Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung: Mit Beiträgen zu einer gemeineuropäischen Grundrechtslehre sowie zum Lebensmittelrecht [1 ed.] 9783428497300, 9783428097302

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ANGELIKA EMMERICH-FRITSCHE

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht Herausgegeben im Auftrag des Instituts für Europäisches Wirtschaftsrecht der Universität Erlangen-Nümberg durch die Professoren Dr. Wolfgang Blomeyer und Dr. Karl Albrecht Schachtschneider

Band 13

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung Mit Beiträgen zu einer gemeineuropäischen Grundrechtslehre sowie zum Lebensmittelrecht

Von Angelika Emmerich-Fritsche

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Emmerich-Fritsche, Angelika: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung : mit Beiträgen zu einer gemein europäischen Grundrechtslehre sowie zum Lebensmittelrecht / von Angelika Emmerich-Fritsche. Berlin : Duncker und Humblot, 2000 (Beiträge zum europäischen Wirtschaftsrecht ; Bd. 13) Zug!.: Bayreuth, Univ., Diss., 1998 ISBN 3-428-09730-0

029 Alle Rechte vorbehalten

© 2000 Duncker & Humb10t GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Gennany ISSN 0947-2452 ISBN 3-428-09730-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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"Der Geist des Gesetzgebers muß der Geist der Mäßigung sein." Montesqieu, Geist der Gesetze, 29. Buch

Vorwort Mein erster Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Rudolf Streinz. Er hat diese Dissertation, die der Juristischen Fakultät der Universität Bayreuth im Sommersemester 1998 vorgelegen hat, ermöglicht und durch zahlreiche, wertvolle Hinweise gefördert. Seine Gesprächsbereitschaft sowie die Offenheit, das Verständnis und die Geduld, die er meiner umfangreichen Arbeit entgegengebracht hat, haben mich in hohem Maße unterstützt. Herrn Professor Dr. Peter Häberle danke ich für seine freundliche Bereitschaft, sich meiner Arbeit anzunehmen und das Zweitgutachten zu verfassen. Zu Dank verpflichtet bin ich ebenfalls Herrn Professor Dr. Karl Albrecht Schachtschneider, dem ich als wissenschaftliche Assistentin verbunden bin. Die wissenschaftlichen Gespräche und Diskussionen am Lehrstuhl haben mich in vielen grundsätzlichen Rechtsfragen, insbesondere in der Freiheitsdogmatik, bereichert. Danken möchte ich auch Christi an Fritsche, der mir bei der Textverarbeitung wertvolle Hilfe geleistet hat. Für die Aufnahme in die Schriftenreihe zum Europäischen Wirtschaftsrecht danke ich Herrn Professor Dr. Wolfgang Blomeyer und Herrn Professor Dr. Karl AIbrecht Schachtschneider. Zur Vorbereitung der Drucklegung wurde der Text leicht überarbeitet und an die aktuelle Rechtslage, insbesondere an den Amsterdamer Vertrag, angepaßt. Fürth, Juni 1999

Angelika Emmerich-Fritsche

Inhaltsübersicht

Einleitung

A. Problems teIlung ....... . ........ . ..................... . .............................

45

B. Die EG als Rechtsgemeinschaft . . . .. . ... . .. ... . . ... . . . . . . ... . . . .. . . .. .. . . .. . . ... . .. .

45

C. Ziel der Arbeit und Vorgehensweise ........................................ . .......

48

Erstes Kapitel

Gedankliche Grundlagen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

A. Der Gedanke der Verhältnismäßigkeit - ein Erbe europäischer Rechtskultur ........

49

B. Abwägung im Rahmen der Verhältnismäßigkeit ....................................

66

Zweites Kapitel

Dogmatische Grundlegung

A. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als alIgemeiner Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts zur Überprüfung der EG-Rechtsetzung ................................

96

B. Begründungsmöglichkeiten des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in der Gemeinschaftsrechtsordnung ............................................................... 107

C. Kompetenz des Europäischen Gerichtshofs zu funktionaler Rechtsetzung ........... 130

D. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Recht der Mitgliedstaaten und der EMRK ... 136

10

Inhaltsübersicht

E. Zu den Prüfungskriterien des gemeinschaftlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 195

F. Abgrenzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu teilidentischen und bedeutungsähnlichen Rechtsbegriffen und Rechtsgrundsätzen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 247

G. Funktionen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ................................... 265

Drittes Kapitel

Anwendungsfonnen des Verhälblismäßigkeitsgrundsatzes im Gemeinschaftsrecht

A. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in der Beziehung der Gemeinschaft zu ihren Mitgliedstaaten ........................................................................ 272

B. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als objektive Norm im Verhältnis zu den Einzelnen 316

C. Bedeutung und Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Grundrechtsschutz .............................................................................. 328

D. Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Bereich der Grundfreiheiten .. 410

Viertes Kapitel

Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als Direktive und Schranke im Bereich der Rechtsangleichung am Beispiel des Lebensmittelrechts

A. Allgemeine Betrachtungen ......................................................... 442

B. Zur Verhältnismäßigkeit der EG-Rechtsetzung im Hinblick auf das Ziel des Gesundheitsschutzes unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 30 (ex-36) EGV ................................................................ 465

C. Zur Verhältnismäßigkeit der EG-Rechtsetzung im Hinblick auf das Ziel der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Schutzes des Verbrauchers vor Täuschung und Irreführung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 28 (ex-30) EGV ....................................................................... 515

Inhaltsübersicht

11

D. Die Kennzeichnungspflicht neuartiger Lebensmittel (Novel Food) sowie bestrahlter Lebensmittel zwischen Übermaß- und Untermaßverbot ............................. 555 E. Lebensmittelüberwachung .......................................................... 575

F. Zur Rechtmäßigkeit der Tabaketikettierungsrichtlinie und der Tabakwerbeverbotsrichtlinie ........................................................................... 593

Thesen

646

Zusammenfassung

664

Literaturverzeicbnis

667

RechtsqueUenverzeichnis

722

Urteile, Beschlüsse, Gutachten, Schlußanträge, Entscheidungen

736

Sachwortverzeichnis 753

Inhaltsverzeichnis

Einleitung A. Problemstellung ....................................................................

45

B. Die EG als Rechtsgemeinschaft ... . . . .. . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . ... . . . ... . . . .. . . . ... . . . .

45

C. Ziel der Arbeit und Vorgehensweise ................................................

48

Erstes Kapitel

Gedankliche Grundlagen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

49

A. Der Gedanke der Verhältnismäßigkeit - ein Erbe europäischer Rechtskultur ........

49

I. Der Gedanke der Verhältnismäßigkeit als Ausdruck der Gerechtigkeit, der Gleichheit, der Vernunft und der Freiheit .....................................

49

I. Der Gedanke des rechten Maßes als Verkörperung der Gerechtigkeit ......

50

2. Die Bedeutung der Vernunft im Recht für die Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsprinzips .......................................................

54

a) Vernunft im Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

b) Zweckdenken im Recht, Beziehung von Mittel und Zweck............

55

c) Der normative Maßstab ...............................................

56

d) Praktische Vernunft und Verhältnismäßigkeit ..........................

57

e) Gesetzesprüfende Vernunft. . . . . . .. .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . ... . . .. . . .. . . . .

58

J1. Zu den Ursprüngen der Gedanken der Angemessenheit, der Erforderlichkeit und der Geeignetheit .........................................................

60

I. Geeignetheit und Erforderlichkeit als Ausprägungen der Postulate von Sachlichkeit und Wahrheit ................................................

60

2. Wurzeln des Gedankens der Erforderlichkeit oder des mildesten Mittels ..

62

a) Erforderlichkeit und Freiheit vom Staat ...............................

63

14

Inhaltsverzeichnis b) Erforderlichkeit und Freiheit durch Gesetze

63

c) Ökonomischer Begriff der Erforderlichkeit ............................

65

3. Angemessenheit ..........................................................

66

B. Abwägung im Rahmen der Verhältnismäßigkeit

66

I. Abgrenzung .......... . . . ............... . . . ........ . . . ............ . ... . .......

67

11. Gegenstand der Abwägung ...................................................

67

III. Notwendigkeit der Abwägung ................................................

69

1. Kritik an der Abwägung ..................................................

69

2. Abwägung im Prinzipienmodel1 ..........................................

69

3. Prinzipienrangordnung ............. . ........ . . . . . ............ . ........ . ..

71

a) Harte und weiche Ordnungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

b) Argumentationslastregeln .......................................... . ..

71

c) Prinzipienordnung und Argumentationslastregeln im EG-Vertrag ......

73

IV. Abwägung als Interessenausgleich ............................................

76

1. Individualinteresse .......................................................

76

a) Gruppenhafter Interessenausgleich ........... . ........................

77

b) Selbstbestimmtes Eigeninteresse ......................................

78

c) Vernunftsinteresse .....................................................

79

2. Al1gemeininteresse. Gemeinwohl. Gemeinschaftsinteresse ................

80

a) Das begrenzende Al1gemeininteresse in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs .................................................

80

b) Zum Gemeinwohlbegriff ..............................................

81

c) Bestimmung des Gemeinwohls im Gemeinschaftsrecht ................

84

d) Legitimatorische Grenzen der Gemeinwohlbestimmung durch die Gemeinschaft ............................................................

85

aa) Die Gemeinschaft als Zweckverband? .............................

85

bb) Prinzip der begrenzten (Einzel-)Ermächtigung contra Prinzip der offenen Ermächtigung ............................................

87

3. Verhältnis von Gemeinwohl und Individualinteresse ........ . .......... . ..

90

Inhaltsverzeichnis

15

4. Verhältnis von Allgemein- und Partikularinteresse, von gemeinschaftlichen und mitgliedstaatlichen Interessen ...................................

93

a) Einheitlicher Gemeinwohlbegriff ......................................

93

b) Interessenausgleich ...................................................

94

Zweites Kapitel

Dogmatische Grundlegung

96

A. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Gemeinschaftsrechts zur Überprüfung der EG-Rechtsetzung ................................

96

I. Begriffsbestimmungen .......................................................

96

1. "Grundsatz der Verhältnismäßigkeit" .....................................

96

2. Gemeinschaftsrechtsetzung als Gesetzgebung? ...........................

99

a) Allgemeinheit des Gesetzes ...........................................

99

b) Gesetzgebung im materiellen Sinn .................................... \03 11. Verfassungsrang des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im EG-Recht .......... \05

B. Begründungsmöglichkeiten des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in der Gemeinschaftsrechtsordnung ............................................................... 107 I. Verträge ...................................................................... 108 1. Regelungen in den Verträgen ............................................. \08

2. Abschließende Regelung in den Verträgen? ............................... 109 11. Rechtsstaatsprinzip ...........................................................

111

111. Primat des Rechts ............................................................. 114 IV. Völkerrecht/EMRK .......................................................... 116 1. Unmittelbare Geltung der EMRK? . ... . . . .. . . .. . . . .. . ... . . . ... . . ... . ..... . 117

2. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in der EMRK ............................. 120 V. Begründung aus den übereinstimmenden Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten ....................................................................... 120 1. Bedeutung .. .. . .. . .. .. . . .. . . . .. .. .. . .. . .. .. . .. . . . . .. . . .. . .. .. .. . .. . .. . .. . . 120

16

Inhaltsverzeichnis 2. Gemeinsame Verfassungs überlieferungen der Mitgliedstaaten als Rechtserkenntnisquelle .......................................................... 120 3. Autonomer Geltungsgrund der allgemeinen Rechtsgrundsätze? ........... 121 a) Befürwortende Stimmen .............................................. 121 b) Zur sogenannten Autonomie der Gemeinschaftsrechtsordnung ..... . . .. 122 c) Keine autonome Rechtsfindung - Berücksichtigung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen als Rechtserkenntnisquelle ..................... 125 4. Einfügung in Struktur und Ziele der Gemeinschaft - "wertende Rechtsvergieichung" ............................................................... 127 5. "Relativierter Maximalstandard mit negativer Kontrollfunktion" (Streinz)

c.

129

Kompetenz des Europäischen Gerichtshofs zu funktionaler Rechtsetzung ..... . ..... 130 I. Rechtsetzende Funktionen des Gerichtshofs .................................. 130

11. Aufgabe des Gerichtshofs zur Entwicklung und Anwendung allgemeiner Rechtsgrundsätze .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 133 III. Befugnis des Gerichtshofs zur Entwicklung und Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als Kontrollmaßstab gegenüber dem Gemeinschaftsgesetzgeber ..................................................................... 135 D. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Recht der Mitgliedstaaten und der EMRK ... 136 I. Bedeutung des Rechtsvergleichs für die vorliegende Untersuchung ........... 136

I. Frage nach der Existenz einer gemeinsamen Idee der Verhältnismäßigkeit 136 2. Verwertung der aus dem Rechtsvergleich gesammelten Rechtsansichten und Erfahrungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 136 3. Der Rechtsvergleich als Unterstützung zur Einbettung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in eine europäische Grundrechtsdogmatik - Fruchtbarmachung unterschiedlichen europäischen Rechtsdenkens für das Europarecht ................................................................... 137 4. Vorgehensweise .......................................................... 139 11. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in den Mitgliedstaaten und in der Europäischen Menschenrechtskonvention ............................................ 140

1. Deutschland.............................................................. 140 a) Bedeutung der deutschen Verfassungstradition für die Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im europäischen Gemeinschaftsrecht 140 b) Zur geschichtlichen Entwicklung ...................................... 141

Inhaltsverzeichnis

17

c) Konsolidierung des Grundsatzes....................................... 142 d) Wesensgehalt ......................................................... 143 e) Sogenannte Schranken-Schranke............ . . . ....................... 144

o Freiheits- und Grundrechtsverständnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

145

g) Gegenüberstellung von Allgemein- und Individualinteressen

148

h) Zur rechtsetzenden Funktion des Bundesverfassungsgerichts

149

i) Elemente des Prüfungsmaßstabs ....................................... 150 aa) Legitimer Zweck ................................................. 150 bb) Legitimes Mittel.................................................. 151 j) Abwägungsregeln .................. . .................................. 155

2. Italien .................................................................... 157 a) Grundrechts- und Freiheitsverständnis ..................... .. ... . . . .... 157 b) Anerkennung und Rolle des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes bei der Normenkontrolle...................................................... 158 3. Frankreich................................................................ 159 a) Traditioneller französischer Freiheitsbegriff ........................... 159 b) Französisches Grundrechtsverständnis ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 c) Bindung des Gesetzgebers an die Grundrechte......................... 163 d) Zurückhaltung gegenüber einer richterlichen Kontrolle des Gesetzgebers ................................................................... 163 e) Anerkennung des Verhältnismäßigkeitsprinzips im französischen Recht 165 aa) Gedanke der Vernunft und der RechtsstaatIichkeit ................. 165 bb) Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zur Kontrolle der Exekutive ............... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 166 cc) Leitlinien für die Abwägung ...................................... 167 dd) Die Idee der Verhältnismäßigkeit als Bestandteil anderer Rechtsinstitute im Verwaltungsrecht ....................................... 169 ee) Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Prüfungsnorm für Legislativakte ............................................................ 169

o Fehlen einer Schrankensystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

172

g) Wesensgehaltsgarantie ................................................ 172 4. Belgien ........... . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 5. Dänemark................................................................ 174 6. Luxemburg ............................................................... 175 7. Niederlande 2 Emmerich·Frilsche

175

18

Inhaltsverzeichnis 8. Vereinigtes Königreich

176

a) Freiheitsverständnis ................................................... 176 b) Ru1e of 1aw, Souveränität des Parlaments und traditionelles Rechtsverständnis ............................................................... 178 c) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit .................................... 180 9. Irland .................................................................... 183 10. Griechenland ............................................................. 184 11. Spanien .................................................................. 184 12. Portugal .................................................................. 185 13. Schweden ................................................................ 186 14. Finnland.................................................................. 186 15. Österreich................................................................ 187 16. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Geltungsbereich der Europäischen Menschenrechtskonvention ............................................... 188 17. Ergebnisse................................................................ 191 a) Funktion und Bedeutung der Grundrechte ............................. 191 b) Wesensgehaltsgarantie ................................................ 192 c) Normenkontrolle...................................................... 192 d) Anerkennung des Gedankens/Prinzips der Verhältnismäßigkeit ....... 192 e) Funktionen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ...................... 193

o Elemente des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ................ . .......

