Wandel der Verbraucherrollen: Das Recht der Verbraucher und Prosumer in der Sharing Economy [1 ed.] 9783428557967, 9783428157969

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 502

Wandel der Verbraucherrollen Das Recht der Verbraucher und Prosumer in der Sharing Economy

Von

Caroline Meller-Hannich

Duncker & Humblot · Berlin

CAROLINE MELLER-HANNICH

Wandel der Verbraucherrollen

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 502

Wandel der Verbraucherrollen Das Recht der Verbraucher und Prosumer in der Sharing Economy

Von

Prof. Dr. Caroline Meller-Hannich Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg

Unter Mitarbeit von Elisabeth Krausbeck, René Wittke und Lisa Kemmstedt

Duncker & Humblot · Berlin

Die Förderung des Vorhabens erfolgte aus Mitteln des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) aufgrund eines Beschlusses des Deutschen Bundestages. Die Projektträgerschaft erfolgte über die Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung (BLE) im Rahmen des Programms zur Innovationsförderung.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2019 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Satz: TextFormA(r)t, Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-15796-9 (Print) ISBN 978-3-428-55796-7 (E-Book) ISBN 978-3-428-85796-8 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Dieses Buch ist aus einem Forschungsbericht für das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hervorgegangen, welches im Jahr 2017 einen Call für Forschungsvorhaben zum „Wandel der Verbraucherrollen – Prosuming, kollaborativer Konsum, Ko-Produktion etc.“ veröffentlicht hat. In der zwölfmonatigen Projektlaufzeit (1.2.2018 bis 31.1.2019) haben wir die tatsächlichen und rechtlichen Schutzlücken für die in der kollaborativen Wirtschaft aktiven Verbraucher und Prosumer untersucht und für die gefundenen Desiderate Lösungsvorschläge entwickelt. Wir haben die neuen Geschäftsmodelle rechtlich analysiert, Experteninterviews geführt und wissenschaftliche Literatur sowie die einschlägige Rechtsprechung ausgewertet. Wir konnten zudem auf vorhandene quantitative Untersuchungen auf europäischer Ebene zurückgreifen. Unsere Erkenntnisse haben wir inzwischen auf mehreren wissenschaftlichen Konferenzen zur Diskussion gestellt. Wir danken allen Expertinnen und Experten aus der Praxis, die uns für Interviews zur Verfügung standen. Mit ihren Branchenkenntnissen, ihren Erfahrungen aus der Verbraucherberatung und aus der Schlichtung, ihrer wirtschaftlichen und praktischen Expertise sowie ihren persönlichen Erfahrungsberichten haben sie einen wesentlichen Beitrag zu unseren Forschungen geleistet und unsere Ergebnisse erst möglich gemacht. Unser Dank gilt auch den Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftlern aus dem In- und Ausland, mit denen wir unsere Ergebnisse diskutieren durften und deren Anregungen und Kritik äußerst hilfreich waren. Halle, 5. Juli 2019

Caroline Meller-Hannich und das Forschungsteam

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 I. Forschungsgegenstand und Forschungsziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 II. Forschungsergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 I. Geschäftsmodelle und Vertragsverhältnisse des Prosumings und der Plattformen 18 1. Branchen und untersuchte Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 a) Wohnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 b) Transport und Logistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 c) Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 d) Informationsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 e) Kreditwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 f) Fahrzeuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 g) Gebrauchsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2. Vertragsbeziehungen und Kostenmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 a) Vertragsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 b) Kosten / Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 c) Gesamtbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 3. Typische Klauseln und Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 a) Klauseln und Merkmale das materielle Recht betreffend . . . . . . . . . . . . 31 b) Klauseln und Merkmale das Verfahrensrecht betreffend . . . . . . . . . . . . . 35 c) Klauseln die Rechtswahl betreffend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 d) Rechtsformen der Plattformbetreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 4. Auffälligkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 a) Wohnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 b) Transport und Logistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 c) Dienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 d) Informationsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 e) Kreditwirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 f) Fahrzeuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 g) Gebrauchsgüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

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Inhaltsverzeichnis 5. Konsolidierungsprozesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 a) Konzentrationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 b) Schließung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 c) Änderung des Geschäftsmodells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 II. Erkenntnisse aus den Experteninterviews . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

B. Rechtsanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 I. Literaturanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2. Die Unternehmer- und Verbrauchereigenschaft der Anbieter auf P2P-Märkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 a) Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 b) Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 c) Transparenz der Rollen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 3. Rechtsbeziehungen auf Online-Plattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 a) Rolle der Plattformbetreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 aa) Vertragliche Beziehung des Plattformbetreibers mit den Nutzern . . 68 bb) Pflichten der Plattformbetreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 b) Beziehung der Nutzer untereinander . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 c) Grenzüberschreitende Dimensionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 aa) Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 bb) Grenzüberschreitende Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 4. Wettbewerbsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 5. Einzelne Branchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 a) Reiserecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 b) Crowdfunding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 c) Vermittlung von Dienstleistungen und Crowdworking . . . . . . . . . . . . . . 86 d) Wohnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 e) Carsharing / Fahrzeuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 f) Transport . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 6. Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 a) Effektivität der Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 b) Plattformeigene Streitbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 c) Alternative Streitbeilegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 7. Regulierungsbedarf und -ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

Inhaltsverzeichnis

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b) Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 c) Insbesondere: Diskussionsentwurf für eine Richtlinie über OnlineVermittlungsplattformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 II. Rechtsprechungsanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 1. Verbraucherschutz im Verhältnis zwischen Anbietern und Abnehmern . . . . . 98 a) Unternehmereigenschaft und geschäftliche Handlungen der Anbieter . . 98 b) Verbrauchereigenschaft der Abnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 c) Transparenz der Rolle des Plattformbetreibers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 d) Zurechnung der Plattformgestaltung gegenüber den Anbietern . . . . . . . . 107 e) Auslegung der Nutzererklärungen anhand der Plattform-AGB . . . . . . . . 108 f) Schlussfolgerungen zur Rechtsprechung im Anbieter-/Abnehmer-Verhältnis 108 2. Rolle der Plattformbetreiber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Vertragliche Rolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Deliktische Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 c) Verbraucherrechtliche Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3. Branchen und Geschäftsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 a) Zweitmarkt für Veranstaltungstickets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 b) Beherbergung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 c) App-basierte Fahrdienste / Uber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 d) Steuerbegünstigung von Car-Sharing-Diensten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 C. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 I. Prosumerbegriff. Pflichten und Schutz des Prosumers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 1. Intransparenz der Rollen und Beziehungen in der kollaborativen Wirtschaft 117 2. Schutzbedürftigkeit des Prosumers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 3. Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 a) Einführung eines Rechtsbegriffs „Prosumer“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 b) Behandlung der Prosumer als Unternehmer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 c) Echte Transparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 d) Schutz des Prosumers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 e) Chancen des Prosumers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 II. Plattformhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. Die Rolle der Plattformen in der kollaborativen Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . 126 2. Haftung des Plattformbetreibers für den Vertrag zweier Nutzer . . . . . . . . . . 127 3. Haftung für Informationspflichten der Nutzer und eigene Informationspflichten 132 4. Portabilität von Nutzerkontodaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

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Inhaltsverzeichnis III. Grenzüberschreitende Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2. Gerichtsstandsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 3. Vorrang der Rechtsangleichung auf europäischer Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . 138 IV. Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 1. Zur Bedeutung der Rechtsdurchsetzung in der kollaborativen Wirtschaft . . . 140 2. Das interne Beschwerdemanagement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3. Die Verbraucherschlichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 4. Gerichtsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 5. Gründe für die mangelnde Bedeutung gerichtlicher Rechtsdurchsetzung in der kollaborativen Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 6. Gründe für die geringe Bedeutung der Verbraucherschlichtung in der kollaborativen Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 7. Schutzlücken und Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 a) Kollektiver Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 b) Vereinfachte elektronische Gerichtsverfahren für geringfügige Streitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 c) Behördliche Rechtsdurchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 V. Gesamtergebnis und Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

Anlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 Anlage 1: Zuordnung der Plattformen zu den Vertragsmodellen (laut AGB, Stand 23.3.2018) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 Anlage 2: Übersicht zu ausgewählten Gesichtspunkten nach Branchen . . . . . . . . . . 154 Anlage 3: Schwellenwerte Verbraucher-/Unternehmereigenschaft (nicht abschließend) 160 Anlage 4: Leitfaden Experteninterviews . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Werbung für das Anbieten von Unterkünften auf Airbnb (Quelle: Instagram) 19 Abbildung 2: Werbung für geteilte Arbeitsplätze (Quelle: Instagram) . . . . . . . . . . . . . . 21 Abbildung 3: Modell 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Abbildung 4: Modell 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Abbildung 5: Modell 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Abbildung 6: Modell 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Abbildung 7: Werbung für Etsy (Quelle: Instagram) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 Abbildung 8: Werbung zum Teilen eines Museumscafés (Quelle: Instagram) . . . . . . . . 62 Abbildung 9: Anzeigen privater Anbieter auf Ebay-Kleinanzeigen (Quelle: privater Ebay-Kleinanzeigen-Account) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 Abbildung 10: Werbung für die Errichtung von Photovoltaikanlagen (Quelle: Instagram) 105 Abbildung 11: Werbung für nebenan.de (Quelle: Instagram) und Zeitungsartikel zu Maßnahmen gegen Unterkunftsvermittlungsportale auf Mallorca (Quelle: FAZ 27.8.2019) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 Abbildung 12: Aktionen der Initiative Foodsharing Halle (Quelle: Foodsharing Halle) . 125 Abbildung 13: Szenen einer Demonstration von Taxifahrern (Quelle: ZDF Heute via Insta­ gram 20.9.2018) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

Einleitung Das Teilen von Besitz und anderen knappen Ressourcen unter Privatpersonen erweitert die Möglichkeiten des Individuums und hat zudem wirtschaftliche, ökologische, gesellschaftliche und soziale Vorteile. Beispiele hierfür sind Nachbarschafts­ netzwerke oder Crowdfunding für Projekte, die anders nicht realisiert werden könnten. Prosuming und Sharing bedeutet aber auch das stark kommerzialisierte Überlassen privaten Wohnraums, private Chauffeurdienste oder Kapital­anlagegeschäfte. Hybride Formen des Verhaltens von Privatpersonen stellen Herausforderungen für Praxis, Wissenschaft und Rechtspolitik dar. Bislang hat das Verbraucherrecht mit seinen Leitprinzipien wie Transparenz, Kontrolle, Haftung und Rechtsschutz für ein hohes Verbraucherschutzniveau und Vertrauen gesorgt. Da diesen Standards aber meist die Dualismen Verbraucher/Unternehmer und privat/gewerblich zugrunde liegen, geht mit dem Auftreten der kollaborativen Wirtschaft oder Sharing Economy die Gefahr einher, dass Schutzlücken entstehen und das Verbraucherschutzniveau sinkt.

I. Forschungsgegenstand und Forschungsziel Vor diesem Hintergrund haben wir untersucht, inwieweit Verbraucherrechtsstandards der B2C-Welt auf die kollaborative Wirtschaft übertragen werden können, ohne dass Innovationsverluste entstehen. Unser Ziel war dabei, die Chancen und Potentiale des Prosumings und der kollaborativen Wirtschaft an Nachhaltigkeit, Gemeinnützigkeit, Ersparnis und gewinnbringenden privaten Aktivitäten zu wahren und gleichzeitig Risiken, Haftung und Verantwortlichkeiten zwischen den Akteuren angemessen zu verteilen. Wir wollten die Schutzlücken in der kollaborativen Wirtschaft identifizieren und hierfür Lösungsansätze, etwa im Recht der unlauteren Geschäftsbedingungen, im Verbrauchervertragsrecht, im Wettbewerbsrecht und in der Verbraucherrechtsdurchsetzung finden. Als Prosumer bezeichnen wir den privaten Anbieter in der kollaborativen Wirtschaft. Er unterscheidet sich vom Unternehmer durch die fehlende Gewerblichkeit seiner Aktivität, vom Verbraucher durch seine Rolle als Anbieter anstatt als Konsument. Zudem befindet sich der Prosumer häufig auf der Schwelle zwischen privater und gewerblicher Aktivität, so dass seine Einordnung entweder als Verbraucher oder als Unternehmer schwer fällt. Unter kollaborativer Wirtschaft oder Sharing Economy sind Geschäftsmodelle anzusehen, in denen Plattformen mehrseitige Märkte zur vorübergehenden Nutzung

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Einleitung

von Waren oder Dienstleistungen bereitstellen, die häufig von Privatpersonen genutzt werden.1 Das Spektrum der Erscheinungsformen ist sehr groß und reicht von niedrigschwelligen und altruistisch orientierten Initiativen bis zu hochkommerzialisierten Geschäftsmodellen.

II. Forschungsergebnisse Auf Basis unserer Forschungen haben wir Lösungsvorschläge für die Rechte und Pflichten der Prosumer in der kollaborativen Wirtschaft, die Haftung der Plattformbetreiber, die grenzüberschreitenden Aspekte der kollaborativen Wirtschaft sowie für die Rechtsdurchsetzung in diesem Bereich entwickelt: Im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der Prosumer kommen wir zu dem Ergebnis, dass keine selbständige rechtliche Kategorie des Prosumers mit einem daran anknüpfenden Kanon von Rechten und Pflichten gesetzlich verankert werden soll. Angesichts der Dynamik der kollaborativen Wirtschaft und der sehr unterschiedlichen Branchen, in denen sie stattfindet, wäre ein solcher Prosumerbegriff weder sinnvoll zu finden noch angemessen einsetzbar. Wegen der europäischen Vorgaben im Verbraucherrecht wäre er als gesetzliche Kategorie auf nationaler Ebene auch rechtlich schwerlich zulässig. Aus diesen Überlegungen folgt auch, dass die europäisch geprägten Begrifflichkeiten des Verbrauchers einerseits und des Unternehmers andererseits auch in der kollaborativen Wirtschaft ihre Gültigkeit behalten. Zum Schutz des Prosumers sollte allerdings zugleich feststehen, dass er weder durchgängig als Unternehmer behandelt wird, noch eine entsprechende Vermutung für ein gewerbliches Handeln bei Anbietern in der kollaborativen Wirtschaft festgeschrieben werden sollte. Beides würde der privaten Anbieterrolle des Prosumers nicht gerecht werden und die Potentiale der kollaborativen Wirtschaft ggf. ersticken. Dem Prosumer werden dadurch keine ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteile gegenüber gewerblichen Anbietern gewährt. Zudem ist zu beachten, dass der in der kollaborativen Wirtschaft als Abnehmer aktive Verbraucher nach unseren Erkenntnissen regelmäßig dem informierten und nicht dem verletzlichen Verbrauchertypus entspricht. Auch um einen verstärkten Schutz des Abnehmers zu erreichen, ist es deshalb nicht angemessen, den Prosumer generell als Unternehmer einzuordnen. Die Einordnung des Prosumers generell als Unternehmer bzw. eine Vermutung der Unternehmereigenschaft würde den Prosumer zudem im Verhältnis zu einer dazwischengeschalteten Plattform auf eine Augenhöhe stellen, die letztlich nicht vorhanden ist, weil die Plattform aufgrund ihrer Marktmacht als „Gatekeeper“ und „Repeat Player“ in der Regel dem Prosumer überlegen ist. Wir konnten hier

1 Vgl. auch die Mitteilung der Europäischen Kommision „Europäische Agenda für die kollaborative Wirtschaft“, 2.6.2016, COM (2016) 356 final, S. 3.

Einleitung

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im Übrigen schon im Laufe des Forschungsprojekts deutliche Konzentrations- bis hin zu Monopolisierungsprozesse beobachten. Deshalb halten wir insgesamt eine verstärkte rechtliche Sichtbarkeit des Prosumers in folgender Hinsicht für notwendig: Im Verhältnis zur Plattform bzw. zum Plattformbetreiber ist er, solange er privat handelt, als Verbraucher anzusehen. Auch im Verhältnis zum Abnehmer entstehen ihm nur dann unternehmerische Pflichten, wenn er tatsächlich gewerblich handelt. Dies wird weder unterstellt noch vermutet, sondern ist – wie auch sonst – vom Abnehmer vorzutragen und zu beweisen. Die auf europäischer Ebene derzeit für den gewerblichen Anbieter auf Plattformen diskutierten Schutzregeln sollten zudem auch dem privaten Anbieter zu Gute kommen. Und schließlich ist an eine organisierte Interessenvertretung des Prosumers zu denken, der derzeit als „Klient“ weder im Fokus der Verbraucherzentralen noch der Wirtschaftsverbände steht. Diese Argumente zu Gunsten eines Schutzes des Prosumers gelten freilich nur dann, wenn für den Abnehmer erkennbar ist, wer überhaupt sein Vertragspartner ist und in welcher Rolle, privat oder gewerblich, der Anbieter ihm gegenübertritt. Als entscheidendes Problem der kollaborativen Wirtschaft konnten wir insoweit die Erkenntnis gewinnen, dass es im Hinblick auf diese beiden Aspekte ein schwerwiegendes Transparenzproblem gibt. Wegen der Einschaltung von Plattformen als typische Erscheinungsform der kollaborativen Wirtschaft ist weder Transparenz im Hinblick auf die vertraglichen Beziehungen noch im Hinblick auf die Rolle, in der der Anbieter aktiv wird, vorhanden. Die Vertragsmodelle in der kollaborativen Wirtschaft unterscheiden sich zudem sehr stark voneinander. Insbesondere ist ein Plattformbetreiber teilweise nur als Vermittler, teilweise selbst als Leistungsanbieter einzuordnen. Welche Konstellation vorliegt, ist für den privaten Abnehmer schwer zu erkennen, zumal auch „rein vermittelnde“ Plattformbetreiber einen maßgeblichen Einfluss auf die Leistungsinhalte und -modalitäten haben können. Zur Erhöhung der Transparenz und Reaktion auf die beschriebene Marktmacht von Plattformbetreibern halten wir eine rechtliche Regulierung ihrer Informationspflicht und Informationsverantwortlichkeit für erforderlich. Diese bezieht sich insbesondere auf Informationen darüber, wer der Vertragspartner des privaten Abnehmers ist, sowie darüber, ob es sich bei dem Vertragspartner um einen gewerblichen oder einen privaten Anbieter handelt. Die Plattform ist zur Herstellung von Transparenz im Hinblick auf die Vertragsbeziehungen sowie zur Prüfung der Plausibilität der Angaben des Anbieters und zu deren anlassbezogener Kontrolle zu verpflichten. Im Falle dass der Plattformbetreiber entscheidenden Einfluss auf die Leistungsmodalitäten nimmt und dementsprechend das Vertrauen des Abnehmers genießt, soll er unter gewissen, durchaus hoch anzusiedelnden Voraussetzungen auch für etwaige Schlecht- und Nichtleistungen sekundär haften; und zwar selbst dann, wenn er nur in einer Vermittlerrolle auftritt. Eine Erfüllungshaftung halten wir nicht für rechtlich begründbar. Wegen der Marktmacht des Plattformbetreibers gegenüber Abnehmer und Anbieter ist zudem eine Datenportabilität, insbesondere

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Einleitung

im Hinblick auf abgegebene Bewertungen, beim Wechsel von einer auf eine andere Vermittlungsplattform festzuschreiben. Als schwerwiegendes Problem in der kollaborativen Wirtschaft hat sich außerdem die Rechtsdurchsetzung erwiesen. Sie wird von den Akteuren, auch unter dem präventiven Gesichtspunkt der Herstellung von Rechtstreue, für dringend notwendig gehalten. Sie findet aber nicht statt. Konflikte werden vielmehr intern im Wege des Beschwerdemanagements und auf Kulanzbasis erledigt. Nicht einmal in der Verbraucherstreitbeilegung, also einer ersten Stufe rechtlich fundierter institutionalisierter Konfliktbeilegung, ist die kollaborative Wirtschaft „angekommen“. Wir halten deshalb einen niedrigschwelligeren Zugang zu Gericht im Hinblick auf die in der kollaborativen Wirtschaft typischerweise entstehenden geringfügigen Ansprüche für notwendig. Einzurichten ist dafür sowohl ein streitiges OnlineVerfahren als auch ein Verbrauchergerichtsstand. Zudem benötigen wir eine Gruppenklage, mit der Konflikte in der kollaborativen Wirtschaft gebündelt geltend gemacht werden können. Es ist anzustreben, die vorgeschlagenen Lösungen vorrangig auf der Ebene der Europäischen Union (EU) zu verwirklichen. Dringend raten wir jedenfalls von neuen nationalen Kategorien im Hinblick auf Begrifflichkeit und Definition des Verbrauchers, des Unternehmers und des Prosumers ab. Auch die erhöhte Pflicht des Plattformbetreibers zur Herstellung von Transparenz sowie zur Informationshaftung und sekundären Haftung bei Nicht- und Schlechtleistung sollte am besten auf EU-Ebene verwirklicht werden. Falls eine EU-weite Regelung hier aber nicht in naher Zukunft zustande kommt, halten wir in diesem Bereich auch nationale Regelungen, anknüpfend an den Sitz des Plattformbetreibers, für vertretbar. Sie können in unseren Augen auch eine Vorbildfunktion für andere Mitgliedstaaten entfalten. Derzeit wird nämlich in einer Reihe von Staaten über Regulierungen im Bereich der kollaborativen Wirtschaft nachgedacht. Deutschland sollte hier nicht „das Schlusslicht“ sein. Im Hinblick auf die Einführung eines Verbrauchergerichtsstands sind Regelungen ausschließlich auf nationaler Ebene notwendig, da ein entsprechender Gerichtsstand auf EU-Ebene bereits existiert. Was die von uns vorgeschlagenen Regelungen zu einem streitigen Online-Verfahren vor Gericht angeht, so gilt entsprechendes: Es fehlt hier vor allem auf nationaler Ebene an entsprechenden Verfahren, so dass die Konflikte in der kollaborativen Wirtschaft nicht zu Gericht gelangen. Beim kollektiven Rechtsschutz schließlich ist grundsätzlich eine EU-weite Regelung anzustreben, wie es der Richtlinienvorschlag für ein auf Feststellung und Schadenersatz gerichtetes Verbandsklageverfahren im Rahmen des „New Deal for Consumers“ vorsieht. Da wir im kollektiven Rechtsschutz aber in nahezu allen Mitgliedstaaten bis auf Deutschland auch auf Schadenersatz gerichtete Klagearten haben und der „New Deal“ den Mitgliedstaaten in den Modalitäten im Einzelnen relativ viel Freiraum gewährt, halten wir die Einführung eines auch nationalen Gruppenverfahrens, gerichtet auf Entschädigung und nicht nur auf Feststellung, für notwendig.

A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse Bei Geschäften zwischen Verbrauchern und Unternehmern ist durch europäisches und nationales Verbrauchervertragsrecht ein hohes Verbraucherschutzniveau gewährleistet, welches Vertrauen in den Binnenmarkt geschaffen hat, und von Prinzipien wie Transparenz, Klauselkontrolle, Gewährleistungsrechte, Vertragslösungsrechte und Rechtsschutz geprägt ist. Die zunehmende wirtschaftliche Betätigung von Privatpersonen als Anbieter führt aber derzeit dazu, dass die die Rechts- und Wirtschaftsordnung des 20. Jahrhunderts strukturierenden Dualismen Verbraucher / Unternehmer und privat / gewerblich nicht mehr zu passen scheinen. Die privaten Anbieter von Leistungen bleiben als Prosumer im Verhältnis zum Verbraucher-Endkunden zu privaten Zwecken (C2C) tätig bis sie die fließende Schwelle zum gewerblichen Anbieter überschritten haben. Zudem treten sie in derselben Rolle, das heißt als Verbraucher oder Unternehmer, den den Kontakt zwischen den Vertragspartnern ermöglichenden und vermittelnden Plattformen gegenüber. Damit scheint der Verbraucher- und Unternehmerbegriff als Einlasspforte zu zwingendem Schutzrecht aufgrund asymmetrischer Vertragsbeziehungen nicht mehr zuverlässig zu greifen. Zudem handelt es sich bei den Geschäftsbeziehungen mit Prosumern im Regelfall um Dreipersonenverhältnisse, an denen der den Konsum vermittelnde Plattformbetreiber als häufig marktmächtiger Akteur beteiligt ist. Dies kann dazu führen, dass Verbraucher im Fall des Auftretens von Problemen nicht wissen, wer ihr Ansprechpartner ist.2 Der typische Prosumer ist außerdem jedenfalls im Verhältnis zur Plattform kein rechtlich und ökonomisch gewandter Repeat Player. Vor diesem Hintergrund untersuchen wir, inwieweit die Verbraucherrechtsstandards der B2C-Welt auf Verbraucher-Endkunden und Prosumer übertragen werden können, ohne dass Innovationsverluste entstehen. Es geht dabei um die Identifikation von Schutzlücken und die Entwicklung von Lösungen für die entsprechenden rechtlichen Desiderate. Die Lösungsansätze sollten die Chancen gewandelten Verbraucherverhaltens erhalten und gleichzeitig die Verantwortung zwischen Plattformbetreibern, Prosumern und Verbraucher-Endkunden angemessen zuweisen. Der erste Teil unseres Abschlussberichts vermittelt einen tatsächlichen Überblick über die Verbraucher- und Prosumerrollen. Es ging also um die Aufschließung des Forschungsfeldes und die praxisnahe Ermittlung rechtlicher Fragestellungen beim Prosuming (Teil A.). Dafür erfolgte eine Bestandsaufnahme der vertraglichen Beziehungen sowie der Interessenlagen und tatsächlich und potentiell auftretenden 2 TNS Political & Social, Flash Eurobarometer 438, Report, The use of collaborative platforms, March 2016, S. 21.

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A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse

Konflikte. Im Fokus stand dabei die Strukturanalyse der Verbraucher- und Prosumerrollen und -konflikte anhand der in den Internetauftritten der Online-Plattformen vorgesehenen Konstellationen, anhand von Expertengesprächen sowie in Rückkopplung mit den in diesem Bereich aktiven Forscherinnen und Forschern zur Evaluierung der eigenen Forschungsansätze und Lösungsvorschläge. Ein zweiter Teil umfasst die Rechtsanalyse, insbesondere anhand einer Literatur- und Rechtsprechungsauswertung (Teil B.). Wir haben dafür die nationale und internationale wissenschaftliche juristische und zum Teil auch soziologische und ökonomische Literatur sowie die deutsche Rechtsprechung und diejenige des Europäischen Gerichtshofs im Hinblick auf die rechtliche Einordnung des Prosumers und die Rechtsbeziehungen in der kollaborativen Wirtschaft ausgewertet. Im dritten Teil des Berichts werden die Ergebnisse aus der Analyse zusammengefasst und Lösungsansätze für ermittelte Desiderate vorgeschlagen und diskutiert (Teil C.). Dabei geht es vornehmlich um Schlussfolgerungen im Hinblick auf die Pflichten und den Schutz des Prosumers, die Rolle der Vermittlungsplattformen in der kollaborativen Wirtschaft, die Rechtsdurchsetzung sowie den typischerweise grenzüberschreitenden Charakter der kollaborativen Wirtschaft. Unserer diesbezüglichen Analyse von Desideraten schließen sich konkrete Regelungsvorschläge sowie ein Gesamtergebnis und eine Liste von Thesen an.

I. Geschäftsmodelle und Vertragsverhältnisse des Prosumings und der Plattformen Namentlich geht es im Folgenden um die Struktur der Plattformen und die Vertragsbeziehungen, die über die Plattformen zustande kommen, um Haftungsklauseln, Rechtswahlklauseln, die Beschwerdeinfrastruktur und Kontaktmöglichkeiten für Nutzer, um Gerichtsstandsklauseln, Schiedsklauseln, die Teilnahme an der Verbraucherstreitbeilegung, Bewertungs- und Kommentarsysteme der Plattformen sowie Ausschluss- und Sperrrechte. Maßgeblich für diese Untersuchung waren vor allem die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Plattformbetreiber. Die Auswahl der untersuchten Plattformen richtete sich primär nach der Größe und Verbreitung der Plattformen. Es erfolgte also eine Auswahl unter den für die Praxis relevantesten Plattformen, ohne dass mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass es noch abweichende Modelle im Hinblick auf Struktur und Vertragsbeziehungen gibt. Berücksichtigt wurden dabei die AGB, wie sie am 23.3.2018 auf den Webseiten der Plattformen verfügbar waren. 1. Branchen und untersuchte Plattformen Die Untersuchung der Online-Plattformen orientierte sich an den Branchen Wohnen, Transport und Logistik, Dienstleistungen, Informationsgüter, Kreditwirt-

I. Geschäftsmodelle und Vertragsverhältnisse 

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schaft, Fahrzeuge und Gebrauchsgüter. Insgesamt wurden 60 Plattformen aus der kollaborativen Wirtschaft3 untersucht. a) Wohnen Die Branche „Wohnen“ umfasst Plattformen, die Beherbergungsmöglichkeiten wie etwa Übernachtungsgelegenheiten, Wohnungen oder Häuser zwischen den Nutzern vermitteln. Vor allem Privatpersonen können auf diesen Plattformen Unterkünfte für Gäste zur Verfügung stellen (vgl. Abbildung 1). Aus dieser Branche wurden folgende Plattformen untersucht:

Abbildung 1: Werbung für das Anbieten von Unterkünften auf Airbnb (Quelle: Instagram) 3 Häufig werden auch andere Begrifflichkeiten verwendet. Zu diesen zählen vor allem „­Sharing Economy“, „On-demand Economy“ oder „Peer Economy“.

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A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse

– 9flats (www.9flats.com/de) – Airbnb (www.airbnb.de) – BestFewo (www.bestfewo.de) – Couchsurfing (www.couchsurfing.com) – GuestToGuest (www.guesttoguest.de/de/) – Haustauschferien (www.haustauschferien.com/de/) – HomeLink (www.homelink.de) – Wimdu (www.wimdu.de) b) Transport und Logistik In der Branche „Transport und Logistik“ wurden Plattformen zusammengefasst, über die Beförderungsleistungen für Personen oder Sachen sowie Lager und geteilte Arbeitsplätze (vgl. Abbildung 2) angeboten werden können, bzw. die solche selbst anbieten. Aus dieser Branche wurden folgende Plattformen untersucht: – BlaBlaCar (www.blablacar.de) – BringHand (www.bringhand.de) – clickApoint (www.clickapoint.com) – flinc (www.flinc.org) – LAGERBOX (www.lagerbox.com/) – mytaxi (de.mytaxi.com / index.html) – ShelfSailor (www.shelfsailor.com/) – SIXTmydriver (www.mydriver.com/de) – Uber (www.uber.com/de/) – uShip (www.uship.com/de/) – WeWork (www.wework.com/de-DE/)

I. Geschäftsmodelle und Vertragsverhältnisse 

21

Abbildung 2: Werbung für geteilte Arbeitsplätze (Quelle: Instagram)

c) Dienstleistungen Plattformen der Branche „Dienstleistungen“ vermitteln allgemeine Dienstleistungen oder solche einer bestimmten Art wie etwa haushaltsnahe Dienstleistungen oder Rechtsberatung bzw. bieten diese selbst an. Aus dieser Branche wurden folgende Plattformen untersucht: – advocado (www.advocado.de / startseite.html) – BOOK A TIGER (www.bookatiger.com/de-de/) – clickworker (www.clickworker.de) – freelancer (www.freelancer.de) – Helpling (www.helpling.de) – MyHammer (www.my-hammer.de/) – MylittleJob (www.mylittlejob.com/de/)

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A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse

– Textbroker (www.textbroker.de) – twago (www.twago.de) d) Informationsgüter In der Branche „Informationsgüter“ werden Informationen wie Bildungsinhalte, Videos, Ratgeber oder Wikis auf den Plattformen verfügbar gemacht. Aus dieser Branche wurden folgende Plattformen untersucht: – jameda (www.jameda.de) – Twitch (www.twitch.tv) – wikiHow (de.wikihow.com/Hauptseite) – YouTube (www.youtube.com/?hl=de&gl=DE) e) Kreditwirtschaft Crowdfunding, welches die Branche „Kreditwirtschaft“ ausmacht, hat verschiedene Ausprägungen: Crowdlending, Crowddonation, Crowdsupporting, Crowd­ investing. Aus dieser Branche wurden folgende Plattformen untersucht: – auxmoney (www.auxmoney.com) – betterplace (www.betterplace.org/de) – Indiegogo (www.indiegogo.com) – Kickstarter (www.kickstarter.com/?lang=de) – Startnext (www.startnext.com) f) Fahrzeuge Carsharing zwischen zwei Nutzern einer Plattform oder durch den Plattformbetreiber selbst wird in der Branche „Fahrzeuge“ zusammengefasst. Aus dieser Branche wurden folgende Plattformen untersucht: – book-n-drive (www.book-n-drive.de) – cambio (www.cambio-carsharing.de) – car2go (www.car2go.com/DE/de/) – DriveNow (www.drive-now.com/de/) – Drivy (www.drivy.de)

I. Geschäftsmodelle und Vertragsverhältnisse 

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– Flinkster (www.flinkster.de) – GETAWAY (get-a-way.com) – SnappCar (www.snappcar.de) – stadtmobil (www.stadtmobil.de) – teilAuto (www.teilauto.net) g) Gebrauchsgüter In der Branche „Gebrauchsgüter“ werden Plattformen zusammengefasst, über die der Zugang zu Gebrauchsgütern ermöglicht wird, die getauscht, gemietet, geliehen oder gekauft werden können. Aus dieser Branche wurden folgende Plattformen untersucht: – DaWanda (de.dawanda.com) – eBay (www.ebay.de) – eBay Kleinanzeigen (www.ebay-kleinanzeigen.de) – Etsy (www.etsy.com/de/) – ezebee (www.ezebee.com) – kilenda (https://www.kilenda.de/) – Kleiderkreisel (www.kleiderkreisel.de) – Lifethek (www.lifethek.de) – LiQuiDaDo (www.liquidado.de/) – mietmeile (www.mietmeile.de) – shareDnC (www.sharednc.com/) – Shpock (www.shpock.com) – Tauschticket (www.tauschticket.de) – viagogo (www.viagogo.de)

24

A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse

2. Vertragsbeziehungen und Kostenmodelle a) Vertragsbeziehungen Die Untersuchung der Vertragsbeziehungen, wie sie sich vor allem aus den AGB der Plattformbetreiber ergeben, zeigte eine Reihe typischer Strukturen, die hier in Form von Modellen dargestellt werden: Am häufigsten anzutreffen war dabei ein Modell, bei dem die Online-Plattform von den Nutzern derselben lediglich als Medium für ihren Vertragsschluss genutzt wird (Modell 1). Es handelt sich hierbei um das etwa bei Airbnb, eBay und BlaBlaCar genutzte Vertragsmodell.4

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Plattformbetreiber

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Abnehmer

Abbildung 3: Modell 1

Dabei kommt es zu drei bilateralen Beziehungen: Die Nutzer, d. h. Anbieter und Abnehmer der vermittelten Leistung, gehen durch die Registrierung eine vertragliche Beziehung mit dem Plattformbetreiber ein. Anbieter und Abnehmer der Leistung schließen wiederum untereinander einen Vertrag über die durch den Plattformbetreiber vermittelte Leistung. Die vertragliche Beziehung des Plattformbetreibers mit den Nutzern lässt sich entweder als ein einheitlicher entgeltlicher Vertrag oder als ein Rahmenvertrag, bei dem es durch die Vornahme weiterer Handlungen auf der Plattform (z. B. eine Inseratserstellung) zum Abschluss weiterer besonderer Verträge kommt, beurteilen. Ob es sich bei dem Nutzungsvertrag um einen Rahmenvertrag handelt, ist bislang

4 Für die dazugehörigen Plattformen siehe Anlage 1 „Zuordnung der Plattformen zu den Vertragsmodellen“.

I. Geschäftsmodelle und Vertragsverhältnisse 

25

rechtlich nicht geklärt. Ein Rahmenvertrag ist darauf gerichtet, eine auf Dauer an­ gelegte vertragliche Beziehung auszugestalten, indem mit diesem weitere besondere Verträge vorbereitet werden.5 Primäre Leistungspflichten sollen aber noch nicht begründet werden.6 Anhaltspunkte für die Begründung primärer Leistungspflichten ergeben sich aus einer bereits durch die Registrierung entstehenden Zahlungspflicht. Eine Rolle spielt hier auch, ob schon durch die Registrierung oder erst durch die Vornahme einer späteren Handlung die vertragliche Stellung der Nutzer zueinander festgelegt wird. Von Bedeutung ist insoweit, ob eine Registrierung nur als Anbieter oder Abnehmer möglich ist oder keine Einschränkung diesbezüglich besteht. Zudem ist nicht einheitlich zu bewerten, um welche Vertragsart es sich bei dem Nutzungsvertrag bzw. den besonderen Verträgen, zwischen Nutzer und Plattform handelt. Dies hängt maßgeblich von der Art der konkret angebotenen Leistung und auch dem Kostenmodell ab. Auch die Qualifizierung des Vertrags zwischen den Nutzern der Plattform ist sehr unterschiedlich, es kann sich um Kauf-, Dienst-, Werk-, Miet-, Leih- oder Darlehensverträge handeln. Beispielsweise sind die über Wohnungsvermittlungsportale7 geschlossenen Verträge Mietverträge im Sinne der §§ 535 ff. BGB oder die Erbringung von Handwerksleistungen8 regelmäßig Werkverträge im Sinne der §§ 631 ff. BGB. Die Bestimmung der Vertragstypen9 ist hier jedoch in der Regel kein plattformspezifisches Problem, könnte ein solcher Vertrag grundsätzlich doch auch ohne eine Vermittlung geschlossen werden. Seltener ist das Modell 2 vorzufinden. Bei diesem sind zwar wie in Modell 1 drei Parteien beteiligt, gleichwohl unterscheiden sich die zwischen diesen bestehenden vertraglichen Beziehungen: Im Unterschied zu Modell 1 kommt es nicht zu einem Vertragsschluss zwischen dem Erbringer und dem Abnehmer der Leistung, die über die Plattform nachgefragt wird. Vielmehr wird dieser Vertrag zwischen dem Plattformbetreiber und dem Abnehmer der Leistung geschlossen. Es handelt sich um das etwa bei BOOK A TIGER oder MylittleJob verwendete Vertrags­ modell.10

5 Busche, in: Säcker / Rixecker / Oetker u. a. (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 8. Auflage, 2018, vor § 145 BGB, Rn. 41. 6 Schulze, in: Heidel / Hüßtege / Mansel u. a. (Hrsg.), Nomos-Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, Allgemeiner Teil, EGBGB, 3. Auflage, 2016, vor §§ 145 ff. BGB, Rn. 39. 7 Etwa über: 9flats, Startseite (https://www.9flats.com/de) [geprüft am 8.6.2018]; Wimdu, Startseite (https://www.wimdu.de/) [geprüft am 8.6.2018]. 8 Etwa über: MyHammer, Startseite (https://www.my-hammer.de/) [geprüft am 8.6.2018]. 9 Dazu u. a.: Meller-Hannich, WM 2014, 2337, 2338 ff. 10 Für die dazugehörigen Plattformen siehe Anlage 1 „Zuordnung der Plattformen zu den Vertragsmodellen“.

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A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse

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Plattformbetreiber

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Abnehmer Abbildung 4: Modell 2

Der Plattformbetreiber ist rechtlich also Schuldner der Leistung und nicht bloß „Vermittler“. Um diese Leistung zu erbringen, schließt der Plattformbetreiber mit einem Anbieter einer solchen Leistung einen Vertrag. Bei diesem wird es sich zumeist um einen Dienstvertrag im Sinne des § 611 BGB oder um einen Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB handeln. Der Leistungsanbieter wird als Erfüllungsgehilfe des Plattformbetreibers tätig. Ebenso wie in Modell 1 schließen die Nutzer einen Nutzungsvertrag mit dem Plattformbetreiber für die Nutzung der Plattform. Dieser ermöglicht es zudem, einzelne „Aufträge“ zu erstellen und anzunehmen. Auch in diesem Modell stellt sich zwar die Frage, ob es sich bei dem durch die Registrierung geschlossenen Vertrag um einen Rahmenvertrag handelt. Da durch die Registrierung noch nicht die einzelnen Aufträge an den Plattformbetreiber durch den Abnehmer spezifiziert werden, kann in der Regel vom Abschluss eines Rahmenvertrags und weiterer besonderer Verträge ausgegangen werden. Unter den untersuchten Plattformen ist die Plattform „BOOK A TIGER“ ein Sonderfall. Sie bietet haushaltsnahe Dienstleistungen und Reinigungsleistungen an. Die Erbringer dieser Leistungen sind jedoch bei BOOK A TIGER angestellt. Es besteht also auf Anbieterseite ein Arbeitsvertrag im Sinne des § 611a BGB mit dem Plattformbetreiber. Mitunter ist die Abgrenzung der vertraglichen Stellung des Plattformbetreibers als Vermittler (Modell 1) oder Vertragspartner der Hauptleistung (Modell 2) nicht einfach.11 Hierfür können beispielhaft einige der gerichtlichen Verfahren um den 11 Dazu genauer etwa: Domurath, in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 44 ff.

I. Geschäftsmodelle und Vertragsverhältnisse 

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Fahrdienstvermittler Uber angeführt werden, in denen darüber gestritten wird, ob Uber nur eine vermittelnde Stellung einnimmt und daher nicht selbst als Personenbeförderer anzusehen ist.12 In Modell 3 liegen zwar keine Beziehungen zwischen drei Parteien vor, gleichwohl kann dieses Modell der kollaborativen Wirtschaft zugeordnet werden, da es sich für gewöhnlich um einen Vertragsgegenstand handelt, der nicht zur einmaligen Nutzung gedacht ist, sondern von einer Vielzahl an Abnehmern nacheinander nachgefragt werden kann. Der Plattformbetreiber steuert also die Verteilung von Ressourcen an mehrere Abnehmer. Ein typisches Beispiel ist das durch einen Plattformbetreiber organisierte Carsharing unter Privaten, bei dem der Plattformbetreiber in seinem Eigentum stehende Fahrzeuge an mehrere Abnehmer nachein­ ander vermietet.13 Plattformbetreiber

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Abnehmer Abbildung 5: Modell 3

Zwischen Plattformbetreiber und Abnehmer wird ein Vertrag über die Nutzung der Plattform geschlossen, welcher es dem Abnehmer im Folgenden ermöglicht, die vom Plattformbetreiber angebotene Leistung in Anspruch zu nehmen. Auch hier stellt sich die Frage, ob mit dem Plattformbetreiber ein Rahmenvertrag und durch die Inanspruchnahme der weiteren Leistungen ein besonderer Vertrag ab­ geschlossen wird. Da die einzelnen Leistungen des Plattformbetreibers bei der 12 In Deutschland etwa: OVG Hamburg, Beschluss vom 24.9.2014 – 3 Bs 175/14; VG Berlin, Beschluss vom 26.9.2014 – 11 L 353.14; OLG Frankfurt, Urteil vom 9.6.2016 – 6 U 73/15; auf Vorlage des Juzgado de lo Mercantil no 3 de Barcelona: EuGH, Urteil vom 20.12.2017, C-434/15. 13 Für die dazugehörigen Plattformen siehe Anlage 1 „Zuordnung der Plattformen zu den Vertragsmodellen“.

28

A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse

Registrierung noch nicht konkretisiert sind, kann auch hier nach erster Beurteilung vom Abschluss eines Rahmenvertrags ausgegangen werden. Die rechtlichen Beziehungen zwischen den Beteiligten stellen sich in Modell 4 wie folgt dar: Der Plattformbetreiber stellt eine Plattform zur Verfügung, deren Inhalte grundsätzlich von jedermann konsumiert werden können, ohne explizit einen Vertrag mit dem Plattformbetreiber abschließen zu müssen. Es handelt sich um das etwa bei YouTube verwendete Modell.14

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Plattformbetreiber

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Abnehmer Abbildung 6: Modell 4

Fraglich ist hier allerdings, ab welchem Grad der Nutzung oder auch dem Grad der durch den Plattformbetreiber erhobenen Daten gegebenenfalls konkludent ein Vertrag zwischen Plattformbetreiber und Abnehmer zustande kommt. Ein solcher wird zur Gewährung von Zusatzfunktionen des Öfteren zwar angeboten15, er charakterisiert dieses Modell jedoch nicht. Die Inhalte auf der Plattformwebseite stammen von anderen Nutzern, mit denen der Plattformbetreiber einen Vertrag schließt, der die Erstellung der Plattforminhalte regelt. Ebenso wie bei den anderen Modellen ist nicht immer eindeutig, ob ein Rahmenvertrag abgeschlossen wird und für die Erstellung der Plattforminhalte weitere besondere Verträge abgeschlossen werden, oder ob es sich um einen einheitlichen Nutzungsvertrag handelt. Aufgrund der fehlenden Konkretisierung der Leistungen des Plattformbetreibers bei der Registrierung kann bei diesem Modell in der Regel ebenfalls vom Abschluss eines Rahmenvertrags ausgegangen werden. Eine Registrierung ist zur Erstellung der Inhalte nicht auf allen Plattformen notwendig. In diesem Fall wird lediglich 14 Für die dazugehörigen Plattformen siehe Anlage 1 „Zuordnung der Plattformen zu den Vertragsmodellen“. 15 Etwa: 4. der AGB von Twitch; 5. der AGB von YouTube.

I. Geschäftsmodelle und Vertragsverhältnisse 

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ein Vertrag zur Erstellung der Plattforminhalte geschlossen. Zwischen den Nutzern der Plattform wird indes kein Vertrag geschlossen. Als Sonderfall dieses Modells können sogenannte Bewertungsplattformen angesehen werden. Deren Zweck besteht darin, Bewertungen über Personen oder Sachen zu sammeln und verfügbar zu machen. Dabei kann es auch zu einer vertraglichen Beziehung zwischen Bewertetem und Plattformbetreiber kommen. Als einzige reine Bewertungsplattform wurde von uns www.jameda.de in den Blick genommen. Allerdings betreffen die sich dort ergebenden rechtlichen Probleme nicht den Schwerpunkt des Forschungsvorhabens. b) Kosten / Finanzierung Im Folgenden werden die verschiedenen Kosten- und Finanzierungsmodelle der Plattformen dargestellt. Dies bezieht sich nicht auf die Kosten, die im Verhältnis der Nutzer untereinander vereinbart werden, sondern auf die durch den Plattformbetreiber von den Nutzern erhobenen Kosten. Je nach vorliegendem Vertrags­modell können sich auch die Kostenmodelle unterscheiden, sodass diese auch getrennt nach den Vertragsmodellen dargestellt werden. Das Modell 1 bietet den größten Spielraum in Bezug auf die Festlegung der Kosten, sodass hier auch viele Varianten anzutreffen sind. Die Nutzung der Plattform an sich, d. h. etwa die Wahrnehmung ihrer Inhalte, die Suche nach Inseraten anderer Nutzer oder die Kontaktaufnahme der Nutzer untereinander, ist oftmals kostenfrei.16 Einige Plattformbetreiber legen den Nutzern auch im Weiteren keine Kosten auf.17 In vielen Fällen muss jedoch eine Provision an den Plattformbetreiber gezahlt werden, wenn es zu einem Vertragsschluss zwischen den Nutzern kommt, der über die Plattform vermittelt wurde.18 Des Weiteren werden auf einigen Plattformen Premium-Konten oder ähnliche Funktionen angeboten, die gegen eine regelmäßig oder einmalig zu zahlende Gebühr Zusatzleistungen gewähren. Beispielsweise wird die Veröffentlichung einer höheren Zahl an Inseraten eines Nutzers ermöglicht.19 Vorgenannter Kostenvariante sind Plattformen ähnlich, auf denen für die Nutzung der Plattform eine jährliche oder monatliche Gebühr erhoben wird, wovon jede weitere Nutzung umfasst ist, so dass sie nicht nochmals vergütet werden muss; insbesondere werden keine (transaktionsabhängigen) Provisionen bei einem Vertragsschluss der Nutzer untereinander fällig.20 Auch Kombinationen dieser Kostenmodelle wur-

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Siehe etwa: II. 1. der AGB von DaWanda. Siehe etwa: § 5 der AGB von clickApoint; § 3 1. der AGB von eBay Kleinanzeigen. 18 Siehe etwa: 8.3 der AGB von Wimdu. 19 Siehe etwa: § 3 1. der AGB von eBay Kleinanzeigen. 20 Siehe etwa: 5., 6. der AGB von HomeLink. 17

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A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse

den vorgefunden, wie etwa die Erhebung einer regelmäßigen Grundgebühr sowie einer Provision bei einem Vertragsschluss von Nutzern der Plattform.21 Da in Modell 2 der Plattformbetreiber Schuldner der über die Plattform nachgefragten Leistung ist, erhält dieser gegen den Abnehmer der Leistung einen Ver­ gütungsanspruch.22 Der Anbieter, der als Erfüllungsgehilfe für den Plattformbetreiber tätig wird, erhält für die Erbringung der Leistung eine Vergütung von dem Plattformbetreiber. Andere Kostenmodelle sind zwar grundsätzlich denkbar, wurden bei den untersuchten Plattformen jedoch nicht vorgefunden. Aufgrund der in Modell 3 nur zwischen Plattformbetreiber und Abnehmer bestehenden Beziehung können auch nur in diesem Verhältnis Kosten durch den Plattformbetreiber erhoben werden. Bei den untersuchten Plattformen ist die Nutzung der Plattform grundsätzlich kostenfrei ausgestaltet, die einzelnen Verträge hingegen werden vergütet.23 Bisweilen wird neben dem Entgelt für die einzelnen Verträge auch eine monatliche Grundgebühr erhoben.24 In Modell 4 ist eine vertragliche Beziehung zwischen Abnehmer und Plattformbetreiber keine zwingende Voraussetzung25 für die Nutzung der Plattform. Die Nutzung ist daher im Grundsatz kostenfrei.26 Häufig werden jedoch auch hier Zusatzfunktionen angeboten, für welche ein Entgelt erhoben wird.27 c) Gesamtbetrachtung In einer Gesamtbetrachtung lässt sich feststellen, dass die vertraglichen Beziehungen zwischen Plattformbetreibern und Nutzern, wenn auch mit etwas Aufwand und zum Teil mit Modifizierungen, grundsätzlich in die vorhandenen Vertragsmodelle des Bürgerlichen Rechts eingeordnet werden können. In der Regel handelt es sich bei dem zwischen den Nutzern abgeschlossenen Vertrag um einen der bekannten Obligationstypen. Welcher Vertrag zwischen Nutzer und Plattformbetreiber besteht, ist anhand der im Einzelnen zu bewertenden Rechte und Pflichten insbesondere rund um den Registrierungsvorgang zu bewerten. Die grundsätzlich mögliche Einordnung in das vorhandene vertragstheoretische Konzept bedeutet freilich nicht, dass nicht spezifische Erscheinungsformen der gewandelten Verbraucherrollen auch in geänderten rechtlichen Regeln ihren Niederschlag finden sollten, was dann über die reine Analyse des vorhandenen Rechts hinausweist. 21

Siehe etwa: advocado, Kostenübersicht (https://www.advocado.de/sie-sind-rechtsanwalt. html) [geprüft am 13.4.2018]. 22 Siehe etwa: § 2 der AGB von BOOK A TIGER. 23 Siehe etwa: 2.3, 5.6 der AGB von DriveNow. 24 So etwa: cambio, Preisliste für Berlin (http://www.cambio-carsharing.de/cms/carsharing/ de/1/cms?cms_knschluessel=TARIFE&cms_Feurocode=BRL) [geprüft am 13.4.2018]. 25 Siehe etwa: 5. der AGB von YouTube. 26 So etwa die grundlegende Nutzung von YouTube. 27 Siehe etwa: Nutzungsbedingungen für kostenpflichtige Dienste auf YouTube.

I. Geschäftsmodelle und Vertragsverhältnisse 

31

Die Art der Branche selbst ist nicht von entscheidender Bedeutung für die Art der hier in Modellen dargestellten Vertragsbeziehungen. Modelle 1, 2 und 3 lassen sich in mehr als einer Branche – zum Teil auch in jeder -identifizieren. Lediglich die Branche der Informationsgüter ist bestimmt durch das Modell 4. Dies ist in der dort angebotenen und nachgefragten Leistung des Austauschs und der Bereitstellung von Informationen unter den Nutzern begründet. Die Einteilung in Branchen ist aber in den über die Plattformen hauptsächlich vermittelten und angebotenen Leistungen begründet. Diese wirken sich zwar nicht notwendigerweise auf die Vertragsmodelle, gleichwohl aber auf die Vertragsart des über diese „Hauptleistung“ geschlossenen Vertrags aus: So handelt es sich bei diesen Verträgen in der Branche Dienstleistungen zumeist um Dienstverträge (§ 611 BGB) oder Werkverträge (§ 631 BGB). Auch die Verträge in der Branche Transport und Logistik können wohl überwiegend als Werkverträge oder als Mietverträge (§ 535 BGB) qualifiziert werden. In der Branche Fahrzeuge werden in aller Regel ebenfalls Mietverträge geschlossen. Gleiches gilt für die Branche Wohnen. Die Branche Gebrauchsgüter ist geprägt von Kaufverträgen (§ 433 BGB) und Tauschverträgen (§ 480 BGB); seltener kommt es zum Abschluss eines Mietvertrags. Formen von Darlehensverträgen (§§ 488, 491 BGB) und Schenkungsverträge (§ 516 BGB) prägen die Branche Kreditwirtschaft, während in der Branche Informationsgüter ein Vertragsschluss meist nicht zwingende Voraussetzung ist. 3. Typische Klauseln und Merkmale Bei der Durchsicht der AGB der Plattformbetreiber lassen sich einige Klauseln und rechtliche Merkmale identifizieren, die von einer Vielzahl an Plattformbetreibern in weitgehend gleicher oder ähnlicher Form genutzt wurden. Dabei ist nach Klauseln und Merkmalen, die das materielle Recht, das Verfahrensrecht und die Rechtswahl betreffen, zu unterscheiden. Die Wirksamkeit einzelner AGB-Klauseln wird bereits summarisch beurteilt. a) Klauseln und Merkmale das materielle Recht betreffend Bei den untersuchten Plattformen verwendete nahezu jeder Plattformbetreiber Haftungsklauseln in seinen AGB. Haftungsbeschränkungen in AGB finden ihre Grenzen maßgeblich in den §§ 309 Nr. 7 a), 309 Nr. 7 b), 307 I, II BGB. Daneben sind die §§ 276  III,  138,  242 BGB und die dazu ergangene Rechtsprechung zu berücksichtigen. Diesen Vorgaben entsprechende Formulierungen ließen sich in einer Vielzahl an AGB finden. Vor allem Plattformbetreiber, die ihren Sitz nicht in Deutschland haben, nutzen außerdem AGB mit einem Haftungsausschluss, „soweit gesetzlich zulässig“28 oder der nichts ausschließen soll, „was nicht rechtmäßig aus 28

Siehe etwa: 38., 39. der AGB von freelancer.

