucherkredit-RL; „Vereinbarungen [. . .] nicht bindend sind“, Art. 7 Abs. 1 Verbrauchsgüterkauf-RL; eine Möglichkeit der Abweichung findet sich lediglich in der Verbrauchsgüterkauf-RL bezüglich des Kaufgewährleistungsrechts bei Gebrauchtwagen. 241 Vgl. Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 10; zu den Begrifflichkeiten einoder zweiseitig wirkender zwingender Regeln siehe Grundmann/Bianca-Gomez, EUKaufrechts-Richtlinie, Einl. Rn. 116. 242 Vgl. etwa MüKo-Habersack, BGB, 1995, § 18 VerbrKrG Rn. 4, dessen Ausführungen zum Verbraucherkreditvertrag durchaus Allgemeingültigkeit zukommt. 243 Vgl. Kiefer, NJW 1989, 3120, 3121. 239

3. Kap.: Freiheitsverständnisse und Leitprinzipien

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Die dogmatische Konstruktion fehlender Dispositivität ist nicht unproblematisch, da diese zugleich eine Einschränkung der vertraglichen Gestaltungsfreiheit für die zu schützende Partei selbst bedeutet.244 Dies gilt unabhängig von professioneller Versiertheit, hinreichender Sachkunde oder einer erwünschten Beschleunigung des Geschäftsbetriebes zur Erzielung günstigerer Vertragskonditionen.245 Stattdessen erfolgt eine heteronome Interessenbestimmung, die das eigentliche Ziel der Sicherung vertraglicher Entscheidungsfreiheit möglicherweise konterkariert und den Appell an die eigene Mündigkeit an der Schutzsystematik abprallen lässt. Die Modifikation des dem Privatrecht immanenten Grundsatzes der Dispositivität wird somit polemisch als „Zwangsversicherung“ und „institutioneller Vertragsrowdy“246 bezeichnet, die dem Verbraucher kontraintentional letztlich mehr schade als nütze247 und durch das Aufzwingen von Vertragsinhalten einen illiberalen „Auswuchs eines spießbürgerlichen Paternalismus“248 darstelle. Den Kern der Kritik stellt damit der Effekt, der dem Verbraucher die Möglichkeit entzieht, eine dem Unternehmer gleichberechtigte Rolle und Marktaktivität einzunehmen, potentielle Vorteile durch Schutzverzicht zu erzielen249 und die rechtsgeschäftliche Autonomie durch Heteronomie ersetzt.250 Vor diesem Hintergrund werden sowohl die Dogmatisierung und zwingende Notwendigkeit der Unabdingbarkeit für die Schutzzweckerreichung des Verbraucherschutzes gepriesen251, als auch das Ergebnis einer allgemeingültigen Zerstörung von Privatautonomie und Freiheitsrechten vertreten.252 Grundsätzlich sollte jedoch von jeglicher Absolutierung Abstand genommen werden, die mangels Differenzierung den tatsächlichen Notwendigkeiten und Funktionen regelmäßig unzureichend Rechnung trägt. 244 Die Einseitigkeit der zwingenden Regelungen bezieht sich nur auf die Schutzausrichtung, die allein den Verbraucher und dessen Rechte erfasst, während die rechtsgeschäftliche Einschränkung beide Vertragsseiten erfasst. 245 Heiderhoff, ZEuP 2003, 769, 779; Repgen, Privatautonomie, S. 22 m.w. N.; Medicus, Abschied von der Privatautonomie, S. 32 ff. 246 So überspitzt formulierend Brambring, ZNotP 2003, 42. 247 Vogel, Verbrauchervertragsrecht, S. 130 m.w. N. 248 Insbesondere im Hinblick auf die Verbrauchsgüterkaufnormierungen Canaris, AcP 200 (2000), 273, 363 f. 249 Zöllner, AcP 196 (1996), 1, 15 ff., kritisiert zudem insbesondere den Mangel der freiheitsverbürgenden Funktion der Dispositivität. 250 Zu den Folgen einer Abkehr von der Privatautonomie als Negation des Menschenbildes Repgen, Privatautonomie, S. 23 f., 26. 251 Begründung zur Unabdingbarkeitsklausel des Art. 7 Abs. 1 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, Erwägungsgrund 22, ABl. EG v. 7.7.1999, L 171, 13 f.; Grünbuch der Kommission, KOM (93) 509 endg. v. 15.11.1993; Ratsdok. 10635/93, BR-Drucks. 926/93, S. 117; siehe allg. die zahlreichen europäischen Richtlinien zum Verbraucherschutz, die weithin einseitig zwingendes Recht statuieren und von einer grundlegenden Notwendigkeit ausgehen. 252 Statt vieler Medicus, Abschied von der Privatautonomie, S. 6 ff.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

Vornehmlich zu beachten gilt, dass das Bedürfnis nach zwingendem Recht einen tradierten privatrechtlichen Aspekt darstellt, der bereits im ursprünglichen BGB zum Zwecke des Schuldnerschutzes angelegt war.253 Auch bedarf diese Form der Ausgestaltung einer über die Einzelfallbeurteilung hinausgehenden Betrachtung, um nicht unreflektiert von einer einseitigen Bevormundung des Verbrauchers auszugehen. Dies insbesondere aufgrund der vom Gesetzgeber präferierten typisierten Schutzbedürftigkeit und der Abstraktion des Schutzkonzeptes, das der Gewährleistung eines hohen Schutzniveaus und Rechtssicherheit im Rahmen eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses254 dient. Ist davon auszugehen, dass in dem gesetzlich geregelten Bereich die Entscheidungsfreiheit typischerweise nicht zur Verwirklichung kommt, ist auch der zwingende Schutz solcher Marktteilnehmer, die trotz vertraglicher Professionalität allein aufgrund ihrer Typologie in den Wirkungskreis fallen, als bloßer Rechtsreflex eines effektiven Schutzsystems zumindest hinnehmbar.255 Denn unter dem Fokus materialer Vertragselemente kann eine Entscheidung nicht bereits dann als gesichert angesehen werden, wenn der Verbraucher durch die gesetzliche Vorgabe eine Warnung erhält und die mögliche Privilegierung vor Augen sieht. Zwar könnte man argumentieren, dass von einer freien, selbstbestimmten Entscheidung a priori auszugehen ist, wenn der Verbraucher in positiver Kenntnis rational sinnvoller Entscheidungen von diesen freiwillig Abstand nimmt. Doch erscheint es wirklichkeitsfremd und inadäquat, wenn der Unternehmer sich etwa durch günstigere Vertragskonditionen von seinen Rechtspflichten freistellen könnte. Auch ist sich der Verbraucher bei gesetzlicher Normierung eines Sollzustandes nicht zwingend der rechtlichen Konsequenzen seines Rechtsverzichtes bewusst. Die Alternative einer vollständigen Dispositivität begründet vor dem Hintergrund der Interessengegensätze somit eine Steigerung der gerade zu vermeidenden Risiken. Im Ergebnis bedingt die Rechtswirklichkeit folglich ein differenziertes Freiheitsverständnis, das nicht auf das Aufzeigen von Möglichkeiten beschränkt bleibt, zugleich aber auch Wege irrationaler Entscheidungen ermöglicht. Weder kann die Gefahr der Zweckaushebelung durch eine Einwilligung des Verbrauchers legitimierbar sein, noch erscheint es in Anbetracht der tatsächlichen Begebenheiten im Rechtsverkehr sachgerecht, ein hohes Verbraucherschutzniveau anzustreben, zugleich aber das konkrete Maß den Parteien zu überlassen. Denn das bewusste Inkaufnehmen vertraglicher Unvernünftigkeiten ist unter den genannten Voraussetzungen gerade kein angemessener Schutzrahmen, um reale Entscheidungsfreiheit zu gewährleisten. Zwar werden durch die zwingenden 253 Vgl. Repgen, Privatautonomie, S. 14, der beispielhaft auf §§ 134, 138, 540, 541, 544, 559 S. 3, 617 ff. und 624 verweist; Menger, Das bürgerliche Recht, S. 167. 254 Begriff im Hinblick auf bestehende und nicht bestehende Schutzbedürftigkeit nach Enders, Verbraucherdarlehensverträge, S. 304. 255 So im Ergebnis auch Artz, Der Verbraucher als Kreditnehmer, S. 186.

3. Kap.: Freiheitsverständnisse und Leitprinzipien

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Vorgaben nicht die Grundvoraussetzungen paritätischer Verträge gelegt, zumindest aber wird durch staatliche Risikoverteilung und vertragliche Vorprägung die Vertragsgerechtigkeit insoweit gestärkt, dass geschlossene Rechtsgeschäfte solchen unter tatsächlicher Selbstbestimmung entsprechen können. Bilanzierend lässt sich festhalten, dass eine angestrebte Vertragsgerechtigkeit zwar ihren Preis bezüglich solcher Konstellationen fordert, die konkret keiner Privilegierung bedürfen und dadurch den Vorwurf der Bevormundung hervorrufen, in der Erfassung der Kernbereiche und Mehrheitsfälle aber ihre Legitimation findet.256 Denn ausgehend von dem Ziel, solche Vertragssituationen ausgleichend zu korrigieren, die typischerweise der Vertragsfreiheit entgegenstehende Elemente enthalten, ist ein Verlust derselben mangels Disponibilität nur dann gegeben, wenn beide Vertragsparteien uneingeschränkt die Möglichkeit der Selbstbestimmung haben.257 Erhält die Vertragsfreiheit ihre Geltung und Werthaltigkeit jedoch nur im Fall einer echten, zweitseitigen Ausprägung der Parteienautonomie zugestanden, dienen die formalen Beschränkungen des zwingendes Rechts im Ergebnis tatsächlich der Gewährleistung von realer Privatautonomie und der die Vertragsgerechtigkeit ebnenden Vertragsfreiheit, wodurch die immanente Legitimation eröffnet ist.258 Unabhängig hiervon bedeutet die fehlende Dispositivität ohnehin keinen vollständigen Ausschluss individueller Vertragsgestaltungsmöglichkeiten, sondern beschränkt sich primär auf bestimmte Bereiche, außerhalb deren Regelungskraft die Privatautonomie weiterhin den Maßstab bildet. Auch entfällt die Bindungswirkung mit Vertragsschluss, so dass nachfolgend die Möglichkeit individueller Vertragsanpassungen bleibt.259 Zudem determinieren die zwingenden Informations-, Aufklärungs- und Belehrungspflichten den Vertragsinhalt selbst von vorneherein nicht, sondern bedingen allein zusätzliche Voraussetzungen zur Herbeiführung des Primärzweckes. Individuelle Gestaltungswünsche bleiben somit möglich.260 Darüber hinaus bestehen Freiheitsrechte von Anfang an nur im Bereich ihres verfassungsrechtlichen Rahmens und der durch die Gesellschaft gesetzten Bindungen, so dass sich Schranken und Begrenzungen durchaus in das System grundsätzlicher Selbstbestimmungen des Einzelnen eingliedern lassen. 256 BVerfGE 81, 242, 255; BVerfGE 89, 214, 231 ff.; Kiethe/Groeschke, BB 1994, 2291 ff.; vgl. auch Reinhart, Der Verbraucher im Kollisionsrecht, S. 657, 658, mit Hinweis auf die Möglichkeit der Rollenspezifität, die sich aus dieser Aussage des BVerfG ergibt. 257 BVerfG, Beschluss v. 7.2.1990, BVerfGE 81, 242, 255; Hillgruber, AcP 191 (1991), 75, 85. 258 Repgen, Privatautonomie, S. 77 ff. 259 Eingehend zur zeitlichen Grenze des inhaltlich zwingenden Charakters der Richtlinienvorgaben Vogel, Verbrauchervertragsrecht, S. 131. 260 Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 284; zum Überblick an „Informationspflichten“ als Regelungsgehalt Grundmann, JZ 2000, 1133, 1135.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

Vor dem Hintergrund des Verständnisses einer „gebundenen Freiheit“261 bedeuten zwingende Vorgaben somit nicht in jeglicher Hinsicht eine Negation der Privatautonomie. Dabei verbleibt es die Aufgabe des Gesetzgebers, eine weitestgehende Freiheit aller durch die Vorgabe spezifischer Bedingungen und Richtlinien zu ermöglichen.262 Eine Dispositivität von Rechtsvorschriften könnte vor dem Hintergrund eingefordert werden, dass selbst aus Willensmängeln resultierende Anfechtungsrechte keiner zwingenden Ausübung unterliegen, sondern der Anfechtungsberechtigte stattdessen durch Bestätigung des Rechtsgeschäftes gemäß § 144 BGB über sein Gestaltungsrecht verfügen kann.263 Verbleibt einer Vertragspartei sogar bei einer Divergenz zwischen Erklärtem und Gewolltem die Möglichkeit, an der Störungslage festzuhalten, so müsste dies a maiore ad minus erst recht für die allein abstrakte Gefährdung der autonomen Entscheidung gelten. Allerdings legitimiert sich die differenzierte Behandlung über den Unterschied der normativen Schutzausrichtung. Denn während bei der Frage der Anfechtbarkeit der Individualschutz des Einzelnen im Rechtsverkehr zum Tragen kommt, verwirklicht sich im Verbraucherschutz der übergreifende Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs, dessen rechtsgeschäftliche Erstarrung zu vermeiden ist.264 Dem Verbraucherschutzkomplex ist folglich über die individuelle Schutzwirkung hinaus eine allgemeine Ordnungsfunktion zuzuordnen und durch die Charakterisierung als Rechtsprinzip der Privatrechtsordnung eine restriktivere Anwendung der Normen zu veranschlagen. Trotz grundsätzlicher Rechtfertigung unabdingbarer Schutzmechanismen ist eine vollständige und pauschale Gleichstellung von Verbraucherschutz und zwingendem Recht jedoch nicht adäquat. Daher sollten schutz- und funktionsgerechte Differenzierungen hinsichtlich der konkreten Notwendigkeit vorgenommen werden, um den Spielraum für autonome Regelungen des Einzelnen weitestgehend zu bewahren und unangemessene Reglementierungen zu vermeiden.265 Grenzen der fehlenden Dispositivität sind insbesondere insoweit zu beachten, als der Kern der Vertragsfreiheit als Abschluss- und Gestaltungsfreiheit weiterhin erhalten und die essentialia negotii weitgehend unberührt bleiben müssen, die tatsächliche Ausgestaltung des betreffenden Vertrages somit den Vertragsparteien überlassen bleibt.266 Aus temporalem Blickwinkel bedarf es 261

Busche, Privatautonomie, S. 104. Vgl. Repgen, Privatautonomie, S. 77 f., mit Verweis auf Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit, S. 43, 56, 60 f.; Flume, BGB AT, Bd. II, S. 11 f. 263 Fuchs, AcP 196 (1996), 313, 343. 264 Zur Differenzierung von Schutzwirkungen zutreffend Fuchs, AcP 196 (1996), 313, 343. 265 Vgl. Fuchs, AcP 1996, 313, 353. 266 So etwa die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, die trotz zwingender Rechtsvorschriften die essentialia negotii der Kaufverträge und ihre Ausgestaltungsmöglichkeiten nicht tangiert, vgl. Repgen, Privatautonomie, S. 98 ff. 262

3. Kap.: Freiheitsverständnisse und Leitprinzipien

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der Schutzwirkung bis zur Gefahreneindämmung von Missbräuchen, so dass derartige Vereinbarungen zulässig sein müssen, die die materielle Seite der Privatautonomie nicht mehr in Frage stellen.267 Dies betrifft Absprachen ohne teleologischen Zusammenhang zwischen Vereinbarungsgehalt und Schutzzweck oder zeitlichen Zusammenhang zum Vertragsschluss, da konkrete Schutzfunktionen der Entscheidungssicherung nicht mehr betroffen sind.268 Hierdurch findet die Bedeutung der Privatautonomie des Einzelnen im Rechtsverkehr hinreichend Berücksichtigung, ohne dass von einem „Abschied der Privatautonomie“269 die Rede sein könnte. Auf eine konkrete Analyse einzelner Vorschriften hinsichtlich ihrer tatsächlichen Vereinbarkeit mit den prinzipalen Anforderungen des Privatrechts soll vorliegend verzichtet werden. II. Freiheitsparadoxon Unbestritten reicht die eigene Freiheit stets nur soweit, wie sie nicht die Freiheit anderer unangemessen beschränkt oder verletzt. Hierauf gründet die Einschränkungsmöglichkeit der allgemeinen Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 Abs. 1 GG sowie die Unzulässigkeit von Verträgen zulasten Dritter. Problematisch sind solche Situationen, durch die der Einzelne sein Selbst beschränkt, die Privatautonomie also zur Beschränkung der eigenen Freiheit nutzt.270 Schrankenlose Freiheit müsste aber folgerichtig auch die Freiheit zur Beschränkung gerade dieser ermöglichen.271 Die Absurdität eines solchen „intrapersonellen“ Paradoxons liegt darin, dass die unbeschränkte Freiheit zum Zeitpunkt Z0 die Beschränkung zum darauf folgenden Zeitpunkt Z1 bedeutet, so dass zur Sicherung der Freiheit Z1 eine vorherige Beschränkung der Freiheit Z0 erforderlich ist.272 Bei der Frage der Legitimation des Verbraucherschutzes, der durch seine zwingenden Regelungen auch die rechtsgeschäftliche Ausgestaltungsfreiheit des schützenswerten Verbrauchers selbst einschränkt, ist der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Freiheit zu klären. Wird auf den späteren Zeitpunkt als Möglichkeit der fortwährenden Souveränität abgestellt, ist auch die vorherige 267 Zur Fortwirkung von beeinträchtigenden Vereinbarungen vgl. BGH, DB 1994, 669, 672. 268 Fuchs, AcP 1996, 313, 354. 269 Medicus, Abschied von der Privatautonomie, insb. S. 11 und 31, wo von einem „opfern“ der Privatautonomie für den Verbraucher die Rede ist; ähnlich Hillgruber, ZRP 28 (1995), 6 ff. 270 Als Beispiel, wenn auch Extremfall, sei hier auf die Möglichkeit der Selbstversklavung hingewiesen. 271 Wagner von Papp, AcP 205 (2005), 342, 350; ebenso Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde, S. 147 f. 272 Wagner von Papp, AcP 205 (2005), 342, 351.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

Bindung ein Ausfluss der Privatautonomie. Die Bedeutung von Freiheitszonen kann zwar im Sinne einer zeitlichen Konkurrenz der Privatautonomie grundsätzlich nicht miteinander aufgewogen werden; dennoch muss bei der Beurteilung von Verbraucherschutznormen eine Abwägung zwischen der Freiheit bei Vertragsschluss und der darauf folgenden Souveränität stattfinden. Dies vor dem Hintergrund, dass es unbeschränkte Freiheit zu jedem beliebigen Zeitpunkt nicht geben kann273, sondern entweder Z0 zum Erhalt der Freiheit in Z1 beschnitten werden oder die Freiheitsbeschränkung in Z1 aufgrund der Vereinbarung in Z0 hingenommen werden muss.274 Es verbleibt somit stets die Wahl zwischen einer Reglementierung späterer Vertragsphasen durch frühere Selbstbindung aber unbeschränkter Entscheidungsfreiheit und einer früheren Vertragsbeschränkung zur Ermöglichung späterer Entscheidungsspielräume. Im Hinblick auf den Verbraucher erfährt die Freiheitssicherung regelmäßig dadurch Berücksichtigung, dass durch Widerrufs- und Rücktrittsrechte die allgemeine Vertragsbindung modifiziert wird und der Verbraucher zusätzliche Zeitspannen zur Gewährleistung der Entscheidungsfreiheit erhält. Die Abwägung der Freiheitssphären impliziert folglich einen Vorrang der zukünftigen Souveränität, die aber bestimmte Einschränkungen bei Vertragsschluss durch zusätzliche Informationspflichten und Inhaltsbeschränkungen bedingt. Denn überlässt man dem kontrahierenden Verbraucher und dessen Vertragspartner eine unbeschränkte Freiheitssphäre bei Vertragsschluss, führt dies in der nachfolgenden Zeitspanne typischerweise zu wesentlich intensiveren Beschneidungen von Selbstbestimmung und Entscheidungsfreiheit als durch gesetzlich begrenzende Vorgaben bei Vertragsschluss. Dennoch bedarf die Vertragsfreiheit stets eines verbleibenden Spielraums, dessen sich die Verbraucher weder selbst noch durch Gesetzesvorgaben vollständig begeben dürfen. Das Freiheitsparadoxon, das durch den „Konflikt der Privatautonomie ein und derselben Person zu verschiedenen Zeitpunkten“275 begründet wird, besteht folglich aufgrund des zu lösenden Zwiespaltes der Privatautonomie, möglichst jederzeit und in weitestgehendem Umfang zur Verwirklichung zu kommen, dies jedoch gerade nur durch spezifische Einschränkungen erreichen zu können.276 Anders gesprochen definiert sich die Freiheit auf dieser Grundlage als Abwesenheit von privatem Zwang bei gleichzeitiger Notwendigkeit staatlichen Zwangs. Während privater Zwang somit per se als freiheitsvernichtend eingestuft wird, liegen Sinn und Zweckausrichtung des staatlichen Zwangs durch die Verwirklichung von Konfliktlösungen in der Freiheitserhaltung. Vor diesem Hintergrund legitimieren sich auch spezielle Regulierungen, die den Einzelnen 273 Und sei es nur eine Einschränkung der Freiheit aufgrund des Grundsatzes der Vertragsbindung. 274 Wagner von Papp, AcP 205 (2005), 342, 381. 275 Wagner von Papp, AcP 205 (2005), 342, 384. 276 Ebenso Neumann, Bedenkzeit, S. 12.

3. Kap.: Freiheitsverständnisse und Leitprinzipien

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zwar in der Ausübung einzelner Tätigkeiten und Lebensgestaltungen einschränken, letztlich aber die generelle Freiheit in ihren vielfältigen Facetten und Formen gewährleisten kann277, während unkontrollierte, sich selbst überlassene Freiheit im Ergebnis zur eigenen Selbstaufhebung führt.278 Ein Dualismus ist auch dahingehend erkennbar, dass die Beeinträchtigung der Wahlfreiheit einerseits gegen die Entscheidung des Verbrauchers erfolgt, andererseits der Eingriff von diesem selbst gewollt sein kann.279 Auf den ersten Blick erscheint es paradox, eine vom Betroffenen angestrebte Maßnahme als rechtfertigungsbedürftigen Eingriff zu definieren. Jedoch löst sich die anfängliche Widersprüchlichkeit durch die zeitliche Verschiebung der Wirkungsweisen auf. Während die Schutzmaßnahmen vor und bei Vertragsschluss beschränkend auf den Handelnden einwirken und er dies kaum willentlich akzeptieren wird, eröffnet sich ihm nachfolgend ein erweiterter Freiheitsraum, etwa in der Lösung vom mittlerweile unwillkommenen Vertrag. Das subjektive Empfinden wird sich entsprechend anpassen und die vorherige Einschränkung begrüßen, so dass ein Abstellen auf den Zeitpunkt nach Vertragsschluss die Eingriffsqualität wieder entfallen lassen müsste.280 Eine Anknüpfung allein an die Beurteilung im Schadensfall käme jedoch einer Blankoermächtigung und umfassenden Eingriffskompetenz gleich und wäre das Ende einer materiell gefüllten Vertragsfreiheit. Auch bestünde die Gefahr der ergebnisorientierten Willkür, da vorherige Maßnahmen allein dann dauerhaften Eingriffscharakter entfalten könnten, wenn die geschützte Vertragspartei auch später noch an dem konkreten Vertrag festhalten wollte. Das gewünschte Revidieren von Vertragsentscheidungen wäre dagegen die Legitimationsbasis vorheriger Wahlbeeinträchtigungen. Die Frage der Eingriffslegitimation kann jedoch nicht vom subjektiven Empfinden des Einzelnen im Hinblick auf die späteren Rechtsfolgen des Vertragsschlusses abhängig sein, möchte man nicht jeglicher Rechtssicherheit und -klarheit entsagen. Auch muss die freiheitliche Beschränkung des unternehmerischen Vertragspartners beachtet werden, die unter jeder Alternative bestehen bleibt.281 Legitimationswirkungen können verbraucherschützende Freiheitsbeeinträchtigungen somit nur im Falle einer temporal ganzheitlichen Rechtfertigung erfahren, während die reine Freiheitsmaximierung nach Vertragsschluss allein ein zu berücksichtigendes Werteelement darstellt.

277

Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 212. Zum Charakter des Freiheitsparadoxon ausführlich Fikentscher, Die Freiheit und ihr Paradoxon, S. 13 f. und passim. 279 Enderlein, Rechtspaternalismus, S. 135, zur Wechselwirkung von aufgedrängtem und erwünschtem Schutz. 280 Eingehend Enderlein, Rechtspaternalismus, S. 135 f. 281 Auf die erforderliche Berücksichtigung des Vertragspartners auch hinweisend Enderlein, Rechtspaternalismus, S. 136. 278

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

III. Schutz des Einzelnen vor sich selbst Unter dem Aspekt der erforderlichen Freiheitsbeschränkung erfährt der Gesichtspunkt des „Schutz des Einzelnen vor sich selbst“ eine besondere Legitimität. Hierauf stützend kann der Privatautonomie nicht nur im Hinblick auf die Autonomie anderer systemimmanente Grenzen gesetzt werden, sondern auch zum Schutz desjenigen, der gerade strukturelle Unterlegenheit erfährt. Der eigentlich selbstbestimmt handelnde Mitmensch soll vor Selbstschädigung geschützt und durch gut gemeinte Beschränkungen zu seinem Glück gezwungen werden. Zwar verwirklicht sich die Freiheit des Einzelnen im Sinne des Art. 2 Abs. 1 GG um ihrer selbst willen und ohne verpflichtende Bestrebung hinsichtlich vorbestimmter Ziele und Zwecke.282 Freiheitsbegrenzungen zum Selbstschutz sind jedoch mittlerweile anerkannt, so dass die begrenzende Funktion der Grundrechte auch solche selbstgefährdende Handlungen erfasst, die eigentlich in den persönlichen Verantwortungs- und Risikobereich des Einzelnen fallen.283 Dies vor der Erkenntnis, dass eine bedingungslos realisierbare Handlungsbefugnis stets auch die weit reichende Möglichkeit des Verzichtes auf jegliche zukünftige Privatautonomie beinhaltet; das Risiko einer dauerhaften Bindungsunterwerfung von einer auf dem Prinzip der Selbstbestimmung und Eigenverantwortung beruhenden Rechtsordnung jedoch gerade nicht akzeptiert werden kann.284 Gleichermaßen verbietet sich im Rahmen der Vertragsgestaltung eine Verpflichtung, die die dauerhafte Möglichkeit zu zwanglosem rechtsgeschäftlichem Verhalten beschneidet.285 Zu Recht warnt auch Singer davor, Freiheit und Selbstverantwortung zu verabsolutieren und über alle Werte zu erheben, ohne zugleich die realen Bedingungen für freiheitliches Handeln in die Beurteilung mit einzubeziehen.286 Entsprechend kommen dem Staat Schutzpflichten auch dann zu, wenn dies dem Willen des zu Schützenden entgegensteht287, die Privatautonomie aber 282

Böckenförde, NJW 1974, 1529, 1530. So entspricht es seit dem ersten Urteil des BVerfG zu § 218 StGB ständiger Rechtsprechung, dass den Grundrechten neben einer Abwehrfunktion auch eine Schutzfunktion zukommt, die Schutzgebote für den Staat und seine Organe beinhaltet und somit auch den Privatrechtsgesetzgeber trifft, BVerfGE 81, 242, 256 = JZ 1990, 691; eingehend Kemper, Verbraucherschutzinstrumente, S. 151 ff., 504 ff. 284 Paulus/Zenker, JuS 2001, 1, 2, mit beispielhaftem Hinweis auf §§ 137 S. 1, 138 Abs. 1, 310, 624, 724, 2302 BGB, §§ 74a, 90a HGB. 285 Vgl. etwa die Rechtsprechung zu den „Bürgschaftsfällen“ und der beschränkenden Wirkung des § 138 Abs. 1 BGB; BGH NJW 1999, 2584; NJW 1999, 58; BGHZ 134, 42. 286 Singer, JZ 1995, 1133, 1140. 287 Auf die konkrete Einwirkung der Grundrechte in den privatrechtlichen Bereich kommt es dagegen vorliegend nicht an; vgl. den Überblick der zahlreichen Entscheidungen zu den Schranken privatautonomer Spielräume anhand von Grundrechten bei Singer, JZ 1995, 1133, 1134 Fn. 22. 283

3. Kap.: Freiheitsverständnisse und Leitprinzipien

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Funktionsdefizite durch eine von Typizität geprägte „Störanfälligkeit des freiheitlichen Selbstbestimmungskonzeptes“ und „Defizite formaler Entscheidungsfreiheit“ aufweist.288 Auch die Aberkennung des ursprünglich geltend gemachten rechtsgeschäftlichen Willens kann somit als Aspekt der Schutzsystematik des Privatrechts legitimiert werden.289 Nicht legitimiert werden darf jedoch eine Beherrschung des Einzelnen, die einer vollständigen Bevormundung gleichkommt und einer Selbstbestimmung bereits mangels Selbstverantwortung die Funktionsbasis entzieht.290 Den Bürger vor sich selbst zu schützen bedeutet immer auch, den eigentlichen Grundsatz casum sentit dominus – auch als the loss lies where it falls bezeichnet – zu unterlaufen und das allgemeine Lebensrisiko des Einzelnen teilweise umzulagern. Da aber die Selbstverantwortung als zweite Seite der Medaille neben der Mündigkeit des Verbrauchers bestehen bleiben muss, erlaubt sich im Zivilrechtssystem nur eine äußerst restriktiv zu handhabenden Modifikation der Verantwortung. So ist einer Entwicklung entgegenzuwirken, die neben der Forderung nach wachsender demokratischer Mitbestimmung die Anforderungen an die Regelung eigener Angelegenheiten stetig reduziert und hierdurch ein Paradoxon gesellschaftlicher Entwicklung hervorruft. Wurde zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bürgerlichen Gesetzbuches dem Bürger eine wirtschaftliche Souveränität zugeordnet, er von politischen Elementen des Lebens jedoch fern und weitgehend machtlos gehalten, so hat sich dieses Bürgerund Verbraucherbild heute in sein Gegenteil verkehrt. Etwas polemisch und überzogen, aber dennoch plakativ beschrieben besteht die Gefahr also darin, durch die funktionierende parlamentarische Demokratie zwar die politische Mitwirkung und Souveränität des Einzelnen begründet zu haben, das Privatleben jedoch zugleich entmündigend unter „staatliche Totalkuratel“ zu stellen.291 IV. Paternalismus Paternalismus liegt vor, wenn begründungsbedürftige Freiheitsbeeinträchtigungen zum Wohl einer Person aber ohne oder gegen ihren Willen erfolgen, die „dem Zweck dienen, die mögliche Selbstschädigung durch die Wahl der betreffenden Handlungsalternative zu verhindern“ und Schutz vor falscher Vertrags288 Singer, JZ 1995, 1133, 1140; BVerfGE 89, 214, 229 ff.; bestätigt durch BVerfG NJW 1994, 2749, 2750; ähnlich bereits Canaris, AcP 184 (1984), 206. 289 Auf einfachrechtlicher Ebene sei exemplarisch neben den hier relevanten Verbraucherschutznormen auf die traditionellen rechtsgeschäftlichen Formvorschriften hingewiesen. 290 Vgl. auch die allgemeingültige Kritik beherrschender Grundrechte bei von Münch, Grundrechtsschutz gegen sich selbst?, S. 113, 114; Singer, JZ 1995, 1133, 1137 ff. 291 Depenheuer, ThürVBl. 1996, 270, 273 („phänomenale Entwicklung“); vgl. auch Tocqueville, Über die Demokratie, S. 815 f.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

wahl zu bieten.292 Auch die Möglichkeit, selbstschädigende und irrationale Verträge zu schließen, ist jedoch Bestandteil der grundrechtlich gesicherten Vertragsfreiheit als „Freiheit der offenen Möglichkeiten“293, die gerade keine Wirksamkeitsbedingung der Vernunft enthält. Davon ausgehend sind vornehmlich solche paternalistischen Maßnahmen abzulehnen, die allein Präferenzen und Entscheidungen zu beeinflussen versuchen, ohne dass es auf konkrete Kompensationswirkungen für strukturelle Ungleichgewichte ankäme.294 Zudem dürfen auch individuelle Vorlieben des Verbrauchers nicht völlig in den Hintergrund treten oder dieser als in einer Form unmündig und schwach erachtet werden, die Paternalismus und Interventionismus schrankenlos Tür und Tor öffnet. Eine reine Instrumentalisierung des Verbrauchers zur Entscheidungslenkung für bestimmte Regulierungen bleibt folglich unzulässig und rechtfertigt paternalistische Tendenzen nur soweit, wie der Einzelne in seiner Rechtssubjektivität und Privatautonomie keine Einschränkung erfährt. Daraus resultierend sind Maßnahmen der Freiheitsbeeinträchtigung nur bei im Ergebnis freiheitsmaximierender Intention legitimationsfähig, nicht jedoch bei der Aufoktroyierung bestimmter Ansichten, Präferenzen und Handlungsalternativen. An dieser Stelle fließen die Elemente des Schutzes vor sich selbst, des zwingenden Rechts und des freiheitsbezogenen Paradoxon zusammen und gipfeln in der spezifischen Rechtfertigung bzw. Versagung paternalistischer Ausrichtungen. Die Gefahr liegt in der Entwicklung einer grundsätzlichen und allgegenwärtigen Legitimation, die Eigenverantwortlichkeit des Individuums der paternalistischen Fürsorglichkeit des Staates qua Verbraucherschutz weichen zu lassen. Besonders kritisch mutet hierbei die Diskussion betreffend des Schutzobjekts des Verbraucherprivatrechts an295, dass dem eigentlich erforderlichen selbstbestimmten, eigenverantwortlichen Menschenbild seine subjektsbezogene Individualität raubt. Eine Überdehnung solcher Maßnahmen wäre im Hinblick auf die Freiheitssicherung kontraproduktiv und würde einer vollständigen, wenn auch nicht auf den ersten Blick erkennbaren, Entmündigung gleichkommen.296 Die Vertrags292 Enderlein, Rechtspaternalismus, S. 8, mit dem Hinweis auf den Freiheitsbezug des Paternalismus. 293 Enderlein, Abwägung, S. 225 ff.; ders., Rechtspaternalismus, S. 9. 294 Vgl. nur die gemeinschaftsrechtlich angestrebte Einschränkung von Tabakkonsum, siehe etwa die EG-Richtlinie zur Etikettierung von Tabakerzeugnissen mit Warnhinweisen, RL 89/662, ABl. Nr. L 359/1; vgl. auch das Werbeverbot für Tabakerzeugnisse Art. 13 RL 89/552, ABl. Nr. L 298/23 in der Fassung der Berichtigung ABl. L 331/51. 295 Vgl. zur Kritik an der Degradierung des Menschen zum Objekt Schünemann, Mündigkeit versus Schutzbedürftigkeit, S. 291. 296 Ein Beispiel für die Überregulierung stellt die 7-seitige Verordnung für Knoblauch dar, die von der Europäischen Gemeinschaft verabschiedet wurde. Anstatt dem Verbraucher die Entscheidung zu überlassen, welche Art von Knoblauchzwiebeln er erwerben möchte, wurde festgeschrieben, dass es unzulässig sein solle, Knoblauchzwiebeln zu verkaufen, denen mehr als drei Zehen fehlen; Verordnung v. 26.1.1975,

3. Kap.: Freiheitsverständnisse und Leitprinzipien

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freiheit fordert somit den Respekt der Eigenverantwortlichkeit und Entscheidungskompetenz der Vertragsparteien sowie die Anerkennung von Verträgen auch im Hinblick auf unvernünftige Vereinbarungen ein, sofern diese tatsächlich aus der Vertragsfreiheit hervorgehen und somit keinen Fall der strukturellen Unterlegenheit darstellen. Ausgehend von dem Schutz vor einer übermäßigen Selbstbeeinträchtigung und dem Autonomieprinzip, können paternalistische Strömungen nur bei freiheitsfördernden Effekten für die zukünftigen Lebensphasen legitimiert werden297, ohne zur bedrohlichen „Wertediktatur“298 zu erstarken. Ist tatsächlich ein grundlegender Schutz vor sich selbst notwendig, ist folglich auch paternalistisches Recht nicht grundsätzlich ausgeschlossen.

F. Soziale Gerechtigkeit versus Richtigkeitsgewähr Während die Richtigkeitsgewähr bei selbstbestimmtem Vertragsschluss ihre Wirkung entfaltet, bedeutet dies nicht zwingend die Existenz sozialer Gerechtigkeit. Diese stellt ein universelles Prinzip dar, das das Handeln von Individuum und Staat auf seine moralische Qualität und Legitimität prüft und eine identische rechtliche Ausgangslage für jeden fordert. Der soziale Faktor bricht jedoch mit dieser Universalität und strebt materielle Umverteilung an; er behandelt gerade auf diesem Wege ungleich. Unberücksichtigt bleibt dabei der Mangel eines notwendigen Maßstabes, der für alle Einzelfälle konsequent und angemessen ableiten könnte, worin genau sich soziale Gerechtigkeit erschöpft. Gerade hieraus entspringt aber das Risiko von unangemessener Bevormundung und Willkür.299 Die kritische Betrachtung einer sozialen Gerechtigkeit bedeutet jedoch keine stringente Ablehnung sozialer Aspekte, da auch der Einzelne als Teil der Gesellschaft hiervon geprägt wird.300 Denn versteht man unter Freiheit eine „Verfassung der Dinge, in der die Freiheit keines Menschen und keiner menschlichen Gesellschaft Mittel zum Übergriff gegen die Freiheit irgendeiner Person [. . .] finden kann“, so ist Freiheit im Ergebnis mit der bestrebten Gerechtigkeit gleichzustellen.301

10/65/EWG; hierzu auch Kisseler, Die Einschränkung des Verbraucherschutzes, S. 166; Krämer, ZIP 1997, 93, 97. 297 Zutreffend zu den allgemeinen Voraussetzungen paternalistischer Eingriffe Enderlein, Rechtspaternalismus, S. 293; zu den Voraussetzungen des Autonomieprinzips Deckert, AcP 197 (1997), 187, 190. 298 Zum Begriff der Wertediktatur Deckert, AcP 197 (1997), 187, 190. 299 Vgl. die Kritik an der „Sozialen Gerechtigkeit“, Liberales Institut, Soziale Gerechtigkeit, mit Verweis Friedrich August von Hayek im Jahre 1976. 300 Entsprechend treffend stellt sich die semantische Analyse des Begriffs sozial dar, der sich aus dem lateinischen Begriff societas ableitet und für Gesellschaft steht. 301 Liberales Institut, Soziale Gerechtigkeit, mit Verweis auf Edmund Burke aus dem Jahre 1790.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

G. Ethik versus Recht Die Begründungsansätze notwendiger Materialisierung führen nicht selten in philosophische Untiefen. Insbesondere trägt die Dynamik des Rechtsverkehrs bei der Vielfalt bestehender Entscheidungsfaktoren den Aspekt in sich, das Vertragsergebnis in ethischer Hinsicht möglicherweise entscheidend vom rechtlichen Ansatz divergieren zu lassen und somit das für das Verbraucherschutzrecht paradigmatische Konfliktfeld zwischen Recht und Moral aufzuzeigen. Bereits im klassischen römischen Recht bestand die Erkenntnis, dass sich weder das sittlich Einwandfreie mit dem rechtlich Gebotenen, noch natürliche Gerechtigkeit und bürgerliche Klugheit deckungsgleich gegenüberstehen und somit die Gegensätzlichkeit von Recht und Moral bereits in der Natur des Menschen begründet liegt.302 Bis heute bleibt es jedoch bei dem Ziel, ethische Standards zu integrieren, um Regelungskomplexe einer Rechtsordnung zu schaffen, die über die formale Regulierung von Vertragsverhältnissen hinaus ein spezifisches Quantum an Gerechtigkeitsprinzipien aufweist.303 So wird die Gültigkeit eines Vertrages teilweise nur insoweit anerkannt, als sich hierin die gegenseitige Achtung der Vertragspartner verwirklicht.304 Während eine Abkehr vom reinen Prinzip des laissez faire des 19. Jahrhunderts305 und die Integration von Gerechtigkeitsstandards grundsätzlich anerkennenswert erscheint, verbleibt eine Schutzintention auf der Basis von Moral und Sittlichkeit allerdings problematisch.306 Denn ein solcher Maßstab orientiert sich, anstatt an den Freiheitsmaximen vor oder bei Vertragsschluss, allein an als ungerecht und unwert empfundenen Gründen. Eine ähnlich modifizierte Zielorientierung ergibt sich aus dem Gedanken, ein als Verhaltensunwert empfundenes bewusstes vertragliches Ausnutzen von Schwächen des Vertragspartners zu sanktionieren.307 Vergleichbar der Gefährdungshaftung erfolgt danach eine Risikoverteilung bei der Willensbildung, die Verbraucherschutzmaßnahmen allein dann rechtfertigt, wenn die fehlerhafte Willensbildung des Verbrauchers dem Unternehmer zurechenbar ist, so dass dieser kein schützenswertes Interesse an einer Vertragsbindung mehr haben darf.308

302

Vgl. Dreißigacker, Sprachenfreiheit, S. 121 m.w. N. Vgl. nur die Aussage vom Recht als ethisches Minimum, Jellinek, Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, S. 45. 304 Larenz, Richtiges Recht, S. 54 („anerkenne ihn als Person, so wie er mich“). 305 Hierzu Dreißigacker, Sprachenfreiheit, S. 123. 306 A. A. Dreißigacker, Sprachenfreiheit, S. 123. 307 So spielt etwa im Rahmen des § 138 Abs. 1 BGB der Sanktionsgedanke auf der Grundlage der „verwerflichen Gesinnung“ eine maßgebende Rolle, vgl. MüKo-Armbrüster, BGB, § 138 Rn. 116 m.w. N. 308 Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 38 und S. 164 Fn. 380. 303

3. Kap.: Freiheitsverständnisse und Leitprinzipien

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Beide Ansätze verwirklichen dem Vertragsrecht fremde Systemelemente, die dem außerrechtlichen Bereich des allgemeinen Anstands reserviert bleiben sollten, respektive durch das Wertesystem der §§ 138, 242 BGB hinreichende Berücksichtigung finden. Dagegen werden Systematik und Methodik des gegenwärtigen Schutzkonzeptes weder durch konkrete Zurechnungsfragen, noch durch tatsächliche Willensstörungen oder die Bewertung der parteilichen Verhaltensweisen geprägt. Insbesondere darf fehlender Respekt vor dem Vertragspartner nicht zur Aberkennung von Rechtsgültigkeit und -verbindlichkeit führen oder die strukturelle Unterlegenheit des Verbrauchers über seine Degradierung zur Sache definiert werden.309 Eine Begründung allein auf der Ebene von Moral und Anstand kann somit auch bei missbilligenswerten Vertragsschlüssen unterhalb der Äquivalenzbedürfnisse keine staatliche Intervention rechtfertigen, sofern § 138 BGB keine gesetzliche Korrektur einfordert. Dem erzieherischen, belehrenden und sanktionierenden Charakter von Normen kann daher keine Anerkennung gezollt werden.310 Stattdessen findet der Verbraucherschutz seine Legitimation in der rollenspezifisch geprägten Unterlegenheit des Konsumenten, der Gefahr seiner Übervorteilung und unzureichenden Interessenwahrung, nicht jedoch auf einer hiervon unabhängigen Wertungsebene rechtsmoralischer Gerechtigkeitswerte.311 Durchaus werden das gerechte Äquivalenzbedürfnis zwischen den Parteien sowie die fundamentalen Rechtsprinzipien zur Bewertung von materiellen Schutzerfordernissen und Vertragskonstellationen einbezogen.312 Eine darüber hinausgehende Idealisierung rechtlicher Vereinbarungen und Unterordnung der Vertragsfreiheit unter die ethische Vertragsgerechtigkeit bedeutete dagegen im Ergebnis eine Negierung der Freiheitsidee.313

H. Verzerrungstendenzen des Verbraucherschutzes Verbraucherschutz unterliegt in unvergleichbarem Maße den wirtschaftlichen und rechtspolitischen Entwicklungen der Gesellschaft, wobei Interessenkonflikte regelmäßig durch abstrakt-generelle Rechtsnormen geregelt werden. Von einer

309 A. A. Murphy/Coleman, Philosophy of Law, S. 204 („treating the individual merely as a means to one’s own gratification“). 310 Vgl. nur § 241a BGB, der den Übersender von unbestellten Waren mit dem faktischen Entzug des Eigentums bestraft und einen belehrenden Charakter in sich trägt. 311 Ähnlich Enderlein, Rechtspaternalismus, S. 268. 312 Dies stets unter der Annahme, dass es sich nicht bereits um einen Fall der Nichtigkeit nach § 138 BGB handelt. 313 Kritisch bezüglich ethisch motivierter Vertragsabschlüsse bereits Flume, Rechtsgeschäft und Privatautonomie, S. 135, 144 ff.; zur Notwendigkeit eines Minimums an gemeinsamer Wertung in pluralistischen Gesellschaften MüKo-Armbrüster, BGB, § 138 Rn. 11; von einer überwiegenden Bedeutung der Freiheit ausgehend Enderlein, Rechtspaternalismus, S. 266.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

Eigenständigkeit und Politikferne des Privatrechts sowie einem reinen Dualismus zwischen Staat und Gesellschaft kann dabei im Hinblick auf Demokratie und Sozialstaatlichkeit heute nicht mehr ausgegangen werden. Stattdessen werden Schutzkonzeptionen durch zahlreiche äußerliche Einflüsse geprägt und mitgestaltet, was durch die erforderliche Rücksichtnahme auf ökonomische Prozesse, politische Einflüsse, staatliche Notwendigkeiten und soziale Ansprüche nicht selten einen Zwiespalt im Rahmen rechtlicher Strukturen auslöst. Da letztlich innerhalb eines Ermessensspielraums der Gesetzgeber über die Beachtlichkeit einzelner Störungen oder Ungleichgewichte entscheidet, handelt es sich bei einem solch prekären Rechtsbereich um eine vornehmlich politische Entscheidung, die lediglich von juristischen Wertungen begleitet wird.314 Gerade diese Ausgangsposition birgt jedoch Gefahren durch willkürliche Steuerungselemente und Instrumentalisierung des Verbrauchers für bestimmte Zielsetzungen, die es zu bannen gilt. Vor diesem Hintergrund muss der Verbraucherbegriff des § 13 BGB in seiner Maßgeblichkeit davor bewahrt werden, die klare Dogmatik und Systematik des Vertragsrechts gegen eine rechtsferne Ideologie zu ersetzen und den konkreten Bedeutungsgehalt allzustark am jeweiligen Einfluss der Politik zu orientieren. Denn eine politisch instrumentalisierte Marktwirtschaft kann der Privatrechtsordnung kaum eine Grundlage für ein angemessenes Verhältnis von Freiheit und materialer Verantwortung bieten. Stattdessen führt eine Verheiligung des Konsumenten und abolute Priorisierung seiner Interessen lediglich zu einer ungerechtfertigten Verschiebung gesellschaftlicher Rahmenaspekte und einer Verkennung der wahren Marktbedürfnisse.315 I. Private Interessen politischer Akteure Der Verbraucherschutz bietet durch seine Komplexität bei gleichzeitiger Unbestimmtheit eine stabile Plattform für gesetzgeberische Maßnahmen und äußere Einflüsse. Diese Öffnung riskiert jedoch auch die Einflussnahme von Interessengruppen auf den legislativen Prozess, die nicht das vorrangige Ziel des Verbraucherschutzes verfolgen.316 Exemplarisch seien hier Politiker und Verbandsvertreter zu nennen, die durch bestimmte wirtschaftliche Regulierungsaufgaben eine Aufwertung der eigenen Position zu begründen suchen. Zudem begründen Wirtschaftsregulierungen für kleinere Wettbewerber faktische Marktzutrittsschranken, da diese die Zusatzbelastungen nicht wie Großunternehmen 314 Siehe zur politischen Bedeutung des Zivilrechts Habermas, Strukturwandel der Öffentlichkeit, S. 143 ff.; allg. auch Limbach, JuS 1985, 10; Zöllner, JuS 1988, 329 ff. 315 Vgl. Meschnig/Stuhr, Konsum, S. 12. 316 Vgl. Oppermann/Müller, GRUR 2005, 280, 288.

3. Kap.: Freiheitsverständnisse und Leitprinzipien

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durch rechtliche und wirtschaftliche Ausstattung abfedern können.317 Problematische Sachverhaltsfragen gilt es also stets auf mögliche Uferlosigkeit oder Defizite zu überprüfen, ohne die angestrebten Ziele des Verbraucherbegriffes durch private Interessen von involvierten politischen Akteuren zu verzerren.318 II. Unechter Verbraucherschutz319 Nicht zu verkennen ist die Vielzahl an Maßnahmen, die zwar Verbraucherschutz suggerieren, tatsächlich aber – unter dem Deckmantel notwendiger verbraucherpolitischer Aspekte – Ziele anderer Art anstreben. Entsprechend gilt es der Gefahr entgegenzutreten, den Verbraucherbegriff zu einem bloßen Schlagoder Modewort und „Verkaufsargument für Rechtsprodukte“ mutieren zu lassen, das einem angestrebten tragfähigen Rechtskonzept entgegensteht.320 Vom Verbraucherschutz im hier untersuchten engen Sinn sind mit Blick auf die Bedeutung des § 13 BGB folglich solche Rechtsbereiche auszunehmen, die gerade nicht die Spezifität des Verbrauchers betreffen, sondern an den Einzelnen ganz allgemein, respektive an seine Stellung als Bürger oder Individuum anknüpfen. Insbesondere das weite Feld der Konsumregulierung ist nur dann einzubeziehen, wenn diesem tatsächlich die maßgebliche strukturelle Unterlegenheit des Verbraucher-Unternehmer-Verhältnisses anhängt. Gewöhnliche Aspekte zur Umweltfreundlichkeit, Nahrungsmitteln, Gesundheit und die allgemeine Sicherung optimaler Lebensbedingungen oder öffentlicher Leistungen bedingen dagegen gerade keine Erfassung durch § 13 BGB.321 Denn die hier relevante Frage nach der allgemeinen sozialen Verantwortung gegenüber dem Einzelnen bzw. der Allgemeinheit stellt sich nicht in einer Generalität, sondern allein in Bezug auf die rechtsgeschäftliche Ungleichgewichtslage. Hiermit soll der Bedeutung von sozialen Belangen, Ökologisierung und gesellschaftlicher Verantwortung nicht der Boden entzogen werden, sondern eine rechtlich notwendige Konturierung und Restriktivität realisiert werden, die eine nutzenorientierte Instrumentalisierung des Verbrauchers verhindert. So hebt Rösler zutreffend die rollensoziologische Einzigartigkeit des Verbrauchers hervor, die diesen in seiner spezifischen Funktion exemplarisch von der des Arbeitnehmers, Arbeitgebers oder Bürgen

317

Vgl. Oppermann/Müller, GRUR 2005, 280, 288. v. Wangenheim, Sozialschutz im Zivilrecht, S. 20.; kritisch zum Einfluss politischer Willensträger in den Prozess der verbraucherrechtlichen Gesetzgebung Oppermann/Müller, GRUR 2005, 280, 288. 319 Zum Begriff der „unechten“ Verbraucherpolitik Reich, Markt und Recht, S. 32. 320 Kritisch Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 101; ähnlich auch bereits Simitis mit seiner Frage „Schlagwort oder Rechtsprinzip?“, in: Simitis, Verbraucherschutz. 321 Zur erforderlichen Trennung von Umweltschutz und Verbraucherschutz vor dem entwicklungstechnischen Hintergrund der Verknüpfung Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 102. 318

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

unterscheidet, ohne jedoch zu verkennen, dass der Verbraucher zugleich auch Arbeitnehmer, Umweltschützer oder Bürge sein kann.322 III. Politische Einflussnahme Auch die Suggestion der politischen Institutionen gilt es nicht zu vernachlässigen. Insbesondere das Verbraucherleitbild unterliegt der politischen Einflussnahme in starkem Maße, stellt doch das Verständnis des einzelnen Konsumenten ein Einfallstor für bestimmte Gesetzesmaßnahmen und Reformen dar. Insoweit ist Vorsicht zu wahren, um nicht einer Mystifikation des Verbrauchers und der dahinter stehenden Schutzsystematik zu erliegen. So gilt es, das Verbraucherverständnis so klar wie möglich von rein politischen Bedeutungen und Orientierungen zu trennen und sowohl das Gesamtverständnis, als auch die kritischen Einzelfälle bei ihrer konkreten Bewertung an Wirklichkeitsnähe und praktisch angemessener Konfliktlösung zu messen. Denn Konsumentenschutz und Verbraucherdefinition dienen der Darstellung eines gesetzlichen Spiegelbildes der gesellschaftlichen Verbraucherbedürfnisse, nicht jedoch der Instrumentalisierung hiervon losgelöster politischer Ziele. IV. Würdigung Vorrangiges Ziel muss die Eindämmung der inflationären Verwendung und Einflechtung des Verbraucherbegriffs sein, der zunehmend zur Legitimierung von Regelungsbedürfnissen herangezogen wird, ohne eine angemessene Reflexion der Zuordnung zu verbraucherpolitisch bezeichneten Maßnahmen zu erfahren.323 Wie das Verständnis und die Auslegung des Verbraucherbegriffes, bedarf auch der Rechtsbereich des Verbraucherschutzes einer klaren Abgrenzung und restriktiven Behandlung. Denn mit dem Missbrauch der Schutzkonzeption und der unreflektiert verwendeten Unterlegenheitsstrukturen durch unsachgerechte Beurteilung des Verbrauchers als Marktteilnehmer verliert das Konzept des Verbrauchers an Glaubwürdigkeit. Auch würde es das Erfordernis der Rechtssicherheit unterlaufen, wenn eine beliebige Verwendung der Begrifflichkeiten zur Legitimierung von gewünschten Maßnahmen möglich wäre. Im Ergebnis ist dem Verbraucherbegriff somit vorrangig der Modecharakter abzusprechen und eine weitgehende Restriktion der Anwendbarkeit zu fördern, die die Bedeutung des Verbraucherschutzes ihrem Schutzzweck entsprechend aufrecht erhält, ohne Marktprozesse negativ zu beeinflussen.

322 323

Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 103. Vgl. Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 101 („Fetisch unserer Zeit“).

3. Kap.: Freiheitsverständnisse und Leitprinzipien

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V. Ergebnis und Bewertung Nicht selten wird der Gesetzeskonzeption der Vorwurf der Bevormundung oder gar Entmündigung gemacht. Tatsächlich eröffnen die Verbraucherschutzmaßnahmen durch die Einschränkung auch des zu Schützenden und der fehlenden freien Gestaltungsfreiheit tendenziell entmündigende Wirkungen. Vor dem Gesamtkonzept und der gesellschaftlichen Wirklichkeit ist jedoch der Regelfall gestörter Vertragsparität zu beachten, der gerade die besondere Interessenlage des Verbrauchers berücksichtigen muss. So sind kritische Äußerungen wie die „Diskriminierung bestimmter Bevölkerungsgruppen“324, die „Aufweichung der Geschäftsfähigkeitsgrenze“325 bzw. „verminderte Geschäftsfähigkeit“326 oder die Abstufung verbraucherbezogener Äußerungen zu reinen Scherzerklärungen327 überzogen, weisen aber deutlich auf die Risiken hin, die ein rollenorientiertes Schutzsystem immanent konstituiert. Konsequent ist die Gefahr zu beachten, die Grenzen des Guten zu verkennen und die positiven Effekte gesetzlicher Eingriffsmaßnahmen in ihr Gegenteil zu verkehren. Der Zweck der Privatautonomie legitimiert folglich zwingende Regelungen, die die Vertragsfreiheit zwar vordergründig einschränken, die Autonomie der Vertragspartner im Ergebnis aber gerade sichern und eine ganzheitlich Aushebelung der verbrauchervertragsrechtlichen Zielrichtung verhindern. Bestimmte Vertragsgrenzen durch gesetzliche Regulierungen sind somit vor dem Hintergrund zu akzeptieren, dass diese einheitliche leichte Begrenzung ansonsten einer tiefgehenden individuellen Rechtsverkehrsbeschränkung weicht. Insbesondere ist dabei eine Verabsolutierung von rechtlichen Konsequenzen zu vermeiden, die der fehlenden Dispositivität stets einen vollständigen Verlust von Privatautonomie zuschreibt.328 Ebenso sollten Pauschalisierungen umgangen werden, die von einer gezielten Aberkennung der Eigenverantwortung und damit negierten „Freiheitskompetenz des Einzelnen“329 ausgehen.330 Allein strukturell einseitige, auf Machtdifferenzen beruhende Vertragsfreiheiten und Gestaltungsmöglichkeiten erfahren durchaus einen Verlust an Vertragsmacht. Vertragsfreiheit kann jedoch nur insoweit schützenswert sein, als sie tatsächlich als zweiseitige, simultane Selbstbestimmung existent ist, nicht jedoch, wenn es sich 324

Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 5 Fn. 18. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 5 Fn. 18. 326 Westermann, Die Bedeutung der Privatautonomie, S. 995 ff., 1010. 327 Vgl. Westermann, Gutachten zum Verbraucherschutz, S. 92. 328 So aber Medicus, Abschied von der Privatautonomie; ähnlich auch Medicus, AcP (192) 1992, 35, 61 f. 329 So pauschal und ohne fundierte Begründung Depenheuer, ThürVBl 1996, 270, 272. 330 Zu Recht fordert etwa Repgen, Privatautonomie, S. 70, eine differenzierte Betrachtungsweise, dass zwingendes Recht „nicht unbedingt einen Verlust an Privatautonomie bedeutet“. 325

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

um eine degenerierte Form der Vertragsfreiheit zur einseitigen Gestaltungsmacht handelt.331 Anders gesprochen: Wo die Möglichkeit zur Verhandlung und somit zur vertraglichen Selbstverwirklichung nicht besteht, kann Vertragsfreiheit durch zwingende Vorschriften auch nicht verloren gehen.332 Gerade im Hinblick auf die angestrebte Parität der Vertragsparteien und die auszuräumenden Machtunterschiede dient zwingendes Recht der Angleichung vertraglicher Ausgangslagen, möchte demnach also die Vertragsfreiheit weitestgehend fördern und stützen, anstatt sie zu beschneiden. Die vordergründige Paradoxie einer Freiheitsbeschränkung zur Freiheitserhaltung löst ihre innere Widersprüchlichkeit somit bei näherer Betrachtung auf. Wer also in exzessivem freiheitlichem Vorwärtsstreben jede Freiheit als Wettbewerb definiert und es dabei unterlässt, Art und Maß der Freiheitsverwirklichung in einem angemessenen Rahmen vorzugeben, wird genau solche Risiken und Gefahren heraufbeschwören, die er zu vermeiden bestrebt. Inhaltlich bedarf es einer Beschränkung der Eingriffe auf die regelmäßig fehlende Vertragsgestaltungsmöglichkeit und die Risikoerkennung, ohne die wesentlichen Aspekte und essentialia negotii komplett staatlich vorzustrukturieren. Sofern rechtspraktisch realisierbar, sollten sich die gesetzlichen Vorgaben auf eine Moderatorenrolle beschränken, die zu autonomen Entscheidungen verhilft und Ungleichgewichtslagen ausgleicht, inhaltlich jedoch keine konkreten Elemente vorfixiert. Vor der Bedeutung von Selbstbestimmungsrecht und Freiheitswert darf die Interessenvertretung den Verbraucher nicht an die Vorstellungen des Gesetzgebers ausliefern, wonach auf der Grundlage der staatlichen Beliebigkeit ein System geschaffen würde, das die „liberal-prozeduralen Wirkmechanismen des Zivilrechts vollständig“ für eine sozialstaatliche Ausprägung verwirft.333 Auch ist zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit die Vertragsfreiheit des Unternehmers nicht unbeachtet zu lassen, um sich keiner Kritik einseitiger, unangemessener Übervorteilung auszusetzen. Beide Extreme, sowohl reiner Paternalismus, als auch völlige Selbstverantwortung, müssen somit im Hinblick auf ihre Interessenverwirklichung und dem natürlichen Dualismus austariert und zur angemessenen Verwirklichung gebracht werden, bzw. so realisiert werden, dass eine gesellschaftsverträgliche Rechtsgeschäftsfreiheit entsteht, die einem demokratischen Rechtsstaat ganzheitlich gerecht wird. Verbraucherschutz knüpft somit zwingend an eine Sensibilisierung hinsichtlich negativer Begleiterscheinungen an, um vor dem Rechtfertigungsaspekt der guten Gesinnung nicht das rechte Maß zu verlieren.

331 So die Quintessenz der Untersuchung einer Vereinbarkeit von Privatautonomie und staatlichen Eingriffen von Repgen, Privatautonomie, S. 87. 332 Vgl. Repgen, Privatautonomie, S. 84, 86 und passim. 333 Enders, Verbraucherdarlehensverträge, S. 60.

4. Kap.: Marktauswirkungen der Verbraucherschutzmaßnahmen

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Erwähnenswert ist noch die divergierende Ausgangslage des Gemeinschaftsrechts. Trotz dass gerade der europäische Richtliniengeber durch seine Vorgaben die zwingenden Bestandteile und Elemente schafft, bleibt er fundierte Begründungen und systemstringente Legitimationshinweise schuldig. Stattdessen findet ein pauschaler Verweis auf Art und Maß des Verbraucherschutzes statt, dessen Wirkungskraft nicht durch gegenläufige individuelle Vereinbarungen ausgehebelt werden dürfte.334 Entsprechend kritisch ist die undifferenzierte Darstellung aufzunehmen, die die notwendige Weitsicht und Reflexion vermissen lässt und durch den reinen Binnenmarktbezug aus dogmatischer Sicht keine hinreichende Strukturbasis eröffnet. Die angestrebte Ebene von Sicherheit, Transparenz und Rechtstärkung des Verbrauchers führt durch die Engmaschigkeit des auffangenden Rechtsnetzes durchaus zu einengenden Nebenwirkungen. Das europäische Gemeinschaftsrecht erkennt hierin jedoch offensichtlich kein Konfliktpotential und lässt die Begrenzung der Vertragsfreiheit des Verbrauchers ohne Erwähnung. Anstatt die Stellung des Verbrauchers durch Schutznormen so zu verbessern, dass es ihm eigenverantwortlich ermöglicht wird, gleichberechtigt und souverän in Vertragsverhandlungen einzutreten, entstehen zwingende Regelungskonzepte, die für den Verbraucher günstige Vertragskonditionen festlegen. Der ursprünglich auf Grund von gestörter Vertragsparität erforderliche Ausgleichsschutz wird als Legitimation übermäßiger und uferloser Eingriffe missbraucht und die allgemeine Vertragsfreiheit sowohl auf Unternehmer- als auch auf Verbraucherseite, unverhältnismäßig beschnitten.335 Vor diesem Hintergrund geht die Zuordnung von Schutzbedürftigkeit mit einer konkreten Versagung von Mündigkeit einher und entzieht dem Bürger ein Kernelement seiner gesellschaftlichen Existenz. Hieraus ergeben sich zwingende Grenzen der vom Verbraucherschutz zu beachtenden Schutzwirkungen sowie einer zumindest auf nationaler Ebene notwendigen dogmatischen und systematischen Konformität mit der Privatrechtsordnung.

4. Kapitel

Ökonomischer Blickwinkel und Marktauswirkungen der Verbraucherschutzmaßnahmen „All too often lawyers discuss the law in language that implies that costs are irrelevant or that a goal can be achieved at no cost and with no sacrifice of other goals. Economics tells us that nothing is free from society’s viewpoint.“336

334 335 336

Vgl. den richtlinientechnischen Überblick bei Repgen, Privatautonomie, S. 17 f. Kritisch MüKo-Säcker, BGB, Einl. Rn. 32 ff. Burrows/Veljanovski, The Economic Approach to Law, S. 15.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

A. Ökonomische Analyse des Rechts337 Die Beurteilung gleicher Bereiche – hier der Verbraucherschutzmaßnahmen – bedeutet nicht zwingend eine identische Bewertung aus juristischem und ökonomischem Blickwinkel. Während der rechtliche Schwerpunkt auf der Kompensation von Ungleichgewichten liegt, verfolgen wirtschaftswissenschaftliche Theorien bei der Lösung juristischer Wertungsprobleme die Optimierung gesetzlicher Regelungen unter dem Effizienzziel.338 Maßstab der Ökonomie ist dabei die Nutzensteigerung aller beteiligten Parteien zur Allokationsoptimierung – nicht die soziale Gerechtigkeit.339 Rechtsnormen werden folglich vornehmlich an ihrer effizienzsteigernden Qualifikation, wirtschaftlichen Steuerung von Ressourcen und kostensenkenden Transaktionskodifizierungen gemessen.340 Durchaus ist zu erkennen, dass eine tragfähige und gesellschaftlich akzeptierte Ausformung von Schutzmechanismen und Terminologien, nicht allein von rechtswissenschaftlichen Kriterien ausgefüllt werden kann, sondern der wertenden Einbeziehung zahlreicher Faktoren bedarf, um eine rechtliche Isolierung zu vermeiden und die funktionale Bedeutung des Verbrauchers im Austauschverhältnis zu verstehen. Denn gerade die Auswirkungen vertragstechnischer Regulierungen auf außervertragliche Marktzusammenhänge spielen für die Beurteilung der Schutzkonzeption eine maßgebliche und in die Wertung einzubeziehende Rolle. Auch die aus Rechtsregeln entstehenden Allokationsdefizite und die Funktionszusammenhänge zwischen Vertragsgestaltung und Wettbewerb dürfen nicht außer Acht gelassen werden, dient doch der Verbraucherschutz insbesondere auch der Gewährleistung kompetitiver Marktbedingungen.341 So werden Verbraucherprivatrechtsrichtlinien u. a. mit dem Aspekt des Marktzugangs, respektive der Marktteilnahme begründet342 und der Verbraucher als „passiver 337 Missverständlich ist die Formulierung „Ökonomische Analyse des Rechts“, die auf das grundlegende Werk „Economic Analysis of Law“ von R. A. Posner zurückzuführen ist. Der englische Begriff „Analysis“ ist jedoch nicht mit der deutschen Übersetzung Analyse im Sinne einer wissenschaftlich-systematischen Untersuchung gleichzusetzen, sondern betrifft allein den Hinweis, dass mit wirtschaftswissenschaftlichen Instrumentarien rechtliche Fragestellungen behandelt werden, vgl. Schwintowski, JZ 1998, 581 m.w. N. 338 Van den Bergh/Lehmann, GRUR Int. 1992, 588; Ott, Ökonomische Rationalität, S. 25, 31. 339 Zur Beschränkung des Effizienzbegriffes auf die Allokationseffizienz Schwintowski, JZ 1998, 581, 582; grundlegend Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip; siehe zur umstrittenen Frage der Effizienz als Rechtsprinzip, die vorliegend mangels Beachtlichkeit offen bleiben kann Kirchner, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 44 ff. 340 Schäfer, Allokationseffizienz, S. 23; Eidenmüller, AcP 197 (1997), 80, 119 f.; Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 200. 341 Herrmann, Leitbilder, S. 74. 342 Vgl. nur RL 87/102/EWG zum Verbraucherkredit, Erwägungsgrund 5; Pauschalreiserichtlinie RL 90/314/EWG, Erwägungsgrund 3; RL 1999/44/EG zum Kaufmängelgewährleistungsrecht, Erwägungsgrund 5.

4. Kap.: Marktauswirkungen der Verbraucherschutzmaßnahmen

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Marktbürger“343 eingeordnet. Dies wirft wiederum die Frage auf, welche Anforderungen die Ökonomie an ein marktrationales Vertragsrecht und gegensätzlichen Interessenausgleich stellt.344 Als maßgebend zeigt sich dabei die Korrelation ökonomischer und juristischer Begrifflichkeiten – wie etwa Marktfreiheit und Privatautonomie sowie Marktversagen, Ordnungspolitik und staatliche Intervention – die die Kernaspekte der Wirtschaftswissenschaften für die ökonomische Analyse von rechtlichen Normen darstellen.345 Rechtspolitisches Ziel ist eine optimale Ausgestaltung der Rechtsordnung zur Realisierung des ökonomisch Erreichbaren.346 Ausgangspunkt bleibt dabei stets der ausschließlich an wirtschaftlicher Effizienz und Zweckerreichung ausgerichtete rational-egoistische homo oeconomicus, dessen Verhaltensmodell die Prognose ökonomischer Folgen im Hinblick auf Gesetzesnormierungen und Rechtsanwendung ermöglicht.347 Da es allein auf die Darstellung von Tendenzen und Gesamtzusammenhängen ankommt, erweist sich die Anknüpfung an das Wirtschaftlichkeitsprinzip der Maximierung für die Prognose zahlreicher, variationsreicher Vorgänge am fruchtbarsten, ohne dass der divergenten Wirklichkeit die Anerkennung versagt wird.348 Für die rechtswissenschaftliche Integration und die vorliegende Arbeit ist zentral, dass der theoretische Ansatz der Rechtsökonomie auch für die außermarktliche Ressourcenallokation fruchtbar gemacht werden kann.349 Interessant sind die Aspekte der ökonomischen Analyse dabei bei Problemkonstellationen, deren Lösung sich nicht eindeutig aus der zu interpretierenden Norm – § 13 BGB – ergibt. Gerade ökonomische Effekte, wie etwa die realen Kosten der Schutzkonzeption, werden aber trotz ihrer Relevanz regelmäßig vernachlässigt. So wird die Analyse der Systemkonformität hinsichtlich Funktionsfähigkeit und Effizienz der Wirtschaftsordnung zu Unrecht ausgeklammert, obwohl Art und Maß von Regulierungen ganze Märkte dirigieren können. Auch wenn im Vertragsrecht nicht allein die Effizienz an erster Stelle stehen kann, ist der Charakterisierung als reines Verteilungsinstrument entgegenzutreten, widerspricht dem doch bereits die grundsätzliche Freiwilligkeit von Vertragsschlüssen als Be-

343

Reich, Europäisches Verbraucherrecht, S. 65. Dreißigacker, Sprachenfreiheit, S. 125. 345 Vgl. Grundmann, JZ 2000, 1133, 1136. 346 Gotthold, ZHR 1980, 546. 347 Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse, S. 58 ff., unter Hinweis auf die REM-Hypothese (resourceful, evaluating, maximizing man): „Vom rationalen Menschen wissen wir noch nicht was er will, aber – was es auch sein mag – er wird es maximieren“; vgl. auch Assmann/Calabresi, Ökonomische Analyse, S. 80. 348 So ergibt sich die Realitätsferne bereits aus der Charakterisierung als Modell; vgl. allgemein zur Kritik am Verhaltensmodell des homo oeconomicus die Nachweise bei Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse, S. 65–71. 349 Kirchner, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 44 f. 344

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

standteil der Vertragsfreiheit.350 Die ökonomische Ausrichtung des Gerechtigkeitsmaßstabs von Rechtsnormen am Effizienzprinzip eröffnet bei Ineffizienzen das Bedürfnis nach bestimmten Legitimationen, die einen Gerechtigkeitsgewinn anderer Art aufzeigen. Dies spielt auch für die de lege lata Position des Verbrauchers eine gewichtige Rolle, dessen Auslegung im Sinne des Effizienzprinzips als modifizierte Grundlage des persönlichen Anwendungsbereiches zu erwägen ist. I. Das ökonomische Vertragsparadigma Die rechtliche Legitimation des Vertrages fußt auf dem tatsächlichen Willen der Vertragsparteien, die Vereinbarungen in der jeweiligen Form zu treffen, ohne dass es auf objektiv richtige Vertragskriterien ankäme. Die Ökonomik erkennt einen Vertrag dagegen nur dann an, wenn er ex ante betrachtet der Interessenmaximierung und Vorteilsverwirklichung beider Vertragsparteien dient und somit als nutzenmaximierende Wohlfahrtssteigerung fungiert (sog. ParetoPrinzip).351 Effiziente Transaktionen werden durch die reziproke Vorteilsbegründung also gerade nicht zum „Nullsummenspiel“ der Parteien.352 Fehlt es dagegen an einem nutzenfördernden Güteraustausch und somit einer gegenseitigen Vorteilsbegründung, so entfällt die ökonomische Geltung aufgrund von Risikovermutungen nachteiliger Bedingungen. Dafür entsteht das Postulat vertragsinhaltlicher Korrekturen, die die Vertragsfreiheit begrenzen, um die wohlfahrtsoptimierende Wirkung wiederherzustellen.353 Dies entspricht im Ergebnis trotz divergierender Ansatzpunkte auch dem rechtlichen Vertragskonzept, welches die Richtigkeitsgewähr des Vertrages zur Vermeidung faktischer Fremdbestimmung nur bei tatsächlicher Selbstbestimmung anerkennt. Differenzen begründen allein die Schwerpunktbildungen, die aus ökonomischer Sicht an Allokationseffizienz und Pareto-Prinzip anknüpfen, während die rechtliche Orientierung durch eine Viel-

350 Katz, Vertragsrecht, S. 444; vergleichbar auch Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse, S. 393. 351 Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse, S. 421 ff., insb. S. 422; Cezanne, Allgemeine Volkswirtschaftslehre, S. 201. 352 Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse, S. 423. 353 Kötz, JuS 2003, 209, 210. Da aufgrund des Selbstbestimmungsprinzips jeder seinen Nutzen und seine Präferenzen selbst definiert, steht der Verzicht auf die Geltendmachung persönlicher Präferenzen der Vertragsgültigkeit nicht entgegen, eine wohlfahrtsökonomische Überprüfung findet dann nicht statt; dazu Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse, S. 422 f. sowie zur einseitig nachteiligen Güterverteilung S. 341 ff.; zur Bedeutung der Präferenzautonomie Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 328 ff., 332 f.; zur Aufgabe des Vertragsrechts aus ökonomischem Blickwinkel auch Dreißigacker, Sprachenfreiheit, S. 127 m.w. N.; Fleischer, Informationsasymmetrien, S. 181 f.

4. Kap.: Marktauswirkungen der Verbraucherschutzmaßnahmen

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zahl an Wertelementen bereichert wird und Aspekte der Verteilungsgerechtigkeit und Billigkeit berücksichtigt.354 II. Ökonomische Gründe für die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers 1. Informationskosten und -asymmetrien 355 Die Schwäche einer Vertragsposition zeigt sich regelmäßig in der fehlenden Rentabilität, Zeit und Geld (sog. Transaktionskosten) in Informationsbeschaffung, konkrete Verhandlungen oder Vergleich anderer Anbieter zu investieren, um durch die Vermeidung von Preis- und Qualitätsunsicherheiten ein im Ergebnis optimales Vertragsresultat zu erzielen.356 Die Kosten-Nutzen-Analyse von zu betreibendem Aufwand und erreichbarem Vorteil führt bei Informationsasymmetrien regelmäßig zu bestimmten Fehlentwicklungen am Markt, ohne dass sich hierin zwingend die wirtschaftliche und intellektuelle Ohnmacht oder eine mangelnde Rechts- und Geschäftskunde des Verbrauchers realisieren. Dies vor dem Hintergrund, dass Verträge gerade nicht zur Gestaltung eines „gleichgewichtigen gegenseitigen Leistungsaustausch“ geschlossen werden, sondern um auf „beiden Seiten Nutzenvorteile durch Tausch zu realisieren“.357 Statt von übereinstimmenden Willenserklärungen werden Vertragsschlüsse daher durch konträre Interessen geprägt, die es zu verbinden gilt.358 Nennenswert sind in diesem Zusammenhang insbesondere der Monopoleffekt der Preisbildung bei niedrigen Produktpreisen sowie die adverse Selektion von Qualitätsprodukten.359 Durch den untrennbaren Zusammenhang zwischen sachgerechter Wahrnehmung der Entscheidungsfreiheit und dem rechtsgeschäftlichen Informationsstand, verliert der Grundsatz effizienter Vertragsergebnisse bei unvollkommener Information somit auch für idealisierte, rational-egoistische Personen seine Gültigkeit. 2. Opportunismus An die Existenz von Transaktionskosten und begrenzter Rationalität des Verbrauchers anknüpfend stellt sich die Gefahr opportunistischen Verhaltens, bei 354

Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse, S. 425. Im Sinne einer bei Vertragsschluss bestehenden ungleichen Verteilung von Informationen über für den Vertrag wesentliche Faktoren. 356 Die Wechselwirkung von Vertrauen, Kontrolle und Informationsversorgung ist insbesondere Gegenstand der Informationsökonomie. 357 Schwintowski, JZ 1998, 581, 587. 358 Schwintowski, JZ 1998, 581, 587. 359 Siehe hierzu den von Akerlof, Quarterly Journal of Economics 84 (1970), 488 ff., dargestellten Qualitätswettlauf nach unten und Verdrängungseffekt guter Produkte durch günstige Produkte im Sinne des vielzitierten „market of lemons“. 355

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

dem das Vertrauen einer Vertragspartei zur Verfolgung von Eigeninteressen und Erhöhung des persönlichen Gesamtgewinns durch listiges Verhalten missbraucht wird.360 Regelmäßig steht die opportunistische Haltung somit im Widerspruch zu eigenen Wert- und Zielvorstellungen und basiert allein auf der Maximierung persönlicher Interessen bei zumeist gleichzeitiger Verhinderung der Chancenrealisierung durch die Gegenpartei.361 Anlehnend an den Bestand echter oder künstlich herbeigeführter asymmetrischer Informationsversorgung362 und der Abhängigkeit vom Verhalten des Vertragspartners ist Opportunismus sowohl vor Vertragsabschluss, als auch während des Vertragsverhältnisses denkbar.363 Ausgehend von der REM-Hypothese364 der beteiligten Personen realisieren sich Opportunismusprobleme dabei umso stärker, je größer der erzielte Mehrgewinn des opportunistischen Verhaltens gegenüber einer kooperativen Strategie ist. Auf langfristige Sicht führen diese spezifischen Verhaltensweisen zu einer Reduktion des gesellschaftlichen Wohlfahrtscharakters, so dass die Vermeidung opportunistischer Strukturen eine wesentliche Aufgabe des Vertrags- und Verbrauchervertragsrechts darstellt.365 3. Adverse Selektion Der Charakter des angestrebten Marktparadigmas besteht in der Selbstregulierung des Marktes durch die Annahme, dass sich vorzugsweise die Anbieter am Markt durchsetzen, die durch optimale Ressourcenallokation die für den Verbraucher bestmögliche Relation zwischen Qualität und Preis anbieten und Entscheidungsalternativen unter Wahlfreiheit schaffen. Der zugleich eröffnete Anreiz für Unternehmer hinsichtlich Absatzsteigerung und Gewinn als Resultat von Qualitätssteigerungen und Kostensenkung ermöglicht durch die reziproke Einflussnahme einen funktionstüchtigen Markt mit Übereinstimmung zwischen gesellschaftlicher und ökonomischer Realität sowie rechtlichem Ideal.366

360 Seinen begrifflichen Ursprung findet der Opportunismus bei Oliver Williamson und dessen verfassten opus magnum „Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus“; zur opportunistischen Verhaltensstruktur auch Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 144. 361 Williamson, Die ökonomischen Institutionen des Kapitalismus, S. 54. 362 Künstliche Informationsasymmetrien beruhen auf der willentlichen Hervorhebung des eigenen Vorteils durch eine bewusst unvollständige oder verzerrte Weitergabe an Informationen. 363 Auch bezeichnet als ex-ante sowie ex-post Opportunismus, Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse, S. 511. 364 Vgl. die Darstellung hierzu in Fn. 372. 365 Hierzu Dreißigacker, Sprachenfreiheit, S. 129 m.w. N. 366 Zur Selbstregulierung eines funktionstüchtigen Marktes Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, S. 64 f.; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 91 ff.

4. Kap.: Marktauswirkungen der Verbraucherschutzmaßnahmen

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Vertragliche Ungleichgewichtslagen führen aber bei einer unreflektierten Überlassung von Marktrisiken an den Verbraucher zu einer Destabilisierung des Marktes und tragen als Störungsfaktoren das Risiko eines Marktversagens in sich. Ausgehend von der Funktion des Verbrauchers als „entscheidender Faktor für die Steuerung des Gesamtsystems“367, führen Vertragsentscheidungen auf der Basis falscher oder unvollständiger Informationen im Ergebnis zu einem Verlust der positiven Lenkungskräfte des Marktsystems und der Gefahr von Fehlallokationen. So bergen gerade Informationsmängel bezüglich qualitativer Produktdifferenzierungen die Gefahr negativer Selektion und dadurch bedeutende Risiken für die Funktionsfähigkeit des Marktes. Mangelt es dem nutzenmaximierenden Käufer z. B. aufgrund hoher Kosten an den notwendigen Produktinformationen, orientiert sich seine Kaufentscheidung bei mangelnder Erkennbarkeit wesentlicher Qualitätsmerkmale regelmäßig am Preis anstatt an Qualitätsvergleichen (Sichtblendeneffekt), so dass die verbleibende niedrige Preisleistungsbereitschaft schließlich zu einem nachhaltigen Verschlechterungswettbewerb und der Verdrängung hochwertiger Waren führt (race to the bottom).368 Augenscheinlich nicht sichtbare Qualitätsmerkmale369 werden somit nicht zur Wertschätzung kommen und schließlich den von George A. Akerlof bezeichneten „market of lemons“370 herbeiführen.371 Das Marktversagen liegt darin begründet, dass Produktqualität und erzielter Preis kein angemessenes Verhältnisses bilden372 und die Nachfrage nach hoher Qualität aufgrund Verdrängung und reaktiver Qualitätsmodifizierung überhaupt nicht mehr befriedigt werden kann.373

367 Berninger, Strategie der Bundesregierung zur Verbesserung der Verbraucherinformation, S. 51. 368 Allgemein zur Problematik der adversen Selektion Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse, S. 139, 341 ff., 480 ff.; überblicksweise auch Kötz, JuS 2003, 209, 212; Grundmann, JZ 2000, 1133, 1137 m.w. N. 369 Hierbei handelt es sich regelmäßig um Erfahrungsgüter, Schäfer, Grenzen des Verbraucherschutzes, S. 561. 370 Wobei „lemons“ als Bedeutungshalter für Produkte mit schlechter Qualität fungieren und ihm Gegensatz zu „plums“/„peaches“ mit guter Qualität zu verstehen sind. Die Bezeichnung stammt aus den USA, wo schlechte Gebrauchtwagen als „lemons“ bezeichnet werden. 371 Empfänger des Nobelpreises für einen diesbezüglichen Forschungsansatz waren Akerlof, Spence und Stiglitz; den entscheidenden informationsökonomischen Artikel zu diesem zentralen Thema der Wirtschaftstheorie veröffentlichte jedoch George A. Akerlof bereits 1970 durch seine plakative Darstellung des Marktes für Gebrauchtwagen in einem mittlerweile als grundlegend anerkannten Aufsatz: The Market for Lemons, Quality Uncertainty and the Market Mechanism, Quarterly Journal of Economics 84 (1970), 488 ff. 372 Die Durchschnittsqualität fällt proportional zum angebotenen Entgelt bzw. sinkendem Preis und begründet den preisindizierten Qualitätseffekt. 373 Vgl. Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse, S. 515.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

III. Positive Effekte des Verbraucherschutzes Zu analysieren verbleiben die ökonomischen Folgen verbraucherschützender Maßnahmen sowie die generellen Wirkungsmöglichkeiten inhaltlicher Vertragsregulierung und ordnungspolitischer Rahmensetzung zur Stärkung von Rechtspositionen des Verbrauchers. 1. Kostenmindernde Vertragsrahmenvorgabe Die privatrechtlichen Normierungen sollen grundsätzlich als Effizienz steigernder Rahmen fungieren, indem typischerweise auftretende Konflikte von vorne herein gesetzlich abgeschwächt bzw. gelöst werden und eine Minimierung von Transaktionskosten erreicht wird. Der zu erwartende Parteiwille wird folglich durch konkrete Vertragsvorgaben optimiert und effizient zur Verwirklichung gebracht.374 Aus ökonomischem Blickwinkel soll dies jedoch durch dispositive Vorgaben geschehen, die den Parteien das tatsächlich erstrebenswerte Optimum aufzeigen, zugleich jedoch die Freiheit der Vertragsgestaltung bestehen lassen und daher ein Angebot zur Konfliktlösung darstellen.375 2. Nutzenmaximierende Risikoverteilung Gesetzliche Vorgaben zur Regelung von Vertragsmechanismen enthalten auch den Zweck, Vertragsrisiken angemessen unter den Vertragsparteien zu verteilen, so dass die Risikominimierung zur Nutzenmaximierung beider Vertragsseiten führt. Ausgangspunkt bleibt somit die ex ante Beurteilung eines Verteilungsfaktors, der Risiken anhand ihrer Handhabbarkeit den Vertragsparteien zuordnet und in die Beurteilung von variablen Vertragsumständen integriert.376 3. Unterdrückung opportunistischen Verhaltens Gerade zu weite und unkontrollierte Handlungsspielräume bergen Risiken opportunistischer Verhaltenskomponenten, die Vertragsstrukturen und -mechanismen gegen übermäßig eigennützige Verhaltensmuster und Ressourceneinsätze einfordern. Hierzu fungieren insbesondere zwingende Rechtsnormen inhaltlicher und informationeller Art zur stärkeren Kontrolle; Sanktionen, deren Eintritt den opportunistischen Gewinn ineffizient gestalten sowie generell eine den Opportu374 Vgl. mit Schwerpunkt auf der Bedeutung der Informationsleistungen Behrens, Die ökonomischen Grundlagen des Rechts, S. 157 f. 375 Vgl. zum Ausgangspunkt des optimalen Vertragsrechts Dreißigacker, Sprachenfreiheit, S. 128 m.w. N. 376 Vgl. Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse, S. 134, 226, 406 ff.; ähnlich auch Behrens, Die ökonomischen Grundlagen des Rechts, S. 159.

4. Kap.: Marktauswirkungen der Verbraucherschutzmaßnahmen

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nitätsnutzen übersteigende „Vertrauensprämie“.377 Das zur Minderung von Transaktionskosten notwendige Vertrauensmaß muss geschützt werden. Insbesondere die Schaffung von „Exit-Optionen“, also Ausstiegsmöglichkeiten aus dem Vertrag, sowie zwingende vertragliche Inhaltsregulierungen können den Anreiz für opportunistische Verhaltensweisen verringern.378 Zudem entfällt durch die Breite an Informationspflichten die Möglichkeit des Vertragspartners zu einem auf Informationsasymmetrien beruhenden ex-ante-Opportunismus. 4. Vermeidung adverser Selektion Ausgehend von der mangelnden Erkennbarkeit wesentlicher Qualitätsmerkmale, muss das Vertragsrecht die wirtschaftliche Funktion von Austauschverhältnissen sichern und gegenüber der Marktfunktionalität mit ihren variablen Mechanismen unterstützend wirken. Neben den allgemeinen Gewährleistungsrechten dienen gerade auch die Verbraucherschutzmaßnahmen der Marktstabilisierung, indem sie vertrauensfördernd auf die gesamtwirtschaftlichen Abläufe einwirken und ausgleichende Rechte bei struktureller Unterlegenheit bereithalten.379 So kann der Dynamik der Qualitätsreduzierung durch Vertragsinformationen und -regulierungen effektiv entgegengetreten werden, indem die Angebotsqualität gewährleistet und das Verbrauchervertrauen in das Rechtsgeschäft und den Vertragspartner gestärkt wird.380 IV. Zwischenergebnis Ohne eine detaillierte Überprüfung einzelner Normen vorzunehmen, lassen sich Rechtsgrundsätze und Regelungskomplexe des Verbraucherschutzes zur Regulierung der Vertragsfreiheit auch aus ökonomischem Blickwinkel rechtfertigen. Marktversagen, Transaktionskosten sowie opportunistisches und begrenzt rationales Verhalten machen es erforderlich, eingreifend tätig zu werden, um die Effizienz des Rechtsverkehrs zu erhöhen. Denn alleine Wettbewerb und Marktfreiheit begründen keine Garantie für optimal funktionierende Märkte, sondern erfordern marktbegleitende Maßnahmen zur Regulierung der Markt-

377

Vgl. Katz, Vertragsrecht, S. 443. Katz, Vertragsrecht, S. 443. 379 Vorrangig zu nennen sind hier die spezifischen Widerrufs- und Rücktrittsrechte, die die belastenden rechtlichen Konsequenzen von Vertragsschlüssen zugunsten der Verbraucher reduzieren; zur strategischen Informationsversorgung und informationsökonomischen Wirkung von Garantie- und Gewährleistungsansprüchen Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 123, 131, 186 und passim. 380 Da Produkte niederer Qualität schneller versagen, werden Verkäufer dieser Produkte aus Kostengründen keinen vergleichbaren Schutz anbieten können. 378

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

kräfte und Minimierung von Missbräuchen und Behinderungen.381 Aus ökonomischer Sicht erscheinen gesetzliche Vertragsvorgaben, zwingende Regulierungen und Inhaltsbeschränkungen als vertrauensbildende Maßnahmen somit – trotz wirtschaftlicher Unternehmerbelastung – aufgrund ihrer Zielsetzung durchaus erforderlich und zur Sicherung vertraglicher Mindestqualitäten mehr als wünschenswert. Allerdings gilt zu bedenken, dass weder Rationalität an objektiven Kriterien gemessen werden kann, noch rational getroffene Entscheidungen zwingend richtig sein müssen, so dass die Subjektivität der Entscheidung im Ergebnis eine Absolutheit von Wirkungszusammenhänge verhindert.382 Auch sind im Sinne des Kosten-Nutzen-Kalküls Schutzmaßnahmen nur insoweit zu rechtfertigen, als die hieraus folgenden Effekte und Erträge die Kosten aufwiegen. Der besondere Wert der ökonomischen Analyse für die rechtliche Beurteilung liegt somit in der Verdeutlichung des Zusammenspiels der Marktkräfte und der notwendigen Angleichung von Regulierungsmaßnahmen an Realität und Rechtspraxis. Vor diesem Hintergrund hat die Ökonomie ihre Tragfähigkeit als Bewertungskriterium für eine sachgerechte Schutzstruktur begründet und bedarf einer für die Konkretisierung der Rechtsanwendung heranzuziehenden Perspektive. V. Bewertung im Hinblick auf die vorliegende Arbeit Basiert die ökonomische Analyse des Rechts auf der Vision ganzheitlicher ökonomischer Effizienz und dem Ziel, wertungsoffene Begriffe im Lichte ökonomischer Effizienzkonzepte zu interpretieren383, können gerade problematische Einzelfälle ohne eindeutige Zuordnung unter den Verbraucherbegriff im Lichte ökonomischer Effizienz analysiert werden. Ebenfalls können verbrauchervertragsrechtliche Gerechtigkeitsaspekte und Rechtsprinzipien auf ihre tatsächliche Effizienz und den Kosten-Nutzen-Aspekt hin untersucht werden. Grundsätzlich ist auch auf der Grundlage der Ökonomie eine Effizienz steigernde Wirkung verbraucherschützender Normen erkennbar, sofern sie nur äußerst restriktiv und unter Berücksichtigung von Belastungsgrenzen gehandhabt werden. Gerade im anonymen Rechtsverkehr verringern Maßnahmen zugunsten des Verbrauchers – etwa Informationsversorgung und Widerrufsrechte – die Transaktionskosten. Allerdings schlagen sich die erhöhten Kosten für den Vertragspartner indirekt auf den Verbraucher nieder, so dass es das richtige Ver381 Hier sei nur an Akerlofs Aufsatz zum market of lemons erinnert, der die Begründung einer ökonomischen Erforderlichkeit anhand der Darstellung des Wettlaufs um die schlechtmöglichste Qualität darstellt; hierzu auch Schäfer, Grenzen des Verbraucherschutzes, S. 562. 382 Vgl. Kirchner, Ökonomische Theorie des Rechts, S. 14; Schwintowski, JZ 1998, 581, 584. 383 Eidenmüller, AcP 197 (1997), 80, 95.

4. Kap.: Marktauswirkungen der Verbraucherschutzmaßnahmen

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hältnis zu wahren gilt, um Schutzmaßnahmen nicht in ihr zweckgerichtetes Gegenteil zu verkehren. Eingriffe sind daher gerade dann legitimierbar, wenn die geschützten zukünftigen Freiheiten einen deutlichen Vorteil gegenüber den Möglichkeiten darstellen, die die typischerweise getätigte Vertragswahl zur Folge hätte.384 Berücksichtigt werden muss auch, dass die Typisierung von Schutzmechanismen zu Effizienzverlusten führen kann, wenn die abstrakte Erfassung nicht mit der Rechtswirklichkeit übereinstimmt. Die Abhängigkeit der Schutzwirkung von einer einzelfallorientierten Schutzbedürftigkeit würde jedoch, durch den Mangel an notwendiger Rechtssicherheit und klaren abgrenzungsfähigen Kriterien, Kosten und Risiken des rechtsgeschäftlichen Verkehrs sogar erhöhen. Handelt es sich bei der Form der Typisierung also tatsächlich um den Kernbereich und die Mehrzahl der Konstellationen, so entspricht diese im Ergebnis dem Effizienzprinzip, auch wenn es im Einzelfall zu Effizienzverlusten kommt.385 Im Hinblick auf die restriktive Handhabung des Verbraucherbegriffs bleibt zu beachten, dass gute bzw. richtige Verträge sich gegenüber schlechten bzw. zu korrigierenden Verträgen nicht durch die Interessenmaximierung des Verbrauchers auszeichnen. Stattdessen müssen bei der rechtlichen Privilegierung des Verbrauchers auch die negativen Konsequenzen, die Belastung der Vertragspartner und allgemein die Kosten des Schutzes in die Wertung miteinbezogen werden. Effizient stellen sich danach ein solcher Adressatenkreis und Vertragsregulierungen dar, die den Gesamtnutzen des Verbrauchers bezüglich sämtlicher Vertragsfaktoren optimieren, ohne eine einseitige Risikoverteilung vorzunehmen.386 Zur Erzielung einer wohlfahrtssteigernder Wirkung ist bei der Analyse des Verbraucherbegriffes und der Zuordnung von Schutzwirkungen somit restriktiv zwischen reinen Marktrisiken und tatsächlich korrekturbedürftigen Konstellationen zu differenzieren. Hiervor sind objektiv unausgewogene Verträge nicht zwingend mit Disparitäten gleichzusetzen. Gerade in der Konzeption des ökonomischen Effizienzkriteriums liegt durch die klare Bewertungssystematik auch die Attraktivität begründet, eine Konkretisierung des § 13 BGB selbst bei Interessenkonflikten auf einer rein rationalen und theoretischen Ebene zu ermöglichen. Eine Beurteilung allein anhand ökonomischer Aspekte würde aufgrund des monokausalen Ansatzes durch rein allokative Gerechtigkeitslogik und die Anknüpfung an einen surreal idealen Nutzenmaximierer als Marktteilnehmer jedoch die vielfältige Funktionalität des Rechtswesens verkürzen. Zudem würde 384

Hierzu eingehend bereits 1. Teil. 3. Kapitel E. IV. Vergleichbar effizient stellt sich die typisierte Ausformung des Minderjährigenschutzes dar; hierzu Ott, Ökonomische Rationalität, S. 25, 30. 386 Zur allgemeinen Allokationseffizienz von Verträgen eingehend Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse, S. 499 ff. 385

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

die Bedeutung von Rechtsdogmatik und Rechtshistorie sowie die Variationsbreite realer Gegebenheiten nicht hinreichend berücksichtigt.387 Ausgehend von der Bestrebung, Kriterien für eine rationale Beurteilung von möglichen Entscheidungen unter gesamtgesellschaftlicher Folgenberücksichtigung zu begründen, kann die ökonomische Analyse aber dann unterstützend zur Problemlösung herangezogen werden, wenn das Ergebnis mangels klaren Gesetzeswillens nicht eindeutig aus dem Gesetzestext ableitbar ist. Folglich gilt es, bei der Untersuchung des von § 13 BGB normierten Anwendungsbereiches, ökonomische Wertungsgesichtspunkte und wirtschaftliche Marktmechanismen unter verstärkter Folgenorientierung einzubeziehen, ohne hierbei zwingend dogmatische Konsequenz und Schlüssigkeit einzufordern.388 Dennoch darf die Beurteilung des Verbraucherbegriffes nicht allein vor dem Postulat reiner Effizienz im Sinne optimaler Ressourcenallokation, Rationalitätsparadigma oder welfare economics analysiert werden, sondern muss vorrangig den konventionellen rechtlichen Wertungen mit normativen Elementen und Gerechtigkeitsaspekten folgen.389 Sieht man also von der Zuordnung eines universellen Anspruchs und umfassender Anleitung zur Rechtsanwendung ab, verbleiben für ein Optimum individueller Ordnung durchaus rechtlich verwertbare Ergebnisse, die es in die dogmatischen Systemstrukturen einzugliedern und bei der Lösung von Konfliktlagen heranzuziehen gilt. Zur Vermeidung von Eindimensionalitäten bei Auslegung, Anwendung und Fortbildung des geltenden Rechts, bedarf es somit der Herausforderung, auch die Ökonomie in ihrem Wirkungsverhältnis heranzuziehen, um ein gesamtheitlich durchdrungenes Erklärungsmuster zu schaffen.

B. Marktwirtschaftliche Auswirkungen und Konsequenzen „Deutschland gängelt Wirtschaft wie kaum ein anderer Staat!“; so das Handelsblatt390 auf seiner Titelseite zur Beschreibung der überdurchschnittlich intensiven391 Reglementierungen. Die Überlagerung von Marktaspekten durch Verbraucherinteressen führt gegenwärtig in zunehmendem Maße zu einem Spannungsverhältnis zwischen Verbraucherschutz einerseits und unternehmeri387 Zur allgemeinen Kritik unreflektierter Adaption ökonomischer Aspekte Assmann, Ökonomische Analyse, S. 17; zur Ablehnung des Effizienzkriteriums als Rechtsprinzip Eidenmüller, AcP 1997, 80, 126 ff. 388 Vgl. zur Bedeutung soziologischer Maßstäbe für die Akzeptanz des Bürgers, Dreißigacker, Sprachenfreiheit, S. 150. 389 Ähnlich kritisch Magoulas, Zur Ökonomischen Analyse des Konsumentenschutzes, S. 24 f.; Eidenmüller, AcP 197 (1997), 80, 126, 128. 390 Handelsblatt vom 31.10.2005, S. 1. 391 So Studie des arbeitgebernahen Instituts der deutschen Wirtschaft (IW) bezüglich des Regulierungsindex und Maß an Bürokratie in 28 Industriestaaten auf Anlass der Initiative Neue Soziale Marktwirtschaft (INSM).

4. Kap.: Marktauswirkungen der Verbraucherschutzmaßnahmen

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scher Freiheit sowie wirtschaftlicher Effizienz andererseits.392 Die starken Wirkungen bedingen eine kontinuierliche rechtspolitische Überprüfung der Regulierungen, um ungerechtfertigte Ausuferungen und radikale Regulierungen zu verhindern. Insbesondere vor der Erkenntnis, dass nur 5% aller Verträge393 zwischen zwei Verbrauchern geschlossen werden394, zeigen sich Bedeutung und Brisanz von Schutzmaßnahmen für das wirtschaftlich relevante Vertragsrecht. Denn komplementär zu den Defiziten am Markt, eröffnen auch überzogene Interventionen kontraproduktive, marktlähmende Wirkungen und Risiken. Dass Art und Maß von Schutzmaßnahmen bestimmte Konsequenzen für den Wirtschaftsstandort Deutschland nach sich ziehen und Wachstum, Wettbewerbsfähigkeit und Arbeitsplätze beeinflussen können, ist allgemein anerkannt. Ebenso kaum bestreitbar ist das reale Bedürfnis nach einem regulierenden Ordnungsrahmen; ohne jedoch unternehmerische Initiative anstatt zu fördern zu ersticken. Überregulierungen bzw. falsche Anreize begründen nicht selten wirtschaftliche Belastungen und führen als Konsequenz mangelnder ökonomischer Rationalität zu Standortverlagerungen und fehlendem Wirtschaftswachstum.395 Die Forderung nach realer Selbstbestimmung – zur Gewährleistung der geltungsstarken Privatautonomie – bedeutet nicht, dass der Einzelne stets in die Lage versetzt werden muss, Rechtsgeschäfte zu für ihn günstigen Bedingungen zu tätigen und Marktteilnahme als ganzheitliche Befreiung von Geschäftsrisiken und Wettbewerbsaspekten zu erfahren.396 Die Gewährleistung einer Handlungsund Entscheidungsfreiheit eröffnet folglich keine Ausgrenzung des Verbrauchers von ökonomischen Marktbegebenheiten, was das Ende einer funktionierenden Marktordnung und Wirtschaftsverfassung mit ihren Voraussetzungen an Austausch- und Parallelprozessen wäre.397 Zu Recht verweist Schünemann die Annahme eines statischen Gleichgewichtsmodells ohne Marktbewegungen ins Aus, verwirklicht sich die Realität doch in der Dynamik eines Wettbewerbes „als Prozess sich ablösender Ungleichgewichtslagen“.398 So werden in einem wirtschaftlich ausgerichteten Marktprozess erst marktimmanente, gesunde Disparitätsverhältnisse und die Möglichkeit einer Gewinnabschöpfung zu einem „Lernund Wissensaufdeckungsprozess und damit langfristig zu einer optimalen Verwertung des Wissens in der Gesellschaft“ führen.399 Dagegen bedeuten eine 392

Umbach/Dettling, Vom individuellen zum kollektiven Verbraucherschutz, S. VII. Entsprechend einer Aussage von Meschnig/Stuhr, Konsum, S. 8. 394 Und somit allein vom klassischen Privatrecht bedient werden. 395 Arnold, Impact Assessments, S. 43, 47. 396 A. A. Brandner, JZ 1973, 613, 614, 616. 397 So allgemein die Sicht der Rechtsökonomie, die eine viel stärkere Einbeziehung marktwirtschaftlicher Aspekte und Funktionskriterien von Austauschprozessen einfordert; vgl. nur Bössmann, Informationsökonomik, S. 334 ff. 398 Schünemann, Mündigkeit versus Schutzbedürftigkeit, S. 295 f. 399 Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 109. 393

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

egalitäre Ausstattung von Rechtssubjekten und die Negativierung von Informationsvorsprüngen einen „Funktionstod“, da sämtliche Anreize zur persönlichen Optimierung von Marktaktivitäten wegfallen.400 Gehören zu einem funktionstüchtigen Wettbewerb aber auch Selektions- und Adaptionsprozesse ökonomischer Einflusssphären, erscheint gerade eine Orientierung am schwächsten Verbraucher kontraproduktiv. Insbesondere kann eine sachgerechte Beurteilung des notwendigen Schutzkreises nach § 13 BGB nur über das Verständnis für Marktmechanismen erfolgen. Denn jede privilegierende Maßnahme führt zu Wechselwirkungen und nachhaltigen Konsequenzen für die Gemeinschaft und Marktwirtschaft, die im Entscheidungsvorgang zu berücksichtigen sind. I. Preissteigerungen, Angebotsreduzierungen und Zwangsversicherung Nicht zu verkennen sind die Kosten von Schutzmaßnahmen, die auf den vermehrten Unternehmerpflichten und intensivierten Verbraucherrechten basieren und regelmäßig zu Preissteigerungen führen. Neben den mittelbar von den Verbrauchern zu tragenden Zusatzbelastungen, ist der Effekt der Auspreisung zu beachten, der weniger finanzstarke Marktteilnehmer und potentielle Vertragspartner mangels Leistungsfähigkeit aus dem Markt drängt.401 Zudem betrifft die Aufschlagszahlung alle Verbraucher in gleicher Weise, unabhängig von ihrem individuellen Risikopotential oder den finanziellen Auswirkungen für den Unternehmer. So kann der erwartete Gewinn des Schutzmechanismus geringer sein als ein tatsächlicher Schadensausgleich bzw. die Kosten höher als der bewirkte Nutzen, wodurch risikofreudigere Verbraucher den privatrechtlichen Schutz teuer bezahlen müssen. Als Haftungskosten trägt der einzelne Verbraucher somit die Belastungen für alle potentiell Geschädigten mit und unterliegt einer impliziten Zwangsversicherung, deren Konkretisierung anstatt durch das individuell geschaffene Risiko durch den gesamtheitlich zu erwartenden Schaden aller Kunden erfolgt.402 Der personale Schutzumfang ist mit Blick auf die Risikoverteilung rechtspraktisch also so zu gestalten, wie es ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis erfordert. Denn typischerweise ist auch der einzelne Marktteilnehmer bereit, bestimmte Vertragsrisiken zu übernehmen, wenn sich dies positiv auf die Preis400 Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 109 f., 298; ebenso Hayek, Individualismus und wirtschaftliche Ordnung, S. 112. 401 Zur Gefahr der Umverteilung in die falsche Richtung Van den Bergh, Wer schützt die Verbraucher?, S. 77, 82; kritisch auch Eichenhofer, JuS 1996, 857, 864. 402 Kritisch unter Darstellung von Beispielen Van den Bergh, Wer schützt die Verbraucher?, S. 82; Cailliess, AcP 203 (2003), 575, 585, erkennt hierin die Gefahr der rechtsgeschäftlichen Nivellierung von Haushalten, die die Mitfinanzierung mangels Einkommen nicht tragen können.

4. Kap.: Marktauswirkungen der Verbraucherschutzmaßnahmen

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gestaltung auswirkt.403 Vor der Wahl zwischen umfassendem Schutz bei gleichzeitiger Mitfinanzierung und einer reduzierten Absicherung für allein stark riskante Sachlagen stehend, wählt daher auch der Verbraucher typischerweise das vernünftige Maß gleichgewichteter Risikoverteilung zwischen Verbraucher und Unternehmer. Darüber hinaus erfolgt zudem eine Reduzierung des Angebotes durch Standardisierungen, um das Ausmaß an Vertragspflichten und Risiken gering zu halten, so dass eine variationsreiche Produkt- und Gestaltungsvielfalt zugunsten divergierender Präferenzen des Verbrauchers nicht mehr gewährleistet wird.404 Allerdings führen Schutzsysteme bei höheren Kosten typischerweise zu einer Lastenverteilung. Auch sind die Konsequenzen meist noch nicht so gewichtig, als dass diese bereits gegen den Verbraucherschutz an sich sprechen, zumindest aber eine restriktive Handhabung einfordern.405 II. Unternehmerbelastungen Wertend zu berücksichtigen sind auch die Auswirkungen für die Vertragsgegenseite. Denn uferlose Schutzmechanismen und zu hohe Vertragsanforderungen begründen für kleinere Unternehmen mangels verbleibender Konkurrenzfähigkeit zunehmend eine Marktzutrittsgrenze. Dies zeigt die Kontraproduktivität unsachgerechter, einseitiger Unternehmerbelastungen auf und führt das Interesse an einem funktionierenden, gesunden Marktsystem und Wettbewerb ad absurdum.406 Generell muss dem Unternehmer in einem Wettbewerbssystem die Freiheit offen stehen, Markträume eigenverantwortlich zu gestalten.407 Auch darf die Bedeutung der Willenstheorie durch unbegrenzte Möglichkeiten der Vertragslösung ohne eine klassische Fehlerhaftigkeit der Willenserklärung nicht völlig ausgehebelt werden. Besonders kritisch wird es, wenn Schutzmaßnahmen nicht mehr dem Ausgleich gestörter Vertragsparität dienen, sondern eine hiervon unabhängige Benachteiligung des Unternehmers zugunsten des Verbrauchers begründen.408 Denn Vertragsmechanismen müssen im Grundsatz neutral gegenüber beiden Vertragsseiten eingestellt sein, ohne ein strukturloses Bevorteilungssystem zu eröffnen. Eine „als Verfassung der globalen Zivilgesellschaft verstan403 Vgl. Grundmann, Systembildung, S. 42; ebenso Schäfer, Grenzen des Verbraucherschutzes, S. 563. 404 Van den Bergh, Wer schützt die Verbraucher?, S. 95. 405 A. A. Lurger, Grundfragen der Vereinheitlichung, S. 337 f. 406 So Rühl, EuZW 2005, 199, 200, für den Fall der Kosten der Rücksendung bei Fernabsatzverträgen, welche die Unternehmen zu tragen haben. 407 So muss es dem Unternehmer grundsätzlich freistehen, seine Preisgestaltung in eigener Verantwortung vorzunehmen, EuGH Slg. 1985, 1 ff. Erw. 25 f. – Leclerc/Au blé vert; kritisch auch Rühl, EuZW 2005, 199, 201, für das Problem der Kostenregelung im Rahmen des zwingenden § 357 II 2 BGB. 408 Cailliess, AcP 203 (2003), 575, 578, 591 („einseitig parteiisches Recht“, „gesetzliches Unrecht“).

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

dene Privatrechtsordnung“ hat Parteilichkeit somit gerade zu vermeiden und stattdessen für einen ganzheitlich angemessenen Interessenausgleich sämtlicher Beteiligter und Gesellschaftsbereiche zu sorgen.409 III. Übersteigerte Informationsversorgung Nicht ohne Nebenwirkung bleibt auch eine überzogene Informationsversorgung, da übertriebene Quantität und Komplexität zur Resignation und damit zu einer Reduzierung der Entscheidungseffizienz bei zugleich fälschlichem Gefühl der Sicherheit410 führen kann. Denn die Masse an Informationsversorgung verhält sich nicht zwingend proportional zur Qualität der Entscheidung.411 Vor dem Hintergrund einer optimalen Schutzkonzeption gilt es daher, neben der verbraucherrechtlichen Aufbereitung, Standardisierung und Zertifizierung, für ein einheitlich zugängliches System zu sorgen, dass eine effektive Aufnahme- und Verarbeitungsfähigkeit der der Anbieterseite zu Grunde gelegten Informationspflichten ermöglicht. IV. Moral hazard Der Selektionsprozess unter dem Einfluss von moral hazard führt regelmäßig zu einem Markt mit übersteigerten Risiken und hohen Preisen, indem eine Marktseite über die Möglichkeit verfügt, wesentliche transaktionsrelevante Sachverhalte nach Vertragsschluss zulasten anderer zu modifizieren. So kann der Verbraucher zwar zu den Effekten des Vertragsschlusses beitragen und das Ausmaß negativer Konsequenzen beeinflussen; umfassende Schutzsysteme gegen unaufmerksam durchgeführte Aktivitäten führen jedoch mangels Anreiz der Risikominimierung zur Gleichgültigkeit des Verbrauchers und zu einer allzu bereitwilligen Anpassung an die rechtlich abgesicherte Lage (sog. moralisches Risiko).412 Hierdurch erfahren solche Marktteilnehmer negative Einbußen und finanziellen Mehraufwand, die etwa als Anbieter mit überdurchschnittlicher Qualität oder als Verbraucher mit hohem Sorgfaltsniveau die Verhaltensweisen anderer mitfinanzieren oder aus dem Markt ausscheiden müssen. Lassen sich

409

Cailliess, AcP 203 (2003), 575, 601. Empirisch belegt durch die Konsumentenverhaltensforschung, vgl. Berndt, Konsumentscheidung und Informationsüberlastung, S. 201. 411 Vgl. Kind, Grenzen des Verbraucherschutzes, S. 442 ff.; Martinek, Überregulierung, S. 511, 521 ff. 412 Exemplarisch sei hier auf ein sinkendes Sorgfaltsniveau durch Garantiegewährleistungen, gesteigerte Dienstleistungsnachfrage bei Versicherungen mit festen Beiträgen oder eine Unproduktivität des Arbeitnehmers nach Abschluss des Arbeitsvertrages hingewiesen; allgemein zu den Problemen des moral hazard Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse, S. 139, 322, 411. 410

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Vertragsrisiken nur schwer einschätzen, führt dies aber zu reduzierter Vertragsbereitschaft und somit Entscheidungsineffizienz. Polemisch formuliert sind Planwirtschaften und sozialistische Gesellschaften gerade aus dem Grund zugrunde gegangen, weil zwar alle für alles zuständig waren, tatsächlich aber niemand konkret die Verantwortung trug; Menschen aber stets dazu neigen, risikofreie Situationen auszunutzen und Verantwortung unter Berufung auf das Sozialstaatsprinzip und staatliche Maßnahmen abzugeben. Hiermit eng verknüpft, besteht die Gefahr opportunistischen Verhaltens durch eine vertragliche Gleichgewichts- und Äquivalenzverschiebung zu eigenen Gunsten. Zwar dient der Verbraucherschutz vornehmlich der Vermeidung opportunistischer Verhaltensstrukturen durch die vertraglich überlegene Partei, die den eigenen Kompetenzvorsprung eigennützig in unangemessener Form einsetzen könnte; allerdings pervertiert gerade überzogener Verbraucherschutz die angestrebte Unterdrückung opportunistischer Strukturen des Unternehmers durch die automatisierte spiegelbildliche Begründung opportunistischen Verhaltens der Verbraucher.413 V. Diskriminierende Wirkung Extreme Schutzformate bewirken im Hinblick auf die Marktteilnahme von Verbrauchern regelmäßig eine verminderte Geschäftsvielfalt, die auf der Ablehnung der unternehmerischen Seite beruht, mit Verbrauchern zu kontrahieren und zusätzliche vertragliche und somit auch finanzielle Risiken und Folgelasten einzugehen.414 Gerade überzogene Vertragslösungsrechte begründen eine Wertminderung der verbraucherrechtlichen Willenserklärung mit der praktischen Konsequenz eines marktrechtlichen „April-April-Syndroms“415. Dies minimiert die Handlungsfähigkeit durch reduzierte Glaubwürdigkeit sowie begrenztes Vertrauen und bringt im Sinne einer Verbraucherdiskriminierung wirtschaftliche Benachteiligungen und fehlende Dispositionsbefugnisse mit sich.416 Im Ergebnis reduziert sich somit die individualistische Dimension von Diskriminierungsverboten und Gleichbehandlungsgeboten, die der Bewahrung des individuellen Achtungsanspruchs und der Verwirklichung des Menschenwürdegehaltes dienen.417 Punktuell begrenzte Vertragsfreiheit darf jedoch nicht so weit führen, dass dem Verbraucher die Akzeptanz des Unternehmers entzogen wird und er

413 Zur Prägung des Ausdrucks opportunistischen Verhaltens Williamson, The Modern Corporation, S. 1545. 414 Eingehend bereits Zöllner, JuS 1988, 329, 336. 415 Zöllner, Inhaltsfreiheit bei Gesellschaftsverträgen, S. 85, 116 in Bezug auf die ausufernde Inhaltskontrolle von Verträgen. 416 Vgl. Medicus, Abschied von der Privatautonomie, S. 32 ff. 417 Vgl. Maunz/Dürig-Dürig, Grundgesetz, Art. 3 Rn. 3, Art. 1 Rn. 5 f.

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mangels Vollwertigkeit als Vertragspartner eine diskriminierende „Aufweichung der Geschäftsfähigkeitsgrenze“ und „Infantilisierung“418 erfährt.419 VI. Das Teufelskreisphänomen der Vollkaskomentalität Folgenreich ist auch das hohe Verbraucherschutzniveau, auf dem die Vollkaskomentalität für vollständig risikoaverse Personen beruht. Die mangelnde Objektivierbarkeit von Verbraucherinteressen führt dabei zum Schutz einer „saturierten neuen Mitte“, der zu Lasten tatsächlich sozialschutzbedürftiger Konsumenten geht.420 Neben den preisbedingten Zusatzkosten und dem persönlichen Vertragsrisiko wird der anbietende Unternehmer mit der Gefahr belastet, vom Konsumenten – im Wege der Wahrnehmung von Verbraucherrechten – das Verwendungs- und Finanzierungsrisiko auferlegt zu bekommen.421 Die damit einhergehenden fehlenden unternehmerischen Anreize sowie mangelnde Risikobereitschaft und Eigeninitiative führen in der Gesellschaft eines ausgeprägten Fürsorgestaates zu negativen Effekten der Leistungsbilanz.422 Auch darf selbst ein hohes Verbraucherschutzniveau keinesfalls die Aufgabe der Eigenverantwortung und ein Konzept der „Rundum-Sorglosigkeit“423 legitimieren, welches die Privatautonomie des Einzelnen nicht gemäß ihrer Bedeutung in der nationalen Rechtsordnung berücksichtigt.424 Die Funktion des Verbraucherschutzes liegt gerade nicht in der Abnahme sämtlicher Vertragsrisiken und Übertragung von Verantwortlichkeiten auf den Unternehmer, sondern in der Möglichkeit einer freien und selbstbestimmten Vertragsentscheidung. Unter der Berücksichtigung divergierender Bedürfnisse und variierender Käufergruppen gilt es folglich eine solche Risikostreuung vorzunehmen, die auch den Verbraucher anteilhaft negative Auswirkungen tragen lässt. Zudem pervertieren überzogene Schutzwirkungen die eigentliche Zielsetzung durch den Anreiz wachsender Unselbständigkeit. Vergleichbar der Entwicklung eines Kindes zu einem verantwortungsvollen Bürger unter altersgemäßer Zu418

Depenheuer, ThürVBl 1996, 270, 272. Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 5 f.; polemisch bezeichnet Westermann, Gutachten zum Verbraucherschutz, S. 92, die Willenserklärungen eigentlich voll geschäftsfähiger Personen im Rahmen von Vertragsverhandlungen als mit Scherzerklärungen vergleichbare Äußerungen. 420 Joerges, Verbraucherschutz als Rechtsproblem, S. 128. 421 Allgemein zur Verschiebung von vertraglichen Geschäftsrisiken Rösler, JA 2001, 215, 216. 422 Ramthun/Handschuch, Die Bausteine für ein neues Deutschland, S. 21 ff. („Größtes Risiko für die Zukunft Deutschlands“). 423 Zur Verwendung dieses Begriffes Cailliess, AcP 203 (2003), 575, 585. 424 Plakativ nennt Neumann, Bedenkzeit, S. 20, das Phänomen, dass Verbraucher aufgrund der mittlerweile ausufernden Spezialregelungen und der Kulanz der Anbieter regelmäßig von einem allgemeingültigen Rücktrittsrecht ausgehen. 419

4. Kap.: Marktauswirkungen der Verbraucherschutzmaßnahmen

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gabe von Freiheit und Verantwortung, bedeutet auch die Marktteilnahme einen Prozess zunehmender Systemeingliederung. Eine übersteigerte Versorgung durch kontinuierliche Infantilisierung ohne Verwirklichung des trial-and-error-Prinzips wird jedoch weder das Kind, noch den Verbraucher den Anforderungen des Alltags gewachsen sein lassen.425 Darüber hinaus werden Motivation und das Bedürfnis nach individueller Entwicklung sowie die Optimierung eigener Fähigkeiten unterlaufen, so dass es unabhängig von opportunistischen Strukturen teufelskreisförmig zu einem stetig weitläufigeren Bedarf staatlicher Risikoabnahme und -vorsorge kommt.426 Dieser – auf der Paralyse der rechtsgeschäftlichen Mündigkeit basierende – Teufelskreis, der proportional zur Risikoabnahme auch eine wachsende Versagung von Freiheitsausübung und Selbstbestimmung begründet, kann jedoch keine privatrechts- und marktkonforme Entwicklung darstellen, die von einer sachgerechten Verbraucherschutzkonzeption angestrebt werden darf. Denn die Vertragsfreiheit bedarf für ihre Funktionsfähigkeit zwingend der Berücksichtigung sämtlicher Marktaspekte und Risiken, da ein konterkariertes Leistungspotential zu einer Aufzucht „sich auf die Gemeinschaft verlassende Verantwortungslosigkeit“ führt.427 VII. Ergebnis In Goethes Faust sagt Mephistoles, er sei „ein Teil von jener Kraft, die stets das Böse will und stets das Gute schafft“. Im Hinblick auf die gegenwärtige Verbraucherschutzsystematik muss die gegenteilige Wirkung vermieden werden, zwar stets ,Gutes‘ anzustreben, mit den wohlgemeinten Regulierungen jedoch gesamtheitlich eher negative Effekte zu erzielen und sowohl dem Individuum die Variationsbreite der Entwicklungsmöglichkeiten vorzuenthalten als auch generell die nationale Wirtschaft nachhaltig zu lähmen.428 Vor dem Hintergrund der oben dargestellten Nebenwirkungen muss das Verbrauchervertragsrecht dafür sorgen, dass Freiheitsrechte nicht mit Beliebigkeit verwechselt werden, der Verbraucherstatus also nicht für unangemessene Rechte und Privilegien missbraucht wird. Unabhängig von der Erkenntnis, dass Marktmechanismen – heute wie früher – allein keine hinreichende Interessenwahrung und Informationsge425 Den Vergleich des kindlichen Lerneffektes bzgl. scharfem Messer oder heißer Kochplatte anführend Depenheuer, ThürVBl. 1996, 270, 272. 426 Zur Teufelskreisproblematik Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 11 m.w. N.; die Spiralwirkung eines wachsenden Depotismus auch kritisierend Depenheuer, ThürVBl. 1996, 270, 272; vgl. auch Hesse, Verfassungsrecht und Privatrecht, S. 35 ff. 427 So bereits frühzeitig Schmidt-Rimpler, AcP 147, 130, 170. 428 Besonders eindringlich kritisierend Bungeroth, Schutz vor dem Verbraucherschutz?, S. 280.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

währleistung bieten können, muss die besondere Lähmungsgefahr von durch natürliche Interessenantagonismen geprägte Marktprozesse gebannt und dem klassischen Markt- und Wettbewerbssystem weiterhin ein nahrhafter Boden bereitet werden. Es gilt somit das Leistungsprinzip nicht vollständig zu nivellieren, sondern als treibenden Motor zu verwenden, indem dem Einzelnen ermöglicht wird, Wissens-, Kompetenz- und Erfahrungsvorsprünge zur eigenen Interessenmaximierung zu nutzen und andere im Wettbewerb mit der eigenen Leistung zu übertreffen.429 Das Fundament für die Freiheitsverwirklichung der Verbraucher muss folglich, anstatt durch einseitige Interessenberücksichtigung und ausufernde wirtschaftliche Knebelung, durch die Optimierung von Markteffekten und Innovationspotentialen geschaffen werden. Beispielhaft könnte die Möglichkeit der Angebotsdifferenzierung die Unternehmerkosten senken, die Sorgfalts- und Wartungskosten des Konsumenten steigern und allgemein den individuellen Intentionen gerecht werden. Eine suboptimale Vertragsgestaltung, die durch einen Widerspruch zwischen tatsächlichen Verbraucherbedürfnissen und übermäßiger Gestaltungseinschränkung geprägt wird und ein unerwünschtes Preis-Leistungsverhältnis hervorbringt, bedarf dagegen der Korrektur.430 Denn gegenläufige Vertragszwecke erfordern stets einen sachgerechten Ausgleich, der beide Positionen angemessen berücksichtigt, ohne die erforderliche rechtsgeschäftliche Gesamtschau ungerechtfertigt auf die Interessen des Verbrauchers zu reduzieren. Eine Rechtsordnung kann ihre zentrale Regelungs- und Gerechtigkeitsfunktion nicht hinreichend erfüllen, wenn sie nicht zumindest auch der Wirtschaftsordnung und ihren Bedürfnissen Augenmerk schenkt, sowie die Verknüpfung von ökonomischen Auswirkungen und verbraucherschützenden Maßnahmen anerkennt. Sinnvolle Verbraucherpolitik geht daher mit nachfrageorientierter Wirtschaftspolitik einher und begründet sachgerechte Abhängigkeiten zu ökonomischen Anreizen und marktkonformen Steuermechanismen.431 Gleichermaßen bedeutsam stellt sich die Reflexion des geschützten Adressatenkreises und folglich des hier maßgeblichen § 13 BGB bezüglich der notwendigen Grenzziehung und des auszufüllenden Bedeutungsgehaltes dar.

429 Vgl. Kramer, KritV 1986, 270, 275; ähnlich Schwintowski, JZ 1998, 581, 583 f.; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 150; Fleischer, Informationsasymmetrien, S. 187; zur allgemeinen Bedeutung individueller Informationsvorsprünge Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse, S. 139, 517 ff. und passim. 430 Vgl. die Kritik von Schäfer, Grenzen des Verbraucherschutzes, S. 565. 431 Vgl. Müller, Gestärkte Verbraucher, starke Wirtschaft, S. 7.

5. Kap.: Systematische und methodische Schutzgestaltung

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5. Kapitel

Systematische und methodische Schutzgestaltung A. Abstrakt-typisierte Schutzausformung Die Problematik einer greifbaren Darstellung und Definition von Ungleichgewichten, Machtgefällen und Disparitäten sowie der Normierung schutzauslösender Grenzen, erfordert zur Gewährleistung der Angemessenheit ein Konzept, das den Anforderungen von Rechtssicherheit und Praktikabilität gerecht wird. Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Privatautonomie muss ein System rechtspolitisch relevanter Kriterien konstituiert werden, das den Funktionsbedingungen von Marktordnungen und Rechtsprinzipien sowie der sozialen Wirklichkeit trotz der Komplexität der Materie weitestgehend gerecht wird. Die Voraussetzungen zu statuieren bleibt leicht, die tatsächliche Umsetzung als praktikable Rechtsfindung gestaltet sich dagegen als äußerst umfassend. Während die Leitideen des Ursprungs-BGB im Hinblick auf die klassische Rechtsgeschäftslehre durch die genuine Vorstellung geprägt waren, Schutzbedürftigkeiten stets nach dem jeweiligen Einzelfall zu bestimmen, charakterisiert sich die Vertragsdisparität der Verbraucherschutzkonzeption hiervon losgelöst über standardisierte Situationen mit erfahrungsgemäß hoher Risikowahrscheinlichkeit. Den maßgeblichen Hintergrund stellt dabei vornehmlich die europäische Bestrebung nach einer Einheitlichkeit des Binnenmarktes unter effektiver Durchsetzbarkeit des Konsumentenschutzes.432 Die potentielle Ungleichgewichtslage spiegelt sich dabei in typisierter Form in der Verbraucherterminologie wider und bildet letztlich den Anknüpfungspunkt für eine rechtliche Erfassung der zwischen Vertragsparteien bestehenden Machtverhältnisse. Auch auf nationaler Ebene bedingen Faktoren wie die Funktionalität des Marktes und der Vertragswirkungen, gesellschaftliche und ökonomische Mechanismen sowie die Notwendigkeit einer realen Vertragsfreiheit ein kategoriales Schutzkonzept, das sich rechtspraktisch und systemkonform in nationale Prinzipien einordnet, ohne seine Effizienz und Effektivität allein in einer theoretischen Ausformung wiederzufinden. Gerade der Verbraucherbegriff wirft in diesem Zusammenhang Fragen zu den Anforderungen des Rechtssystems und der Legitimation von Rechts- und Pflichtzuweisungen auf. Die typisierte Vertragsdisparität resultiert aus der Annahme, dass der Unternehmer aufgrund seines planmäßigen, betriebswirtschaftlichen Grundsätzen folgenden Handelns, typischerweise dem Verbraucher überlegen ist, was ein modifiziertes Prinzip der 432 Vgl. nur exemplarisch das Postulat der Erwägungsgründe der Klausel-RL, RL 93/13/EWG v. 21.4.1993, ABl. Nr. L 95/29, das „Kräfteverhältnis zwischen den Verhandlungspositionen der Parteien“ besonders zu berücksichtigen.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

Handlungsverantwortlichkeit hervorruft. Ziel ist es, einen angemessenen Ausgleich zwischen den am Markt bestehenden Risiken und den einhergehenden Chancen und Möglichkeiten herzustellen und somit die Vertragsparteien in ein den Marktumständen gerechtes Verhältnis zu setzen.433 Das Typisierungsparadigma des persönlichen Anwendungsbereiches verdrängt dabei – bei Erfüllung der Merkmale des § 13 BGB – das konkrete Ermittlungserfordernis des subjektiven Schutzbedürfnisses gegenüber dem Geschäftspartner und begründet eine entindividualisierte Konzeption zugunsten einer Abstrahierung.434 Der Verbraucherschutz charakterisiert sich folglich nicht über eine einzelfallspezifische Gerechtigkeit, sondern über den Kontrollmaßstab der „sozialbereichsspezifischen Generalisierung der Benachteiligungsfrage“, der in typisierten Fallgestaltungen typisierte Richtigkeit bei typisierten Gefahren von Marktverhalten schafft.435 Zu Grunde liegt dem die Machtungleichgewichtstheorie, die durch die Auslieferung des ohnmächtigen Verbrauchers an die Marktgegenseite eine pauschale Schutzwürdigkeit fordert.436 Das Vorliegen ex ante bestimmter objektiver Kriterien begründet eine praesumptio iuris et de iure und eröffnet eine unwiderlegbare, Schutz erfordernde Gefahrensituation, wobei die Abwägung im Einzelfall durch die abstrakte Feststellung typischer Gefahrenlagen ersetzt wurde. Die Unterlegenheit ist somit kein individueller Aspekt437, der konkrete Prüfung erfährt, sondern stellt das Resultat vermuteter Ungleichgewichte dar. Sowohl die europäischen Richtlinien, als auch die nationale Ausgestaltung, verzichten zudem bei der typisierten Umschreibung des Vertragspartners auf eine Anknüpfung an missbilligte Verhaltensweisen und Tätigkeiten und wählen eine rein neutrale Darstellung der erfassten Handlungen.438 Zur umfassenden Beurteilung der Typisierung ist diese in ihrem gesamtheitlichen Einflussbereich zu untersuchen. So stehen der abstrakt rollenbezogene Verbraucherbegriff und die typisierte Schutzbedürftigkeit in einem engen rechtlichen Zusammenhang und verbieten eine isolierte Betrachtung. Insbesondere würde die Absage einer grundsätzlichen Mündigkeit an den Verbraucher – per se ohne weitere situative Verknüpfung – kaum dem demokratischen Grundver433

Siehe etwa BT-Drucks. 10/2876, 14. Die gesetzliche Typisierung entspricht dabei den frühzeitigen Ausführungen von Max Weber (1864–1920), Wirtschaft und Gesellschaft, S. 9: „Die Soziologie bildet [. . .] Typen-Begriffe und sucht generelle Regeln des Geschehens. Im Gegensatz zur Geschichte, welche die kausale Analyse und Zurechnung individueller, kulturwichtiger Handlungen, Gebilde, Persönlichkeiten anstrebt“. 435 Reich, Privatrecht und Verbraucherschutz, S. 30, unter Verweis auf Remien, ZEuP 1994, 34. 436 Vgl. Grundmann, Systembildung, S. 42. 437 Individueller Schutz wird etwa durch §§ 119, 123, 138 und 823 BGB begründet. 438 Exemplarisch zu erwähnen sind hier etwa die weiten Begriffe „verhandeln“, „anbieten“, „ansprechen“; hierzu auch Neumann, Bedenkzeit, S. 217. 434

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ständnis einer Rechtsordnung entsprechen.439 Der Verbraucher als Kern- und Ausgangspunkt der Schutzsystematik gewinnt dabei durch die prägende Heterogenität der von § 13 BGB erfassten Personengruppe eine besondere Bedeutungsintensität. Denn die Unabhängigkeit des Verbrauchers von seiner sozialen Stellung und seine Zugehörigkeit zu einer bestimmten Bevölkerungs- oder Berufsgruppe eröffnet eine Vielgestaltigkeit möglicher Verbrauchergeschäfte, variierend in Bildung, Vermögensverhältnissen, Alter und Herkunft der Vertragsparteien. Die bestehende Distanzierung von individuellen Merkmalen, bei gleichzeitig weiter Fächerung des Schutzsystems, erfordert eine Rechtfertigung, die zugleich praktizierbare Abgrenzungskriterien sowie eine hinreichend flexible und für neue Entwicklungen offene Systembildung beinhaltet.440 Für die Beurteilung der gewählten Konzeption bleibt somit entscheidend, ob der Rechtsordnung auf diesem Wege ein gerechter Interessenausgleich zwischen Vertragspartnern gelingt. Konsequent stellt sich dabei die Frage nach einer grundsätzlichen Typisierungsfähigkeit der Rechtsmaterie, bzw. einer Kategorisierung und Schematisierung von Unterlegenheitsstrukturen sowie der diametralen Alternative einer einzelfallorientierten Individualanalyse.441 Dies vor der Kritik, dass die unkonkrete Schutzbedürftigkeit das Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht einhalte442 und dadurch eine unangemessene staatliche Regulierungsausdehnung zulasten der Privatautonomie begründe.443 Vorliegend kann keine Analyse sämtlicher Vertragssituationen vor dem verbraucherrechtlichen Hintergrund vorgenommen werden, würde dies doch den Umfang der Arbeit sprengen. Ebenfalls nicht geklärt werden können die zulässige Engriffstiefe sowie die notwendige Störungsintensität bei der Selbstbestimmung.444 Dennoch muss eine generelle Legitimation vor dem Hintergrund tatsächlicher Gefahrenlagen und einer positiven Wirkung auf die Vertragsfreiheit gegeben sein. Im Rahmen von Massenerscheinungen kann eine abstrahierende Regulierung zur Wahrung von Rechtssicherheit und Vermeidung langwieriger Einzelfallbeurteilungen durchaus ein bewährtes und sinnvolles Instrument zivilrechtlicher Re439 Vgl. Dreher, JZ 1997, 167, 177; Pfeiffer, Der Verbraucherbegriff als zentrales Merkmal, S. 21, 29. 440 Ähnlich Kemper, Verbraucherschutzinstrumente, S. 31, 32. 441 Besonders kritisch etwa Adomeit, NJW 1994, 2467; die Einzelfallbeurteilung auch strikt favorisierend Hesse/Kaufmann, JZ 1995, 219 ff.; Zöllner, AcP 196 (1996), 1 ff.; bereits den Begriff der Ungleichgewichtslage mangels Bestimmbarkeit ablehnend Wackerbarth, AcP 200 (2000), 45 ff., 52 f. 442 Siehe beispielhaft für die Kritiker der Typisierung Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 141 f. 443 Vgl. etwa Lieb, DNotZ 1989, 274, 277, 296; Hommelhoff, AcP 192 (1992), 71, 94; Adomeit, NJW 1994, 2467 ff. 444 Zur Differenzierung zwischen echter Selbstbestimmung und wirklicher Entscheidungsfreiheit Zöllner, AcP 196 (1996), 1, 24 ff.