193

III. Verwertung der Ergebnisse des Rechtsvergleichs für die dogmatische Begründung und Ausformung des gemeinschaftlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ....................................................................... 193 E. Zu den Prüfungskriterien des gemeinschaftlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 195 I. Terminologie des EuGH und deutsches Vorbild ............................... 195

11. Zu den Elementen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Gemeinschaftsrecht ......................................................................... 198 I. Legitimes Ziel ............................................................ 198

a) Bindung an legitime Ziele .................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 198 b) Vertragsziele als legitime Ziele............... . ........................ 199

Inhaltsverzeichnis

19

c) Strukturprinzipien als Oberziele ....................................... 200 aa) Keine Selbstzweckhaftigkeit der Gemeinschaft. . . .. . . . . . . . . . . . . . .. 200 bb) Zum Integrationsprinzip .......................................... 203 cc) Effizienzprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 205 2. Legitimes Mittel ............................................... . .......... 207 a) Legitimität des Mittels als solches ..................................... 207 b) Geeignetheit .......................................................... 207 c) Erforderlichkeit ....................................................... 211 d) Angemessenheit....................................................... 213 aa) Begriff............................................................ 213 bb) Anerkennung in der Rechtsprechung des Gerichtshofs............. 214 cc) Abwägungsdefizite ............................................... 215 dd) Allgemeine Regelgerechtigkeit und subjektive Proportionalitätssowie Zumutbarkeitsüberlegungen ................................ 218 ee) Präferenzentscheidungen in der EuGH-Rechtsprechung? .......... 224 III. Prüfung der Kriterien des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes am Beispiel der Rechtssache Internationale Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 228

1. Sachverhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 228 2. Zu den Urteilsgründen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 228 a) Legitimität des Ziels .................................................. 228 b) Legitimität des Mittels ................................................ 229 3. Stellungnahme ........................................... . ........ . ...... 230 IV. Beweis- und Argumentationslast . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 230 V. Kontrolldichte des Gerichtshofs und Entscheidungsspielraum der rechtsetzenden Organe bei der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ......... 232

1. Entscheidungsspielraum bei der Rechtsetzung ............................ 232 2. Entscheidungsspielraum und Verhältnismäßigkeitsprüfung ................ 233 3. Grenzen des Entscheidungsspielraums .................................... 233 4. ,,Judicial self restraint" des Europäischen Gerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 234 5. Beurteilungsspielraum und Verhältnismäßigkeitsprüfung in ausgewählten Bereichen ................................................................ 235 a) Wirtschaftspolitische Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 235 aa) Ausgleichszahlungen ............................................. 239 bb) Marktordnungsmaßnahmen ....................................... 240 cc) Mitverantwortungsabgaben ....................................... 242

20

Inhaltsverzeichnis dd) Kautionsfälle - Verhältnismäßigkeit von Tatbestand und Rechtsfolge .............................................................. 243 ee) Nichtauszahlung einer Prämie oder Beihilfe.. . . . .. . . . . . . .. . .. . . . .. 244 b) Rechtsangleichungsmaßnahmen zur Verwirklichung des Binnenmarktes .................................................................... 246

F. Abgrenzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu teilidentischen und bedeutungsähnlichen Rechtsbegriffen und Rechtsgrundsätzen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 247 I. Übennaßverbot und Untennaßverbot ......................................... 247 I. Begriffsbestimmung ...................................................... 247 2. Maßstab .................................................................. 248 3. Prüfungskriterien ......................................................... 249 a) Verfassungslegitimität des (Schutz-)Ziels ......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 249 b) Geeignetheit .......................................................... 249 c) Erforderlichkeit ....................................................... 249 d) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 250 II. Praktische Konkordanz ....................... . ......................... . ..... 250 III. Subsidiaritätsprinzip .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 252 I. Gedanke der Subsidiarität ................................................ 252 2. Bedeutung und Inhalt des Subsidiaritätsprinzips im Vertrag ............... 253 3. Abgrenzung .............................................................. 255 IV. Gleichheitssatz und Willkürverbot ............................................ 258 I. Gleichheitssatz und Willkürverbot als Bestandteil des Gemeinschaftsrechts .................................................................... 258 2. Abgrenzungen .......... .. . .. . . . .. .. .. .. . . . . .. . . . . .. . . . . . . . .. . . . .. .. .. . ... 259 a) Materieller Gleichheitsatz und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ......... 259 b) Willkürverbot und Verhältnismäßigkeitsprinzip ........................ 262 V. Ennessensmißbrauch ......................................................... 263

G. Funktionen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ................................... 265 I. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Direktive der Rechtsgüter- und Interessenzuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 265

Inhaltsverzeichnis

21

I. Direktive für die Rechtsetzung ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 265 2. Aus1egungsmaxime des Gerichtshofs ..................................... 269 11. Die Kontrollfunktionen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ................. 270

I. Die begrenzende Funktion ................................................ 270 2. Die effektivierende Funktion ............................................. 271

Drittes Kapitel

Anwendungsformen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Gemeinschaftsrecht

272

A. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in der Beziehung der Gemeinschaft zu ihren Mitgliedstaaten ........................................................................ 272

I. Anwendbarkeit des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten ............................................................... 272 I. Allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts ......................... 273 2. Regelungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im EGV ................ 275 a) Art. 5 (ex-3b) Abs. 3 EGV ............................................ 275 b) Die Erforderlichkeit als Tatbestandsmerkmal von Ermächtigungsnormen am Beispiel der Rechtsangleichung .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 275 aa) Die Bedeutung des Begriffs der Erforderlichkeit in Art. 3 Iit. h, 14 (ex-7a) EGV ...................................................... 276 bb) Die Erforderlichkeit als Tatbestandsvoraussetzung des Art. 308 (ex-235) EGV .................................................... 279 11. Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zur Wahrung der Staatlichkeit der Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 280 I. Allgemeines .............................................................. 280 2. Maßstab .................................................................. 281 a) Argumentationslastregel ,,in dubio pro comrnunitate"? ................ 281 b) Souveränität, subjektive Rechte des Staates............................ 282 c) Wahrung "nationaler Identität"? ....................................... 283 aa) Art. 6 Abs. 3 (ex-F Abs. 1) EUV .................................. 283 bb) Pflicht zur Rücksichtnahme ....................................... 284 3. Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Rahmen des Gebotes der Rücksichtnahme - Beispiel der Fernsehrichtlinie .... . . . . . . . . . . . . . . . . .. 286

22

Inhaltsverzeichnis III. Bedeutung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit als Kompetenzausübungsregelungen im Vergleich .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 289 1. Wirksamkeit des Subsidiaritätsprinzips nach Art. 5 (ex-3b) Abs. 2 EGV als Kompetenzausübungsregel ............................................ 289

a) Subsidiaritätsprinzip als Kompetenzausübungsregel ................... 289 b) Beschränkung des Art. 5 (ex-3b) Abs. 2 EGV auf den Bereich nicht ausschließlicher Kompetenzen ........................................ 290 c) Anknüpfung an die Ziele der Rechtsakte .............................. 292 d) Effektivierende und integrative Wirkung des Subsidiaritätsprinzips .... 292 e) Eingeschränkte Justiziabilität in der Praxis ............................ 295 f) Geringer materiel1er Wirkungsgrad des Subsidiaritätsprinzips ......... 297

2. Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für das "Ob" gemeinschaftlicher Rechtsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 298 a) Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die Frage des Regelungsbedarfs .......................................................... 298 b) Fal1gruppen ........................................................... 299 3. Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für das "Wie" der Gemeinschaftsrechtsetzung (Verhältnismäßigkeit der Mittel) .. . . . . . . . . . . . . . .. 300 a) Wahl der Handlungsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 300 b) Materiel1e Aspekte .................................................... 303 aa) Mildere Mittel, Erforderlichkeit ................................... 304 bb) Angemessenheit .................................................. 305 c) Beispiel: Richtlinie über die al1gemeine Produktsicherheit ............. 306 aa) Sachverhalt ....................................................... 306 bb) Urteil des Gerichtshofs............................................ 307 cc) Stel1ungnahme .................................................... 308 d) Beispiel: Urteil zur Arbeitszeitrichtlinie ............................... 309 4. Auswirkung der Art. 5 (ex-3b) Abs. 2 und Abs. 3 EGVauf die Vorschläge der Kommission.......................................................... 310 5. Ausnahmevorschriften und Übergangsregelungen zugunsten der Mitgliedstaaten im Primärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 311 a) Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ................... 311 b) Grundrechtseffektivierung zwischen Gemeinschaft und Mitgliedstaaten .................................................................... aa) Problem der Sperrwirkung des Gemeinschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . .. bb) Ausnahmebestirnrnungen zur Wahrung eines angemessenen Schutzstandards ................................................... cc) Verhältnismäßigkeit der Schutzmaßnahmen .......................

313 313 314 315

Inhaltsverzeichnis

23

B. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als objektive Norm im Verhältnis zu den Einzelnen 316

1. Von subjektiven Rechtspositionen unabhängige Schranke ..................... 316 II. Sinn, Funktion und Wesen des subjektiven Rechts für den Individualrechtsschutz ........................................................................ 319 I. Zum Begriff des subjektiven Rechts in der Gemeinschaftsrechtsordnung .. 319 2. Zur Funktion des subjektiven Rechts in der Gemeinschaftsrechtsordnung 321 3. Anspruch auf Schutz vor unverhältnismäßigen Rechtsakten ............... 324 4. Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf verhältnismäßige Rechtsakte vor dem EuGH .................................................................... 326

C. Bedeutung und Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Grundrechtsschutz .............................................................................. 328

I. Allgemeine Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die Grundrechtsanwendung ............................................................. 328 II. Bindung der Gemeinschaftsorgane an die Grundrechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 329 III. Funktionen der Grundrechte in der Gemeinschaftsrechtsordnung .. . . . . . . . . . . .. 330 1. Legitimation der Gemeinschaftsgewalt ................................... 331

2. Schutz der Freiheit ....................................................... 333 3. Soziale Funktion der Grundrechte ........................................ 333 IV. Funktionen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zur Effektivierung des Grundrechtsschutzes und der Grundrechtsverwirklichung ........................... 336 I. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Schranke der Rechtsetzung zum Schutz der Grundrechte als subjektive Abwehrrechte ............................. 337 a) Grundrechte als subjektive Abwehrrechte ............................. 337 b) Schrankenfunktion des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes .............. 339 2. Grundrechte als objektive Prinzipien des Gemeinschaftsrechts und ihre Verwirklichung in praktischer Konkordanz ............................... 342 a) Grundrechte als objektive Prinzipien .................................. 342 b) Grundrechte als objektive Prinzipien in der Rechtsprechung des Gerichtshofs ............................................................. 344 c) Ausgestaltung und Begrenzung der Grundrechte durch die Rechtsetz\lng .................................................................. 345

24

Inhaltsverzeichnis d) Das Verhältnismäßigkeitsprinzip in der objektiven Dimension ......... 346 aa) Praktische Konkordanz I conciliation .............................. 347 bb) Wesensgehaltssicherung .......................................... 348 ce) Individuell begrenzende Wirkung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ............................................................. 352 3. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Rahmen der Schutzpflichten ....... 353 a) Zur Schutzpflicht der Gemeinschaft ................................... 353 b) Bestmöglicher Schutz? ................................................ 358 c) Gesetzgeberischer Gestaltungsspielraum und richterliche Kontrolldichte ................................................................. 359 d) Rangfragen ........................................................... 360 e) Verhältnismäßigkeitsprüfung .......................................... 361 aa) Allgemein zur Verhältnismäßigkeit der Mittel..................... 361 bb) Verhältnismäßigkeit in bezug auf die Mitgliedstaaten und bestmöglicher Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 362 f) Zum Recht auf Schutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 364

V. Grundrechts- und Verhältnismäßigkeitsprüfung des Gerichtshofs bei einzelnen Grundrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 365 1. Menschenwürde .......................................................... 366

a) Anerkennung im Gemeinschaftsrecht und Normbereich ............... 366 b) Verhältnismäßige Zuordnung im Rahmen verfassungskonformer Auslegung ................................................................ 367 2. Rechte auf Schutz des Lebens, körperliche Unversehrtheit und Sicherheit 367 3. Achtung der Privatsphäre, Unverletzlichkeit der Wohnung................ 368 a) Anerkennung im Gemeinschaftsrecht und Normbereich des Grundrechts................................................................. 368 b) Schranken, Verhältnismäßigkeit, Wesensgehalt ........................ 369 c) Allgemeiner Schutz der Privatsphäre vor willkürlichen oder unverhältnismäßigen Eingriffen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 370 4. Religions-, Gewissens- und Gedankenfreiheit ............................. 370 a) Anerkennung im Gemeinschaftsrecht, Normbereich ................... 370 b) Schranken............................................................. 371 c) Verhältnismäßigkeit ................................................... 371

Inhaltsverzeichnis

25

5. Meinungsäußerungsfreiheit ............................................... 372 a) Anerkennung im Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 372 b) Normbereich .......................................................... 372 c) Grenzen............................................................... 373 6. Schutz des Eigentums .................................................... 374 a) Anerkennung im Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 374 b) Inhalt und Grenzen.................................................... 375 aa) Dynamik und materiale Offenheit des Eigentumsbegriffs .......... 376 bb) Soziale Funktion, Gemeinwohlvorbehalt .......................... 379 cc) Verhältnismäßigkeit/Wesensgehalt ............................... 380 dd) Verhältnismäßigkeit eigentumsrelevanter Maßnahmen anhand von Beispielsfällen .................................................... 382 7. Vermögensrechtlicher Dispositionsschutz durch Vertrauensschutz ......... 390 8. Berufsfreiheit, Handelsfreiheit und Wirtschaftsfreiheit .................... 391 a) Normbereich .......................................................... 391 aa) Berufswahl als Abwehrrecht, freier Zugang zur Beschäftigung.... 391 bb) Berufsausübungsfreiheit .......................................... 392 cc) Handelsfreiheit, Wirtschaftsfreiheit ............................... 392 dd) Verhältnis von Berufsausübungsfreiheit und Handelsfreiheit. . . . . .. 393 b) Inhalt und Grenzen der Rechte auf freie Ausübung des Berufs und des Handels ............................................................... 394 c) Weitgehende Beschränkungsmöglichkeiten der Berufsausübung ....... 397 d) Beschränkbarkeit der Berufswahl? .................................... 399 e) Verhältnismäßigkeit ................................................... 399 f) Wesensgehaltsgarantie ................................................ 402

9. Allgemeine Handlungsfreiheit? ................................. . ......... 403· VI. Begrenzung des gesetzgeberischen Entscheidungsspielraums durch den grundrechtlichen Maßstab? ......................................................... 405 VII. Ergebnis und Schlußfolgerungen ............................................. 407 1. Grundrechtsverständnis des Europäischen Gerichtshofs ................... 407 2. Prüfungskriterien ......................................................... 408 3. Funktion und Wirkungsweise des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ....... 408 4. Dirigierende Kraft der Grundrechte in der Verhältnismäßigkeitsprüfung . .. 409

26

Inhaltsverzeichnis

D. Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Bereich der Grundfreiheiten .. 410 I. Bedeutung und Wirkungsweise des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Bereich der Grundfreiheiten ..................................................... 410

1. Bedeutung und Wirkungsweise der Grundfreiheiten als Kontrollnormen mitgliedstaatlicher Maßnahmen........................................... 411 a) Die Mitgliedstaaten als Adressaten .................................... 411 b) Grundfreiheiten als subjektive Rechte................................. 411 2. Die Grundfreiheiten als Kontrollnormen für Gemeinschaftsrechtsakte ..... 412 a) Grundfreiheiten als Grundrechte? ..................................... 412 b) Die Bindung der Gemeinschaftsorgane an die Grundfreiheiten ......... 413 c) Die Grundfreiheiten als Ausdruck allgemeiner Prinzipien.............. 415 d) Ergebnis und Stellungnahme ............................. . ............ 417 3. Kriterien der Verhältnismäßigkeitsprüfung ................................ 418 4. Objektive und subjektive Funktion des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes .. 418 5. Verhältnismäßigkeitsprüfung bei einzelnen Grundfreiheiten ..... . . . . . . . . .. 420 a) Freier Warenverkehr .................................................. 420 aa) Tatbestand........................................................ 420 bb) Vorbehalt des Art. 30 (ex-36) EGV, Gemeinwohlvorbehalt ........ 421 cc) Verhältnismäßigkeit ............................................... 422 (1) Legitimität des Ziels .......................................... 423 (2) Legitimität der Mittel ......................................... (a) Geeignetheit .............................................. (b) Erforderlichkeit ........................................... (c) Angemessenheit ..........................................