32

A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse

geschlossen werden kann“29. Hier ist ohne Weiteres eine Unwirksamkeit der entsprechenden salvatorischen Klauseln anzunehmen.30 Bisweilen wurde in den AGB auch danach unterschieden, wo ein Nutzer seinen Wohnsitz hat. Je nach Wohnsitz sollen andere Maßstäbe gelten.31 Des Weiteren fiel auf, dass es auch einige Plattformbetreiber gibt, die ihren Nutzern einen Versicherungsschutz anbieten. Vorzufinden waren sie allerdings nur in den Branchen „Wohnen“ und „Fahrzeuge“.32 Keiner der Plattformbetreiber bietet einen eigenen Versicherungsschutz an. Es besteht jeweils ein Vertrag mit einem Versicherungsunternehmen.33 Es handelt sich dabei um freiwillige Zusatzleistungen durch den Plattformbetreiber. Bezüglich der Kosten für die Plattformnutzer finden sich unterschiedliche Gestaltungsweisen: So gibt es für den Nutzer kostenfreie Angebote, die auch nicht separat abgeschlossen werden müssen.34 Andere Angebote wiederum müssen separat gegen Entgelt hinzugebucht werden.35 In vielen Fällen kann zudem die Selbstbeteiligung gegen einen Aufpreis verringert werden.36 Darüber hinaus ist zu beachten, dass einige der Angebote nur subsidiär gelten sollen, also nur wenn keine anderweitige Versicherung des Nutzers

29

Siehe etwa: 15.1 der AGB von YouTube. Ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, s. etwa BGH WuM 2013, 293; BGH NJW 1996, 1407. 31 Siehe etwa: 17. der AGB von Airbnb. 32 9flats: 3.14 der AGB von 9flats & 9flats, Versicherungsbedingungen (http://media.9flats. com/about/terms-and-conditions-insurance_DE.pdf)  [geprüft am 13.4.2018]; Airbnb: Einleitung der AGB von Airbnb & Airbnb, Gastgeber-Garantie-Bedingungen (https://www.air​ bnb.de/terms/host_guarantee) [geprüft am 26.6.2018]; drivy: 5. f. der AGB von drivy & drivy, Allgemeine Versicherungsbedingungen (https://drivy-prod-static.s3.amazonaws.com/ legal/2017-02-16/DRIVY_Vertrag_2017.pdf)  [geprüft am 13.4.2018] & dass., Bedingungen des Mobilitätsschutzes (https://drivy-prod-static.s3.amazonaws.com/legal/2018-02-05/ Drivy_Assistance_Policy_DE.pdf)  [geprüft am 13.4.2018]; GuestToGuest: IV.3 der AGB von GuestToGuest & GuestToGuest, Allgemeine Versicherungsbedingungen (https://www. guesttoguest.de/document/insurance/cgcp/insurance_cgcp_4_de.pdf) [geprüft am 13.4.2018]; Homelink: Homelink, Versicherung (https://www.homelink.de/fuer-mitglieder/versicherung/) [geprüft am 13.4.2018]; SnappCar: 17. der AGB von SnappCar; SnappCar, Versicherungsbedingungen (https://support.snappcar.nl/hc/de/article_attachments/115007617825/AKB-NF_ FKRB_260_04.pdf) [geprüft am 13.4.2018]; 13.2 der AGB von Wimdu & Wimdu, Produktinformationsblatt  für eine subsidiäre Haftpflichtversicherung von  Mietsachschäden (https:// contact.wimdu.com/hc/de/article_attachments/205079957/Produktinformationsblatt_f_r_eine_ subsidi_re_Haftpflichtversicherung_von_1_.pdf) [geprüft am 13.4.2018]. 33 Siehe etwa: MAIF, Startseite (https://www.maif.fr/) [geprüft am 13.4.2018] bei Guest​ ToGuest oder Allianz AG, Startseite (https://www.allianzdeutschland.de/) [geprüft am 13.4. 2018] bei drivy. 34 Siehe etwa: Airbnb, Gastgeber-Garantie-Bedingungen (https://www.airbnb.de/terms/host_ guarantee) [geprüft am 26.6.2018]. 35 Siehe etwa: Homelink, Rücktrittsgarantie (https://www.homelink.de/fuer-mitglieder/rueck​ trittsgarantie/) [geprüft am 26.6.2018]. 36 Siehe etwa: Übersicht von GuestToGuest, Versicherung (https://www.guesttoguest.de/ de/p/versicherung) [geprüft am 26.6.2018]. 30

I. Geschäftsmodelle und Vertragsverhältnisse 

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besteht.37 Aber auch Versicherungen, welche vorrangig vor anderen etwaig bestehenden Versicherungen gelten sollen, werden angeboten.38 Im Falle eines Schadens kommt es zudem darauf an, welche Gegenstände von der Versicherungsleistung umfasst sind und für welche Schadensfälle sie gelten soll. Die Versicherungen gelten nämlich meist nicht für alle Gegenstände oder Sachverhalte.39 Insbesondere eine hohe Selbstbeteiligung, der nur subsidiäre Eintritt der Versicherung und die Ausnahme von bestimmten Gegenständen und Schadensfällen aus der Versicherung können für einen Nutzer im Falle eines Schadens von Nachteil sein, weil sich die Versicherung in diesen Fällen als nutzlos erweisen kann. Zwar sind die genauen Bedingungen der Versicherungen auf den Plattformwebseiten einsehbar, bisweilen wird allerdings auch mit den Versicherungsangeboten geworben, ohne diese zumindest auf den ersten Blick genauer darzustellen.40 Es besteht die Gefahr, dass aufgrund dieser Darstellung der Eindruck ausreichender Absicherung bei den Nutzern erweckt wird und diese sich davon beeinflussen lassen. Bezüglich der Verbraucher-/Unternehmereigenschaft des Plattformbetreibers und der Nutzer gilt grundsätzlich für alle Modelle: Der Plattformbetreiber ist Unternehmer im Sinne des § 14 BGB, Anbieter und Abnehmer können sowohl Verbraucher im Sinne des § 13 BGB oder Unternehmer im Sinne des § 14 BGB sein. In welcher Eigenschaft ein Geschäft getätigt wird, muss im Einzelfall beurteilt werden.41 Auswirkungen hat dies überall dort, wo spezielle Verbraucher- bzw. Unternehmervorschriften vorgesehen sind. Die Verbraucherschutzvorschriften des BGB knüpfen an einen Vertragsschluss zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge, vgl. § 310 III BGB) an. Beispiele für diese sind die § 312 ff. BGB (Anwendungsbereich und Grundsätze bei Verbraucherverträgen, besondere Vertriebsformen), §§ 355 ff. BGB (Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen), §§ 474 ff. BGB (Verbrauchsgüterkauf) oder die §§ 655a ff. BGB (Darlehensvermittlungsvertrag). Darüber hinaus gelten zahlreiche weitere Vorschriften für Unternehmer beziehungsweise gewerblich Handelnde. Dazu seien hier folgende Vorschriften nur beispielhaft genannt42: Die Gewerbeordnung enthält eine allgemeine Anzeigepflicht (§ 14 GewO), aber auch Genehmigungsvorbehalte für besondere Gewerbe (§§ 29 ff. GewO). Das Gewerbesteuergesetz definiert denjenigen, für dessen Rechnung ein Gewerbe betrieben wird, als Steuerschuldner im Sinne dieses 37 Siehe etwa: Wimdu, Produktinformationsblatt  für eine subsidiäre Haftpflichtversicherung von Mietsachschäden (https://contact.wimdu.com/hc/de/article_attachments/205079957/ Produktinformationsblatt_f_r_eine_subsidi_re_Haftpflichtversicherung_von_1_.pdf), 2. [geprüft am 13.4.2018]. 38 Siehe etwa: drivy, Allgemeine Versicherungsbedingungen (https://drivy-prod-static. s3.amazonaws.com/legal/2017-02-16/DRIVY_Vertrag_2017.pdf), 5.3 [geprüft am 13.4.2018]. 39 Airbnb, Gastgeber-Garantie-Bedingungen (https://www.airbnb.de/terms/host_guarantee), III. [geprüft am 26.6.2018]. 40 Siehe etwa: drivy, Startseite (https://www.drivy.de/) [geprüft am 13.4.2018]; GuestToGuest, Startseite (https://www.guesttoguest.de/de/) [geprüft am 13.4.2018]. 41 Siehe unten: B II 1 a. 42 Zu den Schwellenwerten für die Rechtsanwendung im Einzelnen, siehe Anlage 3.

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A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse

Gesetzes (§ 5 I 1 GewStG). Einkünfte aus Gewerbebetrieb unterliegen der Einkommensteuer (§ 2 I 1 Nr.2 EStG). Auch die Haftung nach dem ProdHaftG ist nicht für solche Fälle ausgeschlossen, in denen ein Produkt für den Verkauf oder eine andere Form des Vertriebs mit wirtschaftlichem Zweck hergestellt und im Rahmen der beruflichen Tätigkeit hergestellt oder vertrieben wurde (§ 1 II Nr. 3 ProdHaftG). Die Grenzen zwischen der Einstufung als Verbraucher oder als Unternehmer / gewerblich Handelnder sind nicht trennscharf zu ziehen. Die maßgeblichen Unterscheidungsmerkmale sind den Nutzern von Plattformen, die diese häufig nicht in dem Bewusstsein, als Unternehmer zu handeln, nutzen, in vielen Fällen nicht bekannt. Dies kann dazu führen, dass ein Nutzer als Unternehmer einzustufen ist, ohne dass er sich dessen und der damit einhergehenden Pflichten bewusst ist. Einige Plattformbetreiber legen die Eigenschaft der Nutzer in ihren AGB fest. So finden sich Klauseln, die bestimmen, dass die Plattform nur als Unternehmer bzw. nicht als Verbraucher genutzt werden kann.43 Laut einem Urteil des OLG Hamm ist eine Beschränkung des eigenen Internetangebots auf Gewerbetreibende aufgrund der Privatautonomie grundsätzlich zulässig.44 Eine Klausel allein in den AGB genügt dafür nicht.45 Vielmehr muss der Wille des Plattformbetreibers, ausschließlich mit Unternehmern Verträge schließen zu wollen, klar und transparent zum Ausdruck gebracht werden.46 Für eine Beurteilung dessen ist darauf abzustellen, ob dieser Wille aus einer objektivierten Empfängersicht durch den gesamten Internetauftritt hinreichend zum Ausdruck kommt.47 Bei Plattformen, über die Nutzer miteinander kommunizieren, sind Bewertungssysteme weit verbreitet. Bewertungen werden dabei in der Regel in Form einer Skalenbewertung (etwa Sterne oder Noten) abgegeben.48 In der Mehrzahl der Fälle ist es zusätzlich möglich, einen Kommentar zu verfassen. Bewertungen spielen eine große Rolle auf den Plattformen, sind sie doch eine erste Einschätzung – oft anhand einer großen Menge an Bewertungen – eines im Regelfall unbekannten Nutzers, mit dem ein Vertragsschluss erwogen wird. Sie sind die Grundlage des Vertrauens zwischen einander (zunächst) persönlich unbekannten Nutzern der Plattform.49 Bisweilen sind gute Bewertungen sogar Voraussetzung für die weitere Nutzung einzelner Elemente einer Plattform.50 Davon zu unterscheiden sind die bereits erwähnten reinen Bewertungsplattformen. Primärzweck der Nutzung dieser Plattformen ist nicht der Abschluss eines Vertrages über eine weitere Leistung, sondern die reine

43

Siehe etwa: 3. der AGB von WeWork; 1.4 der AGB für Studenten von Mylittlejob; 1.5 der AGB für Autoren von Textbroker; Präambel, § 1 der AGB von LiQuiDaDo. 44 OLG Hamm, Urteil vom 16.11.2016 – 12 U 52/16, Rn. 36. 45 OLG Hamm, Urteil vom 16.11.2016 – 12 U 52/16, Rn. 52. 46 OLG Hamm, Urteil vom 16.11.2016 – 12 U 52/16, Rn. 37. 47 OLG Hamm, Urteil vom 16.11.2016 – 12 U 52/16, Rn. 37, 41 ff. 48 Siehe etwa: § 5 der AGB von Helpling. 49 Emde, in: Bräutigam / Rücker (Hrsg.), E-Commerce, 2017, 4. Teil, F., Rn. 10. 50 Siehe etwa: 3. der AGB für Studenten von Mylittlejob.

I. Geschäftsmodelle und Vertragsverhältnisse 

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sach- oder personenbezogene Bewertung. Grundlage der Bewertungen sind keine Verträge, die über die Plattform geschlossen wurden. Eine weitere Form eines Bewertungssystem ist die von einigen Webseiten erstellte Antwortrate und Antwortzeit der Nutzer51: Damit wird dargestellt, wie oft und schnell Nutzer auf Anfragen anderer Nutzer antworten. Auch dies kann Auswirkungen auf die Einschätzung der Zuverlässigkeit fremder Personen haben. Häufig vorzufinden sind auch Ausschluss- und Sperrechte, welche sich Plattform­ betreiber in ihren AGB einräumen.52 Verbunden sind diese oftmals mit Klauseln, welche gewisse Verhaltensweisen als Voraussetzung zur Nutzung einer Plattform festlegen53, oder mit gesonderten Richtlinien mit ähnlichem, wenngleich detaillierterem Inhalt54. Diese verbieten beispielsweise die Ablehnung von Vertragsschlüssen aufgrund der Herkunft, Hautfarbe, sexuellen Orientierung usw.55, die unautorisierte Verbreitung persönlicher Informationen anderer Nutzer56 oder persönliche Angriffe anderer Nutzer57. Ein Verstoß dagegen kann zum Ausschluss oder vorübergehenden Sperrung des Nutzers durch den Plattformbetreiber führen. Auch Klauseln, wonach ein Ausschluss ohne Grund jederzeit möglich sein soll, finden sich des Öfteren.58 b) Klauseln und Merkmale das Verfahrensrecht betreffend Bezüglich der Beschwerdeinfrastruktur der Plattformen und Kontaktmöglichkeiten von Nutzern wurden folgende Beobachtungen gemacht. Um einen Kontakt des Plattformbetreibers durch die Nutzer zu ermöglichen, finden sich auf nahezu allen Webseiten E-Mail-Adressen und Telefonnummern59. Ergänzend dazu ist auch die Bereitstellung von „Hilfeseiten“60 und „FAQ“61 verbreitet. Dort werden 51

So etwa auf den Nutzerprofilen bei ebay Kleinanzeigen. Siehe etwa: 19. der AGB von cambio; 3.3 der AGB von Kleiderkreisel. 53 Siehe etwa: XI. 4. der AGB von BestFewo. 54 Siehe etwa: Airbnb, Antidiskriminierungs-Richtlinie (https://www.airbnb.de/help/article/​ 1405/airbnb-s-nondiscrimination-policy-our-commitment-to-inclusion-and-respect) [geprüft am 13.4.2018]; Couchsurfing, Policies (http://www.couchsurfing.com/about/policies/) [ge­prüft am 13.4.2018]; Twitch, Community Guidelines (https://www.twitch.tv/p/legal/communityguidelines/) [geprüft am 13.4.2018]. 55 Airbnb, Antidiskriminierungs-Richtlinie (https://www.airbnb.de/help/article/1405/airbnbs-nondiscrimination-policy-our-commitment-to-inclusion-and-respect), „Herkunft, Hautfarbe, ethnische Zugehörigkeit, Nationalität, Religion, sexuelle Orientierung, Geschlechtsidentität oder Familienstand“ [geprüft am 13.4.2018]; vgl. zum Thema Navarro, EuCML 2019, 34. 56 Twitch, Community Guidelines (https://www.twitch.tv/p/legal/community-guidelines/), „Unauthorizes Sharing of Private Information“ [geprüft am 13.4.2018]. 57 Couchsurfing, Policies (http://www.couchsurfing.com/about/policies/), „Don’t Attack Members or Their Content“ in den „Community Guidelines“ [geprüft am 13.4.2018]. 58 Siehe etwa: 6.1 der AGB von betterplace. 59 Hierzu EuGH, Urteil v. 10.7.2019 – C-649/17 – rzbr./.Amazon. 60 Siehe etwa: Kleiderkreisel, Hilfe-Center (https://www.kleiderkreisel.de/help) [geprüft am 2.7.2018]. 61 Siehe etwa: viagogo, FAQ (https://www.viagogo.de/Hilfe/Buyer) [geprüft am 2.7.2018]. 52

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A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse

typische Problemfälle erläutert, die den Nutzern eine schnellere Lösungsfindung ermöglichen sollen. Dies betrifft vor allem die allgemeine Funktionsweise der Plattformen. Doch auch wenn sie sich auf Individualstreitigkeiten zwischen zwei Nutzern einer Plattform oder einem Nutzer und dem Plattformbetreiber beziehen, sind sie ungeachtet dessen häufig nicht von großem Wert, da sie allenfalls allgemeine rechtliche Hinweise enthalten, jedoch im Einzelfall nicht zur Rechtsdurchsetzung verhelfen können. Zu bedenken ist des Weiteren, dass vor allem bei dem vielfach genutzten Modell 1 Streitigkeiten zwischen Anbieter und Abnehmer wahrscheinlicher sind, an deren Vertragsbeziehung die Plattformbetreiber nicht direkt beteiligt sind. Gleichwohl sind einige AGB vorhanden, in denen Plattformbetreiber den Nutzern zumindest eine Unterstützung zur Beilegung von Streitigkeiten untereinander anbieten.62 Auch Gerichtsstandsklauseln ließen sich in nahezu allen untersuchten AGB finden. Diese sind zumeist mit den Vorgaben des § 38 ZPO vereinbar. Ebenso wie bei den Haftungsklauseln sind es jedoch überwiegend im Ausland sitzende Plattform­ betreiber, die sich nicht an diesen Vorgaben orientieren63 oder auch hier Formulierungen wie etwa „soweit nach geltendem Recht zulässig“64 verwenden. Auch hier fanden sich bisweilen je nach Wohnsitz des Nutzers unterschiedliche Maßstäbe.65 Im Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO66 und des Art. 25 Brüssel Ia-VO geht dieser dem § 38 ZPO vor.67 Art. 25 I 1 Brüssel Ia-VO regelt die internationale und örtliche Zuständigkeit, wenn ein Gericht oder die Gerichte eines Mitgliedstaats vereinbart wurden.68 Der Anwendungsbereich des deutschen Rechts für deutsche Gerichte beschränkt sich somit auf innerdeutsche Sachverhalte, Vereinbarungen über die Zuständigkeit von Drittstaatengerichten und solche Sachverhalte, die nicht im sachlichen Anwendungsbereich der Brüssel Ia-VO liegen.69 Es geht also vor allem um inländische Anbieter und solche in einem Drittstaat.70 Damit korrespondiert dann häufig die Gerichtsstandsvereinbarung.71 Schiedsklauseln werden überwiegend von US-amerikanischen Plattformbetreibern genutzt.72 Unter den europäischen Plattformen sind sie nicht verbreitet.73

62

Siehe etwa: 26. der AGB von freelancer. Siehe etwa: 15.d. der AGB von Twitch. 64 Siehe etwa: § 7.3 der AGB für Auftraggeber von clickworker. 65 Siehe etwa: 21. der AGB von Airbnb. 66 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012. 67 Patzina, in: Rauscher / Krüger / Becker-Eberhard (Hrsg.), Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 5. Auflage, 2016, § 38 ZPO, Rn. 23. 68 Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, 7. Auflage, 2017, Rn. 526. 69 Ders., Internationales Zivilverfahrensrecht, 7. Auflage, 2017, Rn. 527. 70 Siehe Anlage 2 „Übersicht zu ausgewählten Gesichtspunkten nach Branchen“. 71 Siehe Anlage 2 „Übersicht zu ausgewählten Gesichtspunkten nach Branchen“. 72 Siehe etwa: „Arbitration“-Sektion der AGB von wikiHow. 73 Eine von wenigen Ausnahmen ist etwa 11. B. der AGB von etsy, deren Sitz sich in Irland befindet. 63

I. Geschäftsmodelle und Vertragsverhältnisse 

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Art. 14 I ODR-VO verpflichtet in der Union niedergelassene Unternehmer, die Online-Kaufverträge oder Online-Dienstleistungsverträge eingehen, einen Link zur OS-Plattform auf ihren Webseiten einzustellen. Daneben verpflichtet § 36 I VSBG Unternehmer mit mehr als zehn Beschäftigten, die eine Webseite unterhalten oder Allgemeine Geschäftsbedingungen verwenden, Verbraucher leicht zugänglich, klar und verständlich über ihre Bereitschaft zur Teilnahme an der Verbraucherstreitbeilegung und gegebenenfalls über die zuständige Verbraucherschlichtungsstelle in Kenntnis zu setzen. Nicht alle Plattformbetreiber kommen diesen Informationspflichten nach. Von denen, die entsprechende Informationen auf ihren Webseiten bereitstellten, war die überwiegende Anzahl an Plattformbetreibern nicht dazu bereit, an der Verbraucherstreitbeilegung teilzunehmen74, oder es fand sich kein Hinweis zur Teilnahmebereitschaft. Unter den untersuchten Plattformen fand sich nur eine Webseite75 mit einem ausdrücklichen Hinweis auf die Bereitschaft zur Teilnahme an der Verbraucherstreitbeilegung mit Angabe der zuständigen Verbraucherschlichtungsstelle. c) Klauseln die Rechtswahl betreffend Rechtswahlklauseln in AGB sind zumeist mit den Gerichtsstandsklauseln verbunden. Die untersuchten AGB enthielten in der überwiegenden Anzahl der Fälle Klauseln, mit denen deutsches Recht gewählt wurde76, wobei oftmals das UN-Kaufrecht davon ausgenommen wurde.77 Seltener sind Klauseln, mit denen ein anderes als deutsches Recht gewählt wird.78 Im Anwendungsbereich der Rom I-VO sind dabei insbesondere die Anforderungen an die Rechtswahl aus Art. 3 Rom  I-VO und bei Verbraucherverträgen aus Art. 6 II Rom I-VO zu beachten. Namentlich bei Verbraucherverträgen, an denen ein Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland beteiligt ist, finden trotz der Wahl eines anderen Rechts eine Vielzahl an deutschen Regelungen als sogenannte Eingriffsnormen gleichwohl Anwendung. Aus Art. 2 Rom I-VO ergibt sich die universelle Anwendbarkeit der Rom I-VO. Der Bezug zu einem Staat, der kein EU-Mitgliedstaat ist, genügt folglich. So finden sich auch hier AGB, die in ihren Rechtswahlklauseln danach unterscheiden, wo der Nutzer der Plattform seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.79

74

Siehe Anlage 2 „Übersicht zu ausgewählten Gesichtspunkten nach Branchen“. advocado, Impressum (https://www.advocado.de/impressum.html) [geprüft am 13.4.2018]. 76 Siehe Anlage 2 „Übersicht zu ausgewählten Gesichtspunkten nach Branchen“. 77 Siehe etwa: § 13.1 der AGB von kilenda. 78 Siehe Anlage 2 „Übersicht zu ausgewählten Gesichtspunkten nach Branchen“. 79 Siehe etwa: 21.3 der AGB von Airbnb. 75

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A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse

d) Rechtsformen der Plattformbetreiber Die Betreiber der untersuchten Plattformen sind in unterschiedlichen Rechtsformen organisiert, wobei die GmbH die am häufigsten vorgefundene Rechtsform ist.80 Gemeinnützige Modelle haben eine besondere Rechtsform.81 4. Auffälligkeiten Neben den typischen, häufig auftretenden Klauseln und Merkmalen fielen bei zahlreichen Plattformen auch solche Klauseln und Merkmale auf, die nur bei wenigen Plattformen oder sogar nur einer Plattform vorzufinden waren. Ein Angleichungsprozess auf bestimmte branchen- und plattformübergreifende Geschäftspraktiken hat hier offenbar noch nicht stattgefunden. Neben den typischen Klauseln können gerade auch diese Alleinstellungsmerkmale Ansatzpunkte für die weitere rechtliche Analyse und Bewertung der Plattformen bieten. a) Wohnen Bei dem Unterkunftsvermittlungsportal 9flats fiel insbesondere auf, dass der Gastgeber einer Unterkunft seine Forderung gegen den Gast an 9flats überträgt.82 9flats trägt somit das Risiko, diese Forderung gegenüber dem Gast nicht durchzusetzen zu können. Auch Airbnb ist eine Unterkunftsvermittlungsplattform. Auffällig war, dass in den AGB eine Negativabgrenzung der Stellung des Plattformbetreibers vorgenommen wird, indem dieser sich ausdrücklich nicht als Immobilienmakler versteht.83 Streitigkeiten in Verbindung mit den Nutzungsbedingungen sollen nach diesen durch ein bindendes Schiedsverfahren beigelegt werden.84 Zudem sehen die AGB eine Auslegung derselben nach irischem Recht vor.85 Im Impressum der Seite von BestFewo findet sich ein Hinweis auf die OS-Plattform im Internet verbunden mit der Anmerkung, dass bei ersten Fragen zu einer möglichen Streitschlichtung per E-Mail Kontakt aufgenommen werden könne.86

80

Siehe Anlage 2 „Übersicht zu ausgewählten Gesichtspunkten nach Branchen“. Etwa betterplace, die die Rechtsform einer gemeinnützigen AG haben; zu den Rechts­ formen der untersuchten Plattformen siehe Anlage  2 „Übersicht zu ausgewählten Gesichtspunkten nach Branchen“. 82 8.3–8.5 der AGB von 9flats. 83 1.2 der AGB von Airbnb. 84 19.2 der AGB von Airbnb. 85 21.3 der AGB von Airbnb. 86 BestFewo, Impressum (https://www.bestfewo.de/impressum.html) [geprüft am 13.4.2018]. 81

I. Geschäftsmodelle und Vertragsverhältnisse 

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Die Couchsurfing-Plattform legt bei bestimmten Streitigkeiten in Verbindung mit den AGB ein bindendes Schiedsverfahren, welches in den USA durchgeführt werden muss, fest.87 Auch in den übrigen Fällen wird ein amerikanischer Gerichtsstand festgelegt.88 Auffällig ist auch, dass trotz der Möglichkeit, eine deutsche Übersetzung der Webseite einzusehen, nur englischsprachige AGB verfügbar sind. Eine Auffälligkeit bei GuestToGuest ist, dass ein kostenpflichtiger Kautionsdienst angeboten wird, welcher das Vertrauen der Nutzer untereinander stärken soll.89 Anders als viele Unterkunftsvermittlungsplattformen bietet Haustauschferien keinen Versicherungsservice an. Streitigkeiten, die in Zusammenhang mit den AGB stehen, sollen durch ein bindendes Schiedsverfahren beigelegt werden.90 Trotz deutschsprachiger Seite existieren auch hier nur englischsprachige AGB des Betreibers. Die AGB von Homelink auf der deutschen Hauptseite betrafen nur Datenschutzhinweise, die Widerrufsbelehrung, den Einsatz von Cookies und die Nutzungsbedingungen der Webseite, nicht jedoch Klauseln zu den zu untersuchenden Parametern.91 Umfangreichere AGB sind nur über die Anmeldeseite92 verfügbar. Diese sind zum Teil englischsprachig und zum Teil deutschsprachig gefasst. Besonders auffällig war, dass der Plattformbetreiber von Wimdu sich in den AGB eine Vollmacht einräumt, um für einen Unterkunftsanbieter Verträge abschließen zu können.93 Dies entspricht nicht der üblichen Stellung von Vermittlungsplattformbetreibern, die üblicherweise nur als Empfangsvertreter im Sinne des § 164 III BGB für die Nutzer tätig werden. Zudem erfolgt die Zahlung direkt an Wimdu, welche den Mietzins dann an den Anbieter überweisen. b) Transport und Logistik Bei der Plattform BlaBlaCar fiel insbesondere auf, dass die AGB keine Haftungsklausel für eine etwaige Haftung im Verhältnis zu den Nutzern enthielten. LAGERBOX vermietet Lagerräume. Die Mieter der Lagerräume übertragen dem Betreiber das Eigentum an den in die gemieteten Räume eingebrachten Gegenständen im Wege einer Sicherungsübereignung.94

87

„Disputes“-Sektion in den AGB von Couchsurfing. Ebenda. 89 GuestToGuest, Kaution (https://blog.guesttoguest.de/kaution/) [geprüft am 13.4.2018]. 90 XVII. der AGB von Haustauschferien. 91 Homelink, AGB (https://www.homelink.de/agb/) [geprüft am 13.4.2018]. 92 Dass., AGB, Anmeldeseite (https://homelink.org/de/terms-of-use) [geprüft am 13.4.2018]. 93 2.3 der AGB von Wimdu. 94 § 14 1. der AGB von LAGERBOX. 88

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A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse

Die Plattform WeWork kann nach den AGB nur als Unternehmer, nicht aber als Verbraucher genutzt werden.95 Des Weiteren enthalten die AGB eine Klausel, nach der „billigkeitsrechtliche Rechtsbehelfe“ vor jedem Gericht geltend gemacht werden können.96 c) Dienstleistungen Wie bereits oben erwähnt ist advocado die einzige untersuchte Plattform, deren Betreiber ausdrücklich zur Teilnahme an der Verbraucherstreitbeilegung bereit ist und auch die entsprechenden Informationspflichten auf der Webseite erfüllt.97 Die Plattform BOOK A TIGER vermittelt haushaltsnahe Dienstleistungen. Als eine von wenigen Plattformen wählt sie dabei nicht das Vertragsmodell 1, sondern 2. Die Reinigungskräfte sind bei BOOK A TIGER angestellt und werden als Erfüllungsgehilfen eingesetzt.98 Bei dem Crowdsourcing-Anbieter clickworker fiel auf, dass erstellte Texte zunächst von anderen Nutzern korrigiert werden. Diese höherqualifizierten Nutzer bewerten im Folgenden sogar die Leistung eines Autors.99 Die Bewertung findet also nicht durch den Kunden statt, der eigentlicher Rezipient der Texte ist. Der Kunde muss anhand der Bewertungen und Korrekturen lediglich entscheiden, ob er den Text in der Gestalt annimmt.100 Auffällig bei der Crowdsourcing-Plattform freelancer war insbesondere, dass der Betreiber sich in den AGB das Recht einräumt, Streitigkeiten zwischen Nutzern mit einer bindenden Lösung beizulegen.101 Zudem legen sie eine bindende Vorgehens­ weise bei Streitigkeiten mit freelancer fest: Es soll zunächst auf informellem Wege versucht werden, eine Lösung zu finden. Wenn dies ohne Erfolg bleibt, so soll freelancer das Recht haben, ein ADR-Verfahren einzuleiten.102 Im Gegensatz zu BOOK A TIGER kommt über das Portal Helpling, über das ebenfalls haushaltsnahe Dienstleistungen vermittelt werden, ein Vertrag zwischen der Reinigungskraft und dem Abnehmer der Leistung zustande.103 Die Reinigungskräfte sind also nicht Erfüllungsgehilfen des Plattformbetreibers. Zudem sind die Reinigungskräfte haftpflichtversichert.104 95

3. der AGB von WeWork. 34. der AGB von WeWork. 97 advocado, Impressum (https://www.advocado.de/impressum.html) [geprüft am 13.4.2018]. 98 Präambel der AGB von BOOK A TIGER. 99 clickworker, Glossar „Bewertungssystem“ (https://www.clickworker.de/crowdsourcingglossar/bewertungssystem/) [geprüft am 13.4.2018]. 100 Ebenda. 101 26. der AGB von freelancer. 102 27. der AGB von freelancer. 103 § 1.1. der AGB von helpling. 104 § 6.1. der AGB von helpling. 96

I. Geschäftsmodelle und Vertragsverhältnisse 

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Auch der Plattformbetreiber von MylittleJob tritt nicht als Vermittler auf, sondern schließt Verträge mit den Auftraggebern, mit deren Erfüllung wiederum Studenten beauftragt werden, ohne jedoch angestellt zu sein.105 Besondere Beachtung verdient hier auch das Bewertungssystem. Einige Aufträge können von Studenten nur bearbeitet werden, wenn sie eine gewisse Qualitätsstufe erreicht haben.106 Auch bei Textbroker kommt es nicht zu einem Vertragsschluss direkt zwischen Auftraggebern und Autoren.107 Bemerkenswert ist zudem, dass der Plattformbetreiber davon ausgeht, zur Beilegung von Streitigkeiten mit Verbrauchern vor einer Verbraucherschlichtungsstelle verpflichtet zu sein.108 Auch sie legen den Status der Autoren in den AGB fest: Autoren handeln nicht als Verbraucher.109 Der Plattformbetreiber von twago bestimmt in seinen AGB, dass er „nicht selbst aktiv als Vermittler tätig“ wird.110 Daneben fiel auf, dass für bestimmte Fälle ein pauschalierter Schadensersatz durch den Nutzer zu leisten sein soll.111 Außerdem wird dem Nutzer eine Pflicht auferlegt, im Falle rechtlicher Probleme, die sich im Zusammenhang mit einem Vertrag zwischen einem Anbieter und einem Abnehmer eines Auftrages stellen, dem anderen Vertragspartner eine Beschwerde­ begründung zukommen zu lassen. Der andere Teil hat dann 15  Tage Zeit, um eine Stellungnahme abzugeben. Vor Ablauf dieses Verfahrens und dieser Frist ist es verboten, ein Schieds- oder Gerichtsverfahren einzuleiten. Vorgehendes gilt nur dann nicht, wenn an dem Vertrag ein Verbraucher im Sinne des § 13 BGB beteiligt ist.112 d) Informationsgüter In den AGB von Twitch fiel vor allem auf, dass auch hier ein bindendes Schiedsverfahren in den USA für gewisse Streitigkeiten vorgesehen ist.113 Es sind nur englischsprachige AGB verfügbar. Auch wikiHow sieht ein bindendes Schiedsverfahren in den USA vor, nachdem die informelle Streitbeilegung fehlgeschlagen ist.114 Es sind nur englischsprachige AGB verfügbar.

105

1.1, 1.2 der AGB für Studenten von Mylitteljob. 3. der AGB für Studenten von Mylittlejob. 107 3.1, 3.2 der AGB für Autoren von Textbroker. 108 20.1 der AGB für Autoren von Textbroker; Textbroker, Impressum (https://www.textbroker. de/impressum) [geprüft am 13.4.2018]. 109 1.5 der AGB für Autoren von Textbroker. 110 § 1.1 der AGB von twago. 111 § 12 der AGB von twago. 112 § 14 der AGB von twago. 113 15.d. der AGB von Twitch. 114 „Arbitration“-Sektion der AGB von wikiHow. 106

42

A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse

In den AGB, die von YouTube genutzt werden, fiel eine Klausel auf, in der sich YouTube die Möglichkeit einräumt, auf Unterlassung gerichtete Rechtsbehelfe oder ähnliche eilige Rechtsbehelfe in jeder Jurisdiktion geltend zu machen.115 e) Kreditwirtschaft Auxmoney ist ein Online-Kreditmarktplatz. Zwischen den Beteiligten beste­hen Vertragsbeziehungen, die in der Weise nicht bei den anderen Plattformen zu finden waren: Zwar wird auch hier nach dem Vertragsmodell 1 vermittelt, es kommt aber zur Beteiligung einer weiteren Partei. Kreditsuchende können über die Plattform Kreditgesuche erstellen, für die Anleger Finanzierungsgebote abgeben können. Im Folgenden schließt auxmoney mit dem Kreditsuchenden einen Darlehens­ vermittlungsvertrag (§ 655a BGB) und vermittelt diesem einen Verbraucherdarlehensvertrag (§ 491 BGB) mit einer Bank. Kommt es zu dem Abschluss dieses Vertrages, erwerben die Anleger die Darlehensrückzahlungs- und Zinsforderungen von der Bank aus dem Verbraucherdarlehensvertrag.116 Besonders auffällig war die Rechtsform des Plattformbetreibers von betterplace. Es handelt sich dabei um eine gemeinnützige Aktiengesellschaft. Sie sind ein Sozialunternehmen und eine steuerlich anerkannte Förderkörperschaft.117 Bei der Crowdfunding-Plattform Indiegogo ist ebenfalls ein bindendes Schiedsverfahren vorgesehen, wenn auf informellem Wege keine einvernehmliche Lösung erzielt werden kann. Es besteht aber die Möglichkeit, innerhalb von 30 Tagen nach Anmeldung auf der Plattform ein Opt-Out von der Schiedsklausel zu erklären.118 Die AGB sind in englischer Sprache abgefasst. Auch bei der Crowdfunding-Plattform Kickstarter fiel die Rechtsform auf. Kickstarter ist in der Form einer Public Benefit Corporation organisiert. Hier findet die Abbuchung des an einen Projektgründer gegebenen Geldes erst statt, wenn sich genügend Personen für die Finanzierung bereiterklärt haben.119

115

16.6 der AGB von YouTube. Präambel, §§ 7, 8 der AGB für Kreditsuchende von auxmoney. 117 1. der AGB von betterplace für Nutzer und Spender. 118 „Arbitration and Class Action Waiver“-Sektion der AGB von Indiegogo. 119 5. der AGB von Kickstarter. 116

I. Geschäftsmodelle und Vertragsverhältnisse 

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f) Fahrzeuge Auffällig bei dem Carsharing-Anbieter book-n-drive war, dass eine Schadenspauschale für die verspätete Rückgabe eines Fahrzeuges vorgesehen ist. Es soll dem Kunden obliegen, nachzuweisen, dass dem Carsharing-Anbieter kein oder nur ein geringerer Schaden entstanden ist.120 Bei cambio war insbesondere die Möglichkeit einer Vertragsstrafe bei Verstoß gegen die AGB auffällig.121 Der Betreiber der Vermittlungsplattform Drivy für Carsharing unter Privaten122 stellt den Nutzern ein Vertragsformular für die Vermietung von Fahrzeugen untereinander zur Verfügung.123 Dabei handelt es sich um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen und damit um AGB nach § 305 I 1 BGB, wenn sie von einer Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages der anderen Partei gestellt werden. Das werden die Nutzer eines solchen Vertrags aber regelmäßig nicht wissen und sie werden davon überrascht sein, dass ihr Vertrag der Klauselkontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt. Auch wird eine Verpflichtung, im Falle eines Rechtsstreits bezüglich der Auslegung oder der Erfüllung der AGB nach einer gütlichen Lösung zu suchen, stipuliert.124 Auch bei GETAWAY handelt es sich um eine Vermittlungsplattform für Car­ sharing unter Privaten. GETAWAY ist Forderungsinhaber des Mietzinsanspruches. Der Mietzins wird monatlich an den Vermieter eines PKW weitergeleitet.125 Der Plattformbetreiber hat einen Rahmenvertrag mit einer Versicherung abgeschlossen, welche vorrangig gegenüber den privaten Versicherungen der Nutzer eingreift. Dafür entstehen im Basispaket keine weiteren Kosten. In den Betreiber-AGB der Vermittlungsplattform SnappCar werden Zusatzbedin­ gungen für das Verhältnis zwischen zwei Nutzern (Vermieter und Mieter) festgelegt.126 g) Gebrauchsgüter Besonders auffällig bei eBay Kleinanzeigen war, dass ein direkter Kontakt mit dem Plattformbetreiber nicht möglich ist. Es wird zwar eine Hilfe- und Supportseite mit einigen FAQ angeboten. Allerdings findet sich auch ein ausdrücklicher 120

§ 15 der AGB von book-n-drive. 17. der AGB von cambio. 122 Damit ist gemeint, dass das Carsharing zwischen den Nutzern, vermittelt durch den Plattformbetreiber, stattfindet. Eine Bewertung bezüglich der Verbraucher- oder Unternehmereigenschaft ist damit nicht vorgenommen. 123 5.d. der AGB von drivy. 124 20. der AGB von drivy. 125 6.3 der AGB von GETAWAY. 126 Art. 15 ff. der AGB von SnappCar. 121

44

A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse

Verweis darauf, dass nach Meinung von eBay Kleinanzeigen das Kontaktieren des Kundendienstes nur in den seltensten Fällen nötig sei. Zudem wird darauf verwiesen, dass eBay Kleinanzeigen nicht an einem Vertragsschluss zwischen Käufer und Verkäufer über die Webseite beteiligt sei und sie deswegen nur bedingt weiterhelfen könnten.127 Lediglich für einige spezielle Themen wird eine Telefonnummer angezeigt.128 Etsy vermittelt den Kauf und Verkauf von handgemachten Gütern. Wenn es zu einem Streit zwischen zwei Nutzern, die über die Vermittlungsplattform einen Vertrag geschlossen haben, kommt, dann bietet Etsy dafür ein Fallsystem an. Nutzer können versuchen, untereinander eine einvernehmliche Lösung zu finden. Erst nach einiger Zeit unterstützt Etsy die Nutzer bei der Streitbeilegung und kann auch unverbindliche Vorschläge unterbreiten.129 Für Streitigkeiten eines Nutzers mit Etsy, die in Verbindung mit den AGB entstehen, ist unter gewissen Bedingungen ein bindendes Schiedsverfahren vorgesehen.130 Bei LiQuiDaDo handelt es sich um eine Plattform, die unter anderem mehrfach im Fokus von Verbraucherzentralen stand.131 Es handelt sich um eine Verkaufsplattform. Das Angebot von LiQuiDaDo ist nur an Unternehmer gerichtet, eine Anmeldung als Verbraucher ist ausgeschlossen. Dies wird jedoch letzlich nicht hinreichend kenntlich gemacht.132 Hinzu kommt, dass die Webseite der von eBay Kleinanzeigen phänotypisch äußerst ähnlich ist. Obwohl es sich bei viagogo auch um eine Vermittlungsplattform handelt, gibt diese den Mitgliedern die Garantie, von anderen Mitgliedern gekaufte Tickets zu erhalten, ein vergleichbar bepreistes Ersatzticket zur Verfügung zu stellen oder zumindest den Kaufpreis zu erstatten.133 Umgekehrt wird Verkäufern die Garantie gegeben, die Bezahlung für die verkauften Tickets zu erhalten.134 Daneben fiel auf, 127 eBay Kleinanzeigen, Kontaktseite (https://themen.ebay-kleinanzeigen.de/hilfe/Allgemein/ kontakt/) [geprüft am 13.4.2018]. 128 Dazu gehört etwa „Sicher Kaufen und Verkaufen“, dass., Sicher Kaufen und Verkaufen (https://www.ebay-kleinanzeigen.de/sicherheitshinweise.html) [geprüft am 2.7.2018]. 129 10. der AGB von Etsy. 130 11. B. der AGB von Etsy. 131 Siehe etwa: Verbraucherzentrale, LiQuiDaDo.de: Statt Schnäppchen teures Kundenkonto (https://www.verbraucherzentrale.de/wissen/vertraege-reklamation/abzocke/liquidadodestatt-schnaeppchen-teures-kundenkonto-13199) [geprüft am 23.1.2019]; Verbraucherzentrale Hamburg, Liquidado: Rechnung statt Schnäppchen (https://www.vzhh.de/presse/liquidadorechnung-statt-schnaeppchen) [geprüft am 23.1.2019]; Verbraucherzentrale Niedersachsen, Update – Günstige Restposten bei LiQuiDaDo – teure Accountaktivierung Neu: Jetzt nur noch für Unternehmer (https://www.verbraucherzentrale-niedersachsen.de/themen/internet-telefon/ update-guenstige-restposten-bei-liquidado-teure-accountaktivierung-neu-jetzt-nur-noch) [geprüft am 23.1.2019]; Verbraucherzentrale Sachsen, LiQuiDaDo.de: Vom Schnäppchen zur Kostenfalle (https://www.verbraucherzentrale-sachsen.de/liquidado) [geprüft am 23.1.2019]. 132 Siehe dazu unten: B II 1 b. 133 1.3 der AGB von viagogo. 134 Ebenda.

I. Geschäftsmodelle und Vertragsverhältnisse 

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dass bei einem Kauf eines Tickets der Verkäufer nicht erkennbar ist. Auch diese Plattform stand bereits mehrfach im Fokus der Rechtsdurchsetzung durch Verbraucherverbände: So sei etwa nicht hinreichend erkennbar, dass es sich nur um eine Vermittlungsplattform handelt. Auch die versprochenen Garantien sicherten nur zu, was den Käufern ohnehin zustehe.135 5. Konsolidierungsprozesse Seit Beginn der Untersuchungen der Plattformen sind bei einigen der untersuchten Plattformen nennenswerte Veränderungen eingetreten. a) Konzentrationen Zum einen kann bei mehreren Plattformen eine Konzentration dahingehend beobachtet werden, dass es zu Übernahmen der Plattform selbst bzw. von anderen Plattformen kam. Der Betreiber von BlaBlaCar übernahm einige seiner Konkurrenten. Nach Übernahmen der Plattformen www.mitfahrgelegenheit.de und www.mitfahrzentrale.de im Jahr 2015136, erfolgte im Mai 2018 die Übernahme der französischen Carpooling-App Less137 und im August 2018 die Übernahme der russischen Mitfahrzentrale BeepCar (https://beepcar.ru/)138. Außerdem schlossen sich 2019 die Plattformen car2go und DriveNow zu einer neuen Plattform SHARE NOW zusammen.139

135 Siehe etwa: Verbraucherzentrale, Klage gegen Viagogo: intransparente Ticket-Preise und nutzlose Garantien (https://www.verbraucherzentrale.de/aktuelle-meldungen/vertraegereklamation/viagogo-abgemahnt-intransparente-ticketpreise-und-nutzlose-garantien-13473) [geprüft am 23.1.2019]; LG München, 33 O 6588/17. 136 BlaBlaCar, BlaBlaCar übernimmt mitfahrgelegenheit.de und mitfahrzentrale.de (https:// prod8bbl8de.wpengine.com/blablalife/neuigkeiten/blablacar-ubernimmt-mitfahrgelegenheitde-und-mitfahrzentrale-de) [geprüft am 23.1.2019]. 137 Gründerszene, Mitfahr-App BlaBlaCar übernimmt französischen Mitbewerber Less (https://​ www.gruenderszene.de/allgemein/blablacar-uebernimmt-franzoesischen-mitbewerber-less) [geprüft am 23.1.2019]. 138 NGIN Mobility, BlaBlaCar übernimmt russische Mitfahr-Börse BeepCar (https://nginmobility.com/artikel/blablacar-uebernimmt-russische-mitfahr-boerse-beepcar) [geprüft am 23.1.2019]. 139 SHARE NOW, Jederzeit ein Auto (https://www.your-now.com/de/our-solutions/sharenow) [geprüft am 23.7.2019].

46

A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse

b) Schließung DaWanda stellte sein operatives Geschäft zum 30.8.2018 ein.140 In Kooperation mit der Plattform Etsy wurde es Nutzern, die vorher bei DaWanda als Verkäufer ak­tiv waren, ermöglicht, ihren „Shop“, also ihr Verkäuferprofil mit allen eingestellten Produkten, auf die Plattform Etsy zu übertragen.141 c) Änderung des Geschäftsmodells Des Weiteren hat sich das Geschäftsmodell der Plattform ShelfSailor geändert. Nachdem der Plattformbetreiber ursprünglich Vertragsschlüsse zwischen Vermietern, die ungenutzte Flächen als Lagerflächen vermieten möchten, und interessierten potentiellen Mietern über die Plattformseite vermittelte142, leitet derselbe Betreiber über die neue Webseite https://www.lagerfinden.com/ nunmehr nur noch auf die Internetauftritte von Lagerplatzvermietern weiter. In gleicher Weise änderten sowohl 9flats als auch Wimdu ihre Geschäftsmodelle. Ehemals als Vermittlungsplattformen für Unterkünfte agierend, wird auf beiden Plattformen nunmehr lediglich auf die Buchungsseiten auf anderen Plattformen verwiesen. Damit scheiden aus der ohnehin schon sehr von Airbnb dominierten Branche der kurzfristigen Unterkunftsvermittlung zwei der größeren Mitbewerber aus. Auch MyLittleJob änderte sein Geschäftsmodell. Die Plattform, die nunmehr WorkGenius heißt, ist nun allgemein und nicht mehr nur für Studenten als Auftragnehmer nutzbar.143 6. Zusammenfassung 1. Auf den untersuchten Plattformen ist das Modell 1 (Vermittlung) am häufigsten vorzufinden. Die Vermittlerstellung wird in den AGB der Plattformbetreiber häufig sehr betont und herausgehoben. 2. Bis auf die Branche „Informationsgüter“ wird keine Branche von einem bestimmten Vertragsmodell geprägt, welches allein bzw. überwiegend dort vorzufinden ist. 140 DaWanda Blog, DaWanda stellt seinen Marktplatz zum 30.8. ein (https://blog.dawanda. com/2018/06/30/dawanda-stellt-seinen-marktplatz-zum-30-08-ein/) [geprüft am 13.8.18] 141 Dass., DaWanda stellt seinen Marktplatz zum 30.8. ein (https://blog.dawanda.com/​ 2018/06/30/dawanda-stellt-seinen-marktplatz-zum-30-08-ein/) [geprüft am 13.8.18]. 142 1. der AGB von ShelfSailor. 143 WorkGenius, MylittleJob wird zu WorkGenius  – Was das für Euch bedeutet (https:// magazine.workgenius.com/workgenius-relaunch/) [geprüft am 23.1.2019].

II. Erkenntnisse aus den Experteninterviews

47

3. Die Plattformbetreiber nutzen unterschiedliche Kostenmodelle. Nichtkommerzielle Modelle sind selten vorzufinden. 4. Nahezu alle Plattformbetreiber wollen ihre Haftung so weit wie möglich ausschließen. Die gesetzlichen Vorgaben werden dabei nicht in jedem Falle beachtet. 5. Versicherungen werden nur in den Branchen „Wohnen“ und „Fahrzeuge“ angeboten. Diese sind in unterschiedlichen Ausgestaltungen vorzufinden. 6. Die Nutzer der Plattformen können grundsätzlich Unternehmer oder Verbraucher sein. Einige Plattformbetreiber wollen ihr Angebot auf Unternehmer beschränken, wobei fraglich ist, ob dies hinreichend kenntlich gemacht wird. 7. Die Plattformbetreiber betreiben in der Regel ein internes Beschwerdemanagement. Betreiber von Vermittlungsplattformen sind in vielen Fällen darauf bedacht, sich aus den Streitigkeiten zwischen zwei Plattformnutzern herauszuhalten. Nur sehr selten besteht die ausdrückliche Bereitschaft, an einer außergerichtlichen Streitbeilegung teilzunehmen. Verweise auf Schiedsverfahren finden sich fast ausschließlich bei US-amerikanischen Plattformbetreibern. 8. Insbesondere die Haftungs-, Rechtswahl- und Gerichtsstandsklauseln sind überprüfungsbedürftig. 9. Die GmbH als Rechtsform der Plattformbetreiber ist am häufigsten vorzufinden. Gemeinnützige / Idealistische Modelle haben eine besondere Rechtsform. 10. Die Plattformen nehmen auf Art, Struktur, Inhalt und Modalitäten der Angebote, und damit auch auf einen Vertrag zwischen den Nutzern, durch die Gestaltung ihrer Webseite und die AGB maßgeblichen Einfluss.

II. Erkenntnisse aus den Experteninterviews Im Forschungsprojekt wurden zwischen März und Oktober 2018 insgesamt 13 Interviews mit Experten aus Verbraucher- und Wirtschaftsverbänden und aus der Wissenschaft, mit Initiativen und Unternehmen sowie mit Nutzern der kollaborativen Wirtschaft anhand eines strukturierten Leitfadens geführt.144 Es ging uns dabei darum, nicht veröffentlichtes Praxiswissen in die Analyse einführen zu können und die Ergebnisse unserer weiteren Recherchen verifizieren und konkretisieren zu können. Insbesondere wollten wir erkunden, welche Konflikte für Verbraucher und Prosumer im Zusammenhang mit kollaborativem Konsum in Deutschland auftreten und wie diese bewältigt werden. Der Leitfaden fragte nach den Erfahrungen der Expertinnen und Experten mit den einzelnen Branchen und den Nutzern der kollaborativen Wirtschaft. Im Einzelnen wurden Einschätzungen zu den Merkmalen und der privaten / gewerblichen Rollen der Nutzer sowie zur Risikoverteilung 144

Siehe Anlage 4.

48

A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse

im Verhältnis zu den Plattformbetreibern, zur Rechtsdurchsetzung und zu Regulierungsansätzen in der kollaborativen Wirtschaft erfragt. In Interviews mit den Nutzern wurde nach eigenen Erfahrungen beim Ride- und Homesharing gefragt. Ute Bernhardt, Leiterin des Referats Recht der Verbraucherzentrale SachsenAnhalt (28.3.2018): Die Verbraucherzentrale Sachsen-Anhalt erhalte wenige Anfragen, die die Sharing Economy betreffen; im Wesentlichen zu Ferienwohnungen, privaten Ticketverkäufen und Abmahnungen gegenüber Ebay-Verkäufern. Das veränderte Verbraucherverhalten sei eine Frage für eine Neuorientierung in der Beratungspraxis. In der Regel handele es sich um eher jüngere, urbane und internetaffine Verbraucher, die die Angebote der Sharing Economy nutzen. Der Prosumer entspreche nicht der typischen Klientel einer Verbraucherzentrale. Beim Verbraucher-Endkunden bestehe das Problem, dass er auf die Angebote der Sharing Economy in gleichem Maße vertraue wie auf kommerzielle Angebote. Man müsse daher eine branchenbezogene rechtliche Betrachtung vornehmen, durch die Sicherheit und Transparenz gewährleistet und gleichzeitig ideelle und gemeinnützige Zwecke gefördert werden.145 Jana Storbeck und Elisabeth Peil, Mitglieder von Foodsharing Halle (9.5.2018): Das Foodsharing-Projekt verfolgt das ideelle Ziel, auf Lebensmittelverschwendung hinzuweisen und Bewusstsein hierfür zu bilden. Die Mitglieder sammeln Lebensmittelspenden und stellen Schränke als „Fair-Teiler“ im Stadtgebiet bereit, mit denen Lebensmittel von privat zu privat verteilt werden können. Dafür bestehen Kooperationen mit Betrieben vor Ort, bei denen Lebensmittel abgeholt werden. In rechtlicher Hinsicht bestehe eine große Unsicherheit. Es sei erforderlich, dass Lebensmittelrecht keine Anwendung findet, sodass die Austauschaktivität privat bleiben müsse.146 Es würden außerdem Hinweise erfolgen, dass keine verderblichen Lebensmittel in die „Fair-Teiler“ eingestellt werden. Die Personen, die die Lebensmittel abholen, werden als „Foodsaver“ vorab geschult und getestet. Im Verhältnis zu den Betrieben, von denen Lebensmittel bezogen werden, wird ebenfalls private Abholung vereinbart, sodass für diese keine Haftung bestehe. Frau Storbeck und Frau Peil übermittelten – Auszüge aus einem Wiki zu – „Foodsaver“ mit Hinweisen zum Werdegang und den Aufgaben von Foodsavern – „Rechtsgrundlagen für foodsharing Fair-Teiler“ – „Rechtsvereinbarung für Foodsaver“ und „Rechtsvereinbarung für Betriebsverantwortliche“ – Einen Link zu Sirplus, die in Berlin „Rettermärkte“ eröffnet haben: https://sirplus.de/ 145 146

Zu den Schwellenwerten für die Rechtsanwendung im Einzelnen, siehe Anlage 3. Ebd.

II. Erkenntnisse aus den Experteninterviews

49

Es handelt sich hierbei jeweils um rechtliche Informationen und Empfehlungen unter anderem zu der Frage, ab wann gewerbliche / unternehmerische Pflichten bestehen. Hendrik Scheuschner, Start up-Gründer der Sharing Economy „Kilenda“ (18.5.2018): Der Markt für produktbasierte oder subscription-basierte Miete sei im Wachsen und gegenüber dem Markt für Verkäufe interessanter. Dennoch handele es sich derzeit noch um eine Nische, die nicht von der Breite der Verbraucher genutzt werde. Eine Motivation des Unternehmens sei es auch, nachhaltigere Produkte anzubieten, die von mehreren genutzt werden können. Rechtlicher Regulierungsbedarf besteht aus Sicht des Unternehmens nicht. So entspreche das Widerrufsrecht dem eigenen Geschäftsmodell mit der Rückgabemöglichkeit für genutzte Produkte und rechtliche Auseinandersetzungen mit Kunden kämen aufgrund des Interesses an einem einvernehmlichen Umgang mit den Kunden nicht vor. Lediglich die europäischen Umsatzsteuerregeln aus der Kombination von Miete und Kauf bereiteten im grenzüberschreitenden Handel Probleme. Felix Braun, Leiter der Allgemeinen Verbraucherschlichtungsstelle Kehl (24.5.2018): Für die Verbraucherschlichtung sei ein Anstieg von Fällen mit Prosumern zu erwarten. Für C2C- oder B2B-Plattform-Fälle seien sie aber nicht zuständig, sodass hier Vorprüfungen zu den Parteirollen erforderlich seien. Die Euro­päische Kommission bereite insoweit einen Vorschlag für Mediation für das Verhältnis zwischen Anbietern und Plattformen vor.147 Das Bewusstsein für die eigene Unternehmerrolle von Prosumern sei zu wenig ausgeprägt. Hier sei Aufklärung erforderlich. Der Verbraucherschutz sollte hinsichtlich der Sicherheitsstandards gegenüber dem Endverbraucher erhalten bleiben, gegebenenfalls mit gesonderten Regeln für Prosumer, die gegenüber den Endverbrauchern transparent seien. Wichtig sei der Schutz für den Kleinanbieter / Prosumer gegenüber den Plattformen. Die mangelnde Teilnahmebereitschaft großer Unternehmen / Plattformen an Verbraucherschlichtungsverfahren könne mit fehlender Erfahrung, unternehmensinternen Compliance-Regeln sowie Kundenfreundlichkeit und einem Bedarf an schnellen Lösungen für Endverbraucher zusammenhängen. Der Interviewpartner übermittelte einen Link zu einer Anwaltskanzlei im Bereich des IT-Rechts betreffend Abmahnungen wegen fehlender Hinweise auf die ODR-Plattform – https:// www.it-recht-kanzlei.de / abmahnungen-amazon-os-link.html. Dr. Georg Reischauer, Wissenschaftlicher Mitarbeiter im Forschungsverbund i-share (8.6.2018): Im Rahmen des Forschungsprojekts i-share werden Sharing-Initiativen deutschlandweit untersucht und die Geschäftsmodelle erfasst.148 Hiernach könnten vor allem verschiedene Rechtsformen, die Gewinnorientierung und die Online- oder Offlineaktivität der Organisationen der Sharing Economy unterschie 147

Mittlerweile geregelt in Art. 12 Verordnug (EU) 2019/1150 zur Förderung von Fairness und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten, veröffentlicht ABl. EU v. 11.7.2019, L 186/57. 148 Siehe auch unten Teil B. I. 1.