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gelung sein, sofern überhaupt allgemeingültige Aussagen ohne rechtliche Härten begründbar sind.445 Im Ergebnis muss das Anknüpfungsmerkmal der Typisierung folglich der schützenden Zielrichtung entsprechen und den Kernbestand der Lebenssachverhalte sachgerecht erfassen. Vorliegend wird der Verbindung von unternehmerischer Zwecksetzung und ökonomisch-rationaler Entscheidung die private Ausrichtung mit emotional-unwirtschaftlicher Prägung gegenübergestellt. Tatsächlich werden berufliche Tätigkeiten im Rechtsverkehr regelmäßig durch das Unternehmensinteresse und ökonomisches Wirtschaften mit erfolgsorientiertem Durchsetzungswillen geprägt sein, wobei emotionale Entscheidungsfaktoren durch den Druck des Marktes verdrängt werden.446 Atypische Sachverhalte, die gerade dieses Prinzip der Stufenbildung von Verhaltensschemata unterlaufen, sind durch ihren Einzelfallcharakter vernachlässigungsfähig und stehen einer grundsätzlichen Rechtfertigung der abstrakten Schutzkonzeption solange nicht entgegen, wie sich hierin kein generelles Manko der Typisierung realisiert; ggf. unter Ergänzung von teleologischer Reduktion und Analogien.447 Eine fehlende Schutzbedürftigkeit des von § 13 BGB erfassten Konsumenten führt somit zu keiner zwingenden Notwendigkeit einer reduzierenden Rechtsfortbildung, da die abstrakte Anknüpfung gerade ohne Verbindung zur tatsächlichen Erforderlichkeit der ausgleichenden Maßnahmen erfolgt.448 Dies harmoniert auch mit den festgelegten Voraussetzungen des BVerfG449, ein strukturell geprägtes Missverhältnis im Sinne einer Unterlegenheit zu fordern, nicht jedoch ein individuelles.450 Betrachtet man zudem die Strukturen des Privatrechts, so lässt sich im Rahmen zahlreicher Rechtsbereiche das Bedürfnis erkennen, bei der Beurteilung regelungsbedürftiger Sachverhaltskonstellationen auf objektivierte Maßstäbe zurückzugreifen. Bereits die Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen fordert einen „objektiven Empfängerhorizont“; der tatsächliche Wille des Erklärenden wird folglich durch die Bedeutung des normativen Erklärungswertes überdeckt. Auch Arbeitsrecht, Mietrecht und der klassische Minderjährigen-

445 St. Rspr.; BVerfGE 96, 1, 6; 100, 138, 174; hierzu auch Pfeiffer, Der Verbraucherbegriff als zentrales Merkmal, S. 21, 27. 446 Ähnlich Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 20, 36 a. E., der von einer „gewissen Geschäftskompetenz“ und „Robustheit“ spricht; vgl. auch Canaris, AcP 200 (2000), 273, 360 f., der Menschen im beruflichen Bereich als geschäftsgewandter, durchsetzungswilliger und erfolgsorientierter beschreibt; zur Spürbarkeit des Marktdruckes bei Unternehmern Herresthal, JZ 2006, 695, 697. 447 Vgl. Medicus, JuS 1996, 761, 767; Pfeiffer, Der Verbraucherbegriff als zentrales Merkmal, S. 21, 27; kritisch Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 141 f. 448 Zur allgemeinen Aufzählung von gesetzlich typisierten Schutzbereichen insbesondere Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 5. 449 BVerfGE 89, 214 ff. – Bürgschaft = ZIP 1993, 1775. 450 HK-Dörner, BGB, § 138 Rn. 11.

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schutz distanzieren sich von individuellen Ausprägungen und öffnen sich der Systematik stringenter Typisierungen. Gleiches gilt für den Fahrlässigkeitsmaßstab des § 276 Abs. 1 Satz 2 BGB und die Mitverschuldenskomponente in § 254 BGB, wo die Objektivierung der Erwartungskriterien seit langem allgemein anerkannt ist.451 Versucht man dies auf der Grundlage der rechtspraktischen Bedürfnisse zu visualisieren, erscheint gerade diese Rechtsform erst ein angemessenes und realitätsnahes gesetzgeberisches Handeln zu ermöglichen.452 Zudem enthielt bereits das als Grundstein des Verbraucherschutzes bezeichnete Abzahlungsgesetz von 1894 einen rein abstrakt geschützten Adressatenkreis, der Kaufleute ausklammerte und Art, Wert und Preis der Waren sowie die konkrete Schutzbedürftigkeit nicht berücksichtigte. Stattdessen wurden auch wirtschaftlich und kompetenziell starke Freiberufler erfasst, sofern sie nur die sachlichen Voraussetzungen erfüllten. Auch § 24 AGBG a. F. knüpfte lediglich an die entindividualisierte Ausklammerung spezifischer Bereiche.453 Geht man also davon aus, dass die sachlichen Anwendungsbereiche der Schutznormen allein solche Konstellationen erfassen, die typischerweise durch die strukturelle Unterlegenheit des Verbrauchers charakterisiert werden und somit mehrheitlich zu angemessenen Lösungen führen, ist die Wahl einer abstrakten Beurteilung von Wirkmechanismen gerade vor der problematischen Greifbarkeit der Unterlegenheit nicht zu beanstanden.454 Der festgelegte Typus erfolgt gemäß § 13 BGB als allgemeingültiges Kriterium allein über den Verwendungszweck, wodurch eine gewisse Beurteilungsdistanz zum jeweiligen Einzelfall und der individuellen Ausgestaltung begründet wird. Allein eine solch distanzierte Betrachtung ermöglicht jedoch eine konsequente und transparente Rechtspraxis mit bestimmbaren Ergebnissen, die dem Bedürfnis nach Rechtssicherheit und -klarheit gerecht werden kann. Ausfüllungsbedürftigen, unbestimmten Rechtsbegriffen ist dies dagegen nur begrenzt möglich.455 Auch erfordert die Bestimmung der Verbrauchereigenschaft dadurch kein komplexes rechtliches oder ökonomisches Verständnis, wodurch dem Unterlegenen ein weiteres Hindernis auferlegt würde. Stattdessen passen sich die Voraussetzungen an die Bedürfnisse der Schutzstruktur an und ermöglichen eine rechtliche und gesellschaftliche Praktikabilität.456 Der Charakter der privaten

451 Soergel-Wolf, BGB, § 276 Rn. 75; die normative Einordnung generell befürwortend Ulbrich, WRP 2005, 940, 948; Palandt-Heinrichs, BGB, § 276 Rn. 15 („ein auf die allgemeinen Verkehrsbedürfnisse ausgerichteter objektiv-abstrakter Sorgfaltsmaßstab“). 452 Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 256. 453 So wurden vorliegend Kaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechts und öffentlich-rechtliche Sondervermögen vom Schutz ausgeklammert. 454 Ebenso Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, S. 65 Fn. 14. 455 Vgl. Canaris, AcP 200 (2000), 273, 347; Medicus, JuS 1996, 761, 767.

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Endverbraucherrolle im Marktgeschehen soll somit auch durch vereinfachte Rechtsdurchsetzung zum Ausdruck kommen und für das Wesen des Verbraucherschutzes als Schutz des Unterlegenen stehen. Gerade die Anknüpfung an einen mündigen und informierten bzw. informierbaren Verbraucher im Sinne des europäischen Bezugsrahmens ist nur über die Begründung eines Typus qualitativ realisierbar, der der konkreten, bedarfsorientierten Schutzvorstellung eine Absage erteilt. Hierdurch wird zudem der Verfall zu einem allgemeinen Billigkeitsrecht vermieden, bei dem bei jedem Rechtsgeschäft ermittelt werden muss, wer der tatsächlich Unterlegene ist.457 Stattdessen ergeben sich die verbraucherschützenden Konsequenzen aus dem Wirkungskreis von § 13 BGB und den spezifischen Schutznormen. Hierdurch sind die – die Vertragsrisiken konkretisierenden – typischen Umstände präziser fassbar als die tatsächliche Feststellung einer Gefahr und erleichtern die rechtliche Einordnung der Vertragspartner. Dies öffnet Kritikern das Feld, da objektive Elemente aufgrund der variationsreichen Lebenskonstellationen schwer festzulegen sind. Tatsächlich können Typisierung und funktionale Abgrenzung im Einzelfall unangemessen erscheinen, z. B. wenn das gleiche Rechtsgeschäft von demselben Rechtssubjekt je nach Zweckrichtung eine unterschiedliche rechtliche Bewertung erfährt und Schutzbedürftigkeiten konträr zur tatsächlichen Lage beurteilt werden. Diese Nebenfolgen der abstrakten Schutzsystematik sind jedoch aufgrund ihrer Trennschärfe hinzunehmen, möchte man den Unternehmer nicht generell aus dem Schutzbereich herausnehmen.458 Ein statusbezogener Schutzmechanismus widerspräche jedoch der Entscheidung des Gesetzgebers, jedem Bürger im privaten Wirkungskreis eine rechtsgeschäftliche Privilegierung zuteil werden zu lassen. Auch ermöglichen die objektiven Kriterien dem „Schutzbedürftigen“ durch die geringeren Beweis- und Darlegungspflichten eine vereinfachte und effektivere Rechtsdurchsetzung. Bewiesen werden müssen nur die Elemente, die indizierend in die unwiderlegbare Vermutung des Schutzbedarfes münden. Resultat der Typisierung ist somit eine Steigerung der Rechtseffektivität und -durchsetzung, indem der Verbraucher von der richterlichen Gefahrenbeurteilung und der Beweispflichtigkeit einer tatsächlichen Schutzlage verschont bleibt.459 Entsprechend positive Wirkungen zieht eine Fallgruppenausformung auf die innere und äußere Stabilität des Schutzsystems nach sich.460

456 Vgl. Neumann, Bedenkzeit, S. 206, der darauf hinweist, dass die Zielgruppe der Verbraucher bereits per Definition solche Leute erfassen sollte, denen gerade keine Einzelfallkenntnis komplexer Normen oder Rechtsprechungen zugemutet werden kann. 457 Henssler, RdA 2002, 128, 134. 458 So auch Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 405; a. A. insbesondere Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 202, 513 f. 459 Vgl. Calais-Auloy/Steinmetz, Droit de la Consommation, S. 9. 460 Zu den Effekten einer Fallgruppenbildung Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 321.

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Die Kritik, dass die Selektivität und Partikularität der objektiven Kriterien Ungerechtigkeiten begründen, ist nicht völlig aus der Luft gegriffen.461 Diese Konsequenz trägt ein am Rollenspezifikum anknüpfendes Verbraucherschutzrecht latent in sich; insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich die Unterlegenheit des Verbrauchers gerade nicht in einer irgendwie gearteten Schwäche gegenüber dem Unternehmer äußert, sondern allein durch eine vom Gesetzgeber umgrenzten Sachverhaltslage. Sind die Voraussetzungen der Schutzbedingungen dagegen nicht erfüllt, handelt es sich lediglich um eine vom allgemeinen Privatrecht zu beachtende, persönliche Schwäche ohne Verbraucherrelevanz. Auch nimmt die Typisierung nicht in Anspruch, durch Abstrahierungen ausnahmslos und ausschließlich die vom Gesetz ins Auge gefassten Situationen zu erfassen.462 Stattdessen wird von einer mehrheitlichen Realitätserfassung ausgegangen und somit solche vertraglichen Situationen angezielt, die typischerweise den berechtigten Schutz einer Vertragspartei begründen.463 Trotz der Unschärfe im Randbereich des Adressatenkreises findet eine ungerechtfertigte Verkürzung der Privatrechtsprinzipien durch die Wahl eines normativ-abstrakten und objektivierten Maßstabes im Ergebnis folglich nicht statt. Die Alternative einer individuellen Beurteilung des Vertragspartners in seiner konkreten Entscheidungsfreiheit464 bzw. Schutzbedürftigkeit erscheint zudem neben der gesteigerten Rechtsunsicherheit rechtspraktisch kaum realisierbar. So müssten die individuellen Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen des Gegenübers auf rechtsgeschäftlich verträgliche Weise ermittelt werden. Im Hinblick auf Effizienz und Effektivität bedürfte es dabei ebenfalls bestimmter Kriterien, die eine unzumutbare und sachfremde Einschränkung der Selbstbestimmung einer Vertragspartei heraus kristallisieren lassen. Gerade ein Mangel an „bereichsspezifischer Geschäftskompetenz“465 lässt sich jedoch nur äußerst schwer feststellen und überprüfen. Auch fehlt es an einem Maßstab, unter dem sich ein richtiger Vertrag und das konkrete Kräfteverhältnis der Parteien bestimmen lassen.466 Die Ausfüllung solcher Kriterien verbliebe letztendlich Aufgabe des

461 Kritisch BAG ZGS 2004, 232, mit dem Hinweis auf die ungerechtfertigten Auswirkungen pauschaler, respektive situativ typisierend ausgestalteter Verbraucherschutzregelungen; hierzu auch Neumann, Bedenkzeit, S. 206. 462 Vgl. die kritischen Anmerkungen von Medicus, JuS 1996, 761, 767. 463 Die Erfassung der Mehrheit der Fälle als Legitimation ausreichend anerkennend Pfeiffer, Der Verbraucherbegriff als zentrales Merkmal, S. 21, 27 ff.; zur praktischen Brauchbarkeit einer solche Lösung auch Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 255. 464 Hieran ansetzend Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit, S. 31 f., 59 ff., 67 ff., 79 ff.; Ulmer, JZ 1992, 1. 465 Pfeiffer, Der Verbraucherbegriff als zentrales Merkmal, S. 21, 29, der die Annahme einer Verbrauchereigenschaft bei Marktteilnehmern mit bereichsspezifischer Geschäftskompetenz ausschließt. 466 Frühzeitig Zöllner, AcP 176 (1976), 221, 236 ff., als größter Kritiker des Verbrauchervertragsrechts; ders., AcP 196 (1996), 1, 20.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

Richters, wodurch eine nicht mehr kontrollierbare Wertungspräferenz desselben begründet würde.467 Der Versuch einer genauen Festlegung von Bedürftigkeitskriterien würde dagegen gleichermaßen Randerscheinungen hervorbringen und solche Fälle unberücksichtigt lassen, die die vorgeschriebenen Bedingungen nicht erfüllten. Die durch von Einzelfallbeurteilungen begründete Rechtsunsicherheit würde zudem die Notwendigkeit prozessualer Klärung intensivieren und beim überwiegend prozessscheuen Verbraucher zu einer deutlich geminderten Interessendurchsetzung führen. Zusätzlich widerspräche eine individuelle Schutzbedürftigkeitskontrolle den ökonomischen Bedürfnissen der Unternehmer, die auf standardisierte Transaktionen angewiesen sind, um Kosten und Aufwand zu sparen. Vor dem Hintergrund schwer erfassbarer Voraussetzungen müsste dem Unternehmer geraten werden, vorsichtshalber stets über ein Widerrufsrecht zu belehren, während der Verbraucher auch bei erfolgter Belehrung nicht mit Sicherheit von einem tatsächlichen Widerrufsrecht ausgehen dürfte.468 Eine solche Unsicherheit, kombiniert mit den beweisrechtlichen Schwierigkeiten, ist jedoch keiner Vertragspartei zuzumuten, was für die positiven Effekte der Typisierung spricht. Die Einzelfallregelung führt somit nur auf den ersten Blick zu gerechteren Sachverhaltsbehandlungen, begründet jedoch im Ergebnis für beide Vertragsseiten vornehmlich Nachteile. Im Ergebnis ist somit eine verbraucherrechtliche Schutzsystematik einzufordern, die äußerlich feststellbare Kriterien für Eingriffe schafft. Genau hieran knüpfen die Analyse des Verbraucher-Unternehmer-Verhältnisses und die objektiv feststellbaren, typisierten Störungslagen an, die über ihre Indizwirkung den Rückschluss auf die strukturelle Unterlegenheit legitimieren. Bedenkt man das Bedürfnis nach Gerechtigkeit und nachvollziehbaren Systemstrukturen, erscheint eine Differenzierung mittels des Verbraucherbegriffs des § 13 BGB und der Art der Teilnahme am Rechtsverkehr durchaus anerkennenswert, zumindest aber akzeptierbar.469 Zudem darf ein Vertrag nicht bei jeglicher Paritätsverschiebung in Frage gestellt und korrigiert werden, sondern bedarf einer solchen rechtlich relevanten Störungslage, die gerade durch die typisierte Konkretisierung aufgezeigt wird. Geht man also von den Grundbedingungen der strukturellen Unterlegenheit470, der Rechtssicherheit und der Art der Disparität aus, lassen sich kompensatorische Maßnahmen nur durch vertypte Fallgestaltungen rechtfertigen, die als Indizwirkung für Fremdbestimmung wirken. Zudem wer467 Zur Kritik an der Einzelfallkontrolle siehe Wiegenmann, Verbraucherleitbilder, S. 73 f. m.w. N. 468 Beispielhaft Enders, Verbraucherdarlehensverträge, S. 67. 469 Eine Unterscheidung zwischen professionellen und nicht-professionellen Marktteilnehmern auch befürwortend Canaris, AcP 200 (2000), 273, 361. 470 Respektive die vom BVerfG erstellte Formel der „strukturell ungleichen Verhandlungsstärke“.

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den die Merkmale des § 13 BGB durch die Voraussetzungen der besonderen Schutznormen ergänzt, die erst in kumulativer Erfüllung die Inanspruchnahme begünstigender Regelungen ermöglichen, so dass im Rechtsverkehr ein verhältnismäßiges und ausgewogenes Schutzniveau gewährleistet werden kann. Im Ergebnis ist eine angemessene Schutzsystematik aufgrund der Anforderungen einer pluralistisch geformten Gesellschaft und der überwältigenden Flexibilität und Dynamik realer Lebenssachverhalte praktisch nur durch eine Komplexitätsreduzierung zu realisieren. Vor der Notwendigkeit, sowohl gegenwärtigen als auch zukünftigen Problemkonstellationen zu einer angemessenen Lösung zu verhelfen, eröffnen die gewählten Leitlinien eine hinreichende Berücksichtigung von Wirtschaftlichkeit, rechtlicher Angemessenheit und gesellschaftlichem Nutzen. Zur Wahrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses und der Vermeidung von Schutzzweckpervertierungen können die methodischen Ausgleichskomponenten der Analogie, teleologischen Reduktion bzw. Extension und das Prinzip der Rechtsmissbräuchlichkeit nach § 242 BGB herangezogen werden, die eine Modifizierung im Einzelfall ermöglichen.471 Gerade um eine Materialisierung und somit soziale Öffnung der formalen Vertragsfreiheit nicht zulasten sämtlicher Grundprinzipien der Privatrechtsordnung auszudehnen, bedarf es solcher Störungslagen, die einer Verallgemeinerung zugänglich sind und hiervor durch systemkonstante Schutzmaßnahmen eine rechtsdogmatische Legitimation ermöglichen.

B. Die Bedeutung der Schutzsystematik vor dem Hintergrund bereits bestehender Regulierungen Die gegenwärtige Einigkeit über die Notwendigkeit verbraucherschützender Maßnahmen stellt alleine keine Indikation für die Anerkennung der spezifischen Mittel zur Stärkung der Verbraucherstellung dar. Auch liegt in der Aufgabe des Gesetzgebers, ausgleichende Rahmenbedingungen zur Kompensation von Vertragsdisparitäten zu schaffen, keine Rechtfertigung der konkreten Strukturierung. Insbesondere im Hinblick auf die Wirkungen für die gesamte Rechtsordnung und den Gegenpart des Unternehmers erscheint eine konsequente Kontrolle der eingesetzten Strategien folglich zwingend erforderlich. Zivil- und Wettbewerbsrecht verfügen über ein vielfältiges Instrumentarium und variationsreiche Reaktionsmöglichkeiten zum allgemeinen Schutz von Vertragsparteien und zur Kontrolle wirtschaftlicher Macht.472 Daher sehen sich gesondert normierte Schutzmechanismen dem Einwand der fehlenden Notwendigkeit und der überschießenden Regulierung von Sachverhalten ausgesetzt, die 471 Hierzu auch Enders, Verbraucherdarlehensverträge, S. 67; Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, S. 734 Fn. 838; Medicus, JuS 1996, 761, 767. 472 Vgl. Medicus, AcP 192 (1992), 35, 60; Canaris, AcP 184 (1984), 201, 207.

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mit bestehenden Mitteln hinreichend gelöst werden könnten.473 Um die tatsächliche Effizienz und Unentbehrlichkeit der Verbraucherschutznormen im Vergleich zu bestehenden Rechtsvorschriften zu bestimmen, bedarf es somit der Betrachtung von Divergenzen, Ansatzpunkten sowie rechtlichen Auswirkungen. I. Die Bedeutung der Verbraucherschutzinstrumente vor dem Hintergrund des „altbewährten“ klassischen Zivilrechts Die Legitimation für spezielle Schutzinstrumente erfordert im Hinblick auf bereits bestehende Vertragsschutznormen des Ursprungs-BGB die weitergehende Notwendigkeit spezifischer Normierungen. Denn bereits die formalrechtliche Konzeption des klassischen Privatrechts bietet funktionsfähige Regulierungsmechanismen, die auch vor Verträgen zwischen Verbrauchern und Unternehmern nicht halt machen. Möglicherweise könnten Unterlegenheitsstrukturen und Vertragsdisparitäten hierdurch bereits hinreichend berücksichtigt werden. Denn der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit rechtfertigt zusätzliche Eingriffe in die Privatautonomie und das reguläre Marktgeschehen nur dann, wenn die tatsächliche Notwendigkeit zwingend gegeben ist. Dem Verbraucherschutzrecht müssen also Wirkungen zugeschrieben werden, die zwar für einen reibungslosen Rechtsverkehr unbedingt erforderlich sind, vom klassischen Zivilrecht jedoch nicht gewährleistet werden können. Vor diesem Hintergrund werden teilweise Schutzmaßstäbe vorgezogen, die eventuelle Paritätsstörungen mit den allgemeinen privatrechtlichen Möglichkeiten kompensieren und „systemspaltende“474 Regelungen vermeiden.475 Dabei wird davon ausgegangen, dass eine beherztere Handhabung von Zivilrechtsvorschriften – insbesondere der Generalklauseln476 – das vertragliche Schutzinteresse hinreichend berücksichtigen könne.477 Allerdings ist gesellschaftlicher Wandel nicht unbedingt durch den bereits vorhandenen Regelungsbestand erfassbar, sondern erfordert gegebenenfalls eine rechtliche Anpassung der zivilrechtlichen Gesamtstruktur. Dies generell zu verneinen bedeutet, sich vor der gesellschaftsrechtlichen Realität zu verschließen und ein Manko an Rationalität und Plausibilität entstehen zu lassen. Denn das ursprüngliche Menschenver-

473

Vgl. nur Medicus, Abschied von der Privatautonomie, S. 21. Bydlinski, AcP 204 (2004), 309, 366. 475 Vgl. Zöllner, AcP 196 (1996), 1, 15; relativierend Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 71 ff. 476 Zur ausreichenden Handhabung durch § 138 BGB bzw. eines diesen ergänzenden Gesetzes Zöllner, JuS 1988, 329, 332. 477 So nennt Bydlinski, AcP 204 (2004), 309, 362 f., 364 ff., die Möglichkeit der Irrtumsanfechtung, um Informationsdefizite zu bekämpfen sowie § 138 BGB zur Anwendbarkeit bei „Zwangslagen“. 474

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ständnis wurde – abweichend von der heutigen Realität – durch den homo oeconomicus und einem marktbestimmten Allokations- und Steuerungssystem charakterisiert, das die Privatautonomie weitgehend ohne Einschränkungen gewährleisten konnte.478 Variierende Schutz- und Marktbedürfnisse werden zur Anpassung an die Rechtsrealität auch innerhalb des HGB berücksichtigt, da unterschiedliche Ausgangslagen grundsätzlich ungleich ausgeformte Schutzmechanismen mit Verkehrserleichterungen oder Stärkungen für Vertragspartner verlangen, ohne dass der Systematik des allgemeinen Zivilrechts widersprochen bzw. diese in Zweifel gezogen werden soll. Eine Beschränkung auf bereits im Bürgerlichen Gesetzbuch enthaltene Grundsätze und Generalklauseln würde den spezifischen Verhaltensformen von Verbrauchern dagegen nicht gerecht werden. Denn die Wahrnehmung von Gestaltungsrechten – wie der Anfechtung nach §§ 119 ff. BGB – erfordert eine rechtlich motivierte Aktivität und somit Überwindung von Hemmschwellen, die bei fehlenden Rechtskenntnissen und zu befürchtendem Aufwand regelmäßig zur mangelnden Rechtsdurchsetzung führen würde. Zudem bieten gerade Generalklauseln durch ihre unbestimmten Rechtsbegriffe einen äußerst unscharf abgegrenzten und unsicheren Rahmen, der eine angemessene Verwirklichung der materiellen Vertragsfreiheit nur bedingt ermöglicht. Auch bedeutete es schlechthin eine Überdehnung der Rechtsprechungskompetenz, wenn diese die Verantwortung für die Entwicklung von Schutzmechanismen für einzelne Fallkonstellationen übernehmen müsste.479 Eine fehlende gesetzliche Regelung von gesellschaftsrechtlichen Entwicklungen führt durch den beträchtlichen Umfang der potentiellen Fallgruppen zudem zu einer rechtlichen Intransparenz und Inkohärenz, die es gerade zu vermeiden gilt.480 Dem eigentlich schutzbedürftigen Verbraucher abzuverlangen, die Rechtslage aus den Entwicklungen der Rechtsprechung zu entnehmen, widerspricht Sinn und Zweck der zivilrechtlichen Kodifizierung. Insbesondere da der bloße Verzicht auf kodifizierte Rechtsätze nicht die Herausbildung von Sonderregelungen verhindert, sondern allein ihre explizite Formulierung im Gesetzbuch vermeidet.481 Rechtstechnisch verhelfen verbraucherorientierte Normen regelmäßig zu besonderen Begünstigungen, die von den klassischen Schutzinstrumenten höchstens unter weitergehenden, zu beweisenden Bedingungen und der wertenden Einbeziehung des Verhaltens beider Vertragsparteien gestattet werden und z. B.

478 Allgemein zum Verständnis von Gesellschaft und Markt zu Verfassungszeiten des BGB Schmidt, JZ 1980, 153, 154. 479 Auch kann es gerade nicht Aufgabe der Rechtsprechung sein, fehlende gesetzliche Spezialvorschriften durch praeter oder auch contra legem entwickelte Rechtssätze zu ersetzen; vgl. Tonner, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 145, 167. 480 Tonner, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 145, 167. 481 Vgl. Tonner, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 145, 167.

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Täuschungen oder Vertragsverletzungen fordern.482 Situationen, die dem Verbraucher objektiv die Möglichkeit nehmen, hinreichend reflektierte Vertragsschlussentscheidungen zu treffen, haben jedoch in der Praxis das Bedürfnis nachträglicher Bewertungen begründet und Vertragslösungsmöglichkeiten ohne Begründungserfordernis etabliert.483 Ebenso riefen Beweisnöte des Verbrauchers außerhalb seines Einflussbereiches die Notwendigkeit einer Anknüpfung an rein objektive Kriterien hervor, die auf eine konkrete Darlegung von Fehlverhalten verzichten.484 Im Ergebnis scheint es praktisch kaum sinnvoll, das Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis durch Fallgruppen zu konkretisieren, die etwa in § 138 BGB aufgehen und ein case law ähnliches Schutzsystem begründen, anstatt die Rechtsprechung lediglich als sinnvolle Ergänzung heranzuziehen. Stattdessen müssen gerade typische Sachverhaltskonstellationen und Rechtsprobleme explizit kodifiziert und zur Gewährleistung umfassender Transparenz in ein rechtlich verankertes System überführt werden. Denn trotz der Bestrebung nach methodischer und dogmatischer Korrektheit sowie Problemlösung anhand bestehender Vorschriften, ist eine zwanghafte Gebundenheit an alte Systemvorlagen und rechtliche Eindimensionalität zu vermeiden. Nur auf diesem Wege kann auf sozial-gesellschaftliche Entwicklungen rechtlich angemessen reagiert sowie Konsistenz und Plausibilität gewahrt werden.485 Werden die Schutzlücken des klassischen Zivilrechts also gerade durch das Verbraucherrecht geschlossen, liegen hierin die Existenzberechtigung und legitimierende Notwendigkeit einer Verbraucherschutzsystematik begründet. II. Die Bedeutung vor dem Hintergrund des bestehenden Kartell- und Wettbewerbsrecht Die gleiche Frage der Notwendigkeit stellt sich mit Blick auf die Regulierung von Wettbewerbsprozessen, die als Beitrag zur Funktionsfähigkeit des Marktes und Grundlage sachgerechter Marktbewegungen auch die Entscheidungsfreiheit

482 Vgl. zur Abgrenzung auch Neumann, Bedenkzeit, S. 20 ff., 250 ff.; Calais-Auloy/Steinmetz, Droit de Consommation, S. 103. 483 Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 303 ff.; Kemper, Verbraucherschutzinstrumente, S. 36 ff.; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 165. 484 Zur Motivation von Vertragslösungsrechte ohne spezifische Begründungs- und Beweiserfordernisse bereits Däubler-Gmelin, PlPr. 39. Sitz, 7. BT v. 7.6.1973, 2156; Entwurf eines Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften des Bundesrates vom 1.10.1975, BT-Drucks. 7/4078, 1; BT-Drucks. 10/2876, 1 v. 15.2.1985; Larenz/Wolf, BGB AT, § 2 Rn. 29 f. m.w. N. 485 Vgl. zur Kritik des Fortsetzungszusammenhangs konventioneller Dogmatik Schmidt, JZ 1980, 153, 154.

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des Verbrauchers sichert.486 Zweifellos sichern qualifizierte Konkurrenzbedingungen, stimmige Allokationsprozesse und eine korrekte Preisfunktion gleichermaßen angemessene Bedingungen für Konsumenten wie auch die Stabilisierung und Souveränität der Entscheidungsträger.487 Trotz unterstützender Funktion488 und expliziter Aufnahme des Verbrauchers in den Schutzzweck des Wettbewerbsrechts (§ 1 UWG), tragen kartell- und wettbewerbsrechtliche Regulierungen wesensgemäß hauptsächlich wettbewerbsbezogene Wirkungen in sich489 und steuern das Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis lediglich reflexartig, ohne dem Konsumenten individualrechtliche Ansprüche und Schutzwirkungen zu eröffnen.490 Auch können aus dem Blickwinkel der Freiheit des Wettbewerbs und dem Verhältnis der Wettbewerber zueinander Markttätigkeiten auch dann möglicherweise unbeanstandet bleiben, wenn die Vertragsgestaltung im Innenverhältnis den materialen Anforderungen nicht gerecht wird. Denn die den Schutzzweck prägende Disparität findet vorliegend keine unmittelbare Berücksichtigung bei der Notwendigkeit von Kompensationsmaßnahmen. Zudem entspricht eine vollständige Defizitlosigkeit der Wettbewerbswirtschaft kaum der Realität; dennoch beschränken sich die Wirkungen des Lauterkeitsrechts vornehmlich auf den Schutz vor gravierenden Marktstörungen.491 Über die Grundlage des funktionierenden Wettbewerbs hinaus bedarf es demnach zur Gewährleistung sachgerechter Vertragsmechanismen ergänzender Elemente, die eine umfassende Funktionstüchtigkeit auch bei verbraucherspezifischen Problemlagen ermöglichen. Dies auch unter der Prämisse, dass Verbraucherschutzrecht seinen Anknüpfungspunkt nicht alleine im Marktversagen findet, sondern gleichsam auf Rechtsversagen begründet.492

C. Gebotener Verbraucherschutz – Anforderungen und Grenzen Die Grundausrichtung der Entwicklung wird beschrieben als von der „formalen Freiheitsethik [. . .] der deutschen Privatrechtsordnung“ hin zur „materialen Ethik sozialer Verantwortung“.493 Diese Einschätzung vernachlässigt jedoch 486 Vgl. u. a. Reich, Markt und Recht, S. 243 ff.; Scherhorn, Verbraucherinteresse und Verbraucherpolitik, S. 81 ff. 487 Siehe zur Bedeutung des Wettbewerbs Canaris, AcP 200 (2000), 273, 293 f. 488 Z. B. durch Unterlassungsklagen der Verbraucherverbände gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG. 489 Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, § 1 Rn. 11 ff. 490 Kemper, Verbraucherschutzinstrumente, S. 184 f.; Wiedenmann, Verbraucherleitbilder, S. 130, der die Abstraktheit der wettbewerbsrechtlichen Regelungen betont. 491 Vgl. insbesondere Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 261. 492 Hierzu Lienhard, Vertragsschluss, S. 102. 493 So Wieacker, Das Sozialmodell, S. 18.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

das Verhältnis zwischen mehreren Grundprinzipien sowie die Bedeutung der formalen Vertragsfreiheit als Ausgangspunkt jeglicher Vertragsmechanismen. Nach der grundsätzlichen Akzeptanz vertraglicher Schutznormen und einer, über den Aspekt des lex contractus hinausgehenden materiellen Freiheitsebene, bleibt es Aufgabe der Rechtswissenschaft und -praxis, die Basis der formalen Freiheitsethik angemessen mit dem Bedürfnis der Verantwortungsethik auszutarieren.494 Die Frage der Beschränkung von Privatautonomie zieht sich wie eine Gretchenfrage durch das nationale Vertragsrecht und ist zentral und prägend für Bild und Geist des hiesigen Privatrechts. Erforderlich ist somit eine notwendige Öffnung des Privatrechtssystems für eine Harmonisierung von Sozialstaatsprinzip und liberalem Privatrechtsverständnis, um der Vertragsfreiheit das notwendige Gleichgewicht zu ermöglichen.495 Eine angemessene Klarstellung findet das konkrete Regelungsbedürfnis einer Schutzsystematik in dem allgemeingültigen Prinzip des „Optimum statt Maximum“496, das den Beurteilungsmaßstab losgelöst von der Quantität der Regulierungen an einer wirkungsorientierten Schutzkonzeption und dem Einklang mit gesellschaftlichen und wirtschaftspolitischen Normen, Zielen und Prinzipien ausrichtet.497 Demnach sind Extrempositionen überholt, die im Sinne von stat pro ratione voluntas498 formal selbstbestimmte Vertragsgestaltungen einem Richtigkeitsurteil vorenthalten oder ausschließlich auf die „Vertragsgerechtigkeit als materiales Funktionsprinzip des Vertragsrechts“ abstellen.499 Die staatlichen Maßnahmen dürfen gerade nur insoweit zur Sicherung von autonomer Entscheidungsfindung beitragen, als das rechtliche Kompensationsbedürfnis tatsächlich besteht. Eingriffe fern dieser Zwecksetzung, etwa zur Verfolgung politischer oder sozialer Ziele oder unter normativer Reduzierung des Vertragskonzeptes, sind aufgrund der Bedeutung der formellen Parteiautonomie dagegen nicht zulässig.500 Denn weiterhin verbleiben Privatautonomie und insbesondere die Vertragsfreiheit rechtlich statuierte Grundpfeiler und somit Ausgangspunkte jeder Vertragsverbindung. Ist die Gewährleistung der Interessenverwirklichung im Marktgeschehen gesichert, sei es durch selbständige Marktmechanismen oder regulierende Gesetzesmaßnahmen, so verbleibt die tatsächliche Vertragsausgestaltung Aufgabe des 494

Von einer Aussöhnung sprechend MüKo-Micklitz, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 1. Vgl. zum Zusammenhang von liberalem Privatrechtsverständnis und Sozialstaatsprinzip Esser/Schmidt, Schuldrecht Bd. I, Teil-Bd. 1, S. 2 ff., 6, 18 ff. 496 Hierauf in einem rechtlichen Rahmen eingehend etwa Fleischer, Vorvertragliche Pflichten, S. 243, 265. 497 Kuhlmann, Verbraucherpolitik, S. 77 f.; ähnlich Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 66 m.w. N. 498 „Es gilt der freie Wille ungeachtet seiner Vernünftigkeit“. 499 Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 7 ff. 500 Ähnlich kritisch Damm, VersR 1999, 129, 138. 495

5. Kap.: Systematische und methodische Schutzgestaltung

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Verbrauchers, ohne objektiv vorteilhafte Vertragsresultate zu garantieren. Inhaltliche Vorgaben sind somit nur bei unbedingter Notwendigkeit und unter halbzwingendem Charakter durchsetzbar, so dass die Rechtsordnung als allgemeines Vertragsrisiko auch objektiv inäquivalente Verträge akzeptiert, sofern die Festlegung der Leistungen freiverantwortlich und autonom und somit unter Realisierung der materialen Vertragsfreiheit erfolgte.501 Die Bedeutung der Materialisierung liegt folglich neben der Ausgleichsfunktion in der wiederbelebten Richtigkeitsgewähr, die einen „systemsichernden Bestandteil des grundsätzlich formalen Vertragsrechts“502 bildet. Insbesondere ist keine Identität von materieller Vertragsfreiheit und wirklichem Willen im Sinne des § 133 BGB zu fordern, da ein solcher Maßstab der Vertragswirksamkeit durch die Vielzahl der Willensschichten des Erklärenden kaum jemals einen tragfähigen und bestandskräftigen Konsens realisieren könnte.503 Die Beschränkung der Privatautonomie auf inhaltlich ausgewogene Verträge würde der Privatautonomie ihren Charakter rauben und Vertragsbindungen zweckentfremdend a priori von der Legitimität der bestehenden Interessen abhängig machen.504 Auch bedingen Rechtssicherheit und Vertragstreue die formale Vertragsfreiheit als Regelfall, die nur dann zur Korrektur gelangt, wenn die Entscheidungsfreiheit eine über die Geringfügigkeitsgrenze hinausgehende, rechtlich relevante Beeinträchtigung erfährt.505 So fordert das Postulat der Vertragsparität keine vollkommene Gleichheit von Verhandlungschancen, sondern ein angemessenes, den Marktverhältnissen entsprechendes und gesundes Kräfteverhältnis, das die Funktionalität des Wettbewerbs durch Chancen und Risiken vorantreibt. Anders gesprochen darf die grundsätzliche Bindung des Verbrauchers an den Vertrag nicht nur dann gegeben sein, wenn es sich um einen für diesen tatsächlich nützlichen und finanziell lohnenswerten, respektive also ökonomisch äquivalenten Vertrag handelt.506 Die Selbstbestimmung soll sich zuvorderst auf die Einwilligung in den Vertragsinhalt und die Anerkennung der Vertragsbindung beziehen, während der Inhalt aufgrund der immanenten Interessenkollision regelmäßig vom gemeinschaftlich mit dem Vertragspartner gebildeten Willen geprägt ist und somit naturgemäß auch einen Anteil an Fremdbestimmung in sich trägt.507 So stellt die Vertragsgerechtigkeit zwar eine Funktionsvoraussetzung zur Gültig501

A. A. Larenz, Richtiges Recht, S. 79. Enders, Verbraucherdarlehensverträge, S. 48. 503 Reiner, AcP 203 (2003), 1, 15. 504 A. A. Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, S. 754, der auf den Vertragsinhalt und die inhaltliche Ausgewogenheit abstellen möchte. 505 Vgl. hierzu das von Canaris, AcP 200 (2000), 273, 279 ff., dargestellte Spannungsverhältnis zwischen Vertragsbindung und tatsächlicher Vertragsfreiheit; zur Relevanz von Beeinträchtigungen auch Zöllner, AcP 196 (1996), 1, 24 f., 28. 506 Vgl. Bydlinski, Privatautonomie, S. 61. 507 Wiedenmann, Verbraucherleitbilder, S. 95. 502

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

keit des Vertragsmechanismus dar und verbindet damit zugleich Privatautonomie und Gerechtigkeitsvorstellungen.508 Die Bedeutung der Vertragsrichtigkeit kann sich jedoch anstatt auf objektive Gerechtigkeitsaspekte lediglich auf eine subjektive Richtigkeit beziehen, wie sie sich aus der selbstbestimmten Austarierung von Interessengegensätzen ergibt.509 Dies entspricht den natürlichen Marktbegebenheiten, die auch den verständigsten und achtsamsten Verbraucher nicht stets einheitlich mit dem gleichen Erfolg oder Misserfolg bedenken. Die Systemimmanenz von Privatrecht und Rechtsgeschäftslehre wird gerade durch die Bindung an den Vertrag geprägt, die auch bei ex postaler Unerwünschtheit der Ausprägung fortbesteht und die Gleichheit von Rechtssubjekten zum starken ideellen Wert erhebt. Die Aufgabe der Verbraucherschutznormen kann folglich nur darin gesehen werden, der Privatautonomie äußerste Grenzen zu setzen, innerhalb des Rahmens jedoch eine freie Entwicklung zuzulassen. Allein eine Maxime soviel Freiheit wie möglich, soviel Intervention wie nötig trägt dagegen aufgrund der mangelnden Greifbarkeit kaum zur Lösung des optimalen Maßes an staatlicher Steuerung bei. Inhaltliche Anforderungen sowie Grenzen des Verbraucherschutzes knüpfen eng an die Frage an, welche Kenntnisse, Kompetenzen und rechtsgeschäftlichen Fähigkeiten der Einzelne für seinen Vorteil nutzen darf. Dies eröffnet die Grundsatzproblematik tiefgehender Prinzipiengegensätze auf der Basis einer an Vertragsfreiheit orientierten Schutzkonzeption.510 So dienen die gesetzlich zwingenden Verbraucherschutzmaßnahmen einerseits der Gewährleistung einer angemessenen Entscheidungsgrundlage, nivellieren jedoch andererseits die Möglichkeit einer flexiblen Vertragsgestaltung sowie individuellen Interessendurchsetzung und dem damit verbundenen ökonomischen Wert. Der Einsatz persönlicher Kompetenzen ist aber nicht zwingend mit ausschließlichem Eigennutz und Egoismus gleichzustellen511, sondern bei bipolaren Vertragsverhältnissen und Teil der liberalen Rechtsordnung als natürliche Entwicklung anzuerkennen.512 Die Dualität der Vertragspartner bedingt somit reflektierte Beschränkungen, die sich nicht dem Vorwurf reduzierter Vertragsfreiheit und Konsequenzen wie „Unfreiheit“, „Entmündigung vernunftbegabter Wesen“ und „Unterdrückung der gestalterischen Kräfte einer Gesellschaft“513 ausgesetzt sehen.

508

Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130. So vor allen im Sinne der Richtigkeitsgewähr Schmidt-Rimpler, Zum Vertragsproblem, S. 3, 15. 510 Vgl. Dreißigacker, Sprachenfreiheit, S. 117 ff. 511 So aber unter soziologischen Gesichtspunkten Baurmann, Markt der Tugend, S. 658; allgemein Reich, Eigennutz und Kapitalismus, S. 6 ff. 512 Vgl. zur erforderlichen Heranziehung übergreifender Wertungsprinzipien im Verbraucherrecht Dreißigacker, Sprachenfreiheit, S. 119. 513 Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung, S. 134. 509

5. Kap.: Systematische und methodische Schutzgestaltung

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Besonders im Auge zu behalten gilt die Gefahr, die Rechtsordnung zur Ausrichtung am Ziel einer verobjektivierten Vertragsgerechtigkeit heranzuziehen. Diesem Risiko eines „Abschieds von der Privatautonomie“514 kann insoweit entgegengetreten werden, als die Selbstbestimmung und volle Verantwortung der Vertragsparteien als Anknüpfungspunkt beibehalten werden, anstatt sich an gesetzlich zwingenden Kriterien des Interessenausgleichs zu orientieren und den Vertrag zu einer „inhaltlich geprägte[n] staatliche[n] Vorgabe“515 zu modifizieren. Zu vermeiden ist demnach ein auch nur ansatzweise bestehender Totalitarismus, der den Verbraucher – sei es auch aus Schutzgründen – der totalen Unterwerfung der staatlichen Aufsicht aussetzt. Dies wäre gleichbedeutend mit Verträgen, die auf objektiv akzeptierte Ausgestaltungen und Maßstäbe reduziert wurden. Da auch ein Zuviel staatlichen Schutzes dem Einzelnen seine individuelle Freiheit nimmt, sind angemessene Maßnahmen allein solche, die Vertragsrahmen und Eckpunkte bestimmen, ohne objektiv die gesamtheitliche Vertragsausgestaltung zu übernehmen und dem Wert der Vertragsautonomie die Grundlage entziehen.516 In der Privatautonomie verwirklicht sich der Kern einer Gesellschaft, der die Entwicklung von einer hierarchischen Struktur zur Freiheit, Gleichordnung, Demokratie und Rechtsstaatlichkeit geglückt ist. Nichtsdestotrotz ist eine demokratische Teilhabe an politischen, sozialen, wirtschaftlichen und kulturellen Bereichen nur dann realisierbar, wenn die Freiheit des Einzelnen durch rechtliche und faktische Gleichheit geprägt wird.517 Notwendigkeit und Grenzen des Verbraucherschutzes entspringen folglich dem gleichen Hintergrund. Insbesondere darf das Postulat des Verbraucherschutzes nicht als Freistellung von Sorgfaltspflichten, Informationsobliegenheiten und verantwortungsvoller Willensbetätigung verstanden werden, sondern soll allein die Schutzlücke des klassischen Privatrechts füllen. Der Verbraucherschutz beinhaltet folglich einen Paritätsgedanken, der von einem „theoretisch-dogmatischen Bezugsrahmen“ des vertraglichen Kräfteausgleiches ausgeht, ohne eine „abstrakt-generelle“ Definition oder Patentlösung für Unterlegenheitsrisiken zu stellen.518 Gerade der sensible Bereich staatlicher Eingriffsmaßnahmen unterliegt stets dem Risiko, eine Eigendynamik zu entwickeln, die die Grenzen für staatliche Maßnahmen und Eingriffe verkennt. Denn die Überladung mit besonderen Anforderungen und Pflichten oder Rechten bedeutet für keinen Marktteilnehmer 514

Eingehend Medicus, Abschied von der Privatautonomie. Depenheuer, ThürVBl. 1996, 270, 274. 516 Ähnlich Singer, Selbstbestimmung, S. 43 f. 517 Vgl. zur freiheitlichen Gesellschaftsstruktur als normative Prämisse von Demokratie Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 73 f. 518 Niemöller, Das Verbraucherleitbild, S. 230, für den Begriff der Vertragsparität im Rahmen der Auslegung von § 3 UWG. 515

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

einen Gewinn, sondern resultiert in einer kontraproduktiven Lähmung des Marktgeschehens. So ist kritischer Gebrauch des Verbraucherschutzes anzumahnen, der sich von einer Modeerscheinung der Konsumentenbelange distanziert und die tatsächlich erforderlichen Schutzmaßnahmen sinnvoll in die Dynamik der Marktprozesse integriert.519 Die schlichte Forderung einer Wandelung der „formalen Freiheitsethik [. . .] in eine materiale Ethik sozialer Verantwortung“520 greift somit durch die Unbestimmtheit und Abstraktheit zu kurz und verfehlt den notwendigen gesamtheitlichen Rechtsblick. Entsprechend gilt es, sowohl Autonomie als auch Verbraucherschutz von einer Disfunktionalität abzugrenzen, um einer Realitätsverleugnung durch die angemessene Verwirklichung konfligierender Interessen entgegenzutreten. Das Verhältnis von Privatautonomie und Schutzmechanismen ist naturgemäß von einer Ambivalenz durchzogen, die sowohl das Postulat nach Schutz durch den Staat, als auch Schutz vor dem Staat verinnerlicht und somit gleichermaßen Autonomie wie Verbraucherschutz einfordert.521 Zwar kann zweifellos die Vernünftigkeit des Willens keinen Gradmesser für Willenserklärungen sein, doch müssen die Grundprinzipien zur Verwirklichung und Legitimationsentfaltung zumindest in ihren charakteristischen Zügen der Wirklichkeit und Zielsetzung entsprechen.522 Denn wird nicht einmal der Rahmen des rechtsgeschäftlichen privaten Handelns den Marktprozessen überlassen, sondern vorweg politisch festgelegt, verliert das Privatrechtssystem seinen eigentlichen Charakter und entzieht den bedeutenden „Fixsternen“ Privatautonomie und subjektives Recht die Grundlage.523 Dies insbesondere bei einer Entwicklung zur Heteronomie, die vertragliche Rechtsfolgen zum Produkt wirtschafts- und sozialpolitischer Zielsetzungen erhebt, nicht jedoch zum Ergebnis parteilicher Willensbildung.524 Anstatt einer vollkommenen Einbettung des Verbrauchers in einen Mantel aus Fürsorge, bedarf es folglich weiterhin der Basis des klassischen Vertragskonzeptes ohne eine rein altruistische Prägung. Der Ansatzpunkt einer vertraglichen Solidarität greift dabei zu weit, wenn die Gleichheit der Parteien, das Gleichgewicht des Vertragsinhaltes oder reine Fairness und Offenheit postuliert werden.525 Insbesondere wird hierbei die für die Funktionsfähigkeit der Marktwirtschaft erforderliche natürliche Konkurrenz und Wettbewerbsausrichtung verkannt 519 So erscheint Verbraucherschutz nach Oppermann/Müller, GRUR 2005, 280, 289, bereits eine Art moralischen Wert zu verkörpern, was im Ergebnis zum Gegenteil dessen führt, was tatsächlich intendiert war. 520 So die häufig zitierte Forderung Wieackers, Das Sozialmodell, S. 18. 521 Vgl. Damm, VersR 1999, 129, 132. 522 Knieper, Dichotomien im Schuldrecht, S. 120. 523 Reuter, AcP 189 (1989), 199, 206. 524 Vgl. zur Kritik am Leitprinzip einer „public policy“ und dem Austausch von Individualinteressen auf Interessenverbände Reuter, AcP 189 (1989), 199, 206 f. 525 Vgl. etwa Lurger, Vertragliche Solidarität, insbes. S. 128 ff.

5. Kap.: Systematische und methodische Schutzgestaltung

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und bleibt weder realisierbar, noch mit Blick auf die privatrechtlichen Rechtsprinzipien auch nur wünschenswert. So gilt es den Wechsel von einem „freiheitlichen Zivilrechtssystem privatautonomer Prägung zu einer alles überlagernden staatlichen Verbraucherschutzordnung“526 zu vermeiden, der der Verwirklichung rechtlicher und wirtschaftlicher Grundaspekte im Wege stünde. Im Ergebnis bedarf es zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit einer Schutzbereichsbeschränkung auf die typisiert strukturellen Ungleichgewichtslagen, wodurch der Übernahme der Privatautonomie durch die Sozialautonomie entgegengetreten werden kann.527

D. Vereinbarkeit der verbraucherschützenden Maßnahmen mit der Privatrechtstheorie, insbesondere dem Aspekt der Privatautonomie Abschließend ist auf die stetig wiederkehrende Kritik der freiheitsbedrohenden Wirkung der Schutznormen und dem Vorwurf des Abschieds von der Privatautonomie zurückzukommen.528 Hierbei darf gerade nicht punktuell auf die vordergründig einschneidenden Maßnahmen abgestellt werden, deren Auswirkungen tatsächlich vornehmlich eine Beschränkung der vertragsrechtlichen Gestaltungsfreiheit nach sich ziehen. Stattdessen bedarf es, vor dem Hintergrund verbleibender und gewährleisteter Wirkungsdimensionen und Systemgrundlagen, einer Gesamtschau, die auch mittelbare Wechselwirkungen aufzeigen kann. Insbesondere darf nicht verkannt werden, dass Freiheit stets beiden Vertragsparteien zusteht, anerkannterweise also die Grenze individueller Freiheit an der Freiheit anderer zu finden ist.529 Unter der Unabdingbarkeit dieses Grundprinzips stellen sich aber auch die Verbraucherschutzmaßnahmen lediglich als Rahmen der sozialen Dimension und Verwirklichung dieser Grenzziehung dar. Kann die klassische Richtigkeitsgewähr nach Schmidt-Rimpler530 den marktrechtlichen Interessenausgleich und Regelfall nicht mehr beschreiben, erscheint auch und gerade die Korrektur durch vertragliche Kompensation als geboten, ohne zugleich eine Entscheidung gegen die Vertragsfreiheit zu beschreiben.531 526 Von einem solchen Wechsel bereits ausgehend Schmidt, Der Arbeitnehmer-Verbraucher, S. 168. 527 Vgl. EuGH v. 18.5.1993, Rs. C-126/91, Slg. 1993, 2361, 2389 Rn. 15 – Yves Rocher: „ist [. . .] zu prüfen, ob die nationalen Vorschriften zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet sind und die Grenzen des dazu Erforderlichen nicht überschreiten“. 528 Vgl. vor allen Zöllner, AcP 196 (1996), 1, 15 ff. 529 Siehe insbesondere die frühen Darstellungen bei v. Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, S. 626 f.; ebenso Paulus/Zenker, JuS 2001, 1, 5 f. 530 Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 ff. 531 Im Ergebnis so auch Tonner, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 145, 160.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

Dies erfordert, im Hinblick auf mögliche Prinzipienkollisionen, eine Beurteilung der den klassischen Privatrechtsprinzipien verbleibenden Dimension, wobei die konkrete Gewichtung von der jeweiligen Interessendiametrie abhängt und weniger wichtige Prinzipien durch hochrangigere verdrängt werden.532 Die Bedeutung von Rechtsprinzipien besteht darin, dass sie im Gegensatz zu expliziten Rechtsregeln als reine Optimierungsgebote keine zwingende Einhaltung erfahren, sondern sich in stetiger Abwägung mit anderen Grundsätzen bewegen.533 Während ihr Grundbestand folglich stets anerkannt bleibt, verbleibt ihre konkrete Wirkungsweise je nach Einzelfall relativ und flexibel. Die durch das Verbraucherschutzrecht begründete erhöhte Regelungsdichte bedeutet somit auch keine Verdrängung der Vertragsfreiheit, sondern verwirklicht eine spezifische Ausformung dieser. Tatsächlich darf die Vertragsfreiheit in einer liberalen Wirtschaftsordnung weder ausgehöhlt noch konterkariert werden, verwirklicht sich doch in ihrer freiheitsverbürgenden Funktion die Grundlage eines modernen und gesellschaftspolitisch angemessenen Zivilrechts. Auch verhindert die grundsätzliche Anerkennung schützender Maßnahmen nicht das Bedürfnis, die systemtragenden Wertungen des Rechtssystems hinreichend zu achten und sich trotz Effektivität und Effizienz harmonisch in die Privatrechtsprinzipien einzugliedern. Eine gesamtheitliche Sozialisierung der Normen würde eine unangemessene Systemveränderung herbeiführen, die weder der Gesetzgeber beabsichtigt hat, noch in unseren sowohl sozial als auch marktwirtschaftlich geprägten Strukturen zweckgerecht wäre. Neben der mangelnden Systemkonformität und dem Entzug der Vertragsfreiheit bedeutete eine solche Methodik sogar das Risiko rückständiger Entwicklungen zur obrigkeitlichen Bevormundung.534 Aus dem oben Genannten lässt sich die notwendige Symbiose von Freiheit und Gleichheit ziehen, die zueinander gerade nicht die Stellung oft geglaubter Antagonisten einnehmen. Stattdessen bilden sie den Gegenpart zu unangemessenen Privilegien, Diskriminierungen und „freiheitsbeeinträchtigender Gleichmacherei“535 und gründen die Basis einer gleichberechtigten, freien Entfaltung. Tatsächlich ist der Grad zwischen freiheitsfördernden und freiheitssichernden Regulierungen sowie unangemessenen Beschränkungen sehr schmal und muss

532 Zum Prinzip der flexiblen Gewichtung Dworkin, Taking Rights Seriously, S. 25 ff. („If so, our principle may not prevail, but that does not mean, that it is not a principle of our legal system, because in the next case, when these contravening considerations are absent or less weighty, the principle may be decisive“). 533 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 117 ff., 120; ähnlich Dworkin, Bürgerrechte ernstgenommen, S. 60 ff. („relative Einhaltung der Rechtsprinzipien“); zur Bedeutung von Rechtsprinzipien eingehend auch Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 204 f. 534 Zur Bedeutung der Vertragsfreiheit im Hinblick auf staatlich geprägte Bevormundung Esser/Schmidt, Schuldrecht Bd. I, Teil-Bd. 1, S. 4. 535 Begriff nach Damm, VersR 1999, 129, 132.

5. Kap.: Systematische und methodische Schutzgestaltung

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mit hinreichender Vorsicht behandelt werden. Denn bei mangelnder Verhältnismäßigkeit perpetuieren sich das angestrebte Ziel und die positive Wechselseitigkeit. Vermeidet man jedoch, unter Einhaltung der oben dargelegten Grenzen von Privilegierungen, die bloße Bevorzugung oder gesetzliche Förderung einer Vertragsseite durch einseitige Interessengewichtung, so erscheint der ordnungsfunktionale Erhalt von Marktwirtschaft und privatrechtlichen Grundprinzipien sowohl gesamtwirtschaftlich als auch verbraucherrechtlich angemessen möglich. Teilweise wird die Verbindung von Freiheit und sozialer Bindung vor diesem Hintergrund anstatt des vermeintlichen Spannungsverhältnisses sogar als Bedingungszusammenhang verstanden, da sich ungebundene Freiheit als Freiheit des Stärkeren verwirklicht und jene des Schwächeren negiert.536 Ein tatsächlicher Ausgleich der Maximen gelingt umso mehr, je nachhaltiger der Verbraucherschutz auch als Prinzipienebene akzeptiert und einer den Grundpfeilern vergleichbaren Abstraktionshöhe zugeführt wird.537 Denn allein die Fixierung konkreter Schutzbedürftigkeitsaspekte, materialer Freiheitselemente und rechtspolitisch legitimierbaren Konzepten komplettiert noch kein abwägungstaugliches Prinzip, das der Prinzipienharmonisierung zugänglich ist.538 Anstatt individueller Schwächen oder abstrakter Leitbilder ist somit das Augenmerk vornehmlich auf der marktrechtlichen Positionierung des privat Handelnden und dessen rechtsgeschäftlich charakterisierten Rationalität zu richten. Der Gesetzgeber selbst geht explizit nicht nur von einer Vereinbarkeit des Verbraucherschutzgedankens mit den Privatrechtsprinzipien aus, sondern erkennt diesen sogar als Priorat des Vertragsrechts an: „[. . .] der Verbraucherschutz ist ein schuldrechtsimmanenter allgemeiner Schutzgedanke [. . .]. Die im allgemeinen Vertragsrecht des Bürgerlichen Rechts bereits angelegten Beschränkungen der Privatautonomie539 bauen die zur Umsetzung von EG-Richtlinien erlassenen schuldrechtlichen Sondergesetze [. . .] lediglich aus und akzentuieren diese“.540 Gerade die Einfügung der §§ 13, 14 BGB hat den Verbraucherschutz dabei deutlich aufgewertet. Im Ergebnis bleiben somit die Grundelemente der Privatrechtsordnung auch dann erhalten, wenn sie seltener als Ordnungsprinzipien herangezogen werden, da sich ihr Gehalt bereits innerhalb der Gesetzesnormen realisiert. Auch ein Verständnis des Verbraucherschutzrechts als Marktrecht disharmoniert nicht zwingend mit der Bedeutung der Privatautonomie, begreift man diese als Voraussetzung einer wettbewerblich organisierten Wirtschaft und ord536

Tonner, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 145, 161. Vgl. zum Abstraktionsbedürfnis prinzipaler Elemente Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 302 ff. 538 Ähnlich auch Herresthal, JZ 2006, 695, 696. 539 Zu denken sei etwa an §§ 123, 138, 242 BGB. 540 BT-Drucks. 14/6040, 91 f. 537

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

net ihr stets „zwei Seiten einer Medaille“541 zu. Dem entsprechend fordert das Verfassungsrecht zu einer Sicherung der Entscheidungsfreiheit542 und dem Schutz der vermeintlich unterlegenen Vertragspartei auf543 und verpflichtet zu ausgleichenden Maßnahmen. Erkennt man die freie bzw. angemessene Willensbildung als konstitutives Element der Privatautonomie an und versteht den zwingenden Charakter der Schutzvorschriften als Entscheidungsparameter zur Gewährleistung der Vertragsfreiheit in ihren individuellen Facetten, führt die fehlende Dispositivität im Ergebnis trotz vordergründiger Einschränkung zur Stärkung der Privatautonomie. Gerade die wechselseitige Bedingung von Vertragsfreiheit und Wettbewerb544 unterstützt diesen Weg. Denn die Wirkungen eines funktionierenden Marktes sind für eine tatsächlich bestehende Vertragsfreiheit gleichermaßen erforderlich wie die Vertragsfreiheit für ein florierendes Marktgeschehen, so dass erst die Realisierung dieses Funktionszusammenhangs die Selbstbestimmung des Einzelnen und hiermit einherkommende Persönlichkeitsentfaltung ermöglicht.545 In diesem Zusammenhang sind auch die verbraucherschützenden Maßnahmen – etwa die eingeschränkte Dispositivität von Vorschriften – zu betrachten. Zwar dienen die europäischen Vorgaben insbesondere der Gewährleistung der Grundfreiheiten und des grenzüberschreitenden Verkehrs und somit im Ergebnis vor allem der Förderung des Wettbewerbs, unterstützen im Ergebnis jedoch zugleich die Selbstverwirklichung des Marktteilnehmers. Hierdurch realisiert sich letztlich die eigentliche Zielsetzung der Privatautonomie, so dass die Ausrichtung der zwingenden Regulierungen vor dem Zweck der freiheitlichen Selbstgestaltung und -verwirklichung im Ergebnis mit der der Privatautonomie identisch ist.546 Um die Vertragsparität als rechtsgeschäftliche Funktionsvoraussetzung zu sichern, wurden allein solche Schutzmechanismen begründet, die der Privatautonomie – in ihrer notwendigen Wirkungskraft in einem systemgerechten Schutzgebilde – zur notwendigen Entfaltung verhelfen. Dies harmoniert mit dem Gedanken, dass die Vertragsfreiheit ihre Geltung und Werthaltigkeit nur insoweit zugestanden erhalten kann, als tatsächlich von Autonomie der Parteien auszugehen ist.547 Ist dies dagegen nicht der Fall, wird ihr die innere Legitimation entzogen und öffnet so den Weg für die Instrumente der Rechtsordnung, die das erforderliche Gleichgewicht zwischen den Parteien wieder herstellen.

541

Roth, JZ 2001, 475, 483. BVerfG 89, 214 – Familienbürgschaft. 543 BVerfG 81, 242 – Handelsvertreter. 544 Habersack, Vertragsfreiheit und Drittinteressen, S. 45 ff. m.w. N. 545 Vgl. Repgen, Privatautonomie, S. 99. 546 Repgen, Privatautonomie, S. 100. 547 Zur Notwendigkeit der beiderseitigen Vertragsfreiheit Repgen, Privatautonomie, S. 77 f., 79. 542

5. Kap.: Systematische und methodische Schutzgestaltung

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I. Dimension der Vertragsfreiheit Das Prinzip der Vertragsfreiheit bleibt – wie gesehen – durch die inhaltliche Ausgestaltung der Schutznormen, zahlreiche Informationspflichten und die Inhaltskontrolle vorformulierter Vertragsbestimmungen548 nicht unberührt. Während die Abschlussfreiheit mangels Kontrahierungszwangs aus verbrauchervertragsrechtlicher Sicht grundsätzlich erhalten bleibt, erfahren Gestaltungsfreiheit und Dispositionsbefugnis durch den zwingenden Charakter durchaus eine Beschränkung. Allerdings verhält sich diese insoweit zurückhaltend, als dass regelmäßig allein missbräuchlichen Vertragselementen entgegengesteuert werden soll, während der konkrete Vertragsinhalt bezüglich der essentialia negotii und seiner Äquivalenz unberührt bleibt.549 Bei differenzierter Gesamtbestrachtung lässt sich zudem erkennen, dass die Beschränkungen der Vertragsfreiheit im Ergebnis ihrer Verwirklichung dienen. Denn die Vertragsfreiheit stellt dann kein Grundprinzip der Privatrechtsordnung mehr dar, wenn sie sich allein in der Funktion der Fremdbestimmung wirtschaftlich Überlegener erschöpft.550 Die gesetzlichen Verbrauchermaßnahmen dienen dann der Rückführung einer materiellen Legitimation und bereiten der Vertragsfreiheit den Nährboden der Funktionsfähigkeit zur Gewährleistung der vertraglichen Richtigkeitsgewähr. Hiervon unabhängig bleiben Modifikationen zugunsten des Verbrauchers sowie solche nach erfolgtem Vertragsschluss ohnehin möglich. Anstatt der befürchteten Systemwidersprüche erzielt die angestrebte Sicherung altbewährter Privatrechtsmaximen somit gerade eine dogmatische Stabilisierung zivilrechtlicher Werte und ermöglicht, anstatt antithetischer Pole, korrespondierende Wertungsimpulse. Das verbleibende Gerüst an zwingenden Vorgaben ist zum Schutz vor der Realisierung einseitiger Unternehmerinteressen hinzunehmen. Bestehende Informationspflichten berühren die Gestaltungsfreiheit mangels vertraglicher Inhaltsbindung bereits wesensgemäß nicht, wenn auch das Selbstbestimmungsrecht des Unternehmers. Dieser Eingriff rechtfertigt sich jedoch dadurch, dass nur derjenige eine freie, selbstbestimmte Vertragsentscheidung treffen kann, der sich auch mit den tatsächlichen Vertragsumständen und rechtlichen Konsequenzen konfrontiert sieht.551 Eine kritische Hinterfragung und flexible Rechtsanpassung an die gesellschaftliche Realität bedeutet eben nicht zugleich die Ablehnung grundsätzlicher 548 Zur umstrittenen Charakterisierung des AGBG als verbrauchervertragliches Regelwerk im engeren Sinne Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 139. 549 Konkrete Vertragsvereinbarungen hinsichtlich des Vertragsgegenstandes, des Preises, der Beschaffenheit und sonstiger Modalitäten bleiben entsprechend möglich. 550 Vgl. zur Vertragsfreiheit als Instrument der Fremdbestimmung Kohte, ZBB 1994, 172, 173 f. 551 Zur Bedeutung der Informationsversorgung Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 1, 571.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

Freiheit des Einzelnen. So haben bereits frühzeitig liberal Denkende die Vertragsfreiheit weniger engstirnig und dogmatisch begrenzt verstanden552 und die gesellschaftliche Funktion der Privatautonomie ebenso wie das Erfordernis von bestimmten Ordnungen und Interdependenzen erkannt. Auch die Verfasser des Bürgerlichen Gesetzbuches sowie bedeutende Philosophen553 waren fern davon, die Bedeutung der Freiheit als Beliebigkeit zu verstehen.554 II. Dimension des vertraglichen Bindungsprinzips Eine empfindliche Verkürzung erfährt auch die Vertragsbindung, die durch zahlreiche Widerrufsmöglichkeiten im Sinne bloßer „Reurechte“ in ihrer Wirkungskraft eingeschränkt wird.555 Die Problematik beruht dabei auf dem Opportunismus, mit dem der Verbraucher Widerrufsrechten gegenüber treten kann, ohne dass es sich dabei um die Realisierung der für den Vertragsschluss erforderlichen Bedenkzeit handeln oder die Gegenpartei einen Anlass hierfür gegeben haben muss.556 Eine Rechtfertigung erlangt die Bindungsbeschränkung durch ihre Charakterisierung als milderes Mittel gegenüber der alternativ möglichen Inhaltsbegrenzung, die den Parteien durch ein „paternalistisches Schutzkorsett“ die vertragliche Flexibilität entzieht.557 Aber auch aus dogmatischer Sicht lassen sich verbraucherrechtliche Modifikationen legitimieren. Die Bindungswirkung bildet – wie gesehen – die notwendige Ergänzung der Vertragsfreiheit, um den freien Willen auch rechtsverbindlich im Geschäftsverkehr zu verwirklichen.558 E contrario bedarf es dann keiner unmittelbaren Bindung, wenn privatautonome Entscheidungen unter materieller Selbstbestimmung gar nicht gegeben sind.559 Denn die Funktion einer Vervollständigung der Vertragsfreiheit kann dann bereits aus dem Grunde nicht erfüllt werden, dass bei Vertragsschluss eine solche gar nicht gegeben war.560 Der Bedingungszusammen552 Mestmäcker, JZ 1964, 441, 443; Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf, S. 103, 122, 210. 553 Insbesondere Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821; Kant, Die Metaphysik der Sitten, 1798; Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 1840; v. Jhering, Geist des römischen Rechts, 1877. 554 A. A. Ritgen, JZ 2002, 117. 555 Besonders kritisch Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 562, im Hinblick auf die Tatbestandslosigkeit der Widerrufsrechte. 556 Vgl. Schwintowski, EWS 2001, 201, 205, 207 („Opportunismus nach Vertragsschluss“). 557 Vogel, Verbrauchervertragsrecht, S. 275; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 345. 558 Bülow, Der Grundsatz pacta sunt servanda, S. 189 ff.; Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 28 ff.; Singer, Selbstbestimmung, S. 7; Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 100 m.w. N. 559 Zur erforderlichen Prinzipiendurchbrechung von Koppenfels, WM 2001, 1361. 560 So den Gedanken zutreffend fortführend Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 100; ebenso Lorenz, Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 35 ff.

5. Kap.: Systematische und methodische Schutzgestaltung

133

hang von Freiheit und Verantwortung kann folglich nur bei der Erfüllung rechtsgeschäftlicher Grundvoraussetzungen bestehen, so dass die Vertragsparität zur Funktionsbedingung des Bedingungszusammenhangs heranwächst.561 Dies bedeutet auch keine unzumutbare Belastung des Vertragspartners, der sich durch die gesetzliche Normierung hinreichend darauf einstellen und kein berechtigtes Vertrauen entwickeln kann. Im Ergebnis wird die Bindungsmaxime nichtsdestotrotz nicht aufgegeben, sondern als charakteristisches Merkmal des wirksamen Vertrages lediglich modifiziert; exemplarisch indem es erst mit Ablauf der Widerrufsfrist eintritt. So verschieben besondere Rücktritts- und Widerrufsrechte die bindende Wirkung nur um eine bestimmte Zeitspanne, ohne ihre Wirkung an sich zu beseitigen. Dies erscheint als ausgleichende Funktion durchaus gerechtfertigt.562 III. Dimension der Formfreiheit Die verbrauchervertragsrechtlichen Formerfordernisse begrenzen die Formfreiheit der Vertragsparteien. Anknüpfungspunkt sind jedoch regelmäßig die vom Unternehmer zu erbringenden Informationsleistungen, während der Vertragsschluss selbst ohne Formvorbehalt bleibt.563 Vor dem Hintergrund der Transparenzsteigerung und den Zweckbestrebungen der Privilegierungen, erscheinen elementare Formerfordernisse durch die eher geringe Beschränkungskraft nicht unangemessen oder unnötig einschneidend. Insbesondere erkennt auch das allgemeine Privatrecht Formvorschriften für Bereiche an, die eines zusätzlichen Sicherheitsfaktors bedürfen. Im Ergebnis führt die vorliegende gesetzliche Sicherung somit ebenfalls zu einer Stärkung der Vertragsfreiheit. IV. Prinzip der formalen Gleichheit von Rechtssubjekten Auch mit der Gleichheit von Rechtssubjekten steht das gegenwärtige Schutzsystem nicht im Widerspruch. Denn die flexible Positionierung des Einzelnen und das mögliche Wechselspiel von Verbraucher- und Unternehmerstellung ermöglichen eine harmonische Einordnung in das allgemeine Privatrecht und die Anpassung an das rechtliche Gleichheitsgebot. Denn wenn aufgrund der offenen Rechtsrolle jeder Bürger zugleich Verbraucher und jeder Verbraucher zugleich Bürger sein kann564, wird die Einheit der Rechtsordnung gewahrt und ein klas561

Zutreffend Bülow, Der Grundsatz pacta sunt servanda, S. 189. Vgl. vor allem Canaris, AcP 200 (2000), S. 273 ff., 299, der das nationale Rücktrittsrecht als „folgerichtige Kehrseite“ der Bindungswirkung beschreibt. 563 Zur Differenzierung von Formvorschriften anhand ihrer inhaltlichen Anknüpfung Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 312. 564 Vgl. BT-Drucks. 14/6040, 91. 562

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

senbezogenes Statusrecht verhindert.565 Mit der Abkehr der Klassenorientierung wird insbesondere gerade kein Abstand vom klassischen Prinzip der formalabstrakten Gleichheit der Rechtssubjekte genommen. Zudem gründet die Privilegierung des privat Handelnden regelmäßig nicht alleine im Aufeinandertreffen mit einem Unternehmer, sondern fordert einen darüber hinausgehenden situativen oder vertragsgegenständlichen Umstand ein, der typischerweise die Unterlegenheit begründet.566 V. Europäische Ebene Trotz der engen Verzahnung zwischen gemeinschaftsrechtlicher und nationaler Schutzgestaltung bedingt die divergierende Orientierung eine differenzierte Betrachtung. Lassen sich zwingende inhaltliche und formale Vorgaben aus nationalem Blickwinkel dogmatisch durch die angestrebte Freiheitsmaximierung legitimieren, verbleibt dies für die europäische Ebene problematisch. Denn mit der Zielrichtung einer verbesserten Vertragsabschlussfreiheit zur Stärkung des Binnenmarktes findet spiegelbildlich zugleich eine einschneidende Freiheitsbeeinträchtigung der vertraglichen Ausgestaltung statt.567 Die eigentlich dem Schutz des Verbrauchers dienende Konzeption pervertiert sich durch die starke Regelungsdichte und die Schwerpunktlegung auf der Abschlussfreiheit zu einer inhaltlichen Bevormundung des Verbrauchers.568 Dies bedeutet im Ergebnis eine weitgehende Ersetzung der Vertragsfreiheit durch eine marktpolitisch definierte und vorgefertigte Vertragsgerechtigkeit. Den Maßstab bildet hier nicht mehr die tatsächliche Selbstbestimmung des Einzelnen, sondern seine materiell optimierte Position. Vertragsgerechtigkeit ist jedoch nicht mit materieller Vertragsfreiheit gleichzusetzen. Dennoch ersetzen die europäischen Regulierungen die bloße Gefährdung der materiellen Vertragsfreiheit anhand von überzogenen Schutzmechanismen und eigenen zwingenden Bestimmungen durch einen vollständigen Ausschluss gerade der zu sicherenden Vertragsfreiheit. Die entzogene Möglichkeit selbstbestimmter Verträge – auch solcher mit wirtschaftlich unverhältnismäßigem Inhalt – widerspricht jedoch gerade der nationalen Privatrechtsordnung. Selbst die effizienzorientierte ökonomische Analyse ermöglicht hier kein anderes Ergebnis, werden doch generell Verträge erfasst, die unabhängig 565

Zur rollentheoretischen Spezifizierung bereits frühzeitig Reich, ZRP 1974, 187,

190. 566 Erwähnenswert ist hierbei etwa die Überrumpelungssituation der Haustürgeschäfte, die besondere Vertriebsstruktur im Fernabsatz oder die Komplexität der Vertragsmaterie; anders stellt sich dagegen die Ausnahme der Regelungen über den Verbrauchsgüterkauf gemäß §§ 474 ff. BGB dar. 567 Deutlich Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 322; zur Marktbedeutung und Sicherung der Vertragsabschlussfreiheit vgl. etwa Grünbuch zum Verbraucherschutz KOM (2001), 531, 3. 568 Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 323.

5. Kap.: Systematische und methodische Schutzgestaltung

135

von wirtschaftlich nachteiligen Resultaten eine gegenseitige Interessendurchsetzung durch freie Willensbildung optimieren.569 Während die nationale Schutzkonzeption freiheitsmaximierende Ergänzungen des privatautonomen Rechtsverkehrs anstrebt, verzichtet das europäische Privatrecht zugunsten einer grenzüberschreitenden Abschlussfreiheit auf die Gewährleistung der vertraglichen Inhaltsfreiheit. Der Mangel an der Vertragsausgestaltungsfreiheit entzieht der echten Selbstbestimmung und somit materiellen Vertragsfreiheit jedoch ihren Bedeutungsgehalt.570 Diese Reduzierung des privatautonomen Grundsatzverständnisses auf die reine Marktförderung entspricht allerdings grundsätzlich nicht der nationalen Privatrechtstheorie und ihren dogmatischen Voraussetzungen und verhindert durch die Modifizierung des vertragsfreiheitlichen Bedeutungsgehalts eine konzeptionelle Vereinbarkeit. VI. Bewertung Erkennbar wird, dass die Grundpfeiler der Privatrechtsordnung grundsätzlich nicht kontraintentional nivelliert werden, sondern in ihrem Wertungsrahmen weiterhin ihre Gültigkeit erfahren. Allein ihre unmittelbare Anwendbarkeit und argumentatorische Basis wird aufgrund veränderter rechtsgeschäftlicher Bedürfnisse insoweit modifiziert, als sie ihre Verwirklichung teilweise erst mittelbar über den Umweg verbrauchervertragsrechtlicher Schutznormen erhalten. Denn die Existenz von Disparitäten verhindert den Ausgleichsmechanismus der Rechtsgeschäftslehre und erfordert einen staatlichen Eingriff zur dogmatischen Rückführung der privatrechtlichen Funktionsfähigkeit. Einschränkungen und Verkürzungen der privatrechtlichen Wertungselemente finden dabei nur insoweit ihre Umsetzung, als diese für die Verwirklichung höherrangiger Prinzipien zwingend erforderlich erscheinen. Eine tatsächliche Relativierung der Privatautonomie findet somit gerade nicht statt; es verbleibt bei dieser als normwerthöchstes Prinzip der Rechtsordnung.571 Die Grundprinzipien des Privatrechts werden lediglich an die realen rechtsgeschäftlichen Gegebenheiten angepasst, um eine „denunziatorische Entwertung“ zu vermeiden und die gerechtigkeitsweisende Funktion von Gleichheit und Vertragsfreiheit im Hinblick auf die im Rechtsverkehr inhärenten Interessenkonflikte zu ermöglichen.572 Der Ausgleich konfligierender Interessen und Prinzipien ist zudem kein der Privatrechtsordnung fremdes Bedürfnis, das gerade 569

Siehe 1. Teil. 4. Kapitel A. I.; Schäfer/Ott, Ökonomische Analyse, S. 421 ff. Zur europäischen Ablehnung der Selbstbestimmung als eigenständiger Wert Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 326, mit dem Hinweis auf eine „kollektive“ Ausprägung der Vertragsfreiheit; zur dogmatischen Ausgestaltung Enderlein, Rechtsparternalismus und Vertragsrecht, S. 232 ff. 571 A. A. Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 64. 572 Eichenhofer, JuS 1996, 857, 863. 570

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

auch der Schaffung eines Ordnungssystems dient, um diametral gerichteten Anliegen angemessen zur Verwirklichung zu verhelfen.573 Dem folgend können die Ordnungskomplexe des gegenwärtigen Schutzmodells somit als „standardisierte Form prozeduraler Privatautonomie“574 beschrieben werden, wodurch sich die harmonische Eingliederung in eine liberal geprägte Privatrechtsordnung verwirklicht. Trotz der möglichen dogmatischen Legitimierung und Integration der Verbraucherschutzmaßnahmen bedarf es einer wertenden Berücksichtigung der Zielrichtung von europäischen Vorgaben und Umsetzungspflichten575. Vor diesem Hintergrund wird erkennbar, dass – ungeachtet einer grundsätzlichen Anerkennung – die gegenwärtige Rechtslage durch zunehmende Regulierungen verstärkt eine Polarisierung von Sicherheit anstatt Freiheit vornimmt und den Schwerpunkt von der individuellen zur gesellschaftlichen Verantwortung verschiebt. Denn entgegen einer reinen Maximierung der materiellen Vertragsfreiheit unter Anerkennung der formalen Vertragsfreiheit, sind anwachsende Freiheitsbeschränkungen und Regulierungstendenzen mit einseitiger Verbraucherprivilegierung auch außerhalb der tatsächlich notwendigen Schutzmechanismen erkennbar.576 Gegenwärtig lassen sich einschneidende Maßnahmen mehrheitlich noch durch die nationale Schutzkonzeption legitimieren, auch wenn sich durch die europäische Fixierung am Markt bereits dogmatische Abgründe zu den Privatrechtstheorien auftun. De lege ferenda muss jedoch aufgrund der europäischen Tendenzen der Regulierungsausweitung sichergestellt werden, dass die nationale Vertragsfreiheit nicht pauschal durch staatlich vorgegebene Vertragsgerechtigkeit ausgehebelt wird. Im Ergebnis würde der Dogmatik des Privatrechts sonst im Wege schleichender Erosion der Nährboden entzogen und die Vertragsfreiheit einer verbleibenden „Utopie“577 oder „Fiktion“578 überlassen. So muss es auch außerhalb ex ante bestimmter Interessen bei der grundsätzlichen Akzeptanz von Vertragsinhalten bleiben. Ein erster Schritt zur Begrenzung solcher Prinzipienbeschneidungen bleibt die restriktive Anwendung der Schutznormen sowie eine transparente Terminierung des geschützten Adressaten im Sinne des Verbraucherbegriffes.

573

Exemplarisch sei hier nur auf die Vorschriften der §§ 119 ff. BGB verwiesen. Lienhard, Vertragsschluss, S. 111. 575 Zum Umfang der Umsetzungspflichten Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 43 ff. 576 Hier sei insbesondere wieder auf die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie verwiesen, die unabhängig von situativen Elementen zwingende und somit unabdingbare Vorgaben statuiert. 577 Ramm, Vertragsfreiheit, S. 40; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 9. 578 Schwerdtner, Persönlichkeitsrecht, S. 132. 574

6. Kap.: Zusammenfassung und Gesamtbewertung

137

6. Kapitel

Zusammenfassung und Gesamtbewertung Die Sondermaterie des Verbraucherschutzes zeugt deutlich von einem spannungsgeladenen Dualismus; stets stehen sich zwei (anscheinend) unvereinbare Zustände und Bedürfnisse gegenüber: Liberalismus und staatliche Eingriffe, Vertragsfreiheit und Vertragsgrenzen sowie freier Wettbewerb und Marktschutz. Dennoch müssen diese Gegensätze zu einem harmonischen Ganzen zusammengefasst werden, will man sowohl gesellschaftliche, als auch wirtschaftliche Aspekte miteinander vereinbaren. Die Ausgestaltung des Verbraucherschutzes kann nur dann sachgerecht erfolgen, wenn ihr ein Ausgleich zwischen den Bedürfnissen des Verbrauchers an Schutzwirkungen und der grundsätzlich zu erhaltenden Marktfreiheit und Privatautonomie der Unternehmer zugrunde liegt. Entsprechend müssen auch die Risiken der Marktteilnahme situationsspezifisch verteilt werden, ohne zu einseitigen und überzogenen Belastungen einer Vertragsseite zu führen. Zwar bedarf die schwächere Partei grundsätzlich einer erhöhten Aufmerksamkeit und stabilisierenden Zuwendung; auch die Interessen der Gegenseite dürfen jedoch nicht vollkommen unberücksichtigt bleiben. Insbesondere muss auch der Verbraucher bei der Verteilung von Verantwortung durch das Prinzip des „cheapest cost avoider“ mit einbezogen werden. Denn die grundsätzliche Verknüpfung von Rechten und Pflichten der Rechts- und Geschäftsfähigkeit und Bindungskraft von Verträgen darf nur in verhältnismäßiger Form abweichend behandelt werden.579 So stellt sich eine Leugnung der Wirkmechanismen des Marktes und der verantwortungsvollen Entscheidungsfindung des Verbrauchers als mit den Fundamenten eines freiheitlich-pluralistischen Gemeinwesens unvereinbar dar. Zudem begründet die Aberkennung der wirtschaftlichen Vernunft des Bürgers, bei zugleich angestrebter Partizipation am komplexeren demokratischen Prozess, eine Paradoxie und innere Widersprüchlichkeit.580 Der Verbraucherschutz muss sich folglich am Minimalprinzip orientieren, ohne ein Übermaß an Regulierungen zu begründen. Entsprechend gilt es die Gefahr zu bannen, den Verbraucherschutz zum Selbstläufer willkürlicher Strömungen zu entwickeln, die einen Paradigmenwechsel zum rein materialen Vertragsverständnis begründen und formal-rechtliche Aspekte vollständig zurückdrängen.581 Dies gilt auch im Rahmen des § 13 BGB, werden doch hier bereits erste Ansätze und Grundentscheidungen hinsichtlich der Eröffnung von Schutz579 Zur Verknüpfung von Selbstverantwortung und Vertragsfreiheit Niemöller, Das Verbraucherleitbild, S. 228; zum natürlichen Interessengegensatz im Marktgeschehen Canaris, Die Bedeutung der iustitia distributiva im deutschen Vertragsrecht, S. 47 f. 580 Dauner-Lieb, Verbraucherschutz, S. 144 f. 581 Enders, Verbraucherdarlehensverträge, S. 71.

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1. Teil: Grundlagen und Prinzipien

normen getroffen. Allein eine restriktive und kritische Beschränkung der Schutzwirkungen als Ausnahmefall kann eine Hypertrophie verhindern und die anerkennenswerte frühere Entwicklung „from status to contract“582 bewahren.583 Die Eigengesetzlichkeiten jedes gesellschaftlichen Lebens sind dabei nicht ihrer charakteristischen Effekte zu berauben, da die divergierende Verteilung sozialer Elemente, ökonomischer Macht und rechtlicher Fähigkeiten der Normalität einer funktionsfähigen Gesellschaft entspricht. Faktische Ungleichheiten sind somit nur insoweit dem materiellen Gleichheitsideal zu unterwerfen, als es die Verwirklichung genereller Privatrechtsprinzipien einfordert. Natürliche Spannungsverhältnisse, die gerade die Entwicklung Einzelner sowie die der Gesellschaft beleben, sind dagegen ohne Kompensation zu belassen, um die arteigenen Mechanismen der Gesellschaft zu gewährleisten. Anstatt eines ununterbrochenen Rufes nach dem regulierenden Gesetzgeber mit der Gefahr eines Totalitarismus, in dem die zum jeweils gegenwärtigen Zeitpunkt vorhandene Mehrheit das Leben des Einzelnen gesetzlich detailliert vorschreibt, bedarf es einer staatskritischen und wirtschaftsliberalen Marktordnung, in der der Bürger die ihm zugeteilten Rollen rechtstatsächlich auszufüllen und die ihm zukommenden Rechte aktiv wahrzunehmen vermag. Der rein paternalistischen Funktion und der verobjektivierten Vertragsgerechtigkeit sind somit eine Absage zu erteilen und ein Schutzsystem zu fordern, das weder einer Doktrin des laissezfaire folgt, noch in übersteigerter Form auf vertragliche Disparitäten und Kompensationsbedürfnisse reagiert. Um dem Strukturformat der nationalen Rechtsordnung gerecht zu werden, gilt es folglich, effiziente, produktive und innovationsfördernde Lösungen zu finden, die die Begrifflichkeit des Verbrauchers diesen Anforderungen entsprechend in das Einzelfallgeschehen einordnen. Allein in restriktiv bestimmten Konstellationen erscheint es anerkennenswert, dem Einzelnen unabhängig von seinen Präferenzen die vollständige vertragliche Ausgestaltung und freie Vertragsvereinbarung zu versagen, um ihn, je nach der am Markt eingenommenen flexiblen Rolle, zwingenden Vorschriften unterfallen zu lassen. Unausweichliche Risiken müssen abgefedert, unternehmerisch orientiertes Handeln jedoch konsequent vom Schutzbereich ausgenommen werden. Demnach muss die Rahmensetzung so gewählt werden, dass sie eine geringstmögliche Freiheitsbegrenzung mit einem größtmöglichsten freiheitsgeprägten Inhalt kombiniert und der Vertragsfreiheit über eine leere Hülle hinaus zur tatsächlichen Wirksamkeit verhilft. Dies erfordert im Zweifel die Bevorteilung von Privatautonomie und 582 Grundlegend Sir Henry Maine (1822–1888), Ancient Law, S. 100 („the movement of the progressive societies has hitherto been a movement from Status to Contract“). 583 Vgl. zum Kritikpunkt der Hypertrophie auch Martinek, Überregulierung, S. 511 ff.

6. Kap.: Zusammenfassung und Gesamtbewertung

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Selbstverantwortung sowie eine Priorität von Wettbewerb und Deregulierung. Die Aufgabe des Verbraucherschutzes und somit auch des Verbraucherbegriffes verbleibt es folglich, den richtigen Schutzmaßstab zu finden und weder Schutzlücken, noch Ausuferungen zu begründen. Um die bestehende Rechtsdogmatik der Wirklichkeit standhalten zu lassen, müssen die privatrechtlich maßgebenden Institutionen so offen und flexibel gehalten werden, dass sie auf gesellschaftspolitische, rechtliche und ökonomische Entwicklungen urteilssicher reagieren und sich auf gewandelte Notwendigkeiten des vertraglichen Richtigkeitspostulats einstellen können. Allein hierdurch verhindert eine Rechtsordnung die Selbstnegierung und den Verlust von Entscheidungsfähigkeit und Plausibilität. Abschließend gilt festzustellen, dass ein hohes Verbraucherschutzniveau nicht automatisch mit einer starken Bevormundung gleichzusetzen ist, sondern effektive und effiziente Schutzmaßnahmen anstrebt, bzw. anzustreben hat, die sowohl den individuellen Interessen, als auch der grundsätzlichen Selbstverantwortung der Vertragsparteien im System eines durch „Asymmetrie“584 geprägten Vertragsmechanismus gerecht wird. Hiervor ist dem Prinzip der „Optimierung statt Maximierung“585 gleichermaßen treu zu bleiben wie der Forderung nach einem „weniger ist mehr“586. Hat man die Basis des zu regelnden Ordnungskomplexes erkannt und das Verbraucherschutzrecht entsprechend systematisiert, so lässt sich mit Hilfe des festgelegten Erklärungsmodells auch der Verbraucherbegriff normgerecht ausfüllen und das Postulat einer Systembildung zur angemessenen Regulierung von Verbraucher-Unternehmer-Verhältnissen erfüllen.

584 Lienhard, Vertragsschluss, S. 178, allerdings unter Schwerpunktsetzung auf Art und Maß der erfolgenden Kommunikation, die die Vielfältigkeit des Verbraucherschutzsystems jedoch nicht gesamtheitlich erfasst. 585 Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 438 ff. 586 Vgl. die Aussage des ehemaligen Präsidenten der EG-Kommission Jacques Santer bei seinem Antritt 1995: „Faire moins, pour faire mieux“; hierzu Timmermans, ZEuP 1999, 1, 4.

2. Teil

Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB – Rechtlicher Hintergrund und Merkmale 1. Kapitel

Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis A. Grundsätzliche Überlegungen In der Relation von Verbraucher und Unternehmer verwirklichen sich die Konfliktpotentiale und der Dualismus des heutigen Vertragswesens, geprägt durch das Spannungsverhältnis oben dargestellter Interessengegensätze. Im Begriffspaar der §§ 13, 14 BGB spiegelt sich somit letztlich die gesamte Verbraucherschutzkonzeption wider. Die Formulierungen der §§ 13, 14 BGB mit ihren kontradiktorisch gefassten Wortlauten und der Zuweisung zur privaten bzw. unternehmerischen Sphäre sprechen sowohl begrifflich als auch teleologisch und wertungssystematisch für eine konzeptionelle Einheit. Trotz ihrer Antithetik verhalten sich Verbraucherund Unternehmerbegriff zueinander komplementär und ergänzen sich im Rahmen des Verbraucherschutzes zu weitgehender Vollständigkeit. Die Kontradiktion besteht folglich nur insoweit, als niemand zugleich als Verbraucher und Unternehmer handeln kann.1 Diese Gegensätzlichkeit entspricht auch den europäischen Vorgaben, die eine Normeinheit mit jeweiliger Ausschlusswirkung postulieren und spiegelbildliche Begrifflichkeiten begründen.2 Nicht zu verwechseln ist dies jedoch mit der Möglichkeit des Einzelnen, beide Marktpositionen einzunehmen und gleitend in die jeweils andere Rolle zu wechseln, sofern sich diese auf einer horizontalen Zeitschiene nur an unterschiedlichen Punkten befindet bzw. die Vertragsparteien variieren. Für die Einordnung als Verbrauchervertrag konstituierend ist ein Vertragsschluss zwischen Verbraucher und Unternehmer. Trotz dieser Bezugnahme ist 1

Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2003, 1666; Pfeiffer, NJW 1999, 169, 171. Vgl. etwa Art. 2 lit. b und c der Klausel-RL, in dem der Begriff des Gewerbetreibenden spiegelbildlich zu demjenigen des Verbrauchers eingesetzt wird; hierzu auch Graf v. Westphalen, EWS 1993, 160, 162. 2

1. Kap.: Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis

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der Unternehmer in seiner potentiellen Gefährlichkeit nicht der konkrete Anlass für die Verbraucherschutzvorschriften. Zwar stellt dieser den Gegenspieler und eine zwingende gesetzliche Bedingung für die Rechtsfolgenwirkungen dar, dient jedoch lediglich der Konkretisierung der Ungleichgewichtslage, während der Verbraucher unter der Ausprägung der typischen Disparitätstendenzen den Maßstab bildet.

B. Statusrecht und Kontraktsrecht3 Besonders häufig kritisiert wird die Rückkehr zum Statusrecht als Umkehr der vom ursprünglichen BGB verfolgten Liberalisierung sowie Abkehr hierarchischer Zwänge und Bindungen einer Standesgesellschaft.4 Beim Statusrecht handelt es sich in diesem Zusammenhang um die Beschreibung der früheren archaischen Rechtsformen und des Feudalrechts, das die Rechtsstellung des Einzelnen losgelöst vom Rechtsfähigkeitsprinzip nach einem hierarchisch gegliederten Ordnungssystem bestimmte.5 Konsequenz war die spezifische Gruppenzugehörigkeit anhand des sozialen Status, während es auf natürliche Eigenschaften oder individuelle Fähigkeiten nicht ankam. Im Bedeutungsgehalt des Kontraktsrechts verwirklicht sich dagegen die freie Gestaltung der eigenen Rechtsbeziehungen, die unter formaler Rechtsgleichheit mit dem Mittel des Vertrages erzielt wird. Die Erkenntnis der negativen Konsequenzen unbändiger Vertragsfreiheit verwischt die klare Trennungslinie zwischen der eindeutigen Kategorisierung von Zwangsrecht und freiheitlichem, selbstbestimmten Vertragsrecht. Dennoch ist zu fragen, ob sich gegenwärtig tatsächlich eine Umkehr zum Statusrecht vollzieht und der Einzelne erneut einem statischen Ordnungssystem unterworfen werden soll. Zwar begründet das moderne Verbraucherschutzrecht spezifische Privilegierungen, eröffnet diese Wirkungen jedoch nur situativ und nicht generell bzw. statisch auf bestimmte Gruppen. Zudem vermeidet die Integration sozialer Elemente bei gleichzeitiger Verhinderung aufoktroyierter Vertragsergebnisse durch den vertraglich Stärkeren gerade die Auswirkungen sozialer Klassen.6

3 Anknüpfend an die bedeutende Entwicklung „from status to contract“, Maine (1822–1888), Ancient Law, S. 100. 4 Siehe den Überblick von Kritikern der gegenwärtigen Entwicklungen Rehbinder, Status, S. 141, 143 Fn. 8. 5 So wurde die heutige individuelle und gleichermaßen personell „verteilte“ Rechtsfähigkeit erst mit Abschaffung der Verbandszugehörigkeit und ständischen Ordnung zu Beginn des 19. Jahrhunderts rechtswissenschaftlich aktuell; bedeutenden Einfluss für die Wende hat hierbei der code civil von 1803 gewonnen, der den Vertrag als Mittel zur selbstverantwortlichen und freien Gestaltung von Rechtsbeziehungen statuierte, Rehbinder, Status, S. 141, 145 ff., 150 f. 6 Vgl. Rehbinder, Status, S. 141, 160 ff.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

Im Ergebnis wurde der vielzitierte und bedeutungsschwangere Fortschritt „from Status to Contract“7 somit lediglich zu einem Vertragsrecht mit konkretem Bezug zur jeweiligen Marktposition weiterentwickelt. Der Einzelne wird also „fragmentiert“8 bzw. entindividualisiert in einem Konfliktfeld gesellschaftlicher und ökonomischer Gesamtzusammenhänge wahrgenommen. Ein Statusrecht im Sinne einer hierarchischen Privilegierung existiert dagegen durch die verbleibende Vertragsanknüpfung gerade nicht, auch wenn sich diese unter Differenzierung der flexibilisierten Rolle des Marktteilnehmers im Vertragsmechanismus vollzieht. Trotz der durch die Rechtswirklichkeit und rechtlichen Handhabbarkeit bedingten Abstraktion und Typisierung des Schutzgehaltes, wird das Individuum daher unisoliert in seiner jeweiligen Funktion und sozialen Einbindung im Marktsystem betrachtet. Privilegierung bedeutet somit heute eine vertragliche Differenzierung, z. B. zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, Nachfrager und Anbieter, Verbraucher und Unternehmer; eine feste und statisch bestimmbare, soziale Zugehörigkeit wird dagegen nicht realisiert.9 Konsequenz ist somit die Individualisierung und Charakterisierung des Einzelnen durch seine individuell wahrgenommene Rolle im Vertragsgeschehen mit der Rechtsfolge einer entindividualisierten Schutzperspektive. Die Stellung des Handelnden kann zudem über das soziale Beziehungsfeld beschrieben werden. Aus diesem Blickwinkel ist die Rolle des Einzelnen innerhalb des konkreten Rechtsgeschäftes ein dynamischer Aspekt und durch Wettbewerb, individuelle Leistung und eigenverantwortliche Handlungen beliebig veränder- und prägbar.10 Dies ermöglicht letztlich die Unterscheidung zwischen einem zugewiesenen – auf bestimmten Eigenschaften beruhenden, nicht verfügbaren Status – sowie einem durch Leistung erworbenen Status, der heute auch schlicht als Position bezeichnet wird.11 Tatsächlich besteht gegenwärtig keine reine Ausrichtung am Kontraktsrecht im Sinne eines laissez faire und schrankenloser Freiheit mehr. Eine Rückkehr zum Statusrecht im Sinne statischer Gesellschaften ist dagegen weder ersichtlich noch angestrebt. Stattdessen wird das 7

Maine, Ancient Law, S. 100. Zur fragmentierten Wahrnehmung des Kontraktsrechts, Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 65. 9 Vgl. zur allgemeinen Entwicklung sozialer Rechtsaspekte, Radbruch, Soziales Recht, S. 35, 39. 10 Vgl. das Verständnis des Status von Linton, The Study of Man, Kapitel VIII: Status and Rôle, S. 113 ff., der als Schrittmacher und Einführer des Rollenbegriffs gilt, anknüpfend an den Status als flexible soziale Position des Einzelnen in einer spezifischen Situation. 11 So stellt sich die Entwicklung vom Status zum Kontrakt letztlich als „a movement from ascriptive status, fixed by birth and family rights, to status acquired on the basis of individual achievement“ dar, Stone, Social Dimensions of Law and Justice, S. 18 f.; vgl. hierzu auch Linton, The Study of Man, Kapitel VIII: Status and Rôle, S. 129 f.; zur konkreten Entwicklung von Status und Kontrakt Rehbinder, Status, S. 141, 166 ff. 8

1. Kap.: Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis

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Vertragsrecht, wie oben dargelegt, als mehrdimensionales Ordnungssystem12 lediglich materialisiert und durch solche Elemente ergänzt, die den rechtstatsächlichen Bedürfnissen zu einem Ausgleich von Sicherheit und Freiheit verhelfen und durch gesetzliche Rahmengebung und abgesicherte Rechtspositionen eine zu starke Einseitigkeit bei der Vertragsgestaltung verhindern.

C. Rollentheorie Der Interessenantagonismus zwischen Verbraucher und Unternehmer bzw. zwischen gebrauchswertorientierter Konsumnachfrage und gewinnorientierter Produktion hat auf soziologischer Grundlage die Basis für die „Rollentheorie“13 geebnet.14 Diese wurde im Laufe der Entwicklung insbesondere durch „fürsorgerisch-sozialpolitische (Schwache, Unerfahrene, Unterlegene), rollentheoretischsoziologische (Privater, Laie, Nichtkaufmann), konsumtheoretisch-ökonomische (Endabnehmer, Letztverbraucher, Konsument) oder gar schichtspezifisch-ideologische (Unterschichtsangehöriger, Lohnabhängiger) Ansätze“15 ausgefüllt und ermöglicht es gegenwärtig, den privaten Konsumenten strukturell zu erfassen und zu beurteilen.16 Über die Rollenanknüpfung wird dabei der gesellschaftliche Bereich erfasst, der das Aufeinandertreffen von Produktion und Konsum und das Verhältnis der Vertragsparteien durch „personell-typisierte Anknüpfungspunkte“ konkretisiert, ohne dies als persönliche Eigenschaft zu verstehen.17 Anders ausgedrückt beschreibt dies den Berührungspunkt des Interessenkontrastes, in dem die Person als Funktionsträger Verbraucher auf die zu diesem Zeitpunkt agierende Person als Funktionsträger Unternehmer trifft und sich die spezifische Situation des Verbrauchervertrages verwirklicht.18 Der EuGH beschreibt das Verhältnis Verbraucher–Unternehmer dabei als die Basis des Schutzsystems, das davon ausgeht, „dass der Verbraucher sich gegenüber dem Gewerbetreibenden in einer schwächeren Verhandlungsposition befindet und ei12 Ähnlich Vogel, Verbrauchervertragsrecht, S. 202 („Mehrebenenrechtsrahmen“); Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 96 („Mehrebenenprivatrecht“); Basedow, Zivilrechtsdogmatik, S. 79, 92 („Multidimensionalität der Systemzusammenhänge“). 13 Vgl. die Abhandlung zur sozialen Rolle Dahrendorf, Homo Sociologicus. 14 Zum Zeitpunkt der Einführung des Rollenbegriffes im Jahre 1936 durch den Anthropologen Ralph Linton in die theoretische Soziologie war dieser eng mit dem Ausdruck des Status verknüpft, allerdings im Sinne einer sozialen Position des Einzelnen, d.h. der Stellung im sozialen Beziehungsfeld; vgl. Linton, The Study of Man, Kapitel VIII: Status and Rôle, S. 113 ff. 15 Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 51; Gilles, NJW 1986, 1131, 1138. 16 Vgl. zur Rollentheorie und soziologischen Erfassung des Verbrauchers insb. Reich, ZRP 1974, 187, 190; MüKo-Micklitz, BGB, Vor §§ 13, 14, Rn. 68 ff. 17 Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 52 mit Hinweis auf Eichenhofer, JuS 1996, 857, 862 f. 18 Vgl. allgemein zur Rolle des Verbrauchers im Kreislauf von Produktion-Verteilung-Verkauf-Konsumption Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 52.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

nen geringeren Informationsstand besitzt“.19 Während das maßgebende Kriterium für die Verbrauchereinordnung nach § 13 BGB allein durch die Privatheit des Rechtsgeschäftes gestellt wird, vollzieht sich die gesetzliche Fürsprache hinsichtlich Privilegierungen jedoch erst im Rahmen der besonderen Verbraucherschutzvorschriften. Dabei gilt es nicht zu verkennen, dass sich die Rollenspezifität nicht nach dem rechtsgeschäftlichen Umfeld des betroffenen Marktteilnehmers richtet, sondern nach der selbstbestimmten Wahl der geschäftlichen bzw. privaten Sphäre. Der Rollenbezug ist somit das maßgebende Kriterium des § 13 BGB, während er innerhalb der situativen Elemente keine Beachtung mehr findet. Entsprechend unzutreffend ist der 3-Stufen-Ansatz von Wagner, der das Umfeld des Rechtsgeschäftes als maßgeblich hervorhebt: Nach einer positiven Einordnung unter § 13 BGB sei das konkrete Auftreten zu beurteilen, wobei zwischen der Rolle als Konsument und der anderer Marktpositionen zu unterscheiden sei. Diese eingenommene Position sei schließlich für die Analyse der situativen Schutzbedürftigkeit heranzuziehen und differenziert zu bewerten.20 Die Systemstruktur verkennend, verwirklicht dieses Lösungsprinzip die Rollenspezifität nicht in der Charakterisierung als Verbraucher oder Unternehmer, sondern in der Frage der situativen Schutzbedürftigkeit.21 Ein solcher Ansatz nivelliert jedoch die Bedeutung des § 13 BGB und ist aufgrund der wesensimmanenten Widersprüche – situativer Ansatz bei gleichzeitiger Prüfung des § 13 BGB – abzulehnen. Die Bedeutung der Rolle liegt in ihrem Wesen als Schnittpunkt zwischen Individuum und Gesellschaft begründet. So bedeutet sie zugleich sowohl normative Verallgemeinerung als auch Spezialisierung.22 Nicht die konkrete Person findet Beachtung, sondern nur ein spezifischer Teilaspekt ihres Seins als Kriterium für eine erfassbare Position. Objekt der rechtlichen Regelung ist somit nicht das Individuum, sondern der Verbraucher. Die Beschränkung auf dieses Teilelement des Einzelnen führt gesellschaftlich zu einer Spezialisierung, da die Begrenzung in einer fixierten Betrachtung eines einzelnen Aspektes resultiert, ohne die Person in ihrer Gesamtheit oder äußere Umstände einzubeziehen. Der rollenbezogene Verbraucherschutz ist stets im Zusammenhang mit der typisierenden Prägung der Schutzkonzeption zu beurteilen. Denn mit der Orientierung an der Marktposition wird generell ein abstrakter Ansatz verfolgt, der 19 EuGH, Slg. 2000, I-4941 ff., Rn. 25 – Océano; vgl. auch die Schlussanträge des Generalanwalts Saggio mit seinen Ausführungen zum Schutzsystem zugunsten des Verbrauchers als dem schwächeren Vertragsteil – Océano, Rn. 22. 20 Wagner, BKR 2003, 649, 653. 21 So ordnet Wagner, BKR 2003, 649, 653, dem Rollenbezug eine spezifische Verantwortlichkeit im Sinne situativer Kriterien zu und verkennt die strikte Trennung zwischen Verbraucherbegriff und besonderen Schutznormen. 22 Eingehend Rehbinder, Status, S. 141, 163.

1. Kap.: Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis

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individuelle Verhaltensweisen und persönliche Eigenschaften ausklammert und sich im Ergebnis an Funktionsbereichen vertraglichen Handelns orientiert. Insbesondere ist auf die Distanzierung von einem personenbezogenen Verbraucherbegriff zu achten.23 Vergleichbar der Typisierung, die kein konkretes Schutzbedürfnis einfordert, bedingt auch das Rollenbild kein tatsächlich ablaufendes Verhaltensmuster, sondern begründet eine Bündelung von Verhaltensanforderungen durch Bestimmung spezifischer Attribute. Aus der Beziehung von Trägereigenschaften und Verhaltenserwartungen ergibt sich schließlich ein symptomatisches Handlungs- bzw. Interaktionsmodell, das die Charaktere und menschlichen Verhältnisse der Vertragsparteien unberührt lässt.24 Mit dem Rollencharakter des Verbrauchers wird eine dynamische Positionierung des Einzelnen im vertraglichen Ordnungsgefüge ermöglicht und der Wechsel von der Substanz als Sein zur Funktionalität beschrieben. Diese Flexibilität, sich mit der jeweiligen marktrechtlichen Funktion zu wandeln, auf mehrere gegenläufige Positionen Bezug nehmen zu können und dem Einzelnen auch konträre Rollen als Segment seiner Tätigkeiten am Markt zuzuordnen, eröffnet eine sachgerechtere Ausgestaltung der Rechtswirklichkeit, die einer statischen Beurteilung verschlossen bliebe. Das Erfordernis einer Austarierung von Sicherheit und Freiheit hat die Freiheit des Einzelnen somit segmentartig durch eine Freiheit der Rollenwahl ersetzt25, wobei die Angemessenheit der gesetzlichen Rahmensetzung durch eine Offenheit für gesellschaftliche Modifikationsbedürfnisse gewahrt werden kann. I. Konsequenz für die Charakterisierung von Vertragschlüssen Die Frage nach der Charakterisierung von Verträgen knüpft eng an die Strukturen und die systematische Ausrichtung des Verbraucherschutzrechtes an. Grundlegende Bedeutung kommen dabei insbesondere dem Schutzzweck und dem schutzauslösendem Anknüpfungspunkt zu. Erkennt man die rollenspezifische Schutzausrichtung aufgrund des Maßstabes der Verbraucher-UnternehmerRelation an, so erfordert dies auch eine konsequente Übertragung auf die Gewährung von Privilegierungen und die Bestimmung des fraglichen Adressatenkreises. Unter der Rollentheorie findet grundsätzlich eine zweiseitig funktionelle Abgrenzung der Verbraucherschutzgesetze statt, die neben der Voraussetzung des Verbrauchers auch die marktspezifische Beurteilung des Vertragspartners bedingt. Vor dem Hintergrund der strukturellen Unterlegenheit und ihrer Kompensationsbedürfnisse sind Verbraucherverträge auf ungleichgewichtige Aus23 Vgl. Pfeiffer, NJW 1999, 169, 170; Kocher, VuR 2000, 83, 90; dagegen nimmt Reich, ZRP 1974, 187, 190, eine Dreiteilung im Sinne von Verbraucher-, Bürger- und Unternehmensrecht vor. 24 Zutreffend Rehbinder, Status, S. 141, 164. 25 Rehbinder, Status, S. 141, 169.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

tauschpartner beschränkt, die das Verhältnis von professionell unternehmerisch Handelndem und privat motiviertem Nachfrager beschreiben.26 Dies bezieht sich jedoch nur auf die schutzauslösenden Regelungskomplexe und die Charakterisierung als Verbrauchervertrag, die von den rollensoziologischen Voraussetzungen stringent zu trennen sind und von der Reziprozität der Gegenspieler Verbraucher/Unternehmer geprägt werden. Erst nach Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereiches – durch die Bestätigung des § 13 BGB – entfalten situative Elemente ihre Bedeutung, verbleiben jedoch ohne Einfluss auf die Verbrauchereigenschaft selbst. II. Verbraucher-Verbraucher-Vertrag Der Verbraucherbegriff des § 13 BGB wird – wie oben dargestellt – durch die Zweckbezogenheit des jeweiligen Rechtsgeschäftes geprägt. Hiervon ausgehend können auch Rechtsgeschäfte zwischen Verbrauchern bestehen, da die Verwendung des Verbraucherbegriffs selbst noch keine Unternehmerbeteiligung fordert. Dies steht auch den situativen Elementen der Schutzsystematik nicht entgegen. Die Legaldefinition selbst erfährt ihre einzige marktsituative Voraussetzung durch die Privatheit des Rechtsgeschäftes, während die typisierte Disparität und die hieraus resultierenden Wirkungen erst im Rahmen der besonderen Verbraucherschutznormen bzw. durch den Verbrauchervertrag eröffnet werden. Eine solche Differenzierung steht auch der Rechtswirklichkeit oder einer angemessenen Rechtsgestaltung nicht entgegen. Den personalen Aspekt des Verbraucherbegriffs negierend, verneint Lienhard27 die Erfassung eines Marktteilnehmers durch die Terminologie, sofern kein Unternehmer beteiligt ist. Folgerichtig entfällt aus diesem Blickwinkel auch die Ausgestaltung als verbraucherbezogenes Rechtsgeschäft, da keinem der Teilnehmer die Verbrauchereigenschaft zuzuordnen ist. Zwar führt dies regelmäßig zur gleichen Beurteilung von Sachverhaltskonstellationen28, doch mangelt es der dargestellten Ansicht an einer konsequenten Trennung zwischen Verbrauchervertrag und Verbrauchereigenschaft selbst. Ein rechtsgeschäftliches Verbraucher-Verbraucher-Verhältnis hindert den Einzelnen somit nicht daran, die Charakterisierung als Verbraucher gemäß § 13 BGB einzunehmen. Handeln beide Vertragsparteien weder gewerblich, noch als beruflich Selbständige, ist nach objektiver Beurteilung von keiner einseitigen professionellen Aktivität auszugehen. Im Verhandlungsgeschehen vergleichbar positionierte 26 Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 165 und passim; Bülow, Der Grundsatz pacta sunt servanda, S. 189. 27 Lienhard, Vertragsschluss, S. 83. 28 Eine Ausnahme bildet § 288 Abs. 2 BGB, der allein auf den Verbraucher Bezug nimmt.

1. Kap.: Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis

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Vertragspartner unterliegen demnach auch aufgrund der gesetzlich vermuteten Parität allein den allgemeinen Schutzvorschriften des Privatrechts.29 Gleiches ergibt sich aus den ökonomischen Elementen und der Versicherungsfunktion der Verbraucherschutznormierungen, die bei vergleichbarem Status und somit typisiert angenommener, identischer Risikoaversion sowie angestrebter Risikominimierung, ihren Zweck verfehlen. Zudem wäre eine Erfassung von allein durch Verbraucher bestimmte Verträge auch im Hinblick auf die Zumutbarkeit von Rechtspflichten und Zusatzerfordernissen bedenklich.30 Denn die Berücksichtigung der komplexen Aspekte des Verbrauchervertragsrechts, etwa der Informationspflichten, entbehrt für Verträge zwischen Privaten jeglicher Praktikabilität und würde dem Verbraucher eine Teilnahme am Rechtsvekehr untragbar erschweren. Im Ergebnis ist festzustellen, dass der Verbraucher an sich nur eine potentielle Vertragsdisparität und Unterlegenheitsstruktur in sich trägt, die durch den Auftritt eines Unternehmers potenziert wird, ihre Realisierung jedoch erst im Rahmen des spezifisch normierten Vertragsabschlusses findet. Eine Einbeziehung von Verträgen zwischen Privaten kann vor dem Hintergrund dieser Schutzstruktur daher nicht in Betracht kommen. Insbesondere wäre dadurch der Kompensation typisierter Ungleichgewichte die Legitimationswirkung entzogen; auch würde der Anknüpfungspunkt des Verbrauchers – als Einfallstor für die Schutzmechanismen – systemwidrig durch konkrete Vertragsgegenstände mit bestimmten Risikofaktoren ersetzt. Unabhängig von der inhaltlichen Widersprüchlichkeit werden Rechtsbeziehungen zwischen natürlichen Personen, die nicht Unternehmer sind, schon nicht von den privatrechts-harmonisierenden Richtlinien erfasst, da sich die Regelungskompetenz der EG nur auf Bereiche mit Relevanz für den Binnenmarkt erstreckt.31 Der gemeine Konsument wird für das europäische „Marktrecht“ aber nur dann relevant, wenn er mit einem Unternehmer kontrahiert. Von der aufgrund der bloßen Mindestharmonisierung verbleibenden Möglichkeit überschießender Regelungsformen, hat der nationale Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht, so dass eine vergleichbare Schutzwirkung auch für Verbraucher-Verbraucher-Verträge abzulehnen ist.

29 Die Verbraucher verbleiben folglich nicht schutzlos, müssen sich jedoch mit dem Ausgleichssystem des allgemeinen Privatrechts und dessen Aufklärungspflichten und Anfechtungsmöglichkeiten begnügen; wie hier Reinhart, Der Verbraucher im Kollisionsrecht, S. 657, 665 f. m.w. N. 30 Zum allgemeinen Prinzip der normativen Zumutbarkeit Pfeiffer, Integration von Nebengesetzen, S. 481, 497 f. 31 Vgl. Müller-Graff, NJW 1993, 13, 18.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

III. Unternehmer-Unternehmer-Vertrag Die vorstehenden Ausführungen sind spiegelbildlich auch auf Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmern übertragbar. Diese treffen typischerweise unter dem Blickwinkel der Geschäftsorientierung und Gewinnmaximierung aufeinander und verhalten sich entsprechend „geschäftsgewandter, durchsetzungswilliger und erfolgsorientierter“ als im privaten Bereich.32 Auch hier passen Legitimationsgrundlage, Geltungsgrund und Systemstruktur der Schutzkonzeption nicht auf ein durch ,gleichgeordnete‘ Rechtssubjekte geprägtes Vertragsverhältnis. Unabhängig von möglichen Situationen unter beeinträchtigter Entscheidungsfreiheit, wird das Rechtsverhältnis gerade nicht durch die strukturelle Disparität des Verbraucherschutzes geprägt, die ihre Charakterisierung im Treffen von privatem und selbständig beruflichem Handeln findet. Im Hinblick auf Praktikabilitätsgesichtspunkte erscheint eine Anwendung von Schutznormen zwar durchaus denkbar. Allerdings unterliegt der Unternehmens- und Handelsverkehr den besonderen Anforderungen zügiger rechtsgeschäftlicher Abwicklung, was mit den weit reichenden Zusatzerfordernissen sowie regelmäßigem Widerrufsrecht kaum in Einklang zu bringen wäre und dem Zweck eines effektiven und hindernisfreien Geschäftsablaufs widerspräche.33 Die aufgrund besonderer Geschäftsgewandtheit und ökonomischer Versiertheit bestehenden Privilegierungen bzw. Erleichterungen im gewerblichen Geschäftsverkehr, dürfen nicht durch zusätzliche Vertragsbedingungen im Rahmen des Bürgerlichen Gesetzbuches konterkariert werden. Zwar ist die Unternehmereigenschaft des § 14 BGB nicht mit der Kaufmannseigenschaft des HGB gleichzusetzen, doch müsste auch der Kaufmann die schützenden Bedingungen gegenüber sämtlichen Vertragspartnern einhalten, was einer reibungslos schnellen Abwicklung der Rechtsgeschäfte entgegen stünde. Zudem fehlt mangels typischer Schutzbedürftigkeit das Bedürfnis nach kompensatorischen Maßnahmen. Denn Schutzzweck und sachliche Rechtfertigung liegen in der nicht akzeptablen Beschränkung der tatsächlichen Entscheidungsfreiheit, die im Verhältnis von Unternehmern mangels Asymmetrie gerade nicht anzunehmen ist. Möglicherweise könnten bereits bestehende Erweiterungen des von § 13 BGB erfassten Adressatenkreises ein Indiz hinsichtlich tatsächlicher Gesetzgebungsbestrebungen darstellen. Allerdings gilt es in diesem Rahmen die verpflichtenden Vorgaben des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen, die eine stringente Ausgestaltung persönlicher Verbraucherschutzräume teilweise vereiteln. Erwähnenswert ist etwa der Schutzbedürftige des nationalen Reiserechts nach §§ 651 ff. BGB, dem aufgrund der europäischen Vorgaben des Reisenden eine Anknüpfung an den restriktiveren § 13 BGB verwehrt war und auch zwei32 33

Canaris, AcP 200 (2000), 273, 360. Pfeiffer, Der Verbraucher nach § 13 BGB, S. 133, 135 f.

1. Kap.: Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis

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seitige Unternehmerverträge erfasst.34 Solche vereinzelten Divergenzen legitimieren jedoch keine grundsätzliche Übertragung des erweiterten Schutzbereiches auf andere Regelungskomplexe, da sich hierin nicht die Präferenz des deutschen Gesetzgebers, sondern allein die der europäischen Richtlinien verwirklicht. Regelungsabweichungen basieren regelmäßig auf der rein punktuellen Ausformung des Gemeinschaftsrechts, das für die konzeptionelle Ausgestaltung des Schutzes kein stringentes, in sich schlüssiges Struktursystem bietet. Stattdessen wird, je nach Marktbereich und angestrebten Schutzergebnissen, ein persönlicher Anwendungsbereich definiert, der durchaus von vorherigen Statuten abweichen kann und dadurch eine vollständige Stereotypie verhindert. IV. Zusammenfassung Über die Bedeutung des entgegenstehenden Schutzzweckes hinaus ist für die Beurteilung von Verträgen zwischen Verbrauchern oder Unternehmern auch der rein rechtspraktische Aspekt zu bedenken, der maßgeblichen Einfluss auf die Funktionsfähigkeit des Geschäftslebens hat. Hierbei werden insbesondere Erwägungen der vertraglichen Zumutbarkeit und Praktikabilität angeführt. Denn während die vertraglichen Zusatzanforderungen im Verhältnis zwischen Verbrauchern kaum angemessen zu bewältigen sind, unterlaufen verbraucherrechtliche Rechte und Pflichten bei Verträgen zwischen Unternehmern die Zwecksetzung des HGB, die allgemeine Geschäftsabwicklung zu straffen und für einen zügigen und reibungslosen Geschäftsverkehr zu sorgen. Die Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB bestimmen sich zwar grundsätzlich eigenständig; eine wechselseitige Bezugnahme und Anknüpfung entspricht jedoch durchaus dem Schutzkonzept. Dies harmoniert mit dem Einfluss des Verbrauchervertrages, welcher als Konkretisierung des Verbraucher-UnternehmerVerhältnisses das maßgebende Element der Schutznormen stellt. Die angestrebte Minimierung gesetzlicher Eingriffe in das Vertragsgeschehen zwingt dabei zu einer restriktiven Handhabung des Schutzbereiches und bedingt einen eng begrenzten Adressatenkreis.

34 Eine vergleichbare Ausdehnung erfährt der Bereich der Finanzdienstleistungen, respektive Bank-, Versicherungs- und Anlegerrecht, der im Sinne eines Kundenschutzes die private Ausrichtung der Tätigkeit unberücksichtigt lässt und allein an die Bedingung der natürlichen Person des „Anlegers“ bzw. „Versicherungsnehmers“ anknüpft; vgl. auch Reich/Micklitz-Reich, Europäisches Verbraucherrecht, S. 47; zum europäischen Einfluss auf diese Ausgestaltung vgl. nur etwa Art. 31 u. Erwägungsgrund 23 der Dritten Lebensversicherungs-Richtlinie 92/96/EWG, ABlEG 1992 L 360/1.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

D. Kommunikationsasymmetrie als wesentliche Variable Grundsätzlich stellt die freie inhaltliche Aushandlung von Verträgen eine immanente Notwendigkeit der formellen Vertragsfreiheit dar35 und prägt die situative Richtigkeitsgewähr bedeutend. Gerade diese Maßgeblichkeit erfordert jedoch einen Blick auf die Kommunikationssituation im Rahmen von Verbraucherverträgen. Diese ist beim Erwerb von Verbrauchsgütern vom Unternehmer weitestgehend standardisiert, so dass individuelle Verhandlungen und variable Elemente typischerweise nicht anzutreffen sind.36 Einem aktiven Einbringen der standardisierten Interessen folgt eine passive Annahme oder Ablehnung, ohne dass es zu einer konkreten Interessensdarlegung käme.37 Die kommunikativen Verhaltensweisen von Marktteilnehmern prägen somit entscheidend das vertragliche Verhältnis der Parteien. Während Geschäftsverhältnisse zwischen Unternehmern durch vorformulierte Verträge und AGB orientierte Standardisierungen charakterisiert werden, basieren Verträge zwischen Privaten regelmäßig auf einem individuell kommunizierten Interessenaustausch. Ordnet man dem Unternehmer somit typischerweise eine standardisierte Entscheidungsfindung zu, dem Verbraucher dagegen eine individuelle, erfolgt der Interessenabgleich im Vertragsverhältnis Verbraucher–Unternehmer unter asymmetrischen Voraussetzungen.38 Folgerichtig basiert das Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis regelmäßig auf einer Kommunikationsasymmetrie, die an Defizite im konkreten Interessenaustausch, Machtungleichgewichten und Informationsmängeln anknüpft und sich in der Zweckgebundenheit des § 13 BGB wiederfindet. Die Erkenntnis dieser kommunikativen Disparität stellt zwar einen weiteren wichtigen Aspekt zum Gesamtverständnis der verbraucherrechtlichen Schutzsystematik dar, erschöpft diese jedoch nicht. Insbesondere bleibt es auch hiervor bei der typisierten Ausgestaltung und dem Ausschluss von Unternehmern aus dem Schutzkreis, da sich der Verbraucherschutz nicht allein an Art und Maß der Interessenartikulierung orientieren kann39

E. Außerbegrifflicher Rechtsbereich Die methodische Ausgestaltung der Terminologien verhindert grundsätzlich eine zeitgleiche Erfassung durch §§ 13, 14 BGB und begründet somit eine ge35

Schmidt, DRiZ 1991, 81, 82 („prozedurale essential“). Vgl. Lienhard, Vertragsschluss, S. 98. 37 Vgl. Lienhard, Vertragsschluss, S. 102. 38 In diesem Sinne Lienhard, Vertragsschluss, S. 100. 39 A. A. aber die in sich inkonsequente Aufforderung von Lienhard, Vertragsschluss, S. 100, der die Vertragsschlusskommunikation zunächst als eines von mehren Elementen im Rahmen des Interessenausgleiches anerkennt (S. 98 ff.), allein auf der Grundlage einer möglichen kommunikativen Asymmetrie des Unternehmers dann aber seine Aufnahme unter den Verbraucherbegriff begrüßt. 36

1. Kap.: Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis

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genseitige Ausschlusswirkung.40 Anders nur im Fall multipler Vertragsparteien, die zwar eine einheitliche Charakterisierung auf der horizontalen Zeitschiene, nicht jedoch auf vertikaler Ebene im Verhältnis zu unterschiedlichen Geschäftspartnern einfordern.41 Ungeklärt verbleibt dabei der Ausschließlichkeitsfaktor der Legaldefinitionen im Hinblick auf einen lückenlosen Regelungsbereich und die zwingende Zuordnung zu einer der beiden Kategorien. Eindeutig ist allein der bereits erwähnte kontradiktorische Charakter des Begriffspaars, der niemanden zeitgleich Verbraucher und Unternehmer sein lässt.42 Mangels ausdrücklichem Gesetzgebungswillen und dem von § 14 BGB abweichenden Zusatzerfordernis der Natürlichkeit in § 13 BGB, erfolgt teilweise eine Definition von „Zivilpersonen“43 bzw. „dritten Kategorie“44, die Personen außerhalb des Anwendungsbereichs erfasst. So ist es durchaus denkbar, juristische Personen bzw. rechtsfähige Personengesellschaften ohne unternehmerische Zwecksetzung einem §§ 13, 14 BGB verlassenden, außerbegrifflichen Rechtsbereich zuzuführen.45 Allerdings erscheint eine solche Dreiteilung – zumindest im Hinblick auf die Beurteilung von Zweifelsfällen und der Bestimmbarkeit von Schutzadressaten – ohne rechtspraktischen Nutzen, da die Zuordnungsebenen lediglich um eine weitere Alternative ergänzt werden. Zudem steigt die Rechtsunsicherheit insoweit, als tatsächliche Verbraucher im Verhältnis zu den Personen der dritten Kategorie keine Verbraucherverträge im Sinne eines Verbraucher-UnternehmerVerhältnisses mehr wahrnehmen und Privilegierungen folglich nicht in Betracht kommen. Vorteile erzielen somit lediglich solche Marktteilnehmer, die durch die Ablehnung des § 14 BGB gegenüber Verbrauchern von belastenden Verpflichtungen frei bleiben. Grundsätzlich kann eine Erweiterung der gesetzlich normierten Dichotomie de lege lata durchaus sinnvoll sein, um solche Personen aufzufangen, die nach Wortlaut und Voraussetzungen keinem der legaldefinierten Bereiche unterfallen. De lege ferenda muss jedoch an den Gesetzgeber appelliert werden, die von ihm ersichtlich angestrebte Zweigliederung durch schärfere Abgrenzungen bzw. explizite Extensionen und Reduktionen zu optimieren, so dass auch den gegenwärtig als dritte Kategorie bezeichneten Personen ein Anwendungsbereich im Rahmen der §§ 13, 14 BGB eröffnet wird.46 40

Vgl. Struck, MittBayNot 2003, 259, 261. Hierzu noch eingehend 3. Teil Q. 7. 42 Die Bezeichnung von Pfeiffer, NJW 1999, 169, 171, als kontradiktorisches Verhältnis ist somit vor dem Hintergrund der gegenwärtigen Rechtslage mit Vorsicht zu betrachten; vgl. zur beschränkten kontradiktorischen Wirkung Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2003, 1666. 43 Bezeichnung bei Krebs, DB 2002, 517 ff. 44 Struck, MittBayNot 2003, 259, 261. 45 Vgl. Struck, MittBayNot 2003, 259, 261, unter Bezugnahme auf Kommunen, Stiftungen und Vereine; Krebs, DB 2002, 517, 520, sieht zudem gerade die BGB-Gesellschaften als eine „Zivilperson“ an; zur Kategorie der Arbeitnehmer StaudingerWeick, BGB, § 13 Rn. 53. 41

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

2. Kapitel

Das Verbraucherleitbild Das Verbraucherleitbild und die hierzu entwickelten Politikstrukturen begründen ein äußerst weites Feld, das kaum Grenzen an Umfang kennt. Entsprechend gilt es, den Inhaltsbereich insoweit zu begrenzen, wie er für die Durchdringung der Verbraucherterminologie erforderlich ist. Während der Verbraucherbegriff zumindest konturgemäß an Klarheit gewinnt, bestimmt die Diskussion um das anzustrebende Leitbild noch immer zahlreiche Debatten und hat bisweilen die Bezeichnung als „Glaubenskrieg“47 erlangt. Auch wenn die Feinschattierungen heute zu vernachlässigen sind, behält die stereotypische und regelmäßig polemisch ausgestaltete Diskussion über die „Mündigkeit“ oder „Unmündigkeit“ des Verbrauchers ihre Brisanz.48 Trotz der Entwicklung und Konkretisierung des Verbraucherleitbildes im Rahmen wettbewerbsrechtlicher Fragestellungen, gelten die Wertungen auch für das Verbrauchervertragsrecht, sofern die divergierenden Ausgangspunkte hinreichend berücksichtigt werden.49 Denn während im Wettbewerbsrecht überzogene Verbraucherschutzgründe verhindert werden sollen, finden die verbrauchervertraglichen Richtlinien ihre Grundlage gerade in der Stabilisierung und Stärkung des Verbraucherschutzes.50

A. Bedeutung und Verhältnis zum Verbraucherbegriff Die funktionale Divergenz von Verbraucherbegriff und Verbraucherleitbild zwingt zu einer Differenzierung und getrennten Analyse. Dabei begründen die unterschiedlichen Anlagen und variationsreichen persönlichen Voraussetzungen eines Verbrauchers die Schwierigkeit eines verbraucherrechtlichen Verständnisses. Die Verpflichtungen gegenüber einem Verbraucher können jedoch nur dann 46 Hierbei ist insbesondere an juristische Personen, Verbände und Gesellschaften mit nichtunternehmerischer Zwecksetzung zu denken; im Hinblick auf europarechtliche Vorgaben zeigt sich zudem der Arbeitnehmer bei Arbeitsverträgen als Problemfall. 47 Knops, VuR 1998, 363 Fn. 11. 48 Vgl. nur etwa Schünemann, Mündigkeit versus Schutzbedürftigkeit, S. 293; Helm, Das Verbraucherleitbild, S. 140; Tilmann, Der verständige Verbraucher, S. 491; die spiegelbildliche Position vertretend Emmerich, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, S. 181. 49 A. A. Heinrichs, NJW 1996, 2190, 2197, der ohne Zweifel davon ausgeht, dass der wettbewerbsrechtliche Maßstab auch im Anwendungsbereich der verbrauchervertragsrechtlichen Richtlinien zu gelten habe. 50 Von unterschiedlichen Ansatzpunkten auch ausgehend Klauer, ERPL 2000, 187, 201; Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 126; zu den deutlichen Differenzen zwischen europäischem und nationalem Verbraucherleitbild im Rahmen des Wettbewerbsrechts Helm, Das Verbraucherleitbild, S. 137.

2. Kap.: Das Verbraucherleitbild

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verständlich gemacht werden, wenn erkennbar ist, wer als Nutznießer der Normierungen in Betracht kommt. Demnach wurzelt die wesentliche Funktion des Verbraucherleitbildes in der Modellbildung des beim Verbraucher erwartbaren Verständnishorizonts.51 Während sich der Verbraucherbegriff folglich mit der Frage des personalen Anwendungsbereiches von bestimmten Normen beschäftigt, dient das rechtspolitisch geprägte Verbraucherleitbild einer zielkonformen Auslegung der Verbraucherschutzregelungen. Beschäftigt sich das Leitbild aber mit der Eingrenzung von maßgeblicher Schutzbedürftigkeit, gestörter Vertragsdisparität und der Angemessenheit von Regulierungen, so wirkt sich dies wechselwirkend auch auf die rechtdogmatische Prägung des Verbraucherbegriffes aus. Im Ergebnis stellt somit die konkrete Entscheidung für ein Leitbild die maßgebliche Zielgröße bei der Beurteilung des Verbraucherbegriffes und der rollenspezifisch erfassten Fallgruppen dar. Denn die Frage, wer Verbraucher ist, kann niemals losgelöst davon beantwortet werden, wer wann unter welchen Umständen besonderen Schutzes bedarf.52

B. Die Ausgangsposition des Verbraucherleitbildes und seine Funktion für verbraucherrechtliche Schutzmodelle Trotz der Annäherung einzelner Ansichten sowie der europäischen und nationalen Auffassung, erscheint das Verbraucherleitbild nicht statisch festgelegt, sondern stets Schwankungen unterworfen. Zwar besteht ein Über-Unterordnungsverhältnis zwischen den Vorstellungen des EuGH und des BGH, doch kann der EuGH die Auslegung einer umsetzungsfremden Norm oder eines wertungsbedingten Begriffs wie des Verbrauchers nur bedingt einseitig vorgeben. Zumindest bei Konkretisierungen des nationalen Rechts unterliegt die Bestimmung des § 13 BGB folglich weiterhin der Kompetenz der nationalen Gerichte.53 Die fehlende Homogenität und die Variationsbreite von Menschentypen, die sich bei privater Rechtsgeschäftstätigkeit in der Verbraucherbegrifflichkeit vereinen, lassen eine einheitliche Charakterisierung der persönlichen Ausgestaltung nicht zu. Aus diesem Grunde ist das Verbraucherleitbild funktionell nach den jeweiligen Marktumständen auszurichten und die Bestimmung von Art und Maß der Schutzbedürftigkeit hieran zu orientieren. Eine angemessene Reglementierung des Verhältnisses zwischen Unternehmer und Verbraucher ist nur realisierbar, wenn die Vorstellungen, Gewohnheiten und Verhaltensweisen der privaten Konsumenten unabhängig von situationsbedingten Einzelfällen konkretisiert werden und dadurch eine Bestimmung relevanter Bedürfnisse im Marktgeschehen ermöglichen. 51 52 53

MüKo-Micklitz, Vor §§ 13, 14 Rn. 7; Damm, VersR 1999, 129, 133. So im Ergebnis auch Koch, VuR 2000, 83, 84. Knops, VuR 1998, 363.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

Durch das hohe Abstraktionsniveau des Verbraucherschutzes und der Begrifflichkeiten haben gerade die verbraucherpolitischen Konzepte einen maßgeblichen Einfluss, da divergierende Ausrichtungen – wie etwa am schwachen oder mündigen Verbraucher – auch zu unterschiedlichen Schutzniveaus und divergierender Inhaltsausfüllung der Legaldefinitionen führen.54 Erkennt man an, dass das Verbraucherleitbild der Verkörperung des abstrakten Schutzbedürfnisses dient und das Verbindungsglied für ein System stellt, in dem sich ein „rechtshistorisch-dogmengeschichtlicher Reifungsprozess materialisiert hat“55, so lassen sich Einzelfragen innerhalb der Begrifflichkeiten nur dann sinnvoll klären, wenn die Hintergründe hinreichend erfasst werden. Hiervor bedeuten Verbraucherleitbilder eine idealtypische Ausprägung des angestrebten Schutzmodells und spiegeln das Motiv für die gewählten Maßnahmen und der zugrunde liegenden Schutzkonzeption wider.56 Folgerichtig bestimmt sich auch die Verbraucherbegrifflichkeit selbst in Abhängigkeit von der zugrunde gelegten Konzeption und ihren Wirkmechanismen. Neben einer richtungsweisenden Funktion für die allgemeine Verbraucherpolitik eröffnet das konkrete Leitbild somit insbesondere einen Beurteilungsmaßstab für den zu bestimmenden Adressatenkreis.

C. Europäisches Verbraucherleitbild Der maßgebliche Hintergrund der Schutzkonzeption lässt den Verbraucherschutz auf europäischer Ebene als Marktrecht erscheinen. Dieses realisiert sich unabhängig von sozialen Intentionen und kompensationsbedürftigen Unterlegenheiten als reiner Funktionsträger der Binnenmarktstärkung und knüpft an eine marktorientierte Privatautonomie an.57 Vor diesen Zielvorgaben richtet sich auch das Verbraucherleitbild an einer funktionsfähigen Basis für den Binnenmarkt aus.58 Eine sozial motivierte Intention bzw. Verwirklichung eines Schwäche54

Extreme Positionen des Leitbildverständnisses sind der gegen jede Täuschung, Irreführung und Übervorteilung immune Verbraucher einerseits, sowie der naiv leichtgläubige, oberflächliche und stark beeinflussbare Verbraucher andererseits; allgemein zum Verbraucherleitbild Dick, Das Verbraucherleitbild, S. 25 ff.; Micklitz, Rechtseinheit oder Rechtsvielfalt, S. 3 ff.; Hommelhoff, Verbraucherschutz, S. 5. 55 Schünemann, Mündigkeit versus Schutzbedürftigkeit, S. 282, zum Menschenbild der Gegenwart, dessen Aussage jedoch auch im Hinblick auf das Verbraucherleitbild Allgemeingültigkeit erfährt. 56 Vgl. Blaurock, JZ 1999, 801, 802. 57 Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 15; vgl. auch Grabitz/Hilf-Wolf, Das Recht der EU, Bd. III, A 1 Rn. 1. 58 Verbraucherpolitische Strategie 2002–2006, Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen; KOM (2002) 208, S. 7; Verbraucherpolitischer Aktionsplan 1999–2001, KOM (1998) 696, S. 19 ff.; zum europäischen Recht auf Information Martinek, Überregulierung, S. 511, 518; Grundmann, JZ 2000, 1133 ff.; Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 266 ff.