426 427 427 427

b) Arbeitnehmerfreizügigkeit ... . ........................................ 428 aa) Tatbestand........................................................ 428 bb) Ordre-public-Vorbehalt ........................................... 429 (1) Legitimität des Ziels.......................................... 429 (2) Verhältnismäßigkeit der Mittel ................................ 429 cc) Ausnahmetatbestand .............................................. 430 dd) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 430 (1) Legitimität des Ziels .......................................... 430 (2) Verhältnismäßigkeit der Mittel ................................ 430 ee) Allgemeiner Gemeinwohlvorbehalt ............................... 431

Inhaltsverzeichnis

27

c) Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit ........................... 431 aa) Tatbestand ........................................................ 431 bb) Ausnahmen und Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 432 (1) Legitimität des Ziels .......................................... 432

(2) Legitimität der Mittel ......................................... 433 cc) Allgemeiner Gemeinwohlvorbehalt und Verhältnismäßigkeit ...... 434 11. Fazit ......................................................................... 435

1. Übereinstimmende Prüfungskriterien ..................................... 435 2. Unterschiedliche Prüfungsintensität ....................................... 436 3. Bewertung ............................................................... 438

Viertes Kapitel Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als Direktive und Schranke im Bereich der Rechtsangleichung am Beispiel des Lebensmittelrechts

442

A. Allgemeine Betrachtungen ......................................................... 442 I. Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die Rechtsangleichung im gemeinschaftlichen Lebensmittelrecht ........................................ 442

11. Legitime Zwecke ......... . ................................................... 444 III. Verhältnismäßigkeit in bezug auf das "Ob" einer gemeinschaftlichen Regelung: Prinzip der Anerkennung als milderes Mittel gegenüber der Rechtsangleichung? ................................................................... 446 IV. Verhältnismäßigkeit der Mittel bei der Methode der Rechtsangleichung (formelle Betrachtung) ........................................................... 448· 1. Ausmaß der Harmonisierung

448

a) Absolute Harmonisierung

448

b) Totale Harmonisierung ................................................ 449 c) Teilharmonisierung .................................................... 450 d) Mindestharmonisierung ............................................... 451 e) Optionelle Harmonisierung ............................................ 451 f) Freiwillige Verhaltenskodizes ......................................... 452

g) Rezeption technischer Normen ........................................ 452

28

Inhaltsverzeichnis 2. Ausnahmevorschriften und Übergangsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 453 a) Im Vertrag vorgesehene Ausnahmen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 453 b) Ausnahmen im Sekundärrecht ......................................... 453 aa) Bereichsausnahmen ............................................... 453 bb) SchutzklauseIn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 454 cc) "Fortentwicklungsklauseln" . . . ... .. . . . . . . . . .. .. . ... . . . . . . . . . . . .... 455 dd) Implizite Schutzverstärkungsklauseln ............................. 456 ee) Übergangsregelungen / Übergangsfristen .......................... 456 3. Formen der Lebensmittelkontrolle ........................................ 456 V. Verhältnismäßigkeit in Ansehung des Regelungsinhalts (materielle Betrachtung) ......................................................................... 457 1. Verwertbarkeit der Cassis de Dijon-Rechtsprechung und der Rechtsprechung zu Art. 30 (ex-36) EGV? ... :....................................... 457

a) Problemstellung....................................................... 457 b) Zur Verwertbarkeit.................................................... aa) Konformität der Schutzziele und Interessen....................... bb) Verwirklichung des Binnenmarktes als spezifisches Gemeinschaftsziel ........................................................ cc) Verhältnis der Binnenmarktverwirklichung zu den Schutzzielen ... dd) Zielkonflikt zwischen Verkehrsfreiheit und Gesundheits-, Verbraucherschutz, Lauterkeit des Handelsverkehrs ....................... ee) Zielkonflikt zwischen Wirtschaftsgrundrechten der Unternehmer und Gesundheits-, Verbraucherschutz, Lauterkeit des Handelsverkehrs .............................................................

458 461 462 462 463

463

c) Verfassungsrechtliche Korrektur der EuGH-Leitlinien ................. 464 B. Zur Verhältnismäßigkeit der EG-Rechtsetzung im Hinblick auf das Ziel des Gesundheitsschutzes unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 30 (ex-36) EGV ................................................................ 465 I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 465 1. Gefahr und Schutzpflicht ................................................. 465

2. Zulässigkeit vorbeugenden Gesundheitsschutzes .......................... 467 a) Risiko und "Restrisiko" ............................................... 467 b) Leitlinien zu Art. 30 (ex-36) EGV ..................................... 470 c) Schlußfolgerung ...................................................... 470 3. Beurteilungsspielraum des Gesetzgebers.................................. 471 a) Leitlinien zu Art. 30 (ex-36) EGV ..................................... 471 b) Schlußfolgerung ...................................................... 472

Inhaltsverzeichnis

29

4. Beweis- und Darlegungslast .............................................. 472 a) Leitlinien zu Art. 30 (ex-36) EGV ..................................... 472 b) Schlußfolgerung ...................................................... 473 11. Zusatzstoffe ......................................... .. ....................... 474

1. Zulässigkeit von Verkehrsverboten ....................................... 474 a) Leitlinien zu Art. 30 (ex-36) EGV ...................... . .............. 474 b) Gemeinschaftsrechtsetzung .... ~....................................... 478 2. Höchstmengenregelungen für Zusatzstoffe ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 482 a) Leitlinien zu Art. 30 (ex-36) EGV ............. . .......... . ............ 482 b) Gemeinschaftsrechtsetzung . . . .. . . . . .. .. . . . . .. . . . . .. . . . . .. . . . .. . . . . .. .. 486 III. Rückstände................................................................... 486 I. Leitlinien zu Art. 30 (ex-36) EGV ........................................ 486 a) Gefahrenabwehr ...................................................... 486 b) Entscheidungsspielraum der Mitgliedstaaten .......................... 487 c) Höchstmengenregelungen und Verkehrsverbote ....................... 487 2. Gemeinschaftsrechtsetzung ............................................... 488 a) Ptlanzenschutzmittelruckstände ....................................... 488 b) Tierarzneimittelruckstände ............................................ 490 3. Beurteilung der Verhältnismäßigkeit einschlägiger Gemeinschaftsrechtsakte durch den Gerichtshof ............................................... 491 a) Zur Verhältnismäßigkeit des absoluten Verbots bestimmter Stoffe im Tierbereich in der Richtlinie 88/146/EWG ........................... 491 aa) Problemstellung .................................................. 491 bb) Urteil des Gerichtshofs............................................ 492 cc) Stellungnahme .................................................... 492 dd) Hormonstreit im Rahmen der WTO ............................... 494 b) Zur Verhältnismäßigkeit der Richtlinie 80/778/ EWG des Rates über die Qualität von Wasser für den menschlichen Gebrauch .............. 495 aa) Sachverhalt und Problemstellung ................................. 495 bb) Urteil des Gerichtshofs............................................ 496 cc) Kritik............................................................. 497 dd) Schlußfolgerung .................................................. 498 ee) Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in der Änderungsrichtlinie .................................................. 499

30

Inhaltsverzeichnis IV. Sonstige Herstellungs- und Vermarktungsvorschriften

500

1. Lebensmittelbestrahlung ............................. . . . .................. 500 a) Problemstellung ....................................................... 500 b) Gemeinschaftsrechtsetzung ............................................ 501 c) Verhältnismäßigkeit ................................................... 502 2. Einfluß des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes auf die Entwicklung der Novel Food-Verordnung in Ansehung des Gesundheitsschutzes .............. 503 a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 503 b) Geforderte Regelungen über das Inverkehrbringen ............ ; . . . . . . .. 505 c) Verkehrsregelung in der Novel Food-Verordnung. . . . ...... . . ... . . . .... 507 aa) Gestuftes Verfahren ............................................... 507 bb) Anzeigeverfahren ................................................. 507 cc) (Gestuftes) Genehmigungsverfahren .............................. 508 d) Stellungnahme ........................................................ 508 e) Überflüssige Doppelregulierung? .................... . . . . . . . . . . . . . . . . .. 510 f) Untermäßige Ausgrenzung der Zusatzstoffe? ....................... . .. 511

aa) Vorgeschlagene Regelungen .................. . . . . . ............... 511 bb) Kritik ............................................................. 512 cc) Regelung in der Novel Food-Verordnung.. . . . ... .. . .. . .. .. . ... . ... 512 V. Etikettierungsvorschriften .................................................... 513 1. Leitlinien zu Art. 30 (ex-36) EGV ........................................ 513 2. Gemeinschaftsrechtsetzung ............................................... 513

c.

Zur Verhältnismäßigkeit der EG-Rechtsetzung im Hinblick auf das Ziel der Lauterkeit des Handelsverkehrs und des Schutzes des Verbrauchers vor Täuschung und Irreführung unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 28 (ex-30) EGV ....................................................................... 515 I. Leitlinien zu Art. 28 (ex-30) EGV ............................................ 515 1. Kennzeichnung als milderes Mittel ....................................... 515 a) Verrnarktungs- und Verkehrsverbote ................................... 515 b) Regelungen über die Produktzusammensetzung. Reinheitsgebote ...... 516 c) Produktaufmachung ................................................... 518 d) Schlußfolgerung ...................................................... 519

Inhaltsverzeichnis 2. Verkehrsauffassung und Verbraucherleitbild

31 519

a) Begriff der Verkehrsauffassung ........................................ 519 b) Bedeutung der Verkehrs auffassung .................................... 519 c) Europäische Verkehrsauffassung? ..................................... 520 d) Verbraucherleitbild als Maßstab der Gemeinwohlbestimmung im Verbraucherschutz........................................................ 521 e) Schlußfolgerung ...................................................... 522 3. Gemeinschaftsrechtsetzung ............................................... 523 a) Verzicht auf vertikale Vorschriften - keine EG-Rezepturgesetzgebung?

524

b) Rechtfertigung von Produktrichtlinien? ................................ 528 aa) Durchsetzung landwirtschaftlicher Ziele .......................... 528 bb) Qualitätssicherung ................................................ 529 cc) Schutz der Lauterkeit des Handelsverkehrs ........................ 530 dd) Schutz kulinarischer Besonderheiten der Mitgliedstaaten.......... 531 11. Angemessene Etikettierung ................................................... 532 I. Erfordernis hinreichender Etikettierung .......... . ........................ 532 a) Leitlinien des Gerichtshofs ............... . .......... . . . ............... 533 b) Gemeinschaftsrechtsetzung............................................ 534 2. Verbot übermäßiger Kennzeichnungsvorschriften ......................... 535 a) Leitlinien des Gerichtshofs ............................................ 535 b) Gemeinschaftsrechtsetzung ............................................ 536 aa) Erfordernisse der Geeignetheit .................................... 537 bb) Erforderlichkeit .................. .. . . .. .. . . ... .. . .. . . ... . .. ... .... 538 cc) Angemessenheit .................................................. 541

JII. Angemessene Verkehrsbezeichnung ............................ . ............. 542 I. Pflicht zur Verkehrsbezeichnung des Importlandes? ....................... 543 a) Leitlinien des Gerichtshofs ............................................ 543 b) Gemeinschaftsrechtsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 543 aa) Abweichung vom Bestimmungslandprinzip ....................... 543 bb) Schutz vor Erwerb eines aliuds .................................... 544 2. Verkehrsbezeichnung des Bestimmungslandes bei abweichenden Produkteigenschaften ............................................................. 544 a) Leitlinien des Gerichtshofs ............................................ 544

32

Inhaltsverzeichnis b) Gemeinschaftsrechtsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 545 aa) Schutz vor Falschinformation ..................................... 545 bb) Schutz vor Erwerb eines aliuds .................................... 547 IV. Vereinheitlichung von Verkehrsbezeichnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 547 V. Kennzeichnungsverbote ........... . ..................... . .............. . ..... 548

I. Leitlinien des Gerichtshofs ............................................... 548 2. Gemeinschaftsrechtsetzung ............................................... 549 a) Verbot der Bezugnahme auf das "methode champenoise" oder Champagnerverfahren" genannte Herstellungsverfahren ............ ~ . . . . . . .. 549 aa) Sachverhalt ....................................................... 549 bb) Urteil......................... . ........................... . ....... 549 cc) Stellungnahme.................................................... 550 b) Verbotene Werbebehauptungen ("c1aims") ................... . ......... 551 c) Bio-Verordnung ....................................................... 552 aa) Sachverhalt ....................................................... 552 bb) Kritik an der Verhältnismäßigkeit der Verordnung vom 24. 6. 1991 553 cc) Berücksichtigung der Kritik in der Änderungsverordnung ......... 553 d) Angabe des Legedatums .............................................. 554 D. Die Kennzeichnungspflicht neuartiger Lebensmittel (Novel Food) sowie bestrahlter Lebensmittel zwischen Übermaß- und Untermaßverbot ............................. 555 I. Diskussion der Kennzeichnungsregelung für Novel Food ......... . . . . . ....... 555

11. Pflicht zur Kennzeichnung? .................................................. 556 I. Kennzeichnungspflicht aus der Etikettierungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 556 2. Verfassungsrechtliche Kennzeichnungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 558 a) "Divergierende Risikoabschätzung" ................................... 558 b) Recht auf Information mit Verfassungsrang . . . . ... . . . ... . .. . . ... . . . .... 559 c) Schutzpflicht zur Kennzeichnung im Rahmen der Verhältnismäßigkeit und des Willkürverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 560 111. Untermaßverbot .............................................................. 562

I. Ungeeignete Maßnahmen................................................. 562

a) Unzulässigkeit einer Kennzeichnungsentscheidung im Einzelfall ...... 562 aa) Vorgeschlagene Regelungen ...................................... 562 bb) Kritik ............................................................. 563 cc) Regelung in der Novel Food-Verordnung .......................... 563

Inhaltsverzeichnis

33

b) Kennzeichnungspflicht nur für genehmigungspflichtiges Novel Food .. 563 aa) Vorgeschlagene Regelungen ...................................... 563 bb) Kritik ........... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 563 cc) Regelungen in der Novel Food-Verordnung ....................... 564 2. Unzureichende Kennzeichnungsvorschriften .............................. 565 a) Kennzeichnungspflicht hinsichtlich der Produkteigenschaften ......... 565 aa) Vorgeschlagene Regelung .............. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 565 bb) Kritik ............................ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 565 cc) Regelung der Novel Food-Verordnung ............................ 565 b) Kennzeichnungspflicht bei Anwendung gentechnologischer Verfahren und aus ethischen Gründen ............................................ 566 aa) Vorgeschlagene Regelung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 566 bb) Kritik............................................................. 566 cc) Regelung der Novel Food-Verordnung ............................ 567 c) Kennzeichnungspflicht bei zusammengesetzten Produkten ............ 567 d) Zwischenergebnis und Bewertung ..................................... 568 IV. Übermaßverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 569 1. Geeignetheit ......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 569

2. Erforderlichkeit .......................................................... 569 3. Angemessenheit ....................... . .................................. 570 a) Gegenstand der Abwägung ............................................ 570 b) Kein Recht auf Gewinnchancen ....................................... 571 c) ,,Mittelbare" Beeinträchtigung der Unternehmerfreiheit durch Boykott? .................................................................. 572 d) Übermäßige Nachteile im Verhältnis zum Informationsbedürfnis? ..... 573 V. Verhältnismäßigkeit der Kennzeichnungspflicht der Lebensmittelbestrahlung 574

E. Lebensmittelüberwachung ................................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 575

I. Verantwortung der Unternehmer ............. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 575 11. Durchführung der Lebensmittelkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. 576 I. Allgemeine Leitlinien der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu Art. 28 (ex-30) ff. EGV .......................................................... 576 2. Umsetzung der Leitlinien in der EG-Rechtsetzung für die Beziehungen der Mitgliedstaaten ....................................................... 577 3 Emmerich·Frilsche

34

Inhaltsverzeichnis 3. Gemeinschaftliche Maßnahmen zur Effektivierung der staatlichen Kontrollfunktion .............................................................. 577 4. Formen zentralisierter EG-Kontrolle .. . . . .. . . .. .. . ... . . . . . . ..... . .. .. ..... 578 a) Ausfuhrverbot gegenüber Großbritannien zum Schutz vor boviner spongiformer Enzephalopathie (BSE) ................................. 578 aa) Sachverhalt ....................................................... 578 bb) Problemstellung .................................................. 580 cc) Beschränkung der Vollzugskompetenz der Mitgliedstaaten ........ 581 dd) Maßnahmen bis 1996 ............................................. 583 ee) Verhältnismäßigkeit des absoluten und totalen Ausfuhrverbots aufgrund der Entscheidung 96/239/ EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. (1) Legitimer Zweck. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. (2) Geeignetheit .................................................. (3) Erforderlichkeit ............................................... (4) Angemessenheit ..............................................

