Der Grundsatz der Akzessorietät bei Kreditsicherungsrechten [1 ed.] 9783428551538, 9783428151530

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Das Bürgerliche Recht Habilitationen Band 2

Der Grundsatz der Akzessorietät bei Kreditsicherungsrechten

Von

Susanne Heinemeyer

Duncker & Humblot · Berlin

SUSANNE HEINEMEYER

Der Grundsatz der Akzessorietät bei Kreditsicherungsrechten

Das Bürgerliche Recht Habilitationen Band 2

Der Grundsatz der Akzessorietät bei Kreditsicherungsrechten

Von

Susanne Heinemeyer

Duncker & Humblot · Berlin

Gedruckt mit Unterstützung des Förderungsfonds Wissenschaft der VG WORT.

Der Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz hat diese Arbeit im Jahre 2016 als Habilitationsschrift angenommen.

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Alle Rechte vorbehalten

© 2017 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Das Druckteam Berlin Printed in Germany ISSN 2195-9641 ISBN 978-3-428-15153-0 (Print) ISBN 978-3-428-55153-8 (E-Book) ISBN 978-3-428-85153-9 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Untersuchung wurde im Wintersemester 2015/16 vom Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz als Habilitationsschrift angenommen. Später erschienene Literatur ist bis Ende 2016 berücksichtigt. Ganz besonders danke ich meinem verehrten Lehrer, Herrn Professor Dr. Peter Gröschler. Seit einer Digestenexegese im Sommersemester 2003 hat er meinen akademischen und persönlichen Werdegang in vielerlei Hinsicht nachdrücklich gefördert und begleitet. Die Entstehung auch dieser Arbeit hat er stets hilfsbereit, wohlwollend und kritisch begleitet. Herzlicher Dank gebührt auch Herrn Professor Dr. Andreas Roth für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Für die großzügige Finanzierung des Drucks der Arbeit sei dem Förderungsfonds Wissenschaft der VG Wort gedankt. Mainz, im Juni 2017

Susanne Heinemeyer

Inhaltsübersicht Einleitung § 1 Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31

1. Teil Akzessorietät im römischen Recht

35

§ 2 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

§ 3 Hinweise auf Akzessorietät der Bürgschaft (sponsio, fidepromissio und fideiussio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

§ 4 Quellen, die gegen eine akzessorische Bindung sprechen – zu Flumes These von den Bürgschaftsstipulationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

§ 5 Ergebnisse zur Akzessorietät der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

§ 6 Hinweise auf Akzessorietät des Pfandrechts (pignus, hypotheca) und der Sicherungsübereignung (fiducia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

§ 7 Ergebnisse zur Akzessorietät des Pfandrechts und der Sicherungsübereignung

90

§ 8 Diskussion in der Forschung zur Akzessorietät im römischen Recht . . . . . . . .

91

2. Teil Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

97

1. Abschnitt Akzessorietät im preußischen Recht § 9 Hinweise auf Akzessorietät im preußischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97 97

§ 10 Akzessorische Ausgestaltung der Sicherungsrechte im preußischen Recht . . . 119 2. Abschnitt Akzessorietät bei der Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuchs

124

§ 11 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

8

Inhaltsübersicht

§ 12 Hinweise auf Akzessorietät von Sicherungsmitteln bei der Entstehung des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 § 13 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 3. Teil Entwicklung der Akzessorietät vom römischen über das preußische Recht und die Entstehung des BGB bis heute 169 § 14 Vergleich der Akzessorietät in den Entwürfen des BGB mit der Akzessorietät im römischen und preußischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 § 15 Der Begriff der Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 4. Teil Verhältnis zwischen der gesicherten Forderung und der Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

205

1. Abschnitt Hinweise auf Akzessorietät beim Eigentumsvorbehalt

205

§ 16 Struktur des Eigentumsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 § 17 Der Eigentumsvorbehalt als besitzloses „Pfandrecht“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 § 18 Verhältnis des Vorbehaltseigentums des Verkäufers zur gesicherten Forderung 235 § 19 Zusammenfassende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 2. Abschnitt Hinweise auf Akzessorietät bei der Sicherungsübereignung und Sicherungszession

250

§ 20 Struktur der Sicherungsübereignung und -zession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 § 21 Verhältnis des Sicherungseigentums zur gesicherten Forderung bei der Entstehung des Sicherungseigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 § 22 Verhältnis des Sicherungseigentums zur gesicherten Forderung bei Fortbestehen der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 § 23 Verhältnis des Sicherungseigentums zur gesicherten Forderung bei Erlöschen der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 § 24 Bedingte Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 § 25 Abhängigkeit der Sicherungszession von der gesicherten Forderung . . . . . . . . . 312 § 26 Ansätze einer Akzessorietät der Sicherungsübereignung und -zession . . . . . . . 315

Inhaltsübersicht

9

3. Abschnitt Hinweise auf Akzessorietät bei der Sicherungsgrundschuld

318

§ 27 Entwicklung der Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 § 28 Struktur der Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 § 29 Verhältnis der Sicherungsgrundschuld zur gesicherten Forderung bei der Entstehung der Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 § 30 Verhältnis der Sicherungsgrundschuld zur gesicherten Forderung bei Fortbestehen und Erlöschen der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 § 31 Verhältnis zwischen der gesicherten Forderung und der Sicherungsgrundschuld gemäß § 1192 Ia 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 § 32 Bewertung der Akzessorietät der Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 4. Abschnitt Ergebnisse der Untersuchung des Verhältnisses von Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten – Bewertung und Ausblick –

372

§ 33 Abhängigkeit nicht-akzessorischer Sicherungsrechte von der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 5. Teil Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussfolgerung

379

§ 34 Ursprung und Entwicklung der Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 § 35 Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409

Inhaltsverzeichnis Einleitung § 1 Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Begriff Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Quellen, Literatur und Ausblick auf den Gang der Untersuchung . . . . . . .

31 31 31 32

1. Teil Akzessorietät im römischen Recht § 2 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 3 Hinweise auf Akzessorietät der Bürgschaft (sponsio, fidepromissio und fideiussio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Spuren akzessorischer Bindung in den Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gai. 3.115–127 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. D. 46.1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entstehung der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einreden des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Überblick über die Erstreckung der Einreden . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Schutz des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Umgehungsgedanke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Übertragene Einrede des Schuldners ohne spezifische Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Hintergrund der Erstreckung der Einreden . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Akzessorietätsgedanke bei der Erstreckung der Einreden . . . . c) Fortbestehen und Erlöschen der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Beispiele methodischer Begründung durch die Juristen . . . . . . . . . . aa) Paul. D. 46.1.37 (17 ad Plaut.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Iav. D. 46.1.46 (10 ex post. Labeon.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis zur Akzessorietät der Bürgschaft in den Digesten . . . . . . 3. I. 3.20 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entstehung der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35 35 36 36 37 37 38 38 40 40 40 41 42 43 46 47 48 49 49 50 51 51 52 52

12

Inhaltsverzeichnis b) Einreden des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Erlöschen der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 4 Quellen, die gegen eine akzessorische Bindung sprechen – zu Flumes These von den Bürgschaftsstipulationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausgangspunkt Gai. 3.118 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grundzüge der These Flumes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Inhalt der Verpflichtungserklärungen: zur Formel von sponsio und fideiussio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Formeln nach Flume . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Quellen, die gegen Flumes Formelkonstruktion sprechen . . . . . . . . . aa) Gai. 3.116 und Gai. 3.112 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Urkundenpraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Archiv der Sulpizier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Urkunden aus Siebenbürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Dakische Urkunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abhängigkeit der Bürgschaft von der zu sichernden Forderung . . . . . . a) Unterscheidung zwischen Rechtsakt und obligatio als materieller Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Flumes Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ansichten in der Forschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anhaltspunkte im Text von Gai. 3.118 ff. . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Materielle Anforderungen an die zu sichernde Verbindlichkeit: Verbindlichkeiten von Frauen, Minderjährigen, Sklaven und Peregrinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gai. 3.119–119a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unvollkommene und natürliche Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . 3. Verhältnis von sponsio und fideiussio: Cels. D. 12.6.47 (6 dig.) . . . . . . a) Sachverhalt von D. 12.6.47 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Interpretation von D. 12.6.47 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Haftung des Bürgen für mora und culpa: zugleich eine Kritik an Rekonstruktionsversuchen zur klassischen Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sachverhalt von Pap. D. 4.3.19 (37 quaest.) und D. 46.3.95.1 (28 quaest.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Widerspruch zwischen D. 4.3.19 und D. 46.3.95.1 . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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66 66 67 69 69 70 71 71 73 74

Inhaltsverzeichnis

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IV. Abschließende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Formel der sponsio, fidepromissio und fideiussio . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unterscheidung von obligatio als Rechtsakt und materieller Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit: Verhältnis der drei Bürgschaftsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vergleich mit adjektizischen Klagen: zum Grundgedanken von Abhängigkeit im römischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 5 Ergebnisse zur Akzessorietät der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 6 Hinweise auf Akzessorietät des Pfandrechts (pignus, hypotheca) und der Sicherungsübereignung (fiducia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zu pignus, hypotheca und fiducia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsschutz bei Pfandrecht und Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . II. Spuren akzessorischer Bindung in den Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entstehung des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fortbestehen und Erlöschen des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Novation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Klagen aus Pfand und fiducia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Actio Serviana, actio quasi Serviana bzw. actio hypothecaria . . . . . . . 2. Actio pigneraticia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Actio fiduciae . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 7 Ergebnisse zur Akzessorietät des Pfandrechts und der Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 8 Diskussion in der Forschung zur Akzessorietät im römischen Recht . . . . . I. Überblick über die Ansichten in der Forschung und Bewertung . . . . . . . . 1. Akzessorietät der römischen Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Akzessorietät des römischen Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Akzessorietät im römischen Recht allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91 91 91 92 94 95

2. Teil Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

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1. Abschnitt Akzessorietät im preußischen Recht § 9 Hinweise auf Akzessorietät im preußischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97 97 97

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Inhaltsverzeichnis II. Die Bürgschaft des ALR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Entstehung der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einreden des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fortbestehen und Erlöschen der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Pfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Pfandrecht im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entstehung des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einreden des Verpfänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fortbestehen und Erlöschen des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entstehung der Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einreden des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fortbestehen und Erlöschen der Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Eigentümerhypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Einführung der Grundschuld und Reform der Hypothek durch das EEG . 1. Hintergründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Grundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzliche Ausgestaltung im EEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Reform der Hypothek durch das EEG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Diskussion über die Dogmatik der Grundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98 98 99 101 102 102 102 102 103 104 105 105 106 107 108 108 109 111 112 112 113 113 113 115 117 118

§ 10 Akzessorische Ausgestaltung der Sicherungsrechte im preußischen Recht 119 I. Ergebnis aus der gesetzlichen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 II. Literatur und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

2. Abschnitt Akzessorietät bei der Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuchs

124

§ 11 Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 § 12 Hinweise auf Akzessorietät von Sicherungsmitteln bei der Entstehung des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 I. Akzessorietät der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 1. Hinweise auf Akzessorietät in den Materialien zum BGB . . . . . . . . . . . 126

Inhaltsverzeichnis

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a) Entstehung der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einreden des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fortbestehen und Erlöschen der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die gesetzgeberische Vorstellung von der Akzessorietät der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ergebnis aus den Materialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unreflektierte Übernahme des Akzessorietätsgrundsatzes . . . . bb) Begriffsjuristisches Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Akzessorietät des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Hinweise auf Akzessorietät in den Materialien zum BGB . . . . . . . . . . a) Entstehung des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einreden des Verpfänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fortbestehen und Erlöschen des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Umfang der Haftung des Verpfänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rang und Verwertung des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Übertragung der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Erlöschen der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die gesetzgeberische Vorstellung von der Akzessorietät des Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ergebnis aus den Materialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriffsjuristisches Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Argumentationsmuster der Motive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Akzessorietät der Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Hinweise auf Akzessorietät in den Materialien zum BGB . . . . . . . . . . a) Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entstehung der Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einreden des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fortbestehen und Erlöschen der Hypothek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kündigungsempfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Übertragung der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Erlöschen der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Beratung der Eigentümerhypothek in der 1. Kommission nach den Protokollen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Beratung der Eigentümerhypothek in der 1. Kommission nach den Motiven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Beratung der Eigentümerhypothek in der 2. Kommission nach den Protokollen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

126 129 130 132 132 134 134 135 137 137 137 139 139 139 140 141 142 143 143 144 144 145 146 146 146 148 149 151 151 152 154 154 154 156 157

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Inhaltsverzeichnis 2. Die gesetzgeberische Vorstellung von der Akzessorietät der Hypothek a) Ergebnis aus den Materialien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Begriffsjuristisches Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Akzessorietät in den Motiven und den Protokollen der 1. Kommission im Vergleich und abschließende Bewertung . . . . . . . . . IV. Akzessorietät der Vormerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Nicht-Akzessorietät der Grundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausformung der Grundschuld durch den Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis: Nicht-Akzessorietät der Grundschuld bei der Entstehung des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

158 158 159 159 161 162 163 163 164 165

§ 13 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 I. Akzessorietät in den Materialien zum BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 II. Das Akzessorietätsverständnis des BGB-Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . 168

3. Teil Entwicklung der Akzessorietät vom römischen über das preußische Recht und die Entstehung des BGB bis heute 169 § 14 Vergleich der Akzessorietät in den Entwürfen des BGB mit der Akzessorietät im römischen und preußischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gemeinsamkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entstehung des Sicherungsrechts und maximale Höhe der Verpflichtung des Sicherungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sicherungsrechte für künftige und bedingte Forderungen . . . . . . . . . . . 4. Einreden des Sicherungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Veränderungen der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Übertragung der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unterschied: Bürgschaft für die Schuld eines Minderjährigen . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 15 Der Begriff der Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Von accessio zum Grundsatz der Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gebrauch des Begriffs accessio im römischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . a) Terminologische Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Begriff accessio in den Quellen zum Bürgschafts- und Pfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entwicklung bis Ende des 18. Jh. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

169 169 169 170 171 173 174 175 176 177 178 178 179 179 179 180 182

Inhaltsverzeichnis

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3. Entwicklung im 19. bis 21. Jh. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 III. Der Akzessorietätsgrundsatz im 19. bis 21. Jh. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Akzessorietät als Zweckbeziehung, Zweckverbindung, Zweckgemeinschaft oder Anrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 a) Dernburg: Effektive Sicherung einer daneben stehenden Forderung (1860) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 b) Schott: Zweckbeziehung zwischen Pfandrecht und Forderung (1877) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 c) Exner und Regelsberger: Zweck der Sicherungsbestellung ist Sicherung einer Forderung im Sinne eines wirtschaftlichen Zieles (1874/1876) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 d) v. Tuhr: Sicherungszweck (1910/18) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 e) Heck: Lehre von der Zweckgemeinschaft (1930) . . . . . . . . . . . . . . . 189 f) Wieacker: Zweckverbindung (1938) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 g) v. Lübtow: Anrechtslehre (um 1950) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 h) Becker-Eberhard: Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte (1993) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 3. Funktional-wirkungsorientierter Akzessorietätsbegriff . . . . . . . . . . . . . 192 a) Medicus: Akzessorietät in Entstehung, Umfang, Zuständigkeit, Durchsetzung und Erlöschen (1971) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 b) Einseitige Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 c) Grad der Abhängigkeit zwischen Sicherungsrecht und Forderung . 194 d) Technik der Verknüpfung von Sicherung und Forderung . . . . . . . . . 195 e) Andere Konzeptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 aa) Mincke: Akzessorietät zur Verknüpfung des dinglichen Sicherungsrechts mit einem Wert (1987) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 bb) Ch. Schmidt: Inhaltliche und äußerliche Kausalität (2001) . . . 196 4. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 a) Vorbemerkung: Entwicklung der rechtswissenschaftlichen Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 b) Entwicklung des Akzessorietätsgrundsatzes im 19. bis 21. Jh. in methodisch-inhaltlicher Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 IV. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 1. Ursprung des Akzessorietätsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 2. Historischer und moderner Akzessorietätsbegriff im Vergleich . . . . . . 202 3. Ergebnis und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

18

Inhaltsverzeichnis 4. Teil Verhältnis zwischen der gesicherten Forderung und der Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

205

1. Abschnitt Hinweise auf Akzessorietät beim Eigentumsvorbehalt

205

§ 16 Struktur des Eigentumsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schuldrechtliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Sachenrechtliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Gegenstand der Sicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sicherung des Herausgabeanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sicherung des Anspruchs auf Kaufpreiszahlung bzw. des Herausgabeanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sicherung des Warenkredits oder kurzfristige Überbrückung . . . . . . . . 4. Zusammenfassende Stellungnahme: Schutz des Verkäufers oder des Käufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Das Anwartschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Übertragung des Anwartschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übereignung der Vorbehaltssache und Übertragung des Anwartschaftsrechts durch den Berechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gutgläubiger Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ersterwerb des Anwartschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zweiterwerb des existenten Anwartschaftsrechts . . . . . . . . . . . . (1) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zweiterwerb des inexistenten Anwartschaftsrechts . . . . . . . . . . . ee) Gutgläubig lastenfreier Erwerb eines Dritten vom nichtberechtigten Verkäufer (Wegerwerb des Anwartschaftsrechts) . . . . . . .

212 213 213 214

§ 17 Der Eigentumsvorbehalt als besitzloses „Pfandrecht“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Pfandähnlicher Charakter des Eigentumsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Spannungsfeld von Faustpfandprinzip und Eigentumsvorbehalt . . . . . . 2. Vergleich zwischen dem Eigentumsvorbehalt und dem Pfandrecht . . . a) Gesicherter Anspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsposition des Sicherungsnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

219 219 220 220 222 222 223

205 205 205 207 208 209 209 210 211

214 215 215 215 216 216 217 218 219

Inhaltsverzeichnis c) Schicksal des Sicherungsrechts bei Abtretung der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Direkte Anwendung von § 401 I BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Verwertungs- bzw. Verfallsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verwertungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verbot der Verfallabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vergleich der Funktion des Eigentumsvorbehalts und des Pfandrechts a) Funktion des Eigentumsvorbehalts und des vertraglichen Pfandrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Funktion der gesetzlichen Pfandrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 18 Verhältnis des Vorbehaltseigentums des Verkäufers zur gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorüberlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verhältnis des Vorbehaltseigentums des Verkäufers zur gesicherten Forderung bei der Entstehung des Eigentumsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verhältnis des Vorbehaltseigentums des Verkäufers zur gesicherten Forderung bei Fortbestehen der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einreden des Sicherungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Veränderungen der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorbehaltseigentum und Höhe der gesicherten Forderung . . . . . . . . b) Abtretung der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Übertragung der unter Vorbehalt übereigneten Sache . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) 1. Variante: Übertragung der Rechtsposition des Käufers auf einen Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gefährdung des Sicherungsrechts des Verkäufers durch Übertragung des Anwartschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einwirkungsmöglichkeiten der Kaufvertragsparteien auf das Anwartschaftsrecht nach der Übertragung auf einen Dritten . . c) 2. Variante: Übertragung des Eigentums an der Sache durch den Käufer auf einen Dritten mit Ermächtigung des Verkäufers . . . . . . d) 3. Variante: Verfügung des Käufers über die Sache als Nichtberechtigter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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223 223 226 226 226 230 230 230 231 232 233 233 233 234 235 235 235 236 238 238 239 239 240 241 241 241 242 242 242 244 245

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Inhaltsverzeichnis IV. Verhältnis des Vorbehaltseigentums des Verkäufers zur gesicherten Forderung bei Erlöschen der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246

§ 19 Zusammenfassende Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 I. Verhältnis von Vorbehaltseigentum und Anwartschaftsrecht: Rechtliche Notwendigkeit des Anwartschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 II. Ansätze einer Akzessorietät des Eigentumsvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 2. Abschnitt Hinweise auf Akzessorietät bei der Sicherungsübereignung und Sicherungszession § 20 Struktur der Sicherungsübereignung und -zession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grundzüge der Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Grundzüge der Sicherungszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Sicherungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Pfandähnlicher Charakter der Sicherungsübereignung und -zession . . . . . § 21 Verhältnis des Sicherungseigentums zur gesicherten Forderung bei der Entstehung des Sicherungseigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unwirksamkeit bei der Bestellung des Sicherungseigentums . . . . . . . . . . . 1. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unwirksamkeit des Grundgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unwirksamkeit des Sicherungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Unwirksamkeit der Übereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Schicksal des Sicherungseigentums bei Nichtbestehen der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unwirksamkeit der Sicherungsübereignung mangels bestehenden Herausgabeanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lösungsansätze der Rechtsprechung zu Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) BGH, Urt. v. 23.09.1981 – VIII ZR 242/80: aufschiebend bedingte Sicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) BGH, Urt. v. 30.10.1990 – IX ZR 9/90: unbedingte Sicherung . . . . c) BGH, Urt. v. 14.07.1994 – IX ZR 110/93: Teilnichtigkeit § 139 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vertraglicher bzw. bereicherungsrechtlicher Rückübertragungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Reaktionen auf die Lösungsansätze der Rechtsprechung zu Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) BGH, Urt. v. 23.09.1981 – VIII ZR 242/80 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

250 250 250 250 252 253 254 255 255 256 256 256 257 258 258 258 258 259 260 260 261 262 262

Inhaltsverzeichnis

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b) BGH, Urt. v. 30.10.1990 – IX ZR 9/90 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) BGH, Urt. v. 14.07.1994 – IX ZR 110/93 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Tauglichkeit der Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedingung, §§ 158 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vereinbarung einer Bedingung im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vereinbarung einer Bedingung bei der Sicherungsübereignung . . . aa) Aufschiebende Bedingung oder Gegenwartsbedingung . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Interessen der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Allgemeine Auslegungsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Teilnichtigkeit, § 139 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen des § 139 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendbarkeit von § 139 BGB bei der Sicherungsübereignung . . aa) Umgehung des Trennungs- bzw. Abstraktionsprinzips . . . . . . . bb) § 139 BGB bei der Entstehung von Sicherungseigentum . . . . . 4. Vertraglicher Rückübertragungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Bereicherungsrechtlicher Rückübertragungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . a) Leistungskondiktion § 812 I 1 Alt. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zweckverfehlungskondiktion § 812 I 2 Alt. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . c) Kondiktion wegen Wegfalls des Rechtsgrunds § 812 I 2 Alt. 1 BGB d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

264 265 266 268 268 268 268 269 269 270 272 273 275 276 276 276 276 278 279 280 280 281 281 282 282

§ 22 Verhältnis des Sicherungseigentums zur gesicherten Forderung bei Fortbestehen der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einreden des Sicherungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsgrundlage der Einreden des Sicherungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Veränderungen der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zunahme und Verminderung der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . a) Zunahme der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verminderung der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Freigabeanspruch bei Übersicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schicksal des Sicherungsrechts bei Abtretung der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

283 283 283 284 286 286 286 286 287 287 287 290 290

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Inhaltsverzeichnis a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kein Abtretungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Pflicht zur Übertragung des Sicherungseigentums auf Neugläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bedeutung des Treuhandcharakters der Sicherungsübereignung bei der Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Direkte Anwendung von § 401 I BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erweiternde Auslegung von § 401 I BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Interessen der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gefahr des Verlustes der Sicherheit für den Sicherungsnehmer . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 23 Verhältnis des Sicherungseigentums zur gesicherten Forderung bei Erlöschen der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Schicksal des Sicherungseigentums bei Erlöschen der gesicherten Forderung nach Ansicht des Bundesgerichtshofs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. BGH, Urt. v. 02.02.1984 – IX ZR 8/83 und BGH, Urt. v. 21.11.1985 – VII ZR 305/84: kein automatischer Rückfall des Sicherungseigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Reaktionen der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bedingte Sicherungsübereignung gemäß §§ 158 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . 1. Vereinbarung einer auflösenden Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Interessen der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Argumente gegen eine im Zweifel auflösend bedingte Übereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Argumente für eine im Zweifel auflösend bedingte Übereignung . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Teilnichtigkeit, § 139 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vertraglicher Rückübertragungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Bereicherungsrechtlicher Rückübertragungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Wegfall der gesicherten Forderung in anderer Weise . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 24 Bedingte Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Aufschiebend und auflösend bedingte Sicherungsübereignung bei Entstehung und Erlöschen des Sicherungseigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bedingte Sicherungsübereignung bei Bestehen der gesicherten Forderung 1. Schutz des Sicherungsgebers vor gutgläubigem Erwerb . . . . . . . . . . . . . 2. Anschluss-Sicherungsübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

290 290 291 292 293 294 294 295 296 296 297 298 298

298 299 300 302 302 302 302 303 304 304 305 305 306 306 307 307 308 308 308 309

Inhaltsverzeichnis

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III. Abschließende Bewertung und Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 § 25 Abhängigkeit der Sicherungszession von der gesicherten Forderung . . . . . I. Abhängigkeit bei der Vornahme der Sicherungszession . . . . . . . . . . . . . . . II. Abhängigkeit während des Fortbestehens der gesicherten Forderung . . . . 1. Einreden des Sicherungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Veränderungen der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abtretung der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Abhängigkeit bei Erlöschen der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . .

312 312 313 313 314 314 315 315

§ 26 Ansätze einer Akzessorietät der Sicherungsübereignung und -zession . . . 315 3. Abschnitt Hinweise auf Akzessorietät bei der Sicherungsgrundschuld

318

§ 27 Entwicklung der Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 § 28 Struktur der Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ausgestaltung der Sicherung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sicherungspaket . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sicherungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sicherungsgrundschuld nach dem Risikobegrenzungsgesetz . . . . . . . . . . . § 29 Verhältnis der Sicherungsgrundschuld zur gesicherten Forderung bei der Entstehung der Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schicksal der Sicherungsgrundschuld bei Nichtbestehen der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lösungsansätze der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertraglicher oder bereicherungsrechtlicher Anspruch . . . . . . . . . . . b) Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bedingung, §§ 158 ff. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen und Zulässigkeit bei der Sicherungsgrundschuld b) Fehlen einer ausdrücklichen aufschiebenden Bedingung . . . . . . . . . aa) Konkludente Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung . bb) Parteiinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Teilnichtigkeit, § 139 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen und Anwendbarkeit des § 139 BGB bei der Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Interessen der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

319 319 319 320 322 323 323 324 324 325 325 328 328 328 329 329 331 332 333 333 335

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Inhaltsverzeichnis 5. Vertraglicher Rückübertragungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Bereicherungsrechtlicher Rückübertragungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . a) Leistungskondiktion § 812 I 1 Alt. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zweckverfehlungskondiktion § 812 I 2 Alt. 2 BGB . . . . . . . . . . . . . c) Kondiktion wegen Wegfalls des Rechtsgrundes § 812 I 2 Alt. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fazit: Tauglichkeit der bisherigen Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 30 Verhältnis der Sicherungsgrundschuld zur gesicherten Forderung bei Fortbestehen und Erlöschen der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Veränderungen der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einreden des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einreden des Eigentümers gemäß § 1192 Ia 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eigentümer ist Partei des Sicherungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eigentümer ist nicht Partei des Sicherungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . aa) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Analoge Anwendung von § 1192 Ia 1 BGB auf den Eigentümer, der nicht Partei des Sicherungsvertrags ist . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einreden im ursprünglichen Sicherungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eigentümer ist Partei des Sicherungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eigentümer ist nicht Partei des Sicherungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . aa) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Übertragung der gesicherten Forderung und der Sicherungsgrundschuld . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Isolierte Abtretung der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zulässigkeit der isolierten Abtretung der Forderung . . . . . . . . . . . . . b) Anwendbarkeit von § 401 I BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Übertragung der Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Erlöschen der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rückgewähranspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anspruchsgrundlage und Einrede des Rückgewähranspruchs . . . . . b) Anspruchssteller und -gegner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fälligkeit der gesicherten Forderung und Kündigung des Grundschuldkapitals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

335 336 336 337 338 338 339 339 340 340 341 341 342 342 344 345 346 347 347 348 348 349 349 349 350 350 352 353 354 355 355 355 357 358

§ 31 Verhältnis zwischen der gesicherten Forderung und der Sicherungsgrundschuld gemäß § 1192 Ia 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360

Inhaltsverzeichnis Verhältnis der Sicherungsgrundschuld zur gesicherten Forderung bei der Entstehung der Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sinn und Zweck von § 1192 Ia 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verhältnis der Sicherungsgrundschuld zur gesicherten Forderung bei Fortbestehen der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Innenverhältnis von Sicherungsgeber und -nehmer . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verhältnis zu Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abtretungsverbot und Bedeutung des Treuhandcharakters . . . . . . . b) Trennung von Sicherungsgrundschuld und Forderung durch Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verhältnis der Sicherungsgrundschuld zur gesicherten Forderung bei Erlöschen der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Exkurs: § 52 II EEG als historisches Vorbild der Sicherungsgrundschuld

25

I.

360 360 361 362 362 363 363 364 365 367

§ 32 Bewertung der Akzessorietät der Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . 368 4. Abschnitt Ergebnisse der Untersuchung des Verhältnisses von Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten – Bewertung und Ausblick – § 33 Abhängigkeit nicht-akzessorischer Sicherungsrechte von der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verhältnis von Sicherungsrecht und Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Entstehung des Sicherungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fortbestehen der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Erlöschen der gesicherten Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtstechnische Grundlagen der Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzliche Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abhängigkeit durch Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Treuhandcharakter und Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ansätze einer Akzessorietät nicht-akzessorischer Sicherungsrechte . . . . .

372

372 372 372 372 373 374 374 374 375 377 378

5. Teil Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussfolgerung

379

§ 34 Ursprung und Entwicklung der Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 I. Akzessorietät im römischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 II. Akzessorietätsverständnis im 18. bis 20. Jh. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380

26

Inhaltsverzeichnis III. Akzessorietät in den Materialien zum BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 IV. Ursprung des Akzessorietätsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 V. Akzessorietätselemente bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten . . . . 384

§ 35 Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 Quellenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409

Abkürzungsverzeichnis AbZG AcP a. E. a. F. AGB AGBG

Abzahlungsgesetz Archiv für civilistische Praxis am Ende alte Fassung Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ALR Preußisches Allgemeines Landrecht BAG Bundesarbeitsgericht BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht BB Betriebsberater BDSG Bundesdatenschutzgesetz BeckOGK Beck-Online Großkommentar BeckOK Beck’scher Online-Kommentar BGB, Bamberger/Roth BeckRS Beck-Rechtsprechung (beck-online) Beitr. des dt. Rechts Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, in besonderer Beziehung auf das preußische Recht mit Einschluß des Handels- und Wechselrechts BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. Bundesgesetzblatt BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BIA Bibliotheca Iuris Antiqui (Datenbank) BIDR Bulletino dell’Istituto di Diritto Romano „Vittorio Scialoja“ BR-Drucks. Bundesratsdrucksache BT-Drucks. Bundestagsdrucksache BWNotZ Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg Cap. capitulum CIC Corpus Iuris Canonici CIL Corpus Inscriptionum Latinarum D. Digesta DB Der Betrieb DNotZ Deutsche Notar-Zeitschrift DresdE Dresdener Entwurf DWB Deutsches Wörterbuch DZWIR Deutsche Zeitung für Wirtschaftsrecht

28 E I/II EEG EWiR FGPrax FIRA FS Gai. GKW Gl. HGB HRG I. InsO Iura JA Jahrb. JR Jura JuS JW JZ KO LG Lib. MDR MittBayNot Mot. MünchKomm m.w. N. NJW NJW-RR NZM OLG OLGZ pr. Prot. RGZ RH Riv. it. RNotZ

Abkürzungsverzeichnis Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, 1./2. Lesung Gesetz über den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke, Bergwerke und selbständigen Gerechtigkeiten Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Fontes iuris Romani anteiustiniani Festschrift Gai Institutiones Grammatisch-kritisches Wörterbuch der Hochdeutschen Mundart Glosse Handelsgesetzbuch Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte Institutiones Iustiniani Insolvenzordnung Iura. Rivista internazionale di diritto romano e antico Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristische Wochenschrift JuristenZeitung Konkursordnung Landgericht liber Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Motive Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen einschließlich der freiwilligen Gerichtsbarkeit principium Protokolle Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Revue historique de droit français et étranger Rivista italiana per le scienze giuridiche Rheinische Notar-Zeitschrift

Abkürzungsverzeichnis SDHI StGB SZ tab. TPN TPSulp. TR VI WM ZAkDR ZfIR ZGR ZIP ZJS ZPO ZRG Germ. Abt.

29

Studia et Documenta Historiae et Iuris Strafgesetzbuch Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung tabula Tabulae Pompeianae Novae Tabulae Pompeianae Sulpiciorum Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis – Revue d’histoire du droit Liber Sextus Wertpapiermitteilungen Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das Juristische Studium Zivilprozessordnung Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung

Einleitung § 1 Gegenstand der Untersuchung I. Der Begriff Akzessorietät Moderne Rechtsordnungen kennen den Begriff der Akzessorietät, der regelmäßig die Abhängigkeit eines Sicherungsmittels von der zu sichernden Forderung beschreibt. Die Akzessorietät gehört also in den größeren Zusammenhang des Kredit- oder Sicherungsrechts und betrifft Fälle, in denen für eine Verbindlichkeit des Schuldners dem Gläubiger nicht nur der Anspruch aus dem zwischen ihnen bestehenden Vertragsverhältnis zusteht, sondern dieser über ein zusätzliches Sicherungsrecht abgesichert ist. Zu diesem Zweck werden etwa Bürgschaften, Pfandrechte, Hypotheken oder Sicherungsgrundschulden bestellt. Die Rechtsordnung stellt zur Sicherung des Gläubigers zwei verschiedene Typen von Sicherungsmitteln zur Verfügung: Personal- und Realsicherheiten. Wählen die Vertragspartner eine Personalhaftung, so wird das Forderungsrecht des Gläubigers gegen den Schuldner um die Haftung einer weiteren Person ergänzt – diese dritte Person steht in einem eigenen Vertragsverhältnis zu dem Gläubiger des Hauptschuldners. Im Gegensatz hierzu haftet bei der Sachhaftung oder Realsicherheit für die Erfüllung der Forderung des Gläubigers neben dem Schuldner, der aus der Forderung verpflichtet ist, eine Sache, die dem Schuldner selbst oder auch einer dritten Person gehören kann. Sowohl Personal- als auch Realsicherheiten können akzessorisch oder nicht-akzessorisch sein. Gleichwohl bereitet der Begriff der Akzessorietät bei genauerem Hinsehen Schwierigkeiten, weil er nicht einheitlich definiert und verstanden, sondern in unterschiedlichen Konzeptionen mit verschiedenen Bedeutungen verwendet wird.1 Außerdem ist problematisch, dass in der Literatur vielfach verschiedene Bezeichnungen nebeneinander verwendet werden: So wird vom Prinzip oder vom Grundsatz der Akzessorietät gesprochen, daneben auch von einem Akzessorietätsdogma. Normalerweise wird als Grundsatz eine allgemeine Grundregel bezeichnet, die Ausnahmen haben kann.2 Hiermit wird der Begriff des Prinzips im juristischen Sprachgebrauch häufig synonym verwandt,3 er kann aber auch in 1 Gernhuber, FS Baur, S. 34 f. spricht davon, die Akzessorietät sei „bis heute ein diffuser Begriff geblieben“. 2 Vgl. Köbler, Jur. Wörterbuch, S. 213 f. s. v. Grundsatz; ders., Rechtswörterbuch, S. 172 s. v. Grundsatz. 3 Vgl. Köbler, Jur. Wörterbuch, S. 213 f. s. v. Grundsatz; ders., Rechtswörterbuch, S. 315 s. v. Prinzip.

32

Einleitung

einem engeren Sinne verstanden werden, nämlich in der Hinsicht, dass keine Ausnahmen zulässig sind. Als Dogma wird ein Lehrsatz bzw. eine Lehrmeinung bezeichnet.4 Das Dogma ist wie ein Axiom nicht weiter rückführbar auf andere Voraussetzungen; es muss im Zusammenhang mit anderen Dogmen widerspruchsfrei sein.5 Hier wird vom Grundsatz der Akzessorietät gesprochen, weil von der Grundbedeutung Ausnahmen notwendig sind und der Akzessorietätsbegriff insgesamt nicht starr ist, was sich im Laufe der Untersuchung zeigen wird. Wenn andere Meinungen zitiert bzw. referiert werden, sollen deren Begrifflichkeiten verwendet werden.6 II. Quellen, Literatur und Ausblick auf den Gang der Untersuchung Die Akzessorietät von Sicherungsrechten hat wegen ihrer grundlegenden Bedeutung eine Fülle von Literatur hervorgebracht, die hier nicht umfassend dargelegt werden kann. Die Untersuchung möchte sich vielmehr der Vielfalt der Begriffsdeutungen von Akzessorietät historisch annähern, um den Terminus aus seiner Entwicklung zu erklären und zu präzisieren. Zwar haben Habersack mit einem Überblick über die Akzessorietät als Strukturprinzip europäischer Zivilrechte und Becker-Eberhard mit der „Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte“ Ähnliches versucht.7 Während Habersack nur die groben Züge der Akzessorietätsentwicklung nachzeichnet, ist Becker-Eberhard jedoch insofern unhistorisch vorgegangen, als er von dem heutigen Zustand in die Rechtsgeschichte zurückgeblickt hat, um das Moderne mit dem Tradierten zu begründen bzw. zu erklären. Ähnlich wie Becker-Eberhard hat auch Michel zunächst den modernen Zustand beschrieben, bevor er im Rahmen einer „Historischen Skizze“ einen Blick in die Vergangenheit wagt.8 Es scheint aber historisch vielversprechender, die Akzessorietät im römischen Recht zu untersuchen, um von ihr als Ausgangspunkt spätere Entwicklungen zu betrachten und diese miteinander vergleichen zu können. Diese Vorgehensweise erlaubt es, die gesamte Breite der Akzessorietät im römischen Recht zu beachten, ohne den Blick von vornherein unter modernen Gesichtspunkten zu verengen. Für die Anknüpfung an das römische Recht spricht in terminologischer Hinsicht zumindest der wahrscheinliche Ursprung der Akzessorietät im lateinischen Terminus accessio. 4

Köbler, Rechtswörterbuch, S. 88 s. v. Dogma. Vgl. auch zum Folgenden Mincke, S. 30. 6 Ein ähnliches terminologisches Problem stellt sich bezüglich des Kreditsicherungsrechts bzw. der Kreditsicherungsmittel. Obgleich strenggenommen die Vormerkung nur ein Sicherungsmittel, die übrigen Sicherungen aber Rechte sind, werden die Begriffe Sicherungsrecht und -mittel hier synonym verwendet. 7 Vgl. Habersack, JZ 1997, S. 860 ff.; Becker-Eberhard, S. VII f. 8 Michel, S. 61 ff. 5

§ 1 Gegenstand der Untersuchung

33

Hier soll deshalb der Grundsatz der Akzessorietät im deutschen Kreditsicherungsrecht auf seine historischen Wurzeln zurückgeführt werden. Ausgehend von Spuren akzessorischer Bindung im römischen sowie im preußischen Recht des 18. und 19. Jh. wird die weitere Entwicklung des Akzessorietätsbegriffs untersucht, denn schon der Blick in die Literatur zur Akzessorietät deutet darauf hin, dass sich der Akzessorietätsbegriff über die Zeit gewandelt hat. Dabei werden auch die Materialien zum BGB betrachtet, um das Akzessorietätsverständnis des BGB-Gesetzgebers nachzuzeichnen. Für das römische Recht finden sich drei Stellen in den juristischen Quellen, die im Zusammenhang mit der Sicherung einer Forderung von accessio sprechen.9 Im 18. und 19. Jh. zeigt das preußische Recht noch die Grundzüge der germanischen Rechtstradition, welche als zweiter Strang neben die römische Rechtstradition getreten ist.10 Erst im BGB, das am 1.1.1900 in Kraft trat, sind diese beiden Rechtsschichten zusammengeführt worden. Das preußische Recht ist auch insofern wichtig, als dort die Grundschuld entstanden ist und es „für die Gesamtentwicklung des deutschen Grundpfandrechtes von größter Bedeutung war“.11 Anders als bei Becker-Eberhard sollen hier nicht nur die bei Mugdan abgedruckten Motive zum 1. Entwurf und die Protokolle der 2. Kommission, sondern darüber hinaus auch die bei Jakobs/Schubert veröffentlichten Protokolle der Beratungen der 1. Kommission hinzugezogen werden, um das Akzessorietätsverständnis des BGB-Gesetzgebers umfassend nachzuvollziehen. Die Untersuchung der Akzessorietät im römischen und preußischen Recht, bei der Entstehung des BGB sowie im modernen Akzessorietätsverständnis erlaubt es, den Ursprung sowie die historische Entwicklung des Akzessorietätsgrundsatzes nachzuzeichnen. Außerdem können ein historischer Akzessorietätsbegriff formuliert und der moderne Akzessorietätsbegriff präzisiert werden. Anschließend werden Ausprägungen des Akzessorietätsgedankens bei gewöhnlich als nicht-akzessorisch qualifizierten Sicherungsmitteln wie dem Eigentumsvorbehalt, der Sicherungsübereignung und -zession sowie der Sicherungsgrundschuld betrachtet. Zwar war die Abhängigkeit nicht-akzessorischer Sicherungsrechte bereits mehrfach Gegenstand wissenschaftlicher Untersuchung.12 Die Frage hat aber inzwischen insofern eine neue Wendung erhalten, als mit § 1192 Ia BGB eine Regelung zur nicht-akzessorischen Sicherungsgrundschuld in das Gesetz aufgenommen ist, die – wie sich zeigen wird – das Verhältnis von akzessorischen und nicht-akzessorischen Sicherungsrechten verändert hat.

9

Hierzu ausführlich unten § 5, § 8 II, § 15 II. 1. b). Da in der frühen Neuzeit noch keine Konkretisierung des Akzessorietätsbegriffs erfolgt ist, fallen die Ausführungen zum gemeinen Recht knapp aus; siehe unten § 15 II. 2. 11 Küchler, S. 16. 12 Z. B. Becker-Eberhard, S. 1 ff.; Dollinger, S. 1 ff.; Michel, S. 1 ff. 10

34

Einleitung

Nicht vertieft wird hier die europäische Perspektive, die an die historischen Wurzeln der Akzessorietät knüpft.13 Wegen ihres römisch-rechtlichen Ursprungs ist die Akzessorietät auch in andere kontinentaleuropäische Rechtsordnungen gelangt und damit ein gemeineuropäischer Grundsatz des Kreditsicherungsrechts geworden. Europäische Vereinheitlichungsbemühungen in Bezug auf ein gemeinsames Schuld- und Sachenrecht gehen jedoch seit geraumer Zeit nur langsam voran.14

13

So Habersack, JZ 1997, S. 857 ff., zusammenfassend S. 865. Zum akademischen Entwurf für den Gemeinsamen Referenzrahmen für europäisches Schuld- und Sachenrecht v. Bar/Schulte-Nölke, ZRP 2005, S. 165 ff.; Leible, NJW 2008, S. 2558 ff. Hierzu noch unten § 35. 14

1. Teil

Akzessorietät im römischen Recht § 2 Einführung In einigen Quellen zum römischen Recht findet sich der Begriff accessio.1 Das könnte dafür sprechen, dass bereits das römische Recht die Akzessorietät kannte. Nach Heumann/Seckel hat der Terminus accessio die Grundbedeutung von „das Hinzukommen, Hinzufügen“.2 Meist geht es in den Fragmenten um die Eigentumsverhältnisse infolge einer Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung einer Sache oder um das sachenrechtliche Zubehör.3 Eine Durchsicht der juristischen Quellen in der Datenbank „Bibliotheca Iuris Antiqui“ (BIA) hat ergeben, dass drei Stellen, in denen der Begriff accessio verwendet wird, in den Zusammenhang dessen gehören, was heute üblicherweise mit „Akzessorietät“ umschrieben wird.4 Sollte im römischen Recht bereits eine Akzessorietät in unserem heutigen Sinne bekannt gewesen sein, so wurde sie vielleicht nicht durch die Verwendung des Begriffs accessio zum Ausdruck gebracht – mit anderen Worten: Es gab wohl keinen festen Terminus der Akzessorietät, wie wir ihn heute kennen.5 Hieraus kann aber nicht ohne weiteres geschlossen werden, dass dem römischen Recht akzessorische Regeln im Sinne einer Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung per se fremd waren,6 denn sie können durchaus bestanden haben, auch wenn sie nicht von einem Prinzip oder einem Dogma her formuliert wurden. Überhaupt ist dem römischen Recht eine strenge und durchgebildete Begrifflichkeit eher fremd. Denn die römischen Juristen bemühten sich im Rahmen ihrer Gutachtertätigkeit in erster Linie um die angemessene Lösung praktischer Fälle, ohne das Recht umfassend zu systematisieren.7 1 Z. B. Gai. 3.126; Ulp. D. 46.3.43 (2 reg.); I. 3.20.5; zu den Texten sogleich ausführlich und noch unten § 15 II. 1. b); aber auch Ulp. D. 34.2.19.13 (20 ad Sab.); Paul. D. 41.2.14 (68 ad ed.). 2 Vgl. auch zum Folgenden Heumann/Seckel, S. 7 s. v. accessio. – Einen Überblick über die unterschiedlichen Aspekte des römischen Begriffs der accessio gibt auch v. Buchholtz, S. 65 ff. Zum Begriff accessio siehe auch unten § 15 II. 1. 3 Z. B. in Ulp. D. 34.2.19.13 (20 ad Sab.); Paul. D. 41.2.14 (68 ad ed.). 4 Ulp. D. 46.3.43 (2 reg.); siehe unten § 3 II. 2. c), § 6 II. 2. Gai. 3.126, dazu unten § 3 II. 1., und I. 3.20.5, dazu unten § 3 II. 3. 5 Zur Bedeutung von Akzessorietät im modernen Recht siehe unten § 15 III. 3. 6 Gegen ein Akzessorietätsprinzip im römischen Recht aber Flume, Bürgschaftsstipulationen, S. 5 ff. Zu dieser These ausführlich unten § 4. 7 Vgl. Kaser/Knütel, § 1 Rn. 10. Siehe auch Zimmermann, S. 121 ff.

36

1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

Daher ist eine Untersuchung der Quellen zu den verschiedenen Sicherungsmitteln notwendig, um zum einen festzustellen, ob und wie der Begriff accessio verwendet wurde, und zum anderen Schlüsse für die Frage nach der Existenz von Akzessorietät im römischen Recht ziehen zu können. Zunächst soll in den Quellen zu Bürgschaft (sponsio, fidepromissio und fideiussio) und Pfandrecht (pignus bzw. hypotheca) bzw. Sicherungsübereignung (fiducia) nach Spuren akzessorischer Bindung gesucht werden.8 Weil die Frage nach der Akzessorietät im römischen Recht eine Bestimmung des modernen Begriffs voraussetzt, mit der der römische Begriff in Beziehung gesetzt und verglichen werden kann, soll hier unter Akzessorietät eine – wie auch immer geartete – Abhängigkeit des Sicherungsmittels von der zu sichernden Forderung verstanden werden, die sich in verschiedenen Facetten zeigen kann.9

§ 3 Hinweise auf Akzessorietät der Bürgschaft (sponsio, fidepromissio und fideiussio) I. Vorbemerkung Aus den Digesten haben wir gute Kenntnisse von der fideiussio, die den 1. Titel des 46. Buches einnimmt. Allerdings ist sie nicht die älteste Form der Bürgschaft, die das römische Recht kannte, sondern die seit dem 1. und 2. Jh. n. Chr. fast ausschließlich vorgenommene Form der Bürgschaft, die – folgerichtig – von den justinianischen Kommissionen im 6. Jh. n. Chr. bei der Sammlung der klassischen Juristenschriften in den Digesten und bei der Abfassung der Institutionen als einzige der drei Stipulationsbürgschaften (sponsio, fidepromissio und fideiussio) aufgenommen wurde.10 Für die Quellen zur Bürgschaft in den Digesten bedeutet dies, dass sie vielleicht ursprünglich nicht von der fideiussio, sondern einer der älteren Bürgschaftsarten handelten und durch Textveränderungen modernisiert wurden.11 Durch die Institutionen des Gaius von 161 n. Chr. ist bekannt, dass es im klassischen römischen Recht die sponsio, fidepromissio und fideiussio gab, wovon die sponsio die älteste Form war.12 Diese drei Arten von Bürgschaften unterschie8

Marino, S. 70 ff. sucht auch nach „Spuren“ von Akzessorietät. Hierbei handelt es sich um den zentralen Aspekt der modernen Definition von Akzessorietät; zum modernen Akzessorietätsbegriff ausführlich unten § 15 III. 3. 10 Vgl. Kaser/Knütel, § 57 Rn. 9 u. 23. – Auch Becker-Eberhard, S. 144 ff., analysiert die römischen Quellen zur Bürgschaft, ohne jedoch die verschiedenen Entwicklungsstadien zu unterscheiden. An anderer Stelle (S. 159 f.) bewertet er das römische Pfandrecht aus heutiger Sicht und führt in diesem Zusammenhang die Differenzierung zwischen fideiussio, fidepromissio und sponsio an. 11 Zu dieser Problematik unten § 4 III. 4. 12 Siehe auch zum Folgenden Gai. 3.115–127. Hierzu sogleich unten § 3 II. 1. – Vgl. Zimmermann, S. 114 ff. 9

§ 3 Hinweise auf Akzessorietät der Bürgschaft

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den sich insbesondere dadurch, dass sie durch die Verwendung unterschiedlicher Spruchformelworte zustande kamen. Während bei der sponsio mit spondes? – spondeo die Verbindlichkeit begründet wurde, verwendete man bei der fidepromissio das Verbum fidepromittere; eine Verbindlichkeit mit spondere zu begründen, war römischen Bürgern vorbehalten,13 so dass Nichtrömer auf die fidepromissio zurückgreifen mussten, um die gleichen Rechtsfolgen herbeizuführen. Die Ablösung der beiden Frühformen durch die fideiussio hatte ihren Grund in den Vorteilen, die diese gegenüber jenen hatte: Anders als jene war sie nicht auf die Absicherung einer Verbalobligation beschränkt, sondern alle Arten von Verbindlichkeiten – sogar eine Naturalverbindlichkeit (naturalis obligatio)14 – konnten auf diese Weise gesichert werden. Zudem konnte die Haftung auf den oder die Erben übergehen, war zeitlich unbegrenzt und Mitbürgen hafteten auf das Ganze. Darüber hinaus stand die fideiussio römischen Bürgern wie Nichtbürgern offen.15 Eine Bürgschaft konnte später also zur Sicherung einer beliebigen Verbindlichkeit übernommen werden,16 auch für bedingte oder künftige Forderungen.17 II. Spuren akzessorischer Bindung in den Quellen 1. Gai. 3.115–127

Die gaianischen Institutionen beschreiben in 3.115–127 die Bürgschaft. Dabei fällt auf, dass Gaius hier primär die Unterschiede und Gemeinsamkeiten der drei klassischen Bürgschaftsformen sponsio, fidepromissio und fideiussio darstellt. Spuren von akzessorischer Bindung im Sinne einer Abhängigkeit der Bürgschaft von der Verbindlichkeit des Schuldners sind nur vereinzelt zu finden. Gaius erwähnt die Verknüpfung von Bürgschaft und Hauptschuld im Zusammenhang mit der Bestellung einer Bürgschaft:

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Gai. 3.94; vgl. Kaser, Röm. Privatrecht I, § 43 II 3. Noch unten § 3 II. Eine Naturalverbindlichkeit ist eine Verbindlichkeit, die keine Obligation im Sinne des ius civile ist, sondern lediglich eine, die nicht selbst einklagbar ist und bei Gewaltunterworfenen zur Klage gegen den Gewalthaber bzw. den Herrn berechtigt. Sollte auf die Verbindlichkeit geleistet werden, kann das Geleistete nicht zurückgefordert werden; zur naturalis obligatio ausführlich Heinemeyer, S. 131 ff., S. 142, und unten § 4 III. 2. b) bb). 15 Gai. 3.118–120; vgl. Nelson/Manthe, Gai. Inst. III 88–181, S. 154 f.; Kaser/Knütel, § 57 Rn. 4 ff. Zum Ganzen noch ausführlich unten § 3 II. 16 Ulp. D. 46.4.4 (39 ad Sab.): Omni obligationi fideiussor accedere potest. Vgl. Ulp. D. 46.1.8.1, 2 u. 6 (47 ad Sab.). Es konnte auch eine Naturalverbindlichkeit gesichert werden; vgl. Ulp. D. 46.1.6.2 (47 ad Sab.); Iul. D. 46.1.7 (53 dig.); ders. D. 46.1.16.3 (53 dig.). 17 Ulp. D. 46.1.6.1 u. 2 (47 ad Sab.), zum Text unten § 3 II. 2. a) in Anm. 27; Paul. D. 46.1.55 (11 quaest.); Gai. D. 46.1.70 pr. (1 de verb. obl.). 14

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht Gai. 3.119 Nam illi quidem nullis obligationibus accedere possunt nisi verborum (. . .).18

Ein sponsor bzw. fidepromissor, das ergibt sich aus Gai. 3.119 i.V. m. 118,19 könne sich nur für eine Verbalobligation verbürgen. Eng verbunden hiermit ist Gai. 3.119a:20 Im Unterschied zum sponsor und zum fidepromissor könne der fideiussor sich für jede Art von Verbindlichkeit, sogar für eine bloße Naturalverbindlichkeit, verpflichten. Den Stellen kann entnommen werden, dass die Bestellung einer Bürgschaft notwendig eine Hauptverbindlichkeit voraussetzt. Sie sind damit ein Anzeichen für akzessorische Bindung. Ebenfalls in den Zusammenhang der Bürgschaftsbestellung gehört Gai. 3.126.21 Gaius weist darauf hin, dass sich der Bürge maximal in Höhe der Verbindlichkeit des Schuldners oder für weniger verpflichten kann, nicht aber für mehr als der Schuldner. In der Begründung wird der Begriff accessio verwendet – freilich etwas anders als im heutigen Sinne, nämlich in der Bedeutung von „etwas Zusätzlichem“. Die Bürgschaft sei etwas Zusätzliches zur Hauptverbindlichkeit, das nicht über die Hauptverbindlichkeit hinausgehen könne, so Gaius. Auch hierin kann man Spuren akzessorischer Bindung erblicken; in ihrer maximalen Höhe ist die Bürgschaft an die Hauptverbindlichkeit gebunden und insoweit auch von dieser abhängig. Spuren von akzessorischer Bindung im Sinne einer Abhängigkeit der Bürgschaft von der zu sichernden Verbindlichkeit können bei Gaius also im Hinblick auf die Bestellung und die Höhe der Sicherheit gefunden werden. 2. D. 46.1

a) Entstehung der Bürgschaft Die Durchsicht der Quellen in den Digesten hat drei Bereiche ergeben, in denen die fideiussio von der Verbindlichkeit des Schuldners abhängig ist. Der erste

18 Zum zweiten Teil des Fragments siehe unten § 4 I. 1. Ausführlich hierzu De Martino, Garanzie I, S. 73 ff. 19 Den Text von Gai. 3.118 siehe unten § 4 I. 20 Gai. 3.119a: Fideiussor vero omnibus obligationibus, id est sive re sive verbis sive litteris sive consensu contractae fuerint obligationes, adici potest. at ne illud quidem interest, utrum civilis an naturalis obligatio sit, cui adiciatur; (. . .). Hierzu noch unten § 4 I. 21 Gai. 3.126: In eo quoque iure par condicio est omnium, sponsorum, fidepromissorum, fideiussorum, quod ita obligari non possunt, ut plus debeant, quam debet is, pro quo obligantur. at ex diverso, ut minus debeant, obligari possunt, sicut in adstipulatoris persona diximus; nam ut adstipulatoris, ita et horum obligatio accessio est principalis obligationis, nec plus in accessione esse potest quam in principali reo. Hierzu noch unten § 4 I.

§ 3 Hinweise auf Akzessorietät der Bürgschaft

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Bereich ist – wie bei Gaius – die wirksame Bestellung und maximale Höhe einer Bürgschaft. Sie setzt voraus, dass irgendeine obligatio, sei sie zivilrechtlicher Art oder nur eine naturalis obligatio, existiert, damit eine fideiussio wirksam bestellt werden kann.22 Wie die Forderung beschaffen sein muss, wird u. a. in D. 46.1.2923 deutlich. Paulus führt aus, dass eine fideiussio nicht für eine stipulatio gestellt werden könne, die unter einer unmöglichen Bedingung stehe. Die Bürgschaft kann also für eine bedingte Forderung bestellt werden, wobei die Bedingung ihrerseits nicht unmöglich sein darf. Grundsätzlich kann nach römischem Recht nämlich der Eintritt der Rechtswirkung von einer aufschiebenden Bedingung, einem künftigen ungewissen Ereignis, abhängig gemacht werden.24 Unmögliche Bedingungen machen das Geschäft jedoch von Anfang an unwirksam. Ist der Bedingungseintritt möglich und das Rechtsgeschäft daher nicht unwirksam, treten während der Schwebezeit die charakteristischen Rechtswirkungen des Geschäfts noch nicht ein, aber es entfaltet trotzdem vorläufige Wirkungen.25 Für eine bedingte Forderung bedeutet das, dass der Gläubiger vor Eintritt der Bedingung die Leistung nicht verlangen und irrtümlich zu früh Geleistetes kondizieren kann. Der bedingten Forderung kommen aber insofern gewisse Wirkungen bereits ab ihrem Abschluss zu, als eine Verbindlichkeit besteht, die wahrscheinlich vererblich ist und u. a. noviert werden kann.26 Außerdem kann nach Ulp. D. 46.1.6.2 eine künftige Forderung mit der fideiussio gesichert werden.27 Aus diesen Fragmenten lässt sich schließen, dass eine Bürgschaft nur für bestehende Verbindlichkeit bestellt werden kann, also in ihrer Entstehung von der Existenz der zu sichernden Forderung abhängt. Dabei reicht es aus, wenn diese Verbindlichkeit bedingt ist, also ihre Rechtswirkungen erst in Zukunft, nämlich bei Eintritt des Ereignisses, unter dessen Bedingung sie steht und von dessen Eintritt sie damit abhängt, voll entfaltet. Auch eine künftige Verbindlichkeit kann gesichert werden. Hinzu kommt als weiteres Charakteristikum der fideiussio, 22 Vgl. u. a. Ulp. D. 46.1.6.2 (47 ad Sab.); Ulp. D. 46.4.8.3 (47 ad Sab.); Iul. D. 46.1.11 (12 dig.); Iul. D. 46.1.16 pr., 3 u. 5 (53 dig.); Afr. D. 46.1.21.2 (7 quaest.) und Marcian. D. 46.1.23 (4 reg.). 23 (18 ad ed.): Si sub impossibili condicione stipulatus sim, fideiussor adhiberi non potest. 24 Vgl. auch zum Folgenden ausführlich Kaser, Röm. Privatrecht I, § 61 I m.w. N.; Kaser/Knütel, § 10 Rn. 1 ff. 25 Vgl. die treffende Beschreibung von Kaser, Röm. Privatrecht I, § 61 I 4. 26 Ulp. D. 46.2.14.1 (7 disp.); vgl. Kaser, Röm. Privatrecht I, § 61 I 4; Kaser/Knütel, § 10 Rn. 9 f. 27 Ulp. D. 46.1.6.2 (47 ad Sab.): Adhiberi autem fideiussor tam futurae quam praecedenti obligationi potest, dummodo sit aliqua vel naturalis futura obligatio. – Es kann sowohl für eine künftige als auch für eine schon vorhandene Verbindlichkeit eine Bürgschaft bestellt werden, wenn in Zukunft mindestens nur irgendeine natürliche Verbindlichkeit bestehen wird. Vgl. auch Paul. D. 46.1.55 (11 quaest.); siehe schon oben § 3 I.

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

dass der Bürge sich maximal in der gleichen Höhe wie der Hauptschuldner verbürgen kann; eine darüber hinausgehende Haftung des Bürgen ist unwirksam.28 b) Einreden des Bürgen aa) Überblick über die Erstreckung der Einreden (1) Vorbemerkung Im zweiten Bereich der Abhängigkeit der Bürgschaft von der gesicherten Forderung geht es um die Einreden des Hauptschuldners, die auch dem Bürgen zustehen können. Die Quellenlage ist insoweit uneinheitlich, als es sowohl Fragmente gibt, die dem Bürgen die Einreden des Schuldners gewähren, als auch solche, die bestimmte Einreden gerade nicht gewähren. Ausgangspunkt ist: Paul. D. 44.1.7 pr.-1 (3 ad Plaut.) Exceptiones, quae personae cuiusque cohaerent, non transeunt ad alios, veluti ea quam socius habet exceptionem „quod facere possit“, vel parens patronusve, non competit fideiussori: (. . .). (1) Rei autem cohaerentes exceptiones etiam fideiussoribus competunt, ut rei iudicatae, doli mali, iurisiurandi, quod metus causa factum est. (. . .).

Paulus berichtet im principium, dass Einreden (exceptiones), die mit einer bestimmten Person zusammenhängen, nicht auf andere übergehen. Der Bürge könne daher nicht die Einrede des Gesellschafters (socius) „was er leisten kann“ oder die Einrede des Vaters (pater familias) oder Freilassers (patronus) erheben. In § 1 geht es dagegen um sachbezogene Einreden. Paulus erläutert, diese Einreden könne auch der Bürge erheben, z. B. die Einrede der entschiedenen Sache (exceptio rei iudicatae), die Arglisteinrede (exceptio doli), die Einrede des Eides (exceptio iusiurandi) oder die Einrede des aus Furcht Geschehenen (exceptio quod metus causa). Dann werden weitere Einreden (exceptio pacti, intercessionis, onerandae libertatis causa) genannt, die dem Bürgen zustehen. Die Gliederung des Fragments legt nahe, dass zwischen den Einreden, die dem Schuldner als Person zustehen, und Einreden, die an sachliche Gründe anknüpfen, zu differenzieren ist. Personenbezogene Einreden, wie die von Paulus genannte Einrede des Gesellschafters (socius) oder des Vaters (pater familias) bzw. Freilassers (patronus), gehen nicht auf den Bürgen über. Das könnte daran liegen, dass es sich insofern um höchstpersönliche Einreden handelt. Sachbezogene Einreden hingegen werden grundsätzlich auch dem Bürgen gewährt.

28 Vgl. u. a. Ulp. D. 46.1.8.7–11 (47 ad Sab.); Iul. D. 46.1.16.1 u. 2 (53 dig.); Iav. D. 46.1.42 (10 ep.).

§ 3 Hinweise auf Akzessorietät der Bürgschaft

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Entscheidend ist, dass es hier nicht um Einreden geht, die dem Bürgen selbst zustehen,29 sondern nur um Einreden, die an sich dem Schuldner zustehen und insofern auf den Bürgen übertragen werden. In diesem Sinne wird in D. 44.1.7 pr. ausdrücklich von transire, also übergehen, gesprochen, so dass diese Einrede des Schuldners als für den Bürgen fremde Einrede angesehen wird. Zahlreiche Stellen behandeln diese sachbezogenen Einreden und erörtern ihre Erhebung durch den Bürgen. Weil dort jeweils im Einzelfall begründet wird, warum dem Bürgen die Einrede zusteht, hat Flume angenommen, die jeweilige Einrede stehe dem Bürgen nur zu, wenn der Tatbestand der Einrede auch für den Bürgen die Einrede begründe.30 Hier soll im Folgenden versucht werden, die Argumentationsmuster dieser Gewährung der Einreden aufzudecken, um so Erkenntnisse für die Frage der Abhängigkeit der Bürgschaft von der gesicherten Forderung zu gewinnen. (2) Schutz des Bürgen Einige Einreden werden ausweislich der Quellen um des Schutzes des Bürgen willen gewährt. In Iul. D. 46.1.15 pr.31 wird dem Bürgen eine Einrede des Schuldners, wohl die Arglisteinrede, sogar gegen den ausdrücklichen Willen des Schuldners gewährt, und zwar weil der Bürge ein Interesse daran habe, sein Geld zu behalten und es nicht erst dem Gläubiger zahlen und anschließend vom Schuldner zurückverlangen zu müssen. Ähnlich ist es mit der exceptio legis Cinciae: Iav. D. 39.5.24 (14 ex Cass.) Fideiussori eius, qui donationis causa pecuniam supra modum legis promisit, exceptio dari debet etiam invito reo, ne, si forte reus solvendo non fuerit, pecuniam fideiussor amittat. 29 Eine Einrede, die dem Bürgen selbst zusteht, ist etwa die exceptio quod metus causa. Ulp. D. 4.2.14.6 (11 ad ed.): Labeo ait, si quis per metum reus sit constitutus et fideiussorem volentem dederit, et ipse et fideiussor liberatur: si solus fideiussor metu accessit, non etiam reus, solus fideiussor liberabitur. – Labeo sagt, wenn jemand aus Furcht zum Schuldner wurde und einen Bürgen gestellt hat, der freiwillig eintrat, wird sowohl er selbst als auch der Bürge von der Verbindlichkeit befreit. Wenn allein der Bürge sich aus Furcht verpflichtet hat, wird nur der Bürge von der Verbindlichkeit befreit. Hierzu noch unten § 3 II. 2. b) bb) Anm. 47. 30 Flume, SZ 113 (1996), S. 123 ff. Ausführlich De Martino, Garanzie I, S. 185 ff. 31 (51 dig.): Si stipulatus esses a me sine causa et fideiussorem dedissem et nollem eum exceptione uti, sed potius solvere, ut mecum mandati iudicio ageret, fideiussori etiam invito me exceptio dari debet: interest enim eius pecuniam retinere potius quam solutam stipulatori a reo repetere. – Wenn du dir von mir ohne Grund etwas stipulieren hättest lassen und ich einen Bürgen gestellt hätte, wobei ich nicht wollte, dass ihm eine Einrede zusteht, sondern dass er zahlt, damit er mit der Auftragsklage gegen mich vorgeht, muss dem Bürgen auch gegen meinen Willen die Einrede [Arglisteinrede] zugestanden werden. Dem Bürgen sei nämlich daran gelegen, sein Geld zu behalten, anstelle es an den Gläubiger zu zahlen und anschließend vom Schuldner zurückfordern zu müssen. – Ähnlich ders. D. 46.1.32 (76 ad ed.).

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

Die lex Cincia verbot Schenkungsversprechen über eine bestimmte, heute unbekannte Summe hinaus.32 Sollte eine zu werthaltige Schenkung versprochen und mit einer Bürgschaft gesichert worden sein, kann nicht nur der Klage auf Leistung gegen den Schenker die exceptio legis Cinciae entgegengesetzt werden, sondern auch der auf Zahlung in Anspruch genommene Bürge kann die Einrede erheben. Begründet wird dies damit, dass der Bürge sein Geld nicht etwa deshalb verlieren solle, weil der Schuldner zahlungsunfähig ist. Javolen gewährt die Einrede also aus Gründen des Schutzes des Bürgen, der bei Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bei diesem keinen Regress nehmen kann.33 (3) Umgehungsgedanke Andere Einreden soll der Bürge erheben dürfen, weil andernfalls bestimmte Regelungen umgangen werden könnten. Ein Beispiel ist die exceptio onerandae libertatis causa, mit der Ansprüche, die einen Freigelassenen (libertus) überlasten, abgewehrt werden können. Ulpian erläutert in D. 44.5.1.8 (76 ad ed.),34 diese Einrede könne auch der Bürge erheben, weil es insoweit unerheblich sei, ob der Freigelassene direkt zu einer Zahlung an den Freilasser gezwungen werde oder durch einen Bürgen oder Hauptschuldner als Mittelsmann. Dahinter steht der Gedanke, dass der Bürge, der für den Hauptschuldner zahlt, bei diesem im Wege der Auftragsklage Regress nehmen kann. Auf diese Weise wäre der Schuldner indirekt doch zur Zahlung verpflichtet, nämlich zur Zahlung an den Bürgen.35 32

Zur lex Cincia vgl. Kaser, Röm. Privatrecht I, § 141 I 3 a) m.w. N. Anders wohl Flume, SZ 113 (1996), S. 123 f., der die Begründung am Schluss der Stelle für einen nachträglichen Zusatz hält und davon auszugehen scheint, der Zweck des Gesetzes erfordere es, dass Umgehungen nicht zugelassen würden. Zum Argument der Umgehungsgeschäfte sogleich § 3 II. 2. b) aa) (3). 34 Ulp. D. 44.5.1.8 (76 ad ed.): Exceptionem onerandae libertatis causa, sicut et ceteras fideiussori non esse denegandas sciendum est, nec ei quidem, qui rogatu liberti reus factus est: sed et ipsi liberto, sive procurator ad defendendum a reo datus fuerit sive heres ei exstiterit. cum enim propositum sit praetori in huiusmodi obligationibus reo succurrere, non servaturum propositum suum, nisi fideiussorem quoque et eum, qui rogatu liberti reus factus fuerit, adversus patronum defenderit: etenim parvi refert, protinus libertus patrono cogatur dare an per interpositam fideiussoris vel rei personam. – Die exceptio onerandae libertatis causa dürfe dem Bürgen ebenso wenig wie jede andere Einrede verwehrt werden, genauso wie nicht demjenigen, der auf Ersuchen des Freigelassenen Schuldner geworden ist, aber auch nicht dem Freigelassenen selbst, sei er vom Schuldner zum Geschäftsbesorger zur Verteidigung bestellt oder sein Erbe geworden. Der Prätor will nämlich bei derartigen Verbindlichkeiten dem Schuldner helfen und muss daher auch den Bürgen und den, der auf Ersuchen des Freigelassenen Schuldner geworden ist, gegen den Freilasser in Schutz nehmen, denn es ist dasselbe, ob der Freigelassene selbst zur Erfüllung einer Verbindlichkeit an den Freilasser genötigt wird oder durch die Zwischenperson des Bürgen oder Hauptschuldners. – Zur exceptio onerandae libertatis causa siehe Kaser, Röm. Privatrecht I, § 71 II. – Zum Umgehungsgedanken noch Iav. D. 46.1.46 (10 ex post. Labeon.); dazu unten § 3 II. 2. d) bb). 35 Zu diesem Regressgedanken noch unten § 3 II. 3. b). 33

§ 3 Hinweise auf Akzessorietät der Bürgschaft

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Auch die exceptio senatusconsulti Vellaeani und die exceptio senatusconsulti Macedoniani kann der Bürge erheben, damit eine Umgehung der mit diesen Senatsbeschlüssen verfolgten Ziele ausgeschlossen ist. Das senatusconsultum Vellaeanum verbietet Frauen u. a. das Eingehen von Bürgschaften, um sie vor den Nachteilen solcher Geschäfte zu schützen.36 Aus Iul. D. 16.1.16.1 (4 ad Urs. Fer.) geht hervor, dass dem Bürgen die Einrede aus dem senatusconsultum Vellaeanum immer zustehen solle, weil der Senat jegliche Verpflichtungen von Frauen missbilligte und dieses Ziel umgangen werden könnte, wenn nicht in jedem Fall der Bürge diese Einrede erheben könnte. Die Umgehung droht im Wege des Regresses, den der Bürge beim Hauptschuldner nehmen könnte. Gleiches gilt für das senatusconsultum Macedonianum, das Gelddarlehen an Haussöhne verbot; damit keine Umgehung des Senatsbeschlusses möglich war, sollte auch der Bürge sich auf die Einrede berufen können.37 (4) Übertragene Einrede des Schuldners ohne spezifische Begründung Einige Fragmente erklären nur marginal bzw. gar nicht, warum die Einrede des Schuldners auch dem Bürgen zustehen soll. Verschiedene Einreden des Bürgen behandelt Ulpian:38 36 Iul. D. 16.1.16.1 (4 ad Urs. Fer.): Si ab ea muliere, quae contra senatus consultum intercessisset, fideiussorem accepissem, Gaius Cassius respondit ita demum fideiussori exceptionem dandam, si a muliere rogatus fuisset. Iulianus autem recte putat fideiussori exceptionem dandam, etiamsi mandati actionem adversus mulierem non habet, quia totam obligationem senatus improbat et a praetore restituitur prior debitor creditori. – Wenn ich von der Frau, die entgegen dem Senatsbeschluss für einen anderen eingetreten ist, einen Bürgen angenommen habe, ist dem Bürgen die Einrede nach Gaius Cassius nur dann zu gewähren, wenn die Frau ihn um die Bürgschaft gebeten hat. Julian aber meint zu Recht, dass dem Bürgen die Einrede zu gewähren ist, obgleich er keine Auftragsklage gegen die Frau hat, weil der Senat die ganze Verpflichtung missbilligt und der frühere Gläubiger vom Prätor in den vorigen Stand eingesetzt wird. Vgl. Flume, Bürgschaftsstipulationen, S. 140 ff.; ders., SZ 113 (1996), S. 125 f.; De Martino, Garanzie I, S. 215 ff. Zum senatusconsultum Vellaeanum vgl. Kaser, Röm. Privatrecht I, § 156 m.w. N. 37 Ulp. D. 14.6.7 pr. (29 ad ed.): Item si filius familias fideiusserit, Neratius libro primo et secundo responsorum cessare senatus consultum ait. Idem Celsus libro quarto. Sed Iulianus adicit, si color quaesitus sit, ut filius familias, qui mutuam accepturus erat, fideiuberet alio reo dato, fraudem senatus consulto factam nocere et dandam exceptionem tam filio familias quam reo, quoniam et fideiussori filii subvenitur. – Wenn ein Haussohn gebürgt hat, ist das senatusconsultum gemäß dem 1. und 2. Buch der Rechtsgutachten des Neraz unanwendbar. Celsus sagt das gleiche im 4. Buch. Julian fügt hinzu: Wenn man dem Geschäft den Anstrich gegeben hat, dass der Haussohn, der ein Darlehen erhalten will, für einen anderen bürgt, der als Schuldner vorgeschoben wird, schade die Umgehung des Senatsbeschlusses, und es sei dem Haussohn ebenso wie dem Schuldner die Einrede zu erteilen, weil auch dem Bürgen eines Haussohns geholfen wird. – Zum senatusconsultum Macedonianum vgl. Kaser, Röm. Privatrecht I, § 124 II m.w. N. 38 Zu Interpolationsvermutungen siehe ausführlich Kaser, Akzessorietät, S. 371 f.

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht Ulp. D. 17.1.29 pr. (7 disp.) Si fideiussor conventus, cum ignoraret non fuisse debitori numeratam pecuniam, solverit ex causa fideiussionis, an mandati iudicio persequi possit id quod solverit, quaeritur. et si quidem sciens praetermiserit exceptionem vel doli vel non numeratae pecuniae, videtur dolo versari (dissoluta enim neglegentia prope dolum est): ubi vero ignoravit, nihil est quod ei imputetur. (. . .).

Wenn der verklagte Bürge auf die Bürgschaft geleistet habe, weil er nicht wusste, dass dem Schuldner das Geld nicht ausgezahlt wurde, sei fraglich, ob er das Geleistete mit der Auftragsklage zurückfordern könne. Wenn er die Arglisteinrede oder die Einrede fehlender Auszahlung wissentlich nicht erhoben habe, verhalte er sich bewusst dolos (leichtfertige Nachlässigkeit sei nämlich wie dolus zu behandeln). Wenn er hingegen ohne Wissen gezahlt habe, könne ihm nichts vorgeworfen werden. Auffällig ist, dass Ulpian diskutiert, ob der Bürge eine Einrede wegen Nichtvalutierung des Darlehens erheben könne. Dabei muss es sich um eine übertragene Einrede handeln, denn der Bürge selbst ist nicht Vertragspartner des Darlehens. Damit zeigt Ulp. D. 17.1.29 pr., dass dem Bürgen auch Einreden gewährt werden konnten, deren Voraussetzungen der Bürge nicht in seiner Person erfüllte.39 Die Stelle deutet auch daraufhin, dass dem Bürgen diese Einrede zugestanden wurde, um den Schuldner zu schützen.40 In D. 46.1.49 pr.41 scheint Papinian dem Bürgen eine exceptio doli des Schuldners zu gewähren, aber ebenfalls ohne Begründung. Es geht um einen Schuldner, dem die Schuld im Testament erlassen worden war, wobei die Schuld mit einer Bürgschaft gesichert war. Wenn der Erbe nicht den Schuldner, wohl aber den Bürgen in Anspruch nimmt, werde dem Bürgen wegen der Unredlichkeit des Erben die exceptio doli helfen, die auch dem Schuldner geholfen hätte, wenn er belangt worden wäre. Hier ist freilich nicht eindeutig festzustellen, ob dem Bürgen die Arglisteinrede zusteht als übertragene Einrede des Schuldners oder als eigene Einrede, weil die Inanspruchnahme des Bürgen in diesem Fall auch ihm gegenüber dolos ist.42 Gleiches gilt für Cels. D. 12.6.47 – auch dort könnte die

39 Anders Flume, SZ 113 (1996), S. 123, der meint, der Bürge habe die Einreden des Schuldners nur erhalten, weil auch er selbst die Voraussetzungen erfülle. 40 Zum Gedanken des Schuldnerschutzes noch unten § 3 II. 2. b) bb), § 3 II. 3. b), § 5, § 8 I., § 12 I. 1. a), § 32. 41 (27 quaest.): Si testamento liberatum debitorem heres omittat, fideiussorem autem eius conveniat, proderit exceptio doli fideiussori propter improbitatem heredis, quae prodesse reo debuerat, si conveniretur. – Wenn der Erbe einen testamentarisch befreiten Schuldner übergeht, aber sein Bürge belangt wird, wird dem Bürgen die Arglisteinrede nützen wegen der Unredlichkeit des Erben, die dem Schuldner genützt hätte, wenn er in Anspruch genommen worden wäre. – Hierzu ausführlich De Martino, Garanzie I, S. 196 f. 42 Zu D. 46.1.49 pr. im Übrigen De Martino, Garanzie I, S. 196 f.

§ 3 Hinweise auf Akzessorietät der Bürgschaft

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exceptio doli des Bürgen eine eigene oder aber die übertragene Arglisteinrede des Schuldners sein.43 Schließlich konnte dem Bürgen auch die exceptio pacti zustehen, und zwar aufgrund des pactum des Schuldners mit dem Gläubiger.44 Nach den Quellen scheint diese Einrede gewährt zu werden, weil sie dem Schuldner zusteht. So deutet Cels. D. 34.3.545 darauf hin, dass es sich um eine übertragene Einrede handeln könnte: pacti exceptionem fideiussori dandam, quae reo competit – die Einrede, die dem Schuldner zusteht, ist dem Bürgen zu geben. Auch in Paul. D. 2.14.21.546 spricht itaque debitoris conventio fideiussoribus proficiet – daher 43 Cels. D. 12.6.47 (6 dig.): Indebitam pecuniam per errorem promisisti: eam qui pro te fideiusserat solvit. Ego existimo, si nomine tuo solverit fideiussor, te fideiussori, stipulatorem tibi obligatum fore: nec exspectandum est, ut ratum habeas, quoniam potes videri id ipsum mandasse, ut tuo nomine solveretur: sin autem fideiussor suo nomine solverit quod non debebat, ipsum a stipulatore repetere posse, quoniam indebitam iure gentium pecuniam solvit: quo minus autem consequi poterit ab eo cui solvit, a te mandati iudicio consecuturum, si modo per ignorantiam petentem exceptione non summoverit. – Ungeschuldetes Geld hast du irrtümlich stipuliert. Das Geld hat der Bürge für dich gezahlt. Ich meine, wenn der Bürge in deinem Namen gezahlt hat, bist du dem Bürgen und der Stipulationsgläubiger ist dir verpflichtet. Eine Genehmigung ist nicht abzuwarten, weil davon auszugehen ist, dass du den Auftrag zur Zahlung in deinem Namen erteilt hast. Wenn der Bürge aber in eigenem Namen gezahlt hat, was er nicht schuldet, kann er es selbst vom Stipulationsgläubiger zurückverlangen, weil er Geld gezahlt hat, das nach ius gentium nicht geschuldet wurde. Was er jedoch vom Empfänger nicht erlangen kann, kann er von dir mit der Auftragsklage erhalten, wenn er den Gläubiger nur aus Unkenntnis nicht mit der Arglisteinrede abgewehrt hat. 44 Vgl. Flume, SZ 113 (1996), S. 127 f.; vgl. auch Mannino, S. 31 ff. Ausführlich De Martino, Garanzie I, S. 192 ff. – Flume, SZ 113 (1996), S. 122 ff. untersucht zusätzlich noch die exceptio rei iudicatae vel iudicium deductae und die exceptio iusiurandi; S. 125. Weitere exceptiones untersucht auch De Martino, Garanzie I, S. 192 ff. 45 Ulp. D. 34.3.5 pr. (23 ad Sab.): Si quis reum habeat et fideiussorem et reo liberationem leget, Iulianus ibidem scripsit reum per acceptilationem liberandum: alioquin si fideiussorem coeperit convenire, alia ratione reus convenitur. quid tamen, si donationis causa fideiussor intervenit nec habet adversus reum regressum? vel quid si ad fideiussorem pecunia pervenerit et ipse reum dederit vice sua ipseque fideiusserit? pacto est reus liberandus. atquin solemus dicere pacti exceptionem fideiussori dandam, quae reo competit: sed cum alia sit mens legantis, alia paciscentis, nequaquam hoc dicimus. – Wenn jemand einen Schuldner und einen Bürgen hat und dem Schuldner die Befreiung vermacht, muss der Schuldner, so Julian, durch förmlichen Erlass befreit werden. Sonst wird, wenn zunächst der Gläubiger gegen den Bürgen klagt, der Schuldner aus einem anderen Rechtsgrund belangt. Was gilt aber, wenn der Bürge schenkungshalber eingetreten ist und keinen Rückgriff beim Schuldner nehmen kann? Dann muss der Schuldner durch ein pactum befreit werden. Allerdings muss die exceptio pacti dem Bürgen gegeben werden, wenn sie dem Schuldner zusteht. Das gilt aber nicht, wenn der letztwillig Verfügende oder der Gläubiger, der die Erlassabrede abgeschlossen hat, eine andere Absicht hatte. 46 Paul. D. 2.14.21.5 (3 ad ed.): In his, qui eiusdem pecuniae exactionem habent in solidum, vel qui eiusdem pecuniae debitores sunt, quatenus alii quoque prosit vel noceat pacti exceptio, quaeritur. Et in rem pacta omnibus prosunt, quorum obligationem dissolutam esse eius qui paciscebatur interfuit. Itaque debitoris conventio fideiussoribus proficiet. – Für diejenigen, die wegen derselben Schuld das Recht haben, die Gesamt-

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

kommt die Erlassabrede dem Bürgen zugute – dafür, dass es sich um eine Einrede des Schuldners handelt. Allerdings wird in der Stelle zusätzlich mit dem Sinn und Zweck einer Erlassabrede argumentiert, die auch im Interesse des Bürgen stehe und ihm deshalb zugutekommen müsse. Die Frage, ob es sich um eine eigene oder fremde Einrede handelt, wenn dem Bürgen die exceptio pacti gewährt wird, lässt sich also nicht eindeutig klären. bb) Hintergrund der Erstreckung der Einreden Der Überblick über die Quellen zu den Einreden des Hauptschuldners hat gezeigt, dass ursprünglich mit Blick auf jede einzelne exceptio geprüft wurde, ob diese auch dem Bürgen zugutekommen soll. Dabei ist zwischen den Einreden des Schuldners und den eigenen Einreden des Bürgen unterschieden worden.47 Wie Paulus in D. 44.1.7 pr. sagt, konnte der Bürge nicht die höchstpersönlichen Einreden des Schuldners erheben.48 Daneben gab es sachbezogene Einreden, die aus Gründen des Schutzes des Bürgen bzw. des Schuldners vor dem Bürgenregress oder deshalb gewährt wurden, weil die Umgehung etwa von gesetzlichen Verboten oder bestimmten Anordnungen des Senats vermieden werden sollte. Die Einrede wegen Nichtvalutierung des Darlehens in Ulp. D. 17.1.29 pr. kann dem Bürgen nur als übertragene Einrede zustehen, nicht aber als eigene.49 Allein bei der exceptio pacti wird nicht streng begründet, warum auch der Bürge die Einrede hat, sondern die Stellen können so verstanden werden, dass diese Einrede dem Bürgen gewährt wurde, weil auch er durch das pactum geschützt werden soll. Dies würde Flumes Ansicht, dem Bürgen seien die Einreden des Schuldners immer dann gewährt worden, wenn er selbst die Voraussetzungen der Einrede erfüllte, bestätigen. Das Ganze spricht jedenfalls dafür, dass wohl erst später allgemein formuliert wurde:50 summe zu verlangen, oder die Schuldner desselben Geldbetrags sind, ist fraglich, inwieweit die exceptio pacti auch dem anderen nützt oder schadet. Und die pacta helfen allen, in deren Interesse es gelegen hat, dass die Verbindlichkeit dessen, der die Stundung vereinbart hat, entkräftet wurde. Daher kommt eine Erlassabrede auch dem Bürgen zugute. 47 Dass ausdrücklich zwischen der Person des Hauptschuldners und der Person des Bürgen differenziert wird, zeigt auch der letzte Halbsatz von Ulp. D. 4.2.14.6, demzufolge der Bürge eine exceptio quod metus causa hat, wenn er selbst aus Furcht sich verbürgt hat, und zwar unabhängig von der Frage, ob der Schuldner seine Verpflichtung aus Furcht eingegangen ist. Zu Ulp. D. 4.2.14.6 (11 ad ed.) siehe schon oben § 3 II. 2. b) aa) (1) in Anm. 29. 48 Zu Paul. D. 44.1.7 pr. (3 ad Plaut.) siehe schon oben § 3 II. 2. b) aa) und bb). 49 So aber Flume, SZ 113 (1996), S. 123 ff. Zu Ulp. D. 17.1.29 pr. (7 disp.) ausführlich oben § 3 II. 2. b) aa) (4). 50 Vgl. Kaser/Knütel, § 57 Rn. 11 ff.; in diesem Sinne auch Flume, SZ 113 (1996), S. 123 ff. Vgl. Geib, S. 102 ff. – Da der Rechtspraxis und den Entscheidungen der römischen Juristen für die Entwicklung des römischen Rechts eine bedeutende Rolle zukam,

§ 3 Hinweise auf Akzessorietät der Bürgschaft

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Marcian. D. 44.1.19 (13 inst.) Omnes exceptiones, quae reo competunt, fideiussori quoque etiam invito reo competunt.

Alle Einreden des Hauptschuldners könne der Bürge auch gegen den Willen des Schuldners erheben, so Marcian. cc) Akzessorietätsgedanke bei der Erstreckung der Einreden In den Stellen, in denen es um die exceptio des Bürgen geht, wird das Bestehen der Einrede nicht mit dem Hinweis auf einen allgemeinen Grundsatz der Akzessorietät begründet.51 Stattdessen wird im Einzelfall mit dem Schutz des Bürgen bzw. Schuldners oder mit dem Umgehungsgedanken argumentiert, damit dem Bürgen auch die Einrede des Schuldners zusteht. Das spricht zunächst gegen die Annahme, das römische Recht habe die Akzessorietät als Grundsatz gekannt. Zweifelsohne wäre die Argumentation mit diesem Grundsatz der beste Beweis für seine Existenz. Jedoch kann der dargelegten römischen Argumentation immerhin entnommen werden, dass durchaus ein Bewusstsein für die Abhängigkeit zwischen Bürgschaft und zu sichernder Forderung bestand. Denn allein schon der zunächst isolierte Blick auf den Bürgen, dem dann aber die Einreden aus der Hauptverbindlichkeit gewährt werden, wenn etwa der Schutz des Bürgen bzw. des Schuldners oder der Umgehungsgedanke dafür sprechen, deutet schon auf das Verständnis hin, dass der Bürge gerade nicht unabhängig vom Hauptschuldner, sondern dass seine Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger in einem – allerdings jeweils auf die konkrete Situation bezogenen – Zusammenhang mit der Hauptschuld betrachtet werden muss. Es scheint um eine Vorstufe des heutigen Akzessorietätsverständnisses zu gehen: Akzessorietät wird hier nicht aus einem Grundsatz abgeleitet, sondern im Einzelfall argumentativ begründet, und zwar mit unterschiedlichen Argumenten wie etwa dem Umgehungsgedanken oder dem Schutz des Bürgen oder Schuldners. Der Begründungsaufwand der römischen Juristen für die Erstreckung von Einreden geht damit weit über den bloßen Hinweis auf die Abhängigkeit der Bürgen- von der Hauptschuld hinaus.52

verwundert nicht, dass die Zulässigkeit der Erhebung von Einreden des Schuldners durch den Bürgen erst in der Rechtspraxis entstand. Dieses „Werk der Jurisprudenz“, wie Eusterhus, S. 7, und Blessing, S. 27, es im Anschluss an Geib, S. 106, bezeichnen, ist als solches nicht ungewöhnlich. In diesem Sinne auch De Martino, Garanzie I, S. 234 ff. – Der römische Jurist Marcian schrieb im 3. Jh. n. Chr.; vgl. Krüger, S. 250 ff. 51 Dies stellt nach ausführlicher Analyse auch Flume, SZ 113 (1996), S. 122 ff. fest. Er untersucht zusätzlich noch die exceptio rei iudicatae vel iudicium deductae und die exceptio iusiurandi, S. 125. Weitere exceptiones untersucht auch De Martino, Garanzie I, S. 192 ff. 52 Zur methodischen Begründung der römischen Juristen siehe sofort § 3 II. 2. d).

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

c) Fortbestehen und Erlöschen der Bürgschaft Der dritte Bereich der Abhängigkeit betrifft den Fortbestand einer wirksam bestellten Bürgschaft bei Veränderungen der gesicherten Verbindlichkeit. Wenn der Hauptschuldner durch sein Verhalten eine perpetuatio obligationis herbeiführt,53 etwa weil der Leistungsgegenstand während des Schuldnerverzugs untergeht, ist auch der Bürge weiterhin verpflichtet, so Paulus.54 Andererseits erfährt man bei Paulus in D. 46.1.68.2,55 dass der Vergleich des Schuldners mit seinem Gläubiger, durch den der Schuldner befreit wird, auch für den Bürgen befreiende Wirkung hat. Wenn der Bürge oder ein Dritter gegenüber dem Gläubiger die Leistung schon vor dem vereinbarten Termin erfüllt, muss der Bürge für seine Regressforderung gegen den Schuldner den Verfalltag abwarten, wie aus D. 46.1.3156 hervorgeht. Da in diesem Falle die zu sichernde Verbindlichkeit früher als vereinbart getilgt wurde, kann der Bürge den Schuldner dennoch nicht vorzeitig mit der actio mandati in Anspruch nehmen;57 insoweit hängt die fideiussio also an der Fälligkeit der gesicherten Verbindlichkeit. Fraglich ist auch, welche Auswirkungen das Erlöschen der gesicherten Forderung auf die Bürgschaft hat. Pap. D. 4.3.19 (37 quaest.)58 Si fideiussor promissum animal ante moram occiderit, de dolo actionem reddi adversus eum oportere Neratius Priscus et Iulianus responderunt, quoniam debitore liberato per consequentias ipse quoque dimittitur.

Papinian berichtet eine Entscheidung von Neraz und Julian, die für den Fall, dass der Bürge ein – offenbar durch stipulatio – versprochenes Tier vor Eintritt des Schuldnerverzugs getötet hat, entschieden haben, dass eine Klage wegen Arglist (actio de dolo) gegen den Bürgen erteilt werde, weil durch die Befreiung des Schuldners auch der Bürge selbst befreit werde. Der Schuldner ist in dem geschilderten Fall von seiner Leistungspflicht befreit, weil das Tier, das er leisten 53 Bei einer Verbindlichkeit strengen Rechts, die auf Verschaffung von Eigentum oder Rückgabe einer bestimmten individuellen Sache gerichtet ist, befreit jeder Untergang der Sache den Schuldner. Seit spätrepublikanischer Zeit wird das Fortbestehen der Sache fingiert im Wege der perpetuatio obligationis, wenn der Schuldner die nachträgliche Unmöglichkeit verschuldet hat oder die Unmöglichkeit während des Schuldnerverzugs eintritt. Zur perpetuatio obligationis ausführlich Kaser/Knütel, § 37 Rn. 3 f.; Kaser, Röm. Privatrecht I, § 119 I 2. 54 Paul. D. 46.1.58.1 (22 quaest.): Cum facto suo reus principalis obligationem perpetuat, etiam fideiussoris durat obligatio, veluti si moram fecit in Sticho solvendo et is decessit. 55 (3 decr.): Non possunt conveniri fideiussores liberato reo transactione. 56 (23 ad ed.): Si fideiussor vel quis alius pro reo ante diem creditori solverit, exspectare debebit diem, quo eum solvere oportuit. Vgl. auch Scaev. D. 46.1.57 (28 quaest.). 57 Zum Bürgenregress ausführlich Kaser/Knütel, § 57 Rn. 20 ff. 58 Vgl. Zimmermann, S. 124. Noch ausführlich unten § 4 III. 4.

§ 3 Hinweise auf Akzessorietät der Bürgschaft

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sollte, tot und ihm die Leistung ohne sein Zutun unmöglich geworden ist. Die vom Schuldner nicht zu vertretende Unmöglichkeit der Hauptverbindlichkeit lässt den Schuldner und damit auch den Bürgen frei werden. Eine perpetuatio obligationis kommt hier wohl nicht in Betracht, weil die Hauptverbindlichkeit nicht durch Verschulden des Schuldners, sondern durch Verschulden des Bürgen unmöglich wird. Dass die Bürgenverbindlichkeit ihrerseits nicht mit einer perpetuatio obligationis verewigt wird, könnte daran liegen, dass der Bürge gegenüber dem Gläubiger nicht eigenständig verpflichtet ist, sondern nur die Hauptverbindlichkeit absichert. Wenn die Hauptverbindlichkeit aber infolge der Unmöglichkeit nicht mehr besteht, ist auch der Bürge insoweit frei. Wenn er jedoch die Unmöglichkeit der Hauptverbindlichkeit verschuldet hat, haftet er mit der actio de dolo. Noch deutlicher bezüglich der Frage des Erlöschens der Bürgschaft bei Erlöschen der gesicherten Verbindlichkeit ist folgende Stelle aus dem Pfandrecht, in der auch der Begriff accessio verwendet wird:59 Ulp. D. 46.3.43 (2 reg.) In omnibus speciebus liberationum etiam accessiones liberantur, puta adpromissores hypothecae pignora, praeterquam quod inter creditorem et adpromissores confusione facta reus non liberatur.

In allen Fällen der Befreiung, so Ulpian, werden auch die Nebenverbindlichkeiten befreit, wie etwa Mitversprechende, Hypotheken oder Pfandrechte, außer wenn zwischen dem Gläubiger und den Mitversprechenden eine Personenvereinigung eingetreten ist. Der Begriff adpromissor (Mitversprechender) bezeichnet nämlich einen Bürgen, so dass die Stelle auch für das Erlöschen der Bürgschaft aussagekräftig ist.60 d) Beispiele methodischer Begründung durch die Juristen aa) Paul. D. 46.1.37 (17 ad Plaut.) Hervorzuheben sind zwei weitere Fragmente, in denen es inhaltlich um Spuren von Akzessorietät geht, in denen die Entscheidung der Juristen aber anders begründet wird als mit einem allgemeinen Abhängigkeitsgrundsatz:61 Paul. D. 46.1.37 (17 ad Plaut.) Si quis, postquam tempore transacto liberatus est, fideiussorem dederit, fideiussor non tenetur, quoniam erroris fideiussio nulla est.

Wenn jemand, nachdem er durch Zeitablauf befreit war, einen Bürgen gestellt hat, ist dieser Bürge nicht gebunden, weil eine Bürgschaft aus Irrtum nichtig ist, 59

Zu Ulp. D. 46.3.43 (2 reg.) ausführlich unten § 6 II. 2. Vgl. Kaser, Röm. Privatrecht I, § 155 II 2; Kaser/Knütel, § 57 Rn. 4. 61 Dies bringt Flume, Bürgschaftsstipulationen, S. 5, u. a. dazu, ein „Prinzip der Akzessorietät“ für das römische Recht abzulehnen. Siehe hierzu unten § 4 II. 60

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

so Paulus. Die Verbindlichkeit besteht zu dem Zeitpunkt, als sie mit einer Bürgschaft gesichert werden soll, nicht mehr, so dass sie nicht mit einer Bürgschaft gesichert werden kann. Paulus begründet das Ergebnis aber nicht mit dieser Abhängigkeit der fideiussio von der obligatio des Schuldners, sondern mit dem Irrtum über die Existenz der zu sichernden Verbindlichkeit. Obgleich die Formulierung, dass der Schuldner einen Bürgen stelle, auf den Irrtum des Schuldners hindeuten könnte, muss es eher um den Irrtum des Bürgen über die Existenz der Forderung gehen, weil nur der Bürge mit dem Gläubiger den Bürgschaftsvertrag schließt. Dass Paulus auf den Irrtum des Bürgen abstellt, könnte dafür sprechen, dass er sich nicht bewusst war, dass bereits die innere Abhängigkeit der fideiussio von der obligatio das von ihm befürwortete Ergebnis tragen würde, dass er also insoweit kein Bewusstsein für Akzessorietät hatte. Andererseits könnte sich Paulus der Akzessorietät der Bürgschaft durchaus bewusst gewesen sein, ohne sie aber in diesem Einzelfall unmittelbar zur Begründung herangezogen zu haben. Der Irrtum bezieht sich in diesem Fall gerade auf die Existenz der Verbindlichkeit des Schuldners, so dass doch eine gewisse Verknüpfung zwischen der Bürgschaftsbestellung und der Verbindlichkeit gegeben ist. Weil es keine Forderung des Schuldners gibt, will der Bürge auch keine Bürgschaft übernehmen – die Argumentation ist sachlich überzeugend. Paulus argumentiert somit immerhin mittelbar mit der Abhängigkeit der Bürgschaft von der Forderung. Das spricht eher für ein grundsätzliches Bewusstsein des Juristen für die Abhängigkeit der Bürgschaft von der Forderung. bb) Iav. D. 46.1.46 (10 ex post. Labeon.) Auch in der folgenden Stelle wird das Ergebnis ohne einen Rückgriff auf die Abhängigkeit der Bürgschaft von der Forderung begründet: Iav. D. 46.1.46 (10 ex post. Labeon.) Cum lex venditionibus occurrere voluerit, fideiussor quoque liberatur, eo magis quod per eiusmodi actionem ad reum pervenitur.

Javolen erläutert die Folgen eines gesetzlichen Verbots für die fideiussio, die die nichtige Verbindlichkeit sichert. Wenn ein Gesetz Verkäufen begegnen wollte, dann werde auch der Bürge befreit, umso mehr, weil andernfalls durch eine solche Klage gegen den Bürgen im Rahmen des Bürgenregresses doch wieder auf den Schuldner zugegriffen würde. Hier argumentiert der Jurist mit dem Gesetzeszweck, der nur dann vollständig umgesetzt wird, wenn über die Regressklage des Bürgen nicht doch der Schuldner in Anspruch genommen würde. Es wird erneut der Umgehungsgedanke sichtbar, der schon herangezogen wurde, um zu begründen, dass der Bürge die Einreden des Hauptschuldners erheben kann.62 62 Zum Umgehungsgedanken bei der Erstreckung von Einreden schon oben § 3 II. 2. b) aa) (3).

§ 3 Hinweise auf Akzessorietät der Bürgschaft

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Auch hier hätte Javolen argumentieren können, dass der Bürge infolge des Wegfalls der gesicherten Verbindlichkeit befreit ist, weil die fideiussio in ihrem Bestand von der Hauptschuld abhängig ist. Aber die Begründung des Juristen geht noch weiter als ein bloßes Feststellen der Abhängigkeit, welche für sich betrachtet an der Oberfläche bliebe. In Javolens Begründung wird der Grund des Wegfalls der Bürgschaft auch innerlich mit dem Grund des Wegfalls der obligatio in Beziehung gesetzt und zwischen diesen beiden eine Abhängigkeit geschaffen, die der Feststellung der Akzessorietät jedenfalls gleichwertig ist. cc) Ergebnis Es kann festgehalten werden, dass das Ergebnis in Paul. D. 46.1.37 und in Iav. D. 46.1.46 nicht aus dem Akzessorietätsgedanken, sondern aus Sachargumenten abgeleitet wird. Diese Sachargumente lassen aber mittelbar auf eine Abhängigkeit der Bürgschaft von der gesicherten Forderung schließen. Interessant ist, dass sich in Iav. D. 46.1.46 erneut der Umgehungsgedanke zeigt, der schon von Ulpian und Julian herangezogen wurde, um die Gewährung von Einreden des Schuldners zugunsten des Bürgen zu begründen.63 e) Ergebnis zur Akzessorietät der Bürgschaft in den Digesten Die Untersuchung der Digesten-Fragmente zur fideiussio hat ergeben, dass sich die Abhängigkeit der Bürgschaft von der Forderung in drei Bereichen zeigt, nämlich bei der Entstehung, bezüglich der Einreden des Hauptschuldners sowie im Fortbestehen und Erlöschen der gesicherten Forderung. Diese wird aber nicht mit dem Topos einer Akzessorietät, sondern sachlich begründet. Eine Bürgschaft wird bestellt zur Sicherheit einer Forderung, die auch künftig oder bedingt sein kann, wobei sich der Bürge maximal in Höhe dieser Forderung verpflichten kann. Außerdem kann der Bürge die Einreden des Hauptschuldners geltend machen, sofern es sich nicht um höchstpersönliche Einreden des Schuldners handelt. Schließlich führt das Erlöschen der Forderung zum Erlöschen der Bürgschaft, wobei in Ulp. D. 46.3.43 der Begriff accessio verwendet wird. Im Übrigen zeigt sich nur mittelbar, dass die fideiussio von der Forderung abhängig ist. Besonders bei den Einreden des Schuldners, die teilweise auch der Bürge erheben kann, wird deutlich, dass Akzessorietät nicht aus einem Grundsatz hergeleitet, sondern im Einzelfall argumentativ begründet wird. Hierzu werden unterschiedliche Argumente angeführt wie etwa der Schutz des Bürgen vor der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bzw. der Schutz des Schuldners vor dem Bürgenregress oder der Gedanke der Umgehung gesetzlicher Verbote. Ein Bewusstsein für Akzessorietät im Sinne einer Abhängigkeit der Bürgschaft von der Forderung besteht also. 63 Zum Umgehungsgedanken bei der Erstreckung von Einreden siehe oben § 3 II. 2. b) aa) (3).

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht 3. I. 3.20

a) Entstehung der Bürgschaft Auch in den justinianischen Institutionen ist ein Titel der fideiussio gewidmet. I. 3.20 gibt eine prägnante Zusammenfassung des im 6. Jh. n. Chr. geltenden Bürgschaftsrechts. Nach I. 3.20 pr.-1 wird die Bürgschaft zur Sicherung einer Forderung bestellt, die jeglicher Art sein kann, sogar eine Natural- oder eine Sklavenverbindlichkeit kann mit einer fideiussio gesichert werden.64 Die Bürgschaft setzt das Bestehen einer zu sichernden Verbindlichkeit voraus, die aber auch zeitlich nach der fideiussio begründet werden kann.65 I. 3.20.5 Fideiussores ita obligari non possunt, ut plus debeant, quam debet is pro quo obligantur: nam eorum obligatio accessio est principalis obligationis nec plus in accessione esse potest quam in principali re. at ex diverso, ut minus debeant, obligari possunt. itaque si reus decem aureos promiserit, fideiussor in quinque recta obligatur: contra vero non potest obligari. item si ille pure promiserit, fideiussor sub condicione promittere potest: contra vero non potest. non solum enim in quantitate, sed etiam in tempore minus et plus intellegitur. plus est enim statim aliquid dare, minus est post tempus dare.

In dieser Stelle wird zunächst auf den Grundsatz hingewiesen, dass sich der Bürge nur maximal in gleicher Höhe wie der Hauptschuldner verpflichten könne, wobei an der Verpflichtung des Hauptschuldners zu zehn Goldmünzen gezeigt wird, dass der Bürge sich zu fünf verpflichten könne, nicht aber umgekehrt. Dahinter stehe, dass die Bürgschaft eine Nebensache (accessio) zur Hauptschuld des Schuldners sei und die Nebensache nicht über die Hauptsache hinausgehen könne. Hier bezeichnet also der Begriff accessio das Verhältnis von Bürgschaft und gesicherter Forderung und wird als Begründung für das gewonnene Ergebnis angeführt. Im zweiten Teil der Stelle wird dann ein weiterer Anwendungsfall die64 I. 3.20 pr.: Pro eo qui promittit solent alii obligari, qui fideiussores appellantur, quos homines accipere solent dum curant ut diligentius sibi cautum sit. – Für denjenigen, der verspricht, werden häufig noch andere verpflichtet, die Bürgen genannt werden; man lässt sie sich üblicherweise bestellen, wenn ein Interesse an besonders guter Sicherung besteht. I. 3.20.1: In omnibus autem obligationibus adsumi possunt, id est sive re sive verbis sive litteris sive consensu contractae fuerint. ac ne illud quidem interest, utrum civilis an naturalis sit obligatio cui adiciatur fideiussor, adeo quidem ut pro servo quoque obligetur, sive extraneus sit qui fideiussorem a servo accipiat, sive ipse dominus in id quod sibi naturaliter debetur. – Bürgen können für alle Schuldverhältnisse bestellt werden, unabhängig davon, ob es sich um Real-, Verbal-, Litteral- oder Konsensualverträge handelt. Darüber hinaus sei es unerheblich, ob das Schuldverhältnis, das gesichert werde, eine zivilrechtliche oder eine Naturalverbindlichkeit sei; außerdem könne der Bürge auch für einen Sklaven eintreten und den Gläubiger, der entweder ein Dritter oder der dominus selbst sein könne, sichern. 65 I. 3.20 pr. u. 3; I. 3.20 pr. siehe oben in Anm. 64; I. 3.20.3: Fideiussor et praecedere obligationem et sequi potest. – Die Bestellung der Bürgschaft kann der Begründung der Verbindlichkeit vorausgehen oder nachfolgen.