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A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse

den werden. Es gebe sowohl Erscheinungen, die eine urbane Zielgruppe haben, als auch traditionelle Formen. Rechtliche Konflikte seien in den Forschungen nicht zutage getreten. Entscheidend für das Funktionieren der Organisationen sei vielmehr, dass die Community der Organisationen aufgebaut und stabilisiert werde.149 Eine Regulierung sei durch die Organisationen nicht erwünscht, allerdings könne ihnen ein klarer Rechtsrahmen helfen. Herr Reischauer überreichte eine Reihe von ihm (mit)verfasster Aufsätze und Bücher zu organisationalen Fragen der Sharing Economy. Tatjana Halm, Referatsleiterin Markt und Recht, Verbraucherzentrale Bayern (19.6.2018): Nutzer der Sharing Economy meldeten sich im Fall von Problemen bei der Verbraucherzentrale (insbesondere in den Bereichen Wohnen und eBay). Mit der zunehmenden Gewerblichkeit der Angebote verbreitere sich das Verbraucherspektrum. Die Erwartung an die Leistung und die Bereitschaft zu Beschwerden seien unter Umständen unter Privaten geringer. Ein großes Problem sei es, dass Verbraucher nicht wissen, an wen sie sich im Fall von Problemen wenden können, und sie zum Teil fehlerhaft davon ausgehen, einen Vertrag mit dem Plattformbetreiber geschlossen zu haben. Die Rolle des Plattformbetreibers als Vermittler, Vertreter oder Vertragspartner müsse rechtlich geklärt werden. Außerdem sei die gewerbliche Rolle der Anbieter und die damit verbundenen Rechte und Pflichten für Nutzer und Anbieter nicht transparent. Mehr Sicherheit durch Grenzwerte könnte private Aktivitäten stärken, die durch professionelle Anbieter zunehmend verdrängt würden. Ein passender Ansatz für eine Schwelle sei allerdings schwierig zu ermitteln. Ein weiteres Problem sei die Zuverlässigkeit der Bewertungen, für die gesetzliche Vorgaben fehlten. Die Rechtsdurchsetzung scheitere auch daran, dass man zwischen Plattformen und Anbietern hin und her verwiesen werde. Unter anderem zur Frage der Transparenz und zum Geschäftsmodell werde ein Verbandsklageverfahren gegen eine P2P-Ticketverkaufsplattform geführt. Prof. Dr. Stephan Wernicke, Bereichsleiter Recht des Deutschen Industrie- und Handelskammertags (DIHK) (19.6.2018): Aus Sicht des DIHK sollten durch die Sharing Economy keine Konkurrenzangebote entstehen, die aufgrund der Nichteinhaltung gesetzlicher Regelungen Wettbewerbsvorteile hätten. Hierfür sei die Rechtsdurchsetzung, auch gegenüber Privatpersonen, und bessere Informationen über gesetzliche Pflichten für Akteure notwendig. Auf der anderen Seite könne der digitale Fortschritt Anlass sein, um über Deregulierungen nachzudenken. So könnten gesetzliche Rahmenbedingungen über das Funktionieren von Geschäftsmodellen entscheiden. Eine Änderung des Begriffs der Gewerblichkeit sollte hingegen nicht erfolgen, jedoch könnten Bagatellgrenzen bürokratische Hürden verringern. Herr Wernicke nimmt Bezug auf ein Statement zur Digital Policy des DIHK.150

149 150

Reischauer, Vierteljahreshefte zur Wirtschaftsforschung 2016, 81, 85 ff. Deutscher Industrie- und Handelskammertag, we do digital policy, Januar 2018, S. 53 ff.

II. Erkenntnisse aus den Experteninterviews

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Dr. Christian Bala, Projektleiter des Kompetenzzentrums Verbraucherforschung Nordrhein-Westfalen (22.6.2018): Es sei eine Entwicklung zu beobachten, wonach weniger kollaborativer Konsum stattfinde, sondern sich die Angebote aufgrund der Gewinnorientierung von Plattformen und Anbietern zunehmend kommerzialisierten.151 Während kollaborativer Konsum vor allem durch den verantwortungsvollen Verbraucher in Anspruch genommen werde, der an der Nachhaltigkeit seines Handelns interessiert sei, stünde bei Access- und Redistributionsmärkten die Gewinnerzielung im Vordergrund. Probleme bestünden bei Versicherungen und der geteilten Verantwortung mit den Plattformen sowie der Echtheit von Bewertungen. Der Interviewpartner übermittelte – Einen Link zum Projekt MehrWert der Verbraucherzentrale NRW https://www. mehrwert.nrw/ – Bala, „Demokratisierung von allem“: Das Versprechen der Sharing Economy, in: Bala / Müller, Abschied vom Otto Normalverbraucher, 2015, S. 257–282 Helke Heidemann-Peuser, Leiterin Team Rechtsdurchsetzung und Kerstin Hoppe, Rechtsreferentin, Verbraucherzentrale Bundesverband (29.6.2018): Die Sharing Economy stehe auf der politischen Agenda des vzbv mit der Frage, ob Verbraucher in der Anbieterrolle als Prosumer geschützt werden. Die AGB einzelner Vermittlungsplattformen für Kurzzeitbeherbergung seien im Zuge der Marktbereinigung angesichts neuer Vertragsmodelle erfolgreich abgemahnt worden. Grundproblem sei gewesen, dass die Unternehmen realisieren mussten, dass die US-amerikanischen Vertragsmodelle und typischen Formulierungen nicht auf den europäischen Markt übernommen werden können. Es hätten daher zunächst umfangreiche Rechtsverstöße in den AGB vorgelegen. Nach wie vor seien bestimmte Bereiche wie der Versicherungsschutz oder die Haftung im Fall eines mangelhaften Mietobjekts zulasten von Verbrauchern geregelt. Anbieter von Leihfahrrädern regelten etwa weitreichende Prüfpflichten für die Übernahme des Fahrrads durch die Nutzer. Auch auf die Datenerhebung gerichtete Geschäftsmodelle seien ein Problem. Die Flexibilität der Unternehmerrolle bei der Rechtsanwendung erzeuge in der Rechtsdurchsetzung einen großen Aufwand, da eine gewerbliche Tätigkeit über einen gewissen Zeitraum beobachtet werden müsse. Diesbezüglich sei Transparenz gegenüber dem Endverbraucher notwendig. Die Interviewpartnerinnen übermittelten einen Link zur Initiative der  Europäischen Kommission gegenüber Airbnb zur Einhaltung von Verbraucherrecht http://europa.eu/rapid/ press-release_IP-18–4453_de.htm. Rebekka Weiß, LL. M., Bereichsleiterin Datenschutz und Verbraucherrecht, Bitkom e. V. (20.8.2018): Die Sharing Economy müsse sektorbezogen betrachtet werden, da es keine einheitliche Lösung für alle geben könne; die Diskussion verenge sich häufig auf die großen Plattformen. Nutzer der Sharing Economy seien jüngeren 151 Bala, in: Bala / Müller (Hrsg.), Abschied vom Otto Normalverbraucher, Oktober 2015, S. 257, 265 ff.

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A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse

Alters, internetaffin, am ökonomischen Vorteil als Anbieter oder Nutzer und Nachhaltigkeit interessiert. Zu Beginn seien viele Anbieter auf den Markt gekommen. Grundsätzlich setzten sich die kundenfreundlicheren durch; Verbraucher hätten bereits viele Rechte. Bei der Regulierung sei zu berücksichtigen, dass Vorschriften kleine Anbieter genauso treffen wie große, sodass es zu einer Konzentration kommen könne. Der Intermediär sei grundsätzlich nicht für die Vertragserfüllung haftbar, aber Plattformen böten etwa Versicherungen freiwillig an, sodass auch eine Selbstregulierung in Betracht komme. Mit einer Maklertätigkeit sei die Plattformtätigkeit aufgrund der Masse an Vermittlungen nicht vergleichbar. Die Transparenz der gewerblichen oder privaten Tätigkeit der Anbieter soll nach dem EU-Richtlinienvorschlag zum New Deal for Consumers verbessert werden.152 Hierfür könne aber nicht nur die Plattform haften, auch die Verbraucherkenntnis müsse sich diesbezüglich verbessern. Mit dem Bewertungssystem entstehe Vertrauen zwischen den Akteuren, sodass die Hemmschwellen für persönlichen Kontakt etwa beim Homesharing oder Mitfahren sinke. Dr. Martin Schulze, Lead Counsel, Product EMEA, Airbnb Germany GmbH (17.10.2018): Airbnb habe eine sichere und unkomplizierte Kontaktaufnahme zwischen Gastgebern und Gästen auf der Plattform zum Ziel. Reisende könnten nach ihren individuellen Bedürfnissen Unterkünfte und inzwischen auch individuelle Aktivitäten (sogenannte „Entdeckungen“) jenseits des Massentourismus buchen. Gastgeber haben eine niedrigschwellige Möglichkeit zur Beherbergung von Gästen, die auf anderem Wege so nicht zustande komme. So werde der Tourismus außerhalb von touristischen Zentren verteilt und für Gastgeber, insbesondere in strukturschwachen Gebieten, werden neue Beschäftigungsmöglichkeiten geschaffen. Airbnb werde auch zunehmend von älteren Personen in Anspruch genommen. Grundsätzlich könne jede Person Angebote auf Airbnb einstellen, wobei das Unternehmen hochentwickelte Technologien nutze, um potenziell betrügerisches Verhalten von Gastgebern und Gästen auf der Airbnb-Plattform zu erkennen und möglichst zu verhindern. Bisher seien bereits 400 Millionen Gäste mit Airbnb gereist und es komme sehr selten zu Problemen. Im Übrigen biete die Plattform für beide Seiten Sicherheitsmechanismen, wie einen 24 Stunden erreichbaren Kundenservice, ein gegenseitiges Bewertungssystem, ein sicheres Bezahlsystem, eine Versicherung für Gastgeber im Falle eigener oder fremder Schäden und flexible Stornierungsregelungen. Für mögliche Ansprüche seitens der Gastgeber oder Gäste untereinander stehe auch ein interner Reklamierungsprozess bereit, der zwischen den Nutzern vermittle. Zu gerichtlichen Verfahren oder außergerichtlichen Verbraucherschlichtungsverfahren komme es daher in der Regel nicht. Inzwischen gebe es etwa auch eine Funktion, mit der Nachbarn wegen vermeintlicher Störungen Kontakt aufnehmen können, damit Airbnb prüfen kann, ob es sich tatsächlich um eine auf der Plattform vermietete Unterkunft handelt und auf den Gastgeber zugehen kann. Angestrebt werde 152

Richtlinienvorschlag COM(2018) 185 final.

II. Erkenntnisse aus den Experteninterviews

53

auch, die Tourismusabgabe der Städte direkt über die Buchung mit einzuziehen, um die Abwicklung für die Gastgeber und die Verwaltung zu erleichtern. In rechtlicher Hinsicht liege nur eine Vermittlungsleistung der Plattform vor und diese habe keine Pflichten aus einem Vertragsverhältnis, welches direkt zwischen den Nutzern zustande komme. Grundsätzlich begrüße man einen klaren Rechtsrahmen. Problemlösungsansätze würden daran gemessen, ob sie Klarheit über Pflichten beim Homesharing schaffen, digital erfüllbar und verhältnismäßig seien. Die Abgrenzung von Verbrauchern und Unternehmern sei ein Bereich, der besser gesetzlich geregelt werden könne. Der Unterschied zwischen einem unternehmerischen und einem privaten Angebot spiele für die Gäste aber kaum eine Rolle, da die Plattform mit ihren Leistungen bereits ein hohes Sicherheitsniveau biete. Im Falle gewerblicher Anbieter biete Airbnb diesen die Möglichkeit, ihre gesetzlichen Pflichten zu erfüllen. Da viele Indikatoren für eine gewerbliche Tätigkeit jenseits der Aktivität auf der Plattform zu finden seien, könne diese nicht die Verantwortung für die Einordnung übernehmen. Der Kontakt mit Städten und Behörden werde proaktiv gesucht, um zu zeitgemäßen und verbraucherfreundlichen Regelungen beizutragen, die gleichzeitig dem Wohnraumschutz gerecht werden. Diese Regelungen müssten aber evidenzbasiert und verhältnismäßig sein, wie auch eine aktuelle Studie des Bundeswirtschaftsministeriums zur Sharing Economy vorschlägt. Die inzwischen von Städten wie Berlin eingerichteten Registrierungssysteme für Gastgeber seien wenig nutzerfreundlich. Die Interviewpartner übermitteln den Airbnb Community Report „Airbnb-Community in Hamburg“ für das Jahr 2017. Helene E., 22-jährige Studentin und Nutzerin der Plattform Blablacar seit 2016 (Dezember 2018): Frau E berichtet, sie buche im Schnitt etwa alle acht Wochen eine Hin- und Rückfahrt bei BlaBlaCar über maximal 150 km. Die Plattform sei für sie nützlich, da sie spontan und günstig Mitfahrten buchen könne. Es störe sie aber, fremden und häufig ihren Vorstellungen nicht entsprechenden Fahrstilen ausgesetzt zu sein und auf den kommunikativen Teil könne sie gut verzichten. Auf längeren Strecken fahre sie deswegen lieber Zug. In der Regel verliefen die Fahrten reibungslos, und die Fahrer seien flexibel und gut erreichbar. In etwa 10–20 % der Fälle gebe es aber Probleme. Einmal sei ihr am Abfahrtsort plötzlich eröffnet worden, dass nicht der auf Blablacar registrierte Fahrer, sondern dessen Freund fahren werde. Das habe sie geärgert, weil dieser Tausch für den eigentlichen Fahrer wohl nicht der Rede wert gewesen sei, sie sich die Fahrer aber auf der Internetseite aufgrund der Bewertungen und Erfahrungsstufen gezielt aussuche. Leider sei es sehr schwierig, so etwas in der persönlichen und auf freundschaftlichem Verhalten beruhenden Mitfahrsituation zu äußern. Während der Fahrt von 150 km hätten sie dann noch bei starkem Schneefall einen Umweg über einige Landstraßen gemacht, um den Freund bei sich zuhause abzusetzen. Sie musste spät abends in einem fremden Ort das Auto wechseln und sei über eine halbe Stunde zu spät angekommen. Als sie in der Bewertung in einem freundlichen und höflichen Ton bemerkt habe, dass sie wegen eines Umwegs länger gebraucht hätten und der Fahrer nicht selbst gefahren sei, sei sie von ihm persönlich über Whats­

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A. Bestandsaufnahme / Strukturanalyse

App beschimpft worden. Ein anderes Mal sei sie bei jemandem mitgefahren, der so gefährlich und schnell gefahren sei, dass sie im Nachhinein den Fahrstil nur als mittelmäßig bewertet habe. Daraufhin sei sie vom Fahrer auf ihrer Bewertungsseite auf Blablacar ebenfalls persönlich angegangen worden. Seitdem schreibe sie nur noch positive Bewertungen. Sie denkt, dass es anderen Benutzern der Plattform ähnlich gehe. Das findet sie sehr problematisch, weil die Bewertungen, auf die sie sich bei der Buchung eigentlich verlassen wolle, wahrscheinlich selten der Realität entsprächen. Die Qualitätssicherung, die sich ja eigentlich anhand der gegenseitigen Bewertungen selbst regulieren solle, laufe so leer. Als sie angefangen habe, Blablacar zu nutzen, habe sie nur die Fahrtkosten an den Fahrer bezahlen müssen. Später sei eine prozentuale Servicegebühr pro Mitfahrt eingeführt worden, die auch bei Stornierung der Fahrt zu zahlen gewesen sei. Seit Kurzem müsse ein „Nutzungspaket“ für eine Woche oder einen ganzen Monat abgeschlossen werden. Für ihre Fahrten gebe sie im Schnitt für eine Strecke acht Euro aus. Etwa zwei bis vier Euro kämen mittlerweile an Gebühren dazu. Das finde sie prozentual schon sehr hoch. Wenn die Nutzungsbedingungen in Zukunft noch weiter ökonomisiert würden, fahre sie lieber wieder Regionalbahn. Das sei auch ökologisch sinnvoller. Christijan Robert B., Nutzer von Airbnb: Herr B. berichtet, er sei Kanadier, lebe seit einigen Jahren in Deutschland und reise regelmäßig innerhalb Deutschlands, Europas und auch in den USA und Kanada. Er benutze auf diesen Reisen regelmäßig Airbnb. In der Regel funktioniere alles gut. Probleme habe es bislang in folgender Situation gegeben: Bei einem Aufenthalt in Hamburg ging er davon aus, er habe eine komplette Wohnung gebucht. Als er ankam, entdeckte er nicht nur, dass dies nicht der Fall war, sondern es sollte auch noch jemand anderes dort übernachten. Dies sei in der Korrespondenz mit der Gastgeberin nicht erwähnt gewesen. Es habe auch kein Schloss an seiner Tür oder einen Schlüssel zur Sicherheit gegeben. Als er angemerkt habe, das sei so nicht versprochen und er würde lieber allein schlafen, sei die Gastgeberin darauf nicht eingegangen. Er sei daraufhin abgereist, hatte aber den Preis schon per Kreditkarte im Voraus bezahlt. Als er dann eine neue Airbnb-Wohnung gefunden hatte und ankündigte, er würde abreisen, habe die Gastgeberin begonnen, homophobe Dinge zu sagen: „Sie schlafen wohl lieber mit Männern“. Er habe sich dann bei Airbnb beschwert und noch am selben Tag eine Antwort per E-Mail bekommen. Zunächst wurde er in dieser E-Mail darauf verwiesen, er hätte die detaillierte Beschreibung besser lesen sollen. Dann wurde er auf die FAQ verwiesen. Alles Weitere solle er mit der Gastgeberin klären. Das Schreiben war sehr freundlich, verständnisvoll und zuvorkommend, aber es wurde auch klar, dass Airbnb sich hier nicht weiter verantwortlich fühlt. Er habe dann insistiert, damit sei er so nicht einverstanden. Daraufhin wurde ihm mitgeteilt, im Airbnb-Team sei entschieden worden, ihm eine einmalige Ersatzleistung zu zahlen. Darauf bestehe aber kein Anspruch. Es handele sich um eine Ausnahmeregelung. Insgesamt habe die Korrespondenz vier Tage gebraucht und das Geld sei dann auf seinem Konto innerhalb einer weiteren Woche gutgeschrieben worden.

II. Erkenntnisse aus den Experteninterviews

55

In einer weiteren Situation sei die Wohnung in Vancouver nicht in der richtigen Straße gewesen. Er habe dann bei den Nachbarn die Adresse erfragen müssen. Dazu sei es gekommen, weil in der wahren Wohnung Untermiete verboten sei. Der Hausmeister des Gebäudes habe dann seiner Mutter und ihm geholfen. Er erlaubte, das Internet des Gebäudes zu nutzen, um die Airbnb in Vancouver ausfindig zu machen. Der Nachbar im falschen Gebäude war freundlich, aber es waren die anderen Nachbarn, die mit dem Hausmeister über die Situation sprachen.

B. Rechtsanalyse Die Rechtsanalyse erfolgte vornehmlich anhand einer Literatur- und Rechtsprechungsauswertung. Ziel ist die Beantwortung der Forschungsfragen zur rechtlichen Einordnung und zum Schutz von Prosumern in der kollaborativen Wirtschaft.

I. Literaturanalyse Die Literaturanalyse befasst sich zum ersten mit dem fachübergreifenden Stand der Wissenschaft zur kollaborativen Wirtschaft  (1.). Darauf folgend werden die rechtlichen Rollen und Rechtsbeziehungen der Akteure in der kollaborativen Wirtschaft aus Sicht der Literatur dargestellt (2.–4.) sowie die besonderen Rechtsprobleme einzelner Branchen  (5.). Ein weiterer Teil widmet sich der Rechtsdurchsetzung (6.) und zuletzt werden bereits in der Literatur diskutierte Regulierungsansätze für die kollaborative Wirtschaft vorgestellt (7.). 1. Grundlagen Die kollaborative Wirtschaft und das Auftreten von Prosumern erzeugen nicht nur rechtliche Fragestellungen, sondern sie sind Gegenstand ökonomischer, soziologischer und historischer Forschungsarbeiten, die sich unter anderem mit den Marktveränderungen, Motiven der Akteure, gesellschaftlichen, sozialen und ökologischen Wirkungen der kollaborativen Wirtschaft und der Rolle der Online-Plattformen befassen. Der Begriff „Prosument“ wurde 1980 durch Alvin Toffler in seinem Buch „The Third Wave“ entwickelt.153 Mit diesem Begriff beschreibt Toffler den Produzenten, der historisch im Rahmen der Selbstversorgung Konsument seiner eigenen Produkte war.154 Die Rolle des Produzenten und Konsumenten habe sich mit der industriellen Revolution auseinanderentwickelt. Mit dem verstärkten Aufkommen von Selbsthilfe, „Do-It-Yourselfs“ und Selbstbedienungsläden wurden die Konsumenten wieder vermehrt in die Produktion von Dienst- und Sachleistungen einbezogen.155 153 Toffler, The Third Wave, 1990; Hellmann, in: Blättel-Mink / Hellmann (Hrsg.), Prosumer Revisited, 2010, S. 13, 14. 154 Toffler, The Third Wave, 1990, S. 266; Hellmann, in: Blättel-Mink / Hellmann (Hrsg.), Prosumer Revisited, 2010, S. 13, 14. 155 Toffler, The Third Wave, 1990, 269 ff.; Hellmann, in: Blättel-Mink / Hellmann (Hrsg.), Prosumer Revisited, 2010, S. 13, 18–20.

I. Literaturanalyse

57

Der Begriff des Prosumenten wurde in der Folge von der Literatur aufgegriffen und weiterentwickelt. Hellmann grenzt die Konsumenten-Rolle von der Produzenten-Rolle ab, indem er die Publikumsrolle des Konsumenten, die für den Leistungsempfang ausgelegt ist, klarer konturiert und die Leistungsrolle des Produzenten unter dem Aspekt der Arbeit, Produktivität und Wertschöpfung betrachtet.156 Blutner will den Prosumentenbegriff mehr danach differenzieren, ob der Konsument durch den Produzenten in die Wertschöpfung einbezogen wird, wie im Fall der Selbstbedienung, ob er selbstständig tätig werden kann, wie beim Do-it-yourself oder wenn Konsumenten miteinander kooperieren.157 Nach Hanekop / Wittke weise Tofflers Begriff Grenzen auf, die ihn für die Auseinandersetzung mit gegenwärtigen Phänomenen als wenig geeignet erscheinen lassen, da er sich auf individuelle Aktivitäten der Prosumenten konzentriere und Arbeitsteilung und Kooperation kaum eine Rolle spielten.158 Für Formen neuer kollaborativer Produktion digitaler Produkte und Dienstleistungen (z. B. Wikipedia) sei die intensive Kollaboration der Produzenten und Anwender von zentraler Bedeutung.159 Es werden auch neue Begriffe neben dem des Prosumenten entwickelt: So spricht Bruns von „Produtzer“ bzw. von „Produtzung“ bei Nutzern im Internet, die gemeinsam bestimmte Inhalte herstellen oder entwickeln bzw. kontinuierlich ausweiten.160 Er nennt sie „Produtzer“, weil sie als Nutzer und als Produzent an der „Produtzung“ teilnehmen und die Produkte, die sie herstellen, von Natur aus unvollständig und niemals wirklich abgeschlossen sind.161 Sie seien deutlich stärker selbstbestimmt und von industrieller Produktion unabhängig aktiv und somit nicht „nur“ Prosumenten.162 Auch das „Sharing“ ist kein neues Phänomen, sondern historische Beispiele reichen zurück bis zu Jäger- und Sammlergesellschaften, die Beute gemeinsam erlegt und geteilt haben oder zur gemeinsamen Bewirtschaftung der Allmende in den ursprünglichen Agrargesellschaften.163 Auch in modernen Stadtgesellschaften wurden Bücher in öffentlichen Bibliotheken verliehen.164 Dies geht bis zur Nachbarschaftshilfe, bei der man sich gegenseitig bei der Kinderbetreuung hilft oder Werkzeug ausleiht.165 156

Hellmann, in: Blättel-Mink / Hellmann (Hrsg.), Prosumer Revisited, 2010, S. 13, 25 ff. Blutner, in: Blättel-Mink / Hellmann (Hrsg.), Prosumer Revisited, 2010, S. 83 ff. 158 Hanekop / Wittke, in: Blättel-Mink / Hellmann (Hrsg.), Prosumer Revisited, 2010, S. 96 ff. 159 Dies., in: Blättel-Mink / Hellmann (Hrsg.), Prosumer Revisited, 2010, S. 96, 108. 160 Bruns, in: Blättel-Mink / Hellmann (Hrsg.), Prosumer Revisited, 2010, S. 191, 199. 161 Ders., in: Blättel-Mink / Hellmann (Hrsg.), Prosumer Revisited, 2010, S. 191, 200. 162 Ders., in: Blättel-Mink / Hellmann (Hrsg.), Prosumer Revisited, 2010, S. 191, 204. 163 Loske, in: Bala / Schuldzinski (Hrsg.), Prosuming und Sharing – neuer sozialer Konsum, 2016, S. 31, 44; Schläppi / Gruber (Hrsg.), Von der Allmende zur Share Economy, 2018; s. auch Lück, „Die Allmende als Rechtsfigur kooperativen Wirtschaftens in der mittelalterlichen Dorfgenossenschaft“ Vortrag bei der Reihe Sharing Economy des IWE GK der MLU Halle, abrufbar unter IWE GK, Vortragsreihe „Sharing-Economy“, 2017 (https://www.iwegk.de/wp-content/ uploads/2017/09/IWEGK_VortraegeWS2017.pdf) [geprüft am 23.1.2019]. 164 Loske, in: Bala / Schuldzinski (Hrsg.), Prosuming und Sharing – neuer sozialer Konsum, 2016, S. 31, 44. 165 Solmecke / Lengersdorf, MMR 2015, 493. 157

58

B. Rechtsanalyse

Kritisiert wird, dass die Sharing Economy zunehmend von kommerziellen Angeboten und mächtigen Marktteilnehmern geprägt werde, wodurch die ursprüngliche Idee immer mehr verloren gehe166 und mittlerweile hauptsächlich finanzielle Interessen im Vordergrund stünden.167 Es werde aus dem Teilen als menschliche Beziehung ein Geschäft gemacht.168 Verbraucher seien dabei oft von Plattformen, die ihnen auch den Zugang verwehren könnten, abhängig.169 Durch das Internet, Smartphones und die ständige Erreichbarkeit von Anbietern und Nutzern, verwischten die Grenzen zwischen Arbeitszeit und Freizeit, wenn nach Feierabend zum Beispiel noch die digitale Tauschanfrage bearbeitet wird.170 In der Gesellschaft kann „Sharing“ viele positive Effekte haben. Ressourcen werden geschont, Güter werden nachhaltiger verwertet.171 Aber auch ideelle Aspekte wie gegenseitiges Vertrauen und soziales Engagement werden durch das Teilen gefördert.172 Es gibt auch eine Reihe von Arbeiten (Forschungsprojekte, Studien, wissenschaftliche Arbeiten), die sich mit der kollaborativen Wirtschaft auseinandersetzen: In Zusammenarbeit mit ebay und gefördert vom Bundesministerium für Bildung und Forschung (BMBF) hat das Borderstep Institut für Innovation und Nachhaltigkeit im Rahmen eines Forschungsprojekts die Potentiale zur ökologischen Optimierung des Onlinehandels erkundet sowie neue Geschäftsfelder zur Unterstützung des nachhaltigen Konsums ausgelotet.173 Die Sharing Economy wurde auch aus Verbrauchersicht untersucht: im Auftrag des Verbraucherzentrale Bundesverband (vzbv) wurde eine repräsentative Bevölkerungsbefragung174 durchgeführt, um Verbraucher-Einstellungen gegenüber der Sharing Economy zu ergründen und die Bekanntheit sowie Nutzungspotentiale der verschiedenen Sharing-Angebote abzuschätzen. Im Ergebnis stellte sich unter anderem heraus, dass vor allem praktische Überlegungen (eine Anschaffung lohne

166

Bala / Schuldzinski, in: dies. (Hrsg.), Prosuming und Sharing  – neuer sozialer Konsum, 2016, S. 8, 17. 167 Solmecke / Lengersdorf, MMR 2015, 493, 494. 168 Bala / Schuldzinski, in: dies. (Hrsg.), Prosuming und Sharing  – neuer sozialer Konsum, 2016, S. 8, 18. 169 Dies., in: dies. (Hrsg.), Prosuming und Sharing – neuer sozialer Konsum, 2016, S. 8, 18 f. 170 Solmecke / Lengersdorf, MMR 2015, 493. 171 Loske, in: Bala / Schuldzinski (Hrsg.), Prosuming und Sharing – neuer sozialer Konsum, 2016, S. 31, 45; Hufnagel / Jaquemoth, Verbraucherpolitik: Ein Lehrbuch mit Beispielen und Kontrollfragen, 2018, S. 164. 172 Solmecke / Lengersdorf, MMR 2015, 493. 173 Borderstep Institut für Innovation und Nachhaltigkeit, ebay: Vom Consumer zum Prosumer (https://www.borderstep.de/projekte/ebay-vom-consumer-zum-prosumer/) [geprüft am 23.1.2019]. 174 TNS Emnid im Auftrag des vzbv, Sharing Economy Die Sicht der Verbraucherinnen und Verbraucher in Deutschland, Mai 2015.

I. Literaturanalyse

59

sich nicht, wenn etwas selten genutzt wird) dazu beitragen, Dinge zu leihen statt sie zu kaufen, dass vor allem Werkzeuge und Autos als Dinge angesehen werden, die man gemeinsam nutzen kann, dass die persönliche Bereitschaft, Dinge zu verleihen, in Deutschland sehr hoch und Hilfsbereitschaft dafür das wichtigste Motiv ist und dass Nutzungsbewertungssysteme wegen ihrer Manipulierbarkeit nicht selten skeptisch gesehen werden, obwohl sie eigentlich Vertrauen schaffen sollen.175 Im Forschungsprojekt „Peer-Sharing – Internetgestützte Geschäftsmodelle für gemeinschaftlichen Konsum als Beitrag zum nachhaltigen Wirtschaften“, welches ebenfalls durch das BMBF gefördert wurde, stellen Scholl / Behrendt / Flick u. a. in ihrem Arbeitsbericht ihre Ergebnisse vor. Die Forscher haben die im Mai 2015 in Deutschland verfügbaren Online-Plattformen in einer Datenbank erfasst, hinsichtlich ausgewählter Merkmale ausgewertet und durch Kurzfallstudien zu den Geschäftsmodellen der Praxispartner des Projekts ergänzt.176 Peuckert / Pentzien untersuchten in ihrem Arbeitsbericht, welcher im gleichen Projekt entstand, die Nachhaltigkeitspotentiale des privaten Teilens (aus ökonomischer, ökologischer und sozialer Perspektive) und betrachteten die möglichen Regulierungsformen der Selbstregulierung, des Ordnungsrechts und der Ko-Regulierung.177 Wiencierz / Röttger haben das „Konsumentenvertrauen in der Sharing Economy“ in einem Projekt untersucht. Anhand einer Online-Panelbefragung und innerhalb von drei Gruppendiskussionen wurden Faktoren analysiert, die das Vertrauen in der Sharing Economy beeinflussen.178 Insbesondere wurde untersucht, auf welche Risiken sich das Vertrauen in der Sharing Economy bezieht und welche Funktionen der Peer-to-Peer-Plattformen das Vertrauen fördern.179 Im Ergebnis wurden folgende Handlungsempfehlungen und Thesen aufgestellt: es müsse Aufklärungsarbeit über bestehende Verbraucherschutzrechte in der Sharing Economy betrieben werden, Gesetzeslücken müssten durch die Konkretisierung existierender Gesetze bzw. Verabschiedung neuer Gesetze geschlossen werden, mehr Sicherheit in der Sharing Economy würde dazu führen, dass die Nutzer diese mehr und intensiver nutzen, es müsse ein Problembewusstsein bei den Nutzern der Sharing Economy bezüglich des Datenschutzes geschaffen werden, und die Nutzer müssten mehr Kontrolle über ihre Daten haben.180 Zimmermann untersuchte empirisch die Anbieterseite auf C2C-Plattformen. Der Konsument wird in der Rolle als Vermieter seines Eigentums betrachtet, insbesondere wird danach gefragt, wie Konsumenten davon überzeugt werden können,

175 Dass., Sharing Economy Die Sicht der Verbraucherinnen und Verbraucher in Deutschland, Mai 2015, S. 2. 176 Scholl / Behrendt / Flick u. a., Peer-to-Peer Sharing, September 2015, S. 3. 177 Peuckert / Pentzien, Kompromisse des Teilens, April 2018. 178 Wiencierz / Röttger, Konsumentenvertrauen in der Sharing Economy, Dezember 2017, S. 1. 179 Dies., Konsumentenvertrauen in der Sharing Economy, Dezember 2017, S. 1. 180 Dies., Konsumentenvertrauen in der Sharing Economy, Dezember 2017, 17 f.

60

B. Rechtsanalyse

auf solchen Online-Plattformen als Vermieter tätig zu werden und ob es Personengruppen gibt, die diesem Verhalten überdurchschnittlich zugeneigt und somit als Zielgruppe geeigneter sind.181 Dredge / Gyimóthy u. a. untersuchten die kollaborative Wirtschaft im Bereich des Tourismus interdisziplinär. Beiträge verschiedener Autoren beschäftigen sich unter anderem mit verschiedenen Geschäftsmodellen, mit moralischer Verantwortung in der kollaborativen Wirtschaft, mit ökonomischen Ansätzen aber auch mit Regulierungsfragen und wie Regierungen, Industrie und die globale Zivilgesellschaft mit den Veränderungen umgehen.182 Das vom BMBF geförderte Forschungsprojekt „i-share“183 verfolgt das Ziel, den zukünftigen gesamtgesellschaftlichen Beitrag der Geschäftsmodelle der Sharing Economy Organisationen zu bestimmen. Um einen systematischen Vergleich verschiedener Geschäftsmodelle und eine vergleichende Analyse der positiven und negativen Wirkungen durchführen zu können, wird untersucht, welche in der Sharing Economy tätigen Organisationen in Deutschland existieren, welche Geschäftsmodelle in ihnen identifiziert werden können und mit welchen sozialen, formalen und technischen Mechanismen Sharing Economy-Organisationen koordiniert und gesteuert werden. Weiterhin soll untersucht werden, wie deren Beiträge erfasst und verglichen werden können und wie die Ausdehnung positiv wirkender Geschäftsmodelle unterstützt werden kann.184 Eine Studie des Instituts der deutschen Wirtschaft Köln in Zusammenarbeit mit DICE Consult im Auftrag des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie untersuchte die Relevanz der Sharing Economy in den Sektoren Mobilität, Alltagsgegenstände und Unterkunft in Deutschland sowie mögliche Problemlagen und darauf basierende Handlungsoptionen.185 Nach den Ergebnissen der Studie sei im Sektor Mobilität das Ridesharing im ländlichen Raum stark vertreten und decke einen großen Teil Deutschlands ab. Das B2C-Carsharing verzeichne ein großes Wachstum. Hingegen spiele der Sektor für geteilte Alltagsgegenstände kaum eine Rolle.186 Homesharing sei je nach Bundesland unterschiedlich stark verfügbar, mache aber insgesamt nur einen geringen Anteil am gesamten Wohnraumbestand aus. Auch Mehrfachinserate von Anbietern und kontinuierliche Vermietungen machten nur einen geringen Anteil aus, sodass dies gegen eine Professionalisierung des Home­sharing spreche und ein systematischer Wohnraumentzug nicht nach-

181

Zimmermann, Der Konsument in der digital-kollaborativen Wirtschaft, 2017, S. 5. Dredge / Gyimóthy (Hrsg.), Collaborative Economy and Tourism, 2017, 10 f. 183 i-share, Forschungsprojekt (https://www.i-share-economy.org/projekt) [geprüft am 23.1. 2019]. 184 Dass., Forschungsprojekt (https://www.i-share-economy.org/projekt) [geprüft am 23.1.2019]. 185 Busch / Demary / Engels u. a., Sharing Economy im Wirtschaftsraum Deutschland, Kurzfassung, Juli 2018, S. 2. 186 Dies., Sharing Economy im Wirtschaftsraum Deutschland, Kurzfassung, Juli 2018, S. 9. 182

I. Literaturanalyse

61

weisbar sei. Im Unterkunftssektor betrage der Marktanteil der Sharing Economy 8,6 Prozent.187 Die Autoren der Studie stellen Handlungsoptionen für Regelungen zur Verhinderung von Zweckentfremdung, Steuererhebung, Schutz der Stadtbevölkerung und zum Verbraucherschutz vor.188 Die Regulierungsoptionen sollten zunächst in Reallaboren erprobt werden.189 2. Die Unternehmer- und Verbrauchereigenschaft der Anbieter auf P2P-Märkten Die kollaborative Wirtschaft und die wirtschaftliche Betätigung von Privatpersonen erzeugten Diskussionen hinsichtlich der Neujustierung von Verbraucher- und Unternehmerhandeln. Die private, gewerbliche oder berufliche Rolle der Akteure in Vertragsbeziehungen legt für eine Vielzahl von Rechtsvorschriften den Anwendungsbereich fest – so vor allem im Verbrauchervertragsrecht, welches vorrangig im BGB mit seinen einheitlichen Verbraucher- und Unternehmerbegriffen nach §§ 13, 14 BGB verankert ist190, aber auch im Lauterkeitsrecht oder im internationalen Privat- und Verfahrensrecht. In P2P-Märkten ist es allerdings häufig nicht einfach, die private oder unternehmerische Rolle der Anbieter zu bestimmen (vgl. Abbildungen 7 und 8).

Abbildung 7: Werbung für Etsy (Quelle: Instagram)

187

Dies., Sharing Economy im Wirtschaftsraum Deutschland, Kurzfassung, Juli 2018, 10 ff. Dies., Sharing Economy im Wirtschaftsraum Deutschland, Kurzfassung, Juli 2018, 4 ff. 189 Dies., Sharing Economy im Wirtschaftsraum Deutschland, Kurzfassung, Juli 2018, 8 f. 190 Hierzu etwa Piekenbrock / Ludwig, GPR 2010, 114. 188

62

B. Rechtsanalyse

Abbildung 8: Werbung zum Teilen eines Museumscafés (Quelle: Instagram)

Zu dieser Fragestellung werden verschiedene Ansichten und Regelungsansätze diskutiert: a) Unternehmer Die  Europäische Kommission geht ausweislich ihrer 2016 veröffentlichten  – rechtlich allerdings unverbindlichen191 – Agenda für die kollaborative Wirtschaft davon aus, dass die bisherigen Kriterien für die Zuordnung der Unternehmer- oder Verbrauchereigenschaft auch auf die Teilnehmer der kollaborativen Wirtschaft angewandt werden können und sich die jeweiligen Rechte und Pflichten der Parteien nach den derzeitigen EU-Vorschriften für Verbraucher und Marketing bestimmen. Im Rahmen der kollaborativen Wirtschaft sollen die Häufigkeit der Dienstleistung, die Gewinnorientierung und die Umsatzhöhe die Kriterien für die Einstufung als Gewerbetreibender bleiben.192 Hatzopoulos kritisiert diesen Ansatz der Europäischen Kommission als zu ungenau und daher nicht hilfreich.193 Als Reformansatz in der Literatur wird zudem erwogen, Anbietern auf Internetplattformen generell eine Unternehmereigenschaft zuzuweisen. So gibt es beispielsweise in Dänemark eine Regelung für die Platt-

191

Zur Funktion: Brauneck, EWS 2016, 340, 343. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen, Europäische Agenda für die kollaborative Wirtschaft, 2.6.2016, COM(2016) 356 final, S. 8 ff. 193 Hatzopoulos, The collaborative economy and EU law, 2018, S. 51. 192

I. Literaturanalyse

63

formökonomie, wonach ein B2C-Vertrag vorliegt, wenn dieser durch eine Plattform in einer aktiven Weise (also nicht nur als schwarzes Brett) vermittelt wurde und wenn der Vermittler dabei bestimmte Aufgaben übernommen hat.194 Gegen eine solche generelle Annahme einer Unternehmerstellung von Anbietern auf Plattformen spricht nach der Ansicht von Domurath, dass das Missbrauchspotential, welches im Internet besteht, damit zulasten der privaten Anbieter gelöst werden würde.195 Insofern gehen auch Adam / Micklitz davon aus „die Annahme von Rechtspflichten C2C würde die verbraucherrechtliche Dogmatik grundlegend erschüttern.“196 In einer Studie für den Sachverständigenrat für Verbraucherfragen aus dem Jahr 2016 untersuchten Purnhagen / Wahlen außerdem den Anpassungsbedarf von § 13 BGB angesichts veränderten Verbraucherverhaltens in der Sharing Economy und dem Auftreten von „Verbraucher-Bürgern“.197 Die Autoren sprechen sich neben Informations- und Prüfpflichten für die Plattformbetreiber zur Unternehmereigenschaft des Vertragspartners für eine rechtliche Erfassung der kurzzeitigen wirtschaftlichen Betätigung von Privatpersonen als „Interimsunternehmer“ in der Sharing Economy aus.198 Im Folgenden wurde empfohlen, für die Unternehmereigenschaft an die Unternehmereigenschaft der Plattform anzuknüpfen.199 Für die Unternehmereigenschaft nach § 14 BGB befürwortet der Sachverständigenrat für Verbraucherfragen de lege ferenda eine Umkehr der Beweislast, soweit kostenpflichtige Leistungen über eine Plattform angeboten werden.200 Domurath befürwortet diese Lösung, da sie die besonderen Umstände der Plattformökonomie berücksichtige, wonach der Verbraucher in der Regel aufgrund des Fehlens von Geschäftsräumen und Internetauftritten nicht einschätzen könne, ob ein Anbieter Unternehmer ist, und die Möglichkeit zum Gegenbeweis für die Unternehmereigenschaft weiterhin möglich bleibe.201 Piorkowsky sieht hierin jedoch einen „Generalverdacht“ sowie eine Ungleichbehandlung von Nutzern von Internetplatt-

194

Sorensen, EuCML 2016, 15, 17. Domurath, Verbraucher und Sachmängelgewährleistung in der Plattformökonomie, Dezember 2016, S. 20. 196 Adam / Micklitz, in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 45, 88. 197 Purnhagen / Wahlen, Der Verbraucherbegriff im 21. Jahrhundert, Dezember 2016; Purnhagen / Wahlen, in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 185 ff. 198 Purnhagen / Wahlen, Der Verbraucherbegriff im 21. Jahrhundert, Dezember 2016, S. 49. 199 Dies., in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 185, 215. 200 Sachverständigenrat für Verbraucherfragen, Verbraucherrecht 2.0, Verbraucher in der digitalen Welt, Dezember 2016, S. 48; Sachverständigenrat für Verbraucherfragen, in: Mick­ litz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 9, 15. 201 Domurath, Verbraucher und Sachmängelgewährleistung in der Plattformökonomie, Dezember 2016, S. 21. 195

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B. Rechtsanalyse

formen und die Gefahr bürokratischer und mentaler Hürden, die geeignet seien, erwünschte Handlungen und Wirkungen abzubremsen.202 b) Verbraucher Halfmeier stellt grundsätzlich in Frage, ob Anbieter als Verbraucher nach § 13 BGB angesehen werden können, da unter Verbrauchern nach dem Wortsinn und historisch nur Nachfrager von Leistungen verstanden wurden und diskutiert dies vor dem Hintergrund der Rechtswahlbeschränkung für Verbraucherverträge nach Art. 6 I Rom I-VO.203 Vor allem bei Verträgen zwischen einem anbietenden Verbraucher und einem abnehmenden Unternehmer stehe in Frage, ob sich der Anbieter auf Verbraucherschutz berufen könne. Der Interessengegensatz zwischen Verbrauchern und Unternehmern bestehe in der Theorie des Verbraucherrechts gerade darin, dass der Verbraucher am Gebrauchswert der Ware oder Dienstleistung interessiert sei, was bei Leistungsanbietern als Verbraucher nicht der Fall sei.204 Vor allem die Rechtsprechung zu Vermietern, die in Deutschland im Rahmen privater Vermögensverwaltung als Verbraucher behandelt werden, solange sie nicht gewerblich vermieten205, sieht er als zu weitgehend an.206 Angesichts der negativ formulierten Abgrenzung des Verbrauchers als Person, die außerhalb ihres Berufs oder Gewerbes handelt, müssten diese Personen nach dieser Ansicht somit als Unternehmer behandelt werden. Demgegenüber sieht Heiderhoff eine Ausnahme für C2B-Verträge im Rahmen von Art. 6  Rom  I-Verordnung kritisch. Zwar spreche für eine Herausnahme der Verträge, in denen Verbraucher Leistungen anbieten, dass grundsätzlich der Endverbraucher und nicht der Schwächere nach dem Zweck der Verordnung geschützt werden soll, jedoch könnten erhebliche Schutzlücken auftreten und Geschäfts­ modelle, in denen die Grenzen der Rollen unklar sind, herausfallen, wenn Verbraucher-Anbieter vom Schutz teilweise ausgenommen werden.207 Korzilius schlägt zur Frage der Verbrauchereigenschaft von Existenzgründern vor, den Verbraucherschutz generell in Richtung eines Unterlegenenschutzes wei-

202 Piorkowsky, in: Bala / Schuldzinski (Hrsg.), Jenseits des Otto Normalverbrauchers, 2018, S. 141, 156 f. 203 Halfmeier, in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 132, 139 ff. 204 Ders., in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 132, 140. 205 Siehe Teil B. II. 1. a). 206 Halfmeier, in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 132, 141 f. 207 Heiderhoff, in: Rauscher (Hrsg.), Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 4. Auflage, 2016, Art. 6 Rom I-VO,

I. Literaturanalyse

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terzuentwickeln und damit vor allem auf eine strukturelle Unterlegenheit im Verbraucherschutz abzustellen.208 c) Transparenz der Rollen Recht große Einigkeit in der Literatur besteht im Hinblick darauf, dass es erforderlich sei, die Identität des Vertragspartners auf Online-Plattformen und deren gewerblichen oder privaten Status offenzulegen.209 Insofern bestätigt sich der Praxisblick aus den Experteninterviews. Anstelle einer Änderung von §§ 13, 14 BGB wird dabei freilich vor allem eine Informationspflicht zur Unternehmereigenschaft erwogen. Eine solche Informationspflicht wurde zunächst mit dem Diskussionsentwurf für eine Richtlinie über Online-Vermittlungsplattformen der Research Group on the Law of Digital Services vorgeschlagen.210 Dieser sah vor, dass der Plattformbetreiber darüber informieren muss, wenn ein Vertrag mit dem Drittanbieter und nicht mit dem Plattformbetreiber geschlossen wird. Außerdem sollte der Plattformbetreiber sicherstellen, dass der Anbieter den Kunden darüber informiert, ob er Waren, Dienstleistungen oder digitale Inhalte als Unternehmer anbietet. In ähnlicher Weise hat die  Europäische Kommission in einem aktuellen EUGesetzgebungsvorschlag zur Änderung der Verbraucherrechterichtlinie 2011/83/ EU eine solche Informationspflicht vorgeschlagen, wonach Onlinemarktplätze darüber informieren müssen, ob es sich bei einem Drittanbieter um einen Unternehmer handelt.211 Die Auskunft soll auf der Grundlage der Selbstdeklarierung der Anbieter erfolgen. Letzteres wird kritisiert, da der Verbraucher sich in diesem Fall auf die Information nicht verlassen könne.212 In der Studie des Institus der deutschen Wirtschaft / Dice Consult wird daher vorgeschlagen, die Informationspflicht um eine Pflicht zur Überprüfung der Selbstklassifizierung zu einem späteren Zeitpunkt anhand der Plattformdaten zu ergänzen.213

208

Korzilius, in: Gsell / Marques / Artz u. a. (Hrsg.), Wer ist der Verbraucher?, 2018, S. 83 ff. Befürwortend Adam / Micklitz, in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0  – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 45, 95; Purnhagen / Wahlen, Der Verbraucherbegriff im 21. Jahrhundert, Dezember 2016, S. 44; Busch, Verbraucherschutz in der Plattformökonomie, 2018, 9 f.; Busch / Demary / Engels u. a., Sharing Economy im Wirtschaftsraum Deutschland, Juli 2018, S. 112; Gurkmann, in: Rott / Tonner / Bauer u. a. (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 39, 41, Rn. 16. 210 Busch / Dannemann / Schulte-Nölke, MMR 2016, 787, 791; Research group on the Law of Digital Services, EuCML 2016, 164, 166. 211 Art. 2 IV lit. b des Richtlinienvorschlags COM(2018) 185 final. 212 Busch / Demary / Engels u. a., Sharing Economy im Wirtschaftsraum Deutschland, Juli 2018, S. 112. 213 Dies., Sharing Economy im Wirtschaftsraum Deutschland, Juli 2018, S. 112. 209

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B. Rechtsanalyse

Hierzu konnte allerdings eine Studie zum Verhalten von Verbrauchern auf Online-Plattformen214 in einem Experiment mit unterschiedlichen Informationen zur Identität des Vertragspartners auf einer Online-Plattform herausfinden, dass die Information allein über den Unternehmerstatus nicht ausreichend ist, um Vertrauen bei den Verbrauchern zu erzeugen. In dem Experiment hatte der Preis den größten Einfluss auf die Auswahlwahrscheinlichkeit eines Angebots. Eine kombinierte Information zum Vertragspartner, seiner Unternehmereigenschaft und der Folge der Geltung von Verbraucherrechten konnte die Auswahlbereitschaft für ein Angebot aber ebenfalls steigern. Eine Absenkung der Auswahlbereitschaft trat allerdings ein, sobald der Zusatz, dass Verbraucherrechte gelten, weggelassen wurde. Die isolierte Information, dass der Verkauf durch einen Drittanbieter erfolgt und es sich hierbei um einen Unternehmer handelt, senkte insofern das Vertrauen. Die EU-Kommission hat in ihrem aktuellen Gesetzgebungsvorschlag im Rahmen des „New Deal for Consumers“ eine zusätzliche Informationspflicht vorgesehen, wonach darüber informiert werden muss, ob im Falle eines Vertrags mit einem Unternehmer Verbraucherrechte gelten.215 Nicht gewährleistet ist mit dem Regelungsvorschlag allerdings, dass in der Information an den Verbraucher auch der Zusammenhang zwischen der Unternehmereigenschaft und der Geltung von Verbraucherrecht zum Ausdruck kommt. 3. Rechtsbeziehungen auf Online-Plattformen Bei dem auf Online-Plattformen anwendbaren Recht ist zu beachten, welches Geschäftsmodell ein Plattformbetreiber gewählt hat, und damit auch, welche vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien – dem Plattformbetreiber und den Nutzern der Plattform – zustande kommen. Da Plattformen häufig auch von anderen Staaten aus abrufbar sind, ist für die Bestimmung des anwendbaren Rechts außerdem das internationale Privatrecht von besonderer Bedeutung. Hatzopoulos beschreibt zum Teil vergleichbar mit unserer Analyse der Vertragsmodelle (oben  A. I.) fünf Szenarien vertraglicher Beziehungen zwischen Plattformbetreibern, Anbietern und Abnehmern: Im ersten Szenario tritt der Plattformbetreiber als Mittler auf und schließt jeweils einen Vertrag mit dem Anbieter und dem Abnehmer der Leistung, die über die Plattform vermittelt wird. Die beiden letzteren wiederum schließen untereinander einen Vertrag.216 Im zweiten Szenario beschreibt er die Plattform als einen doppelten Dienstleistungsanbieter, wenn der Plattform­betreiber eine vorherrschende Rolle bei der Leistungserbringung einnimmt, und zwar sowohl im Verhältnis zum Leistungsanbieter als auch zum Ab 214

Lupiáñez-Villanueva / Gaskell / Tomese u. a., Behavioural study on the transparency of ­online platforms, 2018, S. 33. 215 Art. 2 IV lit. d des Richtlinienvorschlags COM(2018) 185 final. 216 Hatzopoulos, The collaborative economy and EU law, 2018, 22 f.

I. Literaturanalyse

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nehmer.217 Drittens beschreibt er ein Szenario, in dem der hauptsächliche Vertrag zwischen Anbieter und Abnehmer geschlossen wird, der Abnehmer aber mit dem Plattformbetreiber nicht notwendigerweise in eine vertragliche Beziehung tritt, weil die Plattform lediglich als Internetshop oder Werbefläche fungiert.218 Als eine Einheit beschreibt Hatzopoulos den Plattformbetreiber und Anbieter in dem vierten Szenario. Diese Einheit liege vor, wenn die Beziehung zwischen Plattformbetreiber und Anbieter derart eng sei, dass sie als eine Einheit betrachtet werden müssten.219 Das fünfte Szenario beschreibt er als eine mögliche Situation de lege ferenda, in welchem spezielle Regelungen für die trilateralen Beziehungen, die über Online-Plattformen zustande kommen, national oder unionsweit aufgestellt werden.220 Del Pilar Leal Londoño / Medina identifizieren vier Beziehungstypen in der kollaborativen Wirtschaft: 1) B2C (Beziehungen zwischen Verbrauchern und Unternehmen, die Eigentümer ihres Inventars sind oder dieses selbst verwalten), 2) B2B (Beziehungen zwischen Unternehmen und anderen Unternehmen, die Eigentümer ihres Inventars sind oder dieses selbst verwalten), 3) P2P (Beziehungen zwischen zwei oder mehr Personen, die – vermittelt durch ein Unternehmen, eine Organisation oder eine Plattform, die nicht selbst an den Beziehungen zwischen den Peers beteiligt sind –, Güter oder Dienstleistungen austauschen), 4) C2B (Beziehungen zwischen Verbrauchern und Unternehmen, bei denen das Unternehmen vom Wissen oder Vermögen des Verbrauchers profitiert und dafür zahlt.221 a) Rolle der Plattformbetreiber Wie bereits die Analyse im ersten Teil222 gezeigt hat, existiert kein einheitliches Plattformmodell. Je nach genutztem Modell kommen verschiedene vertragliche Beziehungen zwischen dem Plattformbetreiber und den Nutzern zustande, welche voneinander unterschieden und getrennt betrachtet werden müssen. Eine besondere Stellung nehmen die sogenannten Vermittlungsplattformen ein, da bei diesen der Vertrag der Nutzer mit dem Plattformbetreiber letztlich darauf abzielt, einen Vertragsschluss mit einem anderen Nutzer herbeizuführen, was bei anderen Modellen nicht der Fall ist.