2. Kap.: Das Verbraucherleitbild

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renschutzes lässt sich den flächendeckenden, undifferenzierten Schutznormen dagegen nicht entnehmen.59 Während auf nationaler Ebene eine zweckfremde Schutzerfassung nur als notwendige Nebenkonsequenz hingenommen wird, erstreckt sich der europäische Schutz bewusst auf jede natürliche Person, die sich auf rechtsgeschäftlich privatem Terrain bewegt. Auf das Kräfteverhältnis oder eine potentiell beeinträchtigte Vertragsfreiheit kommt es dagegen nicht an.60 Die Charakterisierung als Marktrecht eröffnet dem Verbraucher somit, unabhängig von möglichen Schwächen, bestimmte Schutzmöglichkeiten zur Wahrnehmung seiner Rolle am Markt.61 Demnach definiert sich das gemeinschaftsrechtliche Schutzbedürfnis des Verbrauchers nicht über eine spezifische Unterlegenheitsposition, sondern allein über die zu maximierenden Marktaktivitäten des Verbrauchers, dessen Binnenmarktvertrauen gestärkt werden soll. Diese europäisch intendierte, rechtsgeschäftliche Internationalität, verlangt dem Einzelnen zwar gewisse – sich im Verbraucherleitbild niederschlagende – Fähigkeiten ab, ermöglicht ihm durch die weitgehende Absicherung jedoch auch eine umfassende Sorglosigkeit und Unachtsamkeit im Rechtsverkehr.62 Zur plastischen Darstellung sei auf das vergleichbare Verhältnis von Fußgänger (= Verbraucher) und Autofahrer (= Unternehmer) verwiesen.63 Sobald eine Person in beruflicher Funktion tätig wird, muss sie wie ein Autofahrer die volle verkehrstechnische Aufmerksamkeit erbringen, während dem Fußgänger/Spaziergänger vergleichbare Anforderungen nicht gestellt werden können. Wie beim Fahrzeug stellen die Größe des Unternehmens sowie die Erfahrung im Geschäftsverkehr dabei kein individuell zu berücksichtigendes Kriterium dar. Im Ergebnis zeichnet sich hierin die europäische Zielvorgabe eines binnenmarktorientierten Verbrauchers ab, der auch bei geringster Intervention im Marktgeschehen von der Notwendigkeit entbunden werden soll, Verträge nur mit großer Vorsicht, Sorgfalt und Achtsamkeit schließen zu können.

59 Vgl. Roth, Funktionen des privatrechtlichen Vertrags, S. 23, 36; an einer sozialen Intention zweifelnd auch Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 270 ff., 275; zur fehlenden Kompetenz distributiver Gerechtigkeit der Gemeinschaft Micklitz, Legitime Erwartungen, S. 245, 247. 60 Dies kritisierend Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 275 ff., unter Hinweis auf die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, die in Art. 3, 7 Abs. 1 jedem Verbraucher ein unabdingbares zweijähriges Nacherfüllungs- bzw. Rücktrittsrecht einräumt, ohne dass es auf situative Voraussetzungen ankäme. 61 Reich, Verbraucherrechte, S. 481, 498. 62 Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 289, spricht hierbei von einem vernünftigen Bürger in entspannter Aufmerksamkeit. 63 Zur bildlichen Charakterisierung der Rollenspezifität Teichmann, Aufklärungsund Schutzpflichten, S. 629, 634.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

I. Das Verbraucherleitbild des EuGH Unter der Zielvorstellung des erleichterten grenzüberschreitenden Marktzugangs hat der EuGH ganz bewusst ein zielförderndes Leitbild entwickelt. Denn allein die Anknüpfung an den mündigen Verbraucher in der Form des „durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers“64 ermöglicht einen stabilen Binnenmarkt unter der Wahrung von Grundfreiheiten und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, da der Verbraucher hierfür die generelle Fähigkeit zu grenzüberschreitenden Markttätigkeiten aufweisen muss.65 Paternalistischen Schutzmaßnahmen verbleibt dagegen durch die vorrangige Anknüpfung an einen nutzenmaximierenden Entscheidungsträger unter der Modellannahme des homo oeconomicus nur eine ergänzende Funktion für solche Konstellationen, in denen eine angemessene Informationsversorgung keine hinreichende Schutzwirkung erzielen kann.66 Einen sozialen Schutzgedanken entnimmt indessen auch der EuGH nicht der Zielrichtung des Verbraucherschutzes.67 Auch im Rahmen der Rechtsprechung knüpft der verbraucherschützende Ansatz somit nicht an ein schutzbedürftiges Rechtssubjekt, sondern an eine dem Unternehmer gegenüberstehende Marktposition und Rolle im Binnenmarkt an.68 II. Das Verbraucherleitbild des europäischen Gesetzgebers Auch der europäische Gesetzgeber sieht den Verbraucher vornehmlich als Gestalter des Binnenmarktes an, der zur Steigerung und Sicherung dieses Marktes einheitlicher Rahmenbedingungen bedarf, ohne dass es zwingend auf eine spezifische Schutzbedürftigkeit der betroffenen Person oder soziale Gerechtigkeit ankäme.69 Die Orientierung am Informationsgedanken bzw. der Informier64 EuGH, Urt. v. 28.1.1999 – Rs. C-303–97, Slg. 1999, I-513 Rn. 36 – Verbraucherschutzverein e. V. – Sektkellerei G. C. Kessler GmbH & Co, EuZW 1999, 281 Rn. 36; EuGH, Urt. v. 13.1.2000 – Rs. C-220/98, Slg. 2000, I-117 Rn. 27 – Estée Lauder Cosmetics/Lancaster Group, NJW 2000, 1173 Rn. 27 unter Hinweis auf EuGH, Urt. v. 16.7.1998 – Rs. C-210/96 – Gut Springenheide, EuZW 1998, 526 Rn. 31. 65 Sinngemäß auch Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 13 Rn. 44; die Basis stellt dabei das Leitbild des homo oeconomicus, der den Maßstab der ökonomischen Analyse des Rechts bildet, vgl. Knops, VuR 1998, 363. 66 Vgl. Dick, Das Verbraucherleitbild, S. 19 ff.; Rott, EuZW 2003, 5, 6. 67 Vgl. EuGH v. 23.3.2000, Rs. C-208/98, Slg. 2000, I-1741, 1772 ff. – Berliner Kindl, insb. Erwägung 25, indem der Schutzzweck allein auf das technische Bedürfnis der Informationsversorgung gestützt wird, nicht jedoch auf die Risiken des Vertrages oder eines sozialen Unterlegenenschutzes; kritisch Pfeiffer, Europäisches Vertragsrecht, S. 85 ff.; Reich/Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, S. 45. 68 Reich, ZEuP 1994, 381, 389; Ravlusevicius, Umsetzungskonzepte der EG-Verbraucherschutzrichtlinien, S. 228. 69 Vgl. Micklitz, VuR 2003, 2, 5; MüKo-Micklitz, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 64, 74; vgl. auch RL 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr, ABl. EG L 178 v. 17.7.2000, S. 1, Erwägungsgründe 7, 10, 11.

2. Kap.: Das Verbraucherleitbild

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barkeit des Verbrauchers unterwirft die Schutzkonzeption des Verbraucherschutzrechtes dem Charakter eines Marktverhaltensrechts und der Prämisse marktfördernder Aspekte.70 Einheitlich orientiert sich der europäische Blickwinkel somit am normativ zu bestimmenden, mündigen Verbraucher, der bei ausreichender Informationsversorgung zu selbstbestimmten und nutzenmaximierenden Entscheidungen fähig ist.

D. Das deutsche Verbraucherleitbild Unterschiede bei der Bestimmung des Verbraucherbildes ergeben sich bereits aus dem divergierenden Ansatz der Schutzkonzeption, die auf Gemeinschaftsebene als Marktverhaltensrecht, auf nationaler Ebene jedoch als Schutzrecht verstanden wird.71 Auch die Umsetzungsgesetzgebung, mit ihren teilweise erheblichen Ausdehnungen gegenüber den Mindestanforderungen der europäischen Richtlinienvorgaben, indiziert einen modifizierten Verbrauchergehalt.72 Anstatt einer stringenten Orientierung an der Binnenmarktstärkung, beruht das nationale Verbraucherschutzrecht vornehmlich auf dem Prinzip des sozialen Schwächerenschutzes mit Blick auf das Individuum. Folgerichtig erscheint für die nationale Ausrichtung eine Charakterisierung als Verbraucherschutzrecht passend, während sich die gemeinschaftsrechtlichen Regelungskomplexe als Verbrauchervertragsrecht darstellen.73 Der nationale Grundansatz war, bis zur signifikanten europäischen Einflussnahme, der Schutz des Schwächeren auf der Basis eines sozialen Regelungszweckes.74 Seit der Schuldrechtsreform steigt jedoch die Anzahl an materiell schützenden Normen, die dem Verbraucher gerade nicht zwingend die Eigenschaft der Schwäche zuordnen. Erkennbar ist dies etwa daran, dass – im Gegensatz zum VerbrKrG a. F. – der Existenzgründer heute nicht mehr ausdrücklich in den Schutzkreis einbezogen ist. Entsprechend hat die Kritik am ursprünglich maßgeblichen, dem Wettbewerbsrecht entspringenden, „flüchtigen“ sowie generell als unmündig, hilflos, unkritisch und prinzipiell schutzbedürftig charakteri-

70 Vgl. auch Reich/Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, Tz. 1.10 f.; Vogel, Verbrauchervertragsrecht, S. 35 f. m.w. N.; Heiderhoff, ZEuP 2003, 769, 774. 71 Vgl. Micklitz, ZEuP 1998, 253, 257 f. 72 Insbesondere geht der nationale Gesetzgeber über die Normierung von Informationszwängen hinaus und statuiert etwa zusätzliche Widerrufsrechte wie beim Verbraucherkredit. Ein weiterer Anwendungsbereich wird auch § 312 BGB zugeschrieben, der im Gegensatz zur entsprechenden Richtlinie alle Verträge über entgeltliche Leistungen erfasst; vgl. ausführlichst Dreher, JZ 1997, 167, 173 m.w. N. 73 Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 219. 74 Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 244 mit Beispielen und Hinweisen zum Schwächerenschutz; zu expliziten sozialen Erwägungen vgl. etwa BT-Drucks. 11/5462, 2, 11, 15, 17, 21.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

sierten Verbraucher75 unter dem Druck der europäischen Vorgaben zwar einen Wandel ausgelöst, der eine zunehmende Anpassung an das Verbraucherleitbild des EuGH bewirkt.76 Tendenziell wird dem Verbraucher aus nationaler Sicht jedoch auch weiterhin eine weitergehendere Schutzbedürftigkeit zugeschrieben als der europäischen Alternative. I. Das Verbraucherleitbild des nationalen Gesetzgebers Die Bestimmung des Verbraucherleitbildes hat unter dem Blickwinkel der Rollenflexibilität zu erfolgen, die jede natürliche Person zum Verbraucher erheben kann und somit vom in der Rechtsordnung generell zugrunde gelegten Menschenbild geprägt wird.77 Gerade dies führt jedoch zur schwierigen Vereinbarkeit des Verbraucherleitbildes mit der bürgerlich-rechtlichen Basis der Selbstverantwortlichkeit und Selbständigkeit.78 Trotz der besonderen Brisanz des Verbraucherverständnisses im Wettbewerbsrecht, kann dieses nicht undifferenziert auf das Verbrauchervertragsrecht projiziert werden, so dass es zunächst beim Ausgangspunkt eines mündigen, selbstbestimmten Marktakteurs bleiben muss. Dem steht die Annahme einer strukturellen Unterlegenheit bestimmter Marktteilnehmer nicht entgegen79, da die individuellen Eigenschaften des Einzelnen unberücksichtigt bleiben. Durch die Lösung vom Individuum legitimieren sich die gesetzlichen Regulierungen allein über die marktpositionalen Umstände eines privaten Marktteilnehmers, dessen potentielles Schutzbedürfnis durch situative Ergänzungen in ein tatsächliches übergeführt wird.80 Die Verbrauchereigenschaft allein oder das Vorliegen eines Verbrauchervertrages eröffnen dagegen noch keine Privilegierung, so dass die Annahme eines per se schutzbedürftigen, schwachen und unmündigen Verbrauchers gerade nicht der Gesetzeslage entspricht. Allein die Wirkungsbeschränkung auf Verbraucher zeugt von einer zumindest latenten Schwäche bei privater Geschäftstätigkeit und eröffnet die eigentliche Bedeutung der Verbrauchereigenschaft. Die sozia75 Siehe hierzu die zahlreichen Nachweise bei Schünemann, Mündigkeit versus Schutzbedürftigkeit, S. 279, 293; grundlegend auch Beater, Verbraucherschutz, S. 99 ff.; Blaurock, JZ 1999, 801, 803; Dauses, RIW 1998, 750; Kraft, Das Bild des Verbrauchers, S. 56. 76 Vgl. Kraft, Das Bild des Verbrauchers, S. 47; Niemöller, Das Verbraucherleitbild, S. 106, 108. 77 Zum Maßstab des allgemeinen Menschenbildes etwa Pfeiffer, Der Verbraucherbegriff als zentrales Merkmal, S. 21, 29; zur Bedeutung für das Verbrauchervertragsrecht Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 260 ff. 78 Besonders kritisch Schünemann, Mündigkeit versus Schutzbedürftigkeit, S. 279, 294. 79 Zum strukturellen Kompensationsbedürfnis Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 25. 80 Unter Hinweis auf den Maßstab der situativen Gefahrensituation Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 262; ähnlich bereits Medicus, Wer ist ein Verbraucher?, S. 481 ff.

2. Kap.: Das Verbraucherleitbild

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len Elemente der typisiert ausgeformten Schutzkonzeption bedingen dabei eine vornehmliche Orientierung am unteren Ende, um bei der notwendigen Kernerfassung gerade schwächere Marktteilnehmer nicht der Schutzlosigkeit zu überlassen.81 Dies führt jedoch nicht zu einer generellen Zugrundelegung eines pauschal dummen und unmündigen Verbrauchers, sondern zeugt lediglich von der sozialen Implementierung der rein binnenmarktorientierten Richtlinienvorgaben. II. Das Verbraucherleitbild des BGH Die stetige Kritik des EuGH und der hieran anknüpfende Einfluss haben den BGH – beginnend mit der „Orient-Teppichmuster“-Entscheidung82 – zur liberalisierenden Anpassung des Verbraucherleitbildes motiviert und zum Wechsel vom flüchtigen, unkritischen Verbraucher zum gleichermaßen informierten, aufgeklärten und verständigen Durchschnittsverbraucher veranlasst. Die Bedeutung des konkreten Rechtsgeschäftes soll jedoch weiterhin eine entscheidende Rolle spielen.83 Das dem EuGH entsprechende neue Verbraucherleitbild hat sich mittlerweile zwar in der nationalen Gerichtspraxis etabliert, soziale Bedürfnisse aber nicht vergessen lassen.84

E. Ergebnis und Rechtsfolgen eines konkretisierten Leitbildverständnisses für die Analyse der Verbraucherfigur Während das gemeinschaftsrechtliche Leitbild auf der Grundlage eines marktpolitisch legitimierten Schutzkonzeptes gründet, definiert sich die nationale Ausrichtung dogmatisch über die tatsächliche – wenn auch typisiert erfasste – Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers. Im Ergebnis strebt das Gemeinschaftsrecht somit eine allgemeine Stärkung der rechtlichen Position des Verbrauchers an, während national eine Kompensation sozialer bzw. struktureller Schutzbedürftigkeit den Maßstab bildet.85 Die Divergenz des konzeptionellen 81

Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 263. BGH, Urt. v. 20.10.1999, I ZR 167/97 – Orient-Teppichmuster. 83 BGH GRUR 1999, 619, 621 – Orient-Teppichmuster; vgl. auch BGH, Urt. v. 13.3.2003, I ZR 146/00, 7; beim Erwerb von alltäglichen und geringwertigen Verbrauchsgütern ist somit weiterhin vom flüchtigen Verbraucher auszugehen, hierzu Helm, Das Verbraucherleitbild, S. 143. 84 Zum gewandelten Verbraucherleitbild vgl. BGH, Urt. v. 3.3.2005, I ZR 117/02; BGH, Urt. v. 16.12.2004, I ZR 222/02; BGH, NJW 2001, 153, 154 – Möbel-Umtauschrecht; BGH, NJW 2001, 3193, 3195 – Anwalts- und Steuerkanzlei; BGH, GRUR 2001, 1061, 1063 – Mitwohnzentrale. 85 Allerdings wird mittlerweile auch die These eines Übersetzungsfehlers im Hinblick auf das europäische Verbraucherleitbild vertreten, was anstatt einer „Verständigkeit“ des Verbrauchers zu einem normal informierten, aufmerksamen Durchschnittsver82

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

Ansatzes entzieht auch dem Verbraucher einen identischen Bedeutungsgehalt. Vor der gemeinschaftsrechtlichen Dominanz wirtschaftsrechtlicher Aspekte und der Ausrichtung am selbstverantwortlichen Verbraucher, verbleibt die Realisierung des Sozialstaatsgedankens den Mitgliedstaaten überlassen, so dass sich die beiden Rechtsordnungen schließlich auf unterschiedlichen Ebenen bewegen.86 Allerdings zwingt der europäische Einfluss zunehmend zur nationalen Anpassung an europäische Ansätze und die Modifikation vom ursprünglichen Schwächerenschutz zum tatsächlichen Verbraucherschutz.87 Die rechtspraktische Bedeutung des Verbraucherleitbildes liegt in seiner zumindest mittelbaren Rechtsfolgenwirkung für die Gesetzesauslegung. Denn je nach Schutzausrichtung können auch die jeweilige Schutznorm und der persönliche Anwendungsbereich unterschiedlich ausgelegt werden. Aus der Gegenüberstellung von Leitbildern konkrete Folgerungen für den Verbraucherbegriff abzuleiten, muss jedoch mit Vorsicht behandelt werden, da sich die Terminologie grundsätzlich an dem Maßstab des materiellen Rechts orientiert, unter dem sie entwickelt wurde.88 Häufig weichen aber durch den gemeinschaftsrechtlichen Harmonisierungsaspekt und binnenmarktbezogenen Beurteilungsmaßstab gerade die Aspekte, unter denen das europäische Recht über bestimmte Sachverhaltskonstellationen urteilt, von denen des nationalen Rechts ab.89 Dies insbesondere, wenn man anerkennt, dass nach europäischem Recht sowohl die Verbrauchergewohnheiten als auch die Bestimmung des Schutzadressaten zum Binnenmarktrecht passen müssen, während sich das nationale Schutzkonzept umgekehrt an den Bedürfnissen der Verbrauchergewohnheiten ausrichtet.90 Auch muss der EuGH einen angemessenen Ausgleich zwischen den unterschiedlichen Mitgliedstaaten erreichen, ohne sich auf materiellrechtliche oder dogmatische Optimierungen einer Rechtsordnung zu beschränken. Zwar muss das nationale Recht gemeinschaftsrechtliche Maßstäbe und Vorgaben berücksichtigen; eine zwingende Übernahme der definierten Schutzgröße und somit auch des europäischen Verbraucherbegriffes ist jedoch nicht erforderlich. Stattdessen muss innerhalb des europäisch vorgegebenen Rahmens eine den nationalen Bedürfnissen entsprechende Ausgestaltung und Wertung erfolgen, so dass gemeinschaftsrechtliche Anpassungen methodisch nur insoweit erfolgen, als sie eingefordert werden.91 braucher führen und somit auch die Erfassung weniger intelligenter Marktteilnehmer begründen soll, Helm, Das Verbraucherleitbild, S. 140. 86 Micklitz, VuR 2003, 2 ff., spricht im Hinblick hierauf sogar von einem „Zerfall“ von europäischem Wirtschaftsrecht und nationalem Sozialrecht, der einer gemeinsamen Basis entgegensteht. 87 Deutlich Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 299. 88 Im Hinblick auf die eingeschränkte Bedeutung für die materiellen Normen des Verbraucherschutzrechtes Vogel, Verbrauchervertragsrecht, S. 33, mit dem Hinweis auf einen „hermeneutischen Zirkel“ zwischen Leitbild und Normbestand. 89 Vgl. Beater, GRUR Int. 2000, 963, 967 f. 90 Vgl. die pointierte Aussage bei Beater, GRUR Int. 2000, 963, 968.

3. Kap.: Der Verbraucherbegriff im Überblick

161

Als allgemeine Zielsetzung hat das Verbraucherleitbild im Rahmen der materiellen Schutznormgestaltung einen maßgebenden Einfluss, während sich der von § 13 BGB definierte persönliche Anwendungsbereich – durch die Anknüpfung am funktionalen Rollenbezug des Handelnden – nur mittelbar danach richtet. So basiert § 13 BGB zwar durchaus auf den Grundvorstellungen der Schutzmechanismen; der Schwerpunkt der Wirkungskraft beruht jedoch auf der Konkretisierung der besonderen Verbraucherschutznormen. Dennoch erfordert eine sachgerechte Auslegung des § 13 BGB die Einbeziehung der verbraucherschützenden Zielorientierung und somit der Analyse des basierenden Grundkonzeptes, deren Bestandteil auch das Verbraucherleitbild ist.92 Auch ohne Charakterisierung als Zielgröße stellt das Leitbild für die Beurteilung zweifelhafter Schutzadressaten somit zumindest einen aufschlussreichen Faktor dar und erleichtert die zweckgerechte Handhabung von Unschärfen.93 Ordnet man dem Einzelnen mehr Selbstverantwortung zu oder geht von einer umfassenden Konsumentensouveränität aus, so bedingt dies, über die notwendigen Schutzmechanismen hinaus, auch eine restriktive Handhabung des Schutzkreises selbst. Zudem unterstreicht der europäische Hintergrund der angestrebten Marktfunktionalität die Legitimation einer Orientierung an der Zwecksetzung des Rechtsgeschäftes. Den Maßstab bildet allein die Privatheit der Tätigkeit, nicht dagegen eine konkret vorliegende Schutzbedürftigkeit, wodurch einem aufgezeigten Bedürfnis nach Erweiterung des geschützten Adressatenkreises partiell die Grundlage entzogen wird. Denn selbst typischerweise bei Unternehmern auftretende Schwächen spielen in einem Bezugsrahmen, der gerade nicht vorrangig vom sozialen Schwächerenschutz geprägt wird, keine Rolle. Dafür erklärt sich die stereotypisch kritisierte stringente Rollenanknüpfung, die dem Einzelnen im privaten Bereich einen privilegierenden Schutz zukommen lässt, ihm im unternehmerischen Rahmen jedoch vertragliche Zusatzpflichten zumutet. 3. Kapitel

Der Verbraucherbegriff im Überblick Am Anfang aller Verbraucherschutznormen steht die Ermittlung des persönlichen Anwendungsbereiches. Wer ist Verbraucher? Mit der Aussage des § 13 BGB, wonach ein Verbraucher „jede natürliche Person [ist], die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder 91 Im Hinblick auf die Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht Beater, GRUR Int. 2000, 963, 973 f. 92 Unzutreffend dagegen Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 8, der zu kategorisch jegliche wertende Einbeziehung von Verbraucherleitbild und -schutzmodell verneint. 93 A. A. Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 8, der von einer vollständigen Neutralität des Leitbildes für § 13 BGB ausgeht.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann“, wird zwar eine definitorische Ausrichtung vorgegeben, die Konkretisierungsproblematik zur Beurteilung der zahlreichen Lebenssachverhalte jedoch nicht vollständig ausgeräumt.

A. Ausgangslage Ist das vertragliche Verbraucherschutzrecht als Grundlage umrissen, kann die Analyse nunmehr in die detaillierte Beleuchtung des Verbraucherbegriffes selbst übergehen. Dieser stellt sowohl in der europäischen, als auch nationalen Privatrechtsdimension das zentrale Merkmal des Verbrauchervertragsrechts dar und wirkt als Legaldefinition maßgebend etwa auf Widerrufsrechte, AGB-Kontrolle, die Höhe des Verzugszinses nach § 288 BGB sowie die Erstberatungsgebühr des Rechtsanwaltes ein. Dabei fasst der Verbraucherbegriff durch seine Klammerwirkung alle heterogenen Rechtskomplexe zu einem einheitlichen Regelungsbereich zusammen. Stets zu beachten bleibt die Hybridität des § 13 BGB94, die dem Umstand Rechnung trägt, dass der Verbraucherbegriff sowohl dem gemeinschaftsrechtlichen, als auch dem nationalen Ordnungssystem zu dienen bestimmt und somit im Spannungsfeld divergierender Wertungssysteme angesiedelt ist.95 Die Kritiken am Kriterium des Verbrauchers sind zahlreich, respektive unzählbar. Vom häufig zitierten „Phantom“96 über „Hypertrophie“97 zum Vorwurf der absoluten Systemlosigkeit und „Zwiespältigkeit“98 ist alles anzutreffen. Jede Gesetzgebung steht im Bereich privilegierender Schutzmechanismen vor der Frage, wie der jeweilige Adressat zu bestimmen ist. Bis zur Einführung der Terminologien am 27.6.2000 war es allgemeine Ansicht, dass es einen einheitlichen, definitionsfähigen Begriff des Verbrauchers im Rechtssinn nicht gäbe99, die unterschiedliche Verwendung und Bedeutung mancher Gesetze somit höchstens einen gemeinsamen Nenner zuließe.100 Entsprechend kritisch wurde die Einführung der §§ 13, 14 BGB betrachtet und beispielhaft als „barer Unsinn“101 bezeichnet. Die Legaldefinitionen haben die Problematik zwar entschärft, durch die Vorgaben der europäischen Richtlinien jedoch nicht völlig 94 Zur Bedeutung der „Hybridnorm“ Dörner, Die Integration des Verbraucherrechts, S. 182 ff. 95 Zur Differenzierung zwischen wirtschaftsbezogenem Gemeinschaftsrecht und national gesellschaftspolitischer Ordnungsfunktion Vogel, Verbrauchervertragsrecht, S. 235. 96 Dreher, JZ 1997, 167, 178. 97 Martinek, ZEuP 1994, 470, 478. 98 Kappus, NJW 1997, 2653. 99 Vgl. etwa Simitis, Verbraucherschutz, S. 80. 100 Certa, Schwebende Unwirksamkeit, S. 5. 101 Flume, ZIP 2000, 1427.

3. Kap.: Der Verbraucherbegriff im Überblick

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ausgeräumt. Fest steht, dass die Normierung des Verbrauchers einen entwicklungstechnischen Quantensprung verwirklichte, der aufgrund seiner Rechtsbedeutung Anlass zur Überprüfung von Berechtigung und Systemverträglichkeit gegeben hat. Der Verbraucherbegriff ist der Schlüssel und zugleich das Eingangstor zum Verbraucherprivatrecht als Summe der Normen, die die Rechtsstellung des Verbrauchers im Vertragsrecht berührt. Diese Feststellung enthält jedoch keinen Erkenntniswert für die analytische Konkretisierung des Verbraucherbegriffes, da sie lediglich die Frage der Anwendbarkeit des Verbraucherschutzes auf die Ebene der Verbrauchereigenschaft und dessen Bestimmungskriterien verlagert. Lexika und Enzyklopädien definieren den Verbraucher regelmäßig als Käufer von Waren zur eigenen Bedürfnisbefriedigung bzw. im weiteren Sinne als genereller Gütererwerber ohne Eigenbezug zur gewerblichen Produktion oder zum Handel.102 Dem folgend wurde noch im Jahr 2000 vom Verbraucher als bloßer End- oder Letztverbraucher gesprochen, der durch seine private Erwerbsstellung geprägt wird.103 Die Definition des Konsumenten als Wirtschaftssubjekt in seiner Eigenschaft als Nachfrager von Konsumgütern, hilft jedoch in der gegenwärtigen gesellschaftlichen und ökonomischen Entwicklung zur umfassenden Erfassung des Verbrauchers nicht weiter. In zahlreichen Wirtschafts- und Lebensbereichen stellen sich Abgrenzungsprobleme, in die der Verbraucherbegriff involviert ist. Insbesondere in Zeiten sich kontinuierlich wandelnder Vertragsinhalte, Strukturen, Vertriebs- sowie Organisationsformen und der Zunahme atypischer Fälle, kommt dem Verbraucherbegriff zur Wahrung von Strukturformen eine fundamentale Bedeutung zu. Nur eine klar konturierte Definition kann als entscheidender Anknüpfungspunkt eine solche Schlagkraft aufbringen, wie es der Verbraucherschutz als Rechtsprinzip einfordert. So bedingen Effektivitäts- und Effizienzanforderungen sowie die rechtspraktisch erforderliche Überzeugungskraft eines Schlüsselwertes eine begriffliche Konzeption, die der Tragkraft und Reichweite des Verbraucherschutzes durch einen transparenten Adressatenkreis gerecht wird. Zur Rahmenbildung des persönlichen Anwendungsbereiches ist es dabei sachgerecht und erforderlich, die Bedeutung des Begriffspaares „Verbraucher“ und „Unternehmer“ zu klären und sich über ihre Funktionen, das wesensimmanente Verhältnis zueinander und ihr Gewicht im Marktgeschehen Klarheit zu verschaffen. Nur wenn die inhaltliche und funktionale Bedeutung geklärt ist, kann es gelingen, schutzzweckgerechte, allgemeingültige Kriterien zur Beurteilung von Lebenssachverhalten zu bestimmen, die sowohl gegenwärtige als auch zukünftige Sachlagen angemessen analysieren und den Interessen beider Vertragsparteien zu ihrer ef102 103

S. 6.

Brockhaus-Enzyklopädie, Stichwort Verbraucher, Bd. 23, S. 94. So auf die Stellung als Erwerber begrenzend Certa, Schwebende Unwirksamkeit,

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

fektivsten Verwirklichung verhelfen. Bei der Beurteilung der Terminologien muss aufgrund des normativen Gewichtes insbesondere das Bedürfnis nach einer funktionalen, die Dogmatik der Rechtsordnung respektierende Systematik berücksichtigt werden. Allerdings sollte der Verbraucherbegriff keine hierauf bezogene Beschränkung erfahren, sondern offen auf atypische Konstellationen und gesellschaftliche Modifikationen reagieren können, bzw. bei mangelnder Zufriedenstellung einer rein dogmatischen Lösung auch hierüber hinausgehen. Denn Problembehandlungen ab ovo sind weder mit der erforderlichen Rechtssicherheit, noch mit den Bedürfnissen der Rechtswirklichkeit vereinbar. Demnach gilt es den Begriffsgehalt der Verbraucherfigur so in den oben dargestellten Gesamtzusammenhang zu integrieren, dass er den Anforderungen des Rechtsalltags mit seinen vielfältigen Dimensionen gerecht wird und sich nicht selbst verabsolutiert. Unzutreffend wird dem von § 13 BGB statuierten Verbraucher teilweise der legaldefinitorische Charakter104 abgesprochen und dieser als privater Konsument des allgemeinen Sprachgebrauchs schlicht vorausgesetzt. Der Zweck des § 13 BGB gründe aufgrund der Verknüpfung mit § 14 BGB allein auf der rechtsgeschäftlichen Abgrenzung von Lebensbereichen.105 Diese Ansicht verkennt jedoch, dass auch eine Aberkennung als Legaldefinition nicht vor einer weitergehenden Konkretisierung und Auslegung schützt. Denn die Vielfalt heutiger Lebenssachverhalte bedingt ein allgemeingültiges Verständnis und macht es unvermeidlich, die abstrakt gehaltenen Verbraucher tiefergehend zu bestimmen. Zudem besteht zwar zweifellos eine reziproke Verbindung zwischen §§ 13 und 14 BGB, der Bedeutungsgehalt der Begriffe bleibt jedoch eigenständig. Auch beschränkt sich eine erforderliche Inhaltsbestimmung nicht zwingend auf den allgemein üblichen Sprachgebrauch bzw. das -verständnis der Bürger, sondern verwirklicht hiervon losgelöst eine eigenständige, übersprachliche Bedeutung mit selbständiger Wirkungsweite. Ansonsten wäre es auch unerklärbar, wie zwei vom Wortlaut her identische Rechtsbegriffe durch ihre Platzierung in unterschiedlichen Regelungsbereichen divergierende Verständnisgehalte begründen können. Hierdurch soll keine Unfehlbarkeit oder Absolutheit proklamiert, sondern ein bindender Definitionsbereich etabliert werden, innerhalb dessen alle maßgeblichen Ansatzpunkte zur Verwirklichung kommen. Hiervon unabhängig verbleibt die Frage, ob der Verbraucher überhaupt einer rechtstechnisch zufriedenstellenden Definition zugänglich ist106, oder ob es sich tatsächlich um einen „rechtskulturellen Einbruch“107 handelt, der als rechtliche Konzeption zum 104 Im Sinne der lateinischen Herkunft von „definire, definitum“, das die Abgrenzung und Bestimmung einer Feststellung beschreibt. 105 ArbG Weiden, Urt. v. 16.7.2003, Az: 1 Ca 1912/02. 106 Zu dieser Fragestellung eingehend Dreher, JZ 1997, 167 ff.; Faber, ZEuP 1998, 854 ff.; Roth, JZ 1999, 529, 531 f.; Kilian, Der Verbraucherbegriff, S. 12 ff. 107 Hensen, ZIP 2000, 1151.

3. Kap.: Der Verbraucherbegriff im Überblick

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„Heulen“108 verleitet. Zumindest gilt es bereits jetzt als anerkannt, dass die zunächst von Rechtswissenschaft und Rechtspraxis fast unbemerkte Einführung der §§ 13, 14 BGB am 27.6.2000 neben §§ 361a, 361b BGB a. F. (§ 355 f. BGB n. F.) einen tatsächlichen Höhepunkt in der Verbraucherrechtsentwicklung darstellt und den Verbraucherschutz zum wesentlichen Schutzprinzip des nationalen Privatrechts hat werden lassen.109 Die durch divergierende Begriffsausformungen im Gemeinschaftsprivatrecht und den Transformationsrechten der Mitgliedstaaten begründete Erschwernis, ein transparentes und stringentes Verständnis vom Verbraucher zu gewinnen, zwingt zu einer tiefergehenden Betrachtung der Terminologie und ihres Bedeutungsgehaltes.

B. Der Verbraucher des Gemeinschaftsrechts Für das Gemeinschaftsrecht gilt als oberste Prämisse die autonome Auslegung seiner Begrifflichkeiten.110 Insbesondere der Wortlaut ist nach traditioneller Handhabung des EuGH, die auszulegende Norm exakt zu zitieren, von maßgeblicher Bedeutung.111 Trotz des europäischen Hintergrundes kann § 13 BGB somit keinen zwingenden Rückschluss auf den Gehalt des europäischen Verbrauchers eröffnen, da die konkreten Vorgaben durch das verbleibende Umsetzungsermessen der Mitgliedsstaaten ergänzt werden. Festzustellen bleibt zunächst, dass europäische Rechtsbegriffe im Lichte des gesamten Gemeinschaftsrechts auszulegen sind112, während eine terminierte Anlehnung an eine oder mehrere Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gerade nicht stattfinden soll.113 Zudem ist dem selektiven Schutzzweck von Richtlinien Vorrang vor mitgliedstaatlicher Systemkonformität einzuräumen.114 I. Der Verbraucherbegriff im europäischen Primär- und Sekundärrecht Zwar stellt der Verbraucherschutz auf europäischer Ebene nach Art. 153 Abs. 1 EGV115 einen eigenen primärgesetzlichen Politikbereich dar, aus dem 108

Hensen, ZIP 2000, 1151 f. Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 412. 110 EuGH v. 6.10.1982, Rs. 283/81 – C.I.L.F.I.T, Slg. 1982, 3415, 3430 Rn. 19. 111 Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529. 112 EuGH v. 6.10.1982, Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415, 3430 Rn. 20 – C.I.L.F.I.T. 113 EuGH, Rs. 64/81 Rn. 8, Slg. 1982, 13 ff. – Firma Nicolaus Corman et fils SA/ Hauptzollamt Gronau (Speiseeis). 114 Vgl. Franzen, JZ 2003, 331. 115 Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft v. 25.03.1957 in der Fassung des Vertrages von Amsterdam v. 02.10.1997, BGBl. 1998 II, 386; in Kraft getreten am 01.05.1999. 109

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

sich die Aufgaben hinsichtlich der Verbraucherschaft ableiten lassen.116 Eine allgemeingültige Definition des Verbrauchers besteht jedoch gegenwärtig noch nicht. Stattdessen werden, abhängig von der jeweiligen Zielsetzung, unterschiedliche Verbraucherbegriffe mit differenziert ausgestalteten Anwendungsbereichen verwendet. Terminologisch genauso wenig ergiebig zeigt sich der EGVertrag im Rahmen der gesetzlichen Benennung des Verbraucherschutzes.117 Während Art. 33 Abs. 1 lit. e EGV, Art. 34 Abs. 2 Satz 2 EGV und Art. 81 Abs. 3 EGV auch industrielle Abnehmer bzw. Weiterverarbeiter oder Wiederverkäufer als Verbraucher erfassen und somit den Anwendungsbereich auch für Gewerbetreibende öffnen118, verwirklicht sich die Verbraucherfigur der Art. 87 Abs. 2 lit. a EGV, Art. 153 EGV sowie Art. 38 der Grundrechtecharta tatsächlich nur im privaten Endverbraucher, der bei der Marktteilnahme als letztes Glied der Produktions- und Absatzkette allein zur privaten Bedürfnisbefriedigung handelt.119 Eine stärkere Konkretisierung lässt sich anhand der sekundärrechtlichen Richtlinien sowie des europäischen Konventionsprivatrechts120 vornehmen, wo der Verbraucher zumindest in zunehmend einheitlicher Umschreibung wahrnehmbar ist. Bereits die als erste Verbrauchervertragsrichtlinie ergangene Haustürgeschäfterichtlinie von 1985 enthielt die bis heute als Kerndefinition anerkannten Voraussetzungen, nach der ein Verbraucher „jede natürliche Person, die ihm Rahmen der unter diese Richtlinie fallenden Verträge zu einem Zweck handelt, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann“

ist.121 Inhaltlich gleichförmig bestimmt sich auch die Normierung des Verbrauchers im europäischen Zivilprozessrecht und Kollisionsrecht.122 Noch der erste 116 Siehe nur Art. 33 Abs. 1 lit. e, 40 Abs. 2, 81 Abs. 3, 82 lit. b, 153 Abs. 1 EGV; eingehend zur Entwicklung des Verbraucherschutzes im EGV Herwig, Verbrauchervertragsrecht, S. 39 ff. 117 Siehe Art. 3 Abs. 1 lit. s, 100a Abs. 3, 129a EGV. 118 Zischka, Rechtsetzungskompetenzen, S. 6; Killian, Verbraucherbegriff, S. 16 ff.; Krämer, EWG-Verbraucherrecht, S. 18. 119 Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 105. 120 So etwa Art. 5 Abs. 1 EVÜ oder Art. 15 EuGVVO (Art. 13 EuGVÜ a. F.), weiterführend zum kollisionsrechtlichen Verbraucherbegriff Landy, Le consommateur européen, S. 59 ff. 121 Eine wörtliche Übereinstimmung mit Art. 2 Spiegelstrich 1 der Haustürgeschäfte-RL 85/577/EWG enthalten die deutschen Fassungen folgender Richtlinien: Art. 1 Abs. 2 lit. a Verbraucherkredit-RL 87/102/EWG; Art. 2 lit. b Klausel-RL 93/ 13/EWG; Art. 2 Nr. 2 Allgemeine Fernabsatz-RL 97/7/EG; Art. 1 Abs. 2 lit. a Verbrauchsgüterkaufs-RL 1999/44/EG; Art. 2 lit. d Fernabsatz-RL Finanzdienstleistungen 2002/65/EG. Ähnlich auch Art. 2 lit. e der E-commerce-RL 2000/35/EG, die zumindest sinngemäß die gleiche Definition enthält („zu Zwecken, die nicht zu ihren gewerblichen, geschäftlichen oder beruflichen Tätigkeiten gehören“), der Zusatz der geschäftlichen Zwecke mangels eigenständigem Anwendungsbereich somit keine subs-

3. Kap.: Der Verbraucherbegriff im Überblick

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Richtlinienvorschlag über den Verbrauchsgüterkauf123 enthielt dagegen einen deutlich erweiterten persönlichen Anwendungsbereich, der den Verbraucher als „jede natürliche Person, die (. . .) zu einem Zweck handelt, der nicht unmittelbar ihrer beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann“

definierte. Diese Ausdehnung des ursprünglich engen Verbraucherbegriffes wurde jedoch im Laufe des weiteren Gesetzgebungsverfahrens zugunsten der bekannten Fassung wieder verworfen.124 Trotz variierender Formulierung unterliegt auch Art. 2 lit. i der Rahmenrichtlinie zur Telekommunikationsregelung125 dem klassischen Ausgangsverständnis, in dem von einer „natürlichen Person, die einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst zu anderen als gewerblichen oder beruflichen Zwecken nutzt oder beantragt“

ausgegangen wird. Die Richtlinien 84/450/EWG126 und 97/55/EG127 über irreführende Werbung verwenden dagegen zwar die Begrifflichkeit des Verbrauchers, lassen jedoch eine Konkretisierung oder Definition vermissen. Der tatsächlichen Einheitlichkeit entbehrt auch Art. 2 Nr. 4 der Pauschalreise-RL128, der den Verbraucher über die Anknüpfung zum Pauschalreisevertrag definiert und auf schützenswerte Dritte erweitert. So wird hiervon eine Person erfasst, die „die Pauschalreise bucht oder zu buchen sich verpflichtet („der Hauptkontrahent“), oder jede Person, in deren Namen der Hauptkontrahent sich zur Buchung der Pauschalreise verpflichtet („die übrigen Begünstigten“), oder jede Person, der der Hauptkontrahent oder einer der übrigen Begünstigten die Pauschalreise abtritt („der Erwerber“).

Die Kriterien der „natürlichen Person“ sowie die „berufliche oder gewerbliche Tätigkeit“ finden somit keine Umsetzung, stattdessen ist Verbraucher im Sinne der Pauschalreise-RL schlicht der Reisende.129 Mangels erforderlicher tantielle Erweiterung begründet, vgl. auch Staudinger-Weick, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 19; Grabitz/Hilf-Marly, Das Recht der EU, Bd. III, A 4 Art. 2 Rn. 27. 122 Siehe Art. 15 EuGVVO sowie Art. 5 des Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht; ABlEG 1980 I. 266/I; 80/934/EWG; auch Rom I genannt. 123 Erster Vorschlag KOM (95) 520 endg. CODO161, ABl. EG 1996 Nr. C 307. 124 Vgl. Herwig, Verbrauchervertragsrecht, S. 35 m.w. N. zur konkreten Bedeutung der Aufgabe einer solchen Erweiterung. 125 ABl. EG 2002 Nr. L 108, 33, RL 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste. 126 ABl. EG 1984 Nr. L 250, 17. 127 ABl. EG 1997 Nr. L 290, 18. 128 ABl. EG 1990 Nr. L 158, 59, RL 90/314/EWG des Rates v. 13.6.1990 über Pauschalreisen. 129 Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 253, schreibt der Pauschalreise-RL daher lediglich einen rein formal verbraucherschützenden Charakter zu; zur trügerischen Kohärenz auch Vogel, Verbrauchervertragsrecht, S. 18.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

privater Zwecksetzung des Rechtsgeschäftes öffnet sich der Schutzbereich folglich auch pauschalreisenden Gewerbetreibenden, etwa einem Einzelkaufmann oder einer GmbH. Ähnlich weit definiert sich der Anwendungsbereich der Timesharing-RL130, die lediglich eine Beschränkung auf den „Erwerber“ vornimmt und hierunter nach Art. 2 Spiegelstrich 4 „jede natürliche Person“ versteht, „der das im Vertrag vorgesehene Recht übertragen wird oder zu deren Gunsten es begründet wird und die bei den unter diese Richtlinie fallenden Vertragsabschlüssen für einen Zweck handelt, der als außerhalb ihrer Berufsausübung liegend betrachtet werden kann“.131

Im Rahmen des persönlichen Anwendungsbereiches der ProdukthaftungsRL132 findet der Verbraucher als solcher gar keine Erwähnung, sondern wird in Art. 9 Satz 1 lit. b133 durch eine Differenzierung von privatem und gewerblichem Ge- oder Verbrauch sowie der Art des Schadens ersetzt.134 Geschützt wird grundsätzlich jeder, ohne explizite Beschränkung auf natürliche Personen. Die Unschärfe dieses Abgrenzungskriteriums trägt jedoch das Risiko von Absurditäten in sich, wird doch etwa der Gebrauch der privaten Kaffeemaschine am Arbeitsplatz nicht geschützt.135 Weitere Abweichungen finden sich in der Erfassung des Verbrauchers als „natürliche Person, die für einen Zweck handelt, der als außerhalb ihrer Berufsausübung liegend betrachtet werden kann“136 sowie „zu Zwecken handelt, die nicht zu ihren gewerblichen, geschäftlichen oder beruflichen Tätigkeiten gehören“137, respektive „die im Geschäftsverkehr zu Zwecken handelt, die nicht ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann“138. 130

RL 94/74/EG v. 29.10.1994, ABl. EG 1994 Nr. L 280, 83 ff. Trotz der abweichenden Formulierung ist inhaltlich aber von einem den übrigen Richtlinien substantiell gleichlaufenden Begriff auszugehen, vgl. Grabitz/Hilf-Martinek, Das Recht der EU, Bd. III, A 13 Rn. 106 ff.; Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 253. 132 ABl. EG 1985 Nr. L 210, 29, RL 85/374/EWG des Rates v. 25.7.1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte. 133 Umsetzung in § 1 Abs. 1 S. 2 Produkthaftungsgesetz. 134 Hiernach haftet der Hersteller, wenn die Sache ihrer Art nach „gewöhnlich für den privaten Ge- oder Verbrauch bestimmt ist und von dem Geschädigten hauptsächlich (hierzu) verwendet worden ist“; hinsichtlich des Schutzes von Leib, Leben und Gesundheit besteht dagegen im Gegensatz zu Sachschäden keine funktionale Eingrenzung. 135 Vgl. die Kritik von Roth, JZ 1999, 529, 532. 136 Art. 2 Spiegelstrich 4 der RL 94/47/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates v. 26.10.1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilnutzungsrechten an Immobilien, ABl. EG 1994 Nr. L 280, 83. 137 Art. 2 lit. e der RL 2000/31/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt, ABl. EG 2000, Nr. L 178/1. 131

3. Kap.: Der Verbraucherbegriff im Überblick

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Die von dem Erfordernis eines rechtsgeschäftlichen Vertragsschlusses abweichende Anknüpfung an den bloßen Zweck des Handelns beruht dabei auf den Regelungsbedürfnissen des Lauterkeitsrechts, welches sich vornehmlich auf wettbewerbliche Verhaltensweisen im Stadium der Vertragsanbahnung bezieht.139 Erwähnenswert ist auch der Bereich der Finanzdienstleistungen, i. e. Bank-, Versicherungs- und Anlegerrecht, der die weite persönliche Ebene der natürlichen Versicherungsnehmer und Anleger erfasst. Hier bleibt dem Kundenschutz der Vorrang, so dass die Zwecksetzung der Tätigkeit irrelevant ist.140 Trotz regelmäßigem Anknüpfen an den Verbraucherbegriff existiert somit im Ergebnis keine einheitliche Definition, sondern lediglich eine Schwerpunktsetzung auf die schutzauslösende Vertragssituation. Das konkrete Verbrauchergeschäft mit seinen situativen Risiken steht demnach im Vordergrund und wird durch die privat handelnde Person nur ergänzt.141 Eine völlige Abkehr von der Bedeutung der Verbraucherfigur wird hierdurch jedoch nicht bezweckt142, sondern lediglich die Signifikanz der jeweiligen Vertragsposition aufgezeigt. Vernachlässigt man die deutlichen Abweichungen von Pauschalreise- und Produkthaftungs-RL, lassen sich zudem zumindest im Vertragsrecht wiederkehrende Elemente erkennen, die den wesentlichen Bedeutungsgehalt des Verbrauchers widerspiegeln und einen positiv gefassten143 Kernbegriff ergeben.144 Hervorzuheben bleibt, dass sich das Gemeinschaftsrecht bei der Verbrauchereinordnung mangels beruflichen Selbständigkeitserfordernisses für eine Privilegierung allein des rein privat handelnden Konsumenten entschieden hat. Entsprechend führt der Eintritt in das Berufs- bzw. Geschäftsleben grundsätzlich zur eigenständigen Verantwortlichkeit und Absicherung gegen Übervorteilung.145 138 Art. 2a des Vorschlag einer Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken v. 18.6.2003, KOM 2003, 356 endg.; laut Begründung Nr. 34 zum RL-Vorschlag der Europäischen Kommission, handelt es sich hierbei um die klassische Definition des Verbrauchers; vgl. hierzu eingehend die Stellungnahme der Deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, GRUR 2004, 215 ff. 139 Lettl, GRUR 2004, 449, 451. 140 Reich/Micklitz-Reich, Europäisches Verbraucherrecht, S. 47; vgl. nur exemplarisch Art. 31 u. Erwägungsgrund 23 der Dritten Lebensversicherungs-Richtlinie 92/ 96/EWG, ABl. EG 1992 Nr. L 360, 1. 141 So im Ergebnis zu Recht Neumann, Bedenkzeit, S. 53. 142 A. A. Neumann, Bedenkzeit, S. 53. 143 Im Unterschied hierzu enthält die österreichische Begriffsbestimmung in § 1 Abs. 1 Nr. 2 des Konsumentenschutzgesetzes (KSchG) eine negative Prägung und definiert den Verbraucher als jemanden, der kein Unternehmer im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 KSchG ist. 144 Reich, ZeuP 1994, 381, 389; zwar variiert der englische und französische Wortlaut geringfügig, begründet jedoch inhaltlich keine Modifikationen; eingehend Vogel, Verbrauchervertragsrecht, S. 11 Fn. 27; die Einheitlichkeit des gemeinschaftsrechtlichen Verbraucherbegriffes verneinend Kieninger/Leible, EuZW 1999, 37 f. 145 Hierzu allgemein Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 255; Grabitz/HilfPfeiffer, Das Recht der EU, Bd. II, A 5 Art. 2 Rn. 7.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

II. Der Verbraucherbegriff in der Rechtsprechung des EuGH In Ergänzung zur charakteristischen Autonomie der europäischen Begrifflichkeiten erfolgten die Verbraucherrechtsentscheidungen des EuGH bisher stets unter alleiniger Bezugnahme auf den dem Rechtsstreit konkret zugrunde liegenden Gemeinschaftsrechtsakt146, ohne etwa in Form eines obiter dictums einheitliche Festlegungen für das gesamte Gemeinschaftsrecht zu treffen. Als Meilenstein für die Verbraucherbegriffsbestimmung ist nach vereinzelten Stellungnahmen147 die Entscheidung Di Pinto148 zu begreifen, in der sich der EuGH – entgegen der Kommission – erstmals explizit zum persönlichen Anwendungsbereich und Verbraucherstatus äußerte und das Erfordernis der geschäftlichen Privatheit in bisher unvergleichlichem Maße klarstellte. So habe die Bestimmung des Adressaten konsequent anhand des geschäftlichen Zusammenhangs zu erfolgen, nicht jedoch aufgrund individueller Eigenschaften und persönlicher Bedingungen.149 Eine ähnliche Bedeutung wuchs der Entscheidung Dietzinger150 zu, die dem Bürgen eines gewerblichen Kredites mögliche Schutzmechanismen nach Haustürgeschäften versagte, indem auf die gesetzliche Akzessorietät zum Hauptvertrag verwiesen wurde. Eine Konkretisierung der zeitlichen Dimension des Verbraucherbegriffes erfolgte schließlich im Rahmen des Benincasa-Urteils151, wonach durch die ausnahmslose „nicht berufs- oder gewerbebezogene“ Konsumentenerfassung auch der „Bezug zu einer gegenwärtigen oder zukünftigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit“ eine Schutzwirkung ausschließe.152 Entsprechend unterfallen heute sämtliche Rechtsgeschäfte, die auch nur mittelbar 146 Vgl. überblicksweise EuGH EuZW 2002, 32 Rn. 15 ff., Rs. C-541/99 und C542/99 – Cape Snc/Idealservice Srl und Idealservice MN RE Sas/OMAI Srl: zur Beschränkung des Verbraucherbegriffes auf natürliche Personen im Rahmen der KlauselRL; EuGH Slg. 1991, I-1189 Rn. 19, Rs. C-361/89 – Di Pinto: Ablehnung des französischen „non-professionnel“ d.h. Laien-Unternehmers im Rahmen der Klausel-RL; EuGH Slg. 1997, I-3767 Rn. 17 ff., Rs. 269/95 – Francesco Benincasa/Dentalkit Srl. und EuGH Slg. 2002, I-6367, 6400 f. Rn. 42 ff., Rs. C-96/00 – Rudolf Gabriel/ Schlank & Schick GmbH: zum Verbraucherbegriff nach Art. 13 EuGVÜ; EuGH NJW 2005, 653, 655 Rn. 42, Rs. C-464/01 – Johann Gruber/BayWa AG: Zur Bedeutung des dual-use im Rahmen des Art. 13 EuGVÜ. 147 Vgl. EuGH v. 20.2.1979 – Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 – Cassis de Dijon; EuGH v. 20. 6.1980 – Rs. 788/79, Slg. 1980, 2071 – Gilli; EuGH v. 19.2.1981 – Rs. 130/80, Slg. 1981, 527 – Keldermann; EuGH v. 17.6.1981 – Rs. 113/80, Slg. 1981, 1625 – Kommission/Irland. 148 EuGH v. 14.3.1991 – Rs. C-361/89, Slg. 1991, I-1189, Tz. 17, 18 – Di Pinto, unter Ausschluss der Schutzbedürftigkeit eines Gewerbetreibenden bei unvorbereiteten Situationen durch Haustürgeschäfte. 149 EuGH v. 14.3.1991 – Rs. C-361/89, Slg. 1991, I-1189, Tz. 15, 17 f. 150 EuGH v. 17.3.1998 – Rs. C-56/96, Slg. 1998, I-1199 – Dietzinger; eingehend Schulte-Nölke, Anmerkung zu Dietzinger, S. 221 ff. 151 EuGH, Urt. v. 3.7.1997, Slg. 1997, I-3767 – Benincasa, in Bezug auf den Verbraucherbegriff der Art. 13, 14 EuGVÜ. 152 EuGH, Urt. v. 3.7.1997, Slg. 1997, I-3767, Rn. 15, 18.

3. Kap.: Der Verbraucherbegriff im Überblick

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mit der unternehmerischen Tätigkeit in Verbindung stehen, dieser dienen oder sie bei der Durchführung oder Erhaltung fördern, dem Unternehmerverständnis und versagen privilegierende Schutzmechanismen.153 Trotz der konsequenten Verfolgung eines restriktiven Verbraucherverständnisses verstärkt auch der EuGH dessen bestehende Uneinheitlichkeit, indem er, anstatt der allgemein vorherrschenden negativen Abgrenzungsformel, positive Konkretisierungen vornimmt. So ist der Verbraucher etwa „jedes Rechtssubjekt, das [. . .] zu einem persönlichen Gebrauch erwirbt“154 oder auch „der, der kontrahiert um die eigenen Bedürfnisse privaten Verbrauchs des Individuums zu befriedigen“155. Mit dieser Ausgestaltung nähert sich der EuGH dem Art. 2 lit. a des UN-Kaufrechts (CISG) an, der „von Ware für den persönlichen Gebrauch oder den Gebrauch in der Familie oder im Haushalt“ spricht.156 III. Bedeutungsgehalt des europäischen Verbraucherbegriffs Die gemeinschaftsrechtliche Bedeutung des Verbrauchers fußt vornehmlich auf seinen Einflussmöglichkeiten und Auswirkungen auf den gemeinsamen Binnenmarkt. Hierbei bedingt das Ziel grenzüberschreitender Rechtsgeschäfte ein hohes Verbraucherschutzniveau. Beachtlich ist zudem, dass entscheidende europäische Rechtsakte den Unternehmer als die eigentliche Hauptfigur erkennen lassen und auf dessen charakteristische Wirkung gegenüber dem Verbraucher abstellen.157 Dem Verbraucher daher nur eine Nebenrolle im europäischen Privatrecht zuzuordnen158, würde allerdings zu weit greifen, da zahlreiche Richtlinien weiterhin am Verbraucher als Marktteilnehmer anknüpfen. Neben der fehlenden Verbraucherdefinition ist dies jedoch zumindest ein Indiz für eine rechtlich stärkere Betonung der Schutznormen und ihrer situationsbezogenen Merkmale anstatt einer Schwerpunktsetzung auf den Verbrauchertermini. Ein aussagekräftiger Bedeutungsgehalt kommt im Ergebnis zumindest drei herauskristallisierbaren Kernelementen zu:159 – Persönliches Element, das den Einzelnen anhand seiner individuellen, ihm dauerhaft anhaftenden Eigenschaften charakterisiert und in Ausformung der „natürlichen Person“ die erste Abgrenzung des Schutzbereiches begründet.

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Faber, ZeuP 1998, 854, 866. EuGH, Urt. v. 21.6.1988, Slg. 1988, I-3127. 155 EuGH, Urt. v. 31.7.1997, Slg. 1997, I-3767; EuGH, Urt. v. 17.3.1998, Slg. 1998, I-1199. 156 Neumann, Bedenkzeit, S. 52. 157 So das Ergebnis einer Auswertung aus dem Jahre 2000 von ca. 40 maßgeblichen europäischen Rechtsakten, Grundmann, NJW 2000, 16. 158 So Neumann, Bedenkzeit, S. 68. 159 Eine einheitliche Basis verneinend Dreher, JZ 1997, 167, 168. 154

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

– Funktionelles Element, das sich negativ formuliert an der Motivation und Zweckausrichtung des konkret betroffenen Rechtsgeschäftes orientiert und durch die Voraussetzung der Privatheit geprägt wird. – Situatives Element, welches die anschließenden Zusatzbedingungen nach Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereiches stellt und die besonderen Voraussetzungen für die Begründung der typisierten Schutzbedürftigkeit enthält, z. B. die besonderen Vertragsschlussumstände oder die einflussreiche Vertragsart. Die verbleibende Uneinheitlichkeit führt durch die Regelungsweite zu systembehindernden Konsequenzen, die auch bei einer geringeren Maßgeblichkeit des Verbraucherbegriffes nicht legitimiert werden können. Hiervor kann man sich des de lege ferenda eröffnenden Postulats einer Definition wegen ihrer elementaren Bedeutung nicht durch einen pauschalen Hinweis auf die Richtlinienerstellung durch unterschiedliche Generaldirektionen und dem typischen Kompromisscharakter des verfahrensrechtlichen Mehrheitsprinzips entziehen.160

C. Der nationale Verbraucherbegriff Der Begriff des Verbrauchers entstammt ursprünglich der ökonomischen Preistheorie und beschreibt den Nachfragenden am Markt im Verhältnis zum anbietenden Produzenten. Anstatt einer Abgrenzung zum Unternehmer im Sinne des § 14 BGB wurde hierdurch jedoch lediglich eine Konkretisierung des privaten Endverbrauchers in Abgrenzung vom weiterveräußernden Händler, Weiterverarbeiter und gewerblichen Endverbraucher vorgenommen.161 Ausgehend von diesem ökonomischen Kontext fand ab den sechziger Jahren allerdings eine Transferierung der Begrifflichkeit in die Politik und schließlich weiter in zahlreiche Rechtsbereiche statt.162 Denn auch wenn eine Abgrenzung unterschiedlicher Schutzbedürfnisse von Marktteilnehmern lange Jahre allein durch die duale Kategorisierung von Kaufmann oder Nichtkaufmann und ohne Berücksichtigung funktionaler Kriterien erfolgte163, war ein darüber hinaus bestehendes Regelungsbedürfnis bereits frühzeitig am AbzG164 feststellbar, das mit dem angestrebten Schutz geschäftlich Unerfahrener zumindest eine von der Gefährdungs-

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Herwig, Verbrauchervertragsrecht, S. 33. Calliess, AcP 203 (2003), 575, 577. 162 Zur begrifflichen Entwicklung MüKo-Micklitz, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 1 ff.; vgl. auch Drexl, Die Wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 64 ff.; Calliess, AcP 203 (2003), 575, 577. 163 Vgl. §§ 348 ff. HGB, § 24 AGBG a. F., § 8 AbzG a. F. 164 Gesetz betreffend Abzahlungsgeschäfte vom 16.5.1894, RGBl. 450; hierzu insbesondere Benöhr, ZHR 1974, 492. 161

3. Kap.: Der Verbraucherbegriff im Überblick

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lage des heutigen Verbrauchers vergleichbare Zielgruppe anvisierte und bereits soziale Aspekte in die Gesetzgebung mit aufnahm.165 Die Entwicklung des Verbraucherbegriffes verlief parallel zum allgemeinen Verbraucherschutz und wurde durch die europäischen Vorgaben und Umsetzungspflichten beeinflusst. Im Ansatz dem europäischen Verständnis folgend ist gemäß § 13 BGB ein Verbraucher „jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft abschließt, das weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.“

Hierbei wurde die Verbraucherdefinition der Klausel-RL166 fast wortgleich übernommen, so dass die Rechtsprechung des EuGH bei der Auslegung des § 13 BGB – auch über die richtlinienkonforme Auslegung hinaus – berücksichtigt werden kann. Bezeichnend für das zunächst fehlende Bedeutungsbewusstsein verbleibt jedoch der bis in die 90er Jahre bestehende Mangel von Verbraucher und Verbraucherrecht in Rechtswörterbüchern oder Sachregistern.167 War zunächst nur von der „verbrauchenden Bevölkerung“ die Rede168 und der Verbraucherschutz selbst noch kein maßgebliches Grundprinzip, entwickelten sich mit der rechtspolitisch angestrebten Schutzsystematik der 80er Jahre signifikante Maßnahmen unter Anknüpfung an einen Adressatenkreis der Nicht-Kaufleute.169 Eine verbraucherspezifische Eingrenzung und nähere Konkretisierung des Adressaten erfolgte jedoch erst 1986 durch das Haustürwiderrufsgesetz170, das neben Kaufleuten auch Freiberufler und Kleingewerbetreibende von seinen Wirkungen ausnahm und die Richtung zur Verbraucherdefinition in § 13 BGB wies.171 Die 165 Entgegen zahlreicher kritischer Auffassungen hat sich somit auch der historische Gesetzgeber mit der Frage sozial notwendiger Elemente und struktureller Ungleichgewichtslagen auseinandergesetzt, wenn auch das BGB in seiner Ursprungsfassung eine rein liberale Orientierung erfuhr und das Postulat nach formaler Rechtsgleichheit als junge rechtspolitische Errungenschaft vor dem geschichtlichen Hintergrund stärker war; vgl. überblicksweise Repgen, ZNR 22 (2000), 406 ff.; grundlegend auch ders., Die soziale Aufgabe des Privatrechts. 166 Art. 2 lit. b der Richtlinie über missbräuchliche Klauseln 93/13/EWG v. 5.4. 1993. 167 Staudinger-Weick, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 6. 168 So in der ursprünglichen Form des Gesetzes betreffend Abzahlungsgeschäfte vom 16.5.1894. 169 Etwa im in der Form vom 1.4.1974 bestehenden § 38 ZPO, der die Rechtsschutzmöglichkeiten der schwächeren Partei durch eingeschränkte Parteivereinbarungen sicherte; ebenso § 24 AGBG a. F. vom 9.12.1976, der eine Anwendung der §§ 2, 10, 11 und 12 AGBG auf Kaufleute versagte. 170 Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (HTWG) vom 16.1.1986; zur von der Haustürgeschäfterichtlinie unabhängigen Entstehungsgeschichte MüKo-Ulmer, BGB, Vor §§ 312, 312a Rn. 2 ff. 171 Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 243, spricht hierbei aufgrund des auf den Verbraucher beschränkten Adressatenkreises vom ersten „echten“ Verbraucherschutzgesetz.

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konkrete Terminologie des Verbrauchers wurde dagegen, unabhängig von bereits zuvor verfolgten Zielen172, erst relativ spät in die deutsche Rechtssprache aufgenommen und erschien erstmalig 1986 in Art. 29 EGBGB173 in Form von Verbraucherverträgen. Eine weiterführende Konkretisierung brachte das Verbraucherkreditgesetz vom 17.12.1990, das in seinem § 1 neben der Festlegung des Schutzadressaten auch eine Definition des Unternehmers enthielt.174 1996 erhielt das AGB-Gesetz zur Umsetzung der Klausel-RL175 durch den ergänzenden § 24a AGBG176 eine Verbraucherbestimmung, die in ihrer Ausgestaltung dem heutigen § 13 BGB entsprach und den Vorreiter des gegenwärtigen Schlüsselbegriffs177 bildete.178 Diese systematische Erfassung der in zahlreichen Einzelgesetzen vorhandenen Verbraucherbegriffe179 gelang jedoch erst mit der Umsetzung der Fernabsatz-RL180, die Anlass zur Integration einer Legaldefinition in das Bürgerliche Gesetzbuch gab und §§ 13, 14 BGB in den Allgemeinen Teil eingliederte.181 Zunächst war an eine Einfügung der Begriffe in § 361a Abs. 3 BGB a. F.182 (§ 355 BGB n. F.) oder einen Verweis auf bereits bestehende Formulierungen gedacht worden.183 Aufgrund einer Sachverständigen172 Zum Beispiel seit dem 16.5.1894 im AbzG; seit 1.4.1974 in § 38 ZPO, seit 9.12.1976 in § 24 AGBGB a. F.; seit 16.1.1986 im HTWG; seit 1.1.1990 im ProdHaftG. 173 Eingeführt am 25.7.1986 durch das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts; als europäische Vorgabe ist Art. 29 EGBGB auf den Einfluss von Art. 5 und Art. 9 Abs. 5 des Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19.6.1980 zurückzuführen; vgl. auch Medicus, Wer ist ein Verbraucher?, S. 478. 174 Siehe zur historischen Entwicklung insbesondere Medicus, Wer ist ein Verbraucher?, S. 472 ff., der den Fortschritt bis zur ausdrücklichen Verbrauchererwähnung in drei Zeitperioden einteilt. 175 RL 93/13/EWG des Rates v. 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. EG 1993 Nr. L 95, 29. 176 Im Wege des Gesetzes zur Änderung des AGB-Gesetzes und der Insolvenzordnung vom 19.7.1996, BGBl. 1996 I, 1013. 177 BT-Drucks. 14/2658, 30, 47; BT-Drucks. 14/6040, 97; BT-Drucks. 14/7052, 179. 178 Begründung des RegE, BT-Drucks. 14/2658, 30, 48. 179 So etwa in § 1 Abs. 1 VerbrKrG a. F., § 24a Abs. 1 AGBG a. F., § 1031 Abs. 5 S. 3 ZPO a. F., § 414 Abs. 4 HGB a. F., § 6 Nr. 1 HWiG a. F. sowie § 1 Abs. 1 TzWrG a. F. 180 RL 97/7/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 20.5.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. EG 1997 Nr. L 144, 19. 181 Vgl. BT-Drucks. 14/2658, 47 f.; Gesetz vom 27.6.2000, BGBl. I, 897; siehe allgemein zur Einführung der §§ 13, 14 BGB Wendehorst, DStR 2000, 1311. 182 § 361a BGB wurde in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung zum gleichen Zeitpunkt zur Schaffung eines einheitlichen verbrauchervertraglichen Widerrufs- und Rückgaberechts eingeführt. 183 BT-Drucks. 14/2658, 47 f. „Mit diesem Gesetz soll die Begrifflichkeit der Verbraucherschutzgesetze vereinheitlicht werden. Als Ansatz hierfür bieten sich die Defi-

3. Kap.: Der Verbraucherbegriff im Überblick

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anhörung wurde diese „zentrale Stellung“184 aber zugunsten einer separaten Regelung im Allgemeinen Teil des BGB verworfen.185 Hiervor liegen die Legaldefinitionen – ihrer Bedeutung gemäß – nun sämtlichen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften zu Grunde, ohne sich nur auf europäische Umsetzungsvorschriften zu beschränken. Stattdessen ist der Verbraucherbegriff heute der zentrale Ausgangpunkt des Verbraucherschutzrechtes, mit dem die Kritik der „Schwammigkeit“ und „Mehrdeutigkeit“ ausgeräumt und als „normative Kategorie“186 systematische Strukturen begründet werden sollten.

D. Geltungsbereich der §§ 13, 14 BGB Als Legaldefinitionen fungieren §§ 13, 14 BGB als vom Gesetzgeber vorgegebene Spezifizierungen, die ihre Bedeutung in der Verweisungsfunktion und Konkretisierung des von der jeweiligen Norm erfassten Personenkreises finden und ihre Wirkung – ohne unmittelbare Rechtsfolge – im Rahmen der verweisenden Norm entfalten. Ihre Geltungskraft erstreckt sich hierbei, unabhängig von einer verbraucherschützenden Charakterisierung der Normen, auf das gesamte Zivil- und Zivilverfahrensrecht187, bleibt aber auch hierauf beschränkt.188 Straf- und öffentlichrechtliche Bestimmungen erfahren dagegen eine eigenständige Auslegung auch dann, wenn sie die Begriffe „Verbraucher“ oder „Unternehmer“ enthalten.189 Die Rechtswirklichkeit lässt zudem auch die privatrechtlichen Rechtsgebiete keine vollständige Bezugnahme auf §§ 13, 14 BGB erfahren. Stattdessen muss, mangels allgemeiner Regelung bezüglich der Ausstrahlungswirkung, sowohl innerhalb als auch außerhalb des BGB eine wesens-

nition des Unternehmers in § 24 Satz 1 Nr. 1 und des Verbrauchers in § 24a Satz 1 des AGBG an. Es ist erwogen worden, im neuen § 361a auf jene Vorschriften zu verweisen. Das Bürgerliche Gesetzbuch definiert aber seine Schlüsselbegriffe bisher eigenständig. Eine Übernahme dieser Definitionen in den neuen § 361a hat zudem den Vorteil, dass in den einzelnen Verbraucherschutzgesetzen nicht auf andere Gesetze verwiesen werden müsste. Denn im Bürgerlichen Gesetzbuch verwendete Schlüsselbegriffe können ohne derartige Verweisungen verwendet werden. Die genannten Definitionen werden daher inhalts- und wortgleich in die beiden Sätze des Absatzes 3 übernommen.“ 184 Zur angestrebten zentralen Stellung BT-Drucks. 14/2658, 30. 185 Zu den Kritikpunkten BT-Drucks. 14/3195, 32; zum Gesetzgebungsverfahren ausführlich MüKo-Micklitz, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 2. 186 Im Hinblick auf den Verbraucher äußerst kritisch Dreher, JZ 1997, 167, 176 ff. 187 Bamberger/Roth-Schmidt-Räntsch, BGB, § 13 Rn. 12. 188 MüKo-Säcker, BGB, Einl. Rn. 1; Larenz/Wolf, BGB AT, § 1 Rn. 47. 189 Von einer privatrechtlichen Bestimmbarkeit ausgeschlossen sind somit etwa die einschlägigen Vorschriften des öffentlichen Rechts (§§ 34b Abs. 7, 64 Abs. 1 GewO), § 19 Abs. 1 LadSchlG, § 6 LMBG, § 11 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO, § 21 Erste SprengV sowie §§ 10 Abs. 2, 11 Abs. 2 AMG.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

gemäße Beurteilung der begriffsverwendenden Norm stattfinden.190 Einen unabhängigen, eigenständigen Bedeutungsgehalt erfahren dabei zuvorderst all jene Normen, die einen eigenen Definitionsbereich enthalten191 oder deren begriffliche Wertausfüllung sich der nationalen Kompetenz entzieht.192 Zu bedenken gilt zudem, dass eine unmittelbare Anwendung der Terminologien stets auch rechtliche Folgewirkungen für diese selbst nach sich ziehen, muss doch der legaldefinierte Rahmen im Lichte all jener Vorschriften ausgelegt werden, auf die er Einfluss nimmt.193 Gerade die zweistufige Integrationshistorie194 lässt die gegenwärtige Wirkung der Legaldefinitionen auch auf solche Normenkomplexe ausstrahlen, die dem Verbraucherschutz angehören, ohne in das Bürgerliche Gesetzbuch integriert zu sein.195 Erwähnenswert sind diesbezüglich solche Normen, die durch einen expliziten oder teleologischen Zusammenhang zu besonderen Verbraucherschutzmechanismen eine Anknüpfung an §§ 13, 14 BGB erfahren.196 Unproblematisch gestaltet sich auch das Verhältnis der Terminologien zu solchen Vorschriften, die im Rahmen ihres Wortlautes, der Gesetzesbegründung oder anderweitiger Auslegungsgrundlagen eine zweifelsfreie Anbindung ermöglichen. Enthalten privatrechtliche Einzelvorschriften oder Normenkomplexe keine eigene Begriffsbestimmung, verwenden aber die Begriffe der §§ 13, 14 BGB, so ist zudem vorrangig von einem inhaltlichen Gleichlauf auszugehen und dem Gesetzgeber die Weitsicht zu unterstellen, Vorschriften nicht ohne konkrete Begriffsbestimmung zu erlassen.197

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Vgl. BT-Drucks. 14/2658, 47 f. So definieren etwa § 631 ff. BGB und Art. 29 EGBGB ihren subjektiven Anwendungsbereich selbständig. 192 Dies gilt vornehmlich für die zivilprozessualen Vorschriften Art. 13 Abs. 1 LugÜ, Art. 13 Abs. 1 EuGVÜ sowie die Nachfolgernorm Art. 15 EuGVVO; vgl. hierzu insb. Heiderhoff, IPRax 2005, 230, 231 f.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 07.03.2003, Az: 23 U 199/02; Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 51 m.w. N. 193 Ähnlich auch Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 24 und Fn. 29, der zur Veranschaulichung den Begriff der Mengenlehre heranzieht und die Menge der Verbraucher im Sinne des § 13 BGB als Vereinigungsmenge aller Verbraucherbegriffe der verbraucherschützenden Sonderregelungen ansieht. 194 So wurden im Jahr 2000 in einem ersten Schritt die Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB eingeführt, um dann 2002 im Rahmen der Schuldrechtsreform eine Integration zahlreicher Verbraucherschutzkomplexe in das Bürgerliche Gesetzbuch vorzunehmen. 195 Vgl. BT-Drucks. 14/6040, 92, 97; BT-Drucks. 14/2658, 47 f. 196 So verwirklicht sich im Verbraucherbegriff des § 29c ZPO durch den ausdrücklichen Zusammenhang zu § 312 BGB als Verbraucherschutznorm der Bedeutungsgehalt des § 13 BGB. Zudem handelt es sich hierbei um die Nachfolgernorm des § 7 HWiG; vgl. Musielak-Heinrich, ZPO, § 29c Rn. 5. 197 Unter Bezugnahme auf die Umsetzung von europäischen Vorgaben Dörner, Die Integration des Verbraucherrechts, S. 185 f.; zum Mangel von amtlichen Hinweisen Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 52. 191

4. Kap.: Konkretisierungsmaßstäbe des nationalen Verbraucherbegriffes

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Dass allein der Platzierung der Termini im Allgemeinen Teil keine konkrete Aussage zur tatsächlichen Wirkungskraft für einzelne Rechtsbereiche anhaftet, zeigt sich dagegen im Bereich des Erb- und Familienrechts, deren verbraucherrechtliche Charakterisierung mangels begrifflicher Bezugnahme nicht in Betracht kommt. Bereichsspezifische Rechtsgeschäfte, wie z. B. ein Erbvertrag zwischen Erblasser und einer juristischen Person oder der Erbschaftskauf einer Personenhandelsgesellschaft, enthalten somit weder einen verbraucherrechtlich relevanten Inhalt198, noch eröffnen sie die Einordnung als Verbrauchervertrag. Hiervor ist dem Vertragsgefüge stattzugeben, auch Vertragsparteien ohne Verbraucher- oder Unternehmereigenschaft vorzuweisen, die aber die grundlegende Bedeutung der antagonistisch-reziproken §§ 13, 14 BGB unberührt lassen.199 4. Kapitel

Konkretisierungsmaßstäbe des nationalen Verbraucherbegriffes Die grundlegende Analyse des persönlichen Anwendungsbereiches kann nicht ohne die klassischen Methoden der Gesetzesauslegung erfolgen, will man den tatsächlichen normativen Gehalt der Terminologien erfassen.200 Bereits Jhering hat erkannt, dass eine sachgerechte Entscheidung über den Wortlaut hinaus nur mit Blick auf die Stellung innerhalb des Rechtssystems, des geschichtlichen Hintergrunds sowie insbesondere Sinn und Zweck des Gesetzes begründet werden kann.201 Nur eine umfassende Berücksichtigung sämtlicher Aspekte führt somit zur Erkenntnis der Werthaltigkeit einer Norm und vorliegend zur Erschließung des § 13 BGB.202 Definitionen des Gesetzgebers sind entweder Legal- oder Gebrauchsdefinitionen. Während der Bedeutungsgehalt einer Gebrauchsdefinition durch die Verwendung des Begriffs im Gesetz und die anknüpfenden Rechtsfolgen erschlossen und durch die Rechtsprechung konkretisiert wird, bringt eine Legaldefinition – wie sie §§ 13, 14 BGB verwirklichen – die Bedeutung des Begriffes durch das Gesetz selbst zum Ausdruck.203 Allerdings gilt zu bedenken, dass das normative Abstraktionsniveau des BGB regelmäßig eine inhaltliche Konkretisie198

Vgl. die Beispiele bei Soiné, Klauselkontrolle, S. 105. Vgl. hierzu auch Krebs, DB 2002, 517 ff., der generell von einer außerhalb §§ 13, 14 BGB liegenden Kategorie von Zivilpersonen ausgeht. 200 Vgl. die auf Savigny, Juristische Methodenlehre, S. 19 ff., zurückzuführende Auslegungsunterteilung der wörtlichen, systematischen, historischen und teleologischen Interpretation. 201 v. Jhering, Geist des römischen Rechts, S. 311. 202 Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 28, 140 f. 203 Vgl. Wank, Die juristische Begriffsbildung, S. 63 ff. 199

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

rung einfordert, so dass es nicht überrascht, dass auch die Verbraucherterminologie nicht allein aus sich selbst heraus verständlich ist, sondern ein Gesamtverständnis von Verbraucherrecht und Schutzsystematik einfordert.204 Analytisch zu berücksichtigen ist zudem die Funktion des § 13 BGB als Katalysator zur Festlegung potentiell Schutzbedürftiger. Auch darf der Einfluss der Systembildung bei der flächendeckenden Konkretisierung des Verbraucherbegriffes nicht vernachlässigt werden. Denn durch die abstrakte Form des Verbraucherbegriffs wird dessen Verständnis über den konkreten Sachzusammenhang des Einzelfalls gestellt und ein vom Individuum losgelöster semantischer Gehalt des § 13 BGB geschaffen, dessen universelle Bedeutung einer möglichen Transferleistung auf vergleichbare Sachverhalte dienen kann.

A. Richtlinienkonforme Auslegung I. Ausgangslage Europäische Richtlinien enthalten gemäß Art. 249 Abs. 3 EGV ein für die Mitgliedstaaten inhaltlich verbindliches Ziel, ohne die konkrete Umsetzungsform und -mittel vorzuschreiben. Der europäische Hintergrund des § 13 BGB und der Verbraucherschutzvorschriften begründet dabei als Verbindung zwischen dem Gebot der richtlinienkonformen Umsetzung und dem Gebot der Gemeinschaftstreue den Grundsatz der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung, soweit die Vorschriften tatsächlich der Umsetzung europäischer Richtlinien dienen.205 Die unvollständige Autonomie des Verbraucherbegriffs, der die direkte Ableitung eines europäischen Richtlinienbegriffs darstellt, verpflichtet bei der Auslegung folglich zur Beachtung der Interpretation durch den EuGH, während eine Vorlagepflicht nach Art. 234 EGV nicht besteht.206 Bei der inhaltlichen Bestimmung von Rechtsbegriffen der Gemeinschaft gilt es dabei strikt die europäische Begriffsgestaltung zu berücksichtigen, die ihre Ausrichtung unabhängig vom nationalen Verständnis findet und unter Umständen einen, im Verhältnis zu 204 Kötz, Neuregelung der Schuldrechtskommission, K13, bezeichnet das BGB als insoweit nicht geeignet, als dass es im „Bücherregal der Bauersfrau gleich der Bibel aufgestellt [. . .] und von ihr in allen Lebenslagen zu Rate gezogen“ werden könnte; vergleichbar auf die Perspektive des Juristen begrenzend Dauner-Lieb, Kodifikation von Richterrecht, S. 305, 307. 205 EuGH, Slg. 1984, 1891 – v. Colson und Kamann/Land Nordrhein-Westfalen; EuGH, Slg. 1984, 1921 – Harz; EuGH, Slg. 1994, I-3325 ff. – Paola Faccini Dori/ Recreb Srl.; allg. zur richtlinienkonformen Auslegung und deren zwingenden Charakter Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 49 ff.; dies., Grundstrukturen, S. 87 ff. insbesondere zur für die Reichweite der Auslegung grundlegenden Frage der Ableitung; zur Bedeutung von Art. 249 i.V. m. Art. 10 EGV Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 294 ff. 206 Die konkrete Auslegung der Richtlinien verbleibt dagegen im Kompetenzbereich des EuGH, eventuellen Zweifeln ist durch die Vorlagepflicht gerecht zu werden; Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 14.

4. Kap.: Konkretisierungsmaßstäbe des nationalen Verbraucherbegriffes

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den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen, abweichenden Bedeutungsgehalt begründet.207 Entsprechend hat der EuGH eine Auslegung im Lichte der Ziele des Gemeinschaftsrechts und dessen Entwicklungsstandes gefordert.208 Eine übergreifende Bestimmung des Verbrauchers erscheint jedoch bereits aufgrund der gravierenden Divergenzen innerhalb der Definitionen praktisch kaum realisierbar bzw. zumindest nicht zweckgerecht.209 Verhältnismäßig nachvollziehbar verbleibt dagegen die entstehungsgeschichtliche Verknüpfung des Verbraucherbegriffes zu den EG-Richtlinien. Demnach kann für das Grundverständnis der Terminologie und die Beurteilung von Marktaktivitäten immer auch das in den Richtlinien zum Tragen kommende gemeinschaftsrechtliche Verbraucherschutzverständnis herangezogen werden. Mangels ausdrücklicher Regelungen mancher Zweifelsfälle in den verbraucherschützenden Richtlinien bedarf es für die Auslegung des nationalen Verbraucherbegriffes somit der Berücksichtigung sämtlicher Rechtserkenntnisquellen, die Hinweise auf die angestrebte Ausrichtung des Gemeinschaftsrechts geben.210 Als besondere teleologische Ausprägung eines integrationsgerichteten Normverständnisses verfolgt der EuGH den Grundsatz des effet utile zur Nutzenmaximierung der Gemeinschaftsziele.211 Mangels durchschlagender Drittwirkung ist ein bloßes Hineinlesen der europäischen Vorgaben in das nationale Recht methodisch jedoch nicht möglich.212 Stattdessen verbleibt es beim klassischen Auslegungskanon213 mit den immanenten Grenzen214, wobei der Rechtsnorm 207 Grundmann/Riesenhuber, JuS 2001, 529; zur autonomen Auslegung von Richtlinien Grabitz/Hilf-Micklitz, Das Recht der EU, Bd. III, Vor A 2 Rn. 32; EuGH, Slg. 1994, S. 1311 ff., 1321 – Christel Schmidt. 208 EuGH, Rs. C-283/81, Slg. 1982, 3412, Rn. 19 (C.I.L.F.I.T.). 209 Hierzu kritisch Ebers, VuR 2005, 361, 363. 210 Nach der Auffassung des BGH NJW 2005, 1045 f., kann hierzu sogar der Giuliano-Lagarde-Bericht (Anlage zur Denkschrift zum Übereinkommen vom 19.6.1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, BT-Drucks. 10/ 503, 33 ff.; auch abrufbar unter http://www.rome-convention.org/instruments/i_rep_ lagarde_es.htm) herangezogen werden, verkennend, dass nur Materialien eines entscheidungserheblichen Gesetzgebungsorgans den Maßstab bilden können, nicht jedoch private Gutachten; Ebers, VuR 2005, 361, 363. 211 Franzen, Privatrechtsangleichung, S. 453; Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 178 f.; Reich, Privatrecht und Verbraucherschutz, S. 11. 212 Vgl. Thüsing, ZIP 2004, 2301, 2303 f.; Staudinger, NJW 2002, 653, 655; EuGH, EuZW 2005, 369, 371 Rn. 73 ff. – verb. Rs. C-387/02, C-391/02 und C-403/ 02 – Strafverfahren gegen Silvio Berlusconi, Sergio Adelchi, Marcello Dell’Urtri et al.; EuGH, NJW 1994, 2473, 2474 Rn. 20 – Rs. C-91/92 – Paola Faccini Dori/Recreb Srl. 213 Zur umstrittenen Bedeutung der richtlinienkonformen Auslegung als „Auslegung anhand der bekannten Methoden unter Einbeziehung neuer Grundlagen, neuen Materials“ Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 182; ähnlich auch Roth, Europäisches Recht, S. 877; von einer neuen Methode außerhalb des Kanons ausgehend dagegen Schmidt, RabelsZ 59 (1995), 569, 590; Anweiler, Auslegungsmethoden, S. 100.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

sofern möglich – auch im Wege der Rechtsfortbildung – stets das gemeinschaftsrechtliche Interpretationsverständnis zuzuordnen ist.215 Eigenständige Vorschriften ohne Vorbildfunktion und Umsetzungsanknüpfung bleiben für die konkrete Auslegung des § 13 BGB dagegen ohne Relevanz.216 II. Überschießender Regelungsbereich § 13 BGB ist richtlinienkonform, wenn alle von der Richtlinie genannten Normadressaten erfasst werden, so dass einer inhaltlichen Erweiterung zur Befriedigung nationaler Vorstellungen und Ziele bei angemessener Beachtung der Grundfreiheiten nichts im Wege steht.217 Die durch die bloßen Mindestschutzanforderungen wahrgenommene begriffliche Schutzausdehnung des nationalen Gesetzgebers eröffnet allerdings die Frage des verbleibenden europäischen Einflusses auf solch überobligatorische Anwendungsbereiche.218 Das Gemeinschaftsrecht selbst kann diesbezüglich keinen zwingenden Anwendungsvorrang und somit richtlinienkonforme Auslegung einfordern.219 Allerdings ist mit der Rechtsprechung des BGH davon auszugehen, dass, vor dem Hintergrund der Gleichbehandlung, keine Differenzierung zwischen dem tatsächlichen Anwendungs- und Einflussbereich europäischer Richtlinien und der überobligatorisch begründeten Ebene stattzufinden hat.220 Eine duale Vorgehensweise würde dagegen zu unzumutbaren Rechtsunsicherheiten und ungewünschten Divergenzen zwischen Schutzausrichtung und -niveau führen.221 Unabhängig von der europäischen Vorgabenweite besteht folglich eine auf die Verbrauchereigenschaft 214 Vgl. nur Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 143, 145; Zippelius, Methodenlehre, S. 47, 51 f.; a. A. Grundmann, ZEuP 1996, 399 ff., 413 ff., 419 ff. unter Annahme einer richtlinienkonformen Vorrangigkeit. 215 EuGH, EuZW 1999, 244, 246 Rn. 23 – Rs. C-63/97 – BMW AG und BMW BV/ Ronald Karel Deenik („soweit irgend möglich“); EuGH, NJW 2000, 2571, 2572 f. Rn. 30 ff. – Océano („soweit wie möglich“); Canaris, Die richtlinienkonforme Auslegung, S. 81 f. 216 So etwa Art. 15 EuGVVO, Art. 5 EVÜ und Art. 81 Abs. 3 EGV; vgl. SoergelPfeiffer, § 13 Rn. 8. 217 Bülow, Scheinselbständiger, S. 31; ebenso Mülbert, WM 2004, 905, 909. 218 Eingehend zur Mindestharmonisierung im Europäischen Vertragsrecht Conrad, Das Konzept der Mindestharmonisierung; zu den Rechtsfolgen von Mindest- und Maximalharmonisierung Streinz, JuS 2001, 1113. 219 Ganz h. M., vgl. nur Mayer/Schürnbrand, JZ 2004, 545, 548 f. 220 Grundlegend BGHZ 150, 248 = NJW 2002, 1881; BGH, NJW-RR 2005, 180; so auch die ganz h. A., etwa Mayer/Schürnband, JZ 2004, 545; Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 54 m.w. N.; zum Gleichbehandlungsbedürfnis auch Artz, BKR 2002, 603, 608. 221 „Diese gesetzgeberische Zielsetzung würde eine differenzierende Auslegung unterlaufen.“, BGH ZIP 2002, 1075, 1080 – Heininger; vgl. auch die Kritik bei Hoffmann, BB 2005, 2090, 2093, mit dem Hinweis auf die Gründung unterschiedlicher Verbrauchergruppen.

4. Kap.: Konkretisierungsmaßstäbe des nationalen Verbraucherbegriffes

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und Schutzintensität ausgerichtete richtlinienkonforme Auslegungsverpflichtung, die einer Begriffsspaltung entgegensteht.222 Trotz eigentlich fehlender Sperrwirkung der Richtlinien verbleibt der Bereich des europäisch überschießenden Anwendungsbereiches insoweit problematisch, als hierdurch indirekt eine richtlinienwidrige Schutzverkürzung erfolgt.223 Denn die nationale Einstufung als Verbraucher – trotz europarechtlicher Erfassung als Unternehmer – versagt dem Vertragspartner dieser Person mangels unternehmerischer Gegenseite eventuell einschlägige Schutzmechanismen. Der verbleibende terminologische Gestaltungsspielraum der Mitgliedsstaaten beschränkt sich somit auf den personalen Bereich, der weder vom Verbraucher noch vom Unternehmer im Sinne der Richtlinien erfasst wird.224 Zur Wahrung der Richtlinienkonformität könnte in relevanten Konstellationen an eine gemeinschaftsrechtlich orientierte teleologische Reduktion des § 13 BGB gedacht werden.225 Der dem Gesetzeswortlaut zu entnehmende, eindeutige Wille des Gesetzgebers226 zur Erfassung der abhängig beruflichen Tätigkeit, verschließt sich aufgrund des bewussten Regelungszweckes jedoch einer rechtlichen Reduktion.227 Außerhalb des bei richtlinienkonformer Auslegung und Rechtsfortbildung methodisch Zulässigen, verbleibt es somit trotz eventueller Gemeinschaftswidrigkeit beim nationalen Begriffsverständnis. III. Problematik der Totalharmonisierung Hervorzuheben ist auch die zunehmend angestrebte Maximal- bzw. Totalharmonisierung der Verbraucherschutzbestimmungen, wie sie sich exemplarisch in der Finanzdienstleistungsfernabsatz-RL niedergeschlagen hat228, um im Dienste 222

A. A. Roth, JZ 2001, 475, 483. So erfordert das Mindestschutzniveau, dass jede Person, die die Richtlinie als Verbraucher einstuft, auch vom nationalen Recht als Verbraucher erfasst wird; gleiches gilt für die Qualifizierung als Unternehmer. 224 Dagegen wird die verbraucherrechtliche Erweiterung auf Personen, die Unternehmer i. S. der Richtlinien sind, somit nur dann möglich, wenn keine Anknüpfung an ein verbraucherspezifisches Verbraucher-Unternehmer-Gefälle stattfindet, wie etwa im Rahmen der AGB nach § 310 Abs. 1 BGB durch die generelle Einbeziehung von Unternehmern; Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 134. 225 Grundlegend Herresthal, Rechtsfortbildung im europarechtlichen Bezugsrahmen, S. 241 ff.; zur verbleibenden Problematik der Totalharmonisierungs-E-Commerce-RL und ihren besonderen Anforderungen an den Verbraucherbegriff siehe ausführlichst Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 207 ff., 265 ff. 226 BT-Drucks. 14/2658, 30, 48. 227 Zu den methodischen Voraussetzungen einer teleologischen Reduktion vgl. Zippelius, Methodenlehre, S. 67; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 143; BGH, VIZ 2003, 583, 584; zu den Grenzen der Rechtsfortbildung auch BVerfG, GRUR 1974, 44, 49 f.; BVerfG, NJW 1984, 475, 476. 228 Siehe Erwägungsgrund 13 Satz 2 der RL über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher, ABl. EG Nr. L 271, 16: „Die Mitgliedstaaten sollten in 223

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

der Binnenmarktintegration ein gemeinschaftsweit abschließendes, einheitliches Schutzniveau herzustellen.229 Rechtsfolge ist die verwehrte Kompetenz zur national-autonomen Erweiterung des Verbraucherbegriffes.230 Anstatt der gegenwärtig divergierenden Verbraucherbestimmung231 bedürfte es im Wirkungskreis der Totalharmonisierung somit einer konformen Auslegung des überobligatorisch ausgestalteten § 13 BGB. Wie gesehen kann die nationale Erfassung unselbständiger beruflicher Tätigkeiten aufgrund des klar entgegenstehenden gesetzgeberischen Willens jedoch weder richtlinienkonform ausgelegt, noch im Wege der Rechtsfortbildung teleologisch reduziert werden.232 Allerdings war dem Gesetzgeber der Aspekt der Vollharmonisierung bei Einführung des § 13 BGB noch nicht bekannt, so dass unter der Ausgangsvermutung einer korrekten Richtlinienumsetzung auch der hypothetische Wille des Gesetzgebers zur korrigierenden Auslegung entnommen werden muss.233 Von einer allgemeingültig engen Auslegung des § 13 BGB kann allein unter Hinweis auf die Vollharmonisierung einer einzelnen Richtlinie jedoch auch dann nicht ausgegangen werden, wenn dies dem Willen einer einheitlichen Begrifflichkeit entspricht. Denn eine solche Rechtsfolge erscheint zu weitgehend, um generelle Auslegungswirkungen anzunehmen. Für die Frage des unselbständig abhängig Beschäftigten kann eine prinzipielle, d.h. auch für den Fall der Mindestharmonisierung geltende, enge Auslegung zudem bereits aufgrund des klar entgegenstehenden Gesetzeswortlautes nicht gelten. Die Rechtsfolge eines gespaltenen Verbraucherbegriffes durch die modifizierten Voraussetzungen der Finanz-Fernabsatz-RL ist als Konsequenz der veränderten Harmonisierungsbestrebung der EG hinzunehmen234, ohne dass allzu weitgehende Folgen durch Rechtsanwendungsprobleme ersichtlich wären.235 Sofern sich das Konzept der Vollharmonisierung bei Richtden durch diese Richtlinie harmonisierten Bereichen keine anderen als die darin festgelegten Bestimmungen vorsehen dürfen, es sei denn, die Richtlinie sieht dies ausdrücklich vor.“; eine Vollharmonisierung findet sich auch im Rahmen der deliktisch wirkenden Produkthaftungs-RL, die national aber ohne Verweis auf § 13 BGB umgesetzt wurde. 229 Zur Maximalharmonisierung eingehend Mülbert, WM 2001, 2085, 2090 ff.; kritisch im Hinblick auf den starken Eingriff in die Souveränität der Mitgliedsstaaten Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, 1. Teil Rn. 110 ff.; Vogel, Verbrauchervertragsrecht, S. 64 f.; Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 157 f. 230 Zulässig bleibt im Gegensatz zur Erweiterung des Anwendungsbereiches dagegen – unbeachtlich eventueller primärrechtlicher Einschränkungen – die Erstreckung des gemeinschaftsrechtlichen Schutzniveaus per nationaler Rechtssetzung auf nicht als Verbraucher zu qualifizierende Personenkreise. 231 Dies erscheint besonders relevant für die Bereiche des dual use und der GbR, die national gegenwärtig eine vom EuGH abweichende Beurteilung durch den BGH erfahren. 232 Allgemein zu den methodischen Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung und Rechtsfortbildung Canaris, Die richtlinienkonforme Auslegung, S. 81 ff. 233 Zur methodischen Vermutungswirkung der korrekten Umsetzung Hoffmann, WM 2006, 560, 563; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 214.

4. Kap.: Konkretisierungsmaßstäbe des nationalen Verbraucherbegriffes

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linien nicht häuft, erscheint eine inhaltliche Modifizierung des nationalen Verbraucherbegriffes zur Vermeidung von begrifflicher Zersplitterung zahlreicher Anwendungsbereiche daher nicht erforderlich.236

B. Wortlaut des § 13 BGB Als Ausgangspunkt und Grenze nationaler Auslegung dient der Normwortlaut der Begriffsanalyse durch natürliche Sinnermittlung im unmittelbaren Kontext des vollständigen Satzgefüges.237 Unabhängig vom subjektiv Gewollten ist der Wortsinn bzw. etymologische Bedeutungsgehalt heranzuziehen, wie er sich aus den Wortzeichen ergibt. Aufgrund der gesetzlichen Bereitstellung einer Legaldefinition muss dies bei Sachverhaltsanalysen grundsätzlich die Regel bilden, so dass die Argumentationslast bei demjenigen liegt, der die Norm trotz erfüllter Tatbestandsvoraussetzungen nicht zur Anwendung bringen will. Der Wortlaut des § 13 BGB findet jedoch aufgrund punktuell missglückter Ausgestaltung nicht durchweg Zustimmung, wodurch sich die rechtspraktische Relevanz zumindest mindert.238 Dies vornehmlich aufgrund der begrenzenden Wirkung der dichotomen Ausgestaltung von §§ 13, 14 BGB, die zwar durch ihren klaren Wortlaut neben dem Verbraucher und dem Unternehmer keine dritte Kategorie zulässt, zugleich aber personelle Lücken hinterlässt. Im Ergebnis bleibt die problematische Legitimationsfähigkeit einer ausschließlichen Zuordnung einer Person unter § 13 oder § 14 BGB jedoch ohne weitergehende Rechtsrelevanz und im Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers. Sofern hieraus unsachgemäße Ergebnisse im Einzelfall hervortreten sollten, könnten diese einer wertenden Korrektur unterzogen werden. Dies bedarf an dieser Stelle jedoch keiner weitergehenden Klärung. Kritisch wird die Verbraucherterminologie auch durch die präferierte Begrenzung auf solche Personen betrachtet, die als nachfragende Konsumenten von Sach- und Dienstleistungen am Markt auftreten und somit einen rein konsum234 Auch Art. 3 GG gebietet keine einheitliche Auslegung von Rechtsbegriffen, sofern wie hier hinreichend sachliche Gründe für die Differenzierung bestehen, vgl. Mayer/Schürbrand, JZ 2004, 545, 549 f. 235 Zur Alternative eines einheitlichen Verbraucherbegriffsverständnis unter den engeren Voraussetzungen der Finanzdienstleistungsfernabsatz-RL siehe nur Hoffmann, WM 2006, 560, 563 ff., unter Befürwortung der Spaltung; a. A. Schulze, Auslegung europäischen Privatrechts, S. 18; von einer jederzeit widerleglichen „Vermutung für die einheitliche Auslegung“ ausgehend Mayer/Schürnbrand, JZ 2004, 545, 550. 236 Zu den Gefahren zu weitgehender Harmonisierungsbestrebungen, faktischer Entmachtung der Mitgliedsstaaten und der Forderung nach dezentralen Regelungssystemen vgl. nur Tonner, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 145, 148 f. 237 Zippelius, Methodenlehre, S. 46; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 141, 163 f. 238 So spricht Henssler, RdA 2002, 129, 134, dem Wortlaut des § 13 BGB sogar fast jegliche Relevanz ab.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

tiven Geschäftszweck vorzuweisen haben.239 Hierbei wird jedoch verkannt, dass der Gesetzgeber bewusst nicht von einem Verbraucher des natürlichen Sprachgebrauchs und der „außerrechtlich fachwissenschaftlichen Terminologie“240 ausgegangen ist, sondern einen dem § 13 BGB eigenen Verbraucherbegriff angestrebt hat. Denn Begriffen kommt in ihrem Wortsinn nicht von Natur aus eine Bedeutung zu; stattdessen erfahren sie diese über sprachliche Konventionen. So muss das ökonomische Verständnis eines Verbrauchers nicht auch die Leitlinie im rechtlichen Bereich darstellen.241 Ebenso vom rechtswissenschaftlichen Begriff des Verbrauchers zu trennen gilt es die Terminologien der Wirtschafts- und Sozialwissenschaften, die trotz wörtlicher Identität inhaltlich divergieren.242 Schließlich ist der Verbraucher des § 13 BGB gerade kein Tatbestandsmerkmal der Legaldefinition, sondern stellt einen rechtstechnischen Oberbegriff dar, der inhaltlich erst durch die formulierten Voraussetzungen ausgefüllt wird.243 Eine Sache wird daher allein deswegen zum Verbrauchsgut, weil ein Verbraucher sie von einem Unternehmer kauft, nicht jedoch, weil es sich hierbei um Verbrauchsgüter im engeren Sinn handelt, die tatsächlich dem Verbrauch unterliegen wie etwa Haarshampoo.244 So wird exemplarisch auch der Kauf eines PKW erfasst, der anstatt verbraucht, lediglich gebraucht wird. Neben einer fehlenden Eingrenzung hinsichtlich Vertragstypus oder -gegenstand ist dabei auch keine Beschränkung auf aus Konsumentensicht leistungsabnehmende Geschäfte gegeben, da sich das maßgebliche Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis bzw. das Aufeinandertreffen von Laie und Geschäftsmann sowohl in der nachfragenden, als auch der anbietenden Situation verwirklicht.245 Im Ergebnis muss folglich vom allgemeinen Begriffsverständnis und dem formellen Wortsinn Abstand genommen werden, um der Individualität einer Legaldefinition hinreichend

239 Private Verkäufer oder sonstige Anbieter von Leistungen jeglicher Art würden demnach grundsätzlich nicht erfasst; vgl. Henssler, RdA 2002, 129, 134. 240 Zippelius, Methodenlehre, S. 45, mit Hinweis auf die bestehende gesetzliche Definitionsfreiheit. 241 Vgl. Rieble/Klumpp, ZIP 2002, 2153, 2155. 242 Vgl. Pfeiffer, Der Verbraucherbegriff als zentrales Merkmal, S. 21, 26; Medicus, BGB AT, Rn. 359. 243 Schmidt, Der Arbeitnehmer-Verbraucher, S. 159; Preis, ErfK-ArbR-Preis, § 611 BGB Rn. 208. 244 A. A. Henssler, RdA 2002, 129, 134; Bauer/Kock, DB 2002, 42, 43. 245 Zur Unbeachtlichkeit der eingenommenen Marktseite Wolf/Horn/LindacherWolf, AGBG, Art. 1 Klausel-RL Rn. 22; Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 41; entsprechendes ergibt sich auch aus Art. 2 lit. b der Finanzdienstleistungs-Fernabsatz-RL, 2002/65/EG, im Hinblick auf ausdrücklich erfasste Geldanlagen, da langfristige Anlagen nach ganz h. M. echte Darlehen des Anlegers an das Kreditinstitut darstellen, vgl. OLG Dresden, WM 2001, 803, 804; BGH WM 1965, 897, 900; Jauernig-Mansel, BGB, Vor §§ 488 ff. Rn. 12; a. A. Henssler, RdA 2002, 129, 134.

4. Kap.: Konkretisierungsmaßstäbe des nationalen Verbraucherbegriffes

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Rechnung zu tragen.246 Die uneindeutige Semantik lässt den tatsächlichen Inhalt des Wortlauts somit auf einer sich kontinuierlich entwickelnden Auslegung basieren247, die jedoch in Harmonie zum Gesetzeswortlaut stehen muss.248 Demnach kann auch eine suboptimale Ausgestaltung des Verbraucherbegriffes keine beliebige Berichtigung des Inhaltes entgegen dem vom Gesetzgeber bestimmten Wortlaut legitimieren, sondern bedarf einer zweckgemäßen Begründung, die den Anforderungen einer Korrektur gerecht wird. Trägt der Wortlaut etwa spezifischen Gerechtigkeitsmaßstäben nicht hinreichend Rechnung, so bedarf es unter Umständen einer Erweiterung des Wortkerns auf den angestrebten rechtlichen Gehalt. Ausgangspunkt muss jedoch eine restriktive Auslegung der Verbraucherdefinition bleiben, welches sich sowohl aus der negativen Fassung des Terminus249 als auch aus dem Charakter der Schutzmechanismen als bloß ergänzende Ausnahmeregelungen zu den klassischen Privatrechtsprinzipien ergibt.250

C. Systematik Einen weiteren Ansatzpunkt bildet die Gesamtsystematik von Regelungsbereichen, die ihr Augenmerk vorliegend auf die Korrelation und Harmonie zwischen den Vorschriften der §§ 13, 14 BGB und den Normen des sachlichen Anwendungsrahmens wirft. Dies geschieht vornehmlich aufgrund der im Zusammenhang mit Wortlaut und telos angestrebten begrifflichen Systembildung. So unterwirft die Wechselwirkung zu § 14 BGB den Verbraucherbegriff neben einer Konkretisierung der systemkonformen Anforderungen zur Strukturstimmigkeit.251 Mit der Einführung der Legaldefinitionen sollte das Ziel eines „Systematisierungsprozesses“ in Gang gesetzt und schließlich durch die Integration der Verbraucherschutzgesetze im Bürgerlichen Gesetzbuch fortgesetzt und ergänzt

246 Vgl. Hümmerich, AnwBl 2002, 671, 672, der den worterklärenden Bedeutungsgehalt im Falle der Legaldefinition als völlig unerheblich bezeichnet. 247 Röhl, Allgemeine Rechtslehre, § 76 I. 2. m.w. N.; ebenso Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 62. 248 EuGH, Urt. v. 9.3.1978, Rs. 79/77, Slg. 1978, 611, 619, Tz. 6 – Kühlhaus/ Hauptzollamt: „Da der Wortlaut [. . .] klar ist, kann sich der Gerichtshof die von der Klägerin [. . .] vorgeschlagene Auslegung [. . .] nicht zu eigen machen“; vgl. auch Hümmerich, AnwBl 2002, 671; Mohr, AcP 204 (2004), 660, 694 m.w. N. 249 „. . . Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann“. 250 Vgl. zur engen Auslegung auch EuGH, Urt. v. 20.1.2005 – C-464/01 = EuZW 2005, 241 – Gruber/BayWa AG. 251 Allgemein zur Wechselwirkung und Funktion der Systematik Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 146.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

werden.252 Dieser historisch-systematisch geprägte Aspekt muss aufgrund der Bedeutung der gesetzgeberischen Zielrichtung auch bei der Auslegung der §§ 13, 14 BGB herangezogen werden. Besondere Markanz erfährt dabei die Ausgestaltung der Marktteilnahmeformen als gegenbegriffliche Antagonisten, wodurch die wirtschaftliche Zweckdivergenz und kontradiktorischen Schutzbedürfnisse der Vertragsparteien aufgezeigt werden sollen.253 Unabhängig von einer dritten Kategorie ist bei der Normauslegung somit die durch die Gegenpole der § 13 BGB–§ 14 BGB ausgestaltete Dichotomie zu berücksichtigen.

D. Historische Auslegung Die Entstehungsgeschichte und Entwicklung der §§ 13, 14 BGB beeinflussen die Aus- und Zielrichtung der Termini gleichermaßen und bedürfen insbesondere im Hinblick auf die nicht zu vernachlässigende Rolle der europäischen Vorgaben, des Vereinheitlichungsgedankens sowie der hervorzuhebenden Einflüsse der Schuldrechtsreform der Einbeziehung.254

E. Teleologische Auslegung Besondere Aussagekraft kommt der ratio einer Norm zu, die, unter Berücksichtigung der Stellung im Gesamtgefüge und der allgemeinen Regelungsziele, wertungswiderspruchsfreie Aussagen sowie die Befolgung des wirklichen Willens des Regelungsurhebers bezweckt.255 Die Intention des Gesetzgebers bildet somit einen wichtigen Grundpfeiler bei der Ermittlung des objektiven Bedeutungsgehalts der §§ 13, 14 und knüpft fließend an die systematische Auslegung und Einbeziehung allgemeiner Rechtsgrundsätze an. Wie bereits aufgezeigt, hat der Wortsinn des Verbrauchers in der Vergangenheit tief greifende Entwicklungen erfahren und die Etymologie der Begrifflichkeit überschritten. Zeigen gesellschaftspolitische und rechtliche Entwicklungen, dass aufgrund des Regelungszweckes des § 13 BGB ein für die Ausweitung des persönlichen Anwendungskreises rechtfertigendes Bedürfnis besteht, so sind rein grammatikalische Grenzen hinter sich zu lassen und eine erforderliche Rechtsfortbildung für angemessene, systemstimmige Schutzmechanismen vorzuziehen.256 Kann also die rechtliche Aussage der Norm durch Auslegung des Ge252

BT-Drucks. 14/6040, 166. Pfeiffer, Der Verbraucher nach § 13 BGB, S. 133, 140; Schmidt, Der Arbeitnehmer-Verbraucher, S. 161 f. 254 Zum Bedeutungswandel durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz Schmidt, Der Arbeitnehmer-Verbraucher, S. 163. 255 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 157. 256 Zur Fortentwicklung des ökonomischen Verbrauchers in seinem Urverständnis Rieble/Klumpp, ZIP 2002, 2153, 2159. 253

4. Kap.: Konkretisierungsmaßstäbe des nationalen Verbraucherbegriffes

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setzestextes nicht hinreichend ermittelt werden, so gilt es den Anforderungen des persönlichen Anwendungsbereiches mittels schutzzweckgerichteter Abstraktion und Bildung rechtssatzähnlicher Aussagen gerecht zu werden.

F. Doppelfunktionalität Mit § 13 BGB wurde eine janusköpfige Vorschrift geschaffen257, die einerseits der Umsetzung europäischer Vorgaben dient, andererseits jedoch einen eigenständigen nationalen Verbraucherbegriff etabliert. Diese Doppelfunktionalität und der hieran anknüpfende hybride Charakter258 begründen die Notwendigkeit, bei der Rechtsanwendung des § 13 BGB sowohl die Ziele und Grundvorstellungen des nationalen Gesetzgebers, als auch solche des Richtliniengebers zu berücksichtigen. Der zugrunde liegende Entwicklungshintergrund erfordert folglich die duale Eignung der Definitionen zur Verwirklichung der Absichten beider Normgeber. Diese Janusköpfigkeit eröffnet im Bereich des autonomen deutschen Rechts jedoch auch die Kompetenz, die Termini eigenständig auszufüllen und zu konkretisieren. Insbesondere besteht insoweit zumindest die Möglichkeit, den Begriffen eine von §§ 13, 14 BGB abweichende Bedeutung zuzuordnen und den Anwendungsbereich vom Bedürfnis der jeweiligen Norm abhängig zu machen. Für in diesem Zusammenhang auftretende Konflikte bedarf das deutsche Recht folglich eigentlich keiner Rücksichtnahme auf europäische Vorgaben, so dass rechtliche Kontroversen aus rein nationalem Blickwinkel gelöst werden könnten. Im Hinblick auf die Zweckausrichtung von Legaldefinitionen besteht allerdings grundsätzlich das Bestreben, Termini zu vereinheitlichen und auf einer transparenten Basis zu bestimmen, so dass auch außerhalb des europäischen Einflussgebietes von einem gleichlaufenden Begriffsformat auszugehen ist.

G. Rechtsvergleich als Exegese Bei der Analyse des Verbraucherbegriffes kann auch das rechtliche Verständnis anderer Rechtsordnungen herangezogen werden. Denn trotz der zunehmenden Europäisierung nationaler Verbraucherschutzsysteme und vorgegebenem Rahmen verbleibt es durch den Gestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten bei einer differenzierten Ausgestaltung des persönlichen Anwendungsbereiches. So kann der tatsächliche Schutzgehalt durchaus variieren, ohne dass es sich um

257 MüKo-Micklitz, BGB, § 13 Rn. 1; Bülow/Artz, NJW 2000, S. 2049, 2050; Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2003, 1666. 258 Zum Begriff der „Hybridnorm“ Dörner, Die Integration des Verbraucherrechts, S. 183; eingehend auch Drexl, Pflicht zur einheitlichen Auslegung, S. 67 ff.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

einen Verstoß gegen europäische Vorgaben handelt.259 Stattdessen können rechtliche Divergenzen sowie die Systematik und Ausgestaltung anderer Rechtsordnungen gegebenenfalls auch für die vorliegende Arbeit nutzbar gemacht werden; zumindest im Hinblick auf ein besseres Begriffsverständnis und möglicher Gestaltungsalternativen. Hierbei geht es nicht um die Überwindung rechtlicher Gegensätze zwischen den Rechtsordnungen, sondern um die Erweiterung des eigenen Blickwinkels durch vergleichende Erkenntnisse, alternative Denkansätze und wissenschaftliche Vorarbeit. Während also eine wertende Berücksichtigung durchaus ergiebig sein kann, wird eine sich vom nationalen Recht lösende Beurteilung abgelehnt.260 5. Kapitel

Der Verbraucherbegriff in rechtlichen Details A. Grundlagen und Hintergrundaspekte des § 13 BGB I. Europäisch-nationale Divergenzen Der nationale Gesetzgeber hat von der in den Richtlinien regelmäßig explizit enthaltenen Option weitergehender Schutzintentionen durch „überschießende Umsetzung“261 hinreichend Gebrauch gemacht und legitimierte Abweichungen begründet.262 Das gemeinschaftsrechtliche Binnenmarktkonzept einer rechtlichen Annäherung sämtlicher Mitgliedsstaaten begründet somit lediglich eine gemeinsame Basis von Mindeststandards und Grundbestand von Rechtswirkungen. So bleibt auch die nationale Ergänzung zugunsten des Verbrauchers durch Öffnungsklauseln erhalten und ermöglicht dem Mitgliedsstaat insbesondere eine harmonische Anpassung an die eigene Rechtsordnung durch Beibehaltung eines kohärenten Rechtssystems.263 Konsequent zeigt sich der europäische Verbraucherbegriff264 als nicht durchweg deckungsgleich zum hiesigen § 13 BGB. 259 Markante Unterschiede zeigen sich insbesondere bei der Beurteilung juristischer Personen, abhängig beruflicher Tätigkeit, der Existenzgründung sowie der doppelten Zwecksetzung. 260 Zur Unbrauchbarkeit der methodischen Rechtsvergleichung für die Rechtspraxis Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 158. 261 Siehe hierzu bereits eingehend 2. Teil. 4. Kapitel A. II. 262 Vgl. etwa Art. 15 Verbraucherkredit-RL; Art 8 Haustürgeschäfte-RL; Art. 8 Missbräuchliche-Klauseln-RL; hierzu auch Bülow/Artz, NJW 2000, 2049, 2050; AnwK-Ring, § 13 Rn. 14; zur Problematik der Totalharmonisierung bei Erweiterungen Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 207 ff. 263 Vgl. zur möglichen Ausdehnung des nationalen Verbraucherschutzes Bülow/ Artz, NJW 2000, 2049, 2050. 264 Wie bereits erkannt, existiert kein einheitlicher Verbraucherbegriff auf europäischer Ebene. Soweit vorliegend von „dem“ europäischen Verbraucher die Rede ist,

5. Kap.: Der Verbraucherbegriff in rechtlichen Details

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Während die europäische Variante des Verbrauchers schlechthin sämtliche berufsbezogenen Rechtsgeschäfte ausschließt, erfasst § 13 BGB nach einer bewussten Entscheidung des deutschen Gesetzgebers265 auch die abhängige berufliche Tätigkeit.266 Dies steht einer Richtlinienkonformität – wie gesehen – nicht entgegen, da diese allein die zwingende Erfassung der festgelegten Normadressaten bedingt und eine Erweiterung nicht ausschließt, sofern eine Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht gesichert bleibt.267 Eine weitergehende Abweichung besteht in der allgemeinen Anknüpfung des § 13 BGB an das Erfordernis des Rechtsgeschäftes, während sich der Verbraucher des europäischen Sekundärrechts auf isolierte Lebensausschnitte bezieht und z. B. den Verbraucher des „Verbraucherkredits“ oder des „Haustürgeschäfts“ bestimmt. Die praktische Rechtsfolge dieses strukturellen Unterschiedes ist jedoch relativ gering. Zwar ist der Anwendungsbereich des § 13 BGB sowohl durch die bloße Voraussetzung eines Rechtsgeschäftes weiter, als auch durch die Beschränkung auf den vertraglichen Bereich begrenzter.268 Da durch die national notwendige Verweisung jedoch nur bestimmte Geschäftstypen und Regelungskomplexe an § 13 BGB anknüpfen, ergibt sich im Ergebnis ein vergleichbarer situativer Regelungsbereich des Verbraucherbegriffes.269 Eine Erweiterung erfährt der Anwendungsbereich schließlich durch die gemäß § 507 BGB erfassten Existenzgründer, die durch ihre geplante Aufnahme einer gewerblichen oder selbständig beruflichen Tätigkeit gekennzeichnet sind und im Rahmen von Verbraucherdarlehen nach §§ 491 ff. BGB270 verbraucherwird demnach an die zunehmend verwandte Formulierung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sowie die herausgestellten Kernelemente angeknüpft. 265 BT-Drucks. v. 14.5.2001, 14/6040, 234: „Anders als die Richtlinie nimmt § 13 BGB nur die selbständige berufliche Tätigkeit aus dem Verbraucherbegriff aus. (. . .) Die Erwähnung der beruflichen neben der gewerblichen Tätigkeit hat in erster Linie den Zweck, auch die freien Berufe zu erfassen, die traditionell nicht als Gewerbe angesehen werden (Rechtsanwälte, Steuerberater usw.). Es sollten aber nicht die Personen aus dem Verbraucherbegriff ausgenommen werden, die als abhängig Beschäftigte eine Sache zu einem Zweck kaufen, der (auch) ihrer beruflichen Tätigkeit dient (. . .). Solche Fälle sind nicht mit denjenigen vergleichbar, in denen selbständig als Unternehmer am Wirtschaftsleben Beteiligte Verträge abschließen.“; vgl. auch BT-Drucks. 11/ 5462, 17. 266 Diese Erweiterung fand sich zunächst in § 6 Nr. 1 HWiG sowie § 1 Abs. 1 VerbrKrG und etablierte sich schließlich im Verbraucherbegriff des deutschen Rechts, vgl. nur §§ 24 Nr. 1, 24a AGBG a. F., 361a Abs. 3 BGB a. F. 267 Zur abweichenden Ausgangslage bei eingeforderter Totalharmonisierung siehe 2. Teil. 4. Kapitel A. III.; allgemein zur Schutzerweiterung Mülbert, WM 2004, 905, 909; Roth, JZ 2001, 475, 482; Remien, ZEuP 1994, 34, 42 f. 268 Aufgrund der vertraglichen Anknüpfung ist § 13 BGB somit für das Produkthaftungsgesetz nicht maßgeblich, MüKo-Micklitz, Vor §§ 13, 14 Rn. 15. 269 MüKo-Micklitz, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 13, § 13 Rn. 44. 270 Gleiches gilt für Zahlungsaufschübe, sonstige Finanzierungshilfen oder Ratenlieferungsverträge gemäß § 499 ff., 505 BGB.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

rechtlich geschützt werden. Dies entspricht der mitgliedstaatlichen Kompetenz, die schützenden Vorschriften auch auf andere Personen als Verbraucher ausdehnen zu können, bzw. eine Erstreckung auf verbraucherunrelevante Tätigkeiten vorzunehmen, ohne § 13 BGB selbst zu modifizieren.271 II. Örtlich-inhaltliche Gesetzesprägung und ihre systematisch bedingten Rechtsfolgen Als Bestandteil des Allgemeinen Teils ist es das Bestreben der §§ 13, 14 BGB, durch die Klammerwirkung und den Charakter als Brückenschlag zu den Schutzwirkungen das Verbrauchervertragsrecht systematisch und inhaltlich zu vereinheitlichen. Von einer Ausgestaltung als Verweisungsnormen wurde abgesehen, da im BGB enthaltene Schlüsselbegriffe mit Allgemeingültigkeit bereits durch ihre Bezugnahme zur Anwendung kommen.272 Funktional ermöglichen die Legaldefinitionen somit den Verzicht auf gesonderte Begriffs- und Adressatenbestimmungen innerhalb der besonderen Verbraucherregelungen. Durch die gesetzliche Gegenüberstellung von Verbraucher- und Unternehmerdefinition wird zudem der antagonistische Charakter deutlich, der in der Kollision von privatem und professionellem Handeln begründet liegt. Die Begriffsbildung spiegelt somit zugleich die widerstreitenden Schwerpunkte der gegensteuernden Austauschpartner wider. Die Verbrauchereigenschaft wird dabei durch eine Negativabgrenzung bestimmt („nicht der gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit zurechenbar“), indem Rechtsgeschäfte zu beruflich selbständigen Zwecken ausgeschlossen sind und allein private bzw. unselbständig berufliche Zwecksetzungen möglich bleiben. Die Charakterisierung des Verbrauchers erfolgt also über die Zweckgerichtetheit der handelnden natürlichen Person und überlässt die Rollenzuweisung dem konkreten Rechtsgeschäft. Eine Abgrenzung erfolgt hierbei in zwei Richtungen. Einerseits wird der Anwendungsbereich der Schutznormen eröffnet und der Verbrauchervertrag zur Abgrenzung von anderen Verträgen konkretisiert. Andererseits trennt die Terminologie die besonderen Mechanismen für den Verbraucher von den allgemeinen protektionistischen Regeln des Zivilrechts. Eine identische, aber positivierte Fassung des Zweckbezuges findet sich dagegen in § 14 BGB („in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit“), so dass die Definitionen symbiotische Gegenbegriffe bilden. Da sich beide insoweit ausschließen, als nicht zugleich die Verbraucher- und Unternehmereigenschaft erfüllt sein kann, können bei der Auslegung des einen Begriffs die Auslegungsgrundsätze des anderen herangezogen werden und vice versa.273 271 EuGH, Rs. C-361/89, Slg. 1991, I-1189, 1212; Reich, Europäisches Verbraucherrecht, Rn. 156. 272 Begründung des RegE, BT-Drucks. 14/2658, 29, 47 f.

5. Kap.: Der Verbraucherbegriff in rechtlichen Details

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Vom Funktionszusammenhang geprägt, erfasst der Zuordnungsbegriff Verbraucher den Träger bestimmter Rechtspositionen, die über die regulären Schutzrechte hinausgehen. Als rein rechtstechnischer Oberbegriff kommt ihm jedoch keine unmittelbare rechtliche Relevanz zu.274 Der tatsächliche Bedeutungsgehalt realisiert sich erst im Zusammenhang mit den Normen, die durch die geforderte Verbrauchereigenschaft auf § 13 BGB verweisen, so dass § 13 BGB im Ergebnis das Einfallstor für Schutzwirkungen bildet. Die Verbrauchereigenschaft selbst ist dagegen nicht von den marktrechtlichen Eigenschaften des Vertragspartners oder den situativen Geschäftsbedingungen abhängig.275 Zudem wird die Ausstrahlungswirkung der Termini nicht durch Art und Maß der Rechtsgeschäfte begrenzt, so dass sowohl einseitige, als auch mehrseitige Rechtsgeschäfte erfasst werden. Die Klammerwirkung eröffnet eine Anwendung somit stets dann, wenn die Begrifflichkeiten innerhalb der Vorschriften erwähnt werden. Hieran anknüpfend erfolgt eine Zuordnung unter § 13 BGB auch bei solchen Rechtsgeschäften mit privater Zwecksetzung, in denen die Rechtspraxis hierfür kein tatsächliches Erfordernis erkennen lässt. Exemplarisch sei die gewöhnliche Schenkung eines Elternteils an das eigene Kind erwähnt, bei der zwei Verbraucher die Vertragsparteien des Rechtsgeschäftes stellen. Entsprechend häufig wird die Weite des Verbrauchers kritisiert, der ungerechtfertigt auch den privaten Vermieter, Schenker oder Bürgen – und somit verbraucherrechtlich irrelevante Konstellationen – erfasse.276 Allerdings verkennt diese Sicht, dass allein die Verbrauchereigenschaft keine Privilegierung auslöst. Tatsächlich ist das Resultat der vom Verbraucherbegriff erfassten Rechtssubjekte nicht immer optimal, wie die zahlreichen Problemkonstellationen und Zweifelsfälle aufzeigen. Kritik aber allein an theoretischen Misslagen anzusetzen, die keinerlei negative Auswirkungen für den Rechtsverkehr beinhalten, erscheint wenig konstruktiv und fordert eine Rückbesinnung auf die für die Analyse und Entwicklung des Verbraucherbegriffes tatsächlich kritischen Sachverhalte.

273

Zum Wechselverhältnis der Begriffe MüKo-Micklitz, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 6. Vgl. statt aller BAG, NJW 2005, 3305, 3308. 275 So stellt selbst der Verbraucherbegriff des europäischen Sekundärrechts für die Verbrauchercharakterisierung nicht auf die Vertragsgegenseite ab, denn allein das Fehlen einer Legaldefinition und die Darstellung des Verbrauchers im Rahmen des jeweiligen Verbrauchervertrages bedeutet nicht automatisch, dass ein Verbraucher nur dann gegeben ist, wenn das Rechtsgeschäft gegenüber einem Unternehmer getätigt wird. Dieser ist nur für die weitere Konkretisierung der Schutzwirkungen und Voraussetzungen von Bedeutung; a. A. Lienhard, Vertragsschluss, S. 82, der für die Erfüllung des Verbrauchergehaltes unzutreffend die Beteiligung eines Unternehmers einfordert. 276 Statt aller Flume, ZIP 2000, 1427 f., der in der Konzeption der §§ 13, 14 eine Verunstaltung des BGB erkennt; ebenfalls kritisch Henssler, RdA 2002, 128, 134. 274

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

III. Negative Definitionsgestaltung Mit der Bedingung eines Rechtsgeschäftes, welches weder der gewerblichen noch der selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, wird § 13 BGB inhaltlich aus einem negativierten Blickwinkel konkretisiert. Die gewählte Formulierung ist jedoch nicht zwingend. So enthielt § 6 Nr. 1 HWiG a. F. eine Ausnahme von seinen Schutzmechanismen für Fälle, in denen „der Kunde den Vertrag in Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit abschließt oder die andere Vertragspartei nicht geschäftsmäßig handelt“. Auch hier wurde eine negative Erfassung des Verbrauchers gewählt, die zudem inhaltlich dem heutigen § 13 BGB entspricht.277 Mangels wesentlicher Differenzen verbleibt diese Formulierung für die Bedeutungsanalyse unbeachtlich, da die konkrete gesetzliche Definition innerhalb des europäischen Rahmens in das Ermessen des Gesetzgebers gelegt ist. Theoretisch bestünde auch die Möglichkeit einer positiv formulierten Abgrenzung, etwa in dem Personen erfasst werden, deren Rechtsgeschäft dem persönlichen oder familiären Bedarf zuzurechnen ist. Die Beurteilung einer positiven Ausgestaltung bedarf vor dem Ziel einer optimalen Formulierung einer Bewertung der unmittelbaren Rechtsfolgen im Vergleich zur negativen Fassung. Als Gegenteil einer Bestimmung zum Weiterverkauf schließt das Merkmal des persönlichen bereits per Definition eine gewerbliche Ausrichtung aus, während eine Berufsausübung nicht zwingend entgegensteht. Denn der persönliche Bedarf knüpft an eine bezweckte oder tatsächliche Nutzung des Betroffenen im Sinne des Endverbrauchs und unter Beschränkung der Konsumkapazität an.278 Nicht eindeutig ist die Beschränkung des persönlichen auf den privaten Bedarf, so dass bei einer weiten Auslegung auch der gewerbliche Endverbraucher wie etwa eine juristische Person erfasst sein könnte. Das Kriterium des familiären Bedarfs erschöpft sich dabei in der Begrenzung des Schutzadressaten auf eine natürliche Person, ohne weitergehende Inhaltsdifferenzen zu begründen. Im Ergebnis erzielt die positive Fassung trotz der im Zweifel engeren Ausprägung keinerlei Vorteile; zudem bleibt sie hinter den Anforderungen von Rechtssicherheit und -klarheit zurück. Denkbar wäre auch eine Beschränkung der Begrifflichkeit auf den Empfänger von Leistungen bzw. den Benutzer. Mit der bewusst gewählten Unabhängigkeit und Weite des legaldefinierten Verständnisgehaltes des § 13 BGB wäre eine Orientierung am alltäglichen Sprachgebrauch jedoch nicht im Sinne des Normzwecks, der jegliche private Rechtsgeschäfte erfasst.

277 278

Faber, ZEuP 1998, 854, 869. Vgl. Kapnopoulou, Missbräuchliche Klauseln, S. 28.

5. Kap.: Der Verbraucherbegriff in rechtlichen Details

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IV. Die Unabhängigkeit vom Verbrauchervertrag Die Verbraucherschutzsystematik untersteht mehreren Wirkungsebenen und Differenzierungsstufen, die ein bedeutendes Charakteristikum für das Verständnis der Systemstruktur von Verbraucherbegriff und Verbrauchervertragsrecht stellen. Die Verbraucherfigur des § 13 BGB begründet als erste Voraussetzung die Basis des Verbrauchervertrags und somit die Anwendung besonderer Schutzmechanismen. Der Verbrauchervertrag bedingt dabei – über seinen Wortlaut und das Erfordernis des Verbrauchers hinaus – die rechtsgeschäftliche Kontraktion mit einem Unternehmer.279 Zu differenzieren gilt es folglich zwischen einem bloßen Verbrauchergeschäft unabhängig von der Eigenschaft des Vertragspartners und dem spezifischen Verbrauchervertrag. Eine ausfüllende personenbezogene Definition findet sich in § 310 Abs. 3 BGB, der die explizite Anknüpfung an die Schlüsselfiguren des Verbraucherschutzes – Verbraucher und Unternehmer – offenbart. Ein Rechtsgeschäft zwischen zwei Verbrauchern wird daher vom Bedeutungsgehalt des Verbrauchervertrages nicht erfasst.280 Hiervon zu unterscheiden ist jedoch die terminologische Bedeutung des Verbrauchers nach § 13 BGB, der neben seiner immanenten Voraussetzungen die sachlichen Bedingungen der Verbraucherschutznormen oder einen unternehmerischen Vertragspartner gerade nicht einfordert.281 Hierauf deuten auch solche Vorschriften, die hinsichtlich ihrer Wirkungen allein an die Privatheit einer Partei anknüpfen und die Verbraucherstellung unabhängig vom Vertragspartner anerkennen.282 Aufgrund der für den Verbrauchervertrag zwingenden Beteiligung von mindestens einem Verbraucher und einem Unternehmer, wird teilweise auch von „einseitigen Unternehmergeschäften“283 gesprochen, die die Perspektive des Unternehmers annehmen, jedoch keine rechtliche Divergenz begründen. Inhaltlich identisch verbleibt auch die Charakterisierung des Verbrauchervertrages durch die zwischen den Vertragsparteien bestehende wirtschaftliche Zweckdivergenz.284 279

Vgl. Bülow/Artz, NJW 2000, 2049, 2051. Von einer Bezeichnung als reiner Verbrauchervertrag ist dagegen Abstand zu nehmen, da die Formulierung des Verbrauchervertrages vom Sinn- und Bedeutungsgehalt des § 310 Abs. 3 BGB belegt ist und gerade von einem Vertrag zwischen Verbraucher und Unternehmer ausgeht; möglich ist dagegen die Bezeichnung als reines Verbrauchergeschäft. 281 Die terminologisch erforderliche Trennung zwischen Verbraucher und Verbrauchervertrag negierend Henssler, RdA 2002, 129, 134, der den Parteien eines Vertrages zwischen Verbrauchern die Verbrauchereigenschaft nach § 13 BGB absprechen möchte; ähnlich Bülow/Artz, NJW 2000, 2049, 2050. 282 Vgl. §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB; gleichermaßen bestehen Vorschriften, die ohne Bezugnahme zum Verbraucher allein an den Unternehmer anknüpfen, vgl. §§ 478 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 5, 479 Abs. 3 BGB. 283 Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 196. 280

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

Trotz ähnlicher Termini ist der Bedeutungsgehalt für die Schutzkonzeption von Verbraucher bzw. Verbrauchergeschäft und Verbrauchervertrag somit strikt zu trennen. Der Verbraucher stellt die Grundlage der schützenden Vorschriften dar, die jedoch wie ausgeführt noch der Erfüllung weiterer Voraussetzungen bedürfen, um tatsächlich privilegierende Rechte auszulösen. Konsequent knüpft die materielle Vertragszweckausrichtung allein an die Verbraucher- bzw. Unternehmerdefinition an, während sich situative Komponenten erst und allein im Rahmen des sachlichen Anwendungsbereiches der Schutzregelungen verwirklichen. Fehlt es an einem Verbrauchervertrag, verbleibt es bei den protektionistischen Regulierungen des allgemeinen Privatrechts. Monokausal kann die Verbrauchereigenschaft folgerichtig keine Disparität suggerieren, sondern stellt allein den entscheidenden Gesichtspunkt mehrerer Bestandteile dar. Diese Kombination von Anforderungen ermöglicht, die Angemessenheit vertraglicher Eingriffe und Mechanismen sowie die klassischen Prinzipien des Privatrechts zu wahren. Eine systematische Ausnahme bildet § 288 BGB bei Verzugszinsen, dessen privilegierende Wirkung die Beteiligung eines Verbrauchers am Rechtsgeschäft genügen lässt. Ansonsten verbleibt es aber bei der Regel, die verbraucherschützenden Wirkungen des § 13 BGB erst in Zusammenhang mit den auf die Legaldefinition bezugnehmenden Normen ergeben zu lassen. Auch die vom europäischen Gesetzgeber präferierte Richtlinientechnik, das Aufeinandertreffen von professionellem und nichtprofessionellem Handeln als Ausdruck einer Ungleichgewichtslage explizit aufzunehmen und durch eine Besonderheit der jeweiligen Vertragssituation zu ergänzen285, widerspricht nicht der Differenzierung von Schutzebenen, die die Verbraucherfigur und den Verbrauchervertrag zu zwei eigenständigen Aspekten erheben. Verbraucherprivatrechtlicher Schutz wird zusammenfassend bei Erfüllung folgender kumulativer Voraussetzungen gewährt: Zunächst bedarf es des Aufeinandertreffens von Unternehmern und Verbrauchern in bestimmten rechtsgeschäftlichen Rollen. Zudem muss das Gesetz eine typisierte strukturelle Ungleichgewichtslage und vermeintlich bestehende Disparität aufzeigen, die sich durch situative286 oder vertragsspezifische287 Elemente auszeichnet und auf den Be-

284

Canaris, AcP 200 (2000), 273, 348. Eine solche Ergänzung erfährt die Verbrauchsgüter-Richtlinie dagegen nicht, wo es alleine auf die bloße Konfrontation von Unternehmer und Verbraucher ankommt. 286 Etwa die Überrumpelung bei Haustürgeschäften oder die Verwendung von allgemeinen Geschäftsbedingungen im Sinne einer faktisch einseitigen Ausübung der Vertragsfreiheit. 287 Nennenswert ist hier insb. der Verbraucherdarlehensvertrag; anders dagegen die §§ 474 ff. BGB zum Verbrauchsgüterkauf, die neben der Anknüpfung an einen Verbraucher und einen Unternehmer lediglich den Kaufvertrag über eine bewegliche Sache voraussetzen. 285

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sonderheiten der Vertragssituation wie etwa der besonderen Ausgangslage, Komplexität des Vertragsgegenstandes oder besonders schwerwiegender Rechtsfolgen beruht. Anstatt der individuellen Schutzbedürftigkeit des Einzelnen ist somit tatsächlich allein der Zweck des betroffenen Rechtsgeschäftes maßgeblich. Erfährt dieser eine private Charakterisierung, so öffnet sich unter abstrakter Betrachtung das Verbraucherschutzsystem mit seinen umfassenden Rechtswirkungen.288 V. Private Geschäftszweckbezogenheit Die Modifikation von klassischem Privatrecht kann auf unterschiedlichster Grundlage basieren und beispielsweise an Geschäftsungewandtheit, Rechtsunkundigkeit oder den ökonomischen bzw. intellektuellen Status im jeweiligen Einzelfall anknüpfen. § 8 AbzG a. F. etwa hat die formale Eintragung im Handelsregister als entscheidungserheblich berufen und dadurch ein dem Handelsrecht vergleichbares Statusrecht begründet. Im Konzept des europäischen und somit auch des nationalen Verbraucherschutzes findet sich dagegen eine völlige Loslösung von individuellen Faktoren. Stattdessen öffnet sich die Eingriffslegitimation durch das Zusammentreffen der zu privaten Zwecken handelnden Partei mit einem professionellen Vertragspartner, ohne dass der private Konsument den juristischen Implikationen gewappnet wäre.289 Ein Fundament fand die Verdrängung persönlicher Eigenschaften, Fähigkeiten und Kompetenzen des Konsumenten durch eine geschäftszweckbezogene Schutzabgrenzung im Rahmen des Di Pinto-Urteils290, in dem der EuGH dem rechtsgeschäftlichen Zusammenhang einen maßgeblichen und verbindlichen Schutzcharakter zuordnete.291 Diese Orientierung am Vertragszweck begründet eine funktionale Ausrichtung des Verbraucherbegriffes, die bei der Beurteilung der Verbrauchereigenschaft auch eine funktionale Analyse des Lebenssachverhaltes einfordert. Dies führt dazu, dass es zur Charakterisierung des Vertrages und der Bestimmung der Verbrauchereigenschaft nicht auf die aktuelle Tätigkeit der betroffenen Partei ankommen kann, sondern allein auf die grundsätzliche Zuordnung des Rechtsgeschäftes zur beruflich-gewerblichen oder privaten Sphäre. Eine Orientierung des Verbraucherbegriffes an der konkreten Person des Handelnden findet dagegen nur insoweit statt, als es sich um eine natürliche Person handeln muss. Besondere soziologische Faktoren spielen keine Rolle; auch der ökonomische Hinter-

288

Vgl. Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 1 ff. Bülow/Artz, NJW 2000, 2049, 2050. 290 EuGH, Urt. v. 14.3.1991, Slg. 1991, I-1189 – Di Pinto. 291 EuGH, aaO, Rn. 15, 17 f.; vgl. auch Schulte-Nölke, Anmerkung zu Di Pinto, S. 157, 158. 289

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

grund bleibt unberücksichtigt. Durch die Unabhängigkeit des Verbrauchers vom allgemeinen Sprachgebrauch bleibt zudem die eingenommene Marktseite irrelevant. So ist gerade keine Handlung als Nachfrager von Waren oder Leistungen erforderlich oder der konkrete Vertragstyp und die Art des Vertragsgegenstandes beachtlich.292 Die Orientierung an der marktpositionalen Rollenspezifität des Verbrauchers begründet somit einen rein situativen Verbraucherbegriff, der eine dem § 138 Abs. 1 BGB konträre Prägung erfährt, indem der individuelle Status des vermeintlich Schwachen gerade keinen Einfluss aufweist. Der explizite Wortlaut des § 13 BGB verbietet zwar gegenwärtig die Abgrenzung über eine personenbezogene Beschreibung des Verbrauchers, verhindert jedoch nicht die kritische Untersuchung der Wahl, den Geschäftszweck als Schwerpunkt der Verbraucherbestimmung zu verwenden. Denn eine de lege lata Gestaltung der Rechtsordnung bedeutet keineswegs, dass der Gesetzgeber de lege ferenda keinerlei Modifikationen vornehmen kann, sofern sie nur mit den europäischen Vorgaben vereinbar sind. Die Geschäftszweckbezogenheit stellt nicht die einzige Alternative zur Beurteilung der Verbrauchereigenschaft dar. So wäre auch eine Einordnung nach individueller Kompetenz denkbar, die dem Geschäftszweck als personale Anknüpfung die Bedeutung entzöge.293 Allerdings entspricht die gegenwärtige Orientierung durchaus der ratio des Verbraucherschutzes, möchte man in typisierter Form und unter höchster Rechtssicherheit Schutzstrukturen gestalten. Zwar sind auch unter funktionalem Ansatz Begriffsunschärfen und Zuordnungsschwierigkeiten in Randbereichen nicht ganz auszuräumen, zumindest entfällt jedoch die problematischere Beurteilung individueller Faktoren. Insbesondere ist die Kritik verfehlt, man bliebe dadurch reinen „Äußerlichkeiten verhaftet“294. Denn der Vorschlag der Ausrichtung an bereichsspezifischer Kompetenz und individuellen Fähigkeiten eröffnet keine für die Rechtswirklichkeit und -praxis sinnvolle Alternative. Auch liegt die Legitimation der Orientierung am Geschäftszweck gerade in der typisierten Charakterisierung fehlender Geschäftskompetenz, die vom Gesetzgeber zu konkretisieren versucht wurde. Denn in der Regel spricht gerade die gewerbliche Tätigkeit für eine hinreichende Marktkompetenz. Kritik erfährt der gegenwärtige Ansatz auch insoweit, als die Schutzbedürftigkeit in der Rechtswirklichkeit nicht zwingend mit der eingenommenen Marktposition korreliert, sondern weitergehend durch den Informationsstand der Vertragspartei und die rechtsgeschäftlichen Umstände geprägt wird. So dürften gerade beruflich versierte Marktteilnehmer auch auf privater Ebene nicht unwis-

292 293

Vgl. Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 32. Dies präferierend Pfeiffer, Der Verbraucherbegriff als zentrales Merkmal, S. 21,

36. 294

Pfeiffer, Der Verbraucherbegriff als zentrales Merkmal, S. 21, 36.