583 583 583 583 583

ff) Untermäßige Beschränkung des Ausfuhrverbots durch die Ent-

scheidung96/362/EG? .......................................... 585 gg) Verhältnismäßigkeit der Erstreckung des Exportverbots auf Driuländer ............................................................. 587 b) Absolutes Verbot der Verwendung spezifischen Risikomaterials ....... 588 c) Entscheidung der EG-Kommission über die Verkehrsfahigkeit von Novel Food .............................................................. 588 d) EG-Registrierungsverfahren zum Schutze der Verbraucher und der Lauterkeit des Handelsverkehrs ....................................... 591 aa) Geographische Angaben und Ursprungsbezeichnungen ............ 591 bb) Bescheinigung besonderer Merkmale ............................. 592 cc) Filet-Verfahren in der geplanten Claims-Richtlinie ................ 592

F. Zur Rechtmäßigkeit der Tabaketikettierungsrichtlinie und der Tabakwerbeverbotsrichtlinie ........................................................................... 593 I. Einführung ................................................................... 593

1. Bedeutung für die Untersuchung.......................................... 593 2. Inhalt der Tabaketikeuierungsrichtlinie und der Tabakwerbeverbotsrichtlinie ....................................................................... 594 a) Tabaketikeuierungsrichtlinie

594

b) Tabakwerbeverbotsrichtlinie

595

3. Deutsches Verfassungsrecht als Prüfungsmaßstab ......................... 597

Inhaltsverzeichnis

35

11. Zur Rechtmäßigkeit der Tabaketikettierungsregelungen ....................... 599 1. Kompetenz- und Kompetenzausübungsschranken aus Art. lOOa, 7a EGV a.F. ....................................................................... 599

a) Art. l00a EGVa.F. als Ermächtigungsgrundlage ....................... 599 b) Überschreitung legitimer Grenzen der Regelungsakzessorietät ......... 601 c) Verhältnismäßigkeit der Mittel im Hinblick auf den mitgliedstaatlichen Gestaltungsspielraum ................................................. 603 2. Verletzung des Grundsatzes des freien Warenverkehrs .................... 603 a) Bindung der Gemeinschaft an den Grundsatz des freien Warenverkehrs 603 b) Beschränkung des freien Warenverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 603 c) Relativierung des freien Warenverkehrs durch den Gesundheitsschutz 604 d) Verhältnismäßigkeit der Etikettierungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 605 aal Legitimer Zweck ................................................. 606 bb) Legitimität der Mittel ............................................. 608 (1) Legitimität des Mittels als solches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 608 (2) Geeignetheit .................................................. 610 (3) Erforderlichkeit ............................................... 611 (4) Geeignetheit .................................................. 611 e) Verhältnismäßigkeit der Sprachenregelung ............................ 612 3. Verletzung von Gemeinschaftsgrundrechten .............................. 612 a) Meinungsäußerungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 613 aal Normbereich . ... ..... . ...... . . . . . ... . . . .. . ... . . .... ..... ..... . .... 613 (I) Behinderung der werblichen Äußerungen durch die damit verbundenen Warnhinweise ...................................... 613 (1) Pflicht zur ,,Antiwerbung" .................................... 616

bb) Gemeinwohlvorbehalt ............................................ 617 cc) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 618 b) Informationsfreiheit ......................................... . ......... 619 c) Freiheit der Berufsausübung und des Handels ......................... 619 aal Normbereich ...................................................... 619 bb) Gemeinwohlvorbehalt ............................................ 620 cc) Verhältnismäßigkeit ............................................... 620 d) Schutz des Eigentums ................................................. 621 III. Zur Rechtmäßigkeit des Verbots bestimmter Tabakprodukte zum oralen Gebrauch........................................................................ 621 3'

36

Inhaltsverzeichnis IV. Zur Rechtmäßigkeit des direkten Werbeverbots ............................... 622 I. Kompetenz- und Kompetenzausübungsschranken aus Art. lOOa, 7a EGV a.F. ....................................................................... 622

a) Art. lOOa EGVa.F. als Ermächtigungsgrundlage ....................... 622 b) Erforderlichkeit der Rechtsangleichung im Hinblick auf das Binnenmarktziel .............................................................. 623 aa) Verbot der Gratisverteilung ....................................... 623 bb) Plakate ........................................................... 624 cc) Presse ............................................................ 624 c) Erforderlichkeit im Hinblick auf Wettbewerbsverzerrungen ............ 624 d) Art. 235 EGV a.F. als Ermächtigungsgrundlage? ..... . . . . . . . . . . . . . . . . .. 626 2. Verletzung des Prinzips des freien Warenverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 627 a) Beschränkung des freien Warenverkehrs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 627 b) Rechtfertigung des direkten Werbeverbots für Tabakwaren ............ 630 aa) Legitimes Ziel .................................................... 630 bb) Legitimität der Mittel............................................. 630 (1) Legitimität des Mittels als solches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 630

(2) Geeignetheit .................................................. 631 (3) Erforderlichkeit ............................................... 632 (4) Geeignetheit .................................................. 633 3. Verletzung der Freiheit des Dienstleistungsverkehrs .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 635 4. Verstoß gegen Gemeinschaftsgrundrechte ..................... . . . . . . . . . . .. 635 a) Meinungsäußerungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 635 b) Informationsfreiheit ................................................... 636 c) Pressefreiheit ......................................................... 636 aa) Normbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 636 bb) Gemeinwohlvorbehalt ............................................ 637 ce) Verhältnismäßigkeit ............................................... 637 d) Eigentumsgarantie .................................................... 638 aa) Normbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 638 bb) Gemeinwohlvorbehalt ............................................ 639 cc) Verhältnismäßigkeit ............................................... 639 e) Berufsfreiheit ......................................................... 640

o Schutz vor unverhältnismäßigen Nachteilen

........................... 640

Inhaltsverzeichnis

37

V. Zur Rechtmäßigkeit des Verbots indirekter Werbung ...................... . . .. 641

1. Kompetenz- und Kompetenzausübungsgrenzen ........................... 641 2. Verstoß gegen das Prinzip des freien Warenverkehrs ...................... 641 a) Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit .............................. 641 b) Rechtfertigung der Beschränkung ..................................... 642 3. Verstoß gegen Gemeinschaftsgrundrechte ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 643 a) Eigentumsgarantie .................................................... 643 aa) Normbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 643 bb) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 644 b) Andere Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 644 Thesen

646

Zusammenfassung

664

Literaturverzeichnis

667

Rechtsquellenverzeichnis

722

I. Verfassungsrecht der Mitgliedstaaten ................. . . . ................. . ... 723

11. Völkerrecht .................................. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 723 III. Gemeinschaftsrecht .......................................................... 723 1. Primärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 723 2. Richtlinien ............................................................... 723 3. Richtlinienentwürfe I Gemeinsame Standpunkte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 728 4. Verordnungen ............................................................ 729 5. Verordnungsentwürfe I Gemeinsame Standpunkte ......................... 730 6. Entscheidungen der Kommission ......................................... 731 7. Entscheidungsentwürfe/Gemeinsame Standpunkte ....................... 732 8. Empfehlungen....... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 732 9. Entschließungen des Rates. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 732 10. Entschließungen. Stellungnahmen. Beschlüsse. Berichte des Europäischen Parlaments ............................................................... 733 11. Beschlüsse des Europäischen Parlaments und des Rates. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 733 12. Stellungnahmen des Wirtschafts- und Sozialausschusses .............. . ... 733

38

Inhaltsverzeichnis 13. Beschlüsse, Mitteilungen, Berichte, Pläne der Kommission ............... 734 14. Europäischer Rat.......... . ..................... . ........................ 735 IV. Deutsches Recht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 735 l. Verfassungsrecht ......................................................... 735

2. Gesetze................................................................... 735 3. Verordnungen ............................................................ 735 4. Beschlüsse, Entschließungen und Stellungnahmen des Bundesrates ....... 735

Urteile, Beschlüsse, Gutachten, Schlußanträge, Entscheidungen

737

I. Europäischer Gerichtshof. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 738 II. Gericht erster Instanz ......................................................... 749 III. Bundesverfassungsgericht.................................................... 749 IV. Bundesverwaltungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. 750 V. Hessischer Verwaltungsgerichtshof ........................................... 750 VI. Verwaltungsgericht ........................................................... 750 VII. Bundesgerichtshof............................................................ 750 VIII. Conseil d'Etat ................................................................ 751 IX. Conseil constitutionnel ....................................................... 751 X. Großbritannien............................................................... 751 XI. Corte costitutionale ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 752 XII. Österreichischer VerfGH ..................................................... 752 XII. USA! Supreme Court. ... . ... ..... ...... ..... .. . ... ... ... . ..... . .. ....... .. ... 752 XIV. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte ................................ 752 XV. Kommission für Menschenrechte ............................................. 753

Sachwortverzeichnis

754

Abkürzungsverzeichnis a. a.A.

auch andere Ansicht

AB!.

Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften

Abs.

Absatz Archiv der civilistischen Praxis

AcP

a.F. AfP AJDA AK AKP Aktenz. allg. ALR Anmerk. AöR Aufl. AWD BayVBI BayVerf BB Bd. Bde Bsp.d.Rspr. Bekm. bes. Besch!. BGB!. BGHSt BK BLL BR BR-Dok. BR-Drs. BReg. Bsp. BT-Drs.

alte Fassung Archiv für Presserecht Actualite Juridique du Droit Administrative Alternativ Kommentar (Litverz.) Afrika, karibischer Raum und pazifischer Ozean Aktenzeichen allgemein Allgemeines preußisches Landrecht Anmerkung Archiv des öffentlichen Rechts Auflage Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Bayerische Verwaltungsblätter Bayerische Verfassung Betriebs-Berater Band Bände Beispiele der Rechtsprechung Bekanntmachung besonders Beschluß Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Bonner Kommentar Bund für Lebensmittelrecht und Lebensmittelkunde e.V. Bundesrat Bundesrats-Dokument Bundesrats-Drucksache Bundesregierung Beispiel Bundestags-Drucksache

40 BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BvR CC CE CMLReV. Concl. Corte Cost. d. DB dbk Dec. ders. dies. Diss. DIW Dok. DÖV

Drs. dt. DVBI. DZWir EA EAG EAGV ECU EEA EEC EFLR EG EGV EGKS EGKSV EGMR EKMR ELR EMRK endg.

Abkürzungsverzeichnis Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsgerichtsgesetz Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bundesverfassungsgerichtliche Rechtssache Conseil constitutionnel Conseil d'Etat Common Market Law Review Conc\usions Corte Costituzionale des/der Der Betrieb Deutsche Bauern-Korrespondenz Decision derselbe dieselbe Dissertation Deutsches Institut für Wirtschaftsforschung Dokument Die Öffentliche Verwaltung Drucksache deutsch Deutsches Verwaltungsblatt Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europaarchiv Europäische Atomgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europ. Atomgemeinschaft European Currency Unit Einheitliche Europäische Akte European Econornic Community European Food Law Review Europäische Gemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Europäische Kommission für Menschenrechte European Law Report Europäische Menschenrechtskonvention endgültig

Abkürzungsverzeichnis EP

Europäisches Parlament

Erg.

Ergebnis Europäische Union

EU EUG EUGH EuGRZ EuR europ. EUV EuZW EWGV EWS f.; ff.

Europäisches Gericht erster Instanz Europäischer Gerichtshof Europäische Grundrechte-Zeitschrift Europarecht (Zeitschrift) europäisch Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Europäisches Währungssystem folgende; fortfolgende

FAO FlDE

Food and Agriculture Organization ofthe United Nations Internationaler Kongreß für Europarecht

Fn. frz.

Fußnote französisch Festschrift

FS GA GAlT GBTE geänd.

Generalanwalt General Agreement on Tariffs and Trade v.d.Groeben / Boekh / Thiesing / Ehlermann (Litverz.)

GG

geändert Grundgesetz

GRUR

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht

GS GTE

Gedächtnisschrift v.d. Groeben / Thiesing / Ehlermann (Litverz.)

GYIL Herv. d. Verf.

German Yearbook of International Law

Herv. i. Orig. HessVGH h.M. hrsg. Hrsg.

Hervorhebung des Verfassers Hervorhebung im Original Hessischer Verwaltungs gerichtshof herrschende Meinung herausgegeben

HStR HVerfR

Herausgeber Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland (Litverz.) Handbuch des Verfassungsrechts (Litverz.)

i. IGH

im/in Internationaler Gerichtshof

IJK

Internationale Juristenkommission

insbes. ir.Verf.

insbesondere irische Verfassung

ital.Verf. Jan.

Januar

italienische Verfassung

41

42

Abkürzungsverzeichnis

JIR

Jahrbuch für Internationales Recht

10

Journal officiel

JöR

Jahrbuch des öffentlichen Rechts

Jus

Juristische Schulung

JZ

Juristenzeitung

Kom

Kommission (so zitiert in ihren Dokumenten)

krit.

kritisch

KritV

Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft

KSE

Kölner Schriften zum Europarecht

lit.

litera

Litverz.

Literaturverzeichnis

LMBG

Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz

LRE

Sammlung lebensmittelrechtlicher Entscheidungen

LS MdEP

Leitsatz Mitglied des Europäischen Parlaments

Mithrsg.

Mitherausgeber

m.N.

mit Nachweis(en)

m.w.N.

mit weiteren Nachweisen

NF

neue Folge

n.F.

Neue Fassung

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

Nov.

November

NVwZ

Neue Zeitschrift für VerwaItungsrecht

o.

oben

o. V.

ohne Verfasser

ÖZöRV

Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht

para

paragraph

PrOVG

Preußisches Oberverwaltungsgericht

PVG

Preußisches Polizeiverwaltungsgesetz

RabelsZ

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht

RDP

Revue de Droit Publique et de la Science Politique

Rec.Recueil

Dalloz-Sirey de doctrine, de jurisprudence, de legislation

Rec.Leb.

Recueil Lebon (Entscheidungssammlung des Conseil d'Etat)

RFDA

Revue fran~aise de droit administratif

RIW

Recht der Internationalen Wirtschaft

Rn.

Randnummer

Rs

Rechtssache

Rspr.

Rechtsprechung

RTDE

Revue trimesterielle de droit europeen

s.

siehe

S.

Seite

Sart.

Sartorius

Abkürzungsverzeichnis

43

Sek.

Dokumente des Sekreteriats der Kommission

sent. Corte cost. sent.

sentenza Entscheidungen des corte costitutionale

Sept. Slg.

September Sammlung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften

s.o. Sp.

siehe oben Spiegelstrich

span.Verf.

spanische Verfassung

str. st.Rspr.

strittig ständige Rechtsprechung

SuB

Schule und Beratung

u. a.

unter anderem

UAbs. UN

Unterabsatz United Nations

unveröff.

unveröffentlicht

UPR

Umwelt- und Planungsrecht (Zeitschrift)

Urt.

Urteil Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

UWG überarb. verb. Verf.

überarbeitet verbundene

VerfGH

Verfassung Verfassungsgerichtshof

veröff.

veröffentlicht

VG

Verwaltungsgericht

VGH vgl.