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ses Grundsatzes der maximalen Bürgenhaftung präzisiert: Der Bürge könne sich bedingt verpflichten, wenn der Schuldner sich unbedingt verpflichtet habe, nicht aber umgekehrt. Erläutert wird dies damit, dass nicht nur hinsichtlich der Summe, sondern auch hinsichtlich der Zeit zwischen mehr und weniger unterschieden werden könne. Es sei nämlich mehr, etwas sofort zu geben, und weniger, etwas nach einer gewissen Zeit zu geben. Die Unterscheidung von mehr und weniger (plus et minus) betrifft hier sowohl die Menge bzw. Höhe (quantitas) als auch die Zeit (tempus) der Leistung. Auch in den justinianischen Institutionen ist die Bürgschaft also von der Hauptverbindlichkeit in ihrer Entstehung und maximaler Bürgschaftshöhe abhängig. Dabei kann eine künftige Forderung gesichert werden; ob eine bedingte Forderung gesichert werden kann, ist aus I. 3.20 nicht eindeutig zu entnehmen.66 Es fällt auf, dass hier mit dem Begriff accessio begründet wird, warum sich der Bürge maximal in gleicher Höhe wie der Hauptschuldner verpflichten darf.67 b) Einreden des Bürgen Bezüglich der Einreden des Hauptschuldners sieht I. 4.14.4 vor, dass sie dem Bürgen meistens (plerumque) gewährt würden, weil das, was vom Bürgen gefordert werde, anzusehen sei, als werde es vom Schuldner gefordert, da der Bürge beim Schuldner mit der Auftragsklage Regress nehmen könne.68 Dahinter steht der Gedanke des Schutzes des Schuldners. Interessant ist besonders der zweite Teil des Fragments: I. 4.14.4 (. . .). sane quaedam exceptiones non solent his accommodari. ecce enim debitor si bonis suis cesserit et cum eo creditor experiatur, defenditur per exceptionem ,nisi bonis cesserit‘: sed haec exceptio fideiussoribus non datur, scilicet ideo quia, qui alios pro debitore obligat hoc maxime prospicit, ut, cum facultatibus lapsus fuerit debitor, possit ab his quos pro eo obligavit suum consequi.

Einige Einreden würden dem Bürgen normalerweise nicht erteilt, zum Beispiel werde der Schuldner, wenn er sein Vermögen den Gläubigern überlassen habe und ein Gläubiger gegen ihn klage, mit der Einrede „Wenn er nicht das Vermögen überlassen hat“ geschützt. Diese Einrede könne der Bürge nicht erheben, weil derjenige, der sich einen Bürgen bestellen lasse, dafür sorge, bei Vermö66 In I. 3.20.5 heißt es nur, der Bürge könne sich nicht unbedingt für eine bedingte Verpflichtung verbürgen; der Umkehrschluss auf eine bedingte Verbürgung für eine bedingte Verpflichtung ist nicht zwingend, aber anzunehmen, weil andernfalls wohl darauf hingewiesen worden wäre, dass eine bedingte Forderung nicht gesichert werden kann. 67 Zum Begriff accessio siehe noch unten § 15 II. 1. 68 I. 4.14.4: Exceptiones autem, quibus debitor defenditur, plerumque accommodari solent etiam fideiussoribus eius: et recte, quia, quod ab his petitur, id ab ipso debitore peti videtur, quia mandati iudicio redditurus est eis quod hi pro eo solverint. (. . .).

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

gensverfall des Schuldners den Bürgen in Anspruch nehmen zu können und mit seiner Forderung nicht auszufallen. Es wird also darauf hingewiesen, dass der Bürge normalerweise die Einreden des Hauptschuldners erheben kann. Davon ausgeschlossen sind aber solche Einreden, deren Geltendmachung durch den Bürgen dem Kern der Bürgschaftsbestellung widersprechen würde: Der Bürge steht für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners ein und kann sich deshalb gegenüber dem Gläubiger nicht darauf berufen, dass der Schuldner sein Vermögen seinen Gläubigern überlassen hat.69 Auch nach den Institutionen kann also der Bürge sich grundsätzlich auf Einreden des Schuldners berufen. Anders als in den Digesten wird dies aber nicht für jede einzelne Einrede geprüft, sondern allgemein damit begründet, dass die Inanspruchnahme des Bürgen wie die Inanspruchnahme des Schuldners anzusehen sei, und jener bei diesem Regress nehmen könne. Der Bürge kann also wie der Schuldner angesehen werden, wobei aus dem Nachsatz, der auf die Regressmöglichkeit hindeutet, klar wird, dass der Bürge nicht weiterer, selbständiger Schuldner ist, sondern nur für den Hauptschuldner in Anspruch genommen werden kann. c) Erlöschen der Bürgschaft In den Institutionen gibt es keine ausdrückliche Regelung für das Schicksal der Bürgschaft bei Erlöschen der gesicherten Forderung. Folgende Stelle behandelt allerdings den Regressanspruch des Bürgen gegen den Schuldner, wenn der Bürge die Hauptschuld getilgt hat: I. 3.20.6 Si quid autem fideiussor pro reo solverit, eius reciperandi causa habet cum eo mandati iudicium.

Wenn der Bürge aber für den Schuldner leistet, kann er von diesem mit der Auftragsklage Erstattung verlangen. Der Schuldner ist gegenüber seinem Gläubiger zur Zahlung einer gewissen Summe verpflichtet. Für diese Schuld ist ein Bürge gestellt worden, der verspricht, für die Verbindlichkeit des Schuldners einzustehen. Wenn der Bürge zahlt, ist fraglich, ob er auf die Verbindlichkeit des Schuldners oder auf seine Bürgschaft zahlt. Hier lässt sich aus I. 3.20.6 ableiten, dass der Bürge auf die Verbindlichkeit des Schuldners leistet. Diese Zahlung muss wirksam sein, denn ein Regressanspruch im Verhältnis zwischen dem Bürgen und dem Schuldner wäre sonst nicht sinnvoll. Das spricht dafür, dass der Bürge die Schuld wirksam getilgt hat und könnte zur Folge haben, dass dadurch auch die Bürgschaft untergeht, weil die gesicherte Forderung durch Erfüllung erloschen ist. Wenn der Bürge für den Schuldner zahlt, kann er in der Regel Erstat69 Die Einrede der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners wird im preußischen Recht als höchstpersönliche Einrede des Schuldners qualifiziert; hierzu unten § 9 II. 2., vgl. auch § 14 I. 4.

§ 3 Hinweise auf Akzessorietät der Bürgschaft

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tung des Geleisteten beim Schuldner verlangen. Da es hier um eine fideiussio geht, steht für diesen Regress nicht die actio depensi, sondern nur die actio mandati contraria zur Verfügung.70 d) Ergebnis Auch die Bürgschaft nach den justinianischen Institutionen ist in ihrer Entstehung, bezüglich der maximalen Verbürgung des Bürgen, im Hinblick auf die Einreden, die der Bürge dem Gläubiger entgegenhalten kann, sowie im Erlöschen von der gesicherten Forderung abhängig. Für die Entstehung und die maximale Höhe der Bürgschaft wird dabei schon mit einem Topos der Akzessorietät argumentiert, indem darauf hingewiesen wird, dass die Bürgschaft accessio zur Hauptschuld des Schuldners sei. Bei der Erstreckung der Einreden wird noch ausdrücklich begründet, warum auch der Bürge diese Einrede erheben kann; allerdings wird hier pauschal auf den Regressgedanken verwiesen. Für die Erstreckung der Einreden wird in den Institutionen also ein weiteres Sachargument angeführt, nämlich die Regressmöglichkeit des Bürgen beim Schuldner. Dahinter steht der Gedanke des Schutzes des Schuldners, der nicht mittelbar zur Zahlung verpflichtet werden soll, indem er vom Bürgen im Wege des Bürgenregresses in Anspruch genommen wird. Das Regressargument kann schließlich mittelbar erklären, dass die Erfüllung der Forderung durch den Bürgen für den Schuldner auch die Bürgschaft zum Erlöschen bringt. 4. Zusammenfassung und Ausblick

Die Bürgschaft zeigt sowohl bei Gaius als auch in den Digesten und den justinianischen Institutionen Spuren einer Abhängigkeit von der gesicherten Forderung. Dabei handelt es sich weniger um einen umfassenden Akzessorietätsgedanken, sondern vielmehr um ein sachliches Argument. Im Vergleich der justinianischen Institutionen mit den zitierten Stellen aus Gaius’ Institutionen fällt auf, dass die älteren gaianischen Institutionen nur Spuren von akzessorischer Bindung bei der Bestellung sowie für die maximale Höhe der Sicherheit zeigen, während die jüngeren justinianischen Institutionen solche Spuren sowohl bei der Bestellung als auch in Bezug auf die Einreden des Bürgen und den Fortbestand der Bürgschaft enthalten. Dies könnte auf eine zeitliche Entwicklung zurückzuführen sein, etwa dergestalt, dass sich eine zunehmende Bindung der Bürgschaft an die Forderung auch während des Fortbestands der Sicherung erst im Laufe der Jahrhunderte entwickelte. Vielleicht spricht dies auch dafür, dass den Juristen zuneh70 Die actio depensi kam nur im Falle der sponsio in Betracht. Obgleich es keinen allgemeinen Bürgenregress gab, konnte der Bürge vom Schuldner die Erstattung des Geleisteten in der Regel im Wege der Auftragsklage (actio mandati contraria) verlangen, weil das Binnenverhältnis häufig ein Auftrag (mandatum) war; vgl. ausführlich Kaser, Röm. Privatrecht I, § 155 II 5; Kaser/Knütel, § 57 Rn. 20 f.

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

mend differenziertere Probleme mit Bürgschaften vorgelegt wurden, die differenziertere Lösungen notwendig machten und so eine Entwicklung der juristischen Dogmatik provozierten, die keine inhaltlich-rechtliche Veränderung mit sich brachte. In den Digesten zeigt sich die Abhängigkeit der Bürgschaft von der Forderung in drei Bereichen, nämlich bei der Entstehung, bezüglich der Einreden des Bürgen sowie im Fortbestehen und Erlöschen der Forderung. Argumentativ wird nur für den Untergang der Bürgschaft infolge des Erlöschens der Forderung auf den Terminus accessio abgestellt. Dagegen wird mit sachlichen Argumenten begründet, warum der Bürge bestimmte Einreden des Schuldners, die diesem nicht höchstpersönlich zustehen, erheben darf. Diese Begründung lässt aber auf eine Abhängigkeit der Bürgschaft von der gesicherten Forderung schließen. In den justinianischen Institutionen wird nicht mehr für jede Einrede einzeln, sondern mit dem pauschalen Hinweis auf die Regressmöglichkeit des Bürgen begründet, dass die Einreden dem Bürgen zustehen. Darüber hinaus ist die Bürgschaft in den Institutionen Justinians in Entstehung und Erlöschen an die Forderung gebunden. Wie bereits angedeutet, spricht jedoch eine Reihe von Fragmenten gegen die Abhängigkeit der Bürgschaft von der gesicherten Forderung. Im Folgenden sollen diese Quellen untersucht werden.71

§ 4 Quellen, die gegen eine akzessorische Bindung sprechen – zu Flumes These von den Bürgschaftsstipulationen I. Ausgangspunkt Gai. 3.118 ff. Es finden sich auch Quellen, die im Widerspruch zu den oben genannten Stellen stehen und auf den ersten Blick eher gegen eine akzessorische Bindung von Hauptverbindlichkeit und Bürgschaft sprechen. Sie führen wiederum zur Kernfrage nach der Existenz bzw. Reichweite einer Akzessorietät im römischen Recht. Schärfster Gegner eines Akzessorietätsprinzips im klassischen römischen Recht ist Flume. Ausgangspunkt für Flumes These zu den Bürgschaftsstipulationen ist Gai. 3.118 ff. Gai. 3.118 Sponsoris vero et fidepromissoris similis condicio est, fideiussoris valde dissimilis.

Gaius führt in 3.118 die drei Formen der Bürgschaft an und fügt hinzu, dass die sponsio und die fidepromissio ähnlich seien, während die fideiussio sehr verschieden (valde dissimilis) sei. 71

Siehe schon oben § 3 und unten § 4, § 8.

§ 4 Quellen, die gegen eine akzessorische Bindung sprechen

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Gai. 3.119 Nam illi quidem nullis obligationibus accedere possunt nisi verborum, quamvis interdum ipse, qui promiserit, non fuerit obligatus, velut si mulier aut pupillus sine tutoris auctoritate aut quilibet post mortem suam dari promiserit. at illud quaeritur, si servus aut peregrinus spoponderit, an pro eo sponsor aut fidepromissor obligetur.

Die sponsio bzw. fidepromissio könne nur eine Verbalobligation sichern, wobei allerdings der Hauptschuldner manchmal selbst nicht verpflichtet sei, wenn nämlich eine Frau oder ein Mündel ohne die Zustimmung des Vormunds (sine tutoris auctoritate) eine stipulatio vorgenommen haben oder wenn jemand versprochen hat, eine Leistung nach seinem Tod zu erbringen (post mortem suam dari). Umstritten sei aber, ob dann, wenn ein Sklave oder ein Nichtbürger (peregrinus) mit der sponsio die Verbindlichkeit begründet haben, ein Sponsions- oder Fideiussionsbürge wirksam verpflichtet werden kann. Gai. 3.119a Fideiussor vero omnibus obligationibus, id est sive re sive verbis sive litteris sive consensu contractae fuerint obligationes, adici potest. at ne illud quidem interest, utrum civilis an naturalis obligatio sit, cui adiciatur; adeo quidem, ut pro servo quoque obligetur, sive extraneus sit, qui a servo fideiussorem accipiat, sive ipse dominus in id, quod sibi debeatur.

Ein fideiussor hingegen, so Gaius in 3.119a, könne alle Arten von Verbindlichkeiten absichern, sei es eine obligatio nach Zivilrecht oder eine naturalis obligatio, sei es eine Verbindlichkeit, die ein Sklave begründet habe. In diesen Zusammenhang gehört schließlich: Gai. 3.126 In eo quoque iure par condicio est omnium, sponsorum, fidepromissorum, fideiussorum, quod ita obligari non possunt, ut plus debeant, quam debet is, pro quo obligantur. at ex diverso, ut minus debeant, obligari possunt, sicut in adstipulatoris persona diximus; nam ut adstipulatoris, ita et horum obligatio accessio est principalis obligationis, nec plus in accessione esse potest quam in principali reo.

Auch in dieser Hinsicht sei die Rechtsstellung aller Bürgen – des sponsor, fidepromissor und des fideiussor – gleich: Sie können sich nicht zu mehr verpflichten, als der Hauptschuldner schuldet, umgekehrt aber können sie sich zu weniger verpflichten. So habe er, Gaius, es auch für den Nebenstipulationsgläubiger (adstipulator) gesagt. Denn das Schuldverhältnis des adstipulator sei genauso wie das Schuldverhältnis der genannten Bürgen etwas Zusätzliches zur Hauptverbindlichkeit, und in etwas Zusätzlichem könne nicht mehr sein als in der Hauptsache. Ein adstipulator ist ein Nebengläubiger, der für den Hauptgläubiger die Einziehung der Forderung übernimmt.72

72

Vgl. Kaser/Knütel, § 57 Rn. 1; Honsell/Mayer-Maly/Selb, S. 285.

58

1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

II. Grundzüge der These Flumes Aus Gai. 3.118 ff. schließt Flume zunächst, dass die Voraussetzungen der sponsio bzw. fidepromissio andere sein müssen als die der fideiussio.73 Die sponsio bzw. die fidepromissio sicherten eine Verbalobligation, die fideiussio dagegen alle Arten von Verbindlichkeiten. Soweit entspricht die Aussage Gai. 3.119–119a. Weiterhin sei Grundlage der sponsio bzw. fidepromissio die Verbalobligation des Hauptschuldners als Rechtsakt, nicht aber dessen Verpflichtung in materieller Hinsicht, also die obligatio des Hauptschuldners. Dies ergebe sich daraus, dass die sponsio bzw. fidepromissio auch bestellt werden könne, wenn der Hauptschuldner nicht verpflichtet sei, weil es sich bei der zu sichernden Forderung etwa um eine Verbindlichkeit einer Frau oder eines Mündels sine tutoris auctoritate handle. Im Gegensatz dazu knüpfe die fideiussio an eine obligatio in materieller Hinsicht an, wobei allerdings eine civilis oder naturalis obligatio abgesichert werden könnten. Hieraus leitet Flume weiterhin ab, dass die Frage der Abhängigkeit der Bürgschaft von der zu sichernden Forderung in klassischer Zeit für die sponsio und fidepromissio anders beurteilt wurde als für die fideiussio. Obgleich Gai. 3.126 dies vermuten lassen könne, habe es eine Akzessorietät im heutigen Sinne eines Akzessorietätsprinzips oder -dogmas im römischen Recht nicht gegeben, denn dann hätten römische Juristen dieses Prinzip auch für die Lösung von Einzelfällen hinzuziehen und ihre Entscheidungen damit begründen müssen. Das könne den Quellen aber nicht entnommen werden. Deshalb könne es im römischen Recht nur eine gewisse Abhängigkeit der Bürgschaft von der zu sichernden Forderung gegeben haben, die sich für die sponsio bzw. fidepromissio anders dargestellt habe als für die fideiussio. Flume verknüpft also die Frage nach dem Akzessorietätsprinzip mit der rechtlichen Ausgestaltung der Bürgschaftsstipulationen und kommt zu unterschiedlichen Ergebnissen, weil er für die drei Arten der Bürgschaft unterschiedliche Voraussetzungen annimmt. In einem zweiten Schritt überprüft Flume anhand dieses Befunds für das klassische Recht, den er aus den gaianischen Institutionen gewonnen hat, die Überlieferung der klassischen Juristenschriften in den Digesten. Wegen der Modernisierung der Texte zur Bürgschaft durch die justinianischen Kommissionen, die nur die fideiussio übernahmen, muss nämlich zumindest für einige Stellen vermutet werden, dass sie ursprünglich von der sponsio oder fidepromissio und nicht – wie in der überlieferten Fassung – von der fideiussio handelten. Hierbei lassen sich mehrere Quellen-Komplexe ausmachen, in denen justinianische Veränderungen möglich sind. Es sind dies u. a. die Stellen zur Novation, zur Sicherung der 73 Vgl. auch zum Folgenden Flume, Bürgschaftsstipulationen, S. 5 ff.; ders., SZ 113 (1996), S. 88 ff. – Auch andere haben sich um eine Harmonisierung und Erklärung der Stellen bemüht. Hier soll nur Flumes Ansicht betrachtet und untersucht werden, weil sie die umfassendste These darstellt. Zu anderen Ansichten bez. eines Akzessorietätsgrundsatzes im römischen Recht siehe unten § 8.

§ 4 Quellen, die gegen eine akzessorische Bindung sprechen

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Verpflichtung eines Mündels, die ohne Zustimmung des Vormunds eingegangen ist (pupillus sine tutoris auctoritate), die sponsio eines Sklaven oder von Peregrinen,74 die Haftung des Bürgen bei mora und culpa, die Einreden des Bürgen sowie die Sicherung einer Verbindlichkeit post mortem dari.75 III. Stellungnahme 1. Inhalt der Verpflichtungserklärungen: zur Formel von sponsio und fideiussio

a) Die Formeln nach Flume Flumes These kann im Rahmen dieser Arbeit nicht umfassend geprüft werden. Mit Blick auf die Frage nach der Akzessorietät im römischen Bürgschaftsrecht sollen aber – ausgehend von der Darstellung der Bürgschaftsformen bei Gaius – einige Punkte herausgegriffen werden. Flume nimmt die Formeln der sponsio und der fideiussio zum Anlass, den Inhalt der Verpflichtungserklärungen der Bürgen zu bestimmen; für die fidepromissio gelte dabei das Gleiche wie für die sponsio.76 Bei der sponsio verwende der Bürge die Formel idem quod ille mihi dare spopondit oder promisit, dari spondes? spondeo. Wenn die sponsio des Bürgen sich unmittelbar an die stipulatio des Hauptschuldners anschließe, genüge die Formel idem dari spondes? spondeo.77 Inhaltlich übernehme der Bürge mit der sponsio die gleiche Leistung wie der Hauptschuldner, die durch idem in Bezug genommen werde. Gleichwohl verspreche der sponsor eine eigene Leistung, so dass er selbständig und damit in gewisser Weise auch unabhängig vom Hauptschuldner dem Gläubiger verpflichtet sei.78 Im Gegensatz dazu verpflichte sich der fideiussor lediglich, für eine fremde Verbindlichkeit, die Hauptschuld, einzustehen.79 In der Formel der fideiussio komme dies durch id (id fide tua esse iubes?) zum Ausdruck.80 Nach Flume zeigt sich damit die Verschiedenartigkeit der sponsio bzw. fidepromissio einerseits und der fideiussio andererseits auch in der Formel.81 74 Ein peregrinus ist ein Freier, der nicht römischer Bürger ist; vgl. Kaser, Röm. Privatrecht I, § 66 II 1. 75 Zu weiteren Quellengruppen, die Flume untersucht, siehe Flume, SZ 113 (1996), S. 111 ff.; ders., Bürgschaftsstipulationen, S. 83 ff. 76 Flume, Bürgschaftsstipulationen, S. 10 ff. 77 Flume, Bürgschaftsstipulationen, S. 27. 78 Flume, Bürgschaftsstipulationen, S. 27 ff. Siehe dort auch weitere Folgerungen aus der Feststellung, dass eine eigene Verpflichtung des Bürgen begründet werde, nämlich die Unzulässigkeit einer Bürgschaftsübernahme durch sponsio für eine unvertretbare Leistung. 79 Flume, Bürgschaftsstipulationen, S. 36 ff. 80 Flume, Bürgschaftsstipulationen, S. 62 f. mit Anm. 3. 81 Diese Unterscheidung zwischen idem und id befürworten u. a. auch Pernice, SZ 19 (1898), S. 182 f., und Siber, Röm. Privatrecht II, S. 295 m.w. N. in Anm. 4. Anders Geib, S. 36 ff. m.w. N. auf S. 37 in Anm. 1.

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

b) Quellen, die gegen Flumes Formelkonstruktion sprechen aa) Gai. 3.116 und Gai. 3.112 Es scheint jedoch zweifelhaft, ob die Formeln nach id und idem unterschieden werden können und daraus die Konsequenz gezogen werden kann, dass der sponsor eine eigene Leistung verspricht, der fideiussor nur das Einstehen für fremde Verbindlichkeit. Gegen eine strenge Verwendung von id und idem kann angeführt werden: Gai. 3.116 Sponsor ita interrogatur: IDEM DARI SPONDES? fidepromissor ita: IDEM FIDEPROMITTIS? fideiussor ita: IDEM FIDE TUA IUBES? videbimus de his autem, quo nomine possint proprie adpellari, qui ita interrogantur: IDEM DABIS? IDEM PROMITTIS? IDEM FACIES?82

Bei der Darstellung der Formeln des sponsor, fidepromissor und fideiussor verwendet Gaius wohl jeweils idem, um den Bezug zur Hauptverbindlichkeit herzustellen. Allerdings ist die Überlieferung dieser Gaius-Stelle nicht eindeutig, und es findet sich in einer Handschrift anstelle eines idem auch ein id – zuweilen mit nachgesetztem Punkt.83 Nur einmal ist idem in der Handschrift ausgeschrieben, und zwar vor facies (am Schluss). Außerdem gibt es id mit nachgesetztem Punkt vor fidepromittis und im Übrigen id ohne Punkt. Daraus könnte gefolgert werden, dass die Formel nur bei fidepromittere auf idem und bei allen anderen Bürgschaftsformen auf id lautete. Das würde gegen Flumes These von idem dari spondes? bzw. id fide tua esse iubes? sprechen, weil kein Unterschied zwischen der Sponsions- und der fideiussio-Formel bestünde. Aus Gai. 3.116 ist nur der Schluss zu ziehen, dass zwischen idem und id nicht immer streng unterschieden wurde. Weiterhin spricht gegen eine strenge Verwendung von id und idem Gai. 3.112,84 wo es ebenfalls IDEM FIDE IUBES? heißt. Flume führt die Stelle selbst an, hält vel idem fideiubes aber für eine Glosse.85

82

Der Sponsionsbürge wird so befragt: GELOBST DU (spondes), DASS DASSELBE GEGEder Fidepromissionsbürge: VERSPRICHST DU DASSELBE BEI TREUE (fide promittis)?; der Fideiussionsbürge: BEFIEHLST DU BEI DEINER TREUE, DASS DASSELBE IST (fide tua esse iubes)? Wir werden später sehen, wie diejenigen zutreffend benannt werden können, die so befragt werden: WIRST DU DASSELBE GEBEN? – VERSPRICHST DU DASSELBE? – WIRST DU DASSELBE TUN? 83 Siehe hierzu ausführlich Nelson/Manthe, Gai. Inst. III 88–181, S. 155 f. 84 Gai. 3.112: Ceterum potest etiam aliis verbis uti adstipulator, quam quibus nos usi sumus. itaque si verbi gratia ego ita stipulatus sim: dari spondes? ille sic adstipulari potest: IDEM FIDE TUA PROMITTIS? vel: IDEM FIDE IUBES? vel contra. – Übrigens kann ein adstipulator (Nebenstipulationsgläubiger) auch andere Worte verwenden als der Hauptgläubiger. Wenn ich mir beispielsweise mit spondere habe versprechen lassen, kann sich jener daher mit fideiubere oder fidepromittere versprechen lassen, oder umgekehrt. 85 Flume, Bürgschaftsstipulationen, S. 62 f. mit Anm. 3 auf S. 61. BEN WIRD?;

§ 4 Quellen, die gegen eine akzessorische Bindung sprechen

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bb) Urkundenpraxis (1) Archiv der Sulpizier Fraglich ist, ob Flumes Ansicht, bei der sponsio bzw. fidepromissio habe der Bürge immer ein idem im Sinne von „dasselbe wie der Hauptschuldner“ versprochen, während bei der fideiussio nur id im Sinne von Einstehen für die Verbindlichkeit des Hauptschuldners versprochen wurde, sich durch einen Blick in die Urkunden bestätigen lässt. In den Urkunden des Bankarchivs der Sulpizier aus dem 1. Jh. n. Chr., die überwiegend zwischen 35 und 55 n. Chr. ausgestellt wurden,86 zeigt sich zunächst, dass die fidepromissio hier durchweg nicht zur Bestellung von Bürgschaften, sondern ausschließlich für die Begründung von Hauptverbindlichkeiten verwendet wird, für die der Schuldner nicht auf die stipulatio zurückgreifen kann, weil er nicht römischer Bürger ist.87 Einige Urkunden enthalten Darlehen, die mit einer fideiussio gesichert werden. Hierbei fällt auf, dass die fideiussio mit den Worten eos HS fide sua esse iussit bestellt wird.88 Dies bedeutet auf den ersten Blick, dass die fideiussio gerade nicht mit id – so aber Flume –, sondern mit direktem Bezug zur Hauptschuld formuliert wird. Allerdings könnte eos HS fide sua esse iussit die Langform sein, die mit der Kurzform id übereinstimmt, was den Gegenstand der Leistung bezeichnet. Dann würden die Urkunden aus dem Archiv der Sulpizier für den von Flume vorgeschlagenen Sprachgebrauch sprechen. Schließlich gibt es auch eine Urkunde, die bei der fideiussio ein id enthält. In TPSulp. 99 heißt es id fide sua esse iu[ssit]. Außerdem gibt es nur eine Urkunde, in der eine Bürgschaft mit einer stipulatio bestellt ist. In TPSulp. 63 heißt es Idem spo[pondit].89 Dieser Befund zeigt, dass die Differenzierung, die Flume für die Formel von der fideiussio und sponsio bzw. fidepromissio annimmt, durch die Urkunden aus dem Archiv der Sulpizier bestätigt wird, wenn man davon ausgeht, dass id die Kurzform für eos HS fide sua esse iussit ist, womit auf den Leistungsgegenstand Bezug genommen wird. (2) Urkunden aus Siebenbürgen In einer Urkunde aus Siebenbürgen ist in der Formel der fideiussio ein idem überliefert. Die Besonderheit der Urkunde liegt darin, dass die Formulierung der Außenseite von der Innenseite abweicht. Während außen Idem fide sua esse iussit 86

Vgl. J. G. Wolf, S. 26. Hierauf weist Gröschler, FS Bogaert, S. 305 hin. – Zu den Beschränkungen bei der sponsio siehe schon oben § 3 I., II. 1. 88 TPSulp. 60–62 = TPN 49–51. 89 Zu TPSulp. 63 siehe ausführlich Gröschler, FS Bogaert, S. 307 f. 87

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

steht, heißt es innen Id fide sua esse iussit.90 Auffällig ist, dass auf der Innenseite wohl ursprünglich auch idem stand, was sich daraus schließen lässt, dass der Abstand zwischen id und dem nächsten Wort fide für mindestens zwei weitere Buchstaben ausreicht. Die ursprünglichen Buchstaben, vermutlich „em“, sind aber nicht mehr lesbar, sondern mit sechs gleichmäßigen senkrechten Strichen durchgestrichen.91 Dies spricht für eine nachträgliche Korrektur des innenliegenden idem in id, deren Hintergrund im Unklaren bleibt. Daher ist die Urkunde für die interessierende Frage nicht aussagekräftig und deshalb nicht als Indiz für die strenge Verwendung von id bzw. idem geeignet. Flume hat versucht, die unterschiedliche Fassung von Innen- und Außenseite mit einer Korrektur von ursprünglich idem in id zu erklären, die aber nur innen erfolgt, außen jedoch vergessen worden sei.92 Er begründet dies mit der Annahme, die Korrektur der Innenseite habe logischerweise auch die Korrektur der Außenseite nach sich ziehen müssen, um sinnvoll zu sein. Dass die Außenseite aber immer noch idem laute, müsse ein Versehen sein. Diese Erklärung ist nicht überzeugend, weil sie stark hypothetisch ist. Vielleicht lässt sich die unterschiedliche Formulierung damit erklären, dass sowohl idem als auch id in der Formel der fideiussio verwendet werden konnten. Dass auf der Innenseite eine Korrektur vorgenommen wurde, könnte auch damit zusammenhängen, dass Innen- und Außenseite nicht von einem, sondern von unterschiedlichen Schreibern geschrieben wurden, die möglicherweise nicht die gleiche Formel für die fideiussio verwendeten.93 (3) Dakische Urkunden Eine dakische Darlehensurkunde von 162 n. Chr. spricht freilich für Flumes Ansatz, denn hier heißt es id fide sua esse iussit.94 Der Vergleich des dakischen Urkundenformulars mit dem Formular der Sulpizier, die überwiegend die Langform eos HS mit Nennung des konkreten Betrags und nur äußerst selten id fide sua esse iussit verwendeten, zeigt aber, dass die Verwendung der Formeln wohl nicht streng war, sondern unterschiedliche Formulierungen zur Verfügung standen, um eine fideiussio zu bestellen.

90 CIL III, S. 940 ff. = Inscriptiones Daciae Romanae I 37; für die Außenseite siehe CIL III, S. 943 (tab. 3 r.); für die Innenseite CIL III, S. 941 (tab. 2 r.). 91 Vgl. auch die Beschreibung bei Levy, S. 20 in Anm. 1. 92 Vgl. Flume, Bürgschaftsstipulationen, S. 62 in Anm. 3. 93 Hierfür könnte sprechen, dass das Schriftbild der Innen- und Außenseite nicht einheitlich erscheint, sondern insbesondere das „f“ ist innen geschwungener und runder geschrieben als außen, während es außen eher eckig aussieht. 94 FIRA III, Nr. 122 (= CIL III, S. 934 f.). Siehe hierzu Gröschler, FS Bogaert, S. 308. Auch Levy, S. 20 in Anm. 1, erwähnt diese Urkunde.

§ 4 Quellen, die gegen eine akzessorische Bindung sprechen

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(4) Fazit Aus den Urkunden ergibt sich nicht eindeutig, dass bei der fideiussio immer mit einem id, bei der sponsio bzw. fidepromissio immer mit einem idem versprochen wurde. Die Urkunden deuten zwar auf einen Sprachgebrauch bei der fideiussio hin, in der Formel den Leistungsgegenstand in Bezug zu nehmen, und zwar entweder über ein id oder über die Langform eos HS fide sua esse iussit. Hieraus muss aber nicht zwingend auf eine ganz strenge Verwendung von id und idem in den Formeln geschlossen werden; es könnten auch beide Formulierungen nebeneinander zulässig gewesen sein. Inwieweit sich unterschiedliche rechtliche Konsequenzen aus der Verwendung von id oder idem ergeben, kann auf diese Weise nicht festgestellt werden. Aus einer strengen Formel-Verwendung weiter darauf zu schließen, dass der sponsor bzw. fidepromissor eine eigene Leistung, der fideiussor nur das Einstehen für eine fremde Leistung verspricht, scheint mit Blick auf die Aussage der Quellen zu weit zu gehen. Eher ist schon bei der Formel-Verwendung eine Formulierungsvielfalt im Sinne eines Nebeneinanders verschiedener Formelvarianten anzunehmen. Jedenfalls lässt sich gegen die strenge Formel-Verwendung einwenden, dass in der Zeit des klassischen römischen Rechts der strenge Formalismus der Frühzeit, der sich besonders im Spruchformelverfahren und bei den frühen Rechtsakten zeigte,95 bereits überwunden war. Daher wäre eine strenge terminologische Differenzierung zwischen id und idem nicht mehr zeitgemäß gewesen. 2. Abhängigkeit der Bürgschaft von der zu sichernden Forderung

a) Unterscheidung zwischen Rechtsakt und obligatio als materieller Verbindlichkeit aa) Flumes Ansicht Für die Frage der Abhängigkeit der jeweiligen Bürgschaftsart von der zu sichernden Forderung sind die Ausführungen des Gaius in den Institutionen zentral.96 In Gai. 3.119 (i.V. m. 118) heißt es einleitend, dass eine sponsio bzw. fidepromissio nur für Verbalverbindlichkeiten (obligationes verborum) begründet werden könne.97 Gleichwohl sei manchmal der Hauptschuldner durch diese Verbalver95 Zum römischen Zivilprozess, der in der Frühzeit Spruchformelklagen, sog. Legisaktionen, vorsah, vgl. Kaser/Knütel, § 80 Rn. 6 ff. m.w. N. 96 Hierzu schon oben § 4 I., II. 97 Gai. 3.119: Nam illi quidem nullis obligationibus accedere possunt nisi verborum, quamvis interdum ipse, qui promiserit, non fuerit obligatus, velut si mulier aut pupillus

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

bindlichkeit nicht verpflichtet, und zwar wenn eine Frau oder ein Mündel ohne Zustimmung des Vormunds (mulier aut pupillus sine tutoris auctoritate) oder irgendjemand eine Leistung nach seinem Tode versprochen habe. Letzteres ist damit zu erklären, dass eine Stipulation, etwas nach dem Tode zu geben (stipulatio post mortem dari), grundsätzlich unwirksam ist.98 Obgleich also die Hauptverbindlichkeit in diesen, von Gaius genannten Fällen für den Hauptschuldner nicht wirksam ist, kann für sie wirksam eine sponsio bzw. fidepromissio bestellt werden. Wenn aber mit der sponsio bzw. fidepromissio eine Verbindlichkeit gesichert werden solle, die ein Sklave oder ein peregrinus mit der sponsio begründet habe, sei die Wirksamkeit dieser Bürgschaft umstritten, so Gaius. In bestimmten Fällen also, in denen die Hauptverbindlichkeit den Schuldner nicht verpflichtet, ist die Absicherung dieser Forderung mit einer sponsio bzw. fidepromissio dennoch wirksam. Zweifelhaft ist es, wenn eine Hauptverbindlichkeit abgesichert werden soll, die ein Sklave oder eine Person, die nicht römischer Bürger ist, mit der sponsio begründet hat. Dann ist die Wirksamkeit dieser Bürgschaft umstritten. Im Gegensatz zu diesem Fragment geht es in Gai. 3.119a um die fideiussio. Es fällt auf, dass diese viel flexibler ist als die sponsio bzw. die fidepromissio, weil als zu sichernde Hauptverbindlichkeit nicht nur Stipulationsschulden, sondern auch jede andere beliebige Verbindlichkeit, sogar Naturalverbindlichkeiten, ausreichen und überdies sogar Sklavenverbindlichkeiten mit ihr gesichert werden können: Gai. 3.119a99 (. . .) adeo quidem, ut pro servo quoque obligetur, sive extraneus sit, qui a servo fideiussorem accipiat, sive ipse dominus in id, quod sibi debeatur.

Aus dem Vergleich zwischen Gai. 3.119 und Gai. 3.119a schließt Flume, dass die sponsio bzw. fidepromissio akzessorisch zur Verbalobligation sei, diese aber nur als Rechtsakt voraussetze, während die fideiussio akzessorisch sei zu einer materiellen Verbindlichkeit jedweder Art, also nicht nur einer durch stipulatio begründeten Hauptverbindlichkeit.100 Das erkläre auch die Aussage in Gai. 3.118, sponsio und fidepromissio seien einander ähnlich, während die fideiussio ganz anders sei.101 sine tutoris auctoritate aut quilibet post mortem suam dari promiserit. at illud quaeritur, si servus aut peregrinus spoponderit, an pro eo sponsor aut fidepromissor obligetur. Hierzu siehe schon oben § 4 I. 98 Vgl. Gai. 3.100; siehe Flume, SZ 113 (1996), S. 96 f. 99 Gai. 3.119a: Fideiussor vero omnibus obligationibus, id est sive re sive verbis sive litteris sive consensu contractae fuerint obligationes, adici potest. at ne illud quidem interest, utrum civilis an naturalis obligatio sit, cui adiciatur; (. . .). Siehe schon oben § 4 I. 100 Flume, SZ 113 (1996), S. 96 ff., insbes. S. 98; ders., Bürgschaftsstipulationen, S. 64 ff.; vgl. die Zusammenfassung S. 74 ff. 101 Den Text von Gai. 3.118 siehe oben § 4 I.

§ 4 Quellen, die gegen eine akzessorische Bindung sprechen

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bb) Kritik (1) Ansichten in der Forschung Die These hat einigen Widerspruch erfahren.102 So wird insbesondere darauf hingewiesen, dass die Verwendung des Begriffs obligatio in zwei direkt aufeinanderfolgenden Fragmenten mit unterschiedlicher Bedeutung nicht wahrscheinlich sei; nach Flumes Ansicht aber müsste in Gai. 3.119 obligatio im Sinne des formellen und in Gai. 3.119a im Sinne des materiellen Rechtsgeschäfts verstanden werden. Dem kann man hinzufügen, dass in Gai. 3.118 vorausgeschickt wird, zwischen der sponsio bzw. fidepromissio einerseits und der fideiussio andererseits sei ein großer Unterschied. Sollte der Begriff obligatio in verschiedenen Bedeutungen zu verstehen sein, könnte man wohl auch diesbezüglich einen Hinweis des Juristen erwarten. Flume wendet ein, die klassischen Juristen hätten obligatio „sowohl für den Obligationsakt wie für die aus ihm entstehende Rechtsfolge“ verwendet,103 und außerdem gehe es in Gai. 3.119 und 119a nicht allein um den Terminus obligatio, sondern Gaius spreche hier von sponsio und fidepromissio, die auf die verborum obligatio bezogen seien. Dieser Einwand greift allerdings insoweit zu kurz, als die Verbalobligation trotz ihrer Bezeichnung als verborum obligatio dennoch eine obligatio bleibt, so dass die von Flume vorgeschlagene Differenzierung den Wortlaut übermäßig strapaziert. (2) Anhaltspunkte im Text von Gai. 3.118 ff. Fraglich ist, ob sich dieser Unterschied zwischen Rechtsakt und materieller Verbindlichkeit aus dem Text ergibt. Aus dem syntaktischen Aufbau von Gai. 3.119 und 119a lässt sich dieser von Flume vorgeschlagene Gegensatz von formeller und materieller Verbindlichkeit wohl nicht schließen. Gai. 3.119a enthält mit vero einen Gegensatz zu dem zuvor in Gai. 3.119 Gesagten, was sich aber auf die Art der obligatio bezieht, die durch eine sponsio bzw. fidepromissio einerseits – nämlich nur Verbalobligation – und fideiussio andererseits – alle Verbindlichkeiten – gesichert werden kann. Im nächsten Satz sind beide Paragraphen parallel konstruiert; at illud quaeritur . . . (Gai. 3.119) und at ne illud quidem . . . (Gai. 3.119a) sind gleichgeordnet. In Gai. 3.119 ist die Phrase quamvis interdum ipse, . . . post mortem suam dari promiserit mit Nelson/Manthe als Einschub zu

102 David, SZ 53 (1933), S. 611. Ähnlich Feenstra, FS Macquéron, S. 306; Segrè, BIDR 42 (1934), S. 517; De Martino, Garanzie I, S. 85 f. Er wendet gegen Flumes Ansicht von der unterschiedlichen Bedeutung von obligatio in der Stelle außerdem ein, dass die Verwendung von quamvis in Gai. 3.119 dafür spreche, dass bei der Verbalobligation nur eine substanzielle Verbindlichkeit gesichert werden könne; ders., Garanzie I, S. 81. 103 Flume, SZ 113 (1996), S. 98.

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

verstehen, der die Aussage des Anfangs dahingehend relativiert, dass die Hauptverbindlichkeit nicht auch nach strengem ius civile wirksam sein muss.104 Die Aussage in Gai. 3.118, die Stellung des sponsor bzw. fidepromissor sei ähnlich, die des fideiussor hingegen ganz anders (valde dissimilis), könnte sich auch auf die folgenden zwei Aspekte beziehen in Gai. 3.120 f.: Die Bürgenhaftung ist bei der fideiussio vererblich, bei der sponsio bzw. fidepromissio nicht (Gai. 3.120). Außerdem ist die Haftung des Bürgen bei der sponsio bzw. fidepromissio auf zwei Jahre beschränkt, während der fideiussor zeitlich unbeschränkt haftet (Gai. 3.121). Damit gibt es mehrere sachliche Unterschiede zwischen der sponsio bzw. der fidepromissio einerseits und der fideiussio andererseits, die die fideiussio im Vergleich zu den erstgenannten Bürgschaftsformen als valde dissimilis erscheinen lassen. (3) Fazit Eine Unterscheidung zwischen der obligatio als Rechtsakt und als materielle Verbindlichkeit wie Flume sie vorschlägt, ergibt sich jedenfalls nicht zwingend aus den Ausführungen des Gaius zur Bürgschaft. Der Unterschied zwischen den Bürgschaftsarten muss – soweit das Ergebnis der Textanalyse – nicht darin liegen, dass zwischen Rechtsakt und materieller obligatio unterschieden wird. Unterschieden wird ausdrücklich nur zwischen Verbalobligationen, die mit der sponsio bzw. fidepromissio gesichert werden, und der Möglichkeit, alle Verbindlichkeiten, also auch Verbalobligationen, mit der fideiussio abzusichern. Der Unterschied, den Gaius in 3.118 anspricht, kann auch darin gesehen werden, dass die Haftung des Bürgen nur im Falle der fideiussio auf seinen Erben übergeht und zeitlich unbeschränkt ist. Aus dem Text ergibt sich freilich nicht, dass der Begriff obligatio in Gai. 3.119 und 119a unterschiedliche Bedeutung hat. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob sich für Flumes Differenzierung materiell-rechtliche Anhaltspunkte finden lassen. b) Materielle Anforderungen an die zu sichernde Verbindlichkeit: Verbindlichkeiten von Frauen, Minderjährigen, Sklaven und Peregrinen aa) Gai. 3.119–119a Für die Frage der Abhängigkeit der Bürgschaft von der Forderung ist auch relevant, welche materiellen Anforderungen an die zu sichernde Verbindlichkeit gestellt werden. Teilweise soll nämlich sogar eine nicht voll wirksame Verbindlichkeit mit einer Bürgschaft gesichert werden können.

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Nelson/Manthe, Gai. Inst. III 88–181, S. 160 f., S. 100.

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Nach Gaius in 3.119–119a werden bei der sponsio bzw. fidepromissio andere Anforderungen an die zu sichernde Verbindlichkeit gestellt als bei der fideiussio. Bei der Absicherung einer Verbalobligation mit einer sponsio bzw. fidepromissio reicht es aus, dass der Hauptschuldner insofern nicht verpflichtet ist, als die Verbindlichkeit von einer Frau bzw. von einem Mündel ohne Zustimmung des Vormunds begründet worden ist. Weiterhin kann ein Versprechen, etwas nach dem Tode zu leisten, wirksam abgesichert werden. Umstritten war aber, ob eine Sponsions- oder Fidepromissionsbürgschaft für eine Verbindlichkeit, die ein Sklave oder peregrinus mit der sponsio begründet hat, wirksam ist. Im Gegensatz dazu kann die fideiussio für alle Arten von Verbindlichkeiten bestellt werden, auch für eine naturalis obligatio oder eine Sklavenverbindlichkeit (Gai. 3.119a). bb) Unvollkommene und natürliche Verbindlichkeiten Frauen und Minderjährige bedürfen zum Abschluss eines wirksamen Geschäfts an sich der Zustimmung ihres Vormunds. Ursprünglich waren Frauen nämlich nicht voll geschäftsfähig und benötigten zum Abschluss wirksamer Geschäfte die Zustimmung ihres Vormunds (tutor). Allerdings weist schon Gaius in 1.190 darauf hin, dass dies nicht mehr zeitgemäß sei. Tatsächlich war die Zustimmung des Vormunds für Geschäfte von Frauen bereits in klassischer Zeit nur noch in wenigen Fällen notwendig und konnte dann „erzwungen“ werden.105 An zweiter Stelle erwähnt Gaius die Bürgschaft für eine Verbindlichkeit eines Mündels, die dieser ohne Zustimmung seines Vormunds eingegangen ist (pupillus sine tutoris auctoritate). Geschäfte von Minderjährigen sind nach römischem Recht zustimmungsbedürftig, wenn sie ihre Rechtslage nicht nur verbessern.106 Wenn der Minderjährige ohne Zustimmung des Vormunds ein Geschäft vornimmt, wirkt die Vereinbarung nur zu seinen Gunsten, so dass er aus ihr nur berechtigt, nicht aber verpflichtet wird. Allerdings wird diese rechtlich nicht durchsetzbare Verbindlichkeit des Mündels in klassischer Zeit in den Quellen den Naturalverbindlichkeiten zugeordnet.107 Als Naturalverbindlichkeit (naturalis obligatio) werden Verbindlichkeiten bezeichnet, die nicht eingeklagt bzw. die, wenn sie von einem Haussohn eingegangen sind, nicht vollstreckt werden können, aber im Übrigen insofern wirksam sind, als Geleistetes nicht zurückgefor105 Gai. 1.190: Feminas vero perfectae aetatis in tutela esse fere nulla pretiosa ratio suasisse videtur: nam quae vulgo creditur, quia levitate animi plerumque decipiuntur et aequum erat eas tutorum auctoritate regi, magis speciosa videtur quam vera; mulieres enim, quae perfectae aetatis sunt, ipsae sibi negotia tractant, et in quibusdam causis dicis gratia tutor interponit auctoritatem suam; saepe etiam inuitus auctor fieri a praetore cogitur. – Vgl. Kaser, Röm. Privatrecht I, § 65 III; Kaser/Knütel, § 63. 106 Vgl. auch zum Folgenden Kaser, Röm. Privatrecht I, § 65 I f.; Kaser/Knütel, § 62, § 14 Rn. 4 f. 107 Pomp. D. 12.2.42 (18 ep.); Pap. D. 46.3.95.4 (28 quaest.); vgl. Kaser, Röm. Privatrecht I, § 113 II; siehe bereits oben § 3 I. Anders De Martino, Garanzie I, S. 75.

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

dert werden kann.108 Auch Verbindlichkeiten von Sklaven sind Naturalverbindlichkeiten. Mit der naturalis obligatio wird also die Wirksamkeit von Verbindlichkeiten, die nach strengem ius civile überhaupt nicht bestehen, honorarrechtlich teilweise anerkannt. Wenn die Hauptverbindlichkeit, die mit einer sponsio bzw. fidepromissio abgesichert werden soll, von einer Frau oder einem Mündel ohne Zustimmung des Vormunds begründet ist, handelt es sich um eine Naturalverbindlichkeit, die für den Gläubiger nicht durchsetzbar ist. Aus römisch-rechtlicher Sicht stand nicht die materiell-rechtliche Verpflichtung im Vordergrund, sondern die prozessuale Durchsetzbarkeit mit einer Klage. Insofern ist die Naturalverbindlichkeit gegenüber der Verbindlichkeit nach ius civile ein Weniger. Bereits Kaser hat Gai. 3.119 dahingehend zusammengefasst, dass in diesen Fällen der Mangel der Durchsetzbarkeit der Hauptverbindlichkeit in der Person des Hauptschuldners begründet sei.109 Fasst man den Mangel der Hauptverbindlichkeit in den von Gaius beschriebenen Fällen primär als ein Problem der Durchsetzbarkeit auf, steht Gai. 3.119 auch nicht in Widerspruch zu der Regel, dass der Bürge sich nicht zu mehr als der Hauptschuldner verpflichten kann. Denn die Hauptverbindlichkeit der Frau bzw. des Mündels ist wirksam begründet, aber nicht durchsetzbar.110 Nimmt man jetzt wieder Gai. 3.119a in den Blick, fällt auf, dass die fideiussio ausdrücklich alle Arten von Verbindlichkeiten absichern kann, sowohl zivilrechtliche als auch natürliche Verbindlichkeiten. Die fideiussio ist also gegenüber der sponsio bzw. fidepromissio die flexiblere Bürgschaft. Das wird auch daran liegen, dass die fideiussio gegenüber den beiden anderen Bürgschaftsformen die zeitlich jüngere ist, die unproblematisch die inzwischen aufgekommenen Naturalverbindlichkeiten umfasst.111 Flume wendet dagegen ein, Gaius unterscheide in 3.119 gerade die Verbindlichkeit der Frau bzw. des Mündels ohne Zustimmung des Vormunds von der Naturalobligation, denn in 3.119 gehe es um Fälle, in denen keine materielle Verpflichtung bestehe, während die Naturalobligation eine wirkliche Verpflichtung sei, die allerdings nicht prozessual durchsetzbar sei.112 Hiergegen spricht schon, dass auch die Quellen die Verbindlichkeit des Mündels, die dieser ohne die Zustimmung seines Vormunds eingegangen ist, als Naturalver108 Zu Naturalverbindlichkeiten ausführlich Kaser, Röm. Privatrecht I, § 113; Heinemeyer, S. 131 ff., S. 142. Siehe schon oben § 3 I. und noch unten § 4 III. 2. b) bb). 109 Kaser, Röm. Privatrecht I, § 155 II 3. 110 David, SZ 53 (1933), S. 611 mit Anm. 7, merkt zu Flume, Bürgschaftsstipulationen, S. 7, an, dass dieser § 119 wohl als Ausnahme des Grundsatzes ansehen müsse, dass der Bürge sich nicht zu mehr verpflichten könne als der Hauptschuldner. 111 Vgl. Kaser/Knütel, § 57; Zimmermann, S. 117 ff.; Honsell/Mayer-Maly/Selb, S. 286 ff. – Wohl ungefähr seit Mitte des 2. Jh. n. Chr. wird die Verpflichtung von Gewaltunterworfenen unabhängig von einem peculium als naturalis obligatio bezeichnet. Vgl. Heinemeyer, S. 134 ff. 112 Flume, SZ 113 (1996), S. 102 f.

§ 4 Quellen, die gegen eine akzessorische Bindung sprechen

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bindlichkeit (naturalis obligatio) bezeichnen.113 Der Unterschied zwischen den Verbindlichkeiten, die mit der sponsio bzw. der fidepromissio oder der fideiussio abgesichert werden können, liegt also allein darin, dass die sponsio bzw. fidepromissio nur Verbalobligationen sichern kann, während die fideiussio jeder Art von Verbindlichkeit hinzugefügt werden kann. Eine Differenzierung zwischen formeller und materieller Verbindlichkeit, wie Flume sie vornimmt, folgt jedoch nicht zwingend aus den Quellen.114 3. Verhältnis von sponsio und fideiussio: Cels. D. 12.6.47 (6 dig.)

a) Sachverhalt von D. 12.6.47 Die Frage nach dem Verhältnis von sponsio und fideiussio hat Flume auch an diesem, in seiner Interpretation umstrittenen Text erörtert:115 Cels. D. 12.6.47 (6 dig.) Indebitam pecuniam per errorem promisisti: eam qui pro te fideiusserat solvit. Ego existimo, si nomine tuo solverit fideiussor, te fideiussori, stipulatorem tibi obligatum fore: nec exspectandum est, ut ratum habeas, quoniam potes videri id ipsum mandasse, ut tuo nomine solveretur: sin autem fideiussor suo nomine solverit quod non debebat, ipsum a stipulatore repetere posse, quoniam indebitam iure gentium pecuniam solvit: quo minus autem consequi poterit ab eo cui solvit, a te mandati iudicio consecuturum, si modo per ignorantiam petentem exceptione non summoverit.

Celsus stellt folgenden Fall dar: Der Schuldner hat dem Gläubiger einen nicht geschuldeten Geldbetrag (indebitam pecuniam) durch Stipulation irrtümlich versprochen. Die nicht bestehende Ursprungsschuld ist mit einer Bürgschaft gesichert worden und der Bürge hat an den Gläubiger gezahlt. Fraglich ist, ob der Schuldner oder der Bürge die condictio indebiti erheben können. In seiner Antwort unterscheidet Celsus zwei Fälle. Wenn der Bürge im Namen des Schuldners (nomine tuo), also auf die bestehende (abstrakte) Stipulationsschuld, gezahlt habe, könne der Bürge gegen den Schuldner mit der actio mandati contraria klagen, und der Schuldner habe seinerseits einen Anspruch gegen den Gläubiger aus der condictio indebiti. Auf eine Genehmigung der Drittleistung durch den Schuldner müsse nicht gewartet werden, weil man von einem Auftrag des Schuldners an den Bürgen ausgehen könne, an den Gläubiger im Namen des Schuldners zu zahlen. Wenn der Bürge aber in seinem Namen (suo nomine), also auf die wegen der Nichtexistenz der Ursprungsschuld unwirksame Bürgschaft, gezahlt habe, könne er selbst die condictio gegen den Gläubiger und, falls er 113

Pomp. D. 12.2.42; Pap. D. 46.3.95, siehe noch unten § 4 III. 4. a). Zu einem ähnlichen Ergebnis kommt Frezza, Le garanzie I, S. 50, freilich ohne auf den deutlichen Unterschied seines Ergebnisses zu dem von Flume hinzuweisen. 115 Flume holt nach eigenem Bekunden das Versäumnis, ihn in seiner Schrift über die Bürgschaftsstipulationen nicht behandelt zu haben, in SZ 113 (1996), S. 88 ff. nach. 114

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

nicht vollständig befriedigt werde, gegen den Schuldner zusätzlich die actio mandati contraria erheben; dies freilich nur, wenn der Bürge aus Unkenntnis nicht die exceptio gegen den Gläubiger geltend gemacht habe. Da es im Fall um eine fideiussio geht, steht für den Regress des Bürgen die actio mandati contraria und nicht die actio depensi zur Verfügung.116 b) Interpretation von D. 12.6.47 Die Stelle hat eine umfangreiche Diskussion ausgelöst. Sie betrifft einerseits die Frage, ob der Text interpoliert ist, andererseits die Frage, in welchem Verhältnis die drei Bürgschaftsformen zueinander stehen und ob es eine akzessorische Bindung gibt. Letztlich beeinflusst diese zweite Frage wiederum die erste, wie Schulz zeigt.117 Er nimmt weitreichende Interpolationen an, die er mit einer fast vollständigen Korrektur der Stelle beseitigen möchte; dabei wird er geleitet von der inhaltlichen Annahme, dass in klassischer Zeit die sponsio akzessorisch war, die fideiussio hingegen nicht. Celsus habe also nicht zwischen einer Zahlung suo und alieno nomine unterschieden, sondern nur die Zahlung des Bürgen suo nomine beschrieben, einmal als Zahlung eines sponsor, dann als Zahlung eines fideiussor. Der Text wird auf diese Weise in weiten Zügen verändert. Auch Flume erkennt „Ungereimtheiten“ im Text, die er auflösen möchte, indem er Schulz folgt.118 Der Unterschied zwischen sponsio und fideiussio habe darin bestanden, dass der sponsor eine eigene Leistung verspreche, der fideiussor hingegen die Haftung für eine fremde Verbindlichkeit übernehme.119 Demgegenüber sieht Kaser120 keine Veranlassung zu übermäßiger Textkritik. Denn der Text sei durchaus stimmig und schlüssig. So begegne die Differenzierung zwischen der Bürgenzahlung im Namen des Schuldners als Dritten (tuo nomine) und als eigene Leistung des Bürgen auf seine Bürgenschuld (suo nomine) keinen Bedenken, weil dies durchaus plausibel sei. Dabei dürfte der Bürge häufiger auf seine eigene Schuld gezahlt haben, was aber nicht gegen die mögliche Zahlung für den Hauptschuldner spreche. Einzig der Satz nec exspectandum . . . 116 Die actio depensi kam nur im Falle der sponsio in Betracht. Obgleich es keinen allgemeinen Bürgenregress gab, konnte der Bürge vom Schuldner die Erstattung des Geleisteten in der Regel im Wege der Auftragsklage (actio mandati contraria) verlangen, weil das Binnenverhältnis häufig ein Auftrag (mandatum) war; vgl. ausführlich Kaser, Röm. Privatrecht I, § 155 II 5; Kaser/Knütel, § 57 Rn. 20. Siehe schon oben § 3 II. 3. c). 117 Vgl. auch zum Folgenden Schulz, Iura 3 (1952), S. 15 ff. 118 Flume, SZ 113 (1996), S. 94 f. 119 Flume, SZ 113 (1996), S. 95. 120 Vgl. auch zum Folgenden Kaser, Akzessorietät, S. 365 ff., insbes. zu den von Schulz vorgeschlagenen Veränderungen, die er als „freie Umdichtung“ bezeichnet (S. 368).

§ 4 Quellen, die gegen eine akzessorische Bindung sprechen

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sei verdächtig, weil er aus der Satzkonstruktion falle; im Übrigen entspreche die Lösung aber dem klassischen Recht. Der Inhalt sei seinerseits nicht so verdächtig, weil es durchaus sein könne, dass ein Bürge – wenn auch ausnahmsweise – auf die Schuld des Hauptschuldners leiste, so dass der Hinweis, es müsse nicht auf eine Genehmigung des Hauptschuldners gewartet werden, sondern die Befugnis sei im Auftrag enthalten, sinnvoll sei.121 Ein weitreichender Interpolationsverdacht ist abzulehnen. Denn die Stelle weist eine innere Logik auf, die nicht zu gegenteiligen Annahmen zwingt, es sei denn, man will eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Bürgschaftsformen hineinlesen. Ansonsten sind die Ausführungen des Celsus schlüssig. Der eingeschobene exspectandum-Satz könnte auch darin begründet sein, dass es durchaus üblich war, von einer inzidenten Genehmigung der Drittzahlung eines Bürgen auszugehen, was Celsus aber dennoch erläutern wollte. Dann könnte auch er selbst den Satz eingefügt haben; dass dieser Satz anders als der Text im Übrigen nicht in direkter Rede verfasst ist, muss dem nicht entgegenstehen, weil es sich ja gerade um einen verallgemeinernden Einschub handelt, der deshalb auch indirekt und damit unpersönlich formuliert sein kann. In diesem Sinne könnte nec exspectandum auch den Anfang ego existimo mit einer allgemeingültigen Erfahrung fortsetzen. Der Text spricht jedenfalls nicht zwingend für Flumes Ansicht vom Verhältnis von sponsio und fideiussio. 4. Haftung des Bürgen für mora und culpa: zugleich eine Kritik an Rekonstruktionsversuchen zur klassischen Rechtslage

a) Sachverhalt von Pap. D. 4.3.19 (37 quaest.) und D. 46.3.95.1 (28 quaest.) Es ist vereinzelt versucht worden, für das jeweilige Digestenfragment zu rekonstruieren, ob es darin ursprünglich in Wirklichkeit um die sponsio oder die fidepromissio ging. Denn wie gesagt, ist bei der Zusammenfassung der klassischen Juristenschriften in den Digesten das Bürgschaftsrecht insofern modernisiert worden, als nur die fideiussio in die Digesten übernommen, während die sponsio oder die fidepromissio als überholt aussortiert wurden. Daher ist es möglich, dass die justinianischen Kommissionen in Fragmenten klassischer Juristen die sponsio bzw. fidepromissio durch die fideiussio ersetzt haben. Dies hat in der Literatur Anlass dazu gegeben, aufgrund systematischer Anhaltspunkte gleichsam eine Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands zu versuchen. Die Vorgehensweise soll an dem vermeintlichen Widerspruch zwischen D. 4.3.19 und 121 Kaser, Akzessorietät, S. 366 f. – Mayer-Maly, Iura 34 (1983), S. 98 mit Anm. 51 hätte zwar die Berufung auf das ius gentium eher im Rahmen der Begründung der Rückforderungsmöglichkeit erwartet, hält sie aber dennoch nicht für einen nachträglichen Zusatz.

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

D. 46.3.95.1 bzw. D. 45.1.88 gezeigt werden.122 Die Texte betreffen die Haftung des Bürgen für mora und culpa. Pap. D. 4.3.19 (37 quaest.) Si fideiussor promissum animal ante moram occiderit, de dolo actionem reddi adversus eum oportere Neratius Priscus et Iulianus responderunt, quoniam debitore liberato per consequentias ipse quoque dimittitur.

Papinian berichtet eine Entscheidung von Neraz und Julian, die für den Fall, dass der Bürge ein – offenbar durch stipulatio – versprochenes Tier vor Eintritt des Schuldnerverzugs getötet hat, entschieden haben, dass eine Klage wegen Arglist (actio de dolo) gegen den Bürgen erteilt werde, weil durch die Befreiung des Schuldners auch der Bürge selbst befreit werde. Vermeintlich in Widerspruch zu dieser Aussage, die Befreiung des Hauptschuldners befreie auch den Bürgen, der aber mit der actio de dolo hafte, wenn er die Befreiung des Hauptschuldners verschuldet habe, steht das Ende des folgenden Fragments, das ebenfalls von Papinian stammt: Pap. D. 46.3.95.1 (28 quaest.) Quod si promissoris fuerit electio, defuncto altero qui superest aeque peti poterit. enimvero si facto debitoris alter sit mortuus, cum debitoris esset electio, quamvis interim non alius peti possit, quam qui solvi etiam potest, neque defuncti offerri aestimatio potest, si forte longe fuit vilior, quoniam id pro petitore in poenam promissoris constitutum est, tamen, si et alter servus postea sine culpa debitoris moriatur, nullo modo ex stipulatu agi poterit, cum illo in tempore, quo moriebatur, non commiserit stipulationem. sane quoniam impunita non debent esse admissa, doli actio non immerito desiderabitur: aliter quam in persona fideiussoris, qui promissum hominem interfecit, quia tenetur ex stipulatu actione fideiussor, quemadmodum tenebatur, si debitor sine herede decessisset.

Hier geht es zunächst um das Versprechen entweder des Sklaven Stichus oder des Sklaven Pamphilus. Im principium kann der Versprechensempfänger wählen, welchen von beiden Sklaven der Versprechende leisten soll, wobei einer von beiden Sklaven stirbt.123 Zu Beginn von § 1 wird der zuvor besprochene Fall umgekehrt und der Versprechende kann wählen, welchen von beiden Sklaven er leistet. Wenn einer der beiden Sklaven versterben sollte, könne unter Umständen gleichwohl der andere gefordert werden. Falls der Schuldner wählen dürfe und er den Tod des Sklaven verschuldet habe, könne der andere Sklave gefordert werden und 122

Zu diesen Texten siehe schon oben § 3 II. 2. c). Pap. D. 46.3.95 pr. (28 quaest.): „Stichum aut Pamphilum, utrum ego velim, dare spondes?“ altero mortuo qui vivit solus petetur, nisi si mora facta sit in eo mortuo, quem petitor elegit: tunc enim perinde solus ille qui decessit praebetur, ac si solus in obligationem deductus fuisset. – „Versprichst du, den Stichus oder Pamphilus, welchen von beiden ich will, zu geben?“ Wenn der eine gestorben ist, wird nur der noch Lebende gefordert, wenn nicht der Schuldner bezüglich des gestorbenen Sklaven, den der Gläubiger ausgewählt hat, in Verzug war. Dann kann nämlich nur der Verstorbene geleistet werden, als wenn er allein geschuldet worden wäre. 123

§ 4 Quellen, die gegen eine akzessorische Bindung sprechen

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der Wert des verstorbenen Sklaven könne vom Schuldner nicht angeboten werden. Sollte auch der andere Sklave später versterben, allerdings ohne Verschulden des Schuldners, dann könne nicht aus der stipulatio geklagt werden, weil der Schuldner zum Zeitpunkt des Todes des zweiten Sklaven nicht den Verfall der Stipulation herbeigeführt habe. Beide Leistungen sind unmöglich, die erste Leistung wegen des Verschuldens des Schuldners, die zweite Leistung ohne sein Verschulden. Dann wird der Schuldner wegen der Unmöglichkeit aus der stipulatio frei.124 Jetzt beginnt der in unserem Zusammenhang interessante Abschnitt (sane quoniam – herede decessisset): Weil Vergehen nicht ungestraft bleiben dürften, könne die actio de dolo gegen den Schuldner nicht mit Unrecht erhoben werden. Bei einem Bürgen, der den versprochenen Sklaven getötet habe, sei das anders, weil der Bürge mit der actio ex stipulatu in Anspruch genommen werden könne, genauso wie er gehalten wäre, wenn der Schuldner ohne Erben verstorben sei. Auf die actio de dolo, so muss wohl gefolgert werden, kommt es dann nicht an. b) Widerspruch zwischen D. 4.3.19 und D. 46.3.95.1 Der für die Frage des Fortbestands der Bürgenverpflichtung relevante letzte Satz (sane quoniam – herede decessisset) scheint im Vergleich zu D. 4.3.19 das Gegenteil zu enthalten. Während in Papinians Fragment D. 4.3.19 die aus der Bürgschaft folgende actio ex stipulatu gegen den Bürgen nicht mehr besteht, muss wegen des dolus des Bürgen, der den Sklaven getötet und damit dem Schuldner die Erfüllung seiner Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger unmöglich gemacht hat, gegen diesen die actio de dolo erhoben werden. Nach D. 46.3.95.1 aber soll für den Fall der Tötung des Sklaven durch den Bürgen dieser mit der actio ex stipulatu belangt werden können. Diesen Widerspruch meint Flume nur auflösen zu können, indem er annimmt, Papinian habe in diesen beiden Fragmenten nicht beide Male die fideiussio, sondern einmal die fideiussio und einmal die sponsio behandelt.125 In D. 46.3.95.1 sei es um die sponsio gegangen. Denn Flume ist der Ansicht, die sponsio und fidepromissio einerseits seien akzessorisch zur Verbalobligation des Schuldners als Rechtsakt, während die fideiussio andererseits auf die Verpflichtung des Schuldners als materielle Verpflichtung bezogen sei, so dass sich diejenigen Fragmente, die eine Abhängigkeit von der materiellen Verbindlichkeit ablehnen, ursprünglich auf die sponsio bezogen haben müssten.126 Auch andere haben versucht, den Widerspruch zwischen D. 4.3.19 und D. 46.3.95.1 mit der Annahme von Textveränderungen zu erklären. De Martino 124

Vgl. in diesem Sinne Kaser, Röm. Privatrecht I, § 116 I 3 in Anm. 10. Vgl. auch zum Folgenden Flume, SZ 113 (1996), S. 112 ff.; ders., Bürgschaftsstipulationen, S. 120. 126 Flume, SZ 113 (1996), S. 110 f. Siehe hierzu schon oben § 4 III. 3. b) und unten § 4 IV. 2. 125

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

meint, in D. 46.3.95.1 habe Papinian für den fideiussor die actio de dolo gebilligt und für den sponsor bestimmt, dass er aus der actio ex stipulatu verpflichtet sei.127 Pugliese hält demgegenüber den Hinweis auf die actio ex stipulatu für einen nachträglichen Zusatz der Kompilatoren; in D. 46.3.95.1 sei es ursprünglich nämlich um die sponsio gegangen.128 Schließlich meint auch Flume, dass dieser Satz am Ende von D. 46.3.95.1 von den Kompilatoren stammen könnte.129 Frezza hat vorgeschlagen, dass man entweder zur Zeit des Papinian ausweislich von D. 46.3.95.1 noch nicht sicher gewesen sei, ob eine actio de dolo oder eine actio utilis ex stipulatu gewährt werden solle (in D. 46.3.95.1 könne nur eine actio utilis ex stipulatu gemeint sein, weil es um eine fiktive Klage gehe), oder dass Papinian noch Neraz und Julian gefolgt sei, während erst Paulus die actio ex stipulatu für richtig gehalten habe; dies habe dann einen späteren Kommentator zur Hinzufügung von Paulus’ Meinung bewogen.130 Auch Paulus behandelt den Fall, dass der Bürge den zu leistenden Sklaven tötet: Paul. D. 45.1.88 (6 ad Plaut.) (. . .). sed si fideiussor hominem occiderit, reus liberatur, fideiussor autem ex stipulatione conveniri potest.

Aber wenn der Bürge den Sklaven getötet habe, werde der Schuldner frei, der Bürge aber könne aus der stipulatio, also mit der actio ex stipulatu, belangt werden. c) Stellungnahme Der soeben festgestellte, vermeintliche Widerspruch zwischen Pap. D. 4.3.19 und Pap. D. 46.3.95.1 bzw. Paul. D. 45.1.88 könnte folgendermaßen aufgelöst werden: Dass in D. 4.3.19 die actio de dolo gewährt wird, in den beiden anderen Fragmenten aber die actio ex stipulatu, bedarf nicht zwingend der Auflösung durch Harmonisierung der Quellen. In der Tat ist es durchaus möglich, dass Papinian und Paulus anderer Rechtsauffassung waren und sich auf diese Weise ihre voneinander abweichenden Entscheidungen erklären. Dann bleibt noch zu klären, warum Papinian in D. 4.3.19 anders entscheidet als in D. 46.3.95.1. Bei einer genauen Betrachtung des Textes von D. 4.3.19 ist festzustellen, dass Papinian gar keine eigene Meinung äußert, sondern lediglich eine Entscheidung von Neraz und Julian referiert, und zwar ohne ein Wort der eigenen Positionierung hinzuzufügen; aus der Tatsache, dass kein „mit Recht“ oder eine ähnliche Formulierung angefügt ist, kann zwar nicht sicher geschlossen werden, dass Papinian nicht auch inhaltlich mit Neraz und Julian übereinstimmt. Es ist aber wahrscheinlich,

127 128 129 130

De Martino, Garanzie I, S. 176. Pugliese, FS Paoli, S. 578 ff. Siehe auch Solazzi, Riv. it. 61 (1918/19), S. 8 ff. Flume, SZ 113 (1996), S. 112. Frezza, Le garanzie I, S. 76 ff., insbes. S. 90 ff.

§ 4 Quellen, die gegen eine akzessorische Bindung sprechen

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dass Papinian die eigene Auffassung in D. 46.3.95.1 äußert.131 Hiermit stimmt Paulus überein, der gemäß D. 45.1.88 auch eine actio ex stipulatu gewährt. Da zwischen den genannten Stellen somit nur ein vermeintlicher Widerspruch besteht, lässt sich auch nicht sicher feststellen, ob es – wie Flume meint – in D. 46.3.95.1 ursprünglich tatsächlich um die sponsio ging.132 Folglich ergibt sich hieraus nichts für das von Flume angenommene Verhältnis von sponsio und fideiussio. IV. Abschließende Bewertung 1. Formel der sponsio, fidepromissio und fideiussio

Die Untersuchung verschiedener Aspekte von Flumes These zu den Bürgschaftsstipulationen hat ergeben, dass diese nicht zwingend ist mit der Folge, dass auch eine andere Bewertung der Akzessorietät der Bürgschaft im römischen Recht möglich ist. Die unterstellte Unterscheidung zwischen der Formel der sponsio, die ein idem enthalte, und der Formel der fideiussio, die mit id eingeleitet werde, konnte anhand der Urkunden nicht vollumfänglich bestätigt werden. Es hat sich vielmehr ein uneinheitliches Bild gezeigt: Schon Gai. 3.116 spricht nicht für eine strenge Verwendung der Formelworte. In einigen Urkunden aus dem Archiv der Sulpizier könnte sich ein Hinweis auf das id bei der fideiussio finden, wenn man davon ausgeht, dass die in den Urkunden häufiger anzutreffende Formulierung eos HS fide sua esse iussit die Langversion war, die mit id abgekürzt werden konnte. Eine Urkunde aus Siebenbürgen enthält für die fideiussio sowohl id als auch idem und ist ebenfalls nicht eindeutig. Eine dakische Urkunde weist freilich id bei der fideiussio auf. Die tägliche Praxis bei der Formulierung von Bürgschaften im 2. Jh. n. Chr., die sich in diesen Urkunden zeigt, spricht daher nicht ausdrücklich für eine strenge Verwendung von id bzw. idem, sondern eher für eine Formulierungsvielfalt. Daher kann nicht ohne weiteres angenommen werden, der sponsor verspreche eine eigene Leistung, während der fideiussor nur die Haftung für eine fremde Verbindlichkeit übernommen habe. Dass in den Formeln nicht streng zwischen idem und id unterschieden wurde, könnte seinen Grund auch darin gehabt haben, dass bereits in klassischer Zeit nicht nur römische Bürger, die mit der sponsio die Bürgschaft bestellen konnten, sondern auch Sklaven, Peregrinen usw. in großer Zahl Bürgschaften in Form der fidepromissio oder fideiussio bestellten. Außerdem waren auch prozessual die komplizierten Spruchformelklagen bereits

131 In diesem Sinne wohl auch Geib, S. 99 in Anm. 2. Solazzi, Riv. it. 61 (1918/19), S. 8 in Anm. 1 hält diese Erklärung freilich nur für einen versöhnlichen Notbehelf („l’espediente cinciliativo“). 132 Zu ähnlichen Umordnungsversuchen bez. D. 12.6.47 siehe unten § 4 III. 3. b).

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

überwunden, so dass eine strenge terminologische Unterscheidung zwischen id und idem wohl nicht mehr zeitgemäß gewesen wäre. 2. Unterscheidung von obligatio als Rechtsakt und materieller Verbindlichkeit

Flume hat aus dem Gegensatz von Gai. 3.119 und Gai. 3.119a geschlossen, dass die sponsio bzw. fidepromissio eine Verbalobligation als Rechtsakt voraussetze, während die fideiussio eine materielle Verbindlichkeit voraussetze, die auch in einer Naturalverbindlichkeit bestehen könne. Es hat sich gezeigt, dass es für dieses Differenzierung zwischen einer materiell-rechtlichen und einer Verbindlichkeit als Rechtsakt keine Anhaltspunkte in Gai. 3.119 und 119a gibt. Der Unterschied in den beiden Texten lässt sich vielmehr damit erklären, dass von der älteren sponsio über die jüngere fidepromissio hin zur jüngsten fideiussio eine Entwicklung stattgefunden hat. Dabei wurde die Offenheit der fideiussio für alle Verbindlichkeiten besonders dadurch begünstigt, dass die Naturalverbindlichkeit honorarrechtlich anerkannt wurde mit der Folge, dass Verbindlichkeiten, die nach strengem ius civile mangels Klag- bzw. Durchsetzbarkeit nicht wirksam waren, zumindest honorarrechtlich einen Rechtsgrund lieferten. Der Unterschied zwischen der sponsio bzw. fidepromissio und der fideiussio liegt darin, dass die erstgenannten nur Verbalobligationen absichern können, während die letztgenannte Bürgschaft für jegliche Art von Verbindlichkeit in Betracht kommt. Außerdem sind beide Arten insofern valde dissimilis, also sehr unterschiedlich nach Gai. 3.118, als die fideiussio vererblich und in ihrer Dauer nicht zeitlich begrenzt ist. Eine Unterscheidung der Bedeutung von obligatio bei der sponsio, fidepromissio oder fideiussio erübrigt sich. 3. Fazit: Verhältnis der drei Bürgschaftsarten

Obgleich Gaius die fideiussio im Verhältnis zur sponsio bzw. fidepromissio als valde dissimilis – sehr unterschiedlich – bezeichnet,133 hat sich gezeigt, dass Flumes These zu den Bürgschaftsstipulationen zu weit greift. Das Verhältnis der drei Bürgschaftsarten ist wohl auf eine andere Art von der zeitlichen Entwicklung geprägt, als Flume annimmt. Er geht davon aus, die Entstehung der fideiussio neben der sponsio bzw. fidepromissio spreche dafür, letztere sei nicht derart reformierbar gewesen, dass sie den Bedürfnissen der Zeit hätte angepasst werden können. Hieraus folgert er, dass eine „grundsätzliche Wesensverschiedenheit zwischen sponsio und fideiussio bestehen“ müsse.134 Es trifft zu, dass die sponsio bzw. fidepromissio die älteren Bürgschaftsformen sind, während die fideiussio

133 134

Gai. 3.118; den Text siehe oben § 4 I. Zu Flumes These siehe noch unten § 8 I. 1. Flume, Bürgschaftsstipulationen, S. 36 f.

§ 4 Quellen, die gegen eine akzessorische Bindung sprechen

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erst später hinzugekommen ist. Gegenüber den älteren Formen zeichnete sich die fideiussio durch höhere Flexibilität aus, die sich in der Praxis insbesondere darin zeigte, dass für die Erstellung von Urkunden nicht mehr unterschiedliche Formulare verwendet werden mussten, sondern sowohl die Bürgschaft eines römischen Bürgers als auch die Bürgschaft eines peregrinus zur Sicherung der Verbindlichkeit eines Sklaven mit dergleichen fideiussio wirksam bestellt werden konnten. Die drei Bürgschaftsformen wiesen aber keine unterschiedlich starke Abhängigkeit von der Hauptverbindlichkeit auf, sondern setzten eine Verbindlichkeit voraus, selbst wenn der Hauptschuldner u. U. aus persönlichen Gründen nicht verklagt werden konnte. Die Anerkennung der Naturalverbindlichkeit begünstigte die Annahme einer wirksamen Bürgschaft. Was die Frage nach der Akzessorietät im römischen Recht angeht, so muss für die Bürgschaft festgehalten werden, dass sowohl die sponsio bzw. fidepromissio als auch die fideiussio zu ihrer Entstehung eine Verbindlichkeit voraussetzen, deren Sicherung die Bürgschaft dient. Dabei stellen die jeweiligen Arten unterschiedliche Anforderungen an die zu sichernde Forderung, wobei die fideiussio den weitesten Anwendungsbereich hat, weil alle Arten von Verbindlichkeiten abgesichert werden können. Dass bei der Entstehung der Bürgschaft nicht mit der Akzessorietät argumentiert worden ist, spricht, wie gesehen,135 grundsätzlich nicht gegen das Verständnis römischer Juristen von der inneren Abhängigkeit der Bürgschaft von der gesicherten Forderung. 4. Vergleich mit adjektizischen Klagen: zum Grundgedanken von Abhängigkeit im römischen Recht

Im Zusammenhang mit der Frage nach der Existenz von Akzessorietät im römischen Recht ist auch zu bedenken, dass zumindest der Grundgedanke von Abhängigkeit dem römischen Recht nicht unbekannt war. Die abhängige Haftung des Bürgen ist nämlich mit der Haftung des Gewalthabers im Rahmen der adjektizischen Klagen vergleichbar.136 Als adjektizische Klagen bezeichnet man Klagen gegen den Gewalthaber (dominus bzw. pater familias), mit denen er aus Geschäften seiner Sklaven und Hauskinder, die seiner Gewalt unterworfen sind, von deren Geschäftspartnern in Anspruch genommen werden kann. Die Klagen wurden mit Edikt des Prätors (edictum triplex) im 2. Jh. v. Chr. eingeführt.137 Die adjektizischen Klagen führen zu einer Überleitung der Haftung des Gewaltunter-

135

Hierzu bereits oben § 3 II. 2. b) cc), § 3 II. 2. e). So auch Wacke, SZ 111 (1994), S. 284. – Dass adjektizische Klagen akzessorisch sind, erörtern schon Puchta/Krüger, System II, S. 328 ff. (§ 226). 137 Im Einzelnen sind dies die actio de peculio vel de in rem verso, actio institoria, actio exercitoria, actio quod iussu und actio tributoria. Hierzu ausführlich siehe Heinemeyer, S. 80 ff., S. 96 f. 136

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

worfenen auf seinen Herrn. Dies trägt der Tatsache Rechnung, dass Sklaven nicht rechtsfähig sind, daher aus eigenen Geschäften nicht verpflichtet werden und die Verbindlichkeiten von Hauskindern nicht durchsetzbar sind. Voraussetzung der Haftungsüberleitung auf den Herrn ist aber in jedem Fall, dass der Gewaltunterworfene ein Rechtsgeschäft vorgenommen hat. Mit anderen Worten: Die adjektizische Haftung ist ebenfalls abhängig von dem Entstehen und auch dem Fortbestand des Anspruchs des Dritten gegen den Gewaltunterworfenen, wenn man von der fehlenden Rechtsfähigkeit absieht; Erfüllung durch den Gewaltunterworfenen etwa führt dazu, dass der Dritte den Herrn nicht mehr in Anspruch nehmen kann. Des Weiteren ist die Haftung des Herrn maximal auf die Höhe der Forderung des Dritten gegen den Gewaltunterworfenen beschränkt. Auch dies ist vergleichbar mit der Haftung des Bürgen. Den römischen Juristen war diese Verwandtschaft138 geläufig, denn in den Quellen werden Fälle der adjektizischen Haftung mit der Haftung des Bürgen verglichen und teilweise gleichgestellt.139 Hieraus kann geschlossen werden, dass römischen Juristen die Abhängigkeit eines Rechts von einem anderen Recht bzw. einer Forderung grundsätzlich bekannt und bewusst war. Das spricht zugleich für ein Bewusstsein von Akzessorietät, auch wenn sie nicht als Grundsatz formuliert wird.140

§ 5 Ergebnisse zur Akzessorietät der Bürgschaft Die Durchsicht der Quellen zur römischen Bürgschaft hat gezeigt, dass die bei Gaius beschriebenen klassischen Formen sponsio, fidepromissio und fideiussio insofern von der zu sichernden Hauptverbindlichkeit abhängig waren, als sie nur entstehen konnten, wenn eine Hauptverbindlichkeit vorhanden war. Außerdem konnte sich der Bürge maximal in Höhe der Hauptverbindlichkeit verpflichten. Die fideiussio setzte sich bald gegen die anderen Formen durch und wurde wohl die einzige Form der Bürgschaft. Daher ist nicht auszuschließen, dass die klassi138 So bezeichnet Wacke, SZ 111 (1994), S. 284, zutreffend den Gleichlauf von adjektizischer und Bürgenhaftung. 139 Paul. D. 45.1.49 pr. (37 ad ed.): Cum filius familias Stichum dari spoponderit et, cum per eum staret, quo minus daret, decessit Stichus, datur in patrem de peculio actio, quatenus maneret filius ex stipulatu obligatus. at si pater in mora fuit, non tenebitur filius, sed utilis actio in patrem danda est. quae omnia et in fideiussoris persona dicuntur. – Wenn ein Haussohn versprochen hat, den Sklaven Stichus zu geben, und der Sklave gestorben ist, während der Haussohn gezögert hat, den Sklaven zu geben, ist die Klage aus dem Sondergut (actio de peculio) gegen den Vater insoweit gegeben, als der Sohn aus der stipulatio verpflichtet ist. War der Vater aber in Verzug, ist nicht der Sohn verpflichtet, sondern gegen den Vater ist eine analoge Klage gegeben. Alles das gilt auch für die Person des Bürgen. – Siehe auch Paul. D. 45.1.91.5 (17 ad Plaut.). Nicht gleichgestellt wird die Bürgenhaftung in Bezug auf die Minderjährigenrestitution (in integrum restitutio per aetatem); vgl. Wacke, SZ 111 (1994), S. 284 in Anm. 17 mit Hinweis auf Ulp. D. 4.4.3.4 (11 ad ed.). 140 Zur Akzessorietät im römischen Recht siehe noch unten § 8.

§ 5 Ergebnisse zur Akzessorietät der Bürgschaft

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schen Juristenschriften teilweise einer Textveränderung unterzogen worden sind, als sie in die Digesten aufgenommen wurden; welche Quellen ursprünglich von der sponsio oder fidepromissio handelten, muss jedoch offenbleiben. Die jüngere Quellenlage nach den Digesten spricht dafür, dass sich eine Abhängigkeit der Bürgschaft von der Hauptverbindlichkeit bei Bestellung der fideiussio, in Bezug auf die Einreden des Schuldners, die der Bürge ebenfalls – sogar gegen den Willen des Schuldners – erheben kann, sowie während des Fortbestands und bei Erlöschen der Forderung zeigt. Gesichert werden konnten auch künftige und bedingte Forderungen. Dabei scheint diese Abhängigkeit der Bürgschaft von der gesicherten Forderung nicht als Grundsatz ausgeprägt gewesen zu sein, wie wir es heute erwarten würden. Die in den Fragmenten erörterten Rechtsfolgen sind aber nur sinnvoll, wenn die fideiussio mit der zu sichernden Verbindlichkeit verknüpft ist. Es fällt auf, dass die Akzessorietät nicht aus einem Grundsatz hergeleitet wird, sondern im Einzelfall sachlich-inhaltlich begründet wird, und zwar mit dem Schutz des Bürgen, dem Umgehungsgedanken und dem Schutz des Schuldners, der nicht dem Regress des Bürgen ausgesetzt sein soll. Es handelt sich damit um eine Vorstufe des heutigen Akzessorietätsverständnisses, indem Akzessorietät nicht aus einem Grundsatz abgeleitet, sondern im Einzelfall begründet wird. Der Begründungsaufwand ist in den Digesten bei der Frage, welche Einreden des Hauptschuldners auf den Bürgen übergehen, am Größten. Interessanterweise wird in den justinianischen Institutionen nicht mehr detailliert begründet, warum die Einreden auch dem Bürgen zustehen, sondern nur pauschal auf den andernfalls stattfindenden Regress des Bürgen und damit auf den Gedanken des Schuldnerschutzes verwiesen. Dass in den Institutionen die Hinweise auf die Abhängigkeit der Bürgschaft von der Hauptverbindlichkeit insgesamt knapper sind, könnte daran liegen, dass die Institutionen als Lehrbuch nur die Grundstrukturen enthielten, während sich die komplizierteren Fragen für die Juristen in praktischen Fällen stellten, die in den klassischen Juristenschriften und damit in den Digesten enthalten waren. Der Begriff accessio konnte schließlich in drei Stellen gefunden werden. Sowohl in Gai. 3.126 als auch in I. 3.20.5 wird mit accessio erläutert, dass die Bürgschaft nur Nebensache der Hauptverbindlichkeit sei und sich der Bürge deshalb nur maximal in gleicher Höhe wie der Schuldner verpflichten könne. Außerdem geht aus Ulp. D. 46.3.43 hervor, dass der Untergang der Hauptverbindlichkeit den Untergang der Bürgschaft als einer Nebenverbindlichkeit (accessio) herbeiführt. Der Bedeutung des Begriffs accessio wird an anderer Stelle ausführlich nachgegangen.141

141

Hierzu ausführlich unten § 15 II.

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

§ 6 Hinweise auf Akzessorietät des Pfandrechts (pignus, hypotheca) und der Sicherungsübereignung (fiducia) I. Einführung 1. Zu pignus, hypotheca und fiducia

Im Gegensatz zur Bürgschaft, die als Personalsicherung zur Haftung einer weiteren Person führt, ist das Pfandrecht ein dingliches Sicherungsmittel, das die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner dadurch sichert, dass eine Sache haftet. Das römische Recht kannte für rechtsgeschäftliche Verpfändungen das pignus bzw. die hypotheca. Außerdem gab es die Sicherungsübereignung (fiducia). Das pignus als Besitzpfand wurde durch einen Realvertrag begründet und kam nur zustande, wenn der Verpfänder die Sache dem Pfandgläubiger übergab.142 Umstritten ist, ob es neben diesem Faustpfand immer schon ein besitzloses Pfand gab oder ob das Faustpfand die ursprüngliche Form ist und sich das besitzlose Pfand erst später entwickelt hat. So nimmt Kaser an, ursprünglich habe es nur ein Besitzpfand gegeben.143 Seit der jüngeren Republik gebe es auch ein besitzloses Pfand. Bei Kaser/Knütel wird vertreten, das pignus sei im klassischen und justinianischen Recht gleichermaßen besitzloses und Besitzpfand gewesen, wobei bereits in klassischer Zeit das besitzlose Pfand üblicherweise mit hypotheca bezeichnet worden sei.144 Nach eingehender Quellenanalyse gelangt auch Krämer zu dem Ergebnis, dass bereits gegen Ende der römischen Republik, wahrscheinlich zwischen 150 und 50 v. Chr., eine Sache im Wege des pignus auch besitzlos verpfändet werden konnte.145 Andere gehen davon aus, ein besitzloses Pfand sei erst im 2. Jh. n. Chr. anerkannt worden, nämlich im Rahmen der Ediktsredaktion durch Julian um 130 n. Chr.146 Die Frage nach dem Verhältnis bzw. der Entwicklung von Faustpfand und besitzlosem Pfand kann hier offenbleiben, weil sie für die Untersuchung von Akzessorietätsspuren im römischen Recht nicht entscheidend ist. Es soll nur festgehalten werden, dass es bereits in klassischer Zeit neben dem Besitzpfand ein

142 Zum pignus ausführlich siehe Zimmermann, S. 220 ff.; Kaser, Röm. Privatrecht I, § 38 III 2 und §§ 108, 110; Krämer, S. 21 ff.; Braukmann, S. 21 ff. alle m.w. N. 143 Kaser, Röm. Privatrecht I, § 110 II 1 b); ders., Studien, S. 5 ff., S. 27, S. 111 f. 144 Kaser/Knütel, § 31 Rn. 14. Für ein besitzloses Pfand im klassischen Recht spricht sich auch Schanbacher aus, der davon ausgeht, dass die Bezeichnung pignus für das Besitzpfand und hypotheca für das Vertragspfand erst bei Gaius ausdifferenziert worden sei; vgl. Schanbacher, SZ 123 (2006), S. 66 ff.; ders., FS Mayer-Maly, S. 644 ff.; ders., Hypothekarezeption, S. 5 f. 145 Krämer, S. 363 ff. 146 Kunkel, SZ 90 (1973), S. 155; weitere Nachweise bei Krämer, S. 211 in Anm. 2.

§ 6 Hinweise auf Akzessorietät bei Pfandrecht und Sicherungsübereignung

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besitzloses Pfand gab, das üblicherweise als hypotheca bezeichnet wurde.147 Trotz des griechischen Namens handelte es sich um ein römisches Rechtsinstitut, das mit der griechischen hypotheca nichts gemein hatte.148 Die römische hypotheca konnte an Sachen aller Art begründet werden und erforderte nicht, dass der Pfandgläubiger den Besitz an der Sache erlangte.149 Wenn dem Gläubiger eine Realsicherheit an einer Sache gestellt werden sollte, die weiterhin im Besitz des Schuldners verbleiben sollte, bot sich die Bestellung einer fiducia (cum creditore contracta), einer Sicherungsübereignung, an.150 Dazu wurde eine Sache durch mancipatio oder in iure cessio dem Sicherungsnehmer übertragen, der treuhänderisch quiritisches Eigentum an der Sache erhielt.151 In der Treuhandabrede (pactum fiduciae) vereinbarte der Sicherungsgeber mit dem Sicherungsnehmer, dass dieser die Sache ihm zurückübereignet, wenn die Hauptverbindlichkeit erfüllt oder anderweitig erloschen ist.152 Bei der justinianischen Kompilation ist die fiducia aus den Quellen entfernt worden, weil sie die Unterscheidung in res mancipi und res nec mancipi voraussetzte, welche ebenfalls nicht mehr in die Digesten und Institutionen aufgenommen werden sollte.153 Der Verlust der fiducia war insoweit folgerichtig. Deshalb sollen hier außer der Klagformel der fiducia im Folgenden nur das pignus bzw. die hypotheca untersucht werden. 2. Rechtsschutz bei Pfandrecht und Sicherungsübereignung

Das Nebeneinander des pignus und der hypotheca sowie der Sicherungsübereignung spiegelte sich in einer Fülle unterschiedlicher Rechtsschutzmöglichkei147 Diese begriffliche Unterscheidung erläutert auch Marcian. D. 20.1.5.1 (lib. sing. ad form.): Inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt. Vgl. auch Ulp. D. 13.7.9.2 (28 ad ed.); Pap. D. 46.3.97 (2 def.). Genauer hingegen I. 4.6.7: (. . .) inter pignus autem et hypothecam quantum ad actionem hypothecariam nihil interest: (. . .). Vgl. Schanbacher, Hypothekarezeption, S. 52 ff. 148 Vgl. zum Ganzen ausführlich Schanbacher, Hypothekarezeption, S. 52 ff. Siehe noch unten § 8 I. 2. 149 Zur Rezeption des Begriffs hypotheca Schanbacher, Hypothekarezeption, S. 45 ff. 150 Zur fiducia ausführlich siehe Krämer, S. 13 ff.; Kaser/Knütel, § 31 Rn. 7 ff.; Noordraven, S. 1 ff. alle m.w. N. Sie ist der modernen Sicherungsübereignung ähnlich; hierzu unten §§ 20 ff. 151 Mit der mancipatio wurde das Eigentum an Hauskindern und Sachgütern (res mancipi) übertragen; vgl. Kaser/Knütel, § 7 Rn. 1 ff. m.w. N. – Mit der in iure cessio konnte das Eigentum an allen Sachen, also sowohl an res mancipi als auch an res nec mancipi, übertragen werden; vgl. Kaser/Knütel, § 7 Rn. 16 ff. – Die Übertragung mit der traditio reichte nicht; die fiducia war römischen Bürgern vorbehalten; vgl. Kaser, Röm. Privatrecht I, § 109 I. 152 Vgl. Kaser/Knütel, § 31 Rn. 7. Vgl. I. 4.6.7. 153 Vgl. Krämer, S. 20, S. 339. – Zu den Quellen, die ursprünglich wahrscheinlich die fiducia behandelten, siehe Noordraven, S. 17 ff.

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

ten wider, die dem Pfandgläubiger bzw. Sicherungsnehmer und dem Verpfänder bzw. Sicherungsgeber zustanden. Der Rechtsschutz für das rechtsgeschäftliche pignus geht auf den Prätor zurück. Zunächst gewährte er das interdictum Salvianum, wenn dem Verpächter eines Grundstücks zur Sicherung der Pachtforderungen vom Pächter in Form eines besitzlosen Pfandrechts das Inventar verpfändet worden war. So konnte der Verpächter, falls vom Pächter der Pachtzins nicht geleistet wurde, den Besitz an den eingebrachten Gegenständen erlangen. Mitte des 1. Jh. v. Chr. wurde dieser Rechtsschutz weiterentwickelt zur actio Serviana,154 mit der der Verpächter gegen jeden Besitzer klagen konnte. Diese Klage war zunächst auf das Verpächterpfandrecht beschränkt, bevor sie als actio quasi Serviana bzw. actio hypothecaria zur allgemeinen Pfandklage wurde.155 Mit der actio pigneraticia konnte der Verpfänder die Herausgabe der Pfandsache erreichen;156 mit der Gegenklage (actio pigneraticia contraria) konnte der Pfandgläubiger Ersatz der Verwendungen verlangen, die er auf die verpfändete Sache getätigt hatte.157 Der Sicherungsgeber nahm aus der fiducia den Sicherungsnehmer mit der actio fiduciae auf Rückübereignung nach Erlöschen der gesicherten Forderung in Anspruch. Der Sicherungsnehmer musste mit der Sache treuhänderisch umgehen, sie vor Schaden bewahren und durfte sie nicht weiterveräußern.158 Der Sicherungsnehmer konnte mit der actio fiduciae contraria Aufwendungsersatz beanspruchen. Die Pfandrechte und die Sicherungsübereignung sowie die hieraus folgenden Klagen könnten für die Frage der Abhängigkeit des Pfandrechts und der Sicherungsübereignung von der gesicherten Forderung aussagekräftig sein. Deshalb muss nun in den Quellen zum römischen Pfandrecht und der Sicherungsübereignung nach Spuren akzessorischer Bindung gesucht werden, um dann feststellen zu können, inwieweit das Pfandrecht bzw. die Sicherungsübereignung von der gesicherten Forderung abhängen.

154 Lab. D. 20.6.14 (5 post. a Iav. ep.): Cum colono tibi convenit, ut invecta importata pignori essent, donec merces tibi soluta aut satisfactum esset: deinde mercedis nomine fideiussorem a colono accepisti. satisfactum tibi videri existimo et ideo illata pignori esse desisse. Hierzu siehe Marino, S. 61 ff. Ausführlich zur actio Serviana vgl. Krämer, S. 38 ff. und unten § 6 III. 1. 155 Vgl. Schanbacher, Verpfändungspraxis, S. 197 f.; Kaser, Röm. Privatrecht I, § 111 IV. – Zur actio Serviana ausführlich Krämer, S. 38 ff. Siehe noch unten § 6 III. 1. 156 Vgl. Marino, S. 67 ff., siehe auch unten § 6 III. 2. 157 Vgl. Pomp. D. 13.7.8 pr. (35 ad Sab.). 158 Vgl. auch zum Folgenden Kaser/Knütel, § 31 Rn. 12 f. Siehe noch unten § 6 III. 3.

§ 6 Hinweise auf Akzessorietät bei Pfandrecht und Sicherungsübereignung

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II. Spuren akzessorischer Bindung in den Quellen 1. Entstehung des Pfandrechts

In den Digesten nimmt das Pfandrecht breiten Raum ein, denn mit D. 13.7 ist nicht nur ein gesamter Titel den Pfandklagen (De pigneraticia actione vel contra) gewidmet, sondern auch in Buch 20 geht es in sechs Titeln um pignus und hypotheca. Voraussetzung einer wirksamen rechtsgeschäftlichen Verpfändung ist, dass die Sache bei der Verpfändung im Eigentum des Verpfänders steht, sich die Parteien vertraglich über die Bestellung eines Pfandrechts einigen und dass eine zu sichernde Hauptverbindlichkeit besteht.159 Die Quellen sprechen von einer Pfandrechtsbestellung propter aliquam obligationem.160 Marcian. D. 20.1.5 pr. (lib. sing. ad form. hypo.) Res hypothecae dari posse sciendum est pro quacumque obligatione, sive mutua pecunia datur sive dos, sive emptio vel venditio contrahatur vel etiam locatio conductio vel mandatum, et sive pura est obligatio vel in diem vel sub condicione, et sive in praesenti contractu sive etiam praecedat: sed et futurae obligationis nomine dari possunt: sed et non solvendae omnis pecuniae causa, verum etiam de parte eius: et vel pro civili obligatione vel honoraria vel tantum naturali. Sed et in condicionali obligatione non alias obligantur, nisi condicio exstiterit.

Eine hypotheca, ein besitzloses Pfand, könne für Verbindlichkeiten jedweder Art bestellt werden, sei es bei der Gewährung eines Darlehens oder der Bestellung einer Mitgift, sei es bei einem Kaufvertrag, einem Miet-, Pacht-, Dienstoder Werkvertrag oder bei einem Auftrag. Marcian präzisiert, dass eine unbedingte, betagte oder bedingte Forderung gesichert werden kann, die in diesem Zeitpunkt vertraglich begründet wird oder schon vorher bestanden hat, und auch für eine zukünftige Forderung könne eine hypotheca bestellt werden. Dabei könne die Sicherung für die gesamte Schuld oder nur einen Teilbetrag bestellt werden sowie für zivilrechtliche Verbindlichkeiten oder Naturalverbindlichkeiten. Bei einer bedingten Verbindlichkeit hafte die verpfändete Sache aber nur, wenn die Bedingung eingetreten sei. Dieses Fragment zeigt, dass die Bestellung eines Pfandrechts das Bestehen einer Forderung voraussetzt, zu deren Sicherung die Sache verpfändet wird. Die Anforderungen an diese Forderung sind aber nicht so streng, denn neben der zivilrechtlichen obligatio reicht auch die naturalis obligatio aus.161 Wie bei der Bürgschaft kann auch das Pfandrecht für eine bedingte und künftige Forderung bestellt werden. Während der Bürge immer vom Hauptschuldner personenver159 Zu den Voraussetzungen einer wirksamen Verpfändung siehe nur Kaser/Knütel, § 31 Rn. 16 ff. 160 Vgl. Marcian. D. 20.1.5.2 (lib. sing. ad form. hypo.); Gai. D. 20.1.4 (lib. sing. de form. hypo.); Ulp. D. 13.7.9.1 (28 ad ed.); Marcell. D. 13.7.34 (lib. sing. resp.). 161 Dies gilt auch für die Bürgschaft, hierzu schon oben § 3 I., § 3 II. 1., § 4 III.

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

schieden ist und die Verbindlichkeit eines anderen absichert, kann mit einem Pfandrecht eine fremde Verbindlichkeit oder eine eigene Verbindlichkeit des Verpfänders gesichert werden.162 2. Fortbestehen und Erlöschen des Pfandrechts

Die Abhängigkeit des Pfandrechts von der gesicherten Forderung zeigt sich auch in der Zeit nach der Begründung des Pfandrechts. Der Fortbestand der Sicherung durch Verpfändung hängt von der Entwicklung der Hauptschuld ab, denn nur solange die Schuld besteht, besteht auch das Pfand an der Sache:163 Marcian. D. 20.1.13.5 (lib. sing. ad form. hypo.) Si sub condicione debiti nomine obligata sit hypotheca, dicendum est ante condicionem non recte agi, cum nihil interim debeatur: sed si sub condicione debiti condicio venerit, rursus agere poterit. sed si praesens sit debitum, hypotheca vero sub condicione, et agatur ante condicionem hypothecaria, verum quidem est pecuniam solutam non esse, sed auferri hypothecam iniquum est: ideoque arbitrio iudicis cautiones interponendae sunt „si condicio exstiterit nec pecunia solvatur, restitui hypothecam, si in rerum natura sit“.

Marcian erörtert die Frage, wann die Klage aus dem Pfand erhoben werden kann, wenn für eine bedingte Schuld eine hypotheca bestellt wurde. Es könne erst geklagt werden, wenn die Bedingung eingetreten sei, weil bis dahin nichts geschuldet werde. Gemeint ist, dass vor Bedingungseintritt der Schuldner aus der Hauptverbindlichkeit insofern nicht verpflichtet ist, als während der Schwebezeit die charakteristischen Rechtswirkungen des Geschäfts noch nicht eintreten.164 Obgleich also eine Hauptverbindlichkeit besteht, kann der Gläubiger insbesondere die Leistung noch nicht verlangen, so dass auch das Pfand (noch) nicht geltend gemacht werden kann. Wenn aber die Bedingung eingetreten sei, so Marcian, könne erneut geklagt werden. Für den Fall, dass ein bedingtes Pfand für eine unbedingte Forderung bestellt sei und vor dem Eintritt der Bedingung aus dem Pfand geklagt werde, treffe es zwar zu, dass die Schuld nicht erfüllt wurde, aber es sei ungerecht (iniquum), dem Verpfänder die Sache zu entziehen. Deshalb sei nach richterlichem Ermessen vom Verpfänder die Sicherheit zu leisten, dass „wenn die Bedingung eintreten und die Schuld nicht bezahlt sein sollte, die Pfandsache herausgegeben werde, sofern sie noch vorhanden ist“. Ist, wie in der letztgenannten Variante, die Forderung unbedingt begründet, aber das Pfand bedingt bestellt, so muss auch die Bedingung für das Pfand eingetreten sein, damit 162 Marcian. D. 20.1.5.2 (lib. sing. ad form. hypo.): Dare autem quis hypothecam potest sive pro sua obligatione sive pro aliena. – Eine hypotheca kann man für eine eigene oder eine fremde Verbindlichkeit bestellen. 163 Vgl. Marcian. D. 20.1.13.2 (lib. sing. ad form. hypo.). Siehe auch Paul. D. 20.3.4 (5 resp.) und Pap. D. 20.6.1.2 (11 resp.). 164 Zur Bedingung im römischen Recht schon oben § 3 II. 2. a).

§ 6 Hinweise auf Akzessorietät bei Pfandrecht und Sicherungsübereignung

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der Pfandgläubiger den Verpfänder in Anspruch nehmen kann. Dies erinnert an die bedingte Übernahme einer Bürgschaft und den in diesem Zusammenhang zitierten Grundsatz, dass der Bürge sich (und zwar auch in zeitlicher Hinsicht) nur maximal in Höhe des Hauptschuldners oder zu weniger verpflichten kann, nicht aber zu mehr.165 Die Bestellung eines bedingten Pfandrechts für eine unbedingte Forderung ist ebenso wie eine bedingte Bürgschaft ein Minus. Dass das Pfandrecht erst bei Eintritt der Bedingung geltend gemacht werden kann, entspricht der Rechtsfolge bei der Vereinbarung einer bedingten Bürgschaft. Schließlich zeigt sich bei Erlöschen der gesicherten Forderung eine Abhängigkeit des Pfandrechts von der zu sichernden Forderung. Die deutlichste Stelle, die überdies den Begriff accessio enthält, ist folgende:166 Ulp. D. 46.3.43 (2 reg.) In omnibus speciebus liberationum etiam accessiones liberantur, puta adpromissores hypothecae pignora, praeterquam quod inter creditorem et adpromissores confusione facta reus non liberatur.