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send tun oder gelten und dadurch eine Schein-Schutzbedürftigkeit begründen. Diesbezüglich sei jedoch auf die obigen Ausführungen zur Typisierung verwiesen, die auch atypische Randerscheinungen rechtfertigt und gerade keine individuelle Schutzbedürftigkeit einfordert, sofern es sich bei der rechtlichen Ausgestaltung um den tatsächlichen Kernbestand handelt. Ergänzend sei der europäische Blickwinkel in Erinnerung gerufen, der dem privat Handelnden als bedeutender Binnenmarktakteur zur optimalen Geschäftsinteraktion verhelfen möchte, ohne dass es überhaupt auf eine Schutzbedürftigkeit ankäme. Zu Recht entzieht Repgen somit einer personalen Bezugnahme des § 13 BGB durch teleologische Reduktion die Grundlage, da eine Schutzzweckverfehlung auch bei Anwendung einer Typisierung und Anknüpfung an den Vertragszweck nicht ersichtlich sei.295 Dies auch mit Blick auf die erforderliche Rechtssicherheit, die eine konkrete, individuelle Prüfung der rechtsgeschäftlichen Kompetenz vermissen ließe. Würde man dieses Manko durch eine Typisierung von Kompetenzen auszuräumen versuchen, entstünde keinerlei rechtlicher Gewinn, da man in gleicher Weise zu den von Pfeiffer beklagten „Äußerlichkeiten“ zurückkehre.296 Erkennt man folglich die Geschäftszweckorientierung als Typisierung der Geschäftskompetenz an, die unter Berücksichtigung von Rechtspraxis und Sicherheitsbedürfnis abstrakt-generell bestimmt wird, harmonieren auch das Verbraucherleitbild mit seinem Schwerpunkt der Informationsleistung und die Legaldefinition des § 13 BGB, soll doch die Information gerade der individuellen Kompetenz des Verbrauchers dienen.297 Auf diesem Wege gelingt folglich eine harmonische Korrelation zwischen dem fundamentalen Verbraucherverständnis und der gesetzlich ausgestalteten Verbraucherdefinition, deren Strukturen der Rechtswirklichkeit zumindest im Hinblick auf den Aspekt des rechtsgeschäftlichen Zwecks und der Typisierung entsprechen.

VI. Systemgehalt und Wirkungsform der Schutzbereichskonkretisierung Als Grund- und Schlüsselbegriffe stehen die Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB in unmittelbarem Zusammenhang mit den verbraucherschützenden Regelungen und konkretisieren den persönlichen Schutzbereich. Die Anknüpfung des Verbraucherschutzrechts an den Verbraucher als Adressaten ergibt sich bereits aus der Etymologie des Begriffes, der seine Wortgestaltung immanent auf den Verbraucher ausrichtet. Zwar wäre auch eine abgrenzende Orientierung am Merkmal des Verbrauchs möglich; aus rechtsprak295 296 297

Repgen, Privatautonomie, S. 42. Repgen, Privatautonomie, S. 42. Vgl. Repgen, Privatautonomie, S. 43.

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tischem Blickwinkel leidet dieses Kriterium jedoch an Ergiebigkeit, da der Verbrauch als Merkmal eine solche Weite und Allgemeinheit aufweist, dass eine genaue Bestimmung von ausgesuchten Vertragsarten, -umständen und -bedingungen kaum realisierbar erscheint. Als bei der Konkretisierung problematisch stellt sich das substantielle Verhältnis zwischen Definitionen und besonderen Schutznormen dar. Gerade der tatsächliche Regelungsgehalt des Begriffspaars §§ 13, 14 BGB ist jedoch ein – vielleicht der bedeutendste – Aspekt zur Beurteilung ihrer Wirkungskraft. So ist es von rechtspraktisch entscheidendem Einfluss, ob die §§ 13, 14 BGB selbständig aus sich heraus und abschließend den persönlichen Anwendungsbereich bestimmen oder ob ihr Bedeutungsgehalt im Verhältnis zur jeweils betroffenen Norm zu verstehen ist. Einen expliziten Hinweis enthalten weder §§ 13, 14 BGB, noch die bezugnehmenden Verbraucherregelungen, so dass alternative Wirkungsformen der Termini denkbar bleiben.298 Eine normative Beurteilung des vom Gesetzgeber angestrebten und dem Verbraucherschutzsystem gerecht werdenden Verständnis erfordert insbesondere die Analyse der rechtlichen Konsequenzen. Die Ausrichtung der Verbrauchereigenschaft an den jeweiligen Besonderheiten des Regelungsgehalts der Schutznorm ermöglicht eine flexiblere Bewertung des Einzelfalls und seiner Typologien. Dies könnte durch die Abstimmung mit normativen Besonderheiten die Einzelfallgerechtigkeit stärken. Dennoch muss einem flexiblen Definitionsverständnis und einer Differenzierung nach sachlichem Regelungsbereich die Legitimation versagt bleiben.299 Die Heterogenität des Verbrauchers verbleibt in beiden Inhaltsformaten gleichermaßen unberücksichtigt und kann somit keine Entscheidungsgrundlage bilden. Auch ein divergierender sachlicher Kontext kann jedoch keine inhaltsspezifische Interpretation einfordern300 und die Konturierung des Verbraucherbegriffes nach dem rechtlichen Umfeld rechtfertigen.301 Neben der Anpassung an europäische Vorgaben302 wurde mit der Integration des Verbraucherterminus in § 13 BGB vornehmlich eine materielle Vereinheitlichung verbraucherrechtlicher

298 Zur Auslegung und ihren Prinzipien Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 137 ff., MüKo-Säcker, BGB, Einl. Rn. 106 ff.; mit Schwerpunkt auf Legaldefinitionen Koller, Theorie des Rechts, S. 204, jeweils m.w. N. 299 So aber etwa Enders, Verbraucherdarlehensverträge, S. 300. 300 A. A. Mohr, AcP 204 (2004), 677; ähnlich Kocher, VuR 2000, 83, 87 f., der auf Grund von Rechtssicherheit und -klarheit für eine Auslegung im Zusammenhang mit dem jeweiligen Regelungsbereich plädiert. 301 A. A. bzw. zumindest missverständlich die Bezugnahme des „konkreten sachlich-rechtlichen Umfelds“ einfordernd MüKo-Micklitz, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 14; dem wohl zustimmend Wagner, BKR 2003, 649, 652. 302 Vgl. zum Ziel der Transformation des EG-rechtlichen Verbraucherbegriffes in das deutsche Recht die Regierungsbegründung zum früheren §24a AGBG, BRDrucks. 528/95, 11 f.

5. Kap.: Der Verbraucherbegriff in rechtlichen Details

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Grundlagen sowie die Gewährleistung von rechtlicher Transparenz und Konsequenz intendiert.303 Diese Zielführung würde aber durch eine inhaltliche Zersplitterung und Abhängigkeit von der Regelungsmaterie unterlaufen werden, so dass die Einheitlichkeit über eine rein formell-wörtliche Identität hinausgehen muss.304 Anderenfalls bestünde zudem das Risiko, individuell erwünschte Auslegungsziele durch eine beliebige Überdehnung der gesetzlich verankerten Terminologien herauszubilden.305 Im Ergebnis wäre die Verbrauchereigenschaft durch die Vielzahl unabhängiger Wirkungsbereiche von zahlreichen Unsicherheiten geprägt und vor dem Hintergrund der eigentlich angestrebten Rechtssicherheit und Harmonisierung in sich widersprüchlich. Der Intention der §§ 13, 14 BGB kann folglich nur dann hinreichend Rechnung getragen werden, wenn die Eigenständigkeit und Maßgeblichkeit der Definitionen gewahrt bleibt und eine Auslegung unabhängig vom Lebenssachverhalt stattfindet.306 Auch setzt man sich sonst dem Vorwurf der Degradierung und Bedeutungsnivellierung von „Schlüsselbegriffen“307 aus und konterkariert die gesetzliche Platzierung im Allgemeinen Teil.308 Denn diese Verortung von Verbraucher und Unternehmer begründet die bekannte „Ausstrahlungswirkung“ der Normen309, die als „vor die Klammer gezogene“310 Regelungen Ausfüllungscharakter für sämtliche besonderen Rechtsvorschriften entfalten.311 Gleiches ergibt sich aus dem expliziten Charakter als Legaldefinition312, die der bindenden Erläuterung eines Rechtsbegriffes dient313 und die Variationsbreite rechtlicher Regelungsanlässe durch inhaltlichen Ver-

303 Regierungsbegründung zum FernAbsG, BT-Drucks. 14/2658, 47 f.; Rechtsausschuss des Bundestages, BT-Drucks. 14/3195, 32; gegen eine begriffliche Aufspaltung auch BT-Drucks. 14/6040, 97, 166, 211; BT-Drucks. 14/7052, 179; BT-Drucks. 14/ 9266, 45; BT-Drucks. 15/2946, 35. 304 Zur Verwirklichung des angestrebten Systematisierungsprozesses ausführlichst Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 42 und Fn. 142. 305 Elssner/Schirmbacher, VuR 2003, 247. 306 So im Ergebnis auch Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 15 f. („einheitlicher Baustein“). 307 BT-Drucks. 14/2658, 30. 308 Zum angestrebten Ziel eines allgemeingültigen Verbraucherbegriffes vgl. die Regierungsbegründung zum FernAbsG, BT-Drucks. 14/2658, 47 f.; Rechtsausschuss des Bundestages, BT-Drucks. 14/3195, 32. 309 BT-Drucks. 14/6040, 166. 310 Siehe zur ganzheitlichen Wirkung der allgemeinen Vorschriften auf die Normen des BGB BT-Drucks. 14/3195, 32. 311 Keine Ausstrahlungswirkung entfalten die Legaldefinitionen innerhalb des BGB dagegen für solche Vorschriften, denen es speziell an einer Bezugnahme zu §§ 13, 14 BGB fehlt, wie etwa §§ 631 ff. BGB. 312 BT-Drucks. 14/2658, 29 f. 313 Creifelds, Rechtswörterbuch, Stichwort Legaldefinition.

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weis auf ein allgemeines, einheitliches Begriffsverständnis reduziert.314 Werden aber solche Termini in den allgemeinen Teil einer Kodifikation eingefügt, so finden diese in der Regel ihren Einfluss in den von den Gesetzesvorschriften verwendeten Begriffen wieder.315 Die Maßgeblichkeit legal definierter Begriffe ist zwar nicht absolut, erfordert bei einer abweichenden Auslegung jedoch systematische, historische oder teleologische Anhaltspunkte, um ein divergierendes Verständnis legitimieren zu können.316 Legaldefinitionen bilden folglich so lange den entscheidenden Maßstab für die konkrete Bedeutung, wie „der Zweck der Regelung, ihr Zusammenhang mit anderen Vorschriften und/oder die Entstehungsgeschichte [nicht] eindeutig erkennen lassen, dass der Begriff in dieser Vorschrift abweichend von der Legaldefinition zu verstehen sein soll“.317 Exemplarisch definiert sich der Unternehmer der §§ 631 ff. BGB nicht über § 14 BGB und der dortigen Anknüpfung an ein beruflich-gewerbliches Rechtsgeschäft, sondern gründet auf der Einordnung als Hersteller eines Werkes.318 Da es methodisch bei der autonomen Bestimmung nationaler und europäischer Termini bleibt, spricht hiergegen auch nicht das konsequente Vorgehen des EuGH, die Feinabstimmung von Begriffen innerhalb der jeweils betroffenen Richtlinie vorzunehmen.319 Zudem lässt der verbleibende Gestaltungsraum der Mitgliedstaaten eine punktuelle Begriffserweiterung gerade zu und steht daher einer Vereinheitlichung nicht grundsätzlich im Wege.320 Letztendlich wird, wie oben gesehen, der Systemgehalt der Legaldefinitionen rechtspraktisch durchaus von den Regelungsmaterien geprägt, da Schlüsselbegriffe als Schnittmenge al-

314 Zur Funktion der Abkürzung, Rationalisierung, Entlastung und Vermeidung von Redundanzen überblicksweise Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 40 Fn. 122 m.w. N.; Weber-Lejeune, Legaldefinitionen, S. 72, 116, 119 f. 315 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 142; ähnlich BGH, MDR 2005, 25; Mülbert, WM 2004, 905, 909. 316 Larenz, Methodenlehre, S. 321 f.; Bydlinski, Methodenlehre, S. 441; in diesem Sinne grundlegend auch BGH, NJW 2002, 2875, 2876. 317 BFH, DStR 2003, 735, 736. 318 Kritisch Flume, ZIP 2000, 1427, 1428; ebenso abweichend verwirklicht sich das Verständnis der Sache in § 119 Abs. 2 BGB, das über die Bedeutung eines körperlichen Gegenstandes im Sinne der Legaldefinition des § 90 BGB hinausgehend eine Erweiterung auf die Bezugnahme eines Geschäftsgegenstandes erfährt; vgl. hierzu RGZ 149, 235, 238; Larenz/Wolf, BGB AT, § 36 Rn. 38; Jauernig-Jauernig, BGB, § 119 Rn. 12. 319 Vgl. EuGH, EuZW 2002, 32 Rn. 15 ff. – Cape Snc/Idealservice Srl und Idealservice MN RE Sas/OMAI Srl zur Beschränkung des Verbraucherbegriffes auf natürliche Personen im Rahmen der Klausel-RL; EuGH, Slg. 2002, I-6367, 6400 f. Rn. 42 ff. – Rudolf Gabriel/Schlank & Schick GmbH zum Verbraucherbegriff nach Art. 13 EuGVÜ; EuGH, NJW 2005, 653, 655 Rn. 42 – Rs. C-464/01 – Gruber/BayWa AG zur vertraglichen Mischnutzung im Rahmen des Art. 13 EuGVÜ. 320 Zur verbleibenden Problematik bei Totalharmonisierung Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 207 ff.

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len bezugnehmenden Vorschriften gerecht werden müssen.321 Die Konsequenz eines größeren Wirkungskreises und eventueller Verbraucherfreundlichkeit ist unter Zweckmäßigkeits- und Systematisierungserwägungen hierbei hinzunehmen322, eine rein programmatische Bedeutung der Terminologien dagegen abzulehnen. Die obigen Argumente verdeutlichen ganzheitlich und aus jeglichem Blickwinkel die alleinige Maßgeblichkeit der Legaldefinitionen, die eine Konkretisierung der verweisenden Normen durch ihren autonomen Bedeutungsgehalt vornehmen, ohne den besonderen Verbraucherschutznormen einen eigenständigen subjektiven Regelungsgehalt zuzuweisen oder im Sinne dieser Normen ausgelegt werden zu müssen. VII. Negative Homogenität Die Verbraucherschaft, als definierbare Personengruppe mit konkreten Eigenschaften, besteht bereits aus dem einfachen Grunde nicht, dass die rollenspezifische Anknüpfung an den Konsumenten stets losgelöst von individuellen Hintergrundaspekten stattfindet. Eigenschaften wie die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Bevölkerungsschicht oder Berufsgruppe sowie Herkunft und Bildung – also Faktoren, die den Einzelnen im Hinblick auf seine marktrechtlichen Ausgangsaspekte maßgeblich prägen – finden gerade keine Berücksichtigung. Weit entfernt von einer bloßen Kategorisierbarkeit und dem Lohnarbeiter vergleichbare soziale Gruppe323, eröffnet sich dem Betrachter des Verbrauchers somit ein weites Feld an divergierenden individuellen Hintergründen, Kompetenzen, Fähigkeiten und Rechtskenntnissen. Denn einer Charakterisierung durch die private Bedarfsdeckung zeigt sich grundsätzlich jede natürliche Person offen. Die Heterogenität der Personengruppe, die die Eigenschaft des Verbrauchers beim jeweiligen Rechtsgeschäft zugeordnet erhält, eröffnet sowohl der Verbraucherschutzsystematik, als auch dem Verbraucherbegriff selbst eine besondere Bedeutungsintensität. Denn über den Parameter des privaten Vertragszwecks eröffnet sich eine Vielgestaltigkeit der Verbraucherschaft und der möglichen Verbraucherverträge. Konsequent können Verbraucher nicht als soziale Gruppe gekennzeichnet werden, da die Variationsbreite der Betroffenen so groß ist wie die Anzahl von Bürgern, die der Rechtsordnung unterstehen. Insbesondere kann dem Verbraucher gerade nicht die Vorstellung eines Klassenwesens mit unifor321 Allgemein zu den Auslegungsvoraussetzungen von Schlüsselbegriffen Bork, BGB AT, S. 49 f.; vgl. auch Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 24, der § 13 BGB als Vereinigungsmenge aller Verbraucher der Sonderregelungen begreift und auf das Prinzip der Mengenlehre zurückgreift. 322 Vgl. Dörner, Die Integration des Verbraucherrechts in das BGB, S. 183. 323 Zum Begriff des Lohnarbeiters als Vergleichsgruppe zum Verbraucher, Enders, Verbraucherdarlehensverträge, S. 53 f.

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men, homogenen Interessen zugerechnet werden, dem durch eine solidarische Verknüpfung zur Klassengemeinschaft der Verbraucherschaft die Möglichkeit der Interessendurchsetzung eröffnet wird. Eine solche Annahme widerspräche auch dem Menschenbild des Grundgesetzes, das den Schutz der Individualität des Einzelnen zugrunde legt.324 VIII. Mangelnde Permanenz der Zuordnung „Consumers, by definition, include us all.“ John F. Kennedy325

Diese Aussage ist insoweit missverständlich, als nicht verkannt werden darf, dass nicht jeder Bürger stets und in jeder Konstellation Verbraucher ist. Stattdessen drückt der Verbraucherbegriff eine flexible Eigenschaft einer Person aus, die von ihrem Marktverhalten präzisiert wird und jede Person unter den festgelegten Voraussetzungen erfassen kann. In dem von Reich bezeichneten Sinn der „diffusen Interessen“326 sind daher zwar nicht alle Personen stets Verbraucher, können aber solche sein. Die Einordnung als abstrakte Begrifflichkeit bzw. Schlagwort ist für die Frage nach dem Verbraucher dabei besonders maßgeblich und zeigt die Schutzstrukturen der gewählten Systematik auf. Denn kann jeder Einzelne die vermeintlich schutzbedürftige Verbraucherstellung einnehmen, ist die Anknüpfung an einen verbraucherrechtlichen Personenkreis nicht gleichbedeutend mit einer fest abgrenzbaren und statisch einordnungsfähigen Personengruppe, die keinerlei Änderungen unterliegt und vergleichbar der handelsrechtlichen Kaufmannseigenschaft durch personenbezogene Merkmale charakterisiert wird. Die Funktion des Verbraucherbegriffes liegt somit nicht in der Identifizierung eines Gruppenteilnehmers durch abstrakte Kategorisierung, sondern allein in der Zuordnung des Agierenden unter die vom Einzelfall bestimmte spezielle Schutzsystematik. Grundsätzlich ist eine individuell-statische Zuordnung von legaldefinierten Inhalten nicht untypisch, wirft man den Blick auf den Kaufmann des § 1 HGB und seiner permanenten, bedingungslosen Zuordnung zu besonders handelskundigen Marktteilnehmern. Noch § 8 AbzG und § 24 AGBG a. F. knüpften mit ihrem Schutzinteresse an die Kaufmannseigenschaft und somit an ein rein formelles und statusbezogenes Kriterium an. Entsprechend könnte sich der einzelne Marktteilnehmer dem Status des Verbrauchers oder des Unternehmers zuordnen lassen und unter diesem Hintergrund rechtsgeschäftlich tätig werden. 324

Reuter, AcP 189 (1989), 199, 207. Kongress- bzw. Verbraucherbotschaft des Präsidenten Kennedy vom 15.3.1962, Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest, abgedruckt bei v. Hippel, Verbraucherschutz, S. 281. 326 Reich, Verbraucherschutzrecht, S. 24. 325

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Die positivrechtliche Ausprägung der §§ 13, 14 BGB eröffnet mit ihrem, an der marktpositionalen Rollenspezifität ausgerichteten, flexiblen Zuordnungsgehalt jedoch gerade keine dauerhafte Bestimmung von Marktakteuren und versagt dem Statuscharakter folglich die Akzeptanz. Entsprechend ist auch ein Registereintrag oder ein ähnlich dauerhafter Zugehörigkeitsnachweis zu einem Schutzkreis weder erforderlich noch möglich und verhindert die Fähigkeit des Verbraucherbegriffs zur „Kategorisierung von Rechtssubjekten“.327 Die Zuordnung des Einzelnen erfolgt nicht per se und statisch zu einem der Personenkreise der §§ 13, 14 BGB, sondern stets in Abhängigkeit vom jeweiligen Vertragszweck. Der Handelnde schlüpft somit bei seinen Markttätigkeiten in eine bestimmte Rolle, die von Rechtsgeschäft zu Rechtsgeschäft variieren kann und stets neu zu bestimmen ist. Dies selbst dann, wenn das Rechtsgeschäft mit dem gleichen Vertragspartner und unter vergleichbaren Vertragsumständen erfolgt. Ein eventueller Übergang vom Verbraucher- zum Unternehmerstatus verläuft dabei regelmäßig fließend und ohne explizite Zuordnung. Auch wird der Betroffene immer nur so lange erfasst, wie er den Voraussetzungen des § 13 bzw. § 14 BGB unterfällt. Durch den fliegenden Wechsel und die Möglichkeit, ohne Zuordnungsbegrenzung als Verbraucher oder Nicht-Verbraucher auftreten zu können, nimmt § 13 BGB eine einzigartige Stellung ein. Denn er charakterisiert den Einzelnen nicht in seiner Gesamtheit und generellen Rechtsprägung, sondern anknüpfend an einen punktuellen Zeitmoment.328 Anstatt eine homogene Personengruppe mit genereller Unterlegenheit zu beschreiben, die stets und bedingungslos Privilegierung erfährt, ist der gewählte Verbraucheransatz ein punktueller, der sich trotz Typisierung an einer angemessenen Präzisierung versucht und niemanden aufgrund personaler Eigenheiten aus dem Schutzkonzept ausschließt. Bei den Verbrauchern handelt es sich folglich nicht um ein Kollektiv, charakterisiert durch eine allgemeingültige Unterlegenheit, sondern um die Konkretisierung einer Vertragssituation. Allein hierdurch bleibt die Integration der Schutzkonzeption in bestehende Prinzipienebenen widerspruchsfrei auch für „potentiell unternehmerisch Tätige“329 möglich. Die Annahme eines Verbraucherstatus wäre ansonsten vor dem Hintergrund einer potentiell bestehenden beruflich-gewerblichen Tätigkeit gar nicht möglich, da sich Kenntnisse und Kompetenzen auf alle Rechtsgeschäfte auswirken würden. Statt eines Status oder 327

K. Schmidt, JuS 2006, 1; ders., BB 2005, 837. Insb. Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 17; vgl. auch K. Schmidt, JuS 2006, 1, der für die Bearbeitung problematischer Konstellationen anstatt des Verbraucherstatus den Begriff des Verbrauchervertrages als maßgeblich hervorhebt. 329 Begriff nach Herresthal, JZ 2006, 695, 697, der hierunter natürliche Personen mit sowohl privatem als auch unternehmerischem Tätigkeitsbereich fasst bzw. solche, die neben ihrem stets vorhandenen privaten Handelsbereich beruflich-gewerblich tätig sind. 328

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klassengeprägten Definition handelt es sich folglich um einen Rollenbegriff, der sich bei der agierenden Person nicht äußerlich manifestiert und somit auch einer nachträglich nachweisbaren Motivation entbehrt.330 Die Möglichkeit jedes einzelnen Bürgers – auch des Kaufmanns – bei privatem Konsumzweck Verbraucherrechte in Anspruch zu nehmen, verhindert die häufig kritisierte Prägung als Sonderrecht im Sinne einer auf traditioneller Standeszugehörigkeit fußenden Rechtsprivilegierung. Zumindest verbleibt der Zuordnungsgehalt eines vermeintlichen Sonderprivatrechts ein rein relativer.331 Darüber hinaus vermeidet die kasuistische Geschäftszweckorientierung den Vorwurf der Widersprüchlichkeit zum Grundsatz der formalrechtlichen Gleichheit und ermöglicht eine harmonische Integration in das Bürgerliche Gesetzbuch. Die Herausbildung der Verbraucherfigur führt trotz rechtlicher Tragweite nicht zur Abschaffung des Bürgers als Allgemeinbegriff.332 Denn im Verbraucher des § 13 BGB verwirklichen sich gerade nicht die Eigenschaften des Bürgers, die auch jedem natürlichen Unternehmer erhalten bleiben. Konsequenterweise verhindert die fehlende statische Anknüpfung des Verbraucherbegriffs auch, die Rolle des Verbrauchers als persönliche Eigenschaft eines Rechtssubjektes anzusehen und diesem ein generelles Bedürfnis nach staatlicher Rechtsfürsorge zuzuordnen. Neben der Differenzierung von der Statusausrichtung ist der Rollenbezug auch vom Verständnis des Typusbegriffs abzugrenzen. Dieser wird durch eine größere und unbestimmte Anzahl von Merkmalen als Gesamtbild charakterisiert, dass auch dann seine Zuordnungswirkung entfaltet, wenn einzelne typische Wesenszüge fehlen, jedoch andere ausschlaggebende Merkmale gegeben sind. Somit steht er im Gegensatz zum Klassenbegriff, der sich an einer begrenzten Anzahl festgelegter und unabdingbarer Merkmale orientiert.333 Eine Subsumtion unter die Typusebene findet statt, indem der zu bestimmende Typ oder Gegentyp334 dargelegt und der zu prüfende Lebenssachverhalt hiermit im Sinne einer Gesamtschau verglichen wird. Eine solche Gesamtbetrachtung ermöglicht § 13 BGB jedoch nicht. Die Verbrauchereigenschaft kann folglich nur dann bejaht werden, wenn die dort genannten Voraussetzungen der Natürlichkeit und privaten Zwecksetzung gegeben sind. Der Typusbegriff weist durch seine bloße Rahmensetzung die Möglichkeit 330 Calliess, AcP 203 (2003), 575, 577; ähnlich auch Duve, Jura 2002, 793, 795; die fehlende Statusanknüpfung dagegen verkennend Oechsler, Schuldrecht, § 1 Rn. 29. 331 Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, S. 418. 332 So aber Calliess, AcP 203 (2003), 575, 578. 333 Beispielhaft sei etwa § 2 Abs. 1 UStG erwähnt, der als Typusbegriff den umsatzsteuerlichen Unternehmer festlegt; vgl. Zugmaier, DStR 2000, 2176, 2178. 334 Vgl. zur Verwendung einer Definition als Typ oder Gegentyp, d.h. etwa zur Gegenüberstellung von Unternehmer und Endverbraucher Larenz, Methodenlehre, S. 429.

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einer flexiblen und dynamischen Anpassung an den Einzelfall sowie gesellschaftliche Bedürfnisse und Entwicklungen auf und erreicht dadurch die unproblematische Erfassung atypischer Konstellationen. Nebenfolge dieser nur bedingten Grenzziehung ist jedoch eine gesteigerte Rechtsunsicherheit. Zudem würde eine solche Ausgestaltung des Verbrauchers den gewählten Maßstab der abstrakten und typisierten Schutzbedürftigkeit unterlaufen. Denn die typisierten Vorgaben bedürften einer ergänzenden Einzelfallwertung, die die konzeptionelle Schutzsystematik modifizieren würde. Sowohl die angestrebte Transparenz, als auch die notwendige klare Abgrenzung der Verbraucherfigur sprechen folglich auch de lege ferenda für eine Beibehaltung des Rollenbegriffes. IX. Relativität und Absolutheit des Verbraucherbegriffes Die Einordnung als relative oder absolute Begrifflichkeit hängt eng vom Bezugsrahmen des Verbraucherschutzes ab. So prägt die Systemstruktur keinen den Konsumenten abstrahierenden generellen Schutz, sondern zielt auf den Eingriff in situationsspezifische Sachverhalte, in denen Schutzmaßnahmen für die Funktionsfähigkeit einer privatrechtlichen und ökonomischen Gesamtkonzeption unentbehrlich sind. Ein absoluter Verbraucherbegriff setzt eine Geschlossenheit des VerbraucherUnternehmer-Bereiches voraus, der jeden, der nicht Unternehmer ist, zum Verbraucher erhebt.335 Im Gegensatz hierzu begreift der relative Verbraucherbegriff diesen auf Grund seiner Zweckbezogenheit und bestimmt die Verbrauchereigenschaft jeweils nach Sinn und Zweck der betroffenen Verbrauchernorm.336 Eine Zuordnung unter den Schutzbereich der Verbraucherregelungen findet folglich konkret und in Abhängigkeit vom jeweiligen Rechtsgeschäft statt. Die erforderliche Einzelfallbeurteilung eines Marktakteurs als Verbraucher oder Unternehmer bedeutet die Zuordnung eines zeitlich und situativ beschränkten Status337, der auf das konkrete Rechtsgeschäft begrenzt wird und keinerlei Aussage über die generelle rechtliche Einordnung trifft. Eine sinn- und zweckgemäße Anwendung von Verbraucher- und Unternehmerbegriff bedingt daher die Relativität der Wortbedeutung, deren Wirkung sich auf die jeweilige Einzelfallkonstellation beschränkt.

335

Dies erfolgt im Sinne des tertium non datur, Rieble/Klumpp, ZIP 2002, 2153,

2155. 336

Bauer/Kock, DB 2002, 43. Sofern in diesem Zusammenhang überhaupt von Status gesprochen werden kann, da dieser eigentlich die kategorische Zuordnung von Rechtswirkungen unabhängig vom Einzelfall bezeichnet. 337

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

Gerade das Rollenverständnis des Verbrauchers ordnet der Legaldefinition eine konsequente Relativität zu, die von einem absoluten Verbraucherverständnis strikt zu trennen ist und die Grundstruktur des gesamten Verbraucherschutzrechtes aufzeigt. Auch Art. 153 EGV unterstreicht die relative Rolle des Verbrauchers; denn während etwa das Recht auf Gesundheit und Sicherheit als absolutes Rechtsgut natürlicher Personen traditionell die Allgemeinheit betrifft und unabhängig von konkreten Marktrollen besteht, fordert Art. 153 Abs. 1 EGV zur „Förderung der Interessen der Verbraucher“ ausdrücklich spezifische, sich aus der konkreten Verbraucherrolle ergebende, Rechte und Anforderungen.338 Verbraucherrechte sind also allein solche, die sich aus einer besonderen vertragsrechtlichen Rolle ergeben und daher auch nur eine relative Prägung erfahren können. Allerdings bezieht sich diese Relativität nur auf die Versagung einer permanenten, ausschließlichen Eigenschaft, nicht auf die des privaten Rechtsgeschäftes. Über die Privatheit hinausgehend ist der inhaltliche Zweck des Vertrages auch nicht dadurch erheblich, dass § 13 BGB den Verbraucher ohne direkten Bezug zur eigentlichen Schutznorm definiert.339 Demnach enthalten sämtliche Rechtsgeschäfte das Potential, von einem Verbraucher geschlossen zu werden, sofern es sich hierbei nur um eine natürliche Person unter privatgeschäftlicher Bestimmung handelt. Folglich bedarf es auch keiner den § 13 BGB ergänzenden Wertung, die eine „typische Verbrauchersituation“ einfordert.340 Stattdessen ist der relative Verbraucherbegriff gleichbedeutend mit einer funktionalen Charakterisierung, die methodisch nicht auf den konkret anwendbaren Regelungskomplex auszudehnen oder auf rein konsumtive Zwecke zu beschränken ist.341 Hiergegen spricht auch nicht, dass § 13 BGB selbst keine unmittelbaren Rechtsfolgen zu entnehmen sind, da dies dem Charakter einer Schlüsselnorm entspricht und dem Ermessen des Gesetzgebers unterfällt. Die Verbraucherdefinition dient allein der Kennzeichnung solcher Personen, die über das allgemeine Regelwerk des BGB hinaus eines ergänzenden Schutzes im Rechtsverkehr bedürfen und dafür einer normativen Sachverhaltsbewertung unterzogen werden. Diese gesetzgeberische Entscheidung betrifft nur ein relatives, respektive punktuelles Schutzbedürfnis, so dass die Bewertung bei erneuter rechtsgeschäftlicher Tätigkeit auch zu einem gegenteiligen Ergebnis führen kann. X. Differenzierung zwischen aktivem und passivem Verbraucher § 13 BGB statuiert die rechtlich relevante Verbraucherfigur, ohne explizit zwischen aktiver und passiver Ebene zu differenzieren. Eine solche Unterschei338 339 340 341

Lienhard, Vertragsschluss, S. 93. A. A. Bauer/Kock, DB 2002, 43; Bauer, NZW 2002, 171. So aber Bauer/Kock, DB 2002, 43. A. A. Rieble/Klumpp, ZIP 2002, 2153, 2155.

5. Kap.: Der Verbraucherbegriff in rechtlichen Details

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dung findet sich etwa im Verbraucherverständnis des Art. 13 EuGVÜ a. F.342, Art. 29 EGBGB und Art. 5 EVÜ, die zumindest in einer Variante ein dem Vertragsabschluss vorausgegangenes ausdrückliches Angebot oder eine Werbung des Vertragspartners fordern.343 Ein vom Verbraucher forciertes Rechtsgeschäft – ohne Unternehmeranstoß – eröffnet demnach keine Schutzwirkungen. Auch seit Einführung der EuGVVO wird zumindest noch eine auf den „Verbraucherstaat“ bezogene Tätigkeitsausrichtung des Vertragspartners in Form von Leistungsangeboten gefordert. § 13 BGB erfasst dagegen private Marktakteure unabhängig davon, welche Vertragspartei tatsächlich den ersten Schritt in Richtung der Vertragsverhandlungen getätigt hat. Auch der Wortsinn postuliert keine Beschränkung auf passive Verbraucher. Dies entspricht sowohl den Anforderungen der Rechtssicherheit, als auch dem Zweck des Verbraucherschutzes, der sich unabhängig vom Verhalten der Vertragsparteien vor Vertragsschluss verwirklicht. Komplementär bedeutet dies zwar eine verstärkte in die Plichtnahme des Unternehmers, da die Verbrauchereigenschaft des Vertragspartners stets auch ein gesteigertes Maß an Rechtspflichten und wirtschaftlichen Risiken bedeutet. Allerdings entspricht gerade eine umfassende Absicherung dem gemeinschaftsrechtlichen Streben nach Binnenmarktstärkung, wobei insbesondere die selbstinitiierten grenzüberschreitenden Aktivitäten des privaten Konsumenten gefördert werden sollen.

XI. Rollenorientierte Situationsbezogenheit Die § 13 BGB prägende rechtsgeschäftliche Handlungsfinalität knüpft an die gewählte Schutzstruktur der Typisierung an, die auf der vertraglichen Position der natürlichen Person im Marktgeschehen und ihrer geschäftlichen Zweckwidmung basiert. So erfolgt die Typisierung durch abstrahierte Bezugnahme zur Rollenkonzeption. In dem Aspekt der marktpositionalen Rollenspezifität als wesensimmanentes Kriterium verwirklicht sich nicht nur der Charakter des § 13 BGB, sondern zudem auch das Grundverständnis der kompletten Schutzstruktur. Die Beurteilung dieses Faktors bedeutet somit auch, sich mit dem Wesenszug der maßgeblichsten Rechtsentwicklung im Privatrecht seit der BGB-Begründung auseinanderzusetzen und die Wurzeln der Schutzsystematik hervorzuheben.

342 Zur weitestgehenden Ablösung des EuGVÜ durch die EuGVVO am 1.3.2002 Mankowski, MMR-Beilage 7/2000, 24. 343 Vgl. Mankowski, MMR-Beilage 7/2000, 24.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

1. Rollenspezifität als Charakterisierungskriterium Zu bedenken gilt, dass Endabnehmer am Markt schwerlich durch sozial-ökonomisch vergleichbare Personengruppen charakterisiert werden können, da die bestehende Vielfalt an Bildungsgraden, geschäftlicher Erfahrung, Rechtskenntnissen und finanzieller Ausstattung eine Pauschalisierung regelmäßig ad absurdum führt. Bereits die Vielzahl an Berufsträgern prägt das variationsreiche Bild der privaten Bedarfsdeckung, so dass der Verbraucherschutz gerade nicht durch Klassensignifikanz geleitet werden kann. Orientiert sich § 13 BGB aber an der Zweckrichtung des konkreten Rechtsgeschäftes, so entspricht dies gerade der Realität des Rechtsverkehrs mit seinen unterschiedlichen rechtlichen Faktoren. Dem steht nicht entgegen, dass rechtsgeschäftliche Fehlentscheidungen sozial Schwache regelmäßig härter treffen344, da den Maßstab nicht das Ausmaß der jeweiligen Konsequenzen, sondern allein die konkrete Ungleichgewichtslage zum Zeitpunkt der vertraglichen Interaktion bildet. Der wirtschaftliche Einschlag der konkreten Entscheidung verbleibt in Bezug auf den relevanten Aspekt der Entscheidungsfreiheit folglich inhaltsleer. Denn auch Unternehmer können insolvent oder hoch verschuldet sein, ohne dass ihnen deswegen eine gesteigerte Schutzbedürftigkeit im Rechtsverkehr zu teil käme. Diesem Rechtsgedanken entsprechend sei auf das Darlehensrecht hingewiesen, wo sich, unabhängig von einer Charakterisierung als Verbraucher oder Unternehmer, typischerweise ein finanziell schwächer ausgestatteter Darlehensnehmer und ein wirtschaftlich überlegenes Kreditinstitut gegenüberstehen. Genießt aber allein der private Endverbraucher besonderen rechtlichen Schutz, so zeugt dies von der fehlenden Beachtlichkeit ökonomischer Aspekte für die Frage der Entscheidungsfreiheit.345 2. Rollenspezifität und Privatautonomie Erneut ist hervorzuheben, dass der rollenspezifische Ansatz in §§ 13, 14 BGB – zur angemessenen Berücksichtigung der Privatautonomie – noch keine Verbesserung der Rechtsposition herbeiführt. Grundsätzlich muss der Rechtsverkehr weiterhin durch privatautonome Entscheidungen der Parteien am Markt geprägt und die Materialisierung des Privatrechts durch situative Voraussetzungen begrenzt werden. Dies wird durch die kombinierten Voraussetzungen von persönlichen und sachlichen Kriterien angestrebt, so dass zur Begründung der Schutzmechanismen rollenspezifische und situative Aspekte ineinander überfließen.346 Innerhalb der Schutzwirkungen verwirklicht sich somit weder eine reine

344

Vgl. hierzu v. Hippel, VuR 1998, 170. Enders, Verbraucherdarlehensverträge, S. 55. 346 Ähnlich MüKo-Micklitz, BGB, § 13 Rn. 3; vgl. auch Elssner/Schirmbacher, VuR 2003, 247, 250. 345

5. Kap.: Der Verbraucherbegriff in rechtlichen Details

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Rollenspezifität noch Situativität, sondern eröffnet getrennte Ebenen insoweit, als sich der situative Ansatz auf der sachlichen Ebene der besonderen Gestaltungsnorm realisiert, während der Verbraucherbegriff den entscheidenden marktpositionalen Rollenbezug charakterisiert. Im Rahmen des § 13 BGB gilt dabei ein abstrakter Maßstab, dessen positives Ergebnis gleichbedeutend mit einer latenten Schutzbedürftigkeit ist. Diese Latenz realisiert sich erst im Anwendungsbereich der besonderen Schutznormen zum rechtfertigungsfähigen Schutzbelang und legitimiert auch vor der Bedeutung der Privatautonomie eine Modifikation vom potentiellen zum rechtstatsächlichen Kompensationsbedürfnis.347 3. Situationsgebundenheit und Rollenwechsel Mit der Verbindung von Typisierung und zweckorientierter Schutzkonzeption entsteht die Situationsgebundenheit der Verbraucherdefinition und die Möglichkeit des fließenden Rollenwechsels, jeweils abhängig von der rechtsgeschäftlichen Ausrichtung des Einzelnen.348 Die funktionale Prägung erreicht in gleichem Maße wie die typisierte Schutzstruktur die Kritik fehlender Sachgerechtigkeit bei atypischen Fällen. Darüber hinaus wird die differenzierte Behandlung zweier äußerlich identischer Rechtsgeschäfte durch dieselbe Person in Frage gestellt, die sich allein im Hinblick auf die subjektive Zwecksetzung unterscheiden.349 Unter dem Blickwinkel der Rechtswirklichkeit entspricht jedoch gerade die gewählte Rollenanknüpfung der Realität. Denn bei beruflich selbständigen Geschäften kann davon ausgegangen werden, dass unternehmerische Erfahrungen und Kenntnisse regelmäßig zum Tragen kommen und sich zur Interessendurchsetzung in „ökonomischem Kalkül“ und spezifischem Egoismus realisieren.350 Hiervor erscheint es auch schlüssig, dem Unternehmer die Schutzwirkungen des nationalen Verbraucherschutzrechts selbst dann zu versagen, wenn er sich in fachfremden Geschäftsbereichen und außerhalb seines konkreten Kompetenzbereiches bewegt. Denn bereits die unternehmerische Zwecksetzung begründet typischerweise ein ökonomisches Bewusstsein und die allgemeine Fähigkeit von Risikoeinschätzung und Interessenwahrung, die den Unternehmer vor einer tiefgehenden Unterlegenheit schützt. Eine Rollenspezifizierung unter Ausschluss sämtlicher Unternehmer erscheint somit durchaus gerechtfertigt. 347 Von einem bestimmten Ausmaß der Beeinträchtigung sprechend Enders, Verbraucherdarlehensverträge, S. 80. 348 Vgl. Pfeiffer, Der Verbraucher nach § 13 BGB, S. 133, 138 f.; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 405 f.; Faber, ZeuP 1998, 854, 858, 865; Bauer/ Kock, DB 2002, 42, 43; MüKo-Micklitz, BGB, § 13 Rn. 4. 349 Kritisch insbesondere Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 195, 202, 513 f. 350 So allgemein zur Tragfähigkeit des rollenspezifischen Schutzansatzes Enders, Verbraucherdarlehensrecht, S. 77 mit Verweis auf Canaris, AcP 200 (2000), 273, 360.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

Befremdlich mutet auf den ersten Blick auch die Schutzerfassung eines Marktteilnehmers an, der zwar unter privater Zwecksetzung und somit formal als Verbraucher, zudem aber im Rahmen seines unternehmerischen Fachbereiches tätig wird. Auch diese rechtliche Einordnung entspricht jedoch der Systematik des Verbraucherschutzrechts. Denn als Gegenspieler des schutzlos gestellten Unternehmers strebt auch die Verbrauchereigenschaft deutlich abgrenzbare Strukturen bei gleichzeitig weitgehender Abstraktheit an, die von der Zwecksetzung des Rechtsgeschäftes geleitet wird. Typisierung und Rollenfunktionalität eröffnen diese – von individuellen Faktoren unabhängige – Rahmengebung jedoch weder grundlos noch realitätsfern. Wirklichkeitsnah betrachtet lassen Marktteilnehmer typischerweise gerade innerhalb privater Rechtsgeschäfte ökonomisches Kalkül vermissen, während dem Unternehmer dieses bereits aufgrund eines automatischen Selbstverständnisses von Erfolgserfordernissen, Interessendurchsetzung und ökonomischem Egoismus in gesteigerter Form zuzuschreiben ist.351 Zwar mag diese Konzeption nicht die einzig mögliche sein und Forderungen nach einzelfallbezogenen Schutzsystemen nach sich ziehen352, die Bedeutung von Rechtssicherheit, Rechtsklarheit und tragfähiger Schutzstruktur darf jedoch legitimerweise als so hoch angesetzt werden, dass sie atypische Grenzfälle hinnimmt und die marktpositionale Rollenprägung akzeptiert. Dies auch vor dem Hintergrund des rechtlichen Flexibilitätsbedürfnisses und der Vermeidung statischer Schutzkonzepte, wie es der kontinuierliche gesellschaftliche Wandel und die Fortentwicklung von marktwirtschaftlichen Aspekten einfordern, um trotz der Flüchtigkeit der Kontakte am anonymisierten Markt auch langfristig sachgerechte Antworten finden zu können. Durch die Anknüpfung an die jeweils am Markt eingenommene Position erfährt auch die Verbraucherterminologie einen Situationsbezug. Diesen gilt es jedoch strikt von dem Situationsansatz, der im Rahmen der jeweiligen sachlichen Schutznorm zu finden ist und die konkreten Umstände des Vertrages sowie dessen Inhalt berücksichtigt, zu trennen.353 Das situative Element des § 13 BGB bezieht sich auf die Funktionalität im Sinne der Privatheit des Rechtsgeschäftes und projiziert eine Ausschlusswirkung für Tätigkeiten außerhalb dieses Bereiches. Der situative Bezug im sachlichen Rahmen verwirklicht dagegen einen konkreten situationsbezogenen Schutzzweck ohne direkte Anknüpfung an § 13 BGB. 351 Die Faktoren einer legitimierbaren Differenzierung zusammenfassend Canaris, AcP 200 (2000), 273, 360. 352 So insbesondere Lorenz, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 202, 513 f. 353 A. A. Lienhard, Vertragsschluss, S. 83, der bereits bei der Beurteilung des Verbrauchers und der Situationsbezogenheit der Begrifflichkeit auf die unternehmerische Beteiligung abstellen möchte, ohne die erforderliche klare Trennung zwischen Verbraucherbegriff und Verbrauchervertrag einzuhalten, deren Voraussetzungen gerade nicht identisch sind.

5. Kap.: Der Verbraucherbegriff in rechtlichen Details

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4. Europarechtliche Einwirkungen auf das Kriterium der Situationsgebundenheit Der europäische Hintergrund bedarf insbesondere an dieser Stelle Erwähnung, da die richtungsweisende Entwicklung wesentlich zur Klärung des Verbraucherverständnisses beiträgt. Im Unterschied zur regelmäßig geltenden Fassung lag den Vorschlägen der europäischen Kommission zur Klausel-RL zunächst eine individuelle Ausprägung des Verbrauchers zu Grunde, indem eine Klausel dann als unwirksam erachtet werden sollte, wenn sie „dem Verbraucher aufgrund der wirtschaftlichen Macht des Gewerbetreibenden und/oder seiner eigenen wirtschaftlichen und/oder intellektuellen Schwäche auferlegt wurde“.354

Allerdings wurde dieser Vorschlag zugunsten einer Anknüpfung an „alle [. . .] den Vertragsschluss begleitenden Umstände“ und einer Berücksichtigung des „Kräfteverhältnisses der Verhandlungspositionen“355 aufgegeben, ohne dass nach dem zugrunde gelegten Normzweck noch eine Bezugnahme auf persönliche Eigenschaften des Konsumenten erfolgen sollte.356 Eine Situationsbezogenheit weist auch das europäische Primärrecht auf, indem der Marktbürger über seine Teilnahme am Binnenmarkt definiert wird. Die primärrechtskonforme Ausgestaltung des Verbraucherbegriffes fordert daher eine Bestimmung über Art und Maß der Marktteilnahme ein. Gleiches wurde wiederholt durch die Rechtsprechung des EuGH abgesichert, der die Schutzbedürftigkeit eines Unternehmers auch bei vergleichbarer357 Unterlegenheit strikt ablehnte (Di-Pinto)358 und die alleinige Bedeutung der Situationsbezogenheit hervorhob (Dietzinger).359 Personelle Eigenschaften stellen nach dem EuGH zudem nur dann berücksichtigungsfähige Aspekte dar, wenn diese gerade der Situation entspringen und ausnahmsweise die Typologie der schutzbedürftigen Sachlage prägen.360 354 Art. 4 Abs. 1, 2. Spiegelstrich, geänderter Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, KOM (92) 66 endg. 355 Siehe Erwägungsgrund (16) der Klausel-RL 93/13/EWG, wo gerade nicht die Parteien, sondern ihre konkrete Verhandlungsposition in den Vordergrund gestellt wurde. 356 Vgl. Lienhard, Vertragsschluss, S. 126, der die semantisch mögliche Berücksichtigung von persönlichen Eigenschaften durch den telos des Verbraucherschutzes verdrängt sieht. 357 Tatsächlich ist sie ja gerade nicht vergleichbar im Sinne des Verbraucherschutzrechts, da eine schutzzweckgerechte Systematik ansonsten die Schutzanwendung bedingen würde. 358 EuGH v. 14.3.1991, Rs. C-361/89, Slg. 1991, I-1189, 1211 Rn. 17 f. – Di Pinto. 359 EuGH v. 17.3.1998, Rs. C-45/96, Slg. 1998, I-1199 – Dietzinger. 360 Exemplarisch sei hier auf den Abschluss eines Sprachkurses außerhalb von Geschäftsräumen verwiesen, der vornehmlich und typischerweise Personen mit Erfah-

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

5. Zusammenfassung Die Grundsätze trefflich erfassend hat Rehbinder das Verhältnis von rollenspezifischer Ausgestaltung und dem Einzelnen in der Gesellschaft folgendermaßen beschrieben: „Vom Individuum her gesehen, bedeutet sie eine normative Verallgemeinerung. Der Mensch wird nicht als Einzelwesen, sondern als einer unter vielen Inhabern der gleichen Position angesprochen. Von der Gesellschaft her gesehen bedeutet die Rolle dagegen eine normative Spezialisierung; denn sie erfasst nicht den ganzen Menschen, sondern jeweils nur einen Teilaspekt.“361 Dies verdeutlicht zwar nur die soziologische Betrachtung des Menschen, steht aber Modell für die „natürliche Diversität der Welt“362, die bereits aufgrund rechtspraktischer Effizienz eine rechtsbegriffliche und -technische Standardisierung einfordert. XII. Grundsatz der Einzelbetrachtung Um dem Schutzzweck der Kompensation von Disparitätslagen gerecht zu werden, ist die Verbrauchereigenschaft stets individuell und für jeden am Vertragsschluss beteiligten Marktakteur persönlich festzustellen, ohne dass die Art der Marktteilnahme anderer Beteiligter hierauf Einfluss hat.363 Dieses sog. Prinzip der Einzelbetrachtung erkennt den Einzelnen als selbständiges Rechtssubjekt an und bestimmt die verbraucherrechtliche Zuordnung frei von der Einordnung anderer.364 Dies gründet auf dem Effektivitätsgrundsatz, den verbrauchervertragsrechtlichen Schutz jedem Betroffenen zukommen zu lassen, der in der normierten Situation als Verbraucher zu qualifizieren ist. Ein solches Verständnis ist nur konsequent, da auch das Schutzbedürfnis der Betroffenen unabhängig voneinander besteht und der Wortlaut des § 13 BGB allein auf die konkrete Person und ihre Verbindung zum Vertragsinhalt abstellt. Dies gilt auch für die Beteiligung mehrerer an einem Vertragsschluss, von denen nicht allen die Verbrauchereigenschaft zukommt. Eine unternehmerische Infizierung durch vereinzelt professionelles Handeln findet somit nicht statt; ebenso wenig genügt aber die Verbrauchereigenschaft eines Einzelnen, um dem Rechtsgeschäft gesamtrungsrückständen hinsichtlich der konkreten Leistung erfasst, d.h. solche ohne hinreichende Sprachkenntnisse, so dass die persönliche Schwäche der spezifischen Situation entspringt; vgl. EuGH v. 16.5.1989, Rs. 382/87, Slg. 1989, 1235, 1252 Rn. 13 f. – Buet; GA Tesauro, Schlussanträge vom 15.2.1989 zu EuGH v. 16.5.1989, Rs. 382/87, Slg. 1989, 1235, 1245 Nr. 21 – Buet. 361 Rehbinder, Rechtssoziologie, S. 98 362 Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 131. 363 H.M., vgl. nur BGHZ 133, 71, 77 = NJW 1996, 2156. 364 Vgl. Erman-Saenger, BGB, § 13 Rn. 18; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 24; Larenz/Wolf, BGB AT, § 42 Rn. 50; Palandt-Heinrichs, BGB, § 13 Rn. 4; Bamberger/Roth-Schmidt-Räntsch, BGB, § 13 Rn. 8.

5. Kap.: Der Verbraucherbegriff in rechtlichen Details

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heitlich und in Bezug auf alle Beteiligten den Charakter eines Verbrauchervertrages zukommen zu lassen.365 XIII. Reichenklausel Während der Aspekt, dass ein und dieselbe Person im Rahmen bestimmter Vorgänge als Verbraucher und im Rahmen anderer Vorgänge als Unternehmer angesehen werden kann, als Grundkonzeption anzuerkennen ist, stellt sich die Frage, ob auch Luxusgüter dem Schutzzweck unterfallen, oder ob nicht wohlhabende Verbraucher wirtschaftlich hinreichend gewappnet sind, um rechtsgeschäftlich einem Unternehmer gleichzuziehen. Denkbar wäre vor diesem Hintergrund die Einführung einer Reichenklausel, die beispielsweise Verbraucherverträge nur bis zu einem bestimmten Vertragswert zulässt oder bestimmte Marktteilnehmer generell von den Schutzmechanismen ausnimmt. Rechtspraktisch schwierig erscheint dies jedoch vor dem Hintergrund einer erforderlichen Festlegung, wer als reich im Sinne des Verbraucherschutzes gilt oder wann es sich um ein Luxusgut handelt.366 Auch müsste dies eventuell differenziert und abhängig vom jeweiligen Vertrag bestimmt werden, fallen Kreditverträge doch typischerweise wertmäßig höher aus als der Kauf von Alltagsgütern. Eine Beschränkung auf Alltagsgüter würde jedoch weder dem Bedeutungsgehalt des Verbraucherbegriffs, noch der Schutzsystematik des Verbraucherschutzes gerecht werden, der gerade nicht auf reine Verbrauchsgeschäfte und geringwertige Tätigkeiten beschränkt ist. Zudem erscheint das finanzielle Risiko und somit die potentielle Schutzbedürftigkeit bei höherwertigen Verträgen sogar größer. Auch bedeutet ein Ausschluss wohlhabender Marktakteure durch eine Einschränkung der objektiven Anknüpfung des Verbrauchers eine vollständige Modifizierung des Systemgehalts. Vor der Erkenntnis, dass der konkrete Schutzbedarf ein „Korrelat der Marktposition“ darstellt, nicht jedoch der Vermögensverhältnisse, kann eine solche Subjektivierung aber keinen Bestand haben.367 Insbesondere wäre dies eine schwerwiegende Verletzung des Grundsatzes der formalen Gleichheit von Rechtssubjekten. Zusammenfassend ist folglich von dem Prinzip auszugehen, dass der arme Schlaue nicht besser stehen darf als der dumme Reiche.368

365 Dies natürlich stets unter der Voraussetzung, dass die übrigen Bedingungen erfüllt sind; vgl. Bydlinski/Thoß, EWiR 2001, 139, 140 m.w. N. („durchschlagen“). 366 Vgl. etwa BGH NJW 1997, 2685, zur Frage ob es sich beim Kauf einer Yacht über 250.000 DM um ein Rechtsgeschäft handeln kann, dass den besonderen Verbraucherschutz benötigt; vgl. auch Vorabentscheidung des EuGH, Rs. C-99/96, ABlEG Nr. C 145 v. 18.5.1996, S. 6 – Mietz/Intership Yachting B.V. 367 Besonders treffend Kappus, NJW 1997, 2653, 2654. 368 Kappus, NJW 1997, 2653, 2654.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

XIV. Vergleich handels- und verbraucherrechtlicher Begrifflichkeiten Die sowohl vom Handels- als auch vom Verbraucherschutzrecht ausgehende Abweichung von klassischen Regelungen gebietet einen Vergleich, der möglicherweise zu einer gesteigerten Systemdurchdringung und einem besseren Verständnis des Verbraucherbegriffs verhilft. Auch erscheint die Ausgestaltung, zumindest auf den ersten Blick, als weitgehend komparabel, stehen doch Kaufmann (§ 1 HGB) und Handelsgeschäft (§ 343 HGB) einem Verbraucher (§ 13 BGB), Unternehmer (§ 14 BGB) und Verbrauchervertrag (§ 310 Abs. 3 BGB) gegenüber. Die Täuschung der augenscheinlichen Übereinstimmung wird jedoch offensichtlich, wenn man Statik und Status des Kaufmannbegriffs der Dynamik und Flexibilität der §§ 13, 14 BGB gegenüberstellt, die sich gerade nicht in der Darstellung von Rechtssubjekten erschöpfen, sondern die Vertragsparteien in ihrer konkreten Rechtsgeschäftslage beschreiben.369 Die Qualifikation als Kaufmann beschildert somit eine totalitäre, die Einordnung als Verbraucher oder Unternehmer dagegen lediglich eine vom Moment geprägte Eigenschaft.370 §§ 13, 14 BGB definieren demnach keine Modifikation des Kaufmannbegriffs, sondern stellen ein charakterliches Aliud dar371, dessen Vergleichbarkeit sich in der Ausgestaltung als Legaldefinition erschöpft. Vor diesem Hintergrund kann eine konzeptionell erfolgreiche Erfassung des Verbrauchers auch nicht durch eine bloße Ausklammerung von Kaufleuten erfolgen372, da dies der funktionalen Ausrichtung vollständig widerspräche. Anders stellt sich dagegen das Verhältnis der §§ 13, 14 BGB zum Handelsgeschäft des § 343 HGB dar. Dieses orientiert seine Wirkung vergleichbar an der eingenommenen Rolle des Kaufmanns im Rechtsverkehr und ermöglicht eine Beschränkung auf Rechtsgeschäfte, die zum Betrieb des Handelsgewerbes gehören, während Privatgeschäfte ausgenommen bleiben.373 Systematisch heben sich die §§ 343 ff. HGB folglich von der statusrechtlichen Anbindung ab und knüpfen an unternehmensbezogene Rechtsgeschäfte an, so dass der strukturelle Gleichlauf von § 14 BGB und § 343 HGB sichtbar wird, der sich nur durch den für § 343 HGB weiterhin bestehenden Einfluss des § 1 HGB unterscheidet. Eine Verweisung auf § 14

369 Vgl. die zutreffende Darstellung von Medicus, in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 261, 269. 370 Eine solche statische Ausgestaltung des Kaufmannbegriffs ist jedoch nicht zwingend. So hatte das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch (ADHGB) von 1861 den Schwerpunkt auf die Definition der Handelsgeschäfte gerichtet und denjenigen zum Kaufmann erhoben, der entsprechende Geschäfte abschloss (Art. 4). Erst das HGB von 1897 veränderte das System und definierte den Kaufmann, um dessen Rechtsgeschäfte zu Handelsgeschäften (§§ 343 ff. HGB) zu erklären. 371 K. Schmidt, BB 2005, 837, 838. 372 So aber noch das AbzG von 1894 sowie § 24 AGBG i. d. F. von 1976. 373 Medicus, Eigenschaft oder Rolle, S. 211, 212; K. Schmidt, BB 2005, 837, 838.

5. Kap.: Der Verbraucherbegriff in rechtlichen Details

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BGB anstelle der §§ 343–345 HGB wäre zur Konkretisierung folglich durchaus denkbar, während eine Anpassung des ersten HGB-Buches aufgrund der starken konzeptionellen Unterschiede nicht in Betracht käme.374 Während der Verbraucherbegriff von einer subjektiven Abgrenzung Abstand nimmt, verwirklicht sich dies gerade im Kaufmannsbegriff. Dies ist insoweit unsachgemäß, als der Kaufmann auch im Privatbereich strengeren Regeln unterliegt, obwohl außerhalb von Handelsgeschäften vergleichbar nicht von einer besonderen rechtsgeschäftlichen Erfahrung ausgegangen werden kann. Die Frage nach dem Verbraucher als eingrenzbare und generell schutzbedürftige Personengruppe kann im Hinblick auf die Systematik des Kaufmanns als konkreter Adressatenkreis unter subjektivem System folglich bejaht werden. Die unterschiedlichen Zwecke von Verbraucher- bzw. Handelsrecht können eine divergierende Abgrenzung der persönlichen Anwendungsbereiche durchaus legitimieren. Im Hinblick auf eine Einheit wäre es jedoch systemkonform, die Handelsrechtsnormen de lege ferenda schutzbedürftigkeitsneutral an funktionalen und sachlichen Besonderheiten ansetzen zu lassen und zur rechtlichen Harmonisierung das Handelsrecht in ein Unternehmerrecht mit vergleichbaren Anknüpfungs- und Abgrenzungskriterien umzuwandeln.375 XV. Korrelation von Handelskauf und Verbrauchervertrag Weist der Vertragspartner des Verbrauchers neben der Unternehmereigenschaft gemäß § 14 BGB auch den Kaufmannstatus des § 1 HGB auf, handelt es sich sowohl um einen Verbrauchervertrag, als auch um ein einseitiges Handelsgeschäft. Die divergierende rechtliche Anknüpfung ermöglicht zudem eine Charakterisierung sowohl als Verbrauchervertrag, als auch als beiderseitiges Handelsgeschäft, wodurch die zeitgleiche Wirkung von Verbraucherschutznormen und handelsrechtlichen Vorschriften Wertungswidersprüche vorprogrammiert. Denn während das Handelsrecht auf der Basis von Rechtsklarheit, Publizität und Vertrauensschutz insbesondere dem Verkäuferschutz dient, verwirklicht das

374 Grundlegend K. Schmidt, BB 2005, 837, 841, mit dem Hinweis, dass die Basis des Kaufmannsbegriffs der Fixierung des Unternehmensbegriffs dient, während § 14 BGB lediglich auf unternehmerische Rechtsgeschäfte zugeschnitten ist. 375 Eine Umgestaltung als Recht der Unternehmen im Rahmen des Handelsrechtsreformgesetzes wurde dagegen abgelehnt, BT-Drucks. 13/8444, 23; dagegen wurde in Österreich zum 1.1.2007 auf der Grundlage des sog. Handelsrechts-Änderungsgesetzes v. 27.10.2005 das HGB durch das „Bundesgesetz über besondere zivilrechtliche Vorschriften für Unternehmer“ (Unternehmensgesetzbuch/UGB) und der Kaufmannsbegriff durch den in § 1 UGB definierten Unternehmensbegriff ersetzt; BGBl. I Nr. 120/ 2005. Da hiernach jeder Unternehmer ist „der ein Unternehmen betreibt“, entspricht die Definition dem Unternehmer des § 1 KSchG; grundlegend hierzu auch Rüffler, RdW 2005, 85; Hoffmann, BB 2005, 2090, 2093.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

Verbraucherschutzrecht die Kompensationsbestrebungen vertraglicher Disparitäten und die Ausrichtung am Käuferschutz. Eine rechtspolitisch sinnvolle Abstimmung beider Regelungskomplexe könnte durch ein de lege ferenda einzuführendes Erfordernis eines beiderseitigen Handelsgeschäftes für die Vorschriften des HGB erfolgen. Gegenwärtig vorliegende Anwendungsmöglichkeiten handelsrechtlicher Vorschriften lassen sich zudem durch eine Informationsobliegenheit des Kaufmanns nach § 242 BGB regeln.376 Tatsächlich konfligierende Norminhalte – etwa zwischen der Unabdingbarkeit des Gewährleistungsrechts nach § 475 BGB sowie der Rügeobliegenheit des § 377 HGB – und die Möglichkeit eines Vertrages, sowohl dem Betrieb des Handelsgewerbes eines Kaufmanns, als auch einem privaten Zweck nach § 13 BGB zugeordnet zu werden, beruhen dabei auf den divergierenden Beurteilungskriterien und flexiblen Auslegungsfaktoren der Sachverhalte. Denkbar erscheint dies vornehmlich in den Fällen des dual use sowie bei Existenzgründerverträgen, die eine Interpretation als Verbrauchervertrag und als kaufmännisches Geschäft eröffnen.377 Da eine konkrete Analyse problematischer Einzelfälle an dieser Stelle zwar noch nicht stattfinden kann, nach verschiedenen Ansichten § 13 BGB jedoch zur Anwendung kommen soll, erscheint es vor dem Konfliktpotential notwendig, inhaltliche Normkontroversen bereits hier näher zu betrachten. Letztlich gilt es die durch das Nebeneinander beider Regelungskomplexe auftretenden Konflikte durch eine teleologische Betrachtung aus- und dem jeweils vorrangigen Schutzzweck ein Vorrecht der Anwendbarkeit einzuräumen. Eine zwingende vorrangige Wertung des Verbraucherschutzes und somit die generelle Überlagerung handelsrechtlicher Bestimmungen durch § 13 BGB besteht dabei nicht, da die vom engeren europäischen Verbraucherbegriff eingeforderte Schutzintensität eine Einbeziehung der Misch- und Existenzgründungsverträge nicht bedingt.378 Tatsächlich hat der BGH379 jedoch eine richtlinienkonforme Auslegung auch auf überobligatorische Schutzbereiche ohne konkreten Richtlinieneinfluss ausgedehnt, so dass verbraucherschützende Vorschriften vor dem Hintergrund eines effizienten Schutzniveaus einen Anwendungsvorrang genießen. Kommt es somit in Ausnahmesituationen zu wertungsbezogenen Anwendungskonflikten, so ist den verbraucherschützenden Normen

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Hoffmann, BB 2005, 2090, 2093. Vgl. ausführlich zu den divergierenden Anknüpfungen und Ansichten im Rahmen der verbraucherrechtlich problematischen Regelungsbereiche Hoffmann, BB 2005, 2090, 2091 f.; zur verbraucherschutzrechtlichen Beurteilung der Problemkonstellationen vgl. 3. Teil, G. und R. 378 Zum Verhältnis von HGB und BGB nach Aufnahme des § 14 BGB MüKoMicklitz, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 54 ff., zur Bedeutung des Gemeinschaftsrechts in diesem Bereich MüKo-Micklitz, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 59 ff. 379 BGH, NJW-RR 2005, 180; BGHZ 150, 248 = NJW 2002, 1881. 377

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durch teleologische Reduktion der handelsrechtlichen Vorschriften ein Anwendungsvorrang einzuräumen.380 XVI. Zusammenfassende Stellungnahme Eine Differenzierung der Verbraucherzuordnung nach der im Marktgeschehen eingenommenen Rolle und geschäftlichen Zwecksetzung ist durchaus sachgerecht. Denn auch derjenige, der regelmäßig unternehmerisch auf der Anbieterseite381 tätig ist, besitzt typischerweise kein universelles Wissen bzgl. der optimalen Bedürfnisbefriedigung in sämtlichen Geschäftsbereichen. Allgemein ist festzustellen, dass ein privat Konsumierender gegenüber einem erfolgsorientierten Unternehmer abweichende Verhaltensweisen aufweist, die ihm den staatlichen Beistand eröffnen. Demnach muss auch der Unternehmer Verbraucher sein, wenn er für seinen privaten Bedarf Waren erwirbt oder Dienstleistungen anfordert. Auch können die eine Schutzbedürftigkeit ausräumenden Spezialkenntnisse und marktwirtschaftlichen Erfahrungen bei jedem Marktteilnehmer und somit beispielhaft sogar bei den typischen Verbrauchern wie Hausfrau, Senior oder Angestellter auftreten. Diese individuellen Faktoren bleiben jedoch gerade deshalb ohne Relevanz, weil der Einzelne nicht in seiner persönlichen Stellung am Markt beurteilt wird, sondern aufgrund der vom Gesetzgeber vorgegebenen Typisierung der Schutzbedürftigkeit. Diese Schematisierung verhindert zwar eine Überprüfung der tatsächlichen Schutzbelange im konkreten Rechtsgeschäft, stellt jedoch im Verhältnis zur Situationsgebundenheit und dem flexiblen Rollenverständnis nur einen weiteren Aspekt der Verbraucherpolitik dar. So dürfen bestimmte Faktoren wie Ausbildung, Fähigkeiten und Kenntnisse gerade deshalb nicht zu einem Schutzausschluss führen, da ansonsten der Anreiz zur selbstverantwortlichen Fortentwicklung und Informationsversorgung verloren ginge. Zudem könnte eine Versagung der Verbrauchereigenschaft bei angemessenen oder überdurchschnittlichen Kenntnissen im Geschäftsbereich kaum der erforderlichen Rechtssicherheit gerecht werden, müsste doch der Einzelne stets auf sein individuelles Wissen überprüft werden. Denkbar wäre allein eine gesetzlich eröffnete Möglichkeit für Unternehmer, konkret nachzuweisen, dass der Verbraucher überdurchschnittliche Kompetenzen vorzuweisen hat, die eine potentielle Nachlässigkeit verdrängen und auch schutzzweckgerecht verdrängen darf. Zu erkennen bleibt, dass das Bild des Schutzadressaten kein rein juristisches verkörpert, sondern die ökonomische Rolle des Betroffenen am Markt konkreti380

Zutreffend auch Hoffmann, BB 2005, 2090, 2093. Die Darstellung der Anbieterseite erfolgt hier lediglich aufgrund der typischen Form der Marktteilnahme des Unternehmers als Anbieter. Durch die Weite des Verbraucherbegriffes sind als Unternehmer jedoch auch solche Personen erfasst, die als Abnehmer ein Wirtschaftsgut beim Verbraucher erwerben. 381

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

siert. Dies entspricht auch der fehlenden Beschränkung auf einen Verbraucher im semantischen Sinne, der sich in der Endverbraucherstellung erschöpft. Stattdessen verwirklicht sich der Verbraucher in sämtlichen Konstellationen und Aspekten des sozialen Lebens, in denen er sich im Sinne der Voraussetzungen im modernen Wirtschaftsverkehr bewegt. § 13 BGB setzt somit im Ergebnis die Vielfalt des Marktgeschehens um, indem auf Klassenspezifität, Statusrechte und statisch personenbezogene Merkmale verzichtet wird, um die im Einzelfall wahrgenommene Rolle berücksichtigen zu können, die dem konkreten Rechtsgeschäft das maßgebliche Gepräge gibt. Folglich wird Abstand genommen von der Privilegierung bestimmter Personengruppen wie sozial und wirtschaftlich Schwächerer. Mag es auch im Falle erfahrener und eventuell wohlhabender Manager, Rechtsanwälte oder Richter als zunächst ungerecht anmuten, diese in den persönlichen Anwendungsbereich der Schutznormen einzubeziehen, so ermöglicht gerade die Loslösung von wirtschaftlicher oder rechtlicher Fähigkeit eine rechtssichere Handhabung. Denn allein eine von Willkür und Beliebigkeit freie, bestimmbare und konkretisierungsfähige Verbraucherschutzsystematik eröffnet eine rechtsdogmatisch angemessene Schutzkonzeption. Hervorzuheben bleibt auch, dass nicht der Verbraucherbegriff, sondern der Verbrauchervertrag mit seinen – im Hinblick auf § 13 BGB – ergänzenden Voraussetzungen den maßgeblichen Kern des Verbraucherschutzes bildet. Dennoch liegt im Verbraucherbegriff das Grundverständnis des Verbraucherschutzrechtes begründet, dessen Ausgestaltung das systematische Gerüst der die traditionellen Regeln des Zivilrechts modifizierenden Maßnahmen aufzeigt. Die Rollenspezifität eröffnet zudem trotz Abstraktion und Typisierung kein auf die Allgemeinheit, sondern ein auf die einzelne, individualisierte Person, gerichtetes Schutzsystem. So ist der nationale Verbraucherschutz durch die Ausrichtung an der privaten Marktrolle und die gewählte Typisierung sowohl enger, als auch weiter als ein einzelfallbezogener Schwächerenschutz, der eine konkrete Prüfung der betroffenen Person unabhängig von § 13 BGB vornimmt.

B. Systemkritik und strukturelle Fehlstellung I. Standortverfehlung Erste systematische Unstimmigkeiten zeigen sich bereits in der gesetzlichen Platzierung der §§ 13, 14 BGB unter dem ersten Titel „Natürliche Personen, Verbraucher, Unternehmer“. Denn ein wesentlicher Bezugspunkt des § 14 BGB stellt gerade die erst im zweiten Titel geregelte juristische Person dar. Zumindest teilweise hat der Gesetzgeber jedoch den Vorwürfen des fehlenden Systemverständnisses382 Rechnung getragen und den einst als „Natürliche Personen“ 382

Flume, ZIP 2000, 1427; vgl. auch Duve, Jura 2002, 793, 795.

5. Kap.: Der Verbraucherbegriff in rechtlichen Details

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bezeichneten Bereich im Wege der Schuldrechtsmodernisierung wie oben dargestellt ergänzt. Darüber hinaus stellt die abstrahierende Konstitution der Legaldefinitionen einen Widerspruch zur gewählten Platzierung unter den Abschnitt der „Personen“ dar. Denn eine Anknüpfung an die Person als dauerhaftes Rechtssubjekt und somit „Statuszuschreibung“383 findet gerade nicht statt; diese wird durch eine Orientierung an der jeweiligen rechtsgeschäftlichen Situation ersetzt.384 Allerdings ist der Integration in den ersten Abschnitt des BGB zuzugestehen, dass auch die übrigen Vorschriften dieses Bereiches – Rechtsfähigkeit (§ 1), Volljährigkeit (§ 2), Wohnsitz (§§ 7–9, 11) und Namen (§ 12) – einen Funktionswandel erfahren haben und nicht mehr zwingend als statusbezogene Regelungen bzw. Rechtsfolgen eines Status zu bezeichnen sind, sondern als funktionale Grundprinzipien der Eröffnung allgemeiner Schutznormen dienen.385 Zudem stellt sich die Standortbestimmung zwar als systematisch unschön, nicht jedoch als konzeptionell bedenklich dar, so dass ein eigener Titel keine rechtliche Notwendigkeit darstellt. II. Formulierungsunstimmigkeiten Kritik wurde zudem an der vom Gesetzgeber in § 13 BGB gewählten Formulierung des Possessivpronomens ihrer386 laut, die beim Verbraucher von einer regelmäßigen Ausübung gewerblicher und selbständig beruflicher Tätigkeiten auszugehen scheint. Der Wortlaut berücksichtigt folglich nicht, dass der typischerweise betroffene Personenkreis – etwa Hausfrauen oder Senioren – keinerlei Tätigkeit entsprechender Art nachgeht und folglich aus dem Anwendungsbereich der Verbraucherschutznormen herausfiele.387 Verbraucher soll aber derjenige sein, der bei dem konkreten Rechtsgeschäft nicht zu einem selbständigen beruflichen Zweck handelt, unabhängig davon, dass ein beruflicher Bezug bei der jeweiligen Person bereits per se niemals anzutreffen ist. Der Wortlaut darf folglich nicht ohne Berücksichtigung des telos verstanden werden, was im konkreten Fall auf eine klare Missformulierung hindeutet. Nicht ohne Tadel ist auch die durch die negative Formulierung des § 13 BGB begründete Weite des rechtsgeschäftlichen Rahmens geblieben. So ver383

Begriff nach Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 2. Vgl. Medicus, Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, S. 61, 69; besonders kritisch hinsichtlich der gesetzlichen Einordnung Pfeiffer, Der Verbraucher nach § 13 BGB, S. 133, 140. 385 HKK-Duve, BGB, Vor §§ 1–14 Rn. 2; Duve, Jura 2002, 793, 795; a. A. Pawlowski, BGB AT, § 2, 46 ff. 386 „Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann“. 387 Flume, ZIP 2000, 1428; kritisch hierzu auch Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 2. 384

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

bleibt zwar der Schwerpunkt der Schutzgewährleistung auf der Nachfrage von Waren und Dienstleistungen, doch wird z. B. auch die Marktanbieterseite erfasst, was als rechtsdogmatische Durchbrechung der Schutzsystematik empfunden wird.388 Während etwa § 491 Abs. 1 BGB für den Verbraucherdarlehensvertrag, § 499 Abs. 1 BGB bei Zahlungsaufschüben sowie § 474 Abs. 1 BGB ausdrücklich klarstellen, welche Rolle vom Verbraucher bzw. Unternehmer einzunehmen ist, spricht das Gesetz teilweise nur ganz abstrakt von Verträgen zwischen Verbrauchern und Unternehmern.389 Demnach kommen selbst dem privaten Schenker, Bürgen, Vermieter, Warenanbieter oder Bankanleger die Schutzmechanismen zu.390 Allerdings ist dieses, vom Alltagssprachgebrauch distanzierte, Verständnis in der Rechtsprechung mittlerweile fest etabliert und akzeptiert. Zudem ist der Bedeutungsgehalt des § 13 BGB unabhängig vom allgemeinen Sprachverständnis und auf der Basis der Verbraucherkonzeption zu erkennen, so dass gerade kein systematischer Widerspruch entsteht.391 Da sich die Wirkung der §§ 13, 14 BGB erst im Zusammenhang mit den besonderen Verbraucherschutznormen entfaltet, führt ihr Anwendungsbereich allein auch zu keinen ungerechtfertigten Konsequenzen.392 Letztlich entspricht die bestehende Schutzbreite dem Zweck der zu sichernden Entscheidungsfreiheit, da die Gefahr gestörter Vertragsparität kein Privileg der Nachfrageseite darstellt. So muss auch der private Vermieter im Rahmen der privaten Vermögensverwaltung vor unfairen Vertragsklauseln eines Unternehmer-Mieters geschützt werden.393 Der Gesetzgeber hat die private Zwecksetzung bewusst als Tatbestandsmerkmal des allgemeinen Teils konzipiert und mit systematischer Klammerwirkung für die besonderen Bücher des BGB ausgestattet. Zudem darf der Verbraucher trotz missverständlichen Wortlauts nicht auf die technische Ausrichtung des Verbrauchs reduziert werden, sondern bedarf einer zweckorientierten Auslegung.394 Weiterhin liegen Wortsinn und Wirklichkeit gerade nicht zwingend auseinander, da eine vergleichbare Schutzlage, exemplarisch bei Haustürgeschäften, durchaus auch auf Seiten des Verkäufers denkbar ist.395 Da das europäische Konzept der Mindestharmonisierung diesen weitergehenden Schutz zugunsten 388 Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 49; mit Unverständnis gegenüber einer solchen Konzeption reagierend Flume, ZIP 2000, 1428, der den „privaten Bürger“ vom Verbraucherbegriff ausnehmen möchte. 389 Siehe z. B. die Rechtslage im Rahmen des § 312 BGB oder § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. 390 Vgl. zu den erfassten Rechtsgeschäften Soergel-Pfeiffer, § 13 Rn. 32 sowie Staudinger-Weick, § 13 Rn. 49. 391 BGH, NJW 1993, 1594, 1595; EuGH, NJW 1998, 1295. 392 Rieble/Klumpp, ZIP 2002, 2153. 393 Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 32. 394 K. Schmidt, JuS 2006, 1, 3. 395 So nennt Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 19, z. B. den Verbraucher, der unangemeldet von einem Autohändler zu Hause aufgesucht wird, um seinen auf der

5. Kap.: Der Verbraucherbegriff in rechtlichen Details

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von Verbrauchern jedenfalls zulässt396, muss die Entscheidung des hiesigen Gesetzgebers somit im Ergebnis zumindest akzeptiert werden. Soweit in der vorliegenden Arbeit vom Blickwinkel des Erwerbers bzw. Nachfragers ausgegangen wird – etwa bei der Untersuchung der rechtsgeschäftlichen Zwecksetzung – erfolgt dies allein zur vereinfachten Darstellung und Beurteilung problematischer Einzelfälle. Es sei jedoch darauf verwiesen, dass die Untersuchungsergebnisse gleichermaßen auf den anbietenden Verbraucher bzw. dessen Dienstleistungen zutreffen. III. Dogmatische Inkongruenz durch situativ verfehlte Einschränkung Die differenzierte Ausgestaltung und Berücksichtigung vergleichbarer situativer Ansatzpunkte hat innerhalb der Verbraucherdefinition zu wünschen übrig gelassen. So beziehen sich § 241a BGB (Unbestellte Leistungen) sowie § 661a BGB (Gewinnzusagen) zwar ebenfalls auf die Typik eines Verbrauchervertrages mit den Elementen Verbraucher und Unternehmer, verfehlen jedoch den Bezug zum Abschluss eines Rechtsgeschäfts. Sowohl das rechtsgeschäftliche Vorfeld als auch Realakte bzw. gesetzliche Schuldverhältnisse bleiben somit grammatikalisch unberücksichtigt, obwohl das direkte Anwendungsbedürfnis der Legaldefinitionen auf diese Rechtsbereiche außer Frage steht. Auch eine analoge Anwendung verbleibt aufgrund der erforderlichen Zweckbestimmung problematisch, da diese bei § 241a BGB mangels rechtsgeschäftlicher Aktivität nur fiktiv erfolgen kann und von einer hypothetischen Zweckausrichtung lebt.397 Vergleichbar schwierig gestaltet sich die begriffliche Anwendung im Bereich des § 661a BGB, der unter keinen Umständen an ein Rechtsgeschäft anknüpft und somit bei Versagung der §§ 13, 14 BGB einem rechtlichen Leerlauf ausgesetzt wäre.398 Eine Analyse der hypothetischen Zweckbestimmung beim Empfang von Gewinnzusagen erscheint jedoch realitätsfern und rechtspraktisch äußerst fragwürdig.399 Im Ergebnis erfolgt die dogmatische Lösung regelmäßig über eine direkte400 oder entsprechende401 Anwendung und verhilft den Vorschriften trotz fehlender Straße stehenden Wagen zu kaufen, als durchaus vergleichbar schutzbedürftig und „überrumpelt“. 396 Vgl. Art. 8 der Haustürgeschäfterichtlinie v. 16.1.1986. 397 Zur Stellung als fiktiver Verbraucher Erman-Saenger, BGB, § 241a Rn. 4; MüKo-Kramer, BGB, § 241a Rn. 4; ähnlich Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 26. 398 Siehe zur offensichtlichen Kritikwürdigkeit der Vorschrift Erman-Saenger, BGB, § 13 Rn. 21; Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 26. 399 So auch LG Wuppertal, NJW-RR 2002, 1275, 1276. 400 Vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, § 13 Rn. 6, jedoch ohne dogmatische Begründung; Riehm, Jura 2000, 505, mit Hinweis auf ein bloßes Redaktionsversehen.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

Systemkonformität zu ihrer Wirksamkeit. Europäische Richtlinienvorgaben fordern kein gegenteiliges Ergebnis ein, da ihre Formulierungen ohne dogmatische Kongruenz stetig schwanken und anstatt am Abschluss eines Rechtsgeschäftes regelmäßig an neutraleren Bezeichnungen anknüpfen.402 IV. Begriffliche Multifunktionalität Grundsätzlich zeichnet sich der deutsche Gesetzgeber durch exakte Begrifflichkeit und ein hohes Abstraktionsniveau von Normen aus, während das Gemeinschaftsrecht vornehmlich detaillierte Vorschriften mit unpräzisen Formulierungen aufweist. Gleiche Begrifflichkeiten enthalten in der Regel auch einen vergleichbaren Bedeutungsgehalt, so dass die klaren nationalen Strukturen ein übergreifendes Normverständnis ermöglichen. Bei der Einführung des § 14 BGB hat der Gesetzgeber jedoch übersehen, dass der Unternehmer bereits dem divergierenden Bedeutungsgehalt der §§ 631 ff. BGB zugeordnet ist. Dieser Systembruch macht es erforderlich, einzelne Begriffe stets im Hinblick auf die konkret betroffene Norm auszulegen, ohne ein allgemeingültiges Grundverständnis für sämtliche gleichlautenden Normen bilden zu können. Eine gesteigerte Aufmerksamkeit des Gesetzgebers bei der Verwendung von Begrifflichkeiten hätte ihm zumindest diese Kritik der inneren Widersprüchlichkeit ersparen können. V. Kritik der positiven Adressatenerfassung Kritisch ist zudem die über § 13 BGB erfolgende positive Fassung der Schutzbedürftigkeit zu betrachten; nicht zu verwechseln mit der negativen Ausgestaltung der Verbraucherterminologie selbst.403 Allerdings verwirklicht sich auch hierin ein reiner Schönheitsfehler, der die Durchdringung des Begriffsverständnisses zwar erschwert, die tatsächliche Bedeutung aber unberührt lässt. So wird angeführt, die gegenwärtige Konzeption des § 13 BGB weise auf subjektive Ungleichheit durch Gruppenbildung hin und unterstreiche die Einordnung des Verbraucherschutzrechts als Sonderprivatrecht. Dagegen könne etwa ein Schutzausschluss über die Geschäftsmäßigkeit des Handelns den Schwerpunkt deutlicher auf den privaten Vertragszweck verlagern, ohne missverständlich auf die Person des Verbrauchers abzustellen.404 Dieser Kritik ist durchaus stattzuge401 Vgl. Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 26; bei §§ 241a und 661a BGB für eine analoge Anwendung plädierend auch Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 25. 402 Vgl. den Überblick bei Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 26. 403 Siehe hierzu bereits 2. Teil. 5. Kapitel A. III. 404 Vgl. Pfeiffer, Der Verbraucher nach § 13 BGB, S. 133, 136, unter Verweis auf die vorteilhaftere negative Formulierung des § 6 Nr. 1 HTWG a. F.: „Die Vorschriften dieses Gesetzes finden keine Anwendung, wenn der Kunde den Vertrag in Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit abschließt oder die andere Vertragspartei nicht geschäftsmäßig handelt“.

5. Kap.: Der Verbraucherbegriff in rechtlichen Details

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ben, verschiebt die bestehende Legaldefinition die Anknüpfung doch scheinbar auf den Verbraucher als Person. Oberflächlich betrachtet erscheint somit das Bild einer geschlossenen Personengruppe, ohne dass die Bedeutung der Marktrolle erkenntlich wird.405 Dies ist allerdings einzig ein Umstand der Formulierungswahl, ohne inhaltlich tatsächlich Konsequenzen nach sich zu ziehen. Eine verständlichere und griffigere Adressatenerfassung wäre somit zwar wünschenswert, würde im Ergebnis jedoch in keiner modifizierten Verbraucherform resultieren.406 VI. Dichotome Ausgestaltung Unklarheiten hinterlässt auch die dichotome Ausgestaltung der §§ 13, 14 BGB, verneint sie doch eine personelle Kategorie außerhalb der Definitonen. Gerade diese ergibt sich jedoch aus der fehlenden Kongruenz der Begriffe, um sämtliche Sachverhalte der Rechtswirklichkeit abdecken zu können. Zwar enthält der Gesetzeswortlaut selbst keinen expliziten Hinweis auf einen Ausschließlichkeitscharakter, weist aber gerade durch die reziproke Ausgestaltung der Termini und eine fehlende Alternative hierauf hin. Der Mangel einer außerkategorischen Zuordnungsmöglichkeit führt jedoch zu Sachverhaltsbeurteilungen, die dem Schutzzweck der Normen widersprechen. Dagegen resultiert die häufig kritisierte Erfassung von privaten Vermietern, Verkäufern und Schenkern als Verbraucher rechtspraktisch zu keinem absurden Ergebnis, da tatsächliche Schutzwirkungen neben § 13 BGB noch die Erfüllung der Voraussetzungen der besonderen Schutznormen bedingen.407

C. Konsequenzen Der oben festgestellte besondere Status quo des Verbrauchers bleibt nicht ohne Konsequenz für die Analyse der Begrifflichkeit und ihrer funktionalen Zuordnung im Rahmen des allgemeinen Privatrechts und rechtsgeschäftlichen Verkehrs. I. Konsequenz für das allgemeine Bedeutungsverständnis Die notwendige Abgrenzbarkeit schutzwürdiger Verbraucherverträge zu sonstigen Verträgen lässt § 13 BGB zur Bezugsnorm und Leitlinie gesetzlicher Schutzmechanismen erwachsen. Statt den Einzelnen durch eine soziologische 405

Vgl. die zustimmende Kritik Neumanns, Bedenkzeit, S. 66. Einzig bemerkenswerte Konsequenz wäre die Umverteilung der Beweislast, da negative Formulierungen stets einem Ausnahmetatbestand gleichkommen und entsprechend von der gegnerischen Partei bewiesen werden müssen. 407 Hiervon aber ausgehend Henssler, RdA 2002, 129, 134. 406

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

Zuordnung zur Bevölkerungsgruppe der Verbraucher einem besonderen Schutzsystem zu unterwerfen, findet dabei eine charakterliche Betrachtung des Vertrages selbst statt.408 Der eigentliche Maßstab verbleibt zudem stets das jeweilige Rechtsgeschäft, auch wenn der äußerliche Anknüpfungspunkt durch den Verbraucher als Person gestellt wird. Die fehlende Statuscharakterisierung hinterlässt bestimmte soziale Schichten oder rollensoziologische Kriterien unberücksichtigt, so dass die Persönlichkeit des Einzelnen in ihrer ökonomischen, gesellschaftlichen und intellektuellen Ausstattung in den Hintergrund tritt. § 13 BGB ist folglich frei von solchen Bezugselementen, die den Marktteilnehmer konkret und dauerhaft beurteilen.409 Die angeführte Schizophrenie des rollenspezifischen Verbraucherbegriffes, die dem Einzelnen bei angeblich gleichem Rechtsgeschäft – abhängig von seiner ökonomischen Rolle am Markt – unterschiedliche Schutzmaßstäbe zuschreibt410, verkennt, dass es sich gerade nicht um dasselbe, gleiche oder vergleichbare Rechtsgeschäft handelt – mögen auch Ware oder Dienstleistung identisch sein – sondern eine, die Verbraucherschutzkonzeption charakterisierende, Divergenz beinhaltet. Dieser Unterschied besteht auch in einem für die Person unbekannten Marktsektor, da die rechtsgeschäftlichen Anforderungen bereits durch die selbständige berufliche Aktivität steigen. Natürlich verfügt der Handelnde grundsätzlich über ein identisches geschäftliches Wissen und vermag dies womöglich auch im privaten Rechtsbereich zum Ausdruck zu bringen. Maßgeblich müssen jedoch die Anforderungen sein, die dem Einzelnen bei privaten bzw. unternehmerischen Rechtsgeschäften entgegengebracht werden können. Regelmäßig wird der private Konsum gerade durch eine Distanz zur Professionalität und geschäftlichen Routine charakterisiert. Folgerichtig ist es legitimierbar, dem Einzelnen je nach ausgeübter Marktrolle unterschiedliche rechtsgeschäftliche Härten zuzumuten, ohne dass es auf eine äußerliche Vergleichbarkeit der Rechtsgeschäfte ankäme. Auch im Hinblick auf eine möglichst minimale vertragliche Freiheitseinschränkung und der Vermeidung von ausuferndem Sozialschutz, erscheint eine stringente Differenzierung sachgerecht. Vor dem Blickwinkel unterschiedlichster Individuen und der Rechtswirklichkeit erreicht der Verbraucherbegriff mit seinem rollenspezifischen Ansatz seine volle Größe und prägt neben dem ganzheitlichen Verständnis des Schutzrahmens auch die Beurteilung des Einzelfalls.411 Die Lösung des Verbrauchers von 408

Die Bedeutung des § 13 BGB hervorhebend auch K. Schmidt, JuS 2006, 2. Vgl. statt aller im Ergebnis Duve, Jura 2002, 793, 794. 410 Vgl. Neumann, Bedenkzeit, S. 66. 411 Vgl. zur überblicksweisen Gegenüberstellung von rollen- und klassenspezifischem Verbraucherschutzverständnis Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 10. 409

5. Kap.: Der Verbraucherbegriff in rechtlichen Details

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einem sozialen Typus – ganz im Gegenteil zur methodischen Einordnung des Kaufmanns – erhebt ihn zu einer natürlichen Person in einer bestimmten ökonomischen Rolle bzw. Funktion.412 Durch die Abkehr von statischen Merkmalen, die die Grundlage eines statusrechtlichen Verbraucherbegriffs bilden würden, wird zudem der vermeintlichen Gefahr einer Abkehr vom Vertragsrecht im Sinne eines from contract to status entgegen getreten.413 §§ 13, 14 BGB lassen sich daher als Bestimmungsmaßstäbe von Rechtsgeschäftslagen beschreiben, welche sich durch private und unternehmerische Zwecksetzung voneinander abheben.414 In ihnen verwirklicht sich das adversative, antagonistische und dualistische Verhältnis der Marktteilnehmer und ihrer Leistungsbeziehungen zueinander. Darüber hinaus stellen die Legaldefinitionen neben dem entscheidenden dichotomen Begriffspaar auch das Leitprinzip und den Kern der Schutzstruktur dar. Durch die objektive Vertragsstrukturierung und die Abstrahierung der Verbraucherfigur vom einzelnen Marktakteur wird dabei dem Grundsatz rechtlicher Gleichheit der Rechtssubjekte Rechnung getragen, der dem Einzelnen außerhalb von Sonderkonstellationen die gleichen gesetzlichen Rechtswirkungen zu teil werden lässt. Im Verbraucherschutz verwirklicht sich folglich eine Konzeption, die den Verbraucher nicht als Individuum schützt, sondern in seiner rechtsgeschäftlichen Rolle als Verbraucher. Als Vertragspartner gegenüber steht ihm dabei eine Person, die in ihrer Eigenschaft als Unternehmer agiert.415 Mit anderen Worten realisiert die Anknüpfung an den Verbraucher als typisch Unterlegenem keinen Schutz sozial Schwacher, sondern findet sich in der wirtschaftlichen Rolle der betreffenden Person wieder, die sie am Markt einnimmt.416 Dabei verwirklicht der Verbraucherterminus den an die „Privatheit gekoppelten Indikator einer strukturellen Unterlegenheit“417 in potentieller Form, während sich das konkrete Bedürfnis nach staatlichen Eingriffsmaßnahmen erst aus dem Wirkungszusammenhang mit den sachlichen Elementen der besonderen Schutznormen ergibt. § 13 BGB bleibt somit auf eine abstrakte, latent vorhandene Schutzbedürftigkeit beschränkt, die bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen ihre konkrete Umsetzung findet. Dogmatische Konsequenz einer solchen Korrelation ist die Reduktion des § 13 BGB auf einen erläuternden Rechtssatz, dessen Wertung

412

Zur Bezeichnung der ökonomischen Rolle Reich, ZEuP 1994, 381, 382, 389. Vgl. die Bedenken zum kontraktunabhängigen „Status“ bei Rohe, From Contract to Status, S. 145 ff., 160; allgemein zur Aussage Maines und der Wirkung des Vertrags als Ordnungsprinzip und soziales Phänomen, Kessler, Freiheit und Zwang, S. 71. 414 So K. Schmidt, BB 2005, 838. 415 Enders, Verbraucherdarlehensverträge, S. 75. 416 Vgl. Bülow/Artz, NJW 2000, 2049; Reich, Privatrecht und Verbraucherschutz, S. 11 f. 417 Benecke/Pils, ZIP 2005, 1956, 1957; vgl. auch MüKo-Micklitz, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 64 ff. 413

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

allein im Wirkungsbereich der einschlägigen Verbraucherschutznorm zum Tragen kommt.418 Die marktpositionale Rollenspezifität kann folglich flexibel zwischen schutzbedürftiger bzw. privilegierter Marktrolle und überlegener bzw. pflichtenbelasteter Unternehmerstellung oszillieren, polarisiert von der rechtsgeschäftlichen Zwecksetzung. Dies führt so weit, dass auch ein einheitlicher Kaufvertrag insoweit aufgespaltet werden kann, als dass er rechtsfolgentechnisch eine divergierende Qualifikation erhält.419 Plastisch beschreibt Bülow die bestehende Alternativität zwischen privatem und gewerblichem Handeln als horizontale Schiene, auf der sich natürliche Personen zeitlich versetzt unter verschiedenen Rollen bewegen können, ohne jemals zeitgleich die private und gewerbliche Ebene einzunehmen.420 Inhaltlich öffnet die Fixierung auf den Verwendungszweck die verbrauchervertragliche Wirkung nahezu jedem Rechtsgeschäft. Entsprechend unzutreffend formuliert Neumann die wahre Definition des Verbrauchers als solche Umstände erfassend, die die potentielle Schutzbedürftigkeit in eine konkrete der betroffenen Person überführt. An Differenzierung mangelt es m. E. auch, wenn der Verbraucher schlechthin als „der, der schutzbedürftig ist“421 dargestellt wird. Denn die Funktion des Verbrauchers liegt nicht in der Darstellung der Schutzbedürftigkeit begründet. Hiervor erachtet Medicus die Frage nach dem Verbraucher als verfehlt und fordert, diese durch ein „Wer bedarf in welcher Situation eines besonderen Schutzes?“ zu ersetzen.422 II. Situationsbezogener Schutzansatz Die Abhängigkeit von der rechtsgeschäftlichen Situation ordnet dem Bedeutungsgehalt des § 13 BGB die Rolle in einem Transaktionsgeschehen zu. Dies führt dazu, dass der Verbraucher als solcher nicht existiert, möchte man ihn als klar eingrenzbare und stets bestimmbare Person bzw. Personengruppe definieren. Denn ein einheitlicher Zuordnungsgrund, zur Prägung eines immer gleichen Personenkreises, liegt dem Verbraucherverständnis gerade fern. Gleiches betrifft auch das konkrete Schutzbedürfnis.423 Persönliche Merkmale und Eigenschaften wie Alter, Intelligenz, Ausbildung, Geschäftserfahrenheit und Kenntnisse spielen somit bei der Einordnung des Verbrauchers keine Rolle, möchte 418

Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 78 f. Exemplarisch anzuführen ist der Kauf zweier Bücher, wobei eines der selbständigen beruflichen Tätigkeit und das andere dem privaten Rahmen zugerechnet werden kann, wobei es sich inhaltlich sogar um das gleiche Buch handeln kann. 420 Bülow, Scheinselbständiger und Ich-AG, S. 37. 421 Neumann, Bedenkzeit, S. 28. 422 Medicus, Wer ist ein Verbraucher?, S. 471. 423 Vgl. Roth, JZ 1999, 529, 531. 419

5. Kap.: Der Verbraucherbegriff in rechtlichen Details

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man nicht – fern jeglichem normierten Gehalt – einem „Phantom“424 hinterherlaufen. Auch Kritik an den unbekannten Charakteristika ist fehl am Platz, wenn man die Bedeutung des rollenorientierten Marktverhaltens anerkennt und individuelle Faktoren außen vor lässt. Löst man sich aber von individuellen Merkmalen, so beschreibt das Kräfteungleichgewicht der Vertragspartner nicht ihre innere Befähigung am Markt, sondern ihre Rolle, sprich die konkrete Verhandlungsposition des Einzelnen. Die Verschiebung des Schwerpunktes von individuellen Eigenschaften hin zur Marktposition bedeutet somit zugleich eine Modifizierung der Unterlegenheitsstrukturen. Hierfür spricht auch die bereits dargelegte fehlende Absolutheit des Verbraucherbegriffes, die im Hinblick auf die Marktrolle einer Relativität weicht. Das Rollenverständnis des § 13 BGB prägt dabei die Legitimierbarkeit von Verbraucherschutzrecht und Modifiktion der Privatautonomie. Denn nur solche Begründungsansätze, die sich auf die Faktoren des Konsumenten in seiner konkreten Verhandlungslage beziehen, können eine Einschränkung der Privatautonomie rechtfertigen. Oder anders gesprochen: Verbraucherschutzrecht muss aus der Situation heraus begründet werden und individuelle Merkmale nur insoweit zur Geltung kommen lassen, als sie die Situation wesentlich beeinflussen.425 Eine solche Schutzstruktur bedeutet zugleich eine Abgrenzung von Schutzmechanismen nach Verantwortungsbereichen und der für die jeweilige Person in der konkreten Rolle zumutbaren rechtsgeschäftlichen Verantwortung. So sind Verbraucher und Unternehmer nicht solche, weil ihnen diese Eigenschaft permanent anhaftet, sondern weil sie diese latent in sich tragen und unter der jeweiligen Eigenschaft agieren. III. Normativer Einschlag des Verbraucherbegriffes Die von der Rechtsordnung eingeforderten Voraussetzungen des § 13 BGB vermitteln ein normatives bzw. interpretatives Verständnis des Verbrauchers, welches losgelöst vom rein deskriptiven Begriffsverständnis an abstrakte und übergreifende Elemente von Marktbezügen und ökonomischen Aspekten anknüpft. Diese normative Basis begründet den Maßstab der sozialen Ebene beim konkreten Vertragsschluss, für die die Person des Einzelnen gerade nicht entscheidend ist. Hierdurch wird auch die Lösung der Schutzwirkung von der tatsächlichen Schwäche und Unterlegenheit des Konsumenten erreicht. Insbesondere diese Normativität verhilft in atypischen Einzelfällen zum nachvollziehbaren Verständnis gegenwärtiger Verbraucherschutzlösungen, die im Hinblick auf das klassische Verständnis von Unerfahrenheit sowie wirtschaftlicher und intellektueller Unterlegenheit kaum begründbar erscheinen. 424 425

So ausdrücklich Dreher, JZ 1999, 529 f. Lienhard, Vertragsschluss, S. 84.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

IV. Die tatsächliche Bedeutung und Struktur von Unterlegenheit und Schutzbedürfnis Allgemein bekannt sind die dem Verbraucherschutz innewohnenden Merkmale der Unterlegenheit – auch bezeichnet als Ungleichgewichtslage, Vertragsdisparität, Verhandlungsungleichgewicht oder gestörte Vertragsparität – sowie ihre besondere Anforderung der strukturellen Unterlegenheit.426 Unterschiedlichste Ansätze, sowie die Hervorhebung von finanzieller, gesellschaftlicher und sozialer Schwäche, erschweren dabei vor dem Hintergrund der Typisierung eine tatsächliche Erfassung der Schutzgrundlage. In der strukturellen Unterlegenheit sowie dem sozialen Machtgefälle wird die innere Rechtfertigung und somit der materielle Kern für den besondere Berücksichtigung des Verbrauchers gesehen. Entsprechend gilt es, diese Schlagwörter im Sinne des Verbraucherschutzes auszufüllen, ohne die Rechtslage durch „rechtstechnisch-operational erscheinende“427 Stichwörter zu verschleiern. Insbesondere gilt es der Gefahr entgegenzuwirken, die zu kompensierende Schwäche als eine Eigenschaft des Verbrauchers anzusehen. Hiervor wären alle privaten Konsumenten geschäftsunerfahren, unvermögend, labil und beeinflussbar. Erfasst die Verbrauchergruppe aufgrund der Rollenspezifität jedoch jeden, der sich im privaten Geschäftsbereich bewegt, kann sich § 13 BGB nicht allein in Schwäche und absoluter Schutzbedürftigkeit erschöpfen.428 Ebenso wenig dürfen vertragliche Eingriffe als Regulierung sozialer Gegensätze verstanden werden, um „die Reichen, Kapitalisten und Konzernherren in ihrer Macht [zu beschränken] und die Armen, Proletarier und Lohnabhängigen [zu schützen]“.429 Denn eine solche Interpretation vermag nicht zu erklären, warum tatsächlich wohlhabende, erfahrene und intelligente Bürger – wie der häufig angeführte Richter oder Rechtsanwalt – gesetzlichen Schutzes bedürfen. Gleichermaßen unerklärlich wären divergierende Schutzwirkungen bei gleichen Erwerbsgütern allein in Abhängigkeit von der privaten oder nichtprivaten Zwecksetzung. Folgert man die Unterlegenheit des Verbrauchers aus persönlichen Strukturen oder der subjektiven Stellung einer Person, so modifiziert man die Systematik der Schutzmechanismen und verstellt sich die Möglichkeit einer harmonischen Integration in das klassische Privatrecht. Berücksichtigt man die persönliche Ausprägung des Einzelnen jedoch nicht, so kann auch die maßgebliche Schutzbedürftigkeit nicht auf heterogenen Indiviualeigenschaften beruhen. Vor diesem 426 BVerfGE 81, 242 ff.; BVerfGE 89, 214, 232 ff. („Strukturell ungleiche Verhandlungsstärke“); vgl. auch Kocher, VuR 2000, 83, 89. 427 Zur Unterlegenheit von Verbrauchern Schünemann, Mündigkeit versus Schutzbedürftigkeit, S. 290. 428 A. A. Reich, Markt und Recht, S. 193. 429 Zur Kritik an der missverständlichen Begründung des Verbraucherschutzes Eichenhofer, JuS 1996, 857, 862.

5. Kap.: Der Verbraucherbegriff in rechtlichen Details

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Hintergrund beschreibt die strukturelle Unterlegenheit des Verbrauchers, anstatt eines konkreten Unvermögens, die typischen vertragsbezogenen Umstände, die das Rechtsgeschäft bzw. die Stellung des Betroffenen innerhalb des konkreten Vertrages gestalten. Im Ergebnis wird der Verbraucherschutz also doch von einer konkreten und verbraucherspezifischen Schutzbedürftigkeit geprägt, die die typisierten Schwächemerkmale einer privaten Markttätigkeit in sich vereint.430 In sich konsequent wurde daher davon abgesehen, den persönlichen Anwendungsbereich – § 13 BGB – durch konkrete Eigenschaften von Personen auszugestalten. Bei der inhaltlichen Darstellung der Unterlegenheit ist jedoch der Zirkelschluss zu vermeiden, die maßgebliche Schutzbedürftigkeit über die Rollenspezifität und ein harmonisches Verhältnis zu bestehenden Normkomplexen des BGB zu legitimieren. Denn allein die gewählte Struktur und Abstimmung von persönlichem und sachlichem Anwendungsbereich stellt keine Erkenntnisbasis zur Verfügung, da jederzeit eine differente Systematik gewählt werden kann. Die Bedeutung der Unterlegenheit muss somit aus Normzweck und Zielrichtung des Verbraucherrechts entwickelt werden, nicht jedoch aus bereits bestehenden Formulierungen. Der tatsächliche Schutzzweck verwirklicht sich in dem rechtspolitischen Hintergrund, der einseitigen Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit zulasten des Verbrauchers entgegenzutreten. Eine Legitimationsgrundlage für die Privilegierungen kann dadurch hervorgebracht werden, dass die Unterlegenheit nicht im Sinne des typischen Sprachgebrauchs als intellektuelle, wirtschaftliche oder rechtliche Schwäche verstanden wird, sondern aufgrund der von der jeweiligen Marktposition charakterisierten Verhaltensdifferenzierung. So trägt der Rollenbezug der typischerweise niedrigeren Geschäftskompetenz und Aufmerksamkeit in privaten Angelegenheiten sowie der modifizierten emotionale Ansprechbarkeit und praktische Durchführbarkeit von Verträgen Rechnung. Dagegen wird vom professionellen Unternehmer erwartet, dass er seine generelle geschäftsspezifische Erfahrung auch außerhalb des eigentlichen Geschäftsbereiches zur Anwendung kommen lässt.431 Die Unterschiede beim markttechnischen Input und rationalen Handeln sind folglich so markant, dass sich über die „professionelle Verhandlungsoptimierung des Anbieters“432 durchaus eine legitimierende Wirkung für eine differenzierte rechtliche Behandlung ergibt.433 430 Kritisch zur verbraucherspezifischen Schutzbedürftigkeit etwa Hönn, Privatrechtlicher Verbraucherschutz, S. 225. 431 Vgl. nur Canaris, AcP 200 (2000), 273, 360; zur Bedeutung der bereichsspezifischen Geschäftskompetenz auch Pfeiffer, Der Verbraucher nach § 13 BGB, S. 133, 139. 432 Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 3. 433 Zur Differenzierung in unterschiedliche Stufen Herresthal, JZ 2006, 695 ff.; Bülow, Der Grundsatz pacta sunt servanda, S. 190.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

Ein weiteres Legitimationselement ergibt sich aus der bereits aufgezeigten Kommunikationsasymmetrie, die die Kritik der Erfassung erfahrener Berufsträger ausräumen kann. Denn im Rahmen privater Rechtsgeschäfte wird auch die Entscheidungsfindung des rechtskundigen Kaufmanns durch das konträre kommunikative Gepräge des unternehmerischen Vertragspartner beeinflusst, ohne dass es auf weitergehende Einwirkungen oder bewussten Machtmissbrauch ankäme. Die rein funktionale Abgrenzung rechtfertigt sich somit darüber, dass die private Sphäre mit den geringeren Sorgfaltsanforderungen durch die Rechtsordnung gleichzusetzen ist, wohingegen im geschäftlichen Bereich grundsätzlich höhere Anforderungen und Belastungen bestehen. Inhaltlich wird dies auch als Schutz der Privatheit einer Person zusammengefasst, die dem Privatmann gegenüber dem Unternehmer eine gesteigerte Unaufmerksamkeit und Unüberlegtheit gestattet.434 Nur so lässt es sich erklären, warum auch dem wirtschaftlich aktiven und versierten Rechtskenner die Verbrauchereigenschaft des § 13 BGB offensteht, sobald er in seiner Eigenschaft als Privatmann tätig ist. Und auch nur dann ist es verständlich, warum – bei augenscheinlich identischen Vertragsumständen – ein und dieselbe Person den gleichen Vertrag sowohl als Verbrauchervertrag, als auch als Nicht-Verbrauchervertrag abschließen kann, möglicherweise sogar zum gleichen Zeitpunkt.435 Von sozialer und intellektueller Unterlegenheit kann dabei nur bedingt die Rede sein. Gleichermaßen nachvollziehbar wird, dass auch in Rechtsbereichen, in denen sich regelmäßig selbst der Unternehmer überlegenen Vertragspartnern gegenübersieht – man denke nur an das Darlehensrecht und die finanzstarken Kreditinstitute – weiterhin allein dem privaten Konsumenten der privilegierende Schutz zuteil wird. Die Bedeutung von konkreten Schwächen im rechtsgeschäftlichen Bereich wirkt sich somit allein auf die typisiert festgestellte Unterlegenheit des Verbrauchers aus, ohne als argumentative Grundlage für die jeweilige Einzelsituation zu dienen. Konsequent definiert sich der Grundgedanke der Kompensation von Disparitäten über den Faktor der ungleichen Gefahrbeherrschung und einer Risikoverteilung. Der Gedanke einer Umverteilung von sozialwidrig eingestuften Vermögensverhältnissen ist dagegen zu verwerfen.436 Stellt aber gerade nicht ein sozialer Schutz des Schwächeren den wesentlichen Anknüpfungspunkt dar, sondern die typisierte wirtschaftliche Rolle einer Person, so sollte zur Vermeidung 434

Elssner/Schirmbacher, VuR 2003, 247, 250. Zu dieser je nach Marktposition divergierenden Schutzwirkung eingehend Bülow, Der Grundsatz pacta sunt servanda, S. 189 f.; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 405; anschaulich auch Medicus, Wer ist ein Verbraucher?, S. 482, am Beispiel des vergleichbaren Regelungsbereiches des Mietschutzes. 436 Siehe insbesondere zum Schutz vor ungleicher Gefahrbeherrschung und der Bedeutung für das Verständnis des Verbraucherschutzes Herrmann, Leitbilder, S. 67 ff., insb. S. 73. 435

5. Kap.: Der Verbraucherbegriff in rechtlichen Details

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inhaltlicher Missverständnisse der Begriff des Schwächerenschutzes dem des Paritätsschutzes weichen.437 Denn individuelle Abhängigkeiten und Inkompetenzen lassen auf Vertragsebene nur dann ein verbraucherspezifisches Schutzbedürfnis des Einzelnen hervortreten, wenn die Typologie der Lage dies begründet. Die Verbrauchereigenschaft unterliegt somit der normativen Beurteilung eines situativ festgelegten Schutzes, ohne eine generelle Hilfsbedürftigkeit zu konkretisieren.438 Entsprechend bedingt die funktionale Ausrichtung des § 13 BGB auch keine zwingende Gleichstellung des Verbrauchers mit der Annahme einer Schutzbedürftigkeit; und sei es auch eine solche im Sinne der hier maßgeblichen Rollenspezifität. Eine dogmatische Legitimierung des Verbraucherschutzes über die Verwirklichung des Schwächerenschutzes greift somit zu kurz, da es sich bei diesen beiden Schutzkonzepten zwar um inhaltlich überschneidende, nicht jedoch um identische Regelungskomplexe handelt. Die Definition des Schutzbedürfnisses darf also nicht am allgemeinen Wortverständnis halt machen. Zum besseren Verständnis mag eine Differenzierung von Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit angebracht sein. So kann der Einzelne durchaus rechtsgeschäftlich schutzbedürftig sein, ohne dass ihm bei mangelnder privater Ausrichtung zugleich die verbraucherrechtliche Schutzwürdigkeit zuteil würde. Maßgeblich ist folglich allein eine Schutzwürdigkeit im Sinne des Verbraucherrechtes und nicht im Sinne der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre. Gerade dieses, tatsächlich rollenspezifische Verständnis, welches die konkrete Einzelperson in ihrer Individualität vollständig aus der Wertung heraushält, ermöglicht bei konsequenter Anwendung neben einem schlüssigen, systemkonformen Schutzkonzept auch die nachvollziehbare Lösung atypischer Sachverhaltskonstellationen. V. Konsequenz für die Beurteilung problematischer Sachverhaltskonstellationen Die missglückte Formulierung des § 13 BGB bleibt für die Begriffsauslegung insoweit nicht ohne Konsequenz, als sich hierdurch Bedeutung und Gewichtung der semantischen Argumentation mindern.439 Durch die bedingte Wirkung, die erst im Rahmen der besonderen Schutznormen zum Tragen kommt, keimen jedoch trotz fragwürdiger Abfassung keine wesentlichen Fehlstrukturen auf.440 437 Zur Differenzierung zwischen Schwächerenschutz und Schutz der Vertragsparität Herrmann, Leitbilder, S. 73 f. 438 So aber missverständlich Neumann, Bedenkzeit, S. 18. 439 Kritisch auch Henssler, RdA 2002, 129, 134, der eine Argumentation fußend auf dem Wortlaut der § 13, 14 BGB als äußerst schwach bewertet; a. A. ErfKom-ArbRPreis, § 611 BGB Rn. 208. 440 Vgl. auch die Fürsprache bezüglich § 13 BGB von Rieble/Klumpp, ZIP 2002, 2153.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

Letztlich lässt die Konstitution des Verbraucherbegriffs § 13 BGB als Grundnorm begreifen, die einer Adressatenbestimmung unter restriktiver Orientierung am Schutzzweck bedarf. Die Schutzmechanismen des hiesigen Verbraucherschutzsystems erfordern eine Orientierung an den zumutbaren rechtlichen und wirtschaftlichen Anforderungen im Rahmen der konkreten Marktposition, respektive an der Größe des „Freiraums an Sorglosigkeit, Unaufmerksamkeit und Uninteressiertheit“441 für den jeweiligen Marktteilnehmer. Die mit der eingenommenen Marktposition verknüpften Verhaltensanforderungen basieren dabei auf einer faktischen Verantwortungsübernahme als Ausfluss der Verantwortungsverteilung im Vertragswesen durch den vom Gesetzgeber im Verbraucherschutzrecht gesetzten Zielmaßstab. Dieses dargelegte Verständnis von Schutzzweck und Zielorientierung verhilft zur klareren Einordnung der Sachverhaltskonstellationen. Denn mit der Absage an ein schichtspezifisches Schutzsystem und der Hervorhebung des Verbraucher-Unternehmer-Verhältnisses, eröffnet sich auch der Verbrauchereigenschaft und ihrer Zuordnung eine wesensimmanente Bedeutung. Hiervor bedarf die Beurteilung einer Analyse der jeweiligen Verhandlungsposition, so dass Machtungleichgewichten nur dann eine schutzbegründende Wirkung zuzuschreiben ist, sofern sie nicht auf den unterschiedlichen Persönlichkeitsstrukturen und Eigenschaften der Vertragsparteien beruhen, wie etwa fehlendem Intellekt.442 Das Verbraucherschutzrecht harmoniert in diesem Rahmen in höchstem Maße mit den Wertungen und Prinzipien des nationalen Zivilrechts, welches nur Risiken der Vertragsschlusssituation und -kommunikation, nicht jedoch die der einzelnen Person anhaftenden Gefahren berücksichtigt. Dieser Systematik folgt ein situativ ausgestalteter Verbraucherbegriff konsequent.443 Lienhard zieht hieraus zu Recht den Schluss, dass es sich bei den typischen Erklärungsansätzen mit Schwerpunkt auf einseitiger Gestaltung und Informationsdefizit lediglich um Symptome des Ungleichgewichtes handelt, nicht jedoch bereits um die Ursache und Basis der notwendigen Verbraucherschutzmaßnahmen selbst. Unter diesem Verständnis können zahlreiche Problembereiche strukturkonform und schlüssig gelöst werden, die vor dem Hintergrund eines klassischen Schutzverständnisses scheitern würden. § 13 BGB ermöglicht im Rahmen des Verbrauchervertrages eine typisierte Feststellung vertraglich notwendiger Zusatzmaßnahmen, ohne dass es einer konkreten Überprüfung noch bedürfte. Atypische Sachverhalte sind daher auch unter dem Blickwinkel einer tatsächlich schutzzweckgerechten Unterlegenheit zu untersuchen. Möchte man dabei den Wortlaut des § 13 BGB verlassen und den 441 442 443

Teichmann, Aufklärungs- und Schutzpflichten, S. 629, 634. Vgl. Lienhard, Vertragsschluss, S. 87. So konsequent Lienhard, Vertragsschluss, S. 90.

5. Kap.: Der Verbraucherbegriff in rechtlichen Details

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persönlichen Anwendungsbereich auch auf Bereiche außerhalb der privaten Nachfrage eröffnen, so bedarf diese Schutzerweiterung zur Legitimation einer Störungslage, die der des Verbrauchervertrages entspricht und der Kollision von Professionalität und Privatheit entspricht. Die Bestimmung des Definitionsbereiches von § 13 BGB erfährt bei einer Anknüpfung an den Normzweck und dessen charakterliche Prägung durch Verbraucher-Unternehmer-Verhältnisse also eine Leitlinie, um sowohl den Anforderungen und Prinzipien des Privatrechts, als auch den schutzbedürftigen Marktakteuren gerecht werden zu können. VI. Systemwahrung Die Lösung des Verbraucherbegriffs vom Verständnisgehalt des Verbrauchs und die Anknüpfung an die Professionalität des rechtsgeschäftlich Handelnden hat dem Verbraucher zwar seine personelle Charakterisierung genommen und ihn zu einer „Hilfsperson“444 reduziert. Diese Entindividualisierung hat jedoch eine angemessene Integration des Verbraucherbegriffes in die Privatrechtsordnung ermöglicht und den oft kritisierten Systembruch gerade verhindert.445 Denn durch die Unabhängigkeit vom Status des Einzelnen und einer festgelegten Personengruppen kann ein Rückfall in vorkonstitutionelles Standesrecht hinreichend vermieden werden.446 So mag die gewählte Schutzkonzeption rechtspolitischen Streit hervorrufen, betrifft aber dann die grundsätzliche Ausgestaltung durch Typisierung, gesetzgeberische Bewertung von Marktabläufen und die Anknüpfung an den Verbraucher. Der Vorwurf eines unstimmigen und willkürlichen Systems kann dem Verbraucherschutzrecht dagegen nicht gemacht werden, da der stringente situative Ansatz durchaus einschätzbare Ergebnisse hervorbringt und durch die Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der allgemeinen Rechtsgleichheit eine systemkonforme Eingliederung von Begrifflichkeiten und Schutzkonzept in das BGB erreicht hat. Dies bedeutet zwar nicht, dass nicht unter Umständen eine einzelfallorientierte Rechtsfortbildung erforderlich ist, verhilft den Ergebnissen aber zu einer Legitimität im Hinblick auf die durch die vom privaten Rechtsgeschäft einer natürlichen Person geprägten Vertragsparität. VII. Zusammenfassung und Bewertung Das Rollenkriterium und die hiervon zu erfassende verbrauchertypische Störungslage zeugen von einer bewussten Entscheidung für eingeschränkte Schutzwirkungen. Ungleichgewichtslagen außerhalb der typisierten Konstellationen 444

Pfeiffer, Der Verbraucher nach § 13 BGB, S. 133, 141. Zur Kritik bezüglich eines Systembruchs exemplarisch Hattenhauer, Grundbegriffe, S. 1, 23. 446 A. A. Behrends, ZNR 2001, 295, 300. 445

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

verbleiben somit dem allgemeinen Interessenausgleich der klassischen Privatrechtsnormen überlassen, sofern der Schutzzweck des Verbraucherschutzes keine andere Position einfordert. Eine vollkommene vertragliche Parität und Solidarität zwischen Vertragspartnern wird dabei nicht gefordert. Demnach kann auch die Zielsetzung des Verbraucherschutzes nicht als gesamtheitliches, sozialstaatliches Konzept der Zivilrechtsdogmatik verstanden werden.447 Diese Entscheidung hat der Gesetzgeber durchaus bewusst getroffen, auch angesichts des Ausschlusses solcher Marktteilnehmer, die zwar des Schutzes bedürften, jedoch nicht von § 13 BGB und den besonderen Verbraucherschutznormen erfasst werden. Verbraucherferne Störungslagen sollen jedoch bereits nach Sinn und Zweck des Verbraucherbegriffs und der Schutzstruktur nicht von diesen erfasst werden, so dass eine schutzerweiterende Analogie vorliegend nicht in Betracht kommt. Das Verbraucherschutzrecht darf folglich nicht als rein sozialstaatliches Privatrecht missverstanden werden, da dies den Charakter der Schutzsystematik sowie die ökonomischen Strukturen des hiesigen Marktsystems unter Missachtung jeglicher Verhältnismäßigkeit unterlaufen würde. Gerade die oft kritisierte Beziehung des Verbrauchers zu seiner rechtsgeschäftlichen Ausrichtung und die Entpersonalisierung hat eine dogmatisch tragfähige Grundlage gebildet und dem Verbraucherschutzsmechanismus die systemkonforme Harmonisierung mit dem Prinzip der Rechtsgleichheit ermöglicht, ohne die oft zitierte Entwicklung from status to contract – wie befürchtet – in ihr Gegenteil zu verkehren. Insbesondere die Kombination der Voraussetzungen von § 13 BGB und der jeweiligen Schutznorm ermöglicht eine flexible Bestimmung der maßgeblichen Schutzbedürftigkeit, ohne durch ein absolutes Verbraucherverständnis zweckfremde, undifferenzierte Kategorisierungen vorzunehmen. Zwar verbleibt die Anknüpfung eine typisierte bzw. abstrakte, der vereinzelt auch Über- oder Untertreibungen der verbraucherschützenden Auswirkungen entspringen; jedoch werden durch die persönlichen, funktionellen und sachlichen Kriterien regelmäßig die tatsächlich schutzbedürftigen Fälle aufgefangen und somit ein real angemessenes Regelungsmodell im Vertragswesen begründet. 6. Kapitel

Der Verbraucherstatus „Die Normalfälle sind der Schlüssel zu den juristischen Strukturen“448

Um über das allgemeine Verständnis der Schutzkonzeption hinaus eine solide Basis für die Untersuchung von komplexen Sachverhaltenin zu begründen, müssen die allgemeinen Voraussetzungen der Verbrauchereigenschaft klarstellend 447 448

So aber zu Unrecht Lurger, Vertragliche Solidarität, S. 65 ff. Haft, Einführung in das juristische Lernen, S. 131.

6. Kap.: Der Verbraucherstatus

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dargestellt werden. Insbesondere die Bedeutung des § 13 BGB fordert ihrem Gehalt ein weites Spektrum an Fähigkeiten zur Erfassung der Rechtswirklichkeit ab, die der Variationsbreite an Sachverhalten gerecht wird. So bedarf es einer solchen Transparenz des persönlichen Anwendungsbereiches verbrauchervertraglicher Schutznormen, die Lebenssachverhalte angemessen beurteilen kann und sowohl Schutzlücken als auch Schutzausschreitungen im Sinne des Normzweckes zu Tage bringt. Hierfür von vorrangiger Bedeutung sind Beherrschbarkeit und Durchdringung der Einzelkriterien, die es im Hinblick auf die Anforderungen des Rechtsverkehrs zu überprüfen gilt.

A. Ausgangslage Der persönliche Anwendungsbereich hält einige rechtliche Hürden bereit, die der Marktteilnehmer an personenbezogenen und sachlichen Kriterien zu erfüllen hat. Allerdings ist die systematische Gliederung der Voraussetzungen nicht ganz problemlos, da bisher noch keine einheitliche Merkmalseinteilung und Terminologie erzielt werden konnte. Während etwa Medicus zwischen einem personenbezogenen und einem situationsbezogenen Element differenziert449, ordnen andere der Verbraucherdefinition situations- und statusbezogene sowie rollenspezifische Merkmale und somit eine dreigliedrige Ausgestaltung zu.450 Dabei betrifft der situationsbezogene Faktor jedoch die außerhalb des § 13 BGB bestehenden Anforderungen der besonderen Verbraucherschutznormen, die hier außen vor bleiben sollen. Einer dreigliedrigen Einteilung zustimmend, ordnet Faber die einzelnen Voraussetzungen dagegen als persönliche, funktionelle und sachliche Kriterien ein451, wobei die Begriffsabweichung zwar eine allgemeingültige Systematisierung verkompliziert, inhaltlich jedoch mit der vorgehenden Kategorisierung übereinstimmt. Zusätzlich erschwerend wirkt die unscharfe Trennung der einzelnen Aspekte, die je nach Sachverhalt durch die überschneidenden Bereichsüberlappungen ausgehebelt wird. So ist das persönliche Merkmal unter Umständen auch Bestandteil der situativen Beschreibung, wie etwa beim Mieter, dessen persönliche Eigenschaft gerade von einer mietrechtlichen Situation abhängig ist, in der er als Mieter zu kategorisieren ist. Auch wird das funktionale Kriterium der rechtsgeschäftlichen Privatheit bereits personell vorgeprägt, da die Fähigkeit einer Aktiengesellschaft (AG), privaten Gebrauch auszuüben, von vorne herein ausgeschlossen ist.452

449 Medicus, Wer ist ein Verbraucher?, S. 481; ähnlich Westermann, Gutachten zum Verbraucherschutz, S. 66. 450 Vgl. nur Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 405; Pfeiffer, Der Verbraucherbegriff als zentrales Merkmal, S. 21. 451 Faber, ZeuP 1998, 854, 858. 452 Neumann, Bedenkzeit, S. 37.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

Neben der Analyse der einzelnen Tatbestandsvoraussetzung soll an dieser Stelle nicht weiter auf einzelne umstrittene Positionen eingegangen werden, sondern dies eingehend bei der Behandlung problematischer Sachverhalte nachgeholt werden.

B. Persönliches – / Statusbezogenes Kriterium Der Wortlaut des § 13 BGB spricht explizit von einer natürlichen Person. Die Person als Oberbegriff im rechtstechnischen Sinne beschreibt ein Rechtssubjekt, welchem als Träger von Rechten und Pflichten Rechtsfähigkeit zukommt. Hiervon wird grundsätzlich jeder Mensch erfasst, unabhängig von seinem personellen Hintergrund wie Stand, Geschlecht, Alter oder Staatsangehörigkeit (§ 1 BGB). Die Voraussetzung der Natürlichkeit als rein subjektives Element und ohne weitergehenden materiellen Gehalt dient dabei der Ausgrenzung der juristischen Person, so dass Gebilde, die ihre Rechtsfähigkeit allein auf der Grundlage der Rechtsordnung erhalten haben, unmittelbar aus den Schutzwirkungen herausfallen.453 Da der Ausschluss der juristischen Person unabhängig vom jeweiligen Handlungszweck und der funktionalen Ausrichtung allein anhand eines statusbezogenen Elements erfolgt, durchbricht dieser Normbestandteil die Systembildung der geschäftlichen Zweckausrichtung. Eine darüber hinausgehende Individualisierung der Normadressaten über bestimmte Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen findet zudem generell nicht statt. Der natürlichen Person kommen dafür auch dann die Wirkungen des Verbraucherrechts zu, wenn sie sich mit anderen natürlichen Personen zusammenschließt und in dieser Position private Rechtsgeschäfte tätigt.454 Problematisch wird die Einordnung als Schutzobjekt erst im Falle einer gesellschaftsrechtlichen Basis der Personenverbindung, deren Schutzwürdigkeit kontrovers beurteilt wird.455 Auch § 14 BGB nennt natürliche Personen und differenziert sich vom Bedeutungsgehalt des handelsrechtlichen Kaufmannsbegriffs, der durch die Voraussetzung eines betriebenen Handelsgewerbes im Gegensatz zu § 14 BGB nicht alle Formen der Dienstleistung erfasst. Die europäische Wortlautbegrenzung auf juristische Person begründet mangels Ergänzung um rechtsfähige Personengesellschaft augenscheinliche Unklarheiten bzgl. der generellen Erfassung von Gesellschaften. Europäische Konkretisierungen hierzu bestehen nicht, so dass das Ge453 Siehe zur allgemeinen Bedeutung Palandt-Heinrichs, BGB, Überbl. Vor § 1 Rn. 1; zum Ausschluss der juristischen Personen auch EuGH, Slg. 2001, I-9049 Rn. 16 = NJW 2002, 205 – Idealservice. 454 Faber, ZeuP 1998, 854, 862; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, § 491 Rn. 20, 25; Bülow, VerbrKrG, § 491 BGB Rn. 53, 54; MüKo-Micklitz, BGB, § 13 Rn. 15. 455 So verbleibt insbesondere die Schutzbedürftigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts regelmäßig im Kreuzfeuer der Kritik.