Verwaltungsgerichtshof

VO

vergleiche Verordnung

Vol. VVDStRL

Volume Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung

WiVerw WM

Wirtschaft und Verwaltung (Beilage zum Gewerbearchiv) Wertpapiermitteilungen

WRP WTO

Wettbewerb in Recht und Praxis World Trade Organization

ZaöRV ZAW

Zeitschrift für öffentliches ausländisches Recht und Völkerrecht Zentralverband der deutschen Werbewirtschaft

ZERP

Zentrum für europäische Rechtspolitik

ZEuP ZtRV

Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Rechtsvergleichung

ZG

Zeitschrift für Gesetzgebung

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht

44 Ziff. ZIP zit.

ZLR ZRP ZSR ZUR

Abkürzungsverzeichnis Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis zitiert Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Schweizerisches Recht Zeitschrift für Umweltrecht

Einleitung A. Problemstellung Die Gemeinschaftsrechtsetzung ist einerseits gekennzeichnet durch eine hohe Regelungsdichte im Detail (z. B. im Lebensmittelrecht und im Bereich technischer Standards l ) und durch einschneidende Regulierungsmaßnahmen (insbesondere in der Agrarpolitik), andererseits durch Entscheidungsschwierigkeiten sowie durch Kompromißlösungen, die wichtige Schutzgüter gefahrden (Beispiel: bovine spongi forme Enzephalopathie). Zu untersuchen ist, inwieweit und in welcher Weise der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Gemeinschaftsrechtsetzung dirigieren und beschränken kann.

B. Die EG 2 als Rechtsgemeinschaft Walter Hallstein hat sich dafür eingesetzt, daß die EG nicht nur eine Wirtschafts-, sondern auch eine Rechtsgemeinschaft 3 sein soll. Der Europäische Gerichtshof hat im Urteil "les Verts" hervorgehoben, "daß die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft eine Rechtsgemeinschaft der Art ist, daß weder die Mitgliedstaaten noch die Gemeinschaftsorgane der Kontrolle darüber entzogen sind, ob ihre Handlungen im Einklang mit der Verfassungsurkunde der Gemeinschaft, dem Vertrag stehen,,4. Der Gerichtshof hat festgestellt, daß der EGV, obwohl er in der Form 1 Vgl. nur die im Amtsblatt 454 Seiten umfassende Richtlinie 97/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 17. 6. 1997 über bestimmte Bauteile und Merkmale von zweirädrigen oder dreirädrigen Kraftfahrzeugen, ABI. Nr. L 226 v. 18. 10. 1997, S. I. 2 Die Europäischen Gemeinschaften, insbesondere die EG, sind nach Art. lAbs. 2 (ex-A UAbs. 3) EUV "Grundlage" der Europäischen Union. Auf die Rechtsetzungstätigkeit der EG sollen sich die folgenden Betrachtungen konzentrieren. 3 Zum Begriff "Rechtsgemeinschaft" vgl. W Hallstein, Die Europäische Gemeinschaft, 1979, S. 51-77; W Hallstein, Rechtsgemeinschaft, in: W. Hallstein, Europäische Reden, hrsg. v. Th. Oppermann, 1979, S. 341 (343 ff.); vgl. auch H. Kutscher; Gerichtshof, EuR 1981, S. 392 (392 ff.); siehe auch H. Kutscher; Verhältnismäßigkeit im Recht der EG, in: H. Kutscher (Mithrsg.), Verhältnismäßigkeit, 1985, S. 89 (90); R. Streinz. Grundrechtsschutz, 1989, S. 282; aus neuer Zeit etwa M. Zuleeg, Rechtsgemeinschaft, NJW 1994, S. 545 ff.; vgl. auch EuGH, Rs 155/79 AM & S Limited/Kommission, Slg. 1982, S. 1575 (1610, Rn. 18): "Das Gemeinschaftsrecht beruht darauf, daß die Mitgliedstaaten, nicht nur auf wirtschaftlichem, sondern auch auf rechtlichem Gebiet miteinander verflochten sind ... "; K. A. Schachtschneider; Die Republik der Völker Europas, ARSP-Beiheft 71 (1997), S. 53 ff. 4 EuGH, Rs 294/83 Les Verts/Europäisches Parlament, Sig. 1986, S. 1339 (1365, Fn. 23).

Einleitung

46

einer völkerrechtlichen Übereinkunft geschlossen wurde, die grundlegende Verfassungsurkunde einer Rechtsgemeinschaft darstelle 5 . HaUstein hat die Einbindung der Gemeinschaft in das Recht einprägsam mit den Worten beschrieben: ,,Die Europäische Gemeinschaft ist in vierfacher Hinsicht ein Phänomen des Rechts: Sie ist Schöpfung des Rechts, sie ist Rechtsquelle, sie ist Rechtsordnung, und sie ist Rechtspolitik,,6. Die Gemeinschaft ist, wie HaUstein hervorgehoben hat, vor allem deshalb eine Rechtsgemeinschaft, weil sie der Rechtsidee dient. Diese Rechtsidee ist aus gemeinsamer abendländischer Tradition erwachsen. Das Recht als politisch-kulturelles Phänomen (als gemeineuropäisches Recht)7 bildet eines der tiefsten Wurzeln europäischer Gemeinsamkeit8 . Die mit der Aufgabe "Wahrung des Rechts" in Art. 220 (ex-I64) EGV deutlich werdende materielle Verpflichtung aller Gemeinschaftsorgane, das so bekräftigte Merkmal der Rechtsunterworfenheit aller Gemeinschaftsakte und die Gewährleistung der Kontrolle durch ein institutionell und funktionell unabhängiges Gericht, erlauben es von der (allerdings nicht bürgerschaftlichen) "Verfaßtheit" der Gemeinschaft, vom Verfassungscharakter der Verträge9 und vom Gerichtshof als VerEuGH. Gutachten 1/91, Sig. 1991, S. 6079 (6102. Rn. 21). W HaUstein. Die Europäische Gemeinschaft. S. 53. 7 P. Häberle. Gemeineuropäisches Verfassungsrecht. EuGRZ 1991, S. 261 ff.; P. Häberle, Gemeineuropäisches Verfassungsrecht, 1997; eingehend zur Rechtsstaaatlichkeit in Europa: C. Grewe/H. Fabri, Droits constitutionnels europeens, 1995, S. 19 ff.; einen gemeineuropäischen Ansatz verfolgt auch M. Ende, Die Bedeutung des Art. 6 Abs. 1 EMRK für den gemeineuropäischen Grundrechtsschutz, KritV 1996, S. 371 ff. 8 W HaUstein, Rechtsgemeinschaft, in: W. Hallstein, Europäische Reden, S. 341 (348). 9 GA M. Lagrange, Schlußanträge, Rs 6/64 Costa/ENEL, Sig. 1964, S. 1280 (1289); N. Catalano, La Cour en tant que juridiction federale et constitutionelle, KSE I, S. 554 (557); H.-P. Ipsen, Gemeinschaftsrecht, S. 88, Rn. 33; A. Bleckmann, Rechtsgrundsätze, in: A. Bleckmann (Hrsg.), Studien, 1986, S. 83 ff.; M. Zuleeg, Interessenverband, in: FS K. Carstens, Bd. I, 1984, S. 289 (298 f.); M. Zuleeg, Rechtsgemeinschaft, NJW 1994, S. 545 (546). H.-W Rengeling, FS H.-J. Schlochauer 1981, S. 877 (888 ff.); P. Pescatore, Gemeinschaftsverträge als Verfassungsrecht. FS H. Kutscher, 1981 S. 319 ff.; BVerfGE 22,293 (296); J. Schwarze, Rechtsstaatlichkeit, in: FS W. Maihofer 1988, S. 529 (530 ff.); J. Schwarze, Verfassungsentwicklung, in: J. Schwarze/R. Bieber (Hrsg.), Eine Verfassung für Europa, 1984, S. 15 (23 ff., Rn. 39) m. w. N.; R. Bieber/J. Schwarze, Verfassungsentwicklung, 1984, S. 19 ff.; l. Pernice, NJW 1990, S. 2409 (2410 ff.); I. Pernice, in: E. Grabitz/M. Hilf, EGV (Stand: Mai 1995), Art. 164. Rn. 6 m.N.; H. Steinberger; Verfassungsstaat, in: VVDStRL 50 (1991), S. 9 (18 ff.); J. Frowein, Verfassungsperspektiven. in: J. Schwarze (Hrsg.). Europa 1992, EuR Beiheft 1992, S. 63 (65 ff.); vgl. R. Bernhardt, Quellen des Gemeinschaftsrechts: Die Verfassung der Gemeinschaft, in: Dreißig Jahre Gemeinschaftsrecht, Kommission der Europäischen Gemneinschaften (Hrsg.), 1983, S. 77 ff.; K. A. Schachtschneider; Die existentielle Staatlichkeit. in: W. Blomeyer / K. A. Schachtschneider (Hrsg.), Rechtsgemeinschaft, 1994, S. 75 (87 ff.); a.A., einen Verfassungscharakter ablehnend dagegen: A. M. Donner; Constitutional Powers, CMLRev. 1974, S. 127 ff.; Überblick bei W Bernhardt, Verfassungsprinzipien - Verfassungsgerichtsfunktionen, 1987, S. 52 ff.; A. Weber; Verfassungsstruktur, in: R. Hrbek (Hrsg.), Vertrag von Maastricht, 1993, S. 121 ff.; einschränkend: P. Häberle, Europa in kulturverfassungsrechtlicher Perspektive, in: J. Schwarze/Graf W. Vitzthum (Hrsg.), FS W. v. Simson, 1983. S. 41 (55); auch in: JöR 32 (1983), S. 9 ff.; P. Häberle, S

6

B. Die EG als Rechtsgemeinschaft

47

fassungsgericht zu sprechen lO• In der Präambel des Vertrages über die Europäische Union 11 bekennen sich die vertragsschließenden Parteien ausdrücklich zur "Rechtsstaatlichkeit". Zweck der Gemeinschaft ist also die Verwirklichung des Rechts und damit der Freiheit. Das Recht ist nach Kant "der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetz der Freiheit zusammen vereinigt werden kann,,12. An Kant anknüpfend, versteht Schachtschneider Recht als "das Richtige für das gute Leben aller in allgemeiner Freiheit auf der Grundlage der Wahrheit" \3. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist fundamentaler Ausdruck dieses Rechtsbegriffs. Die Verfassung als rechtliche Grundordnung eines Gemeinwesens 14, mithin für die Europäische Gemeinschaft das Primärrecht, bestimmt, wessen Erkenntnisse des praktisch Vernünftigen verbindlich sein sollen 15. Im Rahmen der EG-Kompetenzen sind es grundSätzlich diejenigen von Rat, Kommission und Europäischem Parlament als rechtsetzende oder an der Rechtsetzung beteiligte Organe der EG. Das Richtige kann vielfältig sein, weshalb der Gesetzgeber über einen erheblichen Beurteilungsspielraum verfügt. Das Maß der Rechtlichkeit der Gesetze hängt ab vom Maß der praktischen Vernünftigkeit des Gesetzgebers l6 . Soweit es der EGV dem Europäischen Gerichtshof in seiner Funktion als Verfassungsgericht überträgt, die praktische Vernünftigkeit, insbesondere die Verhältnisrnäßigkeit der Gesetze zu überwachen, sind seine Erkenntnisse maßgebend 17. Der Gerichtshof prüft, unter Beachtung des gesetzgeberischen Entscheidungsspielraums (dazu S. 232 ff.), ob die Gemeinschaftsrechtsakte unter Berücksichtigung aller Umstände

Verfassungsrechtliche Fragen, EuGRZ 1992, S. 429 (433); zurückhaltend auch A. Bleckmann, Europarecht, 1990, S. 123 f., Rn. 247; eh. Koenig, "Verfassungsbedarf", NVwZ 1996, S. 549 (550 ff.); A. Schmitt Glaeser. Grundgesetz und Europarecht, 1996, S. 50 ff. 10 H. Kutscher. Gerichtshof, EuR 1981, S. 392 ff., 395: "Verfassungs- und Verwaltungsgericht"; H. Kutscher. Gerichtshof in Luxemburg, WM 1984, Sonderbeilage Nr. 2, S. 2; W Hallstein, Die Europäische Gemeinschaft, S. 110, erinnerte sich, daß bei der Schaffung des Gerichtshofs "uns ein ehrgeiziger Gedanke (vorschwebte): Die Verfassungsstruktur der Gemeinschaft mit einem obersten Gericht zu krönen, das im vollen Sinn des Wortes Verfassungsorgan war ..."; J. Schwarze, Einführung, in: J. Schwarze (Hrsg.), EuGH als Verfassungsgericht, 1983, S. 11 ff.; H. P. lpsen, Verfassungsrolle des EuGH, in: 1. Schwarze, EuGH als Verfassungsgericht, S. 29 ff.; W Bemhardt, Verfassungsprinzipien - Verfassungsgerichtsfunktionen, 1987, S. 59 ff.; G. C. Rodriguez 19lesias, Verfassungsgericht, EuR 1992, S. 225 ff. 227; krit. im Vergleich zum BVerfG: T. Oppermann, Verfassungsrechtsprechungen, Der Staat 1967, S. 445 (447 ff.); R. Streinz, Grundrechtsschutz, S. 378 ff. 11 Vertrag über die Europäische Union v. 7. 2. 1992, BGBI. 11, S. 1251. 12 Kant, Metaphysik der Sitten, hrsg. v. W. Weischedel, S. 337. 13 K. A. Schachtschneider. Res publica res populi, 1994, S. 567, 996, 998. 14 K. Hesse, Grundzüge, 19. Aufl., 1993, S. 10 f. I~ Vgl. K. A. Schachtschneider. Res publica res populi, S. 820. 16 K. A. Schachtschneider. Res publica res populi, S. 567 ff.; zum Rechtsstaat als "Vernunftsrechtsstaat" E.· W Böcken!örde, Staat, Gesellschaft, Freiheit, S. 66 m.N. 17 Vgl. K. A. Schachtschneider. Res publica res populi, S. 820.

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Einleitung

noch als vernünftig und sachlich (reasonable), also nicht als unverhältnismäßig angesehen werden können l8 .

c. Ziel der Arbeit und Vorgehensweise Ziel der Arbeit ist es, eine umfassende dogmatische Grundlegung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als Leitprinzip und Schranke der EG-Rechtsetzung zu versuchen sowie die verschiedenen Funktionen und Anwendungsbereiche des Grundsatzes aufzuzeigen 19. Die Erörterungen beginnen im ersten Kapitel bei den europäischen Wurzeln des Verhältnismäßigkeitsgedankens und münden in den mit der Verhältnismäßigkeitsprüfung notwendig verbundenen Überlegungen zur Abwägung. Sie werden fortgesetzt mit der Begründung des Grundsatzes in der Gemeinschaftsrechtsordnung. Die Einbeziehung gemeinsamer, aber auch unterschiedlicher mitgliedstaatlicher Verfassungstraditionen sollen den Grundsatz und seine Anwendung im Gemeinschaftsrecht bestimmen helfen. Die Elemente des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, seine Abgrenzung zu bedeutungsähnlichen Instituten sowie seine Funktionen werden im zweiten Kapitel erläutert. Im dritten Kapitel werden die wichtigsten Aufgaben und Anwendungsbereiche des Grundsatzes analysiert. Dazu gehören insbesondere seine Anwendung im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten als Kompetenzausübungsregel, aber auch im Rahmen der Grundfreiheiten, im Verhältnis zu den Einzelnen als selbständige objektive Norm und als Direktive und sogenannte Schranken-Schranke im Rahmen der Grundrechte. Die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zum Schutze der Grundrechte setzt eine Einordnung in eine gemeineuropäische Grundrechtsdogmatik voraus, für die deshalb Ansätze entwickelt werden. Im vierten Kapitel wird die praktische Anwendung der erarbeiteten dogmatischen Grundlagen speziell für den Bereich des Lebensmittelrechts dargelegt.

A. Bleckmann. Zum Ermessensmißbrauch, FS H. Kutscher, 1981, S. 25 (38). Dies fordernd: H. Kutscher. Verhältnismäßigkeit im Recht der EG, 1985, in: H. Kutscher (Mithrsg.). S. 89 (95); R. Streinz. Grundrechtsschutz, 1989, S. 427. Den gemeinschaftlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz behandelten bisher besonders. aber nicht umfassend: H. Kutscher. ebenda; J. Schwarze. Europäisches Verwaltungsrecht. 1988; eh. Pollak. Verhältnismäßigkeitsprinzip, 1991. 18

19

Erstes Kapitel

Gedankliche Grundlagen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes A. Der Gedanke der Verhältnismäßigkeit ein Erbe europäischer Rechtskultur Art. 151 (ex-128) Abs. 1 Satz 1 EGV nennt die "Hervorhebung des gemeinsamen kulturellen Erbes". Der Gedanke der Verhältnismäßigkeit ist ein Stück europäischer Rechtskultur'.