In allen Fällen der Befreiung, so Ulpian, tritt auch eine solche im Hinblick auf die Nebenverbindlichkeiten ein, wie etwa bei Mitversprechenden, Hypotheken oder Pfandrechten, außer wenn zwischen dem Gläubiger und den Mitversprechenden eine Personenvereinigung eingetreten ist. Auch Papinian weist in D. 20.1.3.1 darauf hin, dass das Pfandrecht von der Rechtsstellung des Schuldners abhängt.167 Das Pfandrecht erlischt und der Verpfänder kann die Sache zurückfordern, wenn die gesicherte Forderung erfüllt ist; sofern aber noch eine Naturalverbindlichkeit fortbesteht, wird diese durch das Pfand gesichert, das dann noch nicht herausverlangt werden kann.168 Allerdings muss der Pfandgläubiger mehrere verpfändete Sachen erst herausgeben, wenn die gesamte Schuld getilgt ist; eine Teilherausgabe ist nicht vorgesehen.169 Dies bedeutet, dass die Bindung des 165

Zur maximalen Bürgenhaftung siehe oben § 3 II. 1., § 3 II. 2. a), § 3 II. 3. a). Zu D. 46.3.43 schon oben § 3 II. 2. c); zur Bedeutung des Begriffs accessio ausführlich siehe unten § 15 II. 167 Pap. D. 20.1.3.1 (20 quaest.): Per iniuriam victus apud iudicium rem quam petierat postea pignori obligavit: non plus habere creditor potest, quam habet qui pignus dedit. ergo summovebitur rei iudicatae exceptione, tametsi maxime nullam propriam qui vicit actionem exercere possit: non enim quid ille non habuit, sed quid in ea re quae pignori data est debitor habuerit, considerandum est. – Wer im Verfahren vor dem Richter zu Unrecht unterlegen war, verpfändete später die Sache, die er herausverlangt hatte. Der Gläubiger kann hier nicht mehr haben als der Verpfänder. Deshalb wird er mit der Rechtskrafteinrede abgewiesen, obgleich der siegreiche Gegner keine Klage durchsetzen könnte. Es ist nämlich nicht darauf abzustellen, was jener nicht hat, sondern auf die Rechtsstellung des Schuldners an der verpfändeten Sache. 168 Ulp. D. 20.1.14 pr. u. 1 (73 ad ed.). Zum Erlöschen bei Erfüllung der Hauptschuld siehe auch Marcian. D. 20.1.16.6 (lib. sing. ad form. hyp.); Pap. D. 13.7.40.2 (3 resp.); Ulp. D. 20.6.3 (8 disp.). 169 Ulp. D. 20.1.19 (21 ad ed.): Qui pignori plures res accepit, non cogitur unam liberare nisi accepto universo quantum debetur. – Wer mehrere Sachen als Pfand erhal166

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

Pfandrechts an die gesicherte Schuld nicht so stark ist, dass eine teilweise Erfüllung zum Erlöschen des Sicherungsrechts führen muss. Das Pfandrecht ist zwar bei seiner Entstehung und bei seinem Erlöschen von der gesicherten Forderung abhängig, es wird aber während des Bestehens nicht proportional zu einer Verminderung der Forderung reduziert, sondern geht erst mit dem vollständigen Erlöschen der Forderung unter. 3. Novation

Zu betrachten sind die Folgen der Novation für das Pfandrecht. Durch eine Novation (novatio) wird eine bestehende Verbindlichkeit dadurch getilgt, dass eine neue Verbindlichkeit an die Stelle der alten tritt, wobei die neue gegenüber der alten Verbindlichkeit etwas Neues (novum) enthalten muss, das etwa im Wechsel in der Person, der Aufnahme oder dem Weglassen einer Bedingung oder Befristung, der Bestellung eines Bürgen o. Ä. bestehen kann.170 Paul. D. 46.2.18 (57 ad ed.) Novatione legitime facta liberantur hypothecae et pignus, usurae non currunt.

Gemäß Paulus gehen die Sicherungsmittel hypotheca und pignus in Folge einer wirksamen Novation unter. Hierin zeigt sich zunächst eine besonders enge Abhängigkeit des Pfandes von der zu sichernden Verbindlichkeit. Allerdings können die Parteien vereinbaren, dass das Pfand fortbestehen soll: Ulp. D. 13.7.11.1 (28 ad ed.) Novata autem debiti obligatio pignus peremit, nisi convenit, ut pignus repetatur.

Wenn die Verbindlichkeit noviert wird, erlischt das Pfandrecht, falls nicht vereinbart wird, dass das Pfandrecht von neuem entstehen soll.171 Mit anderen Worten: Es hängt vom Willen der Parteien ab, ob das Pfandrecht nach der Novation fortbesteht oder nicht. Vordergründig scheint hier der Parteiwille zur Fortdauer des Pfandrechts die Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung zu überlagern. Bei genauerer Betrachtung kommt es aber zunächst zum Erlöschen des Pfandrechts. In einem zweiten Schritt muss dann überlegt werden, ob diese Folge dem Interesse der Parteien entspricht, und hier entscheidet das römische Recht zugunsten der Wahlfreiheit von Sicherungsgeber und -nehmer,

ten hat, kann nicht gezwungen werden, eine herauszugeben, bevor er nicht die gesamte Schuld erhalten hat. 170 Ulp. D. 46.2.1 pr. (46 ad Sab.). Vgl. zur Novation Kaser/Knütel, § 54 Rn. 1 ff. m.w. N. Siehe auch Wacke, DNotZ 2000, S. 617 f. Ausführlich Krämer, S. 43 ff. 171 Wacke, DNotZ 2000, S. 619 f. weist darauf hin, dass die Übersetzung von ut repetatur problematisch sei. Wie hier übersetzen Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, CIC 3, S. 181. Dies würde aber ein Erlöschen des Pfandrechts voraussetzen, was der Stelle zuwider laufe, weil nach Ulpian das Pfandrecht nicht untergehe. Daher schlägt Wacke, DNotZ 2000, S. 620, „die Verpfändung wiederholen“ als Übersetzung vor.

§ 6 Hinweise auf Akzessorietät bei Pfandrecht und Sicherungsübereignung

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die über den Fortbestand selbst eine Regelung treffen können. Das leuchtet ein, wenn man bedenkt, dass sie auch ein Pfandrecht für die zukünftige (novierte) Forderung bestellen könnten. Dieses neue Pfandrecht ist dann wiederum in seiner Existenz von der novierten Forderung abhängig. 4. Ergebnis

Die bei der Bürgschaft bezüglich einer Abhängigkeit des Sicherungsmittels von der zu sichernden Verbindlichkeit gefundenen Bereiche Bestellung und Fortbestand des Sicherungsmittels gelten auch für das Pfand. Die Bestellung eines Pfandrechts erfordert die Existenz einer Forderung, zu deren Sicherung die Sache verpfändet wird. Dabei reicht eine Naturalverbindlichkeit bzw. eine bedingte oder künftige Forderung aus. Während des Bestehens der Forderung und des Pfandrechts hängt dieses insofern von jener ab, als eine Inanspruchnahme des Verpfänders erst möglich ist, wenn die Forderung fällig ist. Eine Verringerung der Schuld führt allerdings nicht dazu, dass der Verpfänder eine teilweise Freigabe der verpfändeten Sachen verlangen kann. Das Pfand sichert die Forderung vielmehr als Ganzes bis zum Schluss. Wenn die Forderung durch Erfüllung erlischt, erlischt auch das Pfandrecht. An dieser Stelle findet sich der Begriff accessio in den Quellen. Auch im Falle der Novation der gesicherten Forderung zeigt sich eine Abhängigkeit des Pfandrechts von der gesicherten Forderung, weil die novierte Forderung nur vom Pfandrecht gesichert wird, wenn die Parteien wollen, dass das Pfandrecht nach der Novation fortbesteht. Schließlich fällt auf, dass es in den Digesten keinen Hinweis gibt auf die Frage, ob der Verpfänder die Einreden des Hauptschuldners erheben kann. III. Die Klagen aus Pfand und fiducia 1. Actio Serviana, actio quasi Serviana bzw. actio hypothecaria

Die Formeln der Klagen aus dem Pfand und der fiducia könnten ebenfalls Spuren akzessorischer Bindung enthalten. Mit der actio Serviana kann der Pfandgläubiger sein Recht an der Pfandsache geltend machen und Herausgabe des Pfandes verlangen. Es handelt sich, wie schon gesehen, um eine Weiterentwicklung des Rechtsschutzes, den der Prätor dem Pfandgläubiger zunächst mit dem interdictum Salvianum gewährte. Wenn der Pächter das Inventar für Pachtforderungen aus der Verpachtung eines Grundstücks an den Verpächter verpfändet hatte, konnte dieser im Fall der Nichtzahlung des Pachtzinses mit dem interdictum den Besitz an den eingebrachten Gegenständen erlangen. Das interdictum wurde Mitte des 1. Jh. v. Chr. weiterentwickelt zur actio Serviana, mit der der Verpächter gegen jeden Besitzer – und nicht mehr nur gegen den Pächter oder einen sonstigen Schuldner – auf Herausgabe klagen konnte. Diese Klage war zunächst auf das Verpächterpfandrecht beschränkt, bevor sie unter Kaiser Hadrian

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

zur allgemeinen Pfandklage (actio quasi Serviana bzw. actio hypothecaria) wurde.172 Die Klagformel der actio Serviana bzw. hypothecaria rekonstruiert Lenel wie folgt:173 Si paret inter Am Am et Lucium Titium convenisse, ut ea res qua de agitur Ao Ao pignori esset propter pecuniam debitam, eamque rem tunc, cum conveniebat, in bonis Lucii Titii fuisse eamque pecuniam neque solutam neque eo nomine satisfactum esse neque per Am Am stare quo minus solvatur, nisi ea res arbitrio iudicis restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex N m N m Ao Ao condemnato si non paret absolvito. Wenn es sich erweist, dass Aulus Agerius [Kläger] mit Lucius Titius [Schuldner] vereinbarte, dass die Sache, um die es geht, dem Aulus Agerius [Kläger] wegen einer Geldschuld als Pfand gegeben wurde, und dass die Sache im Zeitpunkt der Verpfändung im Vermögen des Lucius Titius [Schuldner] war, und die Schuld weder bezahlt noch auf andere Weise erfüllt wurde und es auch nicht an Aulus Agerius [Kläger] lag, dass nicht gezahlt wurde, soll der Richter den Numerius Negidius [Beklagter], falls die Sache nicht nach seinem Ermessen zurückgegeben wird, auf so viel verurteilen, wie viel die Sache wert sein wird, wenn es sich nicht erweist, soll er freisprechen. 2. Actio pigneraticia

Die Klagformel der actio pigneraticia könnte folgendermaßen gelautet haben:174 Si paret Am Am N o N o rem qua de agitur ob pecuniam debitam pignori dedisse eamque pecuniam solutam eove nomine satisfactum esse aut per N m N m stetisse, quo minus solveretur, eamque rem Ao Ao redditam non esse, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex N m N m Ao Ao condemnato si non paret absolvito. Wenn es sich erweist, dass Aulus Agerius [Kläger] dem Numerius Negidius [Beklagter] die Sache, um die es geht, wegen einer Geldschuld zum Pfand gegeben hat, und dass die Schuld entweder bezahlt oder auf andere Weise erfüllt wurde oder es an Numerius Negidius [Beklagter, Gläubiger] lag, dass nicht gezahlt wurde, und die Sache Aulus Agerius [Kläger] nicht zurückgegeben wurde, soll der Richter den Numerius Negidius auf so viel verurteilen, wie viel die Sache wert sein wird, wenn es sich nicht erweist, soll er freisprechen.

Der Verpfänder konnte mit der actio pigneraticia also Wertersatz für die unterbliebene Rückgabe der Pfandsache erreichen. Voraussetzung war, dass er eine Sache wegen einer Geldschuld an den Gläubiger verpfändet hatte, die Schuld er172 Vgl. Schanbacher, Verpfändungspraxis, S. 197 f.; Kaser, Röm. Privatrecht I, § 111 IV. – Zur actio Serviana ausführlich Krämer, S. 38 ff. 173 Lenel, S. 493 ff. – Eine solche Untersuchung der Pfandklagen nimmt auch Marino, S. 59 ff. vor. Zu Geschäftsformularen aus der Verpfändungspraxis bei Cato d. Ä. in De agricultura Schanbacher, Verpfändungspraxis, S. 191 ff. 174 Lenel, S. 254 ff.

§ 6 Hinweise auf Akzessorietät bei Pfandrecht und Sicherungsübereignung

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füllt oder auf andere Weise getilgt war bzw. der Gläubiger sich im Annahmeverzug befand und die Pfandsache dem Verpfänder nicht zurückgegeben war. 3. Actio fiduciae

Die Formel der actio fiduciae rekonstruiert Lenel so:175 Si paret Am Am N o N o fundum qua de agitur ob pecuniam debitam fiduciae causa mancipio dedisse eamque pecuniam solutam eove nomine satisfactum esse aut per N m N m stetisse quo minus solveretur eumque fundum redditum non esse negotiumve ita actum non esse, ut inter bonos bene agier oportet et sine fraudatione, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex N m N m Ao Ao condemnato si non paret absolvito. Wenn es sich erweist, dass Aulus Agerius [Kläger] dem Numerius Negidius [Beklagter] ein Grundstück, um das es geht, wegen einer Geldschuld treuhänderisch manzipiert hatte, und die Schuld bezahlt oder auf andere Weise erfüllt war oder es an Numerius Negidius [Beklagter] lag, dass nicht gezahlt wurde, und das Grundstück nicht zurückgewährt oder dieses Geschäft nicht so abgeschlossen wurde, wie es sich unter Redlichen zu handeln gehört und ohne Betrug, soll der Richter Numerius Negidius [Beklagter] auf so viel verurteilen, wie die Sache wert sein wird, wenn es sich nicht erweist, soll er freisprechen.

Der Sicherungsgeber kann mit der actio fiduciae vom Sicherungsnehmer Wertersatz verlangen, wenn dieser die übereignete Sache nicht dem Treuhandgedanken entsprechend behandelt, sie insbesondere nicht vor Schaden bewahrt oder gar weiterveräußert. Ist die Schuld erfüllt, kann der Sicherungsgeber Wertersatz im Fall der unterbliebenen Rückübereignung der Sache verlangen. 4. Vergleichende Betrachtung

Ein Vergleich aller drei Klagformeln zeigt, dass jede Formel den Grund der Bestellung des Sicherungsmittels enthält: In den Formeln heißt es propter pecuniam debitam (actio hypothecaria) oder ob pecuniam debitam (actio pigneraticia und actio fiduciae), also wegen einer Geldschuld sind die Pfandrechte bzw. die Sicherungsübereignung bestellt worden. Das bedeutet, dass sowohl die Klagformel für das Pfandverhältnis als auch die Klagformel für die Sicherungsübereignung eine zu sichernde Forderung voraussetzten. Einerseits könnte ob pecuniam debitam bei der actio fiduciae auch nur auf den Zweck der Bestellung der Sicherungsübereignung hindeuten. Andererseits könnte die Nähe der Klagformel der actio fiduciae zur Formel der Pfandklage auch dafür sprechen, dass der Unterschied zwischen diesen Sicherungsrechten nicht so groß war. Des Weiteren geht aus den Klagformeln eindeutig hervor, dass eine Rückforderung der als Sicherung hingegebenen Sache erst möglich ist, wenn die zu sichernde Hauptverbindlichkeit erfüllt ist. Umgekehrt lässt sich formulieren, dass mit Erfüllung der For175

Lenel, S. 291 ff.

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

derung das Pfandrecht weggefallen und deshalb der Besitz an der Pfandsache zurückzugewähren ist. Im Unterschied dazu muss bei der fiducia die Rückübereignung erfolgen. Bei seiner Untersuchung der Pfandklagen stellt Marino fest, die actio hypothecaria sei aus der Perspektive des Pfandgläubigers auf den Schutz des dinglichen Rechts gerichtet und stelle daher mit der Präposition propter den Ursprung und die Grundlage des Pfandes in den Vordergrund.176 Demgegenüber sei die actio pigneraticia die Klage des Verpfänders, der ordnungsgemäß erfüllt habe und anschließend die Sache zurückfordern wolle. Deshalb werde in der Formel der actio pigneraticia mit der Präposition „ob“ der Zweck des Pfands betont, der mit der Erfüllung der Forderung weggefallen sei. Dieser Beobachtung kann hinzugefügt werden, dass die Formel der actio fiduciae, die ebenfalls aus der Perspektive des Sicherungsgebers auf die Rückgewähr der Sache gerichtet ist, auch die Präposition „ob“ enthält, die – wie Marino sagt – auf den Zweck der Bestellung des Sicherungsmittels abhebt und diesen in den Vordergrund stellt.

§ 7 Ergebnisse zur Akzessorietät des Pfandrechts und der Sicherungsübereignung Das römische Pfandrecht setzt zu seiner Entstehung voraus, dass die zu sichernde Forderung existiert. Damit ist es bei seiner Entstehung akzessorisch, was die Quellen mit der Formulierung propter aliquam obligationem zum Ausdruck bringen. Diese Akzessorietät bei der Entstehung zeigt sich auch deutlich in den Klagformeln, die davon sprechen, das Pfandrecht sei wegen einer Geldschuld (propter bzw. ob pecuniam debitam) bestellt worden. Gesichert werden können die zivilrechtliche Verbindlichkeit (obligatio civilis) oder auch die Naturalverbindlichkeit (naturalis obligatio), und die gesicherte Forderung kann bedingt oder künftig sein. Außerdem kann der Verpfänder sowohl für eine eigene Forderung, die der Pfandgläubiger gegen ihn hat, als auch für eine fremde Forderung eine Sache verpfänden. Im letzten Fall handelt es sich um eine sog. Interzession. Das Pfandrecht ist außerdem in seiner maximalen Haftungshöhe an die gesicherte Verbindlichkeit geknüpft. Im Unterschied dazu ist die fiducia unabhängig von der gesicherten Forderung. Ein Anhaltspunkt dafür, dass der Unterschied zwischen dem abhängigen Pfandrecht und der unabhängigen Sicherungsübereignung aber nicht so groß ist, zeigt sich in der Formel der fiducia, die ebenfalls auf die gesicherte Forderung Bezug nimmt und in dieser Hinsicht wie die actio pigneraticia formuliert ist. Ein Pfand kann erst geltend gemacht werden, wenn die gesicherte Forderung fällig ist. Aus den Klagformeln folgt auch, dass eine Sache, die verpfändet ist, 176

Auch zum Folgenden Marino, S. 69 f.

§ 8 Diskussion in der Forschung zur Akzessorietät im römischen Recht

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erst dann wieder herausverlangt werden kann, wenn die gesicherte Verbindlichkeit erfüllt ist. Schließlich erlischt das Pfandrecht, wenn die gesicherte Forderung erfüllt wird. In den Quellen wird in diesem Zusammenhang der Begriff accessio verwendet. Auch im Falle der Novation der gesicherten Forderung zeigt sich, dass das Pfandrecht akzessorisch ist. Deshalb sichert das Pfandrecht die novierte Forderung nur, wenn die Parteien wollen, dass das Pfandrecht nach der Novation weiter besteht.

§ 8 Diskussion in der Forschung zur Akzessorietät im römischen Recht I. Überblick über die Ansichten in der Forschung und Bewertung 1. Akzessorietät der römischen Bürgschaft

Wie bereits gesagt, ist die Frage nach der Akzessorietät im römischen Recht umstritten.177 Die Ansichten reichen von der absoluten Ablehnung einer solchen Bindung bis hin zur vollen Bejahung. An dieser Stelle sollen die wichtigsten Ansichten dargelegt und mit Blick auf die Quellenanalyse bewertet werden. Überwiegend wird nicht die Akzessorietät im römischen Recht betrachtet, sondern isoliert von der Akzessorietät der römischen Bürgschaft oder des römischen Pfandrechts gesprochen.178 Für die Bürgschaft ging Geib bereits im Jahre 1894 davon aus, sie habe „accessorischen Charakter“.179 Flume hat sich 1932 strikt gegen die Existenz eines „Prinzips der Akzessorietät“ im römischen Recht ausgesprochen, weil der Begriff accessio in den Quellen zwar bekannt sei, aber nicht zur Begründung von Einzelfallentscheidungen verwendet werde.180 Das römische Recht sei insoweit über ein „Akzessionsprinzip“181 nicht hinausgekommen. Die Quellenuntersuchung hat diese These nicht bestätigt. Zwar trifft es zu, dass römische Juristen ihre Fallentscheidungen nur ganz vereinzelt mit der Akzessorietät als Grundsatz begründet haben. Das bedeutet aber nicht, dass es keine Abhängigkeit zwischen dem Sicherungsmittel und der zu sichernden Forderung gegeben hat. Denn die römischen Juristen haben zur Begründung ihrer Entscheidungen sachlich-inhaltliche Argumente herangezogen wie etwa den Schutz des 177

Siehe oben § 4. Anders Out, S. 1 ff. Vgl. auch Habersack, JZ 1997, S. 860. Siehe unten § 8 I. 3. 179 Geib, S. 10, vgl. auch S. 76 ff. 180 Flume, Bürgschaftsstipulationen, S. 5 ff. Vgl. auch ders., SZ 113 (1996), S. 116; siehe zu dieser These ausführlich oben § 4. Buckland, RH 12 (1933), S. 121, folgt Flume in der Ablehnung eines allgemeinen Akzessorietätsprinzips. Auch Pöggeler, JA 2001, S. 66, meint, accessio sei im römischen Recht nur der „Oberbegriff für bestimmte Sicherungsrechte“ gewesen. Flume folgend auch Blessing, S. 25 ff., S. 28. Zum Terminus accessio siehe auch noch unten § 15 II. 1. 181 Flume, Bürgschaftsstipulationen, S. 7 ff. 178

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

Bürgen, den Umgehungsgedanken und den Regress des Bürgen, der dem Schutz des Schuldners vor einer Inanspruchnahme durch den Bürgen dient. Dabei war die Begründung der Übertragung der sachbezogenen Einreden des Hauptschuldners auf den Bürgen in den Digesten am Aufwendigsten. Diese sachlich-inhaltlichen Begründungen lassen mittelbar darauf schließen, dass die dahinter stehende Abhängigkeit der Bürgschaft von der gesicherten Forderung auch den römischen Juristen bekannt war. So erfordert die Überlegung, dem Bürgen die sachbezogenen Einreden des Hauptschuldners zu gewähren, das Bewusstsein, dass die Verpflichtung des Bürgen nicht isoliert von der Hauptverbindlichkeit betrachtet werden kann. Geschmälert wird dieses Bewusstsein nicht dadurch, dass im Einzelfall der Schutz des Bürgen oder der Umgehungsgedanke eine Rolle spielt; der Begründungsaufwand der römischen Juristen geht weit über das bloße Abstellen auf Akzessorietät hinaus. Gleichzeitig klingt in Pap. D. 46.1.49 pr. an, dass auf die Abhängigkeit der Verpflichtung des Bürgen von der Hauptverbindlichkeit abgestellt werden muss. Denn dort wird dem Bürgen die Arglisteinrede gewährt, weil sie auch dem Schuldner zustehe.182 Das spricht dafür, dass es um den Gedanken des Schutzes des Schuldners geht; es wird also auf die Abhängigkeit der Bürgschaft von der Forderung abgestellt. Darüber hinaus war der Akzessorietätsgedanke bezüglich der maximalen Bürgschaftshöhe relevant. Der Bürge konnte sich nämlich maximal in der Höhe verpflichten, in der sich auch der Hauptschuldner verpflichtet hatte. Dieser Grundsatz wird schon in Gai. 3.126 und in I. 3.20.5 darauf zurückgeführt, dass die Bürgschaft nur accessio der gesicherten Verbindlichkeit sei. Dass die Akzessorietät noch nicht zu einem Begründungsmuster durchgebildet war, spricht aber nicht gegen ein römisches Verständnis von dieser Abhängigkeit. Versteht man die Akzessorietät nämlich primär von ihrer Wirkung her als ein Verhältnis von Abhängigkeit, so zeigen die Quellen, dass diese bereits im klassischen römischen Recht bestand. Der Terminus accessio wird punktuell als Bezeichnung für diese Abhängigkeit herangezogen.183 Schließlich war auch bei Erlöschen der Forderung die Bürgschaft von dieser abhängig, indem sie nach Ulp. D. 46.3.43 infolge des Erlöschens der Forderung unterging, wobei der Terminus accessio verwendet wurde. 2. Akzessorietät des römischen Pfandrechts

Im 19. Jh. wird die Frage der Akzessorietät des römischen Pfandrechts nicht einheitlich beantwortet:184 Während etwa Dernburg, Puchta, v. Vangerow und 182

Hierzu oben § 3 II. 2. b) aa) (4). Ausführlich zum Begriff accessio siehe noch unten § 15 II. 1. 184 Siehe auch den Überblick über die Ansichten der Forschung im 19. Jh. bei Marino, S. 27 ff. Siehe noch unten § 15 III. 2. 183

§ 8 Diskussion in der Forschung zur Akzessorietät im römischen Recht

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Arndts der Auffassung waren, das römische Pfandrecht sei bereits akzessorisch gewesen,185 wobei sie die Ausprägung der Akzessorietät jeweils unterschiedlich qualifizierten, lehnten es v. Brinz, v. Salpius und Windscheid ab, schon für das römische Recht von Akzessorietät zu sprechen.186 Hinsichtlich der Akzessorietät des römischen Pfandrechts steht in der Literatur – anders als bei der Bürgschaft – nicht so sehr die Überlegung im Vordergrund, dass sich der Akzessorietätsgrundsatz in der Argumentation der Juristen zeigen müsste. Nur Heck hat hierauf ansatzweise abgehoben.187 Er sieht das Wesen des Verhältnisses von Pfandrecht und gesicherter Forderung in einer Zweckgemeinschaft; das Dogma von der Akzessorietät des römischen Pfandrechts hält er jedoch für ein „täuschendes Ergebnis der begriffsjuristischen Methode“.188 Dabei stellt er insbesondere darauf ab, dass der Prätor das Erlöschen des pignus vom Erlöschen der Forderung hätte abhängig machen müssen, wenn es ein Akzessorietätsdogma gegeben hätte. Da das Erlöschen des Sicherungsrechts in der Klagformel aber von der Befriedigung des Gläubigers abhänge, sei das Erreichen des Zwecks der Sicherung gerade nicht als eine Folge der Abhängigkeit missverstanden worden. Hiergegen ist einzuwenden, dass die Gläubigerbefriedigung als Erfüllung zugleich zum Erlöschen der Forderung führt, so dass die von Heck vorgeschlagene Differenzierung zwischen Forderungserlöschen und Gläubigerbefriedigung als Erlöschensgrund für das Pfandrecht konstruiert erscheint. Weil im römischen Recht die praktische Lösung von Fällen wichtiger war als eine allgemeine Begriffsbildung, ist Heck jedenfalls darin zuzustimmen, dass es dem römischen Prätor weniger um die Ausgestaltung eines Dogmas der Akzessorietät als primär um die sachgerechte Lösung praktischer Fälle gegangen sein wird. Für die Akzessorietät des römischen Pfandrechts spricht sich – neben Kaser/ Knütel 189 – auch Schanbacher aus.190 Er legt dar, dass das römische Pfandrecht von Anfang an von der gesicherten Forderung abhängig war, und führt dies auf die Übernahme und Rezeption des griechischen Pfandrechts zurück, das ebenfalls akzessorisch war. Dafür zitiert er mehrere Belege aus der römischen Komödie: Plautus lässt den Sklaven Sceparnio zu Charmides, der trockene Kleidung 185 Dernburg, Pandekten I, S. 642: Pfandrecht und Bürgschaft sind akzessorische Rechte; Puchta, Pandekten, S. 291: Pfandrecht ist „Accessorium“ der Forderung; v. Vangerow, Pandekten I, S. 799 f.; Arndts, S. 614. 186 v. Brinz, Pandekten II.2, S. 839 f.; siehe hierzu Marino, S. 33 f.; v. Salpius, S. 206 f.; Windscheid, Pandekten I, S. 776. 187 Heck, Sachenrecht, Exkurs 6 (S. 503 ff.). 188 Heck, Sachenrecht, Exkurs 6 (S. 505). Er versteht die Akzessorietät im BGB nicht als Dogma, sondern als Zweckgemeinschaft, und sucht für diese Theorie auch im römischen Recht nach Anhaltspunkten; zu dieser Lehre von der Zweckgemeinschaft ausführlich noch unten § 15 III. 2. e); zur Begriffsjurisprudenz unten § 12 I. 2. b) bb). 189 Kaser/Knütel, § 31 Rn. 21, begründen diese Akzessorietät damit, dass der Pfandverfall durch datio in solutum nur bei einer wirksamen Forderung möglich sei. 190 Vgl. auch zum Folgenden Schanbacher, Forderung und Pfand, S. 141 ff.

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

verlangt, sagen, er werde Charmides nur etwas gegen Pfand leihen – ein Beispiel für die Absicherung der Rückgabeforderung mit einem Pfand.191 Catull bezeichnet das Pfandrecht für eine Geldforderung, die auf dem Haus des Furius lastet, als Wind, der auf das Haus zuweht – auch dies ein Zeichen für die Akzessorietät des Pfandrechts, das dem Haus nur wegen der Forderung entgegenweht.192 Auch bei Terenz in den Komödien Heautontimorumenos193 und Phormio194 wird von einem Pfand berichtet, das von der gesicherten Darlehensforderung abhängig ist. Kürzlich hat Marino die Akzessorietät des Pfandrechts untersucht.195 Er kommt zu dem Ergebnis, das römische Pfandrecht sei vollständig akzessorisch, also von der Entstehung bis zum Erlöschen an die zu sichernde Forderung gebunden gewesen. Die Akzessorietät sei in der Klagformel zum Ausdruck gekommen, mit der die Juristen bei der Lösung der ihnen zur Entscheidung vorgelegten Fälle argumentierten. Nur wenn diese Fälle komplexer waren, griffen die Juristen nach Marino auf die betroffenen Parteiinteressen zur Begründung zurück. Es waren dies insbesondere die Fälle, in denen nur ein Teil der Hauptschuld erfüllt wurde. Die Akzessorietät werde aber nur sichtbar, wenn es um den Schutz des Parteiinteresses gehe, was den Eindruck von einer abgeschwächten Akzessorietät vermitteln könne. Dies sei aber insofern unzutreffend, als es sich nicht um „extremen Formalismus“ handle,196 wenn die Juristen mit Blick auf die Klagformel entschieden. Der Begriff accessio drücke diese Abhängigkeit des Pfands von der Hauptverbindlichkeit aus, der von den Personalsicherheiten übernommen worden sei. Dieses Ergebnis ist zutreffend; die Abhängigkeit des Pfandrechts von der zu sichernden Forderung zeigt sich ausweislich der Quellen insbesondere bei Entstehung und bei Fortbestand bzw. Erlöschen des Sicherungsmittels.197 3. Akzessorietät im römischen Recht allgemein

Was den Begriff accessio für das römische Recht im Ganzen angeht, ist Heilborn der Ansicht, dass accessio wohl kein Rechtsbegriff gewesen sei, weil er nur das tatsächliche Verhältnis von einer Sache zu einer anderen Sache bezeichnet habe.198 Für die römischen Juristen habe accessio bedeutet, dass sich die Nebensache nach der Hauptsache richte. Das habe aber nicht als „leitender Grundsatz“

191

Plautus, Rudens 581; vgl. Schanbacher, Forderung und Pfand, S. 144. Catull, Carm. 26; vgl. Schanbacher, Forderung und Pfand, S. 144 f. 193 Terenz, Heautontimorumenos 600–604; vgl. Schanbacher, Forderung und Pfand, S. 145 f. 194 Terenz, Phormio 661–663; vgl. Schanbacher, Forderung und Pfand, S. 147 f. 195 Marino, S. 69 ff.; siehe auch zum Folgenden insbes. S. 148 ff. 196 Marino, S. 149. 197 Dies konnte oben § 6 II., zusammenfassend § 7 festgestellt werden. 198 Vgl. Heilborn, S. 15 ff. Siehe noch unten § 15 I., § 15 II. 1. a). 192

§ 8 Diskussion in der Forschung zur Akzessorietät im römischen Recht

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formuliert werden müssen, weil es „zu selbstverständlich“ sei.199 Accessio sei dennoch kein Rechtsbegriff, weil der Begriff zu allgemein sei und keine Aussage über die Art und Weise der Beeinflussung gebe. Nachdem Habersack überblicksartig die rechtshistorischen Grundlagen des Akzessorietätsprinzips im römischen Recht dargelegt hatte, hat soweit ersichtlich zuletzt Out die Akzessorietät im römischen Recht eingehend untersucht.200 Sie versucht, ausgehend von der modernen Definition des akzessorischen Charakters von Sicherungsrechten und den verschiedenen Wirkungsbereichen der Akzessorietät, festzustellen,201 ob und wie die römischen Juristen den abhängigen Charakter von Sicherungsrechten interpretierten.202 Obgleich der Ansatz, von der modernen Definition auszugehen und zu überprüfen, ob sie auch auf die Frühzeit passt, zunächst überraschend ist, weil man eher ein umgekehrtes Vorgehen erwarten würde, gelangt die Untersuchung zu überwiegend überzeugenden Ergebnissen. In der Tat kannte das römische Recht selbst keine Definition von Akzessorietät, die nicht als Grundsatz ausgebildet war, sondern die Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der zu sichernden Forderung bei Entstehung, Zuständigkeit und Erlöschen der Forderung wird eher mittelbar in den Entscheidungen der Juristen deutlich, so das Ergebnis von Out.203 II. Ausblick Dieser Überblick zeigt bereits, dass die Uneinheitlichkeit zur Frage der Akzessorietät in der Forschung insbesondere darin besteht, dass auf zwei unterschiedlichen Ebenen argumentiert wird. Einerseits wird nach einem Grundsatz der Akzessorietät gesucht. Er wird besonders im römischen Bürgschaftsrecht vermutet, lässt sich aber den Quellen nicht eindeutig entnehmen. So gesehen ist die Ansicht von Flume zutreffend.204 Out stellt dies ebenfalls fest, und auch Marino hat nur Spuren der Abhängigkeit des Pfandrechts von der zu sichernden Forderung gefunden. Letzteres führt bereits in die zweite Ebene: Obwohl es keinen allgemeinen Akzessorietätsgrundsatz im römischen Recht gab, lässt sich doch für die jeweiligen Sicherungsmittel erkennen, dass sie von der zu sichernden Forderung abhängig waren. Zu diesem Ergebnis kommen Geib, Habersack, Out und Marino. Die vorliegende Untersuchung bestätigt dieses Ergebnis: Es hat sich gezeigt, dass der 199

Auch zum Folgenden Heilborn, S. 18 f. Habersack, JZ 1997, S. 860; Out, S. 1 ff. 201 Dabei greift sie insbes. auf Medicus, JuS 1971, S. 497 ff. zurück. Hierzu ausführlich unten § 15 III. 3. a). 202 Out, S. 253 ff., S. 13 ff. 203 Out, S. 221 ff.; insbes. S. 253 ff. Vgl. hierzu Wubbe, TR 75 (2007), S. 51 ff. 204 Hierzu siehe oben § 4. 200

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1. Teil: Akzessorietät im römischen Recht

Begriff accessio im Sinne einer Abhängigkeit zwischen Sicherungsrecht und gesicherter Forderung nur an drei Stellen in den Quellen verwendet wird.205 In Gai. 3.126 und I. 3.20.5 wird mit dem Hinweis auf accessio begründet, dass der Bürge sich maximal in der gleichen Höhe wie der Hauptschuldner verpflichten darf. Die Bürgschaft sei hier accessio, also Nebensache zur Hauptschuld, und könne über die Hauptsache nicht hinausgehen. In den Quellen zum Pfandrecht findet sich der Terminus accessio nur in Ulp. D. 46.3.43. Dort wird er aber nicht zur Begründung verwendet, sondern im Sinne eines Oberbegriffs für die verschiedenen Pfandrechtsarten (hypothecae, pignora), die durch die Befreiung des Hauptschuldners ebenfalls frei werden. Außerdem wird die Regel deutlich, dass Nebenverbindlichkeiten (accessiones) im Falle der Befreiung der Hauptverbindlichkeit ebenfalls frei werden. Römische Juristen haben also nicht ausdrücklich auf einen Grundsatz der Akzessorietät zurückgegriffen, um ihre Entscheidungen im Einzelfall zu begründen. Allerdings spricht dies nicht gegen ihr grundsätzliches Verständnis von der Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung. Im Gegenteil: Die jeweiligen sachlich-inhaltlichen Argumentationen lassen erkennen, dass die Begründungen auf dieser Abhängigkeit basieren.206 Dieses Vorgehen der römischen Juristen, die Abhängigkeit inhaltlich zu begründen, ohne auf einen allgemeinen Grundsatz zu verweisen, stellt die Vorstufe für unser heutiges Akzessorietätsverständnis dar. Weil aber, wie die römischen Quellen zeigen, eine innerliche und sachlich-inhaltliche Begründung möglich ist, kann heute abstrahiert und damit eine Abstraktionsebene höher als im römischen Recht auf den Grundsatz der Akzessorietät abgestellt werden, dessen Grundlagen im römischen Recht gelegt wurden.207 Um die heutige Rechtslage auch unter historischen Gesichtspunkten besser vergleichen zu können, soll zunächst das preußische Recht auf seine Akzessorietät untersucht werden, weil es als Brücke zwischen dem tradierten römischen und dem modernen Recht fungiert.208 Anschließend wird das Akzessorietätsverständnis des BGB-Gesetzgebers analysiert.209

205

Hierzu siehe noch unten § 15 II. 1. b). Dies konnte oben § 3 II. 2. b) cc), § 3 II. 2. e) festgestellt werden. 207 Siehe schon oben § 5. Zur Entwicklung des Akzessorietätsbegriffs ausführlich noch unten § 15. 208 Siehe unten §§ 9 f. 209 Siehe unten §§ 11 ff. 206

2. Teil

Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert 1. Abschnitt

Akzessorietät im preußischen Recht § 9 Hinweise auf Akzessorietät im preußischen Recht I. Einführung Bereits seit Beginn des 18. Jh. wurde in Brandenburg-Preußen eine Kodifikation des Rechts gefordert.1 Denn die Herrschaftsgebiete waren sehr unterschiedlich und lagen weit auseinander, so dass die notwendige politische Einheit durch eine Kodifikation des Rechts gefördert werden sollte. Nachdem erste Reformbemühungen erfolglos geblieben waren, ordnete Friedrich II. 1780 die Reform des Prozessrechts und des materiellen Rechts für Preußen an. Er wünschte die Einsetzung einer Gesetzeskommission, die dauerhaft für die Gesetzesrevision und -interpretation zuständig sein sollte. Obgleich das „Allgemeine Gesetzbuch für die preußischen Staaten“ (AGB) am 1.6.1792 hätte in Kraft treten sollen, wurde es von König Friedrich Wilhelm im April 1792 auf unbestimmte Zeit suspendiert. Als Zusammenfassung bereits bestehender und geltender Gesetze war dieses jedoch schon in Gerichtsgebrauch.2 Als nach der Erweiterung der preußischen Gebiete infolge der zweiten polnischen Teilung 1793 dringend eine Justizreform in der neuen Provinz Süd-Preußen erfolgen sollte, besann man sich auf das Gesetzbuch. Mit einigen Überarbeitungen trat das Gesetz 1794 als „Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten“ (ALR) für alle Gebiete in Kraft.3 Das ALR war ein sehr ausführliches und umfassendes Gesetz, das in rund 20.000 Paragraphen neben Privatrecht auch Staatsrecht, Ständerecht, Lehn- und

1 Vgl. zum Ganzen Eckert, HRG I, Sp. 155 ff. s. v. Allgemeines Landrecht (Preußen). Zur Entstehung des Gesetzes ausführlich Finkenauer, ZRG Germ. Abt. 113 (1996), S. 40 ff. Siehe auch Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 327 ff.; Conrad, Rechtsgeschichte II, S. 387 ff.; Thieme, ZRG Germ. Abt. 57 (1937), S. 361 ff. 2 Vgl. Finkenauer, ZRG Germ. Abt. 113 (1996), S. 88 ff. 3 Zur Überarbeitung vor dem Inkrafttreten 1794 vgl. Finkenauer, ZRG Germ. Abt. 113 (1996), S. 186 ff.

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2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

Kirchenrecht, Strafrecht sowie allgemein gültige Normen enthielt.4 Berühmt geworden ist es wegen seines Charakters, gilt es doch als vorzügliches Beispiel einer naturrechtlichen bzw. vernunftrechtlichen Kodifikation. Als bedeutendste gesetzgeberische Leistung des aufgeklärten Absolutismus in Preußen steht das ALR zugleich am Ende dieser Epoche. Gesellschaftspolitische Veränderungen wie die Französische Revolution und die spätere Bauernbefreiung waren nicht mehr mit den Regelungen des ALR fassbar. Schon für die linksrheinischen Gebiete konnte es 1815 nicht mehr in Kraft gesetzt werden, und auch in Gebieten, die Preußen nach 1866 erworben hat, wurde es nicht mehr eingeführt. Im Bereich des Privatrechts regelte das ALR Kreditsicherungsmittel, und zwar die Bürgschaft sowie – unter dem Oberbegriff Pfandrecht – das Faustpfand und die Hypothek. Die Grundschuld war bei Erlass des Gesetzes noch nicht vorgesehen; sie wurde erst 1872 durch das „Gesetz über den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke, Bergwerke und selbständigen Gerechtigkeiten“ (EEG) eingeführt.5 Diese Sicherungsmittel des ALR sollen hier im Hinblick auf ihre Akzessorietät untersucht werden, weil das Gesetz eine der ersten modernen Kodifikationen in Deutschland darstellt, die über die bloße Wiedergabe der bestehenden Rechtslage deutlich hinausgeht. Mit dem EEG wurde darüber hinaus in den preußischen Gebieten eine Regelung der Grundpfandrechte geschaffen, auf die bei der Ausarbeitung des BGB in hohem Maße zurückgegriffen wurde.6 II. Die Bürgschaft des ALR 1. Entstehung der Bürgschaft

Das ALR regelt im 14. Titel des 1. Teils in den §§ 200 ff. die Bürgschaft.7 Ursprünglich waren dort auch Beschränkungen für die Bürgschaften von Frauen vorgesehen, welche durch Gesetz zum 1.12.1869 aufgehoben wurden.8 Die Bürgschaft ist ein Vertrag, mit dem sich ein Dritter gegenüber dem Gläubiger verpflichtet, für die Verbindlichkeit des Hauptschuldners, genauer „für die 4 Eckert, HRG I, Sp. 160 ff. s. v. Allgemeines Landrecht (Preußen). Vgl. Gmür/Roth, Rn. 314 ff. 5 Dazu ausführlich siehe unten § 9 IV. 1. 6 Dusil, HRG II, Sp. 590 f. s. v. Grundpfandrechte. Zur Entstehung des BGB siehe unten §§ 11 f. Auch die Sicherungsgrundschuld ist im EEG geregelt; hierzu noch unten § 9 IV. und § 31 IV. 7 Vgl. auch zum Folgenden Cäsar, S. 155 ff.; Dernburg, Obligationenrecht, S. 751 ff.; Dulheuer, S. 194 f.; O. Fischer, S. 476 ff.; Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht II, S. 380 ff. m.w. N. 8 Zu den aufgehobenen Vorschriften im Einzelnen vgl. Dernburg, Obligationenrecht, S. 162 mit Anm. 8, S. 756. Ähnliche Beschränkungen für Frauen waren schon im römischen Recht im senatusconsultum Vellaeanum vorgesehen; hierzu oben § 3 II. 2. b) aa) (3).

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Verpflichtungen eines Dritten“, einzustehen (ALR I 14 § 202). Sie kann nur entstehen, wenn es eine Schuld gibt, die mit der Bürgschaft gesichert werden soll – die Bürgschaft setzt also eine bestehende Forderung voraus. Diesbezüglich präzisieren ALR I 14 §§ 251, 252, dass die zu sichernde Forderung nicht objektiv ungültig sein oder aus einem verbotenen Rechtsgeschäft stammen darf.9 Wenn die Hauptschuld aber nur subjektiv – aus Gründen, die in der Person des Hauptschuldners liegen – ungültig ist, „haftet der Bürge dem Gläubiger ebenfalls als Hauptschuldner“ (ALR I 14 § 254).10 Es geht um Fälle der Minderjährigkeit und Geisteskrankheit des Hauptschuldners, die zur Ungültigkeit der Hauptverbindlichkeit führen. Dann haftet der Bürge als alleiniger Schuldner; es wird also eine „Hauptverpflichtung aus der Bürgschaftserklärung“ anerkannt.11 Umstritten war, ob der Bürge in diesem Fall auf Vertragserfüllung oder nur auf Schadensersatz haftet.12 Weiterhin stellt das Gesetz ein Formerfordernis für die Erklärung des Bürgen auf. Sie muss gemäß ALR I 14 § 203 schriftlich oder zu gerichtlichem Protokoll ergehen. Außerdem kann nach ALR I 14 § 219 nur Bürge sein, wer fähig ist, gültige Darlehensverträge abzuschließen.13 Es kann auch für eine bedingte Forderung gebürgt werden.14 In ALR I 14 § 277 ist zudem bestimmt, dass der Bürge sich maximal in der gleichen Höhe wie der Schuldner verpflichten kann. Insoweit ist also die Bürgschaft an die zu sichernde Forderung gebunden und von dieser abhängig. 2. Einreden des Bürgen

Hinweise auf die Abhängigkeit der Bürgschaft von der gesicherten Forderung ergeben sich auch hinsichtlich der Einreden des Hauptschuldners, die der Bürge dem Gläubiger entgegenhalten kann. Zu unterscheiden ist zwischen den eigenen 9 Wenn der Bürge den Gläubiger getäuscht hat, kann jener gemäß ALR I 14 § 253 Schadensersatz vom Bürgen beanspruchen. Siehe hierzu Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht II, S. 385 f. Einen Überblick über aus diesem Grund unwirksame Bürgschaften siehe bei Bornemann, Preuß. Civilrecht III, S. 279 ff. 10 Vgl. Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht II, S. 386; Bornemann, Preuß. Civilrecht III, S. 279. Hierzu noch unten ausführlich § 14 I. 2. 11 Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht II, S. 386. Hierzu noch unten § 14 I. 2. 12 Vgl. Bornemann, Preuß. Civilrecht III, S. 280 f. Eine Haftung nur für Schadensersatz befürwortet Dernburg, Obligationenrecht, S. 755. In § 253 gehe es um Schadensersatz, worauf § 254 mit „ebenfalls“ Bezug nehme. Dagegen meinen Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht II, S. 386 f. in Anm. 29, der Bürge hafte als Alleinschuldner für die Hauptschuld, weil sich „ebenfalls“ derart auf § 253 beziehe, dass der Bürge als alleiniger Schuldner hafte, nicht aber für einen irgendwie gearteten Schaden. 13 Das setzt voraus, dass der Bürge gemäß ALR I 11 § 674 vertragsfähig ist; hierzu siehe Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht II, S. 383 und S. 249 f.; Bornemann, Preuß. Civilrecht III, S. 275. 14 Vgl. Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht II, S. 388.

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Einreden des Bürgen, die ihm aus der Bürgschaft selbst zustehen, der Einrede der Vorausklage und den Einreden des Hauptschuldners, die der Bürge erheben kann. Nur die letztgenannten Einreden haben Aussagekraft für die Akzessorietätsfrage. Eigene Einreden des Bürgen bestehen etwa für den Fall, dass die Bürgschaft fehlerhaft zustande gekommen oder nur für eine bestimmte Zeit übernommen ist, die abgelaufen ist.15 Sie sind für die Akzessorietätsfrage unerheblich, weil diese Einreden dem Bürgen als Vertragspartner der Bürgschaft aus eigenem Recht zustehen. Wenn die Bürgschaft nicht selbstschuldnerisch übernommen ist (ALR I 14 §§ 297, 307), muss der Gläubiger zunächst den Hauptschuldner vergeblich in Anspruch genommen und vergeblich die Vollstreckung versucht haben, bevor er auf den Bürgen zugreifen darf; dem Bürgen steht in diesem Fall die Einrede der Vorausklage zu.16 Das heißt zwar, dass der Bürge subsidiär haftet, sofern er keine selbstschuldnerische Bürgschaft übernommen hat. Die Einrede der Vorausklage hat aber keine Relevanz für die Frage der Akzessorietät. Denn die Akzessorietät betrifft das Wirksamkeitsverhältnis von Forderung und Sicherung, während sich die subsidiäre Haftung auf das Verhältnis der Inanspruchnahme des Bürgen und des Schuldners durch den Gläubiger bezieht. Für die Akzessorietätsfrage spielen nur die Einreden des Hauptschuldners gegen die Forderung eine Rolle, die gemäß ALR I 14 § 310 auch dem Bürgen zustehen, allerdings mit Ausnahme der Einreden, die dem Schuldner nur persönlich gewährt werden.17 Der Bürge kann also etwa einwenden, die Hauptschuld sei erfüllt oder durch Vergleich getilgt. Dabei kann der Bürge diese Einreden auch dann noch erheben, wenn der Schuldner einseitig darauf verzichtet hat (ALR I 14 § 310); insofern gehen nachträgliche Veränderungen durch den Schuldner oder auch zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger folglich nicht zulasten des Bürgen. Nicht einwenden kann der Bürge hingegen, dass der Schuldner aus subjektiven Gründen – also aus Gründen, die in der Person des Schuldners liegen wie etwa seine Minderjährigkeit oder Geisteskrankheit – aus der Verbindlichkeit nicht verpflichtet ist (ALR I 14 § 254). Das heißt also, dass sich die Abhängigkeit der Bürgschaft von der gesicherten Forderung darin zeigt, dass der Bürge auch die Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältnis des Schuldners mit dem Gläubiger erheben kann, wobei ihm allerdings die Erhebung persönlicher Einreden des Schuldners nicht möglich ist. 15 ALR I 14 §§ 322, 323. Vgl. Koch, Preuß. Prozeßpraxis, S. 1042 ff.; Bornemann, Preuß. Civilrecht III, S. 289 ff. 16 Zur Vorausklage ausführlich siehe Dernburg, Obligationenrecht, S. 762 ff.; Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht II, S. 390 ff. 17 Hierzu ausführlich Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht II, S. 395 ff.; Bornemann, Preuß. Civilrecht III, S. 293; Dernburg, Obligationenrecht, S. 761. Zur Einrede der Kompetenz bei der Bürgschaft (ALR I 14 §§ 251 f.) ausführlich ders., Obligationenrecht, S. 761 in Anm. 23. Dem nicht-zahlungsfähigen Schuldner steht das beneficium competentiae als höchstpersönliche Einrede zu. Es betrifft den Fall, dass der Schuldner nicht voll leisten kann. Dann kann ihm belassen werden, was er „zu seiner Nothdurft“ braucht. Vgl. hierzu Koch, Recht der Forderungen I, S. 437 ff. Siehe noch unten § 14 I. 4.

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3. Fortbestehen und Erlöschen der Bürgschaft

Während des Bestehens der gesicherten Forderung haftet der Bürge, wie gesagt, maximal in Höhe dieser Verbindlichkeit (ALR I 14 § 277), wobei die Bürgschaft nicht Zinsen, Früchte, Schäden, Kosten oder Konventionalstrafen umfasst, wenn dies nicht ausdrücklich vereinbart ist, ALR I 14 § 259. Er steht also für die Hauptverbindlichkeit ein, ALR I 14 § 257, und zwar für die Hauptverbindlichkeit zum Zeitpunkt der Übernahme der Bürgschaft, so dass eine spätere Ausdehnung der Haftung des Bürgen seine Zustimmung voraussetzt, ALR I 14 § 330.18 Das Reichsgericht entschied, dass die Bürgschaft während des Bestehens der gesicherten Forderung nicht allein abgetreten werden könne, weil nur selbständige Rechte abgetreten werden könnten.19 Die Bürgschaft sei aber nur ein unselbständiges Recht, das der Forderung hinzugefügt sei. Auffällig ist, dass es auch keine ausdrückliche Regelung des umgekehrten Falles gibt, also offen bleibt, was mit der Bürgschaft geschehen soll, wenn die gesicherte Forderung abgetreten wird. Nur im Abtretungsrecht findet sich bei Förster/Eccius ein Hinweis darauf, dass der Neugläubiger an die Stelle des Altgläubigers trete und die Forderung mit allen „Neben- und Beirechten“ erwerbe, ohne dies jedoch auf eine gesetzliche Vorschrift zurückzuführen.20 Die Bürgschaft sichere dann den Neugläubiger. Wenn die gesicherte Forderung durch Erfüllung oder auf andere Weise erlischt, endet die Bürgschaft gemäß ALR I 14 § 385.21 Auch ein Vergleich zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner, der die Summe der Hauptverbindlichkeit vermindert, kommt dem Bürgen gemäß ALR I 14 § 386 zugute; wenn dieser Vergleich aber nicht erfüllt wird, lebt die Hauptschuld in ursprünglicher Höhe wieder auf und der Bürge haftet für die Hauptschuld in ihrer ursprünglichen Höhe (ALR I 14 § 387).22

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Vgl. RGZ 15, 278 (280 f.); vgl. Bornemann, Preuß. Civilrecht III, S. 282. „Accessorien anderer Rechte“ könnten nicht allein abgetreten werden; RGZ 15, 278 (280 ff.). Siehe Mühlenbruch, S. 331 f. Noch unten § 10 I. 20 Man könnte allerdings auf ALR I 11 § 402 abstellen, der vorsieht, dass der Neugläubiger durch die Zession „in alle abgetretene Rechte und damit verbundene Pflichten“ des Altgläubigers tritt. – Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht I, S. 649, geben allerdings in Anm. 110 an, dass teilweise eine ausdrückliche Abtretung der Bürgschaft verlangt werde; vgl. auch S. 645 mit Anm. 93, wo auf ALR I 14 § 339 hingewiesen wird. Siehe auch Bornemann, Preuß. Civilrecht III, S. 88. Zur Rechtslage beim Pfandrecht unten § 9 III. 1. d). 21 Zu den Wirkungen der Konfusion siehe ausführlich Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht II, S. 403. 22 Auch die Verjährung der Hauptschuld beendet die Bürgschaft, ALR I 14 §§ 391– 394. 19

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III. Das Pfandrecht 1. Das Pfandrecht im engeren Sinne

a) Vorbemerkung Der 20. Titel des 1. Teils des ALR handelt „Von dem Rechte auf die Substanz einer fremden Sache“, vom Pfandrecht also. Nach der Definition in ALR I 20 § 1 wird das „dingliche Recht, welches jemandem auf eine fremde Sache zur Sicherheit seiner Forderung eingeräumt“ wird und das zur Befriedigung aus der Sache berechtigt, „Unterpfandsrecht“23 genannt. Aus den Bestimmungen zum „Unterpfandsrecht“ ergibt sich, dass unter dem Begriff des Pfandrechts zwei Arten von dinglichen Sicherungsrechten zusammengefasst werden: Einerseits das Pfandrecht im engeren Sinne, ein Sicherungsrecht an beweglichen Sachen und Immobilien, das durch dingliche Einigung und bloße Besitzverschaffung eingeräumt wird (Mobiliar- bzw. Besitzpfandrecht, ALR I 20 § 7), und andererseits das Sicherungsrecht, das durch Eintragung entsteht und Hypothek heißt (ALR I 20 § 8). Hier soll es zunächst um das Pfandrecht im engeren Sinne gehen, das in ALR I 20 §§ 71 ff. geregelt ist. Es ist begrifflich – wie in der modernen Terminologie – von der Hypothek zu unterscheiden, die in ALR I 20 §§ 390 ff. geregelt ist.24 b) Entstehung des Pfandrechts Das preußische Pfandrecht im engeren Sinne hat folgende Voraussetzungen:25 Zunächst muss eine Forderung bestehen, zu deren Sicherung das Pfandrecht bestellt werden soll, ALR I 20 § 11. Die Entstehung des Pfandrechts setzt also eine Forderung voraus, deren Erfüllung abgesichert werden kann.26 Jeder „an sich rechtsbegründete Anspruch“ ist hierfür geeignet (§ 11). Weitere Voraussetzung einer wirksamen Verpfändung ist gemäß ALR I 20 § 15, dass der Verpfänder zur Verfügung über die Sache berechtigt ist. Schließlich muss ein Objekt verpfändet werden, das auch verpfändungsfähig ist. In Betracht kommt die Verpfändung von 23 Zum Begriff Unterpfand(s)recht siehe Grimm/Grimm, DWB XXIV, Sp. 1711 ff. s. v. Unterpfand; Adelung, GKW IV, Sp. 919 s. v. Unterpfand. Nach HRG steht Unterpfand meist für Pfand, so in ALR I 20 § 1, vgl. Ogris, HRG V, Sp. 522 s. v. Unterpfand. Nach Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht III, S. 443, fasst das ALR unter dem Begriff „Unterpfandrecht“ das „Mobiliarfaustpfand“ und die Hypothek zusammen. 24 Hierzu siehe sogleich unten § 9 III. 2. 25 Vgl. zum Folgenden ausführlich Förster, Theorie und Praxis III, S. 370 ff.; Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht III, S. 442 ff.; Koch, Allg. Landrecht II, S. 772 ff.; Dernburg, Sachenrecht, S. 777 ff.; Bornemann, Preuß. Civilrecht IV, S. 198 ff. 26 Ausführlich Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht III, S. 458 ff. Umstritten war, unter welchen Voraussetzungen auch ein künftiger Anspruch gesichert werden konnte; vgl. dies., Preuß. Privatrecht III, S. 459 ff. m.w. N.

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Sachen oder Rechten. Zur Begründung des Pfandrechts muss ein Rechtsgrund für die Bestellung eines Pfandrechts (titulus) bestehen, der entweder aus Gesetz, Parteivereinbarung oder aus einer gerichtlichen Verfügung folgen kann.27 Bei einer Verpfändung durch die Willenserklärungen der Parteien muss der Verpfändungsvertrag schriftlich abgeschlossen werden, wenn der Wert der Sache 50 Taler überschreitet, ALR I 20 § 65. Neben dem Rechtsgrund ist zur Entstehung eines Pfandrechts erforderlich, dass die Sache dem Pfandgläubiger übergeben wird – gemäß ALR I 20 §§ 7, 94 ist dann ein Pfandrecht im engeren Sinne entstanden. Diese Übergabe setzt voraus, dass der Pfandgläubiger tatsächlich den Gewahrsam an der Sache erlangt und ihn behält.28 Das preußische Pfandrecht ist also insoweit von einer Forderung abhängig, als es zur Entstehung eine Forderung voraussetzt, zu deren Sicherung das Pfandrecht bestellt werden kann. c) Einreden des Verpfänders Die Abhängigkeit des Pfandrechts von der gesicherten Forderung zeigt sich auch darin, dass der Verpfänder bei einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger Einreden gegen die Forderung aus dem persönlichen Schuldverhältnis zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger erheben kann. Dies wird regelmäßig relevant, wenn der Verpfänder nicht der persönliche Schuldner ist, weil ihm andernfalls die Einreden schon in seiner Eigenschaft als Schuldner direkt zustehen. Es fällt auf, dass in diesem Zusammenhang nur in der Literatur die Einrede der Vorausklage thematisiert und das Bestehen einer solchen Einrede des Verpfänders verneint wird, weil insoweit ein Unterschied zwischen Bürgschaft und Pfandrecht bestehe.29 Die Einrede der Vorausklage ist aber eine Einrede, die aus der subsidiären Haftung des Bürgen folgt, also dem Bürgen in eigener Person zusteht und deshalb keine Aussagekraft für die Akzessorietät hat. Um die Akzessorietät würde es gehen, wenn der Sicherungsgeber etwas aus dem Innenverhältnis zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger einwenden könnte. Eine gesetzliche Regelung bezüglich solcher Einreden des Verpfänders existiert im ALR nicht.

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Vgl. zur Begründung des Pfandrechts Förster, Theorie und Praxis III, S. 404 ff. Vgl. Bornemann, Preuß. Civilrecht IV, S. 201 ff. Nur ausnahmsweise war eine symbolische Übergabe möglich, vgl. ALR I 20 §§ 271 ff. Hierzu Förster, Theorie und Praxis III, S. 422 ff.; Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht III, S. 533 ff. – Bei unbeweglichen Sachen muss aber gemäß ALR I 20 §§ 99, 100 zur Übergabe noch der Vermerk über das Pfand im Hypothekenbuch hinzukommen. 29 Vgl. Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht III, S. 515 f. Zur Einrede der Vorausklage beim Pfandrecht siehe auch Bornemann, Preuß. Civilrecht IV, S. 191 f. 28

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d) Fortbestehen und Erlöschen des Pfandrechts Was den Umfang der Haftung angeht, so ist dem Pfandgläubiger die Befriedigung aus der Substanz – und gemäß ALR I 20 § 21 aus den Früchten – erlaubt; allerdings ist er nur zu einer Veräußerung der verpfändeten Sache berechtigt, nicht jedoch zu ihrem Erwerb, vgl. ALR I 20 §§ 25 ff. Die ALR I 20 §§ 25 ff., 197 regeln die Voraussetzungen und Modalitäten dieses Verkaufs.30 Eine Pfandveräußerung hat das Erlöschen des Pfandrechts zur Folge. Grundsätzlich führt der Untergang der Sache zum Erlöschen des Sicherungsrechtes; sollte aber infolge des Untergangs eine neue Sache entstehen, erfasst das Pfandrecht auch diese neue Sache. Dahinter steht der Gedanke der dinglichen Surrogation, wobei die neue an die Stelle der alten Sache tritt.31 Die bloße Veränderung der verpfändeten Sache hingegen bringt das Pfandrecht nicht zum Erlöschen. Die gesicherte Forderung und das Pfandrecht sind auch insofern miteinander verknüpft, als das Pfandrecht nicht ohne die gesicherte Forderung übertragen werden kann.32 Freilich ist dies weder für die Übertragung des Pfandrechts noch für den umgekehrten Fall der Abtretung der gesicherten Forderung ausdrücklich gesetzlich geregelt. Im Abtretungsrecht erwähnen Förster/Eccius, dass der Neugläubiger an die Stelle des Altgläubigers trete und die Forderung mit allen Neben- und Beirechten erwerbe.33 Die Sache müsse aber mit Blick auf ALR I 20 § 104 dem Neugläubiger übergeben werden, damit dieser durch das Faustpfand gesichert werde. Das Pfandrecht des ALR ist auch insofern von der gesicherten Forderung abhängig, als das Erlöschen des Pfandrechts an das Erlöschen der gesicherten Forderung geknüpft ist. Gemäß ALR I 20 § 55 erlischt das Pfandrecht „insonderheit dann, wenn der Anspruch, für welchen die Sicherheit bestellt worden, getilgt oder erloschen ist.“ Da sich die verpfändete Sache aber weiterhin beim Pfandgläubiger befindet, obgleich die gesicherte Forderung und damit auch das Pfandrecht erloschen sind, muss der Pfandgläubiger die Sache dem Verpfänder herausgeben. Diesen Rückgabeanspruch sieht ALR I 20 § 159 vor.34

30 Siehe hierzu ausführlich Förster, Theorie und Praxis III, S. 392 ff. Vgl. auch Leske, BGB und ALR III, S. 588 ff.; Bornemann, Preuß. Civilrecht IV, S. 189 ff. 31 ALR I 16 § 3: Entsteht jedoch aus der untergegangenen Sache eine andere, so gehen alle Rechte, die auf jener hafteten, auch auf diese in so weit über, als sie darauf ausgeübt werden können. Vgl. Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht III, S. 518, S. 275; dies., Preuß. Privatrecht II, S. 121 mit Anm. 20a. 32 Vgl. Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht III, S. 445 f., S. 463; Förster, Theorie und Praxis III, S. 380. 33 Nach Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht I, S. 645, S. 649; dies., Preuß. Privatrecht III, S. 445, ist das Pfand ein Beirecht, das die Forderung verstärkt. 34 Vgl. Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht III, S. 512, S. 529 f.; Bornemann, Preuß. Civilrecht IV, S. 210 ff.

§ 9 Hinweise auf Akzessorietät im preußischen Recht

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Darüber hinaus kann der Pfandgläubiger nach ALR I 20 § 47 seinem Pfandrecht entsagen, indem er den Besitz an der Pfandsache freiwillig aufgibt.35 Dann geht das Pfandrecht unter. Dieser Verzicht bedeutet aber nicht zugleich einen Verzicht auf die Forderung.36 Es zeigt sich hier, dass das Pfandrecht von der gesicherten Forderung abhängig ist, es umgekehrt aber keine Abhängigkeit der Forderung vom Pfandrecht gibt. 2. Die Hypothek

a) Entstehung der Hypothek Wie bereits dargelegt, regelt das ALR im 20. Titel des 1. Teils unter dem Oberbegriff Pfandrecht das – soeben beschriebene – Pfandrecht im engeren Sinne, ein Mobiliar- bzw. Faustpfand, und die Hypothek, welche durch das EEG von 1872 modifiziert wird.37 Nach ALR I 20 § 8 ist die Hypothek ein dingliches Recht, das durch gerichtliche Eintragung insbesondere an Grundstücken entsteht.38 Der Erwerb einer Hypothek findet erst statt, wenn das Recht in das Hypothekenbuch eingetragen ist, ALR I 20 §§ 411, 412. Dabei begründet eine rechtsgeschäftliche, gesetzliche oder gerichtliche Verpfändung den Titel, aufgrund dessen die Hypothek eingetragen werden kann. Um wirksam zu sein, setzt die Hypothek überdies voraus, dass sie zur Sicherung einer Forderung bestellt wird, die gültig ist (ALR I 20 § 415). ALR I 20 § 404 verlangt, dass derjenige, der die Hypothek an seinem Grundstück bestellt, als Eigentümer dieses Grundstücks im Hypothekenbuch eingetragen ist; der Besteller der Hypothek kann, muss aber nicht zwingend zugleich der persönliche Schuldner der zu sichernden Forderung sein, denn der Eigentümer kann auch für die Schuld eines Dritten eine Hypothek an seinem Grundstück bestellen.39 Die Entstehung der Hypothek erfordert also nach preußischem Recht eine Forderung, zu deren Sicherung die Hypothek bestellt werden kann.

35 Vgl. hierzu ALR I 20 §§ 68–70. Zum Ganzen und zu weiteren Varianten, die das Pfandrecht aufheben konnten, Förster, Theorie und Praxis III, S. 413 ff.; Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht III, S. 519 f. 36 Vgl. Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht III, S. 520 m.w. N. in Anm. 10. 37 Hierzu unten § 9 IV., bes. § 9 IV. 2. b). 38 Vgl. auch zum Folgenden Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht III, S. 541 ff.; ausführlich Förster, Theorie und Praxis III (1. Aufl.), S. 427 ff. Schon in der 3. Auflage werden Hypothek und Grundschuld in dieser Hinsicht gemeinsam betrachtet; ders., Theorie und Praxis III, S. 455 ff. Siehe auch Dernburg, Sachenrecht, S. 782 f. – Neben Grundstücken können auch solche Gerechtigkeiten, die gesetzlich den unbeweglichen Sachen gleichgestellt sind, mit einer Hypothek belastet werden (ALR I 20 § 8, § 390). Zum Ganzen ausführlich Förster, Theorie und Praxis III, S. 455 ff. 39 So ausführlich Förster, Theorie und Praxis III (1. Aufl.), S. 431.

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b) Einreden des Eigentümers Auch im Rahmen der preußischen Hypothek zeigt sich die Abhängigkeit von der Forderung, wenn der Eigentümer bei einer Inanspruchnahme aus der Hypothek durch den Gläubiger Einreden gegen die gesicherte Forderung aus dem Schuldverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem persönlichen Schuldner erheben kann. Die Hypothek setzt bei ihrer Bestellung nicht voraus, dass der Eigentümer zugleich der Hauptschuldner ist. Nur wenn der Eigentümer zugleich der persönliche Schuldner der gesicherten Forderung ist, stehen dem Eigentümer die Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältnis als Partei dieses Schuldverhältnisses zu; es geht nicht um einen Fall von Akzessorietät. Wenn aber der Eigentümer und der persönliche Schuldner personenverschieden sind, stellt sich die Frage, ob der Schuldner bei einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger die Einwendungen aus dem Schuldverhältnis entgegenhalten kann. In ALR I 20 §§ 422–426 sind die Einwendungen geregelt, die gegen die gesicherte Forderung bestehen. Grundsätzlich verliert der Schuldner nach ALR I 20 § 422 durch die Eintragung der gesicherten Forderung im Hypothekenbuch nicht die Einwendungen gegen die Gültigkeit des Anspruchs. Das heißt, dass er gegenüber dem Gläubiger auch die Einwendungen aus dem persönlichen Schuldverhältnis entgegenhalten kann, wenn er nicht zugleich der persönliche Schuldner ist.40 Außerdem bedeutet dies, dass der Schuldner die Einwendungen aus dem persönlichen Schuldverhältnis der Klage aus der gesicherten Forderung – gegebenenfalls auch nach einer Zession – entgegenhalten kann.41 Wenn aber ein Dritter die Hypothek erwirbt und aus der Hypothek gegen den Eigentümer klagt, kann dieser die Einwendungen diesem Dritten gegenüber nur dann erheben, wenn er seine Einwendungen in das Hypothekenbuch hat eintragen lassen (ALR I 20 §§ 424–426). Die Folge ist, dass das Hypothekenbuch andernfalls, d. h. ohne eine solche Eintragung der Einwendungen, einen Erwerb der Hypothek kraft öffentlichen Glaubens ohne die Einwendungen ermöglicht.42 Allerdings ist diese Eintragung der Einwendungen nach Ansicht des Plenums des Obertribunals nur bei einer Inanspruchnahme aus der Hypothek erforderlich, nicht jedoch, wenn die persönliche Forderung geltend gemacht wird.43 Dann gelten die Grundsätze des Abtretungsrechts (ALR I 11 §§ 407 ff.): In ALR I 11 § 408 ist vorgesehen, dass der Schuldner durch die Abtretung an einen neuen Gläubiger nicht schlechter gestellt werden darf. Wenn der

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Vgl. Bornemann, Preuß. Civilrecht IV, S. 219. Das betrifft die schuldrechtliche Ebene; vgl. Förster, Theorie und Praxis III (1. Aufl.), S. 435. 42 Vgl. auch zum Folgenden Förster, Theorie und Praxis III (1. Aufl.), S. 435 f. Bahlmann, S. 106 in Anm. 153 (S. 109) a. E. 43 Königl. Obertrib., Plenarbeschluss, Bd. 30 (1855), S. 21 ff. 41

§ 9 Hinweise auf Akzessorietät im preußischen Recht

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Neugläubiger den Schuldner aus der Forderung in Anspruch nimmt, kann dieser jenem alle Einwendungen entgegenhalten, und zwar unabhängig davon, ob sie gemäß ALR I 20 §§ 424 ff. in das Hypothekenbuch eingetragen wurden. Es lässt sich also zusammenfassend festhalten, dass der Eigentümer einer Inanspruchnahme aus der Hypothek durch einen Dritten diesem diejenigen Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältnis mit dem Altgläubiger entgegenhalten kann, die sich aus dem Hypothekenbuch ergeben. Das bedeutet insoweit eine Beschränkung der Akzessorietät, als Gegenrechte gegen die gesicherte Forderung nicht automatisch wegen der Abhängigkeit der Hypothek von dieser gesicherten Forderung eingewendet werden können, sondern im Hypothekenbuch eingetragen sein müssen, um auch gegenüber einem Neugläubiger wirksam zu sein. c) Fortbestehen und Erlöschen der Hypothek Die Hypothek verschafft dem Gläubiger das Recht, sich wegen seiner Forderung an die verpfändete Sache zu halten (ALR I 20 § 436). Von der hypothekarischen Haftung ist das gesamte Grundstück erfasst, das für die ganze Schuld haftet.44 Was die Übertragung der Forderung auf einen Dritten betrifft, so kann die Forderung nach ALR I 20 §§ 511–519 nur zusammen mit der Hypothek übertragen werden, so dass eine isolierte Forderungsübertragung nicht möglich ist.45 Außerdem ist eine isolierte Hypothekenübertragung ausgeschlossen, weil die Hypothek nicht ohne Forderung übertragen werden kann. Die Erklärung des Gläubigers, die Hypothek behalten zu wollen, hat keine Wirkung. Die Abhängigkeit der Hypothek von der gesicherten Forderung zeigt sich also auch bei der Übertragung der Forderung, und im Gegensatz zum Pfandrecht ist diese Verknüpfung der Sicherung mit der Forderung gesetzlich vorgesehen. Mit Erlöschen der Forderung erlischt auch die Hypothek, ALR I 20 § 520. Dabei führt jedes Erlöschen der Forderung, also beispielsweise auch der Erlass der Forderung durch den Gläubiger, zum Recht des Eigentümers, die Löschung der Hypothek zu fordern.46 Problematisch ist allerdings die Frage, ob nach Tilgung der gesicherten Forderung die Hypothek auch dem Eigentümer zustehen soll. Dieser Frage der sog. Eigentümerhypothek wird sogleich nachgegangen.47

44 Vgl. Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht III, S. 555 ff., S. 569; Bornemann, Preuß. Civilrecht III, S. 224 ff. 45 Vgl. auch zum Folgenden Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht III, S. 570 f.; dies., Preuß. Privatrecht I, S. 645; Bornemann, Preuß. Civilrecht III, S. 244 f. 46 Vgl. Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht III, S. 595 ff. In ALR I 20 § 521 heißt es wörtlich, dass der „Schuldner“ die Löschung beantragen kann. 47 Zur Eigentümerhypothek siehe sogleich unten § 9 III. 3.

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2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert 3. Die Eigentümerhypothek

a) Problemstellung Besonders umstritten im preußischen Recht war die Frage der Eigentümerhypothek.48 Es ging um das Schicksal der Hypothek in dem Fall, dass entweder die gesicherte Forderung getilgt worden ist oder der Grundstückseigentümer etwa durch Erbschaft oder auf sonstige Weise die gesicherte Forderung erlangt hatte oder der Gläubiger der gesicherten Forderung das Eigentum an dem belasteten Grundstück erworben hatte. Die Eigentümerhypothek wurde nicht schon 1794, sondern erst zu Beginn des 19. Jh. eingeführt. Vorangegangen war ein Gutachten der Gesetzkommission vom 10.7.1802 zur Frage, ob Forderungen, die ins Hypothekenbuch eingetragen und durch Erbschaft oder aus anderem Grunde auf den Grundstückseigentümer übergegangen sind, erlöschen. Die Gesetzeskommission dehnte ihre Antwort auch auf die Fälle aus, in denen der Gläubiger der gesicherten Forderung das Grundstückseigentum erwarb. Nach Ansicht der Kommission sollte bei einem derartigen Zusammenfall von Hypothekeninhaberschaft und Eigentum dem Eigentümer die Hypothek dann insoweit zustehen, als er über das zurückgefallene Hypothekenrecht disponieren und die Hypothek wieder in Verkehr bringen durfte.49 Anschließend wurde in einem Anhangs-§ 52, der in den Gesetzesausgaben in ALR I 16 im Anschluss an § 484 hinzugefügt wurde, das Schicksal der Hypothek für den Fall geregelt, dass sich das Hypothekenrecht und das Eigentum an dem belasteten Grundstück in einer Person vereinigten, etwa indem der Gläubiger das Grundstückseigentum erwarb oder der Eigentümer Erbe des Gläubigers wurde, ohne dass die Hypothek im Hypothekenbuch gelöscht wurde.50 Dann war zwar gemäß ALR I 20 § 520 auch die Hypothek erloschen, aber die Löschung im Hypothekenbuch konnte nach ALR I 20 § 521 nur aufgrund eines Antrags des Eigentümers erfolgen.51 Das Interesse des Eigentümers an der Weiterverwendung der Hypothek zu eigenen Zwecken erkennt der Anhangs-§ 52 an, indem er vorsieht, dass Hypothekenrechte bei der Vereinigung von Eigentum und Hypothekeninhaberschaft in einer Person erst untergehen, wenn die Hypothek auf Antrag des Eigentümers gelöscht wird; bis dahin kann dieser ein ungelöschtes Hypothekenrecht an einen Dritten abtreten.52 Aber auch der Anhangs-§ 52 ließ einige Fragen offen. Unklar war insbesondere, ob dem Eigentümer die Hypothek auch dann erhalten bleiben sollte, wenn er selbst (und 48 Vgl. auch zum Folgenden Förster, Theorie und Praxis III (1. Aufl.), S. 450 ff.; Bornemann, Preuß. Civilrecht IV, S. 246 ff.; Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht III, S. 595 ff.; Bruck, S. 112 ff. 49 Vgl. Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht III, S. 477 f.; Bornemann, Preuß. Civilrecht IV, S. 246; Buchholz, Abstraktionsprinzip, S. 157. 50 Vgl. Mincke, S. 137; Bruck, S. 82 ff. 51 ALR I 20 § 521 spricht ausdrücklich von einem Antrag auf Löschung durch den „Schuldner“. 52 Siehe den Wortlaut des Anhangs-§ 52 bei Buchholz, Abstraktionsprinzip, S. 157.

§ 9 Hinweise auf Akzessorietät im preußischen Recht

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nicht der Schuldner) die Forderung erfüllt hatte. In einer Deklaration zum Anhangs-§ 52 vom 3.4.1824 wurde daher festgestellt, dass der Eigentümer des belasteten Grundstücks auch im Falle der Zahlung an den Gläubiger ohne Löschung der Forderung im Hypothekenbuch „alle Rechte eines Zessionars dieser Hypothek genießen soll“.53 b) Meinungsstand Die dogmatische Begründung der Eigentümerhypothek war bei ihrer gesetzlichen Einführung in der zeitgenössischen Literatur und Rechtsprechung höchst umstritten. So hielt beispielsweise Förster die Eigentümerhypothek ursprünglich für einen „Widerspruch in sich selbst“.54 Dass die Hypothek als Sicherungsrecht auch nach Erfüllung der gesicherten Forderung fortbestehen konnte, wurde als Widerspruch zu der an sich vorgesehenen Abhängigkeit der Hypothek von der gesicherten Forderung kritisiert. Daher wurden zahlreiche Theorien entwickelt, die die mit dem Anhangs-§ 52 geschaffene Rechtslage zu erklären versuchten. Weil in dieser Diskussion auch mit der sog. „accessorischen Natur“ der Hypothek argumentiert wurde, sollen diese Auffassungen hier betrachtet werden.55 Nach einer älteren Ansicht sollte das Hypothekenrecht ein selbständiges Recht sein, das von der gesicherten Forderung unabhängig war und nur die Stelle im Hypothekenbuch zum Gegenstand haben sollte, die auch noch existierte, wenn die gesicherte Forderung erloschen war.56 Laut Delbrück war diese Ansicht allerdings aufgegeben worden, weil sie „der accessorischen Natur“ der Hypothek widersprach.57 53

Deklaration vom 3.4.1824, zit. nach Bruck, S. 84. Förster, Theorie und Praxis III (1. Aufl.), S. 456. Seiner Meinung nach war die gesetzliche Regelung am ehesten mit einer Fiktion, nämlich der Vorstellung, dass der Eigentümer ein „formales Dispositionsrecht“ über Schuld und Hypothek behalte, zu begründen; vgl. ders., Theorie und Praxis III (1. Aufl.), S. 453 ff. 55 Einen Überblick über die Ansichten geben u. a. Bruck, S. 112 ff.; Delbrück, S. 64 ff.; Förster, Theorie und Praxis III, S. 478 ff. – Delbrück schlug vor, die Eigentümerhypothek mit der Unterscheidung von Obligation und Schuld zu erklären. Während eine Obligation zwischen zwei Personen bei ihrer Vereinigung im Wege der Konfusion erlöschen müsse, könne „die Schuld, sofern sie Sache ist“, also in ihrer Eigenschaft als Gegenstand des Rechtsverkehrs, trotz Untergangs der Obligation fortbestehen. Voraussetzung sei, dass der Gläubiger diesen Willen zum Fortbestand im Zeitpunkt des Untergangs der Obligation nach außen erkennbar erkläre. Diese Erklärung liege vor, wenn die Hypothek stehen bleibe, so dass die Forderung ungelöscht bestehen bleibe und zum Ausdruck bringe, dass die Forderung weiterhin Gegenstand des Rechtsverkehrs bleiben solle. Dagegen wendete Förster ein, dass Schuld und Forderung nicht vom Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner getrennt werden könnten. Siehe Delbrück, S. 65 ff.; vgl. Förster, Theorie und Praxis III, S. 479; ders., Theorie und Praxis I, S. 679. 56 Hierzu Delbrück, S. 64; Bornemann, Preuß. Civilrecht IV, S. 248 f.; Koch, Übergange der Forderungsrechte, S. 86 ff. 57 Vgl. Delbrück, S. 64; vgl. auch Bruck, S. 116 ff. Förster, Theorie und Praxis III, S. 479, führte dagegen außerdem an, dass die Stelle im Hypothekenbuch keine juristi54

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2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

Eine andere Auffassung58 bemühte sich um die Erklärung mithilfe eines Hinweises auf das ältere deutsche Recht. Dieses habe eine Obligierung des Grundstücks gestattet, also anerkannt, dass das Grundstück Gegenstand einer Leistung sei, ohne dass der Eigentümer persönlich verpflichtet sei; dies sei in das preußische Hypothekenrecht übernommen worden. Im preußischen Recht sei die Hypothekenforderung ein dingliches Forderungsrecht (subjektiv-dingliche Schuld), und zwar dergestalt, dass die persönliche und die dingliche Verbindlichkeit eine Korrealverbindlichkeit bilden.59 Das bedeute, dass das Grundstück das Subjekt der (dinglichen) Schuld sei, und diese Schuld des Grundstücks bleibe unberührt, wenn die persönliche Forderung des Schuldners erfüllt werde. Auch wenn die persönliche Forderung durch Konfusion, also durch Vereinigung der Schuldnerund Gläubigerstellung, untergehe, könne die dingliche Obligation des Grundstücks als Realschuld fortbestehen.60 Denn die Konfusion führe in einem Korrealschuldverhältnis nicht zu einer Veränderung der Verbindlichkeit der übrigen Mitschuldner, deren Verbindlichkeit unverändert fortbestehe.61 Wie Bornemann erläutert,62 wurde diese Auffassung kritisiert, weil die Vorstellung, das Hypothekenrecht sei eine selbständige subjektiv-dingliche Obligation, die auch bei Untergang der gesicherten Schuld fortbestehen könne, der landrechtlichen Konstruktion der Hypothek zuwiderlaufe. Die Hypothek im ALR sei ein „accessorisches Recht“;63 ein Hypothekenrecht ohne zu sichernde Forderung sei nicht vorgesehen. sche Relevanz habe und nicht Gegenstand von Rechtsgeschäften sein könne. Dies deutet auf den Streitkomplex der rechtlichen Einordnung des Rangs beschränkter dinglicher Rechte hin, der hier nicht vertieft werden soll. – Daneben ist versucht worden, die Eigentümerhypothek damit zu erklären, dass nur der Wert der Sache den Gegenstand des Hypothekenrechts bilde mit der Folge, dass bei Wegfall eines Gläubigers der Wert der Sache wieder dem Eigentümer zu freier Verfügung zukomme. Dagegen wendete Förster, Theorie und Praxis III, S. 479, aber ein, dass jedem Gläubiger immer die ganze Sache verpfändet wurde; vgl. zum Ganzen Bruck, S. 119 ff.; Bornemann, Preuß. Civilrecht IV, S. 249 f. 58 Begr. u. a. von Koch, Übergange der Forderungsrechte, S. 85 ff., insbes. S. 91 ff.; ders., Recht der Forderungen II, S. 733 ff. Vgl. Delbrück, S. 64 f.; Bornemann, Preuß. Civilrecht IV, S. 253 f. 59 Eine Korrealverbindlichkeit wird von mehreren Mitschuldnern (correi) gemeinschaftlich geschuldet. 60 Vgl. Koch, Übergange der Forderungsrechte, S. 85 ff., insbes. S. 91 ff. Siehe auch Bruck, S. 115 f. 61 Vgl. ausführlich Bornemann, Preuß. Civilrecht IV, S. 253 f. 62 Bornemann, Preuß. Civilrecht IV, S. 253 f. Er führt weiter an, dass die für diese Theorie üblicherweise herangezogenen ALR I 16 §§ 492–494 nicht passten, weil sie nicht auf die Fälle der Erfüllung der gesicherten Verbindlichkeit durch den Eigentümer anwendbar seien; dafür müssten die ALR I 5 §§ 443 ff. angewendet werden. Schließlich müsse – unterstellt, es gebe eine subjektiv-dingliche Obligation – der Eigentümer wie ein selbstschuldnerischer Bürge behandelt werden, der durch Konfusion ebenfalls frei werde. 63 Bornemann, Preuß. Civilrecht IV, S. 254.

§ 9 Hinweise auf Akzessorietät im preußischen Recht

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Die wohl herrschende Meinung, die auch das preußische Obertribunal vertrat,64 ging davon aus, dass bei der Vereinigung von Hypothek und Eigentum an dem belasteten Grundstück in einer Person die gesicherte Forderung nicht erlischt, sondern fortbesteht.65 In diesem Fall sollte also keine Konsolidation eintreten. Der Anhangs-§ 52 und die Deklaration von 1824 sähen vor, dass das Hypothekenrecht und die Forderung erhalten werden, auch wenn die Forderung getilgt werde. Die Tilgung führe hier nicht zum Erlöschen der Forderung, sondern der Eigentümer könne über die Forderung mitsamt der Hypothek verfügen. Begründet wurde die Auffassung mit der Akzessorietät der Hypothek: Weil es keine Hypothek ohne eine gesicherte Forderung gebe, müsse die gesetzlich vorgesehene Fortdauer des Hypothekenrechts zum Fortbestehen der gesicherten Forderung führen. In einem anderen Urteil erläuterte das Gericht in diesem Zusammenhang, dass ebenso wie Hypothekenrechte für ihre Entstehung der Eintragung bedürften, auch ihr Erlöschen der Löschung im Hypothekenbuch bedürfe. Solange keine Löschung erfolge, könne auch die Konsolidation nicht ihre volle Wirkung entfalten.66 Bruck kommentierte bereits 1903, dass diese Ansicht zu „absurden Konsequenzen“ führe und insgesamt nur „verständlich“ sei, wenn man davon ausgehe, dass „das Dogma von der accessorischen Natur des Pfandrechtes als unumstößliche Wahrheit galt“.67 c) Fazit Dieser Überblick über die Meinungen zur Eigentümerhypothek, die das preußische Recht zu Beginn des 19. Jh. einführte, zeigt bereits sehr deutlich, dass die Juristen die Akzessorietät als einen so festen Terminus ansahen, dass sie es nicht für notwendig hielten, ihn zu erläutern. Vielmehr wurde der Begriff – genauso wie heute üblich – zur Begründung herangezogen; das dahinter stehende Konzept muss dem Leser bekannt gewesen sein.68 Denn nur dann erklärt sich beispielsweise die Ablehnung der Ansicht, dass nach der Zahlung für den Eigentümer eine Hypothek fortbestehe, mit dem bloßen Hinweis auf den „akzessorischen Charakter“ der Hypothek. Dabei zeigt sich aber auch, dass den preußischen Juristen eine graduelle Abstufung der Akzessorietät noch unbekannt gewesen zu sein scheint. Dies lässt sich daraus schließen, dass Förster meint, die Hypothek im preußischen Recht habe durch die Eigentümerhypothek grundsätzlich nicht ihre „accessorische Natur“ verloren, sondern es würde sich nur um eine eng auszu64

Königl. Obertrib., Plenarbeschluss, Bd. 5 (1841), S. 51 ff. Vgl. Bruck, S. 113 ff.; Förster, Theorie und Praxis III, S. 480 f.; Bornemann, Preuß. Civilrecht IV, S. 254 ff. 66 Königl. Obertrib., Bd. 11 (1846), S. 303 ff. 67 Bruck, S. 114. 68 Ursprung und Entwicklung des Akzessorietätsgrundsatzes werden unten § 15, zusammenfassend § 15 IV. behandelt. 65

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2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

legende, missratene Sondervorschrift handeln.69 Obgleich mit dem EEG 1872 sowohl die Eigentümerhypothek als auch die Eigentümergrundschuld eingeführt wurden, blieb die dogmatische Begründung der Eigentümerhypothek in der zeitgenössischen Literatur weiterhin schwierig.70 IV. Einführung der Grundschuld und Reform der Hypothek durch das EEG 1. Hintergründe

Der Reformbedarf der preußischen Regelung über die Sicherungsrechte an Grundstücken führte zum „Gesetz über den Eigenthumserwerb und dingliche Belastung der Grundstücke, Bergwerke und selbständigen Gerechtigkeiten“ vom 5.5.1872,71 das in formeller Hinsicht von der „Grundbuchordnung“ vom 5.5.1872 flankiert wurde.72 Hierdurch wurden als Sicherungsmittel an Grundstücken nebeneinander die akzessorische Hypothek und die nicht-akzessorische Grundschuld festgeschrieben. Hintergrund der Einführung eines nicht-akzessorischen Sicherungsmittels war die praktische Notwendigkeit einer Förderung der Kreditwirtschaft, die sich u. a. aus einer Krise des Immobiliarkredits ergab. Diese Krise resultierte daraus, dass Kapital in anderer Weise gewinnbringender eingesetzt werden konnte als im Wege einer Kreditgewährung. So wurden die Mittel für Kredite knapp, an denen zugleich insbesondere bei Landwirten ein erhöhter Bedarf bestand, weil die Entwicklung in der Landwirtschaft dazu führte, dass die Landwirte in größerem Umfang als bisher Betriebskapital benötigten.73 Bestand für die Einführung eines von der zu sichernden Forderung unabhängigen dinglichen Sicherungsrechtes also eine anerkannte praktische Notwendigkeit, so waren ihre rechtstechnische Umsetzung und ihre dogmatische Begründung noch längere Zeit umstritten. Hierbei fällt auf, dass in den wissenschaftlichen Auseinandersetzungen mit den ersten Entwürfen des preußischen Justizministers noch keine klare Trennung von akzessorischer Hypothek und nicht-akzessorischer Grundschuld hervortritt. Der „Entwurf eines Gesetzes über den Eigentumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke, Bergwerke und Gerechtigkeiten“ des preußischen Justizministers vom 30.11.1869 beabsichtigte zwar eine Reform des Hypothekenrechts in formeller und materieller Hinsicht sowie die Einführung der Eigentümerhypo69

Förster, Theorie und Praxis III (1. Aufl.), S. 459. Die Eigentümerhypothek nach Einführung des EEG erörtert Förster, Theorie und Praxis III, S. 482 ff. Hierzu sogleich § 9 IV. 71 Sehr knapp Dollinger, S. 76 f. Schon oben § 9 I. 72 Die Gesetze siehe bei Bahlmann, S. 17 ff. Zur Reformentwicklung vgl. auch Buchholz, Abstraktionsprinzip, S. 266 ff.; S. 299 ff. 73 Vgl. zu diesen Hintergründen Bremer, S. 1 f.; O. Bähr, S. 2 ff. 70

§ 9 Hinweise auf Akzessorietät im preußischen Recht

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thek, blieb aber im Hinblick auf die Einführung eines weiteren dinglichen Sicherungsrechts noch unklar.74 Die Reform wurde vielmehr als Reform der Hypothek konstruiert, die in bestimmten Fällen auch von der zu sichernden Forderung unabhängig sein sollte. Dies ist in der zeitgenössischen Literatur als Aufweichen der Hypothek kritisiert worden, und zwar in erster Linie mit der Begründung, dass es sich um einen Verstoß gegen den an sich „accessorischen Charakter“ der Hypothek nach preußischem Recht handle.75 2. Gesetzliche Regelung

a) Die Grundschuld aa) Gesetzliche Ausgestaltung im EEG Das EEG handelt im 3. Abschnitt von der Hypothek und der Grundschuld. Beide Rechte entstehen gemäß § 18 EEG durch Eintragung im Grundbuch. Aus § 19 Nr. 1 EEG folgt, dass die Eintragung einer Grundschuld die Bewilligung des Eigentümers voraussetzt, im Übrigen aber ohne Angabe des Schuldgrunds erfolgt. Hierdurch unterscheidet sie sich von der Hypothek, deren Eintragung außer der Bewilligung auch die Angabe des Schuldgrundes voraussetzt.76 Der Grundschuldgläubiger erhält das Verfügungsrecht durch Aushändigung des Grundschuldbriefes (§ 20 EEG). § 27 EEG sieht vor, dass der Eigentümer auf seinen Namen Grundschulden eintragen und sich Grundschuldbriefe ausstellen lassen kann, um über die Grundschuld zu verfügen und die Rechte eines Grundschuldgläubigers auf einen Dritten zu übertragen. Das EEG lässt also die Eigentümergrundschuld zu. § 30 EEG bestimmt den Umfang der Haftung der Grundschuld bzw. Hypothek, und zwar haftet das gesamte Grundstück. Der Gläubiger kann gegen den Eigentümer „die dingliche Klage“ (§ 37 EEG), d. h. die Klage aus dem dinglichen Recht erheben.77 Die Frage, welche Einreden der Klage aus der Grundschuld entgegengehalten werden können, regelt § 38 I EEG:78 „Gegen die Klage aus der Grundschuld sind Einreden nur soweit zulässig, als sie dem Beklagten gegen den jedesmaligen Kläger unmittelbar zustehen oder aus dem Grundschuldbrief sich ergeben, oder die Tathsachen, auf welche sich dieselben gründen, dem Kläger beim Erwerb der Grundschuld bekannt sind.“ Die 1. Variante (unmittelbare Einreden des Beklagten gegen den Kläger) betrifft den beklagten ursprünglichen Eigentümer, der die 74

Vgl. die Kritik bei Bremer, S. 4 ff. Bremer, S. 4 ff.; zur Akzessorietät der Hypothek nach ALR siehe schon oben § 9 III. 2. und noch unten § 10. 76 Zur Hypothek nach dem EEG siehe sogleich unten § 9 IV. 2. b). 77 Zu § 37 EEG ausführlich siehe Achilles, S. 88 f. 78 Zu § 38 EEG ausführlich vgl. Bahlmann, S. 106 ff.; Buchholz, Abstraktionsprinzip, S. 345 ff.; Achilles, S. 89 ff. 75

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2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

Grundschuld bestellt hat.79 Er kann etwa gegen die Inanspruchnahme aus der Grundschuld durch den Gläubiger einwenden, dass die Grundschuld nicht wirksam entstanden ist. Außerdem kann der ursprüngliche Eigentümer und Grundschuldbesteller Tatsachen einwenden, aufgrund derer er die Beseitigung der Grundschuld verlangen kann, so etwa dass der Zweck der Grundschuld entfallen ist. Wenn die Grundschuld einen persönlichen Anspruch des Gläubigers sichert (vgl. § 52 II EEG), kann der Eigentümer auch solche Einreden erheben, die die Geltendmachung des persönlichen Anspruchs hindern, wenn er von dem ursprünglichen Gläubiger in Anspruch genommen wird. Schließlich kann der Eigentümer einwenden, dass er den Gläubiger befriedigt hat; die Einrede, dass ein Dritter den Gläubiger befriedigt hat, steht dem Eigentümer allerdings nicht zu. Diese 1. Variante betrifft die Frage von Akzessorietät jedenfalls dann, wenn der Eigentümer und der Schuldner personenverschieden sind. Die 2. Variante erlaubt dem Eigentümer, diejenigen Einreden zu erheben, die sich aus dem Grundschuldbrief ergeben.80 Die 3. Variante betrifft schließlich den Fall, dass der ursprüngliche Gläubiger die Grundschuld auf einen Neugläubiger übertragen hat. Wenn der Neugläubiger bei Erwerb der Grundschuld Kenntnis hat von den Tatsachen, die eine Einrede des Eigentümers begründen, kann der Eigentümer diese Einrede erheben. Hintergrund dieser Regelung war die Überlegung, dass es unredlichen Zessionaren nicht möglich sein sollte, vom öffentlichen Glauben des Hypothekenbuches zu profitieren.81 Die Übertragung der Forderung und der Grundschuld ist in § 52 EEG geregelt. Wenn eine Grundschuld, die zur Sicherung eines persönlichen Rechts bestellt ist, ohne den Anspruch abgetreten wird, erlischt dieser persönliche Anspruch (§ 52 II EEG). Die Vorschrift sollte der Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme des Schuldners infolge einer möglichen Trennung der Grundschuld von der persönlichen Schuld vorbeugen.82 Hintergrund war die Überlegung, dass auch die Grund79 Vgl. zu den Anwendungsfällen der 1. Variante ausführlich Achilles, S. 91 f. (S. 91 Anm. 60). 80 Hierzu siehe ausführlich Achilles, S. 92 f. (S. 92 Anm. 61). 81 Bahlmann, S. 106 in Anm. 153 (S. 109) a. E. Hierzu schon oben § 9 III. 2. b). 82 Zum Ganzen Achilles, S. 111 in Anm. 97. – Grundsätzlich kann die Grundschuld auch ohne Nennung des Erwerbers, also blanko, abgetreten werden (§ 55 EEG). Dadurch erhält der Inhaber das Recht, die Blanko-Abtretung durch einen Namen auszufüllen, die Grundschuld auch ohne diese Ausfüllung abzutreten, und die dingliche Klage zu erheben, § 55 II EEG. Das ermöglicht es dem Eigentümer, einen auf seinen Namen ausgestellten Grundschuldbrief ohne die nach Zessionsrecht notwendige schriftliche Abtretungsurkunde zu übertragen. Nach ALR I 11 § 394 kann die Abtretung einer „Schuldforderung, worüber briefliche Urkunden vorhanden sind,“ nur schriftlich erfolgen. Gemäß I 11 § 395 kann der Schuldner an einen Zessionar nur dann wirksam leisten, wenn dieser sich „durch den Besitz des Instruments, und einer schriftlichen auf ihn gerichteten Cession zugleich, legitimirt“. Umstritten war, ob der Grundschuldbrief infolge einer Blanko-Abtretung als Inhaberpapier anzusehen ist. Zum Ganzen siehe ausführlich Bahlmann, S. 141 ff.; Achilles, S. 114 ff.

§ 9 Hinweise auf Akzessorietät im preußischen Recht

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schuld normalerweise zur Sicherung einer Forderung bestellt wurde. Weil aber die Grundschuld für ihre Entstehung eine gesicherte Forderung nicht voraussetzte, konnte der Gläubiger die Forderung unabhängig von der Grundschuld übertragen. Dann hätte der Eigentümer einerseits vom Grundschuldgläubiger und andererseits von seinem persönlichen Gläubiger in Anspruch genommen werden können. Deshalb wird in § 52 II EEG für den Fall der isolierten Abtretung das Erlöschen des gesicherten Anspruchs angeordnet. § 52 II EEG stellt damit eine Verbindung zwischen der grundsätzlich unabhängigen Grundschuld und dem Anspruch her, zu deren Sicherung die Grundschuld bestellt ist. Auf diese Weise wird eine Verbindung durch Gesetz geschaffen.83 Schließlich enthält § 63 EEG eine dem Anhangs-§ 52 ALR vergleichbare Regelung für den Fall, dass die Hypothek oder die Grundschuld vom Eigentümer bezahlt oder auf andere Weise getilgt worden ist.84 Dann ist der Gläubiger nach Wahl des Eigentümers zur Erteilung einer „Quittung oder Löschungsbewilligung“85 oder dazu verpflichtet, die Grundschuld abzutreten86. Achilles erläutert, dass der Eigentümer, der die Grundschuld durch Befriedigung des Gläubigers oder auf andere Weise erwirbt, die gleiche Rechtsstellung erlangt wie ein Eigentümer, der auf seinen Namen gemäß § 27 EEG einen Grundschuldbrief ausstellen lässt, um über die Grundschuld verfügen und gegebenenfalls Dritten die Rechte eines Grundschuldgläubigers übertragen zu können.87 Gemäß § 64 EEG kann der Eigentümer aufgrund der Quittung oder Löschungsbewilligung die Grundschuld auf seinen Namen umschreiben lassen oder über sie verfügen. bb) Würdigung An der gesetzlichen Fassung der Eigentümerhypothek und den ihren Erlass begleitenden Diskussionen in Forschung und Politik88 ist zunächst auffällig, dass 83 Achilles, S. 111 in Anm. 97, versucht, die gesetzliche Regelung mit Blick auf die eigentliche Selbständigkeit der Grundschuld nach EEG zu erklären. Er deutet diese „Grundschuld zur Sicherung eines persönlichen Rechts“ als Grundschuld, deren Zweck die Sicherung eines Anspruchs sei. Dieser Zweck liege aber „außerhalb der dinglichen Sphäre“; ders., S. 112. Siehe noch unten § 31 IV. 84 Zur Bedeutung des § 63 EEG für die Hypothek siehe sogleich unten § 9 IV. 2. b). Zu § 63 EEG ausführlich Achilles, S. 121 f.; Bahlmann, S. 149 ff. 85 Nach ALR I 16 §§ 86, 101, 113 war der befriedigte Gläubiger zur Erteilung einer Quittung verpflichtet; vgl. Achilles, S. 122 in Anm. 115. Die Quittung bzw. Löschungsbewilligung waren für den Eigentümer die Voraussetzung dafür, die Tilgung nachweisen zu können, wodurch er das Recht erlangte, über die Hypothek zu verfügen; vgl. Förster, Theorie und Praxis III, S. 487. 86 Der Eigentümer kann vom Gläubiger auch die Abtretung der Grundschuld an sich verlangen, wobei die Grundschuld lastenfrei sein muss; vgl. Bahlmann, S. 149 in Anm. 209 lit. a. 87 Vgl. Achilles, S. 121 in Anm. 114 a. E. 88 Vgl. die ausführliche Darstellung bei Bahlmann, S. 60 ff.; siehe auch Bremer, S. 1 ff.; O. Bähr, S. 1 ff.

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2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

die Regelung von Hypothek und Grundschuld gemeinsam erfolgt, und zwar nicht im 2. Abschnitt „Von den dinglichen Rechten an Grundstücken“, sondern im 3. Abschnitt separat von den anderen dinglichen Rechten. Dass Hypothek und Grundschuld gemeinsam betrachtet werden, liegt zum einen daran, dass es sich in beiden Fällen um Grundpfandrechte handelt. Zum anderen hat die gemeinsame Betrachtung ihren Ursprung wahrscheinlich in der Reformdiskussion, die aus praktischen Gründen an die Regelung der Hypothek im ALR anknüpfte und diese reformiert wissen wollte. Hier ging es in erster Linie um eine Veränderung der Hypothek dahingehend, dass sie stärker unabhängig werden sollte von der gesicherten Forderung. Erst später kam der Gedanke auf, nicht die Hypothek weiter zu verselbständigen, sondern ihr ein zusätzliches, systematisch anders ausgestaltetes Sicherungsmittel an die Seite zu stellen. Hierfür spricht auch die Entstehung des Abschnitts zum Hypotheken- und Grundschuldrecht über die verschiedenen Entwurfsstadien hinweg, bei denen sich im preußischen Herrenhaus die Überzeugung durchsetzte, dass es sich im Grunde um zwei unterschiedliche Arten der Hypothek handle, die voneinander getrennt und deshalb auch unterschiedlich benannt werden müssten.89 Systematisch wurde diese Trennung jedoch nicht vollzogen, denn im EEG standen Paragraphen, deren Regelung für die Hypothek und die Grundschuld gelten sollte, und Paragraphen, deren Anordnung nur für die Hypothek oder die Grundschuld gelten sollte, nebeneinander. Darüber hinaus fällt auf, dass die Ausdifferenzierung von abhängiger Hypothek und nicht-abhängiger Grundschuld auch inhaltlich noch nicht vollständig vollzogen ist. Die Vorschrift des § 38 EEG, der im Rahmen der Entstehung des EEG höchst umstritten war,90 ermöglicht es dem Eigentümer, dem Gläubiger auch die Einreden entgegenzuhalten, die aus dem persönlichen Schuldverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner resultieren und somit die gesicherte Forderung betreffen (§ 38 I EEG). Voraussetzung ist allerdings, dass die Grundschuld im Sinne des § 52 EEG der Sicherung einer Forderung dient und nicht auf einen Dritten übertragen wurde.91 Wenn der Eigentümer und der persönliche Schuldner personenverschieden sind, etwa weil der ursprüngliche Eigentümer, der zugleich der persönliche Schuldner ist, das Eigentum am Grundstück auf einen Dritten

89 Bahlmann, S. 60 Anm. 90 (auf S. 66 ff.), zitiert aus dem Bericht des Herrenhauses. Dort setzte sich die Ansicht durch, dass Grundschuld und Hypothek voneinander getrennt werden müssen. Der folgerichtige zweite Schritt, diese Unterscheidung auch in Bezug auf die Eigentümergrundschuld und -hypothek zu vollziehen, bleibt zunächst aus. So sieht das EEG in Übernahme der Regelung des Anhangs-§ 52 zu ALR I 16 § 484 eine Eigentümerhypothek vor, deren dogmatische Begründung aber weiterhin zweifelhaft ist. Eine Veränderung auch dieser Regelung wird unterlassen, weil dies zumindest für bereits existierende Hypotheken eine unzulässige Veränderung wäre; vgl. Bahlmann, S. 149 mit Anm. 209 (lit. c S. 150). 90 Siehe hierzu Bahlmann, S. 105 ff. 91 Vgl. Bahlmann, S. 110 f. mit Anm. 157.