217

Ders., The collaborative economy and EU law, 2018, S. 23. Ders., The collaborative economy and EU law, 2018, S. 24. 219 Ders., The collaborative economy and EU law, 2018, 24 f. 220 Ders., The collaborative economy and EU law, 2018, 25 f. 221 del Pilar Leal Londoño / Medina, in: Dredge / Gyimóthy (Hrsg.), Collaborative Economy and Tourism, 2017, S. 129, 133. 222 Siehe oben Teil A. I. 218

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B. Rechtsanalyse

aa) Vertragliche Beziehung des Plattformbetreibers mit den Nutzern Bezüglich des Vertragsschlusses widmet sich Kreutz unabhängig von einer konkreten Plattformart der Frage, zu welchem Zeitpunkt bei der Nutzung einer frei zugänglichen Webseite ein Vertrag geschlossen wird.223 Beim bloßen Besuch und der bloßen Nutzung einer Seite sei grundsätzlich kein Rechtsbindungswille beider Parteien – sowohl des Plattformbetreibers als auch des Besuchers – erkennbar.224 Es komme hierbei ein Gefälligkeitsverhältnis zustande.225 Zu einem Vertragsschluss komme es jedoch durch die Registrierung eines Nutzers und der damit verbundenen Zustimmung zu den AGB.226 Ein gesetzliches Schuldverhältnis im Sinne des § 311 II Nr. 3 BGB mit Pflichten nach § 241 II BGB komme nur dann in Betracht, wenn dies aufgrund einer haftungsrechtlichen Notwendigkeit angemessen sei.227 In Bezug auf Vermittlungsplattformen, auf denen Nutzer sich nicht registrieren, sind Hauck / Blaut ebenfalls der Ansicht, dass das bloße Aufrufen der Webseite nicht zu einem Vertragsschluss zwischen Plattformbetreiber und Nutzern führe.228 Ebenso beurteilen sie grundsätzlich die tatsächliche Nutzung einer Vermittlungsplattform.229 Ein Vertrag mit dem Plattformbetreiber komme jedoch dann zustande, wenn der Nutzer sich zum Erwerb eines durch den Plattformbetreiber angezeigten Produktes eines Anbieters entscheide.230 Dies beurteilt auch Engert auf gleiche Weise. Einen Vertragsschluss sieht er nur dann als zweifelsfrei gegeben an, wenn der Plattformbetreiber eine Vergütung erhalte oder ein Nutzungskonto eröffnet werde.231 Bei einem schlichten Informationsabruf komme wohl kein Vertrag zustande, den man ansonsten auch bei Zeitungen oder dem Rundfunk annehmen müsste.232 Zur Bestimmung der Vertragsart ist vor allem die Leistung des Plattformbetreibers von Bedeutung. Sénéchal ist der Auffassung, dass drei grundlegende Typen von Leistungen, die Plattformbetreiber erbringen, welche auch in kumulativer oder hybrider Form vorliegen können, existieren: Verarbeitung und Speicherung von Daten, Vermittlungstätigkeit oder der Vertrieb von Produkten, digitalen Inhalten oder Dienstleistungen im eigenen Namen.233 Als Gegenleistung für diese komme

223

Kreutz, ZUM 2018, 162 ff. Ders., ZUM 2018, 162, 163 ff. 225 Ders., ZUM 2018, 162, 167. 226 Ders., ZUM 2018, 162, 166 f. 227 Ders., ZUM 2018, 162, 168. 228 Hauck / Blaut, NJW 2018, 1425, 1426. 229 Dies., NJW 2018, 1425, 1426. 230 Dies., NJW 2018, 1425, 1427. 231 Engert, AcP 218 (2018), 304, 330. 232 Ders., AcP 218 (2018), 304, 330 f. 233 Sénéchal, EuCML 2016, 39, 40. 224

I. Literaturanalyse

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nicht nur eine monetäre Leistung in Betracht, sondern auch die Bereitstellung von personenbezogenen und nicht-personenbezogenen Daten.234 Dreyer / Haskamp untersuchen die Tätigkeit von Plattformbetreibern in Bezug darauf, ob diese als Absatzmittler im juristischen Sinne (Handelsvertreter, Handelsmakler, Kommissionär, Kommissionsagenten, Vertragshändler, Franchisenehmer) tätig werden. Plattformbetreiber übten schon dann eine Vermittlungstätigkeit aus, wenn sie auf einen Kunden einwirken, wozu auch bereits die Ausgestaltung der Angebotsseite des Anbieters ausreiche.235 Sie sind der Ansicht, dass eine Vermittlungstätigkeit damit häufiger vorliege als gemeinhin angenommen, woraus Konsequenzen, wie etwa eine Verpflichtung zur Gewerbeanmeldung nach § 14 I GewO oder eine möglichen Haftung des Plattformbetreibers, folgen können.236 Sie fordern, dass die Vermittlungstätigkeit weiter gefasst wird, da die Digitalisierung immer weiter fortschreite.237 Etwa auch die Vermarktung von Produkten falle darunter.238 Da der Plattformbetreiber die für den Vertrag charakteristische Leistung erbringt, hängt vor allem von seiner Leistung die Art des mit einem Nutzer geschlossenen Vertrags ab. Der Vertragstyp des Vertrags zwischen Plattformbetreiber und Nutzer wird häufig branchen- oder plattformspezifisch in den Blick genommen.239 Rott stellt für Vermittlungsplattformen fest, dass es für die Bestimmung der Vertragsart entscheidend auf die Rolle des Plattformbetreibers und die Entgeltvereinbarung ankomme.240 Die Ermöglichung des Zugangs zur Plattform und die Datenpflege sei eine Dienstleistung im Sinne der §§ 611 ff. BGB, wobei Geld oder die Einwilligung zur Nutzung von Daten oder zur Zusendung von Werbung Gegenleistung sein könnten.241 Dem ähnlich beurteilen Hauck / Blaut die Beziehung zwischen einem Nutzer und dem Betreiber einer Vergleichsplattform seinem Typus nach als einen besonderen Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 I BGB) mit dienst- oder werkvertraglichem Charakter.242 Eine Vermittlung gegen Provision oder sonstige Gebühr erinnert Rott zufolge stark an einen Maklervertrag im Sinne der §§ 652 ff. BGB.243 Auch Engert beurteilt das Verhältnis zu dem Anbieter auf einer Vermittlungsplattform aufgrund der in aller Regel zugesagten Provision als Maklervertrag (§§ 652 ff.  BGB) beziehungsweise Handelsmaklervertrag (§ 93 I HGB). Mit den Nachfragern komme

234

Dies., EuCML 2016, 39, 43. Dreyer / Haskamp, ZVertriebsR 2017, 359, 362. 236 Dies., ZVertriebsR 2017, 359, 362 f. 237 Dies., ZVertriebsR 2017, 359, 363. 238 Dies., ZVertriebsR 2017, 359, 363. 239 Siehe daher auch in Teilen die Ausführungen zu den einzelnen Branchen unten: Teil B. I. 5. 240 Rott, in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 62, 68, Rn. 19. 241 Ders., in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 62, 68, Rn. 19. 242 Hauck / Blaut, NJW 2018, 1425, 1426. 243 Rott, in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 62, 68, Rn. 20. 235

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ein unentgeltlicher Vermittlungsvertrag (§ 662 BGB) zustande.244 Gegen eine Einordnung als Maklervertrag spricht nach Henke / Singbartl / Zintl allerdings, dass der Plattformbetreiber für beide Nutzer tätig werde und weder eine Leistung des Nachweises eines Vertragsabschlusses noch des bewussten und zweckgerichteten Einwirkens auf die Abschlussbereitschaft einer Partei vorliege.245 Auf einigen Plattformen kann für einen Nutzer auf den ersten Blick nicht zweifelsfrei beurteilt werden, ob der Plattformbetreiber selbst oder ein anderer Nutzer als sein Vertragspartner auftritt. Plattformbetreiber versuchten häufig, sich aus den vertraglichen Beziehungen zwischen den Nutzern herauszuhalten, so Mak246 und Gurkmann247. Ob der Plattformbetreiber selbst Anbieter oder nur Vermittler ist – unabhängig davon, als was er sich selbst betrachtet –, hängt eng mit Fragen der Haftung des Plattformbetreibers zusammen, weswegen auch überwiegend in diesem Zusammenhang Kriterien zur Feststellung der Position des Plattformbetreibers diskutiert werden. 248 Engert zufolge ist dafür zunächst die normative objektivierte Auslegung des Erklärungsverhaltens entscheidend.249 Wenn diese nicht eindeutig sei, so sei § 305c I BGB ein geeigneter Anhaltspunkt250: Ergäben der Internetauftritt und die Werbung, dass der Plattformbetreiber selbst als Anbieter auftritt, dann müsse er diesem Eindruck deutlich und unübersehbar entgegentreten.251 bb) Pflichten der Plattformbetreiber Für Plattformbetreiber bestehen gegenüber Verbrauchern aus europäischer Verbraucherschutzsicht vor allem Pflichten in den Bereichen des E-Commerce-, Verbraucher- und Lauterkeitsrechts. Laut Adam / Micklitz hat der Plattformbetreiber diesbezüglich vor allem die E-Commerce-Richtlinie252, die Verbraucherrechterichtlinie253

244

Engert, AcP 218 (2018), 304, 324. Henke / Singbartl / Zintl, NZM 2018, 1, 3. 246 Mak, EuCML 2016, 19, 20 f. zu Airbnb. 247 Gurkmann, in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 39, 41, Rn. 9 ff. 248 Zu diesen siehe unten Teil B. I. 3. a) bb). 249 Engert, AcP 218 (2018), 304, 312. 250 Ders., AcP 218 (2018), 304, 313. 251 Ders., AcP 218 (2018), 304, 314. 252 Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektro­ nischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“). 253 Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richt 245

I. Literaturanalyse

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und die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken254 zu beachten.255 Jedoch weisen sie auf Schwierigkeiten bei der Anwendung der Verbraucherrechterichtlinie hin, deren Anwendung auf unentgeltliche Nutzungsverträge keinen Sinn ergebe und bei der Plattformen zu wenig beachtet worden seien.256 Auch Rott sieht die E-Commerce-Richtlinie  und die Verbraucherrechte-Richtlinie  als im Grundsatz anwendbare verbraucherrechtliche Regelungen an. Im Einzelnen sei jedoch unklar, welche einzelnen Pflichten anwendbar seien.257 Die Frage der Haftung der Plattformbetreiber wird in der Literatur umfangreich untersucht. Die aufgrund der Dreierkonstellation schwieriger zu beurteilende vertragliche und quasivertragliche Haftung von Betreibern von Vergleichs- und Vermittlungsplattformen untersuchen Hauck / Blaut genauer.258 Als für eine Haftung aus §§ 280 I, 241 II BGB relevante Pflichten aus dem „Vermittlungsvertrag“, die vom Plattformbetreiber verletzt werden könnten, sehen sie umfassende Beratungs- und Aufklärungspflichten in Bezug auf Angebote, die den Nutzerwünschen entsprechen, die unverfälschte Aufstellung der Rangfolge von Angeboten und in Bezug auf andere entscheidungserhebliche Faktoren des vermittelten Angebots.259 Auch ohne Vertrag halten sie eine Haftung aus §§ 280 I, 241 II, 311 II, III BGB aufgrund des eigenen wirtschaftlichen Interesses an den Daten der Nutzer und durch Schaltung von Werbung sowie durch die Inanspruchnahme besonderen Vertrauens (sog. Sachwalter) im Falle der maßgeblichen Beeinflussung des Vertragsschlusses durch das Reputationssystem oder weil Nutzer darauf vertrauen, dass die „besten“ Produkte am höchsten gelistet werden, für möglich.260 Eine Haftung des Plattformbetreibers für vertragsbezogene Regelungen in seinen AGB, die in das Verhältnis der Nutzer einbezogen wurden, komme laut Engert nur in Betracht, wenn er selbst die Einbeziehung veranlasst hat.261 Eine Unwirksamkeit nach § 307 I 1 BGB liege dann vor, wenn mit den Bestimmungen etwas

linie  85/577/EWG des Rates und der Richtlinie  97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates. 254 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.5.2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken). 255 Adam / Micklitz, in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 45, 58. 256 Dies., in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 45, 63 f. 257 Rott, in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 62, 69, Rn. 24 ff. 258 Hauck / Blaut, NJW 2018, 1425 ff. 259 Dies., NJW 2018, 1425, 1427 f. 260 Dies., NJW 2018, 1425, 1429. 261 Engert, AcP 218 (2018), 304, 350.

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B. Rechtsanalyse

vorgegeben werde, was der Begünstigte als Verwender selbst nicht hätte wirksam einführen können. Als Maßstab gelten hierfür §§ 308, 309 BGB.262 Mit einer unwirksamen Klausel verletze der Plattformbetreiber vorvertragliche Pflichten und auch eine vertragliche Nebenpflicht.263 Am Beispiel von Airbnb ist Omlor der Auffassung, dass der Betreiber einer Vermittlungsplattform für aufgrund der §§ 307 ff. BGB unwirksame Stornierungsbedingungen, die er seinen Nutzern für deren Vertragsschluss auferlegt, nach § 280 I BGB hafte.264 Klauseln, mit denen sich Plattformbetreiber in ihren AGB von jeglicher Haftung für die Richtigkeit der Angaben der Anbieter und für deren Verhalten freizeichnen verstießen nach Rott gegen § 307 BGB, da diese keinerlei Einschränkungen enthielten.265 Aber auch der Gastgeber hafte bei Verwendung der unwirksamen Stornierungsbedingungen dem Gast gegenüber aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB (culpa in contrahendo).266 Die Frage der Haftung des Betreibers einer Vermittlungsplattform, auf die auch der Diskussionsentwurf für eine Richtlinie über Online-Vermittlungsplattformen der Research Group on the Law of Digital Services eingeht, ist eine der am meisten diskutierten Fragen, wenn es um den Regulierungsbedarf in der kollaborativen Wirtschaft geht. Dies liegt vor allem daran, dass das tatsächliche Austauschverhältnis auf Vermittlungsplattformen, in welchem auch das größte Konfliktpotential besteht, zwischen den Nutzern zustande kommt, der Plattformbetreiber sich aus diesem Verhältnis aber meist heraushalten möchte, obwohl erst und gerade durch seine Tätigkeit der Vertragsschluss ermöglicht wurde. Eine Haftung des Betreibers von Vermittlungsplattformen für das Verhältnis der Nutzer untereinander kann nach dem Diskussionsentwurf bestehen, wenn ein Kunde vernünftigerweise auf einen beherrschenden Einfluss des Plattformbetreibers auf die Anbieter vertrauen kann, wobei auch Kriterien dafür aufgezeigt werden, die dabei zu berücksichtigen sind.267 Auch Hatzopoulos untersucht Kriterien zur Bestimmung der Rolle des Plattformbetreibers.268 Er ist der Meinung, dass die rechtliche Wirksamkeit von Ausschluss­ klauseln von Plattformbetreibern immer unwahrscheinlicher werde je mehr Einfluss der Plattformbetreiber bei der Leistungserbringung durch den Anbieter

262

Ders., AcP 218 (2018), 304, 351. Ders., AcP 218 (2018), 304, 351. 264 Omlor, jM 2017, 134, 139. 265 Rott, in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 62, 77, Rn. 47. 266 Omlor, jM 2017, 134, 138. 267 Research group on the Law of Digital Services, EuCML 2016, 164, 167 f.; Busch / Dannemann / Schulte-Nölke, MMR 2016, 787, 791. 268 Hatzopoulos, The collaborative economy and EU law, 2018, 26 ff. 263

I. Literaturanalyse

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habe.269 Er hält die von der EU-Kommission vorgeschlagenen Kriterien, ab wann der Plattformbetreiber als Anbieter anzusehen ist270, für zu eng271 und befürwortet einen Test anhand eines Indizienbündels, dessen Indizien jedoch nicht alle kumulativ vorliegen müssten.272 Ähnlich wie in dem erwähnten Diskussionsentwurf sieht Gurkmann einen „maßgeblichen Einfluss“ des Plattformbetreibers auf die Vertragsgestaltung sowie den Inhalt des Angebots und der Art der Erbringung desselben als entscheidendes Kriterium für die Einführung einer Haftung des Plattformbetreibers.273 Den vorgeschlagenen Kriterien in dem Diskussionsentwurf tritt Engert mit der Begründung entgegen, dass es auch im Interesse der Nachfrager liege, dass der Plattformbetreiber das Verhalten und die Qualität von Anbietern kontrolliere. Ansonsten müsste der Plattformbetreiber seine regulierende Tätigkeit einschränken, um eine eigene Haftung auszuschließen.274 Eine Haftung des Betreibers einer Vermittlungsplattform, wenn dieser direkt in die Beziehung zwischen den Nutzern involviert ist, kann sich auch Mak vorstellen, während sie der grundsätzlichen Auffassung ist, dass die kollaborative Wirtschaft der Gesellschaft einen Auftrieb gibt und deshalb rechtlich unterstützt werden sollte.275 Darüber hinaus müsse der Plattformbetreiber Engert  zufolge einen Mindestschutz seiner Nutzer vor Integritätsgefährdungen gewährleisten, wenn er Hinweise diesbezüglich erhalte. Dabei sei die Privilegierung des § 10 Nr. 1 TMG zu beachten.276 Von Bewertungen auf Plattformen kann der Erfolg oder Misserfolg eines Nutzers auf selbigen abhängen. Sie werden von Solmecke / Lengersdorf daher auch als „Währung der Sharing Economy“ bezeichnet, mit denen den Nutzern Sicherheit vermittelt werde und aus Fremden Bekannte würden.277 Engert beurteilt als die

269

Ders., The collaborative economy and EU law, 2018, S. 26. Nach Ansicht der EU-Kommission liege ein starkes Indiz dafür vor, dass der Plattformbetreiber als Leistungserbringer anzusehen ist, wenn er (a) den Preis für die Leistung festlegt, (b) andere wesentlichen Vertragsmerkmale festlegt und (c) die wesentlichen Vermögenswerte in seinem Eigentum stehen, Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen – Europäische Agenda für die kollaborative Wirtschaft, COM(2016) 356 final, 2.6.2016, S. 6 ff. 271 Hatzopoulos, The collaborative economy and EU law, 2018, S. 28. 272 Ders., The collaborative economy and EU law, 2018, S. 29. 273 Gurkmann, in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 39, 41, Rn. 13. 274 Engert, AcP 218 (2018), 304, 315. 275 Mak, EuCML 2016, 19, 25. 276 Engert, AcP 218 (2018), 304, 371. 277 Solmecke / Lengersdorf, MMR 2015, 493, 495. 270

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B. Rechtsanalyse

wichtigste Funktion von Qualitäts- und Verhaltenskontrollen durch den Plattformbetreiber die Verringerung von Opportunismusrisiken, da sich so ein Fehlverhalten der Nutzer auch auf künftige Geschäfte auswirken könne.278 Obgleich Franz Bewertungen auf Bewertungsportalen als grundsätzlich positiv und auch als Beitrag für den Verbraucherschutz empfindet, weist er zugleich auf die damit verbundenen Gefahren für die Bewerteten und die häufig bestehende Kollision des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts auf der einen und der Meinungsfreiheit auf der anderen Seite hin.279 Während zwar Ansprüche gegen den Kritiker bestünden (etwa § 824 I BGB oder § 823 I, II BGB i. V. m. § 185 StGB), so sei die Rechtsdurchsetzung aufgrund ­ ngert der bestehenden Anonymität das größere Problem.280 Dem Betreiber komme E zufolge dabei zwar eine quasi-richterliche Funktion zu, sodass auch der Sach­ verhalt zu erforschen und nicht bloß eine formale Prüfung vorzunehmen sei. Die Unaufklärbarkeit gehe jedoch zulasten des Bewerteten.281 Janal weist auf die Gefahr von Verzerrungen bei Bewertungen hin, die etwa aufgrund sozialen Drucks oder aufgrund der Wechselseitigkeit von Bewertungen zu Falschbewertungen führen könne.282 Bei der Ausgestaltung eines Bewertungssystems unterliege die Plattform einem Neutralitätsgebot (§ 823 BGB bzw. § 5 I Nr. 1, III UWG), sodass sie etwa ein eigenes Ertragsinteresse dabei nicht berücksichtigen dürfe.283 Zudem unterliege die Plattform den Geboten von Objektivität und Sachkunde, welchen sie schon bei einer „vertretbaren“ Ausgestaltung gerecht werde.284 Adam / Micklitz sehen den Hauptanwendungsbereich der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken bei manipulierten Bewertungen und der Transparenz bei Suchergebnislisten.285 Eine dahingehend tiefere Analyse nicht authentischer Bewertungen unternimmt Specht.286 In Betracht komme eine Haftung des Plattformbetreibers gemäß §§ 280 I, 241 II BGB i. V. m. den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, worunter unter gewissen Voraussetzungen der Plattformnutzungsvertrag fallen könne.287 Zudem komme dem Wettbewerbsrecht eine große Bedeutung zu, insbesondere der Nr. 23 des Anhangs zu § 3 III UWG,

278

Engert, AcP 218 (2018), 304, 352. Franz, WRP 2016, 1195, 1196 f. 280 Ders., WRP 2016, 1195, 1197. 281 Engert, AcP 218 (2018), 304, 361. 282 Janal, in: Blaurock / Schmidt-Kessel / Erler (Hrsg.), Plattformen, 2018, S. 171 ff. 283 Engert, AcP 218 (2018), 304, 367. 284 Ders., AcP 218 (2018), 304, 368. 285 Adam / Micklitz, in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 45, 65 ff. 286 Specht, in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 81 ff. 287 Dies., in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 81, 83, Rn. 7. 279

I. Literaturanalyse

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§ 5a VI UWG, § 4a UWG und § 5 UWG.288 In Bezug auf eine Haftung des Plattformbetreibers müssten § 10 TMG sowie § 4 Nr. 2 UWG beachtet werden, sodass eine Haftung erst nach einem Hinweis in Betracht komme.289 § 5 UWG sei aber einschlägig, wenn der Betreiber eine Bewertung erfinde, sie selbst manipuliere oder eine Vorabkontrolle durchführe.290 In Bezug auf Reputationssysteme auf Plattformen ist Busch der Ansicht, dass sie trotz ihres positiven Effektes durch eine soziale Kontrolle nicht vollständig der Selbstregulierung der Plattformbetreiber überlassen werden sollten und europäische Regelungen, die eine Fragmentierung des Rechts verhindern würden, diesbezüglich notwendig seien.291 Wichtig seien dabei die Transparenz der Reputationssysteme sowie weitreichende Informationspflichten der Plattformbetreiber.292 Die Verbindung einer Richtlinie, die die wesentlichen Voraussetzungen für vertrauenswürdige und gerechte Reputationssysteme festlegt, mit einem harmonisierten europäischen Standard293, welcher die rechtlichen und technischen Details enthält, könnte seiner Auffassung nach ein effizienter und erfolgreicher Weg sein.294 Der Plattformbetreiber hafte für auf der Webseite publizierte Informationen nach § 7 TMG, so Adam / Micklitz. Gemäß § 7 I TMG hafte der Betreiber jedoch nur für eigene Informationen oder solche, die er sich zu eigen gemacht habe, nach den allgemeinen Grundsätzen.295 Wegen § 7 II TMG müssten sie aber die von ihnen durchgeleiteten, zwischengespeicherten oder gespeicherten Informationen nicht auf ihre Rechtswidrigkeit hin überprüfen, wobei insbesondere der Ausschlusstatbestand des § 10 S. 1 TMG auf Plattformbetreiber anwendbar sei.296 Nutzerdaten haben für P2P-Plattformen nach den Ergebnissen der Sondierungsstudie von Hausemer / Rzepecka / Dragulin / Vitiello / Rabuel / Nunu / Diaz einen erheblichen Wert – etwa für die Preisbildung und das Marketing – und seien daher ein

288 Dies., in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 81, 84, Rn. 9 ff. 289 Dies., in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 81, 90, Rn. 23. 290 Dies., in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 81, 90, Rn. 24. 291 Busch, in: Franceschi (Hrsg.), European contract law and the Digital Single Market, 2016, S. 223, 242 f. 292 Ders., in: Franceschi (Hrsg.), European contract law and the Digital Single Market, 2016, S. 223, 234. 293 Vgl. Europäische Kommission, Harmonised Standards (https://ec.europa.eu/growth/singlemarket/european-standards/harmonised-standards_de) [geprüft am 23.1.2019]. 294 Busch, in: Franceschi (Hrsg.), European contract law and the Digital Single Market, 2016, S. 223, 243. 295 Adam / Micklitz, in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 45, 60. 296 Dies., in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 45, 60.

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B. Rechtsanalyse

wesentlicher Aspekt des Geschäftsmodells dieser Plattformen.297 Nach der Studie sind allerdings die Informationen über die Datenverarbeitung auf vielen P2PPlattformen intransparent, vor allem bezüglich der regelmäßig stattfindenden Weitergabe von Nutzerdaten an Dritte.298 Insoweit wird von Hatzopoulos angeführt, dass der Geist der Selbstregulierung in der kollaborativen Wirtschaft eigentlich eine andere Informationskultur erfordere.299 Das Geschäft mit Datenbrokern hinter den Plattformen erkläre nach Sénéchal, weshalb die Dienste von Plattformbetreibern zu einem geringen Preis oder ohne eine Gegenleistung in Geld und im Austausch gegen Daten erbracht werden kann.300 Für Nutzer bestünden derzeit nur zwei Optionen: Entweder sie schließen keinen Vertrag mit dem Plattformbetreiber oder sie erhalten den Service gegen die Bereitstellung persönlicher Daten. Eine dritte Möglichkeit sei jedoch interessant: Der Plattformbetreiber könnte einen höheren Preis für die Nutzung der Plattform verlangen und dafür keine persönlichen Daten erheben.301 So hat die Studie von Hausemer et al. einen hohen Stellenwert des Datenschutzes für die Anbieter und Verbraucher auf P2P-Plattformen ermittelt.302 Eine weitere Studie von Wiencierz / Röttger fand in Gruppendiskussionen heraus, dass die Nutzer in der Sharing Economy eher kein Bewusstsein für datenschutzrechtliche Fragen hätten und teilweise davon ausgingen, dass Plattformbetreiber der Sharing Economy im Vergleich zu anderen Plattformen Positivbeispiele bezüglich der Datenspeicherung und -nutzung seien.303 Insofern scheint das Image der Sharing Economy zu erhöhtem Vertrauen der Nutzer beim Datenschutz zu führen. Insgesamt können die datenschutzrechtlichen Probleme in der kollaborativen Wirtschaft denjenigen des Rechts der digitalen Dienstleistungen insgesamt zu­ gerechnet werden.304 Hierfür schlägt der Sachverständigenrat für Verbrauch­fragen vor, die Informationspflichten und AGB auf einer Seite darzustellen sowie die Regelungen für die Einbeziehung von AGB an diejenigen für die Wirksamkeit von Einwilligungen nach Art. 7 II DSGVO (Transparenz- und Trennungsgebot) anzu-

297

Hausemer / Rzepecka / Dragulin u. a., Exploratory study of consumer issues in online peerto-peer platform markets, Mai 2017, S. 14; Hatzopoulos, The collaborative economy and EU law, 2018, S. 69. 298 Hausemer / Rzepecka / Dragulin u. a., Exploratory study of consumer issues in online peerto-peer platform markets, Mai 2017, S. 14. 299 Hatzopoulos, The collaborative economy and EU law, 2018, S. 102. 300 Sénéchal, EuCML 2016, 39, 43; Hatzopoulos, The collaborative economy and EU law, 2018, S. 68. 301 Sénéchal, EuCML 2016, 39, 44. 302 Hausemer / Rzepecka / Dragulin u. a., Exploratory study of consumer issues in online peerto-peer platform markets, Mai 2017, S. 14. 303 Wiencierz / Röttger, Konsumentenvertrauen in der Sharing Economy, Dezember 2017. 304 Hierzu Sachverständigenrat für Verbraucherfragen, Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2016, S. 32 ff.; Hatzopoulos, The collaborative economy and EU law, 2018, 75 ff.

I. Literaturanalyse

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passen.305 Daten als Gegenleistung machen nach Ansicht der Literatur eine Abstimmung von Datenschutz- und Vertragsrecht notwendig.306 Ein weiterer Aspekt beim Umgang mit Nutzerdaten in der kollaborativen Wirtschaft ist außerdem die Frage der Interoperabilität der verschiedenen Plattformen.307 Können Daten (personenbezogene und nicht-personenbezogene – insbesondere auch Bewertungen) nicht auf eine andere Plattform mitgenommen werden, so kommt es zu einem Lock-in-Effekt, der die Marktmacht der Plattformen mit großer Community weiter steigert.308 Ein diesem Problem unter Umständen abhelfendes Recht auf Datenübertragung kennt bereits die Datenschutz-Grundverordnung für personenbezogene Daten in Art. 20. Die Regelung bezweckt jedoch vorrangig die bessere Kontrolle über die Daten und weniger den Anbieterwechsel.309 Für digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen sieht die Digitale Inhalte-Richtlinie vor, dass Verbraucher im Falle der Beendigung des Vertrags digitale Inhalte, die vom Verbraucher unter Nutzung der vom Anbieter bereitgestellten digitalen Inhalte oder digitalen Dienstleistung hochgeladen oder erstellt wurden, zur Verfügung gestellt werden.310 Ob Nutzerprofile insgesamt als digitale Inhalte anzusehen sind, ist fraglich. Das Recht auf Portabilität für digitale Inhalte besteht hiernach nur im Fall der Vertragsbeendigung. Der Diskussionsentwurf für eine Richtlinie über OnlineVermittlungsplattformen der Research Group on the Law of Digital Services schlägt eine Regelung vor, wonach ein Transfer von Reputationsdaten bei Beendigung des Vertrags mit dem Plattformbetreiber zwischen den Plattformen möglich sein soll, allerdings – im Gegensatz zur DSGVO und zur Richtlinie für digitale Inhalte – ohne, dass diese dem Nutzer ausgehändigt werden, um so Manipulationen zu verhindern.311

305 Sachverständigenrat für Verbraucherfragen, Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2016, S. 46 ff.; Hatzopoulos, The collaborative economy and EU law, 2018, S. 102. 306 Sénéchal, EuCML 2016, 39, 44; Hatzopoulos, The collaborative economy and EU law, 2018, S. 102. 307 Busch, Verbraucherschutz in der Plattformökonomie, 2018, S. 12; Peuckert / Pentzien, Kompromisse des Teilens, April 2018, S. 46 f.; Podszun / Schwalbe, NZKart 2017, 98, 100; Sachverständigenrat für Verbraucherfragen, Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2016, S. 9, 50. 308 Peuckert / Pentzien, Kompromisse des Teilens, April 2018, S. 46; vgl. hierzu auch Greiner / Teubner / Weinhardt, in: Blaurock / Schmidt-Kessel / Erler (Hrsg.), Plattformen, 2018, S. 59, 70. 309 Erwägungsgrund 68 Datenschutz-Grundverordnung. 310 Art. 16 IV Richtlinie (EU) 2019/1770 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen, ABl. EU v. 22.5.2019, Nr. L136/1. 311 Busch, Verbraucherschutz in der Plattformökonomie, 2018, S. 12; Busch / Dannemann /  Schulte-Nölke, MMR 2016, 787, 791; hierzu auch Janal, in: Blaurock / Schmidt-Kessel / Erler (Hrsg.), Plattformen, 2018, S. 171, 204 ff.

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B. Rechtsanalyse

b) Beziehung der Nutzer untereinander Lediglich auf Vermittlungsplattformen kommen auch zwischen den Nutzern der Plattform Verträge zustande, welche getrennt vom Vertrag mit dem Plattform­ betreiber zu betrachten sind. Ein Vertragsschluss kann bei den häufig auf Vertrauen basierenden Kontakten zwischen Nutzern nicht immer eindeutig sein. Bei einer Berührung von Interessen von einer gewissen rechtlichen oder wirtschaftlichen Relevanz – etwa bei Entgeltlichkeit – ist nach Meller-Hannich von einem Vertragsschluss zwischen den Nutzern auszugehen.312 Auf der anderen Seite könne bei unentgeltlichen Leistungen nicht ohne Weiteres von einer Gefälligkeit auszugehen sein.313 Auch Schroeder /  Dördelmann teilen diese Auffassung.314 Zur Frage, wie der Vertrag zwischen den Nutzern geschlossen wird, vertritt Omlor am Beispiel eines Inserats auf Airbnb die Meinung, dass die Freigabe des Inserats eines Anbieters nur eine invitatio ad offerendum darstelle, sofern der Anbieter eine Anfrage noch bestätigen müsse. Das Angebot gebe der Abnehmer ab, welches vom Anbieter angenommen werde.315 Viele Betreiber-AGB enthalten vertragsbezogene Regelungen. Diese wirkten Engert zufolge zunächst nur im Verhältnis des Plattformbetreibers zu den Nutzern.316 Eine Wirkung im Verhältnis der Nutzer untereinander hänge von deren Erklärungsverhalten ab317, wobei im Zweifel nicht davon auszugehen sei, dass die Parteien ihre vertraglichen Rechte den vereinfachten Regelungen der Plattform unterwerfen wollen318. Die Vertragsart des zwischen den Nutzern auf einer Vermittlungsplattform geschlossenen Vertrages kann nicht generell bestimmt werden, sondern hängt von der im Einzelfall vermittelten Leistung ab. Allerdings ist die Bestimmung des Vertragstyps aufgrund der bloßen Zweierbeziehung der Nutzer im Regelfall unproblematisch vorzunehmen. Eine vertragsrechtliche Analyse diesbezüglich mit einem besonderen Blick auf den Verbraucherschutz unternimmt Meller-Hannich.319 Beispielsweise fänden beim Carsharing ebenso wie bei der Unterkunftsvermietung die §§ 535 ff.  BGB Anwendung320 oder bei einer Beförderungsleistung liege ein Werkvertrag nach §§ 631 ff. BGB vor321. 312

Meller-Hannich, WM 2014, 2337, 2339. Dies., WM 2014, 2337, 2339. 314 Schroeder / Dördelmann, ZJS 2016, 1, 3 f. 315 Omlor, jM 2017, 134, 136. 316 Engert, AcP 218 (2018), 304, 346. 317 Ders., AcP 218 (2018), 304, 348. 318 Ders., AcP 218 (2018), 304, 349. 319 Meller-Hannich, WM 2014, 2337, 2339 ff. 320 Dies., WM 2014, 2337, 2340. 321 Dies., WM 2014, 2337, 2341. 313

I. Literaturanalyse

79

Zwar könnten laut Schroeder / Dördelmann die Nutzer die Haftung in ihrem Verhältnis einschränken, jedoch sei dabei zu beachten, dass es sich bei im Internet formulierten Haftungsausschlüssen häufig um AGB-Klauseln im Sinne des § 305 I BGB handele, weswegen bei Abweichungen von gesetzlichen Haftungsmaßstäben die Verbote der § 309 Nr. 7 lit. a), b) BGB zu beachten seien.322 c) Grenzüberschreitende Dimensionen Verträge, die mit und auf Online-Plattformen geschlossen werden, haben häufig in verschiedener Weise eine grenzüberschreitende Dimension. aa) Anwendbares Recht Grundsätzlich sei auf den Plattformnutzungsvertrag zwischen dem Plattformbetreiber und einem Nutzer, so Halfmeier, Art. 6 Rom I-VO anwendbar.323 Zur Bestimmung dazu, ob ein Nutzer als Verbraucher handelt, hält er die Gruber-Entscheidung des EuGH324 für einschlägig, in der bei einer gemischten Zwecksetzung darauf abgestellt wird, ob der berufliche bzw. gewerbliche Zweck völlig untergeordnet ist. Zudem ist er der Meinung, dass das Verhalten eines Nutzers einheitlich betrachtet werden müsse, auch wenn jede einzelne Tätigkeit auf der Plattform für sich betrachtet mal ein Unternehmer-, mal ein Verbraucherhandeln darstellen kann, da ein Nutzer im Verhältnis zu einem konkreten Vertragspartner innerhalb einer Vertragsbeziehung nur einen Status haben könne.325 Liege kein Verbrauchervertrag und auch keine Rechtswahl vor, so sei der Plattformvertrag als Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 4 I lit. b) Rom I-VO einzuordnen.326 Die Beziehung zwischen Plattformbetreiber und Nutzer wird nach Auffassung von Hatzopoulos allerdings meist durch eine Rechtswahlklausel in den Betreiber-AGB bestimmt.327 Die Rechtswahl unterliegt nach Omlor den Einschränkungen vor allem des Art. 3 III, IV Rom I-VO und für Verbraucherverträge des Art. 6 II 2 Rom I-VO.328 Bei einem deutschen Verbraucher umfasse Art. 6 II 2 Rom I-VO unter anderem die §§ 305 ff. BGB.329 Zudem seien Rechtswahl-Klauseln in AGB unwirksam, wenn nicht hinreichend klar 322

Schroeder / Dördelmann, ZJS 2016, 1, 5 zu Miet- und Leihverträgen. Halfmeier, in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 132, Rn. 14 f. 324 EuGH, Urteil vom 20.1.2005, Rs. C-464/01, ECLI:EU:C:2005:32. 325 Halfmeier, in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 132, 138, Rn. 22. 326 Ders., in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 132, Rn. 3. 327 Hatzopoulos, The collaborative economy and EU law, 2018, S. 173. 328 Omlor, jM 2017, 134, 136. 329 Ders., jM 2017, 134, 136. 323

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B. Rechtsanalyse

und verständlich herausgestellt werde, in welchem Umfang die Rechtswahl im Lichte von Art. 6 II 2 Rom I-VO eingreife, was etwa der Fall sei, wenn inhaltlich unzutreffend darauf verwiesen werde, dass nur die Verbraucherschutzvorschriften rechtswahlresistent seien.330 Die Nutzer untereinander hingegen treffen regelmäßig keine Rechtswahl, sodass es bei einem grenzüberschreitenden Vertrag vor allem auf die übrigen Vorschriften der Rom I-VO ankomme, so Hatzopoulos.331 Am Beispiel eines über Airbnb geschlossenen Vertrags kommt Omlor zu dem Ergebnis, dass entweder über Art. 4 I Rom I-VO das Belegenheitsrecht anwendbar sei oder, wenn der Gast als Verbraucher mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland und der Gastgeber als Unternehmer zu qualifizieren seien, über Art. 6 I Rom I-VO auch die Anwendung des deutschen Rechts möglich sei, da ein Ausrichten im Sinne des Art. 6 I lit. b) Rom I-VO häufig gegeben sei.332 bb) Grenzüberschreitende Rechtsdurchsetzung Bezüglich der grenzüberschreitenden Rechtsdurchsetzung untersucht Hatzopoulos die Anwendbarkeit der Brüssel Ia-VO und weist auf die speziellen Regelungen für B2C-Verträge (Art. 17 ff. Brüssel Ia-VO) hin, wohingegen B2B- und C2C-Verträge gleich zu behandeln seien.333 Am Beispiel von Airbnb bedeutet dies nach Omlor, dass einem Verbraucher gegenüber Airbnb der Gerichtsstand des Art. 18 I Brüssel Ia-VO zusätzlich zugutekomme, also die Gerichte in dem Mitgliedstaat, in dem der Verbraucher seinen Wohnsitz hat, ebenfalls zuständig seien.334 Für Klagen von Unternehmern hingegen gölten die Art. 4 I, Art. 7 I lit. a) Brüssel Ia-VO.335 4. Wettbewerbsbeschränkungen Die Monopolkommission beschrieb bereits in ihrem Sondergutachten zur Digitalwirtschaft 2015, dass Online-Handelsplattformen Vorteile für Verbraucher böten, indem sie zu größerer Markttransparenz und Produktauswahl sowie zur Reduzierung von Vertrauensproblemen beim Internetkauf und der Möglichkeit zum grenzüberschreitenden Handel beitragen.336 Die Sharing Economy ermögliche insoweit im Besonderen eine kommerzielle Erschließung von Leistungen zwischen Verbrau 330

Ders., jM 2017, 134, 136. Hatzopoulos, The collaborative economy and EU law, 2018, S. 173. 332 Omlor, jM 2017, 134, 136 f. 333 Hatzopoulos, The collaborative economy and EU law, 2018, 174 f. 334 Omlor, jM 2017, 134, 139. 335 Ders., jM 2017, 134, 139. 336 Monopolkommission, Sondergutachten 68, Wettbewerbspolitik: Herausforderung digitaler Märkte, Juni 2015, Tz. 349. 331

I. Literaturanalyse

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chern.337 Sie sei außerdem ein Beispiel für neue Anbieter und innovative Geschäftsmodelle, die in regulierte Märkte drängen mit der Folge, dass der Ordnungsrahmen fortlaufend überprüft werden müsse.338 Die Regulierung gegenüber Share-Economy-Transportdiensten und Share-Economy-Wohn- und Übernachtungsdiensten seien allerdings als regulatorische Beschränkungen des Marktzutritts für neue Anbieter anzusehen und nicht in diesem Umfang erforderlich.339 Auch Dittmann weist insoweit auf das Deregulierungspotential im Transportbereich hin.340 Nach der Einschätzung der Monopolkommission weise die Sharing Economy somit spezielle wettbewerbsrelevante Implikationen auf. Im Allgemeinen wird beschrieben, dass sich der Wettbewerb durch die Digitalisierung einerseits intensiviere und sich andererseits marktmächtige Plattformen etablierten.341 Die Intermediäre hätten eine komplexe und von konventionellen Märkten zu unterscheidende Funktionsweise, da ihre Dienste oftmals unentgeltlich seien und indirekte Netzwerkeffekte und Größenvorteile zu einer Marktkonzentration führten.342 Unter anderem die Möglichkeit zur gleichzeitigen Nutzung mehrerer Plattformen (Multihoming) könne dieser Marktmacht entgegenwirken.343 Mit der 9. GWB-Novelle im Jahr 2017 stellte der Gesetzgeber mit § 18 IIa GWB bereits klar, dass der Annahme eines Marktes nicht entgegensteht, dass Leistungen unentgeltlich erbracht werden. Nach § 18 IIIa GWB sind außerdem bei der Bewertung der marktbeherrschenden Stellung bei mehrseitigen Märkten und Netzwerken direkte und indirekte Netzwerkeffekte (Nr. 1), die parallele Nutzung mehrerer Dienste und der Wechselaufwand für Nutzer (Nr. 2), Größenvorteile im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten (Nr. 3), der Zugang des Unternehmens zu wettbewerbsrelevanten Daten (Nr. 4) und der innovationsgetriebene Wettbewerbsdruck (Nr. 5) zu berücksichtigen.344

337

Dass., Sondergutachten 68, Wettbewerbspolitik: Herausforderung digitaler Märkte, Juni 2015, Tz. 534. 338 Dass., Sondergutachten 68, Wettbewerbspolitik: Herausforderung digitaler Märkte, Juni 2015, Tz. K65, 537, 539. 339 Dass., Sondergutachten 68, Wettbewerbspolitik: Herausforderung digitaler Märkte, Juni 2015, Tz. 543. 340 Dittmann, WuW (Wirtschaft und Wettbewerb) 2016, 466 ff. 341 Monopolkommission, Sondergutachten 68, Wettbewerbspolitik: Herausforderung digitaler Märkte, Juni 2015, Tz. 16 ff., 30 ff. 342 Dass., Sondergutachten 68, Wettbewerbspolitik: Herausforderung digitaler Märkte, Juni 2015, Tz. 2, 35 ff., für Handelsplattformen Tz. 364 ff., 373 ff. 343 Dass., Sondergutachten 68, Wettbewerbspolitik: Herausforderung digitaler Märkte, Juni 2015, Tz. K 44, 344 Podszun / Schwalbe, NZKart 2017, 98 ff.

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B. Rechtsanalyse

5. Einzelne Branchen Viele der bereits angesprochenen Fragestellungen werden in der Literatur branchenspezifisch oder in Bezug auf einzelne Plattformen untersucht und diskutiert. Dies liegt nicht zuletzt auch daran, dass für einige Branchen spezielle Regelungen gelten und sich branchenspezifische Probleme ergeben. a) Reiserecht Die Reise- und Tourismusbranche sei, so Colangelo / Zeno-Zencovich, auf EUEbene stark reguliert und gebe den Reisenden und Touristen einen guten Schutz. Anders verhalte es sich hingegen im Verhältnis zu Plattformbetreibern. Diesbezüglich bestünden große Unsicherheiten und nationale Unterschiede.345 Insbesondere die Beurteilung der Stellung von Vermittlern nimmt in dem seit dem 1.7.2018 in Deutschland geltenden neuen Pauschalreiserecht eine wichtige Rolle ein.346 Dieses sollte laut Tonner das Reiserecht an das digitale Zeitalter anpassen, da vermehrt die Möglichkeit bestehe, sich online Einzelleistungen selbst zu einer gesamten Reise zusammenzustellen. Die vorgefertigte und nicht änderbare Pauschalreise sei kein zeitgemäßes Modell mehr.347 Auch komme es zu immer mehr Online-Buchungen und weiterer Leistungen im Internet, die dem Pauschalreiserecht unterstellt werden sollten, so Bergmann.348 Bauer nimmt Bezug auf die § 651b I 2 BGB und § 651c BGB, welche die Abgrenzung zwischen Reiseveranstalter (§ 651a I BGB) und Vermittler regeln.349 Es sei nunmehr zwischen drei Arten von Vermittlern zu unterscheiden, dem Reisevermittler (§ 651v I 1 BGB), dem Vermittler verbundener Reiseleistungen (§ 651w I  BGB) sowie dem Vermittler einzelner Reiseleistungen (nach den allgemeinen Vorschriften)350, welche unterschiedliche Informationspflichten hätten und einer anderen Haftung unterlägen351. Es sei jedoch abzuwarten, ob sich aus dem neuen Reiserecht verallgemeinerungsfähige Ansätze ableiten ließen.352 Gerade dieser Frage geht jedoch Tonner insbesondere in Bezug

345

Colangelo / Zeno-Zencovich, EuCML 2016, 75, 86. Bauer, in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 107 ff. 347 Tonner, in: Tonner / Bergmann / Blankenburg (Hrsg.), Reiserecht, 2018, S. 13, 15, Rn. 8. 348 Bergmann, in: Tonner / Bergmann / Blankenburg (Hrsg.), Reiserecht, 2018, S. 19, 24, Rn. 7. 349 Bauer, in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 107, Rn. 2 ff. 350 Dies., in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 107, 110, Rn. 6 ff. 351 Dies., in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 107, 112, Rn. 11 ff. 352 Dies., in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 107, 116, Rn. 23. 346

I. Literaturanalyse

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auf die Haftung für Reiseleistungen nach.353 Allerdings seien die bisher diskutierten Ansätze zu einer allgemeinen Plattform-Haftung354 ganz anders als die im Reiserecht gewählten Kriterien für eine Abgrenzung zwischen Reiseveranstalter und Vermittler.355 Die bisherigen Ansätze gingen von marktstarken Unternehmen aus, die einen beherrschenden Einfluss auf den Leistungsanbieter haben, was aber im Reiserecht häufig nicht zutreffe.356 Auch seien sie stark auf den Bereich des Prosuming bezogen, während es im Reiserecht auch professionelle, marktstarke Leistungserbringer gebe.357 Dafür müssten andere Kriterien gelten als die des beherrschenden Einflusses.358 Es bedürfe aber weiterer Untersuchungen, ob die sektorspezifischen objektiven Kriterien aus dem Reiserecht verallgemeinert werden könnten.359 Luzak hält es für wahrscheinlich, dass der EuGH den Begriff des „durchschnittlichen Verbrauchers“ in Zukunft auch im Reiserecht anwenden wird360, während der „schutzwürdige Verbraucher“ nicht genügend Berücksichtigung gefunden habe361. Anzugehende Probleme auf Plattformen, wie etwa festzustellen, wer der Vertragspartner bei der Buchung über eine Plattform ist, beträfen vor allem auch schutzwürdige Reisende, deren Interessen daher bei der Harmonisierung digitaler Services berücksichtigt werden müssten.362 b) Crowdfunding Während das Crowdfunding in den USA schon seit längerem eine erfolgreiche Branche ist, steckt diese in Europa noch in der Anfangsphase.363 Auch wenn es eine Reihe an Unterschieden bezüglich der einzelnen Finanzierungsmodelle gebe, bestehen Bareiß zufolge zwischen vielen Crowdfunding-Plattformen zahlreiche Gemeinsamkeiten: Beim Crowdfunding sei der Plattformbetreiber als Vermittler

353 Tonner, in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 117, 123, Rn. 21 ff. 354 Siehe oben Teil B. I. 1. 3. a) bb). 355 Tonner, in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 117, 129, Rn. 37. 356 Ders., in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 117, 129, Rn. 37. 357 Ders., in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 117, 129, Rn. 38. 358 Ders., in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 117, 129, Rn. 38. 359 Ders., in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 117, 130, Rn. 42. 360 Luzak, EuCML 2016, 130, 131 f. 361 Dies., EuCML 2016, 130, 132 f. 362 Dies., EuCML 2016, 130, 134. 363 Bareiß, ZUM 2012, 456, 456 f.

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B. Rechtsanalyse

zwischen dem Initiator eines Crowdfunding-Projekts und den jeweiligen Unterstützern des Projekts tätig.364 Die Finanzierung der Plattform erfolge auf unterschiedliche Weisen, entweder mittels einer Provision, einer allgemeinen Gebühr oder auf freiwilliger Basis.365 Zwischen den Nutzern und dem Plattformbetreiber werde durch Registrierung auf der Webseite ein typengemischter Vertrag geschlossen, der je nach Ausgestaltung Elemente eines Werk- oder Mietvertrags, eines Mäklervertrags, eines Dienstleistungsvertrags und eines Auftrags oder Geschäftsbesorgungsvertrags enthalten könne.366 Die Einordnung des Vertrags zwischen dem Initiator und den Unterstützern hänge von der konkreten Gegenleistung für die Finanzierung ab. Möglich seien etwa ein im BGB nicht geregelter Sponsoring-Vertrag, ein Kauf oder eine Miete (bei späteren Download-Möglichkeiten) oder aber auch ein partiarisches Darlehen.367 Anderer Meinung ist hingegen Uffmann.368 Sie unterscheidet zwischen den Beziehungen des Plattformbetreibers mit dem Initiator und dem Investor. Zwischen Plattformbetreiber und Initiator komme ein Maklervertrag in Form des Alleinauftrags zustande.369 Zwischen Plattformbetreiber und Investor komme ein Auskunftsvertrag (bei Entgeltlichkeit regelmäßig Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter, bei einmaliger Ausführung regelmäßig Werkvertrag, bei Unentgeltlichkeit regelmäßig Auftrag370) zustande.371 Weiter unterlägen die Plattformbetreiber einer bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne.372 Auch die auf §§ 311 II, III, 241 II BGB beruhende Prospekthaftung komme grundsätzlich aufgrund des persönlichen Vertrauens, das die Plattformbetreiber durch den Auswahlprozess der Projekte in Anspruch nähmen, in Betracht.373 Bezüglich des zwischen den an der Finanzierung eines Einzelprojekts beteiligten Parteien zustande kommenden Rechtsverhältnisses sind Jansen / Pfeifle der Ansicht, dass dieses sich keinem bekannten Vertragstyp zuordnen lasse, sondern vielmehr von den Parteien selbst ausgestaltet werde.374 Jedenfalls aber sei es partiarisch ausgestaltet.375 Bei der Finanzierung von Unternehmen hingegen seien stille Beteiligungen und Genussrechte als Gegenleistung für die Finanzierung üblich.376 Das Verhältnis der Anleger zum Betreiber einer Vertriebsplattform qualifizieren sie 364

Ders., ZUM 2012, 456, 458; zu dem Beziehungen auch Schedensack, Crowdinvesting, 2018, S. 230 ff. 365 Ders., ZUM 2012, 456, 459. 366 Ders., ZUM 2012, 456, 460. 367 Ders., ZUM 2012, 456, 460 ff. 368 Uffmann, JZ 2016, 928, 930 ff. 369 Dies., JZ 2016, 928, 933. 370 Dies., JZ 2016, 928, 933. 371 Dies., JZ 2016, 928, 934. 372 Dies., JZ 2016, 928, 935. 373 Dies., JZ 2016, 928, 936 f. 374 Jansen / Pfeifle, ZIP 2012, 1842, 1845. 375 Dies., ZIP 2012, 1842, 1846. 376 Dies., ZIP 2012, 1842, 1846.

I. Literaturanalyse

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ebenfalls als Auskunftsvertrag.377 Bei einer erfolgsabhängigen Provision stufen die Autoren das Verhältnis der Projektgesellschaft zum Betreiber einer Vertriebsplattform gleichfalls als Maklervertrag in Form eines Alleinauftrags ein.378 Herr / Bantleon sind der Auffassung, dass momentan das partiarische Nachrangdarlehen als Investitionsform in Deutschland dominiere.379 Bezüglich der Finanzierung ist Witte der Ansicht, dass eine Vielzahl an Varianten praktisch in Betracht kommt: Diese könne in einem bloßen Erwerb der noch herzustellenden Ware unter Anwendung des Kaufrechts, der Einwerbung von Schenkungen oder der Einwerbung von Darlehen zu sehen sein.380 Noch vor Inkrafttreten des Kleinanlegerschutzgesetzes hielten Schmitt / Doetsch spezialgesetzliche Regelungen des Crowdfundings aufgrund der anderweitig bestehenden Gestaltungsmöglichkeiten des deutschen Rechts für nicht notwendig.381 Sie wiesen zudem darauf hin, dass die Vertragsbeziehungen zwischen Unternehmen und Investor je nach Plattform stark voneinander abweichen.382 Allgemeingültige Aussagen verböten sich.383 Jedoch bewegten sich die Plattformen allgemein in einem regulierten Bereich.384 Durch das am 9.7.2015 in Kraft getretene Kleinanlegerschutzgesetz würde das Crowdfunding durch bürokratische Hürden, wie etwa die Prospektpflicht, beeinträchtigt, so Bröker / Machunsky.385 Sie befürchten, dass die neuen Vorschriften durch Crowdfunding-Anbieter umgangen würden oder diese versuchten, sich unter den Schutz ausländischen Rechts zu begeben.386 Williams kritisiert zudem die fehlenden unionsweiten Regelungen und hält nationale Regelungen im Bereich des Crowdfundings für nicht ausreichend, damit sich Crowdfunding-Modelle optimal entwickeln könnten.387 Am 8.3.2018 schlug die Europäische Kommission eine Verordnung über Europäische Crowdfunding-Dienstleister für Unternehmen388 als Teil ihres „FinTech action plan“389 vor. Ziel dieses Vorschlags ist es vor allem, die grenzübergreifende 377

Dies., ZIP 2012, 1842, 1849 f. Dies., ZIP 2012, 1842, 1852. 379 Herr / Bantleon, DStR 2015, 532, 533. 380 Witte, ITRB 2012, 130, 132 f. 381 Schmitt / Doetsch, BB 2013, 1451, 1453. 382 Dies., BB 2013, 1451, 1453. 383 Dies., BB 2013, 1451, 1454. 384 Dies., BB 2013, 1451, 1454. 385 Bröker / Machunsky, NJ 2015, 397, 404. 386 Dies., NJ 2015, 397, 404. 387 Williams, EuCML 2016, 188, 190. 388 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Europäische Crowdfunding-Dienstleister für Unternehmer, COM/2018/0113 final – 2018/048 (COD). 389 Europäische Kommission – Generaldirektion Finanzstabilität, Finanzdienstleistungen und Kapitalmarktunion, FinTech action plan: For a more competitive and innovative European financial sector (https://ec.europa.eu/info/publications/180308-action-plan-fintech_de) [geprüft am 23.1.2019]. 378

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B. Rechtsanalyse

Tätigkeit von investitions- und kreditbasierten Crowdfunding-Plattformen, die als Unternehmer anzusehen sind, zu erleichtern, wodurch wiederum der Zugang zu Finanzierungen auf diesen Plattformen verbessert werden soll.390 Zentrale Regelung zur Erreichung dieses Ziels ist die bei der Europäischen Wertpapier- und Markaufsichtsbehörde ESMA zu beantragende Zulassung, die ein europaweites Tätigwerden ermöglicht.391 Allerdings sollen solche Crowdfunding-Dienstleister, die ihre Leistungen nach nationalem Recht erbringen, nicht von der Verordnung erfasst sein.392 Die Dienstleister können somit wählen, welchen Anforderungen sie sich unterwerfen möchten. Dies läuft dem Ziel der Vereinheitlichung freilich gerade entgegen. Bezüglich des Crowdfundings in Deutschland fordert Oehler eine Anpassung des Kleinanlegerschutzgesetzes. Er fordert zur Handlung in vier Bereichen auf. Er steht für eine Abschaffung der Ausnahmen des § 2a VermAnlG und eine Regulierung des Crowdfundings als Finanzinstrument im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes ein.393 Zudem fordert er eine Harmonisierung in Richtung eines einheitlichen Produktinformationsblattes, um für Anleger und Verbraucher eine vergleichbare Informationsgrundlage zu schaffen.394 Auch fordert er eine Aufsicht der BaFin über Crowdfunding-Plattformen.395 Linnebach gibt zu überlegen, ob nicht der Bereich des Crowdfundings im Sinne eines regulatorischen Experimentierraumes aufgefasst werden solle, um Innovationen im Zusammenspiel mit regulatorischen Instrumenten zeitlich befristet zu erproben.396 c) Vermittlung von Dienstleistungen und Crowdworking Die Dienstleistungsvermittlung in der kollaborativen Wirtschaft wirft zahlreiche arbeitsrechtliche Fragen auf. Eine erste Frage ist dabei stets, ob vermittelte Dienstleister oder Crowdworker als Arbeitnehmer der Plattform, arbeitnehmerähnliche 390 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Euro­ päische Crowdfunding-Dienstleister für Unternehmer, COM/2018/0113 final  – 2018/048 (COD), 1. Kontext des Vorschlags – Gründe und Ziele des Vorschlags. 391 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Europäische Crowdfunding-Dienstleister für Unternehmer, COM/2018/0113 final – 2018/048 (COD), Art. 10. 392 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Euro­ päische Crowdfunding-Dienstleister für Unternehmer, COM/2018/0113 final  – 2018/048 (COD), Art. 2 Nr. 2 lit. c). 393 Oehler, in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 173, 176, 177 f. 394 Ders., in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 173, 179. 395 Ders., in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 173, 183. 396 Linnebach, in: Bala / Schuldzinski (Hrsg.), Jenseits des Otto Normalverbrauchers, 2018, S. 97, 112.

I. Literaturanalyse

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Personen oder als Solo-Selbstständige tätig sind.397 Dies ist grundsätzlich im Einzelfall zu entscheiden und erzeugt dadurch einen „Graubereich“ und Rechtsunsicher­ heit.398 Teilweise wurde über die Arbeitnehmerstellung gegenüber Plattformen im Ausland bereits gerichtlich entschieden399, teilweise haben Plattformen ihre Geschäftsmodelle auf Arbeitsvertragsverhältnisse umgestellt400. Bejaht wird insoweit, dass ein gewillkürtes Arbeitnehmerverhältnis für freie Mitarbeiter möglich ist, auch wenn deren Abhängigkeit vom Auftraggeber zweifelhaft ist.401 Im Falle eines Arbeitsverhältnisses zwischen Plattformbetreiber und Dienstleistungserbringer regelt § 12 TzBfG einen Schutzrahmen für Arbeit auf Abruf.402 Hiernach sind im Arbeitsvertrag wöchentliche und tägliche Mindestarbeitszeiten festzulegen und der Arbeitgeber muss die Arbeitszeiten vier Tage im Voraus mitteilen. Ist eine Person nicht Arbeitnehmer, so nimmt die Rechtsprechung dennoch den Status einer arbeitnehmerähnlichen Person an, wenn die Person von einem Auftraggeber wirtschaftlich abhängig ist oder mehr als die Hälfte ihres Einkommens bezieht und in ihrer Stellung einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig ist.403 Diese Voraussetzungen erfüllen Crowdworker regelmäßig nicht, da sie für viele unterschiedliche Unternehmen tätig sind und der Verdienst nicht von dem Plattformbetreiber bezogen wird.404 Auch der (u. a. sozialversicherungsrechtliche) Schutz nach dem Heimarbeitsgesetz (HAG) ist in der Regel nicht gegeben.405 Im Falle der Tätigkeit als Selbstständige kommt als Korrektiv nur die AGB- und Vertragskontrolle in Frage. Im Fall der regelmäßigen Tätigkeit sind Crowdworker jedoch gewerblich nach § 14 BGB tätig und damit kommt nur eine unternehmerische AGB-Kontrolle in Betracht.406 Gleiches gilt für den Maßstab anwendbaren Rechts und den gesetzlichen oder vereinbarten Gerichtsstand gegenüber Selbstständigen.407 Insoweit wird für die Weiterentwicklung des Arbeitsrecht unter den Bedingungen der digitalen Arbeitswelt gefordert, dass sie sich an dem Dreieck Crowdworker, Unterneh 397

Lingemann / Otte, NZA 2015, 1042 ff.; Däubler / Klebe, NZA 2015, 1032, 1034 ff.; empirische Erkenntnisse zum Crowdworking bei Leimeister / Durward / Zogaj, Crowd Worker in Deutschland, Juli 2016; vgl. auch Krause, in: Verhandlungen des 71. Deutschen Juristentages, Band I, B 5-B 112, B 104 398 Kocher / Hensel, NZA 2016, 984, 988; Cauffmann, EuCML 2016, 235, 243. 399 Däubler / Klebe, NZA 2015, 1032, 1033. 400 Siehe oben: Teil A. I. 2. a); Demling, Helpling, Uber und Co., 5.2.2016 (http://www. spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/start-up-book-a-tiger-stellt-putzkraefte-an-a-1075749.html) [geprüft am 23.1.2019]. 401 Däubler / Klebe, NZA 2015, 1032, 1035. 402 Dies., NZA 2015, 1032. 403 Dies., NZA 2015, 1032, 1035 f. 404 Däubler / Klebe, NZA 2015, 1032, 1036; Krause, in: Verhandlungen des 71. Deutschen Juristentages, Band I, B 5-B 112, B 105. 405 Däubler / Klebe, NZA 2015, 1032, 1036; Brose, NZS 2016, 7, 13 f.; Krause, in: Verhandlungen des 71. Deutschen Juristentages, Band I, B 5-B 112, B 105. 406 Däubler / Klebe, NZA 2015, 1032, 1037; Meyer-Michaelis / Falter / Schäfer, DB 2016, 2543, 2544 f.; Leimeister / Durward / Zogaj, Crowd Worker in Deutschland, Juli 2016; Kocher / Hensel, NZA 2016, 984, 987. 407 Däubler / Klebe, NZA 2015, 1032, 1039.