I. Der Gedanke der Verhältnismäßigkeit als Ausdruck der Gerechtigkeit, der Gleichheit, der Vernunft und der Freiheit Die Geschichte des Gedankens der Verhältnismäßigkeit2 hat vielfältige rechtsphilosophische Ursprünge 3 . In deren Mittelpunkt stehen die Ideen der Gerechtigkeit, der Gleichheit, der Vernunft und der Freiheit. ,.Das rechtskulturell Gemeinsame, das letztlich in Gerechtigkeitsvorstellungen mündet, erwächst aus dem europäischen Wurzelboden, der von der Einheit Europas als Geschichte ausgeht" (Häberle)4. Dem Gerechtigkeitsprinzip haben sich alle Verfassungen der europäischen Mitgliedstaaten und auch die Gemeinschaftsrechtsordnung verschrieben. Es bedeu1 S.a. P. Häberle. Europäische Rechtskultur, 1994; P. Häberle. Europa in kulturverfassungsrechtlicher Perspektive, JöR NF. Bd. 32 (1983), S. 9 ff.; s.a. P. Häberle, Kulturverfassungsrecht, 1980, S. 14 u. ders .. Kulturwissenschaft, 1982, S. 13: Normensystem als Bestandteil der Kultur. 2 Vgl. zur Wortbedeutung der Begriffe "Verhältnismäßigkeit" und "verhältnismäßig" eingehend M. Oberle. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1952, S. 22 f. 3 Dazu F. Wieacker, Geschichtliche Wurzeln, in: FS R. Fischer, 1979, S. 867 (867 f.); M. d'Avoine. Entwicklung, 1994, S. 37 ff.; S. Heinsohn. Der öffentlichrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1997, S. 5 ff. 4 P. Häberle. Gemeineuropäisches Verfassungsrecht, EuGRZ 1991, S. 261 (262); in solchem Ansatz für das Subsidiaritätsprinzip: P. Häberle, Prinzip der Subsidiarität, AöR 119 (1994), S. 169 (183 ff.); vgl. auch P. Häberle. Europäische Rechtskultur, S. 299; s.a. K. Carstens, Das Recht als Instrument der Einigung Europas, in: Konrad-Adenauer-Stiftung (Hrsg.), Beitrag des Rechts, 1984, S. 23 (29): Europäisches Recht spiegle die "gemeinsame geistige Tradition und die gemeinsamen Grundüberzeugungen der europäischen Völker von der Freiheit und Würde des einzelnen und von der Gerechtigkeit" wider.

4 Emmerich-Frilsche

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1. Kap.: Gedankliche Grundlagen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

tet "liberte, egalite, fraternite" - Freiheitsprinzip, Gleichheitsprinzip, Sozialprinzip5. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit das Prinzip des überwiegenden Interesses und das Güterabwägungsprinzip sind als formale Grundsätze 6 zu allen Zeiten 7 und in allen Rechtsordnungen gültig und richtig. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist deshalb in den Rechtsordnungen der Gemeinschaft (2. Kapitel, A.) und in den meisten seiner Mitgliedstaaten (2. Kapitel, D.) verankert. ,,Dem Recht wohnt die ausgleichende Wirkung inne"s. Der Gedanke der Verhältnismäßigkeit ist Gebot und Ausdruck der Gerechtigkeit und der praktischen Vernunft, um widerstreitende Belange im Interesse der Freiheit vernünftig und gerecht auszugleichen 9 . Denn "der Geist der Freiheit besteht. " in den genau beachteten Verhältnissen" (Rousseau)lO.

1. Der Gedanke des rechten Maßes als Verkörperung der Gerechtigkeit

Die Idee der "Verhältnismäßigkeit" als Gedanke des ,,rechten Maßes" ist ein Element der europäischen Kultur ll und hat eine bis in die Antike zurückreichende Tradition 12. Dazu K. A. Schachtschneider. Res publica res populi. 1994. S. 4 ff. G. Spendei. Über eine rationalistische Geisteshaltung. in: FS G. Radbruch, 1948, S. 68 (88): ..Die obersten Grundsätze gerechten Handeins und jeder Rechtsbildung sind formal; sie sagen uns nicht, wer als gleich und wer als ungleich zu behandeln. welche Maßnahme verhältnismäßig. welches Rechtsgut als höherwertig zu betrachten ist. Aber das ist sowenig ein Einwand gegen die Feststellung. daß sie Beachtung erheischen. wie der formale Charakter der Denkprinzipien ein Einwand gegen die Bedeutung der letzteren ist." Zur Formalität des Güterabwägungsprinzips auch P. Lerche. Übermaß. 1961. S. 224; zum Verhältnismäßigkeitsprinzip: L. Hirschberg. Verhältnismäßigkeit. 1981. S. 76 f .• 212 der (im neutralen Sinn) auch den Begriff •.Leerformel" gebraucht; s. auch K. Hesse. Grundzüge, 19. Aufl., 1993, S. 27, Rn. 72: " Darüber. was im einzelnen Fall verhältnismäßig ist. sagt das Prinzip nichts; es weist jedoch als in der Verfassung enthaltene und darum verbindliche Direktive die Richtung und es bestimmt das Verfahren, in denen eine verfassungsmäßige Lösung allein gesucht werden darf." P. Häberle. Wesensgehaltsgarantie, 1983, S. 32, 37; vgl. auch G. Ress. Verhältnismäßigkeit im deutschen Recht, in: H. Kutscher (Mithrsg.), Verhältnismäßigkeit. 1985, S. 5 (21); K. A. Schachtschneider. Res publica res populi S. 987, 997; mißverständlich ist es. von einem ,,materialen Rechtsprinzip" zu sprechen, so z. B. K. Larenz. Methodenlehre, 1975, S. 401; krit. eh. Pestalozza. Methoden und Prinzipien. Der Staat, 1963, S. 425 (448 f.): .,Leerformel, deren Gehaltlosigkeit geradezu Voraussetzung für ihre generelle Geltung ist". 7 L Hirschberg. Verhältnismäßigkeit. 1981. S. 86. ft R. Marcic. Richterstaat, 1957, S. 178. 9 Vgl. K. Larenz. Methodenlehre, 1975, S. 399. 465; G. Spendei. Über eine rationalistische Geisteshaltung, in: FS G. Radbruch, 1948, S. 68 (86); krit. W. Leisner. Abwägungsstaat, S. 39 ff. nur ..Gerechtigkeitsannäherung" (S. 41). 10 Politische Ökonomie (1755), Ausgabe 1977, S. 93. 11 R. Marcic. Richterstaat, S. 4. 12 Dazu ausführlich: F. Wieacker. Geschichtliche Wurzeln. in: FS R. Fischer, S. 867 ff.; R. Marcic. Richterstaat, S. 4, 91. 5

6

A. Der Gedanke der Verhältnismäßigkeit - ein Erbe europäischer Rechtskultur

51

Bereits in der archaischen Philosophie, wenngleich in mythologischen Gestalten, stellt Hesiod der Rechtsgottheit Dike drei Widersacherinnen gegenüber, nämlich neben Gewalt (Bia) und Streit (Eris) die Maßlosigkeit (Hybris)l3. Demokrit sagt in einem Satz, allerdings wohl auf die Kunst bezogen: "Schön ist in allem das Gleichmaß; Übermaß und Mangel scheint mir nicht SO.,,14 Platon hat in seinen Vorlesungen über das Gute an die Spitze die Einheit gestellt, der die Gleichheit zugeordnet sei, und ihr gegenüber die unumgrenzte Zweiheit, die sich in das Große und Kleine, das Übermaß und den Mangel aufteilt l5 . Der antik-europäische Ursprung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes beruht vor allem auf der Idee der Gerechtigkeit l6 . Aus der Gerechtigkeitsidee wurden in der Antike die Postulate nach einer proportionalen Tatvergeltung (justitia vindicativa) und einer angemessen zuteilenden Gerechtigkeit (justitia distributiva) entwickelt 17 • Die justitia distributiva als allgemeinster Aspekt der Gerechtigkeit geht auf Anaximander zurück, wurde von Aristoteles l8 methodisch erarbeitet und von den römischen Juristen weiterverwendet l9 • Als Aufgabe der Gerechtigkeit wurde es gesehen, einem jeden das nach Status, Leistung, Verdienst oder Schuld zukommende zuzuteilen, was notwendig die richtigen Proportionen von Rechten und Lasten, Unrecht und Schadensausgleich und damit das Postulat der Verhältnismäßigkeit einschloß2o . Auch wenn heute in Rechtslehre und Praxis besonders die begrenzende Funktion des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (als Schranken-Schranke) oder des Übermaßverbotes betont wird (dazu S. 247 f.; 270 f.), so hatte die Idee des rechten Maßes, in seinen Ursprüngen in der zuteilenden Gerechtigkeit, diese begrenzende Funktion noch nicht 21 • Die klassische ausgleichende Funktion des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes findet sich noch heute im französischen Gedanken der ,conciliation' (dazu S. 167, 170 ff.) und auf der Prinzipienebene in dem der praktischen Konkordanz (Hesse. dazu S. 250 ff.) wieder. Der Gedanke des rechten Maßes hat aber auch A. Verdross. Abendländische Rechtsphilosophie. 1963, S. 3. Demokrit. in: H. Diels. Fragmente der Vorsokratiker, 1957, S. 105 (Rn. 102); O. Gigon. Einleitung, Nikomachische Ethik, 1986. S. 48; den Vergleich zur Kunst scheut auch W. Leisner, Abwägungsstaat, S. 202. nicht. 15 O. Gigon. Einleitung, Nikomachische Ethik, S. 49 16 H. H. Walz. Gerechtigkeit und Recht, in: H. H. Walz/Ho H. Schrey: Gerechtigkeit in biblischer Sicht, 1955, S. 11 (18): Gerechtigkeit als "der Begriff der Verhältnismäßigkeit selbst". "Gerecht ist eine Sache (causa), wenn sie verhältnismäßig ist; gerecht ist eine rechtliche Regelung, wenn sie sachangemessen ist; gerecht ist ein Mann, wenn er das rechte Maß zu finden weiß." 17 Dazu F. Wieacker, in: FS R. Fischer, Geschichtliche Wurzeln, S. 867 (875 ff.); s.a. für das Gemeinschaftsrecht: J. Schwarze. Europäisches Verwaltungsrecht, Band 11, 1988, S. 662. 18 Aristoteles. Nikomachische Ethik, 5. Buch. 1130 b 17 (S. 158). 19 Vgl. F. Wieacker, Geschichtliche Wurzeln. in: FS R. Fischer, S. 867 (876 f.). 20 F. Wieacker, Geschichtliche Wurzeln, in: FS R. Fischer, S. 877. 21 F. Wieacker, Geschichtliche Wurzeln. in: FS R. Fischer, S. 867 (871). 13-

14

4'

1. Kap.: Gedankliche Grundlagen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

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in der Schrankenfunktion des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, die dem Übermaßverbot (dazu S. 247 f.) gleichkommt, Aufnahme gefunden. Denn den Europäer zeichnet, wie Marcic geäußert hat, "sein Hang aus, die Macht nicht als ein absolutes, sondern als ein durch die Idee des Maßes begrenztes Phänomen anzusehen,,22. ,,Ausgleich und Gleichheit sind und geschehen immer in der Weise einer Beziehung zu einem anderen Wesen oder Ding; sie bedingen das Verhältnis zu etwas anderem oder zu einem anderen (aequalitas autem ad alterum est),m. Für Aristoteles ist "das Gleiche" "eine Art Mitte zwischen Übermaß und Mangel,,24. Demokrit, Platon 25 und Aristoteles bereits sahen Übermaß und Untermaß als in gleicher Weise ungerecht an. Damit schließt diese gedankliche Wurzel der ,,Mitte" das später wiederentdeckte Untermaßverbot 26 (S. 247 ff.) mit ein. Gerecht ist nach Aristoteles "das Gesetzliche und Gleiche, ungerecht das Widergesetzliche und Ungleiche,,27 . .. Das Gerechte ist also etwas Proportionales . .. Proportionalität ist eine Gleichheit der Verhältnisse.,28. Das "Gerechte ist die Mitte, das Ungerechte dagegen der Verstoß gegen die Proportion. Denn das Proportionale ist die Mitte, und das Gerechte ist das Proportionale,,29. Der Zusammenhang zwischen den Gedanken der Gleichheit und der Verhältnismäßigkeit ist auch noch heute Gegenstand der Diskussion in der Literatur3o . R. Marcic, Richterstaat, S. 91. R. Marcic, Richterstaat, S. 180 über Thomas v. Aquin, Summa theologica, 11, 11, 57, I, der sich auf Aristoteles, Nikomachische Ethik, 5. Buch, bezieht. 24 Aristoteies, Nikomachische Ethik, 2. Buch, 1\06 a 11 (S. 89); zu Übermaß, Mangel und Mitte vgl. S. 89 ff., 91 ff., 95 ff.; krit.: K. R. Popper. Die offene Gesellschaft, Bd. 11, 1992, S. 7 zur "Lehre von der Mitte" und der ,,Neigung, jede Frage durch ein ,gesundes und ausgeglichenes' Urteil zu entscheiden, durch ein Urteil, das jedermann Gerechtigkeit widerfahren läßt; was manchmal bedeutet, daß der strittige Punkt mit wichtiger Miene verfehlt wird." 25 Pwton, Der Staat, S. 49. 26 c.-w. Canaris. Grundrechte und Privatrecht, AcP 184 (\984), S. 201 (228); c.-w. Ca· naris. Grundrechtseinwirkungen und Verhältnismäßigkeitsprinzip, JuS 1989, S. 161 (163 f.). und V. Götz. Innere Sicherheit, in: HStR, Bd. III, § 79, S. 1007 (1025, Rn. 30 f.). 27 Aristoteles. Nikomachische Ethik, 2. Buch, 1129 a 26 (S. 154). 28 Aristoteles, Nikomachische Ethik, 5. Buch, 1131 a \0 (S. 159); vgl.a. W. Leisner. Abwägungsstaat, S. 202 ff. 29 So beschreibt Aristoteles die "geometrische Proportionalität", Nikomachische Ethik, 5. Buch, 1131 a 32 (S. 160); 1131 b 14 (S. 16\); dagegen betrifft die ,arithmetische' Proportionalität, wonach sich die ordnende Gerechtigkeit bestimmt und die anders als die geometrische in einer einfachen Gleichung ersten Grades ausgedrückt werden kann, nur die schlichte Tauschgerechtigkeit. Die ordnende Gerechtigkeit sei "die Mitte zwischen Schaden und Gewinn". Nikomachische Ethik, 5. Buch, 1131 b 24,1132 a 17. Sie liegt nicht wie die geometrische Proportionalität im Kernfeld des Verhältnismäßigkeitsgedankens; dazu F. Wieacker. Geschichtliche Wurzeln, in: FS R. Fischer, S. 877. 30 P. Wittig. Standort des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, DÖV 1968, S. 817 (822 f.) als Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes; allg. zu Freiheit und Gleichheit, M. Krie1e, Freiheit und Gleichheit, in: HVerfR, 1984, S. 129 ff.; P. Kirchhof, Gleichheitssatz, in: HStR, Bd. V, 1992, § 124, S. 909, Rn. 158; den Zusammenhang herausstellend: P. Kirchhof, Gleichmaß und Übermaß, in: P. Badura/R. Scholz, FS P. Lerche 1993, S. 133 (\37 ff.); insbes. zur 22 23

A. Der Gedanke der Verhältnismäßigkeit - ein Erbe europäischer Rechtskultur

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Die Idee der Gerechtigkeit ist schon im antiken Rechtsdenken nicht identisch mit derjenigen der Billigkeit. Die Billigkeit sieht Aristoteles als Korrektur der gesetzlichen Gerechtigkeit 3l . "Die Ursache ist, daß jedes Gesetz allgemein ist, in einigen Dingen aber in allgemeiner Weise nicht korrekt gesprochen werden kann. Wo man allgemein reden muß, dies aber nicht angemessen (Herv. d. Verf.) tun kann, da berücksichtigt das Gesetz die Mehrzahl der Fälle ohne über diesen Mangel im unklaren zu sein,,32. Die Zumutbarkeit, die teilweise dem Verhältnismäßigkeitsgrundsdatz zugeordnet wird (dazu S. 153 ff.), ist ein Gebot der Billigkeit 33 , die den Einzelnen ausnahmsweise von der Anordnung des allgemeinen Gesetzes befreie4 • Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist kein Billigkeitsgrundsatz35 . Die Gerechtigkeit, "die Mitte" oder "das rechte Maß", die Angemessenheit sind formal (Fn. 6) zu verstehen 36 . Sie sind nicht von materialen Gerechtigkeitsvorstellungen 37 bestimmt und als solche nicht subsumibel, auch wenn sie bis zu einem gewissen Grad rationalisierbar sind. Die ,,Mitte" ist durch die ,,rechte Einsicht,,38, also durch "die praktische Vernunft und Wahrheit" (Aristoteles) zu ermitteln 39 .