6. Kap.: Der Verbraucherstatus

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meinschaftsrecht von keinen klärungsbedürftigen Aspekten in diesem Bereich auszugehen scheint. Tatsächlich bedarf es keiner Abgrenzung zwischen juristischen Personen im Sinne des nationalen Rechts und anderen Gesellschaften, da der europäische Unternehmerbegriff keine Differenzierung hinsichtlich der Rechtsform treffen möchte und folglich unabhängig von der rechtlichen Ausgestaltung Anwendung findet.456

C. Rollenspezifisches bzw. funktionales Kriterium Juristische Laien könnten die §§ 13, 14 BGB als Kategorisierung von Personen verstehen, die sich in die Gruppe der Verbraucher und Unternehmer aufteilt. Tatsächlicher Maßstab und Kernaspekt ist aber die vielzitierte private bzw. technisch als nicht gewerblich oder selbständig beruflich bezeichnete Widmung des Rechtsgeschäftes, die als negativer Ausschlussfaktor Eingang in den Wortlaut gefunden hat. Das Merkmal des privaten Zwecks fand bereits bei Karl Marx Beachtung, der dieses bei der Verbraucherbestimmung zur Differenzierung zwischen produktivem und individuellem Konsum heranzog.457 Die vertragliche Funktion einer natürlichen Person bestimmt sich somit allein anhand der rechtsgeschäftlichen Zweckbestimmung und verwehrt den Zugang zu verbraucherschützenden Mechanismen im Fall einer selbständig beruflichen Ausrichtung. Dies aus dem Grund, dass bei professionellen Tätigkeiten grundsätzlich von einer bereichsüberschreitenden Geschäftskompetenz auszugehen ist458, während private Tätigkeiten unter bestimmten Gefahrenlagen typischerweise ein spezifisches Schutzbedürfnis auslösen.459 Maßgebliches Element ist somit der Konsum zur privaten Bedürfnisbefriedigung, der keinen Bezug zum Tauschwert des Gutes oder der Leistung aufweist und dem persönlichen, privaten oder familiären Bereich zuzuordnen ist.460 456

Struck, MittBayNot 2003, 259, 261. Marx, Das Kapital, S. 192 ff. sowie insb. S. 596: „In der Produktion selbst konsumiert er [der Arbeiter] durch seine Arbeit Produktionsmittel und verwandelt sie in Produkte von höherem Wert als dem des vorgeschossenen Kapitals. Dies ist seine produktive Konsumtion [. . .]. Andererseits verwendet der Arbeiter das für den Kauf der Arbeitskraft gezahlte Geld für Lebensmittel: dies ist seine individuelle Konsumtion [. . .]. In der ersten handelt er als bewegende Kraft des Kapitals und gehört dem Kapitalisten; in der zweiten gehört er sich selbst und verrichtet Lebensfunktionen außerhalb des Produktionsprozesses“. 458 Pfeiffer, Der Verbraucher nach § 13 BGB, S. 133, 139. 459 Enders, Verbraucherdarlehensverträge, S. 76. 460 Siehe das Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis im Hinblick auf die Gegensätze von Gebrauchs- und Tauschwerten Reich, Markt und Recht, S. 191 f.; vgl. auch Struck, MittBayNot 2003, 259, 260. 457

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

Dagegen befasst sich die unternehmerische Tätigkeit abstrakt betrachtet gerade von Berufs wegen mit bestimmten Waren- oder Dienstleistungen. Zwar können Verbrauchergeschäfte nicht als grundsätzlich „zufällig“461 bezeichnet werden, da dies eine Wahllosigkeit der Verbraucherentscheidung vermuten ließe. Dennoch lassen sich gerade in überspitzter Form die Unterschiede von Privatkonsumenten und Unternehmern deutlich darstellen, handeln letztere doch fast ausnahmslos zur maximalen Gewinnerzielung, nicht jedoch zur reinen Versorgung alltäglicher Bedürfnisse. Ausgegrenzt werden sollen zudem solche Handlungen, die sich in der Entgegennahme von staatlichen Leistungen und der Nutzung öffentlicher Güter erschöpfen und somit ohne ökonomische Konsequenzen allein die Rolle des Bürgers im Gesellschaftsleben darstellt.462 Dafür genügt es zur unternehmerischen Charakterisierung, wenn in unregelmäßiger Abfolge Geschäfte getätigt werden, die im Zusammenhang mit der hauptberuflichen Tätigkeit stehen. So reicht etwa bereits eine nebenberufliche Betätigung für eine Erfassung durch § 14 BGB.463 Den kategorischen Anknüpfungspunkt an Eigenschaften einer Person sucht man grundsätzlich vergeblich, stattdessen orientiert sich der allgemeine Schutzkreis am konkreten Geschäftszweck. Gerade diese Abgrenzungsform ermöglicht es aber, dass ein- und dieselbe Person einmal Verbraucher, einmal Unternehmer sein kann und divergierende Rechte und Pflichten zugeordnet erhält.464 Einer Ausdehnung des Schutzbereiches durch Erweiterung des Verbraucherbegriffes ist der EuGH bereits im Di-Pinto-Urteil465 ausdrücklich entgegengetreten, in dem Gewerbetreibenden verbraucherrechtlicher Schutz auch bei einmaligen und außerhalb des eigenen Geschäftskreises liegenden Verträgen – wie etwa dem Unternehmensverkauf – vorenthalten wurde. Im Ergebnis bedeutet dies für den Verbraucherbegriff eine restriktive objektive Auslegung, die keinerlei Bezug zu einer schlechthin selbständigen beruflichen Tätigkeit zulässt. Rechtspraktisch findet regelmäßig keine Abgrenzung zwischen den Bereichen der gewerblichen und der selbständigen beruflichen Tätigkeit statt.466 Eine eventuelle Überschneidung der Anwendungsbereiche versagt ihrer Konkretisierung jedoch nicht die Relevanz, ist eine vollständige Durchdringung der einzel461 So aber Kemper, Verbraucherschutzinstrumente, S. 27 ff.; zustimmend Wiedenmann, Verbraucherleitbilder, S. 161. 462 Vgl. zur Abgrenzung von Marktsegmenten Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 8. 463 LG Mainz, NJW 2006, 783; Palandt-Heinrichs, BGB, § 14 Rn. 2. 464 Vgl. zum Verbraucherbegriff des Art. 2 Haustürgeschäfte-RL Generalanwalt Mischo in EuGH, Urt. v. 14.3.1991 – Rs. C-361/89, Slg. 1991, I-1189, 1201 – Di Pinto. 465 EuGH, Urt. v. 14.3.1991 – Rs. C-361/89, Slg. 1991, I-1189, 1211 Rn. 15 – Di Pinto. 466 Vgl. Bülow, VerbrKrG, § 1 Rn. 34.

6. Kap.: Der Verbraucherstatus

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nen Merkmale vor dem Anspruch einer Systematisierung doch unumgänglich. Eventuelle Gleichläufe können hinreichend bei der späteren Problemanalyse berücksichtigt werden. I. Gewerbliche Tätigkeit Der Begriff des Gewerbes ist allgemein aus handelsrechtlichen Bereichen und der Kaufmannseigenschaft nach § 1 HGB bekannt.467 Eine Definition des „Gewerbes“ im Sinne der §§ 13, 14 BGB existiert jedoch nicht. Ein differierender Begriffsgehalt je nach Rechtsgebiet und Regelungskomplex ist zwar nicht ungewöhnlich468, der gemeinsame Hintergrund der Ergänzung klassischer Privatrechtsnormen erscheint einem Rückgriff auf das HGB aber durchaus Vorrang einzuräumen. Tatsächlich entspricht die verbraucherrechtliche Formulierung weitgehend dem dortigen Verständnis, wenn auch der Entstehungshintergrund des § 13 BGB und seine Bedeutung für ein marktrechtliches Schutzsystem nicht vollständig außen gelassen werden können und eine Beurteilung vor dem Schutzzweck der Norm erfordern.469 Divergierende Zielsetzungen bedingen somit trotz minimaler Unterschiede einen selbständigen Begriffsgehalt.470 Im Ergebnis sind daher auch hier Selbständigkeit, Organisations- und Planbedürftigkeit sowie Dauerhaftigkeit der Marktteilnahme zu fordern, während eine registerähnliche Eintragung nicht zwingend ist.471 Die explizite Erwähnung von selbständigen beruflichen Tätigkeiten im Rahmen der Legaldefinitionen lässt darauf schließen, dass auch der dortige Gewerbebegriff freiberufliche, wissenschaftliche und künstlerische Tätigkeiten ausnimmt.472 Im Jahr 2001 hat der BGH hierzu erstmals Stellung genommen und die gewerbliche Tätigkeit der §§ 13, 14 BGB als planmäßige und auf Dauer angelegte, wirtschaftlich selbständige Tätigkeit definiert, die nach außen hervortritt

467 Zudem findet sich der Begriff in zahlreichen Einzelgesetzen wieder, z. B. § 1 GewO, § 15 EStG, § 2 GewStG sowie in UWG, ZPO und StGB. 468 Vgl. BGHZ 33, 321, 327 („Die Merkmale des Gewerbebegriffs in den einzelnen Gesetzen stimmen nicht notwendig überein“); Baumbach/Hopt/Merkt-Hopt, HGB, § 1 Rn. 11 („ein einheitlicher Gewerbebegriff im Recht existiert nicht und wäre auch nicht zu erreichen“). 469 Zur eigenständigen Auslegung des § 13 BGB Faber, ZEuP 1998, 854, 868; Soergel-Pfeiffer, BGB, § 14 Rn. 11. 470 A. A. Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 51, der eine Anknüpfung an den handelsrechtlichen Begriff befürwortet; ebenso MüKo-Micklitz, BGB, § 14 Rn. 18; Riehm, Jura 2000, 505. 471 So ist etwa auch die Eintragung in die Handwerksrolle nicht maßgebend. 472 Zu den genauen Voraussetzungen des Gewerbes im Sinnedes § 1 Abs. 2 HGB Baumbach/Hopt/Merkt-Hopt, HGB, § 1 Rn. 12 ff.; K. Schmidt, Handelsrecht, § 4 I 2 b, § 9 IV 2.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

bzw. unter Teilnahme am Wettbewerb besteht.473 Zur klaren Ab- und Eingrenzung sei dabei der Umfang des betriebenen Geschäftes zu untersuchen, der bei erforderlicher Planmäßigkeit und einem organisatorischen Mindestaufwand auf eine gewerbliche Betätigung schließen lasse.474 1. Angelegte Dauerhaftigkeit der Tätigkeit Notwendig ist ein planvolles, mit organisatorischem Mindestaufwand betriebenes Vorgehen. Die Zielsetzung und der Normzweck der §§ 13, 14 BGB lassen hierfür jedoch bereits eine partielle gewerbliche Tätigkeit mit gewissem zeitlichen und organisatorischen Aufwand ausreichen.475 Zudem muss die Tätigkeit nicht ununterbrochen oder zeitlich unbegrenzt erfolgen, sofern sie sich nur von einer Kurzfristigkeit abhebt.476 2. Planmäßigkeit Ein die Dauerhaftigkeit der Tätigkeit ergänzendes Kriterium findet sich im Erfordernis der Planmäßigkeit, die gelegentliche und sporadische Handlungen ausgrenzt. Die im Handelsrecht angestrebte Beschränkung der planmäßigen Tätigkeit allein auf anbietende Rechtsgeschäfte477 kann im Verbrauchervertragsrecht keine Verankerung finden. Denn Maßstab der Schutzbedürftigkeit bildet nicht die eingenommene Marktseite, sondern die konkrete Marktposition im Sinne des rechtsgeschäftlichen Verwendungszweckes. 3. Selbständigkeit Das Kriterium der Selbständigkeit dient der Ausgrenzung von Arbeitnehmern und sonstigen Arten der Einkunftserzielung.478 Im Rahmen des Gewerbebegriffes kann hierbei unproblematisch auf die Konkretisierung in § 84 Abs. 1 S. 2 HGB zurückgegriffen werden, wonach sich die Selbständigkeit als persönliche Freiheit bei der Gestaltung der Tätigkeit selbst und der Arbeitszeit sowie der eigenen Verantwortlichkeit anstatt einer Weisungsgebundenheit charakterisiert.479 473 BGH, Urt. v. 23.10.2001 = EWiR 2002, 93, 94 = ZfIR 2002, 23 m. Anm. Dörrie; vgl. auch LG Hof, VuR 2004, 109; Staudinger-Habermann, BGB, § 14 Rn. 33. 474 BGHZ 119, 252, 256; LG Hof, Urt. v. 29.8.2003 = VuR 2004, 109. 475 Zutreffend Struck, MittBayNot 2003, 259, 262. 476 Palandt-Heinrichs, BGB, § 14 Rn. 2; Faber, ZEuP 1998, 854, 868; vgl. auf handelsrechtlicher Ebene auch Canaris, Handelsrecht, § 2 I Rn. 6; K. Schmidt, Handelsrecht, § 9 IV 2 c. 477 Vgl. nur K. Schmidt, Handelsrecht, § 9 IV 2 b. 478 Faber, ZEuP 1998, 854, 869; K. Schmidt, Handelsrecht, § 9 IV 2 a. 479 Westphalen/Emmerich/Rottenburg-Westphalen, VerbrKrG, § 1 Rn. 20.

6. Kap.: Der Verbraucherstatus

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4. Gewinnerzielungsabsicht Im handelsrechtlichen Bereich wird die Voraussetzung der Gewinnerzielungsabsicht zunehmend auf die Bedingung einer wirtschaftlichen Tätigkeit im Sinne von Entgeltlichkeit abgemildert, um etwa öffentliche Unternehmen oder Abschreibungsgesellschaften ebenfalls erfassen zu können.480 Das Erfordernis der Entgeltlichkeit in Form eines leistungsbezogenen Austauschverhältnisses genügt den Bedürfnissen des Verbraucherschutzes, setzt dieses aber auch voraus, da Leistungen ohne finanzielle Elemente keines zusätzlichen Gesetzesschutzes bedürfen.481 Gerade die Ausrichtung an objektiven Vertragskriterien entzieht der Gewinnerzielungsabsicht als rein subjektives Element die Bedeutung.482 Denn für die innere Motivation des Auftretens am Markt besteht gerade kein schutzzweckorientierter Zusammenhang zu den einzelnen Schutzmechanismen.483 Hiervor hat auch der BGH die Gewinnerzielungsabsicht im Rahmen der §§ 13, 14 BGB unberücksichtigt gelassen und dadurch die Rechtssicherheit gestärkt. Durchaus können die jeweiligen Elemente und Motive aber wertend in die konkrete Beurteilung der privaten Zwecksetzung einbezogen werden.484 5. Ausschluss freier Berufe Anlehnend an den handelsrechtlichen Begriff, wird von der Tätigkeit überwiegend verlangt, nicht als Ausübung eines freien Berufes qualifiziert zu werden.485 Aus verbraucherschutzrechtlicher Sicht erscheint dies jedoch nicht legitimierbar, da die Rollenspezifität und Positionierung am Markt keine sachlich nachvollziehbaren Differenzen zwischen einer tatsächlich gewerblichen und der einer freien Tätigkeit vorweisen, sofern alle anderen Kriterien erfüllt sind.486 480 Vgl. Baumbach/Hopt/Merkt-Hopt, HGB, § 1 Rn. 15 f. m.w. N.; BGHZ 95, 159; vom Erfordernis der Gewinnerzielungsabsicht noch ausgehend BGHZ 33, 325; 49, 260; 53, 223; 57, 199; 66, 49, 83, 386. 481 Dies aus dem Grunde, dass es dem Verbraucher nicht bedingungslos möglich ist, die konkreten Unternehmensstrukturen und Konzeptionen wie etwa die Konstruktion einer reinen Abschreibungsgesellschaft zu durchschauen; Faber, ZEuP 1998, 854, 870. 482 Zutreffend MüKo-Micklitz, BGB, § 14 Rn. 22; Staudinger-Habermann, BGB, § 14 Rn. 35. 483 So aber unzutreffend Preis, ZHR 158 (1994), 567, 587; ein äußeres unternehmerisches Auftreten auch einfordernd Faber, ZEuP 1998, 854, 869; Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 49. 484 Vgl. hierzu Saenger/Bertram, EWiR 2002, 93 f. 485 Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 51; für den Bereich des Handelsrechts K. Schmidt, Handelsrecht, § 9 IV 2 a. cc. 486 Auf nationaler Ebene enthalten die Standesordnungen jedoch den explizit normierten Ausschluss der freien Berufe aus dem Gewerberahmen, vgl. etwa § 2 S. 3 BNotO, § 1 Abs. 2 BundesärzteO, § 1 Abs. 4 ZahnheilkundeG, § 1 Abs. 2 WirtschaftsprüferO, § 32 Abs. 2 SteuerberG.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

Als bloßer Unterfall der selbständigen beruflichen Tätigkeit verbleibt die Begrenzung des Gewerbeverständnisses verbrauchervertraglich jedoch ohnehin ohne Konsequenzen, da die betreffenden Aktivitäten von der zweiten Alternative des § 13 BGB erfasst und entsprechend ausgegrenzt werden.487 6. Betätigungsumfang und Vertriebsweg Die Anzahl von allgemein getätigten Rechtsgeschäften eröffnet kein angemessenes Beurteilungskriterium, da es für die Einordnung beruflicher Tätigkeiten nicht auf das Ausmaß dieser Marktteilhabe ankommt. Gelegentliches Tätigwerden am Markt begründet folglich genauso wenig wie eine überdurchschnittliche Geschäftsfrequenz eine automatische Zuordnung zu gewerblichem Handeln.488 Maßgeblich ist allein die Teilnahme am Rechtsverkehr unter gewerblichen bzw. beruflichen Aspekten, ohne dass es auf eine Charakterisierung als Haupterwerbsquelle oder Nebentätigkeit ankäme.489 Auch die Veräußerung oder der Erwerb von Gegenständen über das Internet erzeugt keine zwingende Einordnung als Unternehmer, da es dem Einzelnen frei steht, seine privat veranlassten Rechtsgeschäfte über den Vertriebsweg des Internets zu tätigen.490 7. Irrelevante Handelsrechtkriterien Ohne Relevanz bleibt im verbrauchervertragsrechtlichen Bereich die Frage der Berufsmäßigkeit, die auf handelsrechtlicher Ebene der Ausgrenzung des Privatmanns dient.491 Stattdessen sind zur Einschränkung der maßgeblichen Tätigkeiten die jüngst geäußerten Kriterien des BGH heranzuziehen, der ein Mindestmaß an Geschäftsumfang, Organisationsaufwand, Mitteleinsatz und Planmäßigkeit einfordert.492 Gleichermaßen unberücksichtigt bleibt die Legalität des Rechtsgeschäftes, die für die Einordnung unter § 14 BGB nicht maßgeblich sein kann. Zudem findet keine dem § 3 HGB vergleichbare Ausgrenzung landbzw. forstwirtschaftlicher Aktivitäten statt.

487 Entsprechend unproblematisch verbleibt somit auch eine eventuelle Erfassung der freien Berufe durch den europäischen Gewerbebegriff, eingehend Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 50 f. 488 Vgl. etwa LG Hof, Urt. v. 29.8.2003, 22 S 28/03 = VuR 2004, 109. 489 Im Ergebnis auch OLG-Celle, NJW-RR 2004, 1645, 1646; vgl. insb. ErmanSaenger, BGB, § 13 Rn. 14; Palandt-Heinrichs, BGB, § 14 Rn. 2. 490 LG Hof, Urt. v. 29.8.2003, 22 S 28/03 = VuR 2004, 109; MüKo-Micklitz, BGB, § 14 Rn. 28. 491 Baumbach/Hopt/Merkt-Hopt, HGB, § 1 Rn. 13; MüKo-K. Schmidt, HGB, § 1 Rn. 30. 492 BGHZ 119, 252, 256; LG Hof, Urt. v. 29.8.2003 = VuR 2004, 109.

6. Kap.: Der Verbraucherstatus

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II. Selbständige berufliche Tätigkeit Wie bereits erwähnt bedurfte es des ergänzenden Merkmals der beruflichen Tätigkeit, um die traditionell vom Gewerbebegriff nicht erreichten freien Berufe zu erfassen, da es sich auch hierbei um unternehmerischen Geschäftsverkehr im Sinne professioneller Marktaktivität handelt.493 Unter Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG ist jede wirtschaftlich sinnvolle, erlaubte, selbständige oder unselbständige Tätigkeit zu verstehen.494 Eine dem Verbrauchervertragsrecht entnehmbare Definition des Berufs existiert zwar nicht, als Kernelemente kann jedoch auch hier von einer auf Dauer angelegten, planmäßigen Tätigkeit zur Schaffung und Erhaltung der Lebensgrundlage ausgegangen werden.495 Um auch abhängig beschäftigte Arbeitnehmer zu erreichen, wurde der Zusatz der Selbständigkeit eingeführt.496 Dieses Abgrenzungsmerkmal ermöglicht somit eine Qualifizierung unternehmerischer Berufsbetätigung gegenüber sonstigen Arten der Einkunftserzielung. Die hierdurch im Vergleich zum Verbraucherbegriff des Richtliniengebers begründete Schutzausdehnung verbleibt vor dem Mindestschutzprinzip grundsätzlich europarechtskonform.497 Als unzutreffend erweist sich dagegen das Harmonisierungs- und Konformitätsargument von Faber, der dem tatsächlichen Willen des europäischen Gesetzgebers trotz divergierender Richtlinien ebenfalls den von § 13 BGB ausgehenden Bedeutungsgehalt zuweisen möchte.498 Vor der mangelnden Konkretisierung des Selbständigkeitserfordernisses ergeben sich Beurteilungsprobleme von Sachverhalten. So könnte sich die abhängige berufliche Tätigkeit wie beim klassischen Arbeitnehmer als persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit darstellen oder auch Konstellationen erfassen, in denen sie sich wie bei arbeitnehmerähnlichen Personen allein in einem der Faktoren erschöpft.499 1. Objektiv-materielle Bestimmung der Selbständigkeit Vorrangig gilt erneut festzuhalten, dass sich die Bestimmung der abhängigen beruflichen Tätigkeit allein aus der Zweckrichtung und Orientierung des kon493

BT-Drucks. v. 14.05.2001, 14/6040, 243. BVerfGE 7, 377, 397; 50, 290, 362; BGH, WM 1988, 857, 858. 495 Vgl. überblicksweise Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 56 f. m.w. N. Zur Konkretisierung der Einzelkriterien kann auf die Ausführungen zu den entsprechenden Merkmalen im Rahmen der gewerblichen Tätigkeit verwiesen werden. 496 Siehe die ausdrückliche Begründung des Regierungsentwurfes zum Verbrauchsgüterkauf, Begr. RegE., BT-Drucks. 14/6040, 243. 497 Roth, JZ 2000, 1013, 1014. 498 Faber, ZEuP 1998, 854, 872 ff., mit dem Hinweis, dass allein in § 13 BGB der Wille des europäischen Gesetzgebers sachgerecht zum Ausdruck käme. 499 Siehe eingehend 3. Teil. Q. 494

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

kreten Rechtsgeschäftes ergibt, ohne dass persönliche Fähigkeiten und Schutzbedürfnisse auch nur als Nebenkriterium heranzuziehen wären.500 Dies entspricht auch bei der Beurteilung der Selbständigkeit einer Schutzkonzeption mit typisiert abstrakter Bewertung. 2. Abgrenzung zwischen Selbständigkeit und Abhängigkeit Zunächst bedarf die vom Gesetzgeber begründete Schutzerweiterung der europäischen Vorgaben einer Legitimation. Hierbei sind die tatsächlichen Marktbegebenheiten und die Auswirkungen von Marktpositionen zu betrachten. Letztlich weist jede Rolle am Markt ein ihr innewohnendes Verhältnis zu Risiken, Gefahren, Chancen und Möglichkeiten auf, wobei jeweils ein ausgeglichenes Maß sämtlicher Faktoren herbeigeführt werden soll. Wirtschaftlich große Risiken werden in der Regel nur dann in Kauf genommen, wenn zugleich die Möglichkeit einer proportionalen Realisierung von Marktchancen gegeben ist. Nach dieser groben Einordnung hat sich auch die Erfassung des Verbraucherschutzes zu richten. Solchen Personen, denen regelmäßig keine spezifische Realisierungsmöglichkeit von besonderen Gewinnen und Chancen zukommt, sollen zur Herstellung des markteigenen Ausgleiches auch besonders vor rechtsgeschäftlichen Risiken geschützt werden. Die unternehmerische Chancenverwirklichung setzt hierbei zumindest in Ansatzpunkten den Bestand bestimmter Voraussetzungen wie eigene Betriebsmittel, -kapital, -organisation, ein Mitarbeiterkontingent sowie die einen einzelnen Arbeitgeber übersteigende Anzahl von Auftraggebern voraus. Abhängig beruflich Tätigen kommt dieser Betriebskomplex an Faktoren nicht zu, was jedoch durch eine proportional geringere Verantwortung, Risikotragung sowie das geregelte Einkommen ersetzt wird.501 Mangels Genauigkeit der Betriebsumstände ist nach rechtspraktisch sinnvollen Abgrenzungskriterien zu suchen, die eine allgemeingültige Differenzierung von abhängiger und selbständiger Tätigkeit ermöglichen. Ein Bezug auf europäische Aspekte ist hierbei nicht möglich, da die Selbständigkeit innerhalb des Richtlinienrechts keine Verankerung findet. a) § 84 Abs. 1 S. 2 HGB Denkbar wäre eine dem § 84 Abs. 1 S. 2 HGB vergleichbare Abgrenzung, wonach die Selbständigkeit eines Gewerbetreibenden zur Bestimmung des Handelsvertreters über die wesentliche Gestaltungsfreiheit der Tätigkeit und Arbeitszeitbestimmung vorgenommen wird.502 Diese Norm knüpft jedoch ohne 500

Vgl. Bamberger/Roth-Schmidt-Räntsch, BGB, § 13 Rn. 9, § 14 Rn. 10. Vgl. Faber, ZEuP 1998, 854, 873, 874. 502 An die rechtsgeschäftliche Erfahrenheit und das Prinzip der Eigenverantwortung anknüpfend Faber, ZEuP 1998, 854, 868 ff. 501

6. Kap.: Der Verbraucherstatus

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Berücksichtigung wirtschaftlicher Abhängigkeiten allein an die fehlende persönliche Autonomie einer Person an, so dass sie höchstens indiziell herangezogen werden kann.503 Demnach ist zwischen der die gewerbliche Tätigkeit kennzeichnenden Selbständigkeit und dem hier maßgeblichen Abgrenzungskriterium im Rahmen der beruflichen Betätigung zu differenzieren.504 b) Arbeitsgerichtliche Rechtswegzuweisung Teilweise wird zur Eingrenzung des Adressatenkreises in § 13 BGB auch die Heranziehung von Kriterien der von BAG und BGH praktizierten arbeitsgerichtlichen Rechtswegzuweisung befürwortet.505 Auch das BAG knüpft jedoch zur Bestimmung der Arbeitnehmerstellung allein an das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit an, so dass gegenüber § 84 HGB kein weiterer Erkenntnisgewinn zu verzeichnen ist. c) Teleologische Ergänzung Da die Zuordnung der Verbrauchereigenschaft und die Beurteilung der Abhängigkeit nicht allein in Bezug auf reine Arbeitnehmer vorzunehmen ist und in der Rechtspraxis Sachverhaltslagen bestehen, die vornehmlich durch eine rein wirtschaftliche Abhängigkeit geprägt sind, kann eine schutzzweckgerechte Erfassung nur erfolgen, wenn auch solche wirtschaftlichen Abhängigkeiten ergänzend herangezogen werden, die gerade Ausdruck der spezifischen Vertragsdisparität sind. Somit ist die Art der Abhängigkeit der betreffenden Person nur insoweit maßgeblich, als es sich um eine verbraucherschutzrechtlich relevante Abhängigkeit unter typischer Gefährdung der Entscheidungsfreiheit handeln muss. Eine Einschränkung auf persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeiten findet weder nach dem Wortlaut des § 13 BGB, noch nach dem Schutzzweck der Norm statt. Lässt man die individuelle Vermögenssituation des Einzelnen entgegen der Entscheidung des BAG zur Rechtswegzuweisung unberücksichtigt – was gerade der objektiven Konzeption des Verbraucherschutzes entspricht – so ist zu erkennen, dass sämtlichen abhängigen Tätigkeiten unabhängig von einer persönlichen Abhängigkeit jedenfalls eine wirtschaftliche innewohnt, so dass diese zur Konkretisierung des § 13 BGB sinnvolle und schlüssige Ergeb-

503 Vgl. auch die Kritik von Preis, ZHR 158 (1994), 567, 591, der im Hinblick auf die spezifischen Bedürfnisse des Verbraucherschutzrechtes und der innewohnenden Abgrenzungsmerkmale ein darüber hinausgehendes Abgrenzungssystem anfordert. 504 A. A. Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 58, unter Verkennung der dogmatischen Feinheiten der Begrifflichkeiten und der Schutzzweckerfordernisse. 505 Artz, Der Verbraucher als Kreditnehmer, S. 165 ff., zum Bereich des Verbraucherkreditrechts.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

nisse liefert.506 Zusammenfassend ist damit im Wege der gesamtheitlichen Abwägung auf das existenzsichernde Verhältnis zu einem Auftraggeber, fehlende Mitarbeiter und den Mangel an Betriebsmitteln abzustellen, wodurch eine die Rechtssicherheit gewährleistende Einstufung ermöglicht wird.507 III. Überschneidender Bedeutungsgehalt Durch den Zusatz der Selbständigkeit einer beruflichen Tätigkeit hat sich ein Querschnittsbereich zur gewerblichen Tätigkeit herausgebildet. Denn während eine selbständige berufliche Handlung auch Rechtsgeschäfte ohne gewerbliche Prägung erfasst, stellt jeder Gewerbebetrieb immanent auch eine selbständige berufliche Betätigung dar, so dass dieser eigentlich keine eigenständige Bedeutung mehr zukommt. Letztlich sind sowohl die selbständige berufliche, als auch die gewerbliche Aktivität als selbständige, planmäßige und auf Dauer angelegte Erwerbstätigkeit am Markt gekennzeichnet. Hiervor wird zur Vereinfachung bereits der zusammenfassende Begriff der „selbständigen Erwerbstätigkeit“ gefordert.508 Statt einer trennscharfen Abgrenzung zwischen den Wirkungskreisen verbleibt es im Ergebnis allein zwingend notwenig, eine der Privatheit gegensätzliche Gesamtheit beruflicher und gewerblicher Tätigkeiten zu begründen.509 Eine dem besseren Verständnis und der Praktikabilität dienende Bezeichnung der selbständigen beruflichen Tätigkeit erfasst in der vorliegenden Arbeit folglich inhaltlich stets auch die gewerbliche Erfassung. IV. Bemessungsmaßstab Nicht ausdrücklich gesetzlich normiert wird der Beurteilungsmaßstab für das Kriterium der rechtsgeschäftlichen Zweckausrichtung.510 Mangels expliziter Orientierung können daher sowohl objektive als auch subjektive Aspekte entscheidend sein, der Wille des konkret betroffenen Marktteilnehmers oder der Verständnishorizont der unternehmerischen Vertragsgegenseite. Hiervor stellt sich die Frage nach dem Gewicht von Parteiwillen und -vereinbarungen sowie eventuell abweichenden tatsächlichen Gegebenheiten. Proportional zu den multiplen Ansatzpunkten findet sich auch in der Lehre keine einheitliche Antwort. 506 Vgl. Debald, Scheinselbständige, S. 233, mit Hinweis darauf, dass die konkrete Ausgestaltung des Merkmals der wirtschaftlichen Abhängigkeit schließlich über die von BAG und BGH statuierten Kriterien zur Bestimmung arbeitnehmerähnlicher Personen stattfinden könne. 507 Befürwortend Artz, Der Verbraucher als Kreditnehmer, S. 166; zur Bedeutung der wirtschaftlichen Abhängigkeit auch Schliemann, FA 1998, 173, 176. 508 Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 59. 509 Vgl. Faber, ZEuP 1998, 854, 868. 510 Mit Hinweis auf die fehlende Bezugnahme durch § 13 BGB BGH, NJW 2005, 1045.

6. Kap.: Der Verbraucherstatus

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Der zwingende Charakter der privilegierenden Vorschriften bedingt eine Einordnung des Einzelnen als Verbraucher nur dann – dann aber zwingend – wenn er objektiv zu privaten Zwecken handelt.511 Darüber hinaus kann eine sachgerechte Schutzgewährleistung jedoch nur dann erfolgen, wenn der Geschäftszweck allein durch objektive Kriterien bestimmt wird, ohne dass individuelle Vorstellungen außerhalb indizieller Wirkung von Einfluss wären. Folgerichtig dürfen dann aber auch irrtümliche Einschätzungen des rechtsgeschäftlichen Gegenübers keine Rolle spielen.512 Grundsätzlich erfolgt die Beurteilung somit anhand objektiver Kriterien und dem vereinbarten Vertragsinhalt zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, so dass ein innerlicher Vorbehalt des vermeintlichen Verbrauchers keine Berücksichtigung findet. Auch eine später tatsächlich abweichende Verwendung des Erwerbsgutes erfährt keine Relevanz.513 In gleichem Maße verbleibt eine im Vertrag angegebene Zweckverwendung ohne Berücksichtigung, wenn von vorneherein eine abweichende Ausrichtung geplant ist. Da der Geschäftszweck weder vereinbart noch schriftlich festgelegt werden muss, kann dem Vertragsinhalt auch keine ausschlaggebende Bedeutung und bedingungslose Priorität eingeräumt werden.514 Stattdessen verbleibt es bei einem Indizcharakter, der zur Konkretisierung des Vertragszwecks herangezogen werden kann. Zudem wäre die Maßgeblichkeit einer Parteivereinbarung bei gleichzeitiger Versagung der Dispositivität von Schutzvorschriften nicht nur ein Widerspruch in sich, sondern würde die Wirkungsmechanismen entgegen ihrem Schutzzweck vom Willen der Parteien abhängig machen und zum Missbrauch verleiten. Denn die verbraucherrechtlich relevante Stellung des Handelnden könnte durch formale Bezeichnungen, Vertragsklauseln oder offizielle Vereinbarungen ohne weiteres ausgehebelt werden.515 Neben einer einseitigen Unterschiebung oder des Annahmezwangs bestimmter Vertragszwecke, bestünde folglich das Risiko des Tauschhandels, der die rein formale Modifikation vom Verbraucher zum Unter511 Vgl. allgemein zur Vorzugswürdigkeit der objektiven Zuordnung Erman-Saenger, BGB, § 13 Rn. 19, § 14 Rn. 18; Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 27 ff.; MüKoMicklitz, BGB, § 13 Rn. 33 ff.; Preis, ZHR 158 (1994), 567, 596 ff.; OLG Düsseldorf, ZGS 2006, 119, 120; teilweise wird zudem das Kriterium der exklusiven Alternativität der § 13 f. BGB aufgeführt, Herresthal, JZ 2006, 695, 698. 512 So verbleibt es etwa irrelevant, wenn der Käufer irrtümlich annimmt, der Kauf des betreffenden Objektes sei immer kommerziell oder die Marktposition des Geschäftspartners subjektiv falsch eingeschätzt wird; vgl. nur Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 27; Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 42 f. 513 Durchaus ist aber die nachträgliche Änderung des Verwendungszwecks durch einen Änderungsvertrag möglich. 514 A. A. Wiedenmann, Verbraucherleitbilder, S. 184; Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 60. 515 Zur AGB-Problematik AG Zeven, ZGS 2003, 158, wobei dessen Ablehnung durchaus Allgemeingültigkeit zukommt und generell auf die §§ 13, 14 BGB übertragbar ist.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

nehmer durch spezielle und vorteilhaftere Vertragskonditionen belohnt. Zugleich würde gerade das Ziel einer funktionierenden Privatautonomie und freien Willensbildung nivelliert, zumindest aber pervertiert.516 Vor diesem Hintergrund kann selbst eine Beschränkung der Vertragsbedeutung auf eine Vermutungswirkung mit Widerlegungsmöglichkeit im Hinblick auf die praktische Rechtsanwendung und den tatsächlichen Einfluss von Vermutungswirkungen nicht akzeptiert werden. Der erforderliche Entzug der parteilichen Dispositionsbefugnis und somit des subjektiven Bemessungsmaßstabes schließt nicht nur die Möglichkeit einer konkreten Festlegung und Eigenschaftszuordnung von §§ 13, 14 BGB aus, sondern entzieht auch Bestandteile der Legaldefinitionen sowie die Modifikation der sachlichen Anwendungsbereiche dem Parteieinfluss.517 Eine Bestätigung der objektiven Beurteilung findet sich über die Gesetzgebungsmaterialien zu Art. 29 EGBGB auch im entstehungsgeschichtlichen Hintergrund des § 13 BGB, der ein explizites Plädoyer hierzu aufzeigt.518 Gleichermaßen verhilft der Wortlaut des komplementären § 14 BGB zu einer objektiven Orientierung, da bereits dessen Voraussetzung „in Ausübung“ subjektive Kriterien ausschließt.519 Äußerst heterogen wird auch die erforderliche Kenntnis des Vertragspartners von der privaten Zwecksetzung beurteilt. Anstatt einer gesamtheitlichen Objektivierung ohne Berücksichtigung subjektiver Elemente der Vertragsgegenseite520 wird teilweise vorausgesetzt, dass der Vertragspartner die die Verbrauchereigenschaft begründenden Tatsachen gekannt hat oder hätte kennen müssen.521 Mangels eines solchen Erkennbarkeitserfordernisses innerhalb der Normen müsste sich diese Notwendigkeit und der anknüpfende Maßstab des objektiven Empfängerhorizontes522 aus dem Schutzzweck der Verbraucherschutzkonzeption ergeben. 516 So auch Bülow, VerbrKrG, § 491 BGB Rn. 70; Debald, Scheinselbständige, S. 226. 517 Vgl. Artz, Der Verbraucher als Kreditnehmer, S. 185 ff.; zum Ausschluss der parteilichen Dispositionsbefugnis Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 29. 518 BT-Drucks. 10/504, 79: Könne der Geschäftszweck auch bei Berücksichtigung sämtlicher Umstände nicht erkannt werden, so müsse unabhängig von den tatsächlichen Absichten des Betroffenen auf die sich darstellenden Umstände abgestellt werden. 519 Vgl. Herresthal, JZ 2006, 695, 698. 520 Vgl. statt aller Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 18; im Ergebnis auch Frankfurt/Main, NJW 2005, 1438 f.; OLG Koblenz, BB 2006, 126; LG Frankfurt/ Main, NJW-RR 2004, 1208; OLG Celle, NJW-RR 2004, 1645, 1646; Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 27. 521 In diesem Sinne etwa BGH, Urt. v. 22. Dezember 2004 – VIII ZR 91/04; OLG Bremen, NJOZ 2004, 2059, 2060; MüKo-Lorenz, BGB, § 474 Rn. 23; AnwK-Pfeiffer, BGB, Kauf-RL Art. 1 Rn. 19; Jauernig-Berger, BGB, § 474 Rn. 3; HK-Dörner, BGB, § 13 f. Rn. 2; im Hinblick auf die Anforderungen des Art. 5 EVÜ stark polarisierend auch Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, 55.

6. Kap.: Der Verbraucherstatus

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Eine notwendige subjektive Erkennbarkeit im Sinne einer Kenntnis oder fahrlässigen Unkenntnis widerspricht jedoch bereits systematischen Gesichtspunkten, die die Bestimmung personaler Elemente stets einer rein objektiven Beurteilung zuführen.523 Zudem erfordern gerade Normzweck und effektive Schutzumsetzung vor dem Einfluss der fehlenden Disponibilität entsprechende Mechanismen, die in keinster Weise von der Gegenpartei abhängig sind. Die gegenteilige Ansicht würde auch das Vorliegen von struktureller Unterlegenheit und Schutzbedürftigkeit auf erkenntnisfähige Konstellationen reduzieren.524 Tatsächlich soll aber gerade der privat rechtsgeschäftlich Tätige im Verhältnis zum Unternehmer eine Privilegierung erfahren, um eine verbrauchergerechte Risikoverteilung am Markt zu begründen. Zudem sprechen auch das europäisch eingeforderte hohe Verbraucherschutzniveau und die richtlinienkonformen Umsetzungsanforderungen für eine Rechtsgestaltung, die den Schutz eröffnenden Vertragszweck unabhängig von dessen Erkennbarkeit zur Maßgeblichkeit erwachsen lässt.525 Letztlich führt das objektive Verständnis zu sachgerechten Ergebnissen, da weder Verbraucherrechte abgeschnitten, noch Rechtsunsicherheiten – etwa bei Mischnutzung – begründet werden. Die hierdurch begründete Obliegenheit der Unternehmerseite, sich im eigenen Interesse hinsichtlich des konkreten Vertragszwecks zu erkundigen, entspricht einer tragfähigen Belastung und ist als rechtspolitische Entscheidung anzuerkennen.526 Dagegen wäre eine Offenbarungspflicht des Verbrauchers bzgl. des privaten Widmungszwecks ein kontraintentional wirkender Ballast für das Schutzkonzept und die Anforderungen der Gemeinschaftsrichtlinien.527 Zur Gewährleistung der Europarechtskonformität ist insbesondere die kürzlich ergangene Entscheidung des EuGH zur Zweckausrichtung bei dual use-Verträgen heranzuziehen.528 Hiernach soll die Beurteilung anhand sämtlicher objektiver Umstände erfolgen, die sich aus den Akten ergeben, ohne dass eine Beschränkung auf Vertragsinhalt oder -art stattzufinden hätte. Kenntnis und Kennenmüssen des Vertragspartners seien zudem 522 Hiervon ausgehend Palandt-Heinrichs, BGB, § 13 Rn. 4; Jauernig-Jauernig, BGB, § 13 Rn. 3. 523 So unterliegen etwa auch die Einordnung als Kaufmann, Gesellschafter oder unbeschränkt Geschäftsfähiger allein objektiven Kriterien und sind keiner Einflussnahme durch Vertragsparteien zugänglich, vgl. nur Herresthal, JZ 2006, 695, 698 m.w. N. in Fn. 35. 524 Zur Unabhängigkeit der Schutzbedürftigkeit von Erkenntnismöglichkeiten im Rahmen einer Haustürsituation auch BGH NJW 2006, 497; EuGH v. 25.10.2005 – Rs. C-229/04 – Crailsheimer Volksbank = JZ 2006, 90 f. m. Anm. Habersack; a. A. Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 60. 525 Vgl. Staudinger, NJW 2001, 1974, 1978. 526 So auch Schroeter, JuS 2006, 682, 684. 527 Ebers, VuR 2005, 361, 365; a. A. Wiedenmann, Verbraucherleitbilder, S. 184. 528 EuGH, Urt. v. 20.1.2005 – C-464/01, Slg. 2005, I-439 – Gruber/BayWa AG = NJW 2005, 653; zwar erging die Entscheidung zum EuGVÜ, doch ist von einer generell gleichlaufenden Ausrichtung im Rahmen der Richtlinien auszugehen.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

ohne Gewicht, wobei eine objektive non-liquet Situation zugunsten des Verbrauchers ausgelegt werden müsse.529 Die Beurteilung des § 13 BGB und seiner Inhalte bedarf somit keines Rückgriffes auf das nur teilweise normierte Institut des Umgehungsverbots, da sich entsprechendes bereits aus Sinn und Zweck des § 13 BGB ergibt.530 Im Ergebnis findet die funktionale Ausprägung des Verbraucherbegriffs folglich zugunsten von Rechtssicherheit und begrifflicher Stabilität über den durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt des Rechtsgeschäftes allein anhand der objektiven Zweckbestimmung sowie vertraglichen Begleitumstände statt. Tatsächliche oder subjektive Schutzbedürftigkeiten und Empfindungen, der innere Wille sowie Absichten oder sonstige außerzweckmäßige Umständen bleiben dagegen außen vor. Unabhängig vom zuvor Genannten beurteilen sich die Konstellationen der Rechtsscheinhaftung und des Rechtsmissbrauchs, die zugunsten des Verkehrsschutzes eine Einbeziehung wertender Faktoren einfordern und die objektive Zuordnung sinnvoll ergänzen.531 V. Maßgeblicher Zeitpunkt Der entscheidende Zeitpunkt für die „funktionell-tätigkeitsbezogene“532 Zweckbestimmung ist dabei der Vertragsschluss, nicht die Vertragserfüllung; eine nachfolgende Zweckentfremdung ist für die Anwendbarkeit des § 13 unschädlich.533 Die Beurteilung anhand eines späteren Zeitpunktes wäre unvereinbar mit den Anforderungen an das Prinzip der Rechtssicherheit, da dem Vertragspartner die Grundlage für die Einschätzung des Rechtsgeschäftes und der allgemeinen Risiken entzogen würde. Der Schutz des Vertragspartners bedingt folglich, Entwicklungen und Tatsachenmodifikationen nach Vertragsschluss nicht mehr zu berücksichtigen. Der zeitliche Aspekt findet zwar im Rahmen der europäischen Vorgaben keine explizite Erwähnung, lässt sich jedoch zumindest aus der gewählten Formulierung „bei Verträgen [. . .] zu einem [. . .] Zweck handelt“ entnehmen, so dass das obige Verständnis eine europäische Bestätigung erfährt.

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EuGH, aaO, Rn. 47. Eine entsprechende Regelung findet sich etwa in §§ 306a, 312f S. 2, 475 I 2, 487 S. 2, 506 I 2, 655e I 2 BGB; vgl. Debald, Scheinselbständige, S. 227; Müller, NJW 2003, 1975; Jauernig-Jauernig, BGB, § 134 Rn. 18; zur Konkretisierung von Umgehungsgeschäften BGHZ 110, 230, 234 = NJW 1990, 1473. 531 Eingehend 3. Teil. S. 532 Reich/Micklitz-Reich, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 46. 533 BGH, NJW 2000, 3496, 3497. 530

6. Kap.: Der Verbraucherstatus

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Gleiches gilt für § 14 BGB, was durch die Formulierung „in Ausübung“ unterstrichen wird. Dies entspricht der objektiven Beurteilung des Vertrages, der die subjektiven Vorstellungen des Handelnden unberücksichtigt lässt und somit Zweckänderungen nach Vertragsschluss keine Berücksichtigung zollt. Ansonsten würde der Unternehmer übermäßig benachteiligt, da er auch außerhalb von Verbraucherverträgen durch eine nachträgliche Umwidmung mit der Geltendmachung bestimmter Rechte rechnen müsste. Zudem können retrospektive Schutzmechanismen wie Informationspflichten bereits aufgrund ihrer Natur nicht nachträglich begründet werden. Anderes muss lediglich dann gelten, wenn sich die Zweckänderung zwar nach Abgabe der Willenserklärung, jedoch vor dem tatsächlichen Vertragsschluss vollzieht. Da es auch dann auf den objektiv zu ermittelnden Vertragsinhalt ankommt, muss eine Änderung der geschäftlichen Ausrichtung für die Bewertung der Verbrauchereigenschaft berücksichtigt werden.534 VI. Gegenstand des Handelns Der Bedeutungsgehalt des Verbraucherbegriffes und seine Unabhängigkeit vom traditionellen Verständnis des reinen Verbrauchs erweitern den Handlungsrahmen über den Bezug und die Nachfrage von Waren und Dienstleistungen hinaus auf die Angebotsseite. Demnach wird auch der private Güterverkauf vom Verbrauchergehalt erfasst. Die europäischen Richtlinien definieren den Verbraucher für alle Rechtsbeziehungen im Zusammenhang mit den durch die Richtlinien näher konkretisierten Rechtsgeschäften, ohne dass dogmatische Sauberkeit eine Rolle spielt. Eine gegenständliche Beschränkung findet dabei aber nicht statt, so dass auch das Verständnis des § 13 BGB eine inhaltlich weite Fassung erfahren muss, wenn auch möglichst unter dogmatischer Stringenz. VII. Kausale Verknüpfung Allein der Umstand, dass es sich bei einem Vertragspartner grundsätzlich auch um einen Unternehmer im Sinne des § 14 BGB handeln kann, erhebt dessen Tätigkeit noch nicht zu einem unternehmerischen Handeln. Stattdessen muss zwischen der unternehmerischen Aktivität als solcher und dem konkret betroffenen Rechtsgeschäft eine kausale Verknüpfung gegeben sein, die den Vertrag der unternehmerischen Ebene zuordnet.535 Diese Notwendigkeit ergibt sich neben reinen Schutzzweckerwägungen und angemessenen Abgrenzungsbedingungen insbesondere aus der in § 14 BGB gewählten Formulierung „in Ausübung“, wodurch der sachliche Zusammenhang zwischen Vertragsschluss und 534 535

So auch Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 43. LG Frankfurt, Urt. v. 7.4.2004, Az: 16 S 236/03 = NJW-RR 2004, 1208.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

unternehmerischer Tätigkeit hervorgehoben wird.536 Dabei ist diese Kausalität unabhängig davon erforderlich, ob es sich um eine haupt-, nebenberufliche oder nur gelegentliche Tätigkeit handelt. Auch die steuerliche Zuordnung spielt keine Rolle, da es allein auf die tatsächliche Nutzung und Zweckausrichtung ankommt, während von den Parteien festlegbare Aspekte eine reine Indizwirkung erfahren.537

D. Der Verbraucherstatus im europäischen Ausland Wie bereits dargestellt enthalten die Vorgaben des Gemeinschaftsprivatrechts nicht selten deutliche Abweichungen und offenere Formulierungen als § 13 BGB. Darüber hinaus wurden im Rahmen der Umsetzung europäischer Regulierungen in den Mitgliedstaaten divergierende Verbraucherverständnisse begründet. Beispielhaft sei nur der Verzicht auf die Natürlichkeit der Person oder die berufsausübende Begrenzung erwähnt.538 Vor dem Hintergrund des europäischen Mindestschutzprinzips haben Begriffsdifferenzen vornehmlich schutzerweiternde Effekte, indem der persönliche Anwendungsbereich der Schutznormen auf Personen außerhalb des europäisch statuierten Adressatenkreises erstreckt wurde. Die Bestrebung eines einheitlichen Verbraucherbegriffs im EU-Gebiet eröffnet auch für den nationalen Gesetzgeber die Frage nach Modifikationen. Zwar ist eine Einheitlichkeit zur Verbesserung der Rechtssicherheit durchaus zu befürworten; dies darf jedoch nicht zu Lasten des restriktiven Maßstabs geschehen. Im Hinblick auf die Bedeutung der Vertragsfreiheit und eines liberalen Ansatzes gilt es daher Eingriffsmaßnahmen nicht zur Regel werden zu lassen und den Verbraucherbegriff des § 13 BGB nicht über seine zwingende Notwendigkeit hinaus auszudehnen. Eine rechtsvergleichende Perspektive eröffnet jedoch durchaus Anstöße für notwendige Reflexionen zur nationalen Terminologie, auf die es wertend im Rahmen der problematischen Sachverhalte zurückzukommen gilt. I. Österreichischer Verbraucherbegriff Der österreichische Verbraucher erfährt seine inhaltliche Konkretisierung über eine Abgrenzung zum in § 1 Abs. 1 Nr. 1 öKSchG definierten Unternehmer539 („jemand, für den das Geschäft zum Betrieb seines Unternehmens gehört“), in dem er nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 öKSchG als eine Person bezeichnet wird, für die 536

Staudinger-Habermann, BGB, § 14 Rn. 45; Erman-Saenger, BGB, § 14 Rn. 14. Vgl. OLG Celle, NJW-RR 2004, 1645. 538 Vgl. die folgende Abhandlung. 539 Österreichisches Konsumentenschutzgesetz; Öst. BGBl. I Nr. 140/1979 i. d. F. der Änderungen durch das Fernabsatzgesetz, vgl. Öst. BGBl. I Nr. 185/1999. 537

6. Kap.: Der Verbraucherstatus

253

„das nicht zutrifft“, das Rechtsgeschäft somit also nicht zum Betrieb des Unternehmens gehört. Die systematische Vergleichbarkeit zum hiesigen Verbraucherbegriff wird durch die österreichischen Ergänzungen der folgenden Absätze noch minimiert. So nimmt § 1 Abs. 2 S. 2 KSchG juristische Personen des öffentlichen Rechts generell vom Adressatenkreis aus und öffnet e contrario den Schutzbereich für solche des Privatrechts. Letztere werden vom Gesetz nicht generell als Unternehmer eingestuft, um etwa „kleine Idealvereine mit wenigen Mitgliedern“ einem einzelnen Verbraucher gleichstellen und als Konsumenten schützen zu können.540 Zudem weiten Abs. 3 und 5 die Schutzwirkungen auf Existenzgründer sowie unter bestimmten Bedingungen auf Vereinsbeitritt und -mitgliedschaft aus, während nach Abs. 4 Verträge zwischen Arbeitnehmern und -gebern explizit ausgenommen werden. Die österreichische Gesetzgebung vermeidet folglich eine notwendige höchstrichterliche Klärung von besonders prekären Streitlagen, indem diese gesetzlich manifestiert sind. Eine allgemein transparentere Erfassung des persönlichen Adressatenkreises gelingt hierdurch jedoch nicht.541 II. Französischer Verbraucherbegriff Trotz des 1993 eingeführten Verbrauchergesetzbuches existiert in Frankreich kein einheitliches Begriffsverständnis im Sinne einer Legaldefinition. Wissenschaft und Rechtsprechung zum Code de la consommation haben den Verbraucherbegriff jedoch zumindest soweit konkretisiert542, dass eine allgemeingebräuchliche Definition entstanden ist: „Les consommateurs sont les personnes physiques ou morales de droit privé qui se procurent ou qui utilisent des biens ou des services pour un usage non professionnel“.543

Besondere Bedeutung wurde dabei dem Adressatenkreis zuteil. So hat die französische Judikatur eine markante Erweiterung des französischen Verbraucherverständnisses durchgesetzt, indem sie mit dem konfliktträchtigen Erfordernis eines unmittelbaren Bezugs zur beruflichen Tätigkeit (rapport direct) für die

540

Vgl. JAB 1223 Blg. Nr. 14, GP 2. Eine ausdrückliche Erfassung juristischer Personen erfährt auch die belgische Verbraucherdefinition in Art. 1 Nr. 6 des Gesetzes betreffend Handelspraktiken sowie die Information und den Schutz des Verbrauchers; vgl. allgemein hierzu Lurger, Vertragliche Solidarität, S. 71 f. m.w. N. 542 Vgl. die ausführliche Darstellung der Rechtsprechung bei Heuer, Der Code de la consommation, S. 17 ff. 543 Vgl. Szönyi, GRUR Int. 1996, 83, 85 mit der Übersetzung in die deutsche Sprache: „Verbraucher sind die natürlichen oder juristischen Personen des Privatrechts, die sich selbst versorgen bzw. Waren oder Dienstleistungen zu einem nicht gewerblichen Zweck gebrauchen“. 541

254

2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

Unternehmereigenschaft von der stringenten Beurteilung des EuGH abweicht.544 Gleichermaßen diametral zur europäischen Rechtsprechung545 platziert sich die mittlerweile weitgehend einverständliche Möglichkeit der Verbrauchereigenschaft juristischer Personen, sofern die maßgebliche Schutznorm keinen expliziten Ausschluss enthält. Auch hier verbleibt es aber bei der Voraussetzung der nicht-professionellen Zwecksetzung.546 III. Englischer Verbraucherbegriff Das Verbraucherschutzrecht ist trotz des in England bestehenden Case Law in Einzelrechtsakten (statutory instruments) niedergelegt.547 Zur Vereinheitlichung des Verbraucherbegriffes hat dies jedoch nicht geführt, da dieser – vergleichbar den europäischen Richtlinien – durch jeden Regelungsbereich neu definiert wird. Trotz homogenem Verbraucherkern als „a private person acquiring goods or services for his or her private use or consumption“548 verbleiben zahlreiche uneinheitliche Strukturen. Entsprechend diffus stellt sich auch die rechtliche Behandlung juristischer Personen dar. So variieren eindeutige Beschränkungen auf natural persons549 mit bloßen Erfordernissen nach individuals550 oder a person, other than a body incorporated.551, 552

E. Wertendes Element Neben den Komponenten der Natürlichkeit und der privaten Zwecksetzung ist § 13 BGB durch die Verwendung des Zurechnungselementes auch ein wertender Faktor zu entnehmen.553 Dieser Auslegungsspielraum ermöglicht eine flexiblere und präzisere Beurteilung von Sachverhaltskonstellationen, deren objektive Betrachtung möglicherweise dem Schutzzweck des Normkonzeptes nicht 544 Vgl. Lurger, Vertragliche Solidarität, S. 71 Rn. 200, m.w. N. auf die Rechtsprechung der Cour de Cassation; Pfeiffer, Der Verbraucherbegriff als zentrales Merkmal, S. 21, 34; eingehend auch Heuer, Der Code de la consommation, S. 33 ff.; CalaisAuloy/Steinmetz, Droit de la consommation, Rn. 10 m.w. N. 545 EuGH, Urt. v. 22.11.2001 – verb. Rs. C-541/99 und C-542/99, Slg. 2001, I9049 – Cape Snc/Idealservice Srl, Idealservice MN RE Sas/OMAI Srl. 546 Heuer, Der Code de la consommation, S. 45. 547 Bernstorff, Einführung in das englische Recht, S. 9. 548 Vgl. Miller/Harvey/Parry, Consumer and Trading Law, S. 5. 549 Z. B. sec. 3 (1) Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999; sec. 3 (1) Consumer Protection (Distant Selling) Regulations 2000; sec. 2 (1) Consumer Credit Act 1995; sec. 2 Sale and Supply of Goods to Consumers Regulation 2002. 550 Z. B. sec. 189 (1) Consumer Credit Act 1974. 551 Z. B. sec. 2 (1) Consumer Protection Regulations 1987. 552 Schulte-Nölke, Anmerkung zu Di Pinto, S. 157, 160. 553 Zur Bedeutung des Wertungsmaßstabs und dessen Einfluss Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 62.

7. Kap.: Der Unternehmerbegriff

255

gerecht werden kann. Allerdings hat diese Komplementärfunktion zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten äußerst restriktiv zu erfolgen, ohne bloßen Wunschergebnissen und Willkürentscheidungen im Wege der Wertung ein Einfallstor zu öffnen. Eine Anwendung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der eigentliche Schutzzweck bzw. einzelne Normvoraussetzungen der Verbraucher- oder Unternehmereigenschaft umgangen werden sollen.

F. Sachliche Kriterien Mit Hilfe der sachlichen Voraussetzungen werden dem Schutzsystem die erforderlichen situativen Elemente beigefügt und der rollensoziologische Ausgangspunkt sinnvoll ergänzt. Nach der Bestimmung des Adressatenkreises unterliegen Schutzniveau und -mechanismen dabei nicht mehr dem Einfluss des § 13 BGB, sondern folgen den Anforderungen der Verbraucherschutznormen. Hierbei wird dem potentiell Unterlegenen eine für die Parität gefährliche Sachverhaltslage zugeordnet, die typisiert von einer fehlenden Entscheidungsfreiheit ausgeht und entsprechende Schutzmaßnahmen einfordert. 7. Kapitel

Der Unternehmerbegriff Ansetzend an den hier relevanten Bereich des Verbrauchervertragsrechts verwirklicht der Unternehmer ein antonymes Rechtssubjekt zum Verbraucher und erfährt eine Bezeichnung als „Spiegelbild“554, „kontradiktorisches Gegenteil“555, „Gegenpol“556, „Gegenstück“ bzw. „Gegenpart“557 oder schlicht „Gegenbegriff“558. Trotz des reziproken Verhältnisses und der gegenseitigen Auslegungshilfe verbleiben beide Legaldefinitionen eigenständig und bedürfen einer unabhängigen Beurteilung.

A. Der Unternehmer des nationalen Rechts Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB ist „eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt“.559 554 555 556 557 558

Staudinger-Habermann, BGB, § 14 Rn. 2. Pfeiffer, NJW 1999, 169, 171; Soergel-Pfeiffer, BGB, § 14 Rn. 3. Staudinger-Habermann, BGB, § 14 Rn. 6. Larenz/Wolf, BGB AT, § 6 Rn. 27, § 42 Rn. 6. HKK-Duve, BGB, §§ 1–14 Rn. 83.

256

2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

Eine hieran anknüpfende Konkretisierung der rechtsfähigen Personengesellschaft findet sich in § 14 Abs. 2 BGB.560 Oberflächlich kann der Unternehmer als ein in anderen Vorschriften als Kaufmann oder Gewerbetreibender bezeichneter Terminus des Verbraucherrechts verstanden werden.561 Mit der Ergänzung um rechtsfähige Personengesellschaften gemäß § 14 Abs. 1, 2 BGB erschließt sich darüber hinaus eine explizite Erfassung von OHG (§ 124 Abs. 1 HGB), KG (§§ 161, 124 HGB), Partnerschaftsgesellschaft (§ 7 Abs. 2 PartGG), EWIV (Art. 1 Abs. 2 EWIV-VO) sowie die im Wege der Rechtsfortbildung anerkannte teilrechtsfähige Außen-GbR.562 Vom Merkmal der natürlichen Person typischerweise erfasst werden insbesondere der Einzelkaufmann sowie alle Angehörigen freier Berufe, Künstler, Wissenschaftler, Landwirte, Bauunternehmer, Werbeagenturen oder Autovermieter. I. Wirkungskreis Inhaltlich weitgehend identisch aber ohne expliziten Unternehmerbezug stellen sich § 312e Abs. 2 S. 2 und § 286 Abs. 3 S. 2 BGB dar, die von Vertragsparteien bzw. Schuldnern sprechen, die nicht Verbraucher sind.563 Einen von § 14 BGB unabhängigen Bedeutungsgehalt erfährt dagegen der Unternehmer des Werkvertragsrechts in § 631 BGB, der als zur Werkleistung Verpflichteter sogar selbst Verbraucher des § 13 BGB sein kann. Auch die steuerrechtlichen Unternehmerbegriffe der § 2 Abs. 1 UStG und § 5 Abs. 1 S. 2 GewStG sowie § 136 Abs. 3 SGB VII enthalten eigenständige Definitionsgehalte, die auf keinem verbraucherschützenden Hintergrund basieren. Die Orientierung des § 14 BGB an Verbraucherverträgen verhindert zumindest eine Anknüpfung an diesen Verständnisrahmen. Die fehlende Abgleichung, insbesondere innerhalb des BGB, ist zwar methodisch zu beanstanden, steht einer grundlegenden Analyse der §§ 13, 14 BGB jedoch nicht entgegen. Zu beachten ist lediglich, dass der zu bestimmende Adressatenkreis des Unternehmers vorliegend einzig § 14 BGB zu entnehmen ist. 559 Unter die juristische Person zu subsumieren sind hierbei die AG, die GmbH, der rechtsfähige Verein, die eingetragene Genossenschaft, die Societas Europea sowie der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit. Von der rechtsfähigen Personengesellschaft erfasst werden OHG, KG, Außen-GbR, die Partenreederei, die freiberufliche Partnerschaftsgesellschaft sowie die EWI; vgl. überblicksweise K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 3 I 2 a, 3 a, 3 b mit den maßgeblichen Normen; Bülow/Artz, NJW 2000, 2049, 2051. 560 Aufgrund der begründeten Tautologie verbleibt die Bedeutung des Abs. 2 allerdings gering; kritisch Hensen, ZIP 2000, 1151. 561 Vgl. etwa § 269 Abs. 2 BGB zum Leistungsort. 562 Vgl. Larenz/Wolf, BGB AT, § 9 Rn. 47; BGH NJW 2001, 1056. 563 Hierdurch würden sogar solche Personen erfasst, die nach teilweise bestehender Ansicht eine dritte Kategorie zwischen Verbraucher- und Unternehmerbegriff darstellen, vgl. nur Krebs, DB 2002, 517.

7. Kap.: Der Unternehmerbegriff

257

Seine historischen Wurzeln findet die Legaldefinition im Begriff des Gewerbetreibenden von Art. 2 lit. c RL 1993/13/EWG wieder.564 Die rein sprachliche Divergenz des Unternehmers fußt dabei auf der national bereits vergebenen Bedeutung dieses Begriffs.565 Aus der Anknüpfung an den Unternehmerbegriff der §§ 24, 24a AGBG566 ergibt sich zudem die vom Gesetzgeber angestrebte strikte Trennung zwischen § 14 BGB und § 1 HGB, deren Wirkungskreise zwar Überschneidungen aufweisen, dogmatisch und rechtstatsächlich jedoch keinen identischen Anwendungsrahmen statuieren.567 Ebenfalls differenziert zu behandelt ist die Kaufmannseigenschaft des Handelsgesetzbuches. Während das Gesetz die Unternehmerrolle bereits an ein selbständig berufliches Rechtsgeschäft knüpft, erfordert die Kaufmannseigenschaft in ihrer Statusfunktion das Betreiben eines Gewerbes, regelmäßig ergänzt durch einen Eintrag im Handelsregister. Somit ist ein als Kaufmann getätigtes Rechtsgeschäft zwar stets auch § 14 BGB unterzuordnen, eine automatische Anknüpfung des Unternehmers an den handelsrechtlichen Kaufmann findet jedoch nicht statt.568 II. Bedeutungskraft Die Bedeutung des § 14 BGB entwächst vornehmlich dem Einfluss des Verbrauchervertrages und seinem reziproken Verhältnis zu § 13 BGB. Die Maßgeblichkeit der Interaktionspartner und die marktpositionale Rollenanknüpfung schreibt für ein gesamtheitliches Verständnis des Verbrauchers folglich auch dem Antagonisten Unternehmer eine spezifische Bedeutung zu. Sprachlich knüpft § 14 BGB in positivierter Form an die bereits bekannte Formulierung des § 13 BGB an und verlangt nach einer „gewerblichen oder selbständigen beruflichen“ Tätigkeit, so dass die Qualifizierung als Unternehmer gleichfalls über die rechtsgeschäftliche Ausrichtung stattfindet. Durch die gesetzliche Platzierung und die fast spiegelbildliche Fassung des § 14 BGB verhilft dieser dem Verbraucherbegriff zu seinem Grundverständnis, rundet die Einordnung von Marktteilnehmern ab und versinnbildlicht sowohl Reziprozität als auch Polarität der Marktsituation mit ihrer Dualität von Professionalität und Nichtprofessionalität569. Dies legt nahe, den Bedeutungsgehalt des § 13 BGB auch durch die Perspektive des positiv definierten Unternehmers zu konkretisieren

564 Vgl. Gesetzesbegründung zur Integration des Unternehmerbegriffs in § 24 Nr. 1 AGBG, BT-Drucks. 13/2713, 4. 565 Staudinger-Schlosser, § 24a AGBG, Rn. 29. 566 Zur inhalts- und wortgleichen Übernahme BT-Drucks. 14/2658, 48. 567 Siehe hierzu auch bereits 2. Teil. 5. Kapitel A. XIV. 568 Bülow, Handelsrecht, S. 1; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 26. 569 An dieses Begriffspaar anknüpfend Medicus, Wer ist ein Verbraucher?, S. 471, 485.

258

2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

und sich die klarere Plattform zu Nutze zu machen.570 Im Ergebnis ist es somit nur eine Frage der Betrachtung, ob Verbraucherverträge als solche oder als einseitige Unternehmergeschäfte bezeichnet werden.571 Eine eigenständige Bedeutung des Unternehmers ist lediglich außerhalb des Verbraucherschutzrechtes – etwa in § 310 Abs. 1 BGB – zu finden und ordnet ihm eine Doppelfunktion im BGB zu.572 III. Inhaltliche Konkretisierung und Wesensmerkmale Unternehmer ist, wer planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbietet.573 Erfasst werden davon auch nebenberufliche Betätigungen, Hilfs- und Nebengeschäfte, atypische Verträge sowie vorbereitende und abzuwickelnde Geschäfte.574 Zur inhaltlichen Konkretisierung kann aufgrund der Parallelität von §§ 13, 14 BGB weitgehend auf die im Rahmen des § 13 BGB dargestellten Ausführungen verwiesen werden. Gleiches gilt für die angeführte Kritik an der terminologischen Gestaltung, die sich in spiegelbildlicher Form in § 14 BGB abzeichnet. Allerdings eröffnet die in § 14 BGB verwendete Formulierung „in Ausübung“, der beruflich-gewerblichen Tätigkeit den Nährboden für ein von § 13 BGB abweichendes Verständnis und intendiert zumindest nach dem Wortlaut eine Einordnung als Unternehmer nur in solchen Fällen, in denen bereits eine spezifische Geschäftskompetenz erlangt und die unternehmerische Tätigkeit ausgeübt wurde.575 Trotz der Eigenständigkeit der §§ 13, 14 BGB ist jedoch ihr Charakter als zugleich komplementäres und kontradiktorisches Begriffspaar zu beachten. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber vor dem verbraucherschutzrechtlichen Gesamtzusammenhang inhaltliche Unterschiede vollziehen wollte.576 Stattdessen sollte die inhaltliche Einheitlichkeit der rollenspezifischen, rechtsgeschäftlichen Position statuiert werden577, die auch der unternehmerischen Tätigkeit eine Ausrichtung am Geschäftszweck zuschreibt.578 570 Vgl. Teske, Der Begriff des Verbrauchers, S. 15, 20, der das Verständnis eines Marktteilnehmers nur durch die Bestimmung seines Gegenspielers als gewahrt ansieht. 571 Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, S. 196. 572 Vgl. Bamberger/Roth-Schmidt-Räntsch, BGB, § 14 Rn. 2. 573 K. Schmidt, Handelsrecht, § 9 IV. 574 Palandt-Heinrichs, BGB, § 14 Rn. 2. 575 Vgl. MüKo-Micklitz, BGB, § 14 Rn. 17, 27. 576 Staudinger-Habermann, BGB, § 14 Rn. 45; Soergel-Pfeiffer, BGB, § 14 Rn. 10; Erman-Saenger, BGB, § 14 Rn. 8; Brors, ZGS 2003, 34, 35. 577 Selbst die ungeregelte und von Krebs, DB 2002, 517 ff., als „Zivilpersonen“ bezeichnete dritte Kategorie eröffnet keine spezifischen Auswirkungen auf die tatsächlich starke Verbindung von Verbraucher- und Unternehmerbegriff. 578 Vgl. Bamberger/Roth-Schmidt-Räntsch, BGB, § 14 Rn. 5; Larenz/Wolf, BGB AT, § 6 Rn. 27; Bauer/Kock, DB 2002, 42, 43; Soergel-Pfeiffer, BGB, § 14 Rn. 14;

7. Kap.: Der Unternehmerbegriff

259

Zudem ist zu berücksichtigen, dass die §§ 13, 14 BGB sich grundsätzlich insoweit ausschließen, als eine zeitgleiche horizontale Erfassung versagt bleibt.579 Dies bedingt jedoch ein einheitliches Kriterium, das die Gefahr von Schnittmengen ausschließt und das maßgebende Rechtssubjekt nur einem der beiden Definitionsbereiche zuordnet. Das Merkmal der Ausübung wurde dagegen in den Wortlaut aufgenommen, um die Notwendigkeit der kausalen Verknüpfung zwischen dem konkreten Vertragsschluss und der unternehmerischen Tätigkeit hervorzuheben.580 Denn aufgrund der fehlenden Dauerhaftigkeit der Verbraucher- bzw. Unternehmereigenschaft – wie sie nur Statusbegriffen zukommt – ist ein Vertragspartner lediglich dann als Unternehmer einzustufen, wenn das betroffene Rechtsgeschäft tatsächlich eine Verknüpfung zum Unternehmenszweck aufweist.581 Hierbei ist allein die tatsächliche Zwecksetzung maßgeblich, ohne dass es auf eine steuerliche Einordnung ankäme.582 Sofern jedoch ein konkreter Zusammenhang mit der unternehmerischen Tätigkeit besteht, ist es unbeachtlich, ob der Kern der Geschäftstätigkeit betroffen, oder das Rechtsgeschäft dem branchenfremden oder nebenberuflichen Bereich zuzuordnen ist.583 Auf der Basis einer rollenbezogenen Begrifflichkeit ist es somit unbedeutend, ob der Handelnde bei anderen Rechtsgeschäften als Unternehmer einzustufen ist, da sich die jeweilige Positionierung am Markt nicht als dauerhafte Statuscharakterisierung darstellt, sondern jederzeit modifizierbar ist. Im Rahmen des Unternehmerbegriffes bestätigt sich somit die vertragszweckbezogene Schutzstruktur, so dass der Antagonist des Verbrauchers – mit dessen Privatheit vergleichbar – durch die selbständige Beruflichkeit geprägt wird. Der Maßstab der Funktionalität erfordert somit im Rahmen beider Legaldefinitionen ein einheitliches Abstellen auf den Zweck des Rechtsgeschäftes.584

i. E. auch Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 72, allerdings unter unzutreffendem Hinweis auf dieselben Merkmale. 579 Vgl. Hansen, ZGS 2003, 373; Staudinger-Habermann, BGB, § 14 Rn. 2 f., 45. 580 LG Frankfurt a. M., NJW-RR 2004, 1208; Staudinger-Habermann, BGB, § 14 Rn. 45; Erman-Saenger, BGB, § 14 Rn. 14. 581 LG Frankfurt a. M., Urt. v. 7.4.2004 – 16 S 236/03 = NJW-RR 2004, 1208. 582 OLG Celle, NJW-RR 2004, 1645, 1646; LG Frankfurt a. M., NJW-RR 2004, 1208, hier handelte es sich um den Verkauf eines steuerlich dem Unternehmensbereich zugeordneten Fahrzeugs, was allein als nicht hinreichend eingestuft wurde, um die Veräußerung als Unternehmensgeschäft im Sinne des § 14 BGB einzustufen. 583 Vgl. MüKo-Micklitz, BGB, § 13 Rn. 44; Palandt-Heinrichs, BGB, § 14 Rn. 2. 584 So im Ergebnis auch Soergel-Pfeiffer, BGB, § 14 Rn. 10; Staudinger-Habermann, BGB, § 14 Rn. 45.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

B. Der Unternehmer im Europäischen Vertragsrecht I. Der Unternehmerbegriff Im Vergleich zur nationalen Ausrichtung am Verbraucher und der „Reduktion“ des Unternehmers zum Abgrenzungsmerkmal und Bestandteil des Verbraucher-Unternehmer-Verhältnisses, erfährt dieser im Gemeinschaftsrecht eine stärkere Berücksichtigung. So wird das Europäische Schuldvertragsrecht als ein auf „Unternehmenshandeln zugeschnittenes“585 Rechtsgebiet und Verbraucherverträge als „qualifiziert einseitige Unternehmensgeschäfte“586 bezeichnet. Der Schwerpunkt des funktionstüchtigen Binnenmarktes und dessen wirtschaftlicher Gradmesser verkehrt die Begrifflichkeiten somit in einen der nationalen Gewichtung gegenläufigen Maßstab.587 Trotz der stärkeren Unternehmerpolarisierung ist jedoch von keiner Begrenzung auf ein systematisches „Unternehmensund Marktrecht“588 auszugehen, so dass zwar die Perspektive verlagert, die tatsächliche Bedeutung der Marktteilnehmer jedoch nicht wesentlich modifiziert wird. Denn auch auf europäischer Ebene hat der Verbraucher einen Platz im Vertragsrecht gefunden, verbleibt ihm doch unter anderem mit einem eigenen Regelungsbereich und Titel nach Art. 153 EGV die primärrechtliche Bedeutung im EGV.589 Sprachlich verdeutlicht sich die europäische Uneinheitlichkeit des Unternehmerbegriffs sogar noch stärker als beim Verbraucher, indem statt einer regelmäßigen Verwendung des Terminus Unternehmer an die Begriffe „Gewerbetreibender“590, „Verkäufer“591, „Lieferer“592, „Anbieter“593 oder „Kreditgeber“594 angeknüpft wird.595 Darüber hinaus sind inhaltliche Divergenzen zum nationa585

Grundmann, NJW 2000, S. 14; ähnlich ders., JuS 2001, 946, 948 f. Grundmann, Systembildung, S. 41; ders., ZHR 163 (1999), 635, 668 ff.; zustimmend Riesenhuber, System und Prinzipien, S. 250 ff.; a. A.: Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 91 f. 587 Zu einer diesbezüglichen Auswertung gemeinschaftsrechtlicher Rechtsakte Grundmann, NJW 2000, 14, 16. 588 Grundmann, AcP 202 (2002), 40, 43. 589 „Titel XIV Verbraucherschutz“; vgl. die Kritik zur Beschränkung des europäischen Schuldvertragsrechts auf Unternehmensrecht Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 86 f. 590 Vgl. den von Art. 2 lit. c der Klausel-RL (1993/13/EWG) gesetzten begrifflichen Maßstab des Gewerbetreibenden als historische Basis des nationalen Unternehmers im Sinne des § 14 BGB; ebenso Art. 2 Spiegelstrich 2 Haustürgeschäfte-RL. 591 Art. 2 Spiegelstrich 3 der Time-Sharing-RL; Art. 1 Abs. 2 lit. a Verbrauchsgüterkauf-RL. 592 Art. 2 Nr. 3 Fernabsatz-RL. 593 Art. 2 lit. c Finanzdienstleistungs-Fernabsatz-RL. 594 Art. 1 Abs. 2 lit. b Verbraucherkredit-RL. 595 Vgl. zu den sprachlichen Divergenzen Staudinger-Schlosser, § 24 AGBG, Rn. 29. 586

7. Kap.: Der Unternehmerbegriff

261

len Verständnis bereits aufgrund der Unterschiede im definierten Adressatenkreis eröffnet. So sei erneut auf die national ergänzende Bedingung einer selbständigen beruflichen Tätigkeit verwiesen. Die Gleichstellung der rechtsfähigen Personengesellschaft in § 14 BGB spielt dagegen keine den Wirkungskreis erweiternde Rolle. Denn die auf europäischer Seite bestehende Beschränkung auf juristische Personen begründet aufgrund des divergierenden Verständnisses derselben keine inhaltliche Modifikation. Der gemeinschaftsrechtlich gefestigte Unternehmensbegriff zum Wettbewerbsrecht nach Art. 81, 86 EGV kann dagegen nicht zur Bestimmung des Gegenparts vom Verbraucher herangezogen werden, der ein auf die europäische Schutzsystematik bezogenes eigenständiges und verbraucherspezifisch geprägtes Rechtssubjekt darstellt und somit allein in Bezug auf verbrauchervertragsrechtliche Kriterien zu bestimmen ist. II. Das Europäische Unternehmerleitbild Relevanz für das Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis und das anknüpfende Normverständnis kommt auch dem europäischen Unternehmerleitbild zu. Hervorzuheben gilt es dabei die vollzogene Einordnung von Unternehmern, die ihre Zuordnung nicht aufgrund einer erhöhten Macht und Kompetenz vornimmt, sondern infolge der überschrittenen Zumutbarkeitsschwelle für Aufmerksamkeit und Risiken.596 Die Schutzstruktur bestimmt die vom Unternehmer zu tragenden Pflichten, indem festgelegt wird, welche Rechte und Möglichkeiten der Verbraucher am Markt erhalten soll.597 In Erinnerung zu rufen sei hier das bereits dargestellte Sinnbild des Spaziergängers als Verbraucher und des Autofahrers als Unternehmer.598 Mit dem Beginn des Autofahrens obliegt der betroffenen Person die volle Aufmerksamkeit im Straßenverkehr, ohne dass Fahrzeuggröße oder persönliche Fahrpraxis eine Rolle spielten. Vergleichbar erhält der Unternehmer verbraucherspezifische Verantwortung im Geschäftsverkehr übertragen, ohne dass die konkrete Ausgestaltung und wirtschaftliche Stärke seines Unternehmens sowie individuelle Fähigkeiten Berücksichtigung fänden. Hiervor zeigt sich die durchschlagende Wirkungskraft der Verbrauchereigenschaft und ihre unnachgiebigen Konsequenzen, die es insbesondere bei der Beurteilung schwieriger Sachverhalte wertend heranzuziehen gilt.

596 597 598

Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 88. Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 88. Siehe bereits 2. Teil. 2. Kapitel C.

262

2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

8. Kapitel

Verzichtbarkeit und Alternativen Zweifellos stellt der Verbraucherbegriff das wesentliche Merkmal des Verbraucherschutzes dar, was sich formal bereits aus der Bezeichnung als Verbraucherschutzrecht bzw. Verbrauchervertragsrecht ergibt. Zudem erzielt der Verbraucherterminus eine sachgerechtere Abgrenzung als es etwa einem allgemeinen Ansatz am Verbrauch möglich wäre. Lösungswege, ob gelungen oder nicht, rufen stets Kritik hervor und erfordern zur Optimierung der gegenwärtigen Konzeption die Analyse eventueller Alternativen. Grundsätzlich sind die Legaldefinitionen ein Versuch, praktikable und justitiable Kriterien herauszuarbeiten, mit deren Hilfe ein dem Schutzzweck gerecht werdendes Anwendungsgebiet festgelegt werden kann. Die vorgenommene Klassifizierung ist jedoch nicht zwingend, so dass zu überprüfen bleibt, ob die gegenwärtige Rechtslage positiv zu bestätigen ist oder alternative Effiziensteigerungen zu notwendigen Modifikationen aufrufen.

A. Verzicht der Legaldefinitionen Die fehlende Abgrenzbarkeit der Verbraucher als fest bestimmbare Personengruppe begründet Zweifel am tatsächlichen Erfordernis der Legaldefinitionen. So könnte die personelle Modellvorstellung – vergleichbar den europäischen Richtlinien – je nach Regelungsbereich eine eigenständige Inhaltszuordnung erfahren. Dies ermöglicht Variationen nach dem Schutzzweck der jeweiligen Norm, ohne dass ein Terminus den Anforderungen sämtlicher Schutzbereiche gerecht werden müsste. Zur Gewährleistung eines wirksamen Verbraucherschutzsystems ist daher zwar keine allgemeingültige Definition des Verbrauchers erforderlich, bedingt dann aber ersatzweise eine personale Präzisierung innerhalb der einzelnen Schutzgesetze. Bei einer Beschränkung auf die bekannten Kriterien befände man sich allerdings erneut im Anwendungsbereich des § 13 BGB. Die Anwendung reinen Richterrechts eröffnet aber unter der Verwendung der gleichen Voraussetzungen keine Vorteile gegenüber Legaldefinitionen, sondern verstärkt überdies die bereits herrschende Rechtsunsicherheit. Letztlich verbleibt diese Diskussion überwiegend theoretischer Natur. Zwar ebnet § 13 BGB den Weg für die Wirkungsmechanismen, eröffnet jedoch selbst noch keine konkreten Rechtsfolgen. Der Gesetzgeber hat sich mit § 13 BGB dafür entschieden, die funktionale Ausrichtung als allgemeingültige Voraussetzung im Allgemeinen Teil des BGB zu etablieren. Im Ergebnis ist es jedoch ohne rechtliche Relevanz, ob der Schutzadressat durch Voraussetzungen des allgemeinen Teils oder durch entsprechende Merkmale der besonderen Schutznormen bestimmt wird. Gewollte Abweichungen bleiben auch bei der Wahl einer

8. Kap.: Verzichtbarkeit und Alternativen

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Legaldefinition möglich, wie das Reisevertragsrecht bezeugt, in dem eine abweichende Erfassung auch beruflich Reisender vorgezogen wurde. Darüber hinaus weist etwa § 507 BGB eine Erweiterung des § 13 BGB für Existenzgründer bei Darlehensverträgen auf. Demnach können von der Zielrichtung des Verbraucherschutzes eingeforderte Extensionen hinreichend durch die ausdrückliche Aufnahme im jeweiligen Regelungskomplex berücksichtigt werden, ohne dass § 13 BGB selbst eines flexiblen Begriffsbettes bedürfte. Eine Zuordnung des Bedeutungsgehalts in Abhängigkeit von der Vertragskonstellation erscheint zwar auf den ersten Blick gerechter. Dies wird jedoch insoweit ausgeglichen, als auch eine Legaldefinition so ausgestaltet sein muss, dass sie sämtliche bezugnehmenden Rechtskomplexe hinreichend berücksichtigt und die erforderliche Flexibilität aufweist. Weite und Abstraktionsgrad können zudem in der Regel durch eine schutzzweckbezogene Auslegung im angemessenen Rahmen gehalten werden. Tatsächlich könnte für jeden Regelungsbereich eine Umschreibung des Verbrauchers stattfinden und so auf den häufig kritisierten § 13 BGB verzichtet werden.599 Die dadurch begründete generelle Erschwernis der personalen Festlegung wiegt die vereinzelt erzielbaren sachbereichskonkreteren Ergebnisse allerdings nicht auf. Zudem entfallen auch Zweifelsfälle nicht zwingend, da eine deutlichere Bestimmung des Schutzwürdigen nicht allein durch eine bereichsspezifische Festlegung gelingt. Unterscheiden würde sich die Problembehandlungen daher allein über ihren Charakter, keine generelle Verbrauchereigenschaft in Frage zu stellen, sondern allein eine bereichsspezifische. Wie an der fehlenden Legaldefinition im europäischen Gemeinschaftsrecht und dem Recht mancher Mitgliedstaaten deutlich wird, ist eine solche nicht zwingend, erleichtert aber die Rechtsanwendung und gewährleistet ein höheres Maß an Rechtssicherheit und Praktikabilität. Vor diesem Hintergrund hat sich auch auf europäischer Ebene ein zunehmender Vereinheitlichungsgedanke breit gemacht und beständige Kernelemente hervorgebracht. Bevorzugt aber die Rechtspraxis ein einheitliches Verbraucherverständnis, so erscheint es angebracht, anstatt sprachlicher Divergenzen und verstreuter Adressatenbestimmungen eine Legaldefinition zu schaffen, auf die von jedem zu regulierenden Rechtskomplex Zugriff genommen werden kann. Ein Verzicht auf §§ 13, 14 BGB würde somit keinerlei Gewinn für die Rechtspraxis oder das Verständnis von Verbraucherschutz und seiner Protagonisten darstellen. Über die Klärung des persönlichen Anwendungsbereiches hinaus, ermöglichen die Begriffsbestimmungen im Wege ihrer Reziprozität ein umfassenderes Grundbild der Verbraucherschutzsystematik. Dies bestätigt sich auch durch den Vergleich mit dem früheren Konglomerat unabgestimmter Regelun599

499.

Vgl. nur den Vorschlag von Pfeiffer, Integration von Nebengesetzen, S. 481,

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

gen, wie es vor der Schaffung der §§ 13, 14 BGB zu finden war. Eine Rückkehr zur alten Rechtslage ist folglich nicht erstrebenswert. Dies bedeutet nicht, dass die gesetzliche Normierung des Verbrauchers in § 13 BGB die einzig richtige und der Realität angemessene Definition darstellt, wohl aber dass die Festlegung eines einheitlichen Verständnisses durchaus der Rechtswirklichkeit gerecht werden kann.

B. Verzicht auf eine rollenspezifische bzw. personelle Anknüpfung Die Analyse der gegenwärtigen Schutzsystematik wäre unvollständig, würde man nicht auch untersuchen, inwieweit der rollenspezifische Ansatz durch die Alternativstruktur von rein situativen Kriterien ersetzt werden kann. Die Frage nach dem Erfordernis personaler Aspekte bedeutet dabei zugleich die Frage nach einer notwendigen Differenzierung zwischen rechtsgeschäftlicher Professionalität und Nichtprofessionalität. § 13 BGB ist keinesfalls so zu verstehen, als dass rechtsgeschäftliche Ungleichgewichte ein Privileg des privat Handelnden darstellen.600 So sollen zwar abstrakte Konstellationen formuliert werden, die gerade von der verbrauchersymptomatischen Disparität geprägt werden, die Möglichkeit von Störungslagen außerhalb von Verbraucher-Unternehmer-Verhältnissen verbleibt jedoch gleichermaßen im Bewusstsein. Überprüfbar verbleibt folglich allein die Wertung, gerade im Fall des Aufeinandertreffens von privater und unternehmerischer Zwecksetzung eine Vertragsdisparität anzunehmen. Teilweise wird erwogen, unter dem Ansatz der Situationsbezogenheit allein an gesetzlich zu bestimmende Situationen anzuknüpfen, die die Entscheidungsfreiheit und Selbstbestimmung von Rechtssubjekten innerhalb der wirtschaftlichen Privatrechtsverhältnisse gefährden. Der zu schützende Adressatenkreis ergäbe sich dann aus den relevanten Sachverhaltskonstellation.601 Exemplarisch ist das AGB-Gesetz zu nennen, dass als originär nationales Recht von 1976 auch nach der Integration in das BGB nicht allein den Verbraucher schützt.602 Die Unterlegenheit und anknüpfende Regulierung gründet somit nicht darauf, dass der Kunde Verbraucher ist, sondern auf der Konfrontation mit Vertragsklauseln.603 Auch die Entwicklungsgeschichte zeigt, dass eine Anknüp600 Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 397 („Das Recht auf eine privatautonome Gestaltung ist kein Privileg des Verbrauchers“); ähnlich Fleischer, ZEuP 2000, 772, 796. 601 Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 7 ff., 282 ff. 602 Vgl. dazu etwa Lieb, DNotZ 1989, S. 274, 284 f.; Westermann, Gutachten zum Verbraucherschutz, S. 24 ff. 603 Klarstellend Heiderhoff, Grundstrukturen, S. 243; ebenso bereits Medicus, Wer ist ein Verbraucher?, S. 471, 476.

8. Kap.: Verzichtbarkeit und Alternativen

265

fung an den Verbraucher nicht zwingend und alternative Schutzkonzepte durchaus möglich sind. Dies wird jedoch auch gar nicht bezweifelt, gibt es doch stets zahlreiche Schutzmodelle, die in eine Rechtsordnung integrierbar sind. Vorliegend geht es allerdings gerade nicht um die Heranziehung eines beliebig anders ausgestalteten Schutzkomplexes, sondern um die Analyse eines sachgerechten Verbraucherschutzes ohne relevante personale Elemente. Auch eine alternative Konzeption muss somit Typik und Charakter des Verbraucherschutzmodelles mit seiner Normzweckausrichtung beibehalten. Zwar ist es dem Gesetzgeber unbenommen, den bloßen Mindestschutz im Rahmen der gemeinschaftsrechtlichen Grenzen auszudehnen und auf andere Adressaten als Verbraucher zu erweitern. Nimmt er dies jedoch nicht wahr, so ist ein entsprechender Wille auch nicht zu unterstellen und eine Ausrichtung am Verbraucherschutzgedanken zu akzeptieren. Ein situativer Ansatz ohne § 13 BGB würde die rechtsgeschäftliche Parität jedoch zu einem allgemeinen privatrechtlichen Prinzip erheben und die Sicherung der materiellen Vertragsfreiheit als Grundlage jeden Vertrages priorisieren. Der Identifikation von gerade strukturell ungleichen Vertragspartnern müsste eine Absage erteilt werden.604 Letztlich bedeutete dies eine vom Verbraucherschutzzweck abweichende vollständige Modifizierung der Systematik und die Begründung eines allgemeinen sozialen Ausgleichs vertraglicher Störungslagen. Dies mag der Wunsch manches Marktteilnehmers sein, entspricht jedoch weder den Grundsätzen der Verbraucherschutzpolitik, noch den Prämissen der bestehenden Rechtsordnung. Da die Schutzwirkungen durch die Rollenunabhängigkeit stark ausgedehnt würden und ihren Bezug zur verbraucherspezifischen strukturellen Unterlegenheit verlören, wäre ein solches Modell zudem mit einem starken Verlust an Rechtssicherheit verbunden. Überdies müsste eine Ausdehnung der gesetzlichen Anforderungen auf alle rechtsgeschäftlich Tätigen und der Wegfall von Unklarheiten bei der Bestimmung der Verbrauchereigenschaft teuer über eine deutliche Erschwernis des Rechtsverkehrs und einer Pervertierung des Schutzzwecks bezahlt werden. Denn während die ausgedehnten Anforderungen einem reibungslosen, effizienten Geschäftsablauf im Handelsverkehr entgegenstünden, verblieben Verbraucher durch die Komplexität der Pflichten und Regulierungen regelmäßig überfordert.605 Zudem stellen bestimmte vertragliche Machtverschiebungen und unterschiedliche Kompetenzstrukturen zwischen marktpositional ähnlich ausgerichteten Vertragsparteien gerade einen wichtigen Bestandteil des funktionsfähigen Marktsystems dar und entsprechen der zu ak604 Siehe zur Erhebung der Formulierung „strukturelle Unterlegenheit“ als Maßstab für vertragliche Disparität BVerfGE 89, 214. 605 Vgl. Pfeiffer, Der Verbraucher nach § 13 BGB, S. 133, 135, bezüglich der Frage, ob das Verbrauchererfordernis bei § 24a AGBG a. F. verzichtbar ist, so dass dieser zur allgemeinen Regel erhoben werden könnte. Eine entsprechende Fragestellung lässt sich auch auf den Verbraucherbegriff im Allgemeinen ausdehnen.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

zeptierenden Rechtswirklichkeit. Der Verzicht auf die funktionale Beschränkung des § 13 BGB wäre als allgemeiner Schwächerenschutz bzw. einem Mindestschutz vor Disparitäten606 folglich mit dem Entzug des konzeptionellen Verbraucherschutzgedankens verbunden. Gibt man die Anknüpfung an den Verbrauchervertrag aber auf607, so muss eine Alternative geschaffen werden, die auch ohne das Begriffspaar der §§ 13, 14 BGB die charakteristische Unterlegenheit erfasst. Das Argument, dass wirtschaftliche Selbstbestimmung kein Privileg des Verbrauchers sei608, trifft somit zwar zu, geht aber an Sinn und Zweck des Verbraucherschutzes vollständig vorbei. Denn dessen Schutzweck orientiert sich nun mal an dem Verhältnis zwischen Verbraucher und Unternehmer und der hieran anknüpfenden Umstände, ohne dass eine Aussage zur Schutzbedürftigkeit anderer Lebenssachverhalte getroffen bzw. der Verbraucher den allgemeinen Vertragsregelungen entzogen werden soll. Unabhängig davon müssten sich situative Konzeptionen auf extreme und eindeutig disparitäre Sachlagen beschränken, um nicht der Kritik der Maßlosigkeit zu erliegen. Eine mangelnde Einschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs muss diese Grenzziehung über den sachlichen Bereich ausgleichen; mit der Gefahr fehlgehender Resultate. Vor der Schwierigkeit, die Elemente einer auf die Allgemeinheit ausgerichteten Disparität im Vertragswesen zu bestimmen, stiege das Risiko weitgehender Unbestimmtheit und ungerechtfertigter Eingriffe in Vertragsmechanismen. Hiervor bedarf es der Anmerkung, dass im Rahmen der gegenwärtigen rollenspezifischen Ausrichtung, die funktionale Stellung am Markt – als Verbraucher oder Unternehmer in ihrer Typik des Machtgefälles – zwar das wesentliche Element der potentiellen Disparität darstellt, tatsächliche Wirkungen jedoch regelmäßig erst über die situativen Elemente der besonderen Schutznormen erfährt und sich somit nicht in personalen Kriterien erschöpft. Jenen, die die situative Ausgestaltung von Schutzmaßnahmen fordern, wird folglich bereits insoweit gerecht, als es bereits gegenwärtig auch auf die typischen situativen Aspekte ankommt. Der Verzicht auf die konkrete Normierung eines persönlichen Anwendungsbereichs begründet dagegen eine Uferlosigkeit der Regelungen, die mit der restriktiven Anwendung von Privilegierungen nicht in Einklang zu bringen ist. Auch die Kombination von konkreten Orts-, Situations- und Verhaltensumschreibungen genügt dabei der Einzelfallgerechtigkeit nicht, da solchen Merkmalen die vergleichbare Problematik zukommt, zu eng oder zu weit zu sein. Ungehindert bestünde somit auch dann die Gefahr, Schutzmechanismen entgegen ihres Zweckes zu berücksichtigen oder schutzbedürftige Konstellatio606 607 608

So etwa der Vorschlag von Fleischer, ZEuP 2000, 772, 796. Vgl. die Überlegungen von Remien, Verbraucherrecht, S. 107, 114. Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 397.

8. Kap.: Verzichtbarkeit und Alternativen

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nen mangels der vorausgesetzten Merkmale den notwendigen Schutzwirkungen zu entziehen. Alternativ könnten auch individuelle Faktoren – etwa Alter, Bildungsstand, Beruf, Intellekt, finanzieller Hintergrund, persönliche Fähigkeiten oder rechtsgeschäftliche Erfahrung – den Maßstab bilden. Sämtlichen dieser Kriterien ist die funktionale Rollenanknüpfung jedoch an Praktikabilität, Aussagekraft und Abgrenzungsfähigkeit überlegen. So scheitert das Kriterium der rechtsgeschäftlichen Erfahrung bereits an der mangelnden Handhabbarkeit, Art und Maß der relevanten Erfahrung festzulegen. Auch eine Geschäftsfähigkeitsgrenze im Sinne der §§ 104 ff. BGB ist zu verwerfen, da diese Beschränkungen der Privatautonomie mit personeller Teilrechtsfähigkeit gleichsetzen würde. Die für die Geschäftsfähigkeit maßgebende Altersgrenze wurde jedoch vom Gesetzgeber zur Bestimmung der rechtsgeschäftlichen Verantwortung festgelegt. Eine Verschiebung der unteren oder Einführung einer oberen Altersgrenze – etwa eine besondere Schutzbedürftigkeit ab Eintritt ins Rentenalter – käme jedoch einer Entmündigung des Bürgers gleich und entbehrt einer hinreichenden Rechtsgrundlage. Der Ersatz durch eine statusrechtliche Regelung könnte zwar das vordergründige Paradoxon vermeiden, demselben Marktteilnehmer bei vergleichbaren Rechtsgeschäften allein aufgrund seiner subjektiven Zielrichtung Schutzbelange zuzuordnen bzw. zu versagen. Gerade dies entspricht jedoch – wie gesehen – dem Charakter des Verbraucherschutzes, dessen Einzelfallgerechtigkeit sich daraus ergibt, dass abhängig von der Marktposition stets die gleichen Vertragsregeln gelten. Auch kann die Kritik einer Umkehr der erlangten from status to contract-Ebene allein durch die rollenbezogene Orientierung ausgehebelt werden. Im Ergebnis ist eine erhöhte Gerechtigkeit bei alternativer Ausgestaltung nicht ersichtlich. Zudem kann die rollenbezogene Anknüpfung in angemessener Form auf die Spezifikationen der jeweiligen Marktrolle Rücksicht nehmen, in der entindividualisiert die gesellschaftlichen und ökonomischen Zusammenhänge des Marktes zum Ausdruck kommen.609 Gerade durch den natürlichen Bestand an Interessenantagonismen bildet die funktionale Perspektive einen sachgerechten Weg zur Behandlung rechtsgeschäftlicher Konfliktpotentiale. Eine vergleichbare Anknüpfung an die typisierte Rolle einer Person findet sich im Verhältnis Politiker – Bürger, Arzt – Patient, Arbeitgeber – Arbeitnehmer, Manager – Aktionär oder Sozialamt – Hilfsbedürftiger610, die den natürlichen Konflikt widerstreitender Interessen in sich tragen und spezifisch notwendige 609 Vgl. Reich, Markt und Recht, S. 181 ff.; zur Bedeutung des überindividuellen Moments Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 67. 610 Zur Vielzahl bestehender Ungleichgewichte überblicksweise Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 69.

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2. Teil: Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB

Normen nach sich ziehen. Die Erwartung an den Verbraucherbegriff, das gesamtheitliche Verbraucherschutzkonzept ausdrücklich und umfassend erklären zu können, bedeutet eine Überforderung gesetzlicher Formulierungsmöglichkeiten. Dennoch kommt der Verbraucherbegriff dieser Forderung durchaus nahe, verwirklicht sich in ihm doch der Charakter des Verbraucher-Unternehmer-Verhältnisses sowie die vertraglichen Umstände von Rechtsgeschäften durch Endverbraucher.

3. Teil

Problematische Einzelsachverhalte Die vorgehend dargestellten rechtstheoretischen Grundlagen des Verbrauchervertragsrechts und der Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB ermöglichen es, Schutzstrukturen zur systemgerechten Lösung von problematischen Konstellationen herauszubilden. Ergänzend sind höchstrichterliche Entscheidungen heranzuziehen, die teilweise deutliche Lösungsvorgaben festlegen.1 Häufig treffen jedoch weder europäisches noch nationales Recht eindeutige Regelungen für bestehende Konfliktfelder, so dass eine angemessene Verortung der Problemkreise nur durch eine gesamtheitliche Bewertung von Schutzkonzeption, Funktionalität der Termini und Verbraucherleitbild möglich ist. Besondere Herausforderungen begründet dabei die Janusköpfigkeit der §§ 13, 14 BGB, die eine Problembehandlung im Sinne zweier Normgeber – des europäischen Richtliniengebers und des nationalen Gesetzgebers – einfordert und die Beachtung der divergierenden Schutzausrichtungen bedingt.

A. Dogmatische Erfassung Die Aufgabe der Rechtsdogmatik beschränkt sich nicht auf die Anwendung von Gesetzen, sondern versucht, im Rahmen der gesetzlichen Grenzen, rechtliche Problemlösungen in Einklang mit gesellschaftlicher Entwicklungslage, Gerechtigkeitsaspekten und Rechtsprinzipien herauszubilden sowie Zielkonflikte auszutarieren. Zwar ermöglicht eine aus der Dogmatik fließende Beurteilungssouveränität regelmäßig eine Problemlösung im „Geiste des geltenden Rechts“, stößt jedoch durch die Vielfalt an Sachverhaltskonstellationen in Kombination mit den gesellschaftlichen Bedürfnissen der Gegenwart zunehmend an ihre Grenzen.2

1 Etwa EuGH Slg. 1991, 1189 ff. – Di Pinto zur Ablehnung der Verbraucherstellung eines Kleinstgewerbetreibenden bei Verkauf seines gesamten Gewerbes; EuGH Slg. 2001, 9049 – Cape zur Beschränkung der Verbrauchereigenschaft auf natürliche Personen. 2 Lazzer, Rechtsdogmatik als Kompromissformular, S. 85 f.; Fischer, AcP 197 (1997), 589, 597 f.

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3. Teil: Problematische Einzelsachverhalte

Lassen sich aber Lebenssachverhalte aufgrund ihrer Unbestimmtheit und Komplexität nur unzulänglich durch gesetzliche Normierungen erfassen3, so dass eine stabile dogmatische Bezugsgröße nicht mehr existiert, so muss zur Berücksichtigung der Rechtsrealität die Möglichkeit bestehen, einzelfallbezogen von einem formalen Einheitsprinzip Abstand zu nehmen und auf ergänzende Wertungen außerhalb des jeweiligen Normgehaltes zurückzugreifen.4 Dies vor dem Hintergrund, dass Gesetz und Dogmatik in ihrer statischen Anwendung zwar einen klaren Ordnungsrahmen schaffen, ohne ergänzende Wertungsansätze jedoch häufig keine angemessene Beurteilungskraft aufbringen.5 So muss zur Handhabbarkeit sämtlicher gegenwärtiger und zukünftiger Sachverhalte über die traditionelle Absolutheit von Bewertungsmaßstäben, Erfahrungssätzen und Rechtsprinzipien hinausgegangen und müssen auch solche Elemente einbezogen werden, die die Rechtspraxis und -wirklichkeit widerspiegeln und zu realistisch angemessenen Lösungsansätzen führen.6 Demnach liegt die Bedeutung der Dogmatik zwar in ihrem Charakter, den Kern der Beurteilung von Rechtslagen zu bilden, darf jedoch zum Erhalt ihrer eigenen Flexibilität nicht in alleiniger Geltungskraft erwachsen. Stattdessen bedarf es eines Zusammenspiels der zahlreichen rechtlichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Gesichtspunkte.7 Zwar können Begrifflichkeiten immer nur so präzise sein wie ihr jeweiliges Referenzsystem, erfordern aber auch eine Interpretation, die über die deduktive Entfaltung von autoritativen Lehrsätzen hinausgeht.8 Dabei entfalten Problemlösungen nur dann Autorität, wenn sie sich über ein subjektives Gerechtigkeitsempfinden hinaus auch als objektiv sachgerechter Interessenausgleich darstellen. Insbesondere, da es regelmäßig nur „mehr oder weniger richtige Lösungen“9 gibt, die – vergleichbar der dualen Prägung der Vertragsfreiheit – jeweils eine formale sowie materielle Richtigkeit enthalten und beidseitig zur Verwirklichung geführt werden müssen. Esser verweist auf die „Überzeugungskraft des Konsen3 Vgl. Hartwieg/Hesse, Die Entscheidung im Zivilprozess, S. 42, die von einer regelmäßigen Unzulänglichkeit traditioneller Methoden der Rechtsfindung bei der Lösung von Problemfällen ausgehen. 4 Zu den begrenzten Möglichkeiten der Dogmatik siehe auch Rehbinder, Status, S. 141 f.; ähnlich Fischer, AcP 197 (1997), 589, 600; zur Bedeutung flexibler Wertungskomplexe bereits Wilburg, Die Elemente des Schadensrechts, S. 28; eingehend Hartwieg/Hesse, Die Entscheidung im Zivilprozess, S. 26 f., 171, der vermeiden möchte, dass zwar eine schulmäßig richtige Lösung erreicht, die tatsächliche Sachverhaltslösung über bloße Scheinbegründungen jedoch vollständig verfehlt wird. 5 Vgl. Fischer, AcP 1997, 589, 600 ff. m.w. N. 6 Vgl. die Kritik von Flessner, Bewegliches System und Bereicherungsrecht, S. 159, 168 f., an der traditionellen Dogmatik, zu starr konkrete Anweisungen vorzugeben. 7 Vgl. Fischer, AcP 1997, 589, 602 mit Hinweis auf Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems im Bürgerlichen Recht, S. 13, der von der Maßgeblichkeit der „Gesamtwirkung ihres variablen Spiels“ spricht. 8 Lazzer, Rechtsdogmatik als Kompromissformular, S. 87. 9 Fischer, AcP 197 (1997), 589, 592 m.w. N.

3. Teil: Problematische Einzelsachverhalte

271

ses“, der auf der Grundlage von Zweckerwägungen über die Möglichkeiten reiner Dogmatik hinausgeht.10 Auch dogmatischen Ordnungsbestrebungen kann demnach nur insoweit Beachtung geschenkt werden, als hierdurch sowohl der Rechtsrealität, als auch der materialen Gerechtigkeit hinreichend Rechnung getragen wird. Zwar darf die rechtliche Methodik hiervor nicht als Selbstzweck betrachtet werden11; gleichermaßen wäre es aber verfehlt, aus der Weite und Abstraktion der Begrifflichkeiten und Schutzstrukturen auf eine vollständig fehlende rechtsdogmatische Geschlossenheit zu schließen.12 Erstrebenswert ist eine Verbraucherstruktur, der ein Ausgleich zwischen den relevanten Rechtsprinzipien und der differenziert zu betrachtenden Realität gelingt sowie dogmatische Korrektheit nicht mit Eindimensionalität verwechselt. Denn genauso wenig wie eine Versteifung auf innere Systemstimmigkeit, darf die Beurteilung einzelner Sachverhalte das Risiko rein zielorientierter Argumentation verwirklichen.13 Stattdessen gilt es, Regelungsbedürfnisse nicht in den abstrakten Begrifflichkeiten der §§ 13, 14 BGB verlieren zu lassen, sondern hiervon ausgehend eine „Operationalisierung von Problemlösungen“14 effektiv und effizient vorzubereiten. Nicht in Betracht kommen kann jedenfalls eine unbedingte und vollständige Flexibilität des Schutzsystems im Sinne beweglicher Strukturen, das durch das Zusammenspiel bestimmter Elemente geprägt wird und je nach Einzelfall zu bewerten ist. Denn dies widerspräche sowohl der gewählten Typisierung, als auch dem erforderlichen Niveau an Rechtssicherheit. Bei der Beurteilung problematischer Sachverhalte wird sich zeigen, ob es tatsächlich gelungen ist, ein System zu entwickeln, dass aus der allgemeinen Ordnungs- eine Erkenntnismethode schöpft, die eine angemessene Grundlage für die Strukturierung des persönlichen Anwendungsbereiches von Schutzgesetzen stellt.15 Eine systemgerechte Begrifflichkeit besteht nur im Falle eines generativen Charakters, wenn sich also aus der Legaldefinition heraus auch solche Fragestellungen adäquat lösen lassen, die der Gesetzgeber bei Erstellung noch nicht gekannt oder vorhergesehen hat, der Lösungsweg jedoch durch konsequente Prinzipien und Leitlinien vorgeebnet bleibt.16 Heranzuziehen ist dabei die Methodik des analogischen Fortschreitens vom Gesicherten zum (noch) Problematischen, die zur Bildung von Leitlinien Vergleiche von unproblematischen Fäl10

Esser, Methodenlehre, S. 152. Fischer, AcP 1997, 589, 605 f. 12 Vgl. Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 5; Borchert, Verbraucherschutzrecht, S. 4. 13 Vgl. auch die Kritik von Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 76 f. 14 Schmidt, JZ 1980, 153, 159. 15 Zur Bedeutung des Systembegriffs Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 13 ff., 40 ff.; ähnlich auch Bydlinski, System und Prinzipien des Privatrechts, S. 1 ff. 16 Duve, Jura 2002, 793, 798. 11

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3. Teil: Problematische Einzelsachverhalte

len mit problematischen zieht und somit über Dogmatik und System hinaus ihren Schwerpunkt auf eine Analogisierung von Fallgruppen und Wertungen setzt, um eine wertungsbezogene Beurteilungsgrundlage für Problemkonstellationen zu bilden.17

B. Ausgangslage Die Bedeutung des § 13 BGB gebietet es, eine Kasuistik herauszubilden, die eine angemessene Behandlung sowohl der typischen Mehrheitsfälle, als auch der atypischen Konstellationen gewährleistet. Dabei wird es sich zeigen, ob es unter dem Einfluss der Verbraucherterminologie gelingt, einschlägige Sachverhalte unter § 13 BGB zu subsumieren und sachgerechte Ergebnisse zu erzielen. Dies insbesondere vor der Weite des Verbraucherbegriffes, der mangels genauer Abgrenzungsmerkmale eine nur bedingte Zuordnungsfähigkeit der Verbrauchereigenschaft eröffnet. Die Typisierung des privaten Endkonsumenten als „normativer Realtypus“18 eröffnet bei jeder atypischen Konstellation die Diskussion, ob an der abstrakten Betrachtungsweise festzuhalten ist, oder relevante Gründe der Einzelfallgerechtigkeit eine Korrektur des Schutzansatzes gebieten. Zu beachten gilt, dass der persönliche Anwendungsbereich der Schutzbereiche über den Verbraucherbegriff geregelt wird. Die Anwendbarkeit von Vorschriften kann daher nicht allein damit begründet werden, dass die Rechtsfolgen der Schutzmaßnahmen der konkret gegebenen Situation angemessen seien. Insbesondere sollen die verbraucherrechtlichen Fälle nicht allgemein auf einen Schutz des in seiner wirtschaftlichen Selbstbestimmung Beeinträchtigten ausgedehnt werden, um in dieser Form das Vertragsrecht zu beherrschen. Stattdessen muss ein tatsächlicher Bezug zum Verbrauchergehalt des § 13 BGB bestehen, so dass nur solche Schutzbedürfnisse maßgeblich sein können, die sich als charakteristische Ausprägung der Verbraucherrolle darstellen und unter die Zwecksetzung der Legaldefinition fallen.19 Typisierung und Rollenspezifikum ziehen durchaus bewusst Grenzen in der Form, das nicht alle rechtsgeschäftlich schutzbedürftigen Markteilnehmer erfasst bzw. geschäftserfahrene Personen nicht zwingend ausgeschlossen werden. Dies liegt im Charakter der Schutzsystematik begründet, die ihre Prägung allein durch die vom Gesetz festgelegten Voraussetzungen findet. So ist eine Erweiterung auf eigentlich nicht Schutzbedürftige hinzunehmen, mangelt es ihnen auf17 Die Denkfigur wurde erstmals verwendet von Wilburg, Die Elemente des Schadensrechts, S. 26 ff. und passim, ohne dass dieses Legitimationsmodell auf bestimmte Problemfelder beschränkt wäre; vgl. auch Flessner, JZ 1987, 271, 277. 18 Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 294. 19 Vgl. insb. Kocher, VuR 2000, 83, 84, zur Frage der vergleichbaren Schutzbedürftigkeit des Bürgen und dessen Einbeziehung in den Schutzkreis der Verbraucherschutznormen.

3. Teil: Problematische Einzelsachverhalte

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grund der erfüllten Voraussetzungen nach dem Verbraucherschutz doch zumindest nicht an Schutzwürdigkeit. Tatsächlich problematisch sind demnach allein solche Sachverhaltslagen, bei denen eine klare Subsumption unter die festgelegten Tatbestandsvoraussetzungen nicht zweifelsfrei möglich ist. Zudem können Störungslagen auftreten, die zwar dem verbraucherrechtlichen Schutzzweck entsprechen, aber nicht notwendigen Adressatenkreis erfasst werden. Da keine Legaldefinition eines persönlichen Anwendungsbereiches lückenlose Einzelfallgerechtigkeit garantieren kann, sind Einzelkonstellationen ausnahmsweise dann zu berücksichtigen, wenn ihre Vernachlässigung im Widerspruch mit Sinn und Zweck der Verbraucherschutzsystematik stünde. Zu unterteilen sind die im Ergebnis unsachgerecht behandelten Fälle in solche, die aufgrund ihrer Natur nicht oder zu Unrecht von §§ 13, 14 BGB erfasst werden, sowie in solche mit durch die Vertragsparteien künstlich geschaffenen Zwischenräumen.20 Diese Schutzlücken, „die auf Tatbestandsmerkmalen beruhen, die einer Gestaltung zugänglich sind“,21 sind Folge der kreativen Gestaltung von Marktteilnehmern, um die Umgehung von Rechtspflichten oder die Eröffnung von Schutzmaßnahmen zu erreichen. Umgehungsgefahren bestehen folglich in zweierlei Richtung. Gemeinsam ist jedoch allen vertraglichen Umgehungsgestaltungen, dass sie weder durch die typisierten Strukturen, noch durch Sinn und Zweck der Verbraucherschutzsystematik zu rechtfertigen sind. Hierfür stehen zur Einzelfallkorrektur neben der extensiven oder einschränkenden Auslegung die anerkannten Rechtsfiguren der Analogie, teleologischen Reduktion und des Rechtsmissbrauchsverbots zur Verfügung. Anstatt emotionaler Beurteilung setzen für die maßgebliche Einordnung als Verbraucher daher allein die in § 13 normierten Bedingungen den Maßstab. Einschränkend wiederum wirken nur das Verhältnismäßigkeitsprinzip, das Bedürfnis der Einzelfallgerechtigkeit, die Grundprinzipien der nationalen Privatrechtsordnung sowie ökonomische Bedürfnisse. I. Extension, Reduktion und Analogie Die Streuung möglicher Sachverhalte überlässt es der Utopie, sämtliche Konstellationen so hinreichend zu erfassen, dass korrigierende Maßnahmen der Rechtsanwendung wie Analogie, teleologische Extension und Reduktion nicht erforderlich erscheinen. Bereits die Väter des BGB haben zu den Kodifikationsmöglichkeiten offen klargestellt: „Kein Gesetz kann in dem Sinn vollständig sein, daß es für jedes denkbare [. . .] Verhältnis eine unmittelbare Vorschrift an die Hand giebt. [. . .] Das bürgerliche Ge20 Ähnlich Neumann, Bedenkzeit, S. 257, mit der Differenzierung zwischen absoluten und bewusst begründeten Schutzlücken. 21 Neumann, Bedenkzeit, S. 257.

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3. Teil: Problematische Einzelsachverhalte

setzbuch muß im Bedürfnisfalle aus sich selbst, aus dem in ihm enthaltenen Rechtssystem ergänzt werden. Es enthält nicht eine todte Masse neben einander gestellter Rechtssätze, sondern ein organisches Gefüge innerlich zusammenhängender Normen. Die ihnen zu Grunde liegenden Prinzipien tragen den Keim weiteren Ausbaues in sich“.22

Teleologische Reduktionen stellen letztlich eine Unterschreitung des nach dem Wortlaut der Norm möglichen Anwendungsbereichs dar, sind aber dogmatisch allgemein anerkannt und für die angemessene Umsetzung gesetzlicher Vorgaben teilweise erforderlich.23 Gleiches gilt für die Methodik der Extension, die eine zweckorientierte Überdehnung des Wortlautes einfordert. Der Wortlaut des § 13 BGB begrenzt jedoch die Möglichkeiten extensiver und reduzierender Auslegung und verweist auf den Wertungsfaktor der Analogie, der bei planwidrigen Regelungslücken zur Anwendung kommt und die Übertragung der gesetzlichen Regelung auf rechtsähnliche Tatbestände ermöglicht.24 Denn der nationale Gesetzgeber versucht zwar, den erforderlichen Rahmen sachgerecht und begrenzend auszugestalten, durch abstrakte Normfassung jedoch über die gegenwärtige Bandbreite an Lebenssachverhalten hinaus auch solchen gerecht zu werden, die sich durch gesellschaftliche und rechtliche Entwicklungen erst herausbilden. Zur Rechtsfortbildung bedarf es eine dem § 13 BGB vergleichbare Interessenlage, die bei fehlender Berücksichtigung einen Wertungswiderspruch zum telos der Norm hervorrufen würde. Dies ist grundsätzlich dann der Fall, wenn der Gesetzgeber im Falle einer Abwägung nach den Grundsätzen des § 13 BGB zum gleichen Ergebnis gelänge25, methodisch also eine Gesetzeslücke im Sinne der planwidrigen Unvollständigkeit gegeben ist. Sowohl die verfassungsrechtlichen, als auch die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Anforderungen bedingen eine Reduzierung der äußeren Vertragseingriffe auf das zwingend Notwendige. Dies führt zur Beschränkung des Adressatenkreises auf solche Fälle, die nach dem Schutzzweck tatsächlich der verbraucherschützenden Erfassung bedürfen. Rechtspolitisch bestehende Mängel, Konflikte oder Fehler können demnach gerade nicht im Wege der korrigierenden Rechtsanwendung kompensiert werden, sondern bedürfen eines Appells an den Gesetzgeber, de lege ferenda die notwendigen Schritte zur Angleichung an die Rechts- und Gesellschaftsbedürfnisse vorzunehmen.26 Gleichermaßen ausgeschlossen sind generelle vertragsbezogene 22 Duve, Jura 2002, 798 Fn. 90 mit Hinweis auf Motive zum Entwurf eines allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, I, Berlin 1896, S. 16. 23 Siehe grundlegend zur teleologischen Reduktion Larenz, Methodenlehre, S. 279. 24 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 194 f. 25 BGHZ 105, 140, 143. 26 Allgemein zur Methodik der Rechtsfortbildung und ihrer Grenzen Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 194 f., 197; eingehend in Bezug auf Richtlinienkonformität auch Riesenhuber/Domröse, RIW 2005, 47, 51; Canaris, Die richtlinienkonforme Aus-

3. Teil: Problematische Einzelsachverhalte

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Unternehmerpflichten, die den Verbraucher vollständig von seiner Vertragsverantwortung und den anknüpfenden Risiken entbinden. Auch im Hinblick auf die angestrebte Vereinheitlichung des Verbrauchers in den Mitgliedstaaten sind Erweiterungen restriktiv zu behandeln. So würde etwa die für dual use-Fälle mögliche Einstufung eines überwiegenden Zweckes in jedem Land gleichermaßen differenziert und uneinheitlich ausgelegt, wie das Verständnis des Kleinstunternehmer oder schlicht des Laien. Gerade um der Kritik Drehers, es handele sich beim Verbraucher nur um ein „Phantom“27, den Wind aus den Segeln zu nehmen, bedarf es einer klaren Grenzziehung und Bestimmbarkeit des Adressatenkreises. Darüber hinaus gilt zu beachten, dass die extensive Behandlung des Verbraucherbegriffs nicht nur eine normative Relativierung, sondern zugleich eine zunehmende Verlagerung des Schwerpunktes auf rein soziale Aspekte herbeiführt. Die bewertende Modifikation des formalen Adressatenkreises muss somit vor dem Hintergrund der angestrebten Schutzstruktur erfolgen und die Folgewirkungen hinreichend einbeziehen. Bei jeder als erforderlich erscheinenden gesetzlichen Korrektur gilt es strikt zwischen einer schutzkreiserweiternden Modifikation des § 13 BGB selbst und der Ausdehnung des sachlichen Anwendungsbereichs der besonderen Schutznorm auf schutzwürdige Marktteilnehmer zu unterscheiden. Trotz des gleichen Ergebnisses im Rahmen der jeweiligen Verbraucherschutznorm, verbleibt der methodische Unterschied im Hinblick auf das Systemgebilde markant. Denn nur eine Erweiterung des § 13 BGB selbst begründet die maßgebliche Verbrauchereigenschaft unabhängig von Vertragspartner und -situation. Während die Reichweite des § 13 BGB äußerst eng begrenzt bleiben sollte, steht die Ausdehnung der verbraucherschützenden Regelungen auf schutzbedürftige Personenkreise offen. Exemplarisch sei hier auf § 507 BGB verwiesen, der eine Schutzintegration auch unternehmerischer Kreditnehmer ermöglicht, indem diesen unter bestimmten Bedingungen eine vergleichbare marktpositionale Struktur zugeordnet wird wie dem typischen Verbraucher. II. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben und nationale Konsequenzen Bei der Beurteilung der konkreten Rechtsanwendung gilt es die Gesamtwirkungen einer begrifflichen Schutzausdehnung im Hinblick auf sämtliche Anforderungsebenen zu betrachten. So erzielt die Zuordnung der Verbrauchereigenschaft aufgrund des Komplementärverhältnisses von §§ 13, 14 BGB doppellegung, S. 102; zur Bindung des Rechtanwenders an den Willen des Gesetzgebers LAG Niedersachsen, NZA-RR 2005, 401, 402. 27 Dreher, JZ 1997, 167 ff.

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seitige Wirkungsresultate und führt zu rechtlichen Konsequenzen sowohl für Unternehmer – der Vertrag ist mit den eventuell entstehenden Schutzwirkungen als Verbrauchervertrag einzuordnen – als auch für andere Verbraucher, da diesen mangels gegenüberstehender Unternehmerpartei die Maßnahmen des Verbraucherschutzrechts vorenthalten werden.28 Demzufolge sind gemeinschaftsrechtskonforme Extensionen nur auf der Verbraucherseite des Vertrages möglich, da ansonsten eine Einschränkung der Schutzwirkungen zulasten des echten Verbrauchers erfolgen würde.29 Während somit dem Kleinstunternehmer gegenüber einem Großunternehmer Verbraucherschutz zukommen dürfte, verbliebe seine Stellung beim Vertragsschluss mit einem echten Verbraucher unberührt. Dies wäre im Ergebnis jedoch mit einer Modifikation des Rollencharakters verbunden, die die Voraussetzungen der Verbrauchereigenschaft um die Einordnung der rechtsgeschäftlichen Vertragsseite sowie den Vertragspartner ergänzt.30 § 13 BGB selbst bedingt aber gerade keinen Bezug zur Eigenschaft des Vertragspartners. Zwar bliebe das rollenspezifische Charakteristikum mit der privaten Zwecksetzung des Handelnden erhalten. Einer transparenten Bestimmung des Verbrauchers würde jedoch durch die zu berücksichtigen Zusatzelemente die Grundlage entzogen.31 Eine Einschränkung des § 14 BGB zugunsten solcher Personen, die trotz unternehmerischer Zwecksetzung den rechtlichen Anforderungen und Konsequenzen nicht gewachsen erscheinen, ist daher abzulehnen. III. In dubio pro consumatore Nicht selten wird im Hinblick auf verbraucherschützende Maßnahmen der Auslegungsgrundsatz des in dubio pro consumatore postuliert und der Verbraucherschutz zum alles überragenden Prinzip erhoben.32 Insbesondere der EuGH legt die verbraucherrechtlichen Richtlinien im Sinne dieser Maxime aus.33 Ein 28 Vogel, Verbrauchervertragsrecht, S. 12; zur „Kehrseite“ des Verbraucherbegriffes auch Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 92. 29 Zur Trennung zwischen Verbraucher- und Unternehmerseite eines Vertrages Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 91 ff. 30 Vgl. Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 92 mit der Fragestellung, ob nicht eine Person je nach Art des Vertrages entweder Verbraucher oder Unternehmer sein müsse. 31 A. A. Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 92, die eine Erweiterung der „Verbraucherseite“ aufgrund der sozialen Zielrichtung des nationalen Rechts befürwortet. 32 Vgl. etwa Tonner, EuZW 2002, 403 f.: „in dubio pro consumatore“; Rösler, Konsumentenvertragsrecht, S. 6 f.: „in dubio pro consumente“; Doehner, EuZW 2002, 340, 342. 33 Vgl. nur die Schlussanträge von GA Saggio, in EuGH, Rs. C-140/97, Slg. 1999, I-3499, 3508, Tz. 17 – Rechberger; Schlussanträge von GA Tesauro, in EuGH, Rs. C168/00, Slg. 2002, I-2631, 2648, Tz. 44 – Leitner; ders., in EuGH, Rs. C-400/00, Slg.

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solcher Ansatz ist bei der Beurteilung zweifelhafter Verbrauchereinordnung durch die Lösung zugunsten des Verbrauchers von maßgeblicher rechtlicher Bedeutung, jedoch weder methodisch verankert noch dem klassischen Auslegungskanon zu entnehmen. Auch das in Art. 95 Abs. 3 EGV statuierte hohe Verbraucherschutzniveau bedingt keine den übrigen Prinzipien vorrangige Bedeutung.34 Stattdessen steht der verfolgte Schutzzweck einer einseitigen Berücksichtigung von Verbraucherinteressen sogar entgegen, da dies in einer überzogenen Schutzintensität resultiert. Ziel der Schutzmechanismen ist ein angemessener Interessenausgleich von Vertragsparteien am Markt sowie die Kompensation von Unterlegenheit, nicht jedoch die Konterkarierung sämtlicher Bedürfnisse des Vertragspartners und einseitige Vertragsgewichtung.35 Geht man also von einem differenziert ausgestalteten Rechtssystem aus, kann einem methodisch und dogmatisch angemessenen Ordnungssystem nur dann Rechnung getragen werden, wenn dem Verbraucher zwar ausreichend Aufmerksamkeit zu Teil wird, man ihn jedoch nicht zum prinzipiell vorrangigen Auslegungsmaßstab erhebt. Sofern somit dem Verbraucher die Beweis- und Darlegungslast hinsichtlich seiner Eigenschaft obliegt, darf diese nicht im Interesse wunschgerechter Ergebnisse unterlaufen werden. Erforderliche Beweislasterleichterungen zur Gewährleistungen einer effektiven Schutzkonzeptionigen sind hiervon unberücksichtigt zu lassen und erfordern einen eigenständigen Prüfungspunkt.

C. Beweislastregelung Die Anknüpfung an den Verbraucherbegriff für die Beurteilung des personellen Anwendungsbereichs und des konstitutiven Charakters eröffnet auch die Frage der Beweislast für die Einordnung der Vertragspartner. I. Verbrauchereigenschaft Sowohl § 13 BGB als auch die zugrunde liegenden europäischen Richtlinien enthalten durch ihre neutrale Form weder Vermutungsregelungen noch Beweislastverteilungen.36 Demzufolge müssen die allgemeinen Beweislastregeln gel2002, I-4051, 4062, Tz. 17 – Club Tour; vgl. hierzu auch Tonner, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 145, 164. 34 Insbesondere kann nach Riesenhuber, JZ 2005, 829, 831, aus Art. 95 EGV vor der europäischen Binnenmarktausrichtung höchstens eine Auslegungsregel „im Zweifel für den Binnenmarkt“ entnommen werden. 35 In diesem Sinne auch Riesenhuber, JZ 2005, 829, 832. 36 Die Formulierung des § 13 BGB „weder . . . noch“ ermöglicht keine eindeutige Auslegung. Dagegen finden sich mitunter in den Richtlinien Beweislastregelungen zugunsten des Verbrauchers im Hinblick auf bestimmte Umstände, etwa Art. 5 III der Verbrauchsgüterkauf-RL mit der Vermutung für eine bereits bei Vertragsschluss bestehende Vertragswidrigkeit, sofern sich diese binnen sechs Monaten offenbart.

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ten, wonach die (Prozess-)Partei, die sich auf den Schutz einer Norm als für sie günstige Privilegierung beruft, auch die Darlegungs- und Beweislast trägt.37 Da § 13 BGB selbst lediglich der Festlegung des Verbraucherterminus dient, ohne hieran konkrete Rechtsfolgen zu knüpfen, ist die Beweislast den verweisenden Rechtsnormen zu entnehmen. Durch die regelmäßige Privilegierung des Verbrauchers innerhalb der Regelungsmechanismen obliegt es gewöhnlich auch dem vermeintlich Schutzbedürftigen, die Voraussetzungen für die Verbrauchereigenschaft darzulegen.38 Trotz fehlenden Hinweises im Wortlaut des § 13 BGB könnte die Zwecksetzung der Norm eine Auslegung zugunsten einer verbraucherbegünstigenden Beweislastumkehr bedingen, so dass im Zweifel immer von einer privaten Zweckausrichtung des Rechtsgeschäftes ausgegangen werden müsste.39 Hierfür könnte auch der europäische Grundsatz des effet utile sprechen, der die von den Richtlinien vorgegebenen Schutzmechanismen einfordert, sofern ein Verbraucher tätig ist. Dem würde jedoch nicht entsprochen, wenn der Verbraucher den Verbraucherschutz mangels Nachweis versagt erhielte.40 Hieraus ergibt sich jedoch keine zwingende Auslegung im Sinne der praktischen Wirksamkeit von Verbraucherrichtlinien, da der europäische Gesetzgeber gewollte Beweislastregelungen grundsätzlich ausdrücklich regelt.41 Zwar muss das angestrebte hohe Schutzniveau berücksichtigt werden, eine Modifikation der klassischen Beweislast ist damit allerdings solange nicht zwingend verbunden, wie eine prozessuale Durchsetzung der Rechte noch in angemessenem Maße möglich ist. Da die zu beweisenden Umstände typischerweise aus der Sphäre des Verbrauchers selbst stammen, ist die tatsächliche Belastung aber im Ergebnis als geringfügig, zumindest aber zumutbar einzustufen.42 Insbesondere erscheint eine Darlegung 37 Palandt-Heinrichs, BGB, § 13 Rn. 4; a. A. Riehm, Jura 2000, 505, 506, der grundsätzlich von einer Vermutung der Verbrauchereigenschaft ausgeht. 38 Geht man zudem davon aus, dass auch die Kenntnis bzw. fahrlässige Unkenntnis des Vertragspartners eine Rolle spielt, so muss der vermeintliche Verbraucher auch die Kenntnis bzw. das Kennenmüssen der anderen Vertragspartei, respektive objektive Anknüpfungspunkte hierfür beweisen. 39 A. A. Palandt-Heinrichs, BGB, § 13 BGB Rn. 4, der deutlich für die allgemeinen Regelungen plädiert; vgl. auch Schulte-Nölke, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, Teil 1, Kap. 3 II. 2 f.; Enders, Verbraucherdarlehensverträge, S. 165, versagt einer Beweislastumkehr trotz sinnvoller Erwägung letztlich mangels Wortlautverankerung ihre Bejahung. 40 Pfeiffer, Der Verbraucher nach § 13 BGB, S. 133, 137. 41 Zustimmend Enders, Verbraucherdarlehensverträge, S. 167; Faber, ZEuP 1998, 854, 890 f. m.w. N.; Bülow, EWS 1997, 155 ff.; Pfeiffer, Der Verbraucher nach § 13 BGB, S. 133, 137. 42 Ein Beweis der rein privaten Marktteilnahme dürfte ohne weiteres möglich sein, entbehrt der Handelnde doch jegliche Verbindung zur Unternehmereigenschaft. Auch Personen, die regelmäßig unternehmerisch tätig sind, dürfte die Möglichkeit des Beweises durch Steuererklärung oder eventuelle Buchunterlagen offen stehen; im Ergebnis ähnlich Enders, Verbraucherdarlehensverträge, S. 165.

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der Zwecke, für welche der Vertragsgegenstand bzw. die Vertragsleistung bestimmt ist, keine unangemessene oder unerfüllbare Anforderung. Zu berücksichtigen gilt darüber hinaus, dass sich das Ziel von materialer Vertragsfreiheit und -parität zwischen den Parteien unabhängig von der darauf folgenden Rechtsdurchsetzung und Übertragung der Beweislast verwirklicht. Zudem sprechen systematische Gesichtspunkte für die Anwendung allgemeiner Beweislastgrundsätze im Rahmen des § 13 BGB. Denn während § 1 Abs. 1 VerbrKrG noch eine explizite Beweislastumkehr vorsah43, wurde diese mit der Legaldefinition des Existenzgründers in § 507 BGB im Wege der Schuldrechtsreform ausdrücklich44 aufgehoben. Verfolgt man aber einen Gleichlauf der Schutzadressaten, spricht diese Gesetzesmodifikation für die Anwendung allgemeiner Grundsätze auch innerhalb des § 13 BGB. Gleiches ergibt sich aus der neutralen Fassung der Verbraucherdefinition, die vom Gesetzgeber bewusst nicht mit dem Wortlaut es sei denn ausgestattet wurde, der den Verbraucher zum Regelfall erhoben hätte.45 Mangels weitreichender Konsequenzen und der Unabhängigkeit vom Vertragsinhalt selbst, verbleibt es bei einer rein rechtspolitischen Entscheidung mit nachvollziehbaren Aspekten für beide Richtungen. Aufgrund der vorliegenden Anhaltspunkte ist jedoch de lege ferenda die allgemeine Beweislastregelung anzuwenden, die den Zielen des Verbraucherschutzes hinreichend gerecht wird.46 Eine grundsätzliche Vermutung, Konstellationen ohne besondere objektive Bezugspunkte – etwa ein Auftreten als Unternehmer oder das Verwenden von Geschäftsunterlagen – im Zweifel stets § 13 BGB zuzuordnen, greift dagegen durch den Widerspruch zur Risikoverteilung der Beweislastprinzipien zu weit.

II. Unternehmereigenschaft des Vertragspartners Gleichermaßen trifft den Verbraucher die Beweislast für die Unternehmereigenschaft des Vertragspartners.47 Dies gelingt ohne weiteres, wenn der Ge43 Nach Art. 1 Abs. 1 S. 2 VerbrKrG galten als Verbraucher „auch alle anderen natürlichen Personen, es sei denn, dass der Kredit nach dem Inhalt des Vertrages für ihre bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt ist“. Da kaum davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber Existenzgründer gegenüber unspezifischen Verbrauchern prozessual besser stellen wollte, war nach h. M. von einer allgemeinen Beweislastumkehr zugunsten von Verbrauchern auszugehen. Für eine dahingehende Interpretation auch Schulte-Nölke, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, Teil 1, Kap. 3 II. 2 f. 44 BT-Drucks. 14/6857, 65; gleiches ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift. Eine Beweislastumkehr verbleibt jedoch hinsichtlich des Darlehensbetrages von 50.000 A. 45 A. A. Berger, JuS 2001, 649, 651. 46 Für eine Umkehr der Beweislast plädierend Müller, NJW 2003, 1975, 1980.