§ 9 Hinweise auf Akzessorietät im preußischen Recht

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übertragen hat, soll die Grundschuld erlöschen, wenn der persönliche Anspruch erfüllt wird.92 Es handelt sich bei § 52 II EEG um eine Regelung einer Sicherungsgrundschuld, also einer Grundschuld, die der Sicherung einer Forderung dient. In diesem Fall können gegen die Inanspruchnahme aus der Grundschuld auch die Einreden aus dem Schuldverhältnis erhoben werden, aus dem die gesicherte Forderung stammt. Dabei ist das Sicherungsrecht mit der Forderung hier nicht – wie bei der Hypothek – von vornherein durch das Gesetz verbunden, indem die gesicherte Forderung Entstehungsvoraussetzung des Sicherungsrechts ist, sondern die Verknüpfung von Forderung und Grundschuld bildet den Zweck, den die Parteien mit der Sicherungsbestellung verfolgen. Das EEG, namentlich § 38 I EEG, nimmt also auf diese Verknüpfung durch Parteivereinbarung Bezug. Dies verwundert insofern, als auf diese Weise das eigentlich unabhängige Sicherungsrecht doch an die Forderung geknüpft wird.93 § 38 I EEG begründet daher zumindest teilweise eine Akzessorietät der Grundschuld. b) Reform der Hypothek durch das EEG Das EEG erfasst auch die Hypothek, indem es – wie gesehen – im 3. Abschnitt auch Regelungen für die Hypothek bereithält. Gemäß §§ 18, 19 EEG entsteht die Hypothek (ebenso wie die Grundschuld) durch Eintragung in das Grundbuch. Nach § 19 EEG erfolgt die Eintragung, wenn der Eigentümer die Eintragung mit der Angabe des Schuldgrundes bewilligt.94 § 30 EEG gilt für die Hypothek und die Grundschuld gleichermaßen, so dass das ganze Grundstück für die eingetragene Forderung und ihre Nebenkosten haftet, vgl. § 37 II EEG. Der Gläubiger kann gegen den Eigentümer die Klage aus dem dinglichen Recht erheben, § 37 I EEG.95 Gemäß § 38 II EEG können dem Neugläubiger, der den Schuldner aus der Hypothek in Anspruch nimmt, Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältnis mit dem Altgläubiger nur entgegengehalten werden, wenn sie jenem bekannt sind oder sich aus dem Grundbuch ergeben; die Rechtslage nach ALR I 20 §§ 423 f. blieb also unverändert.96

92 Dass der Eigentümer nicht zugleich der persönliche Schuldner sein muss, geht aus den Ausführungen von Achilles, S. 89 in Anm. 57 f. und S. 111 in Anm. 97 lit. a (S. 112 unten) hervor. 93 Hierzu noch unten § 31 IV. 94 Auf diese Weise differenziert das EEG zwischen der Hypothek, bei der in der Bewilligung der Schuldgrund angegeben werden muss, und der Grundschuld, die ohne Angabe eines Schuldgrundes bewilligt und eingetragen werden kann. 95 Zu § 37 EEG ausführlich siehe Achilles, S. 88 f. sowie schon oben § 9 IV. 2. a) aa). Das Gesetz bezeichnet die Klage als „dingliche Klage“ (§ 37 EEG). 96 Zu § 38 II EEG ausführlich Bahlmann, S. 110 in Anm. 155; Achilles, S. 94 in Anm. 63. – Zur Rechtslage nach ALR siehe oben § 9 III. 2.

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2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

Auch bei der Übertragung der Hypothek zeigt sich eine Verknüpfung von gesicherter Forderung und Sicherungsrecht, die darin zum Ausdruck kommt, dass die Hypothek gemäß § 52 EEG nicht ohne die Forderung übertragen werden kann. Die Regelung der Eigentümerhypothek bzw. des Falls, dass die Forderung vom Eigentümer getilgt wird, findet sich in § 63 EEG. Nach Wahl des Eigentümers muss der Gläubiger eine Quittung oder Löschungsbewilligung erteilen oder dem Eigentümer die Hypothek übertragen.97 Die Quittung bzw. Löschungsbewilligung waren für den Eigentümer die Voraussetzung dafür, die Tilgung nachweisen zu können, wodurch er das Recht erlangte, über die Hypothek zu verfügen.98 Wesentliche Veränderungen der Rechtslage bei der Hypothek ergaben sich durch diese Regelungen im EEG nicht;99 vielmehr wurde die Hypothek wohl nur deshalb mitgeregelt, weil die Grundschuld immer noch als Variante der Hypothek betrachtet wurde. Die gesetzliche Ausgestaltung der beiden Sicherungsrechte im EEG zeigt zugleich, dass tatsächlich eine Vielzahl von Vorschriften für beide Formen gleichzeitig gelten und damit unabhängig sind von der Frage, inwieweit ein Sicherungsrecht von der gesicherten Forderung abhängt.100 3. Diskussion über die Dogmatik der Grundschuld

Auch nach der gesetzlichen Einführung der Grundschuld im Jahr 1872 blieb die dogmatische Begründung ihrer Selbständigkeit zunächst kontrovers: Bremer definiert die Grundschuld als selbständiges Recht an einem Grundstück, das dem Berechtigten gestatte, das Grundstück zu veräußern und sich aus dem Erlös zu befriedigen.101 Dabei könne der Eigentümer die Veräußerung durch Zahlung abwenden. Demgegenüber differenziert O. Bähr zwischen persönlichem und dinglichem Forderungsrecht, wobei das dingliche Forderungsrecht auch ohne persönliches Forderungsrecht denkbar sei.102 Förster tritt diesen beiden Erklä97

Zu § 63 EEG vgl. Bahlmann, S. 149 ff. Vgl. Förster, Theorie und Praxis III, S. 487. 99 Neu ist allerdings § 41 I EEG: „Hat der Erwerber eines Grundstücks die auf demselben haftende Hypothek in Anrechnung auf das Kaufgeld übernommen, so erlangt der Gläubiger gegen den Erwerber die persönliche Klage, auch wenn er dem Uebernahmevertrag nicht beigetreten ist.“ Auf diese Weise wird ein Eintritt des Grundstückserwerbers auch in das persönliche Schuldverhältnis ermöglicht; vgl. zu den weitreichenden Konsequenzen Achilles, S. 99 in Anm. 69. 100 Zu einer ähnlichen Vorgehensweise im BGB siehe unten § 12 V. 2. 101 Bremer, S. 53 f. 102 Vgl. auch zum Folgenden O. Bähr, S. 96 f. Weil schon die Römer das Pfandrecht als obligatio rei bezeichnet hätten, könne das dingliche Forderungsrecht Realobligation genannt werden. Dieser Hinweis erscheint abwegig, weil die Realobligation im römischen Recht eine Verbindlichkeit bezeichnete, die durch Sachübergabe zustande kam, wie etwa beim römischen Darlehen (mutuum); vgl. Gai. 3.90: Re contrahitur obligatio velut mutui datione; (. . .). 98

§ 10 Akzessorische Ausgestaltung der Sicherungsrechte im preußischen Recht 119

rungsversuchen deshalb entgegen, weil die Frage offen bleibe, warum der Grundstückseigentümer zahlen dürfe und der Grundschuldgläubiger diese Zahlung annehmen müsse. Er definiert die Grundschuld als „Formalrecht auf die Leistung einer Summe, welche dem Eigenthümer desjenigen Grundstücks obliegt, dessen Werth zur Sicherung der Leistung eingesetzt ist“.103 Diesem zustimmend versteht auch Jaeckel die Grundschuld als dingliches Recht an einem Grundstück, das die Erfüllung eines in der Grundschuldbestellung konstituierten Summenversprechens von dem Grundstücksbesitzer erlaubt.104 An dieser Auseinandersetzung zeigt sich, dass Hypothek und Grundschuld noch nicht klar voneinander abgegrenzt waren und sich die Herausbildung des nicht-akzessorischen Sicherungsrechts aus der Hypothek zu einem eigenständigen Sicherungsmittel erst langsam vollzog. Doch wird die dogmatische Unterscheidung von Grundschuld und Hypothek zunehmend klarer. Dabei fällt auf, dass es sich um einen Prozess handelt, der mit der dogmatischen Begründung der Eigentümerhypothek beginnt und seinen Abschluss in der Ausdifferenzierung von Hypothek und Grundschuld findet. In der moderneren Literatur bezeichnet Buchholz zutreffend die Eigentümerhypothek in ihrer Entwicklung zu einer eigenständigen Rechtsfigur deshalb als „Vorläufer und Wegbereiter“ der Grundschuld.105 Die dogmatische Konstruktion der selbständigen Grundschuld in Abgrenzung zur akzessorischen Hypothek basiert auf der Vorstellung, das Grundeigentum erlaube es seinem Eigentümer, Einzelrechte abzuspalten, deren Wert zu definieren und anderen Personen einzuräumen. Dabei konnte sich die Vorstellung der Realobligation schon deshalb nicht durchsetzen, weil sie auch den Gegenstand der dinglichen Sicherung, das Grundstück, als Schuldner ansah.106 Konsequenterweise hätte es dann nämlich zwei Schuldner geben müssen, den Schuldner und das Grundstück, was wieder „eine sehr gewagte Fiction“ gewesen wäre.107

§ 10 Akzessorische Ausgestaltung der Sicherungsrechte im preußischen Recht I. Ergebnis aus der gesetzlichen Regelung Der Überblick über die gesetzliche Regelung zu Bürgschaft, Pfandrecht, Hypothek und Grundschuld in ALR und EEG zeigt, dass die drei erstgenannten Sicherungsmittel von der Forderung abhängig, also akzessorisch ausgestaltet waren. 103

Förster, Preuß. Grundbuchrecht, S. 139. Jaeckel, Beitr. des dt. Rechts 18 (1874), S. 560. 105 Buchholz, Abstraktionsprinzip, S. 351, zum Ganzen S. 349 ff. Sehr knapp Dollinger, S. 76 ff. 106 Deutliche Kritik an der Realobligation übt Goldschmidt, S. 6 ff. 107 Delbrück, S. 64. 104

120

2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

Die Bürgschaft setzte nach ALR zu ihrer Entstehung eine Forderung voraus, zu deren Sicherung der Bürge die Bürgschaft übernehmen konnte, ALR I 14 § 202. Auch im Übrigen war die Bürgschaft akzessorisch ausgestaltet, wie das Reichsgericht formulierte: „Die Verpflichtung des Bürgen ist demnach nicht nur in ihrer Entstehung, sondern auch ihrer Fortdauer von dem Bestande der Hauptschuld abhängig, soweit nicht das Gesetz (z. B. [I 14] § 393) eine Ausnahme statuiert“.108 Was den Haftungsumfang angeht, so konnte sich der Bürge gemäß ALR I 14 § 277 maximal in der Höhe verbürgen, in der auch der Schuldner verpflichtet war. Eine nachträgliche Veränderung dieser ursprünglich gesicherten Schuld durch Schuldner oder durch Schuldner und Gläubiger war nur mit Zustimmung des Bürgen von der Bürgschaft erfasst. Insofern war also die Bürgschaft an die Forderung in ihrer ursprünglichen Gestalt gebunden. Für die Akzessorietätsfrage von Bedeutung sind die Einreden des Hauptschuldners aus dem persönlichen Schuldverhältnis, die der Bürge einer Inanspruchnahme des Gläubigers entgegenhalten kann. Dies sieht ALR I 14 § 310 vor; höchstpersönliche Einreden des Schuldners (I 14 § 254) kann der Bürge jedoch nicht geltend machen. Außerdem konnte die Bürgschaft nicht ohne Forderung und die Forderung nicht ohne Bürgschaft übertragen werden.109 Eine gesetzliche Regelung war hierfür nicht vorgesehen, aber es bestand Übereinstimmung darin, dass die Bürgschaft als „Accessorium“ der Hauptforderung nicht ohne diese Forderung abgetreten werden konnte.110 Nach den Grundsätzen des Abtretungsrechts gingen bei der Abtretung der gesicherten Forderung die Nebenrechte mit dem Hauptrecht auf den neuen Gläubiger über.111 Wenn die Forderung erloschen war, ging auch die Bürgschaft unter (ALR I 14 § 385). Die Bürgschaft war also in ihrer Entstehung, bezüglich der Einreden, in ihrem Fortbestand und in ihrem Erlöschen von der gesicherten Forderung abhängig. Ein ähnliches Bild zeigt sich für das Pfandrecht. Unter diesem Oberbegriff verstand das ALR das Pfandrecht im engeren Sinne, das durch Übertragung des Besitzes an der Sache, und die Hypothek, die durch Eintragung ins Hypothekenbuch bestellt wurden. Das Pfandrecht im engeren Sinne, also das Faustpfandrecht, konnte u. a. nur entstehen, wenn eine Forderung existierte, deren Sicherung das Pfandrecht dienen sollte (ALR I 20 §§ 1, 11). Allerdings gab es keine Regelung der Frage, ob der Verpfänder im Falle der Inanspruchnahme durch den Gläubiger Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältnis erheben konnte. Bezüglich des Haftungsumfangs des Pfandes war vorgesehen, dass das Pfand für die gesamte Schuld haftete und nur gemeinsam mit der Forderung übertragen werden konnte, wobei es diesbezüglich aber an einer ausdrücklichen gesetzlichen Rege108 109 110 111

RGZ 15, 278 (281); vgl. auch RGZ 8, 366 (367). Siehe hierzu oben § 9 II. 2. Vgl. Mühlenbruch, S. 331 f. Schon oben § 9 II. 3. ALR I 11 § 402; hierzu schon oben § 9 II. 3.

§ 10 Akzessorische Ausgestaltung der Sicherungsrechte im preußischen Recht 121

lung fehlte. Bei Erlöschen der Forderung erlosch auch das Pfandrecht (ALR I 20 § 55). Wenn der Gläubiger auf das Pfand verzichtete, erlosch dieses, ohne dass dies das Erlöschen der Forderung nach sich zog (ALR I 20 § 47). Die Hypothek setzte bei ihrer Entstehung ebenfalls eine Forderung voraus, die gesichert werden sollte (ALR I 20 § 415, §§ 18 f. EEG). Der Eigentümer konnte gemäß ALR I 20 §§ 423 f. bzw. § 38 II EEG bei einer Inanspruchnahme aus der Hypothek durch den Gläubiger Einreden gegen die gesicherte Forderung aus dem Schuldverhältnis zwischen dem Gläubiger und dem persönlichen Schuldner erheben, die dem Neugläubiger bekannt waren oder sich aus dem Hypothekenbuch ergaben. Sollte die Hypothek übertragen werden, konnte sie nur gemeinsam mit der gesicherten Forderung auf einen Dritten übergehen (ALR I 20 §§ 511–519 bzw. § 52 EEG); auch umgekehrt war die Abtretung der Forderung nur mit der Hypothek möglich. Grundsätzlich führte das Erlöschen der Forderung zum Erlöschen der Hypothek (ALR I 20 § 520 bzw. §§ 57, 63 EEG). Wenn aber der Eigentümer die Forderung getilgt bzw. etwa durch Erbschaft erlangt hatte oder der Gläubiger das Eigentum an dem belasteten Grundstück erworben hatte, konnte eine Eigentümerhypothek entstehen. Nach zeitgenössischer Ansicht war diese Eigentümerhypothek im Hinblick auf die Akzessorietät problematisch, weil sie das Fortbestehen der Hypothek bei an sich erloschener, nämlich getilgter Forderung, zuließ. Mit der Regelung der Eigentümerhypothek und der Eigentümergrundschuld im EEG war der Streit um die Begründung dieser Form der Hypothek allerdings abgeschwächt worden, wenngleich er sich insofern nicht erledigt hatte, als die Eigentümerhypothek in § 63 EEG zwar insgesamt umfassender geregelt wurde, aber immer noch mit der an sich abhängigen Hypothek unvereinbar schien.112 Insgesamt zeigt sich, dass die Bürgschaft, das Pfandrecht und die Hypothek bei ihrer Entstehung, bezüglich der Einreden, die der Sicherungsgeber erheben konnte, bei Fortbestehen und im Erlöschen von der gesicherten Forderung abhängig waren. Dabei fällt auf, dass nur der Verpfänder nicht ausdrücklich in die Lage versetzt wurde, die Einreden des Schuldners aus dem persönlichen Schuldverhältnis mit dem Gläubiger zu erheben. Das entspricht dem Befund zum römischen Pfandrecht, für das ebenfalls keine Quellen zur Frage der Einrede gefunden werden konnten,113 so dass vielleicht im 19. Jh. kein Bewusstsein für die Regelungslücke vorhanden war. Allein die Frage der Einrede der Vorausklage wird in der Literatur für das preußische Pfandrecht angesprochen und verneint; insofern bestehe ein Unterschied zwischen dem Pfandrecht und der Bürgschaft bzw. der Hypothek.114 Ebenfalls nicht gesetzlich geregelt waren die Folgen einer Übertragung des Pfandrechts bzw. der mit dem Pfandrecht gesicherten Forde112 113 114

Vgl. Förster, Theorie und Praxis III, S. 482 ff. Hierzu schon oben § 6 II. Vgl. Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht III, S. 515 f.

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2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

rung. Auffällig ist, dass bei einer Grundschuld zur Sicherung eines persönlichen Anspruchs, die § 52 II EEG vorsieht, § 38 I EEG es dem Eigentümer ermöglicht, dem Gläubiger die Einreden gegen den persönlichen Anspruch entgegenzuhalten.115 II. Literatur und Bewertung In der Literatur zu den Sicherungsmitteln des ALR wurde ausdrücklich von Akzessorietät bzw. der unterschiedlich strengen Ausgestaltung der Sicherungsmittel als akzessorische oder nicht-akzessorische Sicherungen gesprochen. So heißt es etwa bei Förster/Eccius, dass das Pfandrecht einen „abhängigen, accessorischen Charakter“ habe,116 wobei die Akzessorietät schon im Begriff des Pfandrechts enthalten sei. Im Unterschied dazu sei das „Dogma von der accessorischen Natur oder der Unselbständigkeit“ bei der Hypothek an Immobilien stark verändert worden.117 Hintergrund sei die Einführung des Grundbuchsystems, das die Bestellung der Hypothek an den formalen Akt der Eintragung knüpfe, der es zulasse, dass die Hypothek auch nach Erlöschen der gesicherten Forderung fortbesteht und damit nur in ihrer Entstehung akzessorisch sei, dann aber unabhängig von einer Forderung bestehe. Auch das Erlöschen des Pfandrechts bei Erlöschen der gesicherten Forderung wird in der Literatur auf die „accessorische Natur“ des Sicherungsrechts zurückgeführt.118 Bei Bornemann, der ebenfalls ausdrücklich von der „accessorischen Natur“ der Bürgschaft, des Pfandrechts und der Hypothek spricht, fällt auf, dass er die Akzessorietät bei den jeweiligen Sicherungsrechten in ganz unterschiedlichem Zusammenhang anführt.119 Bei der Bürgschaft weist er auf die Akzessorietät hin, um zu erklären, warum der Bürge sich nur maximal in Höhe der Verbindlichkeit des Hauptschuldners verpflichten könne.120 Außerdem werde der Bürge frei, wenn die gesicherte Forderung erlischt, weil seine Verbindlichkeit nur akzessorisch sei. Bornemann spricht damit genau die zwei Aspekte an, in deren Zusammenhang die Quellen zur Bürgschaft im römischen Recht den Begriff accessio verwenden.121

115 Vgl. Achilles, S. 91 f. in Anm. 60. Hierzu schon oben § 9 IV. 2. a) und noch unten § 31 IV. 116 Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht III, S. 446 (im Original abhängig und accessorisch gesperrt gedruckt). Vgl. auch Bornemann, Preuß. Civilrecht IV, S. 167 f.; Dernburg, Sachenrecht, S. 782. 117 Vgl. auch zum Folgenden Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht III, S. 446 f. 118 Vgl. Förster/Eccius, Preuß. Privatrecht III, S. 519. 119 Bornemann, Preuß. Civilrecht III, S. 281, S. 288; ders., Preuß. Civilrecht IV, S. 168, S. 219. 120 Für die Bürgschaft Bornemann, Preuß. Civilrecht III, S. 281, S. 288. 121 Hierzu siehe oben § 5, § 8 II. und noch unten § 15. II. 1.

§ 10 Akzessorische Ausgestaltung der Sicherungsrechte im preußischen Recht 123

Es fällt auf, dass bei der Verwendung des Begriffs Akzessorietät in der Literatur nicht ausdrücklich geklärt wird, was Akzessorietät bedeutet. Das spricht dafür, dass bekannt war, welche Bedeutung die Qualifizierung eines Sicherungsrechts als akzessorisch bzw. nicht-akzessorisch hatte. Wie es zu dieser festen Terminologie gekommen ist, soll an anderer Stelle untersucht werden.122

122

Siehe hierzu unten § 15 II.–III., zusammenfassend § 15 IV.

124

2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

2. Abschnitt

Akzessorietät bei der Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuchs § 11 Einführung Bei der Abfassung des BGB oblag es dem Gesetzgeber zu bestimmen, welche Sicherungsmittel in das Gesetz aufgenommen und wie diese ausgestaltet werden sollten. Man entschied sich dafür, sowohl akzessorische als auch nicht-akzessorische Typen vorzusehen. Im BGB sind die Bürgschaft123 als Personalsicherheit sowie die Realsicherheiten Hypothek und Pfandrecht akzessorisch ausgestaltet. Nicht-akzessorisch ausgeformt ist hingegen die Grundschuld. Rückschlüsse auf das Akzessorietätsverständnis des „Gesetzgebers“124 lassen sich insbesondere aus den Verhandlungen im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens ziehen, und zwar aus den Motiven und Protokollen. Sie ermöglichen es, die Entstehung des BGB ausgehend von den Vorentwürfen der Redaktoren über den 1. Entwurf (E I) und den 2. Entwurf (E II) hin zur vom Reichstag verabschiedeten Gesetzesvorlage nachzuvollziehen.125 Nachdem eine erste Vorkommission Anfang 1874 die Vorgehensweise für die Erarbeitung eines Zivilgesetzbuches festgelegt hatte, nahm die 1. Kommission im September 1874 ihre Arbeit auf. Ziel war es, ausgehend vom geltenden Recht auf der Grundlage des gemeinen Rechts die geeigneten Regeln auszuwählen, mit den Partikularrechten abzugleichen und unter Berücksichtigung der Bedürfnisse der Praxis zu einem einheitlichen Zivilrecht für das ganze Reich zu gelangen.126 Deshalb beauftragte die 123 Man ging davon aus, dass die Bürgschaft ein Spezialfall des Garantievertrags sei. Es bestehe aber keine Notwendigkeit, den Garantievertrag gesetzlich zu regeln; vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 457 (Prot. I S. 2506). 124 Bei der Auswertung der Gesetzesmaterialien wird der Wille des „Gesetzgebers“ ermittelt. Der Begriff des Gesetzgebers ist in mehrfacher Hinsicht problematisch, weil einerseits an der Gesetzgebung mehrere Personen beteiligt sind, so dass zu überlegen ist, auf wessen Willen abgestellt werden muss. Andererseits ist fraglich, ob es auf den Willen des historischen Gesetzgebers ankommt und insoweit dessen subjektiver Wille heranzuziehen ist, oder – wie das Bundesverfassungsgericht meint, der objektivierte Wille des Gesetzgebers entscheidend ist, „so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt“; BVerfGE 1, 299 (312). Nach dieser Ansicht kann das Gesetz also „klüger sein als sein Gesetzgeber“. Zum Ganzen Larenz, S. 316 ff.; Rüthers/Chr. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 796 ff.; Wischmeyer, JZ 2015, S. 957 ff. 125 Zur Entstehung des BGB vgl. Wesenberg/Wesener, S. 206 ff. m.w. N. Vgl. auch Jakobs/Schubert, Einführung, S. 27 ff. – Zur grundsätzlichen Frage, inwieweit die Gesetzesmaterialien bei der Gesetzesanwendung herangezogen werden können, vgl. Thiessen, S. 45 ff. 126 Vgl. Repgen, HRG I, Sp. 754 f. s. v. Bürgerliches Gesetzbuch. Die Instruktionen an die Redaktoren der Vorentwürfe siehe bei Jakobs/Schubert, Einführung, S. 206 ff.

§ 11 Einführung

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1. Kommission mehrere Redaktoren mit der Ausarbeitung von Vorentwürfen, die in der Kommission ab 1881 beraten wurden. Hieraus ging der 1. Entwurf hervor, der im Frühjahr 1888 der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde. Nach umfangreicher Kritik überarbeitete die 2. Kommission diesen Entwurf ab 1891, so dass 1895/96 der 2. Entwurf dem Bundesrat und dem Reichstag zugeleitet werden konnte.127 Im August 1896 wurde das Gesetz verkündet; es trat am 1.1.1900 in Kraft.128 Schon aus der Zeit sowie der Art und Weise seiner Entstehung ergibt sich damit die verbindende Funktion, die dem BGB zwischen den bisherigen Partikularrechten, dem ALR und dem gemeinen Recht sowie dem modernen Streben nach einer Rechtsvereinheitlichung durch Kodifikation zukommt. Die Quellenlage für die Entstehung des BGB ist einigermaßen günstig. Anhand der umfassenden Materialzusammenstellung bei Jakobs/Schubert lassen sich die Debatten besonders der beiden Kommissionen nachvollziehen, obgleich die Protokolle der Sitzungen der 1. Kommission geschäftsmäßig kurz gehalten sind. Erst bei der Veröffentlichung des 1. Entwurfs 1888 wurde überlegt, diesem Entwurf gewisse Erläuterungen mit dem Ziel einer Begründung beizufügen. Weil die Protokolle der 1. Kommission zu diesem Zweck für nicht geeignet erachtet wurden, wurden die Motive der Hilfsarbeiter der Redaktoren der Vorentwürfe veröffentlicht, die diese aus eigenen Ausführungen und den teilweise verkürzten Begründungen der Redaktoren zusammengestellt hatten. Daher sind die Motive mit einem gewissen Zweifel behaftet, der sich heute weitgehend nicht mehr aufklären lässt.129 Die Untersuchung der Materialien hat zunächst ergeben, dass in keinem Stadium des Gesetzgebungsverfahrens eine besondere Definition der Akzessorietät als Grundsatz erfolgt ist.130 Ferner hat es keine ausführliche Debatte über Inhalt und Umfang dieses Grundsatzes gegeben. Vielmehr wird im Zusammenhang mit den Beratungen zu den einzelnen Vorschriften auf die „akzessorische Natur“131 oder den „akzessorischen Charakter“132 eines Rechtsinstituts abgestellt, um damit die Ausgestaltung der Regelung im Konkreten zu begründen oder zu erklären. Diese Technik des Gesetzgebers macht es notwendig, hier zunächst für die jeweiligen Sicherungsmittel die Hinweise auf die Akzessorietät nachzuzeichnen, 127

Vgl. Jakobs/Schubert, Einführung, S. 57 ff. Vgl. Repgen, HRG I, Sp. 756 ff. s. v. Bürgerliches Gesetzbuch, m.w. N. 129 Vgl. Jakobs/Schubert, Einführung, S. 49 f.; dies., Beratung SchuldR I, S. 3 ff. Damit dies erkennbar wird, wird hier in den Fußnoten angegeben, aus welchem Stadium des Verfahrens und aus welchem Quellenbestand das Ausgeführte stammt. 130 Zu einer möglichen Definition nebenbei siehe unten § 12 I. 2. a). 131 So etwa bei der Bürgschaft vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 458. 132 So z. B. für die Bürgschaft in den Materialien zum Dresdener Entwurf, abgedruckt bei Schubert, Redaktorenvorlagen SchuldR 3/II, S. 403 f. In den Protokollen in den Vorschriften zur Hypothek bei § 1062 E I vgl. Mugdan, Materialien III, S. 796 (Prot. II S. 4361). 128

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2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

bevor versucht werden kann, hieraus einen allgemeinen Akzessorietätsgedanken abzuleiten.

§ 12 Hinweise auf Akzessorietät von Sicherungsmitteln bei der Entstehung des BGB I. Akzessorietät der Bürgschaft 1. Hinweise auf Akzessorietät in den Materialien zum BGB

a) Entstehung der Bürgschaft In den Beratungen zur Bürgschaft musste die 1. Kommission auf den Dresdener Entwurf (DresdE) von 1866 zurückgreifen, weil die Ausarbeitungen des Teilentwurfs Schuldrecht durch den Redaktor v. Kübel noch nicht weit genug gediehen waren.133 Zunächst stellt die Kommission fest und billigt, dass jener Entwurf von drei grundsätzlichen Prinzipien ausgehe, auf denen die Regelung beruhe. Eines davon sei, dass die Bürgschaft „akzessorischer Natur“ sei, „indem sie eine bestehende Schuldverpflichtung voraussetzt“.134 Die Folgen dieses Prinzips könnten aber gesetzlich modifiziert werden, was im Zusammenhang mit den jeweiligen Vorschriften erörtert werden solle. Die Bürgschaft des BGB wird nach § 765 I BGB zur Sicherung einer Forderung des Gläubigers gegen den Dritten, also den Schuldner, bestellt: Der Bürge verpflichtet sich gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit dieses Dritten einzustehen. Der Bürgschaftsvertrag setzt also eine Verbindlichkeit eines Dritten voraus, die gesichert wird. So heißt es auch in den Motiven zu §§ 668, 669 E I:135 „Die Bürgschaft ist accessorischer Natur, indem sie eine bestehende Verbindlichkeit voraussetzt und der Hauptschuldner (der Dritte) mitverhaftet bleibt.“136 Außerdem wird in den Motiven ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich der Bürge auch auf Tatsachen berufen könne, die das Erlöschen der Hauptverbindlichkeit nach sich zögen, denn dies folge daraus, dass die Bürgschaft eine Forderung voraussetze.137 An dieser Stelle fehlt zwar der Be133 Vgl. Jakobs/Schubert, Einführung, S. 45. Der Dresdener Entwurf ist abgedruckt bei Schubert, Redaktorenvorlagen SchuldR 3/II, S. 397 ff. Er wird mit „DresdE“ bezeichnet. 134 Auch zum Folgenden Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 458 (Prot. I S. 2507). 135 § 668 E I: Durch den Bürgschaftsvertrag wird der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten verpflichtet, die Verbindlichkeit des letzteren zu erfüllen, wenn die anderweite Erfüllung derselben unterbleibt. (. . .). 136 So jedenfalls Mugdan, Materialien II, S. 368 (Mot. S. 659). In den Protokollen der 2. Kommission wird ebenfalls vom akzessorischen Rechtsgeschäft gesprochen; vgl. ders., Materialien II, S. 1021 (Prot. II S. 2507). 137 So jedenfalls Mugdan, Materialien II, S. 368 (Mot. S. 659).

§ 12 Hinweise auf Akzessorietät bei der Entstehung des BGB

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griff der Akzessorietät, aber aus der Formulierung wird dennoch deutlich, dass es sich hierbei um eine Folge der Akzessorietät handelt. Hierfür spricht auch, dass es in den Vorbemerkungen zu den Artikeln zur Bürgschaft im Dresdener Entwurf heißt, der rechtliche Charakter der Bürgschaft sei die akzessorische Verpflichtung für fremde Schuld.138 Die Entstehung der Bürgschaft ist also von einer Forderung abhängig und insofern akzessorisch. Dabei kann auch eine bedingte oder künftige Forderung gesichert werden.139 Der 1. Entwurf enthielt – ähnlich wie Art. 931 DresdE – in § 670 E I die später gestrichene Vorschrift, dass der Bürge sich nicht zu mehr verpflichten könne, als der Hauptschuldner; die gesicherte Hauptschuld sollte insoweit die Höchstgrenze der Haftung des Bürgen bilden.140 In den Motiven zu § 670 E I heißt es, die Vorschrift beruhe auf „der nur accessorischen Natur der Bürgschaft“.141 In § 670 E I wird darauf hingewiesen, dass eine unbedingte Verbürgung auch ein Mehr gegenüber einer bedingten Verpflichtung des Hauptschuldners sei. Dass die Bürgschaft von der Verbindlichkeit des Schuldners abhängt, wurde allerdings in den Beratungen für derart selbstverständlich gehalten, dass § 670 E I für überflüssig erachtet und von der 2. Kommission gestrichen wurde. Falls sich der Bürge zu mehr als der Hauptschuldner verpflichtet haben sollte, könne dies nach dem „Prinzip der nur akzessorischen Natur“ der Bürgschaft keine Bürgschaft mehr sein. Ob die übernommene Verpflichtung im Einzelfall eine Schenkung sei, könne hier offen bleiben.142 In diesem Zusammenhang wurde außerdem der Antrag, dass der Bürge sich auch zu mehr verpflichten können sollte als der Hauptschuldner, in der 1. Kommission mit dem Hinweis darauf abgelehnt, er entferne sich zu weit vom „Prinzip der nur akzessorischen Natur“ der Bürgschaft und könne deshalb, obgleich er wahrscheinlich vielfach den Parteiinteressen entspreche, nicht angenommen werden.143 138

Abgedruckt bei Schubert, Redaktorenvorlagen SchuldR 3/II, S. 403 f. So schon Art. 929 DresdE; vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 461 (Prot. I S. 2512). Ursprünglich sollte eine Bürgschaft auch für eine „unbestimmte Forderung“ bestellt werden können. Dies wurde aber gestrichen, weil „unbestimmt“ ein unklarer Begriff sei; vgl. Mugdan, Materialien II, S. 1020 (Prot. II S. 2506). Zur parallelen Regelung beim Pfandrecht siehe unten § 12 II. 1.a). 140 § 670 E I: Hat der Bürge sich zu einer grösseren oder zu einer beschwerlicheren Leistung verpflichtet, als zu welcher der Hauptschuldner verpflichtet ist, oder hat er eine Leistung, zu welcher der Hauptschuldner nur bedingt verpflichtet ist, unbedingt versprochen, so haftet der Bürge nicht weiter, als der Hauptschuldner verpflichtet ist. – Nicht erfasst waren irrtümliche Zuvielversprechungen, vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 468 (Prot. I S. 2518). 141 So jedenfalls Mugdan, Materialien II, S. 369 (Mot. S. 660). Zu den insoweit übereinstimmenden Artikeln des Vorentwurfs siehe Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 465 ff. (Prot. I S. 2513 ff.). 142 Vgl. Mugdan, Materialien II, S. 1021 (Prot. II S. 2507 f.); Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 476. 143 Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 467. 139

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2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

In den Beratungen zu Art. 932 DresdE bzw. §§ 670–675 E I wurde auch überlegt, ob § 671 E I dahingehend erweitert werden solle, dass der Bürge Mängel der Hauptverbindlichkeit nur geltend machen könne, wenn sich nicht aus den Umständen des Bürgschaftsvertragsabschlusses etwas anderes ergebe.144 Dabei waren insbesondere Fälle gemeint, in denen die Hauptverbindlichkeit eines Minderjährigen gesichert wurde, wobei der gesetzliche Vertreter die Genehmigung später verweigerte.145 Man entschied sich gegen die Aufnahme in das Gesetz, weil – abgesehen von der Tatsache, dass in solchen Fällen häufig eher Schenkungen oder Garantieverträge vorlägen – die Regelung sachlichen Bedenken begegne. Denn sie weiche zu stark vom „Prinzip“ ab, wobei es auch hier nur um die Akzessorietät gehen kann: Wenn nämlich auch die nicht wirksame Verpflichtung eines Minderjährigen wirksam mit einer Bürgschaft abgesichert werden könnte, wäre die Bürgschaft gerade nicht mehr in ihrem Bestand von der Existenz der gesicherten Forderung abhängig – die zu sichernde Forderung würde überhaupt nicht existieren und die Bürgschaft eine isolierte Sicherung werden. Die 1. Kommission wies noch darauf hin, dass die Anerkennung einer Bürgschaft für die Verbindlichkeit eines beschränkt Geschäftsfähigen auch im Hinblick auf die Vorschriften über die beschränkte Geschäftsfähigkeit problematisch wäre, weil sie den Schutz der Minderjährigen begrenzen würde.146 Betrachtet man die Argumentation der Kommission, fällt auf, dass sie einem gewissen Muster folgt: Zuerst stellt sie die Kollision einer Vorschrift mit dem Grundsatz der Akzessorietät fest, dann prüft sie, ob es gegebenenfalls praktische Gründe gibt, die sein Zurücktreten erfordern, um schließlich in diesem Fall der Bürgschaft für die Verpflichtung eines Minderjährigen an dem Grundsatz festzuhalten. Es werden in diesem Zusammenhang allerdings nicht konkret praktische Gründe überlegt, die die Akzessorietät zurücktreten lassen könnten, sondern nur abstrakt darauf hingewiesen, dass grundsätzlich derartige Erwägungen, wenn sie tatsächlich vorliegen, den Grundsatz begrenzen könnten. Hinzu kommt, dass hier mit dem Minderjährigenschutz neben den praktischen Erwägungen ein weiteres Argument angeführt wird, das für das Festhalten am Akzessorietätsgrundsatz spricht.147 Inhaltlich ist aber festzustellen, dass die Argumentation mit dem Minderjährigenschutz wohl nur ein Scheinargument ist, weil dem Minderjährigen keine nachteilige Rechtsfolgen drohen würden, wenn die von ihm ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters begründete Schuld mit einer Bürgschaft abgesichert werden könnte, aus der der Gläubiger den Bürgen in Anspruch nehmen könnte: Der 144 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 471 ff. (Prot. I S. 2542 ff.) für die Beratung in der 1. Kommission, für die 2. Kommission siehe Mugdan, Materialien II, S. 1021 (Prot. II S. 2507 f.). Hierzu noch unten § 14 II. 145 Zur Sicherung einer Hauptverbindlichkeit eines Minderjährigen mit einer Bürgschaft, deren Vorbild das römische Recht war, siehe ausführlich unten § 14 II. 146 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 472 (Prot. I S. 2545); auch Mugdan, Materialien II, S. 370 (Mot. S. 662 f.). 147 Zu diesem Argumentationsmuster noch unten § 12 II. 2. b) bb).

§ 12 Hinweise auf Akzessorietät bei der Entstehung des BGB

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Regress des Bürgen beim minderjährigen Schuldner kommt wegen der beschränkten Geschäftsfähigkeit nicht in Betracht und auch im Übrigen sind keine nachteiligen Rechtsfolgen ersichtlich. Das spricht dafür, dass der Gesetzgeber mit dem Minderjährigenschutz auch ein pädagogisches Ziel verfolgt, indem er den Minderjährigen zum einen vor sämtlichen Gefahren des Rechtsverkehrs schützt, ihn zum anderen aber an den Rechtsverkehr heranführt, wobei keine Geschäfte für ihn möglich sein sollen, aus denen tatsächlich nur ein Dritter (der Bürge) verpflichtet ist. Ein Blick in die Materialien zum Dresdener Entwurf zeigt, dass der „akzessorische Charakter“ der Bürgschaft besonders in der Beschränkung der Bürgschaftsverpflichtung auf den Zweck, den Gläubiger für die Erfüllung der Hauptschuld zu sichern, zum Ausdruck kommen soll.148 b) Einreden des Bürgen Weiterhin wird die Abhängigkeit der Bürgschaft von der gesicherten Forderung im Rahmen der Frage relevant, ob der Bürge auch die Einreden des Hauptschuldners aus dem Rechtsverhältnis mit dem Gläubiger geltend machen kann. Schon der Dresdener Entwurf sah in Art. 937 vor, dass sich der Bürge auch der Einreden des Schuldners gegen den Gläubiger bedienen könne.149 Die 1. Kommission beschließt, dass der Bürge die Einreden des Schuldners erheben könne (§ 671 E I). Dies sei „nothwendige und überdies aus praktischen Rücksichten nicht anfechtbare Konsequenz der nur akzessorischen Natur der Bürgschaft“.150 In Art. 937 DresdE waren allerdings noch diejenigen Einreden ausgenommen, die dem Schuldner nur für seine Person zustehen.151 In § 671 E I wurde diese Ausnahme freilich nicht übernommen, weil sie nur geringe Bedeutung in der Praxis habe und mit der den Beratungen zugrunde gelegten Ansicht „über das Wesen der Bürgschaft sich schwer vertrage“.152 Mit dem „Wesen“ der Bürgschaft ist auch hier die Akzessorietät gemeint, weil es darum geht, ob der Bürge für die Hauptverbindlichkeit in ihrem Bestand und Zustand haften soll, der durch Einreden beeinflusst wird. Es wird jedenfalls deut148 Abgedruckt bei Schubert, Redaktorenvorlagen SchuldR 3/II, S. 421 ff. Vgl. auch Mugdan, Materialien II, S. 370 (Mot. S. 662 f.). 149 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 470 ff. (Prot. I S. 2542 ff.). 150 Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 471 f. (Prot. I S. 2542 f.); ähnlich auch Mugdan, Materialien II, S. 369 (Mot. S. 661). 151 Über den Verweis bei Mugdan, Materialien II, S. 370 (Mot. S. 662), auf Windscheid, Pandekten II, S. 841 f. in Anm. 7, wird deutlich, dass es etwa um die Einrede des beneficium competentiae geht, die dem nicht-zahlungsfähigen Schuldner im preußischen ALR zusteht. Es geht um den Fall, dass der Schuldner nicht voll leisten kann. Dann kann ihm belassen werden, was er „zu seiner Nothdurft“ braucht. Vgl. hierzu Koch, Recht der Forderungen I, S. 437 ff. Schon oben § 9 II. 2. 152 Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 471 f. (Prot. I S. 2544).

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lich, dass die Möglichkeit des Bürgen, sich auch auf die Einreden des Schuldners zu berufen, als Folge der Abhängigkeit gesehen wird.153 Denn der Bürge soll nur die Erfüllung der Verbindlichkeit des Schuldners sicherstellen, wenn diese aber einredebehaftet ist, soll der Gläubiger nicht vom Bürgen sofortige Zahlung – also kein Mehr – verlangen können. Im Rahmen der Einreden diskutiert die 2. Kommission auch, inwieweit der Bürge dem Gläubiger ein Anfechtungsrecht des Schuldners oder eine Aufrechnungsmöglichkeit entgegenhalten könne. Dafür spreche, dass der Bürge bezüglich des Inhalts der Hauptschuld die gleiche Position wie der Schuldner habe und deshalb die Rechte des Schuldners geltend machen könne.154 Dagegen spreche nach Ansicht anderer, dass das Anfechtungsrecht ein höchstpersönliches Recht des Schuldners sei, das dem Bürgen nicht zustehe. Man einigte sich darauf, dass der Bürge die Leistung solange verweigern kann, bis der Schuldner über sein Anfechtungsrecht entschieden hat.155 Ein weiterer Hinweis auf das akzessorische Verständnis von der Bürgschaft findet sich in den Motiven zu § 675 Nr. 1 E I. Es geht um Einreden, die dem Bürgen selbst zustehen, genauer genommen um die Einrede der Vorausklage, die ausgeschlossen ist, wenn der Bürge die Bürgschaft als Selbstschuldner bzw. Selbstzahler übernommen hat. Die Regelung entspricht dem heutigen § 773 Nr. 1 BGB. In den Motiven wird darauf hingewiesen, dass dieser Verzicht auf die Einrede der Vorausklage nichts an der „akzessorischen Natur“ der Bürgschaft ändere, was freilich im Gesetz nicht hervorgehoben werden müsse, weil der Entwurf hinreichend deutlich mache, dass die Verbürgung nur unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage erfolge, im Übrigen aber die Regeln der Bürgschaft anwendbar seien.156 Hier soll also unterstrichen werden, dass es sich bei der Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage nicht um ein selbständiges Schuldversprechen handelt, sondern um eine Bürgschaft unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage, die dennoch von der gesicherten Forderung abhängig ist. c) Fortbestehen und Erlöschen der Bürgschaft Die Akzessorietät wirkt sich nach Ansicht des Gesetzgebers auch auf den Umfang der Haftung des Bürgen aus. Der Dresdener Entwurf sah in Art. 932 vor, dass der Bürge für die Hauptschuld zum Zeitpunkt der Bürgschaftsleistung einschließlich gewisser nachträglicher Änderungen, die auf Verschulden oder Verzug des Schuldners beruhen, haftet.157 Schon in der ersten Sitzung der 1. Kom153

Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 471 (Prot. I S. 2542 f.). Vgl. zum Ganzen Mugdan, Materialien II, S. 1021 (Prot. II S. 2508 f.). 155 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 476. 156 So jedenfalls Mugdan, Materialien II, S. 374 (Mot. S. 670). 157 Vgl. Schubert, Redaktorenvorlagen SchuldR 3/II, S. 398, S. 425 ff.; Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 468 ff. (Prot. I S. 2518 ff.). 154

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mission zu Art. 932 DresdE wurde beantragt, die Vorschrift mit Art. 937 und Art. 938 zusammenzufassen und zu formulieren, dass der Bürge für die Verbindlichkeit des Schuldners „in ihrem jeweiligen Bestande und Umfang“ hafte;158 diese Formulierung ist dann über § 672 I E I in § 767 I 1 BGB übernommen worden. Auffällig ist aber, dass weder die Materialien zu Art. 932 DresdE noch die Motive zu § 672 E I einen Hinweis auf die Akzessorietät enthalten, obgleich es inhaltlich um eine Regelung auch zugunsten des Bürgen geht, während an anderer Stelle – z. B. bei §§ 670, 671 E I mit der „nur akzessorischen Natur“ der Bürgschaft argumentiert wird.159 Stattdessen wird überlegt, wann der Bürge auch für die Nebenverbindlichkeiten hafte. Während für den Dresdener Entwurf diskutiert wurde, ob der Bürge nur bei ausdrücklicher Übernahme von Nebenforderungen wie vereinbarten Zinsen oder Vertragsstrafen haftet,160 wird in der Beratung der 1. Kommission lediglich festgestellt, dass die Haftung des Bürgen „nach dem Wesen der Bürgschaft“ so richtig sei, also auch Erweiterungen und Änderungen umfasse, die aus Verzug oder Verschulden des Schuldners folgten.161 Mit dem „Wesen der Bürgschaft“ ist wohl der Grundsatz der Akzessorietät gemeint.162 In den Aufzeichnungen der Beratung heißt es weiter, die Regelung des § 672 I E I müsse dahingehend eingeschränkt werden, dass Änderungen der Hauptschuld, die nach dem Abschluss der Bürgschaft durch Rechtsgeschäft des Schuldners mit dem Gläubiger eintreten, nicht von der Haftung des Bürgen erfasst sind.163 Denn durch derartige Änderungen werde eine neue Verbindlichkeit geschaffen, die nicht von der Bürgschaft umfasst sei, weil der Bürge nicht für ihre Erfüllung ein158 Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 468 (Prot. I S. 2519). § 672 E I: Der Bürge haftet für die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit in deren jeweiligen Bestand und Umfange. (2) Die Haftung des Bürgen erstreckt sich insbes. auf solche Erweiterungen und Aenderungen, welche die Hauptverbindlichkeit durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners erfährt. Die Haftung erstreckt sich jedoch nicht auf solche Erweiterungen und Aenderungen der Hauptverbindlichkeit, welche in einem nach Schließung des Bürgschaftsvertrages von dem Hauptschuldner eingegangenen Rechtsgeschäfte, insbes. in einem nach jenem Zeitpunkte von demselben ertheilten Verzichte auf Einreden, sich gründen. (3) Der Bürge haftet für die Kosten, welche aus der Rechtsverfolgung gegen den Hauptschuldner entstanden und von diesem zu tragen sind. 159 Zur Argumentation bei §§ 670, 671 E I soeben § 12 I. 1. a). 160 Schubert, Redaktorenvorlagen SchuldR 3/II, S. 425 ff.; Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 470. 161 Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 469 (Prot. I S. 2521); vgl. auch Mugdan, Materialien II, S. 371 (Mot. S. 664). 162 Obgleich an dieser Stelle ebenfalls von einem „Prinzip“ die Rede ist, handelt es sich nicht um die Akzessorietät, sondern um das „Prinzip“, dass der Bürge nur für den ursprünglichen Bestand der gesicherten Forderung haftet. Das hängt damit zusammen, dass zunächst davon ausgegangen wurde, der Bürge hafte nur für die Hauptschuld zur Zeit der Bürgschaftsleistung, und dann überlegt wurde, welche nachträglichen Änderungen auch in die Bürgenhaftung fallen. Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 469 (Prot. I S. 2520 f.). 163 Vgl. auch zum Folgenden Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 469 (Prot. I S. 2520 f.); ähnlich Mugdan, Materialien II, S. 371 (Mot. S. 664 f.).

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zustehen versprochen habe. Argumentiert wird hier also mit der Akzessorietät der Bürgschaft, jedoch ohne dass dieser Gedanke ausdrücklich benannt wird. Jedenfalls ist auch die Regelung in § 672 II 2 E I164 eine Folge der gesetzgeberischen Vorstellung von Akzessorietät – eine rechtsgeschäftlich veränderte Forderung ist nicht mehr die ursprünglich mit der Bürgschaft gesicherte Verbindlichkeit und deshalb nicht von der Haftung der Bürgschaft erfasst. Andererseits kann sich der Bürge gemäß §§ 671, 672 I E I auf die rechtsgeschäftliche Verminderung der gesicherten Hauptschuld berufen, und zwar ebenfalls als Folge der Akzessorietät.165 Wenn die Hauptschuld erlischt, erlischt auch die Bürgschaft. Dies wurde nicht ausdrücklich gesetzlich bestimmt und war als Vorschrift auch in keinem der Vorentwürfe enthalten. Diese Konsequenz ergab sich aus §§ 668, 672 I E I und galt auch bei Erfüllung der Verbindlichkeit durch Dritte, so die Motive.166 2. Die gesetzgeberische Vorstellung von der Akzessorietät der Bürgschaft

a) Ergebnis aus den Materialien Welche Schlüsse lassen sich aus dem Vorstehenden auf die Vorstellung des Gesetzgebers von der Akzessorietät bei der Bürgschaft ziehen? Bereits im Dresdener Entwurf bildet die akzessorische Verpflichtung des Bürgen für fremde Schuld ausdrücklich den „rechtlichen Charakter“ der Bürgschaft.167 Auch die 1. Kommission billigt die „akzessorische Natur“ der Bürgschaft,168 wobei es im Rahmen der Beratung der verschiedenen Vorschriften häufig um die „nur akzessorische Natur“ geht.169 Allerdings ist mit diesen Feststellungen noch nicht viel über den Inhalt der Akzessorietät gesagt. Wie bereits angedeutet, wird der Grundsatz der Akzessorietät an keiner Stelle in den Materialien ausdrücklich definiert oder ausführlicher beschrieben. Stattdessen wird er an einigen Stellen herangezogen, um die jeweilige Regelung zu begründen. Eine gewisse Definition kann aber in der Formulierung der 1. Kommission gesehen werden, die zu Beginn der Beratungen über die Bürgschaft Folgendes festlegt: „Die Bürgschaft ist akzessorischer Natur, indem sie eine bestehende Schuldverpflichtung voraussetzt.“170 Die „akzessori164 § 672 II 2 E I: Die Haftung erstreckt sich jedoch nicht auf solche Erweiterungen und Aenderungen der Hauptverbindlichkeit, welche in einem nach Schließung des Bürgschaftsvertrages von dem Hauptschuldner eingegangenen Rechtsgeschäfte, insbes. in einem nach jenem Zeitpunkte von demselben ertheilten Verzichte auf Einreden, sich gründen. 165 Ausdrücklich jedoch nur bei Mugdan, Materialien II, S. 371 (Mot. S. 665). 166 So jedenfalls Mugdan, Materialien II, S. 372 (Mot. S. 666). 167 Vgl. Schubert, Redaktorenvorlagen SchuldR 3/II, S. 403 f. Siehe hierzu oben § 12 I. 1. a). 168 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 466 (Prot. I S. 2515). 169 So etwa bei §§ 670, 671 E I, hierzu schon oben § 12 I. 1. a). 170 Vgl. Mugdan, Materialien II, S. 368 (Mot. S. 659), S. 1021 (Prot. II. S. 2507); Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 458 (Prot. I S. 2507).

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sche Natur“ besteht folglich darin, dass eine Forderung bestehen muss. Aus dem Hinweis auf eine bestehende Schuldverpflichtung kann außerdem geschlossen werden, dass die zu sichernde Verbindlichkeit wirksam sein muss. Damit ist für den Gesetzgeber das Wesen der Akzessorietät beschrieben. Dass von der „nur akzessorischen Natur“ der Bürgschaft die Rede ist, könnte dafür sprechen, dass es zumindest auch um den Schutz des Bürgen geht, der dem Gläubiger nur nach Maßgabe der zu sichernden Forderung haften soll.171 Nach Ansicht des Gesetzgebers gilt der Akzessorietätsgrundsatz für die Bürgschaft, lässt sich aber in seinen Folgen modifizieren. Dabei scheint er die Bürgschaft immer für akzessorisch zu halten, und zwar dergestalt, dass die Akzessorietät in der „Natur“ der Bürgschaft begründet ist. Dass die Folgen der Akzessorietät nach gesetzgeberischer Ansicht aber modifizierbar sind, spricht dafür, dass der Grundsatz nicht unveränderlich ist. Obgleich also von „Wesen“ und „Natur“ der Bürgschaft die Rede ist, geht es nicht um eine – etwa naturrechtlich – vorgegebene Ausgestaltung der Bürgschaft, sondern der Gesetzgeber legt diese Ausgestaltung fest. In diesem Sinne unterliegt die Intensität der Akzessorietät der Disposition des Gesetzgebers, der ihre Konsequenzen bzw. ihr Maß beeinflussen kann. Im Zusammenspiel mit den Parteiinteressen, die unter Umständen mit der Akzessorietät kollidieren können, gibt der Gesetzgeber ihr bei der Bürgschaft den Vorrang. Dies zeigt sich etwa bei der Regelung der maximalen Bürgenhaftung.172 Das spricht dafür, dass der Grundsatz für die Bürgschaft als derart bedeutend angesehen wird, dass er im Kollisionsfalle gegenüber den Parteiinteressen Vorrang hat. Die Akzessorietät macht für den Gesetzgeber den Charakter der Bürgschaft aus und stellt dabei sicher, dass diese als eigenständiges Sicherungsmittel von anderen abgegrenzt wird. So soll etwa die Sicherung einer unwirksamen Verbindlichkeit eines Minderjährigen nicht möglich sein, weil die Bürgschaft dann nicht mehr eine existierende Verbindlichkeit sicherte, sondern für den Gläubiger ein nicht-akzessorisches Sicherungsmittel wäre. Es kann geschlossen werden, dass nach Ansicht des Gesetzgebers die Abhängigkeit der Bürgschaft von der gesicherten Forderung den eigentlichen Kern der Akzessorietät bildet. Nach seiner Ansicht folgt aus der Akzessorietät weiterhin, dass der Bürge die Einreden des Schuldners erheben kann. Dass der Umfang der Haftung des Bürgen auf die Hauptverbindlichkeit in ihrem jeweiligen Bestand begrenzt ist, folgt auch aus eben dieser Abhängigkeit. Die Abhängigkeit der Bürgschaft von der gesicherten Forderung wirkt sich nach Auffassung des Ge171

Hierzu noch unten § 32. Es war beantragt worden, dass der Bürge auch für eine größere Verbindlichkeit als der Schuldner eine Bürgschaft übernehmen können dürfe. Der Antrag wurde abgelehnt. Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 467 (Prot. I S. 2517); siehe schon oben § 12 I. 1. a). 172

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2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

setzgebers in Entstehung, in Bezug auf die Einreden des Bürgen sowie bei Fortbestehen und Erlöschen der gesicherten Forderung aus. b) Bewertung aa) Unreflektierte Übernahme des Akzessorietätsgrundsatzes Wie gesehen, hat der Gesetzgeber die Akzessorietät als umfassendes Grundprinzip der Bürgschaft verstanden, das den Kern des Sicherungsmittels ausmacht und deshalb auch zur Abgrenzung von anderen Personalsicherheiten dient. Dabei wird nicht immer nur mit dem Grundsatz an sich, sondern vereinzelt auch mit den Wirkungen von Akzessorietät argumentiert, etwa wenn es darum geht, dass der Bürge dem Gläubiger Tatsachen entgegenhalten könne, die das Erlöschen der Forderung betreffen und ihn damit von der Haftung frei werden lassen, weil die Bürgschaft eine Forderung voraussetze.173 Dies weist darauf hin, dass der Gesetzgeber die Akzessorietät zwar als Grundlage des Bürgschaftsrechts verstand, nicht aber nur um des Prinzips willen, sondern wegen der Wirkungen darauf abstellte. Hierzu passt denn auch, dass er die Folgen der Akzessorietät für modifizierbar hält. Diese sachlich-inhaltliche Argumentation erfolgte schon im römischen Recht; dort konnte der Bürge die Einreden des Schuldners aus Gründen des Bürgenschutzes oder der Vermeidung der Umgehung gesetzlicher Verbote oder anderer Anordnungen des Senats auch dem Gläubiger entgegenhalten.174 Obgleich der Gesetzgeber die akzessorische Gestaltung der Bürgschaft nicht ausdrücklich begründet, sondern nur in einem Satz charakterisiert,175 wird deutlich, dass es ihm gerade auf diese Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung angekommen ist. Daher greift auch der Vorwurf BeckerEberhards, der Gesetzgeber habe den Akzessorietätsgrundsatz der Bürgschaft unreflektiert zu Grunde gelegt, ohne sich dabei über den Inhalt sowie den praktischen Nutzen im Klaren zu sein, zu kurz.176 Zwar lassen die Materialien in der 173

So jedenfalls Mugdan, Materialien II, S. 368 (Mot. S. 659). Hierzu siehe oben § 3 II. 2. b). 175 In den Motiven zu §§ 668, 669 E I; vgl. Mugdan, Materialien II, S. 368 (Mot. S. 659), S. 1021 (Prot. II S. 2507); Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 458 (Prot. I S. 2507). Siehe schon oben § 12 I. 2. a). 176 Vgl. Becker-Eberhard, S. 104 ff.; differenzierend Habersack, JZ 1997, S. 860. – Nicht überzeugend ist, dass Becker-Eberhard, S. 108, die Beratung zu Art. 929 DresdE anführt, um auch damit zu zeigen, dass aus pragmatischen Erwägungen die Akzessorietät als strenger Grundsatz schon in der 1. Kommission zurücktreten konnte. Die Kommission entschied, im Gesetz ausdrücklich festzuschreiben, dass auch bedingte und zukünftige Forderungen gesichert werden können; vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 461 (Prot. I S. 2512). Dies sei notwendig, weil die beschlossene Definition der Bürgschaft, die im Wesentlichen dem heutigen § 765 I BGB entspricht, nahelege, dass nur eine bereits bestehende Verbindlichkeit gesichert werden könne. Zwar hat die Bürgschaft nach Ansicht des Gesetzgebers eine „akzessorische Natur“, aber Becker174

§ 12 Hinweise auf Akzessorietät bei der Entstehung des BGB

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Tat eine – aus heutiger Sicht wünschenswerte – Erörterung über Inhalt und Grund der Übernahme des Grundsatzes der Akzessorietät vermissen. Dies spricht aber nicht zugleich dafür, dass insbesondere die juristischen Folgen des Grundsatzes nicht bedacht und gewollt waren. Dass die Bürgschaft akzessorisch ist, indem sie zu ihrer Entstehung und ihrem Fortbestand eine Forderung voraussetzt, hat bereits im römischen Recht die Bürgschaft ausgemacht.177 Auch im preußischen Recht war die Bürgschaft in dieser Weise ausgestaltet.178 Dies spricht dafür, dass zur Zeit der Erarbeitung des BGB, bei der im Vorfeld umfassend das geltende und tradierte Recht zusammengetragen wurde, die Akzessorietät als selbstverständliches Element der Bürgschaft angesehen wurde. Dass der Gesetzgeber sich bei der Abfassung des neuen Gesetzes an althergebrachten Rechtsinstituten und bestehenden Gesetzen orientiert, ist folgerichtig und einleuchtend. Wenn ein Rechtsinstitut in der Weise wie die Bürgschaft ausgestaltet und unumstritten ist, drängt sich nicht die Notwendigkeit einer tiefgreifenden Begründung und Erörterung der Übernahme dieser Gestaltung auf. Hierfür spricht auch, dass der Gesetzgeber an anderer Stelle, wie sich noch zeigen wird, nämlich im Zusammenhang mit der Frage nach der Akzessorietät bei den Grundpfandrechten, durchaus ausführlich über die bestehenden gesetzlichen Regelungen in den verschiedenen Ländern, die sowohl akzessorische, als auch nicht-akzessorische Sicherungsmittel vorsahen, debattierte und Vor- und Nachteile analysierte.179 Nimmt man dies in den Blick, scheint bei der Bürgschaft mangels kontroverser Ansichten und Folgen kein erhöhter Diskussionsbedarf bestanden zu haben. bb) Begriffsjuristisches Vorgehen Becker-Eberhard wirft mit Heck dem Gesetzgeber ein begriffsjuristisches Vorgehen vor,180 wobei jener den Vorwurf allerdings sogleich relativiert und u. a. darauf verweist, dass der Gesetzgeber schon zu Beginn der Beratungen in der 1. Kommission festgestellt habe, die Folgen des Akzessorietätsgrundsatzes seien modifizierbar. In diesem Sinne sei der Gesetzgeber gerade nicht begriffsjuristisch

Eberhards Schluss ist in zweifacher Hinsicht unkorrekt. Einerseits sind die Erwägungen des Gesetzgebers an dieser Stelle überhaupt nicht nachzuvollziehen, weil die Protokolle diesbezüglich nichts enthalten. Andererseits ist die Sicherung einer zukünftigen bzw. bedingten Forderung sehr wohl „mit dem Akzessorietätsgrundsatz verträglich“, weil in diesen Fällen bereits eine zu sichernde Forderung existiert, deren Rechtswirkungen nur aufgeschoben sind; es muss also strenggenommen gar nicht von der Akzessorietät abgewichen werden. Anders Becker-Eberhard, S. 108. 177 Siehe hierzu oben §§ 3 f., zusammenfassend § 5. 178 Zum preußischen Recht siehe oben § 9, zusammenfassend § 10. 179 Hierzu siehe ausführlich unten § 12 III. 2.; vgl. Becker-Eberhard, S. 108 ff. 180 Becker-Eberhard, S. 108, verweist auf Heck, Sachenrecht, §§ 77 f. Mit gewisser Sympathie für diesen Vorwurf Habersack, JZ 1997, S. 860.

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2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

vorgegangen.181 Die Begriffsjurisprudenz ist eine methodische Strömung des 19. Jh., die von Puchta begründet wurde.182 Ausgehend von der Vorstellung einer Begriffspyramide werden neue Rechtssätze im Wege des formal-begrifflichen Denkens aus bereits vorhandenen Rechtssätzen abgeleitet. Die sog. „Genealogie der Begriffe“ ermöglicht ein System der Rechtssätze, das allumfassend ist.183 Dabei soll der Jurist durch Deduktion die „Herkunft [des einzelnen Rechts] bis zu dem Begriff des Rechts hinauf“ verfolgen und „ebenso von diesem herab zu jenem einzelnen Recht gelangen können“.184 Das Vorgehen des Gesetzgebers ist insoweit begriffsjuristisch, als er die Bürgschaft auf die Akzessorietät stützt, ohne diese näher zu erläutern oder zu diskutieren. Auch die Ableitung bestimmter Rechtsfolgen aus dem „Prinzip der Akzessorietät“ entspricht der von Puchta beschriebenen Vorgehensweise zur Auffindung neuer Rechtssätze: „Der Vater der Rechtsinstitute ist das Princip des Rechts.“185 Aber unabhängig von der begriffsjuristischen Methode liegt der Zweck eines Grundsatzes im Recht auch darin, dass er zur Begründung herangezogen werden kann und soll, ohne dass im Einzelfall immer die gesamte Argumentation, für die der Grundsatz steht, wiederholt werden muss. In dieser Hinsicht ist der Verweis auf den Grundsatz der Akzessorietät in den Materialien folgerichtig. Freilich ließe dies eine abstrakte Vorab-Diskussion von Inhalt und Grenzen des Akzessorietätsgedankens zu. Die strenge Begriffsjurisprudenz hat aber bereits die 1. Kommission abgeschwächt, als sie – insoweit zwar begriffsjuristisch – feststellte, die Bürgschaft sei „akzessorischer Natur“, aber gleichzeitig davon ausging, die juristischen Konsequenzen dieser Natur unterlägen der gesetzgeberischen Modifikation.186 Außerdem muss das Gesetz stets als Produkt seiner Zeit verstanden und beurteilt werden: Die Begriffsjurisprudenz war die vorherrschende Methode und prägte deshalb auch das Vorgehen bei der Erarbeitung des Gesetzes. Es wäre zu viel verlangt, dass das Gesetz diese Lehre vollständig hätte überwinden können. Hinzu kommt auch, dass die 1. Kommission wesentlich mit Fachleuten besetzt war, die dieser Lehre anhingen; der Blick auf die Praxis sollte ohnehin erst durch die 2. Kommission kommen.187

181 Zu weiteren Aspekten, die gegen ein rein begriffsjuristisches Vorgehen sprechen, vgl. Becker-Eberhard, S. 108 ff., und unten § 12 II. 2. b) aa), § 12 III. 2. b) aa), § 15 III. 4. a). 182 Zur Begriffsjurisprudenz ausführlich Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 400 ff.; Larenz, S. 19 ff. 183 Puchta, Cursus I, § 33. Vgl. zum Ganzen Larenz, S. 19 ff. 184 Puchta, Cursus I, § 33. Vgl. zum Ganzen Larenz, S. 19 ff. 185 Puchta, Cursus I, § 33. 186 Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 458. 187 Hierzu noch unten § 15 III. 4. a).

§ 12 Hinweise auf Akzessorietät bei der Entstehung des BGB

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II. Akzessorietät des Pfandrechts 1. Hinweise auf Akzessorietät in den Materialien zum BGB

a) Entstehung des Pfandrechts Die Regelung des Sachenrechts im BGB geht maßgeblich auf den Teilentwurf Sachenrecht zurück, den Johow bis 1880 verfasste.188 Aus der Begründung des Entwurfs wird zunächst deutlich, dass sich der Redaktor um eine möglichst sorgfältige Aufarbeitung des geltenden Rechts und seiner historischen Grundlagen bemühte, um sie für den neuen Entwurf fruchtbar zu machen.189 Allerdings entschied er, nur für das Pfandrecht an beweglichen Sachen, also für das Faustpfand, die „akzessorische Natur“ als Dogma gelten zu lassen. Das Pfandrecht an unbeweglichen Sachen, das er als Hypothek bezeichnete, sollte von der gesicherten Forderung unabhängig und somit nicht-akzessorisch sein.190 Obgleich nach Johow auch das Pfandrecht an beweglichen Sachen grundsätzlich hätte selbständig ausgestaltet werden können, entschied er sich für ein akzessorisches Pfandrecht an beweglichen Sachen.191 Ein nicht-akzessorisches Pfandrecht laufe nämlich dem gesamten bisherigen Recht zuwider. Da es keine praktischen Bedürfnisse gäbe, die eine grundlegende Veränderung der bisherigen Struktur des Pfandrechts erforderten, habe er das Pfandrecht akzessorisch gestaltet. Dabei argumentiert Johow an wenigen Stellen mit der „akzessorischen Natur“ des Pfandrechts, jedoch ebenfalls ohne sie zu erläutern.192 Entbehrlich sei beispielsweise eine Vorschrift, die vorsehe, dass Einreden, die der gesicherten Forderung entgegenstehen und nicht „persönlicher Natur“ sind, dem Pfandrecht entgegengehalten werden können, weil sich dies aus der „akzessorischen Natur“ des Pfandrechts ergebe.193 Die Motive und die Protokolle der 1. Kommission zu den Vorschriften über das Pfandrecht im 1. Entwurf sprechen nur in wenigen Fällen die Akzessorietät ausdrücklich an.194 Interessanterweise werden die Definition und die die Entste188 Abgedruckt bei Schubert, Redaktorenvorlagen SachenR I, S. 15 ff. Siehe zum Teilentwurf auch Buchholz, Abstraktionsprinzip, S. 395 f. 189 Vgl. bei Schubert, Redaktorenvorlagen SachenR II, S. 390 ff. Dies entspricht der gesetzgeberischen Vorgabe, das bestehende Recht zusammenzustellen und hieraus neue Vorschriften zu entwickeln; hierzu oben § 11. 190 Zit. nach Schubert, Redaktorenvorlagen SachenR II, S. 426 ff. Zu den Grundpfandrechten unten § 12 III., § 12 IV. 191 Für den Entwurf zum Pfandrecht siehe Schubert, Redaktorenvorlagen SachenR I, S. 85 ff. Johows Ausführungen zum Entwurf siehe bei Schubert, Redaktorenvorlagen SachenR II, S. 390 ff. 192 Vgl. u. a. Schubert, Redaktorenvorlagen SachenR II, S. 428, S. 366 f., S. 769 f. 193 Vgl. Schubert, Redaktorenvorlagen SachenR II, S. 770. Dies diskutiert auch die 2. Kommission, vgl. Mugdan, Materialien III, S. 940 (Prot. II S. 4259 f.). 194 Die Vorschriften siehe bei Mugdan, Materialien III, S. LXXVIII ff.

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hung des Pfandrechts regelnde Vorschrift in den Protokollen der 1. Kommission nicht ausdrücklich auf die Akzessorietät zurückgeführt. Aber die Motive erklären zu § 1145 E I, dass die „akzessorische Natur“ des Pfandrechts eine Forderung voraussetze.195 Nach § 1145 II E I können auch künftige, bedingte oder unbestimmte196 – also dem Betrag nach noch unbestimmte – Forderungen durch die Bestellung eines Pfandrechts abgesichert werden. In den Motiven wird diesbezüglich erläutert, dass dies wegen der „akzessorischen Natur“ des Pfandrechts im Gesetz angeordnet werden müsse: Denn die Forderung bestimme den konkreten Inhalt des Pfandrechts. Während bei betagten Forderungen die Sicherung mit einem Pfand unproblematisch sei, weil die Forderung schon bestehe, könne die Sicherung einer bedingten Forderung insofern zweifelhaft sein, als bei Suspensivbedingungen die Forderung zunächst nicht ihre Wirkungen entfalte. 197 Hier spreche aber das praktische Bedürfnis für die Sicherung mit einem Pfandrecht. Welche praktischen Bedürfnisse konkret in Betracht kommen, wird jedoch nicht ausgeführt. Besonders problematisch sei die vorgesehene Sicherung einer künftigen Forderung, weil die Forderung wegen der „akzessorischen Natur“ des Pfandrechts einer gewissen Grundlage bedürfe, die darin liegen könne, dass schon beide Vertragspartner oder zumindest einer von ihnen gebunden sei. Allerdings benötige die Praxis die Möglichkeit einer Absicherung auch einer zukünftigen Forderung mit einem Pfandrecht, so dass die Zweifel von Wissenschaft und Praxis geklärt werden müssten. Freilich bedeute die Zulassung einer Pfandrechtsbestellung in diesem Fall, dass es keiner gegenwärtig bestehenden und bestimmten Forderung bedürfe, um eine Sache wirksam verpfänden zu können.198 Mit anderen Worten: Hier wird die Zulassung einer Pfandrechtsbestellung für künftige und bedingte Forderungen im Hinblick auf die Akzessorietät als problematisch angesehen, weil in diesen Fällen noch keine vollkommene Forderung besteht, die gesichert werden kann. Die Idee, in diesen Fällen mit einer schon bestehenden, zumindest bestimmbaren Forderung zu argumentieren, findet sich nicht. Stattdessen wird in den Beratungen erklärt, dass die Anforderungen an eine Forderung, die gesichert werden kann, wegen der Bedürfnisse der Praxis abgeschwächt werden und keine „gegenwärtig bestehende und ihrem Gegenstand nach bestimmte Forderung“ notwendig sei.199 195 So jedenfalls Mugdan, Materialien III, S. 444 f. (Mot. S. 797 f.); siehe dort auch zum Folgenden. Außer einem Hinweis auf die Verpfändung für eine Naturalverbindlichkeit finden sich bei Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 839 ff. (Prot. I S. 5460 ff.) keine vertieften Erwägungen zu § 1145 E I. 196 Die unbestimmte Forderung wird in der 2. Kommission aus der Vorschrift gestrichen, vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 841 ff. Siehe zur parallelen Vorschrift bei der Bürgschaft schon oben § 12 I. 1. a). 197 Vgl. zum Ganzen Mugdan, Materialien III, S. 444 f. (Mot. S. 797 f.). Siehe noch unten § 14 I. 3. 198 Vgl. so jedenfalls Mugdan, Materialien III, S. 444 f. (Mot. S. 797 f.). 199 Mugdan, Materialien III, S. 5 (Mot. S. 799).

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b) Einreden des Verpfänders Die Abhängigkeit eines Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung zeigt sich wie bei der Bürgschaft auch an der Frage, ob der Verpfänder bei seiner Inanspruchnahme durch den Gläubiger Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältnis erheben kann. Die 1. Kommission beriet diese Frage in zwei Stufen, und zwar zunächst für den Fall, dass der Verpfänder zugleich der persönliche Schuldner ist, und dann für den Fall, dass der Verpfänder nicht der persönliche Schuldner ist.200 Besonders hervorgehoben wurde, dass das Pfand, das der Schuldner bestellt hatte, für die Forderung einschließlich rechtsgeschäftlicher Veränderungen von Gläubiger und Schuldner haften solle, während das Pfand für rechtsgeschäftliche Veränderungen der Forderung nicht haften solle, wenn der Verpfänder und der Schuldner personenverschieden waren.201 Im Rahmen dieser Beratung wurde auch beantragt, eine Regelung für die Einreden aus dem Schuldverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner aufzunehmen, die der für die Hypothek beschlossenen Vorschrift ähnlich sein sollte. Denn es gehe u. a. um die Folgen der „akzessorischen Natur“ des Pfandrechts.202 Beschlossen wurde eine Vorschrift, die es dem Verpfänder unabhängig davon, ob er zugleich der persönliche Schuldner ist oder nicht, erlaubte, die Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältnis dem Gläubiger entgegenzuhalten. Begründet wurde der Beschluss damit, dass dies auch für die Hypothek beschlossen sei und aus der „akzessorischen Natur“ des Pfandrechts folge sowie aus dem Grundsatz, dass einem dinglichen Recht Einreden aus dem obligatorischen Recht entgegengehalten werden könnten.203 c) Fortbestehen und Erlöschen des Pfandrechts aa) Umfang der Haftung des Verpfänders Die Akzessorietät könnte auch den Umfang der Haftung des Verpfänders beeinflussen. Die 1. Kommission beschließt, dass das Pfand für die Forderung in ihrem jeweiligen Bestand haftet (§ 1148 E I).204 Die Vorschrift wird aber nicht 200

Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 857 ff. (Prot. I S. 5505 ff.). Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 858 ff. (Prot. I S. 5508 ff.). 202 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 862 f. (Prot. I S. 5518); ähnlich Mugdan, Materialien III, S. 455 (Mot. S. 814 f.). 203 Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 862 f. (Prot. I S. 5518 f.): Der Eigentümer kann seine Einwendungen aus dem persönlichen Rechtsverhältnis mit dem Pfandgläubiger und die des Schuldners gegen die Forderung erheben. 204 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 857 f. (Prot. I S. 5506 ff.). § 1148 E I: Das Pfand haftet, soweit nicht ein Anderes bestimmt ist, für die Forderung in deren jeweiligem Bestande und Umfange mit Einschluß der auf Gesetz oder Rechtsgeschäft beruhenden Zinsen und der Konventionalstrafen, für die Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung mit Einschluß der Kosten des Verkaufes des Pfandes, für die Erweiterungen und Aenderungen, welche die Hauptverbindlichkeit durch ein von dem Schuldner nach der Begründung des Pfandrechtes eingegangenes Rechtsgeschäft oder durch 201

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mit Akzessorietät begründet, sondern mit einem Vergleich mit der Bürgenhaftung. Wenn der Verpfänder der persönliche Schuldner ist, soll das Pfand auch für rechtsgeschäftliche Veränderungen der gesicherten Hauptverbindlichkeit haften, die nach der Verpfändung eingetreten sind. Gemeint sind der Verzicht auf Einreden sowie spätere Vereinbarungen über Zinsen und Strafen.205 Nach Ansicht der 1. Kommission geht die Haftung des Pfandes, das der persönliche Schuldner bestellt hat, über die Haftung des Bürgen hinaus, der nur für eine fremde Schuld einzustehen verspricht. Das Pfand erfasse dann auch spätere Änderungen und Erweiterungen, also den Verzicht auf Einreden, Veränderungen des Gegenstands der Obligation oder neue Vereinbarungen über Strafen und Zinsen, indem davon auszugehen sei, dass das Pfand für die Forderung in ihrer künftigen Gestalt bestellt worden sei. Man könne hingegen nicht annehmen, dass das Pfandrecht für spätere Veränderungen immer neu bestellt werde.206 Die Verpfändung für fremde Schuld müsse aber wie die Haftung des Bürgen ausgestaltet werden. Dabei könne nicht auf die Vorschriften über die Haftung des Bürgen verwiesen werden, weil etwa die Einrede der Vorausklage beim Pfandrecht nicht passe. Die Akzessorietät könnte dafür sprechen, dass das Sicherungsrecht für den jeweils aktuellen Bestand der Forderung und damit auch für Erweiterungen der Forderung haftet. Aber im Unterschied zur Bürgschaft, bei der die Bürgenhaftung derartige Erweiterungen der Hauptschuld gerade nicht umfasst, soll das Pfand nur hierfür haften, wenn der Verpfänder zugleich der persönliche Schuldner und das Pfand gewissermaßen auch für die Forderung in ihrer künftigen Gestalt bestellt ist; bei der Bürgschaft geht es hingegen immer um die Haftung eines außenstehenden Dritten, so dass Veränderungen der Hauptschuld ein Schuldverhältnis zwischen anderen Personen betreffen.207 Der Zusammenhang des Haftungsumfangs mit der Akzessorietät wird aber im Rahmen der Gesetzgebung anders als bei der Bürgschaft beim Pfandrecht nicht offengelegt.208 bb) Rang und Verwertung des Pfandrechts Für den Fall, dass an einer Sache mehrere Pfandrechte bestellt waren, wurde eine Regelung des Rangverhältnisses für notwendig gehalten. Nach Ansicht der

Verschulden oder Verzug des Schuldners erfährt, sowie für die Ansprüche des Pfandgläubigers wegen der auf das Pfand gemachten Verwendungen. 205 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 858 (Prot. I S. 5508 f.). 206 So jedenfalls Mugdan, Materialien III, S. 448 (Mot. S. 803); ähnlich Jakobs/ Schubert, Beratung SachenR II, S. 860 f. (Prot. I S. 5508 ff.). 207 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 555 ff. Zur Bürgschaft siehe oben § 12 I. 208 Zum Umfang der Bürgenhaftung und ihrer Begründung oben § 12 I. 1. c); zu rechtsgeschäftlichen Erweiterungen der gesicherten Forderung noch unten § 22 II. 1., § 30 I.

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1. Kommission sollte mit § 1151 E I209 den aus der „akzessorischen Natur“ des Pfandrechts möglicherweise folgenden Missverständnissen vorgebeugt werden, indem die Vorschrift vorsah, dass das ältere dem jüngeren Pfandrecht auch dann vorgehe, wenn das ältere für eine künftige oder bedingte Forderung bestellt war.210 In diesem Falle könne nämlich zweifelhaft sein, ob auf den Zeitpunkt der Entstehung der Forderung oder auf den Zeitpunkt der Begründung des Pfandrechts abzustellen sei.211 In den Protokollen der 1. Kommission nach Jakobs/ Schubert wird hier nicht ausdrücklich mit dem Begriff der Akzessorietät argumentiert, sondern mit der „Abhängigkeit des Rechtes von einer Forderung“, was aber für die 1. Kommission gleichbedeutend mit Akzessorietät war.212 Auch die 2. Kommission erörterte die Rangfrage eingehend.213 Dort wurde beantragt, § 1151 E I zu streichen. Man entschied sich jedoch dafür, § 1151 S. 2 E I aufzunehmen (heute § 1209 BGB), weil im gemeinen Recht umstritten sei, ob der Rang eines für eine zukünftige Forderung bestellten Pfandrechts wegen der „akzessorischen Natur“ nach dem Entstehungszeitpunkt der Forderung oder nach dem Zeitpunkt der Begründung des Pfandrechts bestimmt werde. Ein weiterer Hinweis auf die Akzessorietät des Pfandrechts findet sich bei den Beratungen zur Vorschrift über die Voraussetzungen des Pfandverkaufs. Freilich sprechen nur die Motive ausdrücklich davon, dass die „akzessorische Natur“ des Pfandrechts es erfordere, dass die gesicherte Forderung fällig sein müsse, damit ein Pfandverkauf stattfinden könne.214 cc) Übertragung der Forderung Im Rahmen der Regelung der Aufhebung des Pfandrechts war fraglich, was mit dem Pfandrecht geschieht, wenn die gesicherte Forderung abgetreten wird.215 Nach dem Protokoll der 1. Kommission wurde zunächst überlegt, ob bei Übertragung der Forderung das Pfandrecht als Nebenrecht von Rechts wegen auf den Neugläubiger oder ob das Pfandrecht nur aufgrund eines besonderen dinglichen Vertrags übergehen solle, der durch die tatsächliche Übergabe der Sache vollzo209

§ 1151 E I: Bestehen mehrere Pfandrechte an derselben Sache, so geht das der Begründung nach ältere Pfandrecht dem jüngeren vor; dies gilt auch dann, wenn das ältere Pfandrecht für eine künftige oder bedingte Forderung begründet worden ist. 210 Vgl. auch zum Folgenden Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 852 ff. (Prot. I S. 5520 ff.); ausführlicher Mugdan, Materialien III, S. 449 (Mot. S. 805 f.). 211 So jedenfalls Mugdan, Materialien III, S. 449 (Mot. S. 805 f.). 212 Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 852 f. (Prot. I S. 5521 f.). 213 Zum Ganzen Mugdan, Materialien III, S. 918 f. (Prot. II S. 4182 f.). Für die jeweiligen Anträge siehe Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 854 f. 214 So jedenfalls Mugdan, Materialien III, S. 456 (Mot. S. 817) zu § 1165 E I. 215 Vgl. zum Ganzen Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 971 f. (Prot. I S. 5574 ff.); ähnlich Mugdan, Materialien III, S. 468 f. (Mot. S. 838 ff.).

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gen werden müsse.216 Die Kommission entschied zugunsten der 1. Variante, dass das Pfandrecht von Rechts wegen der Forderung auf den Neugläubiger folge. Aus der „akzessorischen Natur“ des Pfandrechts folge, dass das Pfandrecht bei der Übertragung der Forderung dieser folgen müsse. Etwas anderes kam nach Ansicht der 1. Kommission nicht in Betracht, weil das Pfandrecht „zwecklos in der Hand des bisherigen Gläubigers verbleibe“, wenn die Forderung ohne Pfandrecht übertragen werde.217 Der Verbleib des Sicherungsrechts beim Altgläubiger lasse sich auch nicht sinnvoll mit der eventuellen Möglichkeit eines Rückerwerbs der Forderung rechtfertigen, der wenig wahrscheinlich sei.218 Folgende Erwägungen standen hinter dieser Entscheidung:219 Wenn die Forderung ohne Pfandrecht übertragen werde, müsse wegen der Zusammengehörigkeit von Forderung und Pfandrecht das Pfandrecht untergehen. Daher wurde eine isolierte Übertragung der Forderung vorgesehen, die zum Untergang des Pfandrechts führt (vgl. § 1250 II BGB).220 Eine derartige isolierte Abtretung der Forderung könne dem Interesse des Gläubigers entsprechen. Anders als bei der Hypothek, bei der die isolierte Übertragung der Forderung nichtig sei, weil die Hypothek nur durch Löschung untergehen könne,221 könne das Gläubigerinteresse beim Pfandrecht rechtlich anerkannt werden. Der Untergang des Pfandrechts wird nur indirekt mit der Akzessorietät begründet, indem darauf abgestellt wird, dass die „Zusammengehörigkeit der Forderung und des Pfandrechts“ das Erlöschen des Pfandrechts nach sich ziehen müsse. Im Zusammenhang mit der Frage der Übertragung der mit einem Pfandrecht gesicherten Forderung und ihrer Folgen für das Pfandrecht wird nach den Protokollen festgelegt, nach welchem „Prinzip“ das Pfandrecht auf den Neugläubiger mitübergehen soll.222 Dabei wird der Modus des Übergangs des Pfandrechts als „Prinzip“ bezeichnet, was dafür sprechen könnte, dass mit dem Begriff „Prinzip“ nicht eine Anordnung, die keine Ausnahmen zulässt, sondern nur eine flexible Grundregel bezeichnet wird. dd) Erlöschen der Forderung Schließlich zieht das Erlöschen der Forderung den Untergang des Pfandrechts nach sich (§ 1252 BGB). Die Protokolle der Beratung der 1. Kommission geben 216

Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 971 f. (Prot. I S. 5573 f.). Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 972 (Prot. I S. 5575). 218 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 971 ff. (Prot. I S. 5576 ff.). 219 So jedenfalls Mugdan, Materialien III, S. 467 f. (Mot. S. 836 ff.); vgl. auch Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 971 ff. (Prot. I S. 5574 ff.). 220 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 972 f. (Prot. I S. 5574 ff.). 221 Siehe hierzu unten § 12 III. 1. d) bb). 222 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 971 f. (Prot. I S. 5573 f.). Siehe hierzu noch unten § 12 II. 2. b) bb), § 13 II. 217

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keinen Hinweis auf den Hintergrund der Vorschrift. Dort heißt es nur, § 463 Nr. 3 des Teilentwurfs, der vorsah, dass das Pfandrecht mit dem Erlöschen der Forderung aufgehoben werde, sei unbeanstandet geblieben.223 Dass dies aus der „akzessorischen Natur“ des Pfandrechts folge, ist hingegen nur den Motiven zu entnehmen.224 In der 2. Kommission wurde erörtert, ob es notwendig sei, diese Anordnung, die sich bereits aus der „akzessorischen Natur“ des Pfandrechts ergebe, in das Gesetz aufzunehmen. Man hielt die Aufnahme der Vorschrift aber schließlich aus Klarstellungsgründen für zweckmäßig.225 2. Die gesetzgeberische Vorstellung von der Akzessorietät des Pfandrechts

a) Ergebnis aus den Materialien Zusammenfassend lässt sich folgende Vorstellung des Gesetzgebers von der Akzessorietät beim Pfandrecht ausmachen: Das Pfandrecht als Sicherungsmittel setzt eine zu sichernde Forderung voraus, ist also in seiner Entstehung akzessorisch. Dabei fällt auf, dass die Motive eine Bestimmung häufiger mit der Wendung „wegen der akzessorischen Natur des Pfandrechts“ erläutern, als dies in den Protokollen der Fall ist, was am stärker dogmatisierenden Charakter der Motive liegen könnte. Aus Anträgen auf Streichung bestimmter Regelungen, die der 2. Kommission vorlagen, wird überdies eine bestimmte Funktion der Akzessorietät deutlich.226 Die Akzessorietät wird als Grundlage des Pfandrechts angesehen, so dass bestimmte Konsequenzen, die aus dieser Zusammengehörigkeit von Forderung und Sicherungsmittel zu ziehen sind, an sich nicht mehr positiv gesetzlich geregelt werden müssen; aus Zweckmäßigkeitserwägungen kann allerdings dennoch eine Regelung im Gesetz vorgesehen werden. Aus diesem Grunde wird etwa das Erlöschen des Pfandrechts infolge des Erlöschens der Forderung festgeschrieben (§ 1252 BGB).227 Das bedeutet aber auch, dass die Akzessorietät in jedem Fall bei der Auslegung einzelner Vorschriften zu berücksichtigen ist. Die Ausgestaltung des Pfandrechts als akzessorisches Sicherungsmittel führt des Weiteren dazu, dass das Pfandrecht von der gesicherten Forderung konkretisiert wird, weil es bestimmte Parameter selbst nicht hat. Deshalb richtet sich beispielsweise die 223

Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 984 (Prot. I S. 5667). So jedenfalls Mugdan, Materialien III, S. 469 (Mot. S. 840) zu § 1192 Abs. 1 E I: Das Pfandrecht erlischt mit dem Erlöschen der Forderung, für welche es begründet ist. 225 Diese Erwägungen finden sich nur bei Mugdan, Materialien III, S. 940 (Prot. II S. 4259 f.). 226 So wurde beantragt, § 1192 E I zu streichen, weil bereits aus der „akzessorischen Natur“ des Pfandrechts folge, dass das Pfandrecht untergeht, wenn die gesicherte Forderung erlischt; eine derartige Vorschrift sei entbehrlich; vgl. Mugdan, Materialien III, S. 940 (Prot. II S. 4259 f.). 227 Dazu soeben § 12 II. 1. c) dd). 224

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Fälligkeit des Pfandrechts als Voraussetzung des Pfandverkaufs nach der Fälligkeit der Forderung. Die Akzessorietät führt also zu einer Zusammengehörigkeit von Pfandrecht und Forderung, die eine einseitige Abhängigkeit des Sicherungsmittels von der Forderung ist, die auch darin zum Ausdruck kommt, dass die Forderung der Sicherung gewisse Parameter gibt, die diese nicht selbst hat und deshalb unvollkommen ist. Insofern ist das Sicherungsmittel von der gesicherten Forderung abhängig. Der Kern der Akzessorietät zeigt sich auch im Fortbestand und bei Erlöschen des Pfandrechts. Außerdem können Einreden des Schuldners gegen das Pfand geltend gemacht werden, und das Erlöschen der Forderung führt zum Erlöschen des Pfandrechts. b) Bewertung aa) Begriffsjuristisches Vorgehen In der Forschung sind die Materialien zum Pfandrecht nur wenig beachtet worden. Becker-Eberhard kritisiert bei der Regelung des Pfandrechts die fehlende Auseinandersetzung des Gesetzgebers mit dem Inhalt bzw. der Bedeutung der Akzessorietät.228 Zwar möchte er Heck nicht voll zustimmen,229 der dem Gesetzgeber, wie schon bei der Bürgschaft,230 so auch im Hinblick auf das Pfandrecht begriffsjuristisches Vorgehen vorwirft, hält aber die legislatorische Methode insgesamt für nur „pragmatisch“.231 Sicherlich wäre, wie bereits festgestellt, eine allgemeine Definition der Akzessorietät wünschenswert; aber beim Pfandrecht gilt auch das zur Bürgschaft Gesagte, nämlich dass es nach römischem und gemeinem Recht unumstritten akzessorisch war. Dies könnte wiederum zur Folge gehabt haben, dass keine Notwendigkeit bestand, Bekanntes erneut positiv festzustellen. Dass das Pfandrecht im BGB entsprechend dieser Tradition durchgebildet sein sollte, hatte bereits Johow in seinem Entwurf unterstrichen, indem er eine nicht-akzessorische Ausgestaltung des Pfandrechts mit dem Hinweis auf die einstimmig gegensätzlich lautenden Rechte sowie eine fehlende praktische Notwendigkeit ablehnte. In der Bewertung des gesetzgeberischen Handelns sollte – wie bei der Bürgschaft232 – stärker in den Vordergrund gerückt werden, dass fehlende Notwendigkeit zur Umstrukturierung mit einem geringeren Begründungsaufwand in den Materialien einherging; Unumstrittenes musste nicht ausführlich begründet werden. Der Gesetzgeber ging in der Tat sehr pragmatisch vor, was sich be228

Vgl. Becker-Eberhard, S. 104 ff. Heck, Sachenrecht, §§ 77 f. 230 Hierzu siehe oben § 12 I. 2. b). 231 Becker-Eberhard, S. 112. Zur Begriffsjurisprudenz ausführlich siehe schon oben § 12 I. 2. b) bb). 232 Hierzu siehe oben § 12 I. 2. b). 229

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sonders bei der Zulassung einer Verpfändung für zukünftige und bedingte Forderungen zeigte. Denn bei derartigen Forderungen wurde zwar angenommen, dass die Forderung noch nicht existiert, zumindest nicht vollständig, aber die Bedürfnisse der Praxis sprächen hier dafür, schon eine Absicherung mit einem Pfand zuzulassen.233 Dies bedeutet zugleich, dass nicht die Akzessorietät als bloßes begriffliches Konzept im Vordergrund stand, sondern die – freilich nicht genauer dargelegten – Bedürfnisse der Praxis. bb) Argumentationsmuster der Motive Bei der Bewertung der gesetzgeberischen Vorgehensweise im Rahmen der Ausgestaltung des Pfandrechts ist ein weiterer Aspekt zu berücksichtigen. Die Durchsicht der Motive und der Protokolle hat, wie gesagt,234 gezeigt, dass in den Motiven häufiger eine Begründung mit dem Verweis auf die „akzessorische Natur“ des Pfandrechts erfolgt. Dies könnte in der Tat in Becker-Eberhards Sinne als stereotyp und unüberlegt erscheinen. Es ist aber zu bedenken, dass die Protokolle den Gang der Beratungen in der 1. Kommission nur knapp und auf den gefassten Beschluss gerichtet nachzeichnen, während die Motive der Erläuterung und Rechtfertigung des 1888 veröffentlichen 1. Entwurfs dienen sollten.235 Daher verwundert es nicht, dass die Motive häufig schematisch auf die Akzessorietät abstellen. Dabei kann nicht mit Sicherheit gesagt werden, dass damit die tatsächliche Beratung der 1. Kommission wiedergegeben wird, weil die Motive von den Hilfsarbeitern der Kommission nachträglich zusammengestellt wurden. Es könnte sich bei den Verweisen auf die Akzessorietät also auch um ein Begründungsmuster der Hilfsarbeiter handeln. Die Protokolle der 1. Kommission sprechen jedenfalls dafür, dass die Kommission die Abhängigkeit des Pfandrechts von der Forderung und die Wirkungen dieser Abhängigkeit sachlich-inhaltlich debattiert und überlegt hat. Außerdem fällt auf, dass in den Beratungen der Terminus „Prinzip“ häufig verwendet wird, um eine Grundregel zu bezeichnen. Beispielsweise wird bei der Regelung der Übertragung der Forderung und ihrer Folgen für Pfandrecht zunächst festgelegt, nach welchem „Prinzip“ das Pfandrecht mitlaufen soll.236 Das Pfandrecht könne nämlich entweder kraft Gesetzes mitlaufen, oder aber der Übergang auf den Neugläubiger könne von einem dinglichen Vertrag abhängig gemacht werden, der durch dingliche Einigung und Übergabe der Pfandsache vollzogen wird. Dieser Modus des Übergangs wird also auch als „Prinzip“ be233

Vgl. zu § 1145 E I schon oben § 12 II. 1. a). Siehe soeben § 12 II. 2. a). 235 Zur Entstehung ausführlich Jakobs/Schubert, Einführung, S. 46; dies., Beratung SchuldR I, S. 2 ff. Hierzu auch schon oben § 11. 236 Vgl. bei Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 971 f. (Prot. I S. 5573 f.); siehe schon oben § 12 II. 1. c) cc), noch unten § 13 II. 234

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2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

zeichnet. Daher könnte es zutreffender sein, bei einem „Prinzip“ nicht eine unumstößliche und ausnahmslose Anordnung zu erwarten, sondern von einem Grundsatz auszugehen, der in Ausgleich gebracht werden muss mit anderen Grundsätzen und Interessen. So hat der Gesetzgeber auch die Akzessorietät in diesem Sinne als „Prinzip“ aufgefasst, das nicht von vornherein absolut wirkt. III. Akzessorietät der Hypothek 1. Hinweise auf Akzessorietät in den Materialien zum BGB

a) Vorbemerkung Wie bereits gesagt,237 geht die Regelung des Sachenrechts im BGB maßgeblich auf den Teilentwurf Sachenrecht zurück, den Johow bis 1880 verfasste.238 Nach ausgiebiger Analyse des geltenden Rechts und seiner historischen Grundlagen entschied er, nur das Pfandrecht an beweglichen Sachen akzessorisch zu gestalten. Das Pfandrecht an unbeweglichen Sachen, das er als „Hypothek“ bezeichnete, sollte dagegen von der gesicherten Forderung unabhängig und selbständig sein.239 Ausgangspunkt hierfür war seine Überzeugung, die Entwicklungsgeschichte des Pfandrechts spreche für eine Ablösung der akzessorischen Hypothek durch die „nicht-akzessorische Hypothek“, also die Grundschuld im heutigen Sinne.240 Dies entsprach zwar den Beschlüssen, die die 1. Kommission im Rahmen der Beratungen von Vorfragen 1876 gefasst hatte,241 aber diese Ansicht konnte sich letztendlich nicht durchsetzen. In den Motiven zu E I heißt es schon im Rahmen der allgemeinen Bemerkungen zu Pfandrecht und Grundschuld, es seien ein „Pfandrecht an Grundstücken“, also die Hypothek, und daneben die Grundschuld vorgesehen.242 Auch die Protokolle der 1. Kommission berichten – ungewöhnlich ausführlich – die Erwägungen, die zu dem Beschluss führten, sowohl eine akzes-

237

Siehe oben § 12 II. 1. Abgedruckt bei Schubert, Redaktorenvorlagen SachenR I, S. 15 ff. Siehe zum Teilentwurf auch Buchholz, Abstraktionsprinzip, S. 395 f. – Siehe schon oben § 12 II. 1. 239 Zit. nach Schubert, Redaktorenvorlagen SachenR II, S. 426 ff. 240 Zit. nach Schubert, Redaktorenvorlagen SachenR II, S. 461 ff. 241 Siehe Jakobs/Schubert, Beratung SachenR I, S. 74 ff. Im Oktober 1876 hat die 1. Kommission anhand Johows Vorlage über die Grundstruktur des Pfandrechts an Grundstücken beraten. Dabei wird die akzessorische Hypothek kontrovers gesehen. Allerdings gibt es dort einen Hinweis auf einen Grund, der wohl regelmäßig für eine akzessorische Hypothek angeführt wurde, nämlich das Interesse besonders des Schuldners an einer Klarstellung der materiellen Rechtsbeziehungen, vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR I, S. 87. 242 So jedenfalls Mugdan, Materialien III, S. 332 f. (Mot. S. 595 ff.); Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 409 ff.; dies., Beratung SachenR I, S. 74 ff. 238

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sorische als auch eine „selbständige Hypothek“ vorzusehen.243 Besonders weil nur einige Länder die „selbständige Hypothek“ in ihren Gesetzbüchern vorsahen und darüber hinaus in Preußen, wo schon seit 12 Jahren Hypothek und Grundschuld nebeneinander bestanden, immer noch mehrheitlich akzessorische Hypotheken bestellt wurden, gebe es ein praktisches Bedürfnis, die abhängige Hypothek beizubehalten. Dabei wird auch bemerkt, dass die Entwicklung anders verlaufen sei, als die Kommission 1876 angenommen habe. Man war nämlich davon ausgegangen, dass die „selbständige Hypothek“ nach ihrer Einführung in Preußen („Grundschuld“) auch in anderen deutschen Staaten eingeführt und langsam die akzessorische Hypothek ablösen werde. Im Gegensatz zu dieser Annahme zeige sich jetzt ein fortdauernder Bedarf an einer akzessorischen Hypothek mit der Folge, dass sie im Gesetz so geregelt werden müsse, dass sie auch in Zukunft ihre bisherige Funktion übernehmen könne. Dabei sprechen nach Ansicht des Gesetzgebers auch folgende konkrete Bedürfnisse für die Hypothek: 244 Es gebe ein Kreditbedürfnis, das vom Wohnraumbedürfnis beeinflusst werde und in Zusammenhang damit stehe, dass das Kapital in Form von Krediten zur Verfügung gestellt werde und so den Kauf bzw. Bau von Häusern ermögliche. Manchmal reiche der Wert des Grundstücks zum Zeitpunkt des Kreditbedarfs noch nicht aus, um die Schuld zu decken; hier sei eine Kombination von Real- und Personalsicherheit notwendig. Außerdem wird darauf hingewiesen, dass die preußischen Hypothekenbanken Geld nur gegen Hypotheken, nicht aber gegen Grundschulden verliehen. In den Beratungen wird ausführlich überlegt, ob nur eine „Hypothekenform“, also nur eine akzessorische Hypothek, oder beide Formen in das Gesetz aufgenommen werden sollen. Nur eine „Hypothekenform“ aufzunehmen habe zwar den Vorteil, die Struktur des Gesetzbuches zu vereinfachen, aber darauf komme es nicht allein an.245 Dabei setzt sich die Kommission u. a. intensiv mit drei Gründen auseinander, die primär gegen die „selbständige Hypothek“ vorgebracht werden.246 Erstens könne die akzessorische Hypothek die gleichen Zwecke erfüllen wie die „selbständige Hypothek“. Allerdings sei die Eigentümerhypothek, die dem Eigentümer die Weiterverwendung der Hypothekenstelle zur eigenen Kreditaufnahme ermögliche, nur sinnvoll juristisch zu begründen, wenn es im Gesetz auch eine „selbständige Hypothek“ gebe. Zweitens sei es besonders schwierig, die „selbständige Hypothek“ juristisch zutreffend zu begründen. Dies könne jedoch kein Argument gegen die Aufnahme in das Gesetz sein, weil die bestehen243 Zum Ganzen Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 405 ff., S. 410 ff. (Prot. I S. 4891 ff., S. 4901 ff.). 244 Vgl. zum Ganzen Mugdan, Materialien III, S. 791 f. (Prot. II S. 4311 ff.). Dazu noch unten § 12 III. 2. b) aa). 245 Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 411 (Prot. I S. 4903). 246 Hierzu siehe Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 411 f. (Prot. I S. 4904 ff.).

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den Regelungen der „selbständigen Hypothek“ nirgendwo zu Rechtsunsicherheit geführt hätten; die juristische Konstruktion könne im Übrigen der Wissenschaft überlassen werden. Drittens wurde vorgebracht, die „selbständige Hypothek“ sei für „geschäftsunkundige und unerfahrene Grundbesitzer“ gefährlich.247 Dies könne aber gleichermaßen gegen die akzessorische Hypothek angeführt werden, die eine Forderung aus einem abstrakten Schuldanerkenntnis oder -versprechen sichere. Die Gefahr liege hier nämlich „in der Abstraktion des Rechtsverhältnisses von dem obligatorischen Grund“.248 Wenn das Gesetz an anderer Stelle abstrakte Schuldversprechen und Schuldanerkenntnisse zulasse, könne die „selbständige Hypothek“ nicht aus Sorge vor Missbrauch bei Hypotheken zur Sicherung solcher Schuldversprechen und Schuldanerkenntnisse abgelehnt werden. Nach diesen allgemeinen Erörterungen und grundsätzlichen Beschlüssen über die Form der Hypothek wird als Arbeitsprogramm vorgesehen, zunächst die akzessorische und anschließend die „selbständige Hypothek“ zu behandeln. Die beiden Formen müssten getrennt voneinander geregelt werden, um Missverständnissen vorzubeugen.249 Die 1. Kommission beschäftigt sich daraufhin zunächst mit der akzessorischen Hypothek und legt ihren Beratungen den Teilentwurf Sachenrecht und die Änderungsvorschläge des Referenten Johow zugrunde.250 Diese hatte er selbst ausgearbeitet, nachdem die Kommission von ihrer ursprünglichen Überzeugung, nur eine „selbständige Hypothek“ in das Gesetz aufzunehmen, abgekommen war. Der Fortgang der Beratung zeichnet sich besonders dadurch aus, dass diese Vorlagen auf die beschlossenen systematischen Änderungen angepasst werden. b) Entstehung der Hypothek Die Beratungen über die (akzessorische) Hypothek beginnen mit einer Vorschrift, die das Sicherungsrecht definiert. Zur Begründung dieses späteren § 1062 E I251 geben die Motive an, dass die Forderung der Hypothek den Zweck bringe.252 Obgleich an dieser Stelle der Begriff der Akzessorietät nicht fällt, gehört die Vorschrift doch in den Zusammenhang der akzessorischen Regeln, weil die Forderung zum „Begriffselement“ 253 der Hypothek erhoben wird und es so 247

Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 411 (Prot. I S. 4904). Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 412 (Prot. I S. 4905 f.). 249 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 412 (Prot. I S. 4906). 250 Diese Änderungsvorschläge sind als Anh. I zu § 1113 abgedruckt bei Jakobs/ Schubert, Beratung SachenR II, S. 433 ff. (Prot. I S. 4911 ff.). 251 § 1062 E I: Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, daß eine bestimmte Person berechtigt ist, wegen einer bestimmten Geldforderung Befriedigung aus dem Grundstücke zu verlangen (Hypothek). (2) Die Forderung kann eine künftige oder eine bedingte sein. 252 So jedenfalls Mugdan, Materialien III, S. 355 (Mot. S. 637). 253 Mugdan, Materialien III, S. 355 (Mot. S. 637). 248

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zu einer Abhängigkeit von der gesicherten Forderung kommt. Auch in den Protokollen der 1. Kommission wird die Abhängigkeit der Hypothek von der Forderung zwar nicht ausdrücklich auf die Akzessorietät zurückgeführt. Die Vorschrift, die die Hypothek definiert, wird aber von Anfang an so formuliert, dass „wegen einer Forderung“ eine Sicherheit bestellt wird. Das bringt die Verknüpfung von Forderung und Sicherung zum Ausdruck. Schließlich waren die grundsätzlichen Fragen einer akzessorischen Hypothek bereits in den Beratungen zu den Vorentwürfen thematisiert worden und mussten hier also nicht wiederholt werden.254 Im Rahmen der Debatte über die Definition der Hypothek wurde in § 1062 II E I auch vorgesehen, dass eine Hypothek zur Sicherung einer bedingten oder künftigen Forderung bestellt werde. In den Protokollen der 2. Kommission nach Mugdan zeigt sich bei der Beratung der Vorschrift über die Definition der Hypothek (§ 1062 E I) erneut die Bandbreite der zur Ausgestaltung der Grundpfandrechte existierenden Auffassungen. Dort wird noch einmal ausgiebig erörtert, wie die Realkreditformen im Einzelnen ausgestaltet werden sollen.255 Indem die Gesetzgebung den Schutz des „guten Glaubens“ auch auf den Hypothekenverkehr ausdehne, so einer der Antragsteller, gebe sie den „akzessorischen Charakter“ der Hypothek zunehmend auf. Dies zeige sich besonders bei der Eigentümerhypothek. Daher solle die Hypothek von der Forderung gänzlich losgelöst werden und die Forderung nur noch den Befriedigungsanspruch aus dem Grundstück legitimieren. Aber auch hier kann sich diese Ansicht nicht durchsetzen; es bleibt bei der akzessorischen Hypothek. Beraten wurde auch eine Vorschrift über die Tatsachen, die in das Grundbuch eingetragen werden (§ 1064 E I). In diesem Zusammenhang wurde beschlossen, dass keine Bestimmung zum Zeitpunkt der Zinszahlung in das Gesetz aufgenommen werden müsse. Denn hierfür sei das persönliche Schuldverhältnis maßgeblich, was sich schon aus der „akzessorischen Natur“ der Hypothek ergebe, indem das persönliche Schuldverhältnis die Zahlungstermine definiere.256 c) Einreden des Eigentümers Akzessorische Rechte sind nicht nur bei ihrer Entstehung, sondern auch insoweit mit der Forderung, deren Sicherung sie dienen, verknüpft, als sie es dem Sicherungsgeber ermöglichen, die Einreden aus dem persönlichen Schuldverhält254

Hierzu schon oben § 12 III. 1. a). Vgl. auch zum Folgenden Mugdan, Materialien III, S. 787 ff. (Prot. II S. 4298 ff.). Bei Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 423 ff. sind nur die Anträge teilweise mit knappen Erwägungen abgedruckt. 256 Sowohl in den Motiven als auch in den Protokollen der 1. Kommission vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 461 f. (Prot. I S. 5066 ff.); so auch Mugdan, Materialien III, S. 359 f. (Mot. S. 644 f.). 255

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nis zu erheben. Dies ist, wie sich sogleich zeigen wird, besonders in den Fällen relevant, in denen der Sicherungsgeber nicht zugleich der persönliche Schuldner ist. Bei der Hypothek kann auch der Eigentümer die Einreden des Schuldners gemäß § 1084 E I gegenüber dem Gläubiger geltend machen. Anders als erwartet, wird an dieser Stelle nicht ausdrücklich mit dem Akzessorietätsgrundsatz argumentiert.257 Stattdessen wird die Vorschrift inhaltlich begründet: Nach der für das Schuldrecht vorgesehenen Regelung könne es Einreden geben, die den Schuldner berechtigen, die Erfüllung der Verbindlichkeit zu verweigern. Für die Hypothek sei es aber nicht erträglich, dass die Forderung durch Verzicht des Schuldners auf die Einrede wirksam werden könne mit der Folge, dass der Eigentümer aus der Hypothek in Anspruch genommen werden könne. Sein berechtigtes Interesse gehe dahin, dass er unabhängig vom Willen des Schuldners dem Gläubiger die Einrede entgegenhalten könne, wobei nur die Einrede der Kondiktion praktische Relevanz haben werde. Allerdings wird in den Beratungen die Hypothek mit der Bürgschaft verglichen und dabei auf die „akzessorische Natur“ der Sicherungsrechte abgestellt:258 Bei der Bürgschaft sei der Bürge immer auch Schuldner des Gläubigers, was eine Klarstellung der „akzessorischen Natur“ dieser Verpflichtung auch bezüglich der Einreden des Hauptschuldners gegen die Forderung notwendig mache. Ein solches Schuldverhältnis gebe es bei der Hypothek gerade nicht, aber auch hier müsse die Forderung bestehen und fällig sein, damit der Eigentümer in Anspruch genommen werden könne. Es ergebe sich hieraus aber kein Bedürfnis, für die Hypothek diese sich aus ihrer „akzessorischen Natur“ ergebende Folge ausdrücklich zu regeln. Rund zwei Wochen später entschied sich die 1. Kommission dann aber doch für eine ausdrückliche Regelung der Einreden des Eigentümers, weil die Bedenken, die gegen eine Regelung angeführt worden waren, nicht von einer Aufnahme ins Gesetz abhalten müssten.259 Infolgedessen sah § 1084 E I vor, dass der Eigentümer, wenn er zugleich persönlicher Schuldner ist, die Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältnis mit dem Gläubiger (Abs. 1), die Einwendungen aus dem Grundbuch und gegen die Existenz der Hypothek und der Forderung (Abs. 2) sowie, wenn er nicht persönlicher Schuldner ist, auch die Einreden des Schuldners aus dem Schuldverhältnis mit dem Gläubiger (Abs. 3) erheben kann.260 Im Rahmen der Beratungen der 2. Kommission über die Regelung der Einreden wurde beantragt, § 1084 I E I zu streichen, weil die Vorschrift wegen der „akzessorischen Natur“ der Buchhypothek und der hieraus folgenden Abhängig257 Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 540 ff. (Prot. I S. 5233 ff.); auch nicht in den Motiven Mugdan, Materialien III, S. 388 ff. (Mot. S. 696 ff.). 258 Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 550 f. (Prot. I S. 5084 f.). 259 Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 542 (Prot. I S. 5237). 260 Die Vorschrift ist abgedruckt bei Mugdan, Materialien III, S. LXV.