Differenzierung zwischen persönlicher und sachlicher Rechtsgleichheit: K. Hesse, Der a\lgemeine Gleichheitssatz, in: P. Badura/R. Scholz, FS P. Lerche, S. 121 (124 ff.); zur Ablösung des Willkürverbots durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz F. Schoch, Der Gleichheitssatz, DVBI. 1988, S. 874.; krit.: P. Lerche, Übermaß, S. 29; R. Dechsling, Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 104 ff.; ausdrücklich dagegen: W F. Hotz. Verhältnismäßigkeit, 1977, S. 69 f. 31 Aristoteies, Nikomachische Ethik, 1137 b 20 (S. 178): "Dies ist also die Natur des billigen, eine Korrektur des Gesetzes, soweit es aufgrund seiner A\lgemeinheit mangelhaft ist." Vgl. zur Billigkeit auch Kant, Metaphysik der Sitten, hrsg. v. W. Weischedel S. 341. 32 Aristoteies, Nikomachische Ethik, 5. Buch, 1137 a 30 (S. 177) 33 Vgl. M. d'Avoine, Entwicklung, S. 50; zum Meinungsstand über die Herleitung der Zumutbarkeit, M. eh. Jacobs, Verhältnismäßigkeit, 1985, S. 92. 34 Zur Anwendung von Billigkeitsmaßnahmen vgl. EuGH, Rs 183/84 Söhnlein Rheingold 1Hauptzo\lamt Wiesbaden, Slg. 1985, S. 3351 (3360 f., Rn. 20 ff.). Gegen die lustiziabiIität des Rechts auf Billigkeit: Kant, Metaphysik der Sitten, hrsg.v. Weischedel, 1983, S. 341 f. 35 A.A.: M. d'Avoine, Entwicklung, S. 50 ff.; die Gleichsetzung mit der Billigkeit legt auch W Leisner; Abwägungsstaat, S. 43 ff., 63, 231 ff. seiner Kritik zugrunde. 36 Anders H.-J. Rüber; Konkretisierung a\lgemeiner Rechtsgrundsätze, 1970, S. 113 f., wonach die Gerechtigkeit, insbesondere die zuteilende Gerechtigkeit, im Gemeinschaftsrecht "die Herrschaft der materialen Gerechtigkeit" bezwecke, die auch im Gegensatz zur Gesetzmäßigkeit stehen könne. 37 Vgl. J. Schwarze, Bd. 11, Europäisches Verwaltungsrecht, S. 694. 38 Aristoteies, Nikomachische Ethik, 6. Buch, 1138 b 16 (S. 181) 39 Aristoteles, Nikomachische Ethik, 6. Buch, 1139 a 3 (S. 182); J. Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, 1988, S. 27 ff., baut seine Theorie der Gerechtigkeit auf den vernunftrechtlichen Gesellschaftsvertragslehren von Locke, Rouseau und Kant auf.

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1. Kap.: Gedankliche Grundlagen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

2. Die Bedeutung der Vernunft im Recht für die Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsprinzips

Für die Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsprinzips als Zweck-Mittel-Relation war die seit der Aufklärung auch im Rechtsdenken hervorgehobene Rolle der Vernunft entscheidend40 • Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird dementsprechend als Ausdruck der Vernunft in einer Gemeinschaft gesehen41 •

a) Vernunft im Recht

Der Vernunftbegriff wird nicht einheitlich verwendet. Vernunft kann im Recht als Rationalität42 im Sinne von Begründbarkeit verstanden werden. So begreift sie Kriele als Verfahren43 , als die Bereitschaft verstanden zu werden, d. h. vernünftig zu argumentieren44 • Vernunftgeleitetes menschliches Denken basiert vor allem auf der Kategorie von Ursache und Wirkung und die dieses Kausalverhältnis auf die Zukunft beziehende Frage nach Mittel (Ursache) und Zweck (Wirkung/s . "Keine Handlung kann zwecklos sein" (Kant)46. "Die Beurteilung des Verhältnisses der Mittel zu Zwekken gehört allerdings zur Vernunft" (Kant)47. Die Zweckrationalität besagt, daß zu 40 Vgl. Hobbes, Leviathan, 14. Kap. (S. 118 ff.), S. 120 unter Berufung auf das im Evangelium fußende Sprichwort: "Was andere dir nicht tun sollen, tue ihnen auch nicht'" Das natürliche Gesetz, das der Vernunft entspricht, besagt nach Locke, niemanden an Leben, Besitz, Gesundheit und Freiheit Schaden zuzufügen; Locke, Zwei Abhandlungen über die Regierung, Bd. 11, 2. Kap. § 6: "Gesetz der Vernunft", s.a. 6. Kap., § 57; Rousseau setzt auf die volonte generale, auf die Unterwerfung unter das allgemeine Gesetz als Ausdruck der Vernunft, vgl. z. B. Rousseau, Gesellschaftsvertrag 1., 6. Kap., 11, 3., 6., 7. Kap.; Kant, hrsg. v. Weischedel, Kritik der praktischen Vernunft, S. 205, 218; Grundlegung der Metaphysik der Sitten, S. 25 f.; Metaphysik der Sitten, S. 533 ff., 584 ff., lehrt den kategorischen Imperativ als Imperativ der praktischen Vernunft (dazu S. 57 f.). 41 Z. B. G. Haverkate, Rechtsfragen des Leistungsstaats, 1983, S. 12 f. rekurriert auf die "vernunftrechtlichen Staatszwecklehren"; R. Streinz, Economic aspects, EFLR 1993, S. 333 (341): ,,role ofreason". 42 H. Schneider, Gesetzgebung, 1991, S. 43, Rn. 64 spricht von der ,,ratio", die jedes Gesetz enthalten solle; K. Stern von "Vernunft", Staatsrecht, Bd. I, 1984, § 20 IV 7a, S. 863, 862 bei Fn. 617; zur Rationalität als Maßstab der Gesetzgebung und zu den Begriffen der Rationalität: H. Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis parlamentarischer Gesetzgebung, 1988, S. 454 ff.; H. H. v. Arnim, Staatslehre, 1984, S. 232 (Überschrift), S. 235 f. begründet aus der Pflicht des Staates, dem Gemeinwohl der Bürger zu dienen und Art. 1 Abs. 1 GG, der dem Staat die Pflicht auferlege, den Bürgern zu dienen, eine "Verfassungspflicht des Staates zur Rationalität" . 43 Krit. W. Leisner, Abwägungsstaat, S. 34 ff. 44 M. Kriele, Rechtspositivismus und Naturrecht (1969), in: M. Kriele, Recht, Vernunft, Wirklichkeit, 1990, S. 487 (494). 45 Dazu krit. N. Luhmann, Zweckbegriff, 1991, S. 7, 266 ff. 46 Kant, Metaphysik der Sitten, hrsg. v. Weischedei, S. 515.

A. Der Gedanke der Verhältnismäßigkeit - ein Erbe europäischer Rechtskultur

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gegebenen Zielen die wirksamsten Mittel eingesetzt werden48 . Zweckrationalität wird auch mit Wirtschaftlichkeit49 gleichgesetzt.

b) Zweckdenken im Recht, Beziehung von Mittel und Zweck

Erste Wurzel des Verhältnismäßigkeitsprinzips in seiner begrenzenden Funktion ist die Vorstellung, daß Recht nützlich sein müsse, daß es menschlichen Zwecken zu dienen habeso. Die Bestimmung des Nützlichen (utile) als Ziel des Rechts entstammt nicht nur modernem Zweckdenken, sondern gehörte bereits zum festen Bestand griechischer Rechtslehren. Auch bei den römischen Juristen - etwa in VIpians Bestimmung "publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privaturn quod ad singulorum utilitatem"Sl - sowie in der gleichzeitig geforderten Legitimation gesetzlicher und administrativer Eingriffe durch die utilitas publica, hat sie Ausdruck gefundens2 . Später entwickelte sich daraus die Legitimierung öffentlicher Gewalt durch das Prinzip des überwiegenden Gemeinwohls, das sich auch bei der Verhältnismäßikeit i.e.S. wiederfindet (dazu S. 153 ff., 213 ff.). Voll entfaltete sich die zweckorientierte Vernunft im naturalistischen Rechtsdenken der letzten hundert Jahre. Vorbereitet durch das deterministische Weltbild der klassischen Physik (causa aequat effectum), hat sie sich in der Rechtstheorie vor allem durch Jeremy Benthams Rechtsutilitarismus s3 in der mitteleuropäischen Rechtswissenschaft etabliert. [hering hat in seinen Schriften dargelegt, daß Recht nützlich zu sein habe, dem Recht also wesentlich ein Zweckcharakter innewohnes4 . Aus dem Zweckcharakter des Rechts folgt logisch die Frage seiner Mittel, die den Zweck erreichen sollenss . Die Legitimierung der Normen und damit auch das gesetzesge47 48

49

Kant, Kritik der praktischen Vernunft, hrsg. v. Weischedel, S. 175. J. Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, S. 31. H. H. v. Arnim, Staatslehre, S. 215 f. (hier: Wirtschaftlichkeit als Oberbegriff), 235 f.:

.. Die Pflicht des Staates, den Bürgern zu dienen, bedeutet ihnen bestmöglich zu dienen. Ein bezogen auf die Grundwerte - verschwenderisch handelnder Staat dient den Bürgern aber weniger gut, als es ihm möglich wäre. Ungeeignete, nicht erforderliche, unverhältnismäßige oder sonst unwirtschaftliche Maßnahmen ... sind immer gemeinschaftswidrig. " so F. Wieacker, Geschichtliche Wurzeln, in: FS R. Fischer, S. 867 (878); ausführlich: M. d'Avoine, Entwicklung, S. 50 ff.; vgl. auch die ,,role of reason", wonach eine Maßnahme ..sinnvoll" sein muß, dazu: GA P. Verloren van Themaat, Schlußanträge, Rs 286/81 Strafverfahren gegen Oosthoek, Slg. 1982, S. 4590 (4593 mit Fn. 1). 51 Ulpian, Dig. I 1.1 § 2. 52 Dazu F. Wieacker, Geschichtliche Wurzeln, in: FS R. Fischer, S. 878 f. 53 Grundlegend zur vernunftgemäßen Gesetzgebung: Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1789), 1970, S. II ff. Aus der Sicht des klassischen Utilitarismus ist eine Gesellschaft vernünftig und recht geordnet und damit gerecht, wenn sie die größte Summe der Befriedigung für die Gesamtheit ihrer Mitglieder hervorbringt. Dazu ausführlich m.N. J. Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, S. 40 ff. 54 R. v. [hering, Der Kampf ums Recht, 1874, S. 1 ff.; ders., Der Zweck im Recht, 2 Bände,1877-1883.

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1. Kap.: Gedankliche Grundlagen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

bundene öffentliche Handeln durch bestimmte Zwecke (Gemeinwohl) schließt insoweit gleichzeitig die Limitierung dieses Handeins durch seine Zweckmäßigkeit mit ein56 . Die Frage nach Zweck und Mitteln betrifft jede Rechtsordnung. Zweck und Mittel verbindet kraft der Rechtsregeln ein normativer Zusammenhang57 • An das Zweck/Mittel-Denken knüpft das Übermaßverbot insofern an, als er von einem feststehenden Zweck58 des Handelnden ausgeht und an ihm die Wahl des Mittels überprüft (vgl. S. 150 ff., 198 ff.).

c) Der normative Maßstab

Die Zweckentsprechung des Handeins allein erklärt noch nicht, warum das eingesetzte Mittel (normativ) gerecht oder vernünftig ist, jedenfalls wenn man nicht vom empirischen Sein auf das Sollen59 schließt60 . Deshalb bedarf es eines Maßstabs, anhand dessen der Vergleich getroffen wird61 • Die Existenz eines Maßstabs ist konstituierend für den Gedanken der Verhältnismäßigkeit62 . Ohne nähere Materialisierung (z. B. durch die Grundrechte) ist das Maß Vernunft und Gerechtigkeit63 • In Rechtsprechung und Literatur heißt es häufig, Mittel und Zweck müßten in einem ,,rechten", "vernünftigen" Verhältnis stehen 64 •

R. v. [hering. Der Kampf ums Recht, S. I. J. Schwarze. Europäisches Verwaltungsrecht, Band H, S. 663. 57 F. Ermacora. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip im österreichischen Recht sowie aus der Sicht der EMRK, in: H. Kutscher (Mithrsg.), Verhältnismäßigkeit, S. 67 (67). 58 Dieser Einzelbetrachtung steht die generelle Vertauschbarkeit von Zweck und Mittel (dazu N. Luhmann. Zweckbegriff, S. 266 ff.) nicht entgegen; B. Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, 1976, S. 203; zum Problem im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung: P. Lerche. Übermaß, S. 23; M. Ch. Jacobs. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 17 f. 59 Zur Unterscheidung von Sein und Sollen: z. B. K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 77,117 f., 138 ff., 172 f., 520 ff., 540 ff., 570, 621. 757 f., 880. 60 F. Wieacker, Geschichtliche Wurzeln, FS R. Fischer. S. 880. 61 Vgl. R. v. Krauss. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1955, S. 14; W. F. Hotz. Verhältnismäßigkeit, S. 11; M. Ch. Jacobs. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 12. 62 M. Oberle. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 26 spricht von einer Dreiecksbeziehung zwischen Mittel, Zweck und Drittmaß; s.a. P. Lerche. Übermaß und Verfassungsrecht. S. 19; vgl. auch R. v. Krauss. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. S. 14. 63 V gl. M. Oberle, Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 31. 64 Z. B. BVerfGE 10,89 (117); 15.226 (234); 18,353 (362); 35, 202 (232); 35, 382 (401); 38,281 (302); EuGH, Rs 14159 Societe des fonderies de Pont-a-Mousson/Hohe Behörde, Slg. 1958-1959 (V), S. 465 (496); H.-V. Erichsen. Übermaß verbot, DVBI. 1967, S. 269 (270); P. Wittig. DÖV 1968, S. 817 (817); G. Spendel. Über eine rationalistische Geisteshaltung, FS G. Radbruch, S. 68 (86); siehe auch M. Oberle. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 42 f.; L. Hirschberg. Verhältnismäßigkeit, S. 11 ff.; S. Prechal/T. Heukels. Dutch report. FIDE 1986, S. 239 (258, 261); R. Streinz. Economic aspects of technical regulations. EFLR 1993, S. 333 (341). 55 56

A. Der Gedanke der Verhältnismäßigkeit - ein Erbe europäischer Rechtskultur

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d) Praktische Vernunft und Verhältnismäßigkeit Bleckmann65 forderte, das Gemeinschaftsrecht wegen seiner Rückwirkung auf die gesamte Wirtschafts- (und Rechts-)Gestaltung an der praktischen Vernunft zu orientieren. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist ein Gebot der praktischen Vernunft66 , wie im Folgenden dargelegt wird. Kam unterscheidet die theoretische von der praktischen Vernunft. Gegenstände der reinen theoretischen Vernunft "sind", Gegenstände der praktischen Vernunft "sollen sein,,67. In seiner transzendentalen Freiheitsphilosophie geht Kant vom Menschen nicht als interessengeleitetes, sinnliches, sondern vernunftgeleitetes Wesen aus, ein Ideal, das weltweit Anerkennung findet 68 . ,,Da zur Ableitung der Handlung von Gesetzen Vernunft erfordert wird, so ist der Wille nichts anderes als praktische Vernunft ... Der Wille ist ein Vermögen, nur dasjenige zu wählen, was die Vernunft unabhängig von der Neigung als praktisch notwendig, d.i. als gut, erkennt. ,,69 Praktische Vernunft ist nicht nur technisch-zweckorientiert im oben genannten Sinn (welche Mittel sind zur Erlangung bestimmter Zwecke erforderlich? - hypothetische Imperative), sondern bezieht sich auch auf das sittlich Gesollte im formalen Sinn. Dieses ist im kategorischen Imperativ Kants ausgedrückt: "Der kategorische Imperativ ist also nur ein einziger, und zwar dieser: handle nur nach derjenigen Maxime, durch die du zugleich wollen kannst, daß sie allgemeines Gesetz werde.,,7o Vernunft als praktische Vernunft ist der kategorische Imperativ71 •