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schäftspartner einen Rechtsformzusatz im Sinne der §§ 1–6 HGB geführt hat oder es sich um eine Handelsgesellschaft handelt, deren gewerblicher Zweck indiziert ist. Zwar sind der Kaufmannsbegriff des HGB und der Unternehmerbegriff des § 14 BGB nicht identisch, eine rechtsgeschäftliche Handlung im Rahmen der kaufmännischen Tätigkeit erfüllt jedoch grundsätzlich auch die Unternehmereigenschaft des § 14 BGB und lässt indizielle Rückschlüsse zu.48 Neben solch offensichtlichen Merkmalen wie der Rechtsform kann ein Vollbeweis jedoch durchaus rechtspraktische Schwierigkeiten mitsichbringen und zu einer Forderung nach Beweiserleichterungen führen.49 Die Beweislastverteilung bedarf somit im Ergebnis einer Ausgestaltung, die sowohl dem Verbraucherschutz als auch den Prinzipien der Beweislast gerecht wird.50 Zu denken wäre etwa an spezifische Vermutungsregelungen. 1. § 344 HGB analog Zu erwägen ist eine entsprechende Anwendung des § 344 HGB51 auf kaufmännische Vertragspartner. Hierdurch würde die Kaufmannseigenschaft des HGB die Unternehmereigenschaft des Vertragspartners gemäß § 14 BGB gesetzlich vermuten.52 Gleiches wird für die Beurteilung der Verbrauchereigenschaft angedacht, so dass bei von eingetragenen Kaufmännern vorgenommenen Rechtsgeschäften, diese im Zweifel nicht als Verbraucher nach § 13 BGB getätigt wurden.53 Im Wege der Analogie könnte dies generell zulasten jedes potentiell unternehmerisch Tätigen angewandt werden54, um eine differenzierte Aufsplittung der Beweislast zwischen kaufmännischem und unternehmerischem 47 Vgl. nur LG Hof, VuR 2004, 109, dass die Beweislast für die Unternehmereigenschaft eines Online-Aktionsanbieters beim Verbraucher liegend angesehen und ihm die entsprechende Darlegungspflicht auferlegt hat. 48 Vgl. Soergel-Pfeiffer, BGB, § 14 Rn. 7, 10; MüKo-Micklitz, BGB, § 14 BGB Rn. 18. 49 Vgl. nur MüKo-Wendehorst, BGB, § 312b Rn. 20. 50 So bringt die Beweislastumkehr eine empfindliche Haftungsverschärfung für den Unternehmer mit sich, vgl. nur Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 122 f.; zudem verlangt das Effizienkriterium des Gemeinschaftsrechts bei tatsächlicher Verbraucherbeteiligung eine Anwendung des Verbraucherrechts, hierzu Pfeiffer, Der Verbraucher nach § 13 BGB, S. 133, 137. 51 „Die von einem Kaufmann vorgenommenen Rechtsgeschäfte gelten im Zweifel als zum Betriebe seines Gewerbes zugehörig.“ 52 In diesem Sinne Bülow, NJW 1990, 2534; Mankowski, VuR 2004, 79, 80 m.w. N. 53 Palandt-Heinrichs, BGB, § 14 Rn. 2; Jauernig-Jauernig, BGB, § 14 Rn. 3; Bamberger/Roth-Schmidt-Räntsch, BGB, § 14 Rn. 10; Preis, ZHR 158 (1994), 567, 601 f.; rechtspraktisch besonders relevant wäre eine solche Gesetzesvermutung etwa bei den Fällen des dual use, wo regelmäßig Schwierigkeiten bei der Zuordnung des Rechtsgeschäftes denkbar sind. 54 So LG Düsseldorf, NJW-RR 1989, 1341 i. R. d. HWiG; Palandt-Heinrichs, BGB, § 13 Rn. 3.

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Handeln zu vermeiden.55 Eine Bezugnahme von handelsrechtlichen Vermutungsregelungen erfordert jedoch eine strikte Trennung zwischen den einzelnen Vertragsparteien und ihrer rollenspezifischen Position. So kann eine belastende Analogie nicht auf den Verbraucher erstreckt werden, da eine die Schutzmechanismen negierende Vermutungswirkung einen gravierenden Verstoß gegen europäische Vorgaben enthalten würde.56 Denn Rechtsgeschäfte von Personen mit generell vorhandenem gewerblichen Tätigkeitsbereich würden bis zum Nachweis der Privatheit § 14 BGB zugeordnet; der nach europäischen Vorgaben vorrangige Anwendungsbereich des § 13 BGB dagegen verkürzt.57 Anders stellt sich die Situation für den durch den Verbraucher zu erbringenden Unternehmernachweis seines Vertragspartners dar, der unter analoger Heranziehung des § 344 HGB erleichtert wird.58 Die Kaufmannseigenschaft des Vertragspartners indiziert folglich auch die Zuordnung des § 14 BGB. Eine darüber hinausgehende generelle Vermutungswirkung zugunsten einer unternehmerischen Orientierung ist jedoch auch hier abzulehnen, da ansonsten eine gesamtheitliche Beweislastumkehr und ungerechtfertigte Belastung der Unternehmerseite begründet würde. Zudem verbleibt die von einer Analogie eingeforderte vergleichbare Interessenlage mangels Zweckidentität ohnehin äußerst fraglich. 2. Vermutungskriterien und Indizienkatalog zur spezifischen Einordnung Neben dem tatsächlichen Vollbeweis bestünde zudem die Möglichkeit, mittels Kriterien von typischen Unternehmerbestandteilen eine Beweiserleichterung mittels Anscheinsbeweis zu begründen.59 Hiernach erlangen katalogisiert festgelegte Indizien über Elemente der Regelmäßigkeit, Üblichkeit und Häufigkeit ein Wahrscheinlichkeitsmaß zugeordnet60, ohne dass ein Vollbeweis noch von Nö55

Kritisch Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 46. Mankowski, VuR 2004, 79, 81, mit Hinweis auf Art. 2 lit. b RL 93/13/EWG des Rates v. 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. EG 1993 L 95, 29; vgl. auch Pfeiffer, NJW 1999, 169, 173 f.; Wendehorst, DStR 2000, 1311, 1312; a. A. Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 67, die unzutreffend von einer Vereinbarkeit mit den Richtlinienvorgaben ausgeht. 57 Vgl. EuGH v. 20.1.2005 – Rs. C-464/01, Slg. 2005, I-439 – Gruber, der nonliquet-Fälle nach objektiver Abgrenzung zugunsten der Verbrauchereigenschaft auslegt. 58 Vgl. Bülow, NJW 1990, 2534; Preis, ZHR 158 (1994), 567, 601; Bamberger/ Roth-Schmidt-Räntsch, BGB, § 14 Rn. 6, 10; Palandt-Heinrichs, BGB, § 13 Rn. 3, § 14 Rn. 2; OLG Bremen, NJOZ 2004, 2059, 2060. 59 Zu den Voraussetzungen und Wirkungen des Anscheinsbeweises BGHZ 2, 1, 5; 100, 214, 216; BGH, NJW 2001, 1140, 1141. 60 Zur Abgrenzung im Hinblick auf die Typik unternehmerischen Handelns kommen Indizien wie Anzahl, Häufigkeit, Vertragsgegenstand und Volumen der getätigten Rechtsgeschäfte in Betracht, wobei es sich stets auch um private Rechtsgeschäfte handeln kann. 56

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ten ist.61 Objektive Bezugspunkte indizieren somit die Zugehörigkeit zum unternehmerischen Bereich, ermöglichen jedoch zugleich eine Widerlegung. Zur Entkräftung bedürfte die Gegenpartei dann eines vergleichbaren Gegenbeweises, der die ernsthafte Möglichkeit eines andersartigen Verlaufes darlegt.62 Rechtspraktisch ergeben sich im Vergleich zum analogen § 344 HGB zwar gleichförmige Ergebnisse, verhindern jedoch Systemdurchbrechungen und – durch die eingeräumten Widerlegungsmöglichkeiten – eine unverhältnismäßige Belastung des Kaufmanns. 3. Sphärengedanke Eine vergleichbar angemessene Verwirklichung der Beweislastverteilung ermöglicht das Sphärenprinzip, das von einer flexiblen Bereichszuordnung ausgeht. Grundgedanke ist dabei die Übertragung der Beweislast insoweit, als die darzulegenden Umstände der eigenen Sphäre im Sinne des Lebensbereiches entstammen. Dies führt zu einer Beweiserleichterung im Hinblick auf Faktoren, die aufgrund der inhaltlichen oder individualisierten Distanz und Zugehörigkeit zum Bereich des Vertragspartners nur schwer zu beweisen sind.63 III. Zusammenfassung Alle rechtlichen Erleichterungen für den Beweis der Unternehmereigenschaft des Vertragspartners müssen alternativ oder im Einzelfall auch kumulativ heranziehbar sein, um die Wirkungen der Verbraucherschutzmechanismen hinreichend zu gewährleisten, sofern nur die allgemeinen Prinzipien der Risikoverteilung und europäischen Anforderungen nicht unterlaufen werden. Im Hinblick auf die persönliche Verbrauchereigenschaft bleibt es dagegen bei der allgemeinen Beweisführung, was jedoch keine allzu großen Schwierigkeiten bereiten dürfte und somit einer Verwirklichung des Schutzzweckes nicht entgegensteht.

D. Laien-Unternehmer64 und professionelle Verbraucher Über die rechtsgeschäftliche Zwecksetzung hinausgehend ist eine Abgrenzung relevanter Schutzbedürftigkeit von der eigenen Verantwortung der Marktteilnehmer über die Figur des Nicht-Professionellen denkbar, die Unternehmer 61

BGH, NJW 1997, 528, 529; Mankowski, VuR 2004, 79, 81. Siehe etwa BGH, NJW 1991, 230, 231; OLG Stuttgart, VersR 1954, 10 f.; LG Köln, WM 2002, 852, 853. 63 Den Sphärengedanken befürwortend Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 68. 64 Gleichermaßen diesem Ansatz unterfallend ist die lediglich in der Bezeichnung variierende „Verbrauchereigenschaft gewerblich Tätiger“ und „Handeln unternehmerisch Tätiger außerhalb ihres Kompetenzbereichs“, vgl. nur Vogel, Verbrauchervertragsrecht, S. 14 Fn. 43, der begrifflich mit seiner gewählten Formulierung an die frü62

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außerhalb ihrer beruflichen oder gewerblichen Fachkompetenz und im Rahmen von branchenfremden Geschäften aufgrund des fehlenden rapport direct zur beruflichen Tätigkeit erfasst.65 Um Missverständnissen vorzubeugen, ist von der Formulierung der Verbrauchereigenschaft gewerblich Tätiger Abstand zu nehmen. Grundsätzlich können auch Gewerbetreibende stets dann Verbraucher im Sinne des § 13 BGB sein, wenn sie Rechtsgeschäfte unter privater Zweckausrichtung tätigen. Problematisch ist hier allein die Frage einer Schutzbedürftigkeit trotz eines Rechtsgeschäftes ohne private Orientierung. Diesem Gedanken folgend hat der englische Court of Appeal teilweise unter dem Erfordernis eines integral part einen direkten Bezug zur Geschäftstätigkeit gefordert und beiläufige (incidental) Rechtsgeschäfte nur bei einer gewissen Regelmäßigkeit erfasst.66 Das funktionale Element wäre somit zweigliedrig ausgestaltet und würde sich neben der privaten bzw. unternehmerischen Zwecksetzung nach der persönlichen Fachkompetenz richten.67 Der Laien-Unternehmer im Sinne eines fachfremden Unternehmers wäre somit mangels Bereichskompetenz inhaltlich dem Verbraucher gleichzustellen bzw. dem Verbraucherbegriff zuzuordnen. Möglich wäre demnach eine Ausgestaltung als eigenständige, Verbraucher und Unternehmer ergänzende Figur oder eine vollständige Integration in § 13 BGB, indem die selbständige berufliche oder gewerbliche Tätigkeit stets auch ein Handeln im Rahmen des geschäftlichen Spezialgebietes erfordert. Der Gesetzgeber hat jedoch bei der Ausgestaltung des § 13 BGB keine entsprechende Einschränkung vorgenommen, so dass das Rechtsgeschäft nach dem Wortlaut nicht dem Schwerpunkt der unternehmerischen Tätigkeit entsprechen here französische Rechtsprechung zur Verbrauchereigenschaft beruflich Tätiger anknüpft („professionels agissant en dehors de leur compétence“). 65 Der sog. non-professionell entstammt den französischen Transformationsnormen und Recht, z. B. Art.L. 132-1 Code de la Consommation; eine solche Nichtprofessionalität ist etwa angenommen worden beim Erwerb eines Fotokopierers durch einen Geistlichen für seine Kirchengemeinde, Cour de Cassation, Civ. 1re v. 3.5.1988, Bull. Civ. I No. 125; ebenso bei Verneinung des direkten Bezugs eines betrieblich erforderlichen Stromliefervertrags zum Gewerbe einer Druckerei, Cour de Cassation, Civ. 1re v. 24.1.1995, DS 1995 J 327; zur französischen Judikatur und differenzierten französischen Lehre eingehend Heuer, Der Code de la Consommation, S. 33 ff.; eingehend auch MüKo-Micklitz, BGB, § 13 Rn. 58 ff. 66 Court of Appeal in R & B Costums Brokers Co. Ltd v. United Dominions Trust Ltd, [1998] All. E.R. 847; Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 18; ähnlich auch die polnische Ausrichtung des Verbraucherbegriffes, die gemäß Art. 22 ZGB einen unmittelbaren Zusammenhang zur wirtschaftlichen oder beruflichen Tätigkeit fordert. 67 In diesem Sinne auch Art. 1 Abs. 2 lit. a des Richtlinienvorschlags der Kommission über Verbrauchsgüterkauf und -garantien, ABl. EG 1996 C 307/8, dessen Begriffsbestimmung solche Vertragszwecke erfassen wollte, die nicht unmittelbar der beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können, so dass die Verbrauchereigenschaft allein bei einer direkten und wesentlichen Verknüpfung des Rechtsgeschäftes zur beruflichen Tätigkeit entfiele. Im Ergebnis wurde diese weitgehende Verbraucherbestimmung jedoch frühzeitig wieder verworfen.

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muss.68 Auch eine nebenberufliche oder gelegentliche Tätigkeit genügt § 14 BGB.69 Somit könnte allein der Schutzzweck der Norm eine andersartige Auslegung einfordern. Die Unterscheidung nach der Branche der unternehmerischen Betätigung oder der typischerweise bestehenden Kompetenz zum jeweiligen Geschäftsbereich, erscheint zwar auf den ersten Blick gerechter; tatsächlich würde diese Ausformung jedoch die gegenwärtige Schutzkonzeption in Frage stellen. Denn bislang erfolgte die Akzeptanz von Schutzbelangen allein aufgrund der Privatheit des Rechtsgeschäftes. Die Einbeziehung des Laien-Unternehmers würde die Schutzwürdigkeit also insoweit verlagern, als dass von dieser auch bei einem gewinnorientierten Handeln ohne unmittelbaren Zusammenhang zum eigentlichen Geschäftsbereich auszugehen wäre. Im Ergebnis würde dies zu einer Verschiebung der rollenspezifischen Rahmensetzung führen, eine regelungstechnische Änderung der Verbraucherbestimmung jedoch nicht begründen. Tatsächlich knüpft auch die Figur des Laien-Unternehmers an dessen typischerweise bestehende Unterlegenheit und Unerfahrenheit an, ohne individuelle Faktoren zu berücksichtigen. Die Alternative, in jedem Einzelfall die Geschäftskompetenz des Unternehmers für den konkreten Vertrag zu untersuchen, kommt aufgrund der anknüpfenden Rechtsunsicherheit und Unvorhersehbarkeit nicht in Frage.70 Eine solche Ausgestaltung liegt den Strukturen von Schutzmechanismen nicht vollkommen fern, wie am französischen Verbraucherbegriff zu erkennen ist. Dieser fordert eine Tätigkeit, die außerhalb des rapport direct avec l’activité professionnelle liegt und folglich auch solche Rechtsgeschäfte des Unternehmers erfasst, die keinen Bezug zum spezifischen Geschäftsbereich aufweisen.71 Auf nationaler Ebene widerspricht dieses Verständnis jedoch der Systematik und Teleologie einer auf der Verbraucher-Unternehmer-Relation begründeten Basis und resultiert in unzweckmäßigen Schutzverkürzungen. Denn ohne § 14 BGB verbleibt der Vertragspartner des Laien-Unternehmers auch bei bestehender Verbrauchereigenschaft ohne Schutzversorgung und verwirklicht eine gemeinschaftswidrige Unterschreitung des Mindestschutzniveaus.72

68 Vgl. aber AG Bad Homburg, NJW-RR 2004, 345, unter Hinweis auf die atypische Sphäre und somit Verneinung der Unternehmereigenschaft einer Zahnärztin beim PKW-Verkauf; zustimmend Bülow, Scheinselbständiger, S. 36 Fn. 36; offen lassend OLG Celle, Urt. v. 11.8.2004, OLGR Celle 2004, 525 ff. = NJW-RR 2004, 1645. 69 OLG Bremen, Urt. v. 11.3.2004, Az: 2U 99/03, OLGR Bremen 2004, 319 f. = ZGS 2004, 394 f. 70 Vgl. Pfeiffer, Der Verbraucherbegriff als zentrales Merkmal, S. 21, 33; Wackerbarth, DB 1998, 1950, 1952. 71 Vgl. zum französischen Verbraucherbegriff und „non-professionnel“ Neumann, Bedenkzeit, S. 37 ff. 72 Zum mangelnden Spielraum durch zwingender Schutzvorgaben Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 92.

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Fraglich ist zudem, ob eine solche Änderung des Schutzrahmens tatsächlich den praktischen Bedürfnissen des Marktgeschehens entspricht. Dies kann nur durch einen Rückgriff auf die Wertung beantwortet werden, die den Unternehmer vom vertraglichen Schutzsystem ausnimmt. Die Begrenzung der Schutzstrukturen auf den zu privaten Zwecken Handelnden gründet auf den divergierenden Verhaltensformen und -anforderungen im privaten Bereich. Spiegelt sich aber die Unterlegenheit allgemein in der Typik des Verbrauchers am Markt wider und nicht in der individuellen Unkenntnis einzelner Marktbereiche, so verbleibt auch der fachfremde Unternehmer ohne Schutzwürdigkeit. Auch atypische Rechtsgeschäfte gehören im Rahmen des unternehmerischen Geschehens zum ordnungsgemäßen Wirtschaften. Denn unabhängig von den Kenntnissen eines bestimmten Geschäftsbereichs besitzt der professionelle Marktteilnehmer einen unternehmerischen Hintergrund, der ihn von seinen Fähigkeiten und Erfahrungen profitieren und eine angemessene Interessendurchsetzung erzielen lässt. So unterfallen geschäftsbezogene Handlungen auch bei fehlender Detailkenntnis einem gesteigerten Geschäftskalkül, der sich im Bereich privater Tätigkeit regelmäßig nicht erkennen lässt.73 Auch außerhalb des Tätigkeitsschwerpunktes geht der Gesetzgeber somit vertretbar von einem mangelnden Bedürfnis an modifzierten Vertragsregulierungen aus, da die individuell möglicherweise bestehenden Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit die vom Gesetzgeber festgelegte Erheblichkeitsgrenze des Korrekturbedarfs typischerweise nicht überschreiten. Im Hinblick auf die erforderliche Rechtssicherheit und Bestimmbarkeit des persönlichen Schutzbereiches erscheint es wenig sachgerecht, die Verbrauchereinordnung anhand des unscharfen Kriteriums der Fachqualifikation vorzunehmen. Insbesondere der Vertragspartner erführe dadurch eine ungerechtfertigte Zusatzbelastung, da der Vertrag mit seinen Rechten und Pflichten anhand der individuellen Parteikompetenzen beurteilt werden müsste. Die anknüpfende erforderliche Präzisierung durch die Rechtsprechung entspräche gerade nicht Sinn und Zweck der Schutznormen. So ist etwa die französische Uneinheitlichkeit bei der instanzgerichtlichen Auslegung des rapport direct durch den Willkürfaktor und die fehlende Trennschärfe vor dem Erfordernis der Rechtssicherheit kaum erstrebenswert.74 Nicht zu übersehen gilt auch, dass die Heranziehung subjektiver Elemente einen Gleichlauf sämtlicher Faktoren sowohl zugunsten, als auch zulasten der vermeintlich Schutzwürdigen bedingen. Im Sinne einer Symmetrie müsste eine sachgerechte Schutzkonzeption bei Erfassung des fachfremden Unternehmers 73

Canaris, AcP 200 (2000), 273, 360. So hat sich der Begriff des rapport direct für die französische Judikatur als Korrektiv entwickelt, um Verbraucherschutz im Einzelfall willkürlich gewähren oder versagen zu können; kritisch etwa Vogel, Verbrauchervertragsrecht, S. 26; Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 36 Fn. 99 m.w. N. 74

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als Verbraucher im Umkehrschluss auch von einem innerhalb seiner Fachkompetenz handelnden professionellen Verbraucher als unternehmergleiche Person ausgehen.75 Spezifische Kenntnisse sowie fachliche Erfahrungen und Fähigkeiten müssten durch teleologische Reduktion berücksichtigt werden76, wodurch der Charakter des Verbraucherschutzes als typisierte Schutzstruktur entwertet würde. Einerseits würden Unternehmer außerhalb ihres Geschäftsbereiches erfasst, andererseits aber eine Schutzbereichsbegrenzung des Verbraucherrechtes auf die Zielgruppen der rechtsgeschäftlich wenig aktiven und unerfahrenen Personen erfolgen. Im Ergebnis führe die Berücksichtigung von subjektiven Fachkenntnissen und Befähigungen somit zu einer gleichzeitigen Erweiterung sowie Beschränkung des Verbraucherbegriffes und damit zur grundlegenden Änderung des verbraucherschutzrechtlichen Bedeutungsgehaltes.77 Aufgrund der Vielfalt an Lebenssachverhalten und der zu berücksichtigenden Vertragsaspekte wäre hiermit eine Einschränkung der Leichtigkeit und Effizienz des Rechtsverkehrs verbunden, die auch nicht durch die gewonnene Flexibilität aufgewogen werden könnte. Mehrdeutige und unklare Beweislagen sowie ein Anstieg von Rechtsstreitigkeiten wären die Folge, so dass ein solcher Kontrollmaßstab keine sinnvolle Alternative zur bestehenden Rechtsgestaltung begründen kann. Auch darf dann, wenn die Bestimmung des Verbrauchers bewusst nicht an die konkrete Schutzbedürftigkeit anknüpft, dies nicht durch eine teleologische Reduktion begründet werden. Zum gleichen Ergebnis führt ein Blick auf das restriktive Verbraucherverständnis des EuGH, der sowohl Rechtsgeschäfte außerhalb des eigentlichen Geschäftsfeldes78 als auch solche mit bloßem wirtschaftlichen Zusammenhang zu einem gewerblichen Zweck79 der Unternehmereigenschaft zuschreibt. Im Ergebnis erscheint die typisierte Anknüpfung an den Vertragszweck aufgrund der Vielfältigkeit und Komplexität der Gesellschaft auch unter den traditionellen Bedürfnissen der Rechtsordnung angemessen umsetzbar, so dass die gewählte Systematik der Verbraucher-Unternehmer-Relation und ihrem Paritätsgefälle nicht in eine Experte-Laie-Abgrenzung zu modifizieren ist.80 75

Siehe etwa Neumann, Bedenkzeit, S. 46 m.w. N. Dies befürwortend Bydlinski, System und Prinzipien, S. 733 f. 77 Vgl. Paisant, JCP éd. G, 1993 I, n ë 3655 Rn. 28. 78 Vgl. EuGH v. 14.3.1991, Rs. C-361/89, Slg. 1991, I-1189, 1212 – Di Pinto; die Entscheidung bezog sich auf den an der Haustür geschlossenen Werbevertrag zum Geschäftsverkauf eines Gewerbetreibenden, den der EuGH ausdrücklich vom Verbraucherschutz ausnahm. Hierbei wurde auf den Zusammenhang zwischen Haustürgeschäft und beruflicher oder gewerblicher Tätigkeit des Handelnden verwiesen, was bei dem Verkauf des Gewerbebetriebes der Fall sei. 79 Vgl. EuGH v. 17.3.1998, Rs. C-45/96, Slg. 1998, I-1199, 1222, Rn. 22 – Dietzinger. 80 Zur Unpräzisität anderer Kategorien als Unternehmer und Verbraucher CalaisAuloy/Steinmetz, Droit de la consommation, Rn. 10. 76

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E. Kleingewerbetreibende Dem Ansatz des Laien-Unternehmers vergleichbar ergibt sich die Möglichkeit, auch Verträge zwischen Unternehmern in die Schutzsystematik mit einzubeziehen, sofern eine spezifische Schutzbedürftigkeit vorhanden ist.81 Insbesondere das mittlerweile notorische Postulat, zumindest den Kleingewerbetreibenden im Verhältnis zum Großunternehmer in den Schutzkreis aufzunehmen, fällt unter diese Bestrebung und wird regelmäßig als Beweis für die mangelhafte Ausgestaltung des Verbraucherbegriffes herangezogen.82 I. Kleingewerbetreibende als Verbraucher nach § 13 BGB Die Rollenspezifität des § 13 BGB umfasst nicht die Differenzierung nach Mindestgröße und -umfang der unternehmerischen Tätigkeit, worüber etwa § 1 Abs. 2 HGB den Kleinunternehmer aus dem Handelsgewerbe ausgrenzt. Anknüpfend an die private Tätigkeit, versagt das Verbrauchervertragsrecht dem Kleinunternehmer dagegen bei selbständigen beruflichen Handlungen konsequent die Verbrauchereigenschaft, so dass sich die Frage nach einem gegenteiligen Rechtsbedürfnis stellt. Zweifellos kann das Verhältnis Klein- zu Großunternehmer durch soziale Schwäche und Unterschiede im Informationsaufkommen, in der Kapitalstärke und den geschäftlichen Alternativen geprägt sein. Mangels eines allgemeinen Schwächerenschutzes und der dogmatischen Strukturausrichtung des Verbraucherschutzes spielt dies jedoch gerade keine Rolle. Denn nicht die Schwächen des Einzelnen im Verhältnis zu seinem übermächtigen Vertragspartner sollen kompensiert werden, sondern allein eine auf der divergierenden Marktpositionierung beruhende Störungslage.83 Tauchen außerhalb dieser Relation rechtsgeschäftliche Schieflagen und Disparitäten auf, verbleibt es Aufgabe des allgemeinen Privatrechts und des zivilrechtlichen Gesetzgebers, für eine sachgerechte Behandlung dieser Fälle zu sorgen. Dem Schutzzweck des Verbraucherschutzes mit seiner rollenspezifischen Ausprägung unterfällt eine Ungleichgewichtslage dagegen nur dann, wenn es sich um eine verbraucherrelevante Störung, respektive also eine Folge der typisierten Konsequenzen eines Aufeinandertreffens von Professionalität und Nichtprofessionalität handelt. Auch hier gilt es somit strikt zwischen der Unterlegenheit als Verbraucher und einer individuell ausgeprägten Schwäche anderer Marktteilnehmer zu differen81 Nicht völlig unbedeutend ist hierbei die erfolgte Erwägung des Rechtsausschusses, kleine Gewerbetreibende in den Verbraucherbegriff einzubeziehen oder zumindest gleichzustellen: BT, Protokoll des Rechtsausschusses Nr. 47 v. 22.3.2000, S. 31, 34, 39; eine tatsächliche Empfehlung des Rechtsausschusses zur Schutzerfassung erfolgte jedoch nicht. 82 Vgl. nur Medicus, ZIP 1996, 1925, 1926; Schlechtriem, JZ 1997, 441, 443; Tonner, JZ 1996, 533, 534 f. 83 Ähnlich Pfeiffer, Der Verbraucherbegriff als zentrales Merkmal, S. 21, 33.

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zieren.84 Fällt der Marktteilnehmer aufgrund der normierten Voraussetzungen unter § 14 BGB, so schöpft er auch typischerweise aus seiner professionellen Erfahrung und Geschäftsorientierung85 und bedarf keiner Mechanismen im Sinne des Verbraucherschutzes. Die Annahme einer typischen Vergleichbarkeit von Kleinunternehmer und Verbraucher verkennt somit die Schutzkonzeption, die dem privat Handelnden weniger rechtsgeschäftliche Eigenverantwortung und Aufmerksamkeit abringt als einer unternehmerisch positionierten Person.86 Dogmatisch verhindert bereits die Einheitlichkeit des Verbraucherbegriffes eine Einbeziehung des Vertragspartners. Nicht normiert werden kann daher, dem Kleinunternehmer im Verhältnis zum überlegenen Großunternehmer die Verbrauchereigenschaft zu eröffnen, nicht jedoch im Verhältnis zu anderen Verbrauchern.87 Dies würde den Systemgehalt der maßgeblichen marktpositionale Rollenspezifität entgegen dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers pervertieren. Auch erscheint es rechtspraktisch äußerst schwierig, außerhalb der Unternehmensgröße spezifische Kriterien für den Kleinunternehmer sowie seinen überlegenen Vertragspartner aufzustellen. Die Aufnahme des Kleinunternehmers in den Adressatenkreis des § 13 BGB erscheint somit weder aus teleologischen, noch aus systematischen Gründen angemessen oder erforderlich und könnte den Anforderungen der Rechtssicherheit nicht gerecht werden. II. Erweiterung sachlich-situativer Schutzmechanismen Von der Erfassung durch § 13 BGB losgelöst, stellt sich die Frage einer Schutzerweiterung der materiellen Verbraucherschutznormen auf Unternehmer bzw. Kleinunternehmer, wie sie etwa zum Schutz vor missbräuchlichen Klauseln gemäß §§ 305 ff. BGB erfolgt ist. Europäische Vorgaben stehen dem nicht entgegen, da es den Mitgliedsstaaten gestattet ist, auch Personen, die nicht dem Verbraucher i. S. der Richtlinien unterfallen, in den Schutz einzubeziehen.88 Demnach kann dann, wenn unabhängig von der Privatheit allein die situativen Umstände eine typische Gefahr für die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit setzen, dies im Rahmen der Schutznormen berücksichtigt werden. Hiervor um84 A. A. Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 52 f., die die Bedeutung der strukturellen Unterlegenheit verkennt und auf allgemeine Schutzbedürftigkeiten ausdehnt. 85 Vgl. Canaris, AcP 200 (2000), 273, 360, der das unternehmerische Verhalten als „geschäftsgewandter, durchsetzungswilliger und erfolgsorientierter“ bezeichnet. 86 A. A. Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 53 f., die unzutreffend allein auf die typische Geschäftsunerfahrenheit des Kleinunternehmers abstellt. 87 Die verbleibende Unternehmereigenschaft im Verhältnis zum Verbraucher würde zudem durch die europäischen Vorgaben und ihre Mindestschutzanforderungen bedingt, um nicht das Schutzniveau zu Lasten des kontrahierenden Verbrauchers zu modifizieren. 88 EuGH, Rs. C-361/89, Slg. 1991, I-1189, 1212 – Di Pinto.

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fasste der Vorentwurf der Richtlinie zum Verbraucherkauf und Verbrauchergarantie89 auch die Person des Minderkaufmanns als schutzbedürftigen Adressaten, wurde zugunsten einer weitgehenden Vereinheitlichung des Verbrauchers jedoch wieder verworfen.90 Allerdings sind solche Erweiterungen äußerst restriktiv zu handhaben, möchte man nicht die Verbraucherschutzkonzeption auf einen allgemeinen Schwächerenschutz ausdehnen. Jedenfalls ist eine Modifikation nicht mit einer zwingenden Abkehr vom rollenbezogenen Schutzprinzip verbunden, da hier rein punktuelle Ergänzungen zur Regulierung rechtsgeschäftlicher Besonderheiten erfolgen.91 Im Ergebnis handelt es sich um eine rein rechtspolitische Wertungsfrage, die weder zwingend erforderlich noch grundsätzlich abzulehnen ist.92 Exemplarisch sei der Regelungsbereich des Fernabsatzes anzuführen, dessen auf den Besonderheiten des Vertriebswegs basierendes Schutzbedürfnis keine der privaten Zwecksetzung erliegende Unterlegenheit darstellt, so dass eine Ausweitung auf den Unternehmer erwägenswert wäre.

F. Die Verbrauchereigenschaft juristischer Personen I. Juristische Personen des Privatrechts Nach dem klaren Wortlaut des § 13 BGB kommt als geschützter Normadressat nur eine natürliche Person in Betracht, während juristische Personen per se ausscheiden.93 Im Unterschied zur Funktionalität besteht bei den persönlichen Merkmalen der §§ 13, 14 BGB folglich keine Kongruenz. Stattdessen verhindert der klare Gesetzeswortlaut als Wille des Gesetzgebers auch bei extensiver Auslegung eine Erfassung juristischer Personen.94 Die Adressatenbeschränkung entspricht dem Kerngehalt des gemeinschaftsrechtlichen Verbraucherbegriffs, so dass der nationale Gesetzgeber mit der gezielten Übernahme der Begrifflichkeit auf seine rechtliche Kompetenz der Schutzausdehnung verzichtet hat. Allerdings stellt sich das Gemeinschaftsrecht nicht dem Anspruch systematisch-dogmatischer Stimmigkeit, sondern gründet seine punktuellen Regulierungen auf dem Binnenmarktziel und daran anknüp89

ABl. EG 1996 Nr. C 307. Hondius, ZEuP 1997, 130, 133. 91 Eine Ausdehnung des verbraucherschützenden Anwendungsbereichs auf jedermann befürwortend dagegen Remien, Verbraucherrecht, S. 107, 116. 92 Passend erscheint in diesem Zusammenhang die Aussage Drexls, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung, S. 397, der die wirtschaftliche Selbstbestimmung gerade nicht als Privileg des Verbrauchers anerkennt. 93 BGHZ 149, 80 = NJW 2002, 368; vgl. hierzu auch EuGH, Urt. v, 22.11.2001 – verb. RS. C-541/99 und C-542/99, Slg. 2001, I-9049 – Cape Snc/Idealservice Srl; Idealservice MN RE Sas/OMAI Srl – Rn. 16, in der die Anwendbarkeit der KlauselRL zugunsten einer juristischen Person ausdrücklich verneint wurde. 94 Bork, Allgemeiner Teil, Rn. 167 a. E. 90

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fenden Ergebnisvorgaben. Eine Ausnahme findet sich in der europäischen Pauschalreise-RL, die aufgrund ihrer Anknüpfung an den Begriff der Personen grundsätzlich auch juristischen Personen als Verbraucher offen steht. Allerdings eignet sich dieser einzelne erweiterte Ansatz nicht zu einer generalisierenden Aussage bezüglich des Verbraucherbegriffes.95 Denkbar wäre auch die Heranziehung konventionsrechtlicher Bestimmungen, die mit Art. 5 EVÜ und Art. 15 EuGVVO ebenfalls keine Beschränkungen auf natürliche Personen enthalten.96 Dem stellt sich der EuGH jedoch ausdrücklich entgegen, indem er in ständiger Rechtsprechung von den relevanten Normen allein denjenigen privaten Endverbraucher“97 als erfasst ansieht, der in seiner Gestalt als „Einzelperson“98 anzutreffen ist, wodurch das Ziel eines engen Verbraucherbegriffs bestätigt wird.99 Konzeptionell und vom Gesichtspunkt der erforderlichen Systembildung widerspricht ein solch gesamtheitlicher Ausschluss der gewählten Rollenspezifität und konterkariert die funktionale Ausrichtung. Denn wie festgestellt, ist das Rechtssubjekt als agierender Marktakteur nicht maßgeblicher Anknüpfungspunkt des § 13 BGB, sondern nur Element im Rahmen seiner Bestimmung als Vertragspartei, die ihn einer bestimmten rechtsgeschäftlichen Situation und Verkehrslage zuordnet. Bei privaten Rechtsgeschäften bedarf die Verschließung des Schutzbereiches folglich einer besonderen Begründung, die sich nicht auf statusbezogene Aspekte stützt. Dagegen wird die Funktionalität bei juristischen Personen – unabhängig von der Geschäftsausrichtung – systembrechend durch eine statusbezogene Orientierung ersetzt und unterläuft dadurch neben der systematischen Kohärenz des Verbraucherrechts das formal-abstrakte Prinzip der Gleichheit.100 Letztlich ist die Frage der Sachgerechtigkeit eine Frage der Schutzbedürftigkeit und somit der strukturellen Unterlegenheit des Adressaten, die allerdings auf Personen beschränkt werden muss, deren Privatheit überhaupt denkbar ist.

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Vogel, Verbrauchervertragsrecht, S. 13 Fn. 35. Dies in Betracht ziehend Reich, Europäisches Verbraucherrecht, Tz. 258; Faber, ZEuP 1998, 854, 862. 97 EuGH, Urt. v. 21.6.1978 – Rs. 150/77, Slg. 1978, 1431 Rn. 21 – Société Bertrand/Paul Ott KG; EuGH, Urt. v. 19.1.1993 – Rs. C-89/91, Slg. 1993, I-139 Rn. 22 – Shearson Lehmann Hutton Inc/TVB Treuhandgesellschaft für Vermögensverwaltung und Beteiligungen mbH; EuGH, Urt. v. 3.7.1997 – Rs. C-269/95, Slg. 1997, I-3767 Rn. 15 – Francesco Benincasa ./. Dentalkit Srl. 98 EuGH, Urt. v. 3.7.1997 – Rs. C-269/95, Slg. 1997, I-3767 Rn. 17 – Francesco Benincasa/Dentalkit Srl; EuGH, NJW 2002, 205 zu Art. 2 der Klausel-RL, wonach ausdrücklich keine andere als eine natürliche Person in Betracht kommt. 99 EuGH, Urt. v. 22.11.2001 – Rs. C-541/99 und C-542/99, Slg. 2001, I-9049 Erwägung 17 = EWS 2002, 35 – Cape Snc./Idealservice Srl. 100 Vgl. statt vieler die Kritik von Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 46; Pfeiffer, Der Verbraucherbegriff als zentrales Merkmal, S. 21, 38 ff.; ähnlich Flume, ZIP 2000, 1427; Faber, ZEuP 1998, 854, 860 ff. 96

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Tatsächlich sind auch bei juristischen Personen durchaus Rechtsgeschäfte vorstellbar, die weder unmittelbar noch mittelbar dem geschäftlichen Zweck dienen und somit nicht in Ausübung der gewerblichen Tätigkeit stattfinden.101 Dies betrifft sowohl juristische Personen, deren Geschäftsbetrieb generell nicht gewerblich ausgerichtet ist (Idealvereine und Stiftungen), als auch konkrete Einzelgeschäfte, die sich außerhalb des unternehmerischen Bereiches bewegen. Allerdings ist der Gedanke einer planwidrigen Schutzlücke hier fernliegend, da die explizite Erfassung von natürlicher und juristischer Personen in § 14 BGB auf einen bewussten Ausschluss von § 13 BGB schließen lässt.102 Im Hinblick auf den telos der Norm und die Vergleichbarkeit der Situationen verbleibt die in den Verbraucher projizierte typisiert-abstrakte Schutzbedürftigkeit dagegen auch bei der Rechtsform einer juristischen Person denkbar.103 Bei Kapitalgesellschaften verbleibt der gesetzliche Ausschluss von juristischen Personen dagegen ohne tatsächliche Rechtswirkungen, da diese ausnahmslos zu gewerblichen Zwecken handeln und private Rechtsgeschäfte nicht in Betracht kommen. Vor dem Hintergrund des maßgeblichen Verbraucher-Unternehmer-Gefälles, des Gleichheitsprinzips und der auf unternehmerischem Handeln beruhenden Geschäftskompetenz entspräche es durchaus dem Schutzkonzept, etwa nichtrechtsfähige Idealvereine104, gemeinnützige Stiftungen oder kirchliche Rechtsträger, die private Interessen der Mitglieder bzw. seelsorgerische Aufgaben wahrnehmen und trotz körperschaftlicher Struktur einer zu privaten Zwecken handelnden natürlichen Person vergleichbar sind, in den Schutzkreis aufzunehmen.105 So ist der Zweck des eingetragenen Vereins (e. V.) als Idealverein gemäß § 21 BGB zur Sicherheit des Rechtsverkehrs und des Gläubigerschutzes gerade nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb und unternehmerische Verkehrsteilnahme gerichtet.106 Dennoch entfällt bei einem körperschaftlichen Zusammenschluss mangels Charakterisierung als natürliche Person die Möglichkeit der Verbrauchereigenschaft nach § 13 BGB. 101 Exemplarisch aufführbar sei hier die Anschaffung eines Getränkeautomaten für die Mitarbeiter oder die Anmietung einer Mitarbeiterwohnung; überblicksweise Elßner/Schirmbacher, VuR 2003, 247, 251. 102 Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 46. 103 Die Vergleichbarkeit der Konstellationen hat folglich im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm stattzufinden, nicht jedoch im Hinblick auf die Vergleichbarkeit von natürlicher und juristischer Person; a. A. Elßner/Schirmbacher, VuR 2003, 247, 252. 104 Idealvereine erlangen ihre Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister, wirtschaftliche Vereine dagegen durch staatliche Verleihung. 105 Hierfür eintretend insb. Flume, ZIP 2000, 1427, 1428; ähnlich Remien, ZEuP 1994, 34, 42; Pfeiffer, Der Verbraucher nach § 13 BGB, S. 133, 138 f.; ders., Der Verbraucherbegriff als zentrales Merkmal, S. 21, 39; AnwK-Ring, BGB, § 14 Rn. 12; MüKo-Micklitz, BGB, § 13 Rn. 10 f. 106 Bundschuh/Steinbrücker, DStR 1999, 1296, 1297; Palandt-Heinrichs, BGB, § 21 Rn. 3 ff.

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Das Beurteilungsergebnis hängt davon ab, worin die Professionalität tatsächlich ihre Ausfüllung findet. So wird ein rechtsgeschäftliches know-how auch beim Idealverein anzutreffen sein und diesen vom privaten Endverbraucher abgrenzungsfähig machen. Festgestellt werden kann, dass nicht Art und Maß der Professionalität den Maßstab bilden, sondern das potentielle Vorliegen einer solchen. Konzeptionell eröffnet sich die grundsätzliche verbraucherspezifische Professionalität jedoch nicht über die konkrete Rechtsform, sondern die rechtsgeschäftliche Zwecksetzung, so dass es auf individuelle Ausprägungen gerade nicht ankommt. Auch wenn die Fälle juristischer Personen mit Potential zur Verbrauchereigenschaft vernachlässigungsfähig sind und typischerweise private Rechtsgeschäfte tatsächlich von natürlichen Personen vorgenommen werden, erscheint der vollständige Ausschluss juristischer Personen wertungssystematisch und konzeptionell verfehlt.107 Da die Ausgestaltung in anderen Rechtsordnungen zeigt, dass die Erfassung juristischer Personen durch die Ausgestaltung des europäischen Mindestschutzrahmens zur Wahrung der eigenen Systemkonformität auf nationaler Ebene praktizierbar ist, erscheint eine Korrektur de lege ferenda durchaus angemessen.108 II. Juristische Personen des öffentlichen Rechts109 Die fragliche Einstufung von juristischen Personen des öffentlichen Rechts – im Folgenden auch kurz als öffentliche Hand bezeichnet – ist schon deshalb von erheblicher praktischer Relevanz, da sich diese einer zunehmenden Variationsbreite von Organisationsformen bedienen und somit auf vielfältige Art und Weise am Wirtschaftsleben teilnehmen.110 Hierbei wird durch Deregulierung und den Abbau von staatlichen Monopolen zunehmend ein Konkurrenzverhältnis zu privaten Anbietern begründet, so dass die Beurteilung der Unternehmereigenschaft gemäß § 14 BGB insbesondere aus ökonomischer Sicht der Konkurrenz am Markt von Bedeutung ist. 107

A. A. Vogel, Verbrauchervertragsrecht, S. 13. So kann nach dem englischen sec. 12 Unfair Contract Terms Act (UCTA) auch eine juristische Person Konsument sein, sofern sie die Tatbestandsmerkmale der Norm erfüllt. Auch die österreichische Gesetzgebung hat eine Erfassung durch § 1 KSchG bevorzugt, wie sich aus dem Umkehrschluss zu § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG ergibt; vgl. Grabitz/Hilf-Micklitz, Bd. II, A 2 Art. 1–3 Rn. 2. 109 Hierzu gehören insbesondere die Gebietskörperschaften wie Bund, Länder, Gemeinden, Gemeindeverbände, Zweckverbände, sowie die öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften, die Innungen, Handwerkskammern, Industrie- und Handelskammern, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie sonstige Gebilde, die aufgrund öffentlichen Rechts eigene Rechtspersönlichkeit und -fähigkeit besitzen; Behörden dagegen mangelt es an der erforderlichen Rechtspersönlichkeit; zu den Einzelheiten Palandt-Heinrichs, BGB, Vor § 89 Rn. 1 f. 110 Denkbar sind etwa die Gründung einer GmbH oder AG als juristische Personen des Privatrechts unter Erfüllung öffentlicher Aufgaben in zivilrechtlicher Rechtsform. 108

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Grundsätzlich braucht die Betrachtung der Rechtssubjekte des öffentlichen Rechts nicht auf juristische Personen beschränkt bleiben, sondern kann sich allgemein auf Unternehmer des öffentlichen Rechts beziehen. Denn auch in diesem erweiterten Rahmen stellt sich die Frage der verbraucherrechtlichen Behandlung. Der Schutzzweck der Verbrauchernormen begründet Kompensationsmaßnahmen aufgrund des Aufeinandertreffens von Professionalität und NichtProfessionalität unter Verknüpfung zur gefährdeten Entscheidungsfreiheit. Eine Differenzierung zwischen Rechtssubjekten des Privat- bzw. öffentlichen Rechts findet dagegen nicht statt, da dies für das Verbraucher-Unternehmer-Verhältniss keine relevante Rolle spielt.111 Anderenfalls wäre einer Flucht in das öffentliche Recht durch staatliche Rechtsträger Tür und Tor geöffnet.112 Handelt es sich somit um einen Verbrauchervertrag im Sinne der gesetzlich statuierten Fallgestaltungen, wird die typisierte Schwäche des Verbrauchers nicht bereits durch die öffentlich-rechtliche Eigenschaft des Vertragspartners kompensiert, sondern bedingt die bekannten Vertragsmechanismen des Verbraucherschutzsystems. Da die gewerbliche Tätigkeit des § 14 BGB keine Gewinnerzielungsabsicht einfordert, steht die potentielle Erfassung durch § 14 BGB auch den öffentlich-rechtlichen Unternehmen offen.113 Entsprechendes ergibt sich im Hinblick auf den öffentlich-rechtlichen Vertrag über die Verweisung des § 62 S. 2 VwVfG.114 Zudem harmoniert ein solches Verständnis mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, die einer Differenzierung zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts und des Privatrechts entgegengetreten sind und eine weite Definition des Vertragspartners forciert haben.115 Problematisch stellt sich allein die neben dem Unternehmer ausdrücklich aufgeführte juristischen Person des öffentlichen Rechts in § 310 Abs. 1 S. 1 BGB116 dar, die e contrario darauf hindeuten könnte, letztere gerade nicht als Unternehmer anzusehen. Allerdings konstatiert der Wortlaut zumindest eine Gleichstellung von juristischen Personen des öffentlichen Rechts mit Unternehmern, so dass einer entsprechenden Beurteilung nichts im Wege stünde. 111

So auch BGH, MittBayNot 2003, 161 mit Anm. Grziwotz. Struck, MittBayNot 2003, 259, 261. 113 Vgl. auch Preis, ZHR 158 (1994), 567, 590; a. A. noch BGHZ 36, 273, 276; 49, 258, 260 f.; 53, 222, 223 f. 114 Grabitz/Hilf-Pfeiffer, Das Recht der EU, Bd. II, A5 Art. 2 Rn. 25; Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 74 f. zum VerbrKrG. 115 Stellungnahme und Änderungsvorschlag des Europäischen Parlaments v. 18.3. 2004, A5–188/2004, zum Kommissionsvorschlag v. 18.6.2003 für eine Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern, KOM 2003, 356; eine explizite Erfassung des öffentlichrechtlichen Bereichs enthaltend auch Art. 2 lit. c der Klausel-RL bezüglich des Gewerbetreibenden; vgl. hierzu auch Staudinger-Habermann, BGB, 2004, § 14 Rn. 10 f. 116 Ähnlich zudem die in § 29 Abs. 2 und § 38 Abs. 1 ZPO enthaltene Nennung von Kaufleuten und juristischer Person des öffentlichen Rechts. 112

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Zusammenfassend gilt folglich, dass von einer Unternehmereigenschaft gemäß § 14 BGB auch bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts immer dann ausgegangen werden kann, wenn sie nicht ausschließlich öffentlichrechtlich organisiert sind, sondern privatrechtliche Verträge schließen bzw. sich planvoll gewerblich am Markt betätigen.117 Letztlich eröffnet neben der richtlinienkonformen Auslegung bereits das teleologisch fundierte Gebot materialer Marktgerechtigkeit118 das Bedürfnis, solche öffentlichen Unternehmen einzubeziehen, die mittels einer auf Dauer angelegten organisierten Wirtschaftseinheit ökonomischen Markteinflus ausüben und außerhalb eines rein öffentlich-rechtlichen Rahmens Tätigkeiten vollbringen, die gleichförmig auch von privaten Rechtssubjekten durchgeführt werden könnten.119

G. Die Verbrauchereigenschaft des Existenzgründers Eine seit langem umstrittene Einordnung beschäftigt sich mit der Frage, ob eine Person im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, der ihre unternehmerische Existenz begründet, bereits Unternehmer im Sinne des § 14 BGB ist. Unter Existenzgründung ist hierbei das konkrete Rechtsgeschäft zur Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit zu verstehen.120 Unzweifelhaft ist jede natürliche Person ohne unternehmerische Tätigkeit bis zum Abschluss des Gründungsvertrages Verbraucher. Dies selbst dann, wenn es sich um Berufsvorbereitungen handelt, diesen aber noch der konkrete unmittelbare Bezug zur unternehmerischen Tätigkeit fehlt und keine kausale Zurechnung erfolgen kann.121 Auch der Abschluss von Verträgen nach der Existenzgründung ist unproblematisch § 14 BGB zuzuordnen. Zu diskutieren verbleibt folglich einzig die logische Sekunde zum Zeitpunkt des Gründungsvertrages.

117 Vgl. mit jeweils unterschiedlichen Formulierungen aber im Ergebnis übereinstimmend Bauer/Kock, DB 2002, 42, 43; Soergel-Pfeiffer, BGB, § 14 Rn. 18; Staudinger-Habermann, BGB, 2004, § 14 Rn. 48. 118 Raisch, Sinnwandlung des Handelsrechts, S. 200, im Hinblick auf die Normen des Handelsrechts. 119 Exemplarisch ist hier der Verkauf von Bauland oder die Bestellung eines Erbbaurechts anzuführen; allg. hierzu Müko-Micklitz, BGB, § 14 Rn. 6 f.; Faber, ZEuP 1998, 854, 868; zur Differenzierung zwischen Baulandverkauf (= § 14 BGB) und reinem Straßengrunderwerb Struck, MittBayNot 2003, 250, 262; zum Ausschluss des § 14 BGB beim Erwerb von Grundbesitz für den öffentlichen Straßenbau aufgrund des rein öffentlichen Zwecks Böttcher, BWNotZ 2003, 49, 50; zur Problematik der Kreditvergabe durch die öffentliche Hand eingehend Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 73 ff. 120 BGH v. 24.2.2005 = ZIP 2005, 622, 623; Prasse, MDR 2005, 961, 962. 121 So erfasst § 13 BGB durchaus Tätigkeiten im Rahmen von Existenzgründungsseminaren, Ausbildungen und Umschulungen, die zwar auf eine spätere Berufsausübung abzielen, ohne jedoch bereits mit dieser in spezifischem Zusammenhang zu stehen, vgl. Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 35.

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Besondere Bedeutung kommt in diesem Rahmen die Einordnung von Mietverträgen für eine gewerbliche Immobilie sowie der Abschluss von Franchiseverträgen zu, wo typischerweise natürliche Personen ohne bereits bestehende selbständige berufliche Tätigkeit durch den Vertragsschluss ihre unternehmerische Existenz beginnen. Die praktische Relevanz des rechtlichen Status liegt dabei insbesondere in der divergierenden Überprüfbarkeit von Vertragsklauseln122, Widerrufsrechten nach § 312 BGB und § 312d BGB sowie der Gültigkeit von Schiedsgerichtsklauseln nach § 1031 Abs. 5 ZPO. I. Europäischer Einfluss Besondere Aussagekraft für die vorliegende Beurteilung entfaltet die Benincasa-Entscheidung des EuGH, die unter dem Ziel eines restriktiven Verbraucherbegriffs jeglichen Geschäften zum Zwecke zukünftiger beruflicher oder gewerblicher Tätigkeit die Wirkungen der Verbraucherschutznormen verschließt.123 Zwar betraf die entschiedene Konstellation Art. 13 Abs. 1 EuGVÜ aus dem Jahr 1978124 und verblieb somit ohne konkrete Bindungswirkung oder Berührung europäischer Richtlinien. Allerdings ist davon auszugehen, dass der EuGH gegenwärtig von einem identischen Verbraucherbegriff ausgeht und der maßgeblichen Geschäftsbezogenheit einen engen Rahmen zieht.125 Zumindest indiziell kann das europarechtliche Verbraucherverständnis auch für nationale Auslegungen herangezogen werden, fußt § 13 BGB doch zumindest auch auf europäischen Vorgaben und entspricht fast ganzheitlich gemeinschaftsrechtlichen Normvorbildern.126 Demzufolge weist die Auslegung des EuGH eine Austrahlungswirkung für das hiesige Recht auf.127

122 So erfolgt die Inhaltskontrolle nach § 310 Abs. 1 BGB bei AGB gegenüber Unternehmern nur nach der Generalklausel des § 307 BGB, nicht jedoch im Hinblick auf die strengeren Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB. 123 EuGH, Urt. v. 3.7.1997 – C 269/95, Slg. 1997, I-3767 – JZ 1998, 896, 897 m. Anm. Mankowski – Benincasa/Dentalkrit Srl., in der es geheißen hatte (Rn. 19): „Ein Kläger, der einen Vertrag zum Zwecke der Ausübung einer nicht gegenwärtigen, sondern zukünftigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen hat, [kann] nicht als Verbraucher angesehen werden“. 124 BGBl. II-1983, 802. 125 Schulze/Schulte-Nölke, Anmerkung zu Benincasa, S. 45, 47. 126 BGH, Beschl. v. 24.2.2005 = ZIP 2005, 622, 623 zur Auslegung des § 1031 Abs. 5 S. 1 ZPO; vgl. auch OLG Rostock, OLGR 2003, 505, 506 f. = ZVI 2003, 332; OLG Oldenburg, NJW-RR 2002, 641. 127 Vgl. zur indizierenden Bedeutung des EuGH OLG Rostock, OLGR 2003, 505, 506 = ZVI 2003, 332.

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II. Vor und nach In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes Sowohl vor als auch seit der gesetzlichen Schuldrechtsmodernisierung ist die Einordnung von Existenzgründungsverträgen umstritten, allerdings haben sich neue Lösungs- und Argumentationsansätze ergeben, die hier dargestellt und bewertet werden sollen, um ein dem Schutzzweck der Normen angemessenes Ergebnis der Problematik zu erlangen. 1. Meinungsstand vor 2002 a) Allgemeine Schutzausrichtung Im Hinblick auf die eingeschränkte Inhaltskontrolle von AGB ging die überwiegenden Meinung davon aus, dass Existenzgründer bereits bei Vertragsschluss als Kaufmann bzw. zumindest als Unternehmer im Sinne des § 24 AGBG (§ 310 Abs. 1 BGB n. F.) zu behandeln seien.128 In diesem Sinne hat auch das OLG Oldenburg im Jahre 2001 entschieden und den Abschluss eines Franchisevertrages bereits als Handelsgeschäft gemäß § 343 HGB angesehen, der auch Vorbereitungsgeschäfte zur Unternehmensgründung erfasse.129 Zwar sind der Kaufmannsbegriff des § 1 Abs. 1 HGB sowie der Unternehmerbegriff des § 14 BGB nicht identisch, die Einordnung einer Tätigkeit als Handelsgeschäft im Sinne des § 343 HGB erfüllt jedoch durch ihre unternehmerische Intensität zwingend auch die Voraussetzungen des § 14 BGB.130 In Bezug auf die Anwendbarkeit des HWiG hat der BGH Existenzgründern zudem ausdrücklich den Schutz versagt, da die abstrakte Abgrenzung zwischen privatem und geschäftlichem Bereich keine Besonderheiten des Einzelfalls berücksichtige, die Vorbereitung für die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit jedoch nicht mehr dem privaten Bereich zugeordnet werden könne.131 b) Spezifische Besonderheit im Rahmen des VerbrKrG Im Wesentlichen unumstritten und zudem ständige Rechtsprechung132 war dagegen die Schutzbereichserfassung zukünftiger Franchisenehmer vom Verbr128 Vgl. BGH v. 4.5.1994 – XII ZR 24/93 = NJW 1994, 2759; Ulmer/Brandner/ Hensen-Brandner, AGBG, § 24 Rn. 28; Erdmann, BB 1992, 795, 796; a. A. Röhrich/ Graf v. Westphalen-Graf v. Westphalen, HGB, Rn. 35; die Unternehmereigenschaft auch ablehnend OLG Koblenz, Urt. v. 24.7.1986 – 6 U 677/85 = NJW 1987, 74; MüKo-Micklitz, BGB, § 13 Rn. 52. 129 OLG Oldenburg, Beschl. v. 12.11.2001, DB 2002, 423, 424. 130 Vice versa ist diese Argumentationskette jedoch nicht möglich, da der Kaufmannsstatus ein „mehr“ darstellt und mangels erforderlichem Gewerbebetrieb nicht zwingend durch die Einordnung als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB erfüllt wird. 131 BGH v. 4.5.1994 – XII ZR 24/93 = NJW 1994, 2759.

3. Teil: Problematische Einzelsachverhalte

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KrG, sofern eine Bezugspflicht im Sinne des § 2 Nr. 3 VerbrKrG vorlag. Dies aus dem Grund, dass § 1 Abs. 1 VerbrKrG als Verbraucher ausdrücklich alle erfasste, die den Kredit nicht für ihre bereits ausgeübte, gewerbliche oder selbständig berufliche Tätigkeit aufnahmen. Zwar wurde aus der Verbraucherstellung innerhalb des VerbrKrG teilweise eine Allgemeingültigkeit für Existenzgründer abgeleitet und mit einer verbraucherrechtlich einheitlichen Einstufung begründet.133 Die herrschende Meinung sah hierin jedoch weder einen aufzulösenden Widerspruch noch eine Grundmaxime bzgl. aller Gründungsgeschäfte. Insbesondere ließe die fehlende Wiederholung der expliziten Erfassung in anderen Regelungsbereichen auf einen gegenteiligen Willen des Gesetzgebers schließen.134 Die resultierende Differenzierung der Verbrauchereigenschaft je nach Normenkomplex verblieb durch die Regelung in unterschiedlichen Gesetzen dogmatisch unproblematisch, da diese keine zwingende Wertungsübertragung aus § 1 Abs. 1 VerbrKrG einforderte.135 2. Meinungsstand und Lösungsansätze seit der Schuldrechtsreform 2002 Die Integration zahlreicher Nebengesetze in das BGB136 sowie die inhaltliche und strukturelle Änderung bestimmter Normen hat die Diskussion über die Verbrauchereigenschaft des Existenzgründers unter neuen Ansatzpunkten wieder aufleben lassen. Besonderes Augenmerk hat dabei die Neustrukturierung des Verbraucherdarlehensrechts und dessen explizite Erwähnung von Existenzgründern in § 507 BGB erfahren. In letzter Zeit mehrten sich hiervor solche Stimmen, die für die generelle Verbrauchereigenschaft des Existenzgründers plädierten.137 a) Analyse des § 13 BGB Mangels expliziter Erwähnung innerhalb der §§ 13, 14 BGB ist die Einstufung des Existenzgründers anhand der üblichen Auslegungsmethoden zu beurteilen und den Schwerpunkt auf schutzzweckorientierte Faktoren zu legen.138 132 BGH v. 14.12.1994 – VIII ZR 46/94 = ZIP 1995, 105, 107; LG Berlin, Urt. v. 29.11.1999 – 99 O 63/99; OLG Hamm v. 28.7.1992 – 19 U 193/92, ZIP 1992, 1224 ff., Giesler, Franchiseverträge, Rn. 96. 133 Vgl. Röhrich/Graf v. Westphalen-Graf v. Westphalen, HGB, Rn. 35. 134 OLG Oldenburg, DB 2002, 423, 424. 135 Prasse, ZGS 2002, 354, 355. 136 Insbesondere die für diese Fragestellung maßgeblichen AGBG und VerbrKrG. 137 Vgl. etwa OLG Nürnberg v. 4.4.2003 – 6 U 625/02, OLGReport Nürnberg 2003, 335; MüKo-Micklitz, BGB, § 13 Rn. 38 ff.; mittlerweile auch Palandt-Heinrichs, BGB, § 13 Rn. 3. 138 Anders etwa der österreichische § 1 KSchG, der die Existenzgründungsproblematik ausdrücklich in Abs. 3 zugunsten des Gründers regelt.

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3. Teil: Problematische Einzelsachverhalte

Die negative Abgrenzung ernennt Verbraucher des § 13 BGB zu solchen Personen, deren Rechtsgeschäft nicht der gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Somit ist auch bei dieser Fragestellung die objektive Zweckrichtung der Tätigkeit ausschlaggebend. Aus wertendem Blickwinkel ist ein existenzbegründender Vertrag der zukünftigen selbständigen Tätigkeit zuzurechnen. Denn jedes Rechtsgeschäft mit Bezug zur Existenzgründung dient dem Zweck der geplanten Berufstätigkeit, die wiederum die Grundlage gesteigerter Rechtspflichten stellt.139 Eine Argumentation über ein Agieren aus der Rolle als Verbraucher gründet dagegen auf einem circulus vitiosus, da die Verbrauchereigenschaft hier gerade fraglich ist und nicht aus sich selbst heraus begründet werden kann.140 Eine gegenteilige Betrachtung erscheint rechtspraktisch kaum nachvollziehbar. Zudem findet die gesetzliche Zuordnung unabhängig von geschäftlicher Erfahrung und Kenntnissen statt, deren Mangel etwa beim Franchisenehmer für die Erfassung als schutzbedürftiger Verbraucher sprechen könnte.141 Systematisch verstellt die Einfügung des § 507 BGB die Annahme einer Verbrauchereigenschaft des Existenzgründers als allgemeinen Grundsatz des Verbraucherschutzes und begründet lediglich eine partielle Erweiterung für den Bereich des Darlehensrechts.142 Diese Regelung würde rechtlich ins Leere stossen, wenn Existenzgründer regulär dem § 13 BGB unterfallen und somit grundsätzlich vom persönlichen Anwendungsbereich erfasst würden. Dagegen spricht die sprachliche Differenzierung von §§ 13, 14 BGB und § 507 BGB durch die Verwendung der Begriffe Aufnahme in § 507 BGB bzw. Ausübung in § 14 BGB gegen eine Einstufung als Unternehmer. Denn eine solche Differenzierung wäre haltlos, wenn der Gesetzgeber unter den Begriff der Ausübung auch die Aufnahme fallen lassen wollte.143 Wie bereits analytisch festgestellt144, begründet § 14 BGB jedoch trotz der möglichen Annahme eines bereits bestehenden geschäftlichen Kompetenzerfordernisses keine dem § 13 BGB gegenteilige Beurteilung, sondern charakterisiert sich in identischer Form über die Zweckbezogenheit. Entsprechend kann auch der wörtlichen Divergenz 139 So gäbe der Existenzgründer gegenüber dem Rechtsverkehr zu erkennen, dass er sich nunmehr dem Recht für Unternehmer unterwerfen und dieses auch in Anspruch nehmen will, OLG Oldenburg, NJW-RR 2002, 641; Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 60. 140 So aber MüKo-Micklitz, BGB, § 13 Rn. 54, der auch bei mehrfacher Existenzgründung stets ein Handeln aus der Verbraucherrolle heraus anerkennt. 141 So auch bereits BGH, NJW 1994, 2759, 2760; Bamberger/Roth-SchmidtRäntsch, BGB, § 13 Rn. 9, § 14 Rn. 10; a. A.: OLG Rostock, ZVI 2003, 332; OLG Oldenburg, NJW-RR 2002, 641, 642. 142 Prasse, ZGS 2002, 354, 356. 143 Vgl. Prasse, ZGS 2002, 354, 356. 144 Siehe 2. Teil. 7. Kapitel A. III.

3. Teil: Problematische Einzelsachverhalte

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zwischen § 14 und § 507 BGB keine allzu große Relevanz beigemessen werden. Stattzugeben ist dagegen der Kritik an einer Heranziehung von § 343 HGB zur Konkretisierung der Unternehmerdefinition, da es spätestens seit der Schuldrechtsreform an der hierfür erforderlichen auslegungsbedürftigen Lücke mangelt.145 b) Rechtsprechung des BGH Erst kürzlich hat nun der dritte Zivilsenat des BGH den Existenzgründer ausdrücklich als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB eingestuft und in einem obiter dictum klargestellt, dass selbige Qualifikation auch auf Franchisenehmer und bei Abschluss gewerblicher Mietverträge zutreffe.146 § 14 BGB sei bereits bei Rechtsgeschäften im Zuge der Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit erfüllt.147 Methodisch korrekt zieht der BGH zur Begründung den in § 13 BGB statuierten Maßstab der objektiven rechtsgeschäftlichen Zweckrichtung heran. Wertend ordnet er die betroffene Tätigkeit schließlich dem gewerblich-beruflichen Bereich zu, da sich der Handelnde dem Rechtsverkehr bereits als Unternehmer zu erkennen gebe.148 Der Existenzgründer agiere somit gerade nicht mehr aus seiner Rolle als Verbraucher heraus.149 Zudem schließt sich der BGH der herrschenden Meinung zur Bedeutung des § 507 BGB an, der als reine Erweiterung im Bereich der Verbraucher- und Ratenkredite gerade keine schützende Allgemeingültigkeit für Existenzgründer vermittle.150 Hiermit steht der BGH in Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH, der auch den zukünftigen unternehmerischen Bezug ausreichen lässt.151

145 So ist sich der Gesetzgeber nach der Wahl unterschiedlicher Formulierungen durchaus über die Differenzierung von „Aufnahme“ (§ 507 BGB) und „Ausübung“ (§ 14 BGB) einer gewerblichen bzw. selbständigen beruflichen Tätigkeit bewusst, vgl. Prasse, ZGS 2002, 354, 356. 146 BGH, Beschl. v. 24.2.2005 = ZIP 2005, 622 f. (Entscheidung zum qualifizierten Formerfordernis des § 1031 Abs. 5 Satz 1 ZPO). 147 H.M., vgl. etwa OLG Rostock, OLGR 2003, 505, 506 ff.; OLG Oldenburg, NJW-RR 2002, 641 f.; Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 55 ff.; Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 35; Erman-Saenger, BGB, § 13 Rn. 16, § 14 Rn. 14; OLG Nürnberg, OLGR 2003, 335 f.; OLG München, NJW-RR 2004, 913, 914; a. A. Palandt-Heinrichs, BGB, § 13 Rn. 3. 148 Ebenso Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 60; OLG Oldenburg, NJW-RR 2002, 641, 642. 149 A. A. MüKo-Micklitz, BGB, § 13 Rn. 54. 150 Vgl. Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 35; Erman-Saenger, BGB, § 13 Rn. 16, § 14 Rn. 14; OLG Rostock, OLGR 2003, 505, 507 f. = ZVI 2003, 332; OLG Oldenburg, NJW-RR 2002, 641; BGHZ 128, 156, 163 = ZIP 1995, 105, 107 f.; StaudingerWeick, BGB, § 13 Rn. 55 ff.; a. A. Palandt-Heinrichs, BGB, § 13 Rn. 3. 151 Vgl. EuGH, Urt. v. 3.7.1997 – C 269/95, Slg. 1997, I-3767 – Benincasa.

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III. Bewertung Beide Argumentationsseiten weisen letztlich fundierte Kriterien auf, so dass der Gesetzgeber de lege ferenda eine solche sprachliche Fassung der §§ 13, 14 BGB gestalten sollte, die eine trennscharfe Differenzierung ermöglicht. Insbesondere bedarf es einer Klarstellung bezüglich des genauen Zeitraumes, ab dem die Unternehmereigenschaft angenommen werden kann und soll. Trotz einzelner Widersprüche erscheint die Auffassung des BGH auf der Wertungsebene jedoch zutreffend und dem Schutzzweck des Verbraucherschutzrechtes adäquat. Denn da es auf persönliche Fähigkeiten, unternehmerisches Know-how und Erfahrungen nicht ankommt152, sind der Einstieg in den Unternehmensverkehr und der Entschluss zur gewerblich-beruflichen Tätigkeit ausreichende Hinweise für einen Ausschluss von der verbraucherrechtlichen Relevanz.153 Auch unterliegt die Charakterisierung als Verbraucher einer funktionalen Ausrichtung, die das rechtsgeschäftliche Verhalten und die Zuordnung der vertraglichen Tätigkeit zur Berufs- oder Privatsphäre als Entscheidungskriterium heranzieht. Es kann jedoch kaum bezweifelt werden, dass Existenzgründungsverträge zum Anlaufen einer unternehmerischen Tätigkeit objektiv auf unternehmerischer Grundlage basieren und durch die berufliche bzw. gewerbliche Sphäre mangels privater Ausrichtung § 14 BGB zuzurechnen sind.154 Ist es aber gerade Wesen des Vertrages, eine künftige unternehmerische Betätigung zu ermöglichen, so entspricht es weder dem Schutzzweck, noch dem restriktiv zu handhabenden Charakter des Verbraucherbegriffs, diesen als eröffnet anzusehen. IV. Geschäftsaufgabe bzw. -veräußerung Ein vergleichbarer Ansatz gilt im Rahmen der Geschäftsaufgabe, die sich als Gegenstück der Existenzgründung darstellt.155 Vor dem Hintergrund einer typisierten Geschäftskompetenz hat der EuGH entschieden, dass der Gewerbetreibende im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit handelt, wenn das veräußerte Geschäft zum Bereich der beruflichen Tätigkeit gehört.156 Dies scheint vor dem Hintergrund der Schutzkonzeption auch angemessen, zeugt die Geschäftsauf152

OLG Rostock, OLGR 2003, 505, 506 f. A. A. aber unzutreffend auf die geringere Erfahrung abstellend Prasse, MDR 2005, 961, 963. 154 Zum Faktor der Zuordnung allg. Bamberger/Roth-Schmidt-Räntsch, BGB, § 13 Rn. 9, § 14 Rn. 10. 155 Ebenfalls möglich wäre eine Zuordnung unter den Bereich der atypischen Geschäfte bzw. solche außerhalb des unternehmerischen Kompetenzbereichs, da es sich um nicht alltägliche, unübliche Vorgänge handelt. Mangels rechtstechnischem Einfluss auf das Ergebnis kann eine solche Feindifferenzierung jedoch unberücksichtigt bleiben. 156 EuGH v. 14.3.1991, Rs. C-361/89, Slg. 1991, I-1189 Rn. 17 f. – Di Pinto. 153

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gabe doch sogar von einer weitergehenden gewerblich-beruflichen Charakterisierung als die Existenzgründung. Insbesondere, da sich der typische Gewerbetreibende des Betriebswertes und der Bedeutung des Veräußerungsgeschäftes durchaus bewusst sein wird, so dass eine diesbezügliche rechtsgeschäftliche Entscheidung gerade nicht durch das maßgebliche Verbraucher-UnternehmerGefälle geprägt ist.157 V. Ex-Unternehmer als Verbraucher Mangels dauerhaftem Statusbezug und der rein rollenspezifischen Ausrichtung spielen weder die gegenwärtige berufliche Tätigkeit, noch solche der Vergangenheit eine konkrete Rolle bei der Beurteilung des betroffenen Rechtsgeschäftes. Allein entscheidend ist auch hier wiederum die tatsächliche Zwecksetzung, deren private Ausrichtung den Maßstab für eine Erfassung durch § 13 BGB bildet. Das vollumfängliche Fehlen der beruflich-gewerblichen Betätigung einer Person – etwa nach Eintritt des Rentenalters – kann dagegen im Hinblick auf die Beweislast eine Rolle spielen.

H. Eigene Vermögensverwaltung Die Verwaltung eigenen Vermögens – etwa die Vermietung oder der Weiterverkauf von Grundbesitz – stellt einen typischen verbraucherrechtlichen Grenzfall dar. Mangels Teilnahme am freien Wirtschaftsverkehr und Wettbewerb ist eine unternehmerische Einstufung durch § 14 BGB nicht zwingend.158 Auch kann die steuerrechtliche Einstufung eines gewerblichen Grundstückshandels nach § 15 EStG aufgrund der divergierenden Zielausrichtung zwischen Steuerrecht und Verbraucherschutzrecht nicht automatisch auf das Verständnis der §§ 13, 14 BGB übertragen werden. So bedarf die Vermögensverwaltung zur Erfüllung einer gewerblichen Zwecksetzung einer planvollen, zeitlich und organisatorisch zumindest mit Mindestaufwand betriebenen Tätigkeit von bestimmter Komplexität und Intensität.159 Auch bei der Aufnahme von Fremdkapital hat eine Abgrenzung anhand des Umfangs der betriebenen Geschäfte stattzufinden, ohne dass zwingend ein Gewerbebetrieb gegeben wäre. Vor diesem Hintergrund kann etwa das Halten eines GmbH-Anteils durch eine Privatperson160 oder die Verwaltung wertvoller Immobilien161 eine rein private Tätigkeit darstellen. Er157

Vgl. Pfeiffer, Der Verbraucherbegriff als zentrales Merkmal, S. 21, 34. BGHZ 63, 32, 33; 74, 273, 276; BGH, NJW 2002, 368; BGH, NJW 2000, 3496; Pfeiffer, NJW 1999, 169, 172; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, AGBG, § 24a Rn. 25. 159 BGH, NJW 2002, 368, 369. 160 BGH, NJW 2000, 3497 m.w. N. 161 BGH, NJW 2002, 368. 158

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fordert die konkrete Beschäftigung aufgrund des rechtsgeschäftlichen Umfangs dagegen einen planmäßigen Geschäftsbetrieb oder beinhaltet den geplanten Beitritt zahlreicher weiterer Gesellschafter, so übersteigen die Marktaktionen eine von § 13 BGB erfasste Handlung.162 Exemplarisch kann der Verkauf von drei Grundstücksobjekten innerhalb von fünf Jahren folglich nicht automatisch als gewerbliche Tätigkeit dem Unternehmerbegriff des § 14 BGB zugeordnet werden, sondern erfordert eine weitergehende Gesamtschau des Rechtsgeschäftes.163 Eine anderweitige Handhabung wäre aus Gründen der Rechtssicherheit nicht möglich, ist doch äußerst fraglich, nach welchen Kriterien eine Abgrenzung erfolgen könnte.164 Auch ist das Schutzbedürfnis gerade bei solchen Geldanlagen besonders groß, bei denen auf der Anbieterseite regelmäßig eine übermächtige Bank steht. Hiervon unabhängig kann sich die gewerbliche Tätigkeit jedoch aus dem Umfang von Geschäften ergeben, die mit der Vermögensverwaltung in enger Verbindung stehen und somit eine wertende Gesamtbetrachtung ermöglichen.165

I. „Verbraucher-Geschäftsführer“ und Gesellschafter einer GmbH Da Kreditgeber gerne einen unbeschränkt Haftenden heranziehen, um sich nicht allein auf die Bonität einer GmbH verlassen zu müssen, treten regelmäßig Geschäftsführer bzw. Gesellschafter als Gesamtschuldner hinzu. Die GmbH selbst fällt mangels Natürlichkeit zweifellos nicht in den persönlichen Schutzkreis der Verbrauchernormen. Für die mitverpflichtete Person hat dagegen nach Rechtsprechung und herrschender Meinung in der Literatur eine gesonderte Prüfung nach allgemeinen Kriterien zu erfolgen, da auch eine Positionierung als Geschäftsführer keinen generellen Ausschluss des § 13 BGB bewirke.166 Die Verbrauchereigenschaft bleibt somit auch hier allein bei einer gewerblich-beruflichen Tätigkeitszurechnung verwehrt. Mittlerweile entspricht es der gefestigten Rechtsprechung des BGH, Gesellschafter und GmbH-Geschäftsführer potentiell als Verbraucher anzuerkennen. 162 BGHZ 104, 205, 208; 119, 252, 256; OLG Koblenz, ZfR 2002, 897 = BauR 2003, 546, 550, im Hinblick auf die unternehmerisch ausgestaltete Veräußerung von Wohnungseigentum; Saenger/Bertram, EWiR 2002, 93, 94. 163 Zur Differenzierung zwischen Gewerbebegriff des § 15 EStG und § 14 BGB Struck, MittBayNot 2003, 259, 262. 164 K. Schmidt, JuS 2006, 1, 3. 165 BGHZ 149, 80 = NJW 2002, 368. 166 BGHZ 133, 71; BGH, ZIP 2004, 1647; BGH, NJW 2000, 3133, 3136; OLG Stuttgart, NJW 1994, 867, 868; Kurz, NJW 1997, 1828 m.w. N.; a. A.: Dauner-Lieb/ Dötsch, DB 2003, 1666.

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Denn das Halten eines GmbH-Geschäftsanteils stelle private Vermögensverwaltung und die Geschäftsführung einer GmbH eine angestellte Tätigkeit ohne Selbständigkeitsbezug dar.167 Im Hinblick auf den Grundsatz der Einzelbetrachtung168 ist ein solches Verständnis nur konsequent, wonach eine individuelle Analyse jedes Betroffenen vorgenommen wird. Allerdings erscheint eine pauschale verbraucherrechtliche Einordnung von Gesellschaftern und Geschäftsführer einer GmbH nicht dem Zweck der Schutzmechanismen gerecht zu werden. Zwar ist die Gesellschafterstellung als Verwaltung privaten Vermögens sowie das Angestelltenverhältnis des Geschäftsführers anzuerkennen. Auch spielen konkretes Einzelwissen oder erfahrungstechnische Umstände aufgrund der fehlenden Berücksichtigung individueller Aspekte keine Rolle. Über die formale Stellung hinaus fordern Abstraktheit und Typisierung jedoch, die tatsächliche rechtsgeschäftliche Ausgangslage des Einzelnen zu bewerten, die die Stellung am Markt charakterisiert. Während das Halten von Geschäftsanteilen allein die private Rolle am Markt tatsächlich nicht aushebeln kann, gilt zu berücksichtigen, dass das Innehaben der Mehrheit von Gesellschaftsanteilen bei rechtsgeschäftlichen Tätigkeiten eine beherrschende Stellung in der Gesellschaft ermöglicht.169 Hierdurch können eigene unternehmerische Ziele und Zwecksetzungen zum Tragen kommen, die ein Abstellen auf rein private Handlungen versagen.170 Eine lediglich private Vermögensverwaltung ist insbesondere dann anzuzweifeln, wenn Anteilsmehrheit und Geschäftsführerstellung zusammenfallen. Formal verbleibt dem Betroffenen dann zwar eine bloße Angestelltenposition, tatsächlich gehört ihm jedoch ein bestimmter, teilweise sogar mehrheitlicher Teil der juristischen Person, so dass faktisch eine Realisierung und Umsetzung eigener Anweisungen stattfindet. Die Verneinung der Kaufmannseigenschaft i. S. des § 1 HGB ist hierbei ohne Bedeutung für den GmbH-Gesellschafter, da die unternehmerische Zwecksetzung des § 14 BGB eine solche nicht erfordert.171 Eine sachgerechte Beurteilung der Privatheit fordert somit eine wertende Einbeziehung aller Vertragsumstände ein, ohne durch kurzsichtige Trennung zwischen Vermögensverwaltung und Geschäftsführerstellung die besondere Qualität einer Person bei Vereinigung beider Kriterien zu verkennen.172 Dieses Bedürfnis kommt insbesondere im Hinblick auf die Einmann-GmbH zum Tragen, die dem Handelnden einerseits die vollständige unternehmerische Beherrschung zuord167 BGH, Urt. v. 28.6.2000, ZIP 2000, 1493; BGH, ZIP 2004, 1647, im Hinblick auf das VerbrKrG und die Verbrauchereigenschaft nach § 1 Abs. 1 VerbrKrG; vgl. auch Graf v. Westphalen, BB 1993, 19 f. 168 Hierzu bereits 2. Teil. 5. Kapitel A. XII. 169 Dies ungeachtet lassend BGH, NJW 1996, 2158; BGH, NJW 1997, 1443 f. 170 Vgl. Bydlinski/Thoß, EWiR 2001, 139, 140. 171 Dies noch als Argument heranziehend BGH, NJW 1997, 1443 f. 172 Vgl. Kurz, NJW 1997, 1828, 1829.

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net, zugleich aber die potentielle Verbrauchereigenschaft gemäß § 13 BGB öffnet. Insbesondere der Vergleich mit dem Einzelkaufmann, der bei Rechtsgeschäften für seine gewerbliche Tätigkeit zweifellos nicht als Verbraucher in Betracht kommt, bedingt aber die Einordnung des Einmann-GmbH-Gesellschafters als Unternehmer, sofern sich dieser im Rechtsverkehr unternehmerisch bewegt. Ansonsten verbliebe die potentielle Schutzbedürftigkeit des Handelnden von der Organisationsform seiner unternehmerischen Tätigkeit abhängig, wodurch die Kapitalgesellschaft für den Gesellschafter verbraucherrechtlich unangemessene Vorteile berge.173 Neben der formalen Stellung und Rechtsform muss somit die tatsächliche Marktposition auch in diesem Zusammenhang den eigentlichen Maßstab bilden, um die vertraglichen Kompensationswirkungen angemessen zu verwirklichen. Vorrangig festzustellen bleibt, dass die Inhaberstellung von Anteilen alleine keine zwingende unternehmerische Ausrichtung bedeutet. Ebenso wenig entscheidet der gewerbliche Zweck eines Kredites für die GmbH zugleich über die Zweckbestimmung des Gesellschafters.174 Plakativ betrachtet besteht die Kernfrage darin, ob zwischen GmbH und Entscheidungsträger ein solch enger Zusammenhang besteht, dass im Außenverhältnis eine rechtsgeschäftliche Verknüpfung angenommen werden kann, die eine Infizierung des Handelnden durch § 14 BGB begründet. Die Verbrauchereigenschaft von Gesellschaftern muss bereits deswegen restriktiv verstanden werden, um die Bindungskraft von Willenserklärungen nicht zu unterlaufen. Denn widerruft der Gesellschafter seine Mitverpflichtung, so wird gemäß § 139 BGB regelmäßig auch der mit der GmbH geschlossene Vertrag erfasst und diesem unter Umständen die Geschäftsgrundlage entzogen. Hiervor hätte es der Geschäftsführer in der Hand, mittelbar den mit der GmbH geschlossenen Vertrag zu beseitigen.175 Dennoch besteht auch bei einer Organstellung durchaus die Möglichkeit der gesellschaftlichen Abhängigkeit, so dass es zur Differenzierung zwischen Verbraucher-Geschäftsführer und UnternehmerGeschäftsführer sachgerechter Kriterien bedarf.176 § 13 BGB enthält keine expliziten Merkmale für die Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit. Eine solche findet sich jedoch in § 7 SGB IV, der in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht über den Begriff der Beschäftigung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit unterscheidet. Zwar kann diese Abgrenzung nicht undifferenziert auf die Verbrauchereigenschaft des § 13 BGB 173 So besonders kritisch Bydlinski/Thoß, EWiR 2001, 139, 140; Kurz, NJW 1997, 1828, 1829. 174 Die dem Geschäftskredit ihres Mannes beitretende Ehefrau wird auch bei Innehabung von Gesellschaftsanteilen häufig allein private Zwecke verfolgen. 175 So kritisch Kurz, NJW 1997, 1828, 1829, mit Hinweis auf den hierdurch entstehenden Schwebezustand des mit der GmbH geschlossenen Vertrages. 176 BSGE 13, 196; BSG, NZA 1991, 869.

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übertragen, der Verständnisgehalt jedoch indiziell und wertend auch im Verhältnis der §§ 13, 14 BGB herangezogen werden. Entscheidend ist hiernach die Weisungsabhängigkeit und die Bindung des Geschäftsführers an das willensbildende Organ, das regelmäßig durch die Gesamtheit der Gesellschafter gestellt wird.177 Vor dem Hintergrund der Einflussmöglichkeit und der variablen Ausgestaltung der Gesellschaftsposition des Betroffenen lässt sich unter dem folgenden Maßstab auch dessen eventuelle Verbrauchereigenschaft angemessen und im Sinne der Verbraucherschutzvorschriften bestimmen. I. Mehrheitsgesellschafter Unabhängig von einer kumulativ bestehenden Geschäftsführerstellung ist die personale Absicherung durch den Mehrheitsgesellschafter stets dann als selbständige berufliche Tätigkeit zu beurteilen, wenn ihm durch die Mehrheit ein Weisungsrecht zusteht, dass ihm die Entscheidungsmacht für die Geschäftsführung und somit die Leitungsmacht über das Unternehmen der Gesellschaft einbringt, die Beteiligung sich daher nicht mehr als reine Vermögensverwaltung, sondern unternehmerische Beteiligung an der GmbH darstellt.178 Beteiligt sich ein Mehrheitsgesellschafter als Kreditnehmer an einem Kreditvertrag, damit die GmbH den fraglichen Kredit erhält, so geschieht diese Mitverpflichtung folglich typischerweise nicht aus privatem Anlass, sondern unter Verfolgung selbständiger beruflicher Zwecke, die eine Verbrauchereigenschaft ausschließen.179 II. Geschäftsführer mit Gesellschaftsanteilen Nimmt der Geschäftsführer zugleich die Stellung eines Gesellschafters ein, so kann eine abhängige Tätigkeit aufgrund der tatsächlichen Einflussnahmemöglichkeiten dann nicht mehr in Frage kommen, wenn es sich um einen Kapitalanteil von mindestens 50% handelt oder der Betroffene mit einer materiell ausübbaren Sperrminorität180 ausgestattet ist.181 Zudem kann auch unabhängig von diesen formalen Kriterien der ausschlaggebende Einfluss des Geschäftsführers 177

BSG, GmbHR 2004, 494; BSG, GmbHR 2002, 324. So bereits Wackerbarth, DB 1998, 1950, 1954, mit Hinweis auf § 17 Abs. 2 AktG, der eine beherrschende Stellung des Mehrheitsgesellschafters vermuten lässt. 179 Keine Rolle kann hierbei im Ergebnis spielen, ob es sich um eine Bürgschaft, oder einen Schuldbeitritt handelt; vgl. zum Schuldbeitritt auch BGHZ 144, 370, 380 = NJW 2000, 3133, 3136. 180 So genügt eine Sperrminorität zur Begründung der Selbständigkeit dann nicht, wenn ihre Ausübung aufgrund des wirtschaftlichen Übergewichts eines anderen Gesellschafters faktisch gehindert ist, BSG, NZA 1991, 869; BSGE 70, 81. 181 St. Rspr. des BSG; vgl. nur BSGE 38, 53; 42, 1. 178

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bestehen, wenn er faktisch eine entsprechende Leitungsposition einnimmt.182 Den Missbrauchsmöglichkeiten bei der Ein-Mann-GmbH kann gerade in diesem Bereich durch eine restriktive Handhabung der Nährboden entzogen und der Verwirklichung einer „paradoxen Übersteigerung des Verbraucherschutzgedankens“183 entgegengewirkt werden. III. Geschäftsführer ohne Kapitalanteil Ist dem betroffenen Geschäftsführer keine Beteiligung am Gesellschaftskapital zuzuordnen, so ist bei diesem Fremdgeschäftsführer regelmäßig von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen, sofern nicht aufgrund bestimmter Umstände faktisch gerade keine Weisungsgebundenheit gegeben ist, wie etwa bei familiärer Verbundenheit oder persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit der Gesellschafter.184 IV. Geschäftsführer im Rahmen einer GmbH & Co. KG Der gleiche Maßstab ist aufgrund zahlreicher Einflussmöglichkeiten auch im Rahmen einer GmbH & Co. KG anzuwenden. Fehlt es an einer Beteiligung an der KG oder GmbH, so steht der Verbrauchereigenschaft aufgrund der abhängigen Tätigkeit nichts entgegen. Auch die Beteiligung als Kommanditist begründet nur im Falle besonderer Umstände die Selbständigkeit. Eine persönliche Selbständigkeit besteht dagegen dann, wenn der Geschäftsführer den Mehrheitsgesellschafter der Komplementär-GmbH stellt und mindestens 50% des Stammkapitals hält.185 V. Der Verbraucher-Geschäftsführer im Innenverhältnis Die Frage nach der Verbrauchereigenschaft des Geschäftsführers entsteht auch im Innenverhältnis, etwa bei der fraglichen Intensität der AGB-Kontrolle des Geschäftsführerdienstvertrages unter Charakterisierung als Verbrauchervertrag. Während der Abschluss eines Anstellungsvertrages mit dem Geschäftsführer zweifellos dem selbständigen beruflichen Tätigkeitsbereich der GmbH zuzurechnen ist und diese folglich § 14 BGB unterfällt, bleibt die Einordnung des Geschäftsführers als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB problematischer. Wie oben dargelegt, steht dem Geschäftsführer einer GmbH bei Kreditverträgen die Verbrauchereigenschaft offen, sofern sich das Halten von Gesellschafts182 183 184 185

LSG Bayern v. 16.3.2000, Slg. 2001, 383 – Breithaupt. Canaris, AcP 200 (2000), 273, 355. BSG, GmbHR 2004, 494; BSG, GmbHR 2002, 324. Vgl. ausführlich Brandmüller, Der GmbH-Geschäftsführer, Rn. 816.

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anteilen tatsächlich nur als bloße Vermögensverwaltung und die Geschäftsführung als abhängige Tätigkeit darstellt.186 Fraglich ist, ob diese Beurteilungskriterien für Verträge mit Drittunternehmen auch bei Rechtsgeschäften mit der eigenen Gesellschaft gelten, für die der Geschäftsführer gerade als Organ tätig werden soll. Hierbei müssen Schutzzweck und Systemkonzeption der Verbrauchervorschriften sowie die Prinzipien der Verbraucher-Unternehmer-Relation wertend herangezogen werden. Gerade dieses Wirksystem liegt jedoch im Fall des Geschäftsführers jedenfalls dann nicht vor, wenn er eine solch beherrschende und leitende Stellung innerhalb der Gesellschaft einnimmt, dass er selbständigen und eigenmächtigen Einfluss auf die jeweilige konkrete Vertragsgestaltung ausüben kann und folglich gerade nicht die typische Position des privaten Konsumenten einnimmt. Zum gleichen Ergebnis kommt die Ansicht, die einem Geschäftsführer die Verbrauchereigenschaft zwar grundsätzlich zuspricht, einer Berufung auf § 13 BGB bei gesellschaftlicher Einflussnahme im Wege des venire contra factum proprium jedoch die Möglichkeit entzieht.187 Demnach bedarf es also auch hier stets einer konkreten Untersuchung des vom Geschäftsführer eingenommenen Wirkungs- und Einflusskreises, den es im Verhältnis zum Schutzzweck und der kompensationsfähigen Marktpositionen zu betrachten gilt.

J. Kapitalanleger im Rahmen geschlossener Fonds In jüngerer Vergangenheit als besonders relevant und für die Rechtspraxis als ökonomisch bedeutsam erwiesen hat sich die Einordnung von Kapitalanlegern im Rahmen von geschlossenen Immobilienfonds als Unterfall einer Gesellschaftsbeteiligung.188 Nicht selten findet der vertriebliche Vertragsschluss im Wege des Haustürgeschäftes oder als Fernabsatzvertrag mit der bei Vertragsteilnahme eines Verbrauchers eintretenden Konsequenz gesetzlich bedingter Aufklärungs- und Informationspflichten sowie Widerrufsrechten statt. Praxisrelevanz hat zudem die vermögensrechtliche Beteiligung Dritter durch Anlagenfinanzierung im Sinne eines Verbundgeschäftes nach § 358 BGB erfahren.189 Erfolgreiche Widerrufe bedingen hierbei nur die Abtretung des Fondsanteils an die Bank ohne Rückzahlung der Darlehensvaluta, während die Bank selbst die 186

BGH, NJW 1996, 2156, 2158; BGH, NJW 1996, 2865, 2866. So etwa Hümmerich, NZA 2006, 709, 710. 188 Regelmäßig handelt es sich bei Kapitalanlagevertrieben um eine GmbH & Co. KG bei der der Anleger als Kommanditist in die Gesellschaft aufgenommen wird, wobei die konkrete gesellschaftliche Rechtsform für die Beurteilung der Verbrauchereigenschaft des Anlegers jedoch keine Rolle spielt. Rechtstechnisch vollzieht sich der Beitritt durch den Abschluss eines Beitrittsvertrages in Form eines Zeichnungsscheins als Vertragsangebotes und Annahme durch den bevollmächtigten Komplementär. 189 Vgl. BGHZ 159, 294 ff., zu verbundenen Verträgen zwischen Beitritt zum Immobilienfonds und Kreditvertrag. 187

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Erstattung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten schuldet.190 Trotz rechtspraktischer Bedeutsamkeit der Anlegererfassung durch § 13 BGB findet diese Thematik kaum Beachtung. Auch existiert kein konkretisierender Begriff des Anlegers. Regelmäßig wird der Fondsbeteiligungsvertrag keiner unternehmerischen Zwecksetzung unterliegen und somit § 13 BGB zu bejahen sein. Dass es sich hierbei nicht um die Deckung von Eigenbedarf beim privaten Verbrauch handelt, steht der Verbrauchereigenschaft nicht entgegen191, da sich der Gesetzgeber für eine negative Begriffsbestimmung entschieden hat und konsumtive Elemente nicht eingefordert werden. Nicht ganz unproblematisch bleibt die Verbraucherbestimmung bei einem durch Vermögensanlage erhaltenen Kommanditistenstatus. Denn der Anleger trägt im Rahmen seiner Beteiligung sowohl die Mitunternehmerinitiative, als auch das -risiko und wird steuerlich als Mitunternehmer behandelt. Wie gesehen, stellen sich aber die reine Vermögensanlage und das Halten eines Gesellschaftsanteils nicht als unternehmerische Tätigkeit im Sinne des § 14 BGB dar, sofern sich diese mit dem erforderlichen organisatorischen und zeitlichen Aufwand im Rahmen eines privaten Maßes halten.192 Auch kann die steuerrechtliche Beurteilung höchstens ein zu verwertendes Indiz darstellen, nicht jedoch den tatsächlichen Maßstab einer privatrechtlichen Analyse stellen. Zudem dient das Investment teilweise gerade dazu, die private Steuerlast zu drücken, was für eine privat orientierte Tätigkeit und somit Verbrauchereigenschaft spricht.193 Letztlich ist dies eine Gradwanderung und reine Wertungsfrage. Solange der Gesetzgeber jedoch keine substantiellen Änderungen vornimmt, verbleibt auch dem natürlichen Kapitalanleger die potentielle Verbrauchereigenschaft erhalten. Grundsätzlich darf das Leitbild des mündigen Verbrauchers nicht so weit auf die vorliegende Konstellation projiziert werden, dass die durchschnittliche Kenntnis des Bürgers hinsichtlich Chancen und Risiken einer Kapitalanlage diesem die Verbrauchereigenschaft versagt. Um der Systemstruktur des § 13 BGB gerecht zu werden, kann allein die Privatheit das maßgebliche Kriterium stellen, ohne dass hierdurch eine Fürsprache zum Schutz der Kapitalanleger vollzogen würde.194 190

BGH, WM 2004, 1527. A. A. Wagner, BKR 2004, 649, 651, der eine Spaltung des Verbrauchers in einen Verbraucher-Konsumenten i. S. von Geschäften des privaten Bedarfs und einen sonstigen Verbraucher differenziert. 192 Vgl. BGH, Urt. v. 23.10.2001 – XI ZR 63/01, BGH, BKR 2002, 26, 28; BGH, NJW 2002, 368; dies gilt nach Auffassung der Rechtsprechung selbst im Fall der vermögensverwaltenden GbR; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 21 m.w. N.; Brandmüller, Der GmbH-Geschäftsführer, Rn. 816. 193 Vgl. Lenenbach, WM 2004, 501, 503. 194 A. A. und entsprechend unzutreffend Wagner, BKR 2003, 649, 652 f., der die konkrete situative Schutzbedürftigkeit auf die Frage der Verbrauchereigenschaft projiziert. 191

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Allerdings gilt es im Hinblick auf die besonderen Verbrauchervorschriften und Schutzmechanismen zu berücksichtigen, dass es sich bei Kapitalanlagen stets um risikobehaftete Investitionen handelt. Ebenfalls zu beachten ist die bei Vertragsschluss bewusst eingegangene langfristige Bindung, die nicht einfach dann aufgelöst werden darf, wenn sich die eingegangenen Risiken realisieren; im Ergebnis also die mit der Kapitalanlage verbundenen Chancen konsumiert, die bestehenden Risiken jedoch über Widerrufsrechte und Haftungsprozesse sozialisiert werden.195 Bei rein privater Vermögensanlage ist eine Anwendung von § 13 BGB und der notwendigen Informations- und Aufklärungsleistungen somit zwar gerechtfertigt. Um den Interessen der Nicht-Verbraucher-Anleger sowie der Kapitalanlagevertriebe jedoch gleichermaßen gerecht zu werden, erscheint bei erfolgter Rechtsbelehrung eine gesetzliche Beschränkung der Widerrufsrechte und Haftungsansprüche auf Schäden, die außerhalb der der Kapitalanlage wesensimmanenten Risiken auftreten, durchaus sinnvoll und begründet einen Appellcharakter an zukünftige Maßnahmen des Gesetzgebers. § 13 BGB selbst betrifft solche Modifikationsanforderungen mangels eigener Rechtsfolgenwirkung allerdings nicht, so dass die Norm bei privater Zweckorientierung durchaus zur Anwendung kommen kann.

K. Personengesellschafter Von der Rechtsprechung noch nicht explizit entschieden, ist die Frage der Einordnung von Personengesellschaftern in die §§ 13, 14 BGB. Praktisch betrifft dies vornehmlich die Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften und unternehmerisch ausgerichteten BGB-Gesellschaften (GbR). Tatsächliche Klarheit besteht gegenwärtig jedoch nur im Hinblick auf die Einordnung der Gesellschaft selbst als Unternehmer.196 Systematische Lösungsansätze könnten hier möglicherweise durch einen Rückgriff und Vergleich mit der Beurteilung von Gesellschaftern bzw. Geschäftsführern einer GmbH gefunden werden, denen § 13 BGB bei nichtunternehmerischer Zwecksetzung offen steht.197 Die Erwägung einer Gleichstellung bedarf zur dogmatischen Konformität jedoch der Berücksichtigung rechtlicher Unterschiede der in diesem Fall betroffenen Gesamthand zur juristischen Person der GmbH. Relevant ist insbesondere die divergierende Zuordnung der Rechtsfähigkeit, die einer Personengesellschaft zwar insoweit zukommt, als sie im Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet, ihr eine eigenständige Rechtssubjektivität bzw. Rechtspersönlichkeit jedoch versagt.198 Im Gegensatz zur GmbH als abtrennbares Rechtssubjekt rea195 Vgl. die zutreffende Kritik bei Wagner, BKR 2003, 649, 654, allerdings unter unzutreffendem Ansatzpunkt im Rahmen des § 13 BGB. 196 Vgl. nur Palandt/Heinrichs, § 14 Rn. 3. 197 Vgl. beispielhaft nur BGH, NJW 2000, 3133. 198 Vgl. K. Schmidt, NJW 2001, 993, 996.

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lisieren sich die Rechtsfähigkeit der Personengesellschaft sowie die in ihrem Namen begründeten Rechte und Pflichten somit als Wirkung und in Anknüpfung der gesamthänderisch verbundenen Mitglieder. Die fehlende Lösbarkeit der Gesellschafter von der Gesellschaft erschwert formalrechtlich aber die für die Bestimmung der Verbrauchereigenschaft erforderliche Einzelbetrachtung. Dieser rechtlichen Differenzierung liegt auch die unstrittige Einordnung des GmbHGeschäftsführers und -Gesellschafters als Nichtkaufmann zugrunde199, während OHG-Gesellschafter und zumindest KG-Komplementär durch die besonderen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse in ständiger Rechtsprechung den Kaufmannsstatus des § 1 HGB erhalten.200 Zwar sind Kaufmanns- und Unternehmerbegriff nicht deckungsgleich und variieren in ihren Anknüpfungskriterien. Eine Handlung im Rahmen und unter der Ausrichtung der Kaufmannseigenschaft bedingt durch den unternehmerischen Hintergrund jedoch auch eine Anknüpfung an § 14 BGB. Formaljuristisch erscheint dies vor der gesamthänderischen Bedeutung der Gesellschafter auch zutreffend; erkennt man aber die rechtliche Verselbständigung der Handelsgesellschaften an, wie sie der Rechtsrealität und praktischen Durchführung bei Rechtsgeschäften entspricht, so hat auch hier – vergleichbar der GmbH – eine Einzelbetrachtung und isolierte Beurteilung der Gesellschafter zu erfolgen.201 Vorliegend erscheinen teleologische Schutzzweckaspekte jedoch nicht in einer Form gegeben, die eine Abkehr von der formalen gesamthänderischen Verknüpfung der Gesellschafter begründen könnten, um im Rahmen einer Einzelbetrachtung die konkrete Zweckorientierung des Rechtsgeschäftes zu prüfen. Denn vor dem Hintergrund gesamthänderisch gebundener Rechtsträgerschaft unterliegt die Handlung des Gesellschafters einer rechtlich unlösbaren Anknüpfung an die Gesellschaft selbst, so dass die Tätigkeit innerhalb einer unternehmerisch handelnden Gesellschaft gleichermaßen § 14 BGB zuzuordnen ist. Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht aus dem Vergleich zur GmbH, deren Gesellschaftern auch bei gleichartiger Geschäftsgewandtheit der Anwendungsbereich des § 13 BGB offen steht. Denn auf die individuell bestehenden Fähigkeiten und Kenntnisse kommt es im Rahmen des typisierten Adressaten-

199

Vgl. Canaris, Handelsrecht, § 2 Rn. 18. BGHZ 34, 293, 296; 45, 282, 285; 97, 127, 134; vgl. auch Canaris, Handelsrecht, § 2 Rn. 20 f.; im Hinblick auf den Kommanditisten wird dies nicht einheitlich beantwortet, so dass diese differenziert im Hinblick auf ihre Zuordnungssubjektivität von Rechten und Pflichten zu beurteilen sind; GbR-Gesellschafter dürften dagegen aufgrund ihrer Nähe zur OHG und unbeschränkten akzessorischen Haftung nach §§ 128 ff. HGB analog eine den OHG-Gesellschaftern vergleichbare Behandlung erfahren, Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2003, 1666, 1668 m.w. N. 201 Im Hinblick auf die isoliert durchzuführende Beurteilung der Kaufmannseigenschaft MüKo-K.Schmidt, HGB, § 1 Rn. 54; K. Schmidt, Handelsrecht, § 5 I. 1. b); ähnlich auch Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2003, 1666, 1668 unter Hinweis auf eine teleologische Übertragungsmöglichkeit auf § 14 BGB. 200

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kreises gerade nicht an, so dass eine eventuelle Benachteiligung der Personengesellschafter gegenüber den GmbH-Gesellschaftern hingenommen werden muss.202 Trotz der Unabhängigkeit von Kaufmanns- und Unternehmerbegriff reduziert die gesamthänderische Anknüpfung des Gesellschafters an die Personengesellschaft seine tatsächliche Möglichkeit von privaten Rechtsgeschäften bei unternehmerisch ausgerichteter Gesellschaftstätigkeit auf ein Minimum und atypische Ausnahmefälle. Einer allgemeingültigen Einordnung des Personengesellschafters als Verbraucher nach § 13 BGB ist somit die Legitimationsgrundlage zu versagen.203

L. Mehrpersonenkonstellationen § 13 BGB richtet seinen Maßstab an derjenigen natürliche Person aus, die das in Frage stehende Rechtsgeschäft schließt. Außerhalb des zugrunde gelegten regulären Zwei-Personen-Verhältnisses kann dem Wortlaut kein durchschlagendes Kriterium entnommen werden. Aus diesem Grund bedarf die Beurteilung des Anwendungsrahmens bei Personenmehrheiten einer gesonderten Betrachtung. Hiervor haben insbesondere Bürgschaft und Schuldbeitritt im Rahmen des Verbraucherkredites an Prominenz gewonnen. I. Personenmehrheiten im engeren, rechtlichen Sinn Personenmehrheiten können in unterschiedlichster Ausprägung und etwa als Gesamthandsgemeinschaft, Wohnungseigentümergemeinschaft oder Bruchteilsgemeinschaft auftreten. Die häufigste und somit auch bedeutendste Form ist die Gesamthandsgemeinschaft, die wie eheliche Güter- oder Erbengemeinschaften durch ihre gesamthänderische Bindung und Haftung charakterisiert werden.204 Teilweise wird auch der Begriff der Personengemeinschaften verwandt, um eine klarere Abgrenzung zur bloßen rechtsgeschäftlichen Ansammlung von Personen zu ermöglichen. Der Wortlaut des § 13 BGB scheint nur einzelne Verbraucher, nicht jedoch einen mehrheitlichen Zusammenschluss bzw. Gruppen zu erfassen. Jedoch stellen Personenmehrheiten – im Sinne der Beteiligung mehrerer natürlicher Personen am Vertragsschluss – eine der Einzelperson vergleichbare Ansammlung natürlicher Personen dar.205 So handelt es sich weder um die explizit ausgeschlos202 A. A. Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2003, 1666, 1668, mit dem Postulat einer zwingenden Gleichstellung von Personengesellschafter und GmbH-Gesellschafter. 203 A. A. Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2003, 1666, 1669. 204 Bülow, VerbrKrG, § 1 Rn. 26. 205 Grabitz/Hilf-Martinek, Das Recht der EU, Bd. II, A 13 Rn. 106; Grabitz/HilfPfeiffer, Das Recht der EU, Bd. II, A 5 Art. 2 Rn. 4.

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sene juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft, noch um einen der problematischen Fälle von verselbständigten Vereinigungen. Das Prinzip der Einzelbetrachtung erkennt auch hier den Einzelnen als selbständiges Rechtssubjekt an und bestimmt die verbraucherrechtliche Zuordnung frei von der ausgefüllten Rolle anderer.206 Auch Schutz- und Normzweck erfordern keine gegenteilige Schutzbereichsausnahme für Personenmehrheiten, da diese eine den Einzelpersonen vergleichbare verbraucherspezifische Schutzbedürftigkeit gegenüber Unternehmern aufweisen. Dagegen steht den bereits nach Gesamthandzweck unternehmerisch ausgerichteten Gemeinschaften – z. B. Partnerschaftsgesellschaften – schon die mangelnde Privatheit entgegen.207 Gleiches gilt a maiore ad minus für die im Alltag typischen Konstellationen von Personenmehrheiten ohne innere Verbundenheit, die trotz divergierender Geschäftszwecke gemeinsame Vertragsschlüsse tätigen.208 Die vorzunehmende Einzelbetrachtung führt potentiell zu einer differenzierten Anwendbarkeit der sachlichen Verbrauchervorschriften und Schutzmechanismen. So kann der Kauf eines Produktes zugleich einen Verbrauchervertrag im Sinne eines Verbrauchsgüterkaufes sowie einen Nichtverbrauchervertrag darstellen.209 Die unmittelbaren Rechtsfolgen der Schutzmechanismen dürfen sich entsprechend auch nur auf die Person beziehen, in der die Voraussetzungen des persönlichen und sachlichen Anwendungsbereichs tatsächlich gegeben sind. Allerdings ruft dies Wertungswidersprüche zur vom allgemeinen Privatrecht postulierten Einheitlichkeit des Vertrages hervor. Exemplarisch ist auf die für Gestaltungsrechte maßgeblichen §§ 351, 441 Abs. 2 BGB hinzuweisen, die eine Unteilbarkeit des Rücktritts- bzw. Minderungsrechts statuieren. Bei der Auflösung konfligierender Grundsätze ist an die europäischen Anforderungen zu denken, so dass eine richtlinienkonforme Auslegung zur effektiven Anwendbarkeit gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben den Verbraucherschutzmechanismen einen Anwendungsvorrang zuschreibt. Vor diesem Hintergrund werden auch die national geprägten Gestaltungsrechte und §§ 351, 441 Abs. 2 BGB hinter den europäisch charakterisierten §§ 474 ff. BGB zurücktreten müssen.210 Die Ausübung des Verbraucherrechts, wie etwa eines Widerrufs, kann somit im Zweifel gemäß § 139 BGB zur Rückabwicklung des ganzen Vertrages führen.211

206 Vgl. Erman-Saenger, BGB, § 13 Rn. 9, 18; Bamberger/Roth-Schmidt-Räntsch, BGB, § 13 Rn. 8. 207 Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, AGBG, § 24 a Rn. 21. 208 Beispielhaft ist hier nur etwa an ein Ehepaar zu denken, welches gemeinsam einen PKW erwirbt, wobei einer der Ehepartner einen privaten, der andere einen selbständigen beruflichen Vertragszweck verfolgt. 209 Staudinger-Matusche-Beckmann, BGB, § 474 Rn. 8. 210 Schroeter, JuS 2006, 682, 684. 211 Vgl. BGH, NJW 2000, 3133, 3136.

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II. Personenmehrheiten im sprachlich-gesellschaftlichen Sinn Personenmehrheiten können auch dann gegeben sein, wenn es sich um die Teilnahme mehrere Personen am betroffenen Rechtsgeschäft handelt. Insbesondere ist hier an die Beteiligung Dritter am Zustandekommen des Vertragsschlusses zu denken bzw. an die Mehrpersonenverhältnisse im Rahmen von Bürgschaften, Gesamtschuldnerschaften oder Schuldbeitritten. 1. Die Verbrauchereigenschaft des Bürgen Die Beurteilung des Bürgenschutzes und dessen konkretes Verhältnis zur Verbrauchereigenschaft hat maßgebend zur Verbraucherschutzentwicklungen beigetragen und entscheidende Auseinandersetzungen mit der Verbraucherbegrifflichkeit begründet.212 In der vielzitierten Dietzinger-Entscheidung hat der EuGH – und daraufhin auch der BGH213 – dem Bürgen die schützenden Normen der Haustürwiderrufsrichtlinie – national durch § 312 BGB umgesetzt – versagt, sofern es sich beim Hauptschuldner nicht ebenfalls um ein Verbrauchergeschäft im Sinne des § 312 BGB handelt.214 Dies vor dem Hintergrund der Situationsbezogenheit, die auf den Hauptvertrag abstelle, zu dem die Bürgschaft akzessorisch sei.215 Hiernach wird eine verbraucherrechtliche Abhängigkeit des Bürgen vom Hauptschuldner statuiert und die funktionale Beurteilung des Bürgengeschäftes umgangen.216 Zwar erscheint eine solche Gesamtbetrachtung zur Steigerung der Rechtssicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs durchaus vorteilhaft. Fraglich ist jedoch, ob die Anknüpfung der Verbrauchereigenschaft des Bürgen an das funktionale Kriterium des Vordermanns auch den strukturellen Bedürfnissen von Schutzzweck und Systematik entspricht. Insbesondere scheint zweifelhaft, ob die Stellung des Hauptschuldners am Markt ohne weiteres auf die ökonomi-

212 So entwickelten BVerfG und BGH ihre Rechtsprechung zur Gewährleistung materieller Privatautonomie bei strukturellen Verhandlungsungleichgewichten insb. am Fall der Bürgschaften durch Familienmitglieder des Hauptschuldners; auch stand gerade die Einbeziehung von Bürgschaftsgeschäften in die Schutzbereiche der besonderen Verbraucherschutzkomplexe in der Debatte, grundlegend Kocher, VuR 2000, 83. 213 In Bezug auf das VerbrKrG BGH, NJW 1998, 1939 ff. 214 EuGH, Urt. v. 17.3.1998 – Rs. C-45/96, Slg. 1998, I-1199 Rn. 22 – Bayerische Hypotheken- und Wechselbank AG/Dietzinger = EuGH, NJW 1998, 1295; sich dieser Entscheidung im Hinblick auf das VerbrKrG anschließend BGH v. 21.4.1998 = NJW 1998, 2356; EuGH, Urt. v. 23.3.2000 – Rs. C-208/98, Slg. 2000, I-1741 Rn. 18 ff. – Berliner Kindl/Andreas Siepert. 215 Vgl. EuGH, Urt. v. 17.3.1998, Rs. C-45/96, Slg. 1998, I-1199, 1222, Rn. 22 – Dietzinger. 216 Hierzu kritisch Kocher, VuR 2003, 83, 84; Drexl, JZ 1998, 1046, 1058; Pfeiffer, ZIP 1998, 1129, 1131 ff.

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sche Rolle des Bürgen übertragen werden kann, bei dem es sich um einen vollständig unabhängigen Marktteilnehmer handelt. Die Übertragung der Kriterien vom Primärschuldner müsste sich somit über das besondere Verhältnis der Bürgschaft rechtfertigen. Festzustellen ist, dass der Akzessorietätsgrundsatz einen wichtigen Faktor im Verhältnis von Hauptschuld und Bürgschaft darstellt und auf Entstehung, Durchsetzbarkeit und Untergang entscheidend einwirkt. Dennoch verbleibt die Bürgschaft ein selbständiges Rechtsinstitut mit eigenen Wirkungsvoraussetzungen217 Hiervor sind auch die Voraussetzungen des Verbraucherschutzrechtes unabhängig vom Hauptschuldner und dessen Rechtsgeschäft allein beim Bürgen zu überprüfen. Demnach ist gerade nicht auf die dem Hauptschuldner vergleichbare Drucksituation abzustellen218, sondern auf die einem Verbraucher entsprechende Schutzbedürftigkeit.219 Ein tragendes Argument für die gegenteilige Behandlung ist nicht erkennbar. Insbesondere ist eine Handlung unter privater Motivation durchaus auch zur Absicherung eines Geschäftskredites denkbar.220 Das Argument der Akzessorietät greift im Hinblick auf die Beurteilung des Bürgen nicht und wäre vor dem Hintergrund der konzeptionellen Schutzmechanismen auch verfehlt. Denn die Konstruktion einer akzessorischen Verbrauchereigenschaft würde die Maßgeblichkeit des Bürgen selbst vollständig unterlaufen.221 Die Schutzbedürftigkeit eines Verbrauchers kann jedoch nicht dadurch entfallen, dass der Hauptschuldner kein Verbraucher ist, da die Entscheidungsfreiheit funktional vom Abschluss des Bürgschaftsvertrags geprägt wird und nicht vom Hauptvertrag. Denn auch der Interzedent schließt einen eigenständigen und unmittelbaren Vertrag mit dem Gläubiger und wird als Partei des Rechtsgeschäftes persönlich verpflichtet, so dass von einer potentiellen Schutzbedürftigkeit auszugehen ist. Die Beziehung des Bürgen zum Hauptschuldner wird folglich nur insofern einbezogen, als es sich um ein Indiz der rechtsgeschäftlichen Zwecksetzung handelt. Allein die rollensoziologische Ausrichtung des Bürgen kann aber das entscheidende Kriterium für den Zugang zu § 13 BGB sein und eine Privatbürgschaft der Charakterisierung als Verbrauchervertrag öffnen. Eine pauschale Gesamtbetrachtung mehrerer Personen minimiert zwar möglicherweise Zeitaufwand und rechtliche Pflichten des Sicherungsnehmers. Auch die Einzelanalyse stellt jedoch aufgrund der klaren Bedingungen keine grundsätzliche Gefahr für die Rechtssicherheit dar. Zudem darf der Rechtsverkehr zur 217

Pfeiffer, ZIP 1998, 1129; Reinicke/Tiedtke, ZIP 1998, 893. So aber missverständlich Drexl, JZ 1998, 1052. 219 Vgl. OLG Hamburg, VuR 1999, 348. 220 Man denke nur an die Fälle der familiären oder privaten Verbundenheit mit dem Hauptschuldner. 221 Vgl. die Kritik bei Pfeiffer, Der Verbraucherbegriff als zentrales Merkmal, S. 21, 41, der die Argumentation des EuGH als unlogisch und verfehlt bezeichnet. 218

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Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzips zwar nicht durch undurchschaubare Gestaltungsformen und belastende Differenzierungen erschwert werden, allerdings muss eine harmonische und schutzzweckgerechte Ausgestaltung an erster Stelle stehen und darf nicht allein zugunsten rechtlicher Erleichterungen unterschlagen werden. Dies muss sogar dann gelten, wenn der Hauptverpflichtete selbst eine juristische Person ist und a priori aus dem Schutzbereich des § 13 BGB ausgenommen ist. Denn auch dann können die Rechtsgeschäfte und Verpflichtungen des Bürgen gegenüber einem Unternehmer das typische Verbraucher-Unternehmer-Gepräge aufweisen. Richtigerweise ist somit jede beteiligte Person und der von ihr verfolgte Zweck isoliert zu betrachten.222 Allein dann, wenn rechtliche Besonderheiten zur Gewährleistung der Sachgerechtigkeit eine Gleichstellung und Zurechnung fordern, bedarf es einer vom Einzelprinzip losgelösten Betrachtung. Als mögliche Ausnahme sei die Privatbürgschaft des Geschäftsführers einer GmbH für die von dieser eingegangen unternehmerischen Hauptschuld anzuführen. Die enge Verknüpfung zwischen den beiden Rechtssubjekten und der Einfluss der beruflichen Tätigkeit können so maßgeblich sein, dass eine isolierte Beurteilung die unnatürliche Splittung eines einheitlichen Lebenssachverhaltes nach sich ziehen würde. Zudem wäre in diesem Fall die Person des Geschäftsführers gerade nicht durch die maßgebliche Interessenkollision von Professionalität und Nicht-Professionalität geprägt.223 Gleiches gilt für die Beurteilung von Haustürgeschäften und anderen Verbraucherschutzsituationen. Auch wenn diese für die Frage nach der Verbraucherstellung selbst nicht relevant sind, ist kein Grund ersichtlich, den Bürgen nur aufgrund der akzessorischen Bürgschaft anders zu behandeln als Marktakteure ohne Hauptschuldner.224 Teilweise wird allein die Anbindung der Verbrauchereigenschaft an den Hauptvertrag als dem situationsbezogenen Schutzzweck gerecht werdend angesehen, da der Schutz des Bürger gerade nicht dem situativen Anwendungsbereich der Haustürrichtlinie zur Vermeidung von schutzauslösenden Absatzmethoden entspräche.225 Hierbei wird jedoch verkannt, dass die Einbeziehung der Bürgschaftsumstände nicht über einen absoluten Verbrau222

Mankowski, VuR 2002, 269, 272 ff. m.w. N. Siehe bereits 3. Teil. I.; hierzu auch Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, AGBG, § 24a Rn. 30; Wiedenmann, Verbraucherleitbilder, S. 180 mit der Schwerpunktlegung im Marktauftreten. 224 Im Ergebnis zutreffend jedoch unter unsystematischer Vermengung der einzelnen Kriterien Wiedenmann, Verbraucherleitbilder, S. 180, der die vergleichbare Überrumpelungsgefahr innerhalb des Haustürgeschäftes als Argument für die Einordnung als Verbraucher heranzieht. 225 Lienhard, Vertragsschluss, S. 96, mit dem Hinweis auf die fehlende Absatzmethodik im Verhältnis zum Bürgen, so dass anstatt der konkreten bürgschaftlichen Zwecksetzung allein die Akzessorietät der Bürgschaft zum Hauptvertrag dem Schutzzweck der RL 87/577/EWG gerecht würde. 223

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cherbegriff und eine generelle Anwendbarkeit der §§ 312 ff. BGB auf Bürgschaften von Privatpersonen erfolgen soll.226 Stattdessen müssen auch in diesem Fall die spezifischen Voraussetzungen der besonderen Verbraucherschutznormen – etwa des Haustürgeschäftes – vorliegen und die situationsbezogene Schutzwürdigkeit begründen. Zudem ist es realitätsfern zu behaupten, der Bürgschaftsvertrag falle nicht in die handelspraktische Absatzmethodik der Kreditgeber, trägt doch die Bürgschaft typischerweise durch die Absicherung des Bürgschaftsnehmers wesentlich zum Zustandekommen des Kreditvertrages bei.227 Sind die Voraussetzungen des persönlichen Anwendungsbereichs und der sachlichen Kriterien aber erfüllt, bedarf es zur Erhaltung der „inneren Logik“228 auch der Einbeziehung eines Bürgen, der unter privater Zwecksetzung mit einem Unternehmer kontrahiert. 2. Schuldbeitritt und gleichgründige Gesamtschuld Zutreffend erfolgt grundsätzlich eine isolierte und auf den Einzelnen bezogene Zweckanalyse im Rahmen von Schuldbeitritten229 und gleichgründiger Gesamtschuld230. Im Gegensatz zur Bürgschaft ist eine Individualbetrachtung vorliegend schon mangels der akzessorischen Prägung zum Hauptvertrag nahe liegend. Zu problematisieren bleibt beim Schuldbeitritt allein der konkrete Beurteilungsmaßstab der Zwecksetzung, da der Mithaftende selbst keine Leistung aus dem Vertrag erhält. Alternativ heranziehbar wären vorliegend die objektive Zweckbestimmung des Schuldbeitritts oder des Hauptgeschäftes, die Motivation des Beitretenden oder der mit der Mithaftung vom Kreditgeber verfolgte Zweck. Die funktionale Ausrichtung sowie der Wortlaut des § 13 BGB richten sich jedoch nach der Zweckverfolgung der natürlichen Person, nicht aber nach der inhaltlichen Zweckbestimmung des Vertrages. Gleiches ergibt sich aus den maßgeblichen Richtlinienvorgaben, die anstatt der Bestimmung des Beitrittsvertrages eine funktionale Qualifizierung der natürlichen Person vorneh-

226 So undifferenziert und zu Unrecht vorwerfend Lienhard, Vertragsschluss, S. 96 Fn. 508. 227 A. A. Lienhard, Vertragsschluss, S. 96 Fn. 507. 228 Pfeiffer, ZIP 1998, 1129, 1132, der einer zum Hauptvertrag akzessorischen Schutzbedürftigkeit des Bürgen im Allgemeinen sowie dem Dietzinger-Urteil des EuGH im Speziellen zu Recht mangelnde innere Logik vorwirft. 229 BGHZ 133, 71; 133, 220; 134, 94; BGH, WM 1997, 710; BGH, ZIP 1997, 1694, 1695; OLG Stuttgart, WM 1994, 977; OLG Stuttgart, NJW 1997, 3450, 3451; KG, KG-Report 1995, 139; OLG München, OLG-Report München 1996, 173; OLG Celle, OLG-Report Celle/Braunschweig/Oldenburg 1997, 61, 62; OLG Hamm, OLGReport Hamm 1997, 101; OLG Düsseldorf, OLG-Report Düsseldorf 1997, 89; OLG Düsseldorf, OLG-Report Düsseldorf 1997, 233; OLG Karlsruhe, WM 1997, 1340, 1342; OLG Koblenz, WM 1998, 2157, 2158. 230 BGH, NJW 1998, 2157; BGH, NJW 1997, 1443.

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men.231 Somit bildet neben der indiziellen Heranziehung des Vertragsinhaltes die Zweckausrichtung des Beitretenden den entscheidenden Maßstab.232 3. Vertrag zugunsten Dritter Der Vertrag zugunsten Dritter (VzD) stellt keinen eigenen Vertragstyp, wohl aber eine besondere Gestaltung dar, die auch als „Grundgeschäft und Fremdklausel“233 bezeichnet wird. Auch hier stellt sich die Frage nach der Maßgeblichkeit einzelner Personen für die Anwendung des Verbraucherschutzrechtes. So könnte sich die Verbrauchereigenschaft nach der Einordnung des Versprechensempfängers234, des begünstigten Dritten, wahlweise disjunktiv zumindest einer der beiden Partien235 oder sowohl dem Versprechensempfänger als auch dem Dritten richten.236 Europäischem Recht ist hierzu keine konkrete Vorgabe der rechtlichen Behandlung zu entnehmen, was insbesondere in der Spezialität der Vertragsgestaltung und ihrem Ausnahmecharakter begründet liegt.237 a) Formale Betrachtung Der Wortlaut des § 13 BGB stellt auf die für den Vertragsschluss maßgeblichen Vertragsparteien ab. Da sowohl beim echten, als auch beim unechten VzD formalrechtlich allein der Versprechensempfänger Vertragspartei wird238, erscheint es konsequent, auch nur diesen für die Beurteilung der Verbrauchereigenschaft heranzuziehen.239 Sowohl die vertragliche Mitwirkung als auch die Vertragserklärung fallen allein auf den Versprechensempfänger, während der Begünstigte über seine Stellung als Dritter nicht hinauskommt.240 Der formale Blickwinkel minimiert auch die Vertragsrisiken für den unternehmerischen Vertragspartner, der sich allein nach der mit ihm unmittelbar kontrahierenden Per231 Vgl. RL 87/102/EWG zum Verbraucherkreditgesetz, ABl. EG Nr. L 42, 48 v. 12.2.1987. 232 So auch Wackerbarth, DB 1998, 1950, 1952. 233 Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, S. 211 ff.; MüKo-Gottwald, BGB, § 328 Rn. 4. 234 So etwa MüKo-Wendehorst, BGB, § 1 FernAbsG Rn. 18. 235 Vgl. MüKo-Micklitz, BGB, § 13 Rn. 20, 28 f. 236 Vgl. den Überblick bei Mankowski, VuR 2002, 269 ff. 237 So kennen manche mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen diese institutionelle Ausgestaltung des Vertrags zugunsten Dritter gar nicht, vgl. Mankowski, VuR 2002, 269, 273 m.w. N. 238 BGH, NJW-RR 1993, 770. 239 So auch LG Frankfurt/M, Urt. v. 1.11.2000 = TranspR 2001, 213. 240 Mankowski, VuR 2002, 269 f.; Staudinger-Jagmann, BGB, Vor § 328 Rn. 25; Hadding, Schuldverhältnis und Synallagma, S. 153, 167 f., spricht insoweit von einer materiellen Vertragsbeteiligung.

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son richten kann, ohne weitere Informationen über die Eigenschaften des Dritten einholen zu müssen.241 b) Mittelbare Zweckausrichtung Die Maßgeblichkeit der Rollenspezifität und ihre Anknüpfung an den Vertragszweck bedingen auch eine verwendungsbezogene Analyse des VzD. Die Besonderheit liegt vorliegend darin, dass zwar der Versprechensempfänger als Vertragspartei die aus dem Vertrag folgenden Rechte und Pflichten erhält, die Leistung des Versprechenden jedoch unmittelbar dem Dritten zufließt. Selbst bei eigener Verpflichtung des Versprechensempfängers gegenüber dem Dritten zum Abschluss eines diesen begünstigenden Vertrages (Valutaverhältnis), verfolgt der Versprechensempfänger innerhalb des VzD nur einen mittelbaren Zweck. Allerdings zieht dies für die Beurteilung der beteiligten Personen keine gegenüber der formalen Ausrichtung gegenteiligen Konsequenzen nach sich, da § 13 BGB auch mittelbare Zwecke ausreichen lässt. c) Schutzzweck Über die rein formale Betrachtungsweise hinaus, bedarf es stets auch der wertenden Einbeziehung des verbraucherrechtlichen Schutzzwecks, der möglicherweise eine divergierende Beurteilung einfordert. Hiernach soll der privat am Markt Tätige vor unangemessenen Vertragsrisiken und -belastungen bewahrt und in seiner Marktposition gegenüber dem Unternehmer gestärkt werden. Unmittelbar von den Rechtsfolgen und Leistungsansprüchen betroffen ist jedoch allein der Versprechensempfänger, während der Dritte lediglich eine Begünstigung im Sinne eines rechtlichen Vorteils erfährt. Beschränkt sich aber die Beteiligung des Dritten ohne rechtliche Pflichtenzuteilung auf die Entgegennahme eines Vorteils, so fehlt es an jener schutzbegründenden Basis, die den Eingriff spezifischer Privilegierungsmechanismen legitimieren könnte.242 Demnach entspricht die formale Ausrichtung zugleich materialen Verbraucherschutzanforderungen und bedingt keine modifizierte Behandlung. Ein anderes Ergebnis ist auch dann nicht erforderlich, wenn der Dritte gegenüber dem Versprechensempfänger im Innenverhältnis verpflichtet sein sollte, diesem die entsprechende Gegenleistung zu ersetzen. Denn weder erhebt die Verpflichtung des Dritten im Valutaverhältnis diesen formal zur Vertragspartei, noch begründet sie materiell eine gegenüber dem Unternehmer zu kompensierende Unterlegenheitsposition im Sinne des Verbraucherschutzes. Auch dann erscheint es angemessen, sich 241

Mankowski, VuR 2002, 269 f. Der Schutz vor einer ungewollten Zuwendung ergibt sich bereits aus den klassischen Regeln des VzD gemäß § 333 BGB, vgl. Staudinger-Jagmann, BGB, § 333 Rn. 2. 242

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den Unternehmer an seinem tatsächlichen Vertragspartner orientieren zu lassen. Den Dritten innerhalb des VzD nicht zu berücksichtigen bedeutet zudem nicht, ihm den Verbraucherschutz im Verhältnis zum Versprechensempfänger zu verweigern. Stattdessen ist diese Verpflichtung als eigenständige Verbindlichkeit völlig autonom zu beurteilen, ohne dass sie für die Behandlung des VzD als Maß heranzuziehen wäre.243 Auch die sich aus der Verbrauchereinstufung ergebenden rechtlichen Folgefragen bedingen kein anderes Ergebnis. Sowohl Widerrufsrecht als auch -belehrung dienen dem Schutz des Schuldners der Gegenleistungspflicht und somit dem Versprechensempfänger. Zudem erscheint ein Vergleich von Sachverhalten betreffend Bürgschaft und Schuldbeitritt das gleiche Ergebnis einzufordern. Denn während der privat Handelnde in diesen Fällen unmittelbar Partei des Rechtsgeschäftes und persönlich verpflichtet wird, entsteht für den Dritten im Rahmen des VzD weder auf rechtlicher, noch auf wirtschaftlicher Ebene eine auch nur irgendwie gestaltete Form der Belastung. d) Vorgeschobener Verbraucher-Verbraucher-Vertrag Aufgrund der Maßgeblichkeit des Deckungsverhältnisses für die Wirksamkeit des Vertrages und den Anspruch des Dritten erscheint es nur konsequent, die Frage nach der Anwendbarkeit von Verbraucherschutznormen auch am Deckungsverhältnis auszurichten, während es auf den Dritten allein im Hinblick auf Vertragsregelungen im Valutaverhältnis ankommt.244 Einen Sonderfall des Verbrauchervertrages stellt jedoch ein Vertrag zwischen Verbrauchern dar, in den auf Veranlassung eines Unternehmers ihn selbst begünstigende Klauseln aufgenommen werden.245 Praktisch findet sich eine solche Konstellation etwa bei Grundstückskaufverträgen zwischen Verbrauchern, in die der Notar auf Geheiß des Maklers zur Begründung von Rechtsansprüchen vorformulierte Vertragsklauseln aufnimmt246, z. B. die Verpflichtung zur Zahlung einer Maklerprovision, die Zwangsvollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO und Nachweisverzicht zugunsten des Maklers.247 Trotz des Vertrags zwischen zwei Privaten entspricht die Charakterisierung als Verbrauchervertrag – wegen des eigenständigen Rechtsanspruchs und der Möglichkeit des unmittelbaren Zu243 Die Rechtsfolgen eines verbrauchervertraglichen Valutaverhältnisses wirken somit nicht auf das Vertragsverhältnis zwischen Versprechendem und Versprechensempfänger. Ein solches ist jedoch nur im Falle kommerziell handelnder Versprechensempfänger denkbar, erfordert der Verbrauchervertrag doch auch im Valutaverhältnis das typische Verbraucher-Unternehmer-Gefälle, vgl. Mankowski, VuR 2002, 269, 272 ff. 244 Vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, 823. 245 Ganz h. M., siehe nur Grziwotz, ZfIR 2006, 189, 190 m.w. N. 246 Zur Einordnung als Verbrauchervertrag vgl. Staudinger-Jagmann, BGB, § 328 Rn. 23. 247 Zur Nachteilhaftigkeit spezifischer Maklerklauseln in Grundstücksverträgen grundlegend Grziwotz, ZfIR 2006, 189, 190.

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griffs auf Vermögenswerte der Parteien durch den Unternehmer – dem Zweck der Verbraucherschutzkonzeption und ermöglicht allein hiervor, etwa über § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG, eine angemessene Regulierung des tatsächlich vorliegenden Verbraucher-Unternehmer-Verhältnisses. 4. Zession Eine weitere Konstellation der Mehrpersonenverhältnisse findet sich im Rahmen der Abtretung von Forderungen nach §§ 398 ff. BGB. Auch hier kann für die Beurteilung der abgetretenen Forderung sowohl der Blickwinkel auf den Zedenten, als auch auf den Zessionar maßgeblich sein. Da der Inhalt des Abtretungsvertrages grundsätzlich die Übertragung der Gläubigerstellung umfasst, geht die betroffene Forderung stets in der bereits vorliegenden Form über, so dass sämtliche Konditionen, Einschränkungen und Bedingungen eine unmodifizierte Übertragung auf den Zessionar finden.248 Aus zessionarer Ausgangsposition handelt es sich dabei folglich dann um eine dem Verbraucherschutzrecht unterliegende Forderung, wenn dem Zedenten eine § 13 BGB entsprechende Verbrauchereigenschaft zuzuordnen war. Gerade in Bezug auf die Verbraucherbestimmung erfährt das Zessionsrecht jedoch eine gewichtige Einschränkung. So hat der EuGH dem gewerblichen Zessionar einer verbraucherrechtlichen Forderung die zuvor entstandenen Schutzwirkungen im Rahmen des Art. 13 EuGVÜ a. F. (Art. 15 EuGVVO n. F.) aberkannt, um die unzweckgemäße Ausdehnung der Schutzmechanismen zu verhindern.249 Ansonsten bestünde zu jeder Zeit die Umgehungsmöglichkeit des § 13 BGB durch bloße Zession von einem vorgeschobenen Verbraucher mit der Folge ungerechtfertigter Privilegierungen von Nichtverbrauchern. Gleichermaßen praxisrelevant ist die spiegelbildliche Konstellation eines privaten Zessionars, dessen Forderung zuvor einem gewerblichen Zedenten zuzuordnen war. Hier kann es allerdings nur interessengerecht sein, eine Forderung nicht allein aufgrund einer Abtretung dem Verbraucherschutz zu unterwerfen. Insbesondere wäre die hiermit verbundene Rechtsfolgenmodifikation keine dem unternehmerischen Vertragspartner zumutbare Belastung, der sich im Rahmen der von der Privatautonomie zulässigen Möglichkeiten für einen Vertragspartner ohne Verbrauchereigenschaft entschieden hatte. Somit bleibt es beim Vorrang der allgemeinen zessionsrechtlichen Grundsätze, die die betroffene Forderung ohne Modifikationen übergehen lassen.