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keit der Hypothek von der Forderung entbehrlich sei.261 Der BGB-Gesetzgeber hält also auch den Fall der Einreden des Eigentümers, der zugleich der persönliche Schuldner ist, für einen Anwendungsfall der Akzessorietät. Man könnte aber auch sagen, dass dies insofern keine Frage von Akzessorietät ist, weil dem Eigentümer diese Einreden schon in seiner Eigenschaft als Schuldner zustehen.262 In § 1084 III E I hingegen war der Fall geregelt, dass der Eigentümer nicht der persönliche Schuldner ist. Dann sollte der Eigentümer auch die Einreden des persönlichen Schuldners gegenüber dem Gläubiger geltend machen können. Diese Regelung wurde beibehalten und entspricht § 1137 BGB.263 d) Fortbestehen und Erlöschen der Hypothek aa) Kündigungsempfänger Die Abhängigkeit der Hypothek von der Forderung zeigt sich nach Ansicht des Gesetzgebers auch in ihrem Fortbestand und Erlöschen. Während des Bestehens der Forderung kann fraglich werden, wem gegenüber der Gläubiger kündigen muss, wenn Voraussetzung der Fälligkeit seines Anspruchs eine Kündigung ist (§ 1075 und § 1079 E I). Hängt die Fälligkeit der gesicherten Forderung, die ihrerseits Voraussetzung des Anspruchs des Gläubigers auf Befriedigung aus dem Grundstück ist, von einer Kündigung ab und ist der persönliche Schuldner nicht der Eigentümer, soll es ausreichen, wenn der Gläubiger gegenüber dem Eigentümer kündigt.264 Interessant ist, dass in der 1. Kommission mit der Akzessorietät argumentiert wird, um diese Streitfrage, wem gegenüber der Gläubiger kündigen muss, zu klären. Die Ansicht, er müsse gegenüber dem persönlichen Schuldner kündigen, sei abzulehnen. Zwar spreche die „akzessorische Natur“ der Hypothek für sie, aber es komme nicht so sehr darauf an, dass „das Prinzip der akzessorischen Natur streng durchgeführt werde“, sondern darauf, dass die Hypothek verkehrsfähig gestaltet werde.265 Im deutschen Hypothekenverkehr könne aber überwiegend nicht nachvollzogen werden, warum der Anspruch aus einer gekündigten Hypothek gegen den Eigentümer erhoben werden könne, obgleich die Kündigung nur dem persönlichen Schuldner zugegangen ist. Deshalb müsse gegenüber dem Eigentümer gekündigt werden. Das Erfordernis einer Kündigung gegenüber dem Eigentümer und dem persönlichen Gläubiger hingegen laufe den Gläubigerinteressen zuwider. Daher sei nur eine Kündigung gegenüber dem Ei261 So ausführlich nur Mugdan, Materialien III, S. 820 (Prot. II S. 4441 ff.); kürzer Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 545 ff., S. 655 f. 262 Siehe oben § 9 III. 1. c). 263 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 545 ff. 264 Vgl. auch zum Folgenden Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 566 f. (Prot. I S. 5071 ff.); so auch Mugdan, Materialien III, S. 384 f. (Mot. S. 688 f.). 265 Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 566 (Prot. I S. 5072).

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gentümer geeignet, die Verkehrsfähigkeit der Hypothek sicherzustellen. Mit anderen Worten: Hier soll der Grundsatz der Akzessorietät im Spannungsfeld mit den Bedürfnissen des Verkehrs hinter diesen zurücktreten.266 bb) Übertragung der Forderung Eine Frage des Bestehens der Hypothek ist auch, wie sich die Übertragung der Forderung und der Hypothek zueinander verhalten. Dass bei der Übertragung der Forderung auch die Hypothek mitgehen müsse, wird in der 1. Kommission beschlossen. Begründet wird die Regelung des § 1086 E I aber nur in den Motiven mit der „akzessorischen Natur“ der Hypothek,267 und zwar mit dem Hinweis darauf, dass diese „Natur“ schon im römischen Recht zu dieser Rechtsfolge geführt habe.268 Denn die Hypothek diene nur der Sicherung der Forderung; wenn die Forderung aber abgetreten sei, könne die Hypothek nur dem Neugläubiger zustehen, weil sie für den Altgläubiger nach der Abtretung der Forderung nutzlos sei. Dagegen komme es nicht in Betracht, in der isolierten Abtretung der Forderung einen Verzicht auf die Hypothek zu sehen, und zwar schon deshalb nicht, weil dies in den meisten Fällen nicht dem Willen des Altgläubigers entspreche, außerdem weil nach § 1091 E I die Hypothek nicht durch einseitigen Verzicht aufgehoben werde. Gemäß § 1086 II 1. Hs. E I kann die Forderung nicht ohne die Hypothek übergehen. Schließlich kann die Hypothek nicht ohne Forderung übergehen (§ 1086 II 2. Hs. E I), was nach den Motiven ebenfalls aus der „akzessorischen Natur“ der Hypothek folge.269 In den Protokollen der 1. Kommission270 wird nur dargelegt, dass ausgiebig analysiert wurde, ob die Abtretung in das Grundbuch einzutragen sei. Lediglich der Antrag auf eine Regelung, dass die Hypothek der Forderung nachfolge, wurde als überflüssig abgelehnt.271 In den Protokollen der 2. Kommission ist auch die Erörterung der Frage wiedergegeben, ob die Übertragung der Hypothek so ausgestaltet werden solle, dass die Forderung erlischt, wenn „der Uebergang der Forderung bei der Uebertragung 266 Die dritte Ansicht meinte, es müsse gegenüber dem Eigentümer und dem Schuldner gekündigt werden. Sie wurde abgelehnt, weil dies dem Interesse des Gläubigers widerspreche, der nur mit dem Eigentümer zu tun habe, wenn er Befriedigung aus dem Grundstück suche. Dann sei das Erfordernis einer Kündigung gegenüber dem Schuldner häufig reine Förmelei; vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 566 f. (Prot. I S. 5071 ff.). 267 § 1086 E I: (1) Mit der Uebertragung der Forderung geht die Hypothek auf den neuen Gläubiger über. (2) Die Forderung kann nicht ohne die Hypothek, die Hypothek [kann] nicht ohne die Forderung übertragen werden. 268 So jedenfalls Mugdan, Materialien III, S. 394 f. (Mot. S. 706). Zum römischen Pfandrecht bereits oben § 6. 269 So jedenfalls Mugdan, Materialien III, S. 395 (Mot. S. 706). 270 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 608 ff. (Prot. I S. 5157 ff.). 271 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 610 (Prot. I S. 5161).

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der Hypothek ausgeschlossen“ wird.272 Dies scheint merkwürdig, weil es sich um das Gegenteil der bisher erörterten einseitigen Abhängigkeit der Hypothek von der Forderung handelt, indem in dieser Variante die Hypothek in den Vordergrund rückt. Da das Charakteristikum der „akzessorischen Buchhypothek“ aber die Forderung sei und der Inhalt der Hypothek wesentlich durch die Forderung bestimmt werde, sei es richtiger, so die 2. Kommission, dass bei der Übertragung der Forderung die Hypothek mit übergehen müsse. Außerdem sei die Übertragung der Hypothek ohne die gesicherte Forderung unzulässig, weil die Hypothek ihren Inhalt nicht selbst in sich trage und eine derartige isolierte Übertragung „inhaltslos“273 sei. Daher müsse die Hypothek mit der Forderung übertragen werden. Auch im Rahmen der Beratungen zum späteren § 1138 BGB (§ 1083 E I) geht es um die Akzessorietät der Hypothek. Zwar wird dort nicht ausdrücklich von der „akzessorischen Natur“ der Hypothek gesprochen, aber die Ausführungen lassen darauf schließen, dass die Regelung von der Akzessorietät geprägt ist.274 In den Motiven wird zunächst festgestellt, dass die Forderung von § 1083 E I „nur insoweit betroffen [wird], als die Hypothek von ihr abhängig ist“.275 Ausgehend davon, dass der Zweck des Grundbuchs die Feststellung der Rechte an Grund und Boden sei, worauf gemäß § 826 E I eine Vermutung für den Erwerb bzw. die Aufhebung eines Rechts gründet, müsse die Vermutung auch auf die Forderung erstreckt werden, weil die Forderung „unerläßliche Voraussetzung“ der Hypothek sei. Hier zeigt sich, dass es dem Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 1138 BGB darum geht, drei Grundsätze miteinander zu vereinbaren, die in Wirklichkeit unvereinbar sind: Zum einen soll es – abgesehen von § 405 BGB – grundsätzlich keinen gutgläubigen Erwerb von Forderungen geben. Zum anderen soll ein Erwerb dinglicher Rechte kraft öffentlichen Glaubens möglich sein. Schließlich ist die Hypothek akzessorisch, und da die Hypothek ohne die Forderung nicht existieren kann, wird die Forderung, soweit das für die Hypothek erforderlich ist, durch § 1138 BGB fingiert. Für den Gesetzgeber ist die Akzessorietät der Hypothek derart entscheidend, dass an dieser Stelle eine Vorschrift entwickelt wird, die für den Übertragungsvorgang der Hypothek eine Forderung fingiert. Man könnte auch sagen, dass die Akzessorietät der Hypothek gelockert ist und so im Unterschied zu einer strengen Akzessorietät bei der Bürgschaft oder dem Pfandrecht steht.276 Das Maß der Akzessorietät war aber bei der Ausarbeitung dieser Vor272

Vgl. Mugdan, Materialien III, S. 823 ff. (Prot. II S. 4449 ff.). Mugdan, Materialien III, S. 823 (Prot. II S. 4450). 274 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 547 ff. (Prot. I S. 5077 ff.); Mugdan, Materialien III, S. 387 f. (Mot. S. 694 ff.). 275 Auch zum Folgenden Mugdan, Materialien III, S. 387 f. (Mot. S. 694 f.); Jakobs/ Schubert, Beratung SachenR II, S. 547 ff. (Prot. I S. 5077 ff.). 276 Hierzu noch unten § 12 III. 3. b) aa). 273

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schrift nicht verhandelbar, sondern mit § 1138 BGB musste dem Akzessorietätsprinzip Rechnung getragen werden. Man könnte in der Regelung aber insofern dennoch eine tatsächliche Überwindung der strengen Abhängigkeit der Hypothek von der Forderung sehen,277 als die Forderung nur fingiert wird, aber nicht existiert, und eine Übertragung der Hypothek mit einer fingierten Forderung möglich ist. cc) Erlöschen der Forderung (1) Problemstellung Das Schicksal der Hypothek bei Erlöschen der gesicherten Forderung wird ebenfalls mit der Akzessorietät verknüpft. Grundsätzlich folge aus der „akzessorischen Natur“ der Hypothek, dass die Hypothek infolge des Erlöschens der Forderung untergeht.278 Die 1. Kommission stellt allerdings zunächst (am 12.1.1885) fest, dass infolge des Erlöschens der Forderung die Hypothek grundsätzlich nicht untergehe, obgleich dies mit der „akzessorischen Natur“ der Hypothek unvereinbar sei.279 Es sei aber insbesondere notwendig, um die Fälle der Befriedigung des Gläubigers durch den Eigentümer und durch Dritte lösen zu können. Mit dieser Feststellung wird das Schicksal der Forderung zunächst also vom Schicksal der Hypothek getrennt, um dann entscheiden zu können, was mit der Hypothek geschehen soll. Allerdings revidiert die 1. Kommission schon vier Tage später (am 16.1.1885) diesen Beschluss und entscheidet sich dann dafür, dass die Hypothek grundsätzlich infolge des Erlöschens der Forderung erlischt; die Eigentümerhypothek sei hier als Ausnahme zu verstehen.280 Für das Erlöschen der Forderung sind drei Fälle zu unterscheiden, nämlich die Befriedigung des Gläubigers durch eine vom Eigentümer verschiedene dritte Person (Fall 1), die Gläubigerbefriedigung durch den Eigentümer, der von dem persönlichen Schuldner personenverschieden ist (Fall 2), und die Befriedigung des Gläubigers durch den Eigentümer, der zugleich der persönliche Schuldner ist (Fall 3). Ihrer jeweiligen Behandlung in den unterschiedlichen Stadien der Beratungen wird sogleich nachgegangen. (2) Beratung der Eigentümerhypothek in der 1. Kommission nach den Protokollen Für die 1. Fallkonstellation, in der der Gläubiger durch eine Person befriedigt wird, die nicht Eigentümer, unter Umständen aber persönlicher Schuldner ist,281 277

Zu strenger Akzessorietät vgl. Vieweg/Werner, § 15 Rn. 41. Vgl. Mugdan, Materialien III, S. 402 (Mot. S. 720). 279 Vgl. auch zum Folgenden Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 688 (Prot. I S. 5199). 280 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 693 (Prot. I S. 5225). 281 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 690 ff. (Prot. I S. 5218 ff.). 278

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beschließt die 1. Kommission, dass sowohl die Forderung als auch die Hypothek erlöschen. Weil die Hypothek ein „akzessorisches Recht“ sei, sei die Forderung „Begriffselement des dinglichen Rechts“.282 Es sei aber nicht zweckmäßig, die Hypothek im Falle der Befriedigung des Gläubigers durch eine dritte Person dem Eigentümer zur Verfügung zu stellen. Hier zeigt sich, dass die Wirkung der Akzessorietät der Hypothek eingeschränkt werden kann, wenn Zweckmäßigkeitserwägungen dafür sprechen – wenn es also zweckmäßig wäre, dem Eigentümer die Hypothek zu belassen, könnte im Gesetz eine Ausnahme des Grundsatzes des Erlöschens der Hypothek infolge des Erlöschens der Forderung geregelt werden. Da es aber keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass eine Ausnahme zweckmäßig wäre, wird sie nicht vorgesehen. Wenn der Eigentümer, der nicht zugleich der persönliche Schuldner ist, den Gläubiger befriedigt (Fall 2), ist zu überlegen, ob die Forderung erlöschen oder auf den Eigentümer übergehen soll, und welche Konsequenz sich dann für die Hypothek ergibt. Die 1. Kommission entscheidet, dass die Forderung dann nicht erlöschen, sondern kraft Gesetzes und zusammen mit der Hypothek auf den befriedigenden Eigentümer übergehen solle.283 Sie begründet dies damit, dass der Eigentümer in der Regel nicht die Schuld des Schuldners tilgen, sondern aufgrund der vorgesehenen Legalzession selbst die Forderung des Gläubigers erwerben wolle. Besondere Schwierigkeiten bereitet der 1. Kommission jedoch die Frage, was geschehen soll, wenn der Gläubiger durch den Eigentümer, der zugleich der persönliche Schuldner ist, befriedigt wird (Fall 3). Fraglich ist, ob die Hypothek mit der Forderung erlöschen oder der Eigentümer dann eine sog. Eigentümerhypothek erwerben soll. Diese sog. Eigentümerhypothek ist insofern problematisch, als sie dazu führt, dass die Hypothek trotz Erlöschens der Forderung nicht untergeht, sondern dem Eigentümer zusteht. Da die dogmatische Begründung der Eigentümergrundschuld, die von der 1. Kommission noch als „Eigentümerhypothek“ bezeichnet wurde, noch unklar war und insofern auch die Beratungen der 1. Kommission in der Gestalt, wie sie die Motive wiedergeben, sowie die Beratungen der 2. Kommission Hinweise auf das Akzessorietätsverständnis des Gesetzgebers versprechen, werden sie anschließend untersucht.284 Aus den Protokollen der 1. Kommission wird deutlich, dass die sog. Eigentümerhypothek zwar in ihrer Ausgestaltung kontrovers diskutiert wurde – davon zeugen die vielen unterschiedlichen Anträge, die in der 1. Kommission gestellt wurden –, ihre Anerkennung im Gesetz aber keinen grundsätzlichen Zweifeln begegnete.285 Denn man war sich einig, dass mit Blick 282

Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 691 (Prot. I S. 5219 ). Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 573 f. (Prot. I S. 5202 ff.). 284 Hierzu sogleich § 12 III. 1. d) cc) (4). 285 Zum Ganzen Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 687 ff. (Prot. I S. 5195 ff.), zu den Anträgen siehe S. 681 ff. (Prot. I S. 5183 ff.). 283

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2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

auf die historische Entwicklung des Hypothekenrechts in Deutschland und die Praxis des Realkredits das Gesetz die sog. Eigentümerhypothek anerkennen müsse. Der Eigentümer solle nach Befriedigung des Gläubigers die Hypothek als Kreditmittel verwenden können. Die sog. Eigentümerhypothek stellt nach Ansicht der 1. Kommission eine Ausnahme von der allgemeinen Regel dar, dass die Hypothek mit dem Erlöschen der Forderung untergehe.286 In diesem Zusammenhang wird auch ein Antrag des Kommissionsmitglieds v. Mandry abgelehnt, weil mit seinem Antrag das „Prinzip der akzessorischen Natur“ der Hypothek verletzt werde. Es war beantragt, dass die Hypothek infolge des Erlöschens der Forderung nicht aufgehoben werde, aber der Eigentümer gegen den Gläubiger einen Anspruch auf Aufhebung der Hypothek habe. Auf diese Weise, so die Mehrheit der Kommission, werde die Hypothek zu einem inhaltslosen Recht. Der Antrag wurde abgelehnt, weil er „das Prinzip der akzessorischen Natur“ der Hypothek verletze, nur um „das Eintragungsprinzip für die Aufhebung der Hypothek zu retten“.287 (3) Beratung der Eigentümerhypothek in der 1. Kommission nach den Motiven In den Motiven wird als Hintergrund für die Zulassung der Eigentümerhypothek ebenfalls die Rücksicht auf den Realkredit angegeben, wobei auch darauf hingewiesen wird, dass die Hypothek eine Forderung voraussetze.288 Die Interessen des Realkredits gehen dahin, dass der Eigentümer eines mit Hypotheken belasteten Grundstücks ein schützenswertes Interesse daran hat, über die freigewordene Stelle erneut zu verfügen und so das eigene Kreditbedürfnis zu befriedigen.289 Im Rahmen der Ausführungen zur sog. Eigentümerhypothek werden für den Fall, dass der Eigentümer zugleich persönlicher Schuldner ist, drei Ansichten dargelegt, die die Frage beantworten, was der Eigentümer durch die Befriedigung des Gläubigers erwirbt.290 Nach einer Ansicht soll der Eigentümer die Hypothek und die Forderung erwerben, und zwar dergestalt, dass die Forderung, die dann eine Forderung des Eigentümers gegen sich selbst ist, ruht. Nach der zweiten 286 Wie gesehen ist dies zugleich die Revision eines früher gefassten Beschlusses, vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 693 (Prot. I S. 5225). 287 Der Antrag lautete: „Die Hypothek wird durch das Erlöschen der Forderung nicht aufgehoben. Der Eigenthümer des belasteten Grundstücks und diejenigen dritten Personen, denen an solchem Rechte zustehen, welche durch die für die erloschene Forderung bestehende Hypothek beschränkt (zurückgedrängt?) werden, haben aber gegen den Pfandgläubiger Anspruch auf Aufhebung der Hypothek.“ Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 684 (Prot. I S. 5189), die Beratung auf S. 692 (Prot. I S. 5222). 288 So jedenfalls Mugdan, Materialien III, S. 406 (Mot. S. 726). 289 Ausführlich Mugdan, Materialien III, S. 112 f. (Mot. S. 203). 290 So jedenfalls Mugdan, Materialien III, S. 407 (Mot. S. 728 f.).

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Auffassung soll der Eigentümer entweder die Hypothek mit dem bisherigen Rang auf eine andere Forderung übertragen oder stattdessen eine Grundschuld eintragen lassen können. Diese Ansicht gebe mit dieser Wahlmöglichkeit des Eigentümers die Akzessorietät der Hypothek auf. Nach der dritten Meinung bleibe nur die Hypothek erhalten. Dies sei aber problematisch, weil damit eine Hypothek ohne Forderung anerkannt und insoweit die Akzessorietät aufgegeben werde. Man könne diese dritte Meinung aber dennoch der gesetzlichen Regelung der sog. Eigentümerhypothek zugrunde legen, weil die Konstruktionsschwierigkeiten des bisherigen Rechts behoben würden und ein brauchbares Ergebnis geliefert werde. Außerdem müsse die Hypothek ohne Forderung auch deshalb möglich sein, weil der Entwurf an anderer Stelle vorsehe, dass gegen den dinglichen Anspruch eines redlichen Erwerbers nicht die Einrede des Erlöschens der Forderung erhoben werden könne und das Gesetz eine selbständige Grundschuld vorsehe. Daher sei die sog. Eigentümerhypothek mit der letzten Auffassung zu begründen – der Eigentümer, der zugleich der persönliche Schuldner ist, erwirbt nur die Hypothek, wenn er den Gläubiger befriedigt. (4) Beratung der Eigentümerhypothek in der 2. Kommission nach den Protokollen Auch in der 2. Kommission wurde die Eigentümerhypothek noch einmal ausführlich beraten. Dabei wird diese Erörterung in den Materialien bei Mugdan insgesamt ausführlicher nachgezeichnet als bei Jakobs/Schubert, wobei aber beide Quellen in Bezug auf den Kern des Beratungsergebnisses inhaltlich übereinstimmen. Die Mehrheit habe sich dafür ausgesprochen, dass die Hypothek zwar ursprünglich ein akzessorisches Recht gewesen sei, sich aber derart entwickelt habe, dass in bestimmten Fällen von dieser „akzessorischen Natur“ abgewichen werde.291 Diese Entwicklung müsse im Gesetz abgebildet werden mit der Folge, dass dem Eigentümer die Hypothek erhalten bleibe. Schwierigkeiten der juristischen Konstruktion, so die Protokolle bei Mugdan, könnten nur der Wissenschaft überlassen werden und hielten nicht von einer gesetzlichen Regelung ab.292 Im Geschäftsverkehr sei überdies anerkannt, dass nachfolgende Hypotheken bei Erlöschen einer vorrangigen Hypothek nicht aufrückten, weil dies für nachrangige Gläubiger ein ungerechtfertigter Vorteil wäre. Daher sei gesetzlich nicht das Vorrücken nachfolgender Gläubiger anzuordnen. Die Hypothek solle vielmehr dem Eigentümer zustehen, der den Gläubiger aus seinem eigenen Vermögen befriedigt habe, weil ihm insoweit der Wert, der in der Hypothek verkörpert war, erhalten bleiben solle.293 291 Vgl. Mugdan, Materialien III, S. 841 f. (Prot. II S. 4475 ff.); siehe auch Jakobs/ Schubert, Beratung SachenR II, S. 700 ff. 292 Mugdan, Materialien III, S. 841 f. (Prot. II S. 4475 ff.). 293 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 700 ff.

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2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert 2. Die gesetzgeberische Vorstellung von der Akzessorietät der Hypothek

a) Ergebnis aus den Materialien Der Gesetzgeber hat sich bei der Hypothek klar für ein akzessorisches Grundpfandrecht entschieden. Im Unterschied zum Sachenrechtsentwurf wollte er sowohl die Hypothek als akzessorisches als auch die Grundschuld als nicht-akzessorisches Grundpfandrecht. Dies war zugleich eine Entscheidung für die Möglichkeit des Einzelnen, das für ihn im jeweiligen Einzelfall passende Sicherungsmittel auszuwählen. Die gesetzgeberische Entscheidung beruhte auf einer wohl realistischen Analyse der bestehenden Rechtslage und der Bedürfnisse der Praxis.294 Zugleich wurde die Hypothek als akzessorisches Sicherungsmittel nicht zum Schutz des Schuldners beibehalten, sondern aus Sorge des Gesetzgebers davor, dass die Praxis es nicht verstehen würde, warum sie fortan auf die akzessorische Hypothek verzichten müsse.295 Auch befürchtete die Kommission, dass andernfalls die Kreditbedürfnisse nicht mehr befriedigt werden könnten, wenn die Kreditwirtschaft zur Sicherung im Wege der Grundschuld gezwungen würde.296 Man ging wohl davon aus, dass die Beseitigung der bisher in der Kreditwirtschaft vorzugsweise bestellten Hypothek dazu führen könnte, dass aus Angst vor dem neuen Sicherungsmittel zumindest für einen gewissen Zeitraum deutlich weniger Kredite gewährt würden. Aus dem Nebeneinander der beiden Grundpfandrechte wird ferner deutlich, dass der Gesetzgeber nicht eines der beiden Sicherungsmittel präferierte und das andere nur notgedrungen in das Gesetz aufnahm, sondern beide Sicherungen gleichwertig nebeneinander stellte. Die Hypothek ist nach der gesetzlichen Regelung akzessorisch, es gilt das „Prinzip der akzessorischen Natur der Hypothek“.297 Allerdings ist dieses „Prinzip“ nicht Selbstzweck, sondern es tritt in eine offene Abwägung mit anderen Aspekten, etwa den Bedürfnissen der Praxis, dem Verkehrsschutz sowie der gesetzgeberischen Entscheidung für das Grundbuch- und Öffentlichkeitsprinzip. Dies kommt insbesondere bei §§ 1079, 1092 und 1083 E I zum Ausdruck. So ist gemäß § 1079 E I gegenüber dem Eigentümer zu kündigen, falls die Fälligkeit der gesicherten Forderung von einer Kündigung abhängt, weil der Verkehrsschutz dies erfordere. Der Verkehrsschutz wird auch zur Begründung der sog. Eigentümerhypothek (§ 1092 E I) und der Regelung des § 1083 E I herangezogen. Insgesamt fällt auf, dass in den Motiven häufiger mit der Akzessorietät der Hypothek argumentiert wird als in den Protokollen der 1. Kommission.

294

Prägnant bei Mugdan, Materialien III, S. 791 f. (Prot. II S. 4310 ff.). Anders nur der Hinweis auf den Schutz des Schuldners in den Beratungen der Vorfragen, vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR I, S. 87. Hierzu schon oben § 12 III. 1. a). 296 Vgl. Mugdan, Materialien III, S. 791 (Prot. II S. 4310). 297 So z. B. bei Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 688. 295

§ 12 Hinweise auf Akzessorietät bei der Entstehung des BGB

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Charakteristisch für die Hypothek ist, dass die Forderung der Hypothek einen Zweck gibt, der in der Sicherung einer Forderung liegt. Diese Forderung konkretisiert gewissermaßen die Hypothek, indem sich z. B. die Fälligkeit (§§ 1075, 1128 E I) oder die Zinszahlung (§ 1064 E I) nach der Forderung richten. Grundsätzlich ist auch die Übertragung der Hypothek nur zusammen mit der Forderung möglich, abgesehen von der Regelung des § 1138 BGB, durch den die Forderung aber immerhin, soweit sie für die Hypothek als erforderlich angesehen wird, fingiert wird. Darüber hinaus verwendet der Gesetzgeber die Akzessorietät als Argument in der Auseinandersetzung mit verschiedenen Streitfragen. Dies ist der Fall bei der Erörterung von §§ 1092 und 1079 E I. Die Akzessorietät wird dabei entweder herangezogen, um einer bestimmten Meinung positiv zu folgen, oder um eine Meinung wegen ihres Verstoßes gegen die Akzessorietät abzulehnen. Dabei ist sie aber nur ein zusätzliches Argument, denn in der Auseinandersetzung wird auch der Aspekt der Vereinbarkeit mit praktischen Bedürfnissen berücksichtigt. Es zeigt sich auch hier, dass die Akzessorietät zwar als Grundsatz angesehen wird, der aber insbesondere mit den praktischen Bedürfnissen in Einklang gebracht werden muss. Nach den Motiven wird der Antrag auf Streichung einer vorgesehenen Regelung mit der Entbehrlichkeit begründet, wenn sich deren Inhalt unmittelbar aus der Akzessorietät der Hypothek ergibt. Aus diesem Grunde ist § 1084 I E I aus dem Entwurf gestrichen worden. Das bedeutet zugleich, dass der Akzessorietätsgrundsatz herangezogen werden muss, um die gesetzlichen Regelungen auszulegen. Abschließend bleibt festzuhalten, dass auch im Rahmen der Hypothek sich die Akzessorietät bei Entstehung, Fortbestand, besonders bezüglich der Einreden des Schuldners, die auch der Eigentümer erheben kann, und bei der Übertragung der Hypothek sowie bei Erlöschen der Forderung zeigt. b) Bewertung aa) Begriffsjuristisches Vorgehen Es zeigt sich, dass der Gesetzgeber bei der Regelung der Hypothek von deren Akzessorietät ausging. Zunächst muss auch heute bei der Auslegung der Normen die Akzessorietät im Blick behalten werden. Darüber hinaus wird der Akzessorietätsgrundsatz abgewogen mit anderen Grundsätzen des Immobiliarsachenrechts: Um dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs gerecht zu werden, der nach gesetzgeberischer Vorstellung umfassend zur Anwendung gelangen soll, muss die Akzessorietät zuweilen zurücktreten. Weichen muss sie auch den Bedürfnissen der Praxis und dem Verkehrsschutz. Das relativiert zwar die Bedeutung des Grundsatzes, aber der Hinweis auf praktische Bedürfnisse, hinter denen die Ak-

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2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

zessorietät zurücktreten müsse, wird vom Gesetzgeber dennoch nicht weiter sachlich begründet. Deshalb kritisiert Becker-Eberhard mit gewisser Sympathie für Hecks Vorwurf, der Gesetzgeber habe begriffsjuristisch gearbeitet, dass eine tiefgreifende sachliche Begründung der Anerkennung des Akzessorietätsgrundsatzes fehle.298 Andererseits stellt Becker-Eberhard zu Recht fest, der Gesetzgeber sei bei der Hypothek „souveräner“ mit der Akzessorietät umgegangen als bei der Bürgschaft oder dem Pfandrecht.299 Insofern könnte man – wie schon im Rahmen von § 1138 BGB angedeutet – auch sagen, dass die Bürgschaft und das Pfandrecht im Gegensatz zur Hypothek streng akzessorisch sind.300 In der Tat ergibt sich aus den Materialien zum Hypothekenrecht, dass der Gesetzgeber sich hier mehr mit der Akzessorietät und ihren Wirkungen auseinandergesetzt hat als beim Bürgschafts- oder Pfandrecht.301 Dies hängt sicher auch damit zusammen, dass für die Bürgschaft aus der römisch- und gemeinrechtlichen Tradition heraus keine Notwendigkeit zur Diskussion bestand, weil die Bürgschaft auch bisher immer akzessorisch war. Anderes galt aber für die Grundpfandrechte, für die ja die Partikularrechte durchaus unterschiedliche Regelungen vorsahen. Folgerichtig berief sich der Gesetzgeber bei seiner Entscheidung für das Nebeneinander von Hypothek und Grundschuld auf diesen uneinheitlichen Rechtszustand.302 Das erklärt freilich nicht, warum erst die 2. Kommission die Vorzüge der akzessorischen Hypothek und diese auch nur sehr knapp erörterte,303 ist aber verständlich vom Standpunkt eines eher den bisherigen Rechtszustand ordnenden Gesetzgebers, dem es nicht um dogmatisch-wissenschaftliche Erkenntnis, sondern um ein möglichst praxistaugliches Gesetz geht. Konkret nennt der Gesetzgeber als Bedürfnisse der Praxis, die berücksichtigt werden müssten, das Kreditbedürfnis, das vom Wohnraumbedürfnis beeinflusst werde und in Zusammenhang damit stehe, dass das Kapital in Form von Krediten zur Verfügung gestellt werde und so den Kauf bzw. Bau von Häusern ermögliche.304 Manchmal reiche der Wert des Grundstücks zum Zeitpunkt des Kreditbedarfs noch nicht aus, um die Schuld zu decken; hier sei eine Kombination von Realund Personalsicherheit notwendig. Außerdem wird darauf hingewiesen, dass die preußischen Hypothekenbanken Geld nur gegen Hypotheken, nicht aber gegen Grundschulden verliehen. Allerdings wird – zumindest ausweislich der Protokolle der Kommissionsberatungen – keine ausführliche Analyse der damaligen 298 Vgl. zum Ganzen Becker-Eberhard, S. 112 ff.; der Hinweis auf Heck auf S. 125. Zur Begriffsjurisprudenz ausführlich siehe schon oben § 12 I. 2. b) bb). 299 Becker-Eberhard, S. 112. 300 Zu § 1138 BGB oben § 12 III. 1. d) bb). 301 Siehe oben § 12 III. 2. a). 302 Vgl. schon oben § 12 III. 1. a). 303 Vgl. Mugdan, Materialien III, S. 791 f. (Prot. II S. 4310 ff.); dazu Becker-Eberhard, S. 117 ff. 304 Vgl. zum Ganzen Mugdan, Materialien III, S. 791 f. (Prot. II S. 4311 ff.).

§ 12 Hinweise auf Akzessorietät bei der Entstehung des BGB

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Kreditwirtschaft vorgenommen, deren Ergebnisse dann für oder gegen bestimmte Regelungen ins Feld geführt werden können. Dies von den an der Ausarbeitung des BGB beteiligten Personen zu verlangen, hätte wahrscheinlich deren Fähigkeit überschritten und scheint angesichts der Zielsetzung bei der Erstellung des Gesetzbuchs unangemessen. Die Untersuchung der Materialien zur Hypothek hat insgesamt gezeigt, dass nicht rein begriffsjuristisch vorgegangen wurde. bb) Akzessorietät in den Motiven und den Protokollen der 1. Kommission im Vergleich und abschließende Bewertung Bei der Bewertung des Akzessorietätsverständnisses im BGB bezüglich der Regelung der Hypothek ist auch zu berücksichtigen, dass die Berufung auf die Akzessorietät im Zusammenhang mit der Hypothek in den Motiven in anderer Weise erfolgt als in den Protokollen der 1. Kommission. Die Argumentation der 1. Kommission, wie sie in den Protokollen abgebildet ist, erscheint nämlich sachlich differenzierter als es die Darstellung der Motive vermuten lässt. Dies könnte an der Zwecksetzung der beiden Quellen liegen. Die Protokolle der 1. Kommission sollten nur den Gang der Verhandlung, die gestellten Anträge und das Abstimmungsergebnis widergeben, um das Ergebnis der Beratungen zu verdeutlichen.305 Daher sind die Protokolle sachlich stringent und ergebnisorientiert. Die Motive sind demgegenüber ausführlicher und umfangreicher.306 Sie waren für die Veröffentlichung des 1. Entwurfs 1888 erstellt worden, um diesen für die Öffentlichkeit zu begründen und zu rechtfertigen.307 Weil die Protokolle der Beratungen hierfür zu ausführlich erschienen, sollten die Hilfsarbeiter aus den Motiven der Redaktoren zu den Vorentwürfen und den Beratungsprotokollen Motive zu dem Entwurf zusammenstellen. Allerdings ist es vor ihrer Veröffentlichung nicht mehr zur Genehmigung durch die Kommission gekommen. Ein Vergleich der Akzessorietät der Hypothek in den Motiven und in den Protokollen führt zu folgendem Ergebnis: Der Schein der stereotypen Berufung der 1. Kommission auf die „akzessorische Natur“ der Hypothek, worin Becker-Eberhard erneut das begriffsjuristische Vorgehen des Gesetzgebers sieht,308 trügt. Die Protokolle sprechen eher dafür, dass die Kommission sachlich-inhaltlich über die Fragen der jeweiligen Regelung beriet. Der Anschein des stereotypen Rückgriffs auf die Akzessorietät könnte der Zwecksetzung der Motive geschuldet sein und sich darauf zurückführen lassen, dass die Motive der Rechtfertigung des Ent305

So sah es die Geschäftsordnung vor; vgl. Jakobs/Schubert, Einführung, S. 46. Das zeigt sich besonders daran, dass sie auch abweichende Meinungen referieren; vgl. die Beispiele bei Jakobs/Schubert, Einführung, S. 46. 307 Zur Entstehung Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR I, S. 2 ff.; hierzu schon oben § 11. 308 Becker-Eberhard, S. 112 ff. Zur Begriffsjurisprudenz ausführlich siehe schon oben § 12 I. 2. b) bb). 306

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2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

wurfs dienten. Daher kann dem Gesetzgeber nicht mit Sicherheit vorgeworfen werden, er sei durchweg begriffsjuristisch vorgegangen, habe sich nicht mit dem Akzessorietätsgrundsatz auseinandergesetzt und undifferenziert das vorgefundene gemeine und partikulare Recht übernommen.309 Becker-Eberhard stützt seine Bewertung auf die Analyse nur der Motive und der Protokolle der 2. Kommission. Wie gesehen erlaubt die Quellenlage diesen Schluss nicht, denn der Vergleich der Motive und der Protokolle lässt das gesetzgeberische Vorgehen differenzierter erscheinen. Obgleich die Protokolle der 1. Kommission recht kurz gefasst sind, indem sie beispielsweise abweichende Meinungen nur selten erwähnen, und damit die Beratung auch nicht voll wiedergeben, gewähren sie einen unvoreingenommenen Blick in das Beratungsgeschehen. Abschließend muss noch einmal bedacht werden, dass die Akzessorietät der Hypothek in den Beratungen zuweilen mit anderen Prinzipien abgewogen wird, hinter denen sie gegebenenfalls zurückstehen muss. Dies spricht dafür, dass der Gesetzgeber die Akzessorietät nicht unreflektiert übernommen hat.310 Diskussionsbedarf über den Inhalt und die Bedeutung der Akzessorietät bzw. die Notwendigkeit der Aufnahme dieser Überlegungen in die Protokolle sah er nicht; andernfalls müssten sich mehr als einige rudimentäre Hinweise auf das Kreditbedürfnis und die Praxis von Hypothekenbanken finden lassen.311 Der Grundsatz genoss gegenüber anderen Prinzipien nicht per se Vorrang. Auch im Einzelnen behielt sich der Gesetzgeber die Ausgestaltung des Grads der Abhängigkeit vor, so dass der Akzessorietätsgrundsatz als solcher zwar aus Vorgängerrechten, auf denen das BGB beruht, übernommen, aber an die Bedürfnisse der Zeit angepasst wurde. IV. Akzessorietät der Vormerkung Das BGB kennt noch ein weiteres akzessorisches Sicherungsmittel. Mit der Vormerkung kann ein obligatorischer Anspruch auf dingliche Rechtsänderung gesichert werden, also ein Anspruch auf Einräumung, Aufhebung, Inhalts- oder Rangänderung eines dinglichen Rechts an einem Grundstück oder Grundstücksrecht, das in das Grundbuch eingetragen werden kann (vgl. § 883 BGB).312 Während bereits das preußische Recht eine solche Vormerkung kannte,313 sah der 1. Entwurf zum BGB jedoch nicht die Aufnahme einer Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf dingliche Rechtsänderung gegen die aus dem öffent-

309

So aber Becker-Eberhard, S. 112 ff.; zusammenfassend S. 125 f. So aber wohl zunächst Becker-Eberhard, S. 112 ff., der dem Gesetzgeber dann einen gewissen Pragmatismus attestiert. 311 Mit Recht auch Becker-Eberhard, S. 125 f. 312 Vgl. Jauernig-Ch. Berger, § 883 Rn. 2 ff.; MünchKomm-Kohler, § 883 Rn. 1 ff. 313 Zum preußischen Recht ausführlich Dernburg, Sachenrecht, S. 472 ff. 310

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lichen Glauben des Grundbuchs folgenden Gefahren, sondern nur zum Schutz bereits bestehender dinglicher Rechte vor (Widerspruch gemäß § 899 BGB).314 Die 2. Kommission entschloss sich doch zur Aufnahme der Vormerkung in das Gesetz, weil sie eine derartige Sicherung aus praktischen Erwägungen für notwendig hielt. Dafür spreche außerdem, dass sowohl in Preußen als auch in den Grundbuchgesetzen anderer Staaten dieses Sicherungsmittel vorgesehen sei und damit in weiten Teilen Deutschlands dem geltenden Recht entspreche.315 Es folgt die Beratung der Vorschriften über die Vormerkung, wobei allerdings fast überhaupt nicht auf ihre Begründung eingegangen wird. Obgleich die Vormerkung heute unumstritten als akzessorisch qualifiziert wird,316 sucht man eine derartige Aussage in den Materialien vergebens.317 Bei Mugdan wird nur an einer Stelle erwähnt, dass teilweise angenommen werde, die Vormerkung habe einen „ähnlichen Charakter“ wie die Hypothek. Die Hypothek diene der Sicherung eines Anspruchs auf eine Geldsumme, während die Vormerkung der Sicherung eines anderen grundstücksbezogenen Anspruchs diene.318 Hierin könnte man eine Andeutung der ebenfalls akzessorischen Struktur der Vormerkung sehen, die freilich nicht ausgesprochen ist. Im Übrigen gibt es aber in den Gesetzgebungsmaterialien keinen Hinweis auf die Akzessorietät der Vormerkung. Aus der weiteren Untersuchung wird die Vormerkung ausgeklammert, weil es sich nicht um ein Kreditsicherungsmittel handelt, also weder dem Personal- noch dem Realkredit zuzuordnen ist. V. Nicht-Akzessorietät der Grundschuld 1. Einführung

Wie die Hypothek ist die Grundschuld ein Grundpfandrecht,319 das im Unterschied zur Hypothek aber selbständig und damit unabhängig von der gesicherten Forderung bestellt werden kann. Daher erstaunt es vielleicht, in den Materialien zu den Vorschriften über die Grundschuld nach Hinweisen auf Akzessorietät suchen zu wollen. Bei näherem Hinsehen aber lassen sich auch hier einige Anhaltspunkte für das Verständnis des Gesetzgebers von der Akzessorietät finden. 314 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR I, S. 321 f. (Prot. I S. 3692 ff.); Mugdan, Materialien III, S. 131 ff. (Mot. S. 237 ff.). 315 Vgl. Mugdan, Materialien III, S. 132 (Mot. S. 239), S. 565 (Prot. S. 3510 f.). 316 Vgl. etwa Jauernig-Ch. Berger, § 883 Rn. 2; Baur/Stürner, § 20 Rn. 11. 317 Auch in der Literatur zum preußischen Recht findet sich, soweit ersichtlich, kein Hinweis auf die Akzessorietät der Vormerkung. 318 So jedenfalls Mugdan, Materialien III, S. 569 f. (Prot. S. 4783 f.). 319 Mit dem Begriff Grundpfandrecht werden die Hypothek, die Grundschuld und die Rentenschuld zusammenfassend bezeichnet. Charakteristisch ist, dass der Berechtigte seine Geldforderung bei Nichterfüllung aus dem belasteten Grundstück im Wege der Zwangsvollstreckung erreichen kann. Vgl. Baur/Stürner, § 36 Rn. 1.

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2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert 2. Ausformung der Grundschuld durch den Gesetzgeber

Die Grundschuld wird bereits in der 1. Kommission in Abgrenzung von der Hypothek betrachtet. Dies hängt damit zusammen, dass sich beide Sicherungsmittel zwar systematisch voneinander unterscheiden, aber einem ähnlichen Sicherungsinteresse dienen. So wird zunächst festgehalten, dass die Grundschuld gerade nicht eine Forderung voraussetze, wie es aber die Hypothek tue.320 Deshalb sei eine genaue Formulierung der Vorschrift notwendig, um Missverständnissen vorzubeugen.321 In der Zusammenschau mit den Hinweisen des Gesetzgebers auf die Akzessorietät der Hypothek ergibt sich als Kern dieses Grundsatzes, dass die Hypothek in Entstehung und Bestand die Existenz einer gesicherten Forderung voraussetzt. Im Unterschied zur Hypothek, die ihren Zweck durch die Forderung erhält, trage die Grundschuld ihren Zweck selbst in sich.322 Die Grundschuld weise eine höhere Verkehrsfähigkeit als die Hypothek auf, wobei „Wesen und Zweck der Grundschuld“ in der „Steigerung der Verkehrsfähigkeit durch Abstreifung des akzessorischen Charakters“ liege.323 Es zeigen sich also verschiedene Abstraktionsstufen: Die Grundschuld ist losgelöst bzw. unabhängig von der Forderung, was mit einer höheren Verkehrsfähigkeit einhergeht. Das „Wesen“ der Grundschuld liegt in der Überwindung der „akzessorischen Natur“ der Hypothek.324 Die Motive legen ausführlich dar, dass die Grundschuld wie im damals geltenden Recht ausgestaltet werden soll; als ausdrücklich überflüssig wird die Grundschuld angesehen, wie sie in den Gesetzen Hamburgs und Lübecks üblich war. Dort haftete der Eigentümer aus der Grundschuld persönlich, wenn die Zwangsvollstreckung des Gläubigers in das Grundstück erfolglos geblieben war.325 Im BGB sei aber, so wurde – wie sich gleich zeigen wird – nicht in dieser Allgemeinheit zutreffend argumentiert, eine Zahlungspflicht des Eigentümers mit der dinglichen Grundschuld unvereinbar, weil es auch eine akzessorische Hypothek gebe und sonst die Grenze zwischen Grundschuld und Hypothek verschwimmen würde. Diese Begründung leuchtet nur für den Fall ein, dass der Grundschuldbesteller, also der Eigentümer, zugleich der persönliche Schuldner ist. Denn nur in diesem Falle besteht aus der Forderung eine persönliche Haftung des Eigen-

320

Vgl. Mugdan, Materialien III, S. 435 (Mot. S. 779). Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 801 (Prot. I S. 5398). 322 Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 801 (Prot. I S. 5398); vgl. auch Mugdan, Materialien III, S. 435 (Mot. S. 779); zum Zweck der Hypothek siehe oben § 12 III. 1. b). 323 Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 803, vgl. S. 799 ff. (Prot. I S. 5394 ff.); Mugdan, Materialien III, S. 436, S. 439 (Mot. S. 781, S. 787). 324 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 803 (Prot. I S. 5402 f.); Mugdan, Materialien III, S. 439 (Mot. S. 787). 325 So jedenfalls Mugdan, Materialien III, S. 435 (Mot. S. 779 f.). 321

§ 13 Zusammenfassung

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tümers; die Hypothek macht den Eigentümer jedenfalls nicht zu einem weiteren persönlichen Schuldner des Gläubigers. Durchaus bemerkenswert ist, dass der Gesetzgeber im Grundschuldrecht umfassend auf die Vorschriften zur Hypothek verweist. In den Beratungen wird dies mit der Tatsache begründet, dass sich die beiden Sicherungsmittel nur darin unterscheiden, dass bei der akzessorischen Hypothek das dingliche Recht in Existenz und Umfang von der Forderung abhängt.326 Zunächst hatte der Gesetzgeber überlegt, ausdrücklich zu regeln, welche Vorschriften aus dem Hypothekenrecht auf die Grundschuld nicht anwendbar sein sollen.327 Schließlich hat er sich aber dafür entschieden, keine positive Anordnung zu treffen, sondern den Richter nur auf Gesichtspunkte hinzuweisen, die ihn bei der Anwendung der Vorschriften aus dem Hypothekenrecht auf die Grundschuld leiten sollen.328 Entscheidend sei, dass diejenigen Vorschriften nicht anwendbar seien, die auf der Forderungsabhängigkeit der Hypothek beruhen (§ 1192 I BGB). 3. Ergebnis: Nicht-Akzessorietät der Grundschuld bei der Entstehung des BGB

Insgesamt sind die Protokolle der 1. Kommission zu den Beratungen über die Grundschuld recht ausführlich gehalten. Inhaltlich stimmen sie im Vergleich zu den bisher betrachteten Sicherungsrechten stärker mit den Motiven überein, denn die Aussage der Motive und der Protokolle der 1. Kommission entsprechen sich. In ihnen zeigt sich noch eine andere Facette der Akzessorietät: Sie ermöglicht die Abgrenzung von Sicherungsmitteln, weil sie den Kern des Sicherungsmittels prägt und damit die Unterscheidung von akzessorischen und nicht-akzessorischen Sicherungsmitteln erst ermöglicht. Das „Wesen“ des akzessorischen Sicherungsmittels ist nach Ansicht des Gesetzgebers, dass eine zu sichernde Forderung vorausgesetzt wird. Dass die Akzessorietät u. a. die Abgrenzung verschiedener Sicherungsmittel ermöglicht, hat der Gesetzgeber bereits bei der Bürgschaft angedeutet.329

§ 13 Zusammenfassung I. Akzessorietät in den Materialien zum BGB Die Untersuchung der Gesetzgebungsmaterialien hat ein vielschichtiges Bild des Akzessorietätsgrundsatzes ans Licht gebracht. Zunächst ist aufgefallen, dass 326 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratungen SchuldR III, S. 799 f.; Mugdan, Materialien III, S. 435 f. (Mot. S. 781). 327 Nach eingehender Beratung, siehe Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 802 f. (Prot. I S. 5401 ff.); vgl. Mugdan, Materialien III, S. 435 f. (Mot. S. 781). 328 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 811 (Prot. I S. 5458). 329 Hierzu siehe schon oben § 12 III. 2. a), § 12 III. 2. b) aa).

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2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

er zwar den akzessorischen Sicherungsmitteln zugrunde gelegt wird, ohne jedoch ausdrücklich Eingang in die Gesetzesfassung gefunden zu haben. Außerdem gibt es keine ausführliche Beschäftigung mit Definition, Bedeutung oder Inhalt des Grundsatzes, obgleich der Gesetzgeber seine Wirkungen für modifizierbar hält. Nach gesetzgeberischer Vorstellung liegt das „Prinzip der Akzessorietät“ der Bürgschaft, der Hypothek und dem Pfandrecht zugrunde, nicht aber der Grundschuld. Die Wirkungen dieses Grundsatzes können allerdings modifiziert werden, was sich in der Abwägung mit dem Verkehrsschutz und mit den Bedürfnissen der Praxis etwa bei der Hypothek zeigt. Für den Gesetzgeber haben die genannten Sicherungsrechte eine „akzessorische Natur“, die Wesen und Charakter der Sicherungsmittel ausmacht. Den Kern dieser Akzessorietät bildet dabei die Abhängigkeit des Sicherungsrechtes von einer Hauptschuld, zu deren Sicherung es bestellt wird. Das bedeutet, dass das Sicherungsrecht bei seiner Entstehung eine Forderung voraussetzt, zu deren Sicherung es bestellt wird. Seine Wirkung entfaltet der Grundsatz darüber hinaus bei den Einreden des Schuldners, die auch der Sicherungsgeber erheben kann, sowie bei Fortbestand und Erlöschen der jeweiligen Hauptschuld, welche sich unmittelbar auf das Sicherungsmittel auswirken: Die Übertragung der gesicherten Forderung führt dazu, dass die Bürgschaft, das Pfandrecht und die Hypothek mit auf den Neugläubiger übergehen. Beim Pfandrecht führt der Ausschluss der Übertragung des Pfandrechts bei Abtretung der gesicherten Forderung gemäß § 1250 II BGB zum Erlöschen des Pfandrechts. Wird die gesicherte Schuld vermindert, haftet der Sicherungsgeber nur für die reduzierte Forderung, während rechtsgeschäftliche Erweiterungen der Forderung durch Schuldner und Gläubiger nach Übernahme des Sicherungsrechts ihn nicht binden. Bei Erlöschen der gesicherten Forderung erlischt auch das Sicherungsmittel. Insoweit decken sich die Akzessorietätswirkungen bei Bürgschaft, Hypothek und Pfandrecht. Bei der Bürgschaft wird die Akzessorietät gewissermaßen vorausgesetzt und nur minimal modifiziert. Freilich findet sich nur dort die Andeutung, das Sicherungsrecht sei „nur akzessorisch“, was möglicherweise auf den Aspekt des Schutzes des Sicherungsgebers hindeuten könnte.330 Im Vergleich mit der Akzessorietät bei der Bürgschaft setzt der Gesetzgeber sich mit der Akzessorietät der Hypothek im Gesetzgebungsverfahren stärker auseinander. Dies zeigt sich in den Abwägungen, die er zwischen dem Grundsatz und dem Verkehrsschutz sowie den Bedürfnissen der Praxis vornimmt. Hier wird er seiner Aussage zur Modifizierbarkeit der Akzessorietät gerecht, indem er tatsächlich die Wirkungen modifiziert.331 Nach Ansicht des Gesetzgebers erfüllt die Forderung bei der Hypothek auch die Funktion, der Hypothek bestimmte Parameter zu geben, die diese selbst nicht hat, weil sie von der Forderung abhängig ist und insofern isoliert eine leere 330 331

Hierzu schon oben § 12 I. 1. a). Siehe oben § 12 I. 1. a).

§ 13 Zusammenfassung

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Hülle darstellt. Diese Hülle wird erst im Zusammenhang mit der Forderung gefüllt, bleibt aber dennoch unvollkommen, so dass sie bei Trennung von der Forderung nach der insoweit begriffsjuristisch geprägten Vorstellung des Gesetzgebers nicht allein „lebensfähig“ ist. Beispielhaft ist, dass die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragbar sei, weil jene ohne diese „inhaltsleer“ sei.332 Auf diesem insoweit begriffsjuristischen Ansatz des BGB-Gesetzgebers beruht auch die Vorschrift des § 1138 BGB. Dagegen scheint der Gesetzgeber beim Pfandrecht wieder stärker an sein Vorgehen bei der Bürgschaft anzuknüpfen. Nur hier findet sich allerdings der Hinweis darauf, dass die Sicherung künftiger oder bedingter Forderungen zwar strenggenommen nicht mit dem Akzessorietätsgedanken vereinbar sei, wobei sich hier wieder im Ansatz ein begriffsjuristisches Verständnis des Gesetzgebers zeigt. Wegen praktischer Bedürfnisse müsse aber auch in diesen Fällen eine Verpfändung zugelassen werden.333 Damit wird die im Ansatz vorhandene begriffsjuristische Vorstellung vom Gesetzgeber selbst überwunden. Die Grundschuld ist nach ihrer ursprünglichen Konzeption mit der gesicherten Forderung nur durch den Sicherungsvertrag verbunden. Nach Ansicht des Gesetzgebers hat sie die Abhängigkeit der Hypothek überwunden. Sie ist also die Sicherung mit dem höchsten Unabhängigkeitsgrad. Dabei zeigt sich auch eine weitere Funktion der Akzessorietät: Sie ermöglicht die Abgrenzung der unterschiedlichen Sicherungsmittel. Aus der Entstehungsgeschichte von Bürgschaft, Pfandrecht und Hypothek ergibt sich außerdem, dass der Gesetzgeber für die Bürgschaft von vornherein von einer „akzessorischen Natur“ ausging, so dass kein Gedanke an eine nicht-akzessorische Gestaltung zu erkennen ist. Bei der Hypothek wurde hingegen in größerem Umfang über die Akzessorietät und ihre Wirkungen debattiert. Diese unterschiedlich intensive Diskussion über die Akzessorietät könnte freilich auch damit zu tun haben, dass die Bürgschaft in ihrer rechtshistorischen Tradition – wie gesehen – immer akzessorisch war, während der Sachenrechtsentwurf im Anschluss an das preußische und andere Partikularrechte gerade zeigte, dass ein Grundpfandrecht durchaus unabhängig gestaltet sein konnte. Deshalb ist bei der Hypothek in großem Umfang über die akzessorische Ausgestaltung beraten worden, während beim Pfandrecht nur kurz darauf hingewiesen wurde, dass das Pfandrecht bereits bisher immer akzessorisch ausgestaltet sei und es keinen Grund gebe, hiervon abzuweichen. Da die Bürgschaft und das Pfandrecht in ihrer historischen Entwicklung immer akzessorisch waren, war hier die Regelung insgesamt weniger aufwendig als bei der Hypothek, bei der es gewisse Modifikationen die-

332 333

Hierzu schon oben § 12 III. 1. d) cc). Siehe zum Folgenden ausführlich oben § 12 II. 2.

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2. Teil: Akzessorietät im 18. bis 20. Jahrhundert

ser Abhängigkeit gibt, die etwa dem Eintragungsprinzip und dem öffentlichen Glauben an das Grundbuch geschuldet sind. II. Das Akzessorietätsverständnis des BGB-Gesetzgebers Akzessorietät ist für den Gesetzgeber also ein Grundsatz, der nach seiner Inkraftsetzung für ein Sicherungsmittel graduell gestaltet werden kann. Obgleich der Gesetzgeber im Ansatz von der begriffsjuristischen Vorstellung einer „akzessorischen Natur“ bestimmter Sicherungsrechte ausgeht, werden die Wirkungen des Akzessorietätsgrundsatzes erörtert und mit anderen Aspekten wie etwa dem Verkehrsschutz oder den Bedürfnissen der Praxis abgewogen. Bei der Analyse der Materialien zum BGB ist auch aufgefallen, dass in den Beratungen der Terminus „Prinzip“ häufig verwendet wird, um eine Grundregel zu bezeichnen. Beispielsweise wird bei der Regelung der Übertragung der Forderung und ihrer Folgen für Pfandrecht zunächst festgelegt, nach welchem „Prinzip“ das Pfandrecht mitlaufen soll. Das Pfandrecht könne nämlich entweder kraft Gesetzes mitlaufen, oder aber der Übergang auf den Neugläubiger könne von einem dinglichen Vertrag abhängig gemacht werden, der durch dingliche Einigung und Übergabe der Pfandsache vollzogen wird.334 Dieser Modus des Übergangs wird also auch als „Prinzip“ bezeichnet. Daher könnte es zutreffender sein, bei einem „Prinzip“ nicht eine unumstößliche und ausnahmslose Anordnung zu erwarten, sondern von einem Grundsatz auszugehen, der in Ausgleich gebracht werden muss mit anderen Grundsätzen und Interessen. So hat der Gesetzgeber auch die Akzessorietät in diesem Sinne als „Prinzip“ aufgefasst, das nicht von vornherein absolut wirkt. Dann wird auch ihre Bedeutung klarer: Mit der Akzessorietät wird ein bestimmtes Verhältnis zwischen einer Forderung und einem Sicherungsrecht bezeichnet. Das akzessorische Recht hat die alleinige Aufgabe, der Sicherung der Forderung zu dienen. Akzessorietät bedeutet, dass das Sicherungsrecht eine zu sichernde Forderung voraussetzt, dass es bei der Übertragung der Forderung nicht beim Altgläubiger verbleibt, sondern mit der Forderung auf einen Neugläubiger übergeht bzw. erlischt, und beim Erlöschen der Forderung untergeht. Außerdem kann der Sicherungsgeber die Einreden des Schuldners auch dem Gläubiger entgegenhalten, wenn er von diesem in Anspruch genommen wird. Auch wenn das BGB in einer begriffsjuristischen Zeit entstanden und von diesem methodischen Ansatz geprägt ist, wurde die Akzessorietät also bezüglich ihrer Wirkungen sachlich-inhaltlich erörtert und gestaltet und nicht wie ein gleichsam naturrechtlich vorgegebenes Konzept vorausgesetzt.

334 Vgl. bei Jakobs/Schubert, Beratung SachenR II, S. 971 f. (Prot. I S. 5573 f.); siehe schon oben § 12 II. 1. c) cc), § 12 II. 2. b) bb).

3. Teil

Entwicklung der Akzessorietät vom römischen über das preußische Recht und die Entstehung des BGB bis heute § 14 Vergleich der Akzessorietät in den Entwürfen des BGB mit der Akzessorietät im römischen und preußischen Recht I. Gemeinsamkeiten 1. Überblick

Ein Vergleich der Hinweise auf die Akzessorietät im römischen, im preußischen Recht und in den Beratungen zum BGB gibt Aufschluss über das jeweilige Verständnis von Akzessorietät. Dabei lassen sich auch Anhaltspunkte für eine Entwicklung dieses Verständnisses finden.1 Die Analyse der Quellen des römischen Rechts hat gezeigt, dass die Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung in verschiedenen Bereichen von Bedeutung ist.2 So waren die römische Bürgschaft und das Pfandrecht bei ihrer Entstehung mit der gesicherten Forderung verknüpft, indem die Sicherungsrechte eine zu sichernde Forderung voraussetzten. Der Bürge konnte auch Einreden des Schuldners aus dem persönlichen Schuldverhältnis erheben. Darüber hinaus wirkte sich die gesicherte Forderung auf den Umfang der Haftung des Bürgen und des Verpfänders aus. Schließlich waren das Erlöschen der Bürgschaft und des Pfandrechts an das Erlöschen der gesicherten Forderung geknüpft. Ebenfalls in der Entstehung, hinsichtlich der Einreden des Sicherungsgebers und bei Erlöschen der Forderung konnte für das preußische Recht eine Verknüpfung von gesicherter Forderung und Sicherungsrecht festgestellt werden.3 Nach dem ALR setzten die Bürgschaft, das Pfandrecht und die Hypothek zu ihrer Entstehung eine Forderung voraus, die gesichert werden sollte. Teilweise konnte der Sicherungsgeber einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger die Einreden des Schuldners entgegenhalten. Fortbestehen und Erlöschen der preußischen Siche1 2 3

Zu Ursprung und Entwicklung des Begriffs Akzessorietät siehe unten § 15 II.–IV. Zur Akzessorietät im römischen Recht oben §§ 2 ff., zusammenfassend § 8. Zur Akzessorietät im preußischen Recht siehe oben § 9, zusammenfassend § 10.

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rungsrechte waren auch insoweit von der gesicherten Forderung abhängig, als sich der Haftungsumfang sowie das Schicksal der Sicherung bei Erlöschen der gesicherten Forderung an diese knüpften. Bei Erlöschen der Forderung ging auch das Sicherungsrecht unter. Im preußischen Recht war auch das Schicksal des Sicherungsrechts bei der Übertragung der gesicherten Forderung an diese geknüpft. In den Materialien zum BGB konnte für die Bürgschaft, das Pfandrecht und die Hypothek festgestellt werden, dass – wie im römischen Recht – bei der Entstehung, bezüglich der Einreden und im Erlöschen das Sicherungsrecht von der gesicherten Forderung abhängig ist, und darüber hinaus wie im preußischen Recht ein Gleichlauf der Sicherung mit der Forderung im Falle der Übertragung der Forderung vorgesehen ist.4 Neben diesem allgemeinen Vergleich sollen im Folgenden einige Aspekte genauer betrachtet werden, in denen sich Gemeinsamkeiten und teilweise auch Unterschiede bis hin zu Veränderungen der Sicherungsrechte in den jeweiligen Rechtsordnungen zeigen. 2. Entstehung des Sicherungsrechts und maximale Höhe der Verpflichtung des Sicherungsgebers

Im klassischen römischen Recht gab es drei Bürgschaftsformen (sponsio, fidepromissio und fideiussio), von denen die sponsio die älteste war.5 Schon diese älteste Sicherungsform konnte nur entstehen, wenn es eine Forderung gab, zu deren Sicherung sie abgeschlossen wurde. Dabei konnte sich der Bürge maximal in Höhe der Hauptverbindlichkeit des Schuldners verpflichten. Auch die jüngeren römischen Bürgschaften konnten nur unter diesen Voraussetzungen entstehen.6 Allerdings waren die Anforderungen an die zu sichernde Forderung insofern weniger streng, als mit dieser fideiussio auch bedingte oder künftige Forderungen und Naturalverbindlichkeiten abgesichert werden konnten und es sich – anders als bei der sponsio – bei der Hauptverbindlichkeit nicht um eine Schuld aus Verbalobligation handeln musste. Das römische Pfandrecht setzte bei seiner Entstehung ebenfalls eine Forderung voraus, die gesichert werden sollte.7 Die Forderung konnte bedingt, künftig oder eine Naturalverbindlichkeit sein und musste keine Stipulationsschuld sein. Die preußische Bürgschaft konnte zur Sicherung einer Forderung bestellt werden, die nicht objektiv unwirksam sein oder aus einem verbotenen Rechtsge4

Für das BGB siehe oben § 12, zusammenfassend § 13. Zum Ganzen oben § 3. 6 Zu den Stufen der zeitlichen Entwicklung der römischen Bürgschaftsformen siehe oben § 3 I, zusammenfassend § 3 II. 4. 7 Zum römischen Pfandrecht siehe oben § 6 II. 5

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schäft stammen durfte.8 Wenn die Forderung nur subjektiv – aus Gründen, die in der Person des Hauptschuldners lagen – ungültig war, haftete der Bürge. Gemeint waren Fälle der Minderjährigkeit und der Geisteskrankheit des Hauptschuldners, die zur Ungültigkeit der Hauptverbindlichkeit führten. Der Bürge haftete dann als alleiniger Schuldner (ALR I 14 § 254). Auch im preußischen Recht wurde explizit darauf hingewiesen, dass sich der Bürge maximal in Höhe der Hauptverbindlichkeit des Schuldners verbürgen könne (ALR I 14 § 277). Das preußische Pfandrecht setzte ebenfalls eine zu sichernde Forderung voraus, die bedingt oder künftig sein konnte. Bei der Erarbeitung des BGB war klar, dass schon wegen der vom Gesetzgeber gewünschten Akzessorietät der Bürgschaft, des Pfandrechts und der Hypothek eine Forderung bestehen musste, zu deren Sicherung die Rechte bestellt wurden. Mit allen drei Sicherungsrechten sollten auch bedingte und künftige Forderungen gesichert werden können.9 Bei der Bürgschaft wurde ausdrücklich darüber diskutiert, ob es möglich sein sollte, die Schuld eines Minderjährigen, die dieser ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters eingegangen war, abzusichern. Dies wurde mit Blick auf den vorrangigen Minderjährigenschutz abgelehnt.10 Außerdem fällt auf, dass in der 1. und 2. Kommission lange darüber debattiert wurde, ob eine Vorschrift aufgenommen werden sollte, die festschrieb, dass sich der Bürge nur maximal in Höhe der Verbindlichkeit des Schuldners verbürgen könne. In das BGB ist eine derartige Vorschrift schließlich nicht aufgenommen worden, weil man sich mit Hinweis auf die „akzessorische Natur“ der Bürgschaft in der 2. Kommission auf die Streichung des angedachten § 670 E I einigte.11 Der Gesetzgeber hielt also mit Verweis auf die Akzessorietät der Bürgschaft eine positive Regelung für entbehrlich. 3. Sicherungsrechte für künftige und bedingte Forderungen

Sowohl das römische als auch das preußische Recht12 und das BGB erlauben die Absicherung künftiger und bedingter Forderungen. Dies ist insofern bedeutsam, als eine künftige Forderung zum Zeitpunkt der Bestellung des Sicherungsrechts noch nicht existiert, aber der Sicherungsgeber sofort gebunden ist und mit Entstehung der Forderung aus dem Sicherungsrecht haftet. Eine bedingte Forde8

Siehe oben § 9 II. 1. Hierzu noch gleich § 14 I. 3. 10 Hierzu schon oben § 12 I. 1. a) und sogleich noch ausführlich § 14 II. 11 So jedenfalls die Motive nach Mugdan, Materialien II, S. 369 (Mot. S. 660); siehe hierzu oben § 12 I. 1. a). 12 Im preußischen Recht konnte eine Bürgschaft für bedingte Forderungen bestellt werden; vgl. oben § 9 II. 1. Das Pfandrecht konnte ebenfalls für bedingte Forderung bestellt werden, während die Sicherung künftiger Ansprüche mit einem Pfandrecht umstritten war; hierzu oben § 9 III. 1. b). 9

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rung existiert zwar bereits zum Zeitpunkt der Bestellung des Sicherungsrechts, ihre Rechtswirkungen sind aber bis zum Eintritt der Bedingung aufgeschoben (aufschiebende Bedingung). Die auflösende Bedingung ist insoweit unproblematisch, weil die Forderung bis zum Eintritt der Bedingung besteht, und daher ohne weiteres Grundlage für ein akzessorisches Sicherungsmittel sein kann. Das römische Recht kannte bereits die Bedingung (condicio). Zunächst konnten wohl nur aufschiebende Bedingungen vereinbart, also der Eintritt der Rechtswirkung von künftigen ungewissen Ereignissen abhängig gemacht werden.13 Unmögliche Bedingungen machten das Geschäft jedoch von Anfang an unwirksam.14 Während der Schwebezeit traten die charakteristischen Rechtswirkungen des Geschäfts noch nicht ein, aber es entfaltete dennoch vorläufige Wirkungen:15 Für eine bedingte Forderung bedeutete das, dass zwar vor Eintritt der Bedingung die Leistung nicht verlangt werden und irrtümlich zu früh Geleistetes kondiziert werden konnte, dass aber ab dem Abschluss des Geschäfts bereits eine Verbindlichkeit bestand, die wahrscheinlich vererblich war und u. a. noviert werden konnte.16 Die bedingte Forderung konnte mit einer Bürgschaft oder mit einem Pfandrecht gesichert werden. Darüber hinaus war es möglich, eine Bürgschaft oder ein Pfandrecht für eine künftige Forderung zu bestellen.17 Während die Sicherung bedingter und künftiger Forderungen im preußischen Recht nicht weiter begründet wurde, wurde dies bezüglich des Pfandrechts des BGB umfangreich diskutiert. Der Gesetzgeber ging nämlich davon aus, dass die Forderung dem Pfandrecht den konkreten Inhalt verschaffe, was bei einer Suspensivbedingung insofern problematisch sei, als die Forderung „nur vorläufig in Gestalt des bedingten Rechtes“ bestehe.18 Die Sicherung einer künftigen Forderung sei mit Blick auf die Akzessorietät noch problematischer, weil die Forderung einer gewissen Grundlage bedürfe, um Voraussetzung des Pfandrechts sein zu können. Es geht darum, dass schon ein Rechtsboden bereitet sein muss, der darin liegen könne, dass schon beide Vertragspartner oder zumindest einer von ihnen gebunden sei. Die Praxis benötige aber auch die Möglichkeit, ein Pfandrecht für künftige Forderungen bestellen zu können, weshalb dies im Gesetz vorgesehen wurde.

13 Vgl. auch zum Folgenden ausführlich Kaser, Röm. Privatrecht I, § 61 I m.w. N.; Kaser/Knütel, § 10 Rn. 1 ff. Siehe auch schon oben § 3 II. 2. a). 14 Z. B. Paul. D. 46.1.29 (18 ad ed.); den Text siehe oben § 3 II. 2. a) in Anm. 23. 15 Vgl. die treffende Beschreibung von Kaser, Röm. Privatrecht I, § 61 I 4. 16 Ulp. D. 46.2.14.1 (7 disp.); vgl. Kaser, Röm. Privatrecht I, § 61 I 4; Kaser/Knütel, § 10 Rn. 9 f. 17 Ulp. D. 46.1.6.2 (47 ad Sab.); den Text siehe oben § 3 II. 2. a) in Anm. 27. 18 Vgl. auch zum Folgenden Mugdan, Materialien III, S. 444 f. (Mot. S. 797 f.). Schon oben § 12 II. 1. a).

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Im BGB sind die Bedingungen in den §§ 158 ff. geregelt.19 Eine Bedingung im Sinne dieser Vorschriften ist ein künftiges ungewisses Ereignis.20 Dabei ist das bedingte Rechtsgeschäft bereits tatbestandlich vollendet und gültig, wobei nur bezüglich der Rechtswirkungen bis zum Eintritt bzw. Ausfall der Bedingung ein Schwebezustand besteht. Eine künftige Forderung entfaltet erst mit ihrer Entstehung und eine bedingte Forderung erst mit Eintritt der Bedingung Rechtswirkungen. Da nach der Regelung des BGB die Rechtswirkung der bedingten Forderung nur hinausgeschoben ist, kann auch eine bedingte Forderung mit einer Bürgschaft oder einem Pfandrecht gesichert werden, weil insoweit alle Voraussetzungen der gesicherten Forderung bereits bei Abschluss des Rechtsgeschäfts vorliegen. Was die künftige Forderung angeht, so wird in den Materialien mit einer Ausnahme vom Akzessorietätsgrundsatz argumentiert, weil in diesen Fällen noch keine vollkommene Forderung besteht, die gesichert werden kann; die Anforderungen an eine Forderung, die gesichert werden kann, müsse wegen der Bedürfnisse der Praxis abgeschwächt werden, so dass keine „gegenwärtig bestehende und ihrem Gegenstand nach bestimmte Forderung“ notwendig sei.21 Es muss also ein Rechtsboden der künftigen Forderung bereitet sein. Für den Gläubiger hat dies den Vorteil, schon vor der Entstehung der Forderung abgesichert zu sein. 4. Einreden des Sicherungsgebers

Sowohl im römischen als auch im preußischen Recht und nach dem BGB kann der Bürge sich mit Einreden des Schuldners gegen die Inanspruchnahme durch den Gläubiger wehren. Für die Akzessorietätsfrage spielen diese Einreden insofern eine Rolle, als ihre Erstreckung auf den Sicherungsgeber zu einer Verknüpfung des Sicherungsrechts mit der Forderung führt. Im Gegensatz dazu stehen dem Sicherungsgeber eigene Einreden aus seinem Rechtsverhältnis mit dem Sicherungsnehmer und daher unabhängig von der gesicherten Forderung zu. Interessant ist, dass im römischen Recht, wie gesehen, ursprünglich für jede Einrede geprüft wurde, ob sie dem Bürgen zugutekommen soll. Unterschieden wurden höchstpersönliche Einreden, die nur dem Schuldner zustanden, und sachliche Einreden, die der Bürge erheben konnte, weil sie seinem Schutz bzw. dem Schutz des Schuldners (vor dem Bürgenregress) dienten oder die Umgehung gesetzlicher Verbote oder sonstiger Anordnungen vermieden. Erst später galt dann die Regel, dass der Bürge alle Einreden des Hauptschuldners erheben kann.22 Die Einreden 19 Zur Entstehung dieser Vorschriften vgl. Jakobs/Schubert, Beratung AT II, S. 827 ff. (Prot. I S. 277 ff.); Mugdan, Materialien I, S. 490 ff. (Mot. S. 248 ff.), S. 762 ff. (Prot. II S. 362 ff.). – Auch das preußische Recht kannte aufschiebende und auflösende Bedingungen, I 4 §§ 99 ff. ALR. 20 Vgl. Flume, Allg. Teil II, S. 677 f. 21 Mugdan, Materialien III, S. 545 (Mot. S. 798). 22 Marcian. D. 44.1.19 (13 inst.); hierzu ausführlich oben § 3 II. 2. b) bb).

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des Schuldners wurden dem Bürgen hier allerdings nicht ausdrücklich wegen der Akzessorietät gewährt, sondern aus sachlich-inhaltlichen Gründen, die sich auf die Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der Forderung zurückführen lassen und daher als Vorstufe des heutigen Akzessorietätsverständnisses angesehen werden können. Auch im preußischen Recht konnte der Bürge die Einreden des Schuldners, die diesem nicht nur persönlich zustanden, erheben. Eine persönliche Einrede des Schuldners war etwa das beneficium competentiae, das es ihm ermöglichte, gegenüber dem Gläubiger bei eigener Zahlungsunfähigkeit den Notbedarf geltend zu machen.23 Der Dresdener Entwurf, der Vorentwurf u. a. für die Regelung der Bürgschaft im BGB, sah ebenfalls vor, dass der Bürge die Einreden des Hauptschuldners erheben konnte, allerdings mit Ausnahme derjenigen Einreden, die dem Schuldner nur für seine Person zustanden. Auch hier war wohl im Wesentlichen das beneficium competentiae gemeint. So wäre – wie ursprünglich auch im römischen Recht – im Einzelfall zu prüfen gewesen, ob es um eine höchstpersönliche oder um eine sachbezogene Einrede geht. In den 1. Entwurf des BGB (E I) wurde diese Prüfungspflicht nicht übernommen; die Vorschrift, die die generelle Geltendmachung der Einreden des Hauptschuldners ermöglichte, wurde ausdrücklich mit der „akzessorischen Natur“ der Bürgschaft begründet.24 Für die Einreden beim Pfandrecht und der Hypothek enthielt das preußische Recht freilich noch keine Regelung; erst im BGB wurde ausdrücklich festgelegt, dass der Verpfänder die Einreden des Schuldners aus dem persönlichen Schuldverhältnis geltend machen kann (§ 1211 I 1 BGB). Für die Hypothek wurde bei der Ausarbeitung des BGB allerdings kurzzeitig darüber nachgedacht, die Regelung zu streichen, weil sich ihr Regelungsgehalt ohnehin aus der Akzessorietät der Hypothek schließen lasse. Aus Klarstellungsgründen wurde die Vorschrift dann doch in das Gesetz aufgenommen (vgl. § 1137 BGB). 5. Veränderungen der gesicherten Forderung

Während des Bestehens eines Sicherungsrechts für eine Forderung kann sich die gesicherte Forderung verändern. In Betracht kommen einerseits Veränderungen, die auf dem Verschulden oder dem Verzug des Schuldners beruhen und ebenfalls in die Haftung des Sicherungsgebers fallen. Andererseits können der Gläubiger und der Hauptschuldner rechtsgeschäftliche Erweiterungen der gesicherten Forderung vereinbaren. Im Rahmen der Beratungen des 1. Entwurfs des BGB (E I) ist überlegt worden, ob das Pfandrecht auch für rechtsgeschäftliche Veränderungen der gesicherten Hauptverbindlichkeit in Gestalt eines Einredever23

Hierzu schon oben § 9 II. 2. Vgl. Mugdan, Materialien II, S. 369 (Mot. S. 661). Vgl. auch Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 471; siehe hierzu oben § 12 I. 1. b). 24

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zichts oder Vereinbarungen über Zinsen und Strafen haften soll, wenn diese Veränderungen nach der Verpfändung eingetreten sind. Die Kommission differenziert zwischen dem Pfandrecht, das der persönliche Schuldner bestellt hat, und dem Pfandrecht für fremde Schuld (Interzession). Nur wenn der Verpfänder zugleich der persönliche Schuldner sei, könne die Pfandhaftung spätere Erweiterungen umfassen; die Haftung der Verpfändung für fremde Schuld sei hingegen wie die Haftung des Bürgen zu behandeln (vgl. § 1020 I 2 BGB).25 Bei der Bürgschaft wird die Sicherheit für die Forderung nämlich immer von einer dritten Person übernommen, die an dem Schuldverhältnis zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger nicht beteiligt ist. Bei nachträglichen rechtsgeschäftlichen Veränderungen der Hauptschuld durch den Gläubiger und den Schuldner werde die Haftung des Bürgen nicht erweitert, so der Gesetzgeber, weil eine neue Verbindlichkeit geschaffen werde, für deren Erfüllung der Bürge nicht einzustehen versprochen habe.26 Eine rechtsgeschäftliche Verminderung der gesicherten Forderung soll dem Bürgen aber nach §§ 671, 672 E I zugutekommen. Das preußische Recht hingegen sah bei der Bürgschaft vor, dass rechtsgeschäftliche Erweiterungen der Hauptschuld nach der Übernahme der Bürgschaft durch den Bürgen nur von der Bürgenhaftung erfasst waren, wenn der Bürge zugestimmt hatte (ALR I 14 § 330). In diesen Zusammenhang gehört noch die Präzisierung des BGB, dass der Bürge und der Verpfänder mit dem Pfand für die gesicherte Forderung in ihrem jeweiligen Bestand haften (§§ 767 I 1, 1210 I 1 BGB). Dies bedeutet, dass Verminderungen der Forderung zugunsten des Sicherungsgebers wirken. Darüber hinaus zeigt sich hier eine gewisse abstrahierend-generalisierende Regelungstechnik, die erst im Rahmen der Beratungen zum BGB herangezogen wurde. Denn in den Vorentwürfen war vorgesehen, die Varianten der Veränderung der gesicherten Forderung, also die Verminderung und die Erweiterung, einzeln gesetzlich zu regeln. Die Zusammenfassung im Gesetz ist zugleich Zeichen einer Wirkung der Akzessorietät, obgleich dieser Bezug im Gesetzgebungsverfahren nicht hergestellt, sondern erst später dieser Haftungsumfang mit der Akzessorietät des Sicherungsrechts erklärt wurde. 6. Übertragung der gesicherten Forderung

Im preußischen Recht wirkte sich die Übertragung der durch Bürgschaft, Pfandrecht oder Hypothek gesicherten Forderung auch auf das Sicherungsrecht aus. Für die Bürgschaft und das Pfandrecht ergab sich aus dem allgemeinen Abtretungsrecht, dass der Neugläubiger an die Stelle des Altgläubigers tritt und die Forderung mit allen Neben- und Beirechten erwirbt.27 Für die Hypothek sahen 25 26 27

Hierzu oben § 12 II. 1. c) aa). Ausführlich oben § 12 I. 1. c). Hierzu oben § 9 II. 3, III. 1. d).

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hingegen ALR I 20 §§ 511–519 vor, dass die Hypothek bei der Abtretung der gesicherten Forderung auf den neuen Gläubiger übergeht. Bei der Erarbeitung des BGB wurde die Frage ebenfalls sowohl für das Pfandrecht als auch für die Hypothek debattiert und im Gesetz geregelt (§§ 1250, 1154 BGB). Für die Bürgschaft fehlt es jedoch an einer ausdrücklichen Anordnung im Bürgschaftsrecht, insoweit gilt § 401 BGB. II. Unterschied: Bürgschaft für die Schuld eines Minderjährigen Im römischen, im preußischen Recht und im BGB wurde die Frage der Bürgschaft für die Schuld eines Minderjährigen unterschiedlich behandelt. Die jeweiligen Argumentationen sind aufschlussreich für die Entwicklung des Verständnisses der Akzessorietät. Es bestand zwar sowohl im römischen Recht als auch in den Vorentwürfen zum BGB Einigkeit darüber, dass eine zu sichernde Forderung Voraussetzung für die Bestellung einer Bürgschaft oder eines Pfandrechts war. Teilweise wurden aber unterschiedliche Anforderungen an diese Verbindlichkeit gestellt. Ein schon in Rom besonders problematischer Fall war die Bürgschaft für die Verpflichtung eines Mündels, die dieser ohne die Zustimmung seines Vormunds eingegangen war. Wie bereits gesehen,28 war eine solche Verbindlichkeit nach römischem Recht grundsätzlich unwirksam, wenn das Geschäft die Rechtslage des Mündels nicht nur verbesserte. Allerdings wurde eine solche Verbindlichkeit in klassischer Zeit den Naturalverbindlichkeiten zugeordnet.29 Diese Qualifizierung als naturalis obligatio hatte wohl zur Folge, dass die Verbindlichkeit zwar nicht nach strengem ius civile wirksam war, aber honorarrechtlich Rechtsfolgen hervorbringen konnte. Denn die Naturalverbindlichkeit zeichnete sich dadurch aus, dass sie nicht eingeklagt bzw. – wenn sie von einem Haussohn begründet wurde – nicht vollstreckt werden konnte, aber insofern wirksam war, als Geleistetes nicht zurückgefordert werden konnte. Die Verbindlichkeit, die der Mündel ohne die Zustimmung seines Vormunds eingegangen war, war für den Gläubiger also nicht durchsetzbar. Das preußische Recht differenzierte bei der Bürgschaft gemäß ALR I 14 § 254 danach,30 ob die zu sichernde Forderung subjektiv oder objektiv unwirksam war. Subjektiv unwirksam war die Hauptschuld, wenn sie aus Gründen, die in der Person des Hauptschuldners lagen, nämlich weil dieser minderjährig oder geisteskrank war, unwirksam war. Dann haftete der Bürge als alleiniger Schuldner. Da28

Siehe oben § 4 III. 2. b) bb). Kaser, Röm. Privatrecht I, § 113 II; anders De Martino, Garanzie I, S. 75. – Zum Ganzen schon oben § 4 III. 2. b) bb). 30 ALR I 14 § 254: Entsteht die Ungültigkeit des Hauptvertrages bloß aus der persönlichen Eigenschaft des Verpflichteten, so haftet der Bürge dem Gläubiger ebenfalls als Hauptschuldner. 29

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mit nahm das ALR die gleiche Unterscheidung wie das römische Recht vor, das mit der Bürgschaft die Absicherung eines Versprechens, das eine Frau oder ein Mündel ohne Zustimmung seines Vormunds gemacht hatte, ermöglichte.31 Im BGB setzt die Willenserklärung eines beschränkt Geschäftsfähigen, durch die dieser nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, zu ihrer Wirksamkeit die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters voraus (§ 107 BGB).32 Bereits in den Motiven der 1. Kommission ist darauf hingewiesen worden, dass wegen der Akzessorietät der Bürgschaft weder die Verbindlichkeit eines geschäftsunfähigen Hauptschuldners noch die wegen der beschränkten Geschäftsfähigkeit des Hauptschuldners zustimmungsbedürftige Verbindlichkeit, zu der der gesetzliche Vertreter die Zustimmung nicht im Vorhinein erteilt oder nachträglich verweigert hat, mit einer Bürgschaft abgesichert werden könne.33 Könnte eine unwirksame Verpflichtung eines Minderjährigen mit einer Bürgschaft gesichert werden, würde es sich um eine Bürgschaft handeln, die für ihre Existenz keine zu sichernde Forderung voraussetzt. Die 1. Kommission wies in der Beratung außerdem darauf hin, dass die Anerkennung einer Bürgschaft für eine Verbindlichkeit eines Minderjährigen mit Blick auf die Vorschriften über die beschränkte Geschäftsfähigkeit problematisch wäre, weil sie den Minderjährigenschutz begrenzen würde.34 Damit ist im BGB diese Frage anders entschieden worden als im römischen und im preußischen Recht. Im BGB wurde die Akzessorietät benutzt, um zugunsten des Grundsatzes und gegen etwaige praktische Bedürfnisse zu entscheiden. III. Zusammenfassung Seit der Antike zeigen sich die Wirkungen der Akzessorietät bei Entstehung, bezüglich der Einreden des Sicherungsgebers sowie bei Fortbestand und Erlöschen von Bürgschaft und Pfandrecht. In den Quellen zum römischen Recht wird deutlich, welche Anforderungen an die zu sichernde Forderung gestellt werden sollten, insbesondere dass auch die Verbindlichkeit eines Mündels ohne Zustimmung seines Vormunds oder künftige bzw. bedingte Forderungen abgesichert werden konnten. Die römischen Juristen argumentierten aber nicht mit dem Grundsatz der Akzessorietät, sondern begründeten ihre Entscheidungen sachlichinhaltlich. So sollte der Bürge auch die Einreden des Hauptschuldners erheben können, weil sie seinem Schutz bzw. dem Schutz des Schuldners vor dem Bür31 Gai. 3.119–119a; Pomp. D. 12.2.42 (18 ep.); Ulp. D. 16.3.1.14 (30 ad ed.); ders., D. 46.1.25 (11 ad ed.); Scaev. D. 45.1.127 (5 quaest.); Pap. D. 46.3.95.4 (28 quaest.). Siehe oben § 4 III. 2. b) aa). 32 Die Geschäftsfähigkeit ist in §§ 104 ff. BGB geregelt. 33 Vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 472 (Prot. I S. 2545); Mugdan, Materialien II, S. 370 (Mot. S. 662 f.); hierzu oben § 12 I. 1. a). 34 Zur Frage, ob es sich beim Minderjährigenschutz nur um ein Scheinargument handelt, siehe oben § 12 I. 1. a).

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3. Teil: Entwicklung der Akzessorietät

genregress dienten oder auf diese Weise die Umgehung gesetzlicher Verbote oder anderer Anordnungen verhindert werden sollte. Die Ergebnisse, die aufgrund dieser sachlich-inhaltlichen Argumentation erzielt wurden, würden heute auf die Wirkung der Akzessorietät zurückgeführt werden.35 Auch den BGB-Gesetzgeber beschäftigte etwa die Bürgschaft zur Absicherung einer Mündelschuld. Aber im Unterschied zu den früheren Rechtsordnungen entschied er häufig mit dem bloßen Hinweis auf die Akzessorietät des jeweiligen Sicherungsrechtes. Als Beispiel sei hier nur die Erstreckung der Einreden genannt. Da bereits im preußischen Recht der Grundsatz der Akzessorietät zur Argumentation herangezogen wurde, ohne dass Inhalt und Tragweite erklärt wurden, lässt dies vermuten, dass der Begriff inzwischen so weit verfestigt war, dass der bloße Hinweis auf die Akzessorietät ausreichte. So konnte der BGB-Gesetzgeber auch einige Regelungen, die im römischen oder preußischen Recht noch vorgesehen waren, wegen der Akzessorietät der Bürgschaft bzw. des Pfandrechts als überflüssig qualifizieren. Beispielsweise wurde in das BGB keine Vorschrift aufgenommen, dass der Bürge sich maximal in der Höhe der Hauptverbindlichkeit verpflichten darf.36 Gleichzeitig zeigt sich hier die abstrahierend-generalisierende Regelungstechnik des Gesetzgebers, der mit dem Rückgriff auf die Akzessorietät vereinfachen wollte. An Beispielfällen, die sowohl im römischen und preußischen Recht als auch bei der Abfassung des BGB gefunden wurden, konnte gezeigt werden, dass ähnliche Problemfälle in diesen Rechtsordnungen diskutiert und dabei teilweise gleiche Ergebnisse erzielt wurden, wobei die Argumentation unterschiedlich war.

§ 15 Der Begriff der Akzessorietät I. Einführung Die bisherigen Untersuchungen haben gezeigt, dass Akzessorietät im römischen Recht noch nicht durchgebildet war zu einem vollständigen Grundsatz, wie er dem heutigen modernen Recht geläufig ist.37 Im 18. und 19. Jh. begegnet aber in der Literatur zum preußischen Recht der Terminus Akzessorietät, und dies in einer Art und Weise, die zeigt, dass beim zeitgenössischen Leser der Begriff und seine Bedeutung ohne weiteres als bekannt vorausgesetzt werden konnten. Das erklärt auch, warum an keiner Stelle im Zusammenhang mit den ding35

Hierzu noch unten § 15 III. 3. Für das römische Recht oben § 3 II. 1., § 3 II. 2. a), § 3 II. 3. a), für das preußische Recht § 9 II. 1. Bei den Beratungen des BGB oben § 12 I. 1. a). 37 Anders wohl Heilborn, S. 18 f., wenn er sagt, dass die Nebensache sich nach der Hauptsache richte, sei so selbstverständlich gewesen, dass die römischen Juristen es nicht als Grundsatz formulieren mussten. Das könnte dafür sprechen, dass es den Abhängigkeitsgrundsatz gegeben hat, der aber wegen seiner Selbstverständlichkeit nicht ausgesprochen werden musste. – Siehe oben § 8 I. 3. 36

§ 15 Der Begriff der Akzessorietät

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lichen Sicherungsrechten des Pfandrechts, der Hypothek und Grundschuld eine Erläuterung des Begriffs gefunden werden konnte. Auch bei der Bürgschaft wird von Akzessorietät gesprochen, ohne dass diese erklärt wird. Die Bedeutung wird also vorausgesetzt, was auf ihre Geläufigkeit schließen lässt. Dem Ursprung dieser Geläufigkeit ist jetzt nachzugehen. Dabei wird sich u. a. zeigen, dass je nachdem, wie präzise der Begriff Akzessorietät gefasst wird, Sicherungsmittel als akzessorisch bezeichnet werden können. Die Einteilung in akzessorische und nicht-akzessorische Sicherungsmittel hängt somit entscheidend davon ab, wie der Begriff der Akzessorietät definiert wird.38 II. Von accessio zum Grundsatz der Akzessorietät 1. Gebrauch des Begriffs accessio im römischen Recht

a) Terminologische Überlegungen Um die Verwendung von accessio im römischen Recht in ihrem vollen Umfang erfassen zu können, ist zunächst die Bedeutung des Begriffs zu klären. Nach Heumann/Seckel hat accessio die Grundbedeutung von „das Hinzukommen, Hinzufügen“.39 Im Zusammenhang mit dem peculium, dem Sondergut eines Sklaven, das der Herr ihm zur Verfügung stellen kann, meint accessio den Zuwachs im Bestand des Sondergutes.40 Des Weiteren bezeichnet accessio das, was zu einer Hauptsache hinzukommt im Sinne einer Nebensache, sowie schließlich bei Obligationen „das Hinzukommen eines zweiten Subjekts oder Objekts zum Hauptsubjekt oder Object der Obligation“ und „die zu einer Obligation hinzukommende Nebenverbindlichkeit (. . .); insbes. die Nebenverpflichtung einer Person, welche die Schuld des Hauptschuldners mitübernommen hat“.41 Das Substantiv accessio ist mit dem Verbum accedere verwandt, das sich seinerseits aus der Präposition ad und cedere zusammensetzte (ad-cedere). Es hat im römischen Recht unterschiedliche Bedeutungen, die sich aber unter dem Oberbegriff des Hinzukommens zusammenfassen lassen.42 Es geht also bei accessio grundsätzlich darum, dass etwas hinzukommt oder -tritt. Hinzutreten meint das Hinzukommen von etwas Neuem zu etwas Vorhan38

Hierzu noch unten § 15 III. 3. c), zusammenfassend § 35. Vgl. auch zum Folgenden Heumann/Seckel, S. 7 s. v. accessio. – Einen Überblick über die unterschiedlichen Aspekte des römischen Begriffs der accessio gibt auch v. Buchholtz, S. 65 ff. Siehe schon oben § 2. 40 Zum Sondergut des Sklaven ausführlich Heinemeyer, Freikauf des Sklaven, S. 68 ff. 41 Heumann/Seckel, S. 7 s. v. accessio. 42 Vgl. Heumann/Seckel, S. 6 f. s. v. accedere. – Zur Herkunft und Bedeutung des Wortes accessio siehe außerdem Marino, S. 47 ff. Wenige Hinweise auch bei BeckerEberhard, S. 127 f. 39

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3. Teil: Entwicklung der Akzessorietät

denem, zum Beispiel das Hinzutreten zu einer Forderung. Daraus folgt die Vorstellung, dass die Forderung wohl bereits bestehen muss, um mit einem akzessorischen, also einem hinzutretenden Sicherungsmittel versehen werden zu können. Für das Verhältnis von Forderung und Sicherungsmittel zueinander ist zum Begriff accessio in der Bedeutung von „Hinzutreten“ noch der Aspekt der Nebensache bzw. des Zubehörs, den der lateinische Begriff accessio ebenfalls in sich trägt, stärker zu berücksichtigen und als Nebensinn in die Definition aufzunehmen. So erhält das Verhältnis von Forderung und Sicherungsmittel eine Tendenz dahingehend, dass die Forderung die Hauptsache ist, zu der das Sicherungsmittel das Beiwerk, die Nebensache bildet, die hinzutritt. Folglich entsteht ein hierarchisches Verhältnis, und zwar dergestalt, dass die Sicherung von der Forderung abhängig ist. Denn es wird in den Quellen davon gesprochen, das Sicherungsmittel sei die accessio, trete also hinzu; nicht umgekehrt.43 Anders als Heilborn annimmt, lässt accessio erkennen, welche Sache von welcher abhängig ist.44 Denn der Begriff accessio bringt auch zum Ausdruck, dass die Sache, die hinzukommt, eine Nebensache zu der anderen Hauptsache ist. Über den Grad der Abhängigkeit sagt dies freilich noch nichts aus.45 Vorläufig zusammenfassend lässt sich für den Begriff accessio im Bereich der Sicherungsmittel daher festhalten, dass er nach seinem lateinischen Ursprung das Hinzutreten eines Sicherungsmittels zu einer Forderung meint, wobei das Sicherungsmittel von der gesicherten Forderung in irgendeiner Form abhängig ist. b) Der Begriff accessio in den Quellen zum Bürgschafts- und Pfandrecht Drei Stellen in den juristischen Quellen zum römischen Bürgschafts- und Pfandrecht, in denen der Begriff accessio verwendet wird, gehören wie gesehen in den Zusammenhang der Akzessorietät von Sicherungsrechten.46 In Gai. 3.126 und I. 3.20.5 wird mit accessio der Grundsatz begründet, dass sich der Bürge nur maximal in Höhe der Hauptverbindlichkeit des Schuldners verpflichten kann:47 43

Zu den Quellen siehe sogleich § 15 II. 1. b). Ähnlich Ch. Schmidt, S. 14. Deshalb könne accessio kein Rechtsbegriff sein; Heilborn, S. 15, S. 18 f. 45 Vgl. Hölder, S. 162 f.; v. Holzschuher, Theorie und Casuistik III, S. 41 f. 46 Hierzu schon oben § 2, § 8 II. 47 Gai. 3.126: In eo quoque iure par condicio est omnium, sponsorum, fidepromissorum, fideiussorum, quod ita obligari non possunt, ut plus debeant, quam debet is, pro quo obligantur. at ex diverso, ut minus debeant, obligari possunt, sicut in adstipulatoris persona diximus; nam ut adstipulatoris, ita et horum obligatio accessio est principalis obligationis, nec plus in accessione esse potest quam in principali reo. Hierzu schon oben § 3 II. 1., § 4 I., II. – I. 3.20.5: Fideiussores ita obligari non possunt, ut plus debeant, quam debet is pro quo obligantur: nam eorum obligatio accessio est principalis obligationis nec plus in accessione esse potest quam in principali re. (. . .). Hierzu schon oben § 3 II. 3. a), § 5. 44

§ 15 Der Begriff der Akzessorietät

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Die Bürgschaft sei eine Nebensache (accessio) und könne als solche nicht über die Hauptsache hinausgehen. Gleichzeitig kann hieraus geschlossen werden, dass es eine Forderung geben muss, zu deren Sicherung die Bürgschaft bestellt wird; andernfalls wäre es nicht sinnvoll, die maximale Bürgschaftshöhe an die Forderung zu binden. Ulpian gebraucht den Begriff accessio in D. 46.3.43 im Zusammenhang mit dem Erlöschen von Sicherungsrechten.48 In allen Fällen der Befreiung, so Ulpian, tritt eine solche auch im Hinblick auf die Nebenverbindlichkeiten ein, wie etwa bei Mitversprechenden, Hypotheken oder Pfandrechten. Damit kommt dem Begriff in D. 46.3.43 eine doppelte Bedeutung zu. Er erfasst zunächst als Oberbegriff verschiedene Nebenverbindlichkeiten, nämlich Mitversprechende (adpromissores) und Pfandrechte (hypothecae bzw. pignora). Darüber hinaus enthält die Stelle die inhaltliche Aussage, dass die Nebenverbindlichkeit (accessio) im Falle der Befreiung der Hauptverbindlichkeit ebenfalls befreit wird, d. h. erlischt.49 Accessio ist also Oberbegriff für verschiedene Formen von Nebenverbindlichkeiten und wird herangezogen, um zu begründen, dass sich der Bürge maximal in der Höhe der Hauptforderung verpflichten kann. Nimmt man hier in den Blick, dass der Terminus accessio, wie gesehen, im Bereich der Sicherungsmittel nach seinem lateinischen Ursprung das Hinzutreten eines Sicherungsmittels zu einer Forderung meint, die von der Hauptsache abhängig ist,50 zeigt sich, dass mit accessio der Akzessorietätsgedanke hinsichtlich der maximalen Bürgschaftshöhe bereits im römischen Recht vorhanden ist. Für die Bürgschaft und das Pfandrecht bezeichnet accessio überdies die Regel, dass die Nebensache im Erlöschen das Schicksal der Hauptverbindlichkeit teilt. Damit kann der Akzessorietätsgedanke im römischen Recht bei Entstehen und Erlöschen der gesicherten Forderung gefunden werden, der mit accessio bezeichnet wird. Für die Erstreckung der Einreden des Schuldners auf den Bürgen oder den Verpfänder wird jedoch nicht der Akzessorietätsgedanke, sondern eine sachlich-inhaltliche Begründung herangezogen, die inhaltlich – was den Begründungsaufwand angeht – weit über das Maß des bloßen Abstellens auf den Akzessorietätsgrundsatz hinausgeht.51 In Bezug auf die Einreden zeigt sich damit eine Vorstufe des heutigen Akzessorietätsverständnisses.

48 Ulp. D. 46.3.43 (2 reg.): In omnibus speciebus liberationum etiam accessiones liberantur, puta adpromissores hypothecae pignora, (. . .). – Hierzu schon oben § 3 II. 2. c), § 6 II. 2. 49 Eine Ausnahme dieser Regel bildet freilich die Konfusion von Sicherungsgeber und Gläubiger; Ulp. D. 46.3.43: (. . .) praeterquam quod inter creditorem et adpromissores confusione facta reus non liberatur. – (. . .) außer wenn zwischen dem Gläubiger und den Mitversprechenden eine Personenvereinigung eingetreten ist. Den Anfang der Stelle siehe in Anm. 48; zum Ganzen schon oben § 3 II. 2. c), § 6 II. 2. 50 Siehe soeben § 15 II. 1. a). 51 Siehe ausführlich oben § 3 II. 2. b) cc), § 3 II. 2. d), zusammenfassend § 5.

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Im römischen Recht ist also der Akzessorietätsgedanke punktuell mit dem Begriff accessio bezeichnet worden, ohne jedoch zu einem Grundsatz durchgebildet zu sein. Der Gedanke ist aber schon den römischen Juristen bekannt gewesen und teilweise mit dem Terminus accessio bezeichnet worden. 2. Entwicklung bis Ende des 18. Jh.