Im Mittelpunkt der Philosophie Kants steht die Freiheit, der das Recht dient. Für Kam ist Freiheit die unbedingte kategorisch gebietende Forderung, die Würde des Menschen in der Selbstgesetzgebung seines Willens, rechtlich in der freiheitlichen

65

A. Bleckmann, Auslegung, in: der. (Hrsg.), Studien, 1986, S. 17 (23).

J. Habermas, Erläuterungen zur Diskursethik, 1991, S. 24: ,,Demgegenüber beharrt die Diskursethik darauf, daß wir hinter das von Kant erreichte Niveau der Ausdifferenzierung der BegründungsprobIematik von der Problematik sowohl der Anwendung wie der Verwirklichung moralischer Einsichten nicht zurückfallen dürfen. Sie kann zeigen, daß sich auch in der klugen Anwendung von Normen allgemeine Grundsätze der praktischen Vernunft durchsetzen. In dieser Dimension sind es ganz unverächtIiche Topoi, z. B. die von der juristischen Topik entwickelten Grundsätze der Beachtung aller relevanten Aspekte eines Falles oder der· Verhältnismäßigkeit der Mittel, weIche dem moralischen Gesichtspunkt einer unparteilichen Applikation Geltung verschaffen."(Herv. i. Orig.); vgl.a. K. A. Schachtschneider, res publica res populi, S. 995. 67 Kant, Kritik der praktischen Vernunft, hrsg. v. Weischedel, S. 212 ff. 68 Vgl. Art. I der Allgemeinen UN -Menschenrechtserklärung: "Alle Menschen sind frei und gleich an Würde und Rechten geboren. Sie sind mit Vernunft und Gewissen begabt und sollen einander im Geiste der Brüderlichkeit begegnen." 69 Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, hrsg. v. Weischedel, S. 41. 70 Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, hrsg. v. Weischedel, S. 51. 71 Kant, Kritik der praktischen Vernunft, hrsg. v. Weischedel, S. 140; Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, S. 51, 69 ff.; Metaphysik der Sitten, S. 331, 526; dazu K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 279 ff., 283 ff., 325 ff. m.N. 66

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1. Kap.: Gedankliche Grundlagen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

Gesetzgebung der Rechtsgemeinschaft zu verwirklichen. Die positive, politische Bestimmung menschlicher Freiheit als Autonomie findet Kant im reinen Willen, im Vermögen der reinen Vernunft für sich selbst praktisch zu sein, verwirklicht durch den Gehorsam gegenüber dem selbstgegebenen Gesetz 72. Zweck individueller Handlungsbeschränkungen durch Gesetze ist in der Aufklärung die Freiheit der anderen73 . In der Einleitung zur Rechtslehre schreibt Kant74 : ,,Das angeborene Recht ist nur ein einziges. Freiheit (Unabhängigkeit von eines anderen Willkür), sofern sie mit jedes anderen Freiheit nach einem allgemeinem Gesetz zusammen bestehen kann, ist dieses einzige, ursprüngliche, jedem Menschen kraft seiner Menschheit zustehende Recht." Die These von der angeborenen Freiheit des Menschen7S, wovon auch Art. 1 der UN-Menschenrechtserklärung (1948) ausgeht ("Alle Menschen sind frei und gleich an Würde und Rechten geboren"), verpflichtet zur bürgerlichen Verfassung, zur Verwirklichung und zum Schutze dieser Freiheit76 . Die Verwirklichung der Freiheit des Einzelnen muß zugleich mit der Freiheit aller bestehen können, weil allen die gleiche Freiheit zusteht. Das allgemeine Gesetz muß die gleiche Freiheit eines jeden sichern. Es muß praktisch vernünftig sein, d. h., die Freiheit eines jeden ist mit der eines jeden anderen in Einklang, mithin in ein vernünftiges Verhältnis, zu bringen. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stellt also "Freiheit in Gemeinschaft,,77 her und kann deshalb als Anwendungsfall des kategorischen Imperativs angesehen werden.

e) GesetzesprüJende Vernunft Das Verdienst des Rechtspositivismus ist das Legalitätsprinzip wider das Billigkeitsprinzip, welches in der Freirechtsschule78 gipfelte; das des Natur-und Vernunftrechts ist die "gesetzesprüfende Vernunft,,79 durch die öffentliche Meinung 72 Kant, Metaphysik der Sitten, hrsg. v. Weischede\, S. 213 f.; vgl. dazu auch K. Dicke, Menschenrechte, 1986, S. 86; V. Gerhardt, Recht und Herrschaft, Rechtstheorie 12 (1981), S. 53 ff. 73 Vgl. M. Kriele, Freiheit und Gleichheit, in: HVerfR, 1984, S. 127 (140). 74 Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, hrsg. v. Weischedel, S. 345. 75 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 4 ff., 290 ff. 76 Denn Freiheit "wird" erst im "Kulturzustand" auf der Grundlage des hypothetischen Gesellschaftsvertrags i.S. Kants. P. Häberle, Prinzip der Subsidiarität, AöR 1994, S. 169 (185); K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 4 ff. 77 F. ET11Ulcora, Verhältnismäßigkeitsprinzip im österreichischen Recht sowie aus der Sicht der EMRK, in: K. Kutscher (Mithrsg.), Verhältnismäßigkeit, S. 67 (75). 78 Begriinder: E. Ehrlich, Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft (1903), Neudruck 1973, S. 1,21 ff. 79 Dazu M. Kriele, Die vermutete Vernünftigkeit unseres Rechts (1967), in: ders., Recht, Vernunft, Wirklichkeit, 1990, S. 471 ff.

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und die richterliche Normenkontrolle80 . Die Vermittlung zwischen beiden Richtungen führt nicht zum Gesetzgebungsmonopol der zuständigen Organe, sondern zu deren Rechtsetzungsprärogative 81 , zur widerleglich vermuteten Vernünftigkeit des bestehenden Rechts 82 • Als Korrektiv für das Handeln des Gesetzgebers spielt die gesetzesprüfende Vernunft dann eine wesentliche Rolle, wenn sie Verfassungsgerichtsbarkeit ist. Die Institutionalisierung einer Verfassungs gerichtsbarkeit modifiziert die Erkenntnis der aufklärerischen Vertragslehre Rousseaus, welche Gerechtigkeit allein schon durch die allgemeine Gesetzgebung, die volonte generale (dazu S. 63 f., 159) verwirklicht sieht83 . Dem Verfassungsrichter wird, trotz schwacher demokratischer Legitimation, allein kraft seiner Sachkompetenz, seiner hervorragenden Befähigung und seiner Unparteilichkeit84 besonderes Vertrauen entgegengebracht, die Gerechtigkeit zu verwirklichen85 • Schon Aristoteles sah die Gerechtigkeit, die proportionale Gleichheit, die Mitte zwischen Übermaß und Mangel, als Prinzip des Rechts prozessual durch den Richter gewährleistet, ja verkörpert: ,,Darum nimmt man auch beim Streite seiue Zuflucht zum Richter. Zu ihm zu gehen bedeutet zur Gerechtigkeit zu gehen. Denn der Richter soll so etwas wie eine beseelte Gerechtigkeit sein, und man sucht einen maßvollen Richter, und einige nennen sie ,Mittelsmänner', als würden sie die Gerechtigkeit treffen wenn sie die Mitte treffen. So ist also das Gerechte ein Mittleres wie auch der Richter. ,,86 Dieses Vertrauen in den Richter spielt heute noch eine wichtige Rolle, wie die Verfassungshüterfunktion, die dem Bundesverfassungsgericht87 und anderen mitgliedstaatlichen Gerichten (S. 149 ff.), aber auch dem Europäischen Gerichtshof (s.o. u. S. 130 ff.) zugedacht wurden, zeigen. Marcic bringt dies besonders deutlich zum Ausdruck: ,,Der Richter gehört zu den Wesensmerkmalen des Abendlandes, weil er die Idee des Maßes verkörpert. ,,88 80 M. Kriele, Rechtspositivismus und Naturrecht, in ders., Recht, Vernunft, Wirklichkeit, S. 487 (501). 81 M. Kriele, Rechtspositivismus und Naturrecht, in: ders., Recht, Vernunft, Wirkljchkeit, S. 487 (499); F. Müller, Juristische Methodik, 1990, S. 110. 82 M. Kriele, Die vermutete Vernünftigkeit unseres Rechts, in: ders., Recht, Vernunft, Wirklichkeit, S. 471 (482,484); i.d.S. auch K. A. Sehaehtsehneider, Res publica res populi, . S. 896, 991, 996 f. 83 Krit. W Leisner, Abwägungsstaat, 1997, S. 16. 84 Vgl. Art. 223 (167 a.F.) Abs. I, 1. Halbsatz EGV, der lautet: ,,zu Richtern und Generalanwälten sind Persönlichkeiten auszuwählen, die jede Gewähr für Unabhängigkeit bieten und in ihrem Staat die für die höchsten richterlichen Ämter erforderlichen Voraussetzungen erfüllen oder Juristen von anerkannt hervorragender Befähigung sind". 85 Vgl. K. A. Sehaehtsehneider, Res publica res populi, S. 970 ff. 86 Aristoteles, Nikomachische Ethik, 5. Buch, 1132 a 17 (162). 87 BVerfG im sog. Status-Bericht, JöR NF, Bd. 6 (1957), S. 120 ff.; K. A. Sehaehtsehneider, Res publica res populi, S. 909 ff. m. w. N. 88 Vgl. etwa R. Marcie, Richterstaat, z. B. S. 343: "Der Königsgedanke des modernen demokratischen Rechtsstaates ist die rechtliche Kontrolle des politischen Geschehens durch den

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1. Kap.: Gedankliche Grundlagen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes

11. Zu den Ursprüngen der Gedanken der Angemessenheit, der Erforderlichkeit und der Geeignetheit Die vielfaltigen Ursprünge des Verhältnismäßigkeitsgedankens zeigen sich in jeweils unterschiedlicher Weise in den Kriterien der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Angemessenheit, die als Elemente des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gelten.

1. Geeignetheit und Erforderlichkeit als Ausprägungen der Postulate von Sachlichkeit und Wahrheit

Bei der Frage der Geeignetheit und der Erforderlichkeit einer Maßnahme in Ansehung eines Zweckes stellt sich die auf das Sein gerichtete und auf Erkenntnis beruhende Frage von Ursache und Wirkung (Bsp. S. 465 ff.). Die Geeignetheit undsoweit an Tatsachen anknüpfend - auch die Erforderlichkeit einer Maßnahme sind somit zunächst ein Erkennntisproblem, weshalb sie wesentlich aufgrund der Wirklichkeit89 zu beurteilen sind. Praktische Vernunft heißt Richtigkeit menschlichen und staatlichen Verhaltens als Prinzip90. Praktisch vernünftig und freiheitlich ist eine Maßnahme nur dann, wenn sie sich von der Wahrheit leiten läßt91 • Man kann auch von einem Gerechtigkeitspostulat der Wahrheit sprechen92 • Wahrheit ist nach Popper die bestmögliche Übereinstimmung der Theorie mit den Tatsachen93 . Der Begriff der Wahrheit bezieht sich auf die Wirklichkeit 94 • Praktisch vernünftig ist damit nur eine Entscheidung, welche der Wirklichkeit verpflichtet ist95 . ,,Das gilt sowohl für das Wissen um die Wirklichkeit ... als auch für die Eignung der Verhaltensmaximen als Gesetz..96 . Richter." S. 347, Überschrift: ,,Das Bundesverfassungsgericht: Hüter der Verfassung und Hort der Freiheit"; krit. W. Leisner. Abwägungsstaat, S. 43 ff. 89 Vgl. U. Langheineken, Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1972, S. 7, 67; A. v. Bogdandy/ M. Nettesheim, in: E. Grabitz/M. Hilf, EGV, Art. 3b (Stand Sept. 1994), Rn. 50, 51. 90 M. Kriele, Recht und praktische Vernunft, 1979, S. 41. 91 K. Jaspers, Vom Ursprung und Ziel der Geschichte, 1952, S. 196: ..Wahrheit ist mit der Freiheit auf dem Weg", S. 197 ff.; K. A. Schachtschneider. Stand von Wissenschaft und Technik, in: W. Thieme (Hrsg.), Umweltschutz, 1988, S. 81 (106 f.). 92 Vgl. Die ..vorläufige Liste universaler Gerechtigkeitspostulate" bei A. Brecht, Politische Theorie, 1976, S. 477; G. Robbers, Gerechtigkeit als Rechtsprinzip, 1980, S. 57, Überschrift: ..Gerechtigkeit als ,richtige Rechtsanwendung auf wahre Sachverhalte' und S. 59; dazu auch hier S. 113 f., 599 ff. 93 K. R. Popper. Logik der Forschung, 1994, S. 214, 219; ders., Objektive Erkenntnis, 1984, S. 44 ff., 100,276,332 ff., 337,342. 94 M. Kriele, Recht und praktische Vernunft, S. 34. 95 K. A. Schachtschneider. Stand von Wissenschaft und Technik, in: W. Thieme (Hrsg.), Umweltschutz, S. 81 (107); vgl. W. Leisner. Abwägungsstaat, S. 205 ff., 226 ff. 96 K. A. Schachtschneider. Stand von Wissenschaft und Technik, in: W. Thieme (Hrsg.), Umweltschutz, S. 81 (107).

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Der Gedanke der Geeignetheit und teilweise derjenige der Erforderlichkeit resultieren aus dem Wirklichkeits- und dem Möglichkeitsdenken 97 , das zur Sachlichkeit zwingt. Die Geeignetheit ist eine Ausprägung des Gebots der Sachlichkeit98 und als solche wiederum eine Forderung der Gerechtigkeit99 • Daraus folgt auch das Gebot an den Gesetzgeber, das relevante Tatsachenmaterial sinnvoll auszuschöpfen 100. Gleichzeitig ist die Eignung aber auch ein Rechtsbegriff, der eine rechtliche Würdigung verlangt lO1 • Damit verbinden sich Fragen der Geeignetheit und der Erforderlichkeit mit den allgemeineren Problemen gesetzgeberischer wie richterlicher Prognostik. Die Beantwortung der Frage der Geeignetheit einer Maßnahme verlangt nach Tatsachenanalysen und Prognosen. Dies sind rechtlicher und - wegen der Prärogative des Gesetzgebers - insbesondere richterlicher Überprüfung nur begrenzt zugänglich. Rechtliche Grenzen ergeben sich allerdings aus dem der Wahrheit und Wirklichkeit verpflichteten Sachlichkeitsprinzip lO2. Der Gesetzgeber ist in der Wahl seiner Mittel nur insoweit frei, als er von der Wirklichkeit ausgeht. Um die Erkenntnis des Wahren bemüht sich die empirische Wissenschaft 103. Deren Erkenntnisse, nicht diejenigen von Laien, bilden das Annäherungswissen an die Wirklichkeit, solange dieses nicht falsifiziert ist 104 . Die Erkenntnisse selbst sind der Unsachlichkeit nicht flihig lO5 • Der Gesetzgeber und das normprüfende Gericht müssen für die Beurteilung der Geeignetheit und auch der Erforderlichkeit vom Stand der Wissenschaft ausgehen 106• Der Europäische Ge-

97 Zum Möglichkeitsdenken und Verhältnis zum Wirklichkeitsdenken, P. Häberle, Demokratische Verfassungstheorie, AöR 102 (1977), S. 27 (41 f.). 98 Dazu G. Robbers, Gerechtigkeit als Rechtsprinzip, S. 113 m.N.; zu verschiedenen Theorien der Sachlichkeit H. Jahnson, Sachlichkeit, Zeitschrift für philosophische Forschung 1971, S. 402 ff.