248

Siehe nur Staudinger-Busche, BGB, § 398 Rn. 27, Einl. zu §§ 398 ff. Rn. 4. EuGH, Slg. 1993, I-139, I-187 – I-189, Rn. 18–24 = NJW 1993, 1251 = UIP 1993, 827 – Shearson Lehmann Hutton, Inc./TVB Treuhandgesellschaft für Vermögensverwaltung und Beteiligungen mbH. 249

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M. Die Verbrauchereigenschaft der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Nach der maßgeblichen Entscheidung des BGH zur Rechtsfähigkeit einer BGB-Gesellschaft, die als solche am Rechtsverkehr teilnimmt (Außen-GbR)250, war es nur eine Frage der Zeit, bis das Wesen der GbR auch aus verbraucherrechtlicher Sicht an Bedeutung gewinnen würde.251 Unproblematisch stellt sich die Einordnung von Innengesellschaften dar, die mangels Rechtsfähigkeit jederzeit als Verbraucher gemäß § 13 BGB in Betracht kommen.252 Darüber hinaus wird die Diskussion der Einbeziehung in den geschützten Adressatenkreis insbesondere durch die Einordnung der GbR unter das Merkmal der natürlichen Person geprägt, da zwar eine Einstufung als juristische Person unbestritten entfällt253, sowohl der Gesetzeswortlaut des § 13 BGB und der europäischen Richtlinien254, als auch der EuGH255 den Adressatenkreis aber auf natürliche Personen beschränken. Zudem verfolgt der EuGH konsequent ein restriktives Verbraucherverständnis.256 I. Natürliche Personen und Personenverbund – ein Widerspruch? Natürliche Personen sind grundsätzlich einzelne Menschen257, so dass Personenvereinigungen nur unter den Wortlaut als Auslegungsgrenze passen, sofern sie keinerlei Rechtsfähigkeit besitzen und Träger der Rechte und Pflichten ausschließlich die dahinter stehenden natürlichen Personen sind. Die herrschende Annahme der Teilrechtsfähigkeit von GbR-Außengesellschaften könnte folglich 250

BGHZ 146, 341 ff. = NJW 2001, 1056, 1057. Die gleiche Frage stellt sich unabhängig von seiner missverständlichen Bezeichnung in vergleichbarer Form für den als teilrechtsfähig anerkannten nichtrechtsfähigen Verein. 252 Vgl. zur Innengesellschaft Staudinger-Keßler, BGB, Vor § 705 Rn. 92; BGH, WM 1981, 876; BGHZ 146, 341 ff., mit anderer Begründung Kessal-Wulf, Die GbR als Verbraucher, S. 678 f., die auch der Innengesellschaft gesamthänderische Strukturen zuordnet, die potentielle Verbrauchereigenschaft jedoch aufgrund des mangelnden Auftretens als Gesamthand und der nach außen fehlenden Sichtbarkeit der personenrechtlichen Vereinigung anerkennt. 253 Vgl. BGHZ 146, 341, 347. 254 Vgl. nur etwa Art. 2, 1. Spiegelstrich der Haustürwiderrufsrichtlinie (RL 85/ 577/EWG), Art. 1 Abs. 2 a) Verbraucherkreditrichtlinie (RL 87/102/EWG), Art. 2 b) Klauselrichtlinie (RL 93/13/EWG), Art. 1 Abs. 2 a) Verbrauchsgüterkaufrichtlinie (RL 99/44/EG), Art. 2 Nr. 2 Fernabsatzrichtlinie (RL 97/7/EG), Art. 2, 4 Spiegelstrich Immobilien-Teilzeitwohnrechterichtlinie (RL 94/47/EG). 255 Vgl. EuGH v. 22.11.2001, Rs. C-541/99 und 542/99, Slg. 2001, I-9049 = NJW 2002, 205 – Cape/Idealservice und Idealservice/OMAI. 256 Vgl. beispielhaft die Schlussanträge von Generalanwalt Mischo v. 14.6.2001 zum obigen Verfahren. 257 Vgl. BVerfG 71, 108, 115; 91, 12. 251

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die Möglichkeit einer Erfassung durch § 13 BGB entfallen lassen. Zwar stellt die GbR auch bei Rechtsfähigkeit und Außenwirkung keine juristische Person dar, so dass auch hier allein der rechtsgeschäftliche Zweck maßgeblich sein könnte, jedoch führt die fehlende Charakterisierung als juristische Person nicht automatisch zur Kategorie der natürlichen Person.258 Zudem erlauben die Vorgaben der europäischen Richtlinien keine beliebige Ausdehnung des Verbraucherstatus.259 Zusammengefasst konkretisieren sich die Ansichten in zwei diametrale Lager. Während einerseits die Einbeziehung der GbR unter Hinweis auf den Schutzzweck postuliert wird, verweist die Gegenposition andererseits auf den schutzversagenden Wortlaut. So stünde die neue Rechtssubjektivität der GbR entgegen, ohne dass es auf die innere Struktur oder die fehlende unternehmerische Zwecksetzung ankäme.260 Die besonderen Strukturen sowohl der GbR als auch der Verbraucherterminologie verhindern jedoch eine auf einzelne Elemente ausgerichtete Beurteilung. Stattdessen bedarf es einer darüber hinausgehenden Analyse des § 13 BGB in Bezug auf die Außen-GbR. Unproblematisch stellt sich der Ausschluss aus dem Adressatenkreis des § 13 BGB dann dar, wenn die GbR fern privater Vermögensverwaltung unternehmerisch tätig wird und somit der notwendigen privaten Zwecksetzung entbehrt. Entsprechend der allgemeinen Grundsätze ist von einer unternehmerischen Ausrichtung insbesondere dann auszugehen, wenn Art und Umfang der Tätigkeit eine Komplexität erreicht haben, die einen Geschäftsbetrieb erfordert261, der Beitritt zahlreicher weiterer Gesellschafter geplant ist oder eine Prospektierung des rechtsgeschäftlichen Vorhabens erfolgt ist.262 II. Individualistischer Ansatz zur Begründung der Verbrauchereigenschaft Darüber hinausgehend hat sich der BGH bei der Bestimmung des von § 13 BGB ausgehenden Adressatenkreises jedoch der herrschenden Lehre angeschlossen, wonach der persönliche Wirkungskreis nicht nur einzelne natürliche Personen erfassen kann, sondern auch solche, die sich unter einer Mehrzahl von natürlichen Personen zu einer gesellschaftlichen Gruppe zusammengeschlossen

258 Zur Eröffnung einer dritten Kategorie der Zivilpersonen Krebs, DB 2002, 517 ff. 259 Fehrenbacher/Herr, BB 2002, 1006 ff. 260 Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2003, 1666; Fehrenbacher/Herr, BB 2002, 1006, 1010; Krebs, DB 2002, 517, 518; Elßner/Schirmbacher, VuR 2003, 247, 248. 261 Allerdings wird beim Erfordernis eines Geschäftsbetriebes regelmäßig bereits die Schwelle zur OHG überschritten sein, die unbestritten § 14 BGB zuzuordnen ist. 262 Vgl. KG Berlin, ZfIR 2004, 344; Brambring, ZfIR 2002, 597, 599.

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haben.263 Besonderes Augenmerk sei dabei auf die Zuordnung der Rechtsfähigkeit der GbR „als Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder“264 zu legen, welches zwar der Begründung eigener Rechte und Pflichten diene, dogmatisch jedoch gerade keine, den juristischen Personen vergleichbare, eigene Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft begründe.265 Auch europäische Vorgaben forderten kein gegenteiliges Ergebnis ein. Denn der Begriff der natürlichen Person werde innerhalb der Richtlinien nur als Gegensatz zu juristischen Personen verwandt, deren Charakter eine GbR aber gerade nicht aufweise.266 Hierdurch gleichermaßen eine Absage erteilt erhält die Beurteilung anhand interner Strukturierungen, wonach zwischen personalstrukturierten und verbandsmäßig strukturierten Gesellschaften differenziert wird.267 Stattdessen stellt auch im Bereich der GbR allein der Geschäftszweck den Maßstab. Da es sich beim Wesen der GbR nicht um ein gewerbliches Unternehmen handelt, verwirklicht die GbR zwar potentiell, nicht jedoch zwingend gewerbliche Zwecke oder die Trägerschaft eines Unternehmens. Unzutreffend bleibt eine Differenzierung anhand der jeweils betroffenen Schutznorm, da sowohl Einheitlichkeitsbestrebungen, die notwendige Rechtssicherheit als auch die Unabhängigkeit des Verbraucherbegriffs keinen situativen Einfluss auf den persönlichen Anwendungsrahmen zulassen.268 Eine dogmatische Konformität zu § 14 BGB ist allerdings durch die ausdrückliche Zuweisung rechtsfähiger Personengesellschaften zum Unternehmerbegriff nur dann möglich, wenn hierdurch allein Gesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit und von den Gesellschaftern losgelösten Rechte erfasst werden. Aufgrund des typischerweise bestehenden Gesamthandcharakters von Personengesellschaften würde dies den Anwendungsbereich der Norm jedoch nivellieren und ist somit abzulehnen.269 Der pauschalen Annahme, Verbraucher sei jeder, der nicht ju263 BGH, NJW 2002, 368; so auch bereits BGHZ 149, 83, zum früheren VerbrKrG unter Kenntnis der §§ 13, 14 BGB; vgl. auch MüKo-Ulmer, BGB, 1995, § 1 VerbrKrG Rn. 20; Palandt-Heinrichs, BGB, § 13 Rn. 2; Bamberger/Roth-SchmidtRäntsch, BGB, § 13 Rn. 3; Artz, Der Verbraucher als Kreditnehmer, S.112 f. 264 BGHZ 146, 343, 347. 265 Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 35. 266 BGH, NJW 2002, 368; BGHZ 146, 341, 347 = ZIP 2001, 330, 332; dazu auch Saenger/Bertram, EWiR 2002, 93; a. A. Vortmann, ZIP 1992, 229, 232, der die Natürlichkeit der GbR aufgrund ihrer Rechtsfähigkeit gerade ausschließt; ebenso DaunerLieb/Dötsch, DB 2003, 1666. 267 So erkennt etwa Staudinger-Kessal-Wulf, BGB, § 1 VerbrKrG Rn. 27, die Verbrauchereigenschaft allein bei personalstrukturierten GbR an. 268 Von einer Differenzierung anhand des Schutzzwecks aber ausgehend BGHZ 149, 80 = BGH, NJW 2002, 368 zu II. 1.b aa. 269 Im Ergebnis für eine ausschließliche Erfassung durch § 14 BGB Palandt-Heinrichs, BGB, § 14 Rn. 3; AnwK-Ring, BGB, § 14 Rn. 27; MüKo-Micklitz, BGB, § 14 Rn. 10; Kessal-Wulf, Die GbR als Verbraucher, S. 680; a. A. HK-Dörner, BGB, § 14 Rn. 4.

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ristische Person ist, kann vor einem systematischen Hintergrund daher nicht zugestimmt werden. Demnach stellt der BGH die rechtsdogmatisch richtige Einordnung zurück und verweist auf den wichtigeren Schutzzweck. An der Schutzwürdigkeit der Personen ändere sich aber nichts, wenn sie auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage einen gemeinsamen Zweck verfolgten.270 III. Widerspruch zwischen Norminhalt und individualistischer Betrachtungsweise Vorrangig ist zu erkennen, dass der Zweck des konkreten Rechtsgeschäftes für die Frage der Personeneigenschaft keine Berücksichtigung finden kann, da dies zwar das funktionale Element konkretisiert, für die Einordnung als natürliche Person jedoch nicht maßgeblich sein kann. Persönliche und funktionale Voraussetzungen bedürfen somit einer strikten Trennung. Als schwierig erweist sich auch die erforderliche Harmonisierung zur richtlinienkonformen Auslegung. Der BGH macht sich hierbei die aus dem europäischen Begriffspaar natürliche Person – juristische Person formallogische Erkenntnis zu Eigen, als natürliche Person jede Entität zu erfassen, die nicht der klassischen juristischen Person unterfällt.271 Wie aus dem Wortlaut des Art. 48 Abs. 2 EGV erkennbar wird, hat die Autonomie europäischer Begrifflichkeiten272 der gemeinschaftsrechtlichen juristischen Person jedoch ein jede einheitlich nach außen auftretende Gesellschaft erfassendes Verständnis zugeordnet273, so dass sich die Natürlichkeit in biologisch natürlichen Personen erschöpft.274 Es bleibt dem nationalen Gesetzgeber ungenommen, den bloßen Mindestschutz durch terminologische Erweiterungen auszudehnen.275 Macht er hiervon jedoch keinen Gebrauch, so verbleibt es bei dem § 13 BGB prägenden Normzweck einer Vereinheitlichung der Verbraucherterminologie nach der europäischen Begriffsvorgabe.276 Gegenwärtig existiert gerade keine zugunsten der GbR abweichende nationale Norm, sondern eine durch Richterrecht vom BGH angestrebte Rechtsfort270

In diesem Sinne insbesondere auch Bülow, VerbrKrG, § 1 Rn. 26. Vgl. Mülbert, WM 2004, 905, 907. 272 Auch die französische personne morale und die englische legal person entsprechen nicht dem deutschen Begriff der juristischen Person, sondern erfassen jede rechtlich organisierte Einheit, zumindest sofern ihnen Rechtsfähigkeit i. S. des § 14 Abs. 2 BGB zukommt. 273 Auf die Rechtsfähigkeit kommt es dagegen nicht an, siehe nur Schwarze-MüllerHuschke, EU-Kommentar, Art. 48 EGV Rn. 3. 274 Zur Erfassung von Personengesellschaften – auch solchen ohne eigene Rechtspersönlichkeit – vom Begriffsgehalt der juristischen Personen Hoffmann, WM 2006, 560, 561 Fn. 10; Mülbert, WM 2004, 905, 907; Krebs, DB 2002, 517, 518. 275 So geschehen in Österreich, vgl. § 1 KSchG. 276 Vgl. BT-Drucks. 13/2713, 6. 271

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bildung. Dies begründet momentan die Paradoxie, dass die GbR zwar kraft Gesetz Unternehmer – bzw. bei Annahme einer dritten Kategorie zumindest NichtVerbraucher – ist, qua Rechtsprechung jedoch Verbraucher. Mangels Ausnutzung des Regelungsspielraums fordert das Prinzip der richtlinienkonformen Auslegung aber formaljuristisch und methodisch konsequent die Zuordnung der GbR unter § 14 BGB. Der Kunstgriff des BGH, nicht auf die GbR, sondern die dahinter stehenden Personen abzustellen, kann jedenfalls aus dogmatischem Blickwinkel nicht ohne weiteres überzeugen. Die Frage der Verbrauchereigenschaft müsste dann an die Gesellschafter selbst anknüpfen, während die GbR von § 13 BGB unberücksichtigt bliebe. Eine solche vertragliche Ausrichtung auf die Gesellschafter käme jedoch nur unter der individualistischen Theorie der rechtsgeschäftlichen Doppelverpflichtung in Frage, die den Gesellschaftern selbst die vertraglichen Rechte und Pflichten zuschreibt.277 Das Bild der Gesellschaft wird auch nicht typischerweise von den Einzelpersonen geprägt, die eine zwingende Schutzerfassung einfordern.278 Im Ergebnis stellt sich somit die generelle Annahme der GbR als Vertragspartnerin bei gleichzeitigem Abstellen auf die Gesellschafter zur Beurteilung des § 13 BGB als dogmatisch äußerst inkorrekt dar. Zumindest ein Wertungswiderspruch zu OHG und KG kann vermieden werden, da diese bereits wesensimmanent eine handelsgewerbliche Ausrichtung enthalten und mangels potentiellem privaten Aktivitätsrahmen per se Unternehmer im Sinne des § 14 BGB darstellen. Auch ist bei diesen regelmäßig kein Schutzbedürfnis vorstellbar, das ihre Stellung als Normadressatin einfordert.279 Allerdings erscheint fraglich, ob allein eine Eintragung ins Handelsregister durch eine lediglich ihr eigenes Vermögen verwaltende GbR den erfüllten Schutzzweck wiederum entfallen ließe, da es sich nun gemäß § 105 Abs. 2 Satz 1 2. Alt HGB um eine OHG handelt.280 Das innere Unbehagen, welches bei der Versagung verbraucherschützender Vorschriften gegenüber der GbR aufkeimt, gründet auch auf der neueren Rechtsfolge des akzessorischen Haftungsdurchgriffs analog §§ 128 ff. HGB.281 Hiernach haftet der Betroffene nach formlos möglichem Zusammenschluss zu 277 Unter Annahme der Mitverpflichtung der Gesellschafter als rechtsgeschäftlichen Schuldbeitritt Habersack, JuS 1993, 1, 2, 5; dem ohne Begründung wohl zustimmend Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 42. Zur ehemals streitigen Problematik über die GbR als Trägerin der gesamthänderischen Ansprüche und Verbindlichkeiten vgl. überblicksweise K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III 1 a, 2 1 Fn. 78 f. 278 A. A. Engelhardt, Europäisches Verbrauchervertragsrecht, S. 41. 279 So auch Kessal-Wulf, Die GbR als Verbraucher, S. 681. 280 Vgl. zum umstr. Bereich der Vermögensverwaltungsgesellschaft und OHG-Gründung durch bloße Eintragung nach § 105 Abs. 2 HGB auch im Falle eines völlig unbedeutenden Vermögens Baumbach/Hopt/Merkt-Hopt, § 105 Rn. 13; vgl. auch die Kritik zum „exklusiven Schutzzweck“ bei Mülbert, WM 2004, 905 f. 281 BGHZ 146, 341, 358; 150, 1, 3; 154, 370, 372.

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einer GbR auch für solche rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten, die beim Handeln im eigenen Namen eigene Schutzprivilegierungen und spezifische Pflichten des Vertragspartners hervorgerufen hätten. Wertungsstringent und dem Gerechtigkeits- und Schutzzweckgedanken angemessen erscheint es somit, in Fällen einer GbR mit ideeller Zwecksetzung die Rechtsfortbildung im Rahmen der §§ 128 ff. HGB insoweit einzuschränken, als biologisch natürliche Personen dann nicht akzessorisch haften, wenn im Falle der Verbrauchereigenschaft nach § 13 BGB besondere Wirksamkeitsanforderungen oder Widerrufsrechte begründet worden wären.282 IV. Verbrauchereigenschaft der GbR durch Analogie zu § 13 BGB Zur Wahrung dogmatischer Korrektheit denkbar wäre auch eine generelle Anwendung der Verbraucherschutzbestimmungen über die Grundsätze der Analogie. Die differenzierte Ausgestaltung der §§ 13, 14 BGB auf personaler Ebene scheint einer planwidrigen Regelungslücke bezüglich juristischer Personen und rechtsfähigen Personengesellschaften grundsätzlich die Akzeptanz zu versagen.283 Allerdings ist eine Lücke vor dem Hintergrund denkbar, dass sich die Änderung der Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit der Gesamthand erst nach der Einführung der Legaldefinitionen vollzogen hat, der Gesetzgeber somit noch keine Kenntnis des Einflusses der in § 14 BGB normierten Gleichstellung der rechtsfähigen Personengesellschaft auf die GbR haben konnte.284 Eine bei entsprechender Kenntnis vorgenommene, dem § 14 Abs. 2 BGB vergleichbare Ergänzung des § 13 BGB erscheint somit zumindest nicht unwahrscheinlich. Jedenfalls im Hinblick auf bestimmte Erscheinungsformen der GbR – etwa die Appellcharakter erfahrende Ehegattengesellschaft oder Gelegenheitsgesellschaft – ist eine vergleichbare Interessenlage und Schutzwürdigkeit durchaus gegeben, da der bloße Zusammenschluss auf gesellschaftlicher Ebene keine konkreten Schutzmodifikationen auslöst. Eine mitgliedschaftlich allein aus juristischen Personen bestehende GbR könnte dagegen folgerichtig mangels Rückgriffsmöglichkeit auf natürliche Personen keine vergleichbare Schutzwürdigkeit auslösen.285 Im Ergebnis könnte sich somit eine analoge Anwendung des § 13 282 Mülbert, WM 2004, 905, 914, mit Hinweis auf den Wertungsgleichklang mit der akzessorischen Gesellschafterhaftung bei Personenhandelsgesellschaften. 283 Besonders kritisch Krebs, DB 2002, 517, 518; ablehnend auch Elßner/Schirmbacher, VuR 2003, 247, 252. 284 A. A. Elßner/Schirmbacher, VuR 2003, 247, 252, wonach die entsprechende Entwicklung absehbar war. 285 Eine gegenteilige Meinung kann wertungs- und systemimmanent nur dann aufrechterhalten werden, wenn eine generelle Erweiterung auf andere als natürliche Personen ermöglicht würde, der klare Wortlaut des § 13 BGB also zugunsten juristischer Personen geändert würde.

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BGB systemkonform in die Verbraucherschutzkonzeption einordnen.286 Allerdings löste dies Folgefragen hinsichtlich sämtlicher Rechtsformalternativen aus, die als gesellschaftsrechtlich verbundene Gruppe von natürlichen Personen gleichfalls Aktivitäten außerhalb des unternehmerischen Bereichs verfolgen können wie GmbH, AG oder eingetragenem und nichtrechtsfähigem Idealverein.287 Die notwendigerweise zu verfolgende Wertungskonsistenz würde jedoch letztlich eine Rechtsfortbildung contra legem begründen, da sich der Gesetzgeber klar gegen die Erfassung anderer als natürlicher Personen ausgesprochen hat. V. Würdigung Die rechtspolitische Feststellung von BGH und herrschender Lehre, aufgrund gesellschaftlicher und rechtspraktischer Bedürfnisse eine Verbrauchereigenschaft der GbR zu ermöglichen, erscheint im Ergebnis nachvollziehbar und vor dem Hintergrund der Differenzierung zwischen Rechtssubjektivität und -fähigkeit auch anerkennenswert. Die Verbrauchervertragsnormen bedingen eine Erfassung sämtlicher Sachverhalte, die nach dem Schutzzweck von diesen gerade geregelt werden sollen und eine zweckgerechte Ausgestaltung des § 13 BGB einfordern. Entsprechend bezieht sich der BGH auf teleologische Gesichtspunkte, die keinen Unterschied der Schutzbedürftigkeit zwischen Verträgen durch einzelne Personen oder unter gemeinschaftlichem Vertragsakt erkennen lassen, solange sich hierin keine unternehmerbezogene Zwecksetzung verwirklicht.288 Die Frage der Natürlichkeit kann jedoch nicht unter dem Hinweis auf die funktionale Ausrichtung des Verbraucherbegriffes und einer eventuell privaten Ausrichtung bejaht werden. Auf eine private Zwecksetzung käme es allein dann an, wenn man dem BGH folgend auf die natürlichen Personen hinter der Gesellschaft zurückgriffe und eine ergebnisorientierte Lösung unabhängig von dogmatischen Strukturen und Kategorien präferierte. Dies kann letztlich legitim allein unter Heranziehung der Wertungs- und Zweckgrundlage des § 13 BGB bewältigt werden, indem aufgrund der Vielfalt möglicher Lebenssachverhalte dogmatische Strukturen zurücktreten, um zwingende Schutzaspekte vorrangig berücksichtigen zu können. 286 Einschränkend wird teilweise gefordert, anhand des Einzelfalls zu prüfen, ob es sich bei der GbR um eine einer Mehrheit natürlicher Personen vergleichbare Konstellation handelt. Eine solche soll etwa nicht bei einer dauerhaft angelegten, verbandsmäßig verfestigten und mit eigener Identität ausgestatteten GbR der Fall sein, da die natürlichen Personen weitgehend hinter die Wirkungseinheit der Gesamthand zurücktreten und eine vergleichbare Schutzbedürftigkeit nicht gegeben sei, Kessal-Wulf, Die GbR als Verbraucher, S. 684 f. 287 Im Hinblick auf die Perspektive des Schutzzweckes eingehend Mülbert, WM 2004, 905, 912. 288 Auch hier ist die Heranziehung der unternehmerischen Zwecksetzung jedoch verfehlt, da zwischen persönlichem und funktionalem Element kein teleologischer Zusammenhang besteht.

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Wie bereits im Rahmen der Verbrauchereigenschaft von juristischen Personen gesehen, widerspricht das Erfordernis der Natürlichkeit der funktionalen Rollenspezifität des Verbraucherbegriffes und realisiert als Statusmerkmal eine ungerechtfertigte Systemdurchbrechung. Im Hinblick auf den klaren negierenden Gesetzeswortlaut verbleibt der Rechtspraxis jedoch nur das Postulat an den Gesetzgeber, de lege ferenda entsprechende systemgerechte Modifikationen zu treffen und den potentiell geschützten Adressatenkreis auf Personen generell zu erweitern. In Bezug auf die GbR und ihre verbraucherspezifische Schutzwürdigkeit besteht dagegen die vom BGH eingeleitete Ausgleichsmöglichkeit gesetzgeberischer Mängel durch den Kunstgriff auf die Gesellschafter als natürliche Personen. Dies unterläuft zwar dogmatische Strukturen, verhilft aber der Schutzkonzeption zur Verwirklichung und entspricht somit dem tatsächlichen Normzweck des § 13 BGB. Denn auch innerhalb der GbR kann sich das typische Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis und das dem privat Handelnden typischerweise anhaftende Geschäftsverhalten realisieren, wenn keine freiberufliche oder gewerbliche Ausrichtung gegeben ist.289 Um der Rechtswirklichkeit gerecht zu werden gilt es demnach, dem Schutzzweck vor dogmatischer Korrektheit einen Vorrang einzuräumen. Gleiches betrifft die Einbeziehung von GbR vergleichbaren Rechtsformen bei Marktaktivitäten im nicht unternehmerischen Rahmen, vornehmlich anzutreffen bei Idealvereinen und Stiftungen. Die Wahrung verbraucherschützender und dogmatischer Systemkonformität sowie Entsprechung des richtlinienkonformen Auslegungsprinzips bedingt somit den Hinweis an den Gesetzgeber zur schutzerweiternden Modifikation des § 13 BGB, wie sie vor dem Hintergrund des Mindestschutzniveaus realisierbar ist. Bis zur möglichen Änderung der Rechtslage verbleibt den einzelnen Gesellschaftern die Möglichkeit des Auftretens als natürliche Person durch Agieren im eigenen Namen, um anstatt einer gesamthänderischen Verpflichtung lediglich im Innenverhältnis auf Rechnung der Gesamthand zu handeln.

N. Vorgründungsgesellschaft und Kapitalgesellschaft in Gründung Eine besondere Stellung nehmen auch Vor-GmbH und Vor-AG ein, die zum Zeitpunkt ihrer Gründung noch keine juristische Person, sondern lediglich teilrechtsfähige Gesamthandgemeinschaften darstellen.290 Mangels Einordnung als juristische Person könnte man die Vor-Gesellschaft somit als reine Personengemeinschaft – im Sinne einer Ansammlung natürlicher Personen – in den persönlichen Anwendungsbereich der Verbraucherschutzgesetze einbeziehen. Allerdings müsste dies neben dem fehlenden Wortlautausschluss durch den Norm289 290

BGH, DNotZ 2002, 528 = NJW 2002, 368. BGHZ 21, 242, 246.

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zweck des § 13 BGB befürwortet werden, der ein kompensationsbedürftiges Machtgefälle einfordert. Zivilrechtlich werden die sog. Vorgründungsgesellschaften mit dem Zweck der Gründung einer Kapitalgesellschaft in der Regel als Gesellschaft bürgerlichen Rechts qualifiziert und als eigenständiges Rechtssubjekt anerkannt.291 Da allerdings im Ergebnis anstatt einer Kapitalgesellschaft auch jeder anderen Rechtsform der Vorzug gegeben werden kann, ist der Zweck allgemeiner in der Vorbereitung des Unternehmens zu erkennen.292 Die Vorgründungsgesellschaft besteht bis zum Abschluss des notariellen Gründungsvertrages, der bis zur Eintragung im Handelsregister eine Vorgesellschaft bzw. Kapitalgesellschaft in Gründung entstehen lässt und bereits dem Recht der zu gründenden Gesellschaft unterworfen ist.293 Maßgebliches zeitliches Moment für die vorliegende Arbeit ist folglich lediglich der Zeitrahmen der Vorgründungsgesellschaft, da die spätere Einstufung als Kapitalgesellschaft eine Anwendung des § 13 BGB bereits per se ausschließt. Die differenzierte Bewertung der Verbrauchereigenschaft ist durch die Zuordnung einer eigenen Identität und Rechtssubjektfähigkeit auch nur folgerichtig. Wird die Vorgründungsgesellschaft bereits unternehmerisch tätig und vollbringt nachhaltige Leistungen gegen Entgelt, so ist § 14 BGB unproblematisch zu bejahen. Denn trotz der noch fehlenden Eigenschaft als Voll-Gesellschaften und juristische Personen bewegen sich die Rechtssubjekte bereits vollkaufmännisch am Markt, wodurch sie zu sog. quasi-juristischen Personen erhoben werden.294 Allein einzelne formelle Aspekte stehen der Beurteilung als GmbH bzw. AG noch entgegen.295 Gerade diese Nähe zum rechtlichen Entwicklungsziel und die bereits bestehende unternehmerische und gewinngerichtete Tätigkeit widersprechen den Voraussetzungen marktrechtlicher Disparität und eröffnen eine weitgehende Annäherung an die juristische Person.296 Eine verbraucherspezifische Unterlegenheit ist dagegen gerade nicht gegeben, so dass der Schutzkreis der Verbraucherschutznormen verschlossen bleiben muss. Auch ein Vergleich zum Existenzgründer spricht für diese Auffassung. Denn genau wie diese natürliche Person bewegt sich auch die Gründungsgesellschaft bereits unternehmerisch am Markt. Wenn aber nach der hier vertretenen Auffassung sogar die natürliche Person bei Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit als Unternehmer einzustufen ist, so muss dies erst recht für juristische Personen gel291

Zugmaier, DStR 2000, 2176 f. Vgl. FinMin. Thüringen v. 10.11.1998, DStR 1998, 1965. 293 Palandt-Sprau, BGB, § 705 Rn. 5 m.w. N. 294 Bülow, VerbrKrG, § 1 Rn. 40. 295 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 796. 296 Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 47; im Ergebnis auch OLG Brandenburg, WM 2002, 171, 176, allerdings ohne dogmatisch fundierte Begründung. 292

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ten, die sich bereits auf der Ebene des Vollkaufmannes bewegen. Hier von Rechtsgeschäften im Sinne des privaten Endverbrauchs auszugehen, würde den tatsächlichen Marktgegebenheiten widersprechen. Auch hier ist eine eventuell noch fehlende Geschäftsroutine unbeachtlich und es verbleibt bei dem Maßstab, dass derjenige, der sich auf die unternehmerische Marktebene begibt, auch mit zunehmender Verantwortung und reduziertem staatlichen Schutz rechnen muss. Dies spiegelt das reale Verhalten der Rechtssubjekte am Markt wider, deren geschäftsbezogene Ausrichtung typischerweise mit einer gesteigerten Nutzenorientierung verbunden ist. Gleiches trifft auf die im Gründungsvorgang befindliche Personengesellschaft zu, die ihre Geschäftstätigkeit und unternehmerische Ausrichtung vorbereitet und bereits als professioneller Akteur am Markt verstanden wird. Unabhängig von der rechtlichen Einordnung des Rechtssubjektes als natürliche Person, „werdende“ juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft kann die Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch die unternehmerische Ausrichtung und die Zuordnung zum spezifischen Bereich des Unternehmers eine verbraucherrechtliche Schutzwürdigkeit somit weder nachvollziehbar begründen, noch angemessen rechtfertigen.

O. Die rechtsgeschäftliche Stellvertretung und ihre Wirkung auf den Verbraucherstatus Die besonderen Vorschriften des Verbraucherschutzrechtes sind für den Regelfall der unmittelbaren Vertragsschließung zwischen Verbraucher und Unternehmer konzipiert, so dass explizite Aussagen hinsichtlich solcher Konstellationen fehlen, die durch eine rechtsgeschäftliche Vertretung bei Vertragsschluss geprägt sind. Insbesondere seit der mit der Schuldrechtsreform vollzogenen Eingliederung des Verbraucherschutzrechts in die hiesige Zivilrechtsordnung stellt sich die Frage des Zusammenspiels von Stellvertretung und Verbraucherschutz. Gerade im Hinblick auf den Aspekt des Verkehrsschutzes hat der tatsächliche Anwendungsbereich beider Schutzkonzeptionen an Bedeutung gewonnen. So sind die Schutznormen für den Rechtsverkehr bei Erweiterung des Wirkungsradius durch Stellvertretung mit den Mechanismen der Verbraucherrechtskonzeption in Einklang zu bringen.297 Vornehmlich stellt sich hierbei die Frage nach der Anwendbarkeit des Repräsentationsprinzips als Kernaspekt des Stellvertretungsrechts, das bei kenntnis- und willensrelevanten Umständen grundsätzlich auf den Vertreter abstellt. Eine Auseinandersetzung mit einzelnen Rechtsanwendungsproblemen, die etwa die persönlichen Anwendungsvorausset-

297 Siehe überblicksweise zur Ausgestaltung des Verkehrsschutzes Möller, ZIP 2000, 333, 334.

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zungen, den Adressat von Informationspflichten oder das Widerrufsrecht betreffen, ist folglich unumgänglich. I. Auswirkungen auf die Verbrauchereigenschaft gemäß § 13 BGB Unabhängig von der Einordnung eines Rechtsgeschäftes als Verbrauchervertrag kann jeder Verkehrsteilnehmer im Rahmen seiner Tätigkeiten Stellvertreter zur rechtsgeschäftlichen Verwirklichung heranziehen, sofern es sich nicht um höchstpersönliche Geschäfte ohne Vertretungsmöglichkeiten handelt. Hierbei entspricht es dem gesetzlichen Idealfall, dass der Vertreter auf Initiative und im Interesse des Vertretenen zur Erweiterung dessen Wirkungskreises tätig wird.298 Dennoch verbleibt dem Stellvertreter regelmäßig ein eigener Entscheidungsspielraum bezüglich des abzuschließenden Rechtsgeschäftes.299 Vor dem Hintergrund der Voraussetzungen des § 13 BGB erscheint es fraglich, welche konkreten Anforderungen an die Person des Vertreters sowie den Vertretenen zu stellen sind und welche Auswirkungen ihre Eigenschaften und Markthintergründe einzeln und kumulativ aufweisen. So könnte der Unternehmer durch Vertretung eines Verbrauchers selbst zum Verbraucher werden bzw. die Verbrauchereigenschaft nach § 13 BGB zugeordnet erhalten und vice versa. Ausgangspunkt sollte die vom Wortlaut des § 13 BGB eingeforderte Beurteilung des Vertragspartners selbst sein. Erst wenn im Rahmen der zu untersuchenden Einzelkonstellationen keine überzeugenden Ergebnisse erzielt werden, erscheint die Heranziehung ergänzender Wertungsaspekte erforderlich.300 1. Unternehmer bevollmächtigt Verbraucher Die Möglichkeit des Unternehmers, durch Bevollmächtigung eines Verbrauchers selbst verbraucherrechtliche Rechtsgeschäfte tätigen zu können, hätte tiefgreifende privatrechtliche Konsequenzen. Insbesondere entstünden „Schlupflöcher“301, die den Schutzweck der Verbrauchervertragsnormen unterlaufen und einer angemessenen Willensbildung der Vertragsparteien widersprechen würden. Die Voraussetzung der Verbrauchereigenschaft des Vertretenen als tatsächlicher Vertragspartner ergibt sich somit unabdingbar aus dem Schutzzweck des § 13 BGB und der Systemstruktur des persönlichen Schutzkreises. Die tatsächliche Missbrauchsgefahr verbleibt allerdings weitgehend theoretischer Natur, da Un298

Vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, Vor § 164 Rn. 5. Erman-Palm, BGB, Vor § 164 Rn. 6, 23; Flume, BGB AT, § 45 II 2, S. 785. 300 In diesem Sinne auch Erman-Saenger, BGB, § 13 Rn. 11; dagegen auf den jeweiligen Schutzzweck der spezifischen Norm abstellend Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 51. 301 Zum Begriff des Schlupflochs Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 86. 299

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ternehmer untereinander regelmäßig vertraglich günstigere Konditionen erlangen als der typische Verbraucher. Der Einsatz eines Dritten zur Erweiterung des rechtsgeschäftlichen Wirkungskreises ist allerdings stets in zwei Richtungen möglich. So ist fraglich, ob obiger Grundansatz auch zu gelten hat, wenn es nicht um die Verbrauchereigenschaft des Unternehmers, sondern um den Entzug unternehmerischer Pflichten gegenüber einem tatsächlichen Verbraucher geht. Bevollmächtigt der Unternehmer beispielsweise einen Verbraucher, das konkrete Rechtsgeschäft mit dem eigentlich schutzbedürftigen Verbraucher zu schließen, so kontrahiert dieser zwar weiterhin mit dem Unternehmer, der Vertragsschluss wird jedoch durch ein Aufeinandertreffen von zwei Verbrauchern und somit vordergründig durch ein Paritätsverhältnis geprägt. Dies harmoniert mit dem Aspekt, dass der Stellvertreter-Verbraucher eine eigene Willenserklärung abgibt. Gleiches könnte sich aus dem Grundgedanken des § 166 Abs. 1 BGB ergeben, wonach es außer im Fall des § 166 Abs. 2 BGB allein auf die Person des Stellvertreters ankommt. Während eine direkte Anwendung mangels Willensmangel entfällt, könnte man die personenbezogenen Vertragsumstände im Sinne der Paritätsaspekte zumindest entsprechend berücksichtigen.302 Hier ist jedoch der im Hintergrund verbleibende aber fädenziehende Unternehmer nicht unberücksichtigt zu lassen. Diesem wäre es ein leichtes, die zwingenden Verbraucherschutznormen zu umgehen und sich seiner normierten Pflichten zu entziehen, wenn bereits die Einschaltung eines weiteren Verbrauchers eine Umgehungsmöglichkeit eröffnete. Zumindest der Schutzzweck verbietet somit eine Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB. Teilweise wird zudem bereits der sachliche Anwendungsbereich des § 166 Abs. 1 BGB verneint, der allein das rechtsgeschäftliche Handeln des Vertreters betrifft, nicht jedoch persönliche Eigenschaften wie die Verbrauchereigenschaft.303 Des Weiteren wäre es schlechthin problematisch, die Verbrauchereigenschaft des Vertreters festzustellen. Kann dieser tatsächlich private Rechtsgeschäfte abschließen oder bedarf es der konsequenten Zurechnung des Unternehmenszwecks des Vertretenen? Da der schuldrechtliche Stellvertreter als unabhängiger Marktteilnehmer eigenständige Willenserklärungen abgibt, könnte auch die maßgebliche Zweckorientierung losgelöst vom vertretenen Unternehmer zu beurteilen sein. Hiergegen spricht jedoch die rechtsgeschäftliche Betätigung im Namen und für den Vertretenen, die den Auftraggeber als vertraglichen Schwerpunkt beibehält. Betrachtet man Sinn und Zweck der Verbraucherschutznormen, ließe sich ein stabiles Schutzsystem kaum verwirklichen, wenn die Einschaltung Dritter solch intensive Konsequenzen und Abweichungen von den Strukturen 302

So grundlegend BGH, ZIP 2000, 1155. Beispielhaft Masuch, ZIP 2001, 143, 144, allerdings mit dem unzutreffenden Verweis auf den Status des Betroffenen. 303

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ermöglichte.304 Sollen die Schutzmechanismen jedoch die Marktposition des Verbrauchers konsequent verbessern, so müssen nicht nur geringfügige Unsicherheitsaspekte vermieden werden, sondern aus Sicht der Rechtssicherheit derjenige für die Bestimmung der Verbrauchereigenschaft herangezogen werden, der tatsächlich Inhaber der vertraglich vereinbarten Rechte und Pflichten ist. Eine Bestimmung der Verbrauchereigenschaft unter Anknüpfung an den Grundgedanken des § 166 BGB kommt daher in diesem Zusammenhang nicht in Betracht. Ein solches Verständnis entspricht auch dem Blickwinkel der europäischen Richtlinien, besagt doch z. B. die Haustürgeschäfterichtlinie, dass auch Stellvertreter eines Unternehmers Unternehmer sind. Vor dem Ziel eines einheitlichen Verbraucherverständnisses ist hieraus eine verbraucherschutzrechtliche Allgemeingültigkeit zu entnehmen. 2. Verbraucher bevollmächtigt Unternehmer Fraglich ist, ob auch im Rahmen der Stellvertretung auf Seiten des Verbrauchers alleine der tatsächliche Vertragspartner maßgeblich ist oder ob im Hinblick auf den Faktor der gestörten Vertragsparität nicht ergänzend auf den Unternehmer abgestellt werden muss. Mit anderen Worten ist die Verbrauchereigenschaft des Vertretenen zwar eine notwendige, unter Umständen jedoch nicht die alleinige Bedingung, sondern erfordert die ergänzende Verbraucherqualifikation des Vertreters. Allen Argumenten voran ist die typisierte Struktur der Verbraucherschutzsystematik zu nennen, die ohne Einzelfallanalyse die Voraussetzungen des § 13 BGB am tatsächlichen Vertragspartner misst. Eine gegenteilige Behandlung bedarf folglich solch atypischer Elemente, die durch die bei typisierter Beurteilung begründeten zweckfremden Ergebnisse eine divergierende Behandlung einfordern. Vorliegend könnte argumentiert werden, dass der typisierte Schutz nur dann gelten kann, wenn tatsächlich der vermeintliche Verbraucher an sich und höchstpersönlich die rechtlichen Schritte vornimmt und somit auch allein dieser der rechtlichen Beurteilung unterfällt. Denn bestimmte Faktoren zu typisieren bedeutet gerade nicht, schlechthin alle Konstellationen subsumieren zu können, sondern lediglich die durch den typisierten Rahmen erfassten. Zudem kann nicht davon ausgegangen werden, dass die typisierte Schutzbedürftigkeit nur Marktteilnehmer betrifft, die ohne Unterstützung von Dritten am Markt tätig sind. Denn von einem selbständigen – ohne Einschaltung dritter Personen – Vertragsabschluss ist in § 13 BGB nicht die Rede, so dass im Ergebnis allein der konkrete Vertragspartner maßgeblich sein kann und ist. 304 Die Leistung des Stellvertreters von vorneherein nicht als private Tätigkeit einstufend Mankowski, VuR 2002, 269 ff.

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Während es durch § 166 Abs. 2 BGB zu vermeiden gilt, dass der Vertretene sich hinter dem Vertreter verbirgt und sich eines ungerechtfertigten Schutzes bedient, liegt die Gefahr der Stellvertretung im Bereich verbraucherschützender Normen gerade darin, dass der Vertreter den Vertretenen verdeckt und als „Schutz entziehende Rechtsfigur“ wirkt.305 Hierbei sei exemplarisch die Privatperson genannt, die ihr gebrauchtes Kfz durch einen Gebrauchtwagenhändler veräußern lässt. Sowohl der Wortlaut des § 13 BGB, als auch der konkrete Zweck der Verbraucherschutzsystematik sprechen dafür, den privaten Verkäufer hier nicht mit den verschärften Pflichten eines möglichen Verbrauchervertrages zu belasten, da dieser trotz des anbietenden Charakters das zu schützende Rechtssubjekt bleibt.306 Zum Schutz des privaten Käufers, der den vertretenden Unternehmer als Verkäufer wahrnehmen und von einem Verbrauchervertrag ausgehen könnte, ist eine Zusatzhaftung des Unternehmers – etwa über § 311 Abs. 3 BGB – in Erwägung zu ziehen, z. B. bei der Verletzung einer aufzuerlegenden Aufklärungspflicht über die Verbraucherstellung des Verkäufers.307 Die Schwierigkeit liegt letztlich in der Verteilung der Verantwortung. Eine Anknüpfung an den handelnden Unternehmer würde dem vertretenen Verbraucher die gleichen Pflichten und Verantwortung zuteil werden lassen, die sonst die regulären Unternehmer treffen. Rechtlich stünde der Verbraucher somit schlechter dar, als ohne professionelle Intervention. Es kann dem privaten Konsumenten aber nicht zugemutet werden, sich bei Einsatz eines Stellvertreters konkrete Gedanken über die Rechtsfolgen der Vertretereigenschaften zu machen. Demnach bedeutet auch die Instrumentalisierung eines Unternehmers durch einen privaten Vertragspartner keinen zwingenden Ausfall des Bedürfnisses nach Schutzmechanismen. Insbesondere, da der Unternehmer nicht einmal im Lager des Verbrauchers stehen muss.308 Darüber hinaus kommt eine Differenzierung anhand der eingenommenen Vertragsseite nicht in Betracht, so dass § 13 BGB bei unternehmerischer Vertretung sowohl auf Anbieter- als auch auf Nachfrageseite zum Einsatz kommen kann. II. Einfluss und Auswirkungen der Stellvertretung auf die Schutzmechanismen Wertungsaspekte spielen sowohl generell als auch im Hinblick auf die Schutzzweckausrichtung der einzelnen Regelungsbereiche eine Rolle. So bleibt 305

Möller, ZIP 2002, 333, 337 f. Ganz h. M., siehe nur OLG Stuttgart, NJW 2004, 2169 ff.; Katzenmeier, NJW 2004, 2632 f.; Jauernig-Berger, BGB, § 475 Rn. 6; Grabitz/Hilf-Pfeiffer, Das Recht der EU, Bd. II, A 5 Art. 2 Rn. 20. 307 Vgl. Katzenmeier, NJW 2004, 2632 f.; ebenso Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 91. 308 So auch Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 90. 306

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zwar der durch § 13 BGB normierte Adressatenkreis auf den Vertretenen beschränkt. Allerdings muss auch an dieser Stelle konsequent zwischen der legaldefinierten Verbraucherfigur und den weiteren Voraussetzungen der besonderen Normenkomplexe differenziert werden. So können die sachlichen Anwendungsbereiche der besonderen Schutznormen aufgrund des Schutzzweckes eine teleologische Reduktion insoweit erfordern, als auch der Vertreter als Verbraucher qualifiziert werden muss.309 Allerdings stellt sich kein zwingender Gleichlauf der Voraussetzungen ein, sondern eröffnet je nach konkreter Zielausrichtung differenzierte Bedingungen. 1. Stellvertretung und verbraucherschützende Widerrufsrechte Mit der Einräumung eines Widerrufsrechtes soll dem Verbraucher die Möglichkeit gewährt werden, seine rechtsgeschäftliche Entscheidung zu überdenken, um vorschnelle Vertragsschlüsse und belastende Vertragskonditionen zu vermeiden. Dies aus dem Grunde, dass er sich im Gegensatz zum Unternehmer durch die Komplexität und Bedeutung des Vertragsgegenstandes, das Vertriebssystem oder die Vertragsschlusssituation in einer verbraucherspezifischen und somit typischerweise unterlegenen Situation befindet. Diese zusätzliche Reflexionszeit könnte jedoch in Frage gestellt werden, wenn der Vertragsschluss durch einen unternehmerisch tätigen Vertreter vorgenommen wurde, der über ein solches Maß an Geschäftskompetenz verfügt, dass eine Erstreckung der §§ 13, 14 BGB auf den Vertreter als teleologisch angemessen erscheint. Allerdings ist zu beachten, dass die Verbindlichkeit weiterhin den Vertretenen und somit den Verbraucher trifft, auch wenn dieser die konkrete Willenserklärung zum Vertragsschluss nicht höchstpersönlich, sondern durch den Unternehmer-Stellvertreter abgibt. Kommt es somit wie bei den Verbraucherdarlehensverträgen gerade auf die rechtlichen Konsequenzen von Vertragsschlüssen an, berührt die Verbraucheroder Unternehmereigenschaft des Vertreters den Schutzzweck nicht und es verbleibt trotz des Vertretereinsatzes bei einer Anwendbarkeit.310 Dagegen findet das Widerrufsrecht des § 312 BGB durch den immanenten Überrumpelungsund Übereilungsschutz bei Haustürgeschäften seinen Schwerpunkt anstatt in Vertragskonditionen im Vertragsschluss, so dass es unter der wertenden Heranziehung der situativen Verknüpfung angemessen erscheint, die Verbrauchereigenschaft auch gegenüber der Person des Vertreters zu fordern.311

309

Masuch, ZIP 2001, 143, 144. Masuch, ZIP 2001, 143, 145. 311 In diesem Sinne BGH, ZIP 2000, 1152; BGH, ZIP 2000, 1155; Masuch, ZIP 2001, 143, 145. 310

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2. Rechtsbelehrungsadressat und Fristbeginn Die Frage der praktischen Konsequenzen bei Einschaltung eines Stellvertreters taucht auch bei der Bestimmung der Widerrufsfrist auf. Insbesondere im Hinblick auf die Notwendigkeit von Widerrufsbelehrungen, Unterschriften und pflichtgemäßen Unterlagen gilt es, die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs mit denen der Verbraucherschutznormen in Einklang zu bringen. Zur Fristenbestimmung kommen als Belehrungsadressat und Pflichtenempfänger sowohl der Stellvertreter, als auch der vertretene Verbraucher in Betracht. Zwar bleibt dem Verbraucher im Falle seiner Relevanz mangels Übermittlungsdauer die volle Bedenkzeit erhalten, neben der entstehenden Rechtsunsicherheit und der Erschwerung des Rechtsverkehrs312 unterliefe eine solche Beurteilung jedoch die Grundsätze des Stellvertretungsrechts. Denn die Möglichkeit einer rechtsgeschäftlichen Vertretung und somit Effizienzsteigerung eigener Ressourcen durch zeit- und kostensparende Arbeitsteilung fordert spiegelbildlich auch die regelmäßige Zurechnung der Handlungen.313 Dies konterkariert auch nicht den Zweck des Verbraucherschutzes, da der vom Gesetz statuierte „idealtypische Stellvertreter“314 zugunsten und im Interesse des Verbrauchers tätig wird, so dass sämtliche rechtliche Konsequenzen in den Risikobereich des Verbrauchers fallen können.315 Folgerichtig sind keine Gründe ersichtlich, von der Anwendung der allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze inklusive vertretungsrechtlichem Repräsentationsprinzip und Risikoverteilung im Rechtsverkehr abzuweichen und den Verbraucherschutz zum vorrangigen Rechtsprinzip zu erheben.316 Der Verbraucher bleibt hinreichend über die allgemeine Pflichtenregulierung des Stellvertreters geschützt, die etwa nach § 666 BGB (ggf. i.V. m. § 675 Abs. 1 BGB) eine unverzügliche Benachrichtigungs- und Informationspflicht sowie bei deren Verletzung Schadensersatzpflichten nach § 280 Abs. 1 BGB begründet.317

312 Dies wertend einbeziehend insb. Ulmer/Timmann, Verbraucherkreditgesetz, S. 503, 523 ff. 313 Zu den positiven Effekten der Stellvertretung Larenz/Wolf, BGB AT, § 46 Rn. 1 ff.; Medicus, BGB AT, § 54 Rn. 881. 314 Begriff nach Masuch, ZIP 2001, 143 ff. 315 Offensichtliche Missbrauchsfälle im Sinne eines Zusammenschlusses von Stellvertreter und Vertragspartner sind darüber hinaus auch mit den bestehenden Grundsätzen des Stellvertreterrechts zum treuwidrigen Zusammenwirken lösbar, vgl. BGH NJW 1989, 26; Flume, BGB AT, Bd. II, § 45 II 3. 316 Vgl. auch Edelmann, BB 2000, 1594. 317 Kommt etwa die Vertragslösung aufgrund eines vom Vertreter verschuldeten Fristablaufs für den Vertretenen nicht mehr in Betracht, so kann der Verbraucher Freistellung von den Verbindlichkeiten oder Ausgleich für spezifisch entstandene Nachteile verlangen; eine Abbedingung der Benachrichtigungspflicht durch AGB ist zudem aufgrund ihrer Bedeutung § 307 Abs. 1, 2 Nr. 2 BGB ausgeschlossen, vgl. Masuch, ZIP 2001, 143, 146 zum Bereich des Verbraucherkredites.

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III. Sonderkonstellationen und Abweichungen von der gesetzlichen Idealtypik Die rechtsgeschäftliche Zwischenschaltung dritter Personen spielt insbesondere aufgrund der zunehmend komplexeren Vertragsgestaltungen und -umstände eine Rolle. So hat die Relevanz des Unternehmers auch bei Einsatz eines privaten Stellvertreters ambitionierte Marktteilnehmer neue Vertriebsstrukturen entwickeln lassen, die über eine reguläre Einbeziehung eines Stellvertreter hinausgehen und anhand der bestehenden Grundsätze nicht mehr zweckgerecht lösbar sind. 1. Aufgedrängte Stellvertretung Allen voran eilt die Konstellation der aufgedrängten Stellvertretung318, bei der der Unternehmer – offiziell zur Unterstützung des Verbrauchers – einen Treuhänder oder Vermittler einschaltet, der durch eine Vollmacht des Verbrauchers und der resultierenden Möglichkeit von Selbstkontraktion oder Doppelvertretung alle maßgeblichen Rechtsgeschäfte mit dem Unternehmer vornimmt, ohne dass hierbei eine dem § 312 BGB entsprechende Situation gegeben wäre.319 Die für den Verbraucher schutzauslösende Situation wird folglich mit Hilfe der Stellvertretung vorverlagert, das Vorliegen einer Haustürsituation zugleich durch den Vertreter verdeckt und Schutzwirkungen nur mittelbar über den Vertreter vermittelt.320 2. Zwischenschaltung von Verbrauchern Als besonders alltagsrelevant stellt sich im Rahmen alltäglicher Gebrauchsgeschäfte die Umgehung des direkten Unternehmerkontaktes durch die Einschaltung weiterer Verbraucher dar. In der Praxis allgemein bekannt sind insbesondere die privaten Kosmetikabende der Firma Avon, sowie Tupperwarepartys der gleichnamigen Firma für Küchenutensilien. Die spezifische Prägung liegt darin, dass in einer Privatwohnung nach vorherigem Kontakt des Unternehmers mit dem Bewohner, dieser die Erwerbsprodukte als Gastgeber vorstellt und an die Partygäste – in der Regel Bekannte, Verwandte, Freunde und Nachbarn – weiter veräußert. Häufig wird die Vertriebsstruktur zugunsten des Unternehmers dabei so ausgestaltet, dass dieser allein den Gastgeber beliefert, der wiederum mangels planmäßigen und dauerhaften Anbietens von Leistungen am Markt als Verbraucher agiert. Der durch die regelmäßige Beschränkung auf Alltagsgegen318 Exemplarisch sei auf die Immobilienerwerbsmodelle verwiesen; hierzu eingehend Fuellmich/Rieger, ZIP 1999, 427. 319 Vgl. Derleder, VuR 2000, 155; Neumann, Bedenkzeit, S. 284; Möller, ZIP 2002, 333. 320 Vgl. Derleder, VuR 2000, 155, 158; Möller, ZIP 2002, 333, 334.

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stände begrenzte finanzielle Schaden wird durch eine potenzierte Gefährdung der Entscheidungsfreiheit aufgrund der emotionalen Verpflichtung und der Vertrauensfunktion des persönlich bekannten Veräußerers ersetzt und erfordert einen Ausgleich durch schützende Zusatzrechte.321 Dies bereits unabhängig von den Gefahren der als Pyramidensysteme bekannten Verkaufsstrukturen, die dem veräußernden Verbraucher die Pflicht zur Rekrutierung weiterer Verkäufer auferlegen und neben der finanziellen Belastung ein Vielfaches an Druck entstehen lassen.322 3. Bewertung Die Besonderheiten mancher Rechtsgestaltungen bedingen die Austarierung von allgemeinen Privatrechtsregelungen, Verbraucherschutz und Verkehrsschutz. Neben der Berücksichtigung der teilweise konträren Interessenschwerpunkte muss die konkrete Rechtsanwendung vorrangig praxistauglich sein, ohne sich auf theoretische Ansätze zu beschränken. Die weiteren Einzelheiten dieser konfliktträchtigen Konstellationen – etwa die Frage des Widerrufs der Vollmacht nach § 312 BGB oder einer Anfechtung gemäß § 142 Abs. 1 BGB analog – können in der vorliegenden Arbeit jedoch nicht weiter thematisiert werden.323 So verbleibt es Aufgabe von Gesetzgeber und Rechtsprechung, kompatible Rechtsbereiche zu schaffen und zugleich ein effektives aber nicht überzogenes Schutzsystem zu gewährleisten.324 Festzustellen bleibt zudem, dass die rein formale Betrachtung von Stellvertretern und eingeschobenen Drittpersonen regelmäßig keine schutzzweckgerechte Beurteilung begründen kann, so dass es einer konsequenten materiellen Ergänzung sowohl auf der begrifflichen Ebene des § 13 BGB, als auch im Rahmen der Schutzmechanismen bedarf.

P. § 13 BGB im Rahmen von Treuhandgeschäften und Strohmannverhältnissen I. Treuhandgeschäft Ein Treuhandgeschäft liegt vor, wenn der Treuhänder vom Treugeber durch die Übertragung von Vermögensrechten oder die Einräumung einer Verfügungs321

Neumann, Bedenkzeit, S. 295. Siehe zur Bedeutung dieser Verkaufsgestaltung Micklitz/Monazzahian/Rößler, Pyramid selling, S. 83 ff. 323 Hierzu aber eingehend Möller, ZIP 2002, 333 ff. m.w. N.; Derleder, VuR 2000, 155 ff.; OLG Stuttgart, Urt. v. 4.5.1999 – 6 U 23/99, Urteilsabschrift S. 8, 10 f., 14 f.; OLG Nürnberg, Urt. v. 14.7.1999 – 12 U 1472/99, Urteilsabschrift S. 11 f., 14. 324 Beispielhaft ist § 17 I a Nr. 1 BeurkG zu nennen, der zumindest bei Geschäften, die der Beurkundung bedürfen – wie etwa Grundstückgeschäfte nach § 311b BGB – eine Umgehung von Verbraucherschutzrechten durch Vollmachtserteilung an Dritte verhindert. 322

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macht einen Überschuss an Rechtsmacht erhält, von dem er nur nach Maßgabe einer schuldrechtlichen Vereinbarung Gebrauch machen darf.325 Typisch ist somit die über das Innenverhältnis hinausgehende Rechtsmacht des Handelnden im Außenverhältnis.326 Handelt es sich hierbei um ein Scheingeschäft, so spielt die Verbrauchereigenschaft bereits aufgrund der Unwirksamkeit nach § 117 Abs. 1 BGB keine Rolle. Grundsätzlich liegt das Wesen des Treuhandgeschäftes jedoch gerade im Auftreten einer Person für eine andere zur Betätigung wirksamer Rechtsgeschäfte. Einen praktischen Anwendungsfall stellt etwa die Verwaltung eines Unternehmens für einen Dritten im eigenen Namen aber in dessen Interesse dar.327 Der Unterschied zur Stellvertretung liegt insbesondere in der tatsächlichen Verfügungsmöglichkeit über Eigentum und sonstige Rechte im eigenen Namen als Berechtigter. Formal und im Außenverhältnis wird folglich über eigenes Recht verfügt, während die Stellvertretung berechtigten Einfluss auf fremdes Recht ausübt. Da auch die Rechtsfolgen des Vertrags allein den Treuhänder treffen – sich der Einfluss des Innenverhältnisses somit lediglich in der Geltendmachung von Schadensersatzpflichten erschöpft – ist es aus Sicht des Schutzzweckes angemessen, für die Beurteilung des § 13 BGB den Treuhänder als tatsächlichen Vertragspartner heranzuziehen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Treugeber als Verbraucher oder Unternehmer einzustufen ist, da dessen Eigenschaft allein im Rahmen des unabhängigen Verhältnisses zum Treuhänder zu berücksichtigen ist, nicht jedoch im Verhältnis zum Dritten. Gleiches gilt selbst dann, wenn zwar der Treuhänder tätig wird, die wirtschaftliche Handlung jedoch vom Treugeber gesteuert wird. Zum einen ist eine private Zweckorientierung vor diesem Hintergrund rechtspraktisch kaum denkbar, weil die unternehmerische Ausrichtung des Hintermanns regelmäßig auch dem Agierenden zuzurechnen sein wird. Zum anderen tritt durch die formale Rechtsinhaberschaft typischerweise allein der unternehmerische Zweck zu Tage, der nicht durch subjektiv ungeäußerte Zweckvorbehalte zur privaten Tätigkeit zu modifizieren ist und eine Verbrauchereigenschaft folglich ausschließt.328 II. Strohmann Beim Strohmann – und somit mittelbaren Stellvertreter – handelt es sich regelmäßig um einen Unterfall verdeckter Treuhandschaft329, wobei auch hier der 325 Hierbei ist zwischen der uneigennützigen Verwaltungstreuhand und eigennützigen Sicherungstreuhand sowie zwischen der verdeckten und offenen Treuhand zu differenzieren, vgl. Creifelds, Rechtswörterbuch, Stichwort „Treuhandeigentum“. 326 Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 488. 327 Vgl. zur treuhänderischen Rechtsstellung und Treuhandeigentum überblicksweise Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 488 ff. 328 So im Ergebnis auch BGH, NJW 2002, 2030; Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 66.

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rechtliche Erfolg und die tatsächliche Wirksamkeit des Rechtsgeschäftes angestrebt werden.330 Da die geschäftlichen Rechtsfolgen allein den Strohmann treffen, diesem also die tatsächliche Eigenschaft als Vertragspartner zukommt, hat auch die verbraucherrechtliche Analyse an diesen anzuknüpfen. Verwirklicht sich im Strohmanngeschäft folglich ein unternehmerisches Rechtsgeschäft, kann sich der Strohmann später nicht darauf berufen, dass die eigentliche Tätigkeit von einem Dritten ausgeübt wird, den auch die wirtschaftlichen Folgen treffen. Die Beurteilung als Verbraucher oder Unternehmer erhält also eine den vertraglichen Rechtsfolgen vergleichbare Bindungskraft zugeordnet, die durch eine widersprüchliche Berufung auf den Treugeber nicht ausgehebelt werden kann.331 Dies ergibt sich neben dem allgemeingültigen Rechtssatz des venire contra factum proprium bereits aus dem Wortlaut der §§ 13, 14 BGB, die ihre Fokussierung auf die Bereichszurechnung gerichtet haben. Unter dem Maßstab der Verkehrsanschauung, den Zurechnungskriterien und der Bedeutung des bewusst hervorgerufenen Anscheins verbleibt es somit auch hier interessen- und schutzzweckgerecht bei der Einordnung als Unternehmer.

Q. Der Verbraucherstatus im Arbeitsrecht Grundlegendes Anliegen im Rahmen des Arbeitsrechts ist die Klärung, inwieweit der Arbeitnehmer neben dem Schutz durch arbeitsrechtliche Normen auch in den Genuss verbraucherschützender Wirkungen kommt. Maßstab hierfür ist die fragliche Einordnung des Arbeitnehmers als Verbraucher nach § 13 BGB, respektive die Subsumtionsfähigkeit des Arbeitsvertrags unter den Begriff des Verbrauchervertrags. So fände der Verbraucherstatus des Arbeitnehmers Relevanz im Rahmen des § 288 BGB332, dessen Ausschluss von Abs. 2 den niedrigeren Zinssatz auf mögliche Arbeitsklagen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber begründen würde. Konsequenzen eröffnen sich zudem durch die Inhaltskontrolle nach § 310 Abs. 3 BGB sowie die Anwendbarkeit von Widerrufsrechten – z. B. bei Haustürgeschäften nach §§ 312 Abs. 1, 355 BGB oder Fernabsatzverträgen gemäß §§ 312, 355 BGB – die die Vertragsschlüsse am Arbeitsplatz auf Initiative des Arbeitgebers nachhaltig prägen würden.333 329 Auch bei den wenigen Fällen, in denen von einer Treuhand nicht ausgegangen werden kann, ändert sich jedoch nichts an der verbraucherrechtlichen Bewertung des Strohmanns. 330 Folglich darf es sich gerade nicht um ein Scheingeschäft i. S. des § 117 Abs. 1 BGB handeln. 331 Vgl. zur konsequenten Ablehnung der Verbrauchereigenschaft bei zuvorigem unternehmerischen Auftreten etwa BGH, NJW 2002, 2030. 332 Umsetzungsnorm im Hinblick auf die Richtlinie zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr, RL 2000/35/EG, ABl. Nr. L 200, 35 ff. v. 8.8.2000. 333 Vgl. Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173, 174; Bauer/Kock, DB 2002, 42; Henssler, RdA 2002, 129, 133.

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Diese Umstände gebieten es, die mögliche Verknüpfung von Arbeits- und Verbrauchervertrag eingehend zu begutachten, formal mögliche Subsumptionen auf ihre materielle Gebotenheit hin zu überprüfen und die resultierenden Rechtsfolgen mit dem Schutzzweck der Normen abzugleichen bzw. entsprechend den Bedürfnissen anzupassen. Dies insbesondere vor dem für die Rechtspraxis entscheidenden arbeitsrechtlichen Bereich der Auflösungs- und Aufhebungsverträge, der durch eine potentielle Anwendbarkeit des § 13 BGB eine tiefgreifende verbraucherspezifische Modifikation erfahren würde. I. Die Unternehmereigenschaft des Arbeitgebers Da die Schutzwirkungen regelmäßig einen Verbrauchervertrag voraussetzen, es sich beim Vertragspartner des Arbeitnehmers – erkennt man diesem die Verbrauchereigenschaft zu – folglich zwingend um einen Unternehmer handeln muss, ist die unternehmerische Einordnung vergleichbar entscheidend, jedoch zweifellos weniger problematisch. So stellen gerade arbeitsrechtliche Verträge häufig die Basis einer unternehmerischen Betätigung dar und verwirklichen ein Kernelement gewerblicher bzw. selbständiger beruflicher Tätigkeit.334 Entsprechend nehmen Arbeitgeber außerhalb der Ausnahmen privater Arbeitsverträge335 weitgehend konfliktlos die erforderliche Unternehmerstellung ein. II. Die Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers Im Arbeitsrecht als zentrales Merkmal vorausgesetzt, erweist sich bereits der Arbeitnehmerbegriff mangels Legaldefinition in Detailfragen und Abgrenzungskriterien als Ansatzpunkt äußerst divergierender Ansichten.336 Nach einer allgemein bekannten Definition ist ein Arbeitnehmer, „wer aufgrund privatrechtlichen Vertrages oder eines ihm gleichgestellten Rechtsverhältnisses im Dienste eines anderen zur abhängigen Arbeit verpflichtet ist“.337 Eine Abgrenzung zum Selbständigen wird hierdurch jedoch nicht ermöglicht, da lediglich die allgemeinen und unstrittigen Merkmale des Arbeitnehmerbegriffs aufgegriffen werden.338 Bei der hier vertretenen Auffassung des Arbeitnehmers als persönlich 334 Vgl. Soiné, Klauselkontrolle, S. 88; ähnlich auch Schleusener, NZA 2002, 949, 950 m.w. N. 335 Z. B. geringfügig Beschäftigte im Sinne des § 8 SGB IV, die als Arbeitnehmer rein für den privaten Haushalt tätig sind wie Putzfrauen und Haushaltshilfen; Soiné, Klauselkontrolle, S. 88 Fn. 411. 336 Siehe zur allgemeinen Darstellung des Arbeitnehmerbegriffs in Gesetz, Judikatur und Lehre Debald, Scheinselbständige, S. 33 ff. 337 Vgl. die Definition von Hueck/Nipperdey-Hueck, Arbeitsrecht, S. 34 f. 338 Entsprechend statuiert Lieb, Arbeitsrecht, Rn. 1, die genannte Definition als nichts sagend und selbstverständlich, konkretisiert sie doch die tatsächlich maßgeblichen Kriterien nicht weiter.

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und wirtschaftlich Abhängiger gegenüber dem Arbeitgeber, ermöglicht der Wortlaut des § 13 BGB seine eindeutige Erfassung, da Rechtsgeschäfte mit Verbindung zur Arbeitnehmertätigkeit durch ihren Abhängigkeitscharakter keiner selbständigen beruflichen Tätigkeit dienen. So ist der Kauf von Berufskleidung beispielhaft als Verbrauchervertrag einzuordnen, sofern es sich bei dem Vertragspartner um einen Unternehmer handelt.339 Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz löste heftige Diskussionen über die zuvor unproblematische Verbrauchereigenschaft von Arbeitnehmern aus, da erst jetzt die Gefahr einer Überschneidung der arbeitsrechtlichen und verbraucherrechtlichen Rechtsmaterien gesehen wurde, die zuvor aufgrund der divergierenden Ausrichtungen nicht zu befürchten war.340 Früher erfolgten Diskussionen zur Eröffnung verbraucherschützender Normen allein im Rahmen der sachlichen Anwendungsgebiete und vermieden durch den Ausschluss des Wirkungsbereichs potentielle widersprüchliche Überschneidungen.341 Die Einführung des § 310 Abs. 4 BGB hat mit der Aufhebung der Bereichsausnahme nach § 23 AGBG a. F. jedoch die Befürchtung des verbraucherrechtlichen Geltungsbereichs für sämtliche Arbeitsverträge entflammen lassen und neue Problemfelder in die aktuelle Diskussion gezogen. So hat sich neben den typischen Extrempositionen genereller Bejahung bzw. Verneinung der Verbrauchereigenschaft eine Position herausgebildet, die anhand der jeweiligen Rechtsfolgen der sachlichen Schutznormen differenziert und eine teleologische Überprüfung vornimmt. Da die §§ 13, 14 BGB keinen expliziten Vermerk zur Berücksichtigung von Arbeitnehmern beinhalten, hat die Beurteilung anhand des traditionellen Auslegungskanons zu erfolgen.342 1. Richtlinienkonforme Auslegung Die maßgeblichen europäischen Vorgaben bedingen durchweg eine verbraucherspezifische Beurteilung der Arbeitnehmerstellung aus europäischer Sicht. Hier gewinnt nun jedoch eine der wesentlichen Abweichungen zwischen nationalem und europäischem Verbraucherverständnis an Bedeutung, da letzteres mangels eingeforderter Selbständigkeit der beruflichen Tätigkeit gerade Arbeitnehmer vom Adressatenkreis ausschließt, sofern sich die Zwecksetzung dieser Arbeitnehmerstellung rechtsgeschäftlich realisiert.343 So sei im Europäischen 339 Vgl. Bülow, VerbrKrG, § 491 BGB, Rn. 67; Artz, Der Verbraucher als Kreditnehmer, S. 160 ff. 340 Vgl. Henssler, RdA 2002, 129, 133; Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173, 174. 341 Vgl. Bauer/Kock, DB 2002, 42, 44 f.; Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173. 342 Siehe zur klassischen Auslegungsunterteilung grundlegend Savigny, Juristische Methodenlehre, S. 19 ff.

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Vertragsrecht von einer angestrebten Trennung zwischen Arbeitnehmer und Verbraucher auszugehen, da dem Arbeitnehmer die Funktion des privaten Konsumenten fehle, der vertrauensvoll und reichlich konsumierend am Marktgeschehen teilnehme.344 Die mangelnde gemeinschaftsrechtliche Pflicht zur Erfassung des Arbeitnehmers bedeutet jedoch keinen zwingenden Ausschluss aus dem Anwendungsbereich der Verbraucherschutznormen. Denn neben dem Prinzip des Mindeststandardschutzes, der den Mitgliedstaaten eine Schutzintensivierung zugunsten der Verbraucher ermöglicht345 und vom nationalen Gesetzgeber explizit in Anspruch genommen wurde346, ist der verbraucherspezifische Schutz des Arbeitnehmers bereits dadurch zulässig, dass der Arbeitnehmerschutz außerhalb des europäischen Kompetenzbereichs liegt und somit dem europäischen Einfluss generell entzogen ist.347 Auch primärrechtliche Anforderungen stehen einer Adressatenerweiterung nicht entgegen, da allein Personen betroffen sind, die nach gemeinschaftsrechtlichem Maßstab eine den Schutzsubjekten der Richtlinien vergleichbare Schutzbedürftigkeit aufweisen.348 2. Grammatische Auslegung Ausgangspunkt jeglicher Auslegung ist stets das Gesetz in seiner Ausdrücklichkeit. Nach der vom Gesetzgeber gewählten Formulierung erfasst die Legaldefinition des § 13 BGB grundsätzlich auch Arbeitnehmer sowohl bei Abschlüssen von Arbeitsverträgen, als auch bei sonstigen Rechtsgeschäften, die im Zusammenhang mit der abhängigen beruflichen Tätigkeit stehen, da es sich gerade nicht um einen selbständigen beruflichen Aktivitätsbereich handelt. Auch ist der Arbeitnehmer nicht aus dem Grunde auszuschließen, dass § 13 BGB nur Rechtsgeschäfte im Sinne des „Erwerb[s] von Gütern und Dienstleistungen“ handelt.349 Denn wie gesehen, beinhaltet der Begriff des Rechtsgeschäfts ein verbraucherrechtlich eigenes Bedeutungsverständnis, ohne sich auf eine rein

343 Es kann nicht oft genug darauf hingewiesen werden, dass grundsätzlich jeder die Verbrauchereigenschaft annehmen kann, sofern er nur ein Rechtsgeschäft unter privater Zwecksetzung tätigt. Dies gilt auch für den Arbeitnehmer, der nach europäischem Begriffsverständnis nur dann vom Schutzbereich ausgenommen ist, wenn er ein Rechtsgeschäft abschließt, das seiner beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. 344 Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 90; Riesenhuber/Vogel, Jura 2006, 81. 345 Dies hervorhebend Annuß, NJW 2002, 2844, 2845. 346 Vgl. BT-Drucks. 13/2713, 4. 347 Vgl. Riesenhuber/Vogel, Jura 2006, 81, 82; Bülow, Scheinselbständiger, S. 31. 348 Eingehend zu den detaillierten Anforderungen und Bedingungen der Grundfreiheiten Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 229 ff. 349 So aber AnwK-Ring, BGB, § 14 Rn. 12 f., 24.

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konsumtive Anknüpfung zu beschränken.350 Folgerichtig gebietet auch der Auslegungskanon keine solche Begrenzung351, die sich dem Vorwurf eines Zirkelschlusses aussetzen würde. Besondere Bedeutung kommt bei der Wortlautanalyse der Charakterisierung des Verbraucherbegriffs als relativ oder absolut zu. Hierbei ist die grundsätzliche Relativität des Verbraucherstatus352 außen vor zu lassen und sich allein auf den arbeitsrechtlichen Bereich zu beschränken. Sofern vorliegend eine Einordnung im Rahmen von Relativität und Absolutheit des Verbraucherbegriffs genannt wird, handelt es sich somit stets um den reinen Arbeitnehmer-Verbraucherbegriff. Trotz ausdrücklichem Wortlaut des § 13 BGB wird eine allgemeingültige Erfassung des Arbeitnehmers durch die Legaldefinition folglich nicht anerkannt.353 Nach dem Verständnis des absoluten Verbraucherbegriffs354 ist ein Arbeitnehmer stets und bei Abschluss jeglichen Rechtsgeschäfts als Verbraucher zu qualifizieren, entsprechend auch beim Abschluss von Verträgen mit Bezug zum Arbeitsverhältnis.355 Daneben existiert als kontradiktorisches Begriffsverständnis der relative Verbraucherbegriff, der die Verbrauchereigenschaft in Abhängigkeit von der Art des geschlossenen Rechtsgeschäftes zuordnet.356 a) Relative Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers Nach der Auffassung der Relativität des arbeitsrechtlichen Verbraucherstatus ergibt sich aus Wortsinn, Interessenlage, Systematik und gesetzgeberischem Wille ein Ausschluss des Arbeitnehmers vom § 13 BGB im Rahmen von Arbeitsverträgen, während sonstige schuldrechtliche Verträge wie der Erwerb von Berufskleidung trotz Anbindung zum Arbeitsverhältnis verbraucherrechtlich

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Siehe 2. Teil. 5. Kapitel A. VI. Zutreffend von einem weiten Rechtsgeschäftsverständnis ausgehend Riesenhuber/Vogel, Jura 2006, 81, 82. 352 Siehe bereits 2. Teil. 5. Kapitel A. IX. 353 Vgl. zur eigenständigen Bestimmung des Verbraucherbegriffes im arbeitsrechtlichem Vertragsbereich Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173, 175; ErfK-ArbRPreis, § 611 BGB Rn. 208; zur allgemeinen Differenzierung der Ansatzpunkte, Debald, Scheinselbständige, S. 95 ff. m.w. N. 354 Diese Begrifflichkeit verwendend etwa Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173, 175 m.w. N. 355 Dieses Verständnis knüpft somit an den Arbeitnehmer als solchen an, ArbG Hamburg, ZGS 2003, 79, 80; Däubler, NZA 2001, 1329, 1332 ff.; Boemke, BB 2002, 96 f. ErfK-ArbR-Preis, § 611 BGB Rn. 208; Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173, 178; Riesenhuber/Vogel, Jura 2006, 81, 83; Reim, DB 2002, 2434, 2435; Reinecke, DB 2002, 583; Schleusener, NZA 2002, 949, 950. 356 Vgl. Henssler, RdA 2002, 129, 133 ff.; ebenso Annuß, NJW 2002, 2844, 2845 f.; Bauer/Kock, DB 2002, 42, 43 f.; Tschöpe/Pirscher, RdA 2004, 358, 359 ff.; ähnlich auch Natzel, NZA 2002, S. 595, 596. 351

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charakterisierbar sind.357 Zur Trennung von Arbeits- und Verbraucherrecht findet folglich eine Differenzierung in Arbeitsverträge und sonstige Rechtsgeschäfte des Arbeitnehmers statt, die der etymologischen Wortbedeutung des Verbrauchs gerecht wird und Arbeitsverträge ohne Konsumbezug ausschließt.358 Die begrenzte Anwendung der Schutzmechanismen auf den außerarbeitsrechtlichen Bereich werde durch die abweichende Interessenlage und richtlinienkonforme Auslegung bedingt.359 Auch die formelle Trennung von Arbeits- und Verbraucherverträgen in § 310 Abs. 3 bzw. Abs. 4 BGB sowie der Umkehrschluss aus § 491 Abs. 2 Nr. 2 BGB sprächen für eine stringente Bereichstrennung.360 Erwähnung findet zudem die Systematik, die als kontradiktorisches Paar Verbraucher und Unternehmer geschaffen hätte und nicht Verbraucher und Arbeitgeber. Stattdessen sei der Arbeitnehmer durch die rechtliche Einbindung in die wirtschaftliche Tätigkeit des unternehmerischen Arbeitgebers vielmehr als dessen Erfüllungsgehilfe aktiv, ohne eine konträre Verbraucherstellung einzunehmen.361 Der dieser Auffassung klar entgegenstehende Wortlaut des § 13 BGB müsse aufgrund seiner „missglückten Gestaltung“362 teleologisch reduzierend ausgelegt werden.363 Hierfür spreche auch der Anwendungsbereich des § 24a AGBG a. F. und die arbeitsvertragliche Bereichsausnahme in § 23 AGBG a. F., an deren Begriffsbestimmung sich § 13 BGB laut Gesetzesbegründung orientiert habe. Der Wegfall der Bereichsausnahme im Wege der Schuldrechtsreform lasse keinen gegenteiligen Schluss zu, da die Einbeziehung von Arbeitsverträgen durch § 310 Abs. 4 BGB nur eine AGB-Kontrolle normiere, ohne zur Verbrauchereigenschaft von Arbeitnehmern Stellung zu nehmen. Stattdessen stünde § 310 Abs. 3 BGB allein Verbrauchern offen. Ein ausdrücklicher Ausschluss des § 310 Abs. 3 durch § 310 Abs. 4 BGB sei bereits deshalb nicht erforderlich, da der Arbeitnehmer keine Qualifikation als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB erfahre.364 Entgegen der ausdrücklichen Einordnung des Arbeitnehmers als Verbraucher durch den Rechtsausschuss des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes wird diese Feststellung von den Vertretern des relativen Arbeitnehmer-Verbraucherbegriffes im Ergebnis als reiner „Subsumtionsschluss“ auf falscher rechtlicher Grundlage bzw. als ein bloßer Rechtsirrtum bewertet.365

357

Vgl. Bauer/Kock, DB 2002, 42 ff.; Henssler, RdA 2002, 129 ff. Vgl. Henssler, RdA 2002, 129, 134; Natzel, NZA 2002, 595. 359 Hönn, ZfA 2003, 325, 344, 357 f.; Bauer/Kock, DB 2002, 42, 43. 360 Bauer/Kock, DB 2002, 42, 43. 361 Vgl. Natzel, NZA 2002, 595, 596. 362 So Henssler, RdA 2002, 129, 133 f. 363 Bauer/Kock, DB 2002, 42, 43; ebenso Annuß, NJW 2002, 2844; Hönn, ZfA 2003, 325, 345 f. 364 Vgl. Annuß, NJW 2002, 2844, 2845; Bauer/Kock, DB 2002, 42, 43 f. 365 Annuß, NJW 2002, 2844, 2846. 358

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b) Absolute Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers Die Theorie des absoluten Verbraucherverständnisses des Arbeitnehmers setzt unter Beachtung methodischer Grundsätze am zweckorientierten Wortlaut der Legaldefinition an. Da der Wortlaut des § 13 BGB keine Differenzierung hinsichtlich des Hauptleistungsgegenstandes treffe, eröffne die Unselbständigkeit des abhängigen Arbeitnehmers diesem die Verbrauchereigenschaft auch bei Rechtsgeschäften, die wie Vertragsschluss oder Aufhebung des Arbeitsvertrags seiner beruflichen Tätigkeit zuzurechnen seien und den „Arbeitnehmer als solchen“366 berühre.367 Nicht verkannt werden dürfe zudem die eigenständige Bedeutung der Verbraucherterminologie, die sich gerade nicht auf das etymologische Verständnis des Verbrauchs bzw. Konsums von Waren beschränke, sondern eine über das reine Wortverständnis hinausgehende Legaldefinition begründe.368 Auch die Einführung des § 310 Abs. 4 BGB enthalte durch die Aufhebung der Bereichsausnahme des § 23 AGBG a. F. ein eindeutiges Indiz für die Erstreckung des Verbraucherschutzrechtes auf den Arbeitnehmer, solle doch hiermit das „Schutzniveau der Vertragsinhaltskontrolle im Arbeitsrecht nicht hinter demjenigen des Zivilrechts zurückbleiben“369. Stattdessen solle ein einheitliches Schutzniveau für vorformulierte Verträge im Arbeits- und allgemeinen Zivilrecht geschaffen werden370, was allein durch die Einbeziehung sämtlicher Rechtsgeschäfte des Arbeitnehmers zu verwirklichen sei. Auch schließe § 310 Abs. 4 BGB den § 310 Abs. 3 BGB neben § 305 Abs. 2 und 3 BGB gerade nicht aus, so dass eine klare Trennung zwischen den beiden Absätzen und somit zwischen Arbeitsrecht und Verbrauchervertragsrecht nicht gewollt sei.371 Letztlich müsse auf den neu konzipierten § 491 BGB verwiesen werden, der die Arbeitsvertragsparteien im Rahmen des Verbrauchervertrages explizit nennt.372

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Riesenhuber/Vogel, Jura 2006, 81, 82. ArbG Hamburg, ZGS 2003, 79, 80; Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173, 178; ErfK-ArbR-Preis, § 611 BGB Rn. 208; Boemke, BB 2002, 96 f.; Däubler, NZA 2001, 1329, 1332 ff.; in diesem Sinne auch Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, S. 20; nach Lorenz/Riehm, Schuldrecht, Rn. 93, verschließt sich die selbständige berufliche oder gewerbliche Tätigkeit dem Arbeitnehmer bereits per definitionem, da der Arbeitnehmerbegriff eine abhängige Tätigkeit voraussetze. 368 Vgl. Reim, DB 2002, 2434, 2435; Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173, 177. 369 BT-Drucks. v. 31.08.2001, 14/6857, 54. 370 So Gotthardt, ZIP 2002, 277, 289; ähnlich Reim, DB 2002, 2434, 2438. 371 Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173, 176 f. 372 Vgl. Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173, 177. 367

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c) Bewertung Festzustellen bleibt, dass eine bereichsspezifische Bestimmung von Rechtsbegriffen methodisch durchaus möglich ist.373 Eine solche Relativität ist jedoch gerade auf den Verbraucherbegriff nicht anwendbar, da Sinn und Zweck der eingeführten Legaldefinition auf einem einheitlichen Verständnis basieren.374 Für den absoluten Verbraucherbegriff spricht die fehlende relative Einstufung durch den Gesetzgeber, was bei der allgemeinen Verbraucherdefinierung unter Trennung vom AGBG ohne weiteres möglich gewesen wäre. Auch führt eine versagte Verbrauchereigenschaft im Bereich des § 288 Abs. 2 BGB zu Widersprüchen, da der hohe Zinssatz bei Arbeitsverträgen auch von den Vertretern des relativen Charakters als unangemessen erachtet wird375 und trotz fehlendem Verbraucherstatus mit Hilfe ergänzender Auslegung umständlich vermieden wird.376 Fordern aber gerade Vertreter des relativen Verbraucherbegriffs sowohl eine teleologische Reduktion des § 288 BGB, als auch die analoge Anwendung des § 310 Abs. 3 BGB bezüglich der Kontrolle von Arbeitsverträgen377, erscheint der tatsächlich verbleibende Bedeutungsgehalt des Verbraucherbegriffes in Reinform als weitgehend zurückgedrängt. Die Notwendigkeit von rechtsfortbildenden Korrekturen widerspricht dem Erfordernis klarer Verbraucherstrukturen und lässt kein schutzzweckgerechtes Konzept erkennen, so dass kein durchschlagendes Argument dafür spricht, die fehlende Differenzierung bezüglich der Geschäftsart zu missachten und vom Wortlaut als Kernelement abzuweichen. Folgerichtig werden aus grammatischer Sicht nicht nur Rechtsgeschäfte mit Bezug, sondern auch solche mit unmittelbarem Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis – wie dem Arbeitsvertrag selbst – erfasst. Diese kontroverse Diskussion wurde am 25. Mai 2005 vom 5. Senat des BGH zugunsten einer generellen Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers aufgelöst und somit die Grundlage eines absoluten Verständnisses bestätigt. Insbesondere beschränkt sich der Verbraucherbegriff nicht auf Rechtsgeschäfte mit konsumtivem Zweck, sondern erfasst alle Verträge ohne selbständigen beruflichen Charakter.378 Dies bedeutet keine Ablehnung einer restriktiven Bestimmung des persönlichen Schutzbereiches, jedoch sind erforderliche Einschränkungen keine Frage der Wortlautauslegung, so dass teleologische Bedürfnisse 373

Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 58 f. RegE FernabsatzG, BT-Drs. 14/2658, 47 zu § 361a Abs. 3 BGB-E („Mit diesem Gesetz soll die Begrifflichkeit der Verbraucherschutzgesetze vereinheitlicht werden.“); hierauf Bezug nehmend auch BAG, NZA 2005, 1111, 1115 = NJW 2005, 3305, 3308. 375 Henssler, RdA 2002, 129, 135; Bauer/Kock, DB 2002, 42, 46. 376 Vgl. die Kritik von Debald, Scheinselbständige, S. 99. 377 Siehe nur Henssler, RdA 2002, 129, 134. 378 Vgl. Hümmerich, NZA 2006, 709, 710. 374

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an dieser Stelle verfehlt erscheinen. Die fehlende Ergiebigkeit der grammatischen Auslegung bedingt folglich eine weitergehende, nicht auf den Wortlaut reduzierte Untersuchung. 3. Historische Auslegung Zur Beurteilung heranzuziehen gilt es auch den historischen Hintergrund des § 13 BGB. Zwar wurde die vereinheitlichende Legaldefinition erst im Jahr 2000 eingeführt, doch fanden sich auch zuvor bereits Erweiterungen auf Arbeitnehmer, etwa in § 6 Nr. 1 HWiG und § 1 Abs. 1 VerbrKrG. Eine dem § 13 BGB identische Formulierung wurde schließlich mit der Einführung der §§ 24, 24a AGBG und 361a Abs. 3 BGB a. F. etabliert, allerdings ohne gehaltvolle Begründung zur Arbeitnehmererfassung.379 Dass das gleichermaßen bestehende Erfordernis einer selbständigen beruflichen Tätigkeit aufgrund des expliziten arbeitsvertraglichen Ausschlusses nach § 23 Abs. 1 AGBG für Arbeitnehmer keine Wirkung entfaltete, kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Definition des Verbrauchers nach § 24a AGBG Arbeitnehmer grundsätzlich erfasste. Der Gesetzgeber war sich bei der Eingliederung des AGBG in die zivilrechtliche Kodifikation sowohl seiner ursprünglichen Extraktion des Arbeitsrechts, als auch seiner vom Richtlinienrecht abweichenden Definition durchaus bewusst. Denn es kann schwerlich davon ausgegangen werden, dass die Integration des § 23 AGBG in das BGB schlicht vergessen wurde; insbesondere vor dem Hintergrund, dass nach § 310 Abs. 4 BGB arbeitsrechtliche Besonderheiten durchaus zu berücksichtigen sind. Zwar bezieht sich die Aufnahme der Arbeitsverträge in die inhaltliche Vertragsklauselkontrolle nur auf den Bereich von AGB, dennoch ist der Modifizierung durchaus eine indizielle Allgemeingültigkeit abgewinnbar. Gleichermaßen ist jedoch zu erkennen, dass § 13 BGB entstehungsgeschichtlich auf § 24a AGBG zurückzuführen ist, dieser aber stets durch die Bereichsausnahme des § 23 AGBG begleitet wurde.380 Der fehlende Ausschluss des Arbeitsrechts im Rahmen des § 13 BGB empfängt folglich historisch keine eindeutige Beurteilung, kann dieser Mangel doch in beide Richtungen sowohl zugunsten als auch zulasten einer Erfassung ausgelegt werden. Entsprechend fordert Soiné für einen zwingenden Hinweis auf die gesetzliche Intention eine klarstellende Äußerung expressis verbis, möchte man über die Neutralität hinausgehende Indizien verwirklicht sehen.381 Eine treibende Bedeutung erfährt die Gesetzesbegründung zum Verbrauchsgüterkauf in § 474 BGB, die die Erfassung von Rechtsbeziehungen zwischen 379 Siehe BT-Drucks. 11/5462, 17, mit der schlichten Aussage, dass die Arbeitnehmer im Schutzbereich der Gesetze blieben. 380 Vgl. Annuß, NJW 2002, 2844, 2845. 381 Soiné, Klauselkontrolle, S. 101.

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Arbeitgebern und Arbeitnehmern explizit erwähnt.382 Zwar stellt auch dies kein obiter dictum in Bezug auf Verbraucherverträge im Generellen dar383, verstärkt jedoch vor dem Ziel der Vereinheitlichung zumindest die Indizienlage für ein allgemeingültiges Verständnis und die Einbeziehung von Arbeitnehmern.384 Tendenziell abschwächend könnte wirken, dass die in den Gesetzesmaterialien erfolgte Einstufung des Arbeitnehmers im Zusammenhang mit den zuvor erfolgten Ausführungen zum Verbrauchsgüterkauf erfolgt, der Aussagegehalt sich somit vornehmlich auf bereits dem Verbraucherschutz unterworfene Verträge385 bezieht.386 Eine konkretere Betrachtung zeigt jedoch, dass die beispielhafte Aufzählung der erfassten Geschäfte zwar vom Verbrauchsgüterkauf geprägt wird, die Bestimmung der Rechtsbeziehung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer jedoch eine generalisierende Orientierung erfährt und somit gerade nicht auf den Warenkauf bzw. -verkauf beschränkt ist.387 Auch wenn man diese allgemeine Charakterisierung von Arbeitsverhältnissen nicht anerkennen möchte, liegt doch zumindest eine den relativen Verbraucherbegriff unterstützende Gesetzesvorgabe fern, so dass es bei einer neutralen Gesetzeslage verbliebe.388 Gleichermaßen erwähnenswert stellt sich die Historie des § 288 Abs. 2 BGB als weiteres „Kind der Schuldrechtsreform“ dar.389 Diese Norm verwirklicht die nationale Umsetzung der europäischen Richtlinie zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr390, die ihren zwingenden Anwendungsbereich nur für Entgeltforderungen des Geschäftsverkehrs öffnet und Geschäfte mit Ver382 Vgl. den Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BTDrucks. 14/6040, 243, abgedruckt bei Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 867: „Die Erwähnung der beruflichen neben der gewerblichen Tätigkeit hat in erster Linie den Zweck, auch die freien Berufe zu erfassen, die traditionell nicht als Gewerbe angesehen werden (Rechtsanwälte, Steuerberater usw.). Es sollten aber nicht die Personen aus dem Verbraucherbegriff ausgenommen werden, die als abhängig Beschäftigte eine Sache zu einem Zweck kaufen, der (auch) ihrer beruflichen Tätigkeit dient, z. B. der Lehrer, der sich einen Computer anschafft, um damit Klassenarbeiten zu entwerfen, oder der Angestellte, der eine Kaffeemaschine für sein Büro kauft. Das gilt auch für die Rechtsbeziehungen des Arbeitnehmers zu seinem Arbeitgeber.“ 383 Insbesondere sind diese Erwägungen nicht in den Normtext des Verbrauchsgüterkaufrechts eingegangen, so dass sie als eine Rechtsauffassung nur indizielle Wirkung haben können. 384 Zur Einheitlichkeit BAG, NZA 2005, 1111, 1115. 385 Begrifflich fasst Soiné, Klauselkontrolle, S. 102, diese weitgehend unproblematischen Fälle unter dem Stichwort der Mitarbeiterverträge zusammen. 386 Vgl. auch die Kritik von Brors, DB 2002, 2046, 2047; Natzel, NZA 202, 595, 596. 387 Von einer allgemeinen Ausrichtung auch ausgehend Debald, Scheinselbständige, 110. 388 Vgl. zur Neutralität der Auslegungsergebnisse Soiné, S. 102 f. 389 Zum § 288 Abs. 2 BGB als Umsetzungserfordernis BT-Drucks. 14/6040, 148 f.; abdgedruck bei Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 695 f. 390 RL 2000/35/EG, ABl. Nr. L 200 v. 8.8.2000, 35 ff.

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brauchern gerade ausschließen soll.391 Vor diesem Hintergrund könne bei der Verwendung des Verbraucherbegriffes in § 288 Abs. 2 BGB von einer bewussten Verbannung des Arbeitnehmers vom Anwendungsbereich der Vorschrift ausgegangen werden.392 Auch das neu geschaffene Unterlassungsklagegesetz (UKlaG)393 zum Schutze der Verbraucher394 kann dies unterstützen. Der von § 15 UKlaG normierte Ausschluss des Arbeitsrechts war erforderlich, um Gewerkschaften als Verbraucherschutzverbände die Anspruchsberechtigung aus dem UKlaG zu entziehen, die sich aus den allgemein gehaltenen § 3 Abs. 1 Nr. 1 i.V. m. § 4 Abs. 2 UKlaG ergeben395, sofern man von einer verbraucherrechtlichen Anknüpfung des Arbeitnehmers ausgeht. Dies könnte der Gesetzgeber bei seiner unmissverständlichen Klarstellung der „Gewerkschaften als qualifizierte Einrichtung“ und des „Arbeitnehmer(s) als Verbraucher“396 hat klar stellen wollen, um durch einen Umkehrschluss der arbeitsrechtlichen Herausnahme die grundsätzlich bestehende Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers zu normieren.397 In gleichem Maße kann § 15 UKlaG jedoch auch so verstanden werden, dass es zu vermeiden gilt, Verbraucherschutzverbände Arbeitsverträge mit AGB unabhängig von der Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers überprüfen zu lassen.398 Ergänzend verbleibt die Aussage Löwischs anzuführen, wonach laut einer Mitteilung des Staatssekretärs im Bundesjustizministerium die nationale Ver391 Vgl. zum Ausschluss von Verbrauchern den 13. sowie 22. Erwägungsgrund, ABl. Nr. L 2000 v. 8.8.2000, 35 f.; Die Wirkung verbleibt somit gemäß Art. 2 Nr. 1 auf Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmern oder zwischen Unternehmern und öffentlichen Stellen mit Bezug zu entgeltlichen Lieferungen von Gütern oder Erbringung von Dienstleistungen beschränkt; vgl. die hieran anknüpfende Zwecksetzung des nationalen Gesetzgebers für § 288 BGB, BR-Drucks. 338/01, 340. 392 Riesenhuber/Vogel, Jura 2006, 81, 83; BAG, NZA 2005, 694, 697; BAG, NZA 2005, 1111, 1115. 393 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen in der Fassung der Bekanntmachung vom 27.8.2002 (BGBl. I, 3422, 4346), zuletzt geändert durch Art. 4 v. 21.12.2006 (BGBl. I, 3367); hierdurch soll der verfahrensrechtliche Teil des AGBG ersetzt werden, BT-Drucks. 14/6040, 274, ohne jedoch aufzeigungswürdige inhaltliche Neuerungen zu schaffen. 394 Ausdrücklich § 2 Abs. 1 UKlG. 395 Denn hiernach fällt die Anspruchsberechtigung auf Unterlassung und Widerruf all jenen Verbänden zu, „zu deren satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung nicht gewerbsmäßig und nicht nur vorübergehend wahrzunehmen“. 396 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drs. 14/7052, 190; abgedruckt bei Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, S. 1088; in diesem Sinne auch Riesenhuber/Vogel, Jura 2006, 81, 83; BAG, NZA 2005, 1111, 1115. 397 In diesem Sinne Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173, 177; Reim, DB 2002, 2434, 2436. 398 Eingehend Soiné, Klauselkontrolle, S. 104.

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braucherbegriffserweiterung des Jahres 2000 darauf zielte, auch Arbeitnehmer im Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses als Verbraucher anzuerkennen.399 Allerdings verfehlt auch diese Bekundung einen maßgeblichen Bedeutungsgehalt, mangelt es dieser unverbindlichen Mitteilung doch an einer Konkretisierung zur Art der betroffenen Verträge.400 4. Systematische Analyse Systematisch spricht in erster Linie die Normierung der §§ 13, 14 BGB im Allgemeinen Teil des BGB für eine Anwendung auch auf das Arbeitsrecht, da sich eine gesetzliche Stellung vor der Klammer ohne explizite Abweichung grundsätzlich auf sämtliche Schuldverhältnisse bezieht.401 Zwar kann das gesetzliche Nebeneinander von § 310 Abs. 3 und 4 BGB hier ebenfalls angeführt werden; diesem lässt sich jedoch kein unanfechtbares Indiz für die gesetzgeberische Trennung von Verbraucher- und Arbeitsverträgen in zwei alternierende Vertragsbereiche entnehmen.402 Während Abs. 3 eine allgemeine Modifizierung zur Berücksichtigung besonderer Umstände ermöglicht403, betrifft Abs. 4 den Beurteilungsmaßstab selbst, der eine Einbeziehung arbeitsrechtlicher Besonderheiten erfordert.404 Zudem nimmt Abs. 4 ausdrücklich bestimmte Normen für das Arbeitsrecht aus, ohne jedoch den für Verbraucherverträge relevanten Abs. 3 zu erwähnen.405 Somit können beide Absätze durchaus nebeneinander bestehen, bzw. kann Abs. 4 den vorherigen Absatz in arbeitsrechtlichen Fällen ergänzen.406 Hieraus als Umkehrschluss eine zwingende Pflicht zu entnehmen, wäre jedoch ein systematischer Zirkelschluss, da nur die Charakterisierung als Verbraucher des § 310 Abs. 3 BGB und Partei eines Verbrauchervertrags die entscheidenden Kriterien darstellen, ohne dass es einer ausdrücklichen Bezugnahme in § 310 Abs. 4 BGB bedürfte.407 So kann die Aussage des § 310 Abs. 4

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Vgl. Löwisch, Das Recht des Arbeitsverhältnisses, S. 315. Vgl. Soiné, Klauselkontrolle, S. 104. 401 In diesem Sinne auch Reim, DB 2002, 2434, 2437. 402 A. A. Bauer/Kock, DB 2002, 42, 43; ähnlich Lingemann, NZA 2002, 181, 184. 403 So modifiziert Abs. 3 für Verbraucherverträge etwa die Beweislast des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB, indem Klauseln als vom Unternehmer gestellt gelten, erweitert den Anwendungsbereich des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB durch Einbeziehung von Einmalklauseln und modifiziert § 307 Abs. 1 und 2 BGB durch Berücksichtigung der Vertragsschlussumstände sowohl in positiver als auch negativer Hinsicht. 404 Riesenhuber/Vogel, Jura 2006, 81, 83. 405 Vgl. Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173, 177. 406 Im Ergebnis ebenso ErfK-ArbR-Preis, §§ 305–310 BGB Rn. 26; Däubler, NZA 2001, 1329, 1334; Brors, RdA 2004, 273, 277 f. 407 Vgl. Soiné, Klauselkontrolle, S. 105 mit der Erkenntnis, dass die Frage der Verbrauchereigenschaft isoliert und unabhängig von § 310 Abs. 4 BGB zu beantworten sei, so dass die Notwendigkeit einer expliziten gesetzlichen Bezugnahme entfiele. 400

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BGB ohne logischen Fehler nicht dadurch bewiesen werden, dass sie selbst als Voraussetzung verwandt wird. Ebenso wenig können die getrennten Absätze allerdings eine gewollte Trennung von Rechtsbereichen beweisen.408 Denn einen fehlenden Ausschluss in einer Norm damit zu rechtfertigen, dass es sich bei Arbeitsverträgen ohnehin nicht um Verbraucherverträge handele409, ist aufgrund des verwendeten Ergebnisses als Begründung gleichermaßen ein aussageloser circulus vitiosus. Regelungstechnisch erscheint es zudem eher fernliegend, § 310 Abs. 4 BGB ausgerechnet nicht auf den unmittelbar vorausgehenden Abs. 3 anzuwenden. Insbesondere kann eine fehlende praktische Bedeutung bestimmter Verbraucherschutznormen für das Arbeitsrecht nicht als genereller Ausschluss durch fehlende Schutzzweckerfassung herangezogen werden. Denn in einem System der Typisierung und Abstraktion stellt es sich gerade als maßgeblicher Charakterzug rechtlicher Systematik dar, sowohl eine überdurchschnittlich große Variationsbreite an Sachverhalten abzudecken, als auch einzelne Konstellationen mangels Situationsbezug außen vor zu lassen.410 5. Teleologische Beurteilung Einzugestehen ist, dass einzelne verbrauchervertragliche Regelungen aus der Perspektive des Schutzzweckes gerade nicht auf arbeitsrechtliche Rechtsgeschäfte passen. Unverkennbar ist jedoch auch, dass es einem abhängig Beschäftigten in der Regel an der unternehmerisch ausgerichteten Strategie und Nutzenorientierung fehlt, wie sie im Rahmen von Selbständigen anzutreffen ist. So erliegen Arbeitnehmer aufgrund ihrer beruflichen Abhängigkeit bei Geschäften zu beruflichen Zwecken vergleichbar intensiv der Gefahr von Paritätsstörungen wie bei privaten Konsumzwecken.411 Professionalität knüpft jedoch an gezielt unternehmerisches Handeln und strategische Gewinnausrichtung an. Ein Mangel hieran rechtfertigt somit die Charakterisierung des Arbeitnehmers als Verbraucher, welche Eigenschaft sich grundsätzlich auch nicht gegenüber dem Arbeitgeber verliert. Denn die Besonderheit des Verbraucher-Unternehmer-Verhältnisses und der marktpositionalen Ausprägung unter „wirtschaftlicher Zweckdivergenz“412 verwirklicht sich in vergleichbarer Weise bei gegebenem Arbeitnehmerstatus. So ist kein Grund ersichtlich, warum die Arbeitnehmereigenschaft eine Marktteilnahme wertungstechnisch modifizieren sollte. Dies ist 408 Selbst Annuß, NJW 2002, 2844, 2845, erkennt als strikter Vertreter des relativen Verbraucherbegriffes den Mangel der Eindeutigkeit an. 409 So Annuß, NJW 2002, 2845. 410 Vgl. Riesenhuber/Vogel, Jura 2006, 81, 83, mit dem Hinweis auf die unvermeidliche Konsequenz der vom Gesetzgeber gewählten Ausgestaltung. 411 Vgl. Bülow, Scheinselbständiger, S. 31. 412 Diesen Begriff verwendend z. B. Soiné, Klauselkontrolle, S. 90.

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auch der Verzugszinsregelung des § 288 BGB mit seinem geringeren Satz für Verbraucher zu entnehmen, da die Arbeitnehmereigenschaft keine Legitimation für einen erhöhten Verzugszins eröffnet. Hiervor lassen selbst die Vertreter der ablehnenden Verbraucherstellung des Arbeitnehmers diesen im Wege teleologischer Reduktion des Verbraucherbegriffes ausnahmsweise auch erfassen und zeugen von der inneren Inkonsequenz.413 Die tatsächliche Problematik von verbraucherrelevanten Arbeitsverträgen liegt in der potentiellen Überschneidung von Arbeits- und Verbraucherschutzrecht bzw. der Projektion marktrechtlicher Rollenaspekte auf den arbeitsvertraglichen Bereich. Als Freibrief ist diese Übertragbarkeit jedoch nicht zu werten, da die parallele Anwendung beider zivilrechtlich „integrierten Schutzsysteme“414 und besonderen Rechtsmaterien zumindest einer legitimierenden Begründung bedürfen.415 Zur Bewertung lässt sich die Systemstruktur der verbraucherrechtlichen Schutzkonzeption heranziehen, die mit der Erfassung des Arbeitnehmers durch § 13 BGB zwar den persönlichen Anwendungsbereich erweitert und eine potentielle Unterlegenheit eröffnet, die maßgeblichen Rechtsfolgen jedoch erst bei Erfüllung der sachlichen Schutzvoraussetzungen zum Tragen kommen lässt. Entspricht das betroffene Rechtsgeschäft nicht dem Schutzzweck der jeweiligen Norm, so darf dies aufgrund der Unabhängigkeit der Verbrauchereigenschaft von den besonderen Regelungsmechanismen nichts am Verbraucherstatus des Arbeitnehmers ändern, durchaus aber den sachlichen Anwendungsbereich verschlossen halten. Auf diesem Wege gelingt es, dem verbraucherrechtlichen Schutzzweck ohne methodische Querulationen und einer Fehlinterpretation des § 13 BGB gerecht zu werden. Exemplarisch sei hier § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB genannt, dessen Überrumplungssituation am Arbeitsplatz gerade nicht die am Arbeitsplatz typischen arbeitsvertragsbezogene Rechtsgeschäfte erfassen möchte.416 So ist in diesem Bezugsrahmen kein Informationsnachteil des Arbeitnehmers durch „besondere Vertriebsformen“417 und fehlende Vergleichsmöglichkeiten gegeben oder von

413

Allen voran Bauer/Kock, DB 2002, 42, 46. Soiné, Klauselkontrolle, S. 106. 415 Ähnlich kritisch Hümmerich/Holthausen, NZA 2002, 173, 1777; Rieble/ Klumpp, ZIP 2002, 2153, 2157; Soiné, Klauselkontrolle, S. 106. 416 H.M. in Literatur und Rechtsprechung, vgl. nur Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 337; AnwK-Ring, BGB, § 14 Rn. 24; ErfK-ArbR-Preis, § 611 BGB Rn. 208; BAG, NJW 2004, 2401; BAG, BB 2004, 1858; LAG Hamm, ZGS 2003, 232 f.; LAG Brandenburg, ZGS 2003, 237; ArbG Frankfurt/Oder, SPA 2002, 5. Erfasst werden dagegen solche arbeitsvertraglichen Fälle, in denen gerade der Schutzzweck der Vorschrift berührt ist, weil mit einer vertraglichen Konfrontation nicht gerechnet werden musste, wie etwa in der Privatwohnung des Arbeitnehmers, vgl. Riesenhuber/Vogel, Jura 2006, 81, 85 m.w. N.; a. A. LAG Berlin, NZA 2005, Heft 10, VII, dass die Voraussetzungen des § 312 Abs. 1 BGB bei einem arbeitsvertraglichen Aufhebungsvertrag mangels Verpflichtung des Arbeitnehmers nicht gegeben sieht. 417 Überschrift des den § 312 BGB erfassenden Abschnittes im BGB. 414

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besonderen Gefahren des Direktmarketings auszugehen, wenn der Arbeitnehmer durch mündliche Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz zum Abschluss eines Änderung- oder Aufhebungsvertrags bestimmt wurde.418 Auch handelt es sich beim Personalbüro des Arbeitgebers nicht um eine für arbeitsrechtliche Fragen atypische Umgebung, die überraschende Situationen nahe legt.419 Zudem betrifft § 312 BGB den Vertrieb von Waren und Dienstleistungen, während es Arbeitsverträgen aufgrund des typischen Zusammenhangs zur Lokalität des Arbeitsplatzes grundsätzlich am Charakter eines klassischen Haustürgeschäfts mangelt.420 Insbesondere sprechen jedoch die systemwidrigen Rechtsfolgen für eine Einschränkung der arbeitsrechtlichen Erfassung von § 312 BGB, da eine generelle Widerrufsmöglichkeit die Prinzipien arbeitsrechtlicher Klagefristen nach § 4 KSchG oder § 17 TzBfG und den prozessrechtlichen Beschleunigungsgrundsatz unterlaufen und problematische Rückabwicklungen begründen würde.421 6. Ergebnis und Bewertung Grundlage jeder nationalen Auslegung ist der Wortlaut der Norm, der Abweichungen nur legitimiert, wenn sie aufgrund besonderer Gesetzesfehler oder -lücken zwingend erforderlich sind. Die klare Formulierung des § 13 BGB enthält jedoch keine Reduktion auf bestimmte Rechtsgeschäfte, so dass grundsätzlich auch Arbeitsverträge mit Bezug zur beruflichen Tätigkeit erfasst werden. Insbesondere wenn man bei Kauf-, Miet-, und Kreditverträgen zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern von einer typisierten Gefahr der Vertragsdisparität ausgeht, erscheint ein Ausschluss allein von Arbeitsverträgen schwer nachvollziehbar.422 Der europäische Ausschluss des Arbeitnehmers kann nicht als negierendes Kriterium auf die nationale Rechtsordnung übertragen werden, da die national bewusst vollzogene Abweichung vorrangig für die Einbeziehung des Arbeitnehmers spricht. Insbesondere Zirkelschlüsse im Hinblick auf die Bereichsausnahme des früheren § 23 AGBG a. F. sind zu vermeiden, die die geänderte Rechtslage seit der Schuldrechtsreform übersehen und fälschlich von einer gleich bleibenden Orientierung des § 13 BGB an § 24a AGBG a. F. ausgehen. Auch die fehlende eindeutige Stellungnahme des Gesetzgebers zum verbrau418 Vgl. zur fehlenden Vergleichbarkeit und der bei Arbeitsverträgen mangelnden besonderen Vertriebsform im Sinne des § 312 BGB überblicksweise Soiné, Klauselkontrolle, S. 99 m.w. N. 419 Vgl. Derleder, AuR 2004, 361, 366 mit Hinweis auf die Pressemitteilung des BAG Nr. 79/03. 420 Vgl. statt vieler Henssler, RdA 2002, 129, 135. 421 Vgl. Bauer, NZA 2002, 169, 172. 422 Zum gleichen Ergebnis kommt auch Debald, Scheinselbständige, S. 112; ebenso Reim, DB 2002, 2434, 2435.

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cherrechtlichen Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer stellt keine Verbannung von Schutzwirkungen dar, sondern verhindert lediglich eine eindeutige Klärung auf diesem Wege. Im Ergebnis hinterlässt der klassische Auslegungskanon keine eindeutige Antwort, so dass die verbraucherschützenden Wirkungen dann zur Anwendung kommen zu lassen sind, wenn es die Spezifität der Schutzsystematik erfordert. Die Eindeutigkeit des Wortlauts sowie der Mangel schutzausschließender Aspekte befürworten eine Anwendung des § 13 BGB, ohne durch überdehnte Pauschalierung oder Zweckverkennung die wirtschaftliche Divergenz zwischen Unternehmern und Verbrauchern im Arbeitsrecht grundsätzlich zu verneinen. Insbesondere sind keine Gründe ersichtlich, die eine Differenzierung der rechtsgeschäftlichen Anforderungen zwischen privater und unternehmerischer Ebene nicht auch bei Einnahme des Arbeitsnehmerstatus rechtfertigen könnten.423 Selbst die unbestrittene Tatsache, dass nicht alle verbraucherspezifisch anvisierten Disparitätsmerkmale auf arbeitsrechtliche Konstellationen projizierbar sind, kann einer grundsätzlichen Vereinbarung von Verbrauchereigenschaft und Arbeitnehmerstatus nicht entgegenstehen, sondern bedingt lediglich eine restriktive Anwendung der sachlichen Schutzbereiche. So muss stringent zwischen den tatsächlich konfligierenden Ebenen differenziert und erkannt werden, dass die Frage der Spezialität arbeitsrechtlicher Vorschriften im Verhältnis zu verbraucherschützenden Regelungen kein Aspekt des personalen Anwendungsbereichs darstellt.424 Denn nach dem klaren Wortlaut des § 13 BGB ist unter den genannten Voraussetzungen auch der Arbeitnehmer Verbraucher. Da aus § 13 BGB allein keine nennenswerten Rechtsfolgen resultieren, verbleibt die Gefahr unsachgerechter Überschneidungen von Rechtsbereichen auch vornehmlich theoretischer Natur. Erst auf der Ebene der besonderen Schutznormen sind diese auf der Grundlage ihres Schutzzweckes auf eine Spezialität des Arbeitsrechts und folglich einen erforderlichen Ausschluss der Verbraucherschutzwirkungen hin zu untersuchen.425 Erscheint eine Anwendung beider Rechtsbereiche jedoch nach Sinn und Zweck der Regelungen notwendig oder zumindest sinnvoll, ist eine Überschneidung der Konzeptionen als genereller Nebeneffekt des Konsumentenschutzes in Kauf zu nehmen, ohne dass die Wertigkeit des Arbeitsrechts in Frage gestellt werden soll. Eine sachgerechte Problemanalyse kann somit nur bei einer von der Verbrauchereigenschaft losgelösten Analyse erfolgen, die die Trennung zwischen § 13

423

A. A. Soergel/Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 44. So auch Gotthardt, ZIP 2002, 277, 279. 425 Zum Streitstand bezüglich Widerrufsrechte bei Haustürgeschäften nach §§ 312, 355 BGB im Rahmen von Arbeitsverträgen Debald, Scheinselbständige, S. 103 f.; allgemein für die Nichtanwendbarkeit von Verbraucherschutznormen im Einzelfall Lindemann, Flexible Gestaltung, S. 98. 424

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BGB selbst und den sachlich-situativ geprägten Schutznormen verinnerlicht.426 Außerhalb der arbeitsrechtlichen Besonderheiten427 muss es folgerichtig bei der potentiellen Charakterisierung des Arbeitnehmers als Verbraucher und des Arbeitsvertrags als Verbrauchervertrag bleiben, um die relevanten Risikolagen entsprechend den allgemeinen Schutzvorschriften zu berücksichtigen. III. Die Verbrauchereigenschaft der arbeitnehmerähnlichen Person Neben der Frage einer potentiellen Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers verbleibt auch die Einordnung der arbeitnehmerähnlichen Person fraglich. Diese erbringen ihre Leistungen – vergleichbar dem Arbeitnehmer – unter spezifischer Abhängigkeit zum Arbeitgeber, wobei sich die Bindung aufgrund einer persönlichen Selbständigkeit in der wirtschaftlichen Abhängigkeit erschöpft.428 Bereits diese formale bzw. partielle Selbständigkeit begründet regelmäßig die Zuordnung zur Kategorie der Selbständigen. Der vom engeren europäischen Verbraucherbegriff abweichende § 13 BGB eröffnet durch die Extension auf abhängig berufliche Tätigkeiten auch in diesem Bereich konfliktträchtige Sachverhalte. Denn eine Konkretisierung der beruflichen Abhängigkeit als Merkmal der Verbrauchereigenschaft findet gerade nicht statt. Auch fehlt es an Abgrenzungsmerkmalen, die zur klaren Trennung von abhängigen und selbständigen Tätigkeiten eine Zuordnung unscharfer Fälle ermöglichen. Gesetzlich normiert findet sich die arbeitnehmerähnliche Person seit 1953 in § 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG entsprechend wieder: „Als Arbeitnehmer gelten auch [. . .] sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind.“429

Eine klarstellende Legaldefinition enthält § 12a Abs. 1 Nr. 1 TVG: „[. . .] für Personen, die wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig sind (arbeitnehmerähnliche Personen) [. . .]“.430

BAG und anknüpfend der BGH definieren die arbeitnehmerähnliche Person in ständiger Rechtsprechung dagegen folgendermaßen:

426

In diesem Sinne auch Lieb, AGB-Recht und Arbeitsrecht, S. 1231, 1238. Vgl. den Überblick bei Soiné, Klauselkontrolle, S. 109 ff. 428 So mangelt es den konkreten Personen regelmäßig an einer Unternehmens- oder Betriebsorganisation, eigenen Mitarbeitern und Betriebskapital; auch liegt typischerweise eine Angewiesenheit auf den konkreten Auftraggeber, seine Betriebsstätte, Arbeitsmittel und regelmäßigen Aufträge vor. 429 BGBl. I 1963, 2; eine wortgleiche Formulierung enthalten zudem § 2 BUrlG sowie § 1 Abs. 2 Nr. 1 BeschäftigtenschutzG. 430 Auch in § 2 BUrlG und § 1 Abs. 2 BeschäftigtenschutzG wird die arbeitnehmerähnliche Person genannt. 427

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„Arbeitnehmerähnliche Personen sind Selbständige, sie unterscheiden sich von Arbeitnehmern durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Arbeitnehmerähnliche Personen sind – in der Regel wegen ihrer fehlenden oder gegenüber Arbeitnehmern geringeren Weisungsgebundenheit, oft auch wegen fehlender oder geringerer Eingliederung in eine betriebliche Organisation – in wesentlich geringerem Maße persönlich abhängig als Arbeitnehmer. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit bzw. wirtschaftlichen Unselbständigkeit. Außerdem muss der wirtschaftlich Abhängige seiner gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig sein. [. . .] Dafür sind die gesamten Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung maßgeblich.“431

Unabhängig von bestimmten begrifflichen Abweichungen, variierender Schwerpunkte und der strittigen Frage einer Allgemeingültigkeit von Definitionen – etwa des § 12 a TVG – besteht Einigkeit hinsichtlich der wirtschaftlichen Abhängigkeit und der zum Arbeitnehmer vergleichbaren sozialen Schutzbedürftigkeit, wobei der eigentliche Arbeitnehmerstatus mangels persönlicher Abhängigkeit verschlossen bleibt.432 Charakteristisch sind arbeitnehmerähnliche Personen somit nicht Partei eines Arbeitsvertrages, sondern stellen rechtsformal Selbständige dar, wie etwa als Auftragnehmer (§ 662 BGB), Werkunternehmer (§ 631 BGB) oder Dienstleister (§ 611 BGB).433 Fraglich ist, welche Rückschlüsse sich hieraus auf den Anwendungsbereich des § 13 BGB ziehen lassen. Aufgrund der persönlichen Abhängigkeit klassifiziert das BAG diese Personen als Unterkategorie der Selbständigen und reduziert somit die Abhängigkeit vom Arbeitgeber auf eine faktische.434 Tatsächlich handelt es sich jedoch um wirtschaftlich abhängige und die Marktrisiken des Wirtschaftslebens selbst tragende Selbständige, so dass ein dreiteiliges System von Selbständigen, arbeitnehmerähnlichen Personen und Arbeitnehmern begründet wurde.435 Auch die konstitutive Zwischenkategorie von arbeitnehmerähnlichen Personen436 verhilft zwar noch nicht zur Qualifizierung als Verbraucher, eröffnet aber durch die Abgrenzung von den Selbständigen zumindest das Po431 St. Rspr des BAG; BAG v. 17.10.1990, 5 AZR 639/89; BAG v. 16.07.1997, 5 AZB 29/96; BAG v. 30.08.2000, 5 AZB 12/00; siehe auch BGH, NZA 1999, S. 110, 112 m.w. N. 432 Vgl. den Überblick zum Meinungsstand bei Debald, Scheinselbständige, S. 120 ff.; zur Einordnung von Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnlicher Person siehe auch den Leitsatz des BAG v. 16.07.1997, 5 AZB 29/96 = AP Nr. 37 § 5 ArbGG 1979, Bl. 1587/R: „Ob eine Partei Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person ist, richtet sich ausschließlich danach, ob sie persönlich abhängig oder zwar rechtlich selbständig, aber wirtschaftlich abhängig und einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig ist“. 433 Bülow, Scheinselbständiger, S. 27 f. 434 BAG, siehe Fn. 1677. 435 Vgl. BAG v. 20.09.2000, 5 AZR 61/99 = EzA Nr. 84 § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff, S. 11. 436 Hierzu eingehend Debald, Scheinselbständige, S. 125, 145.

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tential der Verbrauchereigenschaft. Im Ergebnis bleibt die Problematik somit am Dualismus von punktueller Selbständigkeit bei vergleichbar fragmentarischer Abhängigkeit und Schutzbedürftigkeit hängen.437 Der Wortlaut des § 13 BGB selbst spezifiziert nicht, ob es sich bei der beruflichen Selbständigkeit um eine solche nach persönlichen oder wirtschaftlichen Gesichtspunkten handelt. Auch historisch und systematisch existieren keine über Indizien hinausgehenden Aspekte. Letztlich kann eine Beurteilung des arbeitnehmerähnlich Tätigen folglich allein in Anknüpfung an die ratio legis des § 13 BGB und der Schutzkonzeption erfolgen, die die Rechtswirklichkeit ohne kurzsichtige Reduktion auf formale Aspekte beurteilt. Die typische Verbindung von Arbeitgeber und arbeitnehmerähnlicher Person durch den Auftragscharakter und die Bindung der betroffenen Person an einen einzelnen Arbeitgeber sprechen für eine Unterlegenheitsposition. Allerdings basiert die Zuordnung der Verbrauchereigenschaft nicht auf allgemeinen Disparitäten, sondern allein auf solchen, in der sich das typische marktpositionale Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis realisiert. Hiervon bereits bei einer wirtschaftlichen Abhängigkeit des Tätigen auszugehen erscheint fraglich, da selbst Gewerbetreibende von den Rechtsgeschäften der Nachfrager wirtschaftlich abhängig sind.438 Allerdings erschöpft sich die Abhängigkeit der Arbeitnehmerähnlichen gerade nicht nur im Erhalt von Aufträgen, sondern in sämtlichen, auch den Arbeitnehmer charakterisierenden Abhängigkeitsfaktoren. Letztlich handelt es sich bei der arbeitnehmerähnlichen Person um einen Arbeitnehmer, der sich – anstatt in einem klassischen Arbeitsverhältnis durch Abschluss eines Vertrags gemäß § 611 BGB – in einem ständig wiederkehrenden Auftragsverhältnis befindet.439 Zwar ließe sich kritisieren, dass es auf eine individuelle Schutzbedürftigkeit nicht ankomme und die formal-rechtliche Selbständigkeit hinreichend auf eine angemessene Aufmerksamkeit im Geschäftsverkehr und unbeeinträchtigte Willensbildung hinweise. Typischerweise bildet der besonders intensive Grad der Abhängigkeit bei arbeitnehmerähnlichen Personen jedoch eine soziale Schutzbedürftigkeit, die der persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers gleichkommt440, die erteilten Aufträge wie den Lohn des Arbeitnehmers zur Existenzgrundlage des Tätigen erhebt und somit eine rechtsmaterielle Gleichstellung zum Arbeitnehmer befürworten lässt.441 Beschreibt die vorlie437

Debald, Scheinselbständige, S. 144. So auch Bülow, Scheinselbständiger, S. 28. 439 Auf eine vergleichbare Lage gestörter Vertragsparität abstellend etwa Debald, Scheinselbständige, S. 148; Artz, Der Verbraucher als Kreditnehmer, S. 162; Kilian, Der Verbraucherbegriff, S. 105. 440 Vgl. BAG, NJW 1997, 2973. 441 So im Ergebnis die h.A. zur Befürwortung des § 13 BGB, MüKo-Ulmer, BGB, § 491 Rn. 29; Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 45; Artz, Der Verbraucher als Kreditnehmer, S. 162, 165. 438

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gende soziale Schutzbedürftigkeit also typisiert die Besonderheit des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses zum Arbeitgeber, so liegt ein die Anwendung des § 13 BGB rechtfertigender Zustand vor. IV. Die Verbrauchereigenschaft des Scheinselbständigen442 Bei Scheinselbständigen443 handelt es sich um Erwerbstätige, die formal die Position eines Selbständigen einnehmen, tatsächlich aber – unter vergleichbarer sozialer Schutzbedürftigkeit – wie abhängig Beschäftigte tätig sind.444 Die Leistung wird somit unter dem Deckmantel der verselbständigten Form erbracht, während die Einbindung des Handelnden in das Unternehmen des Arbeitgebers der des klassischen Arbeitnehmers entspricht und dadurch sowohl Arbeitnehmerpflichten als auch Unternehmerrisiken tragen lässt.445 Da § 13 BGB nur Rechtsgeschäfte fern der selbständigen beruflichen Charakterisierung erfasst, fallen Selbständige grundsätzlich aus dem Schutzkreis des § 13 BGB heraus. Ist der Tätige aber nur scheinbar selbständig, so drängt sich die Vermutung der Arbeitnehmereigenschaft auf, die der Verbrauchereigenschaft offen gegenüber steht.446 § 13 BGB könnte somit nur dann zur Anwendung kommen, wenn eine Überlagerung der formalen Betrachtung durch materiale Aspekte stattfände, die eine Erstreckung der Verbrauchereigenschaft auf Scheinselbständige einforderten. Da die individuelle Schutzbedürftigkeit des Einzelnen innerhalb des konkreten Rechtsgeschäftes unmaßgeblich verbleibt, muss der Scheinselbständige abstrakt und typischerweise eine Position einnehmen, die der des klassischen Verbrauchers gegenüber einem Unternehmer entspricht.

442 Polemisch wird synonym auch von der „Neuen Selbständigkeit“, „Abhängigen Selbständigkeit“, „Neuen Sklaverei“, „Zwitterselbständige“, „Flucht aus dem Arbeitsverhältnis“, „Illegale Selbständige“ „Freie Mitarbeiter“ oder „Selbständige zweiter Klasse“ gesprochen, vgl. den Überblick bei Debald, Scheinselbständige, S. 154. 443 Hierbei handelt es sich um einen sozialrechtlichen Begriff der Jahre 1999 bis 2002, der jedoch selbst keine Konkretisierung hinsichtlich der Bestimmung als Arbeitnehmer, Selbständiger oder etwa arbeitnehmerähnliche Person vornahm, sondern sich auf die Einordnung als Beschäftigter beschränkte und in § 7 Abs. 4 SGB IV a. F. Vermutungsregelungen hinsichtlich der nicht-selbständigen Tätigkeit enthielt; siehe zu den sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen des Scheinselbständigen und der historischen Entwicklungen Bülow, Scheinselbständiger, S. 32. 444 Zur materialen Vergleichbarkeit von Scheinselbständigen und traditionellen Arbeitnehmern v. Einem, BB 1994, 60; allgemein zur Definition des Scheinselbständigen auch BR-Drucks. 793/96, 6 v. 23.10.1996; Schmidt/Schwerdtner, Scheinselbständigkeit, Rn. 429; Palandt-Putzo, BGB, Vor § 611 BGB Rn. 11. 445 Debald, Scheinselbständige, S. 151 f., der auf die arbeitsrechtliche Problematik hinweist, dass manche Arbeitnehmer sogar nur mit dem Ziel der Verselbständigung ihrer Arbeitsplätze entlassen werden bei gleichzeitigem Angebot derselben Tätigkeit unter selbständiger Ausrichtung. 446 Bülow, Scheinselbständiger, S. 27.

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Dient die Verselbständigung von Arbeitsplätzen nur der Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzinstrumente und Arbeitgeberpflichten, so ist diese Missbräuchlichkeit gesetzlich zu ahnden. Verbraucherschutzrechtlich können zwar solche Umgehungsgeschäfte teleologisch erfasst werden, die eine Privilegierung des Verbrauchers unterlaufen sollen. Sämtliche Rechtslücken und Versäumnisse des Gesetzgebers auch außerhalb der eigentlichen Verbraucherkonzeption können jedoch nicht bedient werden, würde der Verbraucher ansonsten doch als extensive Allzweckwaffe herangezogen. Hiervor bestünde die Gefahr des Übergangs vom reinen Rechtsbegriff zum politischen Werkzeug, das die gewünschte restriktive Verbraucherwirkung aushebeln würde. Maßgeblich ist, welche gesetzlichen Auswirkungen es nach sich zieht, dass die Selbständigkeit tatsächlich nur pro forma und die Divergenz zur Arbeitnehmerstellung allein in der Nichtanwendung von Vorschriften des Arbeitsrechts, Sozialversicherungsrechts und Tarifvertragsrechts besteht.447 Grundsätzlich gründet die Vertragsqualifizierung nicht auf einer für die Parteien freien Rechtsformwahl, sondern ergibt sich aus der tatsächlichen Situation und Leistungserbringung.448 Dies unabhängig davon, ob man die Situation der Scheinselbständigkeit als Umgehungsgeschäft449, falsa demonstratio non nocet 450 oder Anwendungsfall des Rechtsformzwangs451 einstuft. Denn nach allen Ausrichtungen muss der Parteiwille zur Vermeidung des Rechtsmissbrauchs gegenüber der objektiven Vertragsdurchführung und ihrer normativen Einordnung zurücktreten.452 Zu Recht bestimmt Debald die Verbrauchereigenschaft des Scheinselbständigen demnach anhand seiner Klassifizierung als Arbeitnehmer, Arbeitnehmerähnlicher oder Selbständiger unter der Analyse der konkreten Umstände und tatsächlichen Abhängigkeit.453 Es gilt sich somit am typischen Kriterium der abhängigen oder selbständigen Tätigkeit zu orientieren, ohne dass die Bezeichnung des Scheinselbständigen für diese Einordnung maßgeblich oder von Bedeutung wäre. Stets zu beachten bleibt in diesem Zusammenhang, dass der Gradmesser des § 13 BGB zwar die tatsächliche Abhängigkeit, aufgrund des typisierten Schutzes jedoch nicht die tatsächliche Schutzbedürftigkeit darstellt. Dass es für die Zuordnung der Verbrauchereigenschaft nicht auf die vereinbarte formale Stellung ankommen kann, ergibt sich als allgemeiner Grundsatz bereits aus den Prinzipien zwingender Rechtsgestaltung und dem Verbot von Umge447

Debald, Scheinselbständige, S. 152 f. St. Rspr. des BAG, vgl. Buchner, NZA 1998, 1144, 1145 m.w. N. 449 So etwa Teichmann, Die Gesetzesumgehung, S. 105 f.; Keller, NZA 1999, 1311 ff. 450 Vgl. Boemke, DStR 2000, 1694. 451 Vgl. Lampe, RdA 2002, S. 18 ff. 452 So i. E. zutreffend Debald, Scheinselbständige, S. 180 m.w. N.; kritisch Adomeit, NJW 1999, 2086, 2087. 453 Debald, Scheinselbständige, S. 184 ff., 187. 448

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hungsgeschäften. Denn auch hier muss die autonome Rechtsgestaltung zur Vermeidung solcher Vetragsvereinbarungen zurücktreten, die einer angemessenen Willensbildung und Entscheidungsfindung des Verbrauchers entgegenstehen. V. Ich-AG und Existenzgründungszuschuss Mit der Bezeichnung als sog. Ich-AG wurde der Anspruch auf Existenzgründungszuschuss durch Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit zur Beendigung der Arbeitslosigkeit nach § 421 l Abs. 1 Satz 1 SGB III (Arbeitsförderung) umschrieben.454 Hierbei handelt es sich um eine rechtstatsächliche und gesellschaftswirkliche Selbständigkeit, so dass sowohl formal als auch materiell eine Unternehmerstellung im Sinne des § 14 BGB gegeben ist. Begibt sich der Geförderte dagegen in die Lage eines Arbeitnehmerähnlichen oder sogar Arbeitnehmers, etwa durch die Abhängigkeit zu einem einzelnen Auftraggeber, so muss die Beurteilung auch zur verbraucherrechtlichen Konsequenz einer potentiellen Verbrauchereigenschaft führen. Die Inhaberstellung einer Ich-AG stellt folglich keinen zwingenden Ausschlussgrund des § 13 BGB dar, sondern bedingt eine einzelfallbezogene Beurteilung der konkreten arbeitsrechtlichen Lage.455 Am 1. August 2006 wurden Ich-AG und Überbrückungsgeld jedoch vom sog. Gründungszuschuss abgelöst, der solche Gründungen fördert, die als Haupterwerbsquelle gedacht sind. Hierdurch wird die Selbständigkeit des Handelnden im rechtsgeschäftlichen Bereich unterstützt, die einer Privatheit des Geschäftszwecks grundsätzlich entgegensteht. Auch bei der rechtlichen Neugestaltung sind jedoch die oben genannten arbeitsrechtlichen Besonderheiten denkbar, die zu einer Verbrauchereigenschaft des § 13 BGB führen können. VI. Die Verbrauchereigenschaft von Franchisenehmern Nach der richtungsweisenden Entscheidung des BGH vom 16. Oktober 2002456 ist zur Beurteilung der Selbständigkeit von Franchisenehmern die gesetzgeberische Wertung des § 84 Abs. 1 S. 2 HGB heranzuziehen, die den Bestand von Organisations-, Personal- und Preishoheit als maßgebend erachtet und unabhängig von formalen Beschränkungen auf die tatsächliche Vertragspraxis und unternehmerischen Möglichkeiten abstellt.457 Zwar kann der Franchisenehmer aufgrund der formalen Selbständigkeit nicht als reiner Arbeitnehmer erach454

Bülow, Scheinselbständiger, S. 34. Ebenso Bülow, Scheinselbständiger, S. 35, mit der sozialrechtlichen Beurteilung der Rechtslage. 456 BGH, NJW 2003, 343 – Vom Fass. 457 Flohr, BB 2006, 389, 390. 455

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tet werden, eine arbeitnehmerähnliche Schutzbedürftigkeit ist jedoch erwägenswert. Eine solche besteht dann, wenn der Betroffene wirtschaftlich vom Franchisegeber abhängig und in seiner sozialen Stellung einem Arbeitnehmer vergleichbar ist.458 Entsprechend der obigen Darstellung erscheint eine relevante Schutzbedürftigkeit etwa dann gegeben, wenn der Franchisenehmer keine Möglichkeit der anderweitigen Erwerbstätigkeit hat, die Geschäftsräume durch den Franchisegeber selbst angemietet wurden, die Preise der abzusetzenden Produkte vollständig vorgegeben werden und die Einbindung in die Franchise-Organisation generell so eng ist, dass dem Betroffenen kein eigenständiges Entscheidungsfenster verbleibt und das Geschäft nur formal selbständig geführt wird. Ein Wertungswiderspruch entsteht im Hinblick auf die verbraucherrechtliche Beurteilung des Existenzgründers, dessen bedeutsamstes Beispiel der Franchisenehmer darstellt. Hierzu hat der BGH am 24. Februar 2005459 abschließend festgestellt, dass bei einem der Existenzgründung dienenden Geschäft Unternehmer- und nicht Verbraucherhandeln vorliegt. Während somit die arbeitnehmerähnliche Schutzbedürftigkeit die Einordnung als Verbraucher ermöglicht, versagt die Beurteilung als Existenzgründer die Erfassung durch § 13 BGB. Dieser Konflikt besteht jedoch rein formal, da bei der Einordnung als Existenzgründer von einer tatsächlich unternehmerischen Tätigkeit des Handelnden ausgegangen wird. Begründet sich hierdurch jedoch lediglich eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit, so liegt materiell und rechtstatsächlich keine Unternehmensgründung vor und der Erfassung durch die besonderen Schutzmechanismen steht nichts im Wege. Letztlich kann vorliegend auf die beim Existenzgründer erfolgte Bewertung zurückgegriffen werden. Da es sich bei Franchisenehmern typischerweise um Kleinunternehmer handelt, die Produkte des Franchisegebers selbständig vermarkten, kann kaum von Verträgen außerhalb der beruflich-gewerblichen Sphäre gesprochen werden. Gerade die Maßgeblichkeit der funktionalen Ausrichtung und Vertragszweckorientierung ermöglicht somit trotz mancher Unschärfen in den Randbereichen eine angemessene Lösung. Charakterisiert man den typischen Franchisevertrag, so wird man dessen Wesen zweifellos in der künftigen unternehmerischen Absatztätigkeit des gewählten Produktes finden, was gerade nicht dem Schutzzweck des § 13 BGB und dessen restriktiv zu handhabenden Adressatenkreis entspricht.

458 459

Flohr, BB 2006, 389, 390. BGH, NJW 2005, 1273.