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B. Rechtsanalyse

men und Plattformen orientieren müsse.408 Krause schlägt im Gutachten für den 71. Deutschen Juristentag vor, mit einer Modernisierung des Heimarbeitsgesetzes neue Formen digitaler häuslicher Arbeit zu erfassen und die kollektive Selbsthilfe von Plattformbeschäftigten gesetzlich zu flankieren409. Außerdem solle eine sozialversicherungsrechtliche Gesamtlösung für einkommensschwache Solo-Selbstständige entwickelt werden.410 d) Wohnen In der kurzzeitigen Überlassung von Wohnraum ist zwischen Gastgeber und Gast ein Mietvertrag zu sehen, wenn die Beherbergung gegen Entgelt erfolgt.411 Der vorübergehende Wohnungs- oder Häusertausch ist trotz des Begriffs nicht als Tausch anzusehen, da der Tauschvertrag nach § 480 BGB – anders als beim Tausch zu Urlaubszwecken – einen dauerhaften Austausch von Leistungen vorsieht und daher das Kaufrecht entsprechend zur Anwendung bringen möchte.412 Bestimmte Mieterschutzvorschriften für Wohnraum gelten aufgrund der nur vorübergehenden Überlassung ebenfalls nicht.413 Generell stellt sich daher nach Rott die Frage, ob aufgrund des Vorherrschens des Mietvertrags als Vertragstyp in der Sharing Economy mietbezogene Verbraucherschutzregeln jenseits der AGB-Kontrolle de lege ferenda erforderlich sind.414 Sowohl die Vermietung als auch die Überlassung im Wege des Tauschs lösen bei dem jeweiligen Gastgeber eine Reihe vertraglicher und gesetzlicher Pflichten aus wie beispielsweise die Verkehrssicherungspflicht.415 In tatsächlicher Hinsicht ist nach Mak der Schutz der Gäste vor Schäden im Falle nicht vorhandener Zahlungsfähigkeit des Gastgebers auf Airbnb nicht gegeben – anders als für Gastgeber, die sich gegen Schäden versichern können.416 Im Verhältnis zur Plattform wird für die Beherbergungsbranche in der kollaborativen Wirtschaft vor allem die Festlegung von Stornierungsbedingungen durch den Plattformbetreiber angesichts der Regelungen in § 309 Nr. 5 BGB kritisch gesehen.417 408

Kocher / Hensel, NZA 2016, 984, 990. Krause, in: Verhandlungen des 71. Deutschen Juristentages, Band I, B 5-B 112, B 106 f., These 18. 410 Ders., in: Verhandlungen des 71. Deutschen Juristentages, Band I, B 5-B 112, B 107 f., These 18. 411 Meller-Hannich, WM 2014, 2337, 2340. 412 So aber Horst, MDR 2012, 264, 265. 413 Meller-Hannich, WM 2014, 2337, 2340. 414 Rott, in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 221, 251 f. 415 Horst, MDR 2012, 264, 266. 416 Mak, EuCML 2016, 19, 23. 417 Omlor, jM 2017, 134, 137. 409

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Im Verhältnis zu anderen Wohnungseigentümern unterscheidet sich die Rechtslage nach der BGH-Rechtsprechung für Deutschland, wonach Wohnungseigentum in der Regel auch das Recht zur Vermietung als Ferienwohnung umfasst und von den Nachbarn geduldet werden muss, von der österreichischen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshof, der dies als hotelähnlich ablehnt.418 Die großzügige Handhabung der Rechtsprechung in Deutschland gegenüber Wohnungseigentümern im Verhältnis zu Wohnungsmietern wird kritisch gesehen.419 Hier stellt sich die Frage, was § 540 BGB mit dem Genehmigungsvorbehalt der Gebrauchsüberlassung bezweckt.420 Im Übrigen werden in der Literatur die verschiedenen öffentlich-rechtlichen Rahmenregelungen für die Kurzzeitvermietung von Wohnraum angesprochen, wie die etwaige Pflicht zur Anzeige eines Gewerbes nach § 14 I 1 GewO421, die Beachtung des ggf. vorhandenen örtlichen Zweckentfremdungsverbots422, die Notwendigkeit für die Genehmigung einer Nutzungsänderung, wenn keine Wohnnutzung mehr gegeben ist,423 und die Einhaltung der steuerrechtlichen Pflichten der Gastgeber424. e) Carsharing / Fahrzeuge Die Literatur zum Carsharing befasst sich vorwiegend mit dem Carsharinggesetz, welches Kommunen eine stärkere Bevorrechtigung von Carsharingfahrzeugen im Straßenverkehr ermöglichen soll.425 Nach Schulze unterscheidet sich das Carsharing von der klassischen Autovermietung durch den technologischen Fortschritt, wonach die Fahrzeuge rund um die Uhr und von Personaleinsatz unabhängig angemietet werden können.426 Aus Verbrauchersicht entspricht die versicherungsrechtliche Situation der einer Autoanmietung.427 Für Anbieter könnte es allerdings schwierig sein, „übersehbare“ Schäden nachzuweisen, wenn sich Nutzer stets darauf berufen können, dass ein Schaden vor ihrer eigenen Nutzungszeit entstanden ist, da keine „Rückgabe“ beim Autovermieter erfolgt; eine Prüfung des Fahrzeugs vor Fahrtantritt wird der Nutzer hingegen vornehmen, um nicht das Risiko einer Zurechnung eines Schadens zu tragen.428 418

Bueb, ZWE 2016, 207, 208 f. Henke / Singbartl / Zintl, NZM 2018, 1, 5. 420 Bueb, ZWE 2016, 207, 209; Horst, MDR 2012, 264, 266; Wüsthof, ZMR 2014, 421, 422. 421 Ludwigs, NVwZ 2017, 1646, 1650. 422 Für die EU-Rechtskonformität der Zweckentfremdungsverbote Brauneck, EWS 2016, 340 ff.; zur verfassungsrechtlichen Einordnung Ludwigs, NVwZ 2017, 1646, 1653. 423 Ludwigs, NVwZ 2017, 1646, 1651. 424 Kritisch Kußmaul / Kloster, DStR 2016, 1280 ff. 425 Kluth, LKV 2018, 112 ff.; Rebler, RdTW 2014, 461 ff.; Brenner, SVR 2017, 361 ff. Wüstenberg, EWeRK 2017, 185 ff. 426 Schulze, BB 2013, 195, 194. 427 Ders., BB 2013, 195, 197. 428 Ders., BB 2013, 195, 200. 419

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f) Transport Die Literatur zu Transportdiensten der kollaborativen Wirtschaft beschäftigt sich vorrangig mit der personenbeförderungsrechtlichen Zulässigkeit und einer möglichen Deregulierung.429 Mit der versicherungsrechtlichen Situation von Privatfahrern setzt sich Grim auseinander, wonach im Falle einer rechtswidrigen entgeltlichen oder geschäftsmäßigen Beförderung nach § 1 I PBefG eine Obliegenheitsverletzung des Versicherten zu einem Rückgriff in Höhe von bis zu 5000 Euro im Innenverhältnis nach den Allgemeinen Bestimmungen für die Kraftfahrtversicherung führen kann. Im Verhältnis zum Geschädigten ist die Versicherung aufgrund des Direktanspruch nach § 115 VVG hingegen zur Leistung verpflichtet.430 6. Rechtsdurchsetzung Die Rechtsdurchsetzung auf Online-Plattformen gestaltet sich aus Nutzersicht vor allem deshalb schwierig, weil die jeweiligen Vertragspartner in der Regel nicht ohne weiteres, etwa aufgrund räumlicher Entfernung, erreichbar sind. Zudem nehmen die Plattformbetreiber eine dominierende Position ein, indem sie das Verhältnis zu einem Nutzer durch ihre AGB beeinflussen können. Bei Vermittlungsplattformen ist der Plattformbetreiber außerdem am Vertrag zwischen den Nutzern nicht direkt beteiligt und daher auch grundsätzlich nicht für die Rechtsdurchsetzung in diesem Verhältnis verantwortlich. Erschwerend kommt hinzu, dass viele Verträge zwischen Nutzern geschlossen werden, die weit voneinander entfernt, häufig sogar in unterschiedlichen Staaten wohnen. Auf der anderen Seite haben die Plattformbetreiber ein Interesse daran, dass Konflikte gelöst werden und bieten daher häufig eine plattformeigene Streitbeilegung an, da sie vor allem von den Netzwerkeffekten profitieren und die Nutzer grundsätzlich an ihre Plattform binden wollen. a) Effektivität der Rechtsdurchsetzung Die Effektivität der Rechtsdurchsetzung ist laut Rott gerade deshalb so entscheidend, weil davon die Rechtstreue abhänge.431 Derzeit bestehe für die Plattformbetreiber nicht genügend Anreiz das Verbraucherschutzrecht einzuhalten.432 Auch 429

Kramer / Hinrichsen, GewArch 2015, 145 ff.; Linke, NVwZ 2015, 476 ff.; Rebler, RdTW 2014, 461 ff.; Wimmer, MMR 2014, 713 f.; Wüstenberg, DAR 2015, 690 ff. 430 Grim, VW (Versicherungswirtschaft) 2014, 10 ff. 431 Rott, in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 221, 222 f. 432 Ders., in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 221, 235.

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sieht er noch Umstände, die dem Verbraucher die Rechtsdurchsetzung erschweren.433 Hatzopoulos sieht ein Problem darin, dass die Rechtsverfolgungskosten meist unverhältnismäßig zum Wert des verfolgten Anspruchs liegen und Verbraucher deshalb häufig von einer Verfolgung desselben absehen könnten, nicht zuletzt auch weil der Austausch in der kollaborativen Wirtschaft häufig auf Vertrauen beruhe.434 Zudem finde der Kontakt häufig zwischen Personen statt, die einfach „verschwinden“ könnten, wenn etwas falsch laufe.435 Die gerichtliche Rechtsdurchsetzung bezeichnet er als „letzten Ausweg“.436 b) Plattformeigene Streitbeilegung Zwar bieten viele Plattformen eine eigene Streitbeilegungsstelle an, doch berge deren Inanspruchnahme Risiken. So beschreibt Mak am Beispiel von Airbnb, dass deren Richtlinien nicht für alle Streitigkeiten Lösungen bereithielten.437 Die Vorteile der plattformeigenen Streitbeilegung sieht Hatzopoulos darin, dass sie auf die konkreten Beziehungen einer Plattform zugeschnitten werden könne, Vertrauen der Nutzer gewonnen werden könne und diese schnell, günstig und einfach zugänglich sei.438 Die plattformeigene Streitbeilegung bedürfe aber noch Verbesserungen in Bezug auf die dabei geltenden Maßstäbe oder die Bindung an den Ausgang des Verfahrens.439 c) Alternative Streitbeilegung Aufgrund der Schwächen der gerichtlichen Rechtsdurchsetzung hält Hatzo­ poulos die alternative Streitbeilegung für umso wichtiger.440 Die ADR-Richtlinie, die Möglichkeiten dazu bereithalte, führe jedoch aufgrund ihres beschränkten Anwendungsbereichs auf B2C-Verträge zu einer Fragmentierung und einer möglichen unfairen Umsetzung von ADR-Regelungen in der EU.441 Darüber hinaus habe der Plattformbetreiber gegenüber dem Nutzer eine stärkere Stellung, die es erlaube, zu viele Umstände (etwa den Ort, die Sprache, der Schlichter, die Art der Streitbeilegung) festzulegen.442 Die europäische ODR-Plattform, etabliert durch 433

Ders., in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 221, 240 ff. 434 Hatzopoulos, The collaborative economy and EU law, 2018, S. 178. 435 Ders., The collaborative economy and EU law, 2018, S. 177. 436 Ders., The collaborative economy and EU law, 2018, S. 178: „last resort“. 437 Mak, EuCML 2016, 19, 23. 438 Hatzopoulos, The collaborative economy and EU law, 2018, S. 187. 439 Ders., The collaborative economy and EU law, 2018, S. 187. 440 Ders., The collaborative economy and EU law, 2018, S. 178. 441 Ders., The collaborative economy and EU law, 2018, S. 179. 442 Ders., The collaborative economy and EU law, 2018, S. 179.

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B. Rechtsanalyse

die ODRVO443, sei noch zu jung, um ihre Effektivität abzuschätzen. In Bezug auf die kollaborative Wirtschaft lasse sie in ihrem auf die EU beschränkten Anwendungsbereich die speziellen Konstellationen, die in diesem Wirtschaftsbereich bestünden, außer Betracht.444 Die Informationspflicht der Plattformbetreiber über zuständige Verbraucherschlichtungsstellen nach Entstehung der Streitigkeit gemäß § 37 VSBG sei in diesem Verhältnis zumindest zweifelhaft, da sich in der Regel ohnehin kaum vertragliche Streitigkeiten zwischen diesen ergäben.445 7. Regulierungsbedarf und -ansätze Auch wenn die rechtlichen Erscheinungsformen in der kollaborativen Wirtschaft im Grundsatz nicht neu sind, ist doch ihre Abwicklung über Internetplattformen eine Besonderheit im Zuge der Digitalisierung. Neue Entwicklungen werfen regelmäßig die Frage auf, ob das geltende Recht darauf Anwendung findet, passende Regelungen bereit hält oder einer Anpassung bedarf. In der Literatur werden allgemein zu beachtende Gesichtspunkte vorgebracht und auch konkrete Regulierungsvorschläge gemacht. Zu erwähnen ist insbesondere der Diskussionsentwurf für eine Richtlinie über Online-Vermittlungsplattformen der akademischen Research Group on the Law of Digital Services, mit welchem sie detaillierte Regelungen für Vermittlungsplattformen vorschlagen (hierzu unten c). a) Allgemeines Während viel über die Regulierung neuer Technologien diskutiert werde, ist Spindler der Meinung, dass Technologie die Regulierung auch unterstützen könne und dieser Aspekt mehr Beachtung verdiene.446 Das Forschungsprojekt „Peer Sharing – Internetgestützte Geschäftsmodelle für gemeinschaftlichen Konsum als Beitrag zum nachhaltigen Wirtschaften“447 untersucht den Regulierungsbedarf mit besonderem Blick auf Nachhaltigkeitspotenziale. Die Projektbeteiligten kommen zu dem Schluss, dass das Teilen von Gütern positive Nachhaltigkeitspotenziale mit sich bringe und staatliches Handeln diese positiven Effekte stärken müsse. Zu starke Regulierung könne allerdings dazu füh 443 Verordnung (EU) Nr. 524/2013 über die Online-Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 und der Richtlinie 2009/22/EG. 444 Hatzopoulos, The collaborative economy and EU law, 2018, S. 185. 445 Adam / Micklitz, in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 45, 77. 446 Spindler, in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0  – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, 333. 447 Peuckert / Pentzien, Kompromisse des Teilens, April 2018, 52 f.

I. Literaturanalyse

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ren, dass Nutzer das Interesse an den Plattformen verlören.448 Selbstregulierungsund Ko-Regulierungsansätze sollten dabei mehr Berücksichtigung finden.449 Zur Umsetzung dieser Ansätze werden folgende Handlungsempfehlungen ausgesprochen:450 1) Standards für die Sharing Economy sollten von Plattformen und Regulierungsbehörden gemeinsam entwickelt werden, 2) Praktiken des Teilens sollten an gewünschte Verhaltensweisen gekoppelt werden, 3) „Echtes“ Teilen sollte gefördert, „falsches“ Teilen als Gewerbe behandelt werden, 4) Ordnungsrechtliche Ansätze sollten weiterentwickelt werden, 5) Plattformbetreiber sollten stärker in Verantwortung gezogen werden, 6) Innovative Governance-Mechanismen sollten kontinuierlich evaluiert werden, 7) Öffentliche Infrastrukturen des Teilens sollten aufgebaut werden. Für das schweizerische Recht meinen Abegg / Bernauer, dass öffentlich-recht­ liche Regulierung nicht einfach auf die Sharing Economy übertragen werden könne. Insbesondere Regelungen, die die Angebote der Sharing Economy benachteiligen oder vom Markt ausschließen, könnten unzulässig sein.451 Bezüglich des Privatrechts sind sie der Ansicht, dass unter Anwendung der Privatautonomie den Parteien die Gelegenheit gegeben werden sollte, passende Regelungen für die Sharing Economy selbst festzulegen.452 Dass der Aufstieg der Internetplattformen ein Abschied vom bilateralen Vertragsverständnis bedeute, stellt Wendehorst fest.453 Die Regelungen im BGB würden diese Realität nicht mehr abbilden.454 Das Recht sollte nach Meinung von Mak keine Barriere für die neuen Erscheinungsformen in der kollaborativen Wirtschaft darstellen, sondern vielmehr versuchen, diese zu unterstützen.455 Zahlreiche regulative Schwierigkeiten sieht Hatzopoulos456 und befürwortet daher grundsätzlich die Regulierung der kollaborativen Wirtschaft457. Bestehende Regelungen seien nicht ausreichend, da die kollaborative Wirtschaft neue Erscheinungsformen mit sich bringe.458 Viele Plattformen bestünden schon seit längerer Zeit und typische Probleme seien hinreichend bekannt, sodass die Regulierung bereits stattfinden könne.459 Er sieht es als notwendig an, das Arbeitsrecht (starkes Ungleichgewicht zwischen dem mächtigen Plattformbetreiber und den Nutzern), 448

Dies., Kompromisse des Teilens, April 2018, S. 52. Dies., Kompromisse des Teilens, April 2018, S. 52. 450 Dies., Kompromisse des Teilens, April 2018, S. 52 ff. 451 Abegg / Bernauer, Das Recht der Sharing Economy, 2018, S. 45. 452 Dies., Das Recht der Sharing Economy, 2018, S. 45. 453 Wendehorst, NJW 2016, 2609, 2610. 454 Dies., NJW 2016, 2609, 2610. 455 Mak, EuCML 2016, 19, 25. 456 Hatzopoulos, The collaborative economy and EU law, 2018, 211 f. 457 Ders., The collaborative economy and EU law, 2018, S. 214. 458 Ders., The collaborative economy and EU law, 2018, S. 215. 459 Ders., The collaborative economy and EU law, 2018, S. 216. 449

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B. Rechtsanalyse

die Verantwortlichkeit der Plattformbetreiber (Plattformbetreiber profitieren am meisten und sind die mächtigste beteiligte Partei), Bewertungssysteme (mehr Transparenz und Objektivität) und das Datenrecht speziell in Bezug auf die kollaborative Wirtschaft zu regulieren.460 Nach Adam / Micklitz bestehen de lege ferenda die Probleme bei den Fragen des Haftungsrechts, der Informationsungleich­gewichte und negativer externer Effekte.461 Dabei befürworten sie branchenspezifische Vorschriften, um so den jeweiligen speziellen Problemen zu begegnen.462 Auch Solmecke / Lengersdorf identifizieren eine Reihe von rechtlichen Problemen in der kollaborativen Wirtschaft (Wohnraumverknappung, mietrechtliche Aspekte der Untervermietung, Probleme bei der Haftung im Schadensfall, Steuerverluste, die Qualifizierung des Plattformbetreibers als Vermittler oder Vertragspartner, unzureichender Versicherungsschutz, soziale Absicherung von Mikro-Unternehmern, Schwarzarbeit).463 Da sie der Meinung sind, dass es sich nicht um einen kurzlebigen Trend handele, fordern sie neue Strukturen für private Anbieter, die es ermöglichen, legal an der kollaborativen Wirtschaft zu partizipieren und die Zukunft des Arbeitsmarkts vorzubereiten. Der ursprüngliche Gedanke der kollaborativen Wirtschaft, die Ressourcenschonung und der soziale Gedanke des Teilens sollte vom Gesetzgeber dabei nicht vergessen werden.464 Dredge fordert eine stärkere Befassung mit ethischen Gesichtspunkten bei der Regulierung und rechtlichen Befassung mit der Sharing Economy465, um auch die moralische Verantwortung der Akteure untereinander besser berücksichtigen zu können466. Des Weiteren identifiziert sie Probleme, die bei der Regulierung der kollaborativen Wirtschaft bestehen. Einerseits solle die Innovation durch eine nicht zu harte Regulierung vorangetrieben werden. Andererseits bestehe dadurch dann die Gefahr eines Marktversagens.467 Ranchordás sieht grundsätzlich viele Vorteile in der kollaborativen Wirtschaft, wie etwa geringere Preise, stärkere Gemeinschaften, mehr Marktteilnehmer oder einen besseren Zugang zu ehemals als Luxus bezeichneten Dienstleistungen.468 Allerdings bestünden auch ihrer Meinung nach zahlreiche mögliche Problemfelder. Als solche identifiziert sie etwa einen möglichen unfairen Wettbewerb, fehlende Lizenzen von als Anbietern agierenden Nutzern oder Gesundheits- und Sicherheitsrisiken.469 Gleichwohl sei in vielen Bereichen der kollaborativen Wirtschaft keine Regulierung notwendig, da es in diesen 460

Ders., The collaborative economy and EU law, 2018, 225 f. Adam / Micklitz, in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 45, 90 f. 462 Dies., in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 45, 93. 463 Solmecke / Lengersdorf, MMR 2015, 493, 495 ff. 464 Dies., MMR 2015, 493, 497. 465 Dredge, in: Dredge / Gyimóthy (Hrsg.), Collaborative Economy and Tourism, 2017, S. 41, 43 f. 466 Dies., in: Dredge / Gyimóthy (Hrsg.), Collaborative Economy and Tourism, 2017, S. 41, 53. 467 Dies., in: Dredge / Gyimóthy (Hrsg.), Collaborative Economy and Tourism, 2017, S. 75, 90. 468 Ranchordàs, Tilburg Law School Legal Studies Research Paper Series 2015, 1, 54. 469 Dies., Tilburg Law School Legal Studies Research Paper Series 2015, 1, 54. 461

I. Literaturanalyse

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um unsere persönliche Sphäre gehe und Transaktionen in einem kleineren Bereich betroffen seien.470 In den anderen Bereichen hingegen spricht Ranchordás sich für eine stärkere Regulierung aus, da nur mit effektivem Recht innovative Ideen vorangebracht und Freiheit verwirklicht werden könnten.471 Neue Regelungen in der kollaborativen Wirtschaft sollten weitergefasst und auf Prinzipien, die spezifisch für die kollaborative Wirtschaft sind, beruhen.472 Wichtig sei beispielsweise, dass die Haftungsfrage im Falle eines Problems eindeutig geklärt ist.473 Um den eventuellen Unklarheiten in diesem neueren Bereich entgegenzuwirken, hält sie temporäre Regelungen, die nach einer gewissen Zeit evaluiert werden könnten, für sinnvoll.474 Adam / Micklitz regen eine Übertragbarkeit verschiedener Urteile zu Vermittlungsleistungen475 auch auf (andere) Plattformen an.476 In der Studie des Instituts der deutschen Wirtschaft / DICE Consult werden Maßnahmen zur Erhöhung des Verbraucherschutzniveaus erwogen, da es aufgrund der privaten Kurzzeitvermietung zu Verbraucherschutzlücken kommen könne.477 b) Unionsrecht Vielfach wird in der Literatur wegen der häufig grenzüberschreitenden Tätigkeiten von Plattformen über einheitliche europäische Regulierungen nachgedacht. Für Colangelo / Zeno-Zencovich bestehen Unsicherheiten für das auf die Beziehung zwischen Plattformbetreiber und den Nutzern anwendbare (Verbraucher-) recht, weshalb sie sich für vorhersehbare Regelungen auf Unionsebene aussprechen.478 Zudem ist Hatzopolous der Auffassung, dass zwar eine natürliche Selektion der Geschäftsmodelle der Plattformen eintreten werde, sich die EU aufgrund des schnellen Wachstums dieses Wirtschaftssektors dennoch damit beschäftigen müsse,

470

Dies., Tilburg Law School Legal Studies Research Paper Series 2015, 1, 55. Dies., Tilburg Law School Legal Studies Research Paper Series 2015, 1, 56. 472 Dies., Tilburg Law School Legal Studies Research Paper Series 2015, 1, 60. 473 Dies., Tilburg Law School Legal Studies Research Paper Series 2015, 1, 61. 474 Dies., Tilburg Law School Legal Studies Research Paper Series 2015, 1, 61. 475 EuGH, Urteil vom 9.11.2016, C-149/15, Sabrina Wathelet v.  Garage Bietheres & Fils SPRL (Auftreten einer Autowerkstatt als Vermittlerin bei einem Autokauf); BGH, Urteil vom 28.11.2013 – I ZR 7/13 (Vermittlung von Versicherungsverträgen über die Tchibo-Webseite); LG München I, Urteil vom 13.7.2016 – 37 O 15268/15 (Vergleichsportal check24). 476 Adam / Micklitz, in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 45, 74 ff. 477 Busch / Demary / Engels u. a., Sharing Economy im Wirtschaftsraum Deutschland, Juli 2018, S. 111 ff. 478 Colangelo / Zeno-Zencovich, EuCML 2016, 75, 85. 471

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B. Rechtsanalyse

um so auch eine entsprechende Basis für alle Beteiligte (Regulierungsbehörden, Richter und Plattformbetreiber) zu schaffen.479 Um eine nationale Fragmentierung zu verhindern, fordert auch de Franceschi einen homogenen und systematischen Regulierungsansatz auf EU-Ebene, mit dem das Recht an die besonderen multilateralen Beziehungen angepasst werden könne.480 Um einen besseren Schutz für Verbraucher und Unternehmen zu gewährleisten, müssten Niederlassungsfreiheit, freier Dienstverkehr, Wettbewerb und vertragsrechtliche Probleme in einen angemessenen Interessenausgleich gebracht werden.481 Nach einem genaueren Blick auf die „Europäische Agenda für die kollaborative Wirtschaft“482 beurteilt Cauffmann die Idee, Vertrauenssiegel für Plattformen einzuführen, als interessant.483 Jedoch bewertet sie die Agenda in einigen Punkten als zu freundlich für die kollaborative Wirtschaft und mahnt, das Prinzip der Gleichheit, den Verbraucherschutz und die Gefahr, dass neue Modelle ein Sozialsystem mit gut geschützten Arbeitnehmerrechten gefährden könnten, nicht zu vergessen.484 Zudem hält sie es für sinnvoll, zu untersuchen, ob es sinnvoll wäre, den Plattformbetreibern eine Pflicht aufzuerlegen, mit der die Anbieter auf der Plattform geleitet werden, damit sie ihre eigenen Pflichten erfüllen.485 Auch über die Ausweitung von B2C-Verbraucherrechten auf C2C-Geschäfte müsse nachgedacht werden.486 Bei alledem müsse beachtet werden, dass Betreiber sich häufig hinter Begriffen wie „sharing“ und „collaborative“ versteckten, es sich aber um kommerzielle Modelle handele.487 c) Insbesondere: Diskussionsentwurf für eine Richtlinie über Online-Vermittlungsplattformen Der bisher wohl konkreteste Regulierungsvorschlag ist der bereits erwähnte Diskussionsentwurf für eine Richtlinie über Online-Vermittlungsplattformen der Research Group on the Law of Digital Services.488 Busch / Schulte-Nölke / Wiewió­ rowska-Domagalska / Zoll sind der Meinung, der bestehende Rechtsrahmen sei zu stark auf bipolare Beziehungen beschränkt. Es gebe jedoch durch das ver 479

Hatzopoulos, The collaborative economy and EU law, 2018, S. 231. Franceschi, EuCML, 56, 61. 481 Ders., EuCML, 56, 61. 482 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen – Europäische Agenda für die kollaborative Wirtschaft, 2.6.2016, COM(2016) 356 final. 483 Cauffmann, EuCML 2016, 235, 243. 484 Dies., EuCML 2016, 235, 243. 485 Dies., EuCML 2016, 235, 243. 486 Dies., EuCML 2016, 235, 243. 487 Dies., EuCML 2016, 235, 243. 488 Dazu teilweise auch schon oben in Teil B. I. 2. c) und I. 3. a) bb). 480

I. Literaturanalyse

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stärkte Aufkommen von Online-Plattformen immer mehr trianguläre Beziehungen. Als mögliche Lösung für dieses Problem schlagen sie eine „Plattformrichtlinie“ auf EU-Ebene vor.489 In dem daraufhin veröffentlichten Diskussionsentwurf für eine Richtlinie über Online-Vermittlungsplattformen schlagen Busch / Danne­ mann / Schulte-Nölke für Betreiber von Vermittlungsplattformen insbesondere verstärkte Informations- und Transparenzpflichten490, etwa bezüglich Listen mit Suchergebnissen vor. Auch eine Haftung des Plattformbetreibers für das Verhältnis der Nutzer untereinander, wenn der Abnehmer auf einen beherrschenden Einfluss des Betreibers auf den Anbieter vertrauen durfte, käme in Betracht.491 Zu diesem Entwurf haben bereits andere Autoren Stellung genommen: Eine solche Plattformrichtlinie wird grundsätzlich von Hatzopoulos befürwortet, der als Vorteile die Reduzierung von fragmentiertem Recht und eine größere Chancengleichheit sieht und das Verbraucherinteresse als maßgebliches Prinzip einer solchen Richtlinie bestimmen würde.492 Er warnt aber auch davor, die Vielzahl und Komplexität der rechtlichen Probleme in diesem Zusammenhang zu unterschätzen.493 Adam / Micklitz befürworten insbesondere die vorgeschlagenen Informationspflichten, geben aber auch deren begrenzte Effizienz zu bedenken.494 Kritisch sehen sie auch die Einführung einer Haftung des Plattformbetreibers, da dadurch für diesen höhere Kosten entstünden, die er auf die Nutzer abwälzen würde, und dies somit der verbraucherschützenden Intention zuwiderlaufe. Vorzugswürdig seien Überwachungs- und Kontrollpflichten.495 In Teilen kritisiert auch Domurath die vorgeschlagenen Kriterien, die zu einer Haftung des Pattformbetreibers führen sollen. Objektive Kriterien seien für die Feststellung der Vertragspartnereigenschaft zwar geeignet, Problemfälle zu klären, in denen Plattformbetreiber anders am Markt auftreten als sie es selbst beschreiben, jedoch bestünden Widersprüche zur Verteilung der wirtschaftlichen Risiken und Interessen.496 Sie wirft zudem die Frage auf, ob das Abstellen auf den objektiven Empfängerhorizont einen objektiven Kriterienkatalog ersetzen oder ergänzen könnte.497 Es könnte erwogen werden,

489 Busch / Schulte-Nölke / Wiewiórowska-Domagalska u. a., EuCML 2016, 3 ff.; sowie: Busch, in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 150 ff.; Research group on the Law of Digital Services, EuCML 2016, 164 ff. 490 Art. 5, 6, 11, 13 des DiskE. 491 Art. 18 des DiskE. 492 Hatzopoulos, The collaborative economy and EU law, 2018, S. 53. 493 Ders., The collaborative economy and EU law, 2018, S. 56. 494 Adam / Micklitz, in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 45, 95. 495 Dies., in: Micklitz / Reisch / Joost / Zander-Hayat (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, 2017, S. 45, 99. 496 Domurath, in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 44, 60, Rn. 40. 497 Dies., in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 44, 61, Rn. 40.

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B. Rechtsanalyse

Kriterien für alle Plattformen einzuführen als auch konkrete Kriterien für Plattformen bestimmter Branchen.498 Abzuwarten bleibt die weitere Entwicklung in diesem Bereich, insbesondere eine auf Reaktionen zu dem ersten Diskussionsentwurf eingehende überarbeitete Fassung499 desselben und ob und inwieweit auch der europäische Gesetzgeber darauf eingeht.

II. Rechtsprechungsanalyse In die Rechtsprechungsanalyse wurden zum einen Urteile zum Verbraucherschutz im Verhältnis zwischen Leistungsanbietern und -abnehmern auf Online­ vermittlungsplattformen und angesichts der wirtschaftlichen Betätigung von Privatpersonen als Anbieter (1.) sowie zur Rolle und zu den Pflichten der Plattformbetreiber (2.) aufgenommen. Ein dritter Teil befasst sich mit der Rechtsprechung und typischen Streitverfahren in einzelnen Branchen und Geschäftsmodellen der Sharing Economy (3.). 1. Verbraucherschutz im Verhältnis zwischen Anbietern und Abnehmern Das in der kollaborativen Wirtschaft veränderte Verbraucherverhalten zeigt sich in der Rechtsprechung vor allem bei Rechtsstreitigkeiten im Verhältnis der Vertragspartner auf Vermittlungsplattformen, also zwischen Anbietern und Abnehmern der über Plattformen vermittelten Hauptleistung: a) Unternehmereigenschaft und geschäftliche Handlungen der Anbieter Die Unternehmereigenschaft des Anbieters nach § 14  BGB ist Tatbestandsmerkmal einer Reihe verbraucherrechtlicher Vorschriften und Pflichten im BGB. Insoweit muss nach § 14 BGB eine Person ein Rechtsgeschäft in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit abschließen. Eine gewerbliche Tätigkeit im Sinne von § 14 BGB setzt nach der Rechtsprechung ein selbständiges und planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt voraus.500 Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nach dem Bun 498 Dies., in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 44, 61, Rn. 42. 499 Eine solche kündigte Prof. Busch beim Workshop am 31.8.2018 an der Martin-LutherUniversität Halle-Wittenberg an. 500 BGH, Urteil v. 29.3.2006, VIII ZR 173/05, Rz. 14; BGH, Urteil vom 4.12.2008 – I ZR 3/06 – Ohrclips, Rz. 33.

II. Rechtsprechungsanalyse

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desgerichtshof (BGH) hierfür nicht erforderlich, sodass auch ein kostendeckendes Leistungsangebot die gewerbliche Tätigkeit nicht ausschließt.501 Diese Kriterien sind nicht statisch, sondern dynamisch, und sie sind auch nach der jüngsten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in jedem Einzelfall zu prüfen.502 Die Unternehmereigenschaft ist im Übrigen objektiv zu bestimmen.503 Handelt eine natürliche Person, so kommt nach der Rechtsprechung des BGH eine Zurechnung entgegen dem objektiv verfolgten Zweck nur in Betracht, wenn die Umstände eindeutig und zweifelsfrei für den Vertragspartner auf eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit hinweisen.504 Auf der anderen Seite sind Selbstdeklarierungen und Vereinbarungen als „Privatverkauf“ nicht möglich.505 Die Vortrags- und Beweislast trägt grundsätzlich derjenige, der sich auf die für ihn günstigen Vorschriften berufen möchte, in der Regel also der Verbraucher. Eine sekundäre Darlegungslast der Anbieter wird jedoch angenommen, soweit der grundsätzlich beweisbelastete Vertragspartner oder Mitbewerber keine Kenntnisse und Aufklärungsmöglichkeiten zu den Umständen des Handelns der Anbieter hat, was insbesondere im Internethandel angenommen wird.506 In ähnlicher Weise bestimmt sich der Anwendungsbereich für die Pflichten des Lauterkeitsrechts, welcher ein geschäftliches Handeln nach § 2 I Nr. 1 UWG voraussetzt. Eine geschäftliche Handlung orientiert sich nach § 2 I Nr. 1 UWG vor allem daran, ob die Aktivität zur Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Der Anwendungsbereich des Verbraucher- und des Lauterkeitsrechts ist somit zwar nicht deckungsgleich. Der Verweis des UWG 2004 auf § 14 BGB wurde mit dem UWG 2008 auch aufgehoben und durch einen eigenen Unternehmerbegriff des UWG ersetzt, der vorvertragliches Handeln mitumfasst.507 Dennoch können Personen, die als Verbraucher zu privaten Zwecken handeln (§ 2 I Nr. 6 UWG), geschäftliche Handlungen nicht vornehmen, da ihr Verhalten der Förderung eines Unternehmens dienen muss, was durch private Zweckverfolgung ausgeschlossen ist.508 Insoweit hat auch der EuGH zuletzt entschieden, dass die Begriffe des Gewerbetreibenden 501

BGH, Urteil v. 29.3.2006, VIII ZR 173/05, Rz. 16. EuGH, Urteil v. 4.10.2018, Rs. 105/17, Rz. 37. 503 Vgl. EuGH, Urteil vom 9.11.2016 – C-149/15 – Sabrina Wathelet./.Garage Bietheres & Fils SPRL, Rz. 32; BGH, Urteil vom 27.9.2017 – VIII ZR 271/16, Rz. 41. 504 BGH, Urteil v. 30.9.2009 – VIII ZR 7/09, Rz. 11; BGH, Urteil vom 13.3.2013 – VIII ZR 186/12, Rz.  18; Zur Berücksichtigung von Verkehrsschutzgesichtspunkten durch den BGH Piekenbrock / Ludwig, GPR 2010, 114. 505 VerfGH Berlin, Beschluss v. 20.6.2018 – 37/18, Rz. 15. 506 BGH, Urteil vom 4.12.2008  – I ZR 3/06  – Ohrclips, Rz.  27; OLG Hamm, Urteil vom 15.3.2011 – I-4 U 204/10, 4 U 204/10, Rz. 47 und 54 ff. 507 Köhler, in: Köhler / Bornkamm / Feddersen (Hrsg.), Gesetz gegen den unlauteren Wett­ bewerb, 36. Auflage, 2018, § 2 UWG, Rn. 119. 508 Ders., in: Köhler / Bornkamm / Feddersen (Hrsg.), Gesetz gegen den unlauteren Wett­ bewerb, 36. Auflage, 2018, § 2 UWG, Rn. 18; a. A. Henning-Bodewig, GRUR 2013, 26 ff. 502

100

B. Rechtsanalyse

und des Unternehmers in den Richtlinien 2005/29 und 2011/83 einheitlich auszulegen seien und eine Geschäftspraxis im Sinne der Richtlinie 2005/29 nur von einem Gewerbetreibenden vorgenommen werden könne.509 Eine weitere Verzahnung zwischen Verbraucher- und Lauterkeitsrecht besteht außerdem, da über § 3a UWG die verbraucherrechtlichen Vorschriften als Marktverhaltensregeln im Lauterkeitsrecht miterfasst sind. Verstöße in beiden Rechtsgebieten können zu Unterlassungsansprüchen und -klagen nach §§ 1, 2 UKlaG oder § 8 I UWG führen. Die Unternehmereigenschaft der Anbieter von Leistungen wurde vor allem für die Redistributionsmärkte und insbesondere für Verkaufstätigkeiten auf der Plattform eBay entschieden. Regelmäßig ist hier das private oder gewerbliche Anbieten von Gebrauchsgütern voneinander abzugrenzen (vgl. Abbildung 9). Indiz für die Planmäßigkeit und Dauerhaftigkeit im Sinne einer gewerblichen Tätigkeit nach § 14 BGB sind nach der Rechtsprechung die Anzahl und Häufigkeit der Geschäfte, die Art der verkauften Ware als neu oder gleichartig, der Umsatz, das professionelle Auftreten etwa mit einem eigenen eBay-Shop oder entsprechender Werbung.510 Umsatz und Häufigkeit der Aktivität allein genügen nicht. Die Beurteilung setzt eine längere Beobachtung der Aktivitäten voraus, was dem für Dynamik offenen Begriff des Unternehmers entspricht.

Abbildung 9: Anzeigen privater Anbieter auf Ebay-Kleinanzeigen (Quelle: privater Ebay-Kleinanzeigen-Account) 509

EuGH, Urteil v. 4.10.2018, Rs. C-105/17, Rz. 29 und Rz. 43. OLG Hamburg, Urteil vom 27.2.2007 – 5 W 7/07, Rz. 5; OLG Zweibrücken, Urteil vom 28.6.2007 – 4 U 210/06, Rz. 22, hierzu auch Föhlisch, in: Bräutigam / Rücker (Hrsg.), E-Commerce, 2017, 3. Teil, C., Rn. 5. 510

II. Rechtsprechungsanalyse

101

Zuletzt hat der EuGH entschieden, dass folgende nicht abschließende Kriterien der Bestimmung der Unternehmereigenschaft auf Verkaufsplattformen im Einzelfall zugrunde zu legen sind, wobei die Erfüllung einzelner Kriterien nicht ausreicht, um eine Unternehmer­eigenschaft anzunehmen:511 – ob der Verkauf über die Online-Plattform planmäßig erfolgte, – ob mit dem Verkauf Erwerbszwecke verfolgt wurden, – ob der Verkäufer über Informationen oder technische Fähigkeiten hinsichtlich der von ihm zum Verkauf angebotenen Waren verfügt, über die der Verbraucher nicht notwendigerweise verfügt, so dass er sich gegenüber diesem Verbraucher in einer vorteilhafteren Position befindet, – ob der Verkäufer eine Rechtsform hat, die ihm die Vornahme von Handelsgeschäften erlaubt, und in welchem Ausmaß der Online-Verkauf mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit des Verkäufers zusammenhängt, – ob der Verkäufer mehrwertsteuerpflichtig ist, – ob der Verkäufer, der im Namen oder im Auftrag eines bestimmten Gewerbetreibenden oder durch eine andere Person auftritt, die in seinem Namen oder Auftrag handelt, eine Vergütung oder Erfolgsbeteiligung erhalten hat, – ob der Verkäufer neue oder gebrauchte Waren zum Zweck des Wiederverkaufs erwirbt und dieser Tätigkeit auf diese Weise eine gewisse Regelmäßigkeit, Häufigkeit und / oder Gleichzeitigkeit im Verhältnis zu seiner gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit verleiht, – ob die zum Verkauf gestellten Waren alle gleichartig sind oder denselben Wert haben, insbesondere, ob sich das Angebot auf eine begrenzte Anzahl von Waren konzentriert. Damit hat der Europäische Gerichtshof maßgebliche Kriterien für die Bestimmung der Unternehmereigenschaft vorgegeben. Der Status als Powerseller auf eBay führt nach der deutschen Rechtsprechung zur Beweislastumkehr hinsichtlich der Gewerblichkeit des Anbieterhandelns.512 Da es sich um eine freiwillige Registrierung handelt, ist der Powersellerstatus auf eBay aber keine Voraussetzung für eine unternehmerische Tätigkeit.513 Andererseits muss aber auch der regelmäßige Verkauf von Gegenständen auf eBay nicht zur Unternehmereigenschaft nach § 14 BGB führen, wenn nicht ausgeschlossen ist, dass es sich um Privatverkäufe handelt, die auch in größerer Zahl vorgenommen werden 511

EuGH, Urteil v. 4.10.2018, Rs. C-105/17, Rz. 38 ff. OLG Koblenz, Beschluss v. 17.10.2005 – 5 U 1145/05, Rz. 9; OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.4.2006 – 4 U 119/04, Rz. 37. 513 OLG Frankfurt, Beschluss v. 4.7.2007 – 6 W 66/07, Rz. 4; OLG Frankfurt, Urteil vom 21.3.2008 – 6 W 27/07, Rz. 3. 512

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B. Rechtsanalyse

können.514 Im Gebrauchtwagenkauf kommt es nach dem BGH insoweit auf die private oder gewerbliche Nutzung der verkauften Fahrzeuge und den Verkaufsanlass an.515 Ein Handeln „in Ausübung“ der gewerblichen oder der selbstständigen beruf­ lichen Tätigkeit nach § 14 BGB setzt außerdem einen hinreichenden engen Zusammenhang zwischen dem Rechtsgeschäft und der Tätigkeit voraus, der etwa zwischen der Tätigkeit als Pferdetrainer oder Pferdezüchter und dem Pferdeverkauf nicht besteht516; es sei denn, der organisatorische und zeitliche Aufwand vermittelt den Eindruck eines planmäßigen Geschäftsbetriebs.517 Angenommen wurde er auch für einen eBay-Verkauf im Falle eines Eintrags eines Verkäufers als Händler von Kommunikationsanlagen im Telefonbuch unter seiner Privatanschrift.518 Die Unternehmereigenschaft nach § 14  BGB bzw. das geschäftliche Handeln nach § 2 I Nr. 1 UWG wurde für Onlinemarktplätze im Übrigen für folgende Fallkonstellationen in der Rechtsprechung angenommen (chronologisch): – Ca. 700 Bewertungen; Verkauf über einen eigenen eBay-Shop,519 – Verkauf mehrerer gleichartiger Navigationsgeräte unter der Bezeichnung als Powerseller und regelmäßiger Verkauf über eBay,520 – Verkauf einer Kette der Ehefrau über den Account eines Powersellers mit 3767  Bewertungen; Werbung mit dem wöchentlichen Erhalt neuer Ware aus Nachlässen und Haushaltsauflösungen,521 – Verkäufer mit Powerseller-Status und 154 Bewertungen und Verkäufen bei eBay,522 – Verkauf eines PKW über eBay mit dem Status als Powerseller,523 – 228 Bewertungen und Powerseller-Status bei eBay,524 – im Zeitraum von etwa zwei Jahren insgesamt 242 Bewertungen; Verkauf gleichartiger Ware in großem Umfang mit entsprechender Werbung,525 514

BGH, Urteil vom 27.9.2017 – VIII ZR 271/16, Rz. 44; LG Hof, Urteil vom 29.8.2003 – 22 S 28/03, Rz. 14; AG Detmold, Urteil vom 27.4.2004 – 7 C 117/04, Rz. 4; LG Coburg, Urteil v. 19.10.2006 – 1 HKO 32/06, 1 HK O 32/06, Rz. 16. 515 BGH, Urteil vom 27.9.2017 – VIII ZR 271/16, Rz. 41 und 44; Ebenso beim Verkauf von Reitpferden, BGH, Urteil vom 18.10.2017 – VIII ZR 32/16, Rz. 35 und 38. 516 BGH, Urteil vom 18.10.2017 – VIII ZR 32/16, Rz. 35 und 38; OLG Düsseldorf, Urteil vom 2.4.2004 – I-14 U 213/03, 14 U 213/03, Rz. 33. 517 OLG Hamm, Urteil v. 28.1.2019 – 2 U 98/18. 518 OLG Hamm, Urteil vom 18.3.2010 – I-4 U 177/09, 4 U 177/09, Rz. 16 und 17. 519 OLG Frankfurt, Beschluss v. 27.7.2004 – 6 W 80/04, Rz. 11. 520 AG Radolfzell, Urteil vom 29.7.2004 – 3 C 553/03, Rz. 5. 521 OLG Frankfurt, Urteil vom 22.12.2004 – 6 W 153/04, Rz. 17. 522 AG Bad Kissingen, Urteil vom 4.4.2005 – 21 C 185/04. 523 OLG Koblenz, Beschluss v. 17.10.2005 – 5 U 1145/05. 524 OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.4.2006 – 4 U 119/04, Rz. 37. 525 OLG Hamburg, Urteil vom 27.2.2007 – 5 W 7/07.

II. Rechtsprechungsanalyse

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– 42 Auktionen innerhalb eines Monats mit überwiegend neuen und gebrauchten Handys und neuen und gebrauchten Fahrrädern, 308 Bewertungen, Zubehör und gebrauchtes Auto, Gesamtauftritt macht einen professionellen Eindruck, Anmeldung eines Gewerbes,526 – eigener eBay-Shop mit beträchtlicher Anzahl eingestellter Artikel, kontinuierliche Angebote über einen gewissen Zeitraum und dem Slogan „Wir bieten alles an, was Käufer vielleicht interessiert. Der Verkauf erfolgt mit größter Sorgfalt zur Zufriedenheit unserer Kunden“,527 – 484 Geschäfte als Verkäufer in einem Jahr; zeitgleich 369 Angebote; Einstellen von 20 bis 30 Stempeln pro Woche; eigener eBay-Shop,528 – Angebot von 91 Gegenständen innerhalb eines Monats; 66  Bewertungen für Verkäufe in etwa 8 Monaten; Konzentration auf wenige Produktbereiche; Bündelung und Präsentation von Angeboten für Dritte,529 – Verkauf und Ankauf von vier hochwertigen gleichen antiken Gegenständen über eBay innerhalb von zwei Monaten und ständiger Vorrat derselben,530 – Angebot von über 500 Artikeln (Schallplatten und Bierkrüge)  innerhalb von etwa 6 Wochen; durchschnittlich 26 Bewertungen pro Monat,531 – über hundert Bewertungen in sechs Monaten; Verkauf von neuen und gebrauchten Festplatten durch einen Chemielaboranten,532 – 17 bis 25 Verkäufe pro Monat über eine Internetplattform; gleichzeitiges Angebot 17 gleichartiger Artikel; 51 Bewertungen im Zeitraum von sechs Monaten533. Deutlich wird somit, dass die Unternehmereigenschaft nach § 14 BGB grundsätzlich eine Bewertung im Einzelfall anhand der benannten Kriterien und über einen gewissen Zeitraum erforderlich macht. Die Anzahl der Geschäfte ist zumindest im Regelfall ein zentraler Hinweis auf eine gewerbliche Tätigkeit. Abstrakt ging der BGH in der Vergangenheit davon aus, dass mehr als 25 Bewertungen für ein Warenangebot Rückschlüsse auf eine geschäftliche Tätigkeit zulassen.534 Jedoch reichte auch bereits eine geringere Anzahl von Geschäften für die Annahme einer Unternehmerstellung im Einzelfall aus. Der EuGH hat in seiner Entscheidung „Kamenova“ zuletzt klargestellt, dass die Anzahl der Verkäufe nicht ausreicht, um auf eine Unternehmereigenschaft zu schließen.535 526

OLG Zweibrücken, Urteil vom 28.6.2007 – 4 U 210/06, Rz. 22. OLG Frankfurt, Beschluss v. 4.7.2007 – 6 W 66/07, Rz. 6. 528 OLG Frankfurt, Urteil vom 21.3.2008 – 6 W 27/07, Rz. 4. 529 BGH, Urteil vom 4.12.2008 – I ZR 3/06 – Ohrclips. 530 LG München I, Urteil vom 7.4.2009 – 33 O 1936/08 (beck-online). 531 OLG Hamm, Urteil vom 15.3.2011 – I-4 U 204/10, 4 U 204/10. 532 OLG Hamm, Urteil vom 21.8.2012 – 4 U 114/12, I-4 U 114/12. 533 AG Kassel, Urteil vom 2.5.2018 – 435 C 419/18 (beck-online), Rz. 6. 534 BGH, Urteil vom 4.12.2008 – I ZR 3/06 – Ohrclips, Rz. 25. 535 EuGH, Urteil v. 4.10.2018, Rs. C-105/17, Rz. 40. 527

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B. Rechtsanalyse

Die Rechtsprechung hat sich außerdem mit der Frage befasst, ob Verbraucherrecht bei der Vermietung von Immobilien zugunsten von Vermietern (etwa im Verhältnis zu Banken und Immobilienmaklern) anwendbar ist. Aufgrund der negativen Abgrenzung des Verbrauchers vom Unternehmer nach § 13 BGB a. E., ist die Rechtsprechung auch auf die Unternehmereigenschaft der Anbieter von Beherbergungsleistungen übertragbar. Auch der EuGH beurteilt die Begriffe Unternehmer / Verbraucher als korrelativ aber antinomisch.536 Für die Vermietung von Immobilien grenzt die Rechtsprechung das Handeln im Rahmen privater Vermögensverwaltung als Verbraucher nach § 13 BGB und das gewerbliche Handeln nach § 14 BGB voneinander ab.537 Sie stellt dabei auf den für die Vermögensverwaltung erforderlichen Aufwand und Umfang der Geschäfte ab, ob diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb erfordern; auf die Höhe der Einnahmen aus der Vermietung kommt es nicht an.538 Insoweit wurde die regelmäßige Kurzzeitvermietung von Ferienwohnungen aufgrund des damit verbundenen Aufwands in drei Fällen dem gewerblichen Bereich zugeordnet: – Sieben Ferienwohnungen mit einer täglichen Erreichbarkeit der Vermieter von 10 bis 16 Uhr, einer Vielzahl von Vermietungsvorgängen und damit verbundene Ausfertigungen von Verträgen, Überwachungen von Geldverkehr, Instandsetzungen, Kontrollen der Mietsache, Abnahme zurückgegebener Mietobjekte, Bereitstellung von Zusatzleistungen (Wäsche), Organisation von Objektreinigungen bei größerer Entfernung zwischen Mietobjekt und Wohnsitz, Beschäftigung von Hilfskräften; eigene Homepage und Präsenz auf zahlreichen Vermietungsportalen sowie Gewerbeanmeldung,539 – Vier Immobilien mit unter anderem bis zu neun Kurzzeitmietverträgen; Verwaltung des Apartmenthauses durch eine Geschäftsführerin, Unterbringung von Mitarbeitern und gewisser Umfang der erforderlichen Buchführung540 – Zwei größere Immobilien und vier nicht am Wohn- und Geschäftssitz gelegene Ferienwohnungen541 Überträgt man die Rechtsprechung zur Vermietung auf die kollaborative Wirtschaft, so zeigt sich, dass gerade die Kurzzeitvermietung an Beherbergungsgäste aufgrund des damit verbundenen Aufwandes zur Annahme gewerblicher Tätigkeit führen kann. Zum zweiten ist fraglich, ob auch eine Untervermietung von Wohn 536 EuGH, Urteil v. 3.10.2013, Rs. C-59/12, Rz. 33; EuGH, Urteil v. 4.10.2018, Rs. C-105/17, Rz. 33. 537 BGH, Urteil v. 23.10.2001 – XI ZR 63/01 m. w. N, Rz. 23. 538 BGH, Urteil v. 20.2.2018  – XI ZR 445/17, Rz.  21 und 22; OLG Hamm, Urteil v. 20.10.2016 – I-18 U 152/15, 18 U 152/15, Rz. 66; OLG Stuttgart, Urteil v. 17.3.2010 – 3 U 160/09, Rz. 24; LG Hamburg, Urteil v. 14.2.2018 – 332 O 412/16, Rz. 34; vgl. ebenso Blank, in: ders. (Hrsg.), Schmidt-Futterer, Mietrecht, 13. Auflage, 2017, vor § 535 BGB, Rn. 68. 539 LG Hamburg, Urteil v. 14.2.2018 – 332 O 412/16, Rz. 37. 540 BGH, Urteil v. 20.2.2018 – XI ZR 445/17, Rz. 25. 541 OLG Rostock, Urteil v. 26.9.2018 – 1 U 130/16.

II. Rechtsprechungsanalyse

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raum eine private Vermögensverwaltung im Sinne der Rechtsprechung sein kann. Hierfür spricht, dass auch gemieteter Wohnraum zu privaten Zwecken, etwa zur Amortisierung von Kosten, weitervermietet werden kann. Erfolgt eine Beherbergung am Wohnsitz des Vermieters, dürfte der Aufwand außerdem geringer sein als im Falle der Vermietung außerhalb der eigenen Wohnung gelegener Objekte und eine gewerbliche Tätigkeit weniger schnell anzunehmen sein.542 Typisches Prosumerhandeln ist außerdem in dem Betrieb von Photovoltaikanlagen zu sehen, für den sich in der Rechtsprechung ebenfalls die Frage stellte, ob Personen in diesem Fall noch als Verbraucher nach § 13 BGB anzusehen sind, wenn hierdurch Einnahmen erzielt werden (vgl. Abbildung  10). Beim Betrieb einer Photovoltaikanlage wird dies angenommen, soweit die Anlagen auf privaten Wohnhäusern installiert sind.543 Ein dauernder Geschäftsbetrieb sei hierfür, so eine Begründung, nicht erforderlich, obwohl der Betrieb der Anlage wirtschaftlichen Zwecken in Form der Erzielung der Einspeisevergütung für den erzeugten Strom dient.544

Abbildung 10: Werbung für die Errichtung von Photovoltaikanlagen (Quelle: Instagram) 542

Ebenso, aber generell kritisch: Halfmeier, in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 132, 139 ff. 543 Insofern wurde die Verbrauchereigenschaft für eine Anlage auf landwirtschaftlichen Gebäuden abgelehnt: OLG Köln, Urteil v. 24.6.2016 – 19 U 71/15, Rz. 45; ebenso angesichts einer Vielzahl von Anlagen und hohen Investitionssumme LG Stuttgart, Urteil v. 22.6.2016 – 4 S 259/15, Rz. 17; ebenso nach Gewerbeanmeldung LG Kleve, Urteil v. 7.2.2017 – 4 O 144/16, Rz. 16 f.; LG Bamberg, Urteil v. 23.6.2015 – 12 O 503/14 Kap, Rz. 79; offen gelassen: OLG Hamm, Urteil vom 24.2.2012 – I-19 U 151/11, 19 U 151/11, Rz. 29. 544 OLG Hamm, Urteil v. 11.11.2015 – I-12 U 34/15, 12 U 34/15, Rz. 64; OLG München, Urteil v. 12.5.2017 – 19 U 2638/16, Rz. 3 f.; OLG Karlsruhe, Urteil v. 15.11.2018 – 9 V 145/16; LG Saarbrücken, Urteil v. 6.9.2017 – 1 O 110/17, Rz. 23 und 29; a. A.: OLG Hamm, Urteil v. 24.2.2012 – I-19 U 151/11, 19 U 151/11, Rz. 26.