Da Akzessorietät im römischen Recht zwar als Gedanke bekannt, aber noch nicht durchgebildet war zu einem vollständigen Grundsatz, muss die Herausbildung des Grundsatzes zeitlich später erfolgt sein. Fraglich ist, ob sich Anhaltspunkte für einen solchen Entwicklungsprozess in der Zeit der Glossatoren oder Kommentatoren finden lassen.52 In der Glosse wird das Fragment Ulp. D. 46.3.43 behandelt:53 Dort werden zum einen die Begriffe liberatio und adpromissores definiert. Es wird erklärt, dass es verschiedene Arten der Befreiung (liberatio) gebe und dass adpromissor wie fideiussor zu verstehen sei, es also um Bürgen gehe.54 Auch Bartolus und Baldus widmen sich in ihrer Erläuterung des Fragments Ulp. D. 46.3.43 besonders der liberatio.55 Zum anderen erläutert der Glossator Paulus, dass persönliche oder dingliche Akzessorien untergehen, wenn die Hauptverbindlichkeit erlischt.56 Es fällt auf, dass hier der Begriff Akzessorien (accessoria) verwendet wird, der den Quellen des klassischen römischen Rechts nicht bekannt ist; wie gesehen, gibt es dort nur die Bezeichnung accessio.57 Der Begriff accessorium stammt, wie Marino gezeigt hat, aus der mittelalterlichen Rechtssprache, wo er sich etwa im kirchenrechtlichen Liber Sextus und in der Glosse nachweisen lässt.58 52 Die Glossatoren beschäftigten sich zwischen dem 11. und der Mitte des 13. Jh. mit dem römischen Recht, wie es durch das Corpus Iuris Civilis tradiert war. Zeitlich folgte die Schule der Kommentatoren, die bis ins späte 15. Jh. mit den römisch-rechtlichen Texten arbeitete; zu den Glossatoren siehe Wesenberg/Wesener, S. 24 ff., zu den Kommentatoren S. 28 ff. 53 Den Anhaltspunkten für die Entwicklung des Begriffs accessio bei den Glossatoren und Kommentatoren ist bereits ausführlich nachgegangen Marino, S. 46 f. 54 Gl. In omnibus zu D. 46.3.43 (Glossa in Digestum Novum, Sp. 1167) (Accursius, Glossa ordinaria, Glossa in Digestum Novum, Venedig 1487). 55 Bartolus, 1 zu D. 46.3.43, Opera omnia III, Sp. 645; Baldus, zu D. 46.3.43, Commentaria omnia IV, Sp. 36 v (Bartolus, Opera omnia, 3. Bd. Basel 1562; Baldus, Commentaria omnia, 4. Bd. Venedig 1599). 56 Gl. zu D. 46.3.43 (Glossa in Digestum Novum, Sp. 1167): Quando principalis obligatio tollitur ipso iure, tolluntur etiam accessiorae tam personales quam reales (. . .). (Accursius, Glossa ordinaria, Glossa in Digestum Novum, Venedig 1487). – Siehe hierzu auch Marino, S. 46 f. 57 Zum Begriff accessio schon oben § 15 II. 1. a). 58 VI 5.12.42 (CIC II, Sp. 1123); vgl. Marino, Pfandrecht, S. 46. – Der Liber Sextus ist der 3. Teil der mittelalterlichen Kirchenrechtssammlung, die als Corpus Iuris Canonici bezeichnet wird. Der Liber Sextus wurde von Papst Bonifaz VIII. 1298 promulgiert; vgl. Thier, HRG I, Sp. 894 ff. s. v. Corpus Iuris Canonici.

§ 15 Der Begriff der Akzessorietät

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In späterer Zeit, nämlich im 16. Jh., bespricht Zasius die fideiussio und das pignus recht gründlich. Aber in seinen Ausführungen finden sich keine Hinweise auf das Verhältnis von Sicherungsmittel und gesicherter Forderung, insbesondere keine Indizien für ein weitergehendes Verständnis des Terminus accessio.59 Im 17. Jh. beschäftigt sich besonders Josephus Averanius mit dem Pfandrecht und seiner Abhängigkeit von der zu sichernden Forderung im römischen Recht; er beschreibt detailliert die Abhängigkeit bei Pfand (pignus und hypotheca) und Bürgschaft (fideiussio).60 Anhand dieser Hinweise steht fest, dass bis Ende des 18. Jh. neben den römischen Begriff accessio der mittelalterliche Terminus accessorium getreten ist. Es hat aber keine Weiterentwicklung zum Grundsatz der Akzessorietät gegeben. Das Verhältnis von Sicherungsrecht und gesicherter Forderung stand wohl nicht derart im Vordergrund, dass eine Grundregel formuliert wurde. Vielleicht bestand hierfür auch kein besonderes Bedürfnis, weil die Abhängigkeit, die mit accessorium bezeichnet wurde, als selbstverständlich angesehen wurde und nicht in ihren einzelnen Verästelungen dargelegt werden musste. 3. Entwicklung im 19. bis 21. Jh.

Das Verhältnis von Sicherungsrecht und gesicherter Forderung könnte im 19. und 20. Jh. stärker berücksichtigt worden sein. Es wäre denkbar, dass in dieser Zeit eine Beschäftigung mit dem Begriff accessio in den römischen Quellen bzw. mit dem mittelalterlichen Begriff accessorium erfolgte. Die Frage, ob die römische Bürgschaft und das römische Pfandrecht akzessorisch waren, wird – wie schon gesagt – nicht einheitlich gesehen.61 Einige waren der Auffassung, das römische Pfandrecht sei bereits akzessorisch gewesen,62 andere lehnten es ab, schon für das römische Recht von Akzessorietät zu sprechen.63 Dabei wird aber nur festgestellt, das Pfandrecht sei akzessorisch; seit wann dieser Begriff geläufig war, um den Zusammenhang von Sicherungsrecht und zu sichernder Forderung

59 Zasius, Opera omnia, z. B. 8 zu D. 12.4.7, I Sp. 962; 6 zu D. 42.1.23, III Sp. 443; 13 zu D. 45.1.97.1, IV Sp. 481 (Zasius, Opera omnia in 7 Bänden, Lyon 1550). 60 Averanius, Interpretationum Lib. II, Cap. XII (Averanius, Interpretationum iuris libri 2, Lyon 1716). Hierzu siehe auch Pöggeler, JA 2001, S. 66 f. – Josephus Averanius bzw. Giuseppe Averani (1662 bis 1735) zählt zu den Begründern der neuhumanistischen Strömung, die sich seit Ende des 17. Jh. in Italien und bis nach Spanien ausbreitet; vgl. Stolleis-Holthöfer, S. 50 f. s. v. Averani (Averanus). 61 Siehe oben § 8. Siehe auch den Überblick über die Ansichten der Forschung im 19. Jh. bei Marino, S. 27 ff. 62 Dernburg, Pandekten I, S. 642: Pfandrecht und Bürgschaft sind akzessorische Rechte; Puchta, Pandekten, S. 291: Pfandrecht ist „Accessorium“ der Forderung; v. Vangerow, Pandekten I, S. 799 f.; Arndts, S. 614. Siehe schon oben § 8 I. 2. 63 v. Brinz, Pandekten II.2, S. 839 f.; siehe hierzu Marino, S. 33 f.; v. Salpius, S. 206 f.; Windscheid, Pandekten I, S. 776. Siehe schon oben § 8 I. 2.

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3. Teil: Entwicklung der Akzessorietät

zu beschreiben, bleibt offen. Darüber hinaus weisen zahlreiche Schriften des 19. Jh. darauf hin, dass es akzessorische Obligationen gebe, die sich dadurch auszeichneten, dass sie nicht um ihrer selbst willen, sondern nur zum Zweck der Sicherung einer anderen, der sog. Hauptverbindlichkeit, abgeschlossen werden.64 Diese akzessorische Natur führe dazu, dass das Sicherungsrecht einer bestehenden Hauptverbindlichkeit bedürfe bzw. diese voraussetze.65 In der Forschung des 20. Jh. (wie auch des 21. Jh.) geht man allerdings davon aus, die Akzessorietät sei als Dogma im 19. Jh. herausgebildet worden. So weist Heck um 1930 darauf hin, dass das Akzessorietätsdogma von der gemeinrechtlichen Lehre zunächst zum römischen Recht entwickelt worden sei, bevor es dann auch das BGB beeinflusst habe.66 Mitte des 20. Jh. nimmt v. Lübtow an, die Theorie von der Akzessorietät sei als „eiserne Ration“ aus dem gemeinen Recht in das BGB übernommen worden, ohne im römischen Recht verankert zu sein.67 Er meint, die Byzantiner hätten „das Dogma von der akzessorischen Natur des Pfandrechts erfunden“,68 präzisiert dies aber nicht weiter. Für eine Entstehung des Akzessorietätsprinzips im 19. Jh. spricht sich neben Schanbacher69 auch Becker-Eberhard aus, der feststellt, die „Lehre von der akzessorischen Natur“ sei in der Pandektistik entstanden.70 Nur vereinzelt haben sich Autoren im 19. Jh. aber mit der Frage beschäftigt, was die Akzessorietät ausmacht und das akzessorische Recht einer umfassenden inhaltlichen Analyse unterzogen, die über den bloßen Hinweis auf das Prinzip hinausgeht.71 Zum bayerischen Hypothekenrecht führt Regelsberger 1876 aus, dass die wirtschaftliche Bestimmung des Pfandrechts, der Sicherung einer Forderung zu dienen, im römischen Recht zu dem Grundsatz geführt habe, dass das Pfandrecht eine Forderung voraussetze, zu der es hinzutrete und von der es abhängig sei. Hierauf basiere die „accessorische Natur“ des Pfandrechts.72 Auch Exner ist der Ansicht, die römischen Juristen hätten „aus der begrifflichen Bezie-

64

Vgl. z. B. Danz, Handbuch II, S. 332; Gesterding, S. 5 f.; v. Scheurl, S. 265 f. So z. B. Groskopff, S. 75; Haberstich, Obligationenrecht I, S. 78; Heyne, Commentar I, S. 7 f.; v. Roth, Privatrecht III, S. 524; v. Scheurl, S. 265 f.; Sintenis, S. 15 ff. 66 Heck, Sachenrecht, § 78. Zu Hecks Theorie von der Zweckgemeinschaft ausführlich unten § 15 III. 2. e). Auch Blessing, S. 29 f. siedelt die Herausbildung des Prinzips in der gemeinrechtlichen Lehre an. 67 v. Lübtow, Grundfragen des Sachenrechts (Rez. Nikisch), S. 102 ff.; ders., Struktur der Pfandrechte, S. 106 f. Zu v. Lübtows Anrechtslehre ausführlich siehe unten § 15 III. 2 g). 68 v. Lübtow, Schenkung der Eltern, S. 82. 69 Schanbacher, Forderung und Pfand, S. 142. 70 Becker-Eberhard, S. 127 ff., zusammenfassend S. 142. 71 Vgl. Schott, Jahrb. 15 (1877), S. 2 ff.; Exner, Hypothekenrecht I, S. 39 ff.; Regelsberger, Hypothekenrecht I, S. 174. 72 Regelsberger, Hypothekenrecht I, S. 174 f. Hierzu noch unten § 15 III. 2. c). 65

§ 15 Der Begriff der Akzessorietät

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hung des Pfandrechts auf die Forderung“ gefolgert, dass die Forderung „Existenzbedingung“ des Pfandrechts ist.73 Daneben gebe es eine zweite Auffassung von der akzessorischen Natur des Pfandrechts, die den partikularen Hypothekenrechtsregelungen zugrunde liege. Sie zeichne sich dadurch aus, dass die zu sichernde Forderung nur Voraussetzung, nicht aber „Existenzbedingung“ des Hypothekenrechts sei.74 Das habe den Vorteil, dass die Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung in bestimmten Fällen außer Kraft gesetzt werden könne, wenn dies aus anderen Gründen wie etwa aufgrund des Interesses an der Sicherheit des Hypothekenverkehrs geboten sei. Hier zeigt sich ein starker begriffsjuristischer Einschlag, auf den noch einzugehen ist.75 Erst im 20. und 21. Jh. treten dann der Gegenstand der Akzessorietät und mit ihm die Wirkungen und Folgen in den Mittelpunkt der Erörterungen.76 Diese unterschiedlichen Ansätze zu Inhalt, Bedeutung und Reichweite der Akzessorietät werden sogleich betrachtet. Für den zeitlichen Überblick ist hier zunächst festzuhalten, dass im 19. Jh. besonders auf den akzessorischen Charakter des römischen Pfandrechts und weniger der römischen Bürgschaft abgestellt wird, was insgesamt dazu führt, dass im 20. und 21. Jh. allgemein angenommen wird, der Akzessorietätsgrundsatz sei im 19. Jh. entstanden. III. Der Akzessorietätsgrundsatz im 19. bis 21. Jh. 1. Einführung

Die Frage nach dem Inhalt und der Bedeutung der Akzessorietät wurde vereinzelt schon gegen Ende des 19. Jh. und in den ersten Jahren nach Inkrafttreten des BGB am 1.1.1900 gestellt. Bis heute ist eine Fülle von Literatur entstanden, die hier nicht umfassend, sondern nur überblicksweise betrachtet werden soll. Dabei erfolgt die Durchsicht der Literatur chronologisch, um, falls vorhanden, eine auch zeitliche Entwicklung der verschiedenen Ansichten feststellen zu können. Wie gleich deutlich wird, fallen – neben methodischen – inhaltliche Unterschiede auf, die tatsächlich auf eine zeitliche Entwicklung zurückgeführt werden können. Ziel ist es, die wichtigsten Erklärungsansätze darzustellen, um sie mit Blick auf die Ergebnisse dieser Untersuchung bewerten und dann zu einem eigenen Konzept gelangen zu können.

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Exner, Hypothekenrecht I, S. 41 (Existenzbedingung gesperrt gedruckt). Auch zum Folgenden Exner, Hypothekenrecht I, S. 44 f. 75 Hierzu unten § 15 III. 4. a). 76 Vgl. einen ersten Hinweis auf den Gegenstand des Akzessorietätsdogmas bei Wieacker, Bodenrecht, S. 188. Hierzu ausführlich unten § 15 III. 2. f). 74

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3. Teil: Entwicklung der Akzessorietät 2. Akzessorietät als Zweckbeziehung, Zweckverbindung, Zweckgemeinschaft oder Anrecht

a) Dernburg: Effektive Sicherung einer daneben stehenden Forderung (1860) Das Pfandrecht habe „nur einen Zweck – Sicherung einer daneben stehenden Forderung“ und stehe in einer „begrifflich notwendigen Abhängigkeit“ von der Forderung, so Dernburg um 1860.77 Aus dieser Abhängigkeit des Pfandrechts von der Forderung lassen sich etwa Folgerungen ziehen für das Erlöschen der Forderung, und streng der begriffsjuristischen Methode folgend leitet Dernburg anschließend Rechtsfolgen für das Pfandrecht aus seiner akzessorischen Natur ab. Dabei kritisiert er aber die allzu strenge Ableitung gewisser Verbote aus dem Begriff des akzessorischen Rechts, weil das Pfandrecht nach dem Willen der Parteien der umfassenden Sicherung diene und es diesem Willen zuwider laufe, wenn das Pfandrecht der Forderung nicht zeitlich vorgehen könne oder das Pfandrecht bei Nichtklagbarkeit der Hauptschuld nicht klagbar sei. Dernburgs Vorstellung von Akzessorietät entspringt der begriffsjuristischen Methode, die grundsätzlich die Deduktion von Rechtsregeln aus einem Begriff wie der Akzessorietät erlaubt. Allerdings sollen dabei nach Ansicht von Dernburg nicht nur strenge Ableitungen erfolgen, sondern auch die von den Parteien bezweckte effektive Sicherung einer Forderung berücksichtigt werden. b) Schott: Zweckbeziehung zwischen Pfandrecht und Forderung (1877) Schott überprüft Ende des 19. Jh. die herrschende Auffassung von der Akzessorietät des Pfandrechts. Interessant ist, dass er zwar die – zu seiner Zeit übliche – begriffsjuristische Methode anwendet, aber mit dieser Methode zu einem anderen Ergebnis als die herrschende Meinung kommt.78 Er ist nämlich der Ansicht, dass die „accessorische Natur des Pfandrechts“, die die herrschende Meinung zur Grundlage ihrer (begriffsjuristischen) Deduktion mache, für diese Deduktion nicht geeignet sei. Der Begriff sei viel zu ungenau, als dass daraus Schlussfolgerungen gezogen werden könnten. Das Pfandrecht sei zwar akzessorisch, aber daraus folge nichts für die innere Beziehung von Forderung und Sicherung zueinander. Solche Konsequenzen müssten vielmehr der Verkehrsanschauung und dem positiven Recht entnommen werden und da zeige sich, dass das Pfandrecht mit der Forderung in einer Zweckbeziehung stehe. Das Pfandrecht diene nämlich der Erfüllung der gesicherten Forderung als „zweites eventuelles Mittel für die Erreichung desselben obligatorischen Zwecks“.79 77

Vgl. Dernburg, Pfandrecht I, S. 514 f. Zum Ganzen Schott, Jahrb. 15 (1877), S. 1 ff. Zur Methode der Begriffsjurisprudenz siehe schon oben § 12 I. 2. b) bb). 79 Vgl. Schott, Jahrb. 15 (1877), S. 32 f. 78

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Abschließend bietet er folgende Definition an: „Das Pfandrecht ist ein accessorisches Recht, weil es seinen Zweck nicht in sich selbst trägt, sondern den Forderungszweck als eigenen in sich aufnimmt und als secundäres Zweckmittel zu dem primären Zweckmittel der Obligation hinzutritt; aber trotzdem ist die Obligation keine Existenzialbedingung des Pfandrechts.“80 Entsprechend der begriffsjuristischen Herangehensweise, die Schott anwendet, kann er hieraus zum einen ableiten, dass das Pfandrecht schon vor der Forderung und für künftige Forderungen entstehen sowie zum anderen trotz des Untergangs der Forderung fortbestehen könne, wenn der Zweck der Forderung noch fortbestehe. Insofern ist die Forderung also nicht „Existenzialbedingung“ Pfandrechts, sondern das Pfandrecht kann in den beiden genannten Fällen auch ohne Forderung bestehen. Zusammenfassend zeichnet sich die Akzessorietät für Schott durch eine innere Zweckbeziehung zwischen Forderung und Pfandrecht aus, die darin liege, dass das Pfand den Zweck der Forderung übernimmt und zu dieser hinzutrete. c) Exner und Regelsberger: Zweck der Sicherungsbestellung ist Sicherung einer Forderung im Sinne eines wirtschaftlichen Zieles (1874/1876) Ebenfalls gegen Ende des 19. Jh. bringen Exner und Regelsberger die Akzessorietät in Zusammenhang mit dem wirtschaftlichen Ziel, das mit der Bestellung eines Sicherungsrechts verfolgt wird. Exner untersucht die Akzessorietät im Allgemeinen, um zuerst zu klären, was „accessorische Natur“ bedeutet, bevor er der Frage nachgeht, ob die österreichische Hypothek diese „Natur“ aufweist.81 Ein Pfandrecht werde nicht um seiner selbst willen, sondern immer bestellt, um ein „ökonomisch-juristisches“ Ziel zu erreichen, das in der Sicherung eines Rechts liege. Wenn dieser Zweck fehle, verliere auch das Sicherungsmittel seine Existenzberechtigung; der Untergang des Pfandrechts infolge des Untergangs der Forderung erscheine so „als das Naturgemäße“.82 Das Pfandrecht, so Regelsberger, setze eine Forderung voraus, weil das wirtschaftliche Ziel der Bestellung eines Pfandrechts die Sicherung eines Anspruchs sei. Die „accessorische Natur“ des Pfandrechts weise zwei Parameter auf, nämlich das Hinzutreten zur und die Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der Forderung.83 Hieraus folge dann u. a., dass bei Entstehung und Erlöschen der Forderung auch das Pfandrecht untergehe. Die Wirkungen der Akzessorietät können also auch nach Regelsberger als Folgen der „accessorischen Natur“ des Pfand-

80

Schott, Jahrb. 15 (1877), S. 59 (im Original gesperrt gedruckt). Vgl. auch zum Folgenden Exner, Hypothekenrecht I, S. 39 ff. Hierzu schon oben § 15 II. 3. 82 Exner, Hypothekenrecht I, S. 40. 83 Regelsberger, Hypothekenrecht I, S. 174 f. Siehe schon oben § 15 II. 3. 81

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3. Teil: Entwicklung der Akzessorietät

rechts angesehen werden; es handelt sich folglich um einen begriffsjuristischen Ansatz. Dabei bildet nach seiner Ansicht das wirtschaftliche Ziel der Sicherungsbestellung den Ausgangspunkt für die Akzessorietät. d) v. Tuhr: Sicherungszweck (1910/18) Zu Beginn des 20. Jh. umschreibt v. Tuhr die Akzessorietät als gewisse Abhängigkeit des Rechts zu einem anderen Recht,84 woraus sich schon ergebe, dass der Begriff nur geringen dogmatischen Wert habe, weil Grund und Umfang dieser Abhängigkeit sehr unterschiedlich sein können. Er führt sechs Aspekte an, unter denen jeweils von einem akzessorischen Recht gesprochen werden könne, ohne dass dies voraussetze, dass jedes akzessorische Recht alle Aspekte erfülle; außerdem könnten die jeweiligen Gesichtspunkte auch von Sicherungsrecht zu Sicherungsrecht unterschiedlich ausgeprägt sein.85 Erstens dienten akzessorische Rechte den Zwecken des Hauptrechts, indem sie dieses verstärkten, zweitens folge aus dem Zweck des akzessorischen Rechts, dass es ein Hauptrecht voraussetze. Drittens erlöschen mit dem Erlöschen des Hauptrechts nur die akzessorischen Nebenrechte, die der Sicherung des Hauptrechts dienen, nicht aber solche Nebenrechte, die das Hauptrecht erweitern. Besonders im vierten Punkt zeige sich die Verbindung von Haupt- und Nebenrecht: Ein Recht sei akzessorisch, wenn es bei einer Übertragung dem Hauptrecht folge. Die Hypothek, das Pfandrecht und die Bürgschaft folgen als Nebenrecht nach § 401 BGB dem Hauptrecht. Bei der Hypothek sei der Zusammenhang mit der Forderung aber notwendig in dem Sinne, dass das Hauptrecht nicht ohne die Hypothek übergehen könne (§ 1153 BGB), während die Forderung ohne Pfandrecht übertragen werden könne, was aber zum Erlöschen des Nebenrechts führe (§ 1250 BGB). Fünftens könne das Nebenrecht nicht vom Hauptrecht getrennt werden, um mit einem anderen Hauptrecht verbunden zu werden. Schließlich könnten die akzessorischen Rechte unabhängig vom Hauptrecht geltend gemacht werden. Es wird deutlich, dass die Akzessorietät ein vielschichtiger Begriff ist, den v. Tuhr gerade nicht im begriffsjuristischen Sinne eines Akzessorietätsdogmas versteht, sondern dessen Ausprägungen und Wirkungen er darlegt. Gemeinsam ist diesen akzessorischen Sicherungsrechten nur, dass sie den Sicherungszweck in sich tragen.86

84 Vgl. v. Tuhr, Allg. Teil I, S. 229 f. Er widmet um 1910 den akzessorischen Rechten im ersten Band zum Allgemeinen Teil des BGB einen eigenen Paragraphen, auf den er im späteren zweiten Band von 1918 verweist; vgl. v. Tuhr, Allg. Teil I, S. 229 ff.; ders., Allg. Teil II.2, S. 176. 85 Vgl. v. Tuhr, Allg. Teil I, S. 230 ff. 86 Vgl. v. Tuhr, Allg. Teil II.2, S. 176.

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e) Heck: Lehre von der Zweckgemeinschaft (1930) Heck hält die Lehre von der akzessorischen Natur für einen begriffsjuristischen Irrtum.87 Er kritisiert, dass die Lehre schon in ihrem Ausgangspunkt falsch sei, weil sie aus der Verbindung des Sicherungsrechts mit der zu sichernden Forderung ableite, dass dieses auf die Akzessorietät zurückgehe. Aus dieser Rückführung auf den Begriff der Akzessorietät seien dann weitere Folgerungen gezogen worden, die ihrerseits die gesetzliche Regelung des akzessorischen Sicherungsrechts bestimmten. Die Unzulänglichkeiten der Akzessorietätslehre führt Heck also primär auf ihre Methode zurück, nämlich die begriffsjuristische Ableitung. Stattdessen schlägt er vor, die Interessenlage der Parteien bei der Sicherungsbestellung zu betrachten und zu fragen, „welchen Lebensbedürfnissen“ die Verbindung einer Forderung mit einem Pfandrecht dient, welche Zwecke bei der rechtsgeschäftlichen Verbindung von den Parteien verfolgt werden“.88 So gelangt er zu einer an den Interessen des Rechtsverkehrs orientierten Konzeption, die er als „Zweckgemeinschaft“ der im täglichen Leben gewollten Sicherung eines Darlehensrückzahlungsanspruchs mit einem Pfandrecht bezeichnet.89 Als Zweckformel könne die Absicht der Parteien bezeichnet werden, zur Sicherung einer Forderung ein Sicherungsrecht zu bestellen. Dabei gehe es präziser gesagt darum, dass etwa das Pfandrecht „zur Sicherung derselben Leistung, welche durch die persönliche Forderung gesichert wird“,90 bestellt werde. Hieraus ergebe sich auch, dass Forderung und Sicherung nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis, sondern auf einer Ebene stehen im Sinne einer Zweckgemeinschaft befriedigungshalber. Hinzu komme die sog. Aufhebungsgemeinschaft: Wenn Zweckerreichung eintritt und der Gläubiger befriedigt wird, erlischt das Sicherungsrecht. Schließlich folge aus der Zweckgemeinschaft auch die „Wandergemeinschaft“,91 denn der Gläubiger könne ein Interesse an der Übertragung der Forderung haben. Das Gesetz lege das Mitlaufgebot zugrunde mit der Folge, dass bei der Abtretung der Forderung das Sicherungsrecht mitübergehe; mit Blick auf die Zweckgemeinschaft entspreche dies in der Regel dem Willen der Parteien. Zusammengefasst lehnt Heck 1930 die Lehre von der akzessorischen Natur des Sicherungsrechts ab, weil sie methodisch fehlerhaft zustande gekommen sei und infolgedessen zu nicht zutreffenden Ergebnissen führe. Wegen des Einflusses, den die Lehre bei der Entstehung des BGB hatte, erörtert er, welche Bindungs-

87 Er spricht auch vom Anlehnungsdogma der herrschenden Lehre; zum Ganzen Heck, Sachenrecht, § 78. 88 Vgl. auch zum Folgenden Heck, Sachenrecht, § 78 II 5 f. 89 Heck, Sachenrecht, § 78 II 5. 90 Heck, Sachenrecht, § 78 II 6. 91 Heck, Sachenrecht, § 78 III 3 (im Original gesperrt gedruckt), § 95.

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wirkung das Dogma entfaltet.92 Darüber hinaus entwickelt er mit der Lehre von der Zweckgemeinschaft eine alternative Konzeption, die die Verbindung des Sicherungsrechts mit der zu sichernden Forderung ausgehend von den Interessen der Parteien erklärt. f) Wieacker: Zweckverbindung (1938) In der ersten Hälfte des 20. Jh. ist Wieacker der Ansicht, Akzessorietät sei der „begriffsjuristische Ausdruck für die schon im natürlichen Sprachgebrauch ,Pfand‘ enthaltene Vorstellung, daß das Verwertungsrecht die persönliche Forderung sichern soll.“93 Das Dogma charakterisiere die wechselseitige „Zweckverbindung“ zwischen Forderung und Sicherung im Sinne einer einseitigen Abhängigkeit des Sicherungsmittels von der Forderung.94 Zwischen der Forderung und der Verkehrshypothek bestehe eine wechselseitige Zweckgemeinschaft, die sich als Sicherungs- und Befriedigungsgemeinschaft beschreiben lasse. Wenn die Forderung aber verjähre, bleibe das Sicherungsrecht bestehen, weil insoweit keine Zweckerreichung eingetreten sei. Betrachte man das Verhältnis von Forderung und Sicherung unter dem Gesichtspunkt des Zwecks, den die Parteien verfolgen, müsse nicht begriffsjuristisch am Akzessorietätsdogma festgehalten und versucht werden, etwa auch die Verkehrshypothek dem Dogma unterzuordnen. Nach Wieacker werden also Forderung und Sicherungsmittel zu einem bestimmten Zweck miteinander verbunden, wobei in der entstehenden Verbindung oder Gemeinschaft die Ausgangsprodukte voneinander abhängig oder nicht-hierarchisch, also gleichberechtigt nebeneinander, stehen können. Im Zusammenhang mit der Hypothek stellt er fest, dass mit dem Akzessorietätsdogma nur etwas – zusätzlich – umschrieben werde, was bereits im Begriff der „dinglichen Sicherung“ enthalten sei.95 g) v. Lübtow: Anrechtslehre (um 1950) Einen anderen Ansatz wählt v. Lübtow in den 1950er Jahren mit der Lehre vom Anrecht. Er hält das „Dogma von der akzessorischen Natur des Pfandrechts“ für falsch,96 weil es weder auf das römische Recht gestützt werden könne noch im 92 Heck, Sachenrecht, § 78 IV. Die Lehre von der Zweckgemeinschaft steht teilweise sogar mit der gesetzlichen Regelung des BGB in Widerspruch steht, etwa wenn Heck, Sachenrecht, § 78 III 3 fordert, dass auch eine isolierte Abtretung der Forderung ohne das Pfandrecht möglich sein müsse. 93 Wieacker, Bodenrecht, S. 187. 94 Wieacker, Bodenrecht, S. 188 ff. 95 Wieacker, Bodenrecht, S. 188. 96 Auch zum Folgenden v. Lübtow, Grundfragen des Sachenrechts (Rez. Nikisch), S. 102 f.; ders., Struktur der Pfandrechte, S. 106 ff.; ders., Grundpfandrechte am Vorbehaltseigentum, S. 251 ff.

§ 15 Der Begriff der Akzessorietät

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BGB vollkommen schlüssig sei, denn obgleich dieses Dogma der Vorstellung der Gesetzesverfasser entsprochen habe, gebe es Vorschriften, die hiermit in Widerspruch stünden. Das zeige sich besonders an folgenden Fällen, in denen das Pfandrecht bei beweglichen Sachen und die Hypothek bestehen bleiben, obwohl die gesicherte Forderung untergegangen bzw. gehemmt ist: Der Eigentümer des Pfandes kann sich nicht auf die Verjährung der Forderung berufen gemäß § 223 I BGB a. F. (heute § 216 BGB). Wenn die gesicherte Forderung nicht vollstreckbar ist, kann der Gläubiger im Konkurs des Schuldners aus dem Pfand dennoch abgesonderte Befriedigung verlangen nach §§ 14 I, 47 f. KO (jetzt §§ 89, 49, 50 InsO) und bei der Herabsetzung der Forderung beim Zwangsvergleich nach § 193 S. 2 KO (jetzt § 254 II InsO) besteht das Pfandrecht fort, obwohl die zugrunde liegende Forderung untergegangen bzw. gehemmt sei. Gehe man vom Dogma der Akzessorietät aus, müssten diese Fälle als Ausnahmen angesehen werden. Dies sei aber nicht notwendig, wenn man die Figur des Anrechts heranziehe, das Stampe begründet habe.97 Das Anrecht sei ein subjektives Recht auf Leistung. Es sei weder obligatorischer noch dinglicher Natur, beruhe etwa auf einem Darlehen als Kausalvorgang, könne freiwillig befriedigt oder zwangsweise durchgesetzt werden, und wenn das Anrecht nicht entstanden sei oder nicht mehr bestehe, sei auch das Sicherungsrecht hinfällig.98 Freilich bedeutet dies, eine im Gesetz nicht vorgesehene Kategorie einzuführen, die neben die Forderung und das Sicherungsrecht tritt.99 v. Lübtow lehnt also die begriffsjuristische Vorstellung vom Akzessorietätsdogma ab und schlägt stattdessen vor, das Verhältnis von Sicherungsrecht und gesicherter Forderung mithilfe des Begriffs des Anrechts zu erklären. Er nimmt an, dass das Schuldverhältnis für den Gläubiger nur eine Aussicht auf Leistung begründe, welche diesem ein Anrecht, ein subjektives Recht, gewähre, worunter das rechtlich anerkannte Interesse des Berechtigten zu verstehen sei, einen Gegenstand zu empfangen und behalten zu dürfen. Zwangsweise durchgesetzt werden könne das Anrecht mit obligatorischen Mitteln – also der Forderung – oder dinglichen Rechtsbehelfen, d. h. mit dem dinglichen Zugriffsrecht auf den Erlös einer Sache, die wahlweise parallel bestehen könnten. In dieser Hinsicht entwickelt v. Lübtow Hecks Lehre von der Zweckgemeinschaft weiter, der – wie gesehen – auch davon ausgeht, dass die Aussicht auf eine Leistung wie etwa die Rückzahlung des Darlehens doppelt gesichert werde, nämlich durch die Forderung und durch das Sicherungsrecht, die in einer Zweckgemeinschaft „befriedigungshalber“ stehen.100

97

Vgl. Stampe, S. 36 ff. Hierauf geht die Lehre vom Anrecht zurück. v. Lübtow, Struktur der Pfandrechte, S. 109, S. 128; ders., Grundfragen des Sachenrechts (Rez. Nikisch), S. 102 f. 99 v. Lübtow, Struktur der Pfandrechte, S. 127 ff. 100 Heck, Sachenrecht, § 78 II 5. Hierzu schon soeben § 15 III. 2. e). 98

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h) Becker-Eberhard: Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte (1993) In den 1990er Jahren untersucht Becker-Eberhard die Forderungsgebundenheit der Sicherungsrechte. Er legt dar, dass alle Sicherungsrechte gewisse Gemeinsamkeiten aufweisen, die unabhängig sind von ihrer Qualifikation als akzessorisches oder nicht-akzessorisches Recht.101 Die herkömmliche Art und Weise der Verwendung des Begriffs Akzessorietät verdecke jedoch diese Gemeinsamkeiten. Im Rahmen einer umfangreichen Auseinandersetzung mit Hecks Lehre von der Zweckgemeinschaft kommt Becker-Eberhard schließlich zu dem Ergebnis, dass das Akzessorietätsprinzip im Sinne einer „Zweckgemeinschaft zwischen Forderung und Sicherungsrecht unter Führung des Zwecks der Forderung“ verstanden werden müsse.102 Darüber hinaus bedeute Akzessorietät aber nicht schlechthin die Abhängigkeit eines Sicherungsrechts von einer Forderung, sondern kennzeichne einen speziellen Unterfall des für alle Sicherungsrechte geltenden Prinzips der Forderungsgebundenheit. Auf diesen Aspekt von Akzessorietät ist gleich noch genauer einzugehen.103 3. Funktional-wirkungsorientierter Akzessorietätsbegriff

a) Medicus: Akzessorietät in Entstehung, Umfang, Zuständigkeit, Durchsetzung und Erlöschen (1971) Mitte des 20. Jh. wird überwiegend nicht mehr auf die Herkunft des Akzessorietätsdogmas oder seine dogmatische Begründung abgestellt, sondern primär die Frage nach Funktion und Wirkungsweise der Akzessorietät gestellt. Schon Wolff/ Raiser sehen in der Akzessorietät die Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung, welche sie mit Anlehnung umschreiben.104 Besonders prägend für die weitere Beschäftigung mit der Akzessorietät ist ein Aufsatz von Medicus, der 1971 erschienen ist.105 Er definiert Akzessorietät als Verbindung zweckidentischer Rechte, bei denen das „geführte“ Recht einseitig von dem „führenden“ Recht abhängig ist. Die Akzessorietät diene der Rechtsvereinfachung, indem die Fragen nach Entstehung, Fortbestehen und Erlöschen des Sicherungsrechts an das Entstehen, Fortbestehen und Erlöschen des gesicherten Rechts geknüpft werden mit der Folge, dass sich eine Regelung für das Sicherungsrecht erübrigt. Die Akzessorietät führt also zur Übertragung der Regelung des gesicherten Rechts auf das Sicherungsrecht. Mit Blick auf die gesetzliche Regelung stellt Medicus im Anschluss an eine Analyse der Arten von Akzesso101 102 103 104 105

Vgl. Becker-Eberhard, S. 48 ff., bes. deutlich S. 52 f. Vgl. Becker-Eberhard, S. 180 ff., siehe auch S. 234 f., S. 719. Siehe unten § 15 III. 3. d). Vgl. Wolff/Raiser, § 132 I 1, § 162 I pr.; § 136 II pr., § 170 I. Zum Ganzen Medicus, JuS 1971, S. 497 ff.

§ 15 Der Begriff der Akzessorietät

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rietät fest, dass das Akzessorietätsdogma im Gesetz nur mit zahlreichen Ausnahmen verwirklicht sei.106 Die Regelung entspreche den Bedürfnissen der Rechtspraxis und habe sich als solche bewährt. Vielfach wurde und wird dieser funktional-wirkungsorientierte Ansatz von Medicus in Bezug genommen.107 Dabei wird meist mindestens einer der folgenden Aspekte in den Vordergrund gestellt. b) Einseitige Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung Sehr häufig wird Akzessorietät heute als einseitige Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung verstanden. So formuliert schon Medicus, dass Akzessorietät die einseitige Abhängigkeit eines Rechts von einem anderen Recht bedeute.108 Auch diejenigen, die den Begriff insgesamt für diffus und wenig aussagekräftig halten, gehen davon aus, dass Akzessorietät zumindest im Kern eine einseitige Abhängigkeit bezeichnet.109 Aus der Tatsache, dass infolge dieser einseitigen Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung die Regelung für das Hauptrecht unmittelbar und automatisch für das gesicherte Recht wirkt, ergibt sich dann, dass das Sicherungsrecht in Entstehung, Fortbestehen und Erlöschen insofern von dem gesicherten Recht abhängig ist, als es diesem folgt bzw. mitläuft.110 Becker-Eberhard hingegen ist der Ansicht, dass Akzessorietät gerade nicht die einseitige Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der Forderung meinen könne, weil dies zugleich ein Charakteristikum der nicht-akzessorischen Sicherungsrechte sei und infolgedessen nicht nur für akzessorische Sicherungsrechte gelte.111 Denn auch das Sicherungseigentum, die Sicherungsabtretung und die Sicherungsgrundschuld nehmen Bezug auf die gesicherte Forderung und seien insofern von dieser abhängig. Begünstigt habe dieses Missverständnis in Bezug auf die Bedeutung der Akzessorietät sicherlich, dass im BGB nur Sicherungsrechte geregelt seien, die im technischen Sinne akzessorisch seien, so dass der Eindruck entstehen könne, dass gesetzlich vorgesehene Akzessorietät ein Charak106

Vgl. Medicus, JuS 1971, S. 501. Vgl. Stadler, S. 18; Petri, S. 31 ff.; MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 11; Habersack, JZ 1997, S. 862; ders., AcP 198 (1998), S. 153; Jost, S. 23. 108 Medicus, JuS 1971, S. 497; Gernhuber, FS Baur, S. 34 f.; Petri, S. 32; Castellvi, WM 1995, S. 870; Stadler, S. 18 f.; Habersack, AcP 198 (1998), S. 153; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 98; MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 11; Lettl, WM 2002, S. 1318; Hadding, ZGR 2001, S. 742. 109 So etwa Gernhuber, FS Baur, S. 34 f.; MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 11; Ch. Schmidt, S. 15 ff. 110 Siehe nur die Beschreibung bei Habersack, AcP 198 (1998), S. 153; ausführlich vgl. Medicus, JuS 1971, S. 498 ff. 111 Zum Ganzen Becker-Eberhard, S. 48 ff.; schon oben § 15 III. 2. h). 107

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3. Teil: Entwicklung der Akzessorietät

teristikum der Sicherungsrechte überhaupt sei. Aber auch der BGB-Gesetzgeber habe in der Akzessorietät nur eine Verknüpfungstechnik gesehen, was sich daran zeige, dass er selbst bei der Abfassung von § 223 II BGB a. F. (heute § 216 BGB) gewusst habe, dass es auch die Sicherungsübereignung gebe, bei der das Sicherungsrecht ebenfalls von der gesicherten Forderung abhängig ist. Als weiterer Aspekt der Akzessorietät wird teilweise ihre Funktion angesehen, den Sicherungsgeber vor einer Inanspruchnahme zu schützen, die über die gesicherte Forderung und damit über das Sicherungsbedürfnis des Gläubigers hinausgeht.112 Schur gibt in diesem Zusammenhang zu bedenken, dass der Akzessorietät zwar eine Schutzfunktion zukomme, aber auch die Praxis der Bestellung von Sicherungsübereignungen, Sicherungsabtretungen und Sicherungsgrundschulden zeige, dass oftmals diese Sicherungsinteressen der Sicherungsgeber ihren wirtschaftlichen Bedürfnissen weichen müssten.113 c) Grad der Abhängigkeit zwischen Sicherungsrecht und Forderung Einen weiteren Anknüpfungspunkt für die Charakterisierung von Akzessorietät bildet der Grad der Abhängigkeit zwischen dem Sicherungsrecht und der gesicherten Forderung. Wer von einer strengen Bindung des Sicherungsrechts an die gesicherte Forderung ausgeht, hat regelmäßig besonders mit der Sicherung künftiger Forderungen sowie der Eigentümerhypothek Schwierigkeiten, die er nur mit einer Durchbrechung des Akzessorietätsprinzips erklären kann. Andere halten die Akzessorietät bei Bürgschaft, Pfandrecht und Hypothek für einen flexiblen Grundsatz, der sich den jeweiligen Bedürfnissen der Praxis anpassen kann.114 Deshalb, so Eickmann, müsse Akzessorietät auch immer im Zusammenhang mit der rechtlichen Situation gesehen werden, auf die sie sich beziehe, denn es gebe unterschiedliche Erscheinungsformen von Akzessorietät, die ihrerseits davon abhingen, ob es um die Abhängigkeit von Sicherung und Forderung bei Entstehung, Fortbestehen oder Erlöschen der gesicherten Forderung gehe.115 Pöggeler warnt sogar ausdrücklich davor, Akzessorietät zum Prinzip oder Grundsatz zu überhöhen, weil es dann zu viele Ausnahmen bzw. Durchbrechungen gebe.116 Hier sieht man, dass ein strenges Akzessorietätsverständnis Ausnahmen bewältigen muss, während eine großzügigere Definition unterschiedlich starke

112 Habersack, JZ 1997, S. 862 f.; Dollinger, S. 36; Marino, S. 18; Lettl, JA 2004, S. 246. Jost, S. 25, hält dies für eine neuere Tendenz. 113 Schur, Jura 2005, S. 368. 114 Medicus, JuS 1971, S. 501, hierzu schon oben § 15 III. 3. a); Habersack, JZ 1997, S. 862; ders., AcP 198 (1998), S. 153; Alexander, JuS 2012, S. 483 f.; Lettl, WM 2000, S. 1326. 115 MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 11. 116 Pöggeler, JA 2001, S. 67.

§ 15 Der Begriff der Akzessorietät

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Ausprägungen von Akzessorietät verkraften kann; hiervon hängt dann wiederum ab, welche Rechte als akzessorisch angesehen werden können und welche nicht. d) Technik der Verknüpfung von Sicherung und Forderung Überwiegend wird in der Akzessorietät außerdem eine Technik gesehen, mit der der Gesetzgeber das Sicherungsrecht mit der gesicherten Forderung verknüpft.117 In dieser Hinsicht dient die Akzessorietät dazu, die Regelung zu vereinfachen, indem das Sicherungsrecht als geführtes Recht dem führenden Recht folgt. Hieraus ergibt sich für einige auch, dass Akzessorietät immer gesetzlich angeordnet sein muss und einer Schaffung durch Parteiabrede nicht zugänglich ist.118 Infolgedessen wird häufig die akzessorische Gestaltung der Sicherungsrechte den nicht-akzessorischen Sicherungsrechten gegenübergestellt. Während akzessorische Rechte vom Gesetz mit der Forderung, deren Sicherung sie dienen verknüpft seien, erfolge die Verklammerung von Sicherungsrecht und gesichertem Recht bei nicht-akzessorischen Rechten im Wege eines Sicherungsvertrags. Die nicht gesetzlich geregelten Sicherungsrechte, also die Sicherungsübereignung und -abtretung sowie die Sicherungsgrundschuld, seien in diesem Sinne nur aufgrund des im Sicherungsvertrag niedergelegten Parteiwillens mit der Forderung verbunden.119 e) Andere Konzeptionen aa) Mincke: Akzessorietät zur Verknüpfung des dinglichen Sicherungsrechts mit einem Wert (1987) Zwei Konzeptionen aus jüngerer Zeit basieren zwar ebenfalls auf einem funktionellen Ansatz, lassen sich aber im Übrigen nicht den bisherigen Kategorien zuordnen. Nach Mincke hat die Akzessorietät die Aufgabe, die notwendige Verbindung von dinglichem Sicherungsmittel zu dem Wert der Forderung zu schaffen, den das Pfandrecht sichern soll.120 Damit kompensiere die Akzessorietät das Problem, dass dingliche Rechte an sich keinen Wert haben könnten. Das Pfandrecht brauche die Forderung als Wertgeber; es könne von „Wertakzessorietät“ gesprochen werden. Der Ansicht liegt eine funktionale Betrachtung zugrunde, die sich 117 Medicus, JuS 1971, S. 498; Petri, S. 32; Stadler, S. 18 f.; Habersack, AcP 198 (1998), S. 153; Lindacher, FS Gerhardt, S. 592 f.; Schur, Jura 2005, S. 360; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 98; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 27 ff.; Becker-Eberhard, S. 48 f., S. 60 f. 118 Vgl. Pöggeler, JA 2001, S. 68; Becker-Eberhard, S. 63 f. m.w. N. 119 Vgl. Schur, Jura 2005, S. 363 ff.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 30 ff. 120 Mincke, S. 103 ff., zusammenfassend S. 204 ff.

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3. Teil: Entwicklung der Akzessorietät

ausdrücklich auf die Akzessorietät der Pfandrechte bezieht, da Mincke die Pfandrechtskonstruktion in Theorie und Gesetzgebung des 19. Jh. analysiert. Eine Übertragung dieses Akzessorietätsverständnisses etwa auf die Bürgschaft sei insofern möglich, als die Hauptschuld auch der Bürgschaft ihren Wert gebe, und obwohl die Bürgschaft selbst einen bestimmten Wert haben könne, komme der Akzessorietät die Aufgabe zu, der Bürgschaft diesen bestimmten eigenen Wert zu geben.121 bb) Ch. Schmidt: Inhaltliche und äußerliche Kausalität (2001) Ch. Schmidt entwickelt sein Konzept von der Akzessorietät der Bürgschaft ausgehend von der Funktion, die die Akzessorietät bei der Bürgschaft erfüllt. Sie ermöglicht nämlich die Abgrenzung der Bürgschaft vom Schuldversprechen. Ch. Schmidt versteht Akzessorietät als inhaltliche und äußerliche Kausalität, also als eine Bezeichnung dafür, dass das Entstehen der Bürgschaftsforderung sowohl die Einigung der Parteien über den Sicherungszweck, was er inhaltliche Kausalität nennt, als auch die „Wahrscheinlichkeit der Zweckerreichung“, also eine zu sichernde Forderung (äußerliche Kausalität), voraussetzt.122 Diese beiden Aspekte der Akzessorietät sollen jeweils in der gesetzlichen Regelung zum Ausdruck kommen. Die Vereinbarung des Sicherungszwecks werde in § 765 BGB abgebildet, während § 767 I 1 BGB die Abhängigkeit der Bürgschaft von der Forderung im Sinne einer Notwendigkeit anordne. Das Verständnis von Akzessorietät als inhaltliche und äußerliche Kausalität, so Ch. Schmidt, lasse sich auch auf das Pfandrecht übertragen und sei daher geeignet „zur Erklärung des Gesamtphänomens ,Akzessorietät‘“.123 4. Vergleich

a) Vorbemerkung: Entwicklung der rechtswissenschaftlichen Methode Der Vergleich der dargelegten Auffassungen macht deutlich, dass sich das Verständnis von Akzessorietät über einen langen Zeitraum von mehr als 200 Jahren gewandelt hat. Dabei fällt auf, dass für diese Entwicklung sowohl methodische als auch inhaltliche Aspekte eine Rolle spielen, was darauf hindeutet, dass neben der zeitlichen Entwicklung methodische und inhaltliche Aspekte zusammengewirkt haben. Um die Ansichten auch vor dem Hintergrund ihrer Methode vergleichen zu können, sei hier ein knapper Überblick über die Entwicklung der rechtswissenschaftlichen Methode im 19. und 20. Jh. vorangestellt.

121 122 123

Mincke, S. 205. Vgl. Ch. Schmidt, zusammenfassend S. 238 ff., ausführlich S. 96 ff. Ch. Schmidt, S. 307 ff., ausdrücklich S. 318.

§ 15 Der Begriff der Akzessorietät

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Wie schon gesehen, war im 19. Jh. die Begriffsjurisprudenz der führende methodische Ansatz in der Rechtswissenschaft.124 Sie beruhte auf der Vorstellung, dass die Begriffe des Rechts eine Pyramide bilden, so dass neue Rechtssätze im Wege des formal-begrifflichen Denkens aus vorhandenen Rechtssätzen abgeleitet werden konnten. Eine Abkehr von der Begriffsdeduktion unter Hinwendung zu einer pragmatischen Jurisprudenz, die von den Bedürfnissen des Lebens ausgeht, propagierte zuerst v. Jhering, bevor insbesondere Heck diesen Ansatz zum Ausgangspunkt der sog. Interessenjurisprudenz machte.125 Ohne hier auf die Einzelheiten dieses Ansatzes eingehen zu können, sei nur festgehalten, dass mit der Interessenjurisprudenz die Gesetzesauslegung im Rahmen der richterlichen Rechtsanwendung nicht mehr als formal-logische Subsumtion unter Begriffe im Gesetz, sondern durch die Methode der „abwägenden Beurteilung eines komplexen Sachverhalts und einer Bewertung der dabei in Betracht kommenden Interessen nach den der Rechtsordnung eigenen Bewertungsmaßstäben“ erfolgt.126 Dabei geht es in erster Linie um die Anwendung und Auslegung von Gesetzen in der Rechtspraxis zur Lösung von Einzelfällen. Ein gewisser Nachteil dieser Interessenjurisprudenz ist aber, dass der Begriff des Interesses in einem umfassenden Sinne verstanden wird und sowohl das Motiv, das den Gesetzgeber bei Erlass einer bestimmten Vorschrift geleitet hat, als auch den Gegenstand der gesetzgeberischen Bewertung sowie den Bewertungsmaßstab an sich bezeichnet.127 Deshalb haben H. Westermann und andere um 1950 an die Stelle der Interessenjurisprudenz die Wertungsjurisprudenz gesetzt. Sie verstehen unter dem Begriff Interesse nur die jeweiligen Begehren der Beteiligten mit der Folge, dass davon die Bewertung dieser Interessen durch den Gesetzgeber zu unterscheiden sei.128 Nach diesem Verständnis regeln Gesetze typische Interessenkonflikte, indem sie ein Interesse dem anderen vorziehen und in diesem Sinne eine Interessenwertung enthalten. Bei seiner Abwägung, die in den gesetzlichen Regelungen zum Ausdruck kommt, berücksichtigt der Gesetzgeber neben Einzel- und Gruppeninteressen auch Gesichtspunkte wie die Verkehrsbedürfnisse oder die Rechtssicherheit.129

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Zur Begriffsjurisprudenz siehe oben § 12 I. 2. b) bb). Nach dem Zweck des Rechts fragte v. Jhering, Zweck im Recht I, S. 345, und kritisierte die Begriffsjurisprudenz in ders., Scherz und Ernst, S. 247 ff., indem er vom „Begriffshimmel“ sprach. – Für die Interessenjurisprudenz vgl. Heck, Interessenjurisprudenz, S. 30 ff. Vgl. zum Ganzen auch Larenz, S. 43 ff., S. 49 ff. 126 So treffend Larenz, S. 58; vgl. Heck, AcP 112 (1914), S. 17: „Die Gesetze sind die Resultanten der in jeder Rechtsgemeinschaft einander gegenübertretenden und um Anerkennung ringenden Interessen materieller, nationaler, religiöser und ethischer Richtung. In dieser Erkenntnis besteht der Kern der Interessenjurisprudenz“. 127 Vgl. Larenz, S. 119; Rüthers/Chr. Fischer/Brink, Rn. 530 ff. 128 Vgl. H. Westermann, S. 14 ff. 129 Zum Ganzen Larenz, S. 119 ff. 125

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3. Teil: Entwicklung der Akzessorietät

b) Entwicklung des Akzessorietätsgrundsatzes im 19. bis 21. Jh. in methodisch-inhaltlicher Hinsicht Die ältesten Ansätze ziehen die begriffsjuristische Methode heran, um die Akzessorietät zu erklären. Es verwundert nicht, dass Ende des 19. Jh. die begriffsjuristische Methode dominiert, weil dies die Blütezeit dieser Methode war. Interessanterweise warnen aber bereits Schott und v. Tuhr davor, aus dem Begriff der Akzessorietät eines Rechts allzu viele Schlussfolgerungen zu ziehen, weil der Begriff für eine Deduktion zu ungenau sei und nicht zu aussagekräftigen Ergebnissen führe.130 Auch Dernburg deutet an, dass Ableitungen aus der Akzessorietät des Pfandrechts nicht zwangsläufig seien, sondern immer in Zusammenhang mit den Bedürfnissen der Verkehrspraxis gestellt werden müssten. Es wird also bereits methodenimmanent, nämlich unter Anwendung der begriffsjuristischen Methode, Kritik geübt am zeitgenössischen Verständnis von Akzessorietät. Erst ab 1930 wird die Ableitung von Rechtsfolgen aus der sog. akzessorischen Natur des Sicherungsrechts als solche in der Forschung hinterfragt. So üben Heck, Wieacker und v. Lübtow deutliche Kritik an der begriffsjuristischen Vorgehensweise und wenden stattdessen die interessenjuristische Methode an, um die Akzessorietät der Sicherungsrechte mit den Interessen der beteiligten Personen zu erklären. Auf diese Weise rückt für das inhaltliche Verständnis der Zweck, den die Parteien bei der Bestellung des Sicherungsrechts verfolgen, in den Vordergrund. Im Mittelpunkt der Akzessorietätskonzepte von Heck, Wieacker und v. Lübtow steht der Zweck der Bestellung eines Sicherungsrechts, wobei jedoch der Begriff des Zwecks nicht in einem einheitlichen Sinne verwendet wird. Auf den Zweck haben auch schon gegen Ende des 19. Jh., also noch zur Zeit der begriffsjuristischen Methode, Exner und Regelsberger abgestellt, um die Akzessorietät zu beschreiben. Sie verstehen den Zweck in einem ökonomischen Sinne, nämlich als hinter der Bestellung eines Sicherungsrechts stehende wirtschaftliche bzw. ökonomisch-juristische Motivation.131 Auf den Zweck im Sinne der Parteiinteressen bzw. unter dem Gesichtspunkt der Motivation der Parteien, eine effektive Sicherung einer Forderung zu erreichen, stellte schon Mitte des 19. Jh. Dernburg ab. Er regte an, diese Motivation auch im Rahmen der begriffsjuristischen Deduktion von Rechtsfolgen aus dem Begriff der Akzessorietät zu berücksichtigen. Zu Beginn des 20. Jh. richtet Heck den Blick stärker auf die Parteiinteressen sowie auf den Zweck im Sinne des Motives, das Parteien bei der Bestellung einer Sicherheit verfolgen. Dieser Zweck werde gemeinhin mit der Formel „zur Sicherung einer Forderung“ umschrieben und könne deshalb als „Zweckformel“ be130 Schott, Jahrb. 15 (1877), S. 1 ff., hierzu schon oben § 15 III. 2. b). Ähnlich v. Tuhr, Allg. Teil I, S. 229 f. Schon oben § 15 III. 2. d). 131 Hierzu oben § 15 III. 2.

§ 15 Der Begriff der Akzessorietät

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zeichnet werden.132 In methodischer Hinsicht zeigt sich hier sehr deutlich, dass Heck unter Anwendung der Methode der Interessenjurisprudenz von den Interessen der Parteien ausgeht. Im Hinblick auf das ökonomische Ziel der Sicherungsbestellung gehen die Ansichten von Exner, Regelsberger und Heck letztlich in die gleiche Richtung, denn Hecks Abstellen auf die Interessen der Parteien führt auf deren wirtschaftliche Absichten im Sinne von Motiven für die Bestellung des Sicherungsrechts zurück. Der Begriff des Zwecks kann im Zusammenhang mit der Erklärung der Akzessorietät auch den Gesichtspunkt des Sicherungszwecks umfassen. Heck versteht unter der Zweckformel die Absicht der Parteien, ein Sicherungsrecht zur Sicherung einer Forderung zu bestellen. Neben dem Parteiinteresse kommt es bei Heck für den Begriff des Zwecks also auch auf den Aspekt des Sicherungszwecks an. Bereits v. Tuhr ging davon aus, dass das Sicherungsrecht den Sicherungsweck in sich trage und dem Zweck des Hauptrechts diene. Darüber hinaus kann der Begriff des Zwecks in einem funktionalen Sinne das Verhältnis zwischen dem Sicherungsrecht und der Forderung bezeichnen, und zwar in Anspielung auf die Verknüpfung von Sicherungsrecht und Forderung, also im Hinblick auf das Abhängigkeitsverhältnis dieser beiden. Die Verknüpfung des Sicherungsrechts mit der Forderung spricht Heck mit der Zweckgemeinschaft an. Schott und Becker-Eberhard gehen davon aus, dass das Sicherungsrecht den Zweck der Forderung übernimmt.133 Auch Wieacker versteht unter dem Zweck der Sicherung das Verhältnis von Sicherung und Forderung, indem er auf die Zweckverbindung zwischen der gesicherten Forderung und der dinglichen Haftung aus dem Sicherungsrecht abstellt. Das Akzessorietätsdogma charakterisiere diese Zweckverbindung als einseitige Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der Forderung.134 Becker-Eberhard fasst das Verhältnis von Sicherungsrecht und Forderung ebenfalls als Zweckgemeinschaft auf, wobei der Zweck der Forderung auch den Zweck des Sicherungsrechts bildet. Wie Schott nimmt auch er an, dass das Sicherungsrecht selbst keinen eigenen Zweck hat, sondern den Zweck der Forderung übernimmt.135 In jüngerer Zeit scheinen funktionale bzw. gesetzestechnische Aspekte in der Diskussion zu dominieren, wobei der methodische Aspekt in den Hintergrund gerückt ist. Nur Becker-Eberhard hat in letzter Zeit überhaupt die methodischen Aspekte herangezogen, indem er die begriffsjuristische Methode im 19. Jh. und ihre Bedeutung bei der Gestaltung der akzessorischen Sicherungsmittel im BGB kritisiert hat. Die Fokussierung auf funktionale Gesichtspunkte, die auch mit der

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Heck, Sachenrecht, § 78 II. Zum Ganzen schon oben § 15 III. 2. e). Hierzu schon oben § 15 III. 2. b), § 15 III. 2. h). Wieacker, Bodenrecht, S. 188; siehe schon oben § 15 III. 2. f). Ausdrücklich Becker-Eberhard, S. 227.

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3. Teil: Entwicklung der Akzessorietät

Frage verbunden werden, welche Interessen mit einer gesetzlichen Regelung zum Ausgleich gebracht werden, entspricht jedoch in methodischer Hinsicht der Wertungsjurisprudenz.136 Dass die Methode bei der Auseinandersetzung mit Akzessorietät nicht mehr thematisiert wird, spricht also grundsätzlich nicht für ihre Abwesenheit, sondern das Abstellen auf die Wertungen, die der Gesetzgeber mit einer bestimmten Regelung zum Ausdruck gebracht hat, ist ein Zeichen für die Anwendung der modernen Methode der Wertungsjurisprudenz. Aber die meisten Autoren halten sich mit Hinweisen auf die gesetzgeberischen Wertungen zurück und sehen in der Akzessorietät primär ein Element der rechtstechnischen Vereinfachung bzw. ein Abgrenzungskriterium von nicht-akzessorischen Rechten. Dies hat jedoch nur dann etwas mit den gesetzgeberischen Wertungen zu tun, wenn der Blick auf den Zweck der Bestellung eines Sicherungsrechts und die Funktion der Akzessorietät unter diesem zweckorientierten Gesichtspunkt gelenkt wird. Es lässt sich hier also festhalten, dass am Beispiel des Akzessorietätsgedankens die methodische Entwicklung von der Begriffs- über die Interessen- zur Wertungsjurisprudenz nachvollzogen werden kann, wobei in heutiger Zeit die Frage der Methode in den Hintergrund getreten ist. c) Fazit Schon zur Zeit der begriffsjuristischen Methode rückt der Begriff des Zwecks, der mit der Bestellung eines Sicherungsrechts verfolgt wird, in den Fokus des Verständnisses von Akzessorietät. Zum Kernbegriff wird er allerdings erst, als die begriffsjuristische von der interessenjuristischen Methode abgelöst wird. Das leuchtet insofern ein, als an die Stelle der Deduktion von Rechtsregeln aus einem Begriff die Analyse der Interessen der beteiligten Personen tritt. Dann ist zu fragen, welche Interessen, welche Motivation – und in diesem Sinne welchen Zweck – die Parteien mit dem Geschäft verfolgen. Freilich ist auch der Begriff des Zwecks vielschichtig; er kann unterschiedliche Aspekte des Interessenbündels meinen, das die Parteien bei der Bestellung eines Sicherungsrechts leitet. Interessant ist aber, dass die inhaltliche Beschäftigung mit dem Zweck der Bestellung eines Sicherungsrechts nicht erst mit der Veränderung der Methode zur Interessenjurisprudenz beginnt, sondern schon vorher erfolgte. Außerdem zeigt sich, dass Methodenfragen in letzter Zeit keine Rolle mehr spielen und für das Akzessorietätsverständnis nicht mehr herangezogen werden. Allein die Argumentation mit dem Zweck, den die Parteien mit der Bestellung eines Sicherungsrechts verfolgen, ist weiterhin auch in der aktuellen Literatur zur Akzessorietät präsent. Im Übrigen wird bei der Charakterisierung von Akzessorietät aber sehr stark auf ihre gesetzestechnische Bedeutung als Mittel zur Verknüpfung von Sicherungs- und Forderungsrecht abgestellt, wobei besonders der 136

Zur Wertungsjurisprudenz vgl. Larenz, S. 119 ff.; Horn, Rn. 160 f.

§ 15 Der Begriff der Akzessorietät

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Aspekt der Abgrenzung von nicht-akzessorischen Sicherungsmitteln zum Tragen kommt. IV. Stellungnahme 1. Ursprung des Akzessorietätsgrundsatzes

Die Suche nach der Herkunft und dem Zeitpunkt der Herausbildung des Akzessorietätsgrundsatzes hat ergeben, dass von einem Grundsatz oder Prinzip der Akzessorietät erst im 19. Jh. gesprochen wird. Im römischen Recht war ein Akzessorietätsgedanke zwar vorhanden, der aber noch nicht voll durchgebildet war. Außerdem wurde nicht vollständig, sondern nur punktuell der Begriff accessio verwendet. In der mittelalterlichen Rechtssprache ist ausgehend von accessio in den römischen Quellen der Begriff accessorium entstanden; inhaltlich wurde er verwendet, um die Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der Forderung zu bezeichnen. Der Begriff akzessorisch scheint aus sich heraus verständlich gewesen zu sein, genauso wie Wirkungen und Folgen dieses Abhängigkeitsverhältnisses wohl so selbstverständlich waren, dass sie nicht präzisiert werden mussten. Die Herausbildung dieses Akzessorietätsgrundsatzes entspringt der verbreiteten, begriffsjuristischen Methode und der allgemeinen Tendenz des 18. und 19. Jh., juristische Institute zu systematisieren und die Begriffe durchzubilden, um zu einem geschlossenen System juristischer Begriffe und Rechtsregeln zu gelangen. Diese Tendenz konnte auch noch bei der Entstehung des BGB beobachtet werden, obwohl sich im Hinblick auf die Vorstellung des Gesetzgebers, das Prinzip in seinen Wirkungen modifizieren zu können, Anfänge einer Überwindung einer strengen Ableitung von Rechtsfolgen aus der Akzessorietät zeigen. Die strenge begriffsjuristische Methode wird – zumindest ansatzweise, nicht aber vollständig – durch eine auch die Interessen der beteiligten Personen und des Rechtsverkehrs berücksichtigende Vorgehensweise abgelöst. Es zeigt sich ein Vorgehen, das später zum Kennzeichen der Interessen- und der Wertungsjurisprudenz wurde. Es konnte schon bei der Analyse der Materialien zum BGB festgestellt werden, dass dort häufig die Rede ist von einem „Prinzip“, womit eigentlich nur die Regel gemeint ist, die gerade aufgestellt wird, ohne dass es um eine ausnahmslose Anordnung gehen würde, wie der Begriff „Prinzip“ nahelegt.137 In dieser Hinsicht erscheint es daher sachgerechter, aus der Tatsache, dass die Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der Forderung im Gesetzgebungsverfahren als 137 So wird beispielsweise die Regel, dass sich der Bürge der Einreden des Schuldners bedienen kann, als Prinzip bezeichnet; Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 471 (Prot. I S. 2542 f.). Auch die Tatsache, dass das Pfandrecht zu seiner Entstehung die Übergabe der Sache voraussetzt, wird als Prinzip der Bestellung mit Übergabe bezeichnet; dies., Beratung SachenR II, S. 844 (Prot. I S. 5483). Zu diesem Argumentationsmuster siehe oben § 12 I. 1. a), § 12 II. 1. c) cc), vgl. auch § 12 II. 2. b) aa).

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3. Teil: Entwicklung der Akzessorietät

Prinzip der Akzessorietät bezeichnet wird, nicht auf ein durchgebildetes und starres System zu schließen, sondern anzunehmen, dass es um eine Grundregel, eine allgemeine Regel geht, die ihrerseits grundsätzlich modifizierbar ist. Man kann auch umgekehrt sagen, aus der inflationären Verwendung des Begriffs Prinzip folgt, dass es sich nicht jeweils um unveränderbare Regeln handeln kann, sondern um Anordnungen, die auch mit anderen Notwendigkeiten wie dem Verkehrsschutz oder dem Gutglaubensschutz abgewogen werden können. Hierzu passt schließlich auch, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Bürgschaft die folgende einfache Definition der Akzessorietät gibt: „Die Bürgschaft ist akzessorischer Natur, indem sie eine bestehende Schuldverpflichtung voraussetzt.“138 2. Historischer und moderner Akzessorietätsbegriff im Vergleich

Die historische Bedeutung des Begriffs Akzessorietät ist nach alledem gekennzeichnet von der Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der zu sichernden Forderung. Im 19. Jh. spielte auch der Zweck der Bestellung einer solchen Sicherung eine Rolle, der in der Absicht liegt, den Gläubiger zusätzlich zu sichern. Wie gesehen, hat der Gesetzgeber bei der Erarbeitung des BGB auf das Akzessorietätsprinzip rekurriert, indem er auf die sog. akzessorische Natur bzw. den akzessorischen Charakter der Sicherungsrechte abgestellt hat. Damit greift auch er auf den historischen Akzessorietätsbegriff zurück, der als Gedanke im römischen Recht entwickelt und durch Erweiterung um das mittelalterliche accessorium das Akzessorietätsverständnis Ende des 19. und zu Beginn des 20. Jh. geprägt hat. Akzessorietät bedeutet auch für den Gesetzgeber die einseitige Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung, die sich in Entstehung, Fortbestehen und bei Erlöschen der gesicherten Forderung zeigt. Anders als noch im römischen Recht muss der BGB-Gesetzgeber nicht mehr im Einzelfall sachlich-inhaltlich begründen, warum etwa der Sicherungsschuldner auch die Einreden des Hauptschuldners erheben kann, weil insoweit der römische accessio-Gedanke zum Begriff der Akzessorietät verfestigt ist. Deshalb kann der Gesetzgeber auf einige positive Regelungen im Gesetz verzichten, die sich auf die Akzessorietät zurückführen lassen. Insofern bildet also der römische accessioGedanke tatsächlich die Vorstufe des heutigen Akzessorietätsgrundsatzes.139 Das moderne Verständnis von Akzessorietät ist funktional-technisch und beschreibt in erster Linie ihre Wirkungen. Zutreffend unterscheidet etwa Medicus die Akzessorietät eines Sicherungsrechts bei Entstehung, in Umfang, Zuständigkeit und Durchsetzung sowie im Erlöschen.140 Auch der römische Akzessorie138 Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR III, S. 458 (Prot. I S. 2507). Hierzu schon oben ausführlich § 12 I. 1. a). 139 Dies wurde oben § 5, § 8 II. vermutet. 140 Vgl. Medicus, JuS 1971, S. 497 ff. Siehe schon oben § 15 III. 3. a).

§ 15 Der Begriff der Akzessorietät

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tätsgedanke betraf schon die Entstehung, den Haftungsumfang und das Fortbestehen bzw. Erlöschen des Sicherungsrechts, so dass der moderne Akzessorietätsbegriff insofern mit dem römischen übereinstimmt. Fraglich ist, ob es zutrifft, dass Akzessorietät im Wesentlichen eine gesetzgeberische Technik der Verknüpfung des Sicherungsrechts mit der Forderung ist. Dabei wird zuweilen eine gewisse Ausschließlichkeit dahingehend gesehen, dass nur der Gesetzgeber Akzessorietät anordnen könne.141 Der historische Akzessorietätsbegriff kann dies nur zum Teil stützen: Im römischen Recht ging es nicht um eine Regelungstechnik des Gesetzgebers – was freilich auch damit zusammenhängt, dass es damals keinen Gesetzgeber im heutigen Sinne gab –, sondern mit accessio wurde punktuell das Verhältnis zwischen dem Sicherungsrecht und der Forderung bezeichnet. Der Hinweis auf accessio diente dabei eher der Erklärung im Sinne eines Oberbegriffes für bestimmte abhängige Sicherungsrechte. Aber im Akzessorietätsverständnis des BGB-Gesetzgebers lässt sich ein Anhaltspunkt dafür finden, dass Akzessorietät der gesetzlichen Anordnung bedarf. Im Rahmen der Beratungen über die Hypothek entscheidet er sich aktiv für eine akzessorische Ausgestaltung und setzt in diesem Sinne das Akzessorietätsprinzip gewissermaßen in Kraft, um es dann graduell auszugestalten. Vielfach wird dieses Erfordernis der gesetzlichen Anordnung von Akzessorietät auch deshalb angenommen, weil auf diese Weise eine Abgrenzung von nicht-akzessorischen Sicherungsrechten möglich wird.142 Die Untersuchung hat aber gezeigt, dass der Akzessorietätsbegriff nach seinem römischen Ursprung keine gesetzliche Anordnung erfordert, sondern die Abhängigkeit zwischen Sicherungsrecht und Forderung meint. Freilich ging es im römischen Recht auch nicht um die Abgrenzung verschiedener Sicherungsrechte voneinander. Die Bedeutung des Akzessorietätsbegriffs hat sich von seiner Entstehung bis heute verändert, und der moderne Akzessorietätsbegriff umfasst nach überwiegender Ansicht die gesetzliche Anordnung von Akzessorietät als Abgrenzungsmerkmal von nicht-akzessorischen Sicherungsrechten.143 3. Ergebnis und Ausblick

Der Akzessorietätsgrundsatz hat seine Wurzeln im römischen Recht. Obgleich damals nur der Akzessorietätsgedanke vorhanden war, dass das Sicherungsrecht von der Forderung, deren Sicherung es dient, abhängig ist, und dieser Gedanke nur punktuell mit dem Begriff accessio bezeichnet wurde, bildet dieser den Ur-

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Hierzu bereits oben § 15 III. 3. d). In die gleiche Richtung argumentiert Becker-Eberhard, S. 48 ff., der meint, Akzessorietät könne auch deshalb nicht die Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der Forderung meinen, weil auch nicht-akzessorische Rechte von der gesicherten Forderung abhängig seien, wobei aber die Verknüpfung auf andere Weise erfolge. 143 Ob eine derartige Abgrenzung zwischen akzessorischen und nicht-akzessorischen Sicherungsrechten notwendig ist, wird unten § 32 untersucht. 142

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3. Teil: Entwicklung der Akzessorietät

sprung der Akzessorietät von Sicherungsrechten. Erst im 19. Jh. wurde dieser Begriff zu einem Grundsatz durchgebildet, der dann vom Gesetzgeber des BGB bei der Ausgestaltung der Sicherungsrechte im BGB herangezogen wurde. Nicht zutreffend ist die Auffassung, der Gesetzgeber habe unreflektiert und begriffsjuristisch auf die Akzessorietät eines Sicherungsrechtes abgestellt, um aus dem Begriff der Akzessorietät Rechtsfolgen abzuleiten. Es hat sich vielmehr gezeigt, dass der Gesetzgeber den Grundsatz der Akzessorietät für modifizierbar gehalten hat und in diesem Sinne auch die Interessen der beteiligten Parteien sowie des Rechtsverkehrs zum Ausgleich gebracht hat. Dies entspricht der späteren Methode der Wertungsjurisprudenz. Im BGB ist Akzessorietät also ein flexibler Grundsatz, der nicht nur der Sicherung des Gläubigerinteresses dient, sondern in Ausgleich gebracht wird etwa mit den Bedürfnissen der Verkehrsfähigkeit. Wie schon der römische Begriff accessio bedeutet Akzessorietät die einseitige Abhängigkeit eines Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung. Nachdem der Akzessorietätsbegriff des BGB auf diese Weise präzisiert ist, soll jetzt der Frage nachgegangen werden, ob sich auch bei den üblicherweise als nicht-akzessorisch qualifizierten Sicherungsrechten Spuren einer derartigen Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung zeigen.

4. Teil

Verhältnis zwischen der gesicherten Forderung und der Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten 1. Abschnitt

Hinweise auf Akzessorietät beim Eigentumsvorbehalt § 16 Struktur des Eigentumsvorbehalts I. Einleitung Sicherungsmittel werden u. a. danach unterschieden, ob sie akzessorisch oder nicht-akzessorisch sind. Der Eigentumsvorbehalt, der in § 449 BGB gesetzlich geregelt ist, wird üblicherweise als nicht-akzessorisches Sicherungsrecht angesehen.1 Allerdings ist denkbar, dass sich im Verhältnis zwischen der gesicherten Forderung und dem Eigentumsvorbehalt doch punktuelle Anzeichen für eine gewisse Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung zeigen. Im Vergleich mit akzessorischen Sicherungsrechten wie etwa der Bürgschaft, dem Pfandrecht oder der Hypothek fällt auf, dass der den Verkäufer sichernde Eigentumsvorbehalt eine andere Struktur aufweist als diese Sicherungsmittel. Einerseits hat er sowohl eine sachenrechtliche als auch eine schuldrechtliche Komponente und wirkt sich damit auch auf das gesicherte Geschäft aus, indem die Verpflichtung des Verkäufers zur unbedingten Übereignung der Kaufsache aus § 433 I 1 BGB modifiziert wird. Andererseits sind grundsätzlich beim Abschluss des Geschäfts nur zwei Personen beteiligt, so dass Regelungen für den Fall, dass der Eigentümer bzw. Sicherungsgeber und der persönliche Schuldner personenverschieden sind, bei der Bestellung des Sicherungsrechts zunächst nicht in Betracht kommen, aber etwa im Falle eines weitergeleiteten Eigentumsvorbehalts oder bei der Übereignung der Vorbehaltssache relevant werden.2 II. Begriff Als Eigentumsvorbehalt wird ein aus mehreren rechtlichen Elementen bestehender Gesamttatbestand bezeichnet. Der Vorbehaltsverkäufer veräußert eine 1 2

Vgl. MünchKomm-Westermann, § 449 Rn. 7. Hierzu siehe ausführlich unten § 16 VI. 2. a), § 17 II. 2. c) bb) (2), § 18 III. 3.

206 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Sache an den Vorbehaltskäufer, der den Kaufpreis noch nicht vollständig bezahlen kann bzw. möchte. Nach der Auslegungsregel des § 449 I BGB erfolgt die Übereignung der Sache unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung durch den Käufer nach §§ 929 S. 1, 158 I BGB.3 Wenn dieser die letzte Kaufpreisrate zahlt, wird er automatisch Eigentümer der Sache. Der Eigentumsvorbehalt dient als Sicherungsmittel des Verkäufers für einen Kredit, den dieser überwiegend in Form eines Lieferanten- bzw. Warenkredits einem Zwischenhändler gewährt,4 oder der dazu eingesetzt wird, dem Käufer eine teurere Anschaffung zu ermöglichen, die dieser nicht gleich bezahlen kann.5 Denn der Kaufvertrag privilegiert den Käufer insofern, als er den Kaufpreis nicht sofort, zumindest nicht in voller Höhe, aufbringen muss, sondern den Kaufpreis erst später, zumeist in Raten, begleichen darf.6 Grundsätzlich sieht § 433 BGB die schuldrechtliche Verpflichtung vor, dass der Verkäufer dem Käufer die Sache übergibt und übereignet (§ 433 I 1 BGB) und der Käufer dem Verkäufer den Kaufpreis zahlt (§ 433 II BGB). Da eine Partei ihre Leistung nur erbringt, damit zugleich auch die andere Partei ihre Leistung erbringt, stehen die beiden Leistungspflichten im Synallagma. Dieser Verbindung von Leistung und Gegenleistung trägt § 320 BGB Rechnung, der sicherstellt, dass eine Partei nicht zur Leistungserbringung gezwungen werden kann, ohne dass auch die andere Partei ihre Leistung erbringt.7 Gewährt der Verkäufer dem Käufer von der sofortigen Fälligkeit nach § 271 I BGB abweichende, andere Zahlungsmodalitäten, hat er ein Interesse an der Sicherung des eigenen Anspruchs gegen den Käufer, wenn er seinerseits dem Käufer sofort den Besitz an der Sache verschafft. Der Käufer hat bisher nur die Sache abgenommen und mit der Zahlung des Kaufpreises allenfalls in Raten begonnen. Der Verkäufer hat gegenüber der Leistung des Käufers also mehr bzw. vorgeleistet, obgleich auch seine Leistungspflicht zur Übergabe und Übereignung gemäß § 433 I 1 BGB insofern modifiziert ist, als er nur aufschiebend bedingt das Eigentum überträgt.8 Damit der Vorbehaltsverkäufer bis

3 § 449 BGB wird überwiegend als Auslegungsregel qualifiziert; vgl. Baur/Stürner, § 59 Rn. 1; H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 43 Rn. 1. 4 Vgl. Baur/Stürner, § 59 Rn. 1 ff.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 721 ff.; H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 43, alle m.w. N. Grundlegend zum Eigentumsvorbehalt Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 1 ff., S. 75 ff. – Zu Formen des Eigentumsvorbehalts im römischen Recht Misera, FS Serick, S. 275 ff. 5 Man denke etwa an den Kauf eines Pkws oder einer Waschmaschine durch einen Verbraucher. 6 Zur Frage, in wessen Interesse der Eigentumsvorbehalt steht, siehe unten § 16 V. 4. 7 Vgl. MünchKomm-Emmerich, § 320 Rn. 1. 8 Der Verkäufer hat mit der aufschiebend bedingten Übereignung seine Verpflichtung noch nicht voll erfüllt, weil § 362 I BGB auf den Leistungserfolg abstellt, der aber erst mit dem Eigentumserwerb des Käufers eintritt; vgl. auch Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 116 ff.; Lieb, FS Baumgärtel, S. 317 f. Siehe unten § 16 III. – Auf die Bedeutung des Eigentumsvorbehalts für den synallagmatischen Zusammenhang weisen auch

§ 16 Struktur des Eigentumsvorbehalts

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zur vollständigen Zahlung geschützt ist, wird die Übereignung durch die Zahlung des vollständigen Kaufpreises bedingt. Auf diese Weise befriedigt der Eigentumsvorbehalt das wirtschaftliche Bedürfnis des Käufers nach sofortiger Nutzung der Sache und kommt damit primär den wirtschaftlichen Bedürfnissen des Käufers nach;9 gleichzeitig hat der Verkäufer ein Interesse daran, seine Sachen verkaufen zu können, so dass der Eigentumsvorbehalt auch der Absatzförderung dient. Da im Gesetz unmittelbar nur der Fall des einfachen Eigentumsvorbehalts geregelt ist, sind in der Praxis Sonderformen entwickelt worden, die den wirtschaftlichen Bedürfnissen von Käufer und Verkäufer noch besser entsprechen. So wird üblicherweise ein verlängerter Eigentumsvorbehalt vereinbart, der aus einer bedingten Übereignung der Kaufsache gemäß §§ 929 S. 1, 158 I BGB besteht, der Ermächtigung des Käufers, nach § 185 I BGB über die Sache zu verfügen, sowie der (Voraus-)Abtretung aller Ansprüche des Käufers, die dieser gegen seine künftigen Erwerber aus der Weiterveräußerung haben wird.10 Im Folgenden sollen die Grundzüge des Eigentumsvorbehalts dargestellt werden, um anschließend anhand des Verhältnisses von der gesicherten Forderung und dem Vorbehaltseigentum des Verkäufers die akzessorischen Elemente zu untersuchen. Da alle Sonderformen des einfachen Eigentumsvorbehalts im Wesentlichen auf diesem Grundfall basieren, ist das Ergebnis im Sinne einer Strukturanalyse auch für die zahlreichen Varianten des Eigentumsvorbehalts aussagekräftig. III. Schuldrechtliche Ebene Die Regelung des § 449 BGB befindet sich systematisch betrachtet im Schuldrecht. Der Eigentumsvorbehalt hat dennoch nicht nur eine schuldrechtliche, sondern – wie schon die Bezeichnung als „Eigentumsvorbehalt“ andeutet – eine sachenrechtliche Ebene, die nacheinander zu betrachten sind. Auf der schuldrechtlichen Ebene kommt es darauf an, dass der Verkäufer sich mit dem Käufer darüber einigt,11 dass der Verkäufer nur zur aufschiebend bedingten Übereignung verpflichtet sein soll. Es wird also die Pflicht aus § 433 I 1 BGB modifiziert; andernfalls könnte der Käufer die unbedingte Übereignung der Sache Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2441, und Brinkmann, S. 178 ff., ausführlich S. 182 ff., hin. Hierzu noch unten § 16 V. 3, 4. 9 Zu wirtschaftlichen Hintergründen vgl. MünchKomm-H. P. Westermann, § 449 Rn. 1. Davon zu unterscheiden ist, wessen rechtliche Interessen durch den Eigentumsvorbehalt geschützt werden, dazu ausführlich noch unten § 16 V. 4. 10 Zum verlängerten Eigentumsvorbehalt vgl. Baur/Stürner, § 59 Rn. 6; ausführlich Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 153 ff.; ders., Eigentumsvorbehalt IV, S. 3 ff.; ders., Eigentumsvorbehalt V, S. 5 ff. Siehe auch unten § 18 III. 3. c). 11 Zur grundsätzlich möglichen Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts in AGB vgl. Baur/Stürner, § 59 Rn. 12.

208 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

fordern.12 Außerdem müssen die Parteien sich über die Zahlungsmodalitäten für den Käufer einigen. § 449 II BGB knüpft daran an, dass der Verkäufer vor der vollständigen Kaufpreiszahlung zurücktreten und demzufolge den Kaufvertrag nach §§ 346 ff. BGB rückabwickeln kann. Voraussetzung ist, dass der Käufer mit der Zahlung in Rückstand ist und der Verkäufer ihm eine Frist gesetzt hat, die erfolglos abgelaufen ist (§ 323 BGB).13 Hier zeigt sich die schuldrechtliche Wirkung des Eigentumsvorbehalts: Der Verkäufer ist zwar durch die aufschiebend bedingte Übereignung der Sache geschützt, indem er das Eigentum an der Sache noch behalten hat.14 Er kann dieses Eigentum aber nach § 449 II BGB nur herausverlangen, wenn er sich durch Rücktritt von dem schuldrechtlichen Geschäft, dem Kaufvertrag, löst. Im Falle des Rücktritts kann die Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung nicht mehr eintreten, so dass die Aussicht des Käufers auf den Eigentumserwerb, das sog. Anwartschaftsrecht,15 entfällt. In den Zusammenhang der schuldrechtlichen Wirkungen des Eigentumsvorbehalts gehört auch das finanzierte Verbrauchergeschäft. Wenn der Käufer als Verbraucher den Kaufvertrag abschließt und der Verkäufer ihm entgeltlich einen Kredit gewährt, sind die §§ 506 ff. BGB anwendbar. § 508 S. 5 BGB bestimmt, dass der Verkäufer, der im Rahmen eines Teilzahlungsgeschäfts nach § 506 III BGB die Sache wieder an sich nimmt, sein Rücktrittsrecht ausübt, was der Kernbestimmung des AbZG von 1894 entspricht. Falls das Teilzahlungsgeschäft mit einem Verbraucherdarlehensvertrag im Sinne des § 358 III BGB verbunden ist, wird der Rücktritt des Darlehensgebers bei Rücknahme der Sache nach § 508 S. 6 BGB fingiert. Dabei liegt das Tatbestandsmerkmal des Wiederansichnehmens vor, wenn der Käufer auf Veranlassung des Verkäufers den Besitz und die Nutzungsmöglichkeit an der Sache verliert.16 Im Unterschied zu § 449 II BGB, der dem Verkäufer eine Möglichkeit bietet, auf die Zahlungsverzögerung des Käufers zu reagieren und grundsätzlich abdingbar ist, kann von § 508 S. 5, 6 BGB nicht abgewichen werden (§ 511 BGB).17 IV. Sachenrechtliche Ebene Der Eigentumsvorbehalt wirkt sich auch auf sachenrechtlicher Ebene aus. So ist die Übereignung der Sache aufgrund der Auslegungsregel des § 449 I BGB 12 Schon oben § 16 II. in Anm. 8; vgl. auch Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 116 ff.; Lieb, FS Baumgärtel, S. 317 f. Schon soeben § 16 I., § 16 II. 13 Vgl. Baur/Stürner, § 59 Rn. 18 ff. 14 Zu den geschützten Interessen noch unten § 16 V. 4. 15 Zum Anwartschaftsrecht, dessen Notwendigkeit bestritten wird, siehe sogleich § 16 VI. und unten § 19 I. 16 Vgl. MünchKomm-Schürnbrand, § 508 Rn. 43. 17 Vgl. Staudinger-Beckmann, § 449 Rn. 65.

§ 16 Struktur des Eigentumsvorbehalts

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als aufschiebend bedingt zu verstehen. Das bedeutet, dass die dingliche Einigung unter der Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung erfolgt gemäß §§ 929 S. 1, 158 I BGB. Der Käufer hat daher ein Recht zum Besitz im Sinne des § 986 I BGB und ist gegen Verfügungen des Verkäufers, der noch als Eigentümer verfügt, gemäß § 161 I 1 BGB geschützt. Der Verkäufer ist bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung Eigentümer der Sache, verliert das Eigentum aber automatisch mit dem Eintritt der Bedingung. Das dingliche Recht, das der Käufer an der Sache bereits aus der bedingten Übereignung infolge des Eigentumsvorbehalts hat, wird allgemein als Anwartschaftsrecht bezeichnet.18 Der Eigentumsvorbehalt steht im Spannungsfeld von Schuldrecht und Sachenrecht, denn aufgrund der bedingten Übereignung beeinflusst das Verpflichtungsdas Verfügungsgeschäft, insbesondere im Fall des Rücktritts des Verkäufers vom Kaufvertrag. Teilweise wird von einer Durchbrechung des Abstraktionsprinzips gesprochen,19 wonach grundsätzlich Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft in den Rechtsfolgen voneinander unabhängig sind.20 Allerdings kommt es über die Vereinbarung der Bedingung im Rahmen des Eigentumsvorbehalts regelmäßig zu einer Verknüpfung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft, die das Gesetz selbst zulässt.21 Außerdem betrifft § 449 BGB sowohl die schuldrechtliche als auch die dingliche Seite des Eigentumsvorbehalts und zeigt damit, dass bei diesem Sicherungsmittel beide Seiten enger miteinander verknüpft sind als im BGB sonst üblich. V. Gegenstand der Sicherung 1. Sicherung des Herausgabeanspruchs

Fraglich und seit langem umstritten ist, was mit dem Eigentumsvorbehalt gesichert wird.22 Weil dies auch damit zusammenhängt, welche Person geschützt werden soll und in wessen Interesse der Eigentumsvorbehalt liegt, wird auch hierauf einzugehen sein.23 Was den Gegenstand der Sicherung angeht, kommen mehrere Aspekte in Betracht: Der Bundesgerichtshof nahm 1970 an, der Eigentumsvorbehalt sichere „nicht etwa die Kaufpreisforderung des Vorbehaltskäufers, 18 Zum Anwartschaftsrecht, dessen Notwendigkeit bestritten wird, sogleich unten § 16 VI. und unten § 19 I. 19 Vgl. Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 206. Zur Durchbrechung des Abstraktionsprinzips siehe noch unten § 21 IV. 3. b) aa). 20 Siehe H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 4 Rn. 10; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2443. 21 Zum Bedingungszusammenhang als Durchbrechung des Abstraktionsprinzips vgl. Baur/Stürner, § 5 Rn. 53; H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 3 Rn. 12; vgl. auch Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 206. 22 Auf diese Frage wird es auch im Rahmen der pfandähnlichen Struktur des Eigentumsvorbehalts ankommen, dazu unten § 17. 23 Hierzu unten § 16 V. 4.

210 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

sondern seine Rechte bei Auflösung des Vertrages“,24 also den Anspruch auf Rückgabe und Rückübereignung des Kaufgegenstands. Nach Einführung des § 449 II BGB kann der Verkäufer jetzt auch außerhalb von Verbrauchergeschäften die Kaufsache grundsätzlich nur noch herausverlangen, wenn er zurückgetreten ist; für den Rücktritt reicht es aus, wenn der Käufer, der nicht Verbraucher ist, mit der Zahlung in Rückstand ist und die vom Verkäufer gesetzte angemessene Frist ungenutzt hat verstreichen lassen (§§ 449 II, 323 BGB). Reinicke/Tiedtke sind deshalb der Ansicht, dass, weil mit dem Rücktritt der Anspruch aus § 433 II BGB untergehe, der Verkäufer die Sache nicht zur Befriedigung der Kaufpreisforderung benutze mit der Folge, dass nicht der Anspruch auf Kaufpreiszahlung, sondern nur der Herausgabeanspruch des Verkäufers gesichert werde.25 2. Sicherung des Anspruchs auf Kaufpreiszahlung bzw. des Herausgabeanspruchs

Vereinzelt wird vorgebracht, der Eigentumsvorbehalt sichere nur die Kaufpreisforderung.26 Andere nehmen an, der Eigentumsvorbehalt sichere die Kaufpreisforderung des Verkäufers und seinen Herausgabeanspruch bei Rückabwicklung des Kaufvertrags.27 Auch Becker-Eberhard geht davon aus, dass beide Ansprüche gesichert werden, aber in unterschiedlicher Intensität.28 Für den Kaufpreisanspruch wirke der Vorbehalt wie ein Druckmittel, das die Zahlungsbereitschaft des Käufers fördere, ohne dass der Vorbehalt zugleich ein Befriedigungsmittel für den Verkäufer sei. Mit dem Anspruch auf Rückgabe der Sache mache sich der Eigentumsvorbehalt „die mit der Dinglichkeit dieses Anspruches verbundene sichernde Wirkung“ zu Eigen, was sich darin zeige, dass der Verkäufer bei der Vollstreckung anderer Gläubiger des Käufers, bei der Insolvenz des Käufers und als Eigentümer vor einer Verfügung des Käufers (als Berechtigter) über die Sache geschützt ist.29 Vollstrecken Gläubiger des Käufers, kann der Verkäufer wegen der Vorbehaltssache nach überwiegender Ansicht die Drittwiderspruchs-

24

BGHZ 54, 214 (219). Siehe zum Ganzen auch Brinkmann, S. 178 ff. Unter Geltung des § 455 I a. F. BGB musste der Käufer in Verzug sein. Vgl. Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 841. Zu BGHZ 54, 214 missverständlich H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 43 Rn. 2, „Gegenstand der Sicherung sei der Anspruch des Verkäufers auf die Rückforderung seiner Leistung im Falle des Verzugs des Käufers“. – Der BGH kommt in seinem Urteil ebenfalls zu dem Ergebnis, dass der Verkäufer nicht wegen des Verzugs des Käufers die Sache herausverlangen könne, wenn er nicht zurücktrete nach §§ 455, 326 BGB; vgl. BGHZ 54, 212 (220 f.). Folglich geht das Gericht von der Rechtslage aus, die durch § 449 II BGB jetzt gesetzlich vorgesehen ist. 26 Rinke, S. 64; Blomeyer, AcP 162 (1963), S. 199. 27 Vgl. MünchKomm-H. P. Westermann, § 449 Rn. 3; Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 211 m.w. N. – In diesem Sinne auch BGHZ 34, 191 ff.; BGHZ 70, 96 ff. 28 Zum Ganzen Becker-Eberhard, S. 24 ff. 29 Becker-Eberhard, S. 26 (Dinglichkeit im Original kursiv gedruckt). 25

§ 16 Struktur des Eigentumsvorbehalts

211

klage (§ 771 ZPO) erheben.30 Im Falle der Insolvenz des Käufers kann der Verkäufer nach § 47 InsO aussondern, wenn entweder der Insolvenzverwalter die Erfüllung gewählt, aber trotzdem nicht gezahlt hat und der Verkäufer nach § 323 BGB zurückgetreten ist, oder wenn die Erfüllung abgelehnt wurde.31 Damit kann der Verkäufer in der Insolvenz und in der Zwangsvollstreckung des Käufers sein Eigentum an der Vorbehaltssache wie andere Eigentümer auch geltend machen. 3. Sicherung des Warenkredits oder kurzfristige Überbrückung

Einen anderen Ansatz wählt Brinkmann.32 Er geht davon aus, der Eigentumsvorbehalt könne nicht einheitlich beurteilt werden, weil es zwei verschiedene Arten von Vorbehalten gebe, die sich in ihrer Funktion unterscheiden. Dieser Unterschied wirke sich auch auf die Frage aus, was der Vorbehalt sichere. Entweder solle ein echter Warenkredit des Verkäufers abgesichert werden, nämlich wenn der Verkäufer dem Käufer die Ratenzahlung erlaubt. Dann werde der Zahlungsanspruch des Verkäufers gesichert.33 Oder der Eigentumsvorbehalt werde nur als kurzfristige Sicherung vereinbart für den Fall, dass der Verkäufer vorleisten solle, während die Zahlung des Käufers aber in absehbarer Zeit – etwa indem der Verkäufer die Rechnung erstellt, der Käufer sie prüft und anschließend den Kaufpreis überweist – nachfolgt.34 Dann gehe es insofern nur um die Absicherung des Synallagmas, als die Leistung der Kaufsache und die Zahlung des Kaufpreises im Gegenseitigkeitsverhältnis zueinander stehen und der Vorbehalt der „Sicherstellung der rechtlichen Gleichzeitigkeit des Leistungsaustauschs“ diene;35 ein Finanzierungselement sei aber nicht vorhanden. Obgleich es zutrifft, dass der Eigentumsvorbehalt einerseits Kreditsicherungsmittel ist und andererseits das synallagmatische Verhältnis der Leistungspflichten des Verkäufers und des Käufers zum Tragen kommt, ist eine Differenzierung zwischen zwei unterschiedlichen Arten von Vorbehalten nicht geboten. Denn der Vorbehalt als längerfristiges Kreditsicherungsmittel und der Vorbehalt zum Zwecke der kurzfristigen Überbrückung unterscheiden sich nur in dem zeitlichen Moment, nämlich in der Dauer des Zeitraums, für den die Sicherung bestehen soll. Beiden ist aber gemeinsam, dass der Verkäufer abgesichert werden soll –

30 BGHZ 54, 214 (218). Nach anderer Ansicht soll nur ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung bestehen (§ 805 ZPO); vgl. Staudinger-Beckmann, § 449 Rn. 106; MünchKomm-H. P. Westermann, § 449 Rn. 69. 31 Vgl. Staudinger-Beckmann, § 449 Rn. 112; MünchKomm-H. P. Westermann, § 449 Rn. 72. 32 Vgl. zum Ganzen Brinkmann, S. 176 ff. 33 Brinkmann, S. 181 f. 34 Brinkmann, S. 182 ff. 35 Brinkmann, S. 182, S. 184.

212 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

denn bis zur Zahlung hat der Verkäufer dem Käufer tatsächlich einen Zahlungsaufschub gewährt. Versteht man den Eigentumsvorbehalt als Sicherungsmittel, das den Interessen des Verkäufers dient, bildet diese Gemeinsamkeit zugleich den Kern des Vorbehalts. Es handelt sich im Übrigen in allen Fällen ohnehin nur um ein wirtschaftlich schwaches Kreditsicherungsmittel, das, wenn der Käufer nicht zahlt, dem Verkäufer maximal die Sache zurückbringen kann, die aber unter Umständen infolge ihrer Benutzung durch den Käufer bereits an Wert verloren hat. 4. Zusammenfassende Stellungnahme: Schutz des Verkäufers oder des Käufers

Die zitierten Ansichten zur Frage des Gegenstands der Sicherung gehen davon aus, der Eigentumsvorbehalt schütze die Interessen des Verkäufers.36 Stellt man aber auf die Person des Käufers ab, könnte man auch sagen, der Vorbehalt schützt den Käufer, der ohne die aufschiebend bedingte Übereignung keine Möglichkeit habe, dringend benötigte Betriebsmittel anzuschaffen und diese sogleich zu nutzen.37 Obwohl der Eigentumsvorbehalt, wie bereits gesehen,38 den wirtschaftlichen Interessen und Bedürfnissen des Käufers entgegenkommt, sichert er doch rechtlich den Verkäufer, der auf die im synallagmatischen Vertrag übliche Leistung Zug-um-Zug nach § 320 BGB verzichtet und dem Käufer die Ratenzahlung bzw. eine spätere Zahlung erlaubt. Es wird zunächst der Anspruch des Verkäufers auf Zahlung des Kaufpreises gesichert, an dessen Stelle unter Umständen infolge eines Rücktritts ein Rückgewähr- und Rückgabeanspruch tritt.39 Dafür, dass mit dem Vorbehalt rechtlich der Verkäufer geschützt wird, spricht auch, dass der Verkäufer bei einer Pflichtverletzung des Käufers das Recht hat, zwischen dem Festhalten am Vertrag und der Rückabwicklung des Vertrages zu wählen. Denn § 323 BGB eröffnet dem Verkäufer nur die Möglichkeit, auf den Zahlungsrückstand des Käufers mit dem Rücktritt zu reagieren. Der Verkäufer kann stattdessen auch am Vertrag festhalten und die Zahlung verlangen.40 Der Vorbehalt liegt also im rechtlichen Interesse des Verkäufers, der dem Käufer seinen wirtschaftlichen Bedürfnissen entsprechende, günstige Zahlungsmoda36

Das stellt auch Brinkmann, S. 179 fest; vgl. Staudinger-Beckmann, § 449 Rn. 2. Vgl. BeckOK-Faust, § 449 Rn. 8; Lieb, FS Baumgärtel, S. 317 ff. Weitergehend auch Brinkmann, S. 179 ff., der im Ergebnis allerdings meint, die Frage nach dem Gegenstand der Sicherung könne nicht einheitlich beantwortet werden. 38 Hierzu schon oben § 16 II. 39 So auch MünchKomm-H. P. Westermann, § 449 Rn. 3; vgl. Staudinger-Beckmann, § 449 Rn. 3. – Hierfür spricht auch die Feststellung von Röver, S. 162, dass sich die vollstreckungsrechtliche und die konkursrechtliche Behandlung am Eigentum des Verkäufers orientiere. – Hierzu noch unten § 16 V. 2. 40 Hierzu siehe unten § 17 II. 2. d) aa). 37

§ 16 Struktur des Eigentumsvorbehalts

213

litäten gewährt. Dies spricht zugleich dafür, dass der Eigentumsvorbehalt als Sicherungsmittel den Verkäufer schützt.41 Das zeigt sich auch an der Vorschrift des § 216 II 2 BGB, der dem Verkäufer noch bei Verjährung des Kaufpreisanspruchs aus § 433 II BGB den Rücktritt ermöglicht. Allerdings dürfte daneben ein gewisser Schutz des Käufers bezüglich seines Anspruchs auf Übereignung anzunehmen sein, der erst mit Eintritt der Bedingung erfüllt wird. Dass auch der Käufer geschützt sein soll, ergibt sich schon aus dem Schutz des Käufers während der Schwebezeit über § 161 I 1 BGB.42 VI. Das Anwartschaftsrecht 1. Begriff

Nach überwiegender Ansicht hat der Vorbehaltskäufer mit Abschluss des Kaufvertrags und infolge der bedingten Übereignung der Sache bereits eine wirtschaftlich relevante Position inne. Sie wird von Rechtsprechung und Lehre meist als Anwartschaftsrecht bezeichnet, während andere diese Figur für überflüssig halten.43 Ein Anwartschaftsrecht besteht, wenn von einem mehraktigen Entstehungstatbestand eines Rechts schon so viele Erfordernisse erfüllt sind, dass der Erwerber eine gesicherte Rechtsposition hat, die der Veräußerer nicht mehr einseitig als Berechtigter zerstören kann.44 Vom Übereignungstatbestand sind die Einigung über den Eigentumsübergang und die Besitzübertragung (§ 929 S. 1 BGB) bereits erfolgt, nur die Einigung ist aufschiebend bedingt. Der Käufer ist bis dahin über § 160 I BGB gegen nachteilige Handlungen, über § 161 I 1 BGB gegen Verfügungen des Verkäufers und über § 161 I 2 BGB gegen Verfügungen der Gläubiger des Verkäufers geschützt. Das Anwartschaftsrecht steht dem Käufer zu mit der Folge, dass er wirksam darüber verfügen kann. Allerdings hängt es immer, und damit auch noch nach der Übertragung auf einen Dritten, in seiner Existenz vom Bestand des Kaufvertrags ab, so dass es erlischt, wenn die Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung nicht mehr eintreten kann – zum Bei-

41 Zu anderen Ansichten bez. des gesicherten Gegenstands siehe oben § 16 V. 1.–3.; wie hier Baur/Stürner, § 59 Rn. 1; so schon im Gesetzgebungsverfahren vgl. Mugdan, Materialien II, S. 782 (Prot. S. 1760). Hierfür spricht auch die historische Entwicklung, vgl. Hübner, NJW 1980, S. 730 f. 42 So auch Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2337; BeckOK-Faust, § 449 Rn. 8. 43 Vgl. Baur/Stürner, § 59 Rn. 3 f.; Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 241 ff. – Gegen das Anwartschaftsrecht vgl. Mülbert, AcP 202 (2002), S. 913 ff., bes. S. 934 ff.; siehe Blomeyer, Bedingungslehre II, S. 166 ff.; kritisch Thesen, S. 17 ff.; differenzierend MünchKomm-H. P. Westermann, § 449 Rn. 36. Zum Ganzen noch unten § 19 I. 44 Zur Definition vgl. H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 4 Rn. 10 ff. – Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2328, differenziert zwischen Anwartschaft und Anwartschaftsrecht: Eine Anwartschaft bedeutet die Aussicht auf den bevorstehenden Rechtserwerb, das Anwartschaftsrecht meint eine Anwartschaft mit rechtlichem Zuordnungsgehalt.

214 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

spiel weil der Verkäufer vom Kaufvertrag zurückgetreten ist.45 Der Bedingungsausfall hat zur Folge, dass das Rechtsgeschäft, also die bedingte Übereignung, endgültig wirkungslos ist.46 Wenn der Käufer keine Aussicht mehr darauf hat, das Eigentum zu erwerben, gibt es auch kein Vorbehaltseigentum mehr; der Verkäufer bleibt dann dauerhaft Eigentümer. Mit dem Anwartschaftsrecht wird also die Rechtsstellung des Käufers vor dem Eintritt der aufschiebenden Bedingung beschrieben; für den Käufer handelt es sich um die Aussicht auf den Vollrechtserwerb im Zeitpunkt des Eintritts der Bedingung.47 2. Übertragung des Anwartschaftsrechts

a) Übereignung der Vorbehaltssache und Übertragung des Anwartschaftsrechts durch den Berechtigten Das Anwartschaftsrecht steht von Anfang an dem Vorbehaltskäufer als Berechtigtem im Sinne einer analogen Anwendung der §§ 929 ff. BGB zu.48 Wenn dieser vor Eintritt der Bedingung verfügt, muss unterschieden werden, ob er über das Eigentum an der Sache oder über das Anwartschaftsrecht verfügt. Wenn der Käufer vom Verkäufer zur Weiterveräußerung der Sache gemäß § 185 I BGB ermächtigt wurde, kann jener das Eigentum vor Bedingungseintritt wirksam gemäß §§ 929 ff., 185 I BGB auf den Erwerber übertragen.49 Da der Vorbehaltskäufer den Besitz der unter Vorbehalt erworbenen Sache innehat, kommt aber auch ein Erwerb des Eigentums an der Kaufsache durch einen Dritten vom Käufer als Nichtberechtigtem in Betracht. Denn der Besitz einer beweglichen Sache ist Rechtsscheinträger und ermöglicht den Erwerb kraft guten Glaubens nach §§ 932 ff. BGB in direkter Anwendung. Wenn also der Käufer vor Eintritt der Bedingung die unter Vorbehalt erworbene Sache einem Dritten veräußert, kann dieser, wenn er den Käufer für den Eigentümer hält, gutgläubig gemäß §§ 932 ff. BGB das Eigentum erwerben. Geht es um einen Erwerb unter Kaufleuten, kann der Erwerber auch bei gutem Glauben an die Verfügungsbefugnis des Käufers gemäß § 366 HGB das Eigentum erwerben.50 Schließlich ist daran zu denken, dass in einer gescheiterten Übereignung der Vorbehaltssache zumin45 Baur/Stürner, § 59 Rn. 4, Rn. 40; Medicus/Petersen, Bürgerl. Recht, Rn. 479; H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 45 Rn. 9; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 895; Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 55. Siehe noch unten § 16 VI 2. b) dd). 46 Zum Bedingungsausfall siehe MünchKomm-H. P. Westermann, § 158 Rn. 43; BeckOK-Rövekamp, § 158 Rn. 29 ff. Hierzu noch unten § 18 II. 47 Vgl. Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 206 ff. 48 Vgl. Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 886 ff.; Baur/Stürner, § 59 Rn. 34 ff. 49 Vgl. Serick, Eigentumsvorbehalt, S. 255; MünchKomm-H. P. Westermann, § 449 Rn. 55. Hierzu noch ausführlich unten § 18 III. 3. a), § 18 III. 3. c), § 18 IV. 50 H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 43 Rn. 24.