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VII. Rechtliche Konsequenzen aus dem rollenfunktionalen Aspekt Die verbraucherrechtliche Beurteilung insbesondere von arbeitnehmerähnlicher Person und Scheinselbständigem bedürfen jedoch einer ganzheitlichen Betrachtung, ohne sich auf den Blickwinkel des als Verbraucher Handelnden zu beschränken. So müssen auch die jeweiligen Vertragspartner in die rechtliche Wertung einbezogen und die Frage der Angemessenheit vor der ratio legis der Schutzkonzeption beurteilt werden. Schließt etwa ein Verbraucher mit einem Arbeitnehmerähnlichen oder Scheinselbständigen einen Vertrag, so fehlt es mangels des vorausgesetzten Unternehmers an einem Verbrauchervertrag als Basis der schützenden Privilegierungen. Dem privat Handelnden wird somit durch die arbeitsrechtlichen Besonderheiten der ihm eigentlich zukommende Schutz verstellt, obwohl sein Vertragspartner formalrechtlich die Stellung eines Unternehmers einnimmt. Denkbar wäre, hiervor einen Durchgriff auf den Auftragsgeber und eigentlichen Geschäftsherrn zu ermöglichen. Dagegen sprechen jedoch die voneinander unabhängigen Rechtsverhältnisse, die gerade keine Vertragsverbindung zwischen Auftraggeber und Verbraucher erkennen lassen.460 Dies ist bei konsequenter Anwendung des vertragsorientierten Rollenverständnisses jedoch auch gar nicht erforderlich, da man zwischen der vertikalen und der horizontalen Wirkung der Verbrauchereigenschaft unterscheiden muss.461 So kann die marktpositionale Rolle des Arbeitnehmerähnlichen gegenüber seinem Auftraggeber von derjenigen gegenüber seiner abnehmenden Vertragspartei divergieren. Zwar kann die einzelne Person nicht zugleich Verbraucher und Unternehmer sein; die alternative, zeitlich versetzte462 Einnahme unterschiedlicher Marktpositionen ist jedoch nur Folge der funktionalen Schutzstrukturen und entspricht gerade der Systematik des Verbraucherschutzes. Gleiches gilt für die vertikale Einnahme divergierender Rollen zum gleichen Zeitpunkt, sofern es sich um unterschiedliche selbständige Rechtsgeschäfte handelt. Gerade dies ist beim Arbeitnehmerähnlichen der Fall, der verschiedenen Vertragspartnern auf unterschiedlichen wirtschaftlichen Stufen gegenüber steht. Das Verhältnis zu seinem Auftraggeber ist funktional von dem zum Verbraucher zu differenzieren und rechtlich isoliert zu beurteilen.463 Im Verhältnis zum privaten Kunden bleibt die formale Selbständigkeit das entscheidende Kriterium, da objektiv gerade die unternehmerisch wirkende Position eingenommen wird, die typisiert die Gefahr der Paritätsstörung begründet.

460 461 462 463

Vgl. Bülow, Scheinselbständiger, S. 36. Zu dieser Unterscheidung Bülow, Scheinselbständiger, S. 37. Und somit horizontal eingenommene Position. Zutreffend Bülow, Scheinselbständiger, S. 37.

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Der durch die funktionale Rollentheorie ermöglichte flexible Übergang zwischen Marktpositionen verwirklicht hierdurch dem Schutzzweck entsprechende Lösungen, die sämtlichen beteiligten Vertragsparteien und sowohl verbraucherals auch arbeitsrechtlichen Prinzipien gerecht werden. Während der Arbeitnehmerähnliche durch seine materiell abhängige Tätigkeit somit im Verhältnis zu dritten Unternehmern und seinem Auftraggeber durchaus als schutzwürdiger Vertragsteilnehmer eingestuft werden sollte, verbleibt es gegenüber Verbrauchern bei einer unternehmerischen Pflichtenzuteilung.

R. Dual Use464 bzw. Mischverträge Im Bereich von Verträgen mit doppelter Zweckbestimmung, in denen der Vertragszweck sowohl beruflich-gewerblicher als auch privater Natur ist, stellt sich die Frage nach der verbraucherrechtlichen Beurteilung der dualen Ausrichtung. Hierbei handelt es sich um einen besonders umstrittenen Bereich des § 13 BGB465, wobei sich das Spektrum an Lösungsansätzen als äußerst variantenreich darstellt. So reichen die unterschiedlichen Konzeptionen von „schon der kleinste unternehmerische Anteil schadet“ über zahlreiche Abstufungen und Ausformungen bis zur extremen Gegenposition eines „schon der kleinste private Anteil nützt“.466 Teilweise wird zudem die Spaltung des Rechtsgeschäftes in verschiedene Bestandteile befürwortet.467 Vorrangig etabliert hat sich die Überwiegensbeurteilung, die den Lösungsmaßstab am rechtsgeschäftlichen Schwerpunkt ansetzt.468 Gestützt wird diese Auffassung durch den Giuliano/ Lagarde-Bericht, der zur Bestimmung der Verbrauchereigenschaft auf einen im Wesentlichen privaten Zweck abstellt.469 Dagegen enthalten weder § 13 BGB noch die Richtlinien explizite Anweisungen zur Beurteilungsform. Auch eine Einbeziehung rechtsvergleichender Wertungen hilft nicht weiter, da die Vielfalt der europäisch vertretenen Standpunkte der Vielzahl nationaler Ansichten entspricht.470 464 Die englische Bezeichnung des Dual use ist missverständlich, ist doch nicht die spätere Nutzung oder Nutzbarkeit maßgeblich, sondern der in § 13 BGB normierte Vertragszweck. Aus diesem Grunde ist der deutsche Begriff des Mischvertrages vorzugswürdig, hat sich aber in der Rechtsprache nicht durchgesetzt. 465 So bezeichnet Mankowski, IPRax 2005, 503, Dual-use-Verträge als die besondere „Problemzone“ des Verbraucherschutzrechts. 466 Vgl. den Überblick bei Gottschalk, RIW 2006, 576, 577 Fn. 23–26; Mankowski, EWiR 2005, 305, 306. 467 So etwa LG Essen, WM 1997, 814, 816. 468 Vgl. Giuliano/Lagarde-Bericht, BT-Drucks. 10/503, 55; Mankowski, EWiR 2005, 305, 306 m.w. N.; Pfeiffer, NJW 1999, 169, 173; OLG Celle, NJW-RR 2004, 1645, 1646; Erman-Saenger, BGB, § 13 Rn. 17; Palandt-Heinrichs, BGB, § 13 Rn. 4. 469 BT-Drucks. 10/503, 33, 55 in Bezug auf Art. 5 EGV. 470 Während in Frankreich und Österreich ein enges Verbraucherbegriffsverständnis besteht und Mischnutzungen dem unternehmerischen Bereich zugeordnet werden, be-

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Zieht man zur Beurteilung die wesentlichen Strukturmerkmale des Verbraucherschutzes heran, so erscheint eine Lösung anhand der offen gelegten Prinzipien durchaus findbar. Denn das Rollenspezifikum prägt die Austauschgerechtigkeit zwischen einem Endverbraucher und einem Unternehmer und eröffnet den Weg zu den maßgeblichen Schutzmechanismen dann, wenn aufgrund der eingenommenen Marktposition reduzierte Anforderungen im Rechtsverkehr zu stellen sind. Sind dem Unternehmer, aufgrund seiner im Verhältnis zum privat Tätigen bestehenden Annäherung zum homo oeconomicus, jedoch bestimmte rechtsgeschäftliche Pflichten und Belastungen zumutbar, während der Verbraucher vor den Anforderungen weitergehender Aufmerksamkeit verschont bleiben soll, kann eine rechtsgeschäftliche Zweckorientierung nur dann als schutzwürdig eingestuft werden, wenn es sich gesamtheitlich und bedingungslos um eine rein private Geschäftsorientierung handelt. Dies stimmt mit dem Wortlaut des § 13 BGB und der Richtlinienbestimmungen überein, der einen Vertragszweck einfordert, der gerade nicht der selbständigen beruflichen Tätigkeit zuzurechnen ist. Bereits ein geringer unternehmerischer Bestandteil führt hierdurch zur Zurechnung zum Wirkungsbereich des § 14 BGB und entzieht § 13 BGB seine Berechtigung. Von dieser erforderlichen Konsequenz zeugt auch die Abstandnahme des Richtliniengebers von der noch im ersten Vorschlag der Verbraucherkreditrichtlinie vorhandenen Beschränkung auf eine überwiegend berufliche Tätigkeit.471 Auch die Erfordernisse der Rechtssicherheit und Bestimmbarkeit von Rechten und Pflichten im Geschäftsverkehr sprechen für eine eindeutige Zuteilungsregelung ohne Schwerpunktsprüfung. Letztlich kann ein einzelnes Rechtsgeschäft hinsichtlich seiner Schutzbedürftigkeit nicht teilbar sein, um einen zumindest irgendwie gearteten Schutzmechanismus auszulösen. Denn versagt der beruflich-gewerbliche Aspekt das erforderliche Disparitätsverhältnis, kann nicht parallel gerade dieses vorliegen. Jegliche unternehmerische Charakterisierung infiziert somit auch die private Ebene und verhindert durch die Ausstrahlungswirkung eine rechtspraktische Schizophrenie, die eine Person in Sphären aufspaltet. Auch ein nur geringer Zweckbezug – sofern er nicht völlig untergeordnet ist – löst jedoch für den Einzelnen seine typisierte Marktposition als geschäftlich Orientierter mit ökonomisch rationalem Entscheidungsfundus aus, so dass unabhängig von einem selten trennscharfen Überwiegens-Kriterium bei bestehendem auch unternehmerischen Charakter allein § 14 BGB einschlägig sein gründet das Vereinigte Königreich einen äußerst weiten Schutzrahmen und ordnet Verträge bei bestehendem privatem Anteil dem Verbrauchervertrag zu. Das Kriterium der überwiegenden Zweckbestimmung findet sich dagegen etwa in Dänemark, Italien sowie im Giuliano/Lagarde-Bericht zu Art. 5 EVÜ wieder; vgl. den Überblick bei Gottschalk, RIW 2006, 576, 577; Schulte-Nölke/Schulze, Europäische Rechtsangleichung, S. 21, 37 Fn. 47. 471 Faber, ZEuP 1998, 854, 887.

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kann. Typischerweise wird den Unternehmer ein verbleibender privater Vertragsanteil nicht davon abhalten, gerade seine unternehmerische Ausrichtung in das Geschäft einzubringen472, so dass die anteilige private Zweckverwendung die fehlende Schutzbedürftigkeit nicht ersetzen kann.473 Auf den Anteil des beruflichen Einflusses kann es somit nicht ankommen, wenn das wesentliche Element gerade im gestörten Verhältnis Verbraucher–Unternehmer liegt, der unternehmerische Aspekt diese Schieflage aber durchbricht. Jüngst hat der EuGH ein dies bestätigendes Urteil zu Verträgen im europäischen Zivilprozess gefällt und Schutzmechanismen nur dann anerkannt, wenn der „unternehmerische Zweck derart nebensächlich [ist], dass er im Gesamtzusammenhang des betreffenden Geschäfts nur eine ganz untergeordnete Rolle spielt, wobei die Tatsache, dass der private Zweck überwiegt, ohne Bedeutung ist“.474 Denn nur dann könne von der notwendigen typisierten Schutzbedürftigkeit und Unterlegenheit ausgegangen werden, während auch bei geringer gewerblicher Zwecksetzung die Vertragsparteien vermutbar auf der gleichen Stufe stünden.475 Auch ohne Charakterisierung als obiter dictum und verbleibender nationaler Autonomie476 können durch den angestrebten einheitlichen und restriktiven Verbraucherbegriff und dem janusköpfigen Charakter des § 13 BGB477, die Ausführungen auch national zur Auslegung herangezogen und als Bestätigung der Systemkonformität verstanden werden. Denn zwar ist national noch keine vergleichbare höchstrichterliche Entscheidung erfolgt. Mit der Bezugnahme auf die Benincasa-Entscheidung478 des EuGH hat der BGH aber das gemeinschaftsrechtliche Begriffsverständnis anerkannt und für die nationale Auslegung wirksam gemacht.479 Zudem ermöglicht allein eine stringente Abgrenzung eine Harmonisierung von allgemeinen Bewertungsmaßstäben und Regulierungskonzepten. So kann 472

In diesem Sinne auch Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer, AGBG, § 24a Rn. 26. So im Ergebnis auch Jauernig, Verbraucherschutz in Mischfällen?, S. 569 ff. 474 EuGH, Urt. v. 20.1.2005 – C-464/01 – Gruber/BayWa AG = NJW 2005, 653: Vorlagefrage des österreichischen OGH zur Eindachung eines Anwesens, das sowohl landwirtschaftlich als auch privat genutzt wird; zwar erging das Urteil noch zum früheren Art. 13 EuGVÜ, hat jedoch auch unmittelbare Bedeutung für den neueren Art. 15 EuGVO, vgl. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 15 Rn. 1; Anmerkung Reich, EuZW 2005, 244 m.w. N. 475 Vgl. die Schlussanträge des Generalanwalts Nr. 40 und 41, EuGH, Urt. v. 20.1. 2005 – Gruber/BayWa AG. 476 EuGH, Slg. 1978, 1431 Rn. 14 ff. – Bertrand; Slg. 1993, I-139 Rn. 13 = EuZW 1993, 224 – Shearson Lehman Hutton; Slg. 2002, I-636 Rn. 37 = EuZW 2002, 539 – Gabriel. 477 Vgl. Gottschalk, RIW 2006, 576, 577. 478 EuGH, Urt. v. 3.7.1997, Slg. 1997, I-3767 – Benincasa. 479 BGH v. 24. 2. 2005 – III ZB 36/04, BGHZ 162, 254, 258 = NJW 2005, 1273; hiervon auch ausgehend EuGH, EuZW 2005, 241, 243 Nr. 43; Mankowski, EWiR 2005, 305 f. 473

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§ 343 HGB selbst zwar zur Bestimmung der Verbrauchereigenschaft nicht herangezogen werden; zumindest die normierte Wertung bedarf aber Berücksichtigung. Hiernach liegt ein Handelsgeschäft auch dann vor, wenn ein Gegenstand neben der gewerblichen Zurechnung auch für den Privatbereich angeschafft wird.480 Entsprechend konsequent zeigt sich die Systematik eines § 13 BGB, der nur im Fall einer vollständig privaten Vertragsausrichtung einschlägig ist.481 Eine andere Beurteilung widerspräche auch den Anforderungen der europäischen Schutzvorgaben. So darf eine Erweiterung des persönlichen Schutzkreises nur insoweit vorgenommen werden, als hierdurch gesteigerte Schutzmechanismen zugunsten des Verbrauchers begründet werden. Die Charakterisierung eines Unternehmers als Verbraucher im Rahmen von dual use-Verträgen beinhaltet jedoch nicht nur die Anwendbarkeit des § 13 BGB für den auch unternehmerisch Handelnden, sondern versagt spiegelbildlich seinem privaten Vertragspartner die Voraussetzungen des Verbrauchervertrags als Basis der besonderen Schutzmechanismen. In solchen Fällen bedürfte es somit einer richtlinienkonformen Auslegung.482 Vornehmlich ist jedoch davon auszugehen, dass immer dann, wenn kein gegenteiliger Gesetzeswille erkennbar ist, der Gesetzgeber dem europäischen Verständnis grundsätzlich und ohne korrigierende richtlinienkonforme Indizierung folgt. Im Fall der Mischnutzung ist folglich eine Schutzwürdigkeit im Sinne des Verbrauchervertragskonzepts zu versagen. Möchte der Gesetzgeber eine hiervon abweichende Beurteilung erzielen, so muss er legislativ tätig werden. Exemplarisch ist an § 609a Abs. 1 Ziff. 2 BGB a. F. zu denken, der eine explizite Bestimmung für den Fall der gemischten Zweckbestimmung enthielt.483

S. Rechtsscheinproblematik, widersprüchliches Verhalten und privatautonome Bedingungen Grundsätzlich findet die Beurteilung der Verbrauchereigenschaft anhand objektiver Kriterien statt, während die subjektive Einstellung und der Parteiwille ebenso wie die tatsächliche Schutzbedürftigkeit unbeachtlich bleiben. Ermöglichen objektive Umstände kein eindeutiges Ergebnis, so ist das verbleibende 480 Baumbach/Hopt/Merkt-Hopt, HGB, § 343 Rn. 3; MüKo-Schmidt, HGB, § 343 Rn. 14. 481 Hierzu bereits 2. Teil. 5. Kapitel A. XV.; ähnlich kritisch auch Gottschalk, RIW 2006, 576, 578. 482 Im Gegensatz zur Erweiterung durch die Voraussetzung der Selbständigkeit im nationalen Recht wäre eine solche vorliegend mangels explizit entgegenstehenden Wortlauts auch möglich. 483 So konnte der Schuldner eines Darlehens dieses dann unter bestimmten Voraussetzungen kündigen, wenn es nicht „ganz oder überwiegend für Zwecke einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit bestimmt war“.

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non liquet zugunsten des Verbrauchers auszulegen, um die praktische Wirksamkeit der Schutzmechanismen zu gewährleisten.484 I. Allgemeine Problemdarstellung Fraglich bleibt, ob die auf objektive Kriterien reduzierte Beurteilung auch dann gilt, wenn die tatsächliche Rechtslage durch einen Rechtsschein überlagert wird, bzw. sich der vermeintliche Verbraucher als Unternehmer suggeriert oder vice versa. Solche Fälle sind rechtspraktisch nicht selten, denkt man nur an die subtile aber wirkungsstarke Verwendung von geschäftlichem Briefpapier oder Lieferungsadressen.485 Der Problemkreis betrifft dabei den nach dem Rechtsgedanken der §§ 133, 157 BGB gesetzten Rechtsschein des funktionalen Elements einer besonderen personalen Voraussetzung.486 Nicht betroffen sind dagegen Konstellationen, deren Rechtsschein durch die vertragliche Vereinbarung der Vertragsparteien selbst veranlasst wird und bereits aufgrund des zwingenden Charakters, des Umgehungsverbotes oder aufgrund einer AGB-Kontrolle unwirksam sind.487 Ein explizites Postulat hinsichtlich der Frage, ob der Vertragspartner dem Rechtsschein vertrauen und seinen Gegenüber hieran festhalten darf, enthalten weder §§ 13, 14 BGB noch die europäischen Richtlinien.488 Erst vor kurzem hat der EuGH in Bezug auf Art. 13 ff. EuGVÜ entschieden, dass für den Vertragspartner erkennbare Umstände und Merkmale grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind, es sei denn, der private Konsument habe sich so verhalten, dass sein Vertragspartner zu Recht den Eindruck gewinnen konnte, er handele zu beruflich-gewerblichen Zwecken und verzichte auf den gesetzlich vorgesehenen Schutz.489 Unter Umständen zerstört sich folglich der Rechts-

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EuGH, Urt. v. 20.1.2005 – C-464/01 – Gruber/BayWa AG = NJW 2005, 653. Gleichermaßen paradigmatisch sind der Erwerb typischer Berufsgegenstände, die Anfrage nach einer Mehrwertsteuererstattung, die Teilnahme des Verbrauchers an einer Online-Versteigerung trotz expliziter Beschränkung auf Unternehmer sowie private Vertragsabschlüsse eines Einzelkaufmanns mit scheinbarem Bezug zur gewerblichen Tätigkeit; für weitere exemplarische Anwendungsfälle siehe Herresthal, JZ 2006, 695, 699, 701. 486 Maßgeblich ist somit, wie ein verständiger Dritter im Sinne eines durchschnittlichen Teilnehmers des betroffenen Verkehrskreises die Erklärung bzw. das Verhalten verstehen musste und durfte; vgl. Canaris, Die Vertrauenshaftung, S. 494 f.; ders., Handelsrecht, § 6 Rn. 68. 487 Zur AGB-rechtlichen Unwirksamkeit beispielhaft AG Zeven, ZGS 2003, 158. 488 Anders etwa die englische Darstellung des „dealing as consumer“ in sec. 12 UCTA (Unfair Contract Terms Act), die es ausreichen lässt, wenn der Kunden den entsprechenden Eindruck eines Unternehmers erweckt: „. . . or holds himself out as buying them in the course of business.“ 489 EuGH, Urt. v. 20.1.2005 – C-464/01, Slg. 2005, I-439 – Gruber/BayWa AG = EuZW 2005, 2005, 241 ff. = NJW 2005, 653, 654 f. insb. Erwägung 51–53 – Schlussantrag des Generalanwalts Jacobs; zwar erging die Entscheidung zum EuGVÜ a. F., 485

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schein aufgrund des widersprüchlichen Verhaltens des Verbrauchers. Die Anknüpfung an einen Schutzverzicht widerspricht aber mangels Dispositivität dem zwingenden Charakter des Verbraucherschutzrechts490, welcher sowohl einer Schutzzweck unterlaufenden Vereinbarung der Parteien, als auch einem bloßen Verzicht des Verbrauchers entgegensteht.491 Stattdessen handelte es sich vorliegend um eine missverständliche Bezeichnung für den Wertungsaspekt des venire contra factum proprium.492 Dieser auf dem Grundsatz von Treu und Glauben basierende Gedanke ermöglicht es, sowohl dem schützenswerten Vertrauen des Unternehmers, als auch dem täuschenden Verhalten des Verbrauchers hinreichend gerecht zu werden.493 So finden die verbraucherschützenden Vorschriften dann keine Anwendung, wenn der eigentlich schützenswerte Verbraucher bewusst wahrheitswidrig als gewerblich Handelnder auftritt und somit den Rechtsschein einer unternehmerischen Zwecksetzung setzt.494 Um dem Effizienzgebot der europäischen Richtlinien gerecht zu werden, darf sich die Versagung der Schutzmechanismen allerdings nicht auf eine entzogene Verbrauchereigenschaft stützen. Stattdessen kommt dem Betroffenen dogmatisch zwar weiterhin die Verbrauchereigenschaft des § 13 BGB zu. Das treuwidrige Verhalten des Täuschenden rechtfertigt im Gegensatz zum Minderjährigen jedoch die vorrangige Berücksichtigung des Rechtsverkehrs, der die Wirkungen des § 13 BGB zurücktreten lässt, ohne die Unabdingbarkeit des Verbraucherschutzes zu konterkarieren.495 Denn fern einer Schutzreduzierung zulasten des Verbrauchers erkennt auch die europäische Verbraucherschutzkonzeption den Grundsatz von Treu und Glauben an und ermöglicht die Sanktion treuwidrigen Verhaltens.496 Die rechtsmissbräuchliche Modifizierung der tatsächlichen Rechtslage verhindert somit aus Gründen der Rechtssicherheit und materiellen Gerechtigkeit eine Berufung auf die wahre doch ist nicht ersichtlich, dass im Rahmen der europäischen Richtlinie nun divergierende Grundsätze heranzuziehen wären. 490 Anders nur in den Ausnahmefällen dispositiver Normen, bei denen der vom Rechtsschein ausgelöste Vertrauensschutz die rechtsgeschäftliche Abbedingung dieser Norm ersetzt. 491 Eingehend Reich/Micklitz-Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, § 31.1–15.; zur zwingenden ex officio Beachtung dieses Prinzips EuGH, Slg. 2000 I-4941 Rn. 26– 28 = EuZW 2000, 506. 492 Micklitz, VuR 2005, 256, Anm. zu Gruber vs. BayWaAG, EuGH v. 20.1.2005, Rs. C-464/01. 493 Ein solches Rechtsprinzip ist auch dem Gemeinschaftsrecht bekannt, vgl. Riesenhuber, Europäisches Vertragsrecht, Rn. 546 ff. 494 BGH, NJW 2005, 1045; BGH, Urt. v. 22.12.2004 – VIII ZR 91/04; MüKo-Lorenz, BGB, § 474 Rn. 23; Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 28; Müller, NJW 2003, 1975, 1979. 495 BGH, NJW 2005, 1045, 1046; zutreffend auch Schroeter, JuS 2006, 682, 683. 496 Vgl. EuGH v. 26.4.2005 – Rs. C-376/02, Slg. 2005, I-3445 Rn. 32 f. – Goed Wonen; BGH, NJW 2005, 1045, 1046; MüKo-Basedow, BGB, § 310 Rn. 48 m.w. N.

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Rechtslage und eröffnet dem Vertragspartner ein Wahlrecht zwischen der tatsächlichen und der augenscheinlichen Rechtslage.497 Zu berücksichtigen sind auch Konstellationen, in denen ein Unternehmer ausdrücklich allein mit weiteren Unternehmern in rechtsgeschäftlichen Kontakt treten will. Dies muss den Händlern als Teil der Privatautonomie zugestanden werden. Zudem führen Verbraucherverträge höhere wirtschaftliche Risiken und Pflichten mit sich und verhindern handelsrechtlich übliche Vereinfachungen der Vertragsdurchführung. Insbesondere kann bei einer vor Vertragsschluss erfolgten Erklärung, allein mit Nicht-Verbrauchern kontrahieren zu wollen, nicht auf die schutzbegründenden Umgehungsregeln des Verbraucherschutzrechts verwiesen werden. Denn die vertragliche Privatautonomie legitimiert grundsätzlich Vertragsgestaltungen und Bedingungen, sofern sie nicht unter dem Deckmantel falscher Tatsachen und zum Ausweichen von Regulierungen vollzogen werden. Zwar mag die Motivation des Unternehmers tatsächlich in der Vermeidung von Verbraucherschutzregeln begründet liegen, diese vollzieht sich jedoch nicht in rechtsmissbräuchlicher Weise. II. Einzelkriterien zur Rechtsscheinhaftung Die Bedeutung der funktionalen Rollenspezifität und der Einfluss der Vertragsumstände von Vertragsparteien bedingen eine konkretisierte Darstellung der maßgeblichen Einzelaspekte. 1. Rechtsscheinbedingungen Eine Differenzierung zwischen ausdrücklicher und konkludenter Rechtsscheinsetzung ist nicht erforderlich, sofern sich nur hinreichend sicher und schlüssig die vertrauensbegründende Zuordnung des konkreten Rechtsgeschäftes zum Scheinbereich ergibt.498 Die Zurechenbarkeit des Rechtsscheins folgt bereits aus den allgemeinen Grundsätzen des Sphären- und Beherrschbarkeitsprinzips bzw. des Veranlassungsgedankens, so dass grundsätzlich auch unbewusste und unverschuldete Verhaltensweisen den Rechtsschein auslösen.499 Hier ist jedoch Vorsicht geboten, um nicht durch allgemeine Rechtsgedanken zur Aushebelung unverzichtbarer Schutzmaßnahmen zu führen.500 Im Gegensatz zum 497 Die für den Scheinkaufmann bestehende h. L. zum Wahlrecht scheint angemessen auch auf die vorliegende Rechtslage übertragbar; BGH, Urt. v. 22.12.2004 – VIII ZR 91/04; vgl. auch EuGH v. 5.10.1994 – Rs. C-23/93, Slg. 1994, I-4795 Rn. 20 – TV 10, zur missbräuchlichen Geltendmachung der Dienstleistungsfreiheit; MüKo-Roth, BGB, § 242 Rn. 142 f.; vgl. zum handelsrechtlichen Bereich nur Canaris, Handelsrecht, § 6 Rn. 81. 498 OLG Koblenz, BB 2006, 126, 127; LG Mainz, NJW 2006, 783 f. 499 Vgl. Herresthal, JZ 2006, 695, 702; Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 28. 500 Kritisch Reich, EuZW 2005, 244.

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objektiven Bemessungsmaßstab außerhalb der Rechtsscheintatbestände bedarf es vorliegend einer ergänzenden Bezugnahme auf die Erkennbarkeit durch den Vertragspartner, der zur Rechtfertigung seines guten Glaubens die tatsächliche Rechtslage weder gekannt noch fahrlässig verkannt haben darf.501 Auch ist die Kausalität der Kenntnis für die Handlung oder das Unterlassen des Vertragspartners erforderlich.502 Allerdings darf das konkrete Verhalten des Scheinsetzenden aufgrund von Wertungsunterschieden nicht vollständig außen vor bleiben, so dass Fälle der schuldlos veranlassten Rechtscheinsetzung bei der Zurechnung des Vertrauenstatbestandes restriktiver zu behandeln sind als Sachlagen des klaren Rechtsmissbrauchs durch vorsätzliche Vorspiegelung falscher Tatsachen. Während somit die unbewusste Rechtsscheinbegründung strengere Maßstäbe der Rechtsfolgenzuordnung setzt, sollte bei Arglist auch die fahrlässige Unkenntnis des Vertragspartners unberücksichtigt bleiben.503 Eine Differenzierung zwischen potentiell unternehmerisch Tätigen und Personen ohne beruflich-gewerblichen Handlungsbereich ist dagegen nicht vorzunehmen, da es nur auf die konkret vorliegende Rolle am Markt und nicht auf die potentielle Fähigkeit unternehmerischer Entscheidungen ankommt.504 Hiervon unberücksichtigt bleibt die böswillige vertragliche Abbedingung des Verbraucherschutzes, die durch die Grundsätze des Schutzes des Verbrauchers vor sich selbst keiner wertenden Berücksichtigung des Vertragspartners bedarf und § 13 BGB unbeschränkt zur Anwendung kommen lässt. 2. Scheinunternehmer Beim Scheinunternehmer handelt es sich um eine verbrauchertaugliche505 Person, die aus der Perspektive eines objektiven Empfängerhorizontes auf Seiten des Vertragsgegners auf der Ebene des § 14 BGB handelt, nach objektivem Bemessungsmaßstab jedoch als Verbraucher tätig wird. Ohne Korrektur führt dies rechtspraktisch zur unerwarteten Belastung des Unternehmers, der durch die für ihn überraschenden Verbrauchereigenschaft zusätzlichen Verpflichtungen, veränderten Kostenstrukturen und Vertragslockerungen ausgesetzt wird. Ebenfalls enttäuscht wird das Vertrauen des Verbrauchers in den eigenen Schutz, 501 Zur parallelen Problematik des Scheinkaufmanns Canaris, Handelsrecht, § 6 Rn. 71; ähnlich MüKo-K. Schmidt, HGB, Anh § 5 Rn. 22. 502 Vgl. auch Canaris, Handelsrecht, § 6 Rn. 77; Herresthal, JZ 2006, 695, 702. 503 Vgl. allgemein zur Heranziehung des Verschuldensprinzips bei der Vertrauenshaftung Canaris, Die Vertrauenshaftung, S. 296 f., 476, 517 f.; zum gestuften Verschuldensmaßstab, wenn auch unter unzutreffender Differenzierung zwischen generell privat Handelnden und rollenspezifisch Privaten Herresthal, JZ 2006, 695, 704. 504 A. A. Herresthal, JZ 2006, 695, 703. 505 Hierin spiegelt sich das Verständnis des erfassten Schutzkreises wider; erfasst werden vornehmlich natürliche Personen, je nach vertretener Ansicht zudem auch die GbR, Idealvereine und Stiftungen.

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wenn es sich anstatt des vermeintlichen unternehmerischen Vertragspartners nun doch lediglich um einen ebenfalls privat Tätigen handelt.506 Vor diesem Hintergrund bedarf es des oben genannten Korrekturmaßstabes, der den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs und der gutgläubigen Vertragspartner Rechnung trägt. 3. Scheinverbraucher Da Verbraucher im Rechtsverkehr grundsätzlich privilegiert werden, eine Rechtsscheinwirkung zugunsten der Rechtsscheinsetzenden jedoch nach allgemeinen Grundsätze nicht in Betracht kommt507, verbleibt die Beurteilung verbraucherschutzrechtlich relativ unspektakulär. Rechtspraktisch bleibt es bei der Unternehmereigenschaft des Handelnden sowie bei den ihm zuzuordnenden Pflichten; gegenüber Unternehmern ist zudem eine Haftung aus culpa in contrahendo (§§ 280 Abs. 1, 311 BGB) in Erwägung zu ziehen.

506 Beide Konstellationen sind sowohl aus der Sicht des Leistenden, als auch des Leistungsempfängers denkbar. 507 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 518 ff.

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Der Verbraucher außerhalb des BGB Die gesetzliche Normierung des Terminus Verbraucher ermöglicht und bedingt nicht automatisch in allen nationalen Privatrechtsgesetzen das gleiche Grundverständnis und eine allgemeingültige Strukturform. Die einer Norm immanente Voraussetzung des Verbrauchers bedarf folglich einer differenzierten Betrachtung, die Rückschlüssen innerhalb der einzelnen Begrifflichkeiten auf andere Verbraucherverwendungen teilweise entgegensteht.1 Genauso wenig zwingend ist die Übertragung des Verständnisgehaltes auf privatrechtliche Nebengesetze jedoch ausgeschlossen. Teilweise kann zur Normauslegung zumindest eine wertende Heranziehung der den §§ 13, 14 BGB innewohnenden Kriterien erfolgen, etwa bei vergleichbarer Zielsetzung. Diese Problematik des Bedeutungsgehaltes kommt selbst dann zum Tragen, wenn sich der verwandte Begriff bzw. die begriffsverwendende Norm im Einflussgebiet der Legaldefinitionen befindet und von einer Gleichstellung eigentlich ausgegangen werden müsste. Die durch § 13 BGB erfolgte Vereinheitlichung des Verbraucherbegriffes hat jedenfalls im Hinblick auf die in die Zivilrechtskodifikation integrierten Nebengesetze der Kritik des Verbrauchers als „Phantom in der Opera des deutschen Rechts“2 weitgehend den Wind aus den Segeln genommen, wenn auch nicht sämtliche systematischen Divergenzen ausräumen können. So bedarf es zur näheren Klärung der Verbraucherterminologie einer kurzen Darstellung der variablen Verwendbarkeit und der fraglichen Legitimation eventueller Inhaltsdivergenzen.

A. § 304 Abs. 1 InsO § 304 Abs. 1 InsO enthält die zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens als Verbraucherinsolvenzverfahren notwendigen Voraussetzungen.3 Zwar erscheint 1

BAG, NJW 2005, 3305, 3308. Dreher, JZ 1997, 167, 168. 3 Konsequenz ist ein vereinfachtes Verfahren, in welchem der eingesetzte Treuhänder im Gegensatz zum Insolvenzverwalter kein Anfechtungsrecht hat. Eine Anfechtung durch den Gläubiger setzt dagegen die Kenntnis des fraglichen Sachverhaltes voraus sowie die Bereitstellung, Kostenrisiko und Aufwandsbelastung zur Anfechtung einzelner Rechtsgeschäfte zu tragen, so dass im Ergebnis Insolvenzanfechtungen nicht mehr die Regel sein werden. 2

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die gesetzliche Formulierung gemäß § 304 Abs. 1 InsO durch die Notwendigkeit einer natürlichen Person, die „keine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit ausübt“ oder ausgeübt hat, grundsätzlich mit § 13 BGB zu harmonieren. Trotz vergleichbarem Ansatzpunkt wäre die Annahme einer vollständigen Gleichstellung jedoch verfehlt. Denn während § 13 BGB die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme verbraucherrechtlichen Schutzes allein für das konkrete Rechtsgeschäft festlegt, erfolgt die Abgrenzung nach § 304 InsO generalisierend. Der Eröffnungsbeschluss des Insolvenzverfahrens erfordert eine Gesamtbeurteilung als Verbraucher oder Nicht-Verbraucher, die den Schuldner einer Gruppe zuordnet4 und ihm den im Rahmen der §§ 13, 14 BGB unzulässigen dauerhaften Status zukommen lässt.5 Zudem regelt § 304 Abs. 1 InsO neben den genannten Verbraucherinsolvenzverfahren auch „sonstige Kleinverfahren“, wie sie auf natürliche Personen unter geringfügiger, selbständiger wirtschaftliche Tätigkeit anzuwenden sind und sich nach § 304 Abs. 2 InsO beispielhaft auf Kleingewerbetreibende6 beziehen.7 Als explizite Ergänzung zur verbraucherrechtlichen Tätigkeit steht dies mit dem Adressatenkreis und der Begrenzung des § 13 BGB genauso wenig im Widerspruch, wie hierdurch die generelle Erweiterung des Verbrauchers bezweckt werden soll. Letztlich verfestigt sich der divergierende Bedeutungsgehalt auch durch die eigenständige Begriffsbestimmung ohne Verweis auf § 13 BGB, legitimiert über die unterschiedlichen Bedürfnisse und Zielausrichtungen.

B. ZPO Der Bereich der Zivilprozessordnung gilt nach den allgemeinen Grundsätzen und der Zielausrichtung der Legaldefinitionen ausdrücklich als von den Wirkungen der §§ 13, 14 BGB erfasst.8 Dennoch ist auch dieser Regelungsbereich nicht vor der begrifflichen Uneinheitlichkeit des Verbraucherverständnisses verschont geblieben. I. §§ 29, 38 ZPO Bei der Normierung und Konkretisierung möglicher Gerichtsstandvereinbarungen gemäß § 29 Abs. 2 und § 38 ZPO ist zwar ausdrücklich auf die Not4 Vgl. BGH, ZIP 2005, 2070; vgl. auch Hess/Weis/Wienberg-Hess, Insolvenzordnung, § 304 Rn. 1 ff. 5 Vgl. K. Schmidt, JuS 2006, S. 1, 2. 6 Hierunter werden Selbständige verstanden, deren Gewerbebetrieb einen nach Art und Umfang in kaufmännischer Art und Weise eingerichteten Gewerbebetrieb nicht erfordert. 7 Vgl. Kohte/Ahrens/Grote-Kohte, Insolvenzverfahren, § 304 Rn. 7 f. 8 Vgl. hierzu Bamberger/Roth-Schmidt-Räntsch, BGB, § 13 Rn. 12; StaudingerWeick, BGB, § 13 Rn. 28.

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wendigkeit des Verbraucherschutzes und die Absicherung vor ökonomisch oder intellektuell stärkeren Gläubigern verwiesen worden9, tatsächlich findet jedoch de lege lata keine Anknüpfung an den Verbraucher, sondern an das Fehlen der handelsrechtlichen Kaufmannseigenschaft statt. De lege ferenda würde eine Verweisung auf § 13 BGB einer differenzierten Schutzbedürftigkeit angemessener Rechnung tragen, da die rigorose Abgrenzung nach dem formalen Kaufmannsbegriff nur bedingt der Rechtswirklichkeit entspricht. Zwar charakterisiert auch die von § 13 BGB verwendete Typisierung den Schutzkreis allein anhand von Regelkonstellationen, jedoch erscheint gerade dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis bei der Verwendung des Kaufmannsbegriffs nicht gewahrt. Zudem ist kein Grund ersichtlich, nicht entsprechend § 29c ZPO und § 1031 Abs. 5 ZPO direkt an den Verbraucher des § 13 BGB anzuknüpfen. II. § 29c ZPO Nach § 29c ZPO genießt der Verbraucher bei Rechtsstreitigkeiten im Rahmen von Haustürgeschäften den örtlichen Gerichtsstand seines Wohnsitzes. Hierbei handelt es sich um die Nachfolgenorm des § 7 HausTWG a. F. und somit um eine Umsetzungsnorm europäischer Richtlinienvorgaben zu den verbraucherschützenden Sonderregelungen. Bereits der Ursprung der Norm eröffnet folglich die Anknüpfung an §§ 13, 14 BGB, deren Intention auch in der Vereinheitlichung der „Begrifflichkeiten der Verbraucherschutzgesetze“10 liegt.11 Gleiches ergibt sich aus dem ausdrücklichen Verweis auf § 312 BGB, welcher den teleologischen Zusammenhang zu §§ 13, 14 BGB eröffnet.12 III. § 1031 Abs. 5 ZPO Zur Vermeidung unbedachter Schiedsvereinbarungen enthält § 1031 Abs. 5 ZPO eine besondere Formvorschrift bei Beteiligung eines Verbrauchers. Trotz Verwendung des Verbraucherbegriffs existiert weder ein Verweis auf § 13 BGB, noch eine eigenständige Definition. Letztere fand sich zwar in § 1031 Abs. 5 S. 3 ZPO a. F.13, wurde aber mit Einführung der Legaldefinitionen der §§ 13, 9 Bericht und Antrag des Rechtsausschusses des BT zu dem vom Bundesrat eingebrachten Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozessordnung, BT-Drucks. 7/1384, 3. 10 BT-Drucks. 14/2658, 47 f. 11 So enthält der amtliche Hinweis zu §§ 13, 14 BGB die explizite Erwähnung der dienenden Funktion der Legaldefinitionen zur Umsetzung der Haustürgeschäfte-RL. 12 Vgl. BGH, NJW 2003, 1190; BGH, NJW 2004, 2602; Thomas/Putzo-Putzo, ZPO, § 29c Rn. 1. 13 Eingeführt durch die Neufassung des am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen Gesetz zur Neuregelung des Schiedsverfahrensrecht vom 22. Dezember 1997, BGBl. I, 3224. Hierbei fand eine Orientierung am Verbraucherbegriff des Art. 2 lit. b der RL

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14 BGB zu deren Gunsten aufgehoben. Nach dem expliziten Willen des Gesetzgebers sowie allgemeiner Ansicht ist ohne inhaltliche Änderungen von einem gleichlaufenden Begriffsverständnis auszugehen und zur Bestimmung des Verbrauchers § 1031 Abs. 5 S. 1 ZPO i.V. m. § 13 BGB heranzuziehen.14 Auch die mangelnde Erwähnung des Unternehmers steht einer Anknüpfung an § 13 BGB nicht entgegen, da es sich bei dem legaldefinierten Verbraucher und Unternehmer zwar um das für den Verbrauchervertrag maßgebliche Begriffspaar handelt, §§ 13, 14 BGB jedoch eine voneinander unabhängige Bedeutung zukommt, die gerade keine gegenseitige Bedingung einfordert. Entsprechend kommt § 1031 Abs. 5 ZPO sowohl bei einseitiger, als auch bei ausschließlicher Verbraucherbeteiligung zur Anwendung.15 Die Beurteilung der Privatheit richtet sich dabei unmittelbar nach der Schiedsvereinbarung, die dann Verbraucherzwecken unterliegt, wenn das zugrunde liegende Rechtsgeschäft nicht der beruflich-gewerblichen Sphäre zuzurechnen ist.16 Aufgrund der allgemein vorgenommen erweiternden Auslegung des § 13 BGB bezüglich des Kriteriums des Rechtsgeschäfts, steht auch die teilweise erfolgende Charakterisierung der Schiedsvereinbarung als Prozessvertrag einer Erfassung durch § 13 BGB nicht entgegen.17

C. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) Seit der Neufassung des UWG per 3. Juli 2004 enthält § 2 Abs. 2 UWG einen expliziten Verweis auf die entsprechende Anwendung der §§ 13, 14 BGB, so dass den zuvor neben dem Verbraucherterminus (§ 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG) verwendeten Variationsformen des „letzten Verbrauchers“18 (§§ 6a, b UWG) 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen statt, ABl. EG Nr. L 95; vgl. BT-Drucks. 13/5274, 73, 76. 14 BT-Drucks. 14/2658, 29, 47 f.; BT-Drucks. 14/3195, 27 f., 37; BGH, NJW 2005, 1125, 1126 f.; BGH, NJW 2005, 1273, 1274; Musielak-Voit, ZPO, § 1031 Rn. 8; Thomas/Putzo-Putzo, ZPO, § 1031 Rn. 8. 15 Im Gegensatz hierzu sind Gerichtsstandvereinbarungen nach § 38 Abs. 1 ZPO auf Kaufleute und Gleichgestellte beschränkt. Diese Differenzierung basiert auf den Vorgaben des Art. 17 Abs. 2 E-Commerce-RL, wonach die außergerichtliche Beilegung von Streitigkeiten auch Verbrauchern offen stehen muss, während hinsichtlich gerichtlicher Verfahren keine strikten Vorgaben bestehen; eingehend Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 37 Fn. 90, 91, 92 m.w. N. 16 Zur umstrittenen Anknüpfung des in § 13 BGB enthaltenden Tatbestandmerkmals Rechtsgeschäft auf die Schiedsvereinbarung Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 263 f. 17 Vgl. zur umstrittenen Rechtsnatur der Schiedsvereinbarung Wagner, Prozeßverträge, S. 578 ff. 18 Personen, die Waren beziehen, ohne sie weiterveräußern bzw. umsetzen oder sonst gewerblich verwenden zu wollen, so dass auch gewerbliche Personen erfasst wurden, soweit sie lediglich ihren privaten Bedarf decken wollten; differenziert wurde

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sowie des „gewerblichen Verbrauchers“19 (§ 6a Abs. 2 UWG) eine Absage erteilt wurde.20 Trotz unmittelbarem Verweis wird die inhaltliche Identität des § 13 BGB zum Verbraucher des Wettbewerbsrechts teilweise bezweifelt.21 Dies insbesondere vor dem wettbewerbsrechtlichen Verbraucherleitbild und dessen Wirkungskraft auf das Verbraucherverständnis22 sowie den Rechtsfolgen durch Verweisungsnormen auf die Auslegungsbedürfnisse der verwiesenen Legaldefinitionen. Noch der Referentenentwurf zur Gesetzesreform enthielt eine divergierende Verbraucherdefinition mit der Anknüpfung an „jede natürliche Person, die als Partner eines Rechtsgeschäfts in Betracht kommt, das weder ihrer gewerblichen noch ihrer handwerklichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit zuzurechnen ist“.23 Allein der Hinweis auf die unterschiedlichen zeitlichen Anknüpfungspunkte von Wettbewerbsrecht und § 13 BGB genügt jedoch nicht für eine notwendige inhaltliche Trennung. Denn im Gegensatz zum Wettbewerbsrecht mit seinem Schwerpunkt auf dem Vorfeld von Vertragsverhandlungen und dem Schutz der Entscheidungsfreiheit bei Vertragsanbahnung knüpft § 13 BGB zwar formal an den konkreten Abschluss eines Vertrages an. Jedoch wird der Wortlaut des § 13 BGB aufgrund ausreichender Kritik erweiternd auch auf vorvertragliche Situationen ausgelegt.24 Grundsätzlich reicht für die Erfassung durch die Termini somit eine Beteiligung am Marktgeschehen aus, so dass Verbraucher im Sinne des § 2 Abs. 2 UWG i.V. m. § 13 BGB „jede natürliche Person [ist], die zu Zwecken handelt, die weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können“. Zur Privatheit der Zweckhandlung darf der potentielle Abschluss eines Rechtsgeschäftes nicht der selbständigen beruflichen Tätigkeit zuzurechnen sein. Folglich wird auch hier die Funktionalität und Rolle am Markt anvisiert, die der Betroffene bei dem potentiell abzuschließenden Rechtsgeschäft einnimmt.25 Im Ergebnis kommt es daher auf die normierte „gesetzliche Analogie“26 des § 2 Abs. 2 UWG, die eine Übertragung des Be-

folglich nach der Ausrichtung der Bedürfnisbefriedigung, vgl. Baumbach/HefermehlHefermehl, UWG 2001, § 6a Rn. 9 ff.; BGH, GRUR 1978, 173 – Metro I. 19 Personen, die Waren beziehen, um sie nach Be- oder Verarbeitung weiterzuveräußern, vgl. Baumbach/Hefermehl-Hefermehl, UWG 2001, § 6a Rn. 11. 20 Zur expliziten Zielrichtung des Verbraucherschutzes seit Inkrafttreten der UWGNovelle am 8.7.2004 vgl. die Begr. RegE zu § 1 UWG-E, BT-Drucks. 15/1487, 15 f. v. 22.8.2003; a. A. Lettl, GRUR 2004, S. 449. 21 Vgl. etwa Köhler, GRUR 2003, 265, 266 Fn. 11. 22 Vgl. Helm, WRP 2005, 931, 932 f.; kritisch auch Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 24. 23 Siehe Referentenentwurf, S. 2 unter http://www.wettbewerbszentrale.de/de/pdf/ Referentenentwurf_UWG.pdf. 24 An den Wortlaut anknüpfend dagegen Köhler, NJW 2004, 2121, 2122; Lettl, GRUR 2004, 449, 451; Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 50. 25 Lettl, GRUR 2004, 449, 451.

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griffsverständnisses von § 13 BGB nur entsprechend einfordert, inhaltlich betrachtet nicht mehr an, da den Regelungszwecken des Wettbewerbsrechts bereits durch eine sachgerechte Auslegung des § 13 BGB hinreichend Rechnung getragen werden kann.27 Sogar die bekannten Problemkonstellationen erfahren eine lauterkeitsrechtliche Relevanz, indem es etwa im Rahmen von dual use Rechtsgeschäften darauf ankommt, ob der vermeintliche Verbraucher in der privaten oder unternehmerischen Sphäre angesprochen wird.28 Tatsächliche Wirkungskraft entfaltet die gesetzliche Analogie jedoch über den partiellen Mangel an Individualisierung, da dem Verbraucher des Wettbewerbsrechts – im Gegensatz zu § 13 BGB – die Beurteilung der unzumutbaren Belästigung als soziale Gruppe zukommt.29 So taucht der Verbraucher im Rahmen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zur Abgrenzung von „sonstigen Marktteilnehmern“ auf, so dass nicht der Einzelne als Verbraucher oder Unternehmer Beachtung erfährt, sondern lediglich als Gruppe von kategorisierten Marktteilnehmern. Dies vor dem Hintergrund, dass Werbung sich in der Regel über die einzelne Person hinaus auf eine bestimmte Ziel- und Personengruppe bezieht. Darüber hinaus wird infolge der verabschiedeten Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken30 und dem dort in Art. 2 a) definierten Verbraucher – mit vollharmonisierender Anwendungspflicht ab dem 12. Dezember 2007 (Art. 19 Abs. 2) – die gesetzgeberische Entscheidung für eine eigenständige Terminologie des Lauterkeitsrechts bzw. eine europarechtskonforme Anpassung des § 13 BGB ersichtlich.31

D. Europäisches Zivilprozessrecht, Kollisionsrecht und gemeinschaftliches Konventionsprivatrecht I. Art. 15 EuGVVO32 Internationale Rechtsgeschäfte und grenzüberschreitende Sachverhalte werfen bei Rechtsfragen und -streitigkeiten stets die Frage nach dem maßgeblichen ma26

Hierzu allgemein Larenz, Methodenlehre, S. 261. A. A. und für eine differenzierte Betrachtung Köhler, NJW 2004, 2121, 2122; Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 50; Lettl, GRUR 2004, 449, 451. 28 Lettl, GRUR 2004, 449, 451 mit den entsprechenden Hinweisen zur Privatsphäre (Urlaub, Freizeit, Sport, Gesundheitsvorsorge, Vermögensverwaltung). 29 K. Schmidt, JuS 2006, 1. 30 RL 2005/29/EG, ABl. EG Nr. L 149, 22 ff. v. 11.5.2005. 31 Zur Problematik der Totalharmonisierung bereits 2. Teil, 4. Kapitel A. III. 32 Art. 15 Abs. 1 EuGVVO (Kapitel 2, Teil 4 zur Zuständigkeit über Verbrauchersachen): „Bilden ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag, den eine Person, der Verbraucher, zu einem Zweck geschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person zugerechnet werden kann, den Gegenstand des Verfahrens (. . .)“. 27

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teriellen Recht und der internationalen Zuständigkeit staatlicher Gerichte auf. Hierfür bedarf es insbesondere der Heranziehung des vereinheitlichten EG-Verfahrensrechts zur Regelung der Zuständigkeit der Jurisdiktion (EuGVVO)33, das bei der Beteiligung eines Verbrauchers nach Art. 15–17 EuGVVO unabdingbare Regelungen zu den Gerichtsständen und Gerichtsstandvereinbarungen enthält. Verständlicherweise liegt es im Interesse eines effektiven Verbraucherschutzes, wenn Rechtsstreitigkeiten im Wohnsitzstaat des Verbrauchers geklärt werden können. Neben der selbständigen Verbraucherdefinition in Art. 15 EuGVVO, der einen Rückgriff auf §§ 13, 14 BGB ausschließt, verhindert bereits die fehlende nationale Kompetenz eine inhaltliche Ausfüllung europäischer Verordnungen anhand § 13 BGB.34 Die Formulierung des früheren Art. 13 EuGVÜ35 wurde in modernisierter, an die neuen Gegebenheiten des Geschäftsverkehrs angepasster Form auf Art. 15 EuGVVO übertragen und sachlich so erweitert, dass kaum noch Verbraucherverträge denkbar sind, bei welchen der Verbraucher sich nicht auf den Gerichtsstand des eigenen Wohnortes berufen kann.36 Geändert wurde auch die Schutzbegrenzung auf passive Verbraucher zu einer erforderlichen Tätigkeitsausrichtung durch den Unternehmer37, um der problematischen Beweislast einer aktiven Verbraucherrolle und der Rechtssicherheit Rechnung zu tragen. Neben der Stärkung der Verbraucherstellung liegt hierin eine Pflichtenausweitung für Unternehmer, die sich intensiver mit den Rechtsvorschriften ihrer außerhalb des eigenen Staates bestehenden potentiellen Märkten auseinandersetzen müssen. Hierdurch soll der Verbraucher vor durch standardisierte Interessenvertretung erfolgten Gerichtsstandvereinbarungen geschützt werden, die ihm durch die er33 Das zuvor geltende EuGVÜ (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27.9.1968 in der Fassung des 4. Beitrittsübereinkommens) wurde mit Wirkung vom 1.3.2002 weitgehend durch die Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO, auch als „Brüssel I-VO“ bezeichnet) ersetzt. Das EuGVÜ bleibt nur noch für und im Verhältnis zu Dänemark sowie einigen überseeischen Gebiete anwendbar (Art. 1 Abs. 3, 68 Abs. 1 EuGVVO). Die wichtigste mit dem Inkrafttreten der EuGVVO verbundene Änderung im Zivilprozess innerhalb der Europäischen Gemeinschaft ist ein erweiterter Verbraucher- und Arbeitnehmerschutz durch verbraucherbzw. arbeitnehmernahe Gerichtszuständigkeiten (Art. 15 ff, 18 ff. EuGVVO). 34 St. Rspr. des EuGH, vgl. EuGH v. 19.1.1993, NJW 1993, 1251 – Shearson; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 15 Rn. 4; Staudinger-Weick, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 17. 35 „[. . .] Vertrag, den eine Person zu einem Zweck abgeschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person (Verbraucher) zugerechnet werden kann [. . .]“. 36 Vgl. Rott, EuZW 2005, 167; Micklitz/Rott, EuZW 2001, 325, 330; zum Widerstand des Handels Wernicke/Hoppe, MMR 2002, 643, 645. 37 Als eine solche Ausrichtung wird bereits das Anbieten von Leistungen auf einer in diesem Staat abrufbaren Homepage verstanden.

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forderliche Überwindung von Distanzen bei Prozessen strukturelle Nachteile einbringt.38 Die Definition des Verbrauchers findet sich hierbei als Teilbestimmung des Verbrauchervertrages wieder, der nach Art. 15 Abs. 1 EuGVVO bei einem Vertrag gegeben ist „den eine Person, der Verbraucher, zu einem Zweck geschlossen hat, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit dieser Person zugerechnet werden kann“. Somit passt sich auch dieses Verbraucherverständnis in den europäischen Bedeutungsgehalt ein, wenn auch die Natürlichkeit der Person nicht ausdrücklich gefordert wird. Zudem spielt die Autonomie des prozessrechtlichen Verbraucherbegriffes insoweit eine Rolle, als das europäische Zivilprozessrecht insbesondere durch den Grundsatz der Rechtssicherheit und den Ausnahmecharakter der Verbrauchergerichtsstände geprägt wird, während sich das allgemeine materielle Verbraucherrecht am zwingenden Charakter der Schutznormen orientiert und dem gleichläufigen Interessenausgleich weniger Aufmerksamkeit schenkt.39 Streng kategorisch muss sich hiernach jeder, der sich ins Geschäftsleben begibt, selbst vor den Risiken seiner Markttätigkeit oder Übervorteilungen schützen und unterfällt nicht mehr dem Verbraucherschutz.40 II. Art. 13 LugÜ 41 Die zum Verbraucherbegriff des EuGVVO festgestellten Kriterien hinsichtlich Autonomie, unabhängigem Bedeutungsgehalt und selbständiger Verbraucherdefinition gelten durch den in Art. 13 LugÜ terminierten Verbraucherbegriff gleichermaßen im zivilprozessualen Rahmen des LugÜ.42 III. Art. 5 Abs. 1 EVÜ Grundsätzlich wird das europäische Kollisionsrecht nicht durch Rechtsakte der Gemeinschaftsorgane geregelt, sondern basiert auf dem „Römischen Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht 38 Vgl. Erwägungsgrund 13 zum Schutz der schwächeren Partei, EG-VO Nr. 44/ 2001; vor vergleichbarem Hintergrund hat der EuGH im Hinblick auf die RL 93/13/ EWG über missbräuchliche Vertragsklauseln eine entsprechende Gerichtsstandklausel untersagt, Urt. v. 27.6.2000, verb. Rs. 240/98 u. 244/98, Slg. 2000, I-4941, 4972 f. Rn. 22 ff. – Océano Grupo; EuGH, Slg. 2001, I-9945 Rn. 45 – Heininger; EuGH, Slg. 2002, I-10875 Rn. 31 – Cofidis; EuGH, Slg. 2002, I-6367 Rn. 39 – Gabriel; vgl. auch Rott, EuZW 2005, 167; ders., EuZW 2003, 5, 6. 39 Ebers, VuR 2005, 361, 365. 40 Vgl. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, Art. 15 EuGVVO Rn. 7; Musielak-Weth, ZPO, Art. 15 EuGVVO Rn. 1. 41 Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen v. 16.9.1988 in Lugano, 1988/ 592/EWG – ABl. EWG 1988 L 319, 9. 42 Zum Verbraucherbegriff des LugÜ Heiderhoff, IPRax 2005, 230, 231 f.

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vom 19. Juni 1980“ (EVÜ).43 Da einige Richtlinien entgegen dem Übereinkommen eigene kollisionsrechtliche Regelungen enthalten, verbleiben jedoch auch hier die europäischen Einflüsse deutlich erkennbar.44 Zudem ist Art. 5 EVÜ an die Terminologie und Ausgestaltung45 des europäischen Zivilverfahrensrechts angelehnt (EuGVVO) und entsprechend auszulegen.46 Die von Art. 5 EVÜ normierte Verbrauchervertragsdefinition und somit auch indirekte Bestimmung des Verbrauchers begründete mit dem Kern der späteren Begriffsmerkmale den entscheidenden Schritt für einen EG-rechtlichen Verbraucherbegriff.47 Verbraucherverträge sind hiernach Verträge „über die Lieferung beweglicher Sachen oder die Erbringung von Dienstleistungen an eine Person, den Verbraucher, zu einem Zweck, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Verbrauchers zugerechnet wird kann, sowie zur Finanzierung eines solchen Geschäfts“. Neben der fehlenden notwendigen Natürlichkeit48 wird der Wirkungsgrad grammatikalisch auf bestimmte Verträge und Umstände eingeschränkt; nach der erforderlichen Auslegung entspricht der scheinbar modifizierte Bedeutungsgehalt des Verbrauchers jedoch dem klassischen Verständnis einer natürlichen Person49, die weder zu gewerblichen noch selbständig50 beruflichen Zwecken handelt.51

43 Auch Europäisches Vertragsrechtsübereinkommen, ABl. EG Nr. L 266 v. 9.10. 1980, 1; BGBl. 1986 II, 809; BGBl. 1991 II, 871; konsolidierte Fassung ABl. EG Nr. C 27, 34 v. 26.1.1998; Ziel des EVÜ war ein im Rahmen der EU bestehendes, einheitliches Internationales Privatrecht für vertragliche Schuldverhältnisse, vgl. Bericht Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503 v. 20.10.1983. 44 Vgl. etwa Art. 6 Abs. 2 RL 93/13/EWG; Art. 9 RL 94/47/EG; Art. 12 Abs. 2 RL 97/7/EG; Art. 6 Abs. 2 R 1999/44/EG; Art. 12 Abs. 2 RL 2002/65/EG; Martiny, ZEuP 2001, 308, 312 f. 45 Zur Definition in negativer Fassung Faber, ZEuP 1998, 854, 867 ff. 46 Vgl. nur Giuliano/Lagarde-Bericht, BT-Drucks. 10/503, 36, 55; zur konventionsgleichen Auslegung auch EuGH, Slg. 2002, I-6367, 6400 f. Rn. 42 ff. – Rudolf Gabriel/Schlank & Schick GmbH. 47 Staudinger-Weick, BGB, Vor §§ 13, 14 Rn. 15. 48 Vgl. Faber, ZEuP 1998, 854, 857, 861; diese subjektive Voraussetzung ergibt sich jedoch aus der auszulegenden subjektiven Umschreibung, Reinhart, Der Verbraucher im Kollisionsrecht, S. 657, 663 f. 49 Str., vgl. nur Bamberger/Roth-Spickhoff, BGB, Art. 29 EGBGB Rn. 10 sowie die gegenteilige Auffassung bei MüKo-Martiny, BGB, Art. 29 EGBGB Rn. 5; Staudinger-Weick, BGB, Vor §§ 13, 14, Rn. 15. 50 MüKo-Martiny, BGB, Art. 29 EGBGB Rn. 5; Bamberger/Roth-Spickhoff, BGB, Art. 29 EGBGB Rn. 10. 51 Vgl. Ehle, Wege zu einer Kohärenz, S. 40; Heiderhoff, Gemeinschaftsprivatrecht, S. 198.

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E. EGBGB Auch im EGBGB findet der Verbraucher Erwähnung. Da Art. 238, 240, 242, 245 EGBGB und die aufgreifenden Vorschriften der §§ 1–3, 14 BGB-InfoV sachlich an die Umsetzungsregelungen europäischer Vorgaben anknüpfen, finden §§ 13, 14 BGB hier unproblematisch Anwendung.52 Eine von § 13 BGB abweichende und unabhängige Verbraucherdefinition enthält dagegen die der Inkorporation des Art. 5 EVÜ dienende Kollisionsnorm des Art. 29 EGBGB53, die als erste Norm den „Betroffenen“54 legaldefinierte und den Anstoß für eine rasante Entwicklung verbraucherschützender Gesetze im deutschen Privatrecht bildete.55 Hierbei übernahm der deutsche Gesetzgeber die in Art. 5 EVÜ festgelegte Anwendbarkeit auf Verträge „über die Lieferung beweglicher Sachen oder die Erbringung von Dienstleistungen zu einem Zweck, der nicht der beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Berechtigten (Verbrauchers) zugerechnet werden kann [. . .]“. Die Bindungswirkung des Übereinkommens erfordert eine vorrangige Bedeutungsausrichtung des Art. 29 EGBGB an Art. 5 EVÜ, ohne dass zwischen § 13 BGB und Art. 29 EGBGB definitive Rückschlüsse auf den jeweils anderen Terminus gezogen werden könnten.56 Durch die notwendige Differenzierung zwischen der engeren Begriffsbestimmung des Art. 29 EGBGB und der Maßgeblichkeit des § 13 BGB außerhalb der von Art. 29 EGBGB eingenommenen Anwendungsbereiche, haben sich somit zwei divergente Verbraucherbegriffe etabliert, die eine eigenständige Sachverhaltsbestimmung einfordern.57 Die methodisch indirekte Bestimmung des Verbrauchers über die Verbrauchervertragsdefinition begründet dabei keine inhaltliche Distanzierung zu § 13 BGB. Tatsächliche Divergenzen finden sich allerdings in der fehlenden Einforderung der Natürlichkeit einer Person und der vertraglichen Beschränkung auf nachfra-

52 Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 48; Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 28. 53 Statt einer unmittelbaren Anwendung hat sich der Gesetzgeber für eine angepasste Übernahme der Kollisionsnormen ins EGBGB entschieden und diese ohne Wirkungsbeschränkung auf Vertragsstaaten zur Geltung gebracht; in den Bestimmungen des Art. 29 Abs. 1, 2, 4 EGBGB ist Art. 5 EVÜ inkorporiert, Art. 29 Abs. 3 stammt aus der Vorschrift des Art. 9 Abs. 5 EVÜ; weitergehend Reinhart, Der Verbraucher im Kollisionsrecht, S. 657, 660 f. Fn. 25. 54 Vgl. die Umsetzung des Römischen EWG-Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (EVÜ) v. 19.6.1980 durch das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts v. 25.7.1986. 55 Vgl. Medicus, Wer ist ein Verbraucher?, S. 471, 478. 56 Vgl. insb. die Entscheidungsgründe des BAG, Urt. v. 25.5.2005 – 5 AZR 572/04; Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 29; a. A. Soergel-Pfeiffer, BGB, § 13 Rn. 7. 57 Kritisch zum fehlenden Bestand eines einheitlichen Verbraucherbegriffes im deutschen Kollisionsrecht Staudinger-Weick, BGB, § 13 Rn. 70.

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gende Geschäfte des privaten Verbrauchs unter Positionierung des Verbrauchers als Leistungsempfänger.58 Insbesondere berufsbezogene Arbeitsverträge59 (Art. 30 EGBGB) und Anbieterleistungen begründen somit infolge der besonderen kollisionsrechtlichen Schutzzwecke keinen Verbrauchervertrag; auch findet § 507 BGB keine Anwendung.60 Vergleichbar der europäischen Begrifflichkeit findet zudem zwar keine Differenzierung zwischen abhängiger und selbständiger beruflicher Aktivität statt, wird durch punktuelle Auslegung jedoch in § 13 BGB hineingelesen.61 Auch wird der Verbraucher der Parallelvorschrift Art. 15 EuGVVO trotz mangelnder Ausdrücklichkeit ebenfalls auf natürliche Personen beschränkt62, so dass die angestrebte Einheitlichkeit eine generelle Konkretisierung des Verbrauchers auf den privaten natürlichen Endverbraucher vermuten lässt.63 Verwiesen wird in diesem Zusammenhang auf den deutschen Text des Art. 5 Abs. 1 EVÜ („an eine Person, den Verbraucher“), der deutlicher als die Fassung des Art. 29 Abs. 1 EGBGB („Verbraucher“) auf diese Beschränkung schließen lässt.64 Art. 29 EGBGB könnte durch seinen inhaltlichen Schwerpunkt auf privater Vertragsgestaltung ohne vorausgesetzten unternehmerischen Vertragspartner zur Annahme führen, erweiternd auch Verträge außerhalb des Verbraucher-Unternehmer-Verhältnisses zu erfassen. Dies wiederum könnte aufgrund der Entwicklungsgeschichte des Art. 29 EGBGB als Ursprungsnorm der Verbraucherdefinition als Indiz für eine generelle Einbeziehung reiner Privatverträge in das Struktursystem des Verbraucherschutzes verstanden werden. Vor dem Hintergrund der rechtlichen und ökonomischen Konsequenzen ist somit fraglich, ob Art. 29 EGBGB ein eigenständiges Verbraucherverständnis zu Grunde gelegt wurde oder der Gesetzgeber womöglich reine Privatverträge stets dem zivilrechtlichen Verbraucherschutz unterstellen wollte, eine ausdrückliche Erstreckung jedoch versäumt hat. Ein solches Verständnis würde jedoch sämtliche bisher festgestellten Grundannahmen, den Schutzzweck sowie die maßgeblichen Systemstrukturen des Verbraucherschutzes auf den Kopf stellen und den Schwerpunkt auf einen gewöhnlichen „Schwächerenschutz“, respektive auf eine Anknüpfung an situative Ungleichgewichtslagen verlagern. Indiziell darf Art. 29 EGBGB aber nicht allein für sich verstanden werden, sondern bedarf einer Auslegung im 58 Vgl. Palandt-Heldrich, Art. 29 EGBGB Rn. 2 f.; zur Erweiterung des Verbraucherbegriffes auf juristische Personen im Rahmen des Art. 29 EGBGB Reinhart, Der Verbraucher im Kollisionsrecht, S. 657, 663. 59 BAG, NJW 2005, 3305, 3308. 60 Vgl. MüKo-Martiny, BGB, Art. 29 EGBGB Rn. 6. 61 Vgl. MüKo-Martiny, BGB, Art. 29 EGBGB Rn. 5. 62 Vgl. EuGH v. 19.1.1993, Rs C-89/91 – Shearson Lehmann Hutton Inc/TVB. 63 Vgl. zur Einheitlichkeit der Auslegung im Sinne des Art. 36 EGBGB Reinhart, RIW 1994, 445, 446 Fn. 21. 64 Reinhart, Der Verbraucher im Kollisionsrecht, S. 657, 664.

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Rahmen des internationalen verbraucherschutzrechtlichen Kontextes.65 Der gesamtheitliche Regelungsbereich lässt jedoch auch hier auf die Regulierung von Disparitäten auf der Basis der bekannten Verbraucher-Unternehmer-Relation schließen und Verträge zwischen Verbrauchern entsprechend dem Normzweck und der Systemstruktur durch teleologische Reduktion aus den Schutzwirkungen herausnehmen. Offenbart der materielle Hintergrund des Art. 29 EGBGB im Ergebnis eine dem § 13 BGB entsprechende Ausrichtung, verliert die Differenzierung ihre Legitimation und postuliert de lege ferenda eine Anknüpfung an § 13 BGB. Gegenwärtig verhindern die verbleibenden Normdifferenzen jedoch noch eine Beurteilung des § 13 BGB durch Art. 29 EGBGB.

F. Der Verbraucher im HGB Auch das HGB als handelsrechtliches Sonderrecht enthält Normen, die Verträge mit Verbrauchern betreffen und somit den kaufmännisch ausgerichteten Regulierungen ihre vertragsrechtliche Härte und Rigorosität nehmen. Hierbei handelt es sich um novellierte und reformierte Regelungen des Transportrechts66 zu Fracht-, Speditions- und Lagergeschäften.67 Für die konkrete Auslegung zu berücksichtigen ist der rein nationale Hintergrund der handelsrechtlichen Verbrauchervorschriften, der keine unmittelbare europäische Prägung durch gemeinschaftsrechtliche Vorgaben enthält.68 Allein die fehlende eigenständige Verbraucherdefinition bei gleichzeitiger expliziter Erwähnung des Verbrauchers begründet keine zwingende Anknüpfung an die Legaldefinitionen der §§ 13, 14 BGB. Denn auch wenn die allgemeinen Vorschriften des BGB ihre vor der Klammer-Wirkung regelmäßig auf alle privatrechtlichen Rechtsgebiete ausdehnen69, zeigt sich gerade bei §§ 13, 14 BGB ein vornehmlich begrenzter Geltungswille.70 Die historische Entwicklung zeugt 65 Vgl. Reinhart, Der Verbraucher im Kollisionsrecht, S. 657, 666; Giuliano-Lagarde-Bericht, Anlage zur Denkschrift zum Übereinkommen v. 19.6.1980 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, BT-Drucks. 10/503, 55, 79 v. 20.10.1983. 66 Vgl. als Gesetzesgrundlage das Transportrechtsreformgesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts v. 25.6.1998, BGBl. 1998, I-1588; vgl. auch zur ursprünglich weniger extensiv geplanten Form der Verbraucherschutzmechanismen im Handelsrecht BReg-Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts (Transportrechtsreformgesetz – TRG), BR-Drucks. 368/97, 42; BT-Drucks. 13/8445, 86. 67 §§ 414 Abs. 3, 449 Abs. 1 Satz 1, 451a Abs. 2, 451b Abs. 2 und 3, 451g Satz 1, 451h Abs. 1 HGB; §§ 455 Abs. 3, 466 Abs. 1 HGB; §§ 468 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4, 472 Abs. 2, 475h HGB. 68 Vgl. Herber, NJW 1998, 3297, 3303 m.w. N. 69 Larenz/Wolf, BGB AT, § 1 Rn. 47. 70 Vgl. zum Geltungsbereich der Legaldefinitionen bereits 2. Teil, 5. Kapitel A. II.

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jedoch vom gesetzgeberischen Willen der Bezugnahme auf § 13 BGB71, enthielt doch das HGB in § 414 Abs. 4 HGB a. F.72 bis zur Einführung des § 13 BGB eine dem § 24a AGBG73 identische Verbraucherdefinition, die zugunsten der hier maßgeblichen Legaldefinitionen aufgegeben wurde.74 Der Unternehmerbegriff findet im Transportrecht dagegen keine konkrete Erwähnung, sondern wird durch die Begriffe „Frachtführer“, „Spediteur“ und „Lagerhalter“, bzw. „Absender“, „Versender“ und „Einlagerer“ ersetzt.75 Für die Bedeutung des jeweiligen Vertragsverhältnisses ist folglich der Gehalt dieser Vertragsparteien in Differenzierung zu § 14 BGB und dem Verbrauchervertrag zu beurteilen. Die Gegenposition des Verbrauchers kann dabei jeder Handelsgewerbetreibende einnehmen, z. B. der eingetragene Kaufmann oder ein sonstiges Handelsunternehmen.76 Mit der Einstufung als Gewerbetreibender erfolgt jedoch zugleich die Zuteilung der Unternehmereigenschaft nach § 14 BGB, so dass den verbraucherschützenden Vorschriften im Rahmen des Transportrechts letztlich ebenfalls ein Verbrauchervertrag und das für die Schutzkonzeption typische Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis zu Grunde liegt.

G. §17 Abs. 2a Satz 2 BeurkG Die Entwicklungen und Neuerungen unter verbraucherschützender Prägung haben auch vor dem Beurkundungsgesetz nicht halt gemacht.77 So enthält § 17 Abs. 2a BeurkG eine besondere Prüfungs- und Belehrungspflicht für den Notar, der im Falle notarieller Beurkundungen von Verbraucherverträgen zum Tragen kommt. Eine konkrete Bestimmung des Begriffsinhaltes Verbrauchervertrag findet in diesem Zusammenhang nicht statt. Eine Legaldefinition enthält dagegen § 310 Abs. 3 BGB, der hierunter einen Vertrag zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer versteht, ohne dass es auf weitere Umstände, Einzelheiten oder die jeweils eingenommene Rechtsgeschäftsrolle ankäme.78 Zwar kann mangels Verweisung innerhalb § 17 BeurkG nicht von einer unmittelbaren 71

BT-Drucks. 14/3195, 37; Baumbach/Hopt/Merkt-Merkt, HGB § 414 Rn. 6. Zudem enthielten zahlreiche handelsrechtliche Vorschriften einen Verweis auf diese Verbraucherdefinition, vgl. überblicksweise Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 48 Fn. 199. 73 BT-Drucks. 13/8445, 92. 74 K. Schmidt, BGB-Verbraucherrecht und Handelsrecht, S. 143, 149. 75 Vgl. die jeweils bestehende doppelte Bezeichnung der Verbrauchergegenseite in §§ 407 Abs. 3, 453 Abs. 3, 467 Abs. 3 HGB. 76 Vgl. Baumbach/Hopt/Merkt-Merkt, HGB, § 407 Rn. 8 f., § 453 Rn. 2, § 467 Rn. 2 f.; K. Schmidt, Handelsrecht, S. 916, 953, 973. 77 Zur Neuregelung des § 17 Abs. 2a BeurkG Bohrer, DNotZ 2002, 579; Hertel, ZNotP 2002, 286; zur Entstehungsgeschichte Schmucker, DNotZ 2002, 510. 78 So spielt es etwa keine Rolle, ob der Verbraucher die Stellung des Erwerbers einnimmt oder sich im Vertrag als Verkäufer positioniert. 72

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oder zwingenden Wirkungskraft des § 310 Abs. 3 BGB ausgegangen werden, Entsprechendes könnte sich jedoch aus der Zweckausrichtung der Vorschrift ergeben. So normieren die Entstehungsunterlagen eine typischerweise bestehende strukturelle Unterlegenheit des Verbrauchers gegenüber einer unternehmerischen Vertragspartei, die gerade bei Grundstücksgeschäften kompensiert werden und einen übereilten Vertragsschluss verhindern sollen.79 Vor dem Hintergrund eines angestrebten Verbraucherschutzes eröffnet sich der Norm des § 17 BeurkG folglich eine an § 310 Abs. 3 BGB anknüpfende Auslegung und Abstandnahme von einer Einzelfallregelung nach jeweiliger Belehrungsbedürftigkeit.80 Die gleiche Argumentationslinie führt von der in Abs. 2a Nr. 1 und 2 zu findenden Verbraucherfigur zum Bedeutungsgehalt der §§ 13, 14 BGB, wodurch eine schlüssiger Adressatenkreis begründet und an das rollensoziologische Modell mit Differenzierung nach Verbraucher und Unternehmer angeknüpft wird.81

H. Produkthaftung – Der deliktische Verbraucher Außerhalb des Vertragsrechts erfassen die Verbraucherschutzwirkungen auch das Haftungsrecht mit Ausgleichsmechanismen bei Rechtsgutsverletzungen, wobei ein besonderer Schwerpunkt auf der Produkthaftungsrichtlinie liegt.82 Trotz eindeutiger Verbraucherschutzausrichtung83 wird anstatt einer inhaltlichen Thematisierung des Verbrauchers in § 1 ProdHaftG eine Anknüpfung an den Geschädigten sowie die Art der Schädigung vorgenommen. Auch wird der Unternehmer des § 14 BGB durch den Begriff des Herstellers gemäß § 4 ProdHaftG ersetzt und somit die Stellung als außervertraglicher Verbraucherschutz hervorgehoben, der gerade nicht auf den Abschluss von Rechtsgeschäften fixiert ist. Die Konkretisierung der Haftung erfolgt insoweit, als diese nur dann zum Tragen kommt, wenn die beschädigte Sache ihrer Art nach „gewöhnlich für den privaten Ge- oder Verbrauch bestimmt ist und von dem Geschädigten hauptsächlich [hierzu] verwendet worden ist.“84 Faktisch erfährt somit allein der private Ge- und Verbrauch Schutz, während die gewerbliche Verwendung 79

BT-Drucks. 14/9266, 50 ff. Zur Kritik an der formalisierten, abstrakten Pflichtenzuweisung und entindividualisierten Schutzsystematik im Beurkundungsverfahren Bambring, ZNotP 2003, 42 ff., 45. 81 Im Ergebnis von einer Anknüpfung an § 13 BGB ausgehend Jost, ZGS 2002, 346, 348; Böttcher, BWNotZ 2003, 49. 82 Richtlinie zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte, RL 85/374/EWG, ABl. EG 1985, Nr. L 210, 29. 83 Vgl. die Erwägungsgründe der Produkthaftungs-RL 85/374/EWG, ABl. EG 1985, Nr. L 210, 29 ff. 84 Art. 9 S. 1 lit. b der Produkthaftungs-RL. 80

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typischerweise privat gebrauchter Güter nicht erfasst wird.85 Inhaltlich ist die Bedeutung des privaten Konsumenten zudem nicht auf die Kompensation von Vertragsdisparitäten gerichtet, sondern auf den Ausgleich von Schadensersatzansprüchen, die das allgemeine Deliktsrecht der Privatperson nicht hinreichend eröffnet. Darüber hinaus ist der Hersteller zwar regelmäßig ein gewerblich Tätiger und somit Unternehmer im Sinne des § 14 BGB, eine zwingende Notwendigkeit besteht hierfür jedoch nicht, so dass es sich beim Schädiger und Schuldner des Schadensersatzes ebenfalls um eine Privatperson handeln kann, ohne dass dies den Ausschluss von Schadensersatzansprüchen zur Folge hätte.86 Durch die von der Produkthaftungs-RL postulierte Vollharmonisierung des europäischen Gesetzgebers wäre unabhängig von inhaltlichen Divergenzen eine Anknüpfung an § 13 BGB anstatt an den deliktsimmanenten Normadressaten rechtlich verfehlt gewesen, da § 13 BGB eine überobligatorische Definitionsnorm und somit inhaltlich weiterreichende Begriffsform darstellt.

I. § 2 Abs. 1 FernUSG Auch bei den Vorschriften des FernUSG handelt es sich um vertraglichen Verbraucherschutz, auch wenn anstatt einer Anbindung an das Begriffspaar der §§ 13, 14 BGB in § 2 Abs. 1 FernUSG auf den Veranstalter und den Teilnehmer abgestellt wird. Überraschend erscheint zunächst der Verweis des § 4 FernUSG auf § 355 BGB, dessen Normgehalt gerade § 13 BGB betrifft. Der klassische Auslegungskanon lässt diese Verweisung jedoch aus historischen, systematischen und teleologischen Gründen als Rechtsfolgenverweisung verstehen, die dem Verbraucherbegriff selbst keine Bedeutung zuschreibt.87 Die divergierende Besetzung der Kontrahenten ist auch gerechtfertigt, da es sich beim Teilnehmer des Fernunterrichts zwar typischerweise, nicht jedoch zwingend, um einen Verbraucher handelt. Einen abweichenden Anwendungsfall stellt etwa der Vertragsschluss des Arbeitgebers zugunsten seines Arbeitnehmers dar, der den Arbeitnehmer zum Lernenden im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 FernUSG erhebt.88

J. VVG Im Versicherungsvertragsgesetz findet sich seit der Umsetzung der Finanzdienstleistungsfernabsatz-RL der versicherungsrechtliche Teil in § 48a VVG 85

Dreher, JZ 1997, 167, 168. Zu beachten sind lediglich die Haftungsausschlussvoraussetzungen des § 1 Abs. 2 Nr. 3 ProdHG. 87 Siehe zu den Einzelheiten Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 30 Fn. 52; Bülow, NJW 1998, 2837, 2838. 88 Bülow/Artz, NJW 2000, 2049, 2050. 86

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wieder, der eine Bezugnahme zu Fernabsatzverträgen mit Verbrauchern herstellt.89 Zwar hat sich der Gesetzgeber vor dem Hintergrund der Verständlichkeit, Transparenz und den rechtspraktischen Bedürfnissen, die ein umfassendes, „aus sich heraus“90 verständliches VVG bedingen, gegen eine Überführung der vertragsrechtlichen Bestimmungen des VVG in das BGB entschieden91; aus den Gesetzesbegründungen ergibt sich neben dem expliziten Hinweis in § 48a Abs. 1 VVG auf den legaldefinierten Verbraucher jedoch eine Anknüpfung an den materiellen Bedeutungsgehalt des § 13 BGB.92

K. RVG 93 Auch in die Gebührenordnung der Rechtsanwälte hat der Verbraucherbegriff Eingang gefunden. So normieren Nr. 2100 VV RVG und Nr. 2102 VV RVG die Gebühren für anwaltliche Erstberatung94, deren Höhe sich aus §§ 13, 14 RVG sowie der Differenzierung nach Verbraucher und Nichtverbraucher ergeben. Für auftraggebende Verbraucher wird gemäß Nr. 2102 VV RVG zugleich eine „Kappungsgrenze“95 von 190 Euro festgelegt, dessen Höhe die Gebühr nicht überschreiten darf. Die Maßgeblichkeit der Nr. 2100 bis 2102 gilt jedoch nur für Aufträge bis zum 30. Juni 2006.96 Mit der seit dem 01. Juli 2006 geltenden Fassung des RVG regelt § 34 RVG die Details zu Beratung, Gutachten und Mediation und normiert in Abs. 1 S. 2 eine Gebührenbegrenzung, wenn der Auftragsgeber ein Verbraucher und keine vorrangige Vergütungsvereinbarung erfolgt ist. Mangels eigenständiger Verbraucherdefinition innerhalb des RVG ist auf die Legaldefinition des § 13 BGB zurückzugreifen.97 Problematisch stellt sich insoweit nur die tatsächliche Konkretisierung der „Privatheit“ und Verbraucher89

BT-Drucks. 15/2946, 21, 26, 32, 37, 40. BT-Drucks. 15/2946, 29. 91 Vgl. Schneider, VersR 2004, 696, 697; Ultsch, Der einheitliche Verbraucherbegriff, S. 43. 92 BT-Drucks. 15/3870, 2 f.; BT-Drucks. 15/3483, 12; BT-Drucks. 15/2946, 29, 40. 93 Das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz ist am 1.7.2004 in Kraft getreten und gilt als gesetzliche Grundlage für die Abrechnung der Gebühren bei Rechtsanwälten, BGBl. I 2004, 718, 847. 94 Hierbei muss es sich um ein Beratungsgespräch handeln, schriftliche Auskunft wird folglich von Nr. 2102 VV RVG nicht erfasst. 95 BT-Drucks. 15/1971, 206. 96 Vgl. die Änderung des RVG zur Umsetzung der RL 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 21.4.2004 betreffend Übernahmeangebote, BGBl. I, 1426 (Übernahmerichtlinie-UmsetzungsG), die am 14.7.2006 gemäß Art. 8 in Kraft getreten ist. 97 Vgl. hierzu die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 15/1971, 206; Riesenhuber/Vogel, Jura 2006, 81, 85. 90

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eigenschaft dar, die sich alternativ aus dem Beratungsgegenstand oder dem Mandanten im Hinblick auf den Anwaltsdienstvertrag ergeben kann.98 Eine Anknüpfung an den Gegenstand der Beratung als erforderliches Verbrauchergeschäft99 würde jedoch dazu führen, dass gerade besonders „soziale Angelegenheiten“100 eine unbeschränkte Kostenlast durch volle Abrechnung ohne Höchstbetrag begründen.101 Angemessenere Ergebnisse im Sinne des Schutzzweckes lassen sich dagegen erzielen, wenn die Verbraucherbestimmung anhand des Anwaltdienstvertrages vorgenommen wird, so dass die Kappungsgrenze im ersten Beratungsgespräch bei Verbrauchern Anwendung findet, ohne dass zuvor auf den genauen Beratungsgegenstand abgestellt werden muss. Dies entspricht sowohl dem Erfordernis der Rechtssicherheit als auch der Rechtswirklichkeit. Denn während eine das jeweilige Unternehmen betreffende Rechtsfrage ohne anwaltliche Kostenbegrenzung bleibt, ist etwa die Erstberatung in Familiensachen kostentechnisch überschaubar.102 Dies harmoniert auch mit der Verbraucherschutzkonzeption, durch § 13 BGB spezifischen Schutz für Verbraucher zu schaffen, während Unternehmer, Selbständige und juristische Personen außen vor bleiben.103 Das Erfordernis des Verbrauchervertrages bezieht sich folglich auf den Abschluss des Anwaltsdienstvertrages und fordert die Verbrauchereigenschaft des Mandanten in diesem Rahmen ein.

L. Ergebnis Trotz gewisser Unregelmäßigkeiten und einer weiterhin bestehenden Variationsbreite des Verbraucherterminus ist im nationalen Recht von einem wachsenden Einheitsbewusstsein hinsichtlich des Verbraucherbegriffs auszugehen. Durchaus ist zuzugeben, dass auch zum jetzigen Zeitpunkt noch divergierende Definitionen bestehen. So werden teilweise ausschließlich natürliche Personen, teilweise aber auch juristische Personen erfasst. Auch das zusätzliche Erfordernis der Selbständigkeit bei beruflichen Zwecken findet punktuell keinen Widerhall.104 Lässt man jedoch den deutlich abweichenden Art. 29 Abs. 1 EGBGB 98

Enders, JurBüro 2005, 57. So etwa das OLG Hamm, NJW 2004, 3269 = RVGreport 2004, 432. 100 Zu denken ist etwa an Angelegenheiten im Arbeits- oder Familienrecht, bei Erbschaftsangelegenheiten, im Sozialrecht, bei Bußgeld- und Verkehrsunfallsachen oder Verwaltungsrecht. 101 So besonders kritisch Enders, JurBüro 2005, 57, 58. 102 Vgl. Hansens, RVGreport 2004, 327. 103 In diesem Sinne auch die Gesetzesbegründung des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes zu Nr. 2102 VV RVG, BGBl. 2004 I, 718, welches auf das klassische Verbraucherschutzrecht verweist, ohne dass dem Nichtverbraucher gegenüber einem Rechtsanwalt besonderer Schutz zugeteilt werden soll; BT-Drucks. 15/1971, 206; vgl. auch Enders, JurBüro 2005, 57, 58. 104 Vgl. nur Art. 29 EGBGB. 99

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4. Teil: Der Verbraucher außerhalb des BGB

aus der Bewertung heraus, so wird durchaus eine bestehende Einheitlichkeit deutlich, die ihren Schwer- und Höhepunkt im Verbraucherbegriff des § 13 BGB findet.105

105

A. A. Obermair, Der Schutz des Verbrauchers, S. 48.

5. Teil

Zusammenfassende Bewertung, wissenschaftliche Erkenntnisse und konkrete Korrekturerfordernisse Ein gesetzgeberisches Ziel war und ist nach wie vor die Schaffung eines Verbraucherschutzrechtes, welches sich rechtlich optimal und gesamtwirtschaftlich effizient in eine moderne Wirtschaftspolitik eingliedert und in einem angemessenen Austauschverhältnis zur Rechtswirklichkeit steht. Die Ausführungen haben gezeigt, dass der Verbraucherbegriff nach § 13 BGB zweifellos das Kernelement der Schutzstruktur darstellt und diese maßgeblich charakterisiert. Deutlich gezeigt hat sich zudem die wesensimmanente Einheitlichkeit des § 13 BGB, die durch den Transparenzgewinn eine Zersplitterung in viele Einzelverständnisse vermeidet und der Legaldefinition einen unabhängigen Bedeutungsgehalt zuschreibt. Die Heterogenität des Verbrauchers und die Vielfalt von Lebenssachverhalten mit rechtsgeschäftlich privater Prägung verhindern eine optimale Verbraucherterminologie im Sinne einer rechtlichen Perfektion rechtspraktisch. So werden stets atypische Konstellationen anzutreffen sein, deren abweichende Strukturen Probleme bei der Charakterisierung und Rechtsfindung durch § 13 BGB aufwerfen. Gesamtheitlich ist die inhaltliche Erfassung des Verbrauchers jedoch insoweit gut gelungen, als sowohl bestehende Problemstrukturen, als auch von Gesellschaftsentwicklungen ausgelöste und zuvor unbekannte Lebenssachverhalte angemessen gelöst werden können. Die Wahl einer typisierten und rollenspezifisch ausgestalteten Struktur ist dabei eine rechtspolitische und in ihrer Gesamtheit nicht angreifbare, gelungene Struktur, die sich mit ihrem abstrakten Charakter harmonisch in die Regelungstechnik des BGB eingliedert. Gerade das Denken in Rollen, die sich mit der jeweiligen Funktion im Rechtsverkehr wandeln, kann einer dynamischen Gesellschaft gerecht werden. Die Alternative der Einzelfallregelung erscheint dagegen vor der Pluralität der Wirklichkeit und der rechtlichen Belastung durch konkrete Überprüfungserfordernisse rechtspraktisch nachteilhaft. Ein Denken in seinsbezogenen Statusqualitäten widerspricht darüber hinaus bereits inhaltlich den Anforderungen der heutigen Rechts- und Gesellschaftslage. Verbleibende Zuordnungsschwierigkeiten von Marktteilnehmern zeugen von dem kontinuierlichen Bedürfnis einer konsequenten Auseinandersetzung mit dem

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5. Teil: Zusammenfassende Bewertung

legaldefinierten Schutzbereich und dem stetigen Gesellschaftswandel, eröffnen aber keine grundsätzliche Kritik am Verbraucherbegriff. Tatsächlich ermöglicht allein der Wortlaut des § 13 BGB keine hinreichende Lösungsstruktur. Insbesondere bedarf es der Berücksichtigung des eigenständigen und vom semantischen Wortgehalt losgelösten verbraucherspezifischen Verständnisses. Vor dem Hintergrund des Verbraucherschutzsystems und des -leitbildes ist eine angemessene Behandlung von Problemfällen trotz der bestehenden Verbraucherabstraktion und der vordergründig begrenzten Erläuterung des § 13 BGB realisierbar. Zwar führt die terminologische Abstraktheit zu Unschärfen in Randbereichen, ermöglicht anhand der Flexibilität jedoch zugleich auf unvergleichliche Weise eine rechtspraktische Handhabbarkeit der unterschiedlichsten Konstellationen. Mit der Ausgestaltung des Verbraucherbegriffes ist somit trotz einzelner Korrekturerfordernisse ein sach- und systemgerechtes Schutzelement gelungen, dessen dogmatische Ausrichtung gerade nicht pauschal bei gewöhnlichen, dem Wettbewerb entsprechenden, Marktschwächen greift und dadurch verbraucherrechtliche Unzulänglichkeiten für einen allgemeingültigen Schwächerenschutz pervertiert.

A. Erkenntnisse Für die gewonnenen Erkenntnisse der vorliegenden Arbeit sind insbesondere die folgenden Thesen entscheidend: – Die sachgerechte Problembehandlung bei der Einordnung einer Person unter § 13 BGB bedarf der konsequenten Beachtung des verbraucherspezifischen Schutzzweckes und der damit verbundenen rollenfunktionalen Strukturen. – Beide Vertrags- und Interessenseiten sind auch bei vollständiger Divergenz hinreichend zu berücksichtigen, ohne anhand des Verbrauchervertragssystems eine Regulierung von allgemeinen Schutzbedürftigkeiten und Machtverschiebungen zu realisieren, so dass strikt zwischen den entscheidenden verbraucherspezifischen und den unbeachtlichen generalisierenden Schutznormen zu differenzieren ist. – Der Verbraucher darf keine Reflexwirkung in der Form begründen, dass dessen Kompensationsbelange allgemein als gerecht empfunden werden und sich das vertragliche Rechtsempfinden generell verschiebt. Stattdessen ist bei der Frage der Schutzkreisanalyse und -erweiterung des § 13 BGB stets zu fragen, ob tatsächlich eine Schutzbedürftigkeit im Sinne des Verbrauchervertragsrechts oder doch nur eine allgemeine Schwäche der individuellen Marktpositionierung vorliegt. – Es verbleibt den Wertungen des Gesetzgebers überlassen, bestehende Schutzbedürftigkeiten von Rechtssubjekten im Rahmen des klassischen Ordnungssystems zu regulieren und zu kompensieren. Aus verbrauchervertragsrechtlicher Sicht ist nur dann an ihn zu appellieren, wenn es sich um eine Schutzlücke

5. Teil: Zusammenfassende Bewertung

393

im verbraucherschützenden Normenkonzept handelt. Allein ein vergleichbares Schutzbedürfnis und situative Unterlegenheiten bedingen dagegen keine zwingende Erweiterung des § 13 BGB oder eine Umkehr zur einzelfallbezogenen Schutzkonzeption. – Aus der Verbraucherschutzkonzeption herausfallende Regelungsbereiche können durch explizite Erweiterungsnormen hinreichend einbezogen werden, um der Variations- und Streubreite an Lebenssachverhalten gerecht zu werden.1 Ein Abrücken von der gewählten abstrakt-typisierten Verbraucherschutzkonzeption und der Begrenzung des § 13 BGB ist damit nicht zu bezwecken. Folglich ist auch der tatsächliche Anwendungsrahmen für Analogien sowie Extensionen und Reduktionen auf ein Minimum reduziert. – Die Privatautonomie legitimiert zwingende Regelungen, die die Vertragsfreiheit sämtlicher Vertragsparteien zwar vordergründig einschränken, im Ergebnis jedoch die Autonomie der Vertragspartner auf einem sachgerechten Niveau sichern, indem eine ganzheitliche Aushebelung des Verbraucherschutzes verhindert wird. Bestimmte einheitliche Grenzen durch gesetzliche Regulierungen sind somit vor dem Hintergrund zu akzeptieren, dass diese leichte Begrenzung ansonsten einer tiefgehenden, individuellen Rechtsverkehrsbeschränkung weicht. Die vordergründige Paradoxie einer Freiheitsbeschränkung zur Freiheitserhaltung löst ihre innere Widersprüchlichkeit somit bei zweckgemäßer Betrachtung auf. – Vertragsfreiheit ist nur dann schützenswert, wenn sie im Rahmen eines Vertrags tatsächlich als zweiseitige Selbstbestimmung existent ist, ohne allein durch die degenerierte Form der einseitigen Gestaltungsmacht charakterisiert zu werden. Wo die Möglichkeit zur vertraglichen Autonomie und Selbstverwirklichung nicht besteht, kann die Vertragsfreiheit durch zwingende Gesetzesvorschriften daher weder verletzt werden noch verloren gehen. – Marktversagen, Transaktionskosten sowie opportunistisches und begrenzt rationales Verhalten legitimieren verbrauchervertragsrechtliche Regulierungen auch aus ökonomischem Blickwinkel, um die Effizienz des Rechtsverkehrs zu erhöhen. Allerdings sind aufgrund des Kosten-Nutzen-Kalküls Maßnahmen nur insoweit zu rechtfertigen, als die hieraus folgenden Erträge die Kosten aufwiegen und die Schutzmechanismen nicht in ihr zweckgerichtetes Gegenteil verkehrt werden. 1 Beispielhaft etwa § 507 BGB mit der Gleichstellung von Existenzgründern bei Kreditverträgen; zu nennen ist auch die Aufklärungspflicht gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG, die eine Verhaltenspflicht einer Bank gegenüber dem Kunden in Abhängigkeit des jeweiligen Kundenbedürfnisses statuiert; auch die gemäß §§ 676a–676g BGB bestehenden verbraucherschützenden Vorschriften zur bargeldlosen Überweisung erfassen neben den typischen Verbrauchern zusätzlich die Interessen von Unternehmern, ohne dass eine konkrete Reglementierung durch § 13 BGB erfolgt; vgl. zum Bereich des Kapitalmarktrechts Kümpel, WM 2005, 1 ff.

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5. Teil: Zusammenfassende Bewertung

– Da es sich bei der gewählten Typisierung des zu schützenden Adressatenkreises um den Kernbereich und die Mehrzahl der verbrauchervertragsrechtlich relevanten Konstellationen handelt, entspricht diese Rechtsgestaltung dem Schutzzweck auch dann, wenn atypische Einzelfälle aus der Schutzkonzeption herausfallen. Allein diese Komplexitätsreduzierung erzielt die Möglichkeit, sowohl den pluralistisch geformten gegenwärtigen als auch zukünftigen Sachverhalten zu einer Wirtschaftlichkeit und rechtlichen Angemessenheit zu verhelfen. – Die Privatautonomie als Grundprinzip der Privatrechtsordnung behält unumstößlich ihre Gültigkeit und wird aufgrund gesellschaftlicher Bedürfnisse lediglich insoweit modifiziert, als ihre unmittelbare Anwendbarkeit durch eine mittelbare Verwirklichung über die verbrauchervertragsrechtlichen Schutznormen ersetzt wird. – Die von der europäischen Gesetzgebung zunehmend verfolgte Polarisierung von Sicherheit anstatt Freiheit und gesellschaftlicher anstatt individueller Verantwortung wird vom nationalen Recht nicht intendiert. Anstelle einer staatlich vorgegebenen Vertragsgerechtigkeit und einseitigen Verbraucherprivilegierung verbleibt es bei der grundsätzlichen Akzeptanz autonom geregelter Vertragsinhalte; lediglich ergänzt durch zwingend notwendige und restriktiv zu handhabende Schutzmechanismen. – Während das maßgebende Kriterium für die Verbraucherrolle des § 13 BGB allein durch die Privatheit des Rechtsgeschäfts bestimmt wird, vollzieht sich die gesetzliche Fürsprache von Privilegierungen erst im Rahmen der sachlichen Verbraucherschutzvorschriften. Der Verbraucher trägt somit eine potentielle Vertragsdisparität in sich, die durch die Vertragsbeziehung zu einem Unternehmer potenziert wird und ihre Realisierung schließlich innerhalb des spezifisch normierten Vertragsbereiches findet. Die Zuordnung der Verbrauchereigenschaft ist dagegen vollständig unabhängig vom Vertragspartner und der über die Privatheit hinausgehenden situativen Vertragsumstände. – Durch den Rollencharakter des Verbrauchers wird eine dynamische Positionierung des Einzelnen im vertraglichen Ordnungsgefüge ermöglicht und der Wechsel von der Substanz als Sein zur Funktionalität beschrieben. Im Gegensatz zur statischen Beurteilung ermöglicht diese Flexibilität, sich mit der jeweiligen marktrechtlichen Funktion zu wandeln, auf mehrere gegenläufige Positionen Bezug zu nehmen und konträre Rollen als Segment einer Tätigkeiten am Markt zu verwirklichen. – Die Verbrauchereigenschaft des § 13 BGB kann nicht zeitgleich mit der Unternehmereigenschaft des § 14 BGB kombiniert werden, d.h. auf einer Zeitschiene kann ein Vertragsschließender innerhalb eines Vertrages nicht zugleich Verbraucher und Unternehmer sein. Möglich ist dagegen, mit demselben Vertragspartner über den gleichen Vertragsgegenstand zur gleichen Zeit

5. Teil: Zusammenfassende Bewertung

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zwei Verträge zu schließen und aufgrund variierender Vertragszwecke einmal als Verbraucher und einmal als Unternehmer aufzutreten. Ebenfalls zulässig ist es, zeitgleich zwei Verträge mit zwei unterschiedlichen Vertragspartnern zu schließen und durch divergierende vertragliche Ausrichtungen einmal als Verbraucher und einmal als Unternehmer charakterisiert zu werden. Ein flexibler Wechsel von Markteigenschaften ist somit jederzeit möglich und gründet auf den unterschiedlichen Anforderungen, die an die private oder unternehmerische Zwecksetzung im Rechtsverkehr gestellt werden. – Die Beurteilung der Verbrauchereigenschaft findet stets individuell im Hinblick auf den Einzelnen und unabhängig von den Eigenschaften anderer Markt- und Vertragsteilnehmer statt. Dies gilt auch im Falle eines gemeinsamen Vertragsschlusses, soweit die Zweckausrichtungen tatsächlich divergieren. – Es verbleibt bei der alleinigen Maßgeblichkeit der rechtsgeschäftlichen Zwecksetzung zur Bestimmung der Verbrauchereigenschaft auch im Fall des Laien-Unternehmers, professionellen Verbrauchers oder Kleingewerbetreibenden. Weder kommt es auf die unmittelbare Beziehung des konkreten Rechtsgeschäfts zur eigentlichen unternehmerischen Tätigkeit an noch auf individuelle Fähigkeiten, Kompetenzen und Erfahrungen. – Der konsequente Ausschluss juristischer Personen aus dem Adressatenkreis des § 13 BGB widerspricht der Systematik und der konzeptionellen Wertung, die unternehmerisch relevante Professionalität allein über die rechtsgeschäftliche Zwecksetzung zu bestimmen, individualisierte Ausprägungen und statische Eigenschaften dagegen unberücksichtigt zu lassen. – Existenzgründungsverträge basieren nach objektiven Umständen auf unternehmerischer Grundlage und sind der beruflichen bzw. gewerblichen Sphäre zuzurechnen. Insbesondere entsprechen der Einstieg in den Unternehmensverkehr und der Entschluss einer beruflich-gewerblichen Tätigkeit nicht dem maßgeblichen Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis und dem den Verbrauchervertragsvorschriften zu Grunde liegenden Schutzzweck. – Die Verwaltung eigenen Vermögens ist nach den allgemeinen Grundsätzen des § 13 BGB zu beurteilen und mangels Teilnahme am freien Wirtschaftsverkehr verbraucherrechtlich so lange relevant, wie es sich um eine private Tätigkeit fern des Gewerbebetriebes handelt. – Bei Gesellschaftern und Geschäftsführern einer GmbH ist die Verbrauchereigenschaft im Einzelfall zu bestimmen. Kommt dem Betroffenen durch eine Mehrheitsbeteiligung an der Gesellschaft ein Weisungs- und Entscheidungsrecht bzgl. der Unternehmensleitung zu, ist regelmäßig von einer unternehmerischen Beteiligung sowie der Unternehmereigenschaft des § 14 BGB bei im Zusammenhang mit der Gesellschaft getätigten Rechtsgeschäften auszuge-

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5. Teil: Zusammenfassende Bewertung

hen. Gleiches gilt für Fremdgeschäftsführer, denen aufgrund faktischer Umstände eine Weisungsbefugnis zusteht. – Gesellschaftern einer Personenhandelsgesellschaft oder einer unternehmerisch ausgerichteten GbR bleibt die Verbrauchereigenschaft bei Rechtsgeschäften im Zusammenhang mit ihrer Gesellschafterposition durch die gesamthänderische Verknüpfung mit der Gesellschaft und der gebundenen Rechtsträgerschaft a priori versagt. – Entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung steht auch dem Bürgen § 13 BGB offen, sofern sein Bürgschaftsvertrag durch eine private Zwecksetzung charakterisiert wird. Die von EuGH und BGH vertretene Abhängigkeit der Verbrauchereigenschaft des Bürgen vom Hauptschuldner durchbricht die funktionale Ausrichtung und Wertungssystematik des Verbrauchervertragsrechts und ist mangels Ausnahmecharakters oder nachvollziehbarer Legitimation abzulehnen. Ebenfalls allein auf die konkrete vertragliche Zweckverfolgung kommt es auch beim Schuldbeitretenden an. – Bei der Zession geht die abgetretene Forderung stets in der dem Zedenten zustehenden Form über. Diese Regel wird zur Vermeidung von Schutzzweckumgehungen im Fall eines unternehmerischen Zessionars eingeschränkt, der sich nicht auf verbrauchervertragsrechtliche Privilegierungen berufen darf. – Trotz dogmatischer Widersprüche entspricht die potentielle Verbrauchereigenschaft der GbR der Wertungs- und Zweckgrundlage des § 13 BGB und ist bis zur notwendigen Gesetzeskorrektur über den Kunstgriff der hinter der GbR stehenden natürlichen Gesellschafter zu lösen. – Auch im Fall rechtsgeschäftlicher Stellvertretung bleibt es bei der zwingend erforderlichen Verbrauchereigenschaft allein des Vertragspartners, hier also des Vertretenen. Während dem Stellvertreter bei der Beurteilung des § 13 BGB selbst keine Relevanz zukommt, kann dies bei der Überprüfung des sachlichen Anwendungsbereiches wertend berücksichtigt werden. – Dem Arbeitnehmer steht sowohl bei konsumtiven Rechtsgeschäften als auch bei Arbeitsverträgen die Verbrauchereigenschaft des § 13 BGB grundsätzlich offen. Einschränkungen sind erst auf der Ebene des sachlichen Schutzbereiches erforderlich und möglich, sofern Sinn und Zweck der betroffenen Norm diese einfordern. Im Hinblick auf arbeitnehmerähnliche Personen und Scheinselbständige ist losgelöst von formalen Umständen eine Charakterisierung anhand des materiellen Gehalts vorzunehmen und diesen im Ergebnis gleichfalls den potentiellen Verbraucherstatus zuzugestehen. – Ein Schutzverzicht durch den Verbraucher ist nicht möglich. Unter dem auf dem Grundsatz von Treu und Glauben basierenden Wertungsaspekt des venire contra factum proprium ist jedoch das täuschende Verhalten eines Ver-

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brauchers, der sich als Unternehmer geriert, berücksichtigungsfähig und rechtfertigt eine vorrangige Relevanz des Rechtsverkehrs.

B. Korrekturerfordernisse und Alternativgestaltungen Die generelle Akzeptanz des § 13 BGB in seiner konkreten Ausgestaltung und Zielrichtung kann nicht über vereinzelte Korrekturbedürfnisse und Systembrüche hinwegtäuschen, die folgende wünschenswerte bzw. denkbare Alternativgestaltungen hervorrufen: – Die Charakterisierung des Verbraucherbegriffes durch die funktionale Rollenspezifität bedarf einer durchgängigen Stringenz. Da sich bei der Beurteilung von Sachverhalten jedoch nicht das Kriterium der Natürlichkeit als maßgebend erwiesen hat, sondern die Sachverhalte über den Aspekt der funktionalen Ausrichtung entschieden werden, sollte das verbleibende Statuselement der juristischen Person – respektive die Voraussetzung einer natürlichen Person in § 13 BGB – durch eine ganzheitlich rollenfunktionale Prägung ersetzt werden. Eine solche Öffnung des geschützten Adressatenkreises zumindest für juristische Personen des Privatrechts widerspräche keinesfalls dem Schutzzweck, sondern ermöglichte einen Gleichlauf der Schutzstrukturen auf sämtlichen Ebenen. Juristische Personen mit immanenter unternehmerischer Geschäftsausrichtung würden a priori aus dem persönlichen Anwendungsbereich ausgeschlossen. Darüber hinaus sind keine Gründe ersichtlich, andere als natürliche Personen von vorneherein von den Schutzmechanismen auszuschließen, sofern sie die normierten Voraussetzungen erfüllen. Allein der generelle Ausschluss juristischer Personen des öffentlichen Rechts verbleibt aufgrund ihrer besonderen Marktposition sachgerecht. – Das Kriterium des Rechtsgeschäftes bedarf vor der gegenwärtig ohnehin vollzogenen erweiternden Auslegung der Korrektur. Denkbar wäre eine Definitionsergänzung durch den Zeitrahmen vor und nach Vertragsabschluss sowie rechtsgeschäftsähnliche Handlungen. Um die Formulierung des § 13 BGB trotz inhaltlicher Tiefe möglichst reduziert beizubehalten, erscheint eine Beschränkung auf „die nach diesem Gesetzbuch rechtlich relevanten Handlungen“ regelungstechnisch am angemessensten. – Die problematische Einordnung des Existenzgründers hat beispielhaft das Bedürfnis nach genauerer Grenzziehung der Schutzbereiche aufgezeigt. Zwar ist anhand des Schutzzweckes eine systemgerechte Beurteilung auch von zweifelhaften Sachverhalten möglich, im Ergebnis verbleibt es jedoch bei der Notwendigkeit einer gesetzlichen Konkretisierung der relevanten Handlungen insbesondere in zeitlicher Hinsicht. Gleiches gilt für die Konkretisierung des Verbraucherstatus im Verhältnis zum Arbeitsrecht, die zahlreiche Streitigkeiten beilegen und den Regelungswirkungen zu dogmatisch akzeptierten und

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5. Teil: Zusammenfassende Bewertung

mit anderen Schutzkonzeptionen harmonierenden Strukturen verhelfen könnte. Besonders heikle und konfliktträchtige Fälle könnten zudem – vergleichbar dem österreichischen § 1 KSchG – durch nachfolgende Absätze einer eindeutigen Sphäre zugeschrieben werden. Dies verbessert zwar nicht die Struktur der §§ 13, 14 BGB, vermeidet es jedoch, die abstrakten Merkmale der Legaldefinitionen bei häufiger auftretenden atypischen Lebenssachverhalten mit Grenzcharakter vor rechtlich kaum handhabbare Anforderungen zu stellen. – Nach der höchstrichterlichen Feststellung des EuGH und der Systematik der abstrakten Rollenspezifität sind die Merkmale des § 13 BGB rein objektiv und ohne subjektiven Parteieneinschlag zu bestimmen. Sollte es trotz der gegenteiligen Anzeichen dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, dass neben der objektiven Beurteilung und den Faktoren des Rechtsscheins auch sonstige Belange des Verkehrsschutzes berücksichtigt werden müssen, etwa die Kenntnis oder zumindest Erkennbarkeit der schutzbegründenden Tatsachen durch den Vertragspartner, so muss er Entsprechendes hinreichend erkenntlich normieren. Die Aufnahme eines Wissenselements könnte zur Gewährleistung einer restriktiven Verbrauchereigenschaft angedacht werden, die nicht bereits dann die potentielle Schutzwürdigkeit bereitstellt, sobald der Konsument die private Rolle einnimmt. Die Ergänzung durch die subjektive Perspektive des Unternehmers reduzierte insbesondere dessen rechtliche Belastungen und erhöhte den Schutz der Gutgläubigkeit. Regelungstechnisch wäre dies zudem unproblematisch, da die klassische Definition des § 13 BGB lediglich einer Ergänzung durch den Kenntnisfaktor bedürfte. So wäre unter der Modifikation ein Verbraucher „jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt (die eine rechtlich relevante Handlung vollzieht), der (die) weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann und der Vertragspartner vor oder bei Vertragsschluss wusste oder (grob) fahrlässig nicht wusste, dass der Verbraucher als solcher handelt“.2

Bevorzugt man statt einer Anknüpfung an den Vertragspartner und dessen Kenntnis eine objektive Anbindung, erscheint es angemessen, demjenigen die Verbrauchereigenschaft zuzuordnen, „der nach den äußeren Umständen oder seinen Erklärungen erkennbar nicht zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken handelt“. Da nach § 276 Abs. 2 BGB derjenige fahrlässig handelt, der die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt, wobei ein objektivierter Maßstab anzusetzen ist, der nicht auf die individuelle Person, sondern auf den engeren Verkehrskreis der Beteiligten abstellt, ergeben sich jedoch inhalt-

2 Gleichermaßen könnte an eine Kenntnis bzw. fahrlässige Unkenntnis von der privaten Zwecksetzung angeknüpft werden, was jedoch allein regelungstechnische Differenzen beinhaltet, inhaltlich jedoch zum gleichen Ergebnis käme.

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lich keine wesentlichen Differenzen und es verbleibt eine regelungstechnische Präferenzfrage. Diese weniger kategorische und beide Vertragsparteien berücksichtigende Ausrichtung überzeugt, da ein dem Minderjährigen vergleichbarer absoluter Schutz vorliegend nicht zwingend erforderlich erscheint. Zwar ist die Bedeutung des Verbraucherschutzes nicht zu leugnen, seine Wirkungskraft jedoch nicht vorschnell über andere Schutzgüter zu erheben, so dass gleichermaßen der Schutz des Rechtsverkehrs zu berücksichtigen ist. Die enstehende Obliegenheit des Verbrauchers, seinen Vertragspartner von der privaten Zwecksetzung in Kenntnis zu setzen, erscheint durch den begrenzten Aufwand auch weder unangemessen noch rechtspraktisch unumsetzbar. Um gerade verbrauchertypische Alltagsgeschäfte zu erfassen, erscheint eine Ergänzung bzw. Vervollständigung des § 13 BGB um eine Vermutungsregelung sinnvoll: „Bei Vertragsschlüssen innerhalb eines auf Verbraucher ausgerichteten Vertriebsoder Dienstleistungssystems wird vermutet, dass der Betroffene nicht zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken handelt.“ Ein Kenntniselement erscheint insbesondere bei Erweiterung des Schutzkreises auf juristische Personen sinnvoll, um einen ausufernden Schutz zu vermeiden und den Vertragspartner vor unerwarteten Pflichten zu schützen. Allerdings widerspräche eine solche Zusatzvoraussetzung den europäischen Vorgaben und dem effet utile-Prinzip, das eine Schutzerfassung des Verbrauchers stets dann einfordert, wenn ein solcher handelt. Besteht richtlinienkonform keine Möglichkeit, generell ein subjektives Kriterium einzubeziehen, so könnte dies zumindest partiell – etwa als zweiter Absatz – bezüglich juristischer Personen normiert werden: „Gleiches gilt für rechtlich relevante Handlungen durch eine juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft, sofern der Vertragspartner vor oder bei Vertragsschluss Kenntnis bzw. fahrlässige Unkenntnis von der privaten Zwecksetzung hatte.“ Dies entspräche sowohl den Anforderungen einer restriktiven Verbraucherterminologie, als auch dem europäisch eingeforderten Mindestschutzrahmen, da juristische Personen außerhalb des gemeinschaftsrechtlich geschützten Adressatenkreises stehen. – Gegenwärtig wird die rechtsgeschäftliche Zweckausrichtung des § 13 BGB negativ umschrieben, indem solche Rechtsgeschäfte erfasst werden, deren Zwecksetzung außerhalb des beruflich-gewerblichen Bereichs liegt. Alternativ möglich wäre eine positive Anknüpfung an eine rechtsgeschäftliche Handlung im persönlichen bzw. familiären Bereich. Trotz regelmäßig gleicher Ergebnisse verbleibt die negative Fassung im Zweifel inhaltlich weiter, indem sämtliche Grenzfälle erfasst werden, die sich außerhalb des normierten unternehmerischen Bereichs befinden. Um eine Transaktion für persönliche, familiäre oder haushaltstechnische Zwecke muss es sich dagegen nicht handeln.

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5. Teil: Zusammenfassende Bewertung

Im Ergebnis handelt es sich hierbei um eine rechtspolitische Entscheidung zur gewährleisteten Schutzweite. Da der Verbraucherbegriff nach dem Willen des europäischen und nationalen Gesetzgebers keine direkte Anbindung zum semantischen Bedeutungsgehalt des Begriffs Verbrauch enthält, bedeutete eine Reduktion auf solche Rechtsgeschäfte allerdings zugleich eine umfassende Modifikation der verbraucherrechtlichen Schutzstruktur. Anstatt der privaten Marktrolle bildete dann die bereichsspezifische Zuordnung der persönlichen bzw. familiären Ebene den Kern der Verbrauchereigenschaft und ist hiervor eher abzulehnen. Im Gegenteil zum § 13 BGB erfährt die Unternehmerterminologie des § 14 BGB durch die positive Darstellung regelungstechnisch eine gegensätzliche Ausgestaltung. Dieser engere Maßstab des Unternehmers ist am Markt auch gerechtfertigt, da die erhöhten Anforderungen, Pflichten und Belastungen tatsächlich nur Unternehmer treffen sollen, während Grenzfälle außerhalb des Anwendungsbereiches von § 14 BGB verbleiben. – Alternativ zur bestehenden Verbraucherdefinition wäre die Festlegung des Adressatenkreises über den Verbrauchervertrag denkbar. Auch dies bedeutete jedoch eine vollständige Systemänderung des Schutzkonzeptes. Denn ein Wesensmerkmal und besonderes Charakteristikum der hiesigen Systematik stellt gerade die Unabhängigkeit des Verbrauchers vom Vertragspartner und der über die Privatheit des Rechtsgeschäftes hinausgehenden situativen Vertragsumstände dar. So soll der Verbraucher allein durch seine geschäftliche Ausrichtung festgelegt werden.3 Allein dies ermöglicht auch Regelungsbereiche wie §§ 286, 288 BGB und § 1031 Abs. 5 ZPO, die ihren Schutz ohne jeglichen Unternehmerbezug allein am Verbraucher ausrichten. Dies unterläuft auch nicht die europäischen Anforderungen, da der Verbraucherstatus selbst regelmäßig noch keine Rechtsfolgen eröffnet, sondern der schutzbestätigenden besonderen Verbrauchervertragsnormen bedarf. – Bereiche des Verbraucherschutzes, die unter besonderer situativer Anbindung auch für eine Schutzerfassung von Unternehmern sprechen, müssen explizit normiert sein, um der Rollenfunktionalität nicht zu widersprechen. Denkbar wäre dies für unternehmerische Tätigkeiten außerhalb des eigenen Geschäftsbereichs oder Kleinstgewerbetreibende. Bei solchen Modifikationen darf jedoch keine dogmatische Erweiterung des Verbraucherbegriffes selbst stattfinden; allein eine Schutzausdehnung im Bereich der besonderen Normenkomplexe ist methodisch möglich. Denn die Verbrauchereigenschaft gebietet aufgrund der tiefgreifenden Maßnahmen eine restriktive Handhabung, was durch eine generelle Erweiterung konterkariert würde. Dagegen widersprächen Schutzerweiterungen unabhängig vom Adressatenkreis des § 13 BGB 3

Hinzu tritt de lege lata noch das Erfordernis der Natürlichkeit der Person.

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nicht dem materiellen Anforderungsgehalt des Schutzkonzeptes. Denn wie gesehen stellt nicht die individuelle Schutzbedürftigkeit, sondern allein die private Rolle am Markt und die hieran anknüpfenden reduzierten Verkehrsanforderungen den Maßstab. Erweiterungen wie solche des § 507 BGB dienen somit allein dem Ausgleich bestimmter Sachlagen, konfliktträchtiger Marktkonstellationen oder typischerweise anzutreffenden Unterlegenheiten. Der Regelungsbereich der Verbrauchernormen kann daher zwar symbiotisch auch für allgemeine privatrechtliche Kompensationsbedürfnisse genutzt werden, entbehrt aber in solchen Fällen der verbraucherrechtlichen Charakterisierung und Verbindung zum Konzept des Verbrauchervertragsrechts, das allein dem Privatkonsumenten und Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis vorbehalten ist. – Trotz gesteigerter Flexibilität ist ein Verbrauchbegriff abzulehnen, der eine Blankoausnahme für Erweiterungen im Sinne des Schutzzweckes zulässt. Dies selbst dann, wenn die betreffende Beweislast dem vermeintlichen Verbraucher übertragen würde. Denn eine solche Exzeption würde den jeweiligen Vertragspartner einer unangemessenen Rechtsunsicherheit aussetzen und ihm eine Schutzzweckbewertung im Einzelfall abverlangen, ohne sich auf die typisierten Merkmale verlassen zu können. – Nach der hier vertretenen Ansicht muss bei dual use Geschäften der unternehmerische Bestandteil vollkommen in den Hintergrund treten und keine weitere Bedeutung erlangen, möchte man § 13 BGB greifen lassen. Auch dies könnte zur Sachverhaltsklärung in den Gesetzeswortlaut aufgenommen werden. Merkmale wie vorrangig, hauptsächlich oder im Wesentlichen entbehren jedoch der notwenigen Eindeutigkeit, so dass an eine vollständige unternehmerische Unterordnung anzuknüpfen wäre. Der Maßstab der privaten Zwecksetzung muss im Ergebnis somit über die Beschränkung des unternehmerischen Gewichts in der Form bestimmt werden, dass eine rechtsgeschäftliche Einflussnahme vollständig ausgeschlossen werden kann.

C. Abschließende Bewertung Tatsächlich gelingt eine systemkonforme Konzeption diesen Ausmaßes wohl selten ohne Neuerungen, Verwerfungen und Unstimmigkeiten. Dies führt jedoch nicht zur Ablehnung der strukturellen Bedeutung des § 13 BGB, sondern stellt eine entstehungsgeschichtliche Entwicklung dar, die auch andere Legaldefinitionen und Begrifflichkeiten auf dem Weg zu einer allgemeingültigen Akzeptanz durchlaufen mussten.4 4 Vgl. nur etwa die Schwierigkeit der Definition des Kaufmanns, des Unternehmens, der Rechtsperson oder des Rechtssubjektes; im Hinblick auf den Kaufmannsbegriff Wichtermann, Privatautonomie und Verbraucherschutz, S. 212; K. Schmidt, NJW 1998, 2161.

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Zudem mangelt es trotz Unschärfen im Randbereich, Ungenauigkeiten, Korrekturerfordernissen und verbleibender Zweifelsfälle nicht grundsätzlich an einer Legitimität der Legaldefinition und ihrer konkreten Ausgestaltung. Mannigfaltigkeit und Variationsbreite des persönlichen Anwendungsbereiches haben zwar die Begründung eines Rechtsbegriffes erschwert, der sämtlichen Kritikern genügt. Nichtsdestotrotz hat der Verbraucherbegriff aber bereits die Größe gewonnen, der Bedeutung der klassischen Privatrechtsordnung hinreichend gerecht zu werden, wendet man ihn nur restriktiv und stets im Blick auf den tatsächlichen Schutzzweck an. Vor diesem Hintergrund ist deutlich geworden, dass auch der Verbraucherbegriff und das basierende Schutzsystem als Spezialgesetzgebung funktions- und systemgerecht dem „Labor der Dogmatik“5 entspringen können. Der genannten Restriktion bedarf es, um der Kritik den Wind aus den Segeln zu nehmen, die den Tropfen sozialen Öls, den von Gierke dem BGB zugebilligt hat, zu einer Ölverschmutzung hat anwachsen sehen, so dass sich Richter der Not aussetzten, der Hydra des Verbraucherschutzes einen Kopf nach dem anderen abzuschlagen.6 Im Rahmen des Verbraucherschutzes wird der stetige Kampf um das Verhältnis von Freiheit und sozialem Schutz unausweichlich bleiben und eine Dialektik von Verbraucherschutz und Unternehmerinteressen einfordern, die die natürlichen Pole allokativer Effizienz und egalitärer Verteilungsgerechtigkeit nicht überschreitet. Der Brisanz und Eigendynamik des Verbrauchervertragsrechts und dem freiheitlichen, privatautonom geprägten Zivilrechtssystem kann der Verbraucherbegriff unter den stringenten Anforderungen sowohl rechtspolitisch, als auch systematisch standhalten und zu gesellschaftlich angemessenen Ergebnissen führen. Eine Rückkehr zum früheren Status-Denken bzw. Rückentwicklung des from status to contract Prinzips findet nicht statt, da die Rechtsstellung des Einzelnen zwar von der Beurteilung des konkreten Rechtsgeschäfts abhängig gemacht wird, nicht jedoch von einer generellen Gruppenzugehörigkeit. Selbst wenn man den Verbraucher und den Unternehmer in zu differenzierende Gruppen aufteilte, verbliebe dies für den einzelnen Marktakteur ohne konkrete Rechtsfolgen und wirkungen. Denn für diesen entscheidet sich erst im Rahmen des konkreten Rechtsgeschäftes bzw. contract, welche vertragsrechtlichen Regelungen ihn treffen und/oder von ihm in Anspruch genommen werden können. Der Maßstab des Vertrages bleibt ohne statusrechtliche Schwerpunktsetzung bei einer Zweckorientierung, die vom Ideal freier und rechtlich gleichgestellter Personen ausgeht und somit auch dem Liberalismus hinreichend Rechnung trägt. Auch der Einfluss wirtschaftlicher Faktoren und die Notwendigkeit staatlicher Eingriffe verbleiben unter der Bestrebung materieller Rechtsgleichheit und Vertragsparität 5 6

Duve, Jura 2002, 793, 795. So Bungeroth, Schutz vor dem Verbraucherschutz?, S. 281.

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Bestandteile der Idee individueller Freiheit, bedingt durch die Notwendigkeit der Modifizierung spezifischer Aspekte der Marktteilnahme. Dies kann und darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass im Kern des Privatrechts weiterhin der frei ausgehandelte Vertrag Ausgangspunkt jeder rechtsgeschäftlichen Betätigung bleiben und die Verherrlichung des Verbraucherschutzes vermieden werden muss. Dies lässt sich bei strikt angewandter Verhältnismäßigkeit auch dann realisieren, wenn der Verbrauchervertrag nicht als atypischer Sonderfall, sondern rechtsgeschäftlicher Alltag akzeptiert wird, der in engen Grenzen der Ergänzung des traditionellen Vertragsrechts dient. Gerade vor der heute bestehenden Pluralität der Wirklichkeit und dem stetigen Balanceakt zwischen staatlicher Regulierung und Selbstaktivierung der Konsumenten ist die Definition eines so rechtserheblichen Begriffes vor Herausforderungen gestellt, die kaum zu bewältigen scheinen. Mit § 13 BGB ist dem Gesetzgeber ein erster Schritt in die richtige Richtung zur Konkretisierung einer flexiblen, marktorientierten Eigenschaft des Verbrauchers gelungen, die sich der Herausforderung stellt, einer rechtspraktisch sachgerechten Umsetzung von Schutzmaßnahmen zur Verwirklichung zu verhelfen und einen anerkannten Platz im Privatrechtssystem einzunehmen.

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Sachregister Absender 385 Absolutheit 69, 98, 164, 270 – des Verbraucherbegriffes 205, 227, 344 Adressatenkreis 26, 50, 99, 113, 145, 161, 173, 215, 245, 253, 261, 274, 311, 321, 328, 335, 362, 374, 386, 394 Adverse Selektion 93, 94, 97 Allgemeine Geschäftsbedingungen 32, 150, 348, 350 – AGB-Gesetz 39, 174, 202, 257, 264, 296, 342, 347, 385 – Inhaltskontrolle 162, 296, 306, 345, 368 Allokationsoptimum 58, 90 Arbeitgeber 142, 267, 341, 349, 358 Arbeitnehmer 142, 240, 267, 340, 341, 342, 356, 361, 396 Arbeitsrecht 50, 112, 340, 346, 351 Aufklärungspflicht 73, 307, 334 Ausnahmecharakter 317, 380 Babylon 39 Beweislast 277, 379, 401 BGB-Gesellschaft 309, 321 Binnenmarkt 89, 147, 156, 188, 260 – Ausrichtung 38 – Einheitlichkeit 109 – gemeinsamer 171 – Recht 63, 160 – Stärkung 36, 134, 154, 157, 207 – Teilnahme 211 Bürge 191, 220, 313, 396 Dichotomie 151, 183, 223 Disparität 59, 99, 116, 121, 135, 194, 287, 365

– – – – – –

kommunikative 150 kompensierte 230 marktrechtliche 329 typisierte 146 verbrauchersymptomatische 264 vertragliche 109, 117, 138, 147, 153, 216, 228, 245, 264, 354, 387, 394 Doppelfunktionalität 187 dual use 25, 216, 249, 275, 364, 367, 378, 401 Dualismus 77, 137, 358 Effektivitätsgrundsatz 212 effet utile 179, 278, 399 EG-Vertrag 36, 166 Einlagerer 385 Einwilligung 72, 123 Entstehungsgeschichte 186, 200 Erstberatung 162, 388 Ethik 82, 121 Europäische Verbraucherbegriffe – England 254 – Frankreich 253 – Österreich 252 Existenzgründer 157, 189, 216, 253, 279, 294, 329, 362, 397 Fahrlässigkeit 113, 249, 371, 398, 399 Fernabsatz – -Richtlinie 40, 174 – -Vertrag 289, 307, 340, 388 Finanzdienstleistung 169 – -fernabsatzrichtlinie 181, 387 Flucht in das öffentliche Recht 293 Frachtführer 385 Franchisenehmer 295, 361 Freiberufler 113, 173

Sachregister Freier Beruf 241, 256 Freiheitsbeschränkung 76, 88, 136, 393 Freiheitsparadoxon 75 from contract to status 25, 225 from status to contract 138, 142, 234, 267, 402 Funktionstod 102 Generalklausel 44, 118 Gerichtsstand 374, 379 Gesamtschuld 302, 316 Geschäftszweck 25, 45, 184, 195, 196, 204, 238, 247, 258, 312, 323, 361 Gestaltungsfreiheit 54, 55, 64, 87, 127, 229, 244 Gestaltungsspielraum 181, 183 Gestörte Vertragsparität siehe Parität, gestörte Gewährleistungsrecht 97 Gewerbe – Begriff 239 – Betrieb 246, 395 – Gewerbetreibender 39, 143, 166, 244, 256, 283, 300, 358, 385 – Handels- 214, 236, 287 – Kleingewerbetreibende 173, 287, 395 Gewerbliche Tätigkeit 167, 196, 239, 283, 302 GmbH 168, 301, 302, 306 Hersteller 200, 386 Heterogenität 26, 42, 111, 162, 198, 228, 248, 391 homo informaticus 48 homo oeconomicus 48, 91, 119, 156, 365 Homogenität 34, 153 – negative 201 Hypertrophie 138, 162 Ich-AG 361 Individuum 25, 43, 59, 80, 85, 107, 142, 144, 157, 171, 178, 212, 224, 225

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Inhaltsfreiheit 135 Interessenkollision 52, 123, 315 John F. Kennedy 23, 202 Kapitalgesellschaft 291, 304, 328 Kapitalismus 228 Kartellrecht 120 Käuferschutz 216 Kleingewerbetreibende siehe Gewerbe, Kleingewerbetreibende Kommanditgesellschaft 256, 306, 310, 325 Konkretisierung – der besonderen Verbraucherschutznormen 161 – der Haftung 386 – der Rechtsanwendung 98 – der Ungleichgewichtslage 141 – des Schutzbereiches 197 – des Selbständigkeitserfordernisses 243 – des Unternehmerbegriffes 299 – des Verbraucher-Unternehmer-Verhältnisses 33, 149 – des Verbraucherbegriffes 26, 163, 170, 177, 383 – des Verbraucherleitbildes 152 – des Vertragszwecks 247 – von Schutzkonzeptionen 30 Kundenschutz 169 Lagerhalter 385 Laien-Unternehmer 282, 395 Liberalismus 57, 62, 64, 137, 402 Marktrolle 29, 206, 218, 223, 224, 226, 267, 400 Markttransparenz 29 Minderjährige 112, 369, 399 Mindestharmonisierung 36, 147, 182, 220 Minimalprinzip 137

438

Sachregister

Mitverschulden 113 moral hazard 104 Natürliche Diversität 212 Natürliche Person 147, 155, 158, 161, 167, 171, 190, 195, 201, 206, 218, 225, 233, 252, 289, 294, 311, 316, 321, 374, 389 Offene Handelsgesellschaft 256, 310, 325 Opportunismus 93, 97, 105, 132, 393 Orient-Teppichmuster-Entscheidung 159 Paradoxie 88, 137, 325, 393 Parität – gestörte 33, 61, 87, 89, 103, 118, 220, 228, 333, 363 – Schutz 231 – vertragliche 27, 39, 41, 61, 69, 123, 130, 233, 265, 279, 402 Paternalismus 71, 79, 88, 132, 138, 156 Pauschalreiserichtlinie 167, 169, 290 Permanenz 202 Personengesellschafter 309, 311 Phantom 162, 227, 275, 373 Planmäßigkeit 240 Prinzipienkollision 128 Privatautonomie 52, 109, 118, 122, 126, 208, 370 Produkthaftungsrichtlinie 168, 169, 386, 387 Professioneller Verbraucher 282, 395 race to the bottom 95 Regel-Ausnahme-Verhältnis 72, 111, 117, 375 Regulierung – Angemessenheit 153 – Ausdehnung 111 – Ausweitung 136 – des allgemeinen Privatrechts 194 – Einzel- 46

– – – – – – – – – – –

europäische 134, 252 gesetzliche 65, 87, 158 Konsum- 85 Markt- 91, 97, 120 Pflichten- 336 privatrechtliche 51 Selbst- 59, 94 Über- 27, 69, 101, 117, 137 Vertrags- 96, 285 von Disparitäten 384 von Sozialfaktoren und Umweltbedingungen 34 – von Vertragsverhältnissen 82 Reichenklausel 213 Richtigkeitsgewähr 55, 68, 81, 92, 123, 131, 150 Risikoverteilung 73, 82, 96, 230, 249, 279, 336 Rollenflexibilität 158 Rollenfunktionalität 210, 400 Rollentausch 26 Rollentheorie 143, 145, 364 Rollenwechsel 209 Schadensersatz 102, 168, 336, 338, 387 Scheinselbständige 359, 396 Scheinunternehmer 371 Scheinverbraucher 372 Schrittmacher der Systemveränderung 23 Schuldnerschutz 72 Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers 93 Schutzpflicht 78 Schutzzweck 30, 70, 117, 148, 197, 229, 248, 262, 284, 307, 315, 318, 334, 352, 383 Schwächerenschutz 41, 155, 160, 218, 231, 266, 287, 383 Selbstbestimmung 43, 53, 60, 65, 73, 78, 87, 101, 115, 123, 130, 264, 272, 393 Situationsgebundenheit 209, 211, 217 Sonderprivatrecht 49, 204, 222

Sachregister Sorgfaltsniveau 104 Souveränität – Beurteilungs- 269 – der Entscheidungsträger 121 – des Einzelnen 79 – des Konsumenten 59, 63, 161 soziale Gruppe 201, 378 Sozialstaatsprinzip 43, 84, 105, 122, 160 Spediteur 385 Statusrecht 134, 141, 195, 214, 218, 225, 267, 402 Strohmann 339 Systembildung 27, 45, 111, 139, 178, 185, 236, 290 the loss lies where it falls 79 Theorie des gerechten Vertrages 44 Treuhandgeschäft 338 UN-Kaufrecht 171 Unterlassungsklagegesetz 350 Unterlegenheit 41, 110, 134, 264, 284, 318 – generelle 203 – potentielle 353 – Risiken 125 – situative 393 – strukturelle 78, 97, 145, 225, 249, 386 – und Schutzbedürftigkeit 228, 366 – verbraucherspezifische 27, 329 Unternehmerische Infizierung 212, 304 Unternehmerleitbild, europäisches 261 venire contra factum proprium 307, 340, 369, 396 Verbraucherleitbild 152 – deutsches 157 – europäisches 154 – wettbewerbsrechtliches 377 Verbraucherpolitik 29, 154, 217

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Verbraucherschutzmechanismen 176, 282, 312 Verbraucher-Unternehmer-Relation 27, 38, 85, 116, 140, 145, 149, 184, 232, 260, 284, 293, 307, 320, 328, 352, 383 Verbrauchsgut 184 VerbrKrG 157, 279, 296, 348 Verkäuferschutz 215 Vermögensverwaltung 220, 301, 322 Versender 385 Versicherungsnehmer 169 Vertrag zugunsten Dritter 317 Vertragsanbahnung 169, 377 Vertragsfreiheit 27, 43, 53, 122, 127, 131, 270, 393 Vertragsrisiko 96, 106, 123, 317 Vertragstreue 56, 123 Verzicht 262, 264, 369 Verzug – Zahlungs- 349 – Zinsen 162, 194, 353 vor der Klammer 351, 384 Vorgründungsgesellschaft 328 Werbung 167, 207, 378 Werkvertrag 256 Wettbewerb 53, 62, 88, 97, 103, 123, 130, 137, 169, 240, 301, 392 – Fähigkeit 101 – Freiheit 121 – Politik 59 – Recht 117, 120, 152, 157, 261, 377 – System 108 – unlauterer 376 – Verschlechterungs- 95 Widerrufsrecht 116, 132, 148, 162, 295, 319, 331, 335 Wirtschaftsordnung 91, 108 – liberale 53, 128 Wirtschaftspolitik 29, 108, 391 Zession 320, 396