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B. Rechtsanalyse

b) Verbrauchereigenschaft der Abnehmer Des Weiteren kann sich auch auf der Abnehmerseite die Frage stellen, ob es sich um einen Verbraucher nach § 13 BGB handelt und Verbraucherrecht anwendbar ist. Wie die Rechtsprechung für B2B-Großhandelsplattformen entschied, ist ein Internetangebot, welches sich ausschließlich an Gewerbetreibende richtet, zulässig; die Unternehmer müssen klar und verständlich zum Ausdruck bringen, nur mit anderen Unternehmern kontrahieren zu wollen.545 Werden typischerweise durch Privatpersonen genutzte Angebote gemacht, ist die Unternehmereigenschaft nicht ausreichend sichergestellt und verbraucherrechtliche Pflichten gelten.546 Die im ersten Analyseteil in den Plattform-AGB zum Teil vorzufindenden Klauseln, wonach es sich bei den Nutzern um Unternehmer handelt, sind insoweit kritisch zu sehen.547 c) Transparenz der Rolle des Plattformbetreibers Eine typische Irreführung oder Fehlvorstellung kann auf Vermittlungsplattformen außerdem hinsichtlich der Person des Vertragspartners und seiner gewerblichen oder privaten Tätigkeit entstehen. In dem Fall einer Vermittlung eines Gebrauchtwagenkaufs in Belgien entschied der EuGH, dass auch der gewerbliche Vermittler eines Geschäfts als „Verkäufer“ im Sinne der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG haften könne, wenn er nicht offenlegt, dass er im Auftrag einer Privatperson tätig wird.548 Der darin zum Ausdruck kommende Grundsatz kann auf die Vermittlungstätigkeit von Plattformbetreibern übertragen werden. Nach deutschem Recht wäre allerdings aufgrund des Offenkundigkeitsgrundsatzes nach § 164 I BGB, wonach der Vertreter grundsätzlich erkennbar im fremden Namen handeln muss, ein Vertrag unter Umständen nur mit dem gewerblichen Vermittler als Eigengeschäft zustande gekommen.549 Für die kollaborative Wirtschaft wurde die Frage der Transparenz des Vertragspartners gerichtlich für die Ticketweiterverkaufsplattform Viagogo mit einer AGB-Unterlassungsklage der Verbraucherzentrale Bayern entschieden550. Auf der Plattform ist im Bestellvorgang 545

OLG Hamm, Urteil v. 20.9.2011 – I-4 U 73/11, 4 U 73/11, Rz. 31 u. 34; OLG Hamm, Urteil v. 28.2.2008, – 4 U 196/07, Rz. 32 u. 34; LG Leipzig, Urteil v. 26.7.2013 – 8 O 3495/12, 08 O 3495/12, Rz. 22; AG Bonn, Urteil v. 25.4.2013 – 115 C 26/13, Rz. 5. 546 Keine ausreichenden Vorkehrungen für eine Internetseite mit Kochrezepten, die sich ausschließlich an Unternehmer richten soll: OLG Hamm, Urteil v. 16.11.2016 – I-12 U 52/16, 12 U 52/16, Rz. 37 und 52; ausreichende Vorkehrungen wurden für den Verkauf von Druckertinte über einen eigenen Onlineshop angenommen: LG Berlin, Urteil v. 9.2.2016  – 102 O 3/16, Rz. 47. 547 Siehe oben Teil A. I. 3. a). 548 EuGH, Urteil v. 9.11.2016, – C-149/15, Rz. 27 ff. und 41 – Sabrina Wathelet / Garage Bietheres & Fils SPRL; vgl. hierzu auch Schulze / Zoll, Europäisches Vertragsrecht, 2. Auflage, 2017, S. 122. 549 Pfeiffer, LMK 2016, 384085. 550 LG München I – 3306588/17.

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nicht erkennbar, dass die (unter Umständen personengebundenen) Tickets von Privatpersonen verkauft werden, sondern nur in den AGB.551 d) Zurechnung der Plattformgestaltung gegenüber den Anbietern Die Plattformgestaltung kann Auswirkungen auf die einzelnen verbraucherrechtlichen Pflichten für die Anbieter haben. Zunächst hat die Verwendung der Plattform Auswirkungen darauf, ob ein Vertrag als Fernabsatzvertrag im Sinne des § 312c BGB anzusehen ist. So entschieden einzelne Gerichte, dass bereits die Nutzung einer Internetplattform für ein Angebot dazu führt, dass ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebs- oder Dienstleistungssystem vorliegt.552 Allerdings wurde das Vorliegen eines Fernabsatzvertrags für die Verpflichtung eines Unternehmers zur Erfüllung fernabsatzrechtlicher Informationspflichten auf eBay-Kleinanzeigen mit der Begründung abgelehnt, eBay-Kleinanzeigen biete keine Möglichkeit zum unmittelbaren fernkommunikativen Vertragsabschluss im Sinne von § 312c BGB.553 Die Verwendung einer Online-Plattform entbindet den Unternehmer andererseits nicht von der Impressumspflicht nach § 5 TMG554, die für die Erreichbarkeit der Vertragspartner im Onlinehandel bedeutsam ist555, oder der Erfüllung der Pflicht zur Bereitstellung des Links zur OS-Plattform nach Art. 14 I der ODR-Verordnung (EU) Nr. 524/2013556. Dem Anbieter können außerdem lauterkeitsrechtliche Verstöße durch die Plattformgestaltung zugerechnet werden. Dies wurde zunächst durch einen Teil der Rechtsprechung abgelehnt, da es für den Anbieter unzumutbar sei, von der Nutzung der Plattform abzusehen.557 Nach dem OLG München scheidet eine Störerhaftung für Rechtsverletzungen des Plattformbetreibers aus, wenn keine Möglichkeit zur Verhinderung zukünftiger Rechtsverletzungen besteht.558 Demgegenüber nahmen der BGH und weitere Gerichte an, dass sich der Anbieter die Plattformgestaltung mit dem Einstellen von Angeboten „zu eigen“ mache – etwa eine E-Mail-Emp-

551 Expertengespräch Tatjana Halm, VZ Bayern; Thalmann, Tickets für Ed Sheeran, 20.7.18 (https://www.berliner-zeitung.de/berlin/tickets-fuer-ed-sheeran-wie-drittanbieter-einenkonzertabend-verderben--30991386#) [geprüft am 23.1.2019]. 552 BGH, Urteil v. 7.7.2016 – I ZR 30/15, Rz. 52; LG Dessau-Roßlau, Urteil v. 17.3.2017 – 2 O 522/16, Rz. 19 f.; LG Stendal, Urt. v. 23.1.2007 – 22 S 138/06, Rz. 19 und 23. 553 OLG Brandenburg, Urteil vom 19.9.2017 – 6 U 19/17, Rz. 9 und 11. 554 OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.4.2006 – 4 U 119/04, Rz. 44; OLG Düsseldorf, Urteil v. 8.6.2013 – I-20 U 145/12, 20 U 145/12, Rz. 28. 555 Tatjana Halm, VZ Bayern, Vortrag am 31.8.2018. 556 Hierzu OLG Koblenz, Urteil v. 25.1.2017 – 9 W 426/16, Rz. 8. 557 Vgl. LG Arnsberg, Urteil v. 13.5.2015 – I-8 O 1/15, 8 O 1/15, Rz. 42. 558 OLG München, Urteil v. 27.3.2014 – 6 U 1859/13, Rz. 15, 38 und 47.

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B. Rechtsanalyse

fehlungsfunktion einer Verkaufsplattform, die gegen § 7 UWG verstößt559, sowie voreingestellte unverbindliche Preisempfehlungen560. e) Auslegung der Nutzererklärungen anhand der Plattform-AGB Die Plattform-AGB werden außerdem für die Auslegung der Willenserklärungen der Nutzer der Plattform herangezogen, wie der BGH unter anderem für eBay entschied. So kommt den Plattform-AGB zwar keine unmittelbare Geltung zwischen den Vertragspartnern zu, aber sie dienen der Auslegung der Erklärungen der Beteiligten nach §§ 133, 157 BGB.561 Insbesondere richtet sich der Erklärungsinhalt der Willenserklärungen auch nach den Bestimmungen über den Vertragsschluss in den AGB der Plattform, denen die Parteien zuvor zugestimmt haben.562 Nur soweit Nutzer erkennbar von den Regelungen der AGB abrücken, kommt deren Heranziehung nicht in Betracht und das zwischen den Nutzern individuell Vereinbarte gilt.563 f) Schlussfolgerungen zur Rechtsprechung im Anbieter-/Abnehmer-Verhältnis Zu gerichtlichen Verfahren zwischen Anbietern und Abnehmern als Vertragspartner der vermittelten Hauptleistung und einer hierauf bezogenen Rechtsprechungspraxis kam es in der Vergangenheit vor allem beim Weiterverkauf von Gebrauchsgegenständen über Vermittlungsplattformen. Vor allem für eBay-Verkäufer wurde die Abgrenzung zwischen privater und gewerblicher Tätigkeit und die Reichweite verbraucherrechtlicher Pflichten auf Online-Plattformen zum Gegenstand gerichtlicher Verfahren. Demgegenüber sind Streitigkeiten zwischen Vertragsparteien der kollaborativen Wirtschaft in anderen Branchen untypisch. Hierfür sind verschiedene Gründe denkbar wie ein rationales Desinteresse der Verbraucher angesichts geringer Streitwerte, welches sich erst im Falle größerer Streitbeträge wie beim Autokauf564 in ein Rechtsverfolgungsinteresse wandelt. Außerdem haben Verbrau-

559 OLG Köln, Urteil v. 10.6.2016 – 6 U 143/15, I-6 U 143/15, Rz. 92; OLG Hamm, Urteil v. 9.7.2015 – I-4 U 59/15, 4 U 59/15, Rz. 89. 560 BGH, Urteil vom 3.3.2016 – I ZR 110/15, Rz. 27 und 36 f.; OLG Köln, Urteil v. 6.5.2015 – I-6 W 29/15, 6 W 29/15, Rz. 2. 561 BGH, Urteil vom 11.5.2011 – VIII ZR 289/09, Rz. 21. 562 BGH, Urteil vom 8.6.2011 – VIII ZR 305/10, Rz. 15 und 22; BGH, Urteil vom 28.3. 2012 – VIII ZR 244/10, Rz. 29; BGH, Urteil vom 24.8.2016 – VIII ZR 100/15, Rz. 20. 563 BGH, Urteil vom 15.2.2017 – VIII ZR 59/16, Rz. 13. 564 Beispielsweise BGH, Urteil vom 27.9.2017 – VIII ZR 271/16; OLG Hamm, Urteil vom 24.9.2015 – I-28 U 144/14; AG Halle (Saale), Urteil vom 17.3.2011 – 93 C 230/10.

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cher mit dem Verbrauchsgüterkaufrecht nach §§ 433 ff.,  474 ff.  BGB gerade im Warenhandel erweiterte Rechte, die nicht auf Neuware beschränkt sind565 und nach § 476 I 1 BGB (§ 475 I BGB a. F.) nicht ausgeschlossen werden können.566 Eine ähnliche verbraucherrechtliche Rechtslage besteht für die in den anderen Branchen vorherrschenden Vertragsarten wie bei der Miete beweglicher Gegenstände und für Dienstverträge nicht. Für typische Leistungen in der Sharing Economy wie Transport oder Beherbergung gibt es außerdem gewisse Beschränkungen im Verbraucherrecht. So ist eine entgeltliche Personenbeförderung ohne Genehmigung nur erlaubt, wenn das Gesamtentgelt die Betriebskosten der Fahrt nicht übersteigt (§ 1 PBefG). Die Schwelle zum gewerblichen Handeln im Sinne von § 14 BGB kann (legal) somit nur schwer überschritten werden, auch wenn eine Gewinnerzielungsabsicht für die Unternehmereigenschaft nach § 14 BGB nicht erforderlich ist.567 Hinzu kommt, dass nach § 312 II Nr. 5 BGB auf Verträge über die Beförderung von Personen die verbraucherrechtlichen Pflichten nach §§ 312 ff. BGB nur beschränkt Anwendung finden. Für termingebundene Dienstleistungen, wie die Beherbergung oder Automiete, besteht außerdem nach § 312g II Nr. 9 BGB kein Widerrufsrecht im Fernabsatz. 2. Rolle der Plattformbetreiber Welche Rolle die Betreiber von Vermittlungsplattformen für die Vertragsbeziehungen und den Verbraucherschutz in der Sharing Economy spielen, kann anhand entsprechender Rechtsprechung für die Vertragsbeziehungen zu Plattformen allgemein und deren Verantwortlichkeit im Verhältnis zu Vertragspartnern und Dritten betrachtet werden. a) Vertragliche Rolle So wird nach Ansicht der Rechtsprechung beispielsweise für Beiträge in Internetforen mit der Anmeldung ein Vertrag geschlossen und nicht nur eine Gefälligkeit vereinbart, mit dem der Betreiber dem Nutzer das Recht einräumt, Beiträge zu verfassen und von dem er diesen erst durch ordnungsgemäße Kündigung nach § 314 BGB wieder ausschließen kann.568 Für die Nutzung einer Suchmaschine 565

§ 476 I BGB geht über das Klauselverbot zum Gewährleistungsausschluss nach § 309 Nr. 8 lit. b BGB für neu hergestellte Sachen hinaus, wobei letzteres allerdings auch unter Privaten gilt. 566 Beispielhaft LG Halle (Saale), Urteil vom 18.10.2012 – 4 O 1417/10; OLG München, Urteil vom 14.3.2018 – 20 U 2499/17. 567 Oben Teil B. II. 1. a). 568 LG München I, Urteil vom 25.10.2006 – 30 O 11973/05, Rz. 109; AG Kerpen, Urteil vom 10.4.2017 – 102 C 297/16, Rz. 38.

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B. Rechtsanalyse

wurde ein Vertragsschluss jedenfalls im Falle der persönlichen Anmeldung ebenfalls angenommen.569 Für soziale Netzwerke nahm die Rechtsprechung an, dass es sich um einen Vertrag mit der Hauptleistungspflicht der Einrichtung eines Accounts und Gewährung der Nutzung des Kommunikationsportals handelt.570 Im Gegenzug erlaube der Kunde der Beklagten die Nutzung seiner Daten571 bzw. handele es sich aufgrund der fehlenden Vereinbarung eines Entgelts nicht um einen Dienstvertrag nach § 611 BGB sondern um einen Vertrag sui generis572. Nach anderer Ansicht handelt es sich um einen schuldrechtlichen Vertrag mit miet-, werk- und dienstvertraglichen Elementen.573 In ähnlicher Weise wurde davon ausgegangen, dass zwischen dem Betreiber von eBay und einem eBay-Verkäufer ein Nutzungsvertrag in Form eines Dienstvertrags mit Geschäftsbesorgungselementen zustande kommt.574 Für Reisebuchungsportale wurde ein Vermittlungsvertrag zwischen den Fluggästen und dem Plattformbetreiber angenommen.575 Danach kann das Buchungsportal die Haftung für eigene Fehler bei der Wiedergabe von Angaben der Leistungs­ träger der Reise nicht per AGB ausschließen, da eine völlige Freizeichnung von der Haftung für Angaben zu den vermittelten Leistungen mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen zum Vertrag, der als Geschäftsbesor­ gungsvertrag, der einen Werkvertrag zum Gegenstand hat, zu qualifizieren ist, nicht vereinbar sei.576 Im Rahmen der Entscheidungen zu Uber Spain und Uber France hat der EuGH außerdem Grundsätze für die Abgrenzung der Rolle als Vertragspartner und als Vermittler formuliert. Hiernach war in den Uber-Apps nicht nur ein Vermittlungsdienst zu sehen, da die Apps die Leistung zugänglich gemacht und organisiert haben, sodass ohne diese die Kunden die Leistung nicht in Anspruch genommen hätten und die nicht berufsmäßigen Fahrer die Leistung nicht erbracht hätten.577 Außerdem

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LG Berlin, Urteil vom 19.11.2013 – 15 O 402/12, Rz. 29. BGH, Urteil vom 12.7.2018 – III ZR 183/17, Rz. 29 und 72; OLG Dresden, Beschluss vom 8.8.2018 – 4 W 577/18, Rz. 12 und 14; OLG München, Beschluss vom 17.7.2018 – 18 W 858/18, Rz. 17; LG Frankfurt, Urteil vom 14.5.2018 – 2–03 O 182/18, 2/03 O 182/18, Rz. 11; AG Berlin-Mitte, Urteil vom 8.3.2017 – 15 C 364/16, Rz. 17. 571 AG Berlin-Mitte, Urteil vom 8.3.2017 – 15 C 364/16, Rz. 17; zur Einordnung von Daten als Entgelt etwa Faust, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Verhandlungen des 71. Deutschen Juristentages Essen 2016, 2016, I: Gutachten / Teil A, A16 ff.; Faust, in: Artz / Gsell (Hrsg.), Verbrauchervertragsrecht und digitaler Binnenmarkt, 2018, S. 91, 103. 572 OLG München, Beschluss vom 17.7.2018 – 18 W 858/18, Rz. 20. 573 LG Frankfurt, 14.5.2018, 2/03 O 182/18, Rz. 11. 574 KG Berlin, Urteil vom 5.8.2005 – 13 U 4/05, Rz. 34; zur Möglichkeit der Kündigung von Seiten des Plattformbetreibers OLG Brandenburg, Urteil vom 18.5.2005 – 7 U 169/04, Rz. 19. 575 OLG Frankfurt, Urteil vom 28.9.2009 – 16 U 238/08, Rz. 39. 576 OLG München, Urteil vom 15.3.2018 – 29 U 2137/17, Rz. 5. 577 EuGH, Urteil vom 20.12.2017 – C-434/15 – Asociación Profesional Elite Taxi ./. Uber Systems Spain SL, Rz. 39; EuGH, Urteil vom 10.4.2018 – C-320/16 – Uber France SAS, Rz. 21. 570

II. Rechtsprechungsanalyse

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übten die Gesellschaften, die die Apps zur Verfügung stellten einen entscheidenden Einfluss auf die Bedingungen der Leistungserbringung durch die Fahrer aus, indem sie den Höchstpreis für die Fahrten festsetzen, den Preis beim Kunden erheben und eine gewisse Kontrolle über die Fahrzeuge, die Fahrer und ihr Verhalten ausüben, die gegebenenfalls zu dem Ausschluss der Fahrer führen kann.578 In einem aktuell beim EuGH anhängigen Verfahren soll der EuGH außerdem für Airbnb in einem Vorabentscheidungsersuchen des Tribunal de Grande Instance von Paris entscheiden, ob Airbnb Ireland UC die restriktiven französischen Vorschriften für Vermittler von Immobilienvermietungen (Loi Hoguet) entgegen gehalten werden können oder ob der Dienst als Dienst der Informationsgesellschaft nach der E-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG nicht reglementiert werden darf.579 b) Deliktische Haftung Zur deliktischen Haftung von Plattformbetreibern entschied der EuGH im Fall von Markenrechtsverletzungen auf eBay, dass die Haftungsprivilegierung für Hosting-Dienste nach Art. 14 der E-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG, wonach Hosting-Dienste im Falle fehlender Kenntnis von Rechtsverstößen oder unverzüglicher Entfernung oder Sperrung von Informationen in den Mitgliedstaaten nicht haftbar gemacht werden können, nur im Falle einer neutralen und vermittelnden Stellung des Plattformbetreibers anwendbar ist und nicht im Falle einer aktiven Rolle in Form von Hilfestellungen bei der Präsentation von Verkaufsangeboten oder Werbung.580 Eine aktive Rolle des Plattformbetreibers schließt eine Haftungsprivilegierung nach Art. 14 der E-Commerce-Richtlinie somit aus, sodass sich die Haftung nach dem allgemeinen Recht der Mitgliedstaaten richtet. Unterlassungsansprüche gegen den deliktischen Verletzer sind von der Haftungsprivilegierung allerdings ohnehin nicht erfasst.581 So wurde ein lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen einen Plattformbetreiber bejaht, wenn dieser Anbietern nicht die Eingabe eines Impressums in der Anmeldemaske ermöglicht, um ihrer Pflicht aus § 5 TMG nachzukommen.582 Die Haftung selbst bestimmt sich nach nationalem Recht.583 Insoweit entschied der BGH etwa, dass Betreiber von Verkaufsplattformen auch ohne konkrete Kennt 578

Ebd. EuGH, Rechtssache C-390/18 Schlussanträge GA Szpunar v. 30.4.2019: keine nationale Reglementierungsbefugnis außerhalb des Herkunftslandes. 580 EuGH, Urteil v. 12.7.2011, Rs. C-324/09 – L’Oréal SA u. a. ./. eBay International AG u. a., Rz. 112 ff. 581 BGH, Urteil vom 12.7.2007 – I ZR 18/04 – Jugendgefährdende Medien bei eBay, Rz. 20; BGH, Urteil vom 1.3.2016 – VI ZR 34/15 – jameda.de II, Rz. 19. 582 OLG Düsseldorf, Urteil v. 8.6.2013 – I-20 U 145/12, 20 U 145/12, Rz. 35. 583 EuGH, Urteil v. 12.7.2011, Rs.  C-324/09 Rz.  107 und BGH, Urt. v. 16.5.2013  – I ZR 216/11 Rz. 30 u. 62. 579

112

B. Rechtsanalyse

nis als Störer für Markenrechtsverletzungen verantwortlich sind, soweit sie rechtsverletzende Angebote von Verkäufern aktiv bewerben und sie zuvor auf die Rechtsverletzungen hingewiesen wurden.584 Für den Umfang von Prüfpflichten ist insoweit auch erheblich, ob der als Störer in Anspruch genommene ohne Gewinnerzielungsabsicht zugleich im öffent­ lichen Interesse handelt oder etwa durch eine Provision von der Rechtsverletzung profitiert.585 Eine Prüfung jedes eingestellten Angebots wird nicht verlangt, sondern eine Haftung soll erst ab Kenntnis der Rechtsverletzung bestehen.586 Weist ein Betroffener den Hostprovider auf eine Rechtsverletzung durch den Nutzer seines Angebots hin, kann der Hostprovider verpflichtet sein, auch künftig derartige Störungen zu verhindern.587 Zur Störerhaftung von Betreibern von Online-Plattformen besteht im Übrigen eine umfangreiche Kasuistik in der Rechtsprechung.588 Abgelehnt wurde ein Schadensersatzanspruch eines Kaufinteressenten gegen einen Plattformbetreiber, der den Account eines Händlers wegen Betrugsverdachts sperrte, die Weiterleitung von E-Mails aber nicht verhinderte. Hierfür greife die Haftungsprivilegierung nach § 10 TMG.589 c) Verbraucherrechtliche Pflichten Voraussetzung für das Bestehen der unternehmerischen Pflichten nach §§ 312 ff. BGB ist das Vorliegen eines Verbrauchervertrags (§ 310 III BGB), der eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand haben muss, § 312 I BGB. Für die Frage, ob ein Verbrauchervertrag nach § 312  I  BGB im Verhältnis zum Plattform­betreiber vorliegt, stellte die Rechtsprechung in der Vergangenheit nicht auf den unter Umständen unentgeltlichen Nutzungsvertrag mit dem Plattformbetreiber ab, sondern auf den vermittelten Vertrag als entgeltliche Leistung eines Unternehmers.590 Grundsätzlich kommen die verbraucherrechtlichen Pflichten dem Vertragspartner zu, wie es beispielsweise zu Reisebuchungsportalen entschieden wurde.591 Die 584

BGH, Urt. v. 16.5.2013 – I ZR 216/11 – Kinderhochstühle II, Rz. 55. BGH, Urteil vom 17.8.2011 – I ZR 57/09 – Stiftparfüm, Rz. 20. 586 BGH, Urteil v. 17.8.2011 – I ZR 57/09 – Stiftparfüm, Rz. 20; BGH, Urteil v. 11.3.2004 – I ZR 304/01 – Internet-Versteigerung I, Rz. 22 und 38; BGH, Urteil vom 12.7.2007 – I ZR 18/04 – Jugendgefährdende Medien bei eBay, Rz. 14 und 42; BGH, Urteil vom 1.3.2016 – VI ZR 34/15 – jameda.de II, Rz. 23. 587 Zuletzt BGH, Urteil vom 27.2.2018 – VI ZR 489/16, Rz. 32. 588 Einen Überblick gibt Spindler, MMR 2018, 48. 589 OLG Brandenburg, Urteil v. 9.5.2012 – 13 U 50/10, Rz. 13 f. 590 LG Mannheim, Urteil vom 10.2.2017 – 7 O 73/16, Rz. 22. 591 OLG Frankfurt, Urteil vom 28.9.2009 – 16 U 238/08, Rz. 37. 585

II. Rechtsprechungsanalyse

113

Pflicht zur Versendung einer Buchungsbestätigung konnte hingegen auch den Betreiber der Vermittlungsplattform treffen.592 Die Neuregelungen im Reiserecht, die in Deutschland zum 1.7.2018 in Kraft getreten sind, sehen eine gleichzeitige Zuweisung der Informationspflichten an die Reiseveranstalter und Reisevermittler in §§ 651d I, 651v I BGB vor. Indem sowohl der Reiseveranstalter als auch der Reisevermittler die Informationspflichten nach Art. 250 §§ 1 bis 3 EGBGB erfüllen können, haften sie quasi gesamtschuldnerisch für deren Erfüllung.593 3. Branchen und Geschäftsmodelle Außerdem ist Rechtsprechung zu speziellen Fragen in einzelnen Branchen der kollaborativen Wirtschaft ergangen: a) Zweitmarkt für Veranstaltungstickets Im Zusammenhang mit dem Weiterverkauf von Veranstaltungstickets auf P2PMärkten stellte sich die Frage der Zulässigkeit der Beschränkung des Weiterverkaufs der Tickets auf Zweitmärkten. Die Zulässigkeit einer solchen vertraglichen Beschränkung richtet sich in der Rechtsprechung nach ihrer Erforderlichkeit im konkreten Fall und wird unterschiedlich bewertet.594 b) Beherbergung Bei der Beherbergung von Gästen über Plattformen wie Airbnb entstehen typischerweise Streitigkeiten im Verhältnis zu Dritten wie Vermietern, Nachbarn oder Behörden. Für das Mietrecht und die Kurzzeituntervermietung an Touristen entschied der BGH, dass eine solche durch eine Erlaubnis zur Untervermietung nicht gedeckt und die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses daher rechtmäßig sei.595 Eine Abmahnung vor der Kündigung ist grundsätzlich erforderlich.596 Wenn für den Mieter von vorneherein erkennbar war, dass der Vermieter eine Kurzzeitvermietung an Touristen nicht duldet, kann sie aber auch entbehrlich sein.597 Für die Kündigung 592

LG Berlin, Urteil vom 7.7.2004 – 33 O 130/03, Rz. 16. Stenzel / Tonner, in: Tonner / Bergmann / Blankenburg (Hrsg.), Reiserecht, 2018, S. 126, 150. 594 Dafür: LG Hamburg, Urteil v. 9.3.2011 – 315 O 489/10, Rz. 86 ff.; LG München, Urteil v. 2.8.2017 – 37 O 17726/16; dagegen: OLG Hamburg, Urteil v. 13.6.2013 – 3 U 31/10. 595 BGH, Urteil v. 8.1.2014, – VIII ZR 210/13, Rz. 9. 596 LG Berlin, Urteil v. 23.2.2018 – 66 S 243/17, Rz. 12; LG Berlin, Urteil v. 27.7.2016 – 67 S 154/16, Rz. 9 f.; LG Amberg, Urteil v. 9.8.2017 – 24 S 299/17, Rz. 31. 597 LG Berlin, Beschluss v. 18.11.2014 – 67 S 360/14, Rz. 4; AG Hamburg, Urteil v. 4.7.2018 – 49 C 47/18, Rz. 29. 593

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B. Rechtsanalyse

nach der Abmahnung ist es ausreichend, wenn entsprechende Inserate im Internet aufrechterhalten werden.598 Die zur Beweissicherung entstandenen Kosten hat der Mieter zu tragen.599 Der Vermieter oder seine Hausverwaltung dürfen zur Beweissicherung jedoch keine Scheinanmietung vornehmen, um die Wohnung zu betreten. In einem solchen Fall sah das LG Berlin die Pflichtverletzung des Mieters als nicht ausreichend erheblich an und wies eine Kündigungsklage ab.600 Eine touristische Vermietung in einem Wohnhaus kann außerdem zu einem Mietmangel für die Nachbarn beispielsweise aufgrund von Lärm führen.601 Im Fall der Untervermietung einer Eigentumswohnung an Touristen bestehen Unterlassungsansprüche der Nachbarn und der WEG nach § 1004 BGB jedoch in der Regel nicht, da die Untervermietung als Unterkunft an Touristen von der Wohnnutzung einer Eigentumswohnung mitumfasst ist.602 Zahlreiche Verfahren befassten sich außerdem an den Verwaltungsgerichten bestimmter Großstädte mit den kommunalen Zweckentfremdungsverboten für Wohnraum.603 Entscheidende Gesichtspunkte sind hier etwa, ob eine Nutzung zu anderen als Wohnzwecken immer schon eine Zweckentfremdung darstellt, wann Anspruch auf eine entsprechende Genehmigung zur Kurzzeitvermietung besteht und inwieweit zeitliche Kontingente für die Kurzzeitmiete verhältnismäßig sind oder nicht. Auch wegen der sehr unterschiedlichen kommunalen Regelungen ist eine einheitliche gerichtliche Bewertung hier nicht erkennbar. Außerdem erließen die Behörden Auskunftsverfügungen gegenüber Airbnb zur Herausgabe von Nutzerdaten zur Prüfung von Verstößen gegen das Zweckentfrem­ dungsverbot von Wohnraum604 oder die Erhebung der Kulturförderabgabe bzw. Bettensteuer605.

598

AG Charlottenburg, Urteil v. 7.12.2015 – 237 C 280/15, Rz. 14. AG Berlin-Mitte, Urteil v. 13.7.2009 – 20 C 66/09, Rz. 21. 600 LG Berlin, Urteil v. 3.7.2018 – 67 S 20/18, Rz. 14. 601 BGH, Urteil v. 29.2.2012  – VIII ZR 155/11, Rz.  17; LG Berlin, Urteil v. 6.10.2016  – 67 S 203/16, Rz. 20 f. 602 BGH, Urteil v. 15.1.2010 – V ZR 72/09, Rz. 14 ff.; LG München I, Urteil v. 8.2.2016 – 1 S 21019/14, Rz. 62 und 64; LG München I, Urteil v. 8.2.2017 – 1 S 5582/16 WEG, Rz. 19 ff. 603 Zuletzt etwa OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 6.4.2017 – OVG 5 B 14.16; VG München, Urteil v. 11.4.2018 – M 9 K 17.2381, M 9 K 17.4423, M 9 K 17.5992. 604 VG Berlin, Urteil v. 14.3.2018 – 6 K 676.17 (lehnte diese allerdings ab); VG Berlin, Urteil vom 20.7.2017 – 6 L 162.17, Rz. 29 ff. 605 VG Freiburg (Breisgau), Urteil v. 5.4.2017 – 4 K 3505/16, Rz. 40 ff; VG Köln, Urteil v. 28.6.2017, – 24 K 4859/16, Rz. 59 ff. 599

II. Rechtsprechungsanalyse

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c) App-basierte Fahrdienste / Uber Für den app-basierten Fahrdienst Uber entschied das OVG Hamburg, dass eine verwaltungsrechtliche Untersagung der Dienste der App „uber pop“ rechtmäßig ist, da aufgrund der konkreten Ausgestaltung keine bloße Vermittlung erfolgt, sondern ein nach Personenbeförderungsgesetz nicht genehmigungsfähiger Gelegenheitsverkehr betrieben wird.606 Im Rahmen eines Urteils des OLG Frankfurt wurde außerdem ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen die Betreiber der Apps „uber“ und „uber pop“ für das gesamte Bundesgebiet als begründet angesehen, da die Durchführung entgeltlicher Personenbeförderungsaufträge ohne Genehmigung nach Personenbeförderungsgesetz eine unlautere geschäftliche Handlung nach § 3a UWG ist.607 Entsprechende Urteile für das Stadtgebiet von Berlin bestätigte der BGH zuletzt.608 Der EuGH entschied, dass der Vermittlungsdienst von Uber von der Dienst­ leistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV und vom Anwendungsbereich der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG und der E-Commerce-Richtlinie  2000/31/EG nicht umfasst ist, da es sich um eine Verkehrsdienstleistung nach Art. 58 I AEUV handelt, und es mangels europarechtlicher Vorschriften hierfür den Mitgliedstaaten obliegt, die Bedingungen für solche Dienste zu regeln.609 Diese Ansicht bestätigte der EuGH in einem Vorabentscheidungsverfahren zur europarechtskonformen Behandlung einer französischen Strafvorschrift, wonach die rechtswidrige Or­ganisation eines Systems der Zusammenführung von Kunden mit Personen, die die entgeltliche Personenbeförderung in Fahrzeugen mit weniger als zehn Sitzplätzen betreiben, seit dem 1.10.2014 strafbar ist.610 d) Steuerbegünstigung von Car-Sharing-Diensten Der Bundesfinanzhof hat außerdem entschieden, dass aus der Verfolgung gemeinnütziger Zwecke im Rahmen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs im Falle eines Carsharing-Vereins keine Umsatzsteuerermäßigung nach § 12 II Nr. 8 lit. a) UStG folgt, sondern der allgemeine Steuersatz gilt, da es sich beim Car­sharing nicht um einen Zweckbetrieb nach §§ 65 ff. AO handelt.611

606 OVG Hamburg, Beschluss vom 24.9.2014 – 3 Bs 175/14, Rz. 13 und 22; ähnlich OVG Berlin, Urteil v. 10.4.2015 – OVG 1 S 96.14, Rz. 21; AG München, Beschluss vom 31.3. 2016 – 1117 Owi 254 Js 225568/15, Rz. 27. 607 OLG Frankfurt, Urteil v. 9.6.2016 – 6 U 73/15, Rz. 61 608 BGH, Urteil v. 13.12.2018 – I ZR 3/16, Rz. 29 ff.; s. bspw. auch für Wien, OGH, Beschl. v. 25.9.2018 – 40616 L/18d. 609 EuGH-Entscheidung – C-434/15 Asociación Profesional Elite Taxi ./. Uber Systems Spain SL, Rz. 47 f. 610 EuGH, Urteil vom 10.4.2018 – C-320/16 – Uber France SAS, Rz. 27 und 29. 611 BFH, Urteil v. 12.6.2008 – V R 33/05, Rz. 27 ff.

C. Ergebnisse Aus unseren Beobachtungen der Praxis und der Vertragsverhältnisse in der kollaborativen Wirtschaft sowie unserer Systematisierung und Analyse der Literatur und Rechtsprechung kommen wir zu folgenden Bewertungen und Empfehlungen im Hinblick auf das Recht der Verbraucher und Prosumer in der kollaborativen Wirtschaft.

I. Prosumerbegriff. Pflichten und Schutz des Prosumers Als Prosumer bezeichnen wir den privaten Anbieter in der kollaborativen Wirtschaft. Er unterscheidet sich vom Unternehmer durch die fehlende Gewerblichkeit seiner Aktivitität, vom Verbraucher durch seine Rolle als Anbieter anstatt als Konsument. Zudem befindet sich der Prosumer häufig auf der Schwelle zwischen privater und gewerblicher Aktivität, so dass seine Einordnung entweder als Verbraucher oder als Unternehmer schwer fällt. Als kollaborative Wirtschaft sind Geschäftsmodelle anzusehen, in denen Plattformen mehrseitige Märkte zur vorübergehenden Nutzung von Waren oder Dienstleistungen bereitstellen, die häufig von Privatpersonen genutzt werden.612 Das Spektrum an Erscheinungsformen der kollaborativen Wirtschaft ist sehr groß und reicht von niedrigschwelligen und altruistisch orientierten Initiativen bis zu hochkommerzialisierten Geschäftsmodellen (vgl. Abbildung 11). Anbieter der Leistung sind in der kollaborativen Wirtschaft nach unseren Forschungsergebnissen zum einen die Nutzer und zum anderen die Plattformbetreiber (A. I. 2.). Die Plattformbetreiber nehmen durch die Gestaltung ihrer Webseite und ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen in aller Regel erheblichen Einfluss auf Art, Modalitäten und Inhalt der angebotenen Waren und Dienstleistungen, und zwar selbst dann, wenn sie lediglich als Vermittler aktiv werden. Daraus folgt, dass die Rollenverteilung zwischen den Akteuren und deren vertragliche Beziehungen in der kollaborativen Wirtschaft weniger transparent sind als in klassischen Verbraucherverträgen, die nur zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher geschlossen werden.

612 Vgl. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen, Europäische Agenda für die kollaborative Wirtschaft, 2.6.2016, COM(2016) 356 final, S. 3.

I. Prosumerbegriff. Pflichten und Schutz des Prosumers

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Abbildung 11: Werbung für nebenan.de (Quelle: Instagram) und Zeitungsartikel zu Maßnahmen gegen Unterkunftsvermittlungsportale auf Mallorca (Quelle: FAZ 27.8.2019)

1. Intransparenz der Rollen und Beziehungen in der kollaborativen Wirtschaft In unseren Forschungsergebnissen wurde deutlich, dass ein Hauptproblem für die Beteiligten der kollaborativen Wirtschaft darin zu sehen ist, dass ihnen im Vergleich zum traditionellen Handel mit Waren und Dienstleistungen nicht klar ist, wer im Fall des Auftretens von Problemen wofür verantwortlich ist. Für die Nutzer ist häufig nicht erkennbar, wer Vertragspartner im Verhältnis zum Verbraucher sein soll (A. II.). Zudem besteht ein verbreitetes Bedürfnis nach klaren Kriterien zur Einordnung der Anbieter als privat oder gewerblich Handelnde (A. II., B. I. c)). Verstärkt wird die Intransparenz noch in Fällen, in denen eine Versicherung als Drittanbieter in die Vertragsgestaltung einbezogen wird. Die Transparenz zum Vertragspartner hat für Verbraucher besondere Relevanz, da er nicht weiß, an wen er sich im Konfliktfall wenden muss. Zudem wird der Leistungserbringung von Privatpersonen eine andere Erwartungshaltung entgegengebracht als Unternehmern (A. II.). Außerdem greifen deutlich unterschiedliche Rechtsfolgen. Das hat besonders für die Geltung von Verbrauchervertragsrecht Bedeutung. Auch hinsichtlich gesetzlicher Pflichten der Anbieter in anderen Rechtsgebieten wie dem Lebensmittel- oder Beherbergungsrecht (A. II.) bestehen Rechtsunsicherheiten für das Prosumerhandeln in der kollaborativen Wirtschaft. Die private Anbieterrolle wird insofern durch Wirtschaftsrecht an vielen Stellen reglementiert, was zu Unsicherheiten beim Prosuming führen kann. Ein weiterer Befund im Forschungsprojekt ist es, dass Konflikte zwischen den Vertragspartnern in der kollaborativen Wirtschaft nur selten offen zutage treten

118

C. Ergebnisse

(A. II.). Zu Gerichts- oder Verbraucherstreitbeilegungsverfahren kommt es kaum (A. II., B. II., zur Rechtsdurchsetzung noch unten C. IV.). Einerseits haben wir also den Befund von Intransparenz der rechtlichen Beziehungen zwischen den Beteiligten kombiniert mit einer gewissen Konfliktscheu der „Community-Mitglieder“, andererseits eine Person auf der Schwelle zwischen privatem und gewerblichem Handeln, den Prosumer, dessen Pflichten und Rechte bislang mehr oder weniger unbestimmt sind. 2. Schutzbedürftigkeit des Prosumers Die Anbieter an der Schwelle von privatem zu gewerblichem Handeln sind als Prosumer besonders im Verhältnis zu den Plattformbetreibern schutzbedürftig. Gegenüber den Endkunden treten Prosumer nur in dem vorliegend identifizierten Vertragsmodell 1 (Vermittlungsplattform) als Vertragspartner auf. Im Übrigen schließen sie in den Modellen 2 (Plattformbetreiber als Schuldner der Leistung) und 4 (Nutzungsvertrag) mit den Plattformbetreibern Verträge (A. I. 2. a)). Im Verhältnis zu den Plattformen ist der typische Prosumer gerade kein Gewerbetreibender im Sinne des Leitbilds eines rechtlich und ökonomisch gewandten Repeat Players und den Plattformbetreibern angesichts eines Machtungleichgewichts unterlegen. So bestimmen die Plattformbetreiber häufig die Art und Modalitäten der Leistung, geben die Geschäftsbedingungen auch zwischen den Nutzern vor, erheben von den Anbietern Kosten und üben unter Umständen Druck aus, dass sich diese kundenfreundlich verhalten (A. I. 2. b), A. I. 3. a)). Die Problemlage fasst der Verordnungsentwurf der  Europäischen Kommission zur „Förderung von Fairness und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten“ zusammen: „Die Asymmetrie zwischen der relativen Marktstärke einer kleinen Anzahl führender OnlinePlattformen, die nicht unbedingt im Sinne des Wettbewerbsrechts marktbeherrschend sind, wird durch die inhärent fragmentierte Angebotsseite, die aus Tausenden kleinen Händlern besteht, noch verschärft.“613

Da die wirtschaftliche Betätigung des Prosumers gesellschaftlich nützliche Effekte in einer verbesserten Ressourcenverteilung und -nutzung sowie in sozialen Interaktionen und gesellschaftlichem Engagement hat und zugleich Ausdruck auch grundrechtlich geschützter individueller Lebensgestaltung ist, halten wir sie sowohl für förderungswürdig als auch sehen wir vor allem im Verhältnis zu den Plattformbetreibern ein Schutzbedürfnis des Prosumers in rechtlicher Hinsicht.

613 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Förderung von Fairness und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten, COM(2018) 238 final, S. 1.

I. Prosumerbegriff. Pflichten und Schutz des Prosumers

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3. Lösungsansätze Vor diesem Hintergrund werden eine Reihe von Lösungsansätzen für die rechtliche Erfassung des Prosumers diskutiert. In unserem Forschungsprojekt werden sie vornehmlich unter dem Kriterium, dass sie die Chancen des gewandelten Verbraucherverhaltens wahren und gleichzeitig Verantwortung angemessen zuweisen, diskutiert: a) Einführung eines Rechtsbegriffs „Prosumer“? Die Frage ist zunächst, ob der Begriff des Prosumers selbständiger rechtlicher Regelung bedarf. Es kommt die Einführung des Prosumers als Rechtsbegriff mit eigenem Pflichtenprogramm im Verbraucherrecht in Betracht. Hiergegen spricht ganz klar, dass eine solche Änderung die Unklarheiten für Anbieter und Abnehmer voraussichtlich noch steigern würde. Der Prosumer bedürfte wiederum einer gesetzlichen Definition, die vom Unternehmerbegriff abzugrenzen wäre. Auch die europarechtliche Vereinbarkeit dürfte kaum lösbare Probleme aufwerfen. Gegen eine solche Lösung spricht außerdem die Entwicklung, dass sich Prosumer zunehmend professionalisieren und sich eine Regelung für diese Personengruppe daher schnell wieder erledigen könnte. Der Etablierung einer dritten Kategorie zwischen Verbraucher und Unternehmer, nämlich des Prosumers, ist daher eine Einordnung als Verbraucher oder Unternehmer vorzuziehen. Es handelt sich bei dem Prosumer nicht um einen Rechtsbegriff, und die Einführung eines solchen wird auch vorliegend nicht empfohlen. Ein weiterer Lösungsansatz könnte in branchenbezogenen Schwellenwerten und Kriterien gesehen werden, um die Rechtssicherheit für Prosumer zu erhöhen. Mit der Rechtsprechung sind bereits für einzelne Branchen wie für den Weiterverkauf von Gebrauchsgütern branchenbezogene Kriterien und Schwellenwerte für die Abgrenzung von der Unternehmereigenschaft erkennbar. Letztlich hat die Rechtsprechung und zuletzt der EuGH aber entschieden, dass für das Vorliegen von Gewerblichkeit eine Reihe von Kriterien heranzuziehen sind, die erst in der Zusammenschau bestimmen lassen, ob eine Person gewerblich handelt.614 Gegen branchenbezogene Schwellenwerte in Form von Umsatzgrenzen oder einer Festlegung einer bestimmten Anzahl von Transaktionen spricht auch, dass eine solche Festlegung missbrauchsanfällig ist, wenn gewerblich tätige Personen kalkulieren können, unterhalb welcher Schwelle Verbraucherrecht nicht gilt. Feste Kriterien könnten insoweit den dynamischen Charakter der Unternehmereigenschaft nicht abbilden. Es könnten neue Abgrenzungsprobleme und im Zweifel ein komplizierteres System als bislang entstehen. Außerdem müssten Branchen definiert werden, 614

EuGH, Urteil v. 4.10.2018, Rs. C-105/17, Rz. 39.

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C. Ergebnisse

für die Schwellenwerte festgelegt werden. Es spricht daher einiges dafür, die Entwicklung branchenbezogener Kriterien der Rechtsprechung zu überlassen. Sachgerecht ist also weniger die Einführung einer abstrakten rechtlichen Definition des Prosumers, als vielmehr die spezifische Bestimmung und Transparenz seiner Rechte gegenüber der Plattform und seiner Pflichten gegenüber dem privaten Endabnehmer. b) Behandlung der Prosumer als Unternehmer? Als weiteren Lösungsansatz können Prosumer auf Onlineplattformen generell als Unternehmer behandelt werden. Dies würde das Problem der Rechtsunsicherheit für alle Seiten lösen. Gegen eine generelle Zuweisung der Unternehmereigenschaft spricht allerdings, dass das erhöhte Pflichtenprogramm für Unternehmer auf entsprechenden Erwartungen an Gewerbetreibende beruht.615 Der Unternehmer soll für eine Vielzahl von Geschäften einen gewissen rechtlichen Standard gewährleisten, welcher für Privatpersonen, die nur gelegentlich Leistungen anbieten, nicht gilt. Ein weiterer Nachteil einer Zuweisung der Unternehmereigenschaft an private Anbieter wäre darin zu sehen, dass damit der Verbraucherstatus der privaten Anbieter nach § 13 BGB gegenüber den Plattformbetreibern in Frage steht. Dem stünde jedenfalls auch der europäisch vorgeschriebene Verbraucherschutz entgegen. Auch unser Ansatz, dass die Chancen der kollaborativen Wirtschaft gewahrt und gefördert werden sollen, steht dem entgegen. Ein milderes Mittel wäre eine Beweislastumkehr für die Unternehmereigenschaft auf Onlineplattformen (B. I. 2.). Hiernach müssten private Anbieter nicht grundsätzlich die Pflichten von Unternehmern erfüllen; sie könnten beweisen, dass diese für sie nicht gelten. Probleme und Hürden könnten dadurch aber gerade auch für redliche private Anbieter entstehen. Zudem ist zu bedenken, dass die Schwelle für die Annahme einer gewerblichen Tätigkeit recht hoch ist, sodass mit einer Beweislastumkehr viele Aktivitäten erfasst würden, die bislang unzweifelhaft nicht als unternehmerisches Handeln anzusehen sind. Anders ist dies nur zu bewerten, soweit wie im Fall von Powersellern die Rechtsprechung eine Beweislastumkehr annimmt, wenn die Umstände des Vertrags auf eine gewerbliche Tätigkeit hin­ deuten. Zudem bleibt es bei der sekundären Darlegungslast in Fällen, in denen der Verbraucher keine Kenntnisse und Aufklärungsmöglichkeiten zu den Umständen des Handelns der Anbieter hat. Eine generelle Beweislastumkehr ist demgegenüber nicht zu empfehlen. Im Ergebnis sollte somit der Unternehmerbegriff im Verbraucher- und Wettbewerbsrecht beibehalten werden. Nur der gewerblich oder selbstständig beruflich Handelnde muss Verbraucher- und Wettbewerbsrecht beachten. Hierfür spricht 615

Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, 4. Auflage, 2016, Rn. 209.

I. Prosumerbegriff. Pflichten und Schutz des Prosumers

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auch, dass – wie zuletzt durch den EuGH noch einmal bekräftigt616 – in beiden Rechtsgebieten ein einheitlicher Unternehmerbegriff gilt. Auch hierin kann ein Vorteil für die Rechtssicherheit gesehen werden. c) Echte Transparenz Es verbleibt als vorzugswürdiger Regelungsansatz die Erhöhung der Transparenz gegenüber den Kunden. Die Präferenz für eine Regelung von Informationspflichten gegenüber zwingendem Schutzrecht entspricht dem europäischen Informationsmodell. Erhöhten Schutz bietet dieser Ansatz zwar nur für den informierten und informierbaren Verbraucher, der die Information aufnehmen, einordnen und zur Grundlage seiner Entscheidung für einen Vertragsschluss machen kann. Ein solcher Regelungsansatz erscheint aber vertretbar, soweit in der kollaborativen Wirtschaft und bei Geschäften unter Privaten nach unserer Einschätzung ohnehin eine andere Erwartungshaltung als bei Verträgen mit kommerziellen Anbietern herrscht.617 Insoweit ist die Regelung einer Informationspflicht zum privaten oder gewerblichen Status der Anbieter zu empfehlen. Eine solche Informationspflicht wurde bereits mit dem akademischen Diskussionsentwurf für eine Richtlinie über Online-Vermittlungsplattformen (B. I. 2. c)) und dem Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission zum „New Deal for Consumers“ vorgeschlagen.618 Nach dem Richtlinienvorschlag sollen die Online-Marktplätze zukünftig darüber informieren, ob es sich bei einem Drittanbieter um einen Unternehmer handelt oder nicht, und zwar auf der Grundlage der Erklärung des Anbieters. Es ist insoweit zu befürworten, dass die Informationspflicht nicht nur für die Unternehmereigenschaft sondern auch für das Nichtbestehen der Unternehmereigenschaft gelten soll, da die Warnfunktion der Informationspflicht gerade in den Situationen zum Tragen kommen muss, in denen ein Vertrag mit einer Person geschlossen wird, die nicht Unternehmer ist, weil dann Verbraucherrecht nicht gilt. Geregelt wird die Informationspflicht nur für den Betreiber des Online-Marktplatzes, welcher darüber informieren muss, ob es sich bei dem Dritten, der Waren, Dienstleistungen oder digitale Inhalte anbietet, um einen Unternehmer handelt oder nicht. Diese Information soll auf der Grundlage der Erklärung des Dritten (Anbieters) zum Online-Marktplatz erfolgen. Für fehlerhafte Angaben dürfte der Anbieter somit nach den allgemeinen Regelungen haften, etwa indem der Vertrag im Verhältnis zum Verbraucher anfechtbar ist oder hierin eine vorvertragliche Pflichtverletzung zu sehen ist. Dass

616

EuGH, Urteil v. 4.10.2018, Rs. C-105/17, Rz. 29 und Rz. 43. Zur Berücksichtigung von Verbraucherleitbildern im Recht Schmidt-Kessel / Germelmann (Hrsg.), Verbraucherleitbilder – Zwecke, Wirkweisen und Massstäbe, 2016. 618 Art. 2 Abs. 4 lit. b des Richtlinienvorschlags vom 11.4.2018, COM(2018) 185 final. 617

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C. Ergebnisse

sich die Informationspflicht nur an den Plattformbetreiber richtet, schadet somit nicht (s. noch unten C. II.). Neben einer Information der Plattform über den gewerblichen oder privaten Status eines Anbieters sollte eine Informationspflicht zum Vertragspartner geregelt werden. Erforderlich ist eine Informationspflicht darüber, ob der Vertrag über die Leistung mit der Plattform oder einem Dritten zustande kommt. Auch dies sieht der Richtlinienvorschlag zum „New Deal for Consumers“ vor.619 Hierdurch kann für Verbraucher Klarheit über die Verantwortlichkeit im Fall von Problemen hergestellt werden. d) Schutz des Prosumers Ein entscheidendes Machtungleichgewicht besteht nach unseren Untersuchungen vornehmlich im Verhältnis des Prosumers zur Onlinevermittlungsplattform. Es stellt sich die Frage, ob der Schutz für Prosumer gegenüber den Onlinevermittlungsplattformen verbesserter Regelung bedarf. Auch dieser hängt von der Einordnung der Anbieter als Verbraucher oder Unternehmer ab. Private Anbieter sind nach § 13 BGB grundsätzlich Verbraucher, wenn sie nicht zu gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Zwecken tätig sind, und damit durch Verbraucherrecht geschützt. Ebensowenig wie wir eine Veränderung des Unternehmerbegriffs und Einführung einer neuen Kategorie des Prosumers vorschlagen, gilt dies für eine Veränderung des Verbraucherbegriffs. Damit unterliegen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Plattformen der verbraucherrechtlichen AGB-Kontrolle, welche inhaltlich strenger ist. Diese kann auch im Wege einer Verbandsklage nach § 1 UKlaG durchgesetzt werden. Eine Beschränkung von Vertragsschlüssen auf Unternehmer kann nach der Rechtsprechung nicht ohne weiteres erfolgen. Solange eine Tätigkeit nicht unternehmerisch ist, kommt es somit nicht darauf an, ob die Person als Anbieter oder Abnehmer tätig ist, damit sie in Vertragsverhältnissen mit den Onlineplattformen als Verbraucher anzusehen ist. Eine auf Abnehmer- und Anbieterseite mögliche Verbrauchereigenschaft entspricht insoweit auch dem wechselnden Rollenmodell in der kollaborativen Wirtschaft. Es stellt sich die Frage, ob kleine und mittlere Unternehmen (KMU) in den verbraucherrechtlichen Schutz einbezogen werden sollten. Dies hatte etwa der Verordnungsentwurf für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht angedacht.620 Hintergrund der Überlegung für eine Einbeziehung von KMU war es, diese als Abnehmer im Verhältnis zu großen Unternehmen besser zu schützen. Als alternativen Regelungsansatz sieht mittlerweile die Verordnung (EU) 2019/1150 zur Förderung von Fairness und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online 619

Art. 2 Abs. 4 lit. c des Richtlinienvorschlags vom 11.4.2018, COM(2018) 185 final. Art. 7 Verordnungsvorschlag über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht, 11.10.2011, KOM(2011) 635 endgültig. 620

I. Prosumerbegriff. Pflichten und Schutz des Prosumers

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Vermittlungsdiensten eine Erweiterung der Rechte gewerblicher Anbieter gegenüber den Betreibern von Onlineplattformen vor. Diese regelt Anforderungen an AGB-Klauseln (Art. 3, 8), eine Begründungspflicht für den Ausschluss von der Plattform (Art. 4), eine Transparenzpflicht für das Ranking (Art. 5) und die unterschiedliche Behandlung verschiedener Angebote (Art. 7), den Zugang zu Daten (Art. 9) sowie eine Pflicht zur Etablierung eines internen Beschwerdesystems für gewerbliche Nutzer (Art. 11). Mit der Verordnung sollen spezielle Problemlagen gewerblicher Anbieter gelöst werden, die von großen Online-Diensten wirtschaftlich abhängig sind.621 Diese Erweiterung des Schutzes der Anbieterrolle ist insoweit der Einbeziehung von KMU in das Verbraucherrecht vorzuziehen. Es sollte somit eher umgekehrt eine Einbeziehung der privaten Anbieter in den Schutz gewerblicher Anbieter erwogen werden. Dies ist nach der Verordnung aktuell nicht vorgesehen, wie bereits aus dem Titel ersichtlich.622 Im Verlauf der Parlamentsberatungen wurde eine Einbeziehung privater Anbieter angedacht, letztendlich aber nicht angenommen.623 Dagegen könnte zwar sprechen, dass die Verordnung gerade damit begründet ist, dass für gewerbliche Anbieter im Verhältnis zu den Plattformen kein Verbraucherschutzrecht gilt, gleichwohl aber ein Ungleichgewicht besteht.624 Eine unterschiedliche Behandlung von privaten und gewerblichen Anbietern hinsichtlich ihrer Rechte gegenüber Plattformbetreibern könnte außerdem auch deswegen als sach- und interessengerecht angesehen werden, da gewerbliche Nutzer von den Online-Diensten anders als private Anbieter in ihrer wirtschaftlichen Existenz abhängig sind. Private Anbieter müssen zudem die Pflichten des Verbraucher- und Wettbewerbsrechts gegenüber Verbrauchern nicht erfüllen. Um eine einheitliche und flächendeckende Umsetzung zu erreichen und zur Vermeidung von Schutz­lücken und Abgrenzungsproblemen sollte unserer Ansicht nach aber eine einheitliche Geltung gegenüber allen Anbietern dennoch erwogen werden. Lohnenswert kann es mit dem soeben Gesagten auch sein, über die Interessenvertretung für Prosumer nachzudenken. Hierfür kommen drei Lösungsansätze in Betracht. Die privaten Anbieter könnten als Verbraucher von Verbraucherverbänden mitvertreten werden. Dies wäre mit dem satzungsmäßigen Zweck des Dachverbands der Verbraucherzentralen jedenfalls vereinbar.625 Die Perspektive der Verbraucherverbände ist insoweit aber nicht eindeutig. Sie sehen sich derzeit 621

Erwägungsgrund 2. Zum Anwendungsbereich Art. 1, 2, Erwägungsgrund 11. 623 Europäisches Parlament, Bericht zu dem Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Förderung von Fairness und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten, COM(2018)0238, PE627.635v02–00, DE, S. 52. 624 Begründung S. 2 f. COM (2018) 238 final. 625 § 2 Abs. 1 Satzung vzbv: „Der Verein verfolgt den Zweck, Verbraucherinteressen wahrzunehmen, den Verbraucherschutz zu fördern, die Stellung des Verbrauchers in der sozialen Marktwirtschaft zu stärken und zur Verwirklichung einer nachhaltigen Entwicklung beizutragen; insbesondere indem er […]“. 622

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C. Ergebnisse

nicht wirklich als Vertreter der Prosumer, sondern eher als Vertreter der Abnehmer von Leistungen. Die Anbieter könnten jedoch durch die Industrie- und Handelskammern mitvertreten werden. Dem stehen allerdings das Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern und die Regelungen zur Mitgliedschaft von Gewerbetreibenden in den IHK entgegen.626 Als dritte Option kommt eine Selbstorganisation der Prosumer in Betracht, wie sie etwa in Form von Genossenschaften bereits zu finden ist.627 Wem die Aufgabe der Rechtsdurchsetzung zukommt, ist vor dem Hintergrund spezieller Verbandsklagerechte zu sehen. So wird das Verbraucher- und Wettbewerbsrecht im deutschen Recht gem. § 3 UKlaG, § 8 Abs. 3 UWG sowohl durch Verbraucher- als auch durch Wirtschaftsverbände durchgesetzt. Nach dem soeben vorgestellten Verordnungsvorschlag sollen für die Rechtsdurchsetzung zugunsten der gewerblichen Anbieter Wirtschaftsverbände zuständig sein.628 Eine Aufgabe im Rahmen der Interessenvertretung von Prosumern könnte in der Beratung über Rechte und Pflichten zu sehen sein. Häufig übernehmen diese Aufgabe bislang die Onlineplattformen für ihr jeweiliges Geschäftsmodell selbst, indem sie Informationen zu gesetzlichen Pflichten beim Prosuming auf ihrer Plattform bereitstellen. Denkbar wäre insoweit eine Weiterentwicklung der Beratung durch Wirtschafts- oder Verbraucherverbände. So führt etwa die Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eine Initiativenberatung durch.629 e) Chancen des Prosumers Prosumer stehen häufig vor der Frage, ob sie ordnungsrechtliche Pflichten zu erfüllen haben, beispielsweise im Lebensmittelrecht beim Foodsharing oder im Beherbergungsrecht beim Homesharing oder im Personenbeförderungsrecht beim Ridesharing (Abbildung 12).