§ 16 Struktur des Eigentumsvorbehalts

215

dest die wirksame Übertragung des Anwartschaftsrechts auf den Erwerber gesehen werden kann.51 Über das Anwartschaftsrecht kann der Käufer als Berechtigter wie über das Eigentum analog §§ 929 ff. BGB verfügen. Der Erwerber erlangt das Anwartschaftsrecht, das mit dem Eintritt der Bedingung zum Vollrecht erstarkt, wobei beim Erwerber ein Direkterwerb stattfindet.52 b) Gutgläubiger Erwerb aa) Problemstellung In Bezug auf das Anwartschaftsrecht kommt aber auch ein gutgläubiger Erwerb in Betracht. Hier ist zunächst zu unterscheiden zwischen dem gutgläubigen Ersterwerb des Anwartschaftsrechts vom nichtberechtigten Verkäufer und Verfügungen des Käufers über ein ihm vermeintlich zustehendes Anwartschaftsrecht, die in zwei Fällen möglich sind. Entweder ist der Käufer nicht mehr berechtigt, über das Anwartschaftsrecht zu verfügen, weil er bereits darüber verfügt hat, oder das Anwartschaftsrecht, über das er verfügt, existiert überhaupt nicht. bb) Ersterwerb des Anwartschaftsrechts Wenn der Verkäufer nicht Eigentümer der Sache ist, die er unter Vorbehalt an den Käufer veräußert, geht es um den Ersterwerb des Anwartschaftsrechts. Teilweise wird angenommen, der Käufer könne das Anwartschaftsrecht dann direkt nach §§ 932 ff. BGB erwerben, da es sich um aufschiebend bedingtes Eigentum handle.53 Andere wollen § 1007 III 1 Alt. 1 BGB anwenden, weil das Anwartschaftsrecht als „verdinglichtes Recht“ im Sinne von § 1007 BGB anzusehen sei;54 ein Rückgriff auf §§ 932 ff. BGB sei nicht nötig. Ganz überwiegend wird jedoch davon ausgegangen, der Käufer erwerbe das Anwartschaftsrecht analog §§ 932 ff. BGB, § 366 HGB, wenn er gutgläubig ist bezüglich des Eigentums bzw. der Verfügungsbefugnis des Verkäufers.55 Zu einer Anwendung von § 1007 BGB gelangt nur, wer das Anwartschaftsrecht als verdinglichtes Recht ansieht. Das wiederum setzt voraus, dass das Anwart51 Zur Frage, ob sich dies im Wege der Auslegung oder der Umdeutung ergibt, Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 257. 52 Zur Übertragung des Anwartschaftsrechts vgl. MünchKomm-H. P. Westermann, § 449 Rn. 48 ff. 53 Vgl. Flume, AcP 161 (1962), S. 392 f.; Kupisch, JZ 1976, S. 427; Stoll, JuS 1967, S. 14. 54 Rinke, S. 195 f.; vgl. Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 793; MünchKomm-Baldus, § 1007 Rn. 11. 55 Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 267 ff.; Baur/Stürner, § 59 Rn. 38.

216 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

schaftsrecht eine eigenständige Existenz als Recht des Käufers führt.56 Nimmt man aber in den Blick, dass der Käufer rechtlich betrachtet lediglich aufschiebend bedingtes Eigentum erhält, also vom Übereignungstatbestand die Einigung und die Übergabe bereits stattgefunden haben, während der Eintritt des Erfolgs, der im Eigentumserwerb des Käufers liegt, noch herausgeschoben ist, erscheint es überzeugender, an den Vorschriften zum Eigentumserwerb, d. h. an §§ 932 ff. BGB, festzuhalten. Für eine direkte Anwendung dieser Vorschriften spricht, dass die aufschiebend bedingte Übereignung des Verkäufers eine Verfügung über sein vermeintliches Eigentum ist und als solche unmittelbar in den Anwendungsbereich der §§ 929 ff. BGB fällt. cc) Zweiterwerb des existenten Anwartschaftsrechts (1) Meinungsstand Denkbar ist, dass der Käufer über ein Anwartschaftsrecht verfügt, das ihm nie zustand oder das er bereits einmal wirksam übertragen hat. Dann ist er zu einer Übertragung nicht oder nicht mehr berechtigt.57 Bei diesem Zweiterwerb eines bestehenden Anwartschaftsrechts hat der Verkäufer gerade nicht vorgegeben, Eigentümer, sondern nur Vorbehaltskäufer zu sein. Daher ist umstritten, ob der Zweiterwerber das Anwartschaftsrecht gutgläubig analog §§ 932 ff. BGB erwerben kann oder nicht – fraglich ist also, ob der gute Glaube an das aufschiebend bedingte Eigentum des Veräußerers ausreicht für einen gutgläubigen Erwerb des Zweiterwerbers. Nach überwiegender Auffassung ist der redliche Erwerb des bestehenden Anwartschaftsrechts möglich; dieses Anwartschaftsrecht hängt dann weiterhin vom Vorbehaltskauf ab und setzt in diesem Sinne eine Kaufpreisforderung voraus.58 Dafür wird angeführt, dass der Erwerber an das aufschiebend bedingte Eigentum des Käufers glaubt. Rinke, Bülow und Wieling begründen die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs hingegen damit, dass das Anwartschaftsrecht in den Anwendungsbereich des § 1007 BGB falle und der gutgläubige Erwerb über § 1007 III 1 BGB erfolge.59 Dabei verweisen sie u. a. darauf, dass § 1006 BGB über § 1065 BGB für den Nießbrauch und gemäß § 1227 BGB für das Pfandrecht und deshalb auch für andere dingliche Rechte gelte.

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Hierzu noch ausführlich unten § 16 VI. 2. b) cc) (2). Siehe Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 894; Staudinger-Beckmann, § 449 Rn. 89 m.w. N. Ausführlich Minthe, S. 21 ff. 58 Baur/Stürner, § 59 Rn. 39; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 894 m.w. N. in Anm. 74; Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 270 ff. 59 Rinke, S. 196 ff.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 794 ff.; Wieling, S. 247 ff. 57

§ 16 Struktur des Eigentumsvorbehalts

217

Dagegen sind andere der Ansicht, das Anwartschaftsrecht könne nicht gutgläubig erworben werden.60 Sie begründen dies im Wesentlichen damit, dass der Besitz nur den Rechtsschein des Eigentums vermittele, was bei der Verfügung über das Anwartschaftsrecht nicht zum Tragen komme, weil der Verfügende ja bereits zum Ausdruck gebracht habe, nicht der Eigentümer der Sache zu sein. Dann aber sei der gute Glaube an die Eigentümerstellung des Verfügenden zerstört. Die §§ 932 ff. BGB seien nicht analog anzuwenden, weil das Anwartschaftsrecht von der Zahlung des Kaufpreises abhängig sei und daher eine viel schwächere Rechtsposition gewähre als das Eigentum.61 Außerdem sei Träger des Rechtscheins hier nicht der Besitz, sondern die Behauptung des Käufers, er habe ein Anwartschaftsrecht.62 (2) Stellungnahme Bei der Frage, ob ein gutgläubiger Erwerb eines bestehenden Anwartschaftsrechts möglich ist, muss die Position des Käufers in Bezug auf die Kaufsache bedacht werden. Dabei ist nicht auf § 1007 BGB abzustellen, weil dies wieder voraussetzen würde, dass das Anwartschaftsrecht als verdinglichtes Recht gewissermaßen eine selbständige Existenz führt.63 Stattdessen ist zu berücksichtigen, dass der Käufer, der im Wege der Übereignung durch den Verkäufer aufschiebend bedingtes Eigentum erlangt hat, die Aussicht hat, dass er – bei normalem Verlauf der Dinge – das Eigentum erwirbt. Dieses bedingte Eigentum wird nach außen über den Besitz der Sache deutlich. Zwar trifft es zu, dass beim gutgläubigen Erwerb von beweglichen Sachen vom Besitz des Veräußerers auf das Eigentum geschlossen werden darf und dieser gute Glaube schon durch den Hinweis auf das Anwartschaftsrecht des Verfügenden relativiert ist.64 Ein gutgläubiger Erwerb ist aber insofern trotzdem möglich, als der Erwerber an das aufschiebend bedingte Eigentum des Käufers glaubt, das eine Vorstufe zum Eigentum bildet. Der gute Glaube des Erwerbers bezieht sich nämlich auf diese Aussicht auf den Eigentumserwerb im Sinne eines Weniger im Vergleich zum Vollrecht des Eigentums.65

60 Vgl. H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 45 Rn. 9 ff.; ausführlich Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2350 ff. 61 H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 45 Rn. 9. 62 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2353; ähnlich Flume, AcP 161 (1962), S. 394 f.; Thesen, S. 88 ff. 63 Gegen Rinke, S. 196 ff.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 794 ff.; Wieling, S. 247 ff. Siehe schon oben § 16 VI. 2. b) bb) und unten § 19 I. 64 Vgl. H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 45 Rn. 9. Siehe soeben § 16 VI. 1. 65 Ähnlich Erman-Grunewald, § 449 Rn. 30 f.

218 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

dd) Zweiterwerb des inexistenten Anwartschaftsrechts Nach überwiegender Ansicht kommt ein gutgläubiger Erwerb dann nicht in Betracht, wenn das Anwartschaftsrecht überhaupt nicht existiert,66 weil dann der Eintritt der Bedingung, der die Voraussetzung des Anwartschaftsrechts ist, nicht möglich ist.67 Dahinter steht die Überzeugung, dass das Anwartschaftsrecht in seiner Existenz an die Forderung geknüpft ist und wegfällt, wenn die Bedingung nicht mehr eintreten kann.68 Rinke und Bülow sind hingegen der Ansicht, ein gutgläubiger Erwerber könne über §§ 1006, 1007 BGB auch ein nicht-existentes Anwartschaftsrecht erwerben.69 Denn das Anwartschaftsrecht, so Rinke, sei ein dingliches Recht und könne als solches – unabhängig von der Existenz der Kaufpreisforderung – gutgläubig erworben werden.70 Wieling meint, mangels Kausalität der Anwartschaft könne die Zahlung, so wie sie in der dinglichen Einigung vereinbart wurde, trotzdem erfolgen und so die Bedingung eintreten.71 Dies erstaunt. Zwar wird auf diese Weise das Abstraktionsprinzip zu voller Geltung gebracht, indem schuldrechtliche und sachenrechtliche Ebene vollkommen voneinander getrennt werden, aber Rinke und Bülow übersehen, dass das Anwartschaftsrecht nur eine Bezeichnung für das aufschiebend bedingte Eigentum des Käufers ist, das für ihn eine Aussicht auf Erwerb des Vollrechts bedeutet und über §§ 161, 162 BGB geschützt ist. Dieser Schutz setzt aber eine aufschiebend bedingte Übereignung voraus, die, anders als Wieling meint, wiederum nur sinnvoll ist, wenn es eine Kaufpreisforderung des Verkäufers gegen den Käufer gibt. Außerdem wird über die Vereinbarung der aufschiebend bedingten Übereignung der Kaufsache gemäß §§ 158 I, 449 BGB gerade eine Verknüpfung zwischen der dinglichen Übereignung und der schuldrechtlichen Verpflichtung hergestellt. Die Anwendung von §§ 1006, 1007 BGB ist auch deshalb abzulehnen, weil sie den Begriff des An-

66 Vgl. H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 45 Rn. 9; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 895; Baur/Stürner, § 59 Rn. 40; MünchKomm-H. P. Westermann, § 449 Rn. 59; Flume, AcP 161 (1962), S. 394 ff.; Harke, JuS 2006, S. 385 f.; Raiser, S. 38 f.; im Ergebnis genauso, obgleich mit anderer Begründung Eichenhofer, AcP 185 (1985), S. 178 f. – Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 271 f., differenziert zwischen dem Fall einer existierenden Forderungen, bei der die aufschiebend bedingte Übereignung fehlgeschlagen ist, und dem Fehlen der Kaufpreisforderung. Im ersten Fall sei ein gutgläubiger Erwerb möglich, im zweiten nicht, weil der „gute Glaube an den Bestand der Kaufpreisforderung“ nicht geschützt werde. 67 H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 45 Rn. 9; MünchKomm-H. P. Westermann, § 161 Rn. 7. 68 Medicus/Petersen, Bürgerl. Recht, Rn. 479; Baur/Stürner, § 59 Rn. 40; Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 55; H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 45 Rn. 9; Reinicke/ Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 895. 69 Rinke, S. 196 ff.; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 798 f. 70 Rinke, S. 198 f. 71 Wieling, S. 248.

§ 17 Der Eigentumsvorbehalt als besitzloses „Pfandrecht‘‘

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wartschaftsrechts überspannt, indem sie Rechtsfolgen aus dem bloßen Begriff ableitet.72 Ein gutgläubiger Zweiterwerb eines inexistenten Anwartschaftsrechts ist abzulehnen. ee) Gutgläubig lastenfreier Erwerb eines Dritten vom nichtberechtigten Verkäufer (Wegerwerb des Anwartschaftsrechts) Da der Verkäufer bis zum Eintritt der Bedingung weiterhin Eigentümer ist, kann auch er noch wirksam über die Kaufsache verfügen. Einem Dritten kann er das Eigentum an der Sache nur nach §§ 929 S. 1, 931 BGB, also durch Einigung und Abtretung des Herausgabeanspruchs, der bei einem Rücktritt des Verkäufers vom Kaufvertrag mit dem Käufer entsteht, verschaffen, soweit der Käufer wie im Regelfall im Besitz der Sache ist.73 Fraglich ist, welche Auswirkungen eine derartige Verfügung auf das Anwartschaftsrecht des Käufers hat, oder – anders gewendet – ob der Dritte die Aussicht des Käufers auf Erwerb des Eigentums wegerwerben kann.74 Immerhin ist der Käufer gemäß § 161 I 1 BGB gegen Zwischenverfügungen des Verkäufers geschützt. § 161 III BGB verweist allerdings auch bei Zwischenverfügungen auf §§ 932 ff. BGB. Obgleich der Dritte redlich ist bezüglich der Nichtexistenz eines Eigentumsvorbehalts, kann er die Position des Käufers jedoch nicht durch einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb verschlechtern, weil die Aussicht auf den Eigentumserwerb, das Anwartschaftsrecht, dem Käufer als mittelbarem Besitzer zusteht und es deshalb gemäß § 936 III BGB auch dem gutgläubigen Erwerber gegenüber nicht erlischt.75 Ein Wegerwerb des Anwartschaftsrechts ist nicht möglich.

§ 17 Der Eigentumsvorbehalt als besitzloses „Pfandrecht“ I. Problemstellung Durch die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts erhält der Verkäufer zur Sicherung ein Recht an einer beweglichen Sache. Zwar besteht dieses Recht an der Sache, die Gegenstand des zugrunde liegenden Kaufvertrags ist. Dies ändert aber nichts daran, dass der Eigentumsvorbehalt eine Realsicherheit an einer beweglichen Sache ist, der den (Waren-)Kredit des Verkäufers sichert. Der Verkäufer ist mit der Besitzübergabe an den Käufer in Vorleistung getreten, behält sich zur Sicherheit aber das Eigentum an der Kaufsache vor. 72

Hierzu noch ausführlich unten § 19 I. Vgl. Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 801 ff.; Staudinger-Beckmann, § 449 Rn. 77; MünchKomm-Oechsler, § 936 Rn. 16. – Hierzu noch unten § 18 III. 3. b). 74 Hierzu noch ausführlich unten § 18 III. 3. b) bb). 75 Vgl. zur Frage, ob das Anwartschaftsrecht ein Recht im Sinne des § 936 III BGB sein kann, Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 803. 73

220 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Mit Blick auf die Nicht-Akzessorietät des Eigentumsvorbehalts drängt sich zuerst ein Vergleich mit der – ebenfalls nicht-akzessorischen – Sicherungsübereignung auf.76 Denn eine dem Eigentumsvorbehalt entsprechende Sicherung könnte dadurch erreicht werden, dass der Käufer sofort das unbedingte Eigentum an der Kaufsache erhält und anschließend umgehend eine auflösend bedingte Sicherungsübereignung der Kaufsache an den Verkäufer vornimmt. Da der Eigentumsvorbehalt aber dem Verkäufer eine Realsicherheit an einer beweglichen Sache gibt und insofern dem gleichen Zweck wie ein (besitzloses) Pfandrecht dient, könnten auch Parallelen zum Pfandrecht an beweglichen Sachen bestehen.77 Diese eventuellen Gemeinsamkeiten des Eigentumsvorbehalts mit dem Pfandrecht sollen sogleich untersucht werden, um dann die akzessorischen Züge des Eigentumsvorbehalts analysieren zu können.78 II. Pfandähnlicher Charakter des Eigentumsvorbehalts 1. Spannungsfeld von Faustpfandprinzip und Eigentumsvorbehalt

Der Eigentumsvorbehalt befriedigt, wie gesehen,79 das Sicherungsinteresse des Verkäufers, indem ihm ein Recht an einer Sache eingeräumt wird. Ein Pfandrecht an einer beweglichen Sache (§§ 1204 ff. BGB) erfordert allerdings notwendigerweise den Besitz des Pfandgläubigers.80 Diesem Faustpfandprinzip widerspricht der Eigentumsvorbehalt geradezu, weil sich die Sache nicht beim gesicherten Verkäufer, sondern bei dem sichernden Käufer befindet.81 Bereits bei der Entste76

Zur Sicherungsübereignung ausführlich unten §§ 20 ff. Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 722. Dass der Eigentumsvorbehalt damit dem gleichen Zweck dient wie das Pfandrecht stellt auch Georgiades, Eigentumsanwartschaft, S. 150, fest. Siehe noch unten § 17 II. 3. a). 78 Für „Identität von Pfandrecht und Vorbehaltseigentum“ hat sich schon Blomeyer, Bedingungslehre II, S. 186 ff. Siehe BGHZ 34, 191 ff.; Baur/Stürner, § 59 Rn. 5; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 722. 79 Hierzu schon oben § 16 V. bes. 4. 80 Brinkmann, S. 176 ff., S. 191 f., weist darauf hin, dass zahlreiche der dogmatischen Schwierigkeiten des Eigentumsvorbehalts gelöst werden könnten, wenn das Vorbehaltseigentum als Eigentum des Käufers aufgefasst werden könnte, das mit dem Pfandrecht des Verkäufers belastet ist. Dies sei jedoch nicht möglich, weil § 449 BGB ausdrücklich eine Konstruktion als aufschiebende Bedingung vorgibt; einer rechtsgeschäftlichen Pfandrechtsvereinbarung stehe aber das Faustpfandprinzip entgegen. Mit Blick auf die Schwierigkeiten, die die Rechtslage insbesondere bei der Beurteilung der rechtlichen Stellung des Käufers bereite, sei es „funktional überzeugend“ und „dogmatisch angemessen“, den Vorbehalt als besitzloses Pfandrecht anzusehen. Das soll zumindest für die Fälle des Kreditkaufs gelten, die Brinkmann von den Fällen unterscheidet, in denen der Vorbehalt nur der Aufrechterhaltung des Synallagmas diene; hierzu schon oben § 16 V. 3. Soweit ersichtlich, ergeben sich aber aus dieser Einstufung bei Brinkmann keine Rechtsfolgen. – Ähnlich Wieacker, ZAkDR 1938, S. 592, der sich für eine Umbildung zu einem Vorbehaltspfand ausspricht. 81 Zur Entwicklung des Faustpfandprinzips siehe Hromadka, S. 12 ff. – Zur Vereinbarkeit der Sicherungsübereignung mit dem Faustpfandprinzip unten § 20 II. 77

§ 17 Der Eigentumsvorbehalt als besitzloses „Pfandrecht‘‘

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hung des BGB ist die mögliche Kollision des Eigentumsvorbehalts mit dem Faustpfandprinzip erörtert worden. Zumindest ausweislich der Motive bei Mugdan wurde darauf hingewiesen, dass dieses Sicherungsmittel eine schuldrechtliche und eine dingliche Komponente habe, wobei in den Beratungen zum Sachenrecht noch geklärt werden müsse, ob eine bedingte Übereignung überhaupt zulässig sein solle.82 In Württemberg z. B. sei ausdrücklich geregelt gewesen, dass das Eigentum mit Übergabe der Sache übergehe, auch wenn der Käufer den Kaufpreis noch nicht vollständig bezahlt habe; die Vereinbarung eines Eigentumsoder Pfandvorbehalts sei unzulässig. Diese Regelung sei am besten vereinbar mit der Auffassung, dass eine bewegliche Sache nur dann als Sicherung des Gläubigers dienen könne, wenn sie in dessen Besitz übergegangen sei.83 Mit anderen Worten: Schon im Gesetzgebungsverfahren, so jedenfalls die Motive und Protokolle nach Mugdan, wurde erkannt, dass der Eigentumsvorbehalt mit dem Faustpfandprinzip nur schwer zu vereinbaren ist. Aber der Verkehr und die wirtschaftlichen Bedürfnisse, die sich besonders beim Abzahlungsgeschäft zeigten, erforderten es, dem Verkäufer eine Sicherung zu ermöglichen, weil er andernfalls das Geschäft wohl nicht vornähme und über Mietverträge oder andere Konstruktionen die Lage des wirtschaftlich schwächeren Käufers noch verschlechtert werden könnte. Daher sei ein aufschiebend bedingter Eigentumsübergang am angemessensten.84 Diese Erörterung in den Gesetzesmaterialien ist zugleich aufschlussreich im Hinblick auf die grundsätzliche Frage, ob ein rechtsgeschäftlich begründetes, besitzloses Pfandrecht unter der Geltung des BGB überhaupt zulässig ist. Aus der gesetzlichen Ausformung des Pfandrechts an beweglichen Sachen in den §§ 1205 ff. BGB könnte nämlich geschlossen werden, dass das BGB nur ein

82 Zur Entstehung der Motive und Protokolle siehe ausführlich oben § 11. Vgl. zum Ganzen Mugdan, Materialien II, S. 780 ff. (Prot. II S. 1756 ff.). Die 1. Kommission erörterte die Zulässigkeit einer bedingten Übereignung, vgl. ders., Materialien II, S. 187 f. (Mot. S. 337 ff.); die dort geäußerten Bedenken gegen die bedingte Übereignung hielt die 2. Kommission für nicht begründet, vgl. ders., Materialien II, S. 627 (Prot. II S. 3690). – Der Teilentwurf Sachenrecht von Johow hatte sich hingegen gegen den Eigentumsvorbehalt ausgesprochen, weil die bedingte Übereignung zu einer Schwebelage führe, die im Verkehr unerträglich sei; zit. nach Schubert, Redaktorenvorlagen SachenR I, S. 903 ff. 83 Das Material bei Jakobs/Schubert zu § 455 a. F. BGB ist jedoch wesentlich weniger umfangreich als die eben skizzierten Ausführungen der Motive. Nur die Anträge, die in der 2. Kommission gestellt wurden, sowie der Beschluss und ein Hinweis auf den Vorbehalt, die bedingte Übereignung im Sachenrecht generell auszuschließen, sind dort zu finden; vgl. Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR II, S. 111 f. 84 Vgl. Mugdan, Materialien II, S. 782 (Prot. II S. 1760). Dabei wird die aufschiebend bedingte der auflösend bedingten Übereignung vorgezogen, freilich ohne nähere Begründung. Anders Brinkmann, S. 188, der wohl die Annahme des Gesetzgebers, die aufschiebende Bedingung entspreche dem Sinn des Vertrages am besten, als ausreichende Erklärung ansieht.

222 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Besitzpfand, aber kein besitzloses Pfandrecht anerkennt.85 Nähme man diesen Standpunkt ein, wären besonders die Sicherungsübereignung, die sich als in der Praxis notwendiges Sicherungsmittel herausgebildet hat,86 und der Eigentumsvorbehalt als Umgehungsformen unzulässig. Zwar legen die Materialien aus dem Gesetzgebungsverfahren zu den §§ 1204 ff. BGB den Schluss nahe, der Gesetzgeber habe an beweglichen Sachen nur ein Besitzpfand vorsehen wollen. Jedoch spricht die Vorschrift des § 455 BGB a. F., die Vorgängernorm des heutigen § 449 BGB, dafür, dass der Gesetzgeber das Faustpfandprinzip nicht streng durchführen wollte. Denn, wie gesehen, zeigen die Materialien zu § 455 BGB a. F. deutlich, dass dem Gesetzgeber die Auswirkung der Regelung des Eigentumsvorbehalts auf das Faustpfandprinzip bewusst war. Er hielt es aber für wichtiger, den Bedürfnissen der Praxis Rechnung zu tragen und das Prinzip als solches zu begrenzen.87 Es lässt sich für das Faustpfandprinzip festhalten, dass der Gesetzgeber beim Eigentumsvorbehalt bewusst von diesem Prinzip abgewichen ist. 2. Vergleich zwischen dem Eigentumsvorbehalt und dem Pfandrecht

a) Gesicherter Anspruch Bei der Frage, ob der Eigentumsvorbehalt pfandähnliche Züge hat, müssen verschiedene Gesichtspunkte unterschieden werden. Hier soll der Eigentumsvorbehalt mit dem Pfandrecht verglichen werden, und zwar im Hinblick auf die Frage, welchen Anspruch die jeweiligen Sicherungsrechte absichern. Nach hier vertretener Ansicht88 soll das Vorbehaltseigentum primär die Kaufpreisforderung des Verkäufers sichern; das Pfandrecht an einer beweglichen Sache soll die Forderung des Pfandgläubigers sichern (§ 1204 I BGB). Beide Sicherungsmittel dienen also der Sicherung einer Forderung, wobei der Eigentumsvorbehalt insoweit spezieller ist, als er gerade den Anspruch des Verkäufers aus dem Kaufvertrag (§ 433 II BGB) sichert. Darüber hinaus sichert der Eigentumsvorbehalt auch den Rückforderungsanspruch des Verkäufers gegen den Käufer, der entsteht, wenn der Verkäufer gemäß § 323 BGB vom Kaufvertrag zurücktritt. Dann wird der Kaufvertrag rückabgewickelt mit der Folge, dass der Verkäufer nicht mehr den Anspruch auf Kaufpreiszahlung aus § 433 II BGB gegen den Käufer hat. Aber auch ein Pfandrecht, das eine Kaufpreisforderung sichert, kann weitere Ansprüche wie z. B. die Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung 85 Wieacker, ZAkDR 1938, S. 591, sieht nur wenig Widerspruch zwischen dem Vorbehaltseigentum und dem Faustpfandprinzip. 86 Zur Entwicklung der Rechtsinstitute auf dem Gebiet des Kreditsicherungsrechts siehe Brinkmann, S. 86 ff.; vgl. Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1850. – Zur Sicherungsübereignung siehe unten § 20 ff. 87 Vgl. Mugdan, Materialien II, S. 780 ff. (Prot. II S. 1756 ff.). 88 Hierzu siehe oben § 16 V. 4.

§ 17 Der Eigentumsvorbehalt als besitzloses „Pfandrecht‘‘

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oder wegen Verzugs des Käufers als Folgeansprüche umfassen; die Sicherung ist also nicht nur auf einen Anspruch begrenzt.89 Der Rückforderungsanspruch des Verkäufers ist insoweit auch ein Folgeanspruch aus dem Kaufvertrag, der allerdings nur besteht, wenn der Kaufvertrag durch Rücktritt in die Phase der Rückabwicklung versetzt worden ist. Damit ist kein struktureller Unterschied zwischen Pfandrecht und Eigentumsvorbehalt erkennbar, selbst wenn man – wie hier – davon ausgeht, der Vorbehalt sichere auch den Rückforderungsanspruch. Es kann festgehalten werden, dass das Vorbehaltseigentum des Verkäufers mit dem Pfandrecht bezüglich des gesicherten Anspruchs strukturell vergleichbar ist. b) Rechtsposition des Sicherungsnehmers Ein struktureller Unterschied ergibt sich zwischen den Sicherungsmitteln aber in Bezug auf die Rechtsposition des Sicherungsnehmers an der Sache. Die Verpfändung erfolgt durch Besitzübertragung und Belastung des Eigentums an der verpfändeten Sache. Dabei muss allerdings dem Faustpfandprinzip Rechnung getragen werden, weshalb der Verpfänder den alleinigen unmittelbaren Besitz an der Sache aufgeben muss, § 1205 BGB.90 Folglich bleibt der Verpfänder Eigentümer der Sache, er hat aber den Besitz auf den Pfandgläubiger übertragen und das Eigentum mit dem Pfandrecht belastet; der Pfandgläubiger hat den Besitz und ein beschränktes dingliches Recht an der Sache, somit auch ein Recht zum Besitz gegenüber dem Eigentümer und gegenüber Dritten. Im Gegensatz dazu ist der Vorbehaltsverkäufer bis zum Eintritt der Bedingung Eigentümer der Sache. Anders als der Pfandgläubiger ist der Vorbehaltsverkäufer aber nicht im Besitz der Sache. Somit hat der mit einem Eigentumsvorbehalt gesicherte Verkäufer mit dem Eigentum zwar das Vollrecht an der Sache, aber keinen Besitz, während der mit einem Pfandrecht gesicherte Gläubiger den unmittelbaren Besitz, aber nur ein beschränktes dingliches Recht an der Pfandsache hat. c) Schicksal des Sicherungsrechts bei Abtretung der gesicherten Forderung aa) Meinungsstand Zu betrachten ist das Schicksal des Sicherungsrechts bei Übertragung der gesicherten Forderung. Das Pfandrecht ist akzessorisch und folgt als solches der Forderung, zu deren Sicherung es bestellt ist. Das sehen § 1250 I BGB und §§ 401, 412 BGB vor.91 Tritt der Vorbehaltsverkäufer die Kaufpreisforderung an einen Dritten ab, wird überwiegend davon ausgegangen, dass das Vorbehalts89

MünchKomm-Damrau, § 1204 Rn. 15. Zur Bestellung eines Pfandrechts siehe nur Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1855. 91 Zum Verhältnis von §§ 401, 412 und § 1250 I BGB siehe MünchKomm-Damrau, § 1250 Rn. 1; anders Medicus, JuS 1971, S. 499. 90

224 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

eigentum nicht gemäß § 401 BGB auf den Erwerber übergeht. Serick begründet dies damit, dass § 401 BGB nicht passe, weil das Vorbehaltseigentum sowohl den Kaufpreis- als auch den Rückforderungsanspruch des Verkäufers absichere.92 Im Übrigen wird weitgehend darauf hingewiesen, dass das Vorbehaltseigentum ein selbständiges Sicherungsrecht sei, das nicht als Nebenrecht im Sinne von § 401 BGB qualifiziert werden könne.93 Allerdings sei normalerweise der Grundgedanke des § 401 BGB heranzuziehen mit der Folge, dass das Vorbehaltseigentum nicht beim Verkäufer verbleiben dürfe, sondern auch auf den Zessionar übertragen werden müsse. Häufig wird in diesem Sinne davon gesprochen, der Verkäufer sei zur Übertragung des Vorbehaltseigentums verpflichtet, so dass der Zessionar gegen den Vorbehaltsverkäufer einen schuldrechtlichen Anspruch auf Übertragung des Vorbehaltseigentums hat.94 Dieser Anspruch soll nur bei entgegenstehender Parteiabrede ausgeschlossen sein. Für die Übertragung des Vorbehaltseigentums auf den Neugläubiger kommen im Wesentlichen zwei Varianten in Betracht. Baur/Stürner schlagen vor, dass das Vorbehaltseigentum nach §§ 929, 931 BGB auf den Zessionar übertragen werden müsse.95 Gegebenenfalls könne eine solche Übereignung auch als in der Abtretung des Kaufpreisanspruchs an den Neugläubiger enthalten angesehen, also im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gefunden werden.96 Allerdings, so Serick, komme diese Variante der Übertragung des Vorbehaltseigentums durch Übereignung bei einer vertraglichen Abtretung nur in den seltensten Fällen in Betracht, weil die Abrede des Verkäufers und des Zessionars meist nicht dahingehend ausgelegt werden könne, dass die Übereignung nach §§ 929, 931 BGB enthalten ist; bei gesetzlichem Forderungsübergang sei eine konkludente Abtretung überhaupt nicht denkbar.97 Die zweite Variante, um eine Übertragung des Vorbehaltseigentums auf den Zessionar zu erreichen, ist die entsprechende Anwendung von § 401 BGB.98

92 Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 216. – Baumann, JR 1958, S. 182, meint, § 401 BGB sei nicht direkt anwendbar auf den Eigentumsvorbehalt, weil dieser zwar wirtschaftlich, nicht aber rechtlich als Sicherheit anzusehen sei. – Zum Gegenstand der Sicherung oben § 16 V. 93 Vgl. MünchKomm-Roth/Kieninger, § 401 Rn. 14; BGHZ 42, 53 (56 f.); BGHZ 176, 86 (91 ff.). Zum Meinungsstand siehe den Überblick bei v. Rintelen, S. 4 ff. 94 Vgl. BGHZ 42, 53 (56 f.); LG Darmstadt NJW 1977, 251 (251). 95 Baur/Stürner, § 59 Rn. 5. Für Übereignung unter Abtretung des Herausgabeanspruchs aus §§ 346, 449 I BGB auch BGHZ 176, 86 (91 ff.). – Bezüglich des Weges zur Übertragung des Vorbehaltseigentums nicht eindeutig Jauernig-Stürner, § 401 Rn. 5. 96 So Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 217 m.w. N. in Anm. 37; auch Baumann, JR 1958, S. 182. 97 Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 217. 98 Für den Fall, dass der Verkäufer die Kaufpreisforderung entgeltlich abgetreten hat, meint auch Serick, dass weder die Kaufpreisforderung noch der Rückforderungsan-

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Flume hält es für sachgerecht, einem Pfandgläubiger des Käufers, der den Vorbehaltseigentümer ablöst, ein Ablösungsrecht bezüglich der Forderung einzuräumen mit der Folge, dass das Vorbehaltseigentum als auflösend bedingtes Sicherungseigentum entsprechend §§ 268 III, 412, 401 BGB auf ihn übergehe.99 Andere argumentieren, die Selbständigkeit des Eigentumsvorbehalts stehe einer entsprechenden Anwendung von § 401 BGB nicht entgegen, so dass auch nicht-akzessorische Sicherungsrechte auf diesem Wege auf den Neugläubiger übergehen können.100 Die Frage der direkten Anwendung von § 401 BGB auf nicht-akzessorische Sicherungsrechte, wozu auch der Eigentumsvorbehalt zählt, hat zuletzt v. Rintelen untersucht.101 Nach ausführlicher Analyse des Konkurrenzverhältnisses von §§ 929 ff. und § 401 BGB kommt er zu dem Schluss, dass – entgegen der herrschenden Meinung – § 401 BGB besonders in Anbetracht von Grundgedanken, Rechtsfolge und Anwendungsbereich für nicht-akzessorische Sicherheiten und damit auch für den Eigentumsvorbehalt direkt herangezogen werden kann. Schließlich wird die Meinung vertreten, Sicherungsrechte mit treuhänderischer Struktur könnten aufgrund des Treuhandgedankens keinesfalls übergehen.102 Ein rechtsgeschäftliches Treuhandverhältnis zeichnet sich dadurch aus, dass der Treugeber dem Treuhänder Vermögensgegenstände zu eigenem Recht übertragen hat, die dieser ausschließlich oder teilweise im Interesse des Treugebers ausübt, weshalb der Treuhänder im Innenverhältnis zum Treugeber in seiner Rechtsmacht beschränkt ist.103 Dabei geht die Rechtsmacht im Außenverhältnis über die Rechtsmacht im Innenverhältnis hinaus. Allerdings bezieht sich die Ansicht, fiduziarische Sicherungsrechte könnten nie übergehen, in erster Linie auf die Sicherungsübereignung und -abtretung, welche klassischerweise als fiduziarische Sicherungsrechte angesehen werden.104

spruch weiterhin gesichert werden müssen. Deshalb sei der Grundgedanke von § 401 BGB heranzuziehen; vgl. Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 216 f. 99 Flume, AcP 161 (1962), S. 403. 100 Georgiades, S. 159; Thoma, NJW 1984, S. 1163; v. Rintelen, S. 5 m.w. N. in Anm. 21. 101 Vgl. v. Rintelen, S. 81 ff.; Zusammenfassung S. 159. Er untersucht zwar primär die Anwendung von § 401 BGB auf das Sicherungseigentum, aber die Ergebnisse bez. des Übergangs seien auch auf den Eigentumsvorbehalt übertragbar; vgl. ders., S. 2. 102 Enneccerus/Lehmann, S. 319; Herzfeld, JR 1958, S. 454; Pulina, NJW 1984, S. 2873; siehe auch v. Rintelen, S. 6. 103 Vgl. Coing, S. 85 ff.; H. Weber/J.-A. Weber, S. 139; hierzu noch unten § 20 II., § 22 II. 2. a) cc), zum Treuhandcharakter der Sicherungsgrundschuld unten § 28 I. 2., § 31 II. 2. a) cc), § 32. 104 Vgl. MünchKomm-Roth/Kieninger, § 401 Rn. 14: „wohl in geringerem Maße beim Eigentumsvorbehalt“. – Zur Sicherungsübereignung und -abtretung ausführlich unten § 20 ff.; zur treuhänderischen Struktur unten § 20 II., § 22 II. 2. a) cc).

226 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

bb) Stellungnahme (1) Ausgangspunkt Der Überblick über die Meinungen zur Frage des Schicksals des Vorbehaltseigentums des Verkäufers bei Abtretung der gesicherten Kaufpreisforderung zeigt, dass im Ergebnis allgemein davon ausgegangen wird, die Abtretung der Kaufpreisforderung durch den Verkäufer müsse unmittelbar oder zumindest mittelbar zur Folge haben, dass das Vorbehaltseigentum nicht länger bei ihm verbleibt. Das Vorbehaltseigentum soll dem Verkäufer nicht mehr zustehen, weil er nicht mehr sicherungsbedürftig ist, wenn er die Kaufpreisforderung auf den Zessionar übertragen hat. Eine Befriedigung des Verkäufers durch Rücknahme der Kaufsache kommt nicht mehr in Betracht, weil er nach der Abtretung der Forderung nicht mehr deren Inhaber ist. Dabei ist es nicht entscheidend, ob der Verkäufer die Forderung an den Zessionar verkauft oder schenkweise übertragen hat.105 Denn der Vorbehalt dient der Sicherung des Kaufpreis- und gegebenenfalls des Rückforderungsanspruchs und ist in der Hand des Verkäufers, der nicht mehr Forderungsinhaber ist, sinnlos.106 Das ist die grundsätzliche Annahme, auf der alle Ansätze basieren, wonach dem Zessionar auch das Sicherungsmittel zu verschaffen ist. Auch bei der Übertragung einer mit einem Pfandrecht gesicherten Forderung steht die Übertragung der Forderung im Vordergrund. Das Pfandrecht geht hier gemäß §§ 401 I, 1250 I 1 BGB mit der Forderung automatisch über. Diesen Gleichlauf von Forderung und Pfandrecht können die Parteien aber unterbrechen, indem sie vereinbaren, dass das Pfandrecht nicht mit übergehen soll. Dann erlischt das Pfandrecht allerdings gemäß § 1250 II BGB. Eine Abrede über den isolierten Übergang des Pfandrechts verhindert § 1250 I 2 BGB, denn das Sicherungsmittel kann nicht ohne die Forderung übertragen werden. Im Ergebnis steht auch das Pfandrecht als Sicherungsrecht dem Pfandgläubiger nicht mehr zu, wenn er nicht mehr Inhaber der gesicherten Forderung ist. (2) Direkte Anwendung von § 401 I BGB Der Vergleich der Lage des Pfandgläubigers und des Vorbehaltskäufers im Falle der Übertragung der Forderung zeigt, dass die Interessenlage bei den Sicherungsmitteln ähnlich ist. Das Pfandrecht folgt gemäß § 1250 I, II BGB der abgetretenen Forderung auf den Neugläubiger oder erlischt, wenn der Übergang ausgeschlossen wird. Auch beim Vorbehaltseigentum soll ein Übergang des Si105 So aber wohl Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 216, der meint, das Sicherungsbedürfnis des Verkäufers entfalle, wenn er die Forderung abgetreten und das Entgelt erhalten habe. 106 Zum Gegenstand der Sicherheit oben § 16 V. 4.

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cherungsrechts im Falle der Abtretung der Kaufpreisforderung erreicht werden. Zu überlegen ist daher, ob § 401 I BGB (in analoger Anwendung) auch für den Eigentumsvorbehalt herangezogen werden kann. Zum Verhältnis von § 401 I BGB und § 1250 I 1 BGB ist zu sagen, dass § 1250 I 1 BGB den in § 401 I BGB dispositiv vorgesehenen Mitlauf des Sicherungsrechts für das Pfandrecht zwingend anordnet.107 Zweifelhaft könnte die Anwendung von § 401 I BGB unter dem Aspekt sein, dass für die Übertragung des Anwartschaftsrechts üblicherweise die §§ 929 ff. BGB angewendet werden und diese Vorschriften den automatischen Übergang des Sicherungseigentums auf den Neugläubiger verhindern könnten.108 Wie die ausführliche Untersuchung v. Rintelens gezeigt hat, ist § 401 I BGB dennoch anwendbar, weil die §§ 929 ff. BGB den Eigentumserwerb nicht ausschließlich regeln und insbesondere die Möglichkeit, eine Sache gemäß § 158 II BGB auflösend bedingt zu übereignen, grundsätzlich nicht gegen einen automatischen gesetzlichen Eigentumsübergang sprechen.109 Es soll daher untersucht werden, ob § 401 I BGB direkt angewendet werden kann, wenn die Kaufpreisforderung beim Eigentumsvorbehalt übertragen wird. Mit dem Wortlaut der Vorschrift lässt sich diese Anwendung nicht begründen, weil dort das Vorbehaltseigentum nicht genannt ist, sondern u. a. nur die Hypothek, das Pfandrecht und die Bürgschaft. Zu überlegen ist daher, ob der Wortlaut abschließend ist in dem Sinne, dass nur die genannten und damit nur akzessorische Sicherungsrechte unter die Vorschrift fallen. In systematischer Hinsicht kann dazu angemerkt werden, dass § 401 BGB im allgemeinen Schuldrecht angesiedelt ist und damit für jegliche Art von Abtretungen gelten soll. Die Entstehungsgeschichte des § 401 BGB – jedenfalls in der Form, wie sie sich aus den Materialien bei Mugdan ergibt – spricht dafür, dass der Gesetzgeber die Vorschrift gerade nicht abschließend verstanden wissen wollte.110 Im 1. Entwurf war vorgesehen, dass mit der Übertragung der Forderung auch die für die Forderung bestehenden Neben- und Vorzugsrechte übergehen sollten.111 In den Beratungen der 2. Kommission wurde beschlossen, Satz 2 des § 297 E I dahingehend zu verändern, dass exemplarisch die am häufigsten in Betracht kommen107

Vgl. BeckOK-Sosnitza, § 1250 Rn. 1. So etwa Becker-Eberhard, S. 524; Herzfeld, JR 1958, S. 453; vgl. v. Rintelen, S. 91 m.w. N. in Anm. 60 f. 109 Siehe die ausführliche Argumentation bei v. Rintelen, S. 81 ff.; Zusammenfassung S. 159; hierzu bereits oben § 17 II. 2. c) aa). 110 Zur Entstehung und Aussagekraft besonders der Motive zum BGB siehe oben § 11. 111 § 297 E I: Mit der Uebertragung der Forderung gehen die mit dieser zur Zeit der Uebertragung verbundenen Vorzugsrechte auf den neuen Gläubiger über, selbst wenn über das Vermögen des Schuldners der Konkurs noch nicht eröffnet ist. Ein Gleiches gilt von den mit der Forderung verbundenen, zur Verstärkung derselben dienenden Nebenrechten. Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR I, S. 781 ff.; vgl. auch Mugdan, Materialien II, S. 68 f. (Mot. S. 124 f.). – Vgl. zum Ganzen auch v. Rintelen, S. 81 ff. 108

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den Nebenrechte benannt würden.112 Hierzu wurde angeführt, die Fassung des § 297 S. 2 E I sei zu allgemein, weil auch solche Rechte vom Wortlaut erfasst würden, für die die Vorschrift nicht in Betracht komme.113 Daher sollten diejenigen Nebenrechte genannt werden, um die es hauptsächlich gehe, damit das Gesetz verständlicher werde. Allerdings wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die vorgesehene Präzisierung die Anwendung der Bestimmung auf andere Nebenrechte im Wege der Analogie nicht ausschließe. Mit Blick auf die Entstehung des § 401 I BGB ist also festzuhalten, dass eine sprachliche Zuspitzung auf bestimmte genannte Sicherungsrechte, die der Abtretung der gesicherten Forderung folgen sollen, dem Interesse der Rechtsklarheit dienen, aber nicht als Einschränkung der Vorschrift verstanden werden sollte. Dabei sehen die Protokolle der 2. Kommission keinerlei Differenzierung zwischen unterschiedlichen Sicherungsrechten vor, besonders nicht den Übergang etwa nur für akzessorische Rechte.114 Deshalb ist zu überlegen, ob – wie in den Beratungen der 2. Kommission angelegt – die Vorschrift analog bzw. über den Wortlaut hinaus auch auf den Eigentumsvorbehalt anzuwenden ist. Bevor die Analogie bemüht werden muss, kann zunächst über eine erweiternde Auslegung des § 401 I BGB nachgedacht werden.115 Die extensive Auslegung kommt in Betracht, wenn der Wortlaut zu eng gefasst ist. Das Verhältnis bzw. die Abgrenzung von ergänzender Auslegung und Analogie sind aber insofern schwierig, als die ergänzende Auslegung im Ergebnis der Analogie nahe steht.116 Entscheidend ist, dass die Entstehungsgeschichte der Norm zeigt, dass ihr Anwendungsbereich durch die Aufzählung einiger (akzessorischer) Rech-te nicht beschränkt werden sollte. Insofern ist der Wortlaut von § 401 I BGB gerade nicht abschließend zu verstehen. Außerdem hat sich gezeigt, dass der Eigentumsvorbehalt seiner Funktion nach pfandähnlich ist, wobei § 401 I BGB den Mitlauf von Pfandrechten ausdrücklich vorsieht. Darüber hinaus sprechen die Interessen aller

112 § 345 E II: Mit der abgetretenen Forderung gehen die Hypotheken oder Pfandrechte, die für sie bestehen, sowie die Rechte aus einer für sie bestellten Bürgschaft auf den neuen Gläubiger über. Die Hintergründe dieser Beschlussfassung finden sich bei Mugdan, Materialien II, S. 574 (Prot. II S. 778 f.). 113 Etwa für das Retentionsrecht nach Art. 313 HGB komme die Vorschrift nicht in Betracht; vgl. auch zum Folgenden Mugdan, Materialien II, S. 574 (Prot. II S. 778 f.). 114 So jedenfalls die Protokolle nach Mugdan, Materialien II, S. 574 (Prot. II S. 778 f.). Bei Jakobs/Schubert, Beratung SchuldR I, S. 784 ff., finden sich nur die Gründe der Beschlussfassung in der 1. Kommission, nicht aber die Hintergründe des Beschlusses der 2. Kommission, von der abstrakten Formulierung vom Übergang der Nebenrechte in § 297 E I zur konkreten Nennung von Bürgschaft, Pfandrecht und Hypothek in § 345 E II überzugehen. 115 Die Analogie geht über die Auslegung hinaus und kommt in Betracht, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke aufweist; vgl. Rüthers/Chr. Fischer/Birk, Rn. 889, Rn. 893 ff. 116 Vgl. Rüthers/Chr. Fischer/Birk, Rn. 904; zum Ganzen Larenz, S. 381 ff.

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am Geschäft beteiligten Personen für einen Übergang des Sicherungsrechts auch bei nicht-akzessorischen Rechten, wie schon v. Rintelen überzeugend dargelegt hat.117 Der Neugläubiger soll nicht nur die Forderung, sondern auch alle Vergünstigungen, die an der Forderung haften, erhalten. Außerdem ist der Wert der Forderung ohne das Sicherungsrecht in der Regel deutlich geringer als mit dem Sicherungsrecht, denn der Vorbehaltskäufer soll die Kaufpreisschuld ja über eine längere Zeit durch Ratenzahlung erfüllen; diese Forderung gegen den Käufer ist wirtschaftlich betrachtet weniger wert als eine Forderung, die sofort in voller Höhe fällig ist. Mit dem Sicherungsrecht wird dem Neugläubiger eine weitere Möglichkeit eröffnet, die Forderung zu realisieren. Der Altgläubiger hingegen wird durch den Verlust des Sicherungsrechts nicht unangemessen benachteiligt, weil er nach der Abtretung der Forderung nicht mehr berechtigt ist, sich aus der für diese Forderung bestellten Sicherheit zu befriedigen, da für ihn der Sicherungszweck beendet ist. Der Verkäufer kann die Kaufsache nicht mehr zurückfordern, wenn er nicht mehr Inhaber der Kaufpreisforderung ist. Damit ist das Vorbehaltseigentum an der Kaufsache für ihn wertlos. Der Käufer wird als Schuldner nicht übermäßig belastet durch den Übergang des Sicherungsrechts auf den Neugläubiger. Denn hierdurch tritt keine Haftungsverschärfung ein; wenn der Käufer mit der Zahlung in Rückstand gerät, kann der Neugläubiger, dem konsequent auch das Rücktrittsrecht zuzuweisen ist, den Rücktritt erklären und die Kaufsache herausverlangen. Schließlich steht auch die treuhänderische Struktur einer Anwendung von § 401 I BGB auf das Vorbehaltseigentum nicht entgegen: Das Vorbehaltseigentum ist nämlich nicht treuhänderisch, weil die Rechtsmacht des Verkäufers im Außenverhältnis nicht über seine Rechtsmacht im Innenverhältnis hinausgeht. Wenn der Verkäufer über die Kaufsache erneut verfügt, obwohl er sie dem Käufer aufschiebend bedingt übereignet hat, kann ein Dritter vom Verkäufer (als Berechtigter) nicht das Eigentum erwerben, weil § 161 I 1 BGB anzuwenden ist mit der Folge, dass belastende Verfügungen des Verkäufers im Zeitpunkt des Bedingungseintritts absolut unwirksam sind. Dies bedeutet, dass die Anwendung von § 401 I BGB auf das Vorbehaltseigentum infolge der Abtretung der Kaufpreisforderung nicht wegen des besonderen Treuhandverhältnisses ausgeschlossen ist.118

117 Vgl. v. Rintelen, S. 142 ff., bes. S. 152 ff. Auch MünchKomm-H. P. Westermann, § 449 Rn. 40, scheint die direkte Anwendung von § 401 BGB für sachgerecht zu halten. – v. Rintelen, S. 143 ff., führt noch das systematische Argument an, dass § 401 BGB überflüssig wäre, wenn er nicht auf nicht-akzessorische Sicherungsrechte angewendet würde, weil §§ 1153 I, 1250 I 1 BGB die gleiche Rechtsfolge vorsehen und der Übergang der Bürgschaft schon aus der Akzessorietät folgt. 118 Zur Frage, ob das Treuhandverhältnis die Anwendung von § 401 BGB ausschließt, siehe ausführlich v. Rintelen, S. 25 ff. Die Frage wird noch bei der Sicherungsübereignung bzw. -abtretung relevant, dazu unten § 22 II. 2. a) cc).

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(3) Fazit Für die direkte Anwendung von § 401 I BGB auch im Falle der Abtretung der Kaufpreisforderung durch den Verkäufer spricht neben der Tatsache, dass § 401 I BGB vom Gesetzgeber nicht abschließend gedacht war und der Eigentumsvorbehalt seiner Funktion nach pfandähnlich ist, dass nach der Abtretung der Forderung auf einen Dritten beim Verkäufer kein Sicherungsbedürfnis mehr besteht. Geht man davon aus, dass der Zessionar vollumfänglich an die Stelle des Verkäufers tritt, besteht das Sicherungsbedürfnis bei ihm, weil er eine Kaufpreiszahlungsforderung gegen den Käufer hat, der die Sache bereits im Besitz hat. Das spricht dafür, § 401 I BGB auf den Eigentumsvorbehalt anzuwenden. Die Anwendung von § 401 I BGB im Wege der erweiternden Auslegung hat den Vorteil, dass sie zu einem automatischen Übergang des Sicherungsrechts führt, während andere Ansichten dem Neugläubiger nur einen Anspruch auf Übergang der Sicherheit verschaffen. Auch steht der Anwendung nicht etwa die treuhänderische Struktur des Sicherungsrechts entgegen, die zwar unter Umständen für das Sicherungseigentum zutreffen mag,119 nicht aber für das Vorbehaltseigentum stimmt: § 161 I 1 BGB stellt sicher, dass der Verkäufer nicht wirksam ein zweites Mal als Berechtigter über die Kaufsache verfügen kann und beschränkt damit die Rechtsmacht des Verkäufers. Dieser hat nicht mehr Rechtsmacht im Außenverhältnis, als ihm im Innenverhältnis zusteht, und das Vorbehaltseigentum hat keinen Treuhandcharakter.120 d) Verwertungs- bzw. Verfallsrecht aa) Verwertungsrecht Gegen die Vergleichbarkeit des Vorbehaltseigentums mit dem besitzlosen Pfandrecht wird angeführt, das Pfandrecht sei ein Verwertungsrecht, während der Eigentumsvorbehalt gerade nicht auf die Verwertung der Sache, sondern nur auf ihre Rücknahme abziele. Damit bestehe eine Parallele zum Verfallpfand, das aber nach § 1229 BGB vor Eintritt der Pfandreife nicht wirksam vereinbart werden kann.121 Zunächst ist zu überlegen, ob es zutrifft, dass der Eigentumsvorbehalt kein Verwertungsrecht ist. Ein Verwertungsrecht zeichnet sich dadurch aus, dass der 119 Zum Treuhandcharakter des Sicherungseigentums siehe unten § 20 II., § 22 II. 2. a) cc), zum Schicksal des Sicherungseigentums bei Abtretung der gesicherten Forderung unten § 22 II. 2. 120 Vgl. H. Weber/J.-A. Weber, S. 139. – Ähnlich wie hier MünchKomm-Roth/Kieninger, § 401 Rn. 14: „wohl in geringerem Maße beim Eigentumsvorbehalt“. Schon oben § 17 II. 2. c) aa). 121 Gegen ein besitzloses Pfandrecht Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 841; vgl. auch Baur/Stürner, § 59 Rn. 5.

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Gläubiger sich wegen der gesicherten Forderung im Sicherungsfall aus dem Erlös befriedigen kann, den die Verwertung des Sicherungsmittels erzielt hat.122 Der Pfandgläubiger muss also im Sicherungsfall die Sache verwerten und sich aus dem Erlös befriedigen. Anders der Vorbehaltsverkäufer: Tritt der Sicherungsfall ein, kann er wählen, ob er im Wege der Zwangsvollstreckung gegen den Käufer vorgeht und den Kaufvertrag bestehen lässt, oder ob er vom Kaufvertrag zurücktritt und dann den Besitz an der Sache herausverlangt.123 Die Verwertung der Sache steht also dem Verkäufer offen; er kann die Sache herausverlangen und sie dann weiterveräußern. Hierbei wird er freilich einen umso geringeren Kaufpreis erzielen, je länger die Sache bereits beim Käufer war und damit nicht mehr neuwertig ist. Aber die Verwertung der Sache ist für den Verkäufer, anders als für den Pfandgläubiger, nicht entscheidend: Wenn der Verkäufer die Sache wieder in den Händen hat, hat er bereits seine Sicherung realisiert. Hier zeigt sich in der Tat ein struktureller Unterschied zwischen dem Pfandrecht und dem Eigentumsvorbehalt. bb) Verbot der Verfallabrede Für das Pfandrecht verbietet § 1229 BGB die Vereinbarung einer Verfallabrede. Allerdings betrifft das Verbot nur die Vereinbarung des Verfalls der Sache vor dem Eintritt der Pfandreife, nicht aber eine solche Vereinbarung zu einem späteren Zeitpunkt. Das Verbot dient dem Schutz des Schuldners, der nicht zu einem Zeitpunkt, in dem er noch von seiner Leistungsfähigkeit ausgeht, zu einem Rechtsverzicht bewegt werden soll, der sich erst in der Zukunft auswirken würde.124 Stattdessen darf der Pfandgläubiger im Sicherungsfall die Pfandsache verwerten und sich z. B. aus dem Erlös des Pfandverkaufs befriedigen. Nach Eintritt des Sicherungsfalls können die Parteien aber auch wirksam vereinbaren, dass der Pfandgläubiger die Sache übernimmt. Beim Eigentumsvorbehalt hingegen kann der Verkäufer die Sache infolge des Rücktritts herausverlangen. Dies ist auf den ersten Blick nicht mit dem Gedanken des § 1229 BGB vereinbar, weil damit schon vor Eintritt des Sicherungsfalls vereinbart wird, dass der Gläubiger die Sache behalten darf, um sich aus dieser zu befriedigen. Allerdings ist zunächst zu beachten, dass kein Verfall im Sinne des § 1229 BGB verabredet ist, sondern infolge des Rücktritts des Verkäufers die Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung nicht mehr eintreten kann. Dies hat zur Folge, dass das Eigentum an der Sache dauerhaft beim Verkäufer verbleibt. 122 Zum Pfandrecht als Verwertungsrecht vgl. H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 125 Rn. 1. 123 Vgl. MünchKomm-H. P. Westermann, § 449 Rn. 34, Rn. 28; hierzu schon oben § 16 V. 4. 124 Eine Verfallabrede ist die Vereinbarung, dass der Gläubiger das Eigentum an der Pfandsache erhält, wenn er nicht befriedigt wird; vgl. zum Ganzen MünchKomm-Damrau, § 1229 Rn. 1 f.

232 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Es ist also nicht der Verfall vereinbart, sondern die mit der Bedingung in Aussicht gestellte Rechtsänderung unterbleibt infolge des Rücktritts dauerhaft. Außerdem kommt es nicht automatisch dazu, dass der Verkäufer das Eigentum endgültig behalten darf, sondern er muss vom Kaufvertrag zurücktreten, wofür ein Rücktrittsgrund erforderlich ist. Das Eigentum an der Sache verbleibt also unter zwei Voraussetzungen beim Verkäufer, nämlich dass der Käufer eine Pflichtverletzung begeht, indem er fällige Kaufpreisraten nicht begleicht, und der Verkäufer infolgedessen zurücktritt. Im Unterschied zur Verfallabrede erfordert der Verbleib des Eigentums beim Vorbehaltsverkäufer seinen Rücktritt;125 es tritt also kein automatischer Verfall ein. Zieht man schließlich die Zielrichtung des Verbots der Verfallabrede beim Pfandrecht hinzu, ergibt sich ein weiterer Unterschied. Das Verbot soll den Schuldner davor schützen, sich zu einem Zeitpunkt, in dem er von seiner Leistungsfähigkeit ausgeht, eigener Rechte zu begeben. Beim Eigentumsvorbehalt hat der Käufer bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung ohnehin nicht das Eigentum an der Sache erlangt, sondern nur den Besitz sowie die Aussicht auf den Erwerb des Eigentums. In dieser Hinsicht sind Pfandrecht und Eigentumsvorbehalt also nicht vergleichbar. e) Ergebnis Die Untersuchung der Struktur des Eigentumsvorbehalts nach § 449 BGB und des Pfandrechts nach §§ 1204 ff. BGB hat gezeigt, dass das Vorbehaltseigentum in einigen Punkten mit dem akzessorischen Pfandrecht vergleichbar ist und insofern einem besitzlosen Pfandrecht gleichgestellt werden kann. Dem steht das Faustpfandprinzip, das den §§ 1204 ff. BGB zugrunde liegt, nicht entgegen. Sowohl das Pfandrecht als auch der Eigentumsvorbehalt dienen der Sicherung einer Forderung. Darüber hinaus gehen beide Rechte im Falle der Abtretung der gesicherten Forderung durch den Gläubiger auf den Zedenten über, weil nach hier vertretener Ansicht § 401 I BGB auch auf das Vorbehaltseigentum anzuwenden ist. Strukturelle Unterschiede haben sich dahingehend gezeigt, dass die Rechtsposition des Pfandgläubigers als beschränkt-dinglich Berechtigtem und des Vorbehaltsverkäufers als Inhaber des Vollrechts unterschiedlich sind. Außerdem ist das Pfandrecht Verwertungsrecht, während beim Eigentumsvorbehalt das Eigentum an der Sache, das bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung ohnehin nicht auf den Käufer übergeht, bei Eintritt des Sicherungsfalls dauerhaft beim Eigentümer verbleibt. Obgleich das Vorbehaltseigentum nicht in Widerspruch zum Gedanken 125 Für den Verkäufer ist der Rücktritt indes nur eine Möglichkeit, auf die Pflichtverletzung des Käufers zu reagieren, denn er kann wählen, ob er vom Kaufvertrag zurücktritt oder am Kaufvertrag festhält und die Zahlung verlangt; vgl. MünchKommH. P. Westermann, § 449 Rn. 34, Rn. 28; hierzu schon oben § 16 V. 4. und soeben § 17 II. 2. d) aa).

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des § 1229 BGB steht, da nicht vor Eintritt des Sicherungsfalls der Verfall des Vorbehaltseigentums vereinbart ist, sind Eigentumsvorbehalt und Pfandrecht hier unterschiedlich. 3. Vergleich der Funktion des Eigentumsvorbehalts und des Pfandrechts

a) Funktion des Eigentumsvorbehalts und des vertraglichen Pfandrechts Das Pfandrecht ermöglicht dem Verpfänder, dem Gläubiger eine Realsicherheit an einer beweglichen Sache zu verschaffen, wobei dieser im Sicherungsfall die Sache verwerten und sich aus dem Erlös befriedigen kann.126 Darüber hinaus kann das Pfandrecht auch in der Weise bestellt werden, dass der Pfandgläubiger zur Nutzung der Pfandsache befugt ist (§ 1213 I BGB). Das Pfandrecht erfüllt den Zweck, eine Forderung zu sichern. Diese Forderung ist zugleich die Voraussetzung des Entstehens und Fortbestehens des Pfandrechts. Indem das Pfandrecht dem Gläubiger die Befriedigung aus der Sache wegen der Forderung ermöglicht, kann es als „Gegenwert für den Anspruch aus der gesicherten Forderung“ angesehen werden.127 Der Blick auf die Funktion des Eigentumsvorbehalts führt wieder zur Frage, was der Vorbehalt sichert. Die Diskussion ist bereits oben dargestellt worden;128 nach der hier vertretenen Ansicht ist davon auszugehen, dass primär der Kaufpreiszahlungsanspruch und sekundär der Rückforderungsanspruch des Verkäufers gesichert werden. Daher sichert das Vorbehaltseigentum den (Waren-)Kredit des Verkäufers, der dem Käufer die Sache bereits vollständig übergeben hat, obwohl dieser den Kaufpreis erst in Raten und damit später bezahlen soll. Insofern erfüllt das Vorbehaltseigentum also eine ähnliche Funktion wie ein besitzloses Pfandrecht. Außerdem geht es in allen Fällen um eine Realsicherheit, indem eine Sache Gegenstand der Sicherheit ist. b) Funktion der gesetzlichen Pfandrechte Eine ähnliche Funktion kommt den gesetzlichen Pfandrechten zu, die bei einigen Verträgen, bei denen eine Vertragspartei vorleistungspflichtig ist, der anderen Partei eine pfandrechtliche Sicherung an der Sache gewähren.129 So ist z. B. der Werkunternehmer über das Werkunternehmerpfandrecht des § 647 BGB geschützt. Der Pächter hat gemäß § 583 BGB ein Pfandrecht am mitgepachteten Inventar für Forderungen gegen den Verpächter, wodurch etwa der Anspruch auf Rückzahlung einer Kaution für das Inventar oder Ansprüche wegen anfänglicher 126

Vgl. zum Ganzen H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 125 Rn. 1 ff. Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 466 ff. 128 Siehe oben § 16 V. 129 Zu gesetzlichen Pfandrechten siehe Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 553 ff.; H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 132 Rn. 1 ff. 127

234 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Mängel des Inventars gesichert sind.130 Kennzeichen der gesetzlichen Pfandrechte ist, dass sie automatisch mit der Entstehung der Forderung und unabhängig vom Willen der Parteien entstehen. Gemäß § 1257 BGB sind sie im Wesentlichen wie das vertragliche Pfandrecht zu behandeln. Allerdings zeigt sich in Bezug auf das Prinzip der Offenkundigkeit ein deutlicher Unterschied zwischen vertraglichen und gesetzlichen Pfandrechten. Wegen ihrer Wirkung gegenüber jedermann sollen dingliche Rechte nämlich grundsätzlich nach außen erkennbar sein. Dies erfordert, dass Rechtsänderungen äußerlich sichtbar sind. Daher setzt die Bestellung eines rechtsgeschäftlichen Pfandrechts die Übergabe der Sache voraus.131 Das Prinzip der Offenkundigkeit tritt beim vertraglichen Pfandrecht deutlich zu Tage, wird aber bei den gesetzlichen Pfandrechten nicht vollumfänglich durchgehalten. Denn die Pfandrechte des Vermieters (§ 562 BGB), des Verpächters (§ 592 BGB) und des Gastwirts (§ 704 BGB) „beruhen auf einer gelockerten Beziehung“, weil die Sachen, die als Pfandgegenstände dienen, nur „eingebracht“ sein müssen.132 c) Vergleich In ihrer Entstehung unterscheiden sich die gesetzlichen Pfandrechte vom vertraglichen Pfandrecht und dem Eigentumsvorbehalt insofern, als die gesetzlichen Pfandrechte automatisch entstehen, während der Vorbehalt im Sinne des § 449 BGB und das Pfandrecht nach § 1204 I BGB vereinbart werden müssen. Aber in ihrer Funktion sind die gesetzlichen, die vertraglichen Pfandrechte und der Eigentumsvorbehalt eng verwandt: Alle schützen die vorleistungspflichtige Vertragspartei, indem sie ihr einen haftenden Gegenstand zur Verfügung stellen. Allerdings geschieht die Realisierung jeweils unterschiedlich. Während der Gläubiger des gesetzlichen oder vertraglichen Pfandrechts nach Eintritt des Sicherungsfalls die Sache verwerten und sich aus dem Erlös befriedigen muss, kann der Vorbehaltsverkäufer nach Rücktritt vom Kaufvertrag die Sache herausverlangen. Hier fällt auf, dass der Gesetzgeber trotz vergleichbarer Interessenlage des Pfandgläubigers und des Vorbehaltsverkäufers eine unterschiedliche Regelung getroffen hat. Rechtstechnisch hat er mit dem Pfandrecht ein akzessorisches Sicherungsmittel gewählt, beim Eigentumsvorbehalt hingegen eine Konstruktion mit einer bedingten Übereignung. Obwohl der Eigentumsvorbehalt eine vergleichbare Funktion wie ein Pfandrecht erfüllt, ist er gesetzlich gerade nicht als Pfandrecht ausgeformt. Unterschiede bestehen zwischen den drei Sicherungsrechten auch bezüglich des Besitzes an der Sache, die als Sicherung dient. Das vertragliche Pfandrecht 130

Siehe MünchKomm-Harke, § 583 Rn. 1. Zum Offenkundigkeits- oder Publizitätsprinzip ausführlich Baur/Stürner, § 4 Rn. 9; H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 2 Rn. 5. 132 Treffend H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 125 Rn. 1. 131

§ 18 Verhältnis des Vorbehaltseigentums zur gesicherten Forderung

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erfordert den unmittelbaren Besitz des Pfandgläubigers an der Sache. Gesetzliche Pfandrechte erlauben zum Teil eine lockerere Besitzbeziehung des Pfandgläubigers an der Pfandsache. Beim Eigentumsvorbehalt hat der Käufer die Sache in Besitz, an der der Verkäufer zur Sicherheit das Eigentum behalten hat. III. Zusammenfassung Der Eigentumsvorbehalt, der den Verkäufer mit dem Vorbehaltseigentum an der Kaufsache sichert, weist einige Parallelen mit dem akzessorischen Pfandrecht auf, so dass das Vorbehaltseigentum teilweise mit einem besitzlosen Pfandrecht verglichen werden kann. Dem steht nicht das Faustpfandprinzip der §§ 1204 ff. BGB entgegen, weil der Eigentumsvorbehalt insoweit eine absichtliche Abweichung des Gesetzgebers von der Voraussetzung der Übergabe des Sicherungsgegenstands ist. Mit dem Pfandrecht und dem Vorbehaltseigentum werden Primärund gegebenenfalls Folgeansprüche des Pfandgläubigers und des Vorbehaltsverkäufers gesichert. Auch bei der Abtretung der gesicherten Forderung gehen das Pfandrecht und nach hier vertretener Ansicht auch das Vorbehaltseigentum gemäß §§ 401 I, 1250 I 1 BGB bzw. gemäß § 401 I BGB automatisch auf den neuen Gläubiger über; nach anderer Ansicht geht das Vorbehaltseigentum nicht automatisch auf den Neugläubiger über, sondern dieser hat gegen den bisherigen Gläubiger einen Anspruch auf Übertragung der Sicherheit. Obwohl das Pfandrecht ein Verwertungsrecht, das Vorbehaltseigentum ein Verfallsrecht ist, kollidiert der Verfall beim Eigentumsvorbehalt nicht mit dem Gedanken des Verbots der Verfallabrede (§ 1229 BGB), weil kein automatischer Verfall eintritt, sondern das Herausgabeverlangen erst den Rücktritt des Verkäufers infolge einer Pflichtverletzung des Käufers voraussetzt. Auch in ihrer Funktion sind das vertragliche Pfandrecht, die gesetzlichen Pfandrechte und der Eigentumsvorbehalt vergleichbar, denn sie bieten einer Vertragspartei eine Sicherheit für ihre Vorleistung. Freilich entsteht das gesetzliche Pfandrecht automatisch, während das Pfandrecht im Sinne des § 1204 BGB und der Eigentumsvorbehalt im Sinne des § 449 BGB vereinbart werden müssen.

§ 18 Verhältnis des Vorbehaltseigentums des Verkäufers zur gesicherten Forderung I. Vorüberlegung Es ist schon darauf hingewiesen worden, dass der Eigentumsvorbehalt üblicherweise als nicht-akzessorisches Sicherungsmittel angesehen wird133 und auch tatsächlich der nicht-akzessorischen Sicherungsübereignung nahesteht. Eine ähn133

Vgl. MünchKomm-H. P. Westermann, § 449 Rn. 7; zum Ganzen schon oben § 16 I.

236 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

liche Sicherung wie mit dem Vorbehalt könnte nämlich, wie bereits erwähnt,134 erreicht werden, indem der Käufer sofort das unbedingte Eigentum an der Kaufsache erhält und anschließend dem Verkäufer die Sache auflösend bedingt zur Sicherheit übereignet. Trotz dieser Nähe des Eigentumsvorbehalts zur nicht-akzessorischen Sicherungsübereignung hat sich gezeigt, dass der Eigentumsvorbehalt auch mit dem akzessorischen Pfandrecht vergleichbar ist. Strukturelle Parallelen bestehen etwa nach der hier vertretenen Ansicht bezüglich des gesicherten Anspruchs und des Schicksals des Sicherungsrechts im Falle der Übertragung der gesicherten Forderung durch Abtretung.135 Außerdem haben das Pfandrecht und der Eigentumsvorbehalt jeweils die Funktion, bei einer Vorleistung eines Vertragspartners dessen Sicherungsinteresse zu befriedigen. Zu überlegen ist daher, in welchem Verhältnis das Vorbehaltseigentum des Verkäufers zu der gesicherten Forderung steht und ob der Eigentumsvorbehalt akzessorische Züge hat.136 Weil sich, wie gesehen,137 die Akzessorietät eines Sicherungsmittels besonders in Entstehung, bezüglich der Einreden des Sicherungsgebers sowie in Fortbestand und Erlöschen zeigt, sollen nun das Verhältnis des Vorbehaltseigentums und der Forderung bei Entstehung, Fortbestand und Erlöschen des Eigentumsvorbehalts untersucht werden. II. Verhältnis des Vorbehaltseigentums des Verkäufers zur gesicherten Forderung bei der Entstehung des Eigentumsvorbehalts Schon aufgrund seiner rechtlichen Konstruktion steht der Eigentumsvorbehalt in engem Zusammenhang mit dem Kaufvertrag, denn bereits im Kaufvertrag muss vereinbart werden, dass der Verkäufer nur zur aufschiebend bedingten Übereignung der Kaufsache verpflichtet sein soll.138 Daher ist zu überlegen, ob der Eigentumsvorbehalt für seine Entstehung eine Forderung voraussetzt, oder ob das Vorbehaltseigentum des Verkäufers auch bestehen kann, wenn es keine zu sichernde Forderung gibt, weil der Kaufvertrag entweder von Anfang an nichtig oder später, etwa infolge einer Anfechtung, unwirksam geworden ist. Der Wortlaut des § 449 I BGB ist diesbezüglich nicht ergiebig und bei weitem nicht so eindeutig wie etwa § 1204 I BGB, der von der Bestellung eines Pfandrechts „zur Sicherung einer Forderung“ spricht. Wie alle anderen Sicherungsrechte auch ist der Eigentumsvorbehalt wirtschaftlich allerdings nur sinnvoll, wenn er für eine Forderung vereinbart wird, und zwar für eine Kaufpreisforde134

Siehe oben § 17 I. Hierzu schon oben § 17 II. 2. c). 136 Gegen Akzessorietät des Eigentumsvorbehalts MünchKomm-H. P. Westermann, § 449 Rn. 7; vgl. Thesen, S. 52 f. 137 Siehe hierzu oben § 12 I. 2. a). 138 Siehe schon oben § 16 II., III. 135

§ 18 Verhältnis des Vorbehaltseigentums zur gesicherten Forderung

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rung, die der Verkäufer gegen den Käufer hat, weil er diesem den Kaufpreis gestundet, z. B. die Ratenzahlung eingeräumt hat. Der Käufer wird sich nur auf die bedingte Übereignung einlassen, wenn auch zu seinen Gunsten von der gesetzlichen Regelung des Kaufvertrags abgewichen wird, er also nicht zur sofortigen Leistungserbringung, die § 271 I BGB grundsätzlich vorsieht, verpflichtet ist. Dann werden die Kaufpreiszahlungspflicht aus § 433 II BGB und damit der Anspruch des Verkäufers gegen den Käufer auf Zahlung fortbestehen. Diese Forderung sichert das Vorbehaltseigentum. Rechtlich gesehen setzt eine bedingte Übereignung voraus, dass etwas zur Bedingung des Eigentumserwerbs gemacht wird. Eine Bedingung liegt vor, wenn die Rechtswirkungen eines Geschäfts von einem zukünftigen Ereignis abhängig gemacht werden, dessen Eintritt ungewiss ist.139 Das Ereignis, von dessen Eintritt der Eigentumsübergang abhängig gemacht wird, ist die vollständige Zahlung des Kaufpreises durch den Käufer. Dies wiederum setzt voraus, dass es eine Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises gibt, was einen wirksamen Kaufvertrag erfordert.140 Die Forderung spielt aber für die aufschiebend bedingte Übereignung nur insofern eine Rolle, als die Bedingung nie eintreten kann, wenn es keine Forderung gibt.141 Das Gleiche gilt, wenn der Kaufvertrag durch eine Anfechtung gemäß § 142 I BGB ex tunc unwirksam ist. Damit entsteht für den Käufer auch kein Anwartschaftsrecht bzw. er erhält nicht die Aussicht, bei Bedingungseintritt das Eigentum zu erwerben. Für den Verkäufer hat das Nichtbestehen der zu sichernden Forderung keine nachteiligen Auswirkungen, denn seine Sicherung wird dadurch nicht gemindert. Im Gegenteil: Wenn der Kaufpreisanspruch nicht existiert, kann die aufschiebende Bedingung nie eintreten. Dann wird der Verkäufer niemals sein Eigentum verlieren, sondern immer Eigentümer bleiben. Damit ist der Verkäufer hier besser gesichert als er es mit einem akzessorischen Sicherungsrecht wäre. Wenn dem Gläubiger für eine Forderung beispielsweise ein akzessorisches Pfandrecht bestellt wird und die zu sichernde Forderung nicht existiert, gibt es wegen der Akzessorietät auch kein Pfandrecht, soweit nicht durch das Pfandrecht auch ein eventueller Bereicherungsanspruch abgesichert wird. Beim Eigentumsvorbehalt ist dies insofern anders, als der Verkäufer durch das vorbehaltene Eigentum gesichert wird, das er nur verliert, wenn mit der vollständigen Kaufpreiszahlung die Bedingung eintritt. Fehlt es aber an der Grundlage dieser Bedingung, behält der Verkäufer sein Eigentum für immer.

139

Siehe nur Flume, Allg. Teil II, S. 677 f. Diesen Schluss will Marotzke, AcP 186 (1986), S. 510 ff., nicht ziehen. Er meint, die Wirksamkeit des Kaufvertrags sei im Zweifel nicht Gegenstand der Bedingung mit der Folge, dass der Käufer das Eigentum durch die Zahlung auch dann erwirbt, wenn der Kaufvertrag unwirksam ist. 141 Der Bedingungsausfall führt dazu, dass das Rechtsgeschäft, also die bedingte Übereignung, endgültig wirkungslos ist. Zum Bedingungsausfall MünchKomm-H. P. Westermann, § 158 Rn. 43; BeckOK-Rövekamp, § 158 Rn. 29 ff. 140

238 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

III. Verhältnis des Vorbehaltseigentums des Verkäufers zur gesicherten Forderung bei Fortbestehen der Forderung 1. Einreden des Sicherungsgebers

Die Akzessorietät eines Sicherungsmittels zeigt sich auch während des Bestehens der Forderung. So ist das Sicherungsmittel in dieser Zeit weiterhin von der gesicherten Forderung abhängig. Bei den akzessorischen Sicherungsmitteln ist vorgesehen, dass der Sicherungsgeber auch die Einreden des Hauptschuldners aus dem Schuldverhältnis mit dem Gläubiger erheben kann, vgl. etwa §§ 768, 770 I und § 1211 BGB.142 Für den Eigentumsvorbehalt fehlt es an einer solchen Regelung. Sie ist aber schon deshalb nicht notwendig, weil der Hauptschuldner und der Sicherungsgeber – zumindest bei der Begründung des Eigentumsvorbehalts – personenidentisch sind, also die Parteien des Schuldverhältnisses auch die Parteien des Sicherungsverhältnisses sind. Nur wenn der Verkäufer die Forderung an einen Dritten abtritt oder das Vorbehaltseigentum auf einen Dritten überträgt, kann aus dem ursprünglichen Zwei- ein Dreipersonenverhältnis werden. Infolge der Abtretung der Forderung durch den Verkäufer tritt der Neugläubiger gemäß § 398 S. 2 BGB an die Stelle des bisherigen Gläubigers. Gemäß § 404 BGB kann der Käufer als Schuldner dem Neugläubiger die Einwendungen entgegenhalten, die zum Zeitpunkt der Abtretung begründet waren. Diesbezüglich ergibt sich also schon aus dem Abtretungsrecht, dass der Schuldner gegenüber dem Neugläubiger die Einreden erheben kann. Freilich betrifft dies nicht den Fall der Akzessorietät, weil es sich um eigene Einreden des Schuldners handelt. Um akzessorische Bindung geht es aber, wenn der Schuldner Einreden aus dem Schuldverhältnis mit dem Altgläubiger bei Inanspruchnahme aus dem Sicherungsrecht erheben kann, wenn also das Vorbehaltseigentum und die gesicherte Forderung sich nicht bei der gleichen Person befinden.143 Es ist zu überlegen, ob dies beim Eigentumsvorbehalt in Betracht kommt. Wenn der Verkäufer 142 Es gibt Gegennormen aus dem materiellen Recht, die ein Recht hemmen, verhindern oder zerstören. Sie werden als Einwendungen im weiteren Sinne bezeichnet und zerfallen in Einwendungen im engeren Sinne und Einreden. Die Abgrenzung zwischen Einwendungen (i. e. S.) und Einreden ist schwierig. Herkömmlich werden mit Einwendungen (i. e. S.) Normen bezeichnet, die die Existenz eines Rechts ausschließen, das nicht entsteht oder untergeht. Einreden beschränken bzw. hemmen die Durchsetzung des Rechts und wirken daher rechtshemmend. Vgl. Medicus/Petersen, Bürgerl. Recht, Rn. 731 ff.; ausführlich Gröschler, AcP 201 (2001), S. 48 f. Er weist darauf hin, dass die Abgrenzung von Einwendungen und Einreden besonders nach ihrer rechtshemmenden oder rechtshindernden Wirkung, das mit dem Erfordernis des Erhebens die Kriterien der herrschenden Meinung bildet, nicht gelingen kann. Hierzu ders., AcP 201 (2001), S. 51 ff. Hier geht es um materielle Gegenrechte gegen die Durchsetzung der gesicherten Forderung. 143 Siehe hierzu schon oben § 17 II. 2. c), § 17 VI. 2. a).

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die Sache, die er dem Käufer bereits aufschiebend bedingt übereignet hat, an einen Dritten übereignet, kann er dies zwar als Berechtigter tun, weil er bis zum Bedingungseintritt noch Eigentümer der Sache ist. Wie bereits gesehen, kann der Verkäufer aber dem Dritten nicht endgültig das Eigentum verschaffen, weil der Käufer insoweit über §§ 161 III, 936 III BGB geschützt ist.144 Daher droht dem Käufer, der seine Pflicht zur Zahlung der Kaufpreisraten erfüllt, keine Inanspruchnahme durch einen neuen Eigentümer der Sache, der nicht zugleich der Verkäufer ist. Außerdem unterscheidet sich das Sicherungsverhältnis des Eigentumsvorbehalts strukturell von der Bürgschaft oder dem Pfandrecht. Denn der Verkäufer kann die Kaufsache unter Berufung auf das Vorbehaltseigentum nur herausverlangen, wenn der Käufer seine Pflicht zur Zahlung der Kaufpreisraten verletzt hat und der Verkäufer deshalb vom Kaufvertrag zurückgetreten ist. Mit anderen Worten: Die Geltendmachung des Sicherungsmittels ist an das zugrunde liegende Schuldverhältnis gebunden, so dass es auf die Rückbindung der Einreden an den Kaufvertrag nicht mehr ankommt. 2. Veränderungen der gesicherten Forderung

a) Vorbehaltseigentum und Höhe der gesicherten Forderung Zu untersuchen ist, inwieweit sich Veränderungen der Kaufpreisforderung auf den Bestand des Vorbehaltseigentums des Verkäufers auswirken. Akzessorische Sicherungsrechte sind in ihrer Höhe so an die Höhe der Forderung gebunden, dass sie maximal die noch bestehende Forderung sichern. So sichert das Pfandrecht gemäß § 1210 I 1 BGB die Forderung „in ihrem jeweiligen Bestand“.145 Beim Vorbehaltseigentum ist dies insofern anders, als die Höhe der gesicherten Kaufpreiszahlungsforderung zwar gemindert wird, je mehr Raten der Käufer an den Verkäufer gezahlt hat. Dennoch bleibt bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises das Vorbehaltseigentum des Verkäufers an der ganzen Sache bestehen. Rein wirtschaftlich betrachtet wird der Käufer allerdings immer mehr zum Eigentümer, je mehr er gezahlt hat.146 Wenn aber der Käufer die Ratenzahlung einstellt und der Verkäufer deshalb vom Kaufvertrag zurücktritt, kann der Verkäufer das Vorbehaltseigentum geltend machen und die Sache herausverlangen, wobei er die empfangenen Kaufpreisraten gemäß § 346 I BGB zurückgewähren muss. Aber auch das akzessorische Pfandrecht kann, obgleich es gemäß § 1210 I 1 BGB für die Forderung in ihrem jeweiligen Bestand haftet, grundsätz144

Zum gutgläubigen Erwerb siehe schon oben § 16 VI. 2. b) ee). Für die Bürgschaft bestimmt dies § 767 I 1 BGB. 146 Vgl. hierzu die aussagekräftige Übersicht von Baur/Stürner, § 59 Rn. 3; siehe auch § 3 Rn. 44. Kritisch Kupisch, JZ 1976, S. 425, der wirtschaftliche Zuwachs beim Käufer könne nicht „im (statischen) Sachenrecht“ berücksichtigt werden. 145

240 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

lich nicht auf die zwischenzeitliche Verminderung der gesicherten Schuld reagieren, sondern bleibt an der ganzen Sache bestehen. Die Verminderung ist aber bei der Verwertung des Pfandes zu berücksichtigen.147 Umgekehrt darf es zu keiner rechtsgeschäftlichen Erweiterung der Haftung des vom Schuldner personenverschiedenen Sicherungsgebers kommen, der dieser nicht zugestimmt hat.148 Diese Gefahr besteht beim Eigentumsvorbehalt insofern nicht, als es sich hier regelmäßig um ein Zweipersonenverhältnis handelt, bei dem der Sicherungsgeber zugleich der Gläubiger ist. Eine Beschränkung in der Höhe ist also nicht notwendig, weil der Schuldner, also der Käufer, selbst Partei des Sicherungsverhältnisses ist und nur seine eigene Haftung erweitern würde. Etwas anderes ergibt sich auch nicht für den Fall, dass der Verkäufer die Forderung abtritt oder über das Eigentum an der Kaufsache verfügt, denn im Falle der Abtretung kann der Neugläubiger die Forderung nicht einseitig erweitern und Verfügungen über das Eigentum an der Kaufsache sind dem Käufer gegenüber gemäß § 161 I 1 BGB unwirksam.149 b) Abtretung der gesicherten Forderung Auch die Abtretung der gesicherten Kaufpreisforderung des Verkäufers bedeutet eine Veränderung der Forderung. Wie bereits gesehen, geht nach der hier vertretenen Ansicht auch das Vorbehaltseigentum gemäß § 401 I BGB (in erweiternder Auslegung) auf den Zessionar über, wenn der Verkäufer die Kaufpreisforderung an einen Dritten abtritt.150 Damit ist das Schicksal des Vorbehaltseigentums auch bei der Abtretung der gesicherten Forderung an diese geknüpft. Wenn allerdings der automatische Übergang des Vorbehaltseigentums (gemäß § 401 I BGB) abgelehnt wird, fehlt insoweit die Abhängigkeit des Vorbehaltseigentums von der Forderung; die Forderung könnte dann unabhängig von dem Sicherungsmittel übertragen werden. Die überwiegende Meinung nimmt aber an, der Zessionar habe infolge der Zession einen Anspruch auf Übertragung auch des Sicherungsmittels.151 Es wird damit auch nach dieser Auffassung im Ergebnis ein Gleichlauf von Vorbehaltseigentum und Forderung erreicht, der freilich anders als bei Akzessorietät erst durch rechtsgeschäftliche Übertragung hergestellt werden muss. Folgt man der überwiegenden Ansicht zum Schicksal des Vorbehalts147

Vgl. MünchKomm-Damrau, § 1210 Rn. 1 f. Für das Pfandrecht gemäß § 1210 I 2 BGB, vgl. MünchKomm-Damrau, § 1210 Rn. 3 ff.; entsprechendes gilt für die Bürgschaft gemäß § 767 I 3 BGB. 149 Das gilt auch für einen erweiterten Eigentumsvorbehalt, weil das aufschiebend bedingte Eigentum dann von Anfang an mehrere Forderungen des Verkäufers gegen den Käufer sichert, dies aber nicht nachträglich einseitig vorgesehen werden kann; zum erweiterten Eigentumsvorbehalt siehe MünchKomm-H. P. Westermann, § 449 Rn. 75. 150 Zu dieser Frage siehe ausführlich oben § 17 II. 2. c). 151 Siehe hierzu schon oben § 17 II. 2. c) aa). 148

§ 18 Verhältnis des Vorbehaltseigentums zur gesicherten Forderung

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eigentums bei Abtretung der Kaufpreisforderung, kann nicht von Akzessorietät des Vorbehaltseigentums bei der Forderungsübertragung gesprochen werden. Nimmt man an, das Vorbehaltseigentum laufe gemäß § 401 I BGB automatisch mit, ist das Vorbehaltseigentum bei der Übertragung der gesicherten Forderung akzessorisch. c) Ergebnis Veränderungen der gesicherten Forderung wirken sich insofern auf das Vorbehaltseigentum des Verkäufers aus, als die Abtretung der gesicherten Forderung durch den Verkäufer nach hier vertretener Auffassung gemäß § 401 I BGB zum Übergang des Vorbehaltseigentums auf den Neugläubiger führt. Bei Abtretung der gesicherten Forderung ist das Vorbehaltseigentum des Verkäufers also abhängig von der Forderung und damit akzessorisch. Nach herrschender Meinung wird allerdings nur der Rechtsgedanke des § 401 I BGB herangezogen mit der Folge, dass es keinen automatischen Gleichlauf von Kaufpreisforderung und Vorbehaltseigentum gibt. Wegen struktureller Unterschiede zwischen dem Eigentumsvorbehalt und anderen akzessorischen Sicherungsrechten ist beim Eigentumsvorbehalt die Höhe der Sicherheit nicht an den jeweiligen Bestand der Forderung gebunden. 3. Übertragung der unter Vorbehalt übereigneten Sache

a) Überblick Während des Bestehens des Vorbehaltseigentums des Verkäufers kann der Käufer nach ganz herrschender Ansicht bereits über die Sache verfügen. Dies ist in Bezug auf das Verhältnis zwischen dem Vorbehaltseigentum des Verkäufers und der gesicherten Forderung insofern problematisch, als der Käufer damit äußerlich betrachtet über die Sache, an der das Sicherungsrecht des Verkäufers besteht, unabhängig von diesem Sicherungsnehmer verfügen und sie so dem Einwirkungsbereich des Verkäufers entziehen kann, obgleich die gesicherte Forderung noch fortbesteht. Fraglich ist, wie sich diese Reduktion der Sicherung des Verkäufers auf das Verhältnis von Sicherungsrecht und gesicherter Forderung auswirkt. Es sind verschiedene Varianten zu unterscheiden. Zunächst kann der Käufer seine Rechtsposition an der unter Vorbehalt erworbenen Sache auf einen Dritten übertragen. Üblicherweise wird von der Übertragung des Anwartschaftsrechts gesprochen (1. Variante). Dabei ist auch zu prüfen, welche Einwirkungsbefugnisse der Käufer und der Verkäufer nach der Übertragung des Anwartschaftsrechts auf einen Dritten noch haben. Der Käufer kann darüber hinaus das Eigentum an der Sache auf einen Dritten übertragen, wenn er hierzu vom Verkäufer ermächtigt ist (§ 185 I BGB). Auf einen guten Glauben des Dritten kommt es dann ebenso nicht

242 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

an (2. Variante). Wenn der Käufer vom Verkäufer nicht zur Übereignung ermächtigt ist, verfügt jener als Nichtberechtigter (3. Variante). b) 1. Variante: Übertragung der Rechtsposition des Käufers auf einen Dritten aa) Gefährdung des Sicherungsrechts des Verkäufers durch Übertragung des Anwartschaftsrechts Der Käufer verfügt über die Rechtsposition, die er infolge der aufschiebend bedingten Übereignung der Sache erlangt hat und die über §§ 161, 162 BGB geschützt wird, als Berechtigter.152 Nach herrschender Ansicht hängt dieses Anwartschaftsrecht aber auch dann noch von der Möglichkeit des Bedingungseintritts und damit vom Kaufvertrag zwischen Käufer und Verkäufer ab, wenn es sich bei einem Dritten befindet. Folglich verliert der Verkäufer infolge der Übertragung des Anwartschaftsrechts durch den Käufer auf einen Dritten sein Sicherungsrecht nicht – wenn er vom Kaufvertrag zurücktritt, bleibt er dauerhaft Eigentümer der Sache, dem Dritten verbleibt nichts. Trotz der möglichen Übertragung der Rechtsposition durch den Käufer auf einen Dritten wird also das Sicherungsrecht des Verkäufers nicht gefährdet. Die Verfügung des Käufers über sein Anwartschaftsrecht tangiert das Verhältnis zwischen dem Vorbehaltseigentum des Verkäufers und der gesicherten Forderung nicht. bb) Einwirkungsmöglichkeiten der Kaufvertragsparteien auf das Anwartschaftsrecht nach der Übertragung auf einen Dritten Weitere Rückschlüsse auf die Abhängigkeit des Vorbehaltseigentums ergeben sich aus den Überlegungen zur Frage, ob die Parteien des Kaufvertrags auch nach der Übertragung des Anwartschaftsrechts durch den Käufer auf einen Dritten auf dieses Anwartschaftsrecht einwirken können. Ob das der Fall ist, ist umstritten. Zunächst ist festzuhalten, dass, wenn der Verkäufer wegen einer Pflichtverletzung des Käufers vom Kaufvertrag zurücktritt, sich nur das Risiko realisiert, das der Dritte bei Erwerb des Anwartschaftsrechts vom Käufer übernommen hat.153 Denn dieses Anwartschaftsrecht ist immer insofern vom Kaufvertrag zwischen dem Verkäufer und dem Käufer abhängig, als es nur solange besteht, wie der Bedingungseintritt noch möglich ist. Das Recht des Verkäufers, vom Kaufvertrag zurückzutreten, ist von einer Übertragung des Anwartschaftsrechts unabhängig und unberührt. Versteht man den 152 Zum Ganzen Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 886 ff.; Baur/Stürner, § 59 Rn. 4; Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 252 ff. Siehe hierzu bereits oben § 16 VI. 2. a). 153 Vgl. H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 43 Rn. 23; Flume, AcP 161 (1962), S. 394.

§ 18 Verhältnis des Vorbehaltseigentums zur gesicherten Forderung

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ursprünglichen Kaufvertrag als Rahmen, der bis zum Eintritt der Bedingung bestehen bleibt, obgleich der Erwerber nicht in den Kaufvertrag eintritt, können Verkäufer und Käufer die Modalitäten dieses Kaufvertrags auch dann noch verändern, wenn der Käufer das Anwartschaftsrecht auf einen Dritten übertragen hat.154 Dagegen wird aber überwiegend angenommen, dass nach der Übertragung des Anwartschaftsrechts der Verkäufer und der Käufer nicht mehr auf die Rechtsposition des Dritten einwirken können. So könne der Käufer nur mit Einverständnis des Erwerbers Gestaltungsrechte aus dem Kaufvertrag geltend machen.155 Außerdem hat der Bundesgerichtshof für den Fall, dass der Käufer mit dem Verkäufer nach Übertragung des Anwartschaftsrechts auf einen Dritten vereinbart, der Eigentumsvorbehalt sichere nicht nur die Kaufpreisforderung, sondern auch andere Forderungen aus der Geschäftsverbindung zwischen dem Verkäufer und dem Käufer, entschieden, dass dies eine unwirksame Verfügung über das Anwartschaftsrecht sei, wenn der Dritte ihr nicht zugestimmt habe.156 Für eine derartige Verfügung fehle dem Käufer die Rechtszuständigkeit. Dies sei auch davon unabhängig, ob der Dritte in den Kaufvertrag zwischen Vorbehaltsverkäufer und -käufer eingetreten sei. Letztlich steht hinter dieser Ansicht die – abgesehen vom Erfordernis der vollständigen Kaufpreiszahlung – völlige Abstrahierung zwischen dem Kaufvertrag, der die Grundlage des Eigentumsvorbehalts und der bedingten Übereignung der Sache ist, und dem Anwartschaftsrecht, das vom Käufer auf einen Dritten übertragen ist. Dies ist insofern unzutreffend, als die Existenz dieses Anwartschaftsrechts bis zum Bedingungseintritt nach einhelliger Ansicht vom Fortbestand des Kaufvertrags abhängt und der Rücktritt des Verkäufers das Anwartschaftsrecht auch beim Dritten zerstört.157 Das Anwartschaftsrecht ist ja nur die Bezeichnung für die Aussicht des Käufers, das Eigentum zu erwerben. Mit dem Bundesgerichtshof ist aber davon auszugehen, dass der Käufer und der Verkäufer, nachdem der Käufer das Anwartschaftsrecht auf einen Dritten übertragen hat, die Kaufsache nicht mehr als Sicherung für einen weiteren Kredit verwenden können, weil sich der Käufer dieser Befugnis mit der Übertragung auf den Dritten bereits begeben hat.158 Veränderungen des Kaufvertrags, die aus Gestaltungsrechten des Käufers resultieren, kann dieser aber weiterhin ohne Zustimmung des Dritten vornehmen. 154

Vgl. Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 251 ff.; BGHZ 57, 221 ff. Gernhuber, FS Baur, S. 43 ff.; H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 43 Rn. 23. Siehe auch den Meinungsstand bei Loewenheim, JuS 1981, S. 723 f. 156 BGHZ 57, 221 (226 ff.). Zustimmend Forkel, NJW 1980, S. 774 f. 157 In diesem Sinne auch Waldner, MDR 1980, S. 460, der die Entscheidung des BGH für falsch hält. 158 Wie hier auch H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 43 Rn. 23; differenzierend MünchKomm-H. P. Westermann, § 449 Rn. 50. 155

244 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Dass, so der Bundesgerichtshof, die Erweiterung des Eigentumsvorbehalts nach Übertragung des Anwartschaftsrechts auf einen Dritten eine unwirksame Verfügung über das Anwartschaftsrecht sei,159 könnte auch als Ausfluss des § 161 I 1 BGB verstanden werden. Die Ausdehnung des Vorbehalts auf weitere Forderungen wirkt als Erweiterung der aufschiebenden Bedingung, indem diese Forderungen erfüllt sein müssen, damit die Bedingung eintritt. Es wird also die Verfügung, nämlich die aufschiebend bedingte Übereignung modifiziert, und zwar in einer für den Dritten nachteiligen Weise, denn der Bedingungseintritt wird erschwert. Obwohl der ursprünglich berechtigte Käufer an dieser Abrede beteiligt ist, hat auch er im Zeitpunkt der Vereinbarung mit dem Verkäufer nicht mehr die Befugnis, über die Rechtsposition des Dritten zu verfügen, nachdem er seine Aussicht auf den Eigentumserwerb bei Bedingungseintritt zuvor auf diesen übertragen hatte. Damit ist die spätere Erweiterung eine für den Dritten nachteilige Verfügung im Sinne des § 161 I 1 BGB und deshalb unwirksam. Es zeigt sich zugleich, dass dieses Ergebnis nicht mit dem Anwartschaftsrecht begründet werden muss, sondern sich auch aus § 161 I 1 BGB ergibt.160 c) 2. Variante: Übertragung des Eigentums an der Sache durch den Käufer auf einen Dritten mit Ermächtigung des Verkäufers Wenn der Käufer ein Interesse an der Weiterveräußerung der unter Eigentumsvorbehalt erworbenen Sachen hat, etwa weil dies Gegenstand seines Geschäftsbetriebs ist, vereinbaren Verkäufer und Käufer in der Regel, dass der Käufer zur Weiterveräußerung und zur Übereignung der Sache an einen Dritten gemäß § 185 I BGB ermächtigt sein soll.161 Der Käufer verfügt dann als Nichtberechtigter mit Verfügungsbefugnis über die Sache. Der Dritte erwirbt das Eigentum mit der Folge, dass das Vorbehaltseigentum des Verkäufers untergeht. Das bedeutet, dass der Verkäufer insoweit nicht mehr gesichert ist. In der Ermächtigung zur Weiterveräußerung ist daher – zumindest konkludent – der aufschiebend bedingte Verzicht auf das Fortbestehen des Sicherungsrechtes enthalten. Im Vergleich mit dem Pfandrecht zeigt sich, dass ein Verzicht auf das Sicherungsmittel auch dort die Sicherung des Gläubigers beendet. So erlischt das Pfandrecht gemäß § 1253 I 1 BGB, wenn der Pfandgläubiger das Pfand dem Verpfänder oder Eigentümer zurückgibt, worin gegebenenfalls ein konkludenter Verzicht auf das Pfandrecht gesehen werden kann. Nach § 1255 BGB wird das Pfandrecht durch Rechtsgeschäft aufgehoben, indem der Pfandgläubiger dem Verpfänder oder Eigentümer die Aufgabe erklärt. Wenn der Verkäufer dem Käufer die Weiterveräußerung der Vorbehaltssache gestattet, wird normalerweise auch vereinbart, dass der Käufer dem Verkäufer im 159 160 161

BGHZ 57, 221 (225 ff.). Zur Frage nach der Notwendigkeit des Anwartschaftsrechts noch unten § 19 I. Hierzu schon oben § 16 VI. 2. a).

§ 18 Verhältnis des Vorbehaltseigentums zur gesicherten Forderung

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Gegenzug seine Ansprüche gegen die künftigen Abnehmer im Wege der Vorauszession abtritt. Es handelt sich dann um einen sog. verlängerten Eigentumsvorbehalt.162 Hier ist das Fortbestehen der Sicherung des Verkäufers auch nach der Weiterveräußerung sichergestellt – ihm dient die Forderung gegen den Abnehmer des Käufers als Sicherheit. Fehlt es aber an einer derartigen Ermächtigung des Käufers zur Weiterveräußerung, verfügt dieser als Nichtberechtigter und der Dritte kann nur unter den Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs (§§ 932 ff. BGB) das Eigentum an der Sache erwerben.163 d) 3. Variante: Verfügung des Käufers über die Sache als Nichtberechtigter Falls der Verkäufer dem Käufer die Weiterveräußerung der unter Vorbehalt erworbenen Sachen nicht gestattet hat, verfügt der Käufer als Nichtberechtigter. Vor dem Eintritt der Bedingung verfügt der Käufer über das Eigentum an der Vorbehaltssache als Nichtberechtigter. Der Dritte kann das Eigentum dann gemäß §§ 929 S. 1, 932 I 1, II BGB gutgläubig erwerben. Insbesondere hindert § 935 I BGB den Erwerb nicht, weil der Verkäufer den Besitz an der Vorbehaltssache freiwillig auf den Käufer übertragen hat. Der gutgläubige Erwerb ist gemäß § 932 II BGB nur ausgeschlossen, wenn dem Dritten infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist, dass der Veräußerer die Sache selbst nur unter Eigentumsvorbehalt erworben hat.164 Zwar trifft einen Käufer grundsätzlich nicht die Pflicht, zu überprüfen, ob dem Verkäufer die Sache als Eigentümer gehört, denn der gutgläubige Erwerb hat gerade die Funktion, dem Erwerber den Eigentumserwerb ohne Nachforschungspflicht und allein gestützt auf den Besitz des Veräußerers und den dadurch erzeugten Rechtsschein (§ 1006 BGB) zu ermöglichen. Allerdings kann der gutgläubige Erwerb für den Dritten ausgeschlossen sein, wenn er eine Sache erwirbt, die der Zwischenhändler typischerweise unter Eigentumsvorbehalt erwirbt, oder das Alter der zu erwerbenden hochwertigen Investitionsgüter darauf schließen lässt, dass die Finanzierung durch den Veräußerer noch nicht abgeschlossen ist.165 Da diese Nachforschungspflicht aber nicht der Normalfall ist, verliert der Verkäufer infolge des gutgläubigen Erwerbs sein Vorbehaltseigentum und damit sein Sicherungsrecht. Dass der Verkäufer bei einem gutgläubigen Erwerb des Dritten seine Sicherheit verliert, ist auf die Wertungsentscheidung des Gesetzgebers zurückzuführen, bei Vorliegen des guten 162 Vgl. Baur/Stürner, § 59 Rn. 6; ausführlich Serick, Eigentumsvorbehalt I, S. 153 ff.; ders., Eigentumsvorbehalt IV, S. 3 ff.; ders., Eigentumsvorbehalt V, S. 5 ff. Siehe auch oben § 16 II. 163 Dieser Fall bildet die 3. Variante; hierzu sogleich unten § 18 III. 3. d). 164 Siehe zum Ganzen MünchKomm-Oechsler, § 932 Rn. 58 f.; MünchKomm-H. P. Westermann, § 449 Rn. 58. 165 Vgl. Staudinger-Beckmann, § 449 Rn. 48.

246 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Glaubens dem Verkehrsschutz und der Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs den Vorrang einzuräumen.166 IV. Verhältnis des Vorbehaltseigentums des Verkäufers zur gesicherten Forderung bei Erlöschen der Forderung Schließlich zeigt sich die Akzessorietät eines Sicherungsrechts bei Erlöschen der gesicherten Forderung. Dann geht auch das akzessorische Sicherungsrecht unter. Wenn der Käufer oder ein Dritter die letzte Rate bezahlen, tritt die Bedingung ein und der Käufer bzw. derjenige, dem der Käufer das Anwartschaftsrecht übertragen hat, wird Eigentümer der Kaufsache.167 Gleichzeitig fällt das Vorbehaltseigentum des Verkäufers weg, der sein Eigentum verliert. In dieser Hinsicht ist also auch im Rahmen des Eigentumsvorbehalts eine Abhängigkeit des Vorbehaltseigentums von der gesicherten Forderung erkennbar. Ebenfalls zum Erlöschen des Vorbehaltseigentums führt die Weiterveräußerung der Sache durch den Käufer, zu der er vom Verkäufer gemäß § 185 I BGB ermächtigt ist. In der Weiterveräußerungsermächtigung liegt, wie gesehen, ein aufschiebend bedingter Verzicht des Verkäufers auf das Sicherungsrecht.168 Auch das Pfandrecht erlischt, wenn der Pfandgläubiger darauf verzichtet und die Sache zurückgibt (§ 1253 I 1 BGB) oder die Aufgabe des Pfandrechts erklärt (§ 1255 I BGB).