626 § 1 Abs. 1 IHKG: „Die Industrie- und Handelskammern haben […] die Aufgabe, das Gesamtinteresse der ihnen zugehörigen Gewerbetreibenden ihres Bezirkes wahrzunehmen, für die Förderung der gewerblichen Wirtschaft zu wirken und dabei die wirtschaftlichen Interessen einzelner Gewerbezweige oder Betriebe abwägend und ausgleichend zu berücksichtigen; […]“. 627 Vgl. Kluth / Stephan, Energie- und Infrastrukturgenossenschaft: Rechtlich und ökonomische Rahmenbedingungen der Ko-Produktion von Leistungen der Daseinsvorsorge, Vortrag am 1.11.2017 im Rahmen der Vortragsreihe „Sharing Economy“ am IWE GK, Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg, abrufbar unter IWE GK, Vortragsreihe „Sharing-Economy“, 2017 (https://www.iwegk.de/wp-content/uploads/2017/09/IWEGK_VortraegeWS2017.pdf) [geprüft am 23.1.2019]. 628 Art. 12 des Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Förderung von Fairness und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten, COM(2018) 238 final. 629 Im Rahmen des Projekts „MehrWert“, abrufbar unter Projekt „MehrWert“ (https://www. mehrwert.nrw/) [geprüft am 23.1.2019].

I. Prosumerbegriff. Pflichten und Schutz des Prosumers

125

Abbildung 12: Aktionen der Initiative Foodsharing Halle (Quelle: Foodsharing Halle)

Auf der anderen Seite fürchtet die gewerbliche Wirtschaft unlautere Konkurrenz durch Angebote in der kollaborativen Wirtschaft, gegenüber denen bestimmte Vorschriften zur Einhaltung von Sicherheitsstandards etc. nicht durchgesetzt werden (Abbildung 13).

Abbildung 13: Szenen einer Demonstration von Taxifahrern (Quelle: ZDF Heute via Instagram 20.9.2018)

Es ist daher unsere Empfehlung, in gesetzlichen Vorschriften Ausnahmeregelungen für Prosuming verstärkt zu regeln, um rechtssicheres Prosuming hierdurch zu ermöglichen und klare Regeln zu schaffen. Soweit der persönliche Anwendungsbereich von Rechtsvorschriften nicht auf Unternehmer beschränkt ist, dienen solche Ausnahmeregeln dazu, niedrigschwelliges oder gemeinwohlorientiertes (bspw. ehrenamtliches oder nachhaltiges Handeln) zu fördern. Ein Beispiel für eine solche Regelung enthält bereits das Personenbeförderungsrecht, welches die Beförderung anderer Personen in einem PKW ohne Bezahlung oder zum Selbstkostenpreis von

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C. Ergebnisse

den Regelungen gem. § 1 Abs. 2 Nr. 2 PBefG ausnimmt, sodass Mitfahrgelegenheiten unter Privaten hiernach erlaubt sind. Auf der anderen Seite sollte beim Schutz sensibler Rechtsgüter keine Unterscheidung danach erfolgen, durch wen Leistungen erbracht werden. Ein Beispiel hierfür ist etwa das Datenschutzrecht zum Schutz von Persönlichkeitsrechten, welches im Anwendungsbereich nur persönliche oder familiäre Tätigkeiten ausnimmt.630

II. Plattformhaftung 1. Die Rolle der Plattformen in der kollaborativen Wirtschaft Der ursprüngliche Gedanke der kollaborativen Wirtschaft bestand vor allem darin, Ressourcen effektiver zu nutzen, direkt zwischen Privatpersonen verfügbar zu machen und dadurch einem größeren Nutzerkreis zu eröffnen und nachhaltiger zu handeln. Die Interaktionen basierten dabei vielfach auf dem Vertrauen, das die Teilenden einander entgegenbrachten. Vermittelt wurde und wird der Kontakt und das Vertrauen über Online-Plattformen. Mittlerweile hat sich die kollaborative Wirtschaft in vielen Teilen zu einem kommerzialisierten Wirtschaftszweig entwickelt, in welchem Online-Plattformen hohe Gewinne erzielen. Sie dienen als Infrastruktur der kollaborativen Wirtschaft, über welche die Transaktionen von Nutzern untereinander oder von Nutzern zum Plattformbetreiber abgewickelt oder zumindest initiiert werden. Plattformen nehmen also zentrale Positionen in der kollaborativen Wirtschaft ein. Neben der in der kollaborativen Wirtschaft als solcher bestehenden Diversität der Online-Plattformen ist in einzelnen Branchen ein Monopolisierungstrend erkennbar. Einzelne Plattformen werden von einem Großteil aller Nutzer der jeweiligen Branchen frequentiert und es kommt vielfach zu Zusammenschlüssen von Plattformen. Der Einfluss von Plattformen nimmt auch in anderen Bereichen zu. Plattformbetreiber stehen etwa mit Kommunen in Kontakt (A. II). Auch werden die Verhaltensweisen von Nutzern auf einigen Plattformen bereits von Steuerbehörden überprüft, indem Auskunftsersuchen an die jeweiligen Behörden des Sitzstaates gerichtet werden, um so die ordnungsgemäße Versteuerung der Einnahmen über die Plattform zu überprüfen.631 Des Weiteren ist auch ein Einfluss auf die Legislative zu beobachten. So existieren bereits Gesetze, welche sich explizit auf Angebote in der kollaborativen Wirtschaft beziehen.632 Andere Gesetze wiederum haben zwar einen universellen Anwendungsbereich, es wurde aber dennoch auf speziell durch die kollaborative Wirtschaft hervorgerufene Probleme reagiert.633 Daneben 630 Art. 2 Abs. 2 lit. c Datenschutz-Grundverordnung (EU) 2016/679, ABl. EU v. 4.5.2016, Nr. L 119/1. 631 Siehe etwa: Grube, Kleine (Gruppen-)Anfrage  – vermutlich große Wirkung, 2018 (https://​www.lto.de/recht/hintergruende/h/gruppenanfrage-irland-airbnb-steuerhinterziehungmieteinnahmen-selbstanzeige/) [geprüft am 23.1.2019]. 632 Siehe etwa das Gesetz zur Bevorrechtigung des Carsharing vom 5.7.2017. 633 Siehe etwa die sogenannten „Zweckentfremdungsgesetze“ einiger Bundesländer.

II. Plattformhaftung

127

wird über eine weitere Regulierung der kollaborativen Wirtschaft diskutiert634 und konkrete Gesetzgebungsvorschläge werden gemacht (B. I. 7.). Dieser Einfluss der Plattformen beschränkt sich nicht auf den nationalen Bereich, sondern ist auch international vorhanden. Vermittlungsplattformen (Modell 1, A. I. 2. a)), bei denen zwei Nutzer als Anbieter und Abnehmer einer Leistung einen Vertrag über die Plattformwebseite schließen, nehmen bei der Diskussion um eine Plattformhaftung eine besondere Stellung ein (B. I.). In der Literatur wird vor allem für die Haftung des Plattformbetreibers für den Vertrag, den zwei Nutzer untereinander auf der Plattform abschließen, plädiert (B. I. 3. a) bb), B. I. 7. c)). Zwar treten auch bei den anderen festgestellten Vertragsmodellen die Nutzer der Plattform in einen faktischen Kontakt, schließen jedoch keinen Vertrag untereinander. Bei den Modellen 2 und 3 ist der Plattformbetreiber Vertragspartei des Vertrags über die auf der Plattform angebotene Hauptleistung. Lediglich der faktische Leistungsaustausch findet zwischen den Nutzern statt. Typisch für Modell 4 ist, dass zwischen Plattformbetreiber und Abnehmer häufig kein Vertrag besteht und ein solcher nur mit dem Anbieter geschlossen wird. Bei Vermittlungsplattformen hingegen schließen die Plattformnutzer den Vertrag über die Hauptleistung untereinander ab. Der Plattformbetreiber nimmt dabei anders als bei den anderen Vertragsmodellen eine lediglich vermittelnde Stellung zwischen den Nutzern ein. Ihre vermittelnde Stellung betonen die Betreiber von Vermittlungsplattformen nachdrücklich in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen und wollen sich auf diese Weise einer vertraglichen Haftung für die Beziehung zweier Nutzer untereinander möglichst entziehen (A. I. 3. a)). 2. Haftung des Plattformbetreibers für den Vertrag zweier Nutzer Für die auf Online-Plattformen in der kollaborativen Wirtschaft zustande kommenden Rechtsbeziehungen bestehen bereits vielfach gesetzliche und vertragliche Haftungsregeln (B. I. 3. a) bb)). Dabei unterliegen Plattformbetreiber der gesetzlichen Haftung auch dann, wenn sie mit einem Nutzer nicht in einer vertraglichen Beziehung stehen. Eine Haftung kann beispielsweise aus § 823 BGB, § 7 TMG oder §§ 3 ff. UWG folgen. Auch müssen Plattformbetreiber die weiteren, jeden Plattformbetreiber bei der Unterhaltung einer Plattform-Webseite treffenden Pflichten erfüllen, welche insbesondere aus der E-Commerce-Richtlinie, der Verbraucherrechterichtlinie und der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken folgen können. Diesbezüglich konnte im vorliegenden Forschungsprojekt kein für 634 Siehe etwa: Antrag der Fraktion der SPD im Schleswig-Holsteinischen Landtag „Klare Regeln für Vermietung von Ferienunterkünften über Buchungsportale“, LT-Drs. 19/930 vom 10.9.2018, sowie den Alternativantrag der Fraktionen von CDU, Bündnis 90/Die Grünen und FDP „Fairer Wettbewerb bei der Vermietung von Ferienunterkünften“, LT-Drs.  19/979 vom 26.9.2018.

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C. Ergebnisse

die kollaborative Wirtschaft spezifischer Handlungsbedarf festgestellt werden. Das betrifft sämtliche Modelle. Bei den Vertragsmodellen 2 und 3 wird der Plattformbetreiber selbst Vertragspartei des Vertrags über die auf der Plattform angebotene „Hauptleistung“ (A. I. 2. a)). Der Plattformbetreiber unterliegt daher neben der gesetzlichen Haftung in diesem Verhältnis einer vertraglichen Haftung. Er ist Schuldner der Leistungs- und Schutzpflichten, welche aus dem mit einem Abnehmer geschlossenen Vertrag folgen. Bei einer Verletzung seiner Pflichten unterliegt der Plattformbetreiber einer Schadensersatzpflicht. Auch insoweit ist bezüglich der Haftung der Plattformbetreiber kein Handlungsbedarf ersichtlich geworden. In Modell 4 schließt der Plattformbetreiber mit einem als Anbieter auf der Plattform agierenden Nutzer einen Vertrag über die Erstellung der Plattforminhalte (A. I. 2. a)). In diesem Verhältnis haftet der Plattformbetreiber daher ebenfalls vertraglich. Zwar schließt der Plattformbetreiber mit einem als Abnehmer agierenden Nutzer häufig keinen Vertrag, doch bedarf es diesbezüglich keiner weiteren Haftungsregeln. Denn bei diesem Plattformmodell treten die Nutzer untereinander in keine vertragliche Beziehung. Deren allenfalls faktisches Austauschverhältnis hat im Regelfall keine wesentliche wirtschaftliche Bedeutung. Der Plattformbetreiber auf der anderen Seite macht lediglich Informationen verfügbar, die ein anderer Nutzer erstellt hat. Die §§ 7 ff. TMG und die von der Rechtsprechung entwickelte Störerhaftung sind für die Haftung des Plattformbetreibers für Informationen auf der Plattform insbesondere heranzuziehen.635 Ein konkreter Handlungsbedarf im Hinblick auf Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Modell 4 wurde von uns nicht festgestellt.636 Gleiches gilt auch für die Haftung für Informationen auf Plattformen, bei denen ein anderes Vertragsmodell vorliegt. Wir plädieren schließlich auch nicht für eine Pflichtversicherung der Plattformbetreiber. Im Bereich Beförderung und Fahrzeuge existieren bereits entsprechende Versicherungspflichten. Im Bereich Wohnen haben sie sich auf privater Basis fest etabliert. Entscheidender ist auch hier die Transparenz über den Vertragspartner (s. unten C. II. 3.) und die Orientierung der entsprechenden Angebote am geltenden Recht, was auch die Rechtsdurchsetzung umfasst (s. unten C. IV.). Die AGB von Plattformbetreibern im Allgemeinen enthalten üblicherweise Haftungsklauseln, mit denen Plattformbetreiber sich von ihrer bestehenden Haftung freizeichnen wollen. Haftungsklauseln sind grundsätzlich zulässig und werden in ihrer Reichweite begrenzt durch die §§ 276 III, 138, 242 BGB und vor allem durch die §§ 309 Nr. 7 a), 309 Nr. 7 b), 307 I, II BGB. Diese Normen berücksichtigen die 635

Siehe dazu etwa: Spindler, in: Spindler / Schmitz / Liesching (Hrsg.), Telemediengesetz mit Netzwerkdurchsetzungsgesetz, 2. Auflage, 2018, § 7 TMG, Rn. 1 ff. 636 Eine grundsätzliche Klärung einiger offener Rechtsfragen wird in Zukunft voraussichtlich durch den EuGH erfolgen, welchem der BGH Fragen zur Vorabentscheidung betreffend die Haftung des Betreibers von YouTube für Urheberrechtsverletzungen der Nutzer vorgelegt hat (BGH, EuGH-Vorlage vom 13.9.2018 – I ZR 140/15).

II. Plattformhaftung

129

Interessen des AGB-Verwenders und der anderen Vertragspartei in einer adäquaten Weise, sodass zumindest inhaltlich kein plattformspezifischer Anpassungsbedarf zu sehen ist.637 Grundlegend anders hingegen ist die Situation auf Vermittlungsplattformen (Modell 1) zu beurteilen. Das betrifft insbesondere ein Einstehen für die zwischen den vermittelten Vertragsparteien entstandenen Pflichten. Da der Plattformbetreiber an dem Austauschverhältnis zwischen zwei Nutzern nicht unmittelbar beteiligt ist, unterliegt er für dieses keiner vertraglichen Haftung. Allerdings können einige Plattformen, welche sich selbst als Vermittlungsplattformen darstellen, nicht als solche eingestuft werden. Ist der Plattformbetreiber entgegen seiner eigenen Einstufung als Vertragspartner eines Plattformnutzers für die Hauptleistung anzusehen, haftet er freilich auch vertraglich für das Vertragsverhältnis mit einem Nutzer. Teilweise werden Betreiber von Vermittlungsplattformen zwar als Makler im Sinne der §§ 652 ff. BGB eingeordnet (B. I. 3. a) aa)). Als solche unterlägen sie der bereits bestehenden Maklerhaftung, die etwa auch eine gewisse Überprüfungspflicht für die Angaben der Parteien erfasst. Die Haftung des Maklers ist allerdings auf die Erfüllung der Pflichten des Maklers den Parteien gegenüber beschränkt. Eine Haftung des Maklers für die Verletzung von aus dem vermittelten Vertrag folgenden Primär- und Sekundärleistungspflichten durch eine der Parteien besteht nicht.638 Zudem sprechen die besseren Gründe dagegen, den Plattformbetreiber als Makler einzuordnen, selbst wenn seiner Handlung vermittelnde Elemente attestiert werden können. Seine Leistung besteht nämlich im Wesentlichen darin, eine Plattform bereitzustellen, über die Nutzer einen Vertrag schließen können. Zwar erstellt er zudem für die Nutzer Inserate und leitet deren Erklärungen weiter, doch ist dies nicht als Nachweis- oder Vermittlungshandlung im Sinne des § 652 I 1 BGB einzustufen. Es fehlt dabei regelmäßig an der erforderlichen Einwirkung auf die Nutzer. Der Plattformbetreiber ermöglicht lediglich allen Nutzern einen Vertragsschluss, vermittelt den Vertragsschluss aber nicht im Sinne des § 652 I 1 BGB. Der Plattformbetreiber erbringt seine Leistungen vielmehr aufgrund eines Dienst- (§§ 611 ff. BGB) oder Werkvertrags (§§ 631 ff. BGB), bzw. bei Unentgeltlichkeit aufgrund eines Auftrags (§§ 662 ff.  BGB). Innerhalb dieser Verträge ist ebenfalls keine Haftung des Plattformbetreibers für den zwischen zwei Nutzern geschlossenen Vertrag begründet. Die gesetzliche Begründung und Regulierung einer Haftung des Betreibers einer Vermittlungsplattform für den zwischen Nutzern geschlossenen Vertrag erscheint nach unseren Forschungen angezeigt und interessengerecht: Der massive Einfluss, den Betreiber von Vermittlungsplattformen auf Art und Modalität der Leistung zwischen den Nutzern haben, geht bis hinein in den gesellschaftlichen oder 637

Zur Rechtsdurchsetzung unten: Teil C. IV. Vgl. auch OLG Koblenz, NJW-RR 2013, 828, 828 f. Eine Ausnahme für den Handelsmakler ist der § 95 III HGB.

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C. Ergebnisse

legislativen Bereich. Sie befinden sich gegenüber den Nutzern ihrer Plattformen regelmäßig in einer dominanten Stellung und genießen zudem deren Vertrauen. Beides ist nicht zuletzt darin begründet, dass Vermittlungsplattformen zur wesentlichen Infrastruktur für einen großen Teil der kollaborativen Wirtschaft geworden sind. Ohne Vermittlungsplattformen könnten Nutzer nicht in der gleichen Weise und im gleichen Umfang zueinander finden. Sie ermöglichen den Vertragsschluss erst. Plattformbetreiber üben dabei eine große Kontrolle über die Transaktionen auf der Plattform und die Nutzer aus. Die Betreiber sind „Gatekeeper“ für den Zugang zu bestimmten Leistungen und haben deshalb auch eine entsprechende Verantwortung. Diese lehnen die Betreiber bislang nach unseren Untersuchungen selbst sehr deutlich ab, obgleich sie von der Vermittlungstätigkeit profitieren und diese ihr Geschäftsmodell darstellt. Eine Verantwortung für die Leistungserbringung oder zumindest für Leistungsstörungen im Verhältnis der Nutzer wird derzeit einzig auf Kulanzbasis übernommen. Eine Haftung des Betreibers einer Vermittlungsplattform ist sowohl im Verhältnis zum Anbieter als auch im Verhältnis zu dem als Abnehmer agierenden Nutzer denkbar. Der von der akademischen Research Group on the Law of Digital Services vorgeschlagene Diskussionsentwurf für eine Richtlinie über Online-Vermittlungsplattformen (B. I. 7. c)) sieht eine Haftung des Betreibers einer Vermittlungsplattform für den Fall der Nichterfüllung durch den Anbieter vor, vgl. Art. 18 I DiskE. Auch nach den Ergebnissen unseres Forschungsprojekts ist eine Haftung des Plattformbetreibers bei Nichterfüllung durch den Anbieter grundsätzlich zu befürworten. Die Haftung ist mit der erkennbaren Kontrolle des Plattformbetreibers über den Anbieter und dem dadurch beim Abnehmer geweckten Vertrauen zu begründen. Auch hinter Art. 18 II DiskE steht die gleiche Überlegung, wie sich in den für die Haftung zu berücksichtigenden Kriterien zeigt. Art. 18 II DiskE stellt etwa darauf ab, ob der Vertrag zwischen Anbieter und Abnehmer ausschließlich über von der Plattform zur Verfügung gestellte Einrichtungen geschlossen wird (lit. a)), ob der Plattformbetreiber die Bedingungen des Vertrags zwischen Anbieter und Abnehmer im Wesentlichen festlegt (lit. c)) oder ob der Plattformbetreiber den Preis festlegt, der vom Abnehmer zu zahlen ist (lit. d)). Zudem sollte eine marktbeherrschende Stellung der Plattform Berücksichtigung finden. Es läge am Plattformbetreiber, seine Stellung deutlich genug hervorzuheben, um kein Vertrauen auf einen beherrschenden Einfluss auf einen Anbieter bei einem Abnehmer hervorzurufen. Die untersuchten AGB enthielten vielfach Klauseln, mit denen dies versucht wurde. Ein derart versteckter Hinweis, auf den darüber hinaus bei der Registrierung auf der Plattform und nicht beim Vertragsschluss zweier Nutzer hingewiesen wird, kann dafür nicht ausreichen. Der Befürchtung, dass dem Plattformbetreiber zusätzlich entstehende Kosten auf die Nutzer abgewälzt würden, ist zu entgegen, dass dies dem Professionalisierungsgrad, den die kollaborative Wirtschaft inzwischen erreicht hat, durchaus entspricht und zudem der Plattformbetreiber ein Interesse daran hat, Nutzer auf seiner Plattform zu binden. Deutlich höhere Kosten würden von der Nutzung einer Plattform abschrecken. Somit bietet

II. Plattformhaftung

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die mögliche Betreiberhaftung ein weiteres Mittel, um für mehr Transparenz auf den Plattformen zu sorgen. Im Fall der Nichterfüllung des Vertrags zweier Nutzer durch den Anbieter sollte die Haftung des Plattformbetreibers aber nicht in der Weise bestehen, dass der Plattformbetreiber die vom Nutzer geschuldete Leistung zu erbringen hat. Es kann also nicht auf eine Erfüllungshaftung des Plattformbetreibers hinauslaufen. Diese wäre ihm in den meisten Fällen – nämlich dann, wenn die Leistungspflichten der Nutzer nicht rein monetärer Natur sind – auch gar nicht oder nur unter größerem Aufwand möglich. Deshalb ist nur eine Haftung des Plattformbetreibers für Sekundäransprüche, insbesondere auf Schadenersatz oder Rückgewähr von Geldleistungen, sinnvoll. Eine gesamtschuldnerische Haftung wie sie Art. 18 I DiskE vorsieht, ist dabei zu befürworten. Erfüllt der Anbieter seine Primärpflicht schon nicht, ist zumindest von einer geringeren Wahrscheinlichkeit auszugehen, dass Sekundäransprüche erfüllt werden. Dem Abnehmer einen zweiten Schuldner zur Verfügung zu stellen, ist deshalb angemessen. Die Haftung des Plattformbetreibers könnte national durch eine Regelung im allgemeinen Schuldrecht oder durch die Schaffung eines neuen Vertragstyps oder Anpassung der bestehenden Vertragstypen eingeführt werden. Ergänzend bedarf es eines Regressanspruchs des Plattformbetreibers gegen den Anbieter, für den der Plattformbetreiber mithaftet. Einen Regressanspruch sieht auch Art. 22 DiskE vor. Einer solchen Regelung bedarf es im deutschen Recht wegen § 426 I BGB. Denn nach § 426 I 1 BGB sind die Gesamtschuldner im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Ein gesetzlich festgelegter Regressanspruch regelt den internen Ausgleich zwischen Anbieter und Plattformbetreiber, damit der Plattformbetreiber den Anbieter nicht nur anteilig in Anspruch nehmen kann, wenn der Plattformbetreiber für die Nichterfüllung durch den Anbieter dem Abnehmer gegenüber haftet. Der Regressanspruch des Plattformbetreibers gegen den Anbieter führt zudem dazu, dass der Anbieter seinen Leistungsanreiz nicht verliert. Vielmehr sieht der Anbieter sich bei Nichtleistung einem Anspruch des Plattformbetreibers ausgesetzt. In gewisser Weise ist dies sogar ein risikoreicherer Anspruch als derjenige des Abnehmers, da der Plattformbetreiber anders als ein privater Nutzer auch von einer grenzüberschreitenden Rechtsdurchsetzung seltener absehen wird und dafür auch die entsprechenden Mittel zur Verfügung hat. Zudem hat er aufgrund seiner überlegenen Stellung den Zugang des Anbieters zur Plattform in der Hand. Die Verlagerung des Insolvenzrisikos des Anbieters auf den Plattformbetreiber ist hinzunehmen, da es dem Plattformbetreiber selbst obliegt, die Vertragsverhältnisse auf der Plattform darzustellen und somit kein Vertrauen eines Abnehmers auf einen beherrschenden Einfluss des Plattformbetreibers auf einen Anbieter entstehen zu lassen.

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C. Ergebnisse

3. Haftung für Informationspflichten der Nutzer und eigene Informationspflichten Ein weiteres spezifisch im Vermittlungsmodell festzustellendes Desiderat besteht in Bezug auf die Transparenz bezüglich der privaten oder gewerblichen Rolle eines auf der Plattform agierenden Nutzers. Zudem ist häufig sogar unklar, wer überhaupt Vertragspartner eines Nutzers ist, wenn ein Vertrag über die Plattform abgeschlossen wird (C I. 1.). Um die notwendige Transparenz herzustellen, werden von uns zwei Informationspflichten des Plattformbetreibers vorgeschlagen (C I. 3. e)): Zum einen sollte der Plattformbetreiber über die Rolle eines Anbieters als Unternehmer oder Verbraucher bei einem Vertragsschluss zweier Nutzer untereinander informieren. Die Information soll auf einer Erklärung des Anbieters dem Plattformbetreiber gegenüber basieren. Zum anderen sollte eine Informationspflicht des Plattformbetreibers darüber, ob der Plattformbetreiber selbst oder ein Plattformnutzer bei einem Vertragsschluss auf der Plattform als Anbieter auftritt, bestehen. Es bedarf ergänzend einer Pflicht des Plattformbetreibers, dem Anbieter die Erfüllung seiner Informationspflicht dem Plattformbetreiber gegenüber technisch zu ermöglichen. Eine entsprechende Pflicht sieht auch Art. 14 DiskE vor. Der Anbieter kann seiner Informationspflicht sonst nicht oder nur plattformextern nachkommen. Bei Verletzung der Pflicht haftet der Plattformbetreiber dann nach den allgemeinen Grundsätzen. Es ist zu beachten, dass der Anbieter ein Interesse daran hat, als privater Anbieter behandelt zu werden, da ihn in diesem Fall keine erhöhten unternehmerischen Pflichten treffen. Deshalb besteht die Gefahr, dass er missbräuchlich falsche Angaben im Hinblick auf seinen Status macht. Die Angaben des Anbieters sind durch den Abnehmer aber nicht oder nur unzureichend überprüfbar, da ihm die dafür notwendigen Informationen nicht gänzlich vorliegen oder transparent sind. Die für eine Überprüfung notwendigen Informationen sind auf dem Server des Plattformbetreibers gespeichert, der darauf als einziger vollumfänglich zugreifen kann. Daher ist eine Überprüfung entsprechender Informationen der Anbieter durch den Plattformbetreiber sinnvoll. Die Überprüfung durch den Plattformbetreiber sollte sich aber auf eine Plausibilitätskontrolle beschränken, wenn kein Anlass zu einer genaueren Kontrolle besteht. Diese Lösung entspricht seiner bedeutsamen „vermittelnden“ Rolle und berücksichtigt gleichzeitig, dass der Plattformbetreiber nicht direkt am Vertrag der Nutzer untereinander beteiligt ist. Eine vollumfängliche Kontrollpflicht wäre aufgrund der nur mittelbaren Beteiligung am Vertrag zwischen den Nutzern nicht angemessen. Eine Regelung, mit der eine Plausibilitätskontrolle eingeführt wird, stünde auch in Einklang mit dem im „New Deal for Consumers“ gemachten Vorschlag. Der „New Deal for Consumers“ sieht eine Informationspflicht des Plattformbetreibers „auf der Grundlage der Erklärungen des“ Anbieters vor, Art. 2 (Änderung der Richtlinie 2011/83/EU) Nr. 4, Art. 6 lit. b).

II. Plattformhaftung

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Mit der nicht anlassbezogenen Plausibilitätskontrolle macht der Plattformbetreiber sich die Informationen des Anbieters zu eigen und erfüllt damit ebenfalls seine Informationspflicht. Wenn der Plattformbetreiber durch einen Nutzer oder selbst davon erfährt, dass ein Nutzer seinen Informationspflichten im Hinblick auf das private oder gewerbliche Handeln nicht oder nur unzureichend nachkommt, sollte allerdings eine vollumfängliche Kontrollpflicht des Plattformbetreibers bestehen. Eine vollumfängliche, aber nur anlassbezogene Kontrollpflicht bürdet dem Plattformbetreiber keine unangemessenen Pflichten auf. Alle dafür erforderlichen Informationen sind auf dem Server des Plattformbetreibers gespeichert und nur von ihm abrufbar. Eine anlassbezogene Kontrollpflicht des Plattformbetreibers würde auch das Verfahren für Nutzer erleichtern, die einen entsprechenden Verdacht äußern möchten. Sie könnten sich einfacher an den Plattformbetreiber wenden. Entsprechende Kontaktmöglichkeiten werden für die Nutzer auf den Plattformen bereits jetzt vielfach zur Verfügung gestellt. Wenn der Plattformbetreiber wegen der Verletzung der Kontrollpflichten einem Abnehmer gegenüber haften muss, bedarf es keines Regressanspruchs des Plattformbetreibers gegen den Anbieter wie ihn Art. 22 I lit. a) DiskE vorsieht. Denn die Haftung des Plattformbetreibers beruht in diesem Falle zum einen auf einem eigenen Verschulden. Zum anderen hätte der Plattformbetreiber ansonsten kaum einen Anreiz, seine Informations- und Kontrollpflichten zu erfüllen, würde er doch ohnehin Regress nehmen können. Es würde ihm lediglich das Insolvenzrisiko des Anbieters aufgebürdet. Die zudem vorgeschlagene Pflicht des Plattformbetreibers, darüber zu informieren, wer bei einem Vertragsschluss auf der Plattform als Anbieter auftritt, wäre eine originäre Informationspflicht des Plattformbetreibers. Für diese Pflicht haftet er nach den allgemeinen Grundsätzen. 4. Portabilität von Nutzerkontodaten Ein mitentscheidender Grund für die Rolle der Plattformbetreiber als „Gatekeeper“ und deren dominante Stellung den Plattformnutzern gegenüber ist die fehlende Möglichkeit für die Nutzer, ihre Daten von einer Plattform auf eine andere Plattform zu transmittieren.639 Technisch ist das realisierbar640, doch wird es bislang nicht 639 Zu Nutzerbewertungen vgl. Busch, in: Rott / Tonner / Bauer u. a. (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 150, 166, Rn. 28; Monopolkommission, Wettbewerb 2016 (XXI. Hauptgutachten), 2016, Rn. 1241. 640 Wie das Beispiel der Übertragung der Nutzerprofile von DaWanda auf etsy konstatiert: DaWanda stellte sein Geschäft zum 30.8.2018 ein und ermöglichte den als Verkäufern auf der Plattform agierenden Nutzern in Kooperation mit etsy die Übertragung des Profils (siehe oben: A. I. 5. a)).

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C. Ergebnisse

von den Plattformbetreibern ermöglicht. Eine Zusammenstellung der Daten kann von einem Plattformbetreiber vorgenommen werden, ohne dass dieser technische Details der Funktionsweise der Plattform preisgeben muss. Art. 20 I DSGVO gewährt nunmehr ein Recht auf Datenübertragbarkeit. Doch bezieht dieses sich zum einen nur auf personenbezogene Daten (Art. 4 Nr. 1 DSGVO) und zum anderen müssten diese dem Verantwortlichen von der betroffenen Person bereitgestellt worden sein. Bei den Bewertungen auf einer Plattform trifft beides nicht zu. Bewertungen werden von anderen Nutzer abgegeben und sind daher un­abhängig davon, ob sie personenbezogene Daten darstellen, nicht von der betroffenen Person bereitgestellt.641 Auch Informationen, die für Inserate auf einer Plattform benötigt werden, sind zwar vom Nutzer bereitgestellt, doch sind diese Informationen häufig nicht personenbezogene Daten. Dazu gehören etwa Bilder oder Beschreibungen der angebotenen Leistungen, welche weder direkt noch indirekt eine Person identifizierbar machen. Art. 8 V DiskE, mit dem ein Recht auf Übertragung von Reputationsdaten vorgeschlagen wird, ist daher grundsätzlich zu begrüßen. Bewertungen, die ein Nutzer auf einer Plattform erhalten hat, können für den Erfolg auf selbiger Plattform von entscheidender Bedeutung sein. Ein Nutzer kann sich beispielsweise über einen langen Zeitraum durch eine Vielzahl an Bewertungen auf einer Plattform etabliert haben. Doch sollte sich das Recht auf Datenportabilität nicht allein auf Reputationsdaten beschränken. Ein Nutzer kann ein Interesse an der Übertragbarkeit von Daten nicht lediglich bezüglich der Bewertungen, die er auf einer Plattform erhalten hat, haben. Auch bei den mit seinem Profil verbundenen sonstigen Inhalten besteht ein gesteigertes Interesse an der Möglichkeit, die Daten auf eine andere Plattform zu übertragen. Denn ein Nutzer kann etwa eine große Zahl an Leistungen in seinem Profil inseriert haben, deren Erstellung Zeit und Mühe gekostet hat. Sollte ein Nutzer seine Tätigkeit auf eine andere Plattform vollständig oder auch nur ergänzend verlagern wollen, so führt die fehlende Möglichkeit, Reputationsdaten sowie sonstige auf der Plattform eingestellte Inhalte auf eine andere Plattform übertragen zu können, zu Lock-inEffekten. Es sollte daher ein Recht auf Portabilität sowohl der Reputationsdaten als auch der sonstigen von einem Nutzer eingestellten Daten, soweit letztere nicht von Art. 20 I DSGVO erfasst sind, eingeführt werden. In Art. 8 V DiskE wird ein Recht auf Datenportabilität erst bei Beendigung des Vertrags zwischen Plattformbetreiber und Nutzer vorgeschlagen. Zur besseren Erreichung des angestrebten Zwecks, der Verhinderung von Lock-in-Effekten, ist ein Recht auf Datenportabilität, welches zu jeder Zeit und nicht erst bei Beendigung des Vertrags mit dem Plattformbetreiber besteht, sinnvoller. Ein Nutzer könnte ansonsten nicht von dem Recht auf Datenportabilität profitieren, wenn er auf mehreren Plattformen gleichzeitig tätig werden möchte. Er müsste nämlich immer erst einen bestehenden Vertrag mit einem Plattformbetreiber beenden, bevor die Daten des Nutzers übermittelt würden. 641

Vgl. Busch, Verbraucherschutz in der Plattformökonomie, 2018, S. 12.

III. Grenzüberschreitende Sachverhalte

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Des Weiteren sollte das Recht auf Datenportabilität derart ausgestaltet sein, dass nur die direkte Übertragung von Plattform zu Plattform ermöglicht wird. Denn zumindest bezüglich der Bewertungen, die gerade nicht vom Nutzer selbst erstellt werden, muss bei der Übertragung der Daten eine Manipulation ausgeschlossen werden können. Bei einer Übermittlung der Daten an den Nutzer, der sie dann auf einer anderen Plattform verwenden kann642, könnte dies nur schwerlich sichergestellt werden. Da personenbezogene Daten sich nach Art. 4  Nr.  1  DSGVO auf eine natürliche Person beziehen müssen, besteht das Recht auf Datenportabilität gem. Art. 20 I DSGVO nicht für juristische Personen. Lock-in-Effekte können nicht nur bei natürlichen Personen eintreten, weshalb der Schutz für alle Plattformnutzer bestehen sollte.643 Eine Vergütung für den Plattformbetreiber für die Übertragung der Daten sollte ausgeschlossen sein644, würde dies doch dem angestrebten Zweck der Verhinderung von Lock-in-Effekten und der angemessenen Regulierung von Marktmacht zuwider laufen. Anders als die bezüglich der Haftung festgestellten anderen Desiderate beschränkt sich das Desiderat der fehlenden Datenportabilität nicht allein auf das Vermittlungsmodell. Gleichwohl hat es in diesem und in Modell 2, welches dem Vermittlungsmodell ähnlich ist, die wohl größte praktische Bedeutung. In beiden Modellen treten nämlich die Nutzer einander zumindest in einer faktischen Art und Weise als Anbieter und Abnehmer gegenüber. Auch werden bei beiden Plattformmodellen typischerweise persönliche Profile erstellt, auf denen alle Informationen über einen Nutzer abrufbar sind.

III. Grenzüberschreitende Sachverhalte Dass kollaborative Wirtschaft, Prosuming und Sharing keine Erscheinungsformen sind, die an den Grenzen von Nationalstaaten enden, liegt auf der Hand. Viele Branchen, wie etwa Logistik, Verkauf oder Reise sind schon per se nicht örtlich gebunden. Es handelt sich zudem in aller Regel um online vermittelte oder zustande gekommene Geschäfte. Der Vergleich zwischen Angeboten und Bewertungen via Internet ist auch im Hinblick auf ausländische Anbieter einfach zu handhaben. Und schließlich begegnen wir in der kollaborativen Wirtschaft regelmäßig dem Typus des informierten und durchaus auch risikoaffinen Verbrauchers, der wenig Scheu 642 Auf diese Weise ist Art. 20 I DSGVO ausgestaltet. Art. 20 II DSGVO gewährt dem Betroffenen lediglich das Recht, dass die Daten direkt von einem Verantwortlichen an einen anderen Verantwortlichen übermittelt werden. 643 So auch: Busch, in: Rott / Tonner (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis, 2018, S. 150, 167, Rn. 28. 644 Offen gelassen von: Ders., Verbraucherschutz in der Plattformökonomie, 2018, S. 12.

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C. Ergebnisse

vor der Inanspruchnahme ausländischer Anbieter hat. Geschäfte finden aus diesen Gründen häufig grenzüberschreitend statt, und durch die Beteiligung einer Plattform, eines Anbieters (Prosumers) und Abnehmers (Verbrauchers) können sogar mehr als zwei Staaten betroffen sein. Häufig handelt es sich dabei auch um Drittstaaten. Aber auch innerhalb des EU-Binnenmarktes hat die Sharing-Economy zu einer quantitativen und qualitativen Erweiterung und Vertiefung der grenzüberschreitenden Aktivitäten der EU-Bürger geführt. Unsere Ergebnisse zeigen, dass die für solche Aktivitäten durchaus vorhandenen rechtlichen Regeln und Grenzen in der kollaborativen Wirtschaft womöglich nicht so ernst genommen werden, wie im stationären Handel / der stationären Dienstleistung bzw. im Handel / der Dienstleistung im Zweipersonenverhältnis von Verbraucher und Unternehmer. So wird mit unzulässigen salvatorischen Klauseln gearbeitet oder Haftungsklauseln verstoßen gegen das Transparenzgebot („soweit gesetzlich zulässig“). Derartige Verstöße zeigen sich vornehmlich bei der Rechtswahl und bei Gerichtsstandsklauseln (S. etwa Teil A. I. 3. b), c); Teil A. II.). Hier ist freilich zu vermerken, dass sowohl das in grenzüberschreitenden Fällen anwendbare IPR und IZPR durchaus hinreichenden Schutz gewähren, der jedoch nicht immer durchgesetzt wird. Im Einzelnen: 1. Rechtswahl Die Rechtswahl an sich ist als Ausprägung der Parteiautonomie zulässig645; Schutzlücken können allerdings dadurch entstehen, dass die Struktur der Rechtswahl für den Prosumer wie für den Abnehmer schwer zu durchschauen ist: wenn er in den AGB einer Plattform liest, dass ein anderes als sein Heimatrecht Anwendung findet, hält ihn dies eventuell von der Durchsetzung seiner Rechte ab.646 Die etwaige Unwirksamkeit einer solchen Klausel wird er kaum erkennen. Ist das gewählte Recht ein anderes als das Recht des Aufenthaltsstaates des Verbrauchers, wird gemäß Art. 6 II Rom I-VO ein Günstigkeitsvergleich zwischen den unterschiedlichen Verbrauchervertragsrechten vorgenommen.647 Die Wirksamkeit eines Vertrags, insbesondere diejenige von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wird zuerst nach dem gewählten Recht kontrolliert. Wenn sich daraus ein für den Verbraucher nachteiliges Ergebnis ergibt und das zwingende Verbrauchervertragsrecht seines Heimatstaats zu einem verbraucherfreundlicheren Ergebnis kommt, wird dieses angewendet. Das gilt angesichts des umfassenden Anwendungsbereichs der Rom I-VO sowohl im Verhältnis zu drittstaatlichen Anbietern als auch im Verhältnis zu Anbietern aus anderen Mitgliedstaaten. 645 Heiderhoff, in: Rauscher (Hrsg.), Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 4. Auflage, 2016, Art. 6 Rom I-VO, Rn. 54. 646 Vgl. Dies., in: Rauscher (Hrsg.), Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 4. Auflage, 2016, Art. 6 Rom I-VO, Rn. 54. 647 Dies., in: Rauscher (Hrsg.), Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 4. Auflage, 2016, Art. 6 Rom I-VO, Rn. 55.

III. Grenzüberschreitende Sachverhalte

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Ist keine Rechtswahl erfolgt, gilt gem. Art. 6 I Rom I-VO bei Verträgen zwischen Verbrauchern und Unternehmern für den Verbraucher das Recht seines gewöhnlichen Aufenthalts, wenn der Unternehmer gemäß Art. 6 I a) Rom I-VO seine Tätigkeit im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers ausübt oder gemäß Art. 6 I b) Rom I-VO eine solche Tätigkeit auf den Aufenthaltsort des Verbrauches ausrichtet.648 Beide Alternativen werden bei Betreibern von Online-Plattformen häufig zutreffen: Anhaltspunkte für die Ausübung sind zum Beispiel Niederlassungen oder Vertretungen und die regelmäßige Leistungserbringung im Aufenthaltsstaat des Verbrauchers, während ein Anhaltspunkt für die Ausrichtung auf den Aufenthaltsstaat des Verbrauchers zum Beispiel durch einen heimischen Domainnamen (für Deutschland also „.de“)649 oder auch durch Verwendung der deutschen Sprache auf der Website gegeben ist. Eine weitere Schutzlücke kann sich ergeben, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen, die in Deutschland Anwendung finden, in einer anderen Sprache formuliert sind. Unverständliche Klauseln können die Einbeziehung wegen des Verstoßes gegen das Transparenzgebot gemäß § 305 II BGB scheitern lassen650, was dazu führt, dass sie nicht Bestandteil des Vertrages werden. So verwenden z. B. Couchsurfing und Haustauschferien englischsprachige AGB. Die Verwendung einer anderen Sprache reicht nur dann aus, wenn der Text kurz und leicht verständlich ist und die Kenntnis der verwendeten Sprache von den möglichen Vertragspartnern erwartet werden kann.651 Ein kurzer Text liegt bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Regel nicht vor. Als Desiderat erweist sich dabei insgesamt nicht das vorhandene Recht selbst, sondern die Rechtstreue. Sowohl das europäische Internationale Privatrecht als auch das europäische Zivilprozessrecht halten hinreichende Schutzmechanismen auch für die kollaborative Wirtschaft bereit, die auch im Verhältnis zu Anbietern aus Drittstaaten Schutz gewähren. Die Rechtstreue kann insoweit nur durch erhöhte Rechtsdurchsetzung verbessert werden. So konnten wir feststellen, dass Aktivitäten von Verbraucherverbänden schon maßgeblich zur Änderung unwirksamer allgemeiner Geschäftsbedingungen von Drittanbietern beigetragen haben (A. II). Vor Gericht freilich ist die kollaborative Wirtschaft noch nicht wirklich „angekommen“.

648 Dies., in: Rauscher (Hrsg.), Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 4. Auflage, 2016, Art. 6 Rom I-VO, Rn. 32 ff. 649 Dies., in: Rauscher (Hrsg.), Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 4. Auflage, 2016, Art. 6 Rom I-VO, Rn. 32 ff. 650 Vgl. Ulmer / Habersack, in: Ulmer / Brandner / Hensen (Hrsg.), AGB-Recht, 12.  Auflage, 2016, § 305 BGB, Rn. 150. 651 Dies., in: Ulmer / Brandner / Hensen (Hrsg.), AGB-Recht, 12. Auflage, 2016, § 305 BGB, Rn. 151.

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C. Ergebnisse

2. Gerichtsstandsklauseln Die in der kollaborativen Wirtschaft verwendeten Gerichtssstandsklauseln seitens ausländischer Plattformen sind nach unseren Untersuchungen häufig unzulässig, weil sie entweder gegen Art. 25 Abs. 4 iVm Art. 19 Brüssel Ia-VO (keine Gerichtsstandsvereinbarung zu Ungunsten von Verbrauchern) oder gegen § 38 ZPO (Keine Gerichtsstandsvereinbarungen gegenüber Privaten) verstoßen.652 Art. 25 Brüssel Ia-VO findet Anwendung, wenn die Zuständigkeit der Gerichte eines Mitgliedsstaates der EU vereinbart wurde. Flankiert wird die Regelung durch den Anerkennungsversagungsgrund des Art. 45 Abs. 1 lit.  3 Brüssel  Ia-VO. Wird in einem Drittstaat geklagt, kommt die Zuständigkeitsregelung freilich nur über diesen Anerkennungsversagungsgrund zum Tragen, da Art. 19 Brüssel Ia-VO nicht zur lex fori eines drittstaatlichen Gerichts gehört. Ein Verbraucher kann also nur in seinem Mitgliedstaat verklagt werden; die Gerichte anderer Mitgliedstaaten sind nicht zuständig und auch ein drittstaatliches Urteil könnte nicht grenzüberschreitend vollstreckt werden. § 38 ZPO findet wegen des Vorrangs der Brüssel Ia-VO nur dann Anwendung, wenn ein drittstaatliches Gericht vereinbart wurde. Wird in einem Drittstaat geklagt, kommt die Norm freilich nur über die Anerkennungszuständigkeit (§ 328 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) zum Tragen, da § 38 ZPO nicht zur lex fori eines drittstaatlichen Gerichts gehört. Einem Verbraucher, der in einem Drittstaat verklagt wird, ist also zumindest insoweit Schutz gegeben, als ein entsprechendes Urteil nicht in seinem Heimatstaat vollstreckbar wäre. Problematisch sind insoweit auch hier nicht etwaig fehlende Regulierungen, sondern deren Durchsetzung. Im Zweifel wird zudem der Verbraucher kein Verfahren für die Versagung der Vollstreckung einleiten. Bei drittstaatlichen Urteilen ist das aber auch nicht notwendig, da der Anerkennungsversagungsgrund vor Erlass des Vollstreckungsurteils geprüft wird. 3. Vorrang der Rechtsangleichung auf europäischer Ebene Schon bei unseren Überlegungen zur Einführung eines Rechtsbegriffs des „Prosumers“ oder einer der kollaborativen Wirtschaft angepassten Modifikation des Unternehmerbegriffs, hatten wir uns für die Beibehaltung der Begrifflichkeiten der §§ 13 und 14 BGB ausgesprochen. Neben den dazu oben (C. I. 3.) genannten Gründen ist im hiesigen Zusammenhang besonders zu beachten, dass auf rein na 652 Zum Verbrauchergerichtsstand und Verbraucherschutz im Prozessrecht s. etwa MellerHannich, in: Kohte / Absenger (Hrsg.), Menschenrechte und Solidarität im internationalen Diskurs, Festschrift für Armin  Höland, 2015, S. 659 ff. und Reich, in: Kohte / Absenger (Hrsg.), Menschenrechte und Solidarität im internationalen  Diskurs, Festschrift für Armin  Höland, 2015, S. 326 ff. sowie Meller-Hannich, in: Gsell / Marques / Artz u. a. (Hrsg.), Wer ist der Verbraucher?, 2018, S. 193, 199 ff.

III. Grenzüberschreitende Sachverhalte

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tionaler Ebene weder die Änderung der Begrifflichkeiten des Unternehmers bzw. des Verbrauchers noch die Einführung einer dazwischen liegenden neuen Kategorie des Prosumers möglich oder erstrebenswert sind. Es handelt sich um Definitionen, die auf europäischer Ebene seit der inzwischen abgelösten Haustürgeschäftewiderrufsrichtlinie EWG 85/577 (dort Art. 2) gelten. Der normative Verbraucherbegriff tauchte ausdrücklich zum ersten Mal im deutschen Recht in § 24a AGB-Gesetz auf, eingeführt durch die AGB-Novelle von 1996 in Umsetzung der Klauselrichtlinie 93/13/EWG. In das BGB gelangten der Verbraucherbegriff mit § 13 BGB und der Unternehmerbegriff mit § 14 BGB konkret durch die Umsetzung der inzwischen ebenfalls abgelösten Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG und die Inkorporierung der Verbraucherschutzgesetze in das BGB im Rahmen der Schuldrechtsreform 2002.653 Seitdem sind der Verbraucher- und der Unternehmerbegriff angepasst und modifiziert worden, zuletzt etwa durch die Verbraucherrechterichtlinie 2011/83/ EU, die u. a. an die Stelle der Fernabsatz- und der Haustürgeschäftewiderrufsrichtlinie trat. In ihrer Umsetzung wurde zum 13.6.2014 das Wort „überwiegend“ in § 13 BGB eingeführt.654 Sämtliche regulatorischen Vorgaben und Änderungen zum Verbraucher- und Unternehmerbegriff fanden auf europäischer Ebene statt und waren in den Mitgliedstaaten lediglich umzusetzen bzw. durchzuführen. Die aktuelle EU-Verbraucherbegrifflichkeit gilt im Übrigen nicht nur für das Bürgerliche Recht, sondern auch für das europäische Internationale Privatrecht, hier insbesondere der Römischen Verordnungen, und das europäische Zivilprozessrecht, hier insbesondere der Brüssel Ia-Verordnung. Änderungen der Begrifflichkeit und Definition von Verbraucher bzw. Unternehmer können aus diesen Gründen einzig auf europäischer Ebene stattfinden. Eine gewisse Einschränkung ist hierzu zwar insofern vorzunehmen, als ein höheres Niveau an Verbraucherschutz jedenfalls im Bereich der mindestharmonisierenden Richtlinien gestattet ist. Insofern gäbe es einen kleinen Korridor, in dem geregelt werden könnte, dass auch ein privater Akteur als Prosumer unternehmerische Pflichten erfüllen muss. Im Bereich der Vollharmonisierung sowie bei den Europäischen Verordnungen sind jedoch keine Abweichungen möglich. Zudem dürfte auch bei Mindestharmonisierung nicht geregelt werden, dass gewerblich handelnde Personen nicht als Unternehmer behandelt werden, etwa indem nationale Schwellenwerte eingeführt werden. Ebenso wäre es unzulässig, Private im Verhältnis zur Plattform nicht als Verbraucher zu schützen, indem man den Prosumer generell als Unternehmer behandelt und er damit aus dem Verbraucherbegriff herausfiele.  Neben den insoweit bestehenden rechtlichen Vorgaben, wäre eine rein nationale Definition auch nicht zielführend. Zusätzlich zu den bereits oben genannten Gründen (C. I. 3.) ist hierbei der häufig grenzüberschreitende Charakter der Aktivitäten in der kollaborativen Wirtschaft in den Blick zu nehmen. Unterschiedliche nationale

653 654

Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, S. 73 ff. passim. S. BT-Drucksache 17/13951.

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C. Ergebnisse

Standards je nach Anbieter- und Adressatensitz würden die Chancen und Potentiale der kollaborativen Wirtschaft empfindlich beeinträchtigen. Auch bei den von uns vorgeschlagenen Erweiterungen der Verantwortlichkeit der Betreiber von Vermittlungsplattformen in der kollaborativen Wirtschaft (C. II.) gilt, dass eine europaweite Regelung vorzugswürdig ist. Wir hatten uns insoweit den Vorschlägen des „New Deal for Consumers“ bzw. den wissenschaftlichen Entwürfen für eine entsprechende Richtlinie mit einigen Modifikationen angeschlossen. Auch die wissenschaftliche Literatur (B. I. 3. b)  und die Rezeption unseres Forschungsprojekts in der Wissenschaft zeigte, dass nationale Regelungen über­ regulierenden Charakter haben können und eine europäische Lösung vorzugswürdig ist. Falls es in näherer Zeit nicht zu einer Rechtsvereinheitlichung kommt, besteht bei der Plattformhaftung freilich zumindest kein rechtliches Hindernis für nationale Regelungen. In der Tat halten wir dann eine Einführung des entsprechenden Pflichtenkanons für Plattformbetreiber mit Sitz in Deutschland für eine notwendige Neuerung zur Behebung der derzeitigen Defizite bei der Plattformhaftung und insofern zudem für ein sinnvolles und ggf. vorbildhaftes Signal. Nach unserer Einschätzung würde dies nicht zu einer negativen Wettbewerbsverzerrung zu Ungunsten deutscher Anbieter führen. Es handelt sich um Regelungen, die vornehmlich Transparenzzwecken dienen und sich insofern nicht einseitig zu Ungunsten der Plattformbetreiber auswirken. Im Unterschied zu Änderungen in der Begrifflichkeit von Verbraucher und Unternehmer wäre ein Plattformbetreiber zudem im Verhältnis zu allen Geschäftspartnern an dieselben Regeln gebunden, die sich allein nach seinem eigenen Sitz und nicht nach demjenigen des geschäftlichen Gegenübers richten würden. Im Übrigen ist aber noch einmal zu betonen, dass auf Dauer eine europaweite Regelung angestrebt werden sollte.

IV. Rechtsdurchsetzung 1. Zur Bedeutung der Rechtsdurchsetzung in der kollaborativen Wirtschaft Zu wohl keinem anderen Problembereich der kollaborativen Wirtschaft gibt es in Wissenschaft und Praxis eine so eindeutige Positionierung wie zur Rechtsdurchsetzung: Rechtsdurchsetzung sei dringend notwendig, finde aber nicht oder jedenfalls nicht hinreichend effektiv statt. Dies lässt sich aus unserer Analyse deutlich ableiten. Wissenschaft und Praxis kritisieren die mangelhafte Rechtsdurchsetzung und halten es gleichzeitig für dringend notwendig, dass die Beteiligten der kollaborativen Wirtschaft ihre Rechte effektiv durchsetzen können: Bei der Diagnose der Vertragsstrukturen (A. I. 3. b)), bei den Experteninterviews (A. II.), bei unserer wissenschaftlichen Konferenz bzw. unserer Analyse der wissenschaftlichen Literatur (B. I. 3. a) bb), c) bb), 5. f), 6.) konnte dies im Einzelnen und auch im Hinblick auf die dahinterstehenden Gründe festgestellt werden.

IV. Rechtsdurchsetzung

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Hierbei sei darauf verwiesen, dass das Grundgesetz und die Europäische Menschrechtekonvention (EMRK) effektiven Rechtsschutz, rechtliches Gehör und ein faires Verfahren gewährleisten (Art. 2, 3, 19 Abs. 4, 20 Abs. 3, 103 Abs. 1 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK). Rechtsschutz und ein gerechtes und öffentliches Verfahren sind auch in der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte der UN als allgemeingültiges und unwiderrufliches Menschenrecht verbrieft (Art. 8, 10 UN Menschenrechte) – das sei aus aktuellem Anlass vermerkt. Effektivität der Rechtsdurchsetzung ist entscheidend auch unter präventiven Aspekten. Rechtstreue wird nämlich nur erreicht werden können, wenn es effektive Rechtsdurchsetzung gibt.

2. Das interne Beschwerdemanagement Da nahezu die gesamte kollaborative Wirtschaft mit und über die Einschaltung von Online-Plattformen läuft, ist zunächst zu vermerken, dass etwaige Konflikte hier regelmäßig über die auf der Plattform angebotene Beschwerdeinfrastruktur geregelt werden. Weder ist hierbei aber eine individuelle Fallprüfung noch – natürlicherweise  – eine richterliche unabhängige Urteilsfindung oder gar Vollstreckungsmöglichkeit eröffnet. Festzuhalten ist insofern, dass schon der Schritt in die Betrachtung des individuellen Problems zwischen Nutzern untereinander bzw. zwischen Nutzern und Plattform unterbleibt. Verwiesen wird vielmehr auf abstrakte Hilfeseiten und FAQ, die selbst wiederum auf die allgemeine Funktionsweise der Plattform verweisen und allgemeine rechtliche Hinweise enthalten. Sie können also im Einzelfall nicht zur Rechtsdurchsetzung verhelfen. Darüber hinaus bieten aber zumindest einige Plattformbetreiber in ihren AGB eine Unterstützung zur Beilegung der Streitigkeiten zwischen Nutzern untereinander an. Zudem finden sich auf nahezu allen Plattformen Möglichkeiten zur Kontaktaufnahme via E-Mail oder Telefon. Dies ist dann der Einstieg in eine individuelle Streitbeilegung. An dieser ist weder ein Richter noch ein sonstiger unabhängiger Dritter beteiligt. Lösungen werden vielmehr regelmäßig auf einvernehmlicher Basis, insbesondere auf „Kulanzbasis“ gefunden. Dem Betreiber kommt damit eine quasi-richterliche Funktion zu. Obwohl die Plattform häufig am Vertrag zwischen den Nutzern nicht beteiligt ist und daher auch nicht für die Rechtsdurchsetzung in diesem Verhältnis verantwortlich ist, nimmt sie eine dominierende Position ein. Dadurch werden Konflikte in einer plattformeigenen Streitbeilegung gelöst. Die Plattform profitiert von den dadurch entstehenden Netzwerkeffekten und kann ihre Nutzer effektiver binden. 3. Die Verbraucherschlichtung Auf der zweiten Ebene in der „Eskalationsskala“ eines Konflikts steht in unserem Rechtssystem wohl die außergerichtliche Schlichtung, der auf der letzten Stufe das gerichtliche Verfahren folgt. Einschlägig ist hier insbesondere die Verbraucherschlichtung nach dem VSBG sowie der ADR-Richtlinie. Schon diese zweite Ebene

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C. Ergebnisse

wird aber offenbar in der kollaborativen Wirtschaft nur selten erreicht. Zumindest konnten wir feststellen, dass eine Beteiligung an der Verbraucherschlichtung kaum stattfindet. In der Schlichtungspraxis ist die kollaborative Wirtschaft noch nicht angekommen. 4. Gerichtsverfahren Gerichtliche Verfahren schließlich gibt es vornehmlich in Bereichen, die von Verbraucherzentralen im Wege der Verbandsklagen bearbeitet werden. Zudem ragt mit dem mittel- bis hochpreisigen Online-Warenhandel ein Bereich heraus, bei dem die Verbraucher- bzw. Unternehmerrolle eine besondere rechtliche Relevanz hat und auch die möglichen Forderungen eine entsprechende Höhe haben. Individuelle Gerichtsverfahren gegen Plattformen gibt es nahezu gar nicht. Im Verhältnis zu den in der kollaborativen Wirtschaft getätigten Massengeschäften findet sich nur ein äußerst geringer Teil der daraus erwachsenden Konflikte bei Gericht wieder. Die gerichtliche Rechtsdurchsetzung ist in der kollaborativen Wirtschaft der letzte Ausweg. In besonderem Maße betrifft das die grenzüberschreitende Rechtsdurchsetzung. Bei ausländischen Anbietern werden die Nutzer in aller Regel durch Rechtswahlund Gerichtsstandsklauseln veranlasst, ihre heimatliche Rechtsordnung und ihr heimisches Justizsystem zu verlassen. Zu beachten ist dabei, dass das Internationale Zivilverfahrensrecht und das Internationale Privatrecht in der Regel verbraucherfreundlich ausgestaltet sind und auch im Verhältnis zu Drittstaatlern gelten. Diese verbraucherfreundliche Tendenz gilt sowohl im Hinblick auf eine Anwendbarkeit des Heimatrechts des Verbrauchers als auch im Hinblick auf einen heimischen Gerichtsstand. Eine Rechtswahl bzw. eine Gerichtsstandsklausel wird also in der Regel dem privaten Nutzer zum Nachteil gereichen (C. III.). Die Wirksamkeit entsprechender Klauseln zu überprüfen, wird kein individueller Verbraucher oder Prosumer in der Lage sein. Es handelt sich um eine typische Aufgabe für eine AGB-Verbandsunterlassungsklage. 5. Gründe für die mangelnde Bedeutung gerichtlicher Rechtsdurchsetzung in der kollaborativen Wirtschaft Warum so selten der Weg in die Rechtsdurchsetzung außerhalb des plattforminternen Beschwerdemanagements gesucht wird, hat vielfältige Gründe. Wer nicht genau weiß, wer überhaupt der Vertragspartner ist und welche Rolle die Plattform in der Vertragsbeziehung spielt, wird auch bei der Rechtsdurchsetzung nicht den richtigen Adressaten und ggf. Gegner oder Beklagten finden. Die von uns in vielerlei Hinsicht diagnostizierte fehlende Transparenz und mangelnde Informiertheit ist also ein Grund dafür, dass Rechtsdurchsetzung nicht oder nicht effektiv stattfinden kann.

IV. Rechtsdurchsetzung

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Gerichtliche Rechtsdurchsetzung ist zudem immer mit Mühen verbunden. Sie fordert Nerven, Geld und Zeit. Gerade die mit der kollaborativen Wirtschaft einhergehende Schwierigkeit im Erkennen der Verbraucher- bzw. Unternehmerrolle fordert einen großen Aufwand, weil eine gewerbliche Tätigkeit über einen gewissen Zeitraum beobachtet werden muss – der Gewerbebegriff impliziert zu Recht auch diesen dynamischen zeitlichen Aspekt. Ein weiterer Grund ist sicherlich, dass in der Regel die von der internen Beschwerdeinfrastruktur gefundenen Lösungen alle Beteiligten zufriedenstellen. Zudem hat die vermerkbare „Entrechtlichung“ und „Entformalisierung“ in der kollaborativen Wirtschaft den Vorteil größerer Flexibilität und Innovationsfähigkeit. Wir treffen hier weniger den verletzlichen Verbraucher und mehr den mündigen informierten Verbraucher, der sich teils schon auf der Schwelle zum Unternehmer befindet, an. Die Erwartungen des Abnehmers gegenüber dem privaten Leistungserbringen sind zudem geringer; mit Perfektion wird nicht gerechnet. Die Zufriedenheit der Akteure ist allerdings auch vor dem Hintergrund zu interpretieren, dass es in der Regel um geringfügige Forderungen geht, und die internen Lösungen relativ rasch gefunden sind. Mit wenig Aufwand gibt es einigermaßen gerechte Ergebnisse, die inhaltlich auch der Verwirklichung von Kundenbindungsstrategien dienen. Die Zufriedenheit ist also vor allem im Vergleich mit einem aufwendigen Gerichtsverfahren zu interpretieren. Hinzu kommt, dass viele Akteure der kollaborativen Wirtschaft keine hinreichende Kenntnis ihrer gesetzlichen Rechte und Pflichten haben, so dass sie im Einigungsfall gar nicht wissen, worauf genau sie verzichten oder was genau ihnen zu Gute kommt. Es handelt sich also um eine jedenfalls nicht auf einer rechtlichen Bewertung gründende Zufriedenheit. Internes Beschwerdemanagement (übrigens auch außergerichtliche Streitbeilegung) befasst sich in aller Regel nicht mit Tatsachenfeststellungen und Beweislastfragen. Es bleibt innerhalb des geschlossenen Systems der Plattform, das für jede Unzufriedenheit ein Angebot vorstrukturiert hat oder sich dessen annehmen wird. Das bringt uns zum Aspekt der fehlenden Transparenz zurück. Internes Beschwerdemanagement vermeidet den Vergleich und die Reibung mit der Außenwelt. Die (vermeintliche) Zufriedenheit mit einer internen Streitbeilegung ohne Beteiligung von Gerichten oder zumindest Streitbeilegungsstellen kann darüber nicht hinwegtäuschen. Wenn materiell-rechtlich intensiv geregelte und häufig vorkommende Konflikte – und in diesem Bereich halten wir uns hier auf – aus der Gerichtsbarkeit „verschwinden“, geht damit auch ein Stück Rechtsklarheit, Rechtsfortbildung, Einheitlichkeit der Rechtsprechung und Rechtsstaatlichkeit verloren. Dass effektive Rechtsdurchsetzung auch unter präventiven Gesichtspunkten (Anreiz zur Rechtstreue) eine entscheidende Rolle spielt, wurde bereits dargestellt. Unser Ausgangsbefund, dass letztlich alle Akteure der kollaborativen Wirtschaft im Bereich der Rechtsdurchsetzung Defizite sehen, wird auch insoweit bestätigt: Die rechtspolitische Entscheidung zu Gunsten eines ausgeformten Verbraucherrechts ist – auch durch europäische Initiative – längst gefallen. Die Rechtsdurchsetzung muss damit Schritt halten.

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C. Ergebnisse

6. Gründe für die geringe Bedeutung der Verbraucherschlichtung in der kollaborativen Wirtschaft Auch eine Verbraucherschlichtung kann aufwendig sein. Viele der oben genannten Gründe, die von der Inanspruchnahme des gerichtlichen Verfahrens abhalten, gelten auch für die Verbraucherschlichtung nach dem VSBG bzw. der ADR-Richtlinie. Die Schlichtung ist freilich deutlich billiger. Bei der Verbraucherstreitbeilegung ist zudem zu vermerken, dass sie nur einen beschränkten Anwendungsbereich hat, so dass im Prosumerkonflikt häufig von der Verfahrensordnung der einzelnen Streitbeilegungsstelle abhängt, inwieweit sie zuständig ist. Zudem ist niemand zur Teilnahme an der Schlichtung verpflichtet – die Unternehmen nehmen häufig nicht teil. Zudem gelten weder ADR-Richtlinie noch ODR-Verordnung im Verhältnis zu drittstaatlichen Unternehmern. Auch hier finden wir im Übrigen ein Transparenzproblem. Bei Konflikten zwischen Nutzern kommt es immer auf die individuelle Beteiligungsbereitschaft des einzelnen Anbieters an. Entsprechendes gilt für Konflikte im Verhältnis zur Plattform. Die Beteiligungsbereitschaft kann also durchaus divergieren, etwa in der Form, dass die Plattform nicht zur Verbraucherschlichtung bereit ist, der Anbieter aber sehr wohl. Auch der umgekehrte Fall ist denkbar. Der Nutzer wird also nur schwer erkennen können, im Verhältnis zu wem er sich an die Schlichtungsstelle wenden kann. Schließlich wird die Verbraucherschlichtung nicht immer als fair angesehen. Das betrifft sowohl die Verbraucher- als auch die Unternehmerseite. Dass etwa keine oder nur sehr beschränkte Tatsachenfeststellungen erfolgen und auf Beweislastregeln wenig Wert gelegt wird, kann sich auch zu Ungunsten des Unternehmers auswirken. Dass der vom Verbraucher dargestellte Sachverhalt stimmt, wird häufig unterstellt. Für den Verbraucher wiederum ist es ungünstig, dass sowohl das VSBG als auch die ADR-Richtlinie ermöglichen, Ort, Sprache, Schlichter und Art der Streitbeilegung einseitig von Unternehmerseite aus festzulegen. 7. Schutzlücken und Lösungsansätze Entsprechend den oben näher beschriebenen Desideraten in der Rechtsdurchsetzung können zusammengefasst folgende Schutzlücken konstatiert werden. Es fehlt an Transparenz im Hinblick auf die eigenen Rechte und den richtigen Anspruchsschuldner. Verbraucher und Prosumer verzichten auf die Rechtsdurchsetzung wegen Geringfügigkeit der Forderung, für die der Einsatz nicht lohnt. Die Beteiligten erkennen eine etwaige Rechtswidrigkeit von Vertragsgestaltungen, insbesondere in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, nicht. An der fehlenden Rechtsdurchsetzung leiden auch Rechtssicherheit, Rechtsfortbildung und Gewährleistung der objektiven Rechtsordnung, zumal sich die privat erreichten Konfliktlösungen kaum am (zwingenden) Recht orientieren. Das ist insbesondere in einem in Entwicklung befindlichen dynamischen Rechtsgebiet mit hohem Bedarf an der Klärung etwaiger Rechtsunsicherheiten problematisch ist.

IV. Rechtsdurchsetzung

145

a) Kollektiver Rechtsschutz Es handelt sich hier sämtlich um Schutzlücken, auf die typischerweise mit kollektiven Rechtsschutzinstrumenten reagiert wird: So kann mit Verbandsklagen der Rechtssicherheit und der Gewährleistung der objektiven Rechtsordnung gedient werden. Die rationale Apathie des Einzelnen, die verhindert, dass als Kehrseite der individuellen Rechtsdurchsetzung auch das objektive Recht gewährleistet und fortgebildet wird, schadet dann nicht länger. Das gilt sowohl für Verbandsunterlassungsklagen und Verbandsgewinnabschöpfungsklagen als auch für Verbandsmusterfeststellungsklagen. Verbandsklagen sind in der Lage, abstrakten Rechtsverstößen, etwa in Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder durch verbraucherschutzgesetzwidrige Praktiken, vorzubeugen. Sie können im Wege der Gewinnabschöpfung Rechtsverstöße sanktionieren und ihnen präventiv entgegenwirken, selbst wenn die im Einzelfall durch den Rechtsverstoß entstandenen Schäden nur gering sind und deshalb eine individuelle Kompensation nicht geltend gemacht wird. Die in diesem Jahr neu eingeführte Musterfeststellungsklage ist schließlich ebenfalls als Verbandsklage strukturiert und setzt sich dasselbe Ziel: Feststellung von Rechtsverstößen auch unabhängig von der individuellen Sanktionierung. Verbandsklagen haben also in der kollaborativen Wirtschaft den großen Vorteil, es bei flexiblen Lösungen im Einzelfall zu belassen und gleichzeitig Rechtsverstöße im Kollektivinteresse entgegenzuwirken bzw. sie zu sanktionieren. Was die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Verbandsklagen angeht, so ist freilich zusätzlich daran zu denken, eine verjährungshemmende Wirkung der Verbandsunterlassungsklage zu Gunsten der von der entsprechenden AGB-/verbraucherschutzgesetzwidrigen Praxis betroffenen Anspruchsberechtigten zu denken. Bei der Gewinnabschöpfung sind die relativ hohen Hürden, die das Kartell- und Lauterkeitsrecht festsetzen, herabzusenken. Es handelt sich bei beidem um Forderungen, die rechtspolitisch bereits seit längerem erhoben werden655 und durch die Fortentwicklung der kollaborativen Wirtschaft noch stärkere Relevanz erhalten. Bei der Musterfeststellungsklage fehlt es schließlich an einer strukturierten Entschädigungsphase. Die Feststellung im Hinblick auf Tatsachen und Rechtsfragen hat allein weder sanktionierende oder kompensierende noch präventive Wirkung. Auch hier besteht, zumal vor dem Hintergrund der Vorschläge über eine Richtlinie zu Sammelklagen im europäischen „New Deal for Consumers“, erheblicher Nachbesserungsbedarf.656 Insgesamt ist zudem die Tendenz zu vermerken, dass Verbandsklagen nicht allein im Bereich des Verbraucherrechts, sondern auch zwischen Unternehmen und zwischen Verbrauchern, also nicht nur im B2C, sondern 655 72. Deutscher Juristentag, Beschlüsse des 72. Deutschen Juristentages Leipzig 2018, 2018 (https://www.djt.de/fileadmin/downloads/72/181130_djt_internet_72_beschluesse.pdf), Abteilung Verfahrensrecht, Beschlüsse B 11, B 13, B 14 [geprüft am 25.1.2019]. 656 Gsell, Editorial NJW 18/2018; Meller-Hannich / Krausbeck, DAR Sonderheft 2018, 721 ff.; zur Notwendigkeit der Evaluierung und Weiterentwicklung auch Röthemeyer, Musterfeststellungsklage, 2019, Teil I, Rn. 118 ff.

146

C. Ergebnisse

auch im B2B und im C2C Bereich Anwendung finden sollen.657 Eine Entwicklung, die rechtspolitisch gerade im Bereich der kollaborativen Wirtschaft sehr zu begrüßen ist. Sie erspart Abgrenzungen und stellt vornehmlich auf den Rechtsverstoß und vorhandene Missstände auch außerhalb der klassischen Verbraucher-Unternehmerbeziehung ab. Neben den Verbandsklagen ist an das Zusammenführen von Einzelansprüchen zu Gruppen- oder Sammelklagen zu denken. Da vornehmlich die hohen Hürden eines Individualverfahrens abschreckende Wirkung haben, könnte dadurch ein niedrigschwelliger Zugang und eine Entlastung des Einzelklägers erreicht werden. Das würde sowohl individuellen Interessen als auch dem Allgemeininteresse an Rechtssicherheit und Rechtsfortbildung dienen. Entsprechende Tendenzen gibt es gerade im Bereich der der kollaborativen Wirtschaft eng verwandten „Plattformklagen“, etwa „myright“, „flightright“, „geblitzt“ o. ä. und Legal Tech-Verfahren, etwa smart contracts, blockchain o. ä., zu vermerken. Es handelt sich hier um digitale Rechtsdurchsetzung auf der Basis von rechtlichen Modellen der Abtretung, Inkassozession und Finanzierung. Derartige über Internet-Plattformen online organisierte Sammelklagen passen sowohl zur Flexibilität und Innovationsfreude der kollaborativen Wirtschaft als auch dienen sie Rechtstreue und Vorhersehbarkeit. Die derzeitigen Möglichkeiten der Bündelung sind freilich gesetzlich nur rudimentär geregelt und bergen eine Reihe von Risiken, die den Beteiligten häufig unbekannt sind. Diese beginnen bei der relativ strikten deutschen Rechtsprechung zu Massenabtretungen, wie sie sich etwa in der „Cartel Damage Claim“658 gezeigt hat, und enden noch nicht bei der Frage der Zulässigkeit anwaltlicher Erfolgshonorare und der Erlaubnisfähigkeit entsprechender Rechtsdienstleistungen. Insoweit ist diesen Möglichkeiten ein rechtlicher Rahmen zu geben, der die Risiken für Anspruchsinhaber und Anwälte überschaubar macht, idealerweise durch Einführung von Gruppenklagen in die Zivilprozessordnung, eine Forderung die jüngst auch der 72. Deutsche Juristentag erhoben hat.659

657

S. etwa § 148 Abs. 2 ZPOneu sowie 72. Deutscher Juristentag, Beschlüsse des 72. Deutschen Juristentages Leipzig 2018, 2018 (https://www.djt.de/fileadmin/downloads/72/181130_ djt_​internet_72_beschluesse.pdf), Abteilung Verfahrensrecht, Beschluss A  3 [geprüft am 25.1.2019]. 658 LG Düsseldorf v. 17.12.2013 – 37 O 200/09; OLG Düsseldorf v. 18.2.2015 – VI-U (Kart) 3/14. 659 Siehe 72. Deutscher Juristentag, Beschlüsse des 72. Deutschen Juristentages Leipzig 2018, 2018 (https://www.djt.de/fileadmin/downloads/72/181130_djt_internet_72_beschluesse.pdf), Abteilung Verfahrensrecht [geprüft am 25.1.2019]; Meller-Hannich, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Verhandlungen des 72. Deutschen Juristentages Leipzig 2018, 2018, I: Gutachten / Teil A, A76 ff.

V. Gesamtergebnis und Thesen

147

b) Vereinfachte elektronische Gerichtsverfahren für geringfügige Streitigkeiten Dem fehlenden individuellen Interesse an der Rechtsdurchsetzung kann zudem vorgebeugt werden, indem der individuelle Zugang zu Gericht niedrigschwelliger wird. Die internen Streitbeilegungsmechanismen der Plattformen und die Verbraucherstreitbeilegung sollten nicht dazu führen, dass für die entsprechenden Streitigkeiten effektive gerichtliche Abhilfe gänzlich entfällt. Dafür erscheint uns ein gerichtliches kontradiktorisches Online-Verfahren für geringfügige Streitigkeiten, wie es in der Wissenschaft schon vorgeschlagen wurde660, opportun. Zudem ist vor dem Hintergrund eines europäischen Verbrauchergerichtsstands und der Beschränkung von § 29c ZPO auf „Außergeschäftsräumeverträge“ die Einführung eines allgemeinen nationalen Verbrauchergerichtsstands anzustreben.661 Der Verbraucher wird damit vor wohnsitzferner Inanspruchnahme geschützt und ihm wird eine Klagemöglichkeit an seinem Wohnsitz eröffnet.662 Auch insofern stellt sich die kollaborative Wirtschaft als ein Indikator für die Aufgaben dar, die ein modernes Zivilprozessrecht und Justizsystem zu bewältigen hat. c) Behördliche Rechtsdurchsetzung Behördliche Verbraucherrechtsdurchsetzung brauchen wir vor allem in den Bereichen, wo Kartellrecht, Steuerrecht oder Strafrecht sowie das Recht der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Lebensmittelhygiene, Brandschutz, Wohnraumbewirtschaftung etc.) betroffen sind. Hier wird man auch auf die Aufklärungs­ befugnisse und Zwangsbefugnisse von Behörden nicht verzichten können. Im Hinblick auf die privaten Rechte und Pflichten der Verbraucher sollte man in Deutschland aber bei dem bewährten System der Geltendmachung privater Rechte im Zivilprozess bleiben.

V. Gesamtergebnis und Thesen Im Hinblick auf die Rechte und Pflichten der Prosumer kommen wir zu dem Ergebnis, dass keinesfalls eine selbständige rechtliche Kategorie des Prosumers mit einem daran anknüpfenden Kanon von Rechten und Pflichten gesetzlich verankert werden soll. Angesichts der Dynamik der kollaborativen Wirtschaft und der sehr unterschiedlichen Branchen, in denen sie stattfindet, wäre ein solcher Prosumer­ 660

Weller / Köbler (Hrsg.), Verfahrensgrundsätze und Modellregeln für die grundsätzlich elektronische Führung gerichtlicher Erkenntnisverfahren, 2016. 661 Zuletzt etwa Heinrichs, DAR 2018, 127 ff.; Staudinger, jurisPR-IWR 2017, Anm. 1. 662 Patzina, in: Rauscher / Krüger / Becker-Eberhard (Hrsg.), Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 5. Auflage, 2016, § 29 ZPO, Rn. 2.

148

C. Ergebnisse

begriff weder sinnvoll zu finden noch angemessen einsetzbar. Wegen der europäischen Vorgaben im Verbraucherrecht wäre er als gesetzliche Kategorie auf nationaler Ebene auch rechtlich kaum zulässig. Aus diesen Überlegungen folgt auch, dass die europäisch geprägten Begrifflichkeiten des Verbrauchers einerseits und des Unternehmers andererseits auch in der kollaborativen Wirtschaft ihre Gültigkeit behalten. Der Prosumer steht allerdings einer dazwischengeschalteten Plattform nicht auf Augenhöhe gegenüber. Diese ist vielmehr aufgrund ihrer Marktmacht als „Gate­ keeper“ und „Repeat Player“ in der Regel dem Prosumer überlegen. Deshalb halten wir insgesamt eine verstärkte rechtliche Sichtbarkeit des Prosumers in der Hinsicht für notwendig, dass er, solange er privat handelt, im Verhältnis zum Plattform­ betreiber als Verbraucher anzusehen ist, und ihm im Verhältnis zum Abnehmer nur dann unternehmerische Pflichten auferlegt sind, wenn er tatsächlich gewerblich handelt. Die auf europäischer Ebene derzeit für den gewerblichen Anbieter auf Plattformen diskutierten Schutzregeln sollten zudem auch dem privaten Anbieter zu Gute kommen. Und schließlich ist an eine organisierte Interessenvertretung des Prosumers zu denken, der derzeit als „Klient“ weder im Fokus der Verbraucherzentralen noch der Wirtschaftsverbände steht. Als entscheidendes Problem der kollaborativen Wirtschaft konnten wir die Erkenntnis gewinnen, dass es im Hinblick auf die vertraglichen Beziehungen und im Hinblick auf die Rolle, in der der Anbieter aktiv wird, schwerwiegende Transparenzprobleme gibt. Zur Erhöhung der Transparenz und Reaktion auf die Marktmacht von Plattformbetreibern halten wir eine rechtliche Regulierung der Informationspflicht und Informationsverantwortlichkeit von vermittelnden Plattformbetreibern für erforderlich. Diese bezieht sich insbesondere auf Informationen darüber, wer der Vertragspartner des privaten Abnehmers ist, sowie darüber, ob es sich bei dem Vertragspartner um einen gewerblichen oder einen privaten Anbieter handelt. Die Plattform ist insoweit zur Herstellung von Transparenz im Hinblick auf die Vertragsbeziehungen sowie zur Prüfung der Plausibilität der Angaben des Anbieters und zu deren anlassbezogener Kontrolle zu verpflichten. Im Falle dass der Plattformbetreiber entscheidenden Einfluss auf die Leistungsmodalitäten nimmt und dementsprechend das Vertrauen des Abnehmers genießt, soll er unter gewissen, durchaus hoch anzusiedelnden Voraussetzungen auch für etwaige Schlecht- und Nichtleistungen sekundär haften; und zwar selbst dann, wenn er nur in einer Vermittlerrolle auftritt. Eine Erfüllungshaftung halten wir nicht für rechtlich begründbar. Wegen der Marktmacht des Plattformbetreibers gegenüber Abnehmer und Anbieter ist zudem eine Datenportabilität, insbesondere im Hinblick auf abgegebene Bewertungen, beim Wechsel von einer auf eine andere Vermittlungsplattform festzuschreiben. Als entscheidendes Problem in der kollaborativen Wirtschaft hat sich die Rechtsdurchsetzung erwiesen. Sie wird von den Akteuren, auch unter dem präventiven Gesichtspunkt der Herstellung von Rechtstreue, für dringend notwendig gehalten.

V. Gesamtergebnis und Thesen

149

Sie findet aber nicht statt. Konflikte werden vielmehr intern im Wege des Beschwerdemanagements und auf Kulanzbasis erledigt. Nicht einmal in der Verbraucherstreitbeilegung, also einer ersten Stufe rechtlich fundierter institutionalisierter Konfliktbeilegung, ist die kollaborative Wirtschaft „angekommen“. Wir halten deshalb einen niedrigschwelligeren Zugang zu Gericht im Hinblick auf die in der kollaborativen Wirtschaft typischerweise entstehenden geringfügigen Ansprüche für notwendig. Einzurichten ist dafür sowohl ein streitiges Online-Verfahren als auch ein Verbrauchergerichtsstand. Zudem benötigen wir eine Gruppenklage, mit der Konflikte in der kollaborativen Wirtschaft gebündelt geltend gemacht werden können. Es ist anzustreben, die vorgeschlagenen Lösungen vorrangig auf der Ebene der Europäischen Union zu verwirklichen. Dringend raten wir jedenfalls von neuen nationalen Kategorien im Hinblick auf Begrifflichkeit und Definition des Verbrauchers, des Unternehmers und des Prosumers ab. Im Hinblick auf die erhöhte Pflicht des Plattformbetreibers zur Herstellung von Transparenz sowie zur Informationshaftung und sekundären Haftung bei Pflichtverletzungen halten wir eine nationale Regelung aber dann für vertretbar, wenn eine EU-weite Regelung nicht in naher Zukunft zustande kommt. Bei dem von uns vorgeschlagenen Verbrauchergerichtsstand ist hingegen eine rein nationale Regelung anzustreben, da hier auf EU-Ebene bereits entsprechende Schutzmechanismen installiert sind. Was die von uns vorgeschlagenen Regelungen zu einem streitigen Online-Verfahren vor Gericht angeht, so gilt entsprechendes. Da wir im kollektiven Rechtsschutz in nahezu allen Mitgliedstaaten bis auf Deutschland auch auf Schadenersatz gerichtete Klagearten haben, und die Vorschläge des „New Deal for Consumers“ den Mitgliedstaaten in den Modalitäten im Einzelnen relativ viel Freiraum gewährt, halten wir die Einführung eines auch nationalen Gruppenverfahrens, gerichtet auf Entschädigung und nicht nur auf Feststellung, für notwendig. Diesem Gesamtergebnis entsprechen folgende Thesen: Prosumerbegriff. Pflichten und Schutz des Prosumers 1. Prosumerhandeln in der kollaborativen Wirtschaft sollte rechtlich ermöglicht und gefördert werden. Hierfür ist die Rechtssicherheit und Transparenz für Anbieter und Abnehmer zu erhöhen. 2. Verbraucher- und wettbewerbsrechtliche Pflichten gelten nur für gewerblich oder selbstständig beruflich handelnde Personen. Anbieter unterhalb dieser Schwelle sollten nicht in das Pflichtenprogramm einbezogen werden. 3. Der verbraucher- und wettbewerbsrechtliche Unternehmerbegriff ist grundsätzlich geeignet, Rechte und Pflichten der Akteure in der kollaborativen Wirtschaft interessengerecht zu ordnen. Alternative Regelungskonzepte überzeugen nicht. Insbesondere ist die Einführung eines Rechtsbegriffs des Prosumers abzulehnen. Auch die Einordnung des Anbieters von Waren oder Dienstleistungen über eine

150

C. Ergebnisse

Onlineplattform generell als Unternehmer ist abzulehnen. Dasselbe gilt für eine entsprechende Vermutung der Unternehmereigenschaft im Falle des Angebots über eine Onlineplattform. 4. Die Rechtssicherheit für Kunden und Anbieter sollte durch die Einführung einer Informationspflicht über die Unternehmereigenschaft von Anbietern und den Vertragspartner auf Onlineplattformen verbessert werden. 5. Private Anbieter sind gegenüber den Plattformbetreibern durch Verbraucherrecht geschützt. 6. Kleine und mittlere Unternehmen werden absehbar durch den Verordnungs­ vorschlag der Europäischen Kommission zur Förderung von Fairness und Transparenz für gewerbliche Nutzer von Online-Vermittlungsdiensten, COM(2018) 238 final gegenüber den Plattformbetreibern verstärkt geschützt. Eine Einbeziehung in den verbraucherrechtlichen Schutz würde ihnen demgegenüber keinen Vorteil bieten. 7. Eine Interessenvertretung in Form von Rechtsdurchsetzung und unabhängiger Beratung privater Anbieter in der kollaborativen Wirtschaft ist bislang nicht gewährleistet. 8. Ausnahmeregelungen in ordnungsrechtlichen Vorschriften sind geeignet, die Chancen von Prosumerhandeln zu fördern, solange hierdurch nicht besondere Gefahren für sensible Rechtsgüter, wie etwa Leben und Gesundheit, entstehen. Plattformhaftung 9. Betreiber von Vermittlungsplattformen sollten dem Abnehmer gegenüber für die Nicht- oder Schlechterfüllung der Pflichten des Anbieters gesamtschuldnerisch mit diesem zusammen haften, wenn die Plattformbetreiber einen für den Abnehmer erkennbaren beherrschenden Einfluss auf den Anbieter ausüben und der Abnehmer ihnen ein berechtigtes Vertrauen entgegen bringt. 10. Plattformbetreiber sollten im Falle einer solchen Inanspruchnahme einen Regressanspruch gegen den Anbieter, für den sie mithaften, haben. Eine Pflichtversicherung für Plattformbetreiber ist nicht einzuführen. 11. Plattformbetreiber müssen Anbietern auf Vermittlungsplattformen die Erfüllung ihrer Informationspflichten gegenüber dem Plattformbetreiber technisch ermöglichen. Die Plattformbetreiber machen sich diese Informationen durch ihre eigene Veröffentlichung zu eigen. Sie sollten dabei eine Plausibilitätskontrolle durchführen. Eine genauere Kontrollpflicht sollte nur anlassbezogen bestehen. 12. Zur Vermeidung von Lock-in-Effekten ist ein Recht der Nutzer zur Portabilität ihrer erhaltenen Bewertungen und erstellten Inserate auf eine andere Plattform sinnvoll.

V. Gesamtergebnis und Thesen

151

Grenzüberschreitende Sachverhalte 13. In der kollaborativen Wirtschaft verwenden vor allem Anbieter aus Drittstaaten häufig unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen, speziell Rechtswahlund Gerichtsstandsklauseln. Rechtliche Regulierungen, die dem entgegen­ stehen, finden wir bereits im europäischen Internationalen Privatrecht, europäischen Zivilprozessrecht sowie in den nationalen und europäischen Regeln zur Klauselkontrolle. Es fehlt aber häufig an der Rechtstreue, die nur durch bessere grenzüberschreitende Rechtsdurchsetzung der entsprechenden Regeln erreicht werden kann. 14. Regulierungen im Bereich der typischerweise grenzüberschreitenden kollaborativen Wirtschaft sollten vorrangig auf der Ebene der Europäischen Union stattfinden. Andernfalls fehlt es an rechtlicher Einheitlichkeit im Binnenmarkt, und Wettbewerbsverzerrungen sind zu befürchten. Rechtsdurchsetzung 15. Rechtsdurchsetzung in der kollaborativen Wirtschaft zeichnet sich vornehmlich durch interne Beschwerdeinfrastrukturen aus. 16. Es fehlt an effektiver gerichtlicher Rechtsdurchsetzung und damit an gesetzes­ basierter Konfliktlösung sowie an Rechtssicherheit und Rechtsfortbildung. Externe außergerichtliche Streitbeilegung schafft hier keine Abhilfe. 17. Auf die Entrechtlichung und Entformalisierung der Konfliktlösung in der kol­laborativen Wirtschaft sollte durch ein kontradiktorisches gerichtliches Online-Verfahren für geringfügige Streitigkeiten sowie durch Ausweitung kollektiver Rechtsschutzinstrumente (insbesondere online organisierte Gruppen­ klagen) reagiert werden.

Anlagen Anlage 1: Zuordnung der Plattformen zu den Vertragsmodellen (laut AGB, Stand 23.3.2018) Modell 1: – Wohnen: 9flats (2, 3 der AGB); Airbnb (1.1, 4. der AGB); BestFewo (II. der AGB); Couchsurfing (3.1 der AGB); GuestToGuest (I.1, II.1, II.3, IV. der AGB); Haustauschferien (III. der AGB); HomeLink (4., 5. der AGB); Wimdu (2. der AGB) – Transport und Logistik: BlaBlaCar (1., 12. der AGB); Bringhand („Kurzfassung“, § 2 der AGB); clickApoint (Präambel, §§ 1.3, 2.2.1 der AGB); flinc (§ 9 I, II der AGB); mytaxi (I. (4), I. (5) der AGB für Fahrgäste); SIXTmyDriver (I.2., III.1. der AGB); Uber (2.1, 4. der AGB); uShip (3., 4. der AGB) – Dienstleistungen: advocado (§ 2 1. der AGB); freelancer (1. der AGB); Helpling (§ 1.1 der AGB); MyHammer (7.5 der AGB für Auftraggeber); twago (Präambel, § 3.1 der AGB) – Kreditwirtschaft: auxmoney (§§ 7, 8 der AGB); betterplace (8. der AGB für Nutzer und Spender); Indiegogo („Indiegogo is a Venue“ der AGB); Kickstarter (4. der AGB); Startnext (§§ 1 IV, 3, 4 I, II, VII AGB) – Fahrzeuge: drivy (2., 4.a., 5.a. der AGB); GETAWAY (3.1, 3.2 der AGB); SnappCar (2.2, 2.3, 2.5, 2.6, 3. der AGB) – Gebrauchsgüter: DaWanda (I.1., I.3. der AGB); eBay (§ 1 1. der AGB); eBay Kleinanzeigen (§ 1 1., 2. der AGB); etsy (https://www.etsy.com/de/sell?ref=ftr); ezebee („Allgemeines / Einleitung“ der AGB); Kleiderkreisel (2. der AGB); LiQuiDaDo (§ 1 der AGB); mietmeile (2.2, 5. der AGB); shareDnC (§§ 2 I, 3 I, 5, 6, 7 der AGB); Shpock (§ 3 der AGB); Tauschticket (§§ 1, 2 AGB); viagogo (1.2, 2.2 der AGB) Modell 2: – Dienstleistungen: BOOK A TIGER (Präambel, § 3 der AGB); clickworker (§ 3.1 der AGB für Auftragnehmer; § 4.1 der AGB für Auftraggeber); MylittleJob (1.1, 1.2 der AGB); Textbroker (3.1, 3.2 der AGB für Autoren) Modell 3: – Transport und Logistik: LAGERBOX (https://www.lagerbox.com/services/); WeWork (6., 9. der AGB für die Mitgliedschaft) – Gebrauchsgüter: kilenda (§§ 1, 3.1, 4 der AGB); Lifethek (5. der AGB) – Fahrzeuge: book-n-drive (§§ 1, 4 der AGB); cambio (1., 7. der AGB); car2go (§ 1 II AGB); DriveNow (2.3, 5. der AGB); Flinkster (§§ 1, 2.1 der AGB); teilAuto (§ 2 der AGB); stadtmobil (§§ 1, 6 2. der AGB)

Anlagen

153

Modell 4: – Informationsgüter: jameda (Nutzung der Webseite; Account: 3., 4. der AGB); Twitch (Nutzung der Webseite; Account: 4. der AGB); wikiHow (Nutzung der Webseite; „Use of Our Services C.“, „User Content“ der AGB); YouTube (5.1 der AGB von YouTube)

  Deutschland

SAS (Société par Actions Simplifiée) (Vereinfachte AG nach französischem Recht)

Corporation (Inc.)

e. V.

GmbH

GuestToGuest

Haustausch­ ferien

HomeLink

Wimdu

Deutschland

Deutschland

Frankreich

USA

GmbH

Corporation (Inc.)

BestFewo

Deutschland Irland

GmbH

Private Unlimited Company

9flats

Airbnb

Couchsurfing

Sitz

Rechtsform

Plattform

Wohnen

deutsch

Mischung

englisch

deutsch

englisch

deutsch

deutsch

deutsch

AGBSprache

deutsch

belgisch

US-amerikanisch

Frankreich; außer Verbraucherrecht geht vor

k. A.

Belgien

USA

Frankreich; Verbrauchersitz; Durchführungsort

Deutschland USA

deutsch

Irland & Verbrauchersitz

Deutschland

Gerichtsstand

k. A.

irisch

deutsch

Rechtswahl

Anlage 2: Übersicht zu ausgewählten Gesichtspunkten nach Branchen

k. A.

k. A.

k. A.

k. A.

k. A.

k. A.

–

k. A.

Teilnahmebereitschaft Verbraucherstreitbeilegung

154 Anlagen

GmbH & Co. KG

GmbH

GmbH

GmbH & Co. KG

BV (= „Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid“ [niederländische Gesellschaft mit beschränkter Haftung])

Corporation (Inc.)

Corporation (Inc.)

LAGERBOX

MyTaxi

ShelfSailor

SIXTmydriver

Uber

uShip

WeWork

GmbH

GmbH

k.A.

Bringhand

clickApoint

SA (Société Anonyme) (AG nach französischem Recht mit für Außenstehende unbekannten Aktionären)

BlaBlaCar

flinc

Rechtsform

Plattform

Transport und Logistik

USA

Niederlande

Niederlande

Deutschland

Deutschland

Deutschland

Deutschland

Deutschland

Deutschland

Deutschland

Frankreich

Sitz

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

AGBSprache

englisch & walisisch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

Rechtswahl

jeder für billigkeitsrechtl. Behelfe; sonst London oder England

k.A.

k.A.

Sitz, für Unternehmer

jeder; für Verbraucher: VerbrGS

Deutschland

Ort des Mietobjekts

Sitz, für Unternehmer

Sitz, für Unternehmer

Sitz, für Unternehmer

k.A.

Gerichtsstand

k.A.

k.A.

k.A.

k.A.

k.A.

-

k.A.

k.A.

k.A.

k.A.

k.A.

Teilnahmebereitschaft Verbraucherstreitbeilegung

Anlagen

155

Deutschland

GmbH

GmbH

GmbH

mylittlejob

textbroker

twago

GmbH

AG

helpling

Pty Limited

freelancer

MyHammer

Australien

GmbH

clickworker

Deutschland

Deutschland

Deutschland

Deutschland

Deutschland

Deutschland

Deutschland

GmbH

GmbH

advocado

Sitz

BOOK A TIGER

Rechtsform

Plattform

Dienstleistungen

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

englisch

deutsch

deutsch

deutsch

AGBSprache

deutsch

deutsch

deutsch

k.A.

k.A.

australisch

deutsch

deutsch

deutsch

Rechtswahl

Sitz, für Unternehmer

Sitz, für Unternehmer

„soweit zulässig“

k.A.

k.A.

Australien

„soweit gesetzlich zulässig“

Sitz, für Unternehmer

Sitz, für Unternehmer

Gerichtsstand

k.A.

halten sich zur Teilnahme verpflichtet

k.A.

-

-

k.A.

k.A.

k.A.

+

Teilnahmebereitschaft Verbraucherstreitbeilegung

156 Anlagen

Corporation (Inc.)

LLC (Limited Liability Company)

wikiHow

YouTube

gemeinnützige AG

Corpoartion (Inc.)

PBC (Public Benefit Corporation)

GmbH

betterplace

kickstarter

Startnext

GmbH

auxmoney

Indiegogo

Rechtsform

Plattform

Kreditwirtschaft

GmbH

Corporation (Inc.)

jameda

Twitch

Rechtsform

Plattform

Informationsgüter

Deutschland

USA

USA

Deutschland

Deutschland

Sitz

USA

USA

USA

Deutschland

Sitz

deutsch

deutsch

englisch

deutsch

deutsch

AGBSprache

deutsch

englisch

englisch

deutsch

AGBSprache

deutsch

USA

USA

deutsch

deutsch

Rechtswahl

englisch

US-amerikanisch

k.A.

deutsch

Rechtswahl

Sitz, für Unternehmer

USA

USA

Sitz

k.A.

Gerichtsstand

England

USA

USA

Sitz, für Unternehmer

Gerichtsstand

k.A.

k.A.

k.A.

k.A.

k.A.

Teilnahmebereitschaft Verbraucher­ streitbeilegung

k.A.

k.A.

k.A.

k.A.

Teilnahmebereitschaft Verbraucherstreitbeilegung

Anlagen

157

Rechtsform

GmbH

GmbH & Co. KG

GmbH

GmbH & Co. KG

SAS (Société par actions simplifiée) (= vereinfachte Aktiengesellschaft)

GmbH

GmbH

GmbH

GmbH

GmbH

Plattform

book-n-drive

cambio

car2go

DriveNow

drivy

Flinkster

GETAWAY

SnappCar

stadtmobil

teilAuto

Fahrzeuge

Deutschland

Deutschland

Deutschland

Deutschland

Deutschland

Frankreich

Deutschland

Deutschland

Deutschland

Deutschland

Sitz

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

AGBSprache

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

französisch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

Rechtswahl

Sitz, für Unternehmer

Sitz, für Unternehmer

k.A.

k.A.

–

–

–

Unters. Verbr.  / ​ k.A. Untern.

–

+

–

–

–

–

Haftungsklausel („soweit zulässig“)

–

k.A.

k.A.

k.A.

k.A.

k.A.

k.A.

Schiedsklausel

k.A.

Sitz, für Unternehmer

Sitz, für Unternehmer

Frankreich

Sitz, für Unternehmer

Sitz, für Unternehmer

Sitz, für Unternehmer

Sitz, für Unternehmer

Gerichtsstand

–

–

–

k.A.

–

k.A.

k.A.

–

–

k.A.

Teilnahme­ bereitschaft Verbraucherstreitbeilegung

158 Anlagen

Irland Schweiz

GmbH

Ireland UC (Unlimited Company)

eBay Kleinanzeigen

etsy

Deutschland

Deutschland Deutschland

GmbH

Kleiderkreisel

AG

viagogo

Österreich

GmbH

GmbH

Shpock

Tauschticket

Deutschland

GmbH

GmbH

mietmeile

shareDnC

Schweiz

Deutschland

Deutschland

Polen

GmbH

Sp. z o. o. (Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) (= „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“)

Lifethek

LiQuiDaDo

Deutschland

AG

GmbH

ezebee

kilenda

Deutschland

Luxembourg

GmbH

S.à.r.l. (Société à responsabilité limitée) (ähnlich der GmbH)

DaWanda

Sitz

eBay

Rechtsform

Plattform

Gebrauchsgüter

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

deutsch

AGBSprache

deutsch

deutsch

österreichisch

deutsch

k.A.

polnisch

deutsch

deutsch

deutsch

schweizerisch

USA

deutsch

Wohnsitz des Nutzers

deutsch

Rechtswahl

Deutschland, für Unternehmer

Sitz, für Unternehmer

Österreich

Deutschland

Sitz, für Unternehmer

Polen, für Unternehmer

Deutschland

k.A.

Deutschland

Schweiz (Sitz)

Irland

Sitz, für Unternehmer

Unters. Verbr. / Untern.

Sitz, für Unternehmer

Gerichtsstand

k.A.

k.A.

k.A.

k.A.

–

k.A.

k.A.

k.A.

–

k.A.

k.A.

–

–

–

Teilnahmebereitschaft Verbraucherstreitbeilegung

Anlagen

159

160

Anlagen

Anlage 3: Schwellenwerte Verbraucher-/Unternehmereigenschaft (nicht abschließend) Gegenstand

Norm / en

Schwelle

Verbot unlau­terer geschäftlicher Handlungen

§§ 3 UWG ff.

Geschäftliche Handlung, § 2 I Nr. 1 UWG Unternehmer, § 2 I Nr. 6 UWG

Informationspflichten, Widerrufsrecht

§§ 312 ff. BGB

Unternehmer, § 14 BGB

Verbrauchsgüterkaufrecht

§§ 474 ff. BGB

Unternehmer, § 14 BGB

Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr

§§ 312i, 312j BGB

Unternehmer, § 14 BGB

Impressumspflicht

§ 5 TMG

Diensteanbieter, § 2 Nr. 1 TMG Für geschäftsmäßige, in der Regel gegen Entgelt angebotene Telemedien, § 5 I TMG

Vorschriften zu Preisangaben

PAngV

Gewerbs- oder geschäftsmäßiges Angebot von Waren oder Leistungen Regelmäßig in sonstiger Weise Werbung als Anbieter von Waren oder Leistungen (§ 1 I PAngV)

Anzeigepflicht, Zuverlässigkeit und Sachkunde

GewO

Betrieb eines Gewerbes, § 1 I GewO

Ausnahmen (nicht abschließend)

Allgemein

Eingeschränkte Pflichten für Personenbeförderung, § 312 II Nr. 5 BGB Kein Widerrufsrecht für termingebundene Dienstleistungen wie Beherbergung und Kraftfahrzeugvermietung, § 312g II Nr. 9 BGB

161

Anlagen Gegenstand

Norm / en

Schwelle

Ausnahmen (nicht abschließend)

Verordnung über Informationspflichten für Dienstleistungserbringer

DL-InfoV

Dienstleistungserbringer im Sinne des Art. 2 Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG, § 1 I DL-InfoV

Zivilrechtliches Benachteiligungsverbot

§ 19 AGG

Zugang zu und die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, § 2 I Nr. 8 AGG

Zivilrechtliche Schuldverhältnisse, bei denen ein besonderes Näheoder Vertrauensverhältnis begründet wird, § 19 V BGB

Internationales Privatrecht Anwendbares Recht bei Verbraucherverträgen

Art. 6 Rom I-VO (EG) Nr. 593/2008

Person, die in Ausübung ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt („Unternehmer“), Art. 6 I VO

Beförderungsverträge, Art. 6 IV lit. b) VO

Auf die Form anwendbares Recht bei Verbraucherverträgen

Art. 11 IV Rom I-VO (EG) Nr. 593/2008

Person, die in Ausübung ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt („Unternehmer“), Art. 6 I VO

Beförderungsverträge, Art. 6 IV lit. b) VO

Art. 17 ff. Brüssel Ia-VO (EU) Nr. 1215/2012

Ausübung einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit, Art. 17 I lit. c) VO

Beförderungsverträge, Art. 17 III VO

GewStG

Jeder stehende Gewerbe­betrieb, § 2 GewStG

Gemeinnützige Körperschaften, § 3 Nr. 6 GewStG iVm §§ 51 ff. AO Freibeträge von 24.500 Euro bzw. 5.000 Euro, § 2 III GewStG

Internationales Zivilprozessrecht Zuständigkeit bei Verbraucher­ sachen Steuern Gewerbesteuer

162

Anlagen

Gegenstand

Norm / en

Schwelle

Ausnahmen (nicht abschließend)

Umsatzsteuer

UStG

Lieferungen und sonstige Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt, § 1 I Nr. 1 UStG Unternehmer, § 2 UStG

Befreiung für Kleinunternehmer mit Umsatz von nicht mehr als 17500 Euro bspw. ehrenamtliche Tätigkeit wenn das Entgelt in Auslagenersatz und Entschädigung für Zeitversäumnis besteht, § 4 Nr. 26 lit. b) UStG

Einkommenssteuer

EStG

Einkünfte aus Gewerbebetrieb, §§ 2 I Nr. 1, 15 EStG Einkünfte aus selbstständiger Arbeit, §§ 2 I Nr. 2, 18 EStG Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, §§ 2 I Nr. 6, 21 EStG

Für Arbeitnehmer nebenberufliche Tätigkeit bis 410 Euro, § 46 II Nr. 1 EStG

Körperschaftssteuer

KStG

Körperschaften, § 1 I KStG

Gemeinnützigkeit, § 5 I Nr. 9 KStG iVm §§ 51 ff. AO

Pauschalreise­ vertrag (Sicherungsschein etc.)

§§ 651a ff. BGB

Unternehmer (Reiseveranstalter), § 651a I BGB

Nur gelegentlich, nicht zum Zwecke der Gewinnerzielung und nur einem begrenzten Personen angebotene Reisen, § 651a V Nr. 1 BGB

Erlaubnis nach Gaststättengesetz oder Landesgaststättengesetz

Gaststättengesetz

Gaststättengewerbe, § 1 Gaststättengesetz

In Verbindung mit einem Beherbergungsbetrieb Getränke und zubereitete Speisen an Hausgäste, § 2 II Nr. 4 Gaststättengesetz (nur Bundesgesetz)

Haftung des Gastwirts

§§ 701 ff. BGB

Gastwirt, der gewerbsmäßig Fremde zur Beherbergung aufnimmt, § 701 I BGB

Beherbergung

163

Anlagen Gegenstand

Norm / en

Schwelle

Ausnahmen (nicht abschließend)

Nutzungsänderung und Bauvorschriften

LandesBauO iVm BauNVO

Betriebe des Beherbergungsgewerbes, §§ 4 ff. BauNVO

Ferienwohnungen, § 13a BauNVO

Verkehrssicherungspflicht

§ 823 BGB

Eröffnung eines öffentlichen Verkehrs (Rspr.)

Beherbergungsstättenverordnungen (Muster)

§ 1 MBeVO

Beherbergungsstätten mit mehr als 12 Gastbetten

Umgang mit Lebensmitteln

Infektionsschutzgesetz, Lebensmittelhygieneverordnung, Butterverordnung, Eierprodukte-Verordnung, Fleischhygienegesetz etc.

Herstellen, Behandeln und Inverkehrbringen von Lebensmitteln

Wohnraumschutz / Zweckentfremdungsverbot

Örtliche Vorschriften

Andere als Wohn­ zwecke

Statistische Erhebungen

BeherbStatG

Beherbergungsbetrieb (mind. zehn Gäste)

Prüfpflichten für technische Anlagen

Anlagen-Prüf­ verordnungen der Länder

Beherbergungsstätten mit mehr als 12 Gastbetten

Ferienwohnungen (§ 2 I MBeVO)

Personenbeförderung Genehmigungspflicht nach Personenbeförderungsgesetz

PBefG

Entgeltliche oder geschäftsmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen, § 1 I PBefG

Beförderungen mit Personenkraftwagen, wenn diese unentgeltlich sind oder das Gesamtentgelt die Betriebskosten der Fahrt nicht übersteigt, § 1 II Nr. 1 PBefG

Hersteller von Produkten

Weder Herstellung für den Verkauf oder andere Vertriebsform mit wirtschaftlichem Zweck noch im Rahmen beruflicher Tätigkeit, § 1 II Nr. 1 ProdHaftG

Verkauf von Gegenständen Produkthaftung

ProdHaftG

164

Anlagen

Gegenstand

Norm / en

Schwelle

Ausnahmen (nicht abschließend)

Produktsicherheit

ProdSG

Wenn im Rahmen einer Geschäftstätigkeit Produkte auf dem Markt bereitgestellt, ausgestellt oder erstmals verwendet werden, § 1 I ProdSG

Gebrauchte Produkte

Anlagen

165

Anlage 4: Leitfaden Experteninterviews In dem anhand dieses Leitfadens geführten Interview geht es um Praxiszusammenhänge mit Bezug zum Forschungsthema. Die folgenden Fragen beziehen sich jeweils auf Ihr persönliches Erfahrungs- und / oder Fachwissen sowie auf die aus Ihrem Verband zu berichtenden Erfahrungen. 1. Welche Geschäftsmodelle der kollaborativen Wirtschaft sind Ihnen bekannt, mit welchen haben Sie Erfahrung? 2. Welcher Verbrauchertyp bzw. welche Klientel nutzt nach Ihrem Eindruck Angebote der kollaborativen Wirtschaft? 3. Welche Probleme bestehen für Verbraucher im Vergleich zu B2C-Märkten, z. B. hinsichtlich der Transparenz bzgl. Anbieter, Vertragsschluss, Rolle der Plattformen, Leistung, Kosten, dem Verbraucherwiderrufsrecht oder Gewährleistungsrechten? 4. Welcher Verbesserungsbedarf hinsichtlich Regulierung und Verbraucherrechtsschutz besteht? Was ist notwendig, was wünschenswert? Was sollte vermieden werden? 5. Welche Rolle spielen private Leistungsanbieter in der kollaborativen Wirtschaft? – Können bestimmte Typen unterschieden werden? – Wie verlaufen die Übergänge von privatem zu gewerblichem Anbieter? Wie sollten sie verlaufen / welche Kriterien sollte man hier anlegen? – Welchen Problemen begegnen private Leistungsanbieter? – Welche Unterscheidungen sind für die Regulierung sinnvoll? Privat / gewerblich / gemeinnützig? Nach Geschäftsmodellen? 6. Die kollaborative Wirtschaft ist durch ein Dreipersonenverhältnis von vermittelnden Plattformen, Anbietern und Kunden gekennzeichnet. Wie ist (sollte sein) die Risikoverteilung, insbesondere hinsichtlich Prüfpflichten und Haftung der Plattform? 7. Welche Abhilfemöglichkeiten im Falle von Problemen bestehen für Verbraucher in der kollaborativen Wirtschaft? – Welche Funktion kommt in dieser Hinsicht Bewertungssystemen zu? – Gibt es unternehmenseigene Beschwerdemöglichkeiten der Plattformen? – Nehmen die Akteure der kollaborativen Wirtschaft an Verbraucherstreitbeilegung / Verbraucherschlichtung teil? – Werden gerichtliche Verfahren in der kollaborativen Wirtschaft in Anspruch genommen? Welchen Schwierigkeiten kann man hier begegnen?

Quellenverzeichnis Abegg, Andreas / Bernauer, Christof, Das Recht der Sharing Economy – Welchen Regulierungsbedarf schaffen Airbnb, Uber & Co?, Zürich u. a. 2018 Adam, Leonie / Micklitz, Hans-Wolfgang, Verbraucher und Online-Plattformen, in: Micklitz, Hans-Wolfgang / Reisch, Lucia A. / Joost, Gesche / Zander-Hayat, Helga (Hrsg.), Verbraucherrecht 2.0 – Verbraucher in der digitalen Welt, Baden-Baden 2017, S. 45–102 Artz, Markus / Gsell, Beate (Hrsg.), Verbrauchervertragsrecht und digitaler Binnenmarkt – Die europäischen Richtlinienvorschläge zum Fernabsatz von Waren und zur Bereitstellung digitaler Inhalte, Tübingen 2018 Bala, Christian, Demokratisierung von allem – Das Versprechen der Sharing Economy, in: Bala, Christian / Müller, Klaus (Hrsg.), Abschied vom Otto Normalverbraucher – Moderne Verbraucherforschung: Leitbilder, Informationen, Demokratie, Essen Oktober 2015, S. 257–282 Bala, Christian / Schuldzinski, Wolfgang, Einleitung:  Neuer sozialer Konsum?, Sharing  Economy und Peer-Produktion, in: Bala, Christian / Schuldzinski, Wolfgang (Hrsg.), Prosuming und Sharing – neuer sozialer Konsum – Aspekte kollaborativer Formen von Konsumtion und Produktion, Düsseldorf 2016, S. 8–29 Bareiß, Andreas, Filmfinanzierung 2.0 – Funktionsweise und Rechtsfragen des Crowdfunding, ZUM 2012, S. 456–465 Bauer, Christina, § 7 Der Rechtsrahmen für Vermittler nach dem neuen Pauschalreiserecht, in: Rott, Peter / Tonner, Klaus (Hrsg.), Online-Vermittlungsplattformen in der Rechtspraxis – Sharing economy, Online-Vertrieb, Geschäftsmodelle, Baden-Baden 2018, S. 107–116 Bergmann, Stefanie, § 2 Recht der Pauschalreise, in: Tonner, Klaus / Bergmann, Stefanie / Blankenburg, Daniel (Hrsg.), Reiserecht – Beförderungsrecht, Hotelrecht, Reiseversicherungsrecht, Lauterkeitsrecht, Internationales Privatrecht, Baden-Baden 2018, S. 19–125 Blank, Hubert (Hrsg.), Schmidt-Futterer, Mietrecht – Großkommentar des Wohn- und Gewerberaummietrechts, 13. Auflage, München 2017 Blutner, Doris, Vom Konsumenten zum Prosumenten, in: Blättel-Mink, Birgit / Hellmann, KaiUwe (Hrsg.), Prosumer Revisited – Zur Aktualität einer Debatte, Wiesbaden 2010, S. 83–95 Brauneck, Jens, Sharing Economy in der EU – Übernachtungsplattform schlägt Zweckentfremdungsverbot für Wohnraum?, EWS 2016, S. 340–346 Bräutigam, Peter / Rücker, Daniel (Hrsg.), E-Commerce – Rechtshandbuch, München 2017 Brenner, Michael, Die Bevorrechtigung des Carsharing – eine straßenrechtliche oder straßenverkehrsrechtliche Maßnahme?, SVR 2017, S. 361–365 Bröker, Klaus / Machunsky, Jürgen, Das neue Kleinanlegerschutzgesetz  – Ein Überblick, NJ 2015, S. 397–404

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