§ 19 Zusammenfassende Stellungnahme I. Verhältnis von Vorbehaltseigentum und Anwartschaftsrecht: Rechtliche Notwendigkeit des Anwartschaftsrechts Die allgemeine Anerkennung des Anwartschaftsrechts des Vorbehaltskäufers, die, wie gesehen, ihre rechtliche Grundlage in der Regelung des § 161 BGB hat,169 hat dazu geführt, dass die Rechtsposition des Käufers schon verselbständigt ist, bevor die Bedingung eingetreten ist und er das Eigentum erhalten hat. Dies wirkt sich auf das Verhältnis von Vorbehaltseigentum und Anwartschaftsrecht aus. Grundsätzlich ist der Eigentumsbegriff des BGB absolut und abstrakt, 166 Zu den Hintergründen des gutgläubigen Erwerbs Mugdan, Materialien III, S. 189 ff. (Mot. S. 343 ff.), S. 631 f. (Prot. II S. 3703); Jakobs/Schubert, Beratung SachenR I, S. 599 ff.; vgl. BeckOK-Kindl, § 932 Rn. 1; MünchKomm-Oechsler, § 932 Rn. 1 ff. 167 Vgl. auch zu den folgenden Varianten des Erlöschens des Eigentumsvorbehalts Baur/Stürner, § 59 Rn. 13 ff. 168 Siehe hierzu oben § 18 III. 3. c). 169 Hierzu schon oben § 16 II. 2.

§ 19 Zusammenfassende Stellungnahme

247

so dass das Eigentum üblicherweise als das umfassendste Herrschaftsrecht an einer körperlichen Sache definiert wird.170 Der Eigentümer kann mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von Einwirkungen ausschließen. Dieses Herrschaftsrecht verbleibt dem Vorbehaltsverkäufer bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung an der Sache, die er dem Käufer übergeben hat. Gleichzeitig hat der Käufer ein Anwartschaftsrecht, das er auf Dritte wirksam übertragen kann, indem er die Sache, die im Eigentum des Verkäufers steht, dem Dritten übergibt und sich mit ihm über die Übertragung des Anwartschaftsrechts einigt. Dieser erwirbt dann den Besitz und das Anwartschaftsrecht, was ihm die Aussicht des Eigentumserwerbs bei Bedingungseintritt verschafft. Das Eigentum an der Sache verbleibt aber weiterhin beim Vorbehaltsverkäufer. An dieser Situation ist zweierlei auffällig: Zunächst erstaunt die Vorstellung, der Käufer habe neben dem tatsächlichen Besitz bereits ein Recht an der Sache, das er vor Bedingungseintritt auf einen Dritten übertragen könne. In dem grundsätzlich vom Numerus clausus beherrschten Sachenrecht findet sich kein dingliches Recht, das eine solche Ausprägung hat.171 Die Bedeutung dieses Rechts relativiert sich allerdings, nimmt man in den Blick, dass der Erwerber des Anwartschaftsrechts auch nichts erwirbt, wenn der Verkäufer vom Kaufvertrag mit dem Käufer zurücktritt und das Eigentum an der Sache dauerhaft behält. Außerdem ist dieses Recht des Käufers nicht so überraschend, weil § 161 I 1 BGB vorsieht, dass eine aufschiebend bedingte Verfügung dem Berechtigten gegenüber nicht durch Zwischenverfügungen zunichte gemacht werden kann. Der Schutz der Rechtsposition des Käufers ist also rechtlich vorgesehen. Zweitens ist bemerkenswert, dass damit neben dem Eigentum an der Sache eine weitere Kategorie geschaffen ist, die ähnliche Befugnisse wie die eines Eigentümers bereits mit der Besitzübertragung auf den Käufer auf diesen übergehen lässt. Das Vorbehaltseigentum, das beim Verkäufer verbleibt, erscheint – zumindest solange der Käufer die Kaufpreisraten zahlt – als leere Hülle, während der Käufer bereits weitgehend die Befugnisse eines Eigentümers hat. Der Käufer hat aber gerade nicht das umfassende Herrschaftsrecht über die Sache, denn wenn der Verkäufer nach §§ 449 II, 323 BGB zurücktritt, kann die Bedingung nicht mehr eintreten und der Käufer wird nie Eigentümer werden. Damit enden auch die Befugnisse und die Erwerbsaussicht des Erwerbers. Eigentümer ist weiterhin der Verkäufer, er bleibt dies dauerhaft freilich nur für den Fall, dass der Käufer nicht zahlt. Der Verkäufer hat das Eigentum und damit das Recht an der Vorbehaltssache, während der Käufer den Besitz und das durch § 161 BGB geschützte aufschiebend bedingte Eigentum hat, das er transferieren kann. 170 Vgl. Wiegand, AcP 190 (1990), S. 116 f.; auch zum Folgenden Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 733, Rn. 740. 171 Zum Numerus clausus ausführlich Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 13 f., Rn. 2329. Vgl. auch Thesen, S. 51 ff., zusammenfassend S. 151 f.

248 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Zu überlegen ist deshalb, ob eine rechtliche Notwendigkeit für die Kategorie des Anwartschaftsrechts besteht. Wirtschaftlich wird sie für nötig gehalten, weil der Käufer etwas habe, dem wirtschaftlicher Wert zukomme, auch wenn die Bedingung noch nicht eingetreten sei.172 Rechtlich ist dies zweifelhaft: Das Anwartschaftsrecht ist die zweite Seite der Medaille, die auf der Vorderseite das Vorbehaltseigentum trägt. Mit Blick auf den Eigentumsbegriff kann nur einer Partei das Eigentum als umfassendes Herrschaftsrecht zustehen, die andere Partei hat dann kein Eigentum, sondern nur vom Eigentum abgespaltene Befugnisse.173 Rechtlich von Bedeutung ist nur die Frage, ob die Position des Käufers gegen nachteilige Verfügungen des Verkäufers geschützt ist. Dies ist über §§ 161, 162 BGB gewährleistet. Besonders § 161 I BGB schützt die Position des Käufers so gegenüber Dritten, dass sie als dingliches Recht angesehen werden muss mit der Folge, dass die Übertragung nach §§ 929 ff. BGB erfolgt.174 Damit ist das Anwartschaftsrecht nur die Bezeichnung für die Rechtsposition, die der Käufer durch § 161 BGB erhält. Allerdings ist die Bezeichnung als Anwartschaftsrecht vom Gesetzgeber nicht vorgesehen und liegt somit außerhalb des Numerus clausus der Sachenrechte. Aus der Feststellung, der Vorbehaltskäufer habe ein Anwartschaftsrecht, dürfen daher keine rechtlichen Folgen gezogen werden, weil die Qualifizierung als Anwartschaftsrecht als solche keine Rechtsfolgen mit sich bringt: Wilhelm erinnert daran, dass schon Medicus festgestellt habe, aus der rein begrifflich begründeten Annahme eines Anwartschaftsrechts dürfe keine Rechtsfolge abgeleitet werden.175 Das Anwartschaftsrecht, das als Vorstellung „hilfreich zur Erklärung einiger rechtlicher Phänomene“ ist, lässt „nicht die eigenständige Ableitung praktischer Ergebnisse“ zu.176 Die Deduktion von Rechtsfolgen und Rechtssätzen aus dem Begriff des Anwartschaftsrechts wäre begriffsjuristisch und ist schon deshalb abzulehnen.177 II. Ansätze einer Akzessorietät des Eigentumsvorbehalts Abschließend kann aus der Untersuchung der Hinweise auf Akzessorietät des Vorbehaltseigentums festgehalten werden, dass das Vorbehaltseigentum nur im Falle der Übertragung der gesicherten Forderung und im Erlöschen von der ge172

Baur/Stürner, § 59 Rn. 3 m.w. N. Gegen Miteigentum spricht, dass der Käufer vom Verkäufer bei Bedingungseintritt das Eigentum erhalten soll. 174 So Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2345. 175 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2329; Medicus/Petersen, Bürgerl. Recht, Rn. 487; Mülbert, AcP 202 (2002), S. 913 ff., bes. S. 934 ff. 176 Treffend MünchKomm-H. P. Westermann, § 158 Rn. 39. 177 In diesem Sinne auch Kupisch, JZ 1976, S. 428 f.; siehe Flume, AcP 161 (1962), S. 390 ff.; Stoll, JuS 1967, S. 14 ff. – Zur Begriffsjurisprudenz siehe schon oben § 12 I. 2. b) bb). 173

§ 19 Zusammenfassende Stellungnahme

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sicherten Kaufpreisforderung des Vorbehaltsverkäufers abhängt, und zwar auch hier nur dann, wenn die Forderung erfüllt wird. Das Entstehen einer Sicherung des Verkäufers hängt nicht von der Existenz der Forderung ab, weil der Verkäufer auch dann gesichert ist, wenn der Kaufvertrag unwirksam ist und die Forderung nicht existiert – er bleibt dann nämlich dauerhaft Eigentümer. Bei einem akzessorischen Sicherungsmittel hingegen führt die Nichtexistenz der Forderung dazu, dass auch kein Sicherungsrecht entsteht. Insofern gibt es bei der Begründung des Eigentumsvorbehalts keine Vergleichbarkeit mit Akzessorietät, sondern der Verkäufer ist im Vergleich zu einem akzessorisch gesicherten Gläubiger besser geschützt, weil er im Fall der Nichtexistenz der Kaufpreisforderung sein Eigentum dauerhaft behält. Während des Bestehens der Forderung und des Vorbehaltseigentums des Verkäufers kann dieser seine Forderung an einen Dritten abtreten. Dann geht nach hier vertretener Ansicht auch das Vorbehaltseigentum automatisch gemäß § 401 I BGB auf den neuen Gläubiger über.178 Die überwiegende Ansicht geht in diesem Fall freilich nur von einem rechtsgeschäftlichen Anspruch des Neugläubigers auf Übertragung des Vorbehaltseigentums aus. Weil aber der Übergang des Sicherungsrechts nach dieser Ansicht nicht automatisch erfolgt, kann auf dieser Grundlage auch nicht von Akzessorietät gesprochen werden. Am deutlichsten hat sich eine Verknüpfung des Vorbehaltseigentums mit der gesicherten Forderung beim Erlöschen der Forderung durch Erfüllung gezeigt. Wenn die Kaufpreiszahlungspflicht vollständig erfüllt wird, indem die letzte Rate bezahlt wird, tritt die Bedingung ein und der Käufer wird automatisch Eigentümer. Gleichzeitig verliert der Verkäufer automatisch sein Eigentum, so dass mit Erfüllung der gesicherten Forderung das Sicherungsrecht, nämlich das Vorbehaltseigentum des Verkäufers, wegfällt. Das Vorbehaltseigentum des Verkäufers ist also punktuell mit der gesicherten Forderung verknüpft. Es handelt sich gewissermaßen um „Minimalakzessorietät“, denn die Akzessorietät betrifft nur das Erlöschen der Forderung durch Erfüllung und nach hier vertretener Ansicht das Mitlaufen des Vorbehaltseigentums bei einer Übertragung der gesicherten Forderung.

178

Hierzu oben ausführlich § 17 II. 2. c).

250 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

2. Abschnitt

Hinweise auf Akzessorietät bei der Sicherungsübereignung und Sicherungszession § 20 Struktur der Sicherungsübereignung und -zession I. Einführung Die Sicherungsübereignung und die Sicherungszession sind Mittel zur Kreditsicherung, die sich nur im Gegenstand der Sicherung, also bezüglich des Sicherungsguts, unterscheiden. Die Sicherungsübereignung kommt in Betracht, wenn der Gläubiger, der dem Schuldner einen Kredit gewährt, eine Sicherheit an einer beweglichen Sache des Sicherungsgebers erhalten soll, die aber weiterhin in dessen Besitz verbleiben soll, etwa damit dieser mit der Sache weiterarbeiten kann. In diesem Fall muss die Bestellung eines Pfandrechts wegen des Faustpfandprinzips der §§ 1204 ff. BGB ausscheiden.179 Bei der Sicherungszession dient nicht eine bewegliche Sache, sondern eine Forderung als Sicherungsgut. Der Gläubiger wird durch die Abtretung einer (oder mehrerer) Forderung(en) des Sicherungsgebers gesichert. II. Grundzüge der Sicherungsübereignung Rechtstechnisch handelt es sich bei der Sicherungsübereignung um eine Eigentumsübertragung unter Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses gemäß §§ 930, 868 BGB. Der Sicherungsgeber einigt sich mit dem Gläubiger als Sicherungsnehmer im Sicherungsvertrag über die Übertragung des Sicherungseigentums an einer beweglichen Sache, und zwar im Wege der dinglichen Einigung gemäß § 929 S. 1 BGB in Kombination mit der Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses nach §§ 930, 868 BGB.180 Dabei können Sicherungsgeber und Schuldner personenidentisch sein, müssen dies aber nicht. Während früher über die generelle Zulässigkeit eines derartigen Sicherungsrechts gestritten wurde, ist sie heute anerkannt.181 Ein erstes Indiz für die Zulässigkeit der Sicherungsübereignung ist ihre gesetzliche Anerkennung in § 223 II a. F. bzw. § 216 II BGB. Zweifelhaft war, ob die Sicherungsübereignung neben dem Faustpfandprinzip (§§ 1204 ff. BGB) überhaupt zulässig ist, weil sich der 179

Hierzu siehe schon oben § 17 II. 1. und unten § 20 II., § 20 IV. Zur Bestellung der Sicherungsübereignung vgl. Soergel-Henssler, Anh. § 930 Rn. 10 ff.; D. Schwintowski, S. 82 ff. Zur Entwicklung des Faustpfandprinzips ausführlich Hromadka, S. 12 ff. Zum Sicherungsvertrag noch gleich § 20 IV. 181 Vgl. Baur/Stürner, § 57 Rn. 1, § 56 Rn. 4; zur Entwicklung der Sicherungsübereignung ausführlich Brinkmann, S. 106 ff.; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 16; Vieweg/Werner, § 12 Rn. 2. 180

§ 20 Struktur der Sicherungsübereignung und -zession

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Gesetzgeber generell gegen ein besitzloses Pfandrecht entschieden haben könnte. In dieser Konsequenz wird daher teilweise behauptet, die Sicherungsübereignung sei gewohnheitsrechtlich oder praeter bzw. contra legem entstanden.182 Vereinzelt ist darauf hingewiesen worden, dass es sich mit Blick auf die Erwägungen des Gesetzgebers um eine Schein-Schwierigkeit handelt.183 Denn im Rahmen der Beratung zu den Vorschriften über die rechtsgeschäftliche Übereignung beweglicher Sachen wurde in der 2. Kommission auch über einen Antrag diskutiert, der die Übereignung unter Vereinbarung eines Besitzkonstituts für unzulässig erklärte, wenn sie zur Sicherung einer Forderung erfolgte.184 Begründet wurde der Vorschlag u. a. damit, dass die Übereignung durch Besitzkonstitut häufig dazu verwendet werde, die für die Pfandrechtsbestellung notwendige Übergabe zu umgehen, und darüber hinaus ein derartiges Geschäft geeignet sei, andere Gläubiger zu benachteiligen, indem sie über die Kreditfähigkeit des Schuldners getäuscht würden.185 Es wurde auch darauf hingewiesen, dass solche Übereignungsgeschäfte häufig „simulirte Geschäfte“ seien.186 Die Mehrheit entschied allerdings gegen die Aufnahme eines Verbots der Sicherungsübereignung und begründete dies u. a. damit, dass es aus praktischen Bedürfnissen nicht notwendig sei, eine solche Ausnahme von der im Übrigen vorgesehenen Unabhängigkeit der Übertragung des Eigentums von der causa vorzusehen.187 Außerdem bestehe nicht die Gefahr der Begründung konkurrierender Rechte für mehrere Gläubiger. Die Problematik der Gläubigertäuschung relativierte die Mehrheit damit, dass der Gläubiger sich grundsätzlich nicht einfach darauf verlassen dürfe, Sachen im Besitz des Schuldners stünden auch in dessen Eigentum. Vielmehr bestehe ein praktisches Bedürfnis für die Zulassung der Sicherungsübereignung, die nämlich für „kleine Leute“ oft die einzige Möglichkeit darstelle, dringend benötigte Kredite abzusichern und es so überhaupt ermögliche, dass ihnen Kredite gewährt würden. Aus den Erörterungen bei der Entstehung des BGB kann jedenfalls geschlossen 182 Reinicke/Tiedtke, Rn. 772; Heck, Sachenrecht, § 107; Staudinger-Wiegand, Anh. §§ 929–931 Rn. 52 ff. 183 So etwa Gaul, AcP 168 (1968), S. 357 ff.; Brinkmann, S. 106 ff., S. 113 ff. 184 Der Antrag lautete, als § 874a zu bestimmen: „Befindet sich der Veräußerer im Besitze der Sache, so kann die Uebergabe dadurch ersetzt werden, daß der Erwerber ihm den Besitz als Nießbraucher, als Miether oder Pächter oder als Verwahrer beläßt. Die Vorschrift findet keine Anwendung, wenn die Umstände ergeben, daß durch die Veräußerung dem Erwerber Sicherheit wegen einer Forderung verschafft werden soll.“ Abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Beratung SachenR I, S. 594, und Mugdan, Materialien III, S. 626 (Prot. II S. 3687). 185 Vgl. die Beratung bei Mugdan, Materialien III, S. 626 f. (Prot. II S. 3687 ff.). Bei Jakobs/Schubert, Beratung SachenR I, S. 594 f., findet sich nur die Ablehnung des Antrags, nicht aber die Erwägungen. 186 Mugdan, Materialien III, S. 626 (Prot. II S. 3689). Siehe auch Hromadka, S. 174 ff. 187 Vgl. auch zum Folgenden Mugdan, Materialien III, S. 626 f. (Prot. II S. 3689 f.). Bei Jakobs/Schubert, Beratung SachenR I, S. 594 f., findet sich nur die Ablehnung des Antrags, nicht aber die Erwägungen.

252 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

werden, dass er die Sicherungsübereignung kannte und sie durch das Faustpfandprinzip beim Pfandrecht gerade nicht verbieten bzw. ausschließen wollte.188 Bereits bei der Bestellung einer Sicherungsübereignung zeigt sich, dass sie dem Sicherungsnehmer eine Sicherheit mit weitreichenden Befugnissen verleiht, die er im Innenverhältnis gegenüber dem Sicherungsgeber nicht haben soll.189 Denn das Sicherungseigentum soll der Sicherungsnehmer nur verwerten dürfen, wenn der Schuldner seine Leistung nicht erbringt. Dieser Sicherungszweck wird im Sicherungsvertrag festgelegt. Das rechtliche Können des Sicherungsnehmers geht über das rechtliche Dürfen hinaus; es handelt sich um ein fiduziarisches bzw. treuhänderisches Sicherungsmittel. III. Grundzüge der Sicherungszession Wenn der Sicherungsgeber dem Gläubiger als Sicherungsnehmer eine Forderung, die dem Sicherungsgeber gegen einen Dritten zusteht, zur Sicherung einer Forderung des Gläubigers abtritt, handelt es sich um eine Sicherungszession.190 Dabei kann der Sicherungsgeber zugleich der persönliche Schuldner sein, er muss aber nicht mit dem Schuldner identisch sein. Vorteil dieser Zession gegenüber der gesetzlich vorgesehenen Verpfändung einer Forderung ist, dass die Sicherungsabtretung – anders als die Verpfändung gemäß § 1280 BGB – dem Drittschuldner nicht angezeigt werden muss. Dies ist für den Schuldner insofern von Vorteil, als die Abtretungsanzeige seine Kreditwürdigkeit mindert. Außerdem ist die Verwertung einer verpfändeten Forderung nach §§ 1281 ff. BGB schwierig. Rechtstechnisch erfolgt die Sicherungsabtretung im Wege des § 398 S. 1 BGB, also durch die Einigung des Zessionars (Sicherungsnehmer) mit dem Zedenten (Sicherungsgeber) über den Übergang der Forderung; der Zessionar wird damit zum neuen Gläubiger der Forderung.191 Obligatorisches Grundgeschäft dieser Sicherungszession ist der Sicherungsvertrag, der u. a. den Sicherungszweck festlegt. Gegenstand der Abtretung können Forderungen und übertragbare Rechte sein. Da der Schuldner der abgetretenen Forderung von der Abtretung in der Re-

188

So mit Recht auch Brinkmann, S. 107; MünchKomm-Oechsler, § 929 Rn. 2. Ein rechtsgeschäftliches Treuhandverhältnis zeichnet sich dadurch aus, dass der Treugeber dem Treuhänder Vermögensgegenstände zu eigenem Recht übertragen hat, die dieser ausschließlich oder teilweise im Interesse des Treugebers ausübt, weshalb der Treuhänder im Innenverhältnis zum Treugeber in seiner Rechtsmacht beschränkt ist; vgl. Coing, S. 85 ff.; Reinicke/Tiedtke, DB 1994, S. 2173 f.; H. Weber/J.-A. Weber, S. 139. – Zum Treuhandcharakter des Eigentumsvorbehalts oben § 17 II. 2. c) aa), bb) (2) und der Sicherungsübereignung noch unten § 22 II. 2. a) cc). 190 Vgl. auch zum Folgenden Baur/Stürner, § 58; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1366 ff.; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 771 ff.; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2405 ff.; alle m.w. N. 191 Zur Forderungsabtretung ausführlich Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 783 ff. 189

§ 20 Struktur der Sicherungsübereignung und -zession

253

gel keine Kenntnis hat, ist er über die §§ 404 ff. BGB vor einer Verschlechterung seiner rechtlichen Stellung durch die Abtretung geschützt. Häufig wird der Zedent zur Einziehung der Forderung für den Zessionar gemäß § 185 I BGB ermächtigt. Dies trägt besonders dem Willen der Parteien Rechnung, die Kreditwürdigkeit des Zedenten nicht durch Offenlegung der Zession zu gefährden. Sicherungszessionen kommen zum einen als alleiniges Sicherungsmittel für Kreditforderungen in Betracht, können zum anderen aber auch mit anderen Sicherheiten kombiniert werden, auch sukzessive, indem sie an die Stelle einer anderen Sicherheit treten. Dies ist etwa der Fall, wenn der Vorbehaltskäufer zur Weiterveräußerung der Vorbehaltssache ermächtigt ist und dem Vorbehaltsverkäufer im Gegenzug die Forderung gegen seinen Kunden vorab abgetreten hat (verlängerter Eigentumsvorbehalt).192 Charakteristisch für die Sicherungsabtretung ist, dass der Zessionar als Sicherungsnehmer mit der Forderung mehr erhält, als er wirtschaftlich erhalten soll.193 Denn die abgetretene Forderung soll er nur verwerten und sich aus dieser befriedigen können, wenn der Schuldner seine Leistung nicht erbringt. Dieser Sicherungszweck kommt im Sicherungsvertrag zum Ausdruck; man spricht von einer treuhänderischen Bindung.194 IV. Sicherungsvertrag Der Sicherungsvertrag195 ist bei den nicht-akzessorischen Sicherungsrechten besonders bedeutend, weil er die Rechte und Pflichten der Parteien in Bezug auf das Sicherungsgut bzw. die abgetretene Forderung regelt und den Rechtsgrund für die Sicherungsübereignung und -zession im Sinne von § 812 I BGB bildet. Damit hat er die Funktion, die gesicherte Forderung entsprechend dem Sicherungszweck mit dem Sicherungsrecht zu verknüpfen.196 Während auch bei anderen Sicherungsrechten wie etwa dem Pfandrecht oder der Hypothek ein solcher Sicherungsvertrag abgeschlossen wird, ist er mangels gesetzlicher Regelung der Sicherungsübereignung gewissermaßen ihr Kernstück; er bildet auch die Grundlage des konkreten Besitzkonstituts, das Voraussetzung der Übereignung nach §§ 930, 868 BGB ist. Mit der Übereignung des Sicherungsguts erfüllt der Sicherungsgeber seine Pflicht zur Sicherheitsbestellung aus dem Sicherungsvertrag. 192

Hierzu schon oben § 16 II, § 18 III. 3. c). Vgl. auch zum Folgenden Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 773; Baur/Stürner, § 58 Rn. 2. 194 Hierzu bereits soeben § 20 II. m.w. N. in Anm. 189 und § 22 II. 2. a) cc). 195 Zur begrifflichen Vielfalt in der Bezeichnung dieses Vertrags ausführlich Jost, S. 25 ff. 196 Vgl. auch zum Folgenden MünchKomm-Oechsler, Anh. §§ 929–936 Rn. 25 ff.; Vieweg/Werner, § 12 Rn. 14 ff. – Zum Sicherungsvertrag bei der Sicherungsgrundschuld siehe unten § 28 I. 2. 193

254 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Gleiches gilt für die Abtretung der Forderung im Rahmen der Sicherungszession.197 In dem Sicherungsvertrag legen die Parteien fest, welche Forderung bzw. Forderungen gesichert werden sollen, und regeln die Modalitäten bei Erlöschen der gesicherten Forderung.198 Darüber hinaus können sie Regelungen treffen z. B. für den Fall, dass die zu sichernde Forderung nicht existiert, ihr Bestand verringert wird, ob die gesicherte Forderung abgetreten werden darf oder nicht. Es bestehen keine formalen Anforderungen an den Sicherungsvertrag, der auch als Formularvertrag abgeschlossen werden kann. Dann unterliegt er der Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB. Aufgrund der Tatsache, dass der Sicherungsvertrag die Verbindung zwischen dem Sicherungseigentum und der gesicherten Forderung herstellt, ist er zugleich die Grundlage des treuhänderischen Verhältnisses von Sicherungsgeber und -nehmer. Wird eine Sache zur Sicherheit übereignet, wird dem Sicherungsnehmer nämlich gemäß §§ 929 S. 1, 930 BGB das Volleigentum an der Sache verschafft, obgleich er im Innenverhältnis zum Sicherungsgeber nur eine Sicherung erhalten soll, solange seine Forderung gegen den Schuldner nicht erfüllt ist. Außerdem soll der Sicherungsnehmer sich in der Regel zunächst an den Schuldner der gesicherten Forderung halten, bevor er den sicherungsübereigneten Gegenstand verwerten darf. V. Pfandähnlicher Charakter der Sicherungsübereignung und -zession Das Sicherungseigentum ist ein Recht des Gläubigers an einer Sache, die sich weiterhin im unmittelbaren Besitz des Sicherungsgebers befindet. Da das Sicherungsrecht für den Gläubiger besitzlos ist, drängt sich der Vergleich mit dem besitzlosen Pfandrecht auf. Das BGB sieht kein rechtsgeschäftliches besitzloses Pfandrecht vor, aber die gesetzgeberische Entscheidung für das Faustpfandprinzip in den §§ 1204 ff. BGB sollte, wie gesehen, nicht abschließend sein, so dass die Sicherungsübereignung nicht verboten ist.199 Dennoch bleibt das zweifellos zulässige Nebeneinander von Pfandrecht und Sicherungsübereignung rätselhaft. Meist wird heute die Sicherungsübereignung als besitzloses Pfandrecht angesehen, zumindest aber als „Art“ von besitzlosem Pfandrecht bezeichnet.200 Jedenfalls scheint die Funktion der Sicherungsübereignung zu sein, das gesetzlich nicht vorgesehene besitzlose Pfandrecht an beweglichen Sachen zu ersetzen.201 197

Hierzu unten § 25. Ausführlich mit dem Sicherungsvertrag hat sich zuletzt Jost, S. 66 ff. (Abschluss des Sicherungsvertrags), S. 130 ff. (Inhalt des Sicherungsvertrags) beschäftigt. 199 Das ergibt sich aus den Materialien; vgl. zum Ganzen bereits oben § 17 II. 1. 200 Vieweg/Werner, § 12 Rn. 2. 201 Vgl. Wieling, Sachenrecht, S. 256 f.; Vieweg/Werner, § 12 Rn. 2; ähnlich Baur/ Stürner, § 55 Rn. 6. 198

§ 21 Entstehung des Sicherungseigentums

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Auch die Sicherungsabtretung wird zum Zwecke der Sicherung einer Forderung vorgenommen und damit im gleichen Interesse wie die Verpfändung einer Forderung bzw. die Bestellung eines Pfandrechts. Für die Nähe des Sicherungseigentums und der Sicherungsabtretung zum Pfandrecht sprechen auch ihre insolvenzrechtliche Behandlung. Obgleich der Sicherungsnehmer in der Insolvenz des Sicherungsgebers ein Interesse daran hat, möglichst vorranging zum Zuge zu kommen, ohne dass das Sicherungsgut in die Masse gemäß § 35 I InsO fällt, aus der alle Gläubiger befriedigt werden, hat er kein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO, sondern ein Absonderungsrecht gemäß §§ 50, 51 Nr. 1 InsO.202 Dass das Sicherungseigentum in der Insolvenz dem Pfandrecht gleichsteht, liegt daran, dass es wirtschaftlich betrachtet dem Pfandrecht näher steht als dem Eigentum, weil der Sicherungsnehmer nicht etwa sämtliche Befugnisse des Volleigentums erhalten soll, sondern das Sicherungseigentum nur die Forderung sichern soll. Besonders für Gläubiger des Sicherungsnehmers handelt es sich nicht um ein Haftungsobjekt.203 Ist der Sicherungsnehmer insolvent, hat der Sicherungsgeber ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO, vorausgesetzt dass der Sicherungszweck erledigt ist, indem die Forderung bereits erfüllt ist bzw. der Sicherungsgeber die Erfüllung Zug um Zug gegen die Aussonderung anbietet.204 In der Insolvenz zeigt sich, dass diese Sicherungsrechte wirtschaftlich betrachtet zum Vermögen des Schuldners gehören. Es wird also berücksichtigt, dass die Übereignung bzw. Abtretung nur zu Sicherungszwecken gewollt ist.

§ 21 Verhältnis des Sicherungseigentums zur gesicherten Forderung bei der Entstehung des Sicherungseigentums I. Vorbemerkung Überwiegend werden die Sicherungsübereignung und -abtretung als nichtakzessorische Rechte angesehen.205 Zu überlegen ist, ob sich dennoch Anhalts202 Vgl. Staudinger-Wiegand, Anh. §§ 929–931 Rn. 254; Reischl, Rn. 282; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1246 f. Für die Sicherungszession siehe MünchKomm-Roth/ Kieninger, § 398 Rn. 112 ff.; BeckOK-Rohe, § 398 Rn. 85. 203 Die Begründungen für diese insolvenzrechtliche Lösung variieren; vgl. zum Ganzen MünchKomm-InsO-Ganter, § 51 Rn. 9; Soergel-Henssler, Anh. § 930 Rn. 138; Stieber, S. 83 ff.; vgl. Uhlenbruck-Brinkmann, § 51 Rn. 2; Henckel, FS Zeuner, S. 195 f., S. 198 ff. 204 Vgl. MünchKomm-InsO-Ganter, § 47 Rn. 375 ff.; Staudinger-Wiegand, Anh. §§ 929–931 Rn. 252. 205 Das gilt für alle gesetzlich nicht geregelten Sicherungsrechte; vgl. Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 29; H. Weber/J.-A. Weber, S. 139 f.; Baur/Stürner, § 57 Rn. 10; BeckOGK-Klinck, § 930 Rn. 64. – Zur Frage der Akzessorietät der Sicherungsübereignung siehe unten § 26.

256 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

punkte für eine Abhängigkeit von der gesicherten Forderung finden lassen. Wie bereits mehrfach festgestellt, entfaltet die Akzessorietät ihre Wirkungen in Bezug auf Entstehung, im Hinblick auf die Einreden des Sicherungsgebers sowie bei Fortbestehen und Erlöschen des Sicherungsmittels. Daher muss zunächst untersucht werden, ob die Sicherungsübereignung bei ihrer Entstehung von der gesicherten Forderung abhängig ist. Die Frage der möglichen Akzessorietät der Sicherungsübereignung bzw. -abtretung hat auch die Rechtsprechung und besonders den Bundesgerichtshof mehrfach beschäftigt. Daher gibt es einige Urteile, die die Abhängigkeit der Sicherungsübereignung bzw. der Sicherungsabtretung von der gesicherten Forderung behandeln. Sie werden hier zu Beginn des jeweiligen Komplexes analysiert, bevor die Diskussion in der Literatur aufgegriffen und eine eigene Bewertung vorgenommen werden kann. Da sich Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung im Hinblick auf ihre mögliche Akzessorietät nur in geringem Maße unterscheiden, wird zunächst die Frage für die Sicherungsübereignung ausführlich analysiert, bevor auf die Besonderheiten bei der Sicherungsabtretung eingegangen wird.206 Bezüglich der Rechtsprechung werden Sicherungsübereignung und -abtretung dabei gemeinsam im Rahmen der Sicherungsübereignung dargestellt. II. Unwirksamkeit bei der Bestellung des Sicherungseigentums 1. Problemstellung

Die Sicherungsübereignung steht in Zusammenhang mit der Forderung, zu deren Sicherung sie erfolgt ist, denn die Übereignung der Sache wird nach dem Willen der Parteien nur zur Sicherung einer Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner vorgenommen. Wenn aber die Forderung erfüllt ist, soll auch das Sicherungseigentum nicht dauerhaft fortbestehen; insofern erfolgt die Rechtsübertragung also nur zu Sicherungszwecken. Schon bei der Bestellung des Sicherungsrechts können verschiedene Probleme auftreten, die sogleich dargestellt werden. Da die Sicherungsübereignung rechtstechnisch aus mehreren Rechtsgeschäften besteht, muss für jedes einzelne festgestellt werden, ob und wie sich die Unwirksamkeit des einen Teilgeschäfts auf den Bestand des Sicherungsrechts auswirkt. 2. Unwirksamkeit des Grundgeschäfts

Als Grundgeschäft der Sicherungsübereignung ist das Rechtsgeschäft anzusehen, das die zu sichernde Forderung begründet; in der Regel wird dies ein Darlehens- bzw. Kreditvertrag sein. Dieses Darlehen kann insgesamt unwirksam sein, 206

Zur Sicherungsabtretung siehe unten § 25.

§ 21 Entstehung des Sicherungseigentums

257

z. B. gemäß §§ 125, 134 oder 138 BGB,207 oder der zu sichernde Darlehensrückzahlungsanspruch gemäß § 488 I 2 Alt. 2 BGB besteht nicht, weil der Gläubiger die Valuta nicht ausbezahlt hat. Die Sicherungsübereignung, also die Übereignung der Sache nach § 929 S. 1 i.V. m. §§ 930, 868 BGB, wird unabhängig von diesem Grundgeschäft vorgenommen und ist als solche grundsätzlich wirksam, weil eine Abhängigkeit von der zu sichernden Forderung nicht ausdrücklich vorgesehen ist und wegen des Abstraktionsprinzips die sachenrechtliche Übereignung in ihrer Wirkung ohnehin grundsätzlich unabhängig ist von der Wirksamkeit zugrundeliegender Verpflichtungsgeschäfte. Dem Gläubiger steht in diesem Fall das Sicherungsrecht aber nicht zu, weil er nur wegen seiner Forderung gegen den Schuldner gesichert werden soll. Ob und wie das Eigentum wieder an den Schuldner zurückfallen bzw. zurückgewährt werden soll, ist umstritten. Die Unwirksamkeit des Grundgeschäfts betrifft damit unmittelbar die Frage, ob die Sicherungsübereignung in ihrem Entstehen von der Existenz der gesicherten Forderung abhängig ist, und wird sogleich ausführlich untersucht.208 3. Unwirksamkeit des Sicherungsvertrags

Bei der Sicherung eines Darlehens mit einer Sicherungsübereignung kann der Fall eintreten, dass das Darlehen als Grundgeschäft wirksam abgeschlossen und die Darlehensvaluta ausbezahlt sind, aber der Sicherungsvertrag nichtig ist. Der Sicherungsvertrag wird vom Sicherungsgeber mit dem Sicherungsnehmer abgeschlossen und bildet den Rechtsgrund der Sicherungsübereignung.209 Die Übereignung der Sache zur Sicherheit gemäß §§ 929 S. 1, 930, 868 BGB ist jedenfalls dann wirksam, wenn der Sicherungsvertrag nicht an einem Nichtigkeitsgrund leidet, der auch die dingliche Übereignung erfasst. In Betracht kommt beispielsweise die Nichtigkeit wegen Geschäftsunfähigkeit eines Vertragspartners (§ 105 BGB). Da durchschlagende Nichtigkeitsgründe selten sind, ist grundsätzlich von einer wirksamen Übereignung auszugehen. Wenn der Sicherungsvertrag unwirksam ist, kann der Schuldner aber mangels Rechtsgrunds vom Gläubiger gemäß § 812 I 1 Alt. 1 BGB die Rückübereignung der Sache verlangen.210 207 Zu den Unwirksamkeitsgründen eines Darlehens siehe MünchKomm-K. P. Berger, § 488 Rn. 87 ff. m.w. N. 208 Siehe unten § 21 III. 209 Hierzu ausführlich Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 684 ff.; Baur/Stürner, Rn. 15 ff. m.w. N. Siehe oben § 20 IV. 210 Vgl. hierzu Stadler, S. 581 f.; vgl. MünchKomm-Oechsler, Anh. §§ 929–936 Rn. 25, 35 m.w. N.; Lorenz, JuS 2011, S. 494. – Abwegig ist der Vorschlag von Neuhof/ Richrath, NJW 1996, S. 2894 ff., dass die Pflicht zur Bestellung der Sicherheit im Darlehensvertrag enthalten sei, so dass die Nichtigkeit des Sicherungsvertrags die Bestellung der Sicherheit im Ergebnis nicht berühre, weil der Sicherungsnehmer aus dem Darlehen erneut die Bestellung fordern könne und deshalb die dolo-petit-Einrede habe. Den Ansatz widerlegt überzeugend Bülow, NJW 1997, S. 641 ff.

258 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten 4. Unwirksamkeit der Übereignung

Möglicherweise sind der Darlehensvertrag wirksam abgeschlossen und die Valuta ausbezahlt sowie der Sicherungsvertrag wirksam, aber die Sicherungsübereignung unwirksam. Für die Frage der Abhängigkeit der Sicherungsübereignung von der gesicherten Forderung ist die Unwirksamkeit der Übereignung aber unerheblich. III. Schicksal des Sicherungseigentums bei Nichtbestehen der gesicherten Forderung 1. Unwirksamkeit der Sicherungsübereignung mangels bestehenden Herausgabeanspruchs

Für die Frage der Abhängigkeit der Sicherungsübereignung von der gesicherten Forderung ist das Nichtbestehen der gesicherten Forderung zu betrachten. Problematisch ist, ob in diesem Fall der Gläubiger das Eigentum an der Sache erhält, obgleich er keine Forderung gegen den Schuldner hat, die das Sicherungseigentum sichern soll. Teilweise wird davon ausgegangen, die Sicherungsübereignung sei unwirksam, wenn die zu sichernde Forderung nicht besteht und bei Abschluss des Sicherungsgeschäfts klar ist, dass die Forderung nie entstehen wird. Dann könne niemals der Sicherungsfall eintreten, der dem Gläubiger einen durchsetzbaren Herausgabeanspruch bringen würde. Da es kein wirksames Besitzmittlungsverhältnis gebe, fehle es an einer Voraussetzung von § 930 BGB.211 Dem kann Folgendes entgegengehalten werden: Entscheidendes Kriterium des mittelbaren Besitzes ist der Wille des Besitzmittlers, für einen anderen zu besitzen. Der mittelbare Besitz zeichnet sich ohnehin dadurch aus, dass der mittelbare Besitzer keine Einwirkungsmöglichkeit auf die Sache hat. Dann muss es aber ausreichen, wenn die Parteien davon ausgehen, dass ein Herausgabeanspruch des mittelbaren gegen den unmittelbaren Besitzer zumindest potentiell entstehen könne; wenn dieser Anspruch objektiv nicht zur Entstehung kommen kann, hindert dies die wirksame Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses nicht. Hieraus folgt, dass trotz unwirksamen Herausgabeanspruchs ein wirksames Besitzkonstitut bestehen kann, so dass die Sicherungsübereignung nicht schon deshalb unwirksam ist, weil die zu sichernde Forderung nicht besteht.212 2. Lösungsansätze der Rechtsprechung zu Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung

Bereits das Reichsgericht hatte zur Sicherungsabtretung entschieden, dass nur bei auflösend bedingter Abtretung eingewendet werden könne, dass die gesicher211

Rimmelspacher, Rn. 314. So auch Reinicke/Tiedtke, DB 1994, S. 2178. Ausführlich Staudinger-Wiegand, § 930 Rn. 11 ff., zusammenfassend Rn. 25. 212

§ 21 Entstehung des Sicherungseigentums

259

te Forderung getilgt ist;213 andernfalls habe der Sicherungsgeber nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückübertragung der Forderung.214 Der Bundesgerichtshof hat in den 1980er und 1990er Jahren mehrere Entscheidungen gefällt, die für die Frage der Abhängigkeit der Sicherungsübereignung von der gesicherten Forderung maßgeblich sind. Diese sollen im Folgenden behandelt werden. a) BGH, Urt. v. 23.09.1981 – VIII ZR 242/80: aufschiebend bedingte Sicherung 1981 hatte der Bundesgerichtshof über eine Sicherungsabtretung zu entscheiden, die einen Darlehensrückzahlungsanspruch sichern sollte.215 Der Rückzahlungsanspruch war aber (als betagter Anspruch) nicht entstanden, weil die Valuta nie ausbezahlt worden war. Da eine Sicherungsabtretung grundsätzlich abstrakt sei, habe die Nichtexistenz der gesicherten Forderung nicht ohne weiteres Einfluss auf die Wirksamkeit der Abtretung. Allerdings könne eine Abhängigkeit in Entstehung und Bestand zwischen der Abtretung und dem schuldrechtlichen Geschäft hergestellt werden, indem die Parteien diese ausdrücklich oder stillschweigend vereinbaren. „Sie kann sich ferner aus dem wirtschaftlichen Zweck des Vertragswerks und aus sonstigen Umständen ergeben.“216 Dazu sei schon ausreichend, dass das gesicherte Geschäft und die Abtretung gemeinsam vereinbart und in einer Urkunde festgehalten seien, so der Bundesgerichtshof unter Bezugnahme auf ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts.217 Überdies können für die Abhängigkeit sowohl die Funktion der Sicherungszession als auch die wirtschaftlichen Interessen der Parteien angeführt werden. Denn der Zweck der Sicherungsabtretung sei mit dem Zweck der Bestellung eines Pfandrechts identisch, habe aber gegenüber letzterem den Vorteil, dass die Abtretung – im Gegensatz zur Forderungsverpfändung (§ 1280 BGB) – nicht angezeigt werden müsse. Die Parteien wollten lediglich diese Anzeige vermeiden, nicht jedoch die Akzessorietät, die dem Pfandrecht eigentümlich sei. Im Ergebnis war nach Ansicht des Bundesgerichtshofs die Sicherungsabtretung nicht wirksam, weil die gesicherte Forderung nicht entstanden war. Der Bundesgerichtshof ging also von einer aufschiebend bedingten Sicherungsübereignung aus, bei der die Existenz der gesicherten Forderung Bedingung der Übereignung war.

213 RGZ 102, 385 (386); freilich betrifft diese Entscheidung das Erlöschen der gesicherten Forderung, das unten § 23 behandelt wird. 214 RGZ 95, 244 (245); freilich betrifft diese Entscheidung das Erlöschen der gesicherten Forderung, das unten § 23 behandelt wird. 215 BGH, Urt. v. 23.09.1981 – VIII ZR 242/80, NJW 1982, 275 ff. 216 BGH NJW 1982, 275 (276). 217 BGH NJW 1982, 275 (276); bezugnehmend auf BAG NJW 1967, 751.

260 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

b) BGH, Urt. v. 30.10.1990 – IX ZR 9/90: unbedingte Sicherung Der Bundesgerichtshof entschied 1990, dass die Sicherungsübereignung unbedingt sei, wenn eine aufschiebende Bedingung nicht vereinbart wurde.218 Denn es gebe keinen allgemeinen Grundsatz, dass die Sicherungsübereignung immer durch den Sicherungszweck bedingt sei.219 Dabei verweist der Bundesgerichtshof auf seine Entscheidung aus dem Jahr 1984, derzufolge im Rahmen einer Sicherungsübereignung zugunsten einer Bank nicht automatisch eine bedingte Sicherungsübereignung anzunehmen sei.220 Allerdings wollte er hier ausdrücklich nicht die Frage klären, ob die Kritik an seiner – soeben dargelegten – Entscheidung aus dem Jahre 1981 zur Sicherungsabtretung berechtigt sei und diese tatsächlich zur Akzessorietät des Sicherungsrechts führe.221 Der Bundesgerichtshof legte den Vertrag der Parteien über die Sicherungsübereignung aus und kam zu dem Ergebnis, dass nach dem von den Parteien geäußerten Willen keine Abhängigkeit der Sicherungsübereignung von der gesicherten Forderung im Fall der anfänglichen Nichtexistenz vorgesehen war. Der Sicherungsvertrag enthielt nämlich für die Erfüllung der gesicherten Forderung die ausdrückliche Regelung, dass dann das Sicherungseigentum automatisch, ohne besondere Erklärung, an den Sicherungsgeber zurückfallen solle. Der 9. Senat nahm deshalb an, dass die Parteien die Möglichkeit der Vereinbarung einer Bedingung kannten und diese für den Fall des Nichtentstehens der gesicherten Forderung gerade nicht gewollt hätten. Die vertragliche Regelung, dass bei Erlöschen der Forderung das Eigentum an den Sicherungsgeber zurückfalle, kann rechtlich mit einer auflösend bedingten Übereignung bewerkstelligt werden, bei der die Einigung nach § 929 S. 1 BGB auflösend bedingt wird durch die Erfüllung der gesicherten Forderung.222 c) BGH, Urt. v. 14.07.1994 – IX ZR 110/93: Teilnichtigkeit § 139 BGB Schließlich lag dem Bundesgerichtshof 1994 ein Fall einer Sicherungsübereignung vor, in dem es um die Anforderungen an die Verbindung einer zu sichernden Forderung mit dem Sicherungsvertrag zu einer rechtlichen Einheit im Sinne des § 139 BGB ging.223 Die Parteien hatten sich über den Verkauf einer Wohnung geeinigt und eine Vereinbarung geschlossen, die den Verkäufer zur Zahlung von 100.000 DM an den Käufer in monatlichen Raten verpflichtete. Mit dem 218

BGH, Urt. v. 30.10.1990 – IX ZR 9/90, NJW 1991, 353. BGH NJW 1991, 353 (354). 220 BGH NJW 1984, 1184; siehe hierzu sogleich unten § 21 III. 2. c). 221 BGH NJW 1991, 353 (354). 222 Zur auflösend bedingten Sicherungsübereignung noch unten ausführlich § 23 II., § 24 II. 223 BGH, Urt. v. 14.07.1994 – IX ZR 110/93, NJW 1994, 2885 ff. 219

§ 21 Entstehung des Sicherungseigentums

261

Kauf der Wohnung wollte der Käufer dem Verkäufer aus seinen wirtschaftlichen Schwierigkeiten helfen; dieses „Entgegenkommen“ wurde mit 100.000 DM beziffert und vereinbart, dass der Verkäufer dem Käufer 100.000 DM in monatlichen Raten zurückzahlt. Der Bundesgerichtshof nahm an, dass auf diese Weise der Kaufpreis über die Wohnung um 100.000 DM gemindert werden sollte. Am gleichen Tag vereinbarten die Parteien ebenfalls privatschriftlich, dass die Zahlungsverpflichtung des Verkäufers an den Käufer mit einer Sicherungsübereignung eines Bildes gesichert werden sollte. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs war die in den notariell beurkundeten Vertrag nicht miteinbezogene Vereinbarung der Zahlungsverpflichtung in Höhe von 100.000 DM gemäß § 125 BGB i.V. m. § 313 BGB a. F. nichtig, weil sie in rechtlichem Zusammenhang mit dem Wohnungsverkauf stand, so dass die beiden Geschäfte im Sinne von § 139 BGB miteinander stehen und fallen sollten. Die Forderung, deren Erfüllung mit der Sicherungsübereignung des Bildes abgesichert werden sollte, war also nicht wirksam entstanden. Bezüglich der Wirksamkeit des Sicherungsvertrags, der seinerseits den Rechtsgrund der Übereignung des Bildes zur Sicherheit darstellte, nahm das Gericht an, dass er ebenfalls nichtig sei, weil er nach dem Willen der Parteien mit der gesicherten Forderung zu einer rechtlichen Einheit verbunden worden war. Hierfür spreche u. a., dass die Übereignung ausdrücklich nicht andere Forderungen zwischen den Parteien habe sichern sollen und der Sicherungsvertrag ohne zu sichernde Forderung sinnlos sei.224 Mangels wirksamen Sicherungsvertrags hatte der Beklagte das Sicherungsgut ohne Rechtsgrund erlangt und musste es nach § 812 BGB zurückgewähren. d) Vertraglicher bzw. bereicherungsrechtlicher Rückübertragungsanspruch In anderen Fällen des anfänglichen Nichtbestehens der zu sichernden Forderung hat der Bundesgerichtshof dem Sicherungsgeber einen Anspruch auf Rückübertragung der Sicherheit aus dem Sicherungsvertrag oder aus § 812 BGB zugesprochen.225 In diesen Urteilen stehen ein vertraglicher Anspruch auf Rückübertragung und bzw. oder ein bereicherungsrechtlicher Anspruch nebeneinander, ohne dass das Verhältnis beider Ansprüche zueinander geklärt wäre. Außerdem wird meist nur von einem Anspruch aus § 812 BGB gesprochen und nicht präzisiert, welche Kondiktion dem Sicherungsgeber zur Verfügung steht.226 Lediglich das Oberlandesgericht Köln bemühte sich 1969 um eine Erklärung des Verhältnisses beider Ansprüche.227 Allerdings geht es in diesen Urteilen aus224

BGH NJW 1994, 2885 (2885). BGH NJW 1956, 177; BGH JZ 1957, 623 f.; BGH WM 1961, 691; BGH BB 1967, 1144 (betrifft den Rückübertragungsanspruch nach Erfüllung). Vgl. Behrens, S. 18 f. 226 So auch Behrens, S. 17 ff. 227 OLGZ 1969, 419 (423 f.); vgl. hierzu Behrens, S. 19. 225

262 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

schließlich um Sicherungsgrundschulden. Bisher sind diese Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zwar auch immer herangezogen worden, um für die Sicherungsübereignung das Verhältnis von gesicherter Forderung und Sicherung zu bewerten. Da aber keines der Urteile ausdrücklich einen Vergleich mit der Sicherungsübereignung anstrengt und überdies mit § 1192 Ia BGB seit 2008 eine Änderung der Rechtslage bei der Sicherungsgrundschuld eingetreten ist, sollen diese Urteile im Zusammenhang mit der Sicherungsgrundschuld untersucht werden.228 3. Reaktionen auf die Lösungsansätze der Rechtsprechung zu Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung

a) BGH, Urt. v. 23.09.1981 – VIII ZR 242/80 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Verknüpfung von Sicherungsrecht und Forderung bei der Sicherungsübereignung bzw. -abtretung hat eine breite Diskussion nach sich gezogen. Besonders das Urteil von 1981229 zur Sicherungsabtretung hat sowohl volle Zustimmung als auch absolute Ablehnung erfahren. Die Reaktionen betreffen im Wesentlichen drei Aspekte der Entscheidung. Zum einen wird das Urteil kritisiert, weil es im Ergebnis zu einer Akzessorietät der Sicherungsabtretung führe, die nicht richtig sei.230 So kritisiert Jauernig, der Bundesgerichtshof habe die rechtliche Grundstruktur der Sicherungsabtretung missachtet, indem er die gesicherte Forderung, im konkreten Fall den Darlehensrückzahlungsanspruch, als Grundgeschäft der Abtretung angesehen habe, woraus der weitere Fehlschluss folge, dass die Unabhängigkeit der Abtretung von der gesicherten Forderung durch Parteivereinbarung, den wirtschaftlichen Zweck des Vertrags oder durch sonstige Umstände überwunden werden.231 Das Gericht sei einem Missverständnis über die Bedeutung von Abstraktion und Akzessorietät erlegen.232 Stattdessen – so auch Serick233 – sei Grundgeschäft der Sicherungsabtretung der Sicherungsvertrag, der aber nicht die grundsätzliche Abstraktheit der Abtretung überwinden könne. Rechte, die vom Gesetz nicht mit Akzessorietät ausgestattet seien, könnten aber nur dann durch Parteivereinbarung mit der gesicherten Forderung verknüpft werden, wenn die gesetzliche Ausformung des Sicherungsrechts dies zulasse, was für jedes einzelne Sicherungsrecht geprüft 228

Zur Sicherungsgrundschuld siehe unten §§ 27 ff., zur Rechtsprechung § 29 II.,

III. 229

BGH, Urt. v. 23.09.1981 – VIII ZR 242/80, NJW 1982, 275. In dieser Richtung auch Gerhardt, JZ 1991, S. 726. Vgl. Petri, S. 19 ff. sowie Jauernig, NJW 1982, S. 268 ff.; Serick, EWiR 1991, S. 148. 231 Jauernig, NJW 1982, S. 268 ff. 232 Jauernig, NJW 1982, S. 268. 233 Vgl. Serick, EWiR 1991, S. 148. 230

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263

werden müsse.234 Auch Buchholz kritisiert, die Entscheidung führe dazu, dass die Sicherungsabtretung in ihrem Entstehen akzessorisch sei.235 Akzessorietät sei vom Gesetz nur für bestimmte Sicherungsmittel vorgesehen und könne nicht durch Parteivereinbarung geschaffen werden. Schließlich sei die damit verfolgte Zurückdrängung des Abstraktionsprinzips auch rechtspolitisch falsch, weil das Abstraktionsprinzip durchaus seine Vorzüge habe.236 Zweitens wird bemerkt, die Formulierungen des Gerichts wiesen eine gewisse Doppeldeutigkeit auf. Becker-Eberhard unterstreicht, der Bundesgerichtshof habe sich teilweise so vage ausgedrückt, dass er vielleicht nur gewisse Folgen der Akzessorietät im Sinne einer Abhängigkeit der abgetretenen Forderung von der gesicherten Forderung wollte, nicht jedoch die vollständige Akzessorietät der Sicherungsabtretung.237 Erst Jauernig habe die Interpretation dann jedoch gerade in diesem Sinne festgelegt. Das Urteil habe nur einen kleinen Bereich der Akzessorietät betroffen; echte Akzessorietät würde aber u. a. auch eine direkte Anwendung von § 401 BGB zur Folge haben, die das Gericht wohl nicht gewollt habe.238 Wahrscheinlich habe der Bundesgerichtshof die Entstehung der Forderung als Gegenwartsbedingung aufgefasst, also als Voraussetzung, die bereits besteht oder zeitgleich mit der Sicherungsübereignung entsteht und deren Fehlen zur Unwirksamkeit des Geschäfts führt und die, da keine zukunftsbezogene Ungewissheit besteht, unabhängig ist von den Bedingungsregeln gemäß §§ 158 ff. BGB.239 Nur für diesen Fall, dass die Parteien von der Existenz einer zu sichernden Forderung bei der Vornahme der Sicherungsabtretung ausgingen, die tatsächlich aber nicht bestand, solle es eine Abhängigkeit der Sicherung von der gesicherten Forderung geben.240 Auch Tiedtke und G. Bähr tendieren zu einer wohlwollenden Auslegung des Urteils, die nicht wie bei Jauernig zugespitzt ist.241 Schließlich wird der Aspekt der Auslegung in den Vordergrund gestellt, wobei die Wertungen des Gerichts begrüßt werden. Tiedtke meint, das Gericht habe den gesicherten Anspruch nicht isoliert als Grundgeschäft der Abtretung angesehen, sondern darauf abgehoben, dass die Abtretung ihren Zweck, eine Forderung zu sichern, nicht erfüllen könne, weil diese Forderung nicht entstanden sei. Die gesicherte Forderung sei für den Bundesgerichtshof nur im Zusammenhang mit der 234

Jauernig, NJW 1982, S. 269. Vgl. auch zum Folgenden Buchholz, Jura 1990, S. 300 f. 236 Das Abstraktionsprinzip kann grundsätzlich mit einer Bedingungskonstruktion überwunden werden; siehe hierzu oben § 16 IV. und unten § 21 IV. 3. b) aa); zur Schaffung von Akzessorietät durch Parteiabrede unten § 33 II. 2. 237 Vgl. zum Ganzen Becker-Eberhard, S. 71 ff. 238 Becker-Eberhard, S. 74 ff. Zur Anwendung von § 401 BGB bei der Sicherungsübereignung siehe unten § 22 II. 2. a) dd), § 22 II. 2. b). 239 Becker-Eberhard, S. 338. Zur Gegenwartsbedingung siehe unten § 21 IV. 2. b). 240 Becker-Eberhard, S. 339. 241 Vgl. Tiedtke, DB 1982, S. 1710; G. Bähr, NJW 1983, S. 1473 ff. 235

264 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Funktion der Abtretung und damit im Zusammenhang mit dem Sicherungsvertrag relevant.242 Tiedtke ist der Ansicht, die Sicherungsabtretung sei grundsätzlich von den Parteien als rechtliche Einheit mit der gesicherten Forderung im Wege des § 139 BGB gewollt; alternativ sei – gegebenenfalls auch stillschweigend – von einer bedingten Sicherungszession auszugehen. Falls die Parteien eine derartige Verknüpfung aber nicht wollten, müssten sie dies ausdrücklich regeln.243 Neben Thoma begrüßt auch G. Bähr die Entscheidung, weil sie den Parteiinteressen entspreche, indem sie die pfandrechtliche Funktion der Sicherungsabtretung in den Vordergrund rücke und die Nachteile der Treuhandkonstruktion überwinde.244 K. Schmidt weist darauf hin, der Bundesgerichtshof habe nur den Sicherungsvertrag des konkreten Falls ausgelegt und sei aufgrund dieser Auslegung zu dem Ergebnis gelangt, dass eine bedingte Abtretung gewollt war.245 Die Argumentation des Gerichts, Parteien einer Sicherungsabtretung wollten in der Regel nur die Anzeige des § 1280 BGB vermeiden, nicht aber die Akzessorietät der alternativ zur Verfügung stehenden Forderungsverpfändung, überzeugt ihn jedoch nicht. Denn der Parteiwille bestehe nicht nur in der Bestellung eines besitzlosen Pfandrechts, sondern die Nicht-Akzessorietät der Sicherungsübereignung könne durchaus attraktiv sein.246 Wiegand gibt noch zu bedenken, dass, obwohl im schweizerischen Recht die Forderungsverpfändung ohne Anzeige möglich sei, viel häufiger von der Sicherungszession Gebrauch gemacht werde; das könne nur für die Attraktivität der Nicht-Akzessorietät sprechen.247 b) BGH, Urt. v. 30.10.1990 – IX ZR 9/90 Überwiegend wird die Entscheidung des Bundesgerichtshofs von 1990248 zur Sicherungsübereignung als Korrektur des Urteils von 1981 angesehen.249 An dieser älteren Entscheidung (zur Sicherungsabtretung) war, wie eben ausgeführt, vehement kritisiert worden, dass der Bundesgerichtshof 1981 im Zweifel eine

242 Tiedtke, DB 1982, S. 1710. Ihm in der Interpretation der Formulierung des BGH folgend Stadler, S. 564 ff. Vgl. auch Reinicke/Tiedtke, DB 1994, S. 2178. 243 Tiedtke, DB 1982, S. 1711 f. 244 G. Bähr, NJW 1983, S. 1473 ff. Vgl. Thoma, NJW 1984, S. 1162 ff., der die Entscheidung zu billigen scheint. 245 K. Schmidt, FS Serick, S. 329 ff. 246 K. Schmidt, FS Serick, S. 336 f. Ähnlich Michel, S. 175. 247 Vgl. Staudinger-Wiegand, Anh. §§ 929–931 Rn. 187 ff., Rn. 192. 248 BGH, Urt. v. 30.10.1990 – IX ZR 9/90, NJW 1991, 353. 249 K. Schmidt, JuS 1991, S. 423; Gerhardt, JZ 1991, S. 726. Damit wendet sich Gerhardt ausdrücklich gegen Serick, EWiR 1991, S. 148, der eine fehlende Auseinandersetzung des Bundesgerichtshofs mit dem Urteil aus dem Jahr 1981 (BGH, Urt. v. 23.09. 1981 – VIII ZR 242/80, NJW 1982, 275) beklagt.

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Verknüpfung von Sicherungsrecht und gesicherter Forderung angenommen hatte. Die Sicherungsabtretung sei aber gerade nicht-akzessorisch.250 Dieser Auffassung habe sich das Gericht in seiner Entscheidung 1990 angeschlossen und aus dem im konkreten Fall ausdrücklich vereinbarten Rückfall des Sicherungseigentums bei Erfüllung der Schuld geschlossen, dass die Parteien die Möglichkeit der Vereinbarung einer Bedingung kannten und diese für den Fall des Nichtentstehens der gesicherten Forderung wegen Nichtvalutierung des Darlehens gerade nicht gewollt hätten. Gerhardt fügt hinzu, das Gericht knüpfe zu Recht an sein Urteil aus dem Jahre 1984251 an und verallgemeinere dessen Aussage.252 Der Senat wolle nun generell nicht davon ausgehen, dass es einen allgemeinen Rechtsgrundsatz gebe, dass die Sicherungsübereignung durch den Sicherungszweck bedingt sei. Mit anderen Worten: Die Sicherungsübereignung ist grundsätzlich unbedingt und damit unabhängig vom Entstehen oder Bestehen der gesicherten Forderung. Teilweise wird aber der vom Bundesgerichtshof gezogene Umkehrschluss kritisiert, nämlich dass aus dem ausdrücklich vereinbarten Rückfall des Sicherungseigentums bei Erlöschen der Forderung (auflösende Bedingung) zu schließen sei, dass bei der Entstehung der Sicherungsübereignung gerade keine Abhängigkeit von der gesicherten Forderung gewollt war.253 Gerhardt und K. Schmidt meinen, diese vertragliche Abrede der Parteien hätte auch in der anderen Richtung verstanden werden können: Aus der Regelung der Parteien für das Erlöschen der Forderung hätte auch ihr Wille abgeleitet werden können, dass die Sicherheit nur und insoweit bestehen solle, wie auch die gesicherte Forderung existierte.254 Deshalb hätte, so K. Schmidt, untersucht werden müssen, warum eine derartige Regelung von den Parteien nicht vorgenommen wurde. K. Schmidt begrüßt die Entscheidung, weil sie sich, ohne weitere Grundsatzfragen anzusprechen, auf die Auslegung der Vereinbarung der Parteien beschränke.255 c) BGH, Urt. v. 14.07.1994 – IX ZR 110/93 Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs von 1994256 zur Sicherungsübereignung entspreche den Regeln, die zur Beurteilung der Sicherungsabtretung ange250

K. Schmidt, JuS 1991, S. 423. BGH, Urt. v. 02.02.1984 – IX ZR 8/83, NJW 1984, 1184 ff.; siehe hierzu ausführlich unten § 23 I. 1. 252 Gerhardt, JZ 1991, S. 726. 253 BGH NJW 1991, 353 (354). 254 Gerhardt, JZ 1991, S. 726; K. Schmidt, FS Serick, S. 335 f. Vgl. auch BeckOGKKlinck, § 930 Rn. 67. 255 K. Schmidt, FS Serick, S. 335 f. 256 BGH, Urt. v. 14.07.1994 – IX ZR 110/93, NJW 1994, 2885. 251

266 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

wandt würden, stellt Bülow fest.257 Der Sicherungsvertrag und sein Vollzug seien unabhängig voneinander mit der Folge, dass die Nichtigkeit des einen Vertrags nicht die Nichtigkeit des anderen nach sich zöge; das folge bereits aus dem Abstraktionsprinzip. Im Verhältnis zwischen dem Darlehen und dem Sicherungsvertrag sei die Unabhängigkeit zugleich die Grundlage des Bereicherungsanspruchs, der bestehe, wenn der Kreditvertrag nichtig sei. Im konkreten Fall der anfänglichen Nichtexistenz der gesicherten Forderung liege aber zwischen dem Kreditvertrag und dem Sicherungsvertrag eine Einheit im Sinne des § 139 BGB vor, weil der Sicherungsvertrag nur der Forderung diene, die durch den Darlehensvertrag begründet werden sollte. Da dies aber nicht eintrat, sei auch der Bestand des Sicherungsvertrags nicht mehr sinnvoll: Der Parteiwille für eine Fortgeltung des einen Geschäfts ohne das andere könne hier nicht bejaht werden, weil die Parteien eine wirtschaftliche Einheit von Sicherung und Forderung wollten. Daher sei der Sicherungsvertrag nichtig gewesen. 4. Stellungnahme

Das Vorgehen der Rechtsprechung wie auch das Echo der Literatur zeigen deutlich, dass es sich bei der möglichen Abhängigkeit der Sicherungsübereignung bzw. Sicherungsabtretung von der gesicherten Forderung um eine Frage handelt, die auf unterschiedlichen Ebenen beantwortet werden kann. Die Urteile werfen in dieser Hinsicht zwei mögliche Ansatzpunkte auf, nämlich zum einen die bedingte Sicherungsbestellung und die Verknüpfung von Sicherungsgeschäft und gesicherter Forderung über § 139 BGB. Dem gegenüber stehen zum anderen ein vertraglicher bzw. bereicherungsrechtlichenr Anspruch auf Rückübereignung. Dass dabei nicht immer genau erkennbar ist, warum ein bestimmter Ansatzpunkt für die Entscheidung gewählt wird und die Entscheidungen so eine strukturelle Ordnung vermissen lassen, hängt damit zusammen, dass es immer um die Auslegung der konkreten Vereinbarung im Einzelfall geht, woraus sich nur schwer feste Kriterien ableiten lassen, die einer allgemeinen Lösung zugänglich wären. Die älteste Entscheidung zur Sicherungsabtretung beruht auf einer Auslegung der Abrede der Parteien, zu deren Verständnis der Bundesgerichtshof auch den wirtschaftlichen Zweck und die Umstände des Vertrages hinzugezogen hat.258 Nach Würdigung dieser Aspekte kommt er zu dem Ergebnis, die Parteien hätten eine Abhängigkeit der Sicherungsabtretung von dem Bestehen des gesicherten Darlehensrückzahlungsanspruchs gewollt mit der Folge, dass bei Fehlen der zu sichernden Forderung die Sicherungsabtretung keine Wirkung entfalten sollte. 257

Bülow, EWiR 1994, S. 959 f. BGH NJW 1982, 275; siehe hierzu oben § 21 III. 2. a), 3. a). Auch K. Schmidt weist darauf hin, dass der Senat sich auf eine Auslegung der Sicherungsabtretung beschränkt habe, wobei er zu einem vertretbaren Ergebnis gekommen sei, das auch als Auslegungsproblem diskutiert werden sollte; vgl. K. Schmidt, FS Serick, S. 334. 258

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Deshalb war die Abtretung nach Ansicht des Bundesgerichtshofs in diesem Fall wirkungslos. Das Gericht ist also von einer aufschiebend bedingten Sicherungszession ausgegangen. Diese Entscheidung ist nachvollziehbar und überzeugend. Bei unbefangener Betrachtung der Interessen der Parteien eines derartigen Sicherungsgeschäfts ist anzunehmen, der Sicherungsgeber wolle die Abtretung nur, wenn es tatsächlich eine Forderung des Gläubigers (Sicherungsnehmer) gibt, die gesichert werden soll. Fehlt es an dieser Forderung, ist jedenfalls dann, wenn zwischen den Parteien keine weiteren Vertragsbeziehungen bestehen, aus denen Ansprüche des Gläubigers gegen den Schuldner folgen, davon auszugehen, dass keine Sicherung gewollt ist. Denkbar ist, dass die Absicherung des Bereicherungsanspruchs gewollt ist, der bei Vornahme der Sicherungszession trotz Nichtexistenz der zu sichernden Forderung entsteht. Wenn der Parteiwille hierfür Anhaltspunkte liefert, ist von einer Sicherung dieses Anspruchs auszugehen. Wenn andere Ansprüche des Gläubigers gegen den Schuldner bestehen, kann der Gläubiger zwar ein Interesse am Bestehen der Sicherung haben. Das zuletzt vereinbarte Sicherungsmittel kann aber die übrigen Ansprüche nicht mitsichern, weil der Gläubiger andernfalls zufällig die Sicherung für eine Forderung erhalten würde, die bisher ungesichert war, wobei er nur davon profitieren würde, dass die eigentlich zu sichernde Forderung nicht entstanden ist. Kommen keine weiteren Umstände hinzu, ist eine solche Privilegierung des Gläubigers nicht zu rechtfertigen. Bei der Auslegung der Parteiabrede handelt es sich grundsätzlich um eine ergänzende Auslegung (§§ 133, 157 BGB), bei der auf den mutmaßlichen bzw. hypothetischen Parteiwillen abzustellen und zu fragen ist, was die Parteien verständigerweise vorgesehen hätten, wenn sie den in Rede stehenden Fall geregelt hätten.259 Neben dem vom Bundesgerichtshof gewürdigten wirtschaftlichen Zweck des Vertrags und den sonstigen Umständen können hier auch weitere Aspekte in Betracht kommen, auf die an anderer Stelle eingegangen wird.260 Für die Bewertung des Urteils des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1981 bleibt damit festzuhalten, dass es den zugrundeliegenden Sachverhalt einer rechtlich zutreffenden Lösung zuführt. In der zweiten Entscheidung stellt der Bundesgerichtshof 261 fest, dass die Sicherungsbestellung grundsätzlich bedingt vorgenommen werden könne, was aber eine ausdrückliche oder konkludente Regelung durch die Parteien voraussetze. In dieser Hinsicht vermeintlich konsequent ist dann die folgende Annahme des Ge-

259

Ausführlich zur Auslegung der Parteiabrede vgl. Flume, Allg. Teil II, S. 321 ff. Hierzu siehe unten § 21 IV. 2. c), § 24 II., III. 261 BGH, Urt. v. 30.10.1990 – IX ZR 9/90, NJW 1991, 353; hierzu schon oben § 21 III. 2. b). 260

268 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

richts: Weil die Parteien für das Erlöschen der gesicherten Forderung einen automatischen Rückfall des Sicherungseigentums vereinbart hatten, hätten sie dies für die Entstehung der Forderung gerade nicht gewollt. Hiergegen ist – wie auch andere es getan haben – einzuwenden, dass die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung durch die Parteien ein schwerwiegendes Argument dafür ist, dass die Parteien gerade nicht wollten, dass das Sicherungsrecht besteht, obgleich die Forderung nicht besteht.262 Daher müsste aus der Vereinbarung der auflösenden Bedingung für den Fall des Erlöschens der gesicherten Forderung geschlossen werden, dass auch im Fall des anfänglichen Nichtbestehens der gesicherten Forderung keine Sicherung gewollt ist. Außerdem wäre die Regelung der Parteien für den Fall der Erfüllung der Forderung gar nicht sinnvoll, wenn es keine Forderung gibt, weil die Regelung dann nie zur Anwendung kommen könnte. In der dritten Entscheidung stellt der Bundesgerichtshof 263 erstmals auf § 139 BGB ab. Dies ist bei Anhaltspunkten für einen entsprechenden Willen der Parteien im Vergleich zu einer bedingten Sicherungsübereignung eine Alternative. IV. Tauglichkeit der Lösungsansätze 1. Vorbemerkung

Wie gesehen, hat die Rechtsprechung verschiedene Wege eingeschlagen, um über das Schicksal des Sicherungseigentums bzw. der zur Sicherheit abgetretenen Forderung bei Fehlen der gesicherten Forderung zu entscheiden. Dabei führen sowohl die Bedingungslösung als auch die Schaffung einer Einheit über § 139 BGB rechtstechnisch zu einer Verknüpfung des Sicherungsrechts mit der gesicherten Forderung. Diese Arten der Verknüpfung werden zunächst untersucht, bevor etwaige vertragliche oder bereicherungsrechtliche Ansprüche betrachtet werden. 2. Bedingung, §§ 158 ff. BGB

a) Vereinbarung einer Bedingung im Allgemeinen § 158 BGB erlaubt es, ein Rechtsgeschäft von einer Bedingung abhängig zu machen.264 Dabei ist unproblematisch, dass durch die Vereinbarung einer Bedingung die grundsätzliche Trennung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft überwunden werden kann.265 Hierfür spricht nicht zuletzt § 449 I BGB, der aus262 Vgl. Gerhardt, JZ 1991, S. 726; K. Schmidt, FS Serick, S. 335 f.; hierzu schon oben § 21 III. 3. b). 263 BGH, Urt. v. 14.07.1994 – IX ZR 110/93, NJW 1994, 2885; hierzu schon oben § 21 III. 2. c), § 21 III. 3. c). 264 Zum Begriff der Bedingung siehe oben § 14 I. 3., § 16 II., IV. und sogleich § 21 IV. 2. 265 Vgl. Stadler, S. 82 ff. Siehe schon beim Eigentumsvorbehalt oben § 16 II., IV.

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drücklich eine aufschiebend bedingte Übereignung zulässt, die den Eigentumsübergang von der Erfüllung des Verpflichtungsgeschäfts abhängig macht. b) Vereinbarung einer Bedingung bei der Sicherungsübereignung aa) Aufschiebende Bedingung oder Gegenwartsbedingung Die Parteien der Sicherungsübereignung können bestimmen, dass das Sicherungsrecht nur entstehen soll, wenn die zu sichernde Forderung be- bzw. entsteht. Dazu muss der Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer das Sicherungsgut aufschiebend bedingt übereignen. Der Vorteil der aufschiebend bedingten Sicherungsübereignung liegt darin, dass eine Rechtsänderung am Sicherungsgut überhaupt nur eintritt, wenn die zu sichernde Forderung auch besteht. Das Abstraktionsprinzip steht der bedingten Sicherungsübereignung schon deshalb nicht im Wege, weil es nicht um eine Abhängigkeit des Bestehens der Sicherheit von der Wirksamkeit des Sicherungsvertrags geht.266 Allerdings ist problematisch, dass das Ereignis, von dessen Eintritt die Wirkungen der Übereignung abhängig gemacht werden sollen, gemäß § 158 BGB ein zukünftiges ungewisses Ereignis sein muss. Wenn das Rechtsgeschäft nämlich von einem nur subjektiv ungewissen Ereignis abhängig gemacht wird, obwohl das Ereignis objektiv bereits eingetreten ist, handelt es sich um eine sog. Gegenwartsbedingung.267 Gegenwartsbedingungen wirken unmittelbar auf das Rechtsgeschäft ein, ohne dass ein Rückgriff auf §§ 158 ff. BGB notwendig wäre; wenn diese Gegenwartsbedingungen vorliegen, ist das Geschäft wirksam, wenn sie nicht vorliegen, ist das Geschäft unwirksam.268 Soll die Sicherungsübereignung durch Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung von der anfänglichen Existenz der zu sichernden Forderung abhängig gemacht werden, müsste deshalb zum Zeitpunkt der Sicherungsübereignung objektiv ungewiss sein, ob die gesicherte Forderung entstehen wird; andernfalls – wenn die zu sichernde Forderung bereits existiert oder schon feststeht, dass sie nie zur Existenz gelangen kann – liegt kein zukünftiges ungewisses Ereignis vor.269 Anders gewendet bedeutet dies: Ist die Übereignung von einer bestehenden Forderung abhängig, die tatsächlich nicht besteht, ist die Übereignung unwirksam. Haben die Parteien die Übereignung von einer künftigen Forderung abhängig gemacht, ist eine aufschiebende Bedingung vereinbart, wobei der Zeitraum bis zum Entstehen der Forderung auch sehr kurz sein kann.

266

Vgl. Stadler, S. 585 f. Anders Buchholz, Jura 1990, S. 302. Vgl. MünchKomm-H. P. Westermann, § 158 Rn. 52 f.; ausführlich Flume, Allg. Teil II, S. 678 ff. 268 Vgl. MünchKomm-H. P. Westermann, § 158 Rn. 52. 269 Ähnlich Stadler, S. 585 mit Anm. 29. 267

270 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Becker-Eberhard unterscheidet deshalb mehrere Situationen.270 Wenn die Forderung, die gesichert werden solle, bereits bestehe oder gleichzeitig mit dem Sicherungsrecht entstehe, gehe es nicht um eine Bedingung im Sinne der §§ 158 ff. BGB. Solle die gesicherte Forderung aber erst später entstehen, könne die Sicherungsübereignung wirksam aufschiebend bedingt werden. Zutreffend folgert Becker-Eberhard, dass es sich auch auf die Auslegung der Parteiinteressen auswirke, ob eine Gegenwartsbedingung oder eine echte Bedingung vereinbart ist.271 Wenn die Parteien die Übereignung vom Bestehen der gesicherten Forderung abhängig machten, wollten sie, dass die Übereignung nicht wirksam ist, wenn die Forderung nicht besteht. Wenn allerdings eine aufschiebende Bedingung vereinbart werde, sei den Parteien die derzeitige Nichtexistenz der Forderung bekannt. Ihr Interesse gelte der Absicherung dieser Forderung, wenn sie später entsteht; bis dahin solle das Sicherungsrecht aber keine Wirkung entfalten. Schließlich könne auch der Fall eintreten, dass die Parteien an sich vom Be- bzw. Entstehen der Forderung ausgingen, sie aber auch für den Fall ihres erst späteren Entstehens mit der Sicherungsübereignung verknüpfen wollen. Dann müsse die Übereignung „durch das (möglicherweise erst nachfolgende) Entstehen der Forderung aufschiebend“ bedingt werden.272 Diese Kombination ist als dritte Variante anzusehen. bb) Stellungnahme Die zuletzt genannte dritte Variante, die sämtliche Eventualitäten erfasst, kann als Grundform der Parteiinteressen angesehen werden. Somit ist von einem Parteiwillen zur Verknüpfung des Sicherungsrechts mit der zu sichernden Forderung auszugehen, die am besten mit einer aufschiebend bedingten Übereignung realisiert werden kann, wobei die eventuell erst später entstehende Forderung das ungewisse Ereignis ist, von dessen Eintritt die Rechtswirksamkeit der Übereignung abhängig gemacht wird. Strenggenommen argumentiert Becker-Eberhard in seiner letzten, hier als dritten Variante bezeichneten Konstellation im Ergebnis entgegen seiner zu Beginn geforderten Stringenz, indem er nämlich zulässt, dass die Parteien eigentlich vom Bestehen der Forderung ausgehen, aber auch den möglichen Fall des erst späteren Entstehens dieser Forderung mit ihrer Regelung erfassen möchten. Dann solle aber die aufschiebende Bedingung das Mittel der Wahl sein; es klingt, als sei dann mit Blick auf die Parteiinteressen die exakte Trennung zwischen bereits

270 Vgl. Becker-Eberhard, S. 338 ff. Er unterscheidet nur zwei Sachlagen, die von ihm am Schluss um eine dritte erweitert werden, die in der Kombination der beiden anderen liegt. 271 Vgl. auch zum Folgenden Becker-Eberhard, S. 339 ff. 272 Becker-Eberhard, S. 341.

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bestehender und erst später entstehender Forderung doch unerheblich. Damit setzt er sich letztlich in Widerspruch zu seiner eigenen Kritik an den Interpretationen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1981, denen er vorwirft, nicht ausreichend zwischen der Existenz der Forderung als Wirksamkeitsvoraussetzung und als echte Bedingung zu differenzieren.273 Becker-Eberhards Konstruktion der dritten Variante entspricht aber genau dem Parteiwillen und erlaubt es, der Vereinbarung der Parteien auch dann Wirksamkeit zukommen zu lassen, wenn sie nicht streng festlegen, ob sie von der Existenz der Forderung bei Vornahme der Sicherungsübereignung ausgehen oder diese als ungewisses Ereignis ansehen. Dies wird den Parteiinteressen am besten gerecht, zumal sich die Parteien regelmäßig der Differenzierung zwischen Gegenwartsbedingung und echter Bedingung nicht bewusst sein dürften und überdies die §§ 158 ff. BGB auf Gegenwartsbedingungen analog angewendet werden.274 Hinzu kommt, dass die Abgrenzung zwischen einer Gegenwartsbedingung und einer echten Bedingung im Sinne eines zukünftigen ungewissen Ereignisses ohnehin schwierig bzw. in der Praxis nicht so scharf ist.275 Das hängt sicher auch damit zusammen, dass der zeitliche Abstand zwischen der Vereinbarung und dem Eintritt des Ereignisses ja beliebig kurz sein kann. Die Vereinbarung einer aufschiebend bedingten Sicherungsübereignung ist damit wirksam, wenn die Parteien die Existenz einer zu sichernden Forderung zur Voraussetzung der Entstehung des Sicherungseigentums machen. Dass die Forderung bereits existiert, hindert die Wirksamkeit der Bedingung nicht. Teilweise wird schließlich davon ausgegangen, dass bei einer Sicherungsübereignung, die durch das Erlöschen der Forderung auflösend bedingt ist, die auflösende Bedingung sofort eingetreten sei, wenn die zu sichernde Forderung schon bei der Bestellung der Sicherheit nicht bestehe.276 In diesem Fall ist jedoch anzunehmen, dass in der auflösend bedingten Übereignung zugleich eine aufschiebende Bedingung enthalten ist. Wenn das Erlöschen des Sicherungsrechts an das Erlöschen der Forderung geknüpft wird, spricht dies nämlich erst recht dafür, dass die Sicherheit nicht entstehen soll, wenn keine zu sichernde Forderung existiert.277 Die anderslautende Entscheidung des Bundesgerichtshofs, Urt. v. 30.10. 1990 – IX ZR 9/90, ist daher abzulehnen.

273

So Becker-Eberhard, S. 338 f. Siehe nur MünchKomm-H. P. Westermann, § 158 Rn. 52. 275 Vgl. MünchKomm-H. P. Westermann, § 158 Rn. 50. 276 Jauernig-Ch. Berger, § 930 Rn. 41. Zur auflösenden Bedingung siehe unten § 23 II. 277 Wie hier Reinicke/Tiedtke, DB 1994, S. 2178, gegen BGH, Urt. v. 30.10.1990 – IX ZR 9/90, NJW 1991, 353; zu dieser Entscheidung siehe oben § 21 III. 2. b), § 21 III. 3. b). Zur auflösend bedingten Sicherungsübereignung siehe unten § 23 II. 274

272 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

c) Interessen der Parteien Wann entspricht eine aufschiebend bedingte Sicherungsübereignung den Parteiinteressen?278 Hierfür müssen das Interesse des Sicherungsgebers an der bedingten Übereignung mit dem Interesse des Sicherungsnehmers an unbedingter Übereignung im Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit miteinander verglichen werden.279 Der Sicherungsgeber hat ein Interesse daran, dass der Sicherungsnehmer nur dann eine Sicherung erhält, wenn die zu sichernde Forderung auch besteht. Hinzu kommt, dass trotz des fiduziarischen Charakters der Sicherungsübereignung nicht anzunehmen ist, dass die dem Sicherungsnehmer eingeräumte, ohnehin schon überschießende Rechtsmacht, noch größer sein soll als unbedingt nötig.280 Demgegenüber hat der Sicherungsnehmer kein schützenswertes Interesse daran, das Sicherungseigentum auch dann zu erhalten, wenn die zu sichernde Forderung überhaupt nicht besteht. Anders könnte nur der Fall zu beurteilen sein, dass die Sicherungsübereignung mehrere Forderungen des Gläubigers absichern soll. Dann ist häufig nicht leicht festzustellen, ob überhaupt und welche Forderung tatsächlich entstanden ist, die gesichert werden könnte. In dieser Unsicherheitslage ist der Sicherungsnehmer aber ebenfalls nicht schutzbedürftig, weil er, wie Reinicke/Tiedtke mit Recht anmerken, die Lage selbst herbeigeführt hat, indem er die Sicherung mehrerer Forderungen mit einer Sicherungsübereignung verlangt hat.281 Daher kann die Frage nach der Interessenlage für den Fall der Sicherung einer oder mehrerer Forderungen durch die Sicherungsübereignung gleich beantwortet werden.282 Ein schützenswertes Interesse des Sicherungsnehmers an unbedingter Übereignung kann zumindest darin liegen, dass er beweisrechtlich bei einer unbedingten Übereignung besser gestellt ist. Wenn die zu sichernde Forderung von Anfang an nicht bestand, etwa weil die Darlehensvaluta nicht ausbezahlt wurde, müsste der Sicherungsgeber dies beweisen.283

278 Die Funktion der Bedingung bei der Sicherungsübereignung wird überwiegend in einem „Akzessorietätsersatz“ gesehen; vgl. nur K. Schmidt, FS Serick, S. 333. Zur Funktion der Bedingung siehe unten § 26, § 33 II. 2. – Jost, S. 196, meint mit Akzessorietätsersatz die Funktion des Sicherungsvertrags bei einer Sicherungsübereignung oder Sicherungsgrundschuld. 279 Zu den Interessen der Sicherungsparteien während des Bestehens der Forderung siehe unten § 24 II., für die Interessen bei Erlöschen der gesicherten Forderung siehe unten § 23 II. 2. 280 Vgl. Serick, Eigentumsvorbehalt III, S. 399 f.; K. Schmidt, FS Serick, S. 339 f. 281 Reinicke/Tiedtke, DB 1994, S. 2176 f., führen dies für die auflösende Bedingung aus, stellen aber auf S. 2177 f. fest, dass die aufschiebend bedingte Übereignung wie die auflösende zu beurteilen sei. 282 Zu diesem Ergebnis kommen auch Reinicke/Tiedtke, DB 1994, S. 2176 ff. 283 K. Schmidt, FS Serick, S. 339. Zur Beweislast vgl. MünchKomm-Oechsler, Anh. §§ 929–936 Rn. 59; MünchKomm-ZPO-K. Schmidt/Brinkmann, § 771 Rn. 61.

§ 21 Entstehung des Sicherungseigentums

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Der Bundesgerichtshof hat als Argument für eine aufschiebend bedingte Sicherungszession angeführt, dass die Parteien nur deshalb nicht ein Pfandrecht vereinbaren, weil sie die Verpfändungsanzeige (§ 1280 BGB) vermeiden wollen; sie wollten aber nicht die Akzessorietät im Ganzen ausschließen.284 Die Argumentation lässt sich auf die Sicherungsübereignung übertragen, die die Parteien nur vereinbaren, weil das Pfandrecht eine Übergabe der Sache an den Sicherungsnehmer verlangen würde (§ 1205 I BGB), welche den Parteiinteressen zuwiderläuft. Schließlich wird angeführt, dass die bedingte Sicherungsübereignung den Parteiinteressen besonders in Fällen widerspreche, in denen eine Bank gesichert werden solle.285 Dahinter steht der Gedanke, dass der Sicherungsgeber bei einem Bankdarlehen weniger Schutz bedürfe, eine bedingte Sicherungsübereignung insoweit also gar nicht notwendig sei, weil die Bank als Sicherungsnehmerin und Gläubigerin sich ordnungsgemäß verhalten werde.286 d) Allgemeine Auslegungsregel Normalerweise erfolgt die Sicherungsübereignung nicht ausdrücklich aufschiebend bedingt. Dann stellt sich die Frage, ob die Parteien konkludent eine aufschiebende Bedingung vereinbart haben bzw. sich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ergibt, dass die Parteiregelung im Hinblick auf den von ihnen verfolgten Zweck bei Abwägung der beiderseitigen Interessen für eine aufschiebend bedingte Übereignung spricht. Zu überlegen ist daher, ob es eine allgemeine Auslegungsregel für eine im Zweifel aufschiebend bedingte Sicherungsübereignung gibt. Dies wird überwiegend negativ beurteilt, weil es sich beim Fehlen der gesicherten Forderung bei der Bestellung der Sicherheit um einen seltenen Ausnahmefall handle, den die Parteien in der Regel überhaupt nicht bedacht hätten.287 In die Diskussion, ob die Sicherungsübereignung im Zweifel aufschiebend bedingt ist, fließen verschiedene Aspekte ein, die nicht immer in der notwendigen Weise differenziert werden.288 Zunächst wird mit dem Abstraktionsprinzip argu284 Vgl. BGH, Urt. v. 23.09.1981 – VIII ZR 242/80, NJW 1982, 275 ff.; hierzu schon oben § 21 III. 2. a), § 21 III. 3. a). 285 Vgl. Stadler, S. 586 f.; Flume, Allg. Teil II, S. 728 f.; K. Schmidt, FS Serick, S. 341 f. 286 K. Schmidt, FS Serick, S. 341 f. 287 Reinicke/Tiedtke, DB 1994, S. 2176, beschreiben dies als seltenen Fall, sprechen sich im Ergebnis aber für eine aufschiebend bedingte Übereignung aus. Dagegen Stadler, S. 586; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2400 mit Anm. 3637; dem Bundesgerichtshof zustimmend Baur/Stürner, § 57 Rn. 10, alle m.w. N. Für eine im Zweifel aufschiebend bedingte Sicherungsübereignung BeckOGK-Klinck, § 930 Rn. 67.1. 288 Die Diskussion wird dabei überwiegend für die auflösende Bedingung bei der Sicherungsübereignung, nicht für die aufschiebende Bedingung geführt. Die zeitlich früher auftretende Frage nach der aufschiebenden Bedingung verdient aber insofern

274 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

mentiert, das eine Verknüpfung von Kausal- und Erfüllungsgeschäft verbiete.289 Es ist aber schon festgestellt worden, dass bei der aufschiebend bedingten Sicherungsübereignung nicht die Wirksamkeit des Kausalgeschäfts (Sicherungsvertrag) von der Wirksamkeit des Verfügungsgeschäfts (Sicherungsübereignung) abhängig gemacht wird und deshalb das Abstraktionsprinzip gar nicht tangiert ist.290 Darüber hinaus muss berücksichtigt werden, dass es hier nur um die Auslegung vertraglicher Abreden geht, deren Ziel die Erforschung des Willens der jeweils am Geschäft beteiligten Personen ist. Insofern sind nur die Interessen der an der Sicherungsübereignung konkret beteiligten Personen zu berücksichtigen; Allgemein- oder Drittinteressen bleiben außer Betracht.291 Ob dabei die Auslegungsregel des § 449 I BGB zum Eigentumsvorbehalt herangezogen werden kann, ist streitig. Die Vorschrift unterstreicht die grundsätzliche Zulässigkeit, ein Kreditsicherungsrecht durch die Vereinbarung einer Bedingung von der Existenz der zu sichernden Forderung abhängig zu machen.292 Für die Sicherungsübereignung mangelt es an einer derartigen gesetzlichen Regelung, so dass zu überlegen ist, ob dieses Fehlen für oder gegen eine im Zweifel bedingte Sicherungsübereignung spricht. Michel hält es zu Recht für verfehlt, die Vorschrift über den Eigentumsvorbehalt (§ 449 I BGB bzw. § 455 BGB a. F.) heranzuziehen, weil sie nicht den allgemeinen Grundsatz beinhalte, dass nicht-akzessorische Sicherungsrechte nur bedingt abgeschlossen werden können.293 Außerdem seien der Eigentumsvorbehalt und die Sicherungsübereignung strukturell so verschieden, dass die Vorschrift nicht passe.294 Während das Sicherungseigentum dem besitzlosen eine eigenständige Betrachtung, als überwiegend davon ausgegangen wird, die Sicherungsübereignung sei nicht schon deshalb unwirksam, weil die zu sichernde Forderung von Anfang an nicht besteht; vgl. in dieser Konsequenz nur Wieling, S. 257 f. Zur auflösend bedingten Sicherungsübereignung unten § 23 II. 2. 289 Vgl. Flume, Allg. Teil II, S. 178 f. 290 Hierzu oben § 21 IV. 2. b) aa). – Außerdem erlaubt § 449 I BGB gerade eine Verknüpfung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft. 291 Michel, S. 171 ff., meint, die Vertragsauslegung sei nicht die richtige Methode, um dem Problem gerecht zu werden, weil die Sicherungsübereignung auch Allgemeinund Drittinteressen tangiere, die bei der Vertragsauslegung gerade nicht berücksichtigt werden könnten. Das trifft zwar zu, ändert aber nichts daran, dass etwa das allgemeine Interesse des Rechtsverkehrs an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nicht gegen eine im Zweifel aufschiebend bedingte Übereignung sprechen kann. 292 So auch Staudinger-Wiegand, § 929 Rn. 29. – Michel, S. 175 f., meint, § 455 BGB a. F. bedeute nicht, dass nicht-akzessorische Rechte nur bedingt vereinbart werden dürften, sondern der Gesetzgeber habe nur eine bereits bestehende Praxis als Auslegungsregel festgehalten. Dennoch kann § 449 BGB als Indiz für die Ansicht des Gesetzgebers angeführt werden, dass nicht-akzessorische Rechte bedingt ausgestaltet werden können. 293 Auch zum Folgenden Michel, S. 175 f. 294 Zum Vergleich von Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung oben § 17 I., zum pfandähnlichen Charakter des Vorbehaltseigentums oben § 17 II.

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Pfand nahestehe und zu einer Befriedigung durch Verwertung des Sicherungsguts berechtige, gehe es beim Eigentumsvorbehalt primär um die Absicherung des kaufvertraglichen Synallagmas. Zweck der Rechtsübertragung sei der Eigentumserwerb des Käufers, während die Sicherungsübereignung im Normalfall auf die Rückgängigmachung der Übereignung ziele. Nicht überzeugend ist es, § 449 I BGB nur in der allgemeinen Hinsicht heranzuziehen, dass sowohl der Eigentumsvorbehalt als auch die Sicherungsübereignung trotz ihrer strukturellen Unterschiede Mittel der Kreditsicherung sind. Die Frage ist also, ob die aufschiebend bedingte Sicherungsübereignung im Regelfall den Parteiinteressen entspricht. Für eine grundsätzlich aufschiebend bedingte Sicherungsübereignung kann angeführt werden, dass andernfalls der Sicherungsnehmer ungerechtfertigt privilegiert würde. Dies lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, Banken als Gläubiger seien an einer umfassenden Sicherung interessiert, denn dies trifft auf jeden Gläubiger zu, der eine möglichst gute Sicherheit für seinen Anspruch gegen den Schuldner erhalten möchte. Es wird eingewendet, dass der Sicherungsgeber gegenüber dem Sicherungsnehmer sich gar nicht in einer unterlegenen Position befinde, zumal er ja den unmittelbaren Besitz an der Sache behalte.295 Die Parteien hätten sich aber aktiv für die Sicherungsübereignung und gerade gegen das Pfandrecht entschieden. Dies kann so nicht überzeugen: Oftmals wird der Schuldner keine Wahl haben, sondern die Sicherheit beibringen müssen, die der Sicherungsnehmer wünscht. Der Sicherungsgeber wird freilich nicht immer, aber doch in vielen Fällen, in einer unterlegenen Position sein. e) Fazit Die herrschende Meinung verneint eine im Zweifel aufschiebend bedingte Sicherungsübereignung, so dass auch bei Nichtexistenz der gesicherten Forderung die Sicherungsübereignung ihre Wirkung entfaltet. Wie noch zu zeigen ist, hat der Sicherungsgeber dann zwar einen vertraglichen oder bereicherungsrechtlichen Rückübertragungsanspruch gegen den Sicherungsnehmer.296 Die aufschiebend bedingte Sicherungsübereignung hat für ihn aber den Vorteil, dass er den Anspruch nicht erheben, einklagen und durchsetzen muss, sondern automatisch Eigentümer des Sicherungsguts bleibt. Dass die Sicherungsübereignung fiduziarisch ist und der Sicherungsnehmer mit dem Sicherungseigentum im Außenverhältnis mehr Rechtsmacht erhält, als er nach dem Sicherungsvertrag erhalten soll, spricht, soweit das hier bereits absehbar ist, für eine im Zweifel immer unter der aufschiebenden Bedingung der Existenz der Forderung vorgenommene Sicherungsüber295 Vgl. ausführlich Michel, S. 172 ff. Letzteres zielt, wie Michel und Wiegand richtig darlegen, genaugenommen auf die Frage des Verfügungsschutzes bei der nicht-akzessorischen Sicherungsübereignung ab; vgl. Michel, S. 173, unter Verweis auf Staudinger-Wiegand, Anh. §§ 929–931 Rn. 203. 296 Hierzu unten § 21 IV. 4., 5.

276 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

eignung.297 Die Frage, ob eine Auslegungsregel zugunsten einer bedingten Sicherungsübereignung im Allgemeinen besteht, kann aber erst abschließend beantwortet werden, wenn alle Aspekte der bedingten Übereignung beleuchtet sind.298 3. Teilnichtigkeit, § 139 BGB

a) Voraussetzungen des § 139 BGB Die Sicherungsübereignung kann durch die Vereinbarung einer Einheit gemäß § 139 BGB mit dem Kreditgeschäft verknüpft werden mit der Folge, dass der Sicherungsgeber wie bei der aufschiebend bedingten Sicherungsübereignung im Falle der Nichtexistenz der Forderung Eigentümer bleibt. § 139 BGB sieht für den Fall, dass ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig ist, vor, dass das ganze Rechtsgeschäft nichtig ist, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Die Norm erfasst Rechtsgeschäfte aller Art, von denen ein Teil nichtig oder auf sonstige Weise unwirksam ist; darüber hinaus können die Parteien auch zwei an sich selbständige Rechtsgeschäfte zu einer Einheit verbinden.299 Ob es sich im Einzelfall um ein einheitliches Rechtsgeschäft handelt, hängt davon ab, ob die Parteien das Geschäft einheitlich gewollt haben, also wollten, dass der eine Teil mit dem anderen Teil steht und fällt.300 Häufig wird hierfür auf den hypothetischen Parteiwillen abgestellt, weil die Parteien in der Regel nicht ausdrücklich die Einheit vereinbaren.301 b) Anwendbarkeit von § 139 BGB bei der Sicherungsübereignung aa) Umgehung des Trennungs- bzw. Abstraktionsprinzips Umstritten ist, ob eine Einheitlichkeit im Sinne von § 139 BGB auch zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft vereinbart werden kann. Die Anwendbarkeit der Vorschrift auf Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte wird bezweifelt, weil es sich um eine unzulässige Umgehung des Trennungs- bzw. Abstraktionsprinzips handle.302 297 Für eine im Zweifel aufschiebend bedingte Sicherungsübereignung Serick, EWiR 1991, S. 148; ders., Eigentumsvorbehalt III, S. 340. 298 Ausführlich unten § 24. 299 Zu § 139 vgl. M. Wolf/Neuner, § 56 Rn. 2 ff.; Flume, Allg. Teil II, S. 570 ff. alle m.w. N. 300 Vgl. M. Wolf/Neuner, § 56 Rn. 10; MünchKomm-Busche, § 139 Rn. 15 m.w. N.; ausführlich H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 3 Rn. 13. 301 Strenggenommen muss zuerst die Einheitlichkeit festgestellt werden, bevor es auf den hypothetischen Parteiwillen ankommt; vgl. MünchKomm-Busche, § 139 Rn. 16. 302 Zum Folgenden ausführlich Flume, Allg. Teil II, S. 178 ff., S. 571; M. Wolf/ Neuner, § 56 Rn. 12 f., § 29 Rn. 76; Medicus/Petersen, BGB AT, Rn. 504, Rn. 241; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 30 mit Anm. 47, Rn. 2399; Wieling, S. 15; Stadler, S. 93 f.; Eisenhardt, JZ 1991, S. 274 ff.

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In der Verknüpfung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft über § 139 BGB ist kein Verstoß gegen das Trennungsprinzip zu sehen: Das Trennungsprinzip hat zur Folge, dass das Verpflichtungs- und das Verfügungsgeschäft zwei voneinander zu unterscheidende Geschäfte sind; die Unabhängigkeit der Wirksamkeit des einen von der Wirksamkeit des anderen Geschäfts ist hingegen Ausfluss des Abstraktionsprinzips. In der Verknüpfung von Verpflichtung und Verfügung über § 139 BGB einen Verstoß gegen das Trennungsprinzip zu sehen, setzt voraus, dass man annimmt, durch eine Vereinbarung der Geschäftseinheit im Sinne des § 139 BGB würde aus zwei Geschäften ein einziges Geschäft werden. Die Verknüpfungsmöglichkeit nach § 139 BGB kann aber auch so aufgefasst werden, dass zwei selbständige Geschäfte in ihrer Wirkung voneinander abhängig gemacht werden, ohne ihre ursprüngliche Existenz aufzugeben. Von ihrem Wortlaut erfasst die Norm zwar in der Tat nur die Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäfts, aber es besteht Einigkeit darüber, dass auch zwei selbständige Rechtsgeschäfte miteinander verbunden werden können.303 Das bedeutet aber nicht, dass Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft miteinander verschmelzen. Schließlich ist das Trennungsprinzip auch deshalb nicht berührt, weil bei der Sicherungsübereignung nicht das Kausalgeschäft (Sicherungsvertrag) und das Erfüllungsgeschäft (Übereignung zur Sicherheit) miteinander verknüpft werden, sondern die gesicherte Forderung und das Erfüllungsgeschäft über § 139 BGB zu einer Einheit werden. Eine Umgehung des Trennungsprinzips liegt nicht vor. Einen unzulässigen Verstoß gegen das Abstraktionsprinzip sieht Wilhelm in der Vereinbarung, dass die Übereignung zur Sicherheit nichtig sein soll, wenn das Grundgeschäft (Darlehen) nichtig ist.304 Dabei könne es nicht darauf ankommen, dass – wie hier gerade gesehen – keine Verbindung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft erfolge, sondern das Grundgeschäft mit dem Verfügungsgeschäft verbunden werde. Denn das Verfügungsgeschäft werde mit dem Geschäft verknüpft, auf das sich das Kausalgeschäft beziehe. Deshalb soll das Abstraktionsprinzip betroffen sein. Darüber hinaus, so Wilhelm, komme die Verknüpfung von Kredit- und Sicherungsgeschäft über § 139 BGB ohnehin nur in Betracht, wenn die Parteien des Kreditgeschäfts, des Sicherungsvertrags und der Sicherungsübereignung identisch seien. Andere nehmen an, dass eine Verknüpfung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft gemäß § 139 BGB auch mit Blick auf das Abstraktionsprinzip grundsätzlich möglich ist.305 Allerdings dürfe diese Einheit nicht ohne weiteres 303 Unter Verweis auf H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 3 Rn. 13, stellt Stadler, S. 92, klar, dass in der Praxis auch zwei formell selbständige Geschäfte verbunden werden können; beide m.w. N. 304 Auch zum Folgenden Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2399a. 305 H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 3 Rn. 14; MünchKomm-Busche, § 139 Rn. 20; Bülow, EWiR 1994, S. 960; Tiedtke, DB 1982, S. 1710 f.; Heck, Sachenrecht, § 30; Eisenhardt, JZ 1991, S. 271 ff.

278 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

angenommen werden, sondern im Einzelfall müssten Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Parteien eine Einheit der beiden Geschäfte wollten. Sinn und Zweck des Abstraktionsprinzips würden dann nicht tangiert, weil die Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs nicht gefährdet würden. Denn es leuchte nicht ein, warum der Gläubiger (Sicherungsnehmer) etwas erhalten solle, das er sogleich zurückgewähren müsse; die Gläubiger des Sicherungsnehmers seien schon deshalb nicht schutzwürdig, weil sie keinen Anspruch auf ein Vermögensgut hätten, das wirtschaftlich nicht dem Vermögen ihres Schuldners, dem Sicherungsnehmer, zustünde.306 Schließlich sei nicht klar, warum der Rechtsverkehr ein Interesse daran habe, dass das Zuordnungsgeschäft nicht vom Grundgeschäft beeinflusst werde. Das Abstraktionsprinzip solle zur Disposition der Parteien stehen.307 Auch wenn das Argument, dass der Sicherungsnehmer etwas erhalte, das er sogleich zurückgewähren müsse, mit Blick auf das Abstraktionsprinzips insofern abzulehnen ist, als es bei abstrakten Rechtsgeschäften naturgemäß dazu kommen kann, dass eine Partei etwas erhält, das sie zurückgewähren muss,308 ist in der Tat nicht ersichtlich, warum Parteien nicht im Einzelfall eine vom Abstraktionsprinzip abweichende Vereinbarung treffen dürfen. Die Vereinbarung einer Geschäftseinheit zwischen der gesicherten Forderung und der Übereignung zur Sicherheit ist daher zulässig. bb) § 139 BGB bei der Entstehung von Sicherungseigentum Grundsätzlich ist es also zulässig, über § 139 BGB die Wirksamkeit der Einigung im Rahmen der Übereignung gemäß § 929 S. 1 BGB an die Wirksamkeit des Darlehensvertrags zu binden. Allerdings hilft diese Verknüpfung bei der Sicherungsübereignung nur, wenn der Darlehensvertrag nichtig ist. Wenn aber nur die Valuta nicht ausbezahlt ist, deshalb der Rückforderungsanspruch nicht besteht und es so keine Forderung gibt, die gesichert werden kann, kommt § 139 BGB gar nicht zur Anwendung, weil der Darlehensvertrag nicht nichtig ist.309 Stadler hebt hervor, dass § 139 BGB als bloße Auslegungsregel dann nicht in Betracht kommt, wenn die Parteien die Teilnichtigkeit ausdrücklich regeln oder sich die Regelung durch Auslegung ermitteln lässt, wobei auch der Sicherungszweck berücksichtigt werden müsse.310 Unabhängig von der Frage der Bedeutung des Sicherungszwecks, auf den an anderer Stelle eingegangen wird,311 ist hier festzuhalten, dass bei der Entstehung 306 307 308 309 310 311

Vgl. die Argumentation bei Tiedtke, DB 1982, S. 1710 f. So ausdrücklich etwa Tiedtke, DB 1982, S. 1710. Hierzu noch bei der Sicherungsgrundschuld unten § 29 II. 4. a). Zutreffend Stadler, S. 588 f. Stadler, S. 589 ff. Zur Bedeutung des Sicherungszwecks siehe unten § 21 IV. 4., auch § 33 II. 3.

§ 21 Entstehung des Sicherungseigentums

279

des Sicherungsrechts die Vereinbarung einer Geschäftseinheit gemäß § 139 BGB mit der Folge, dass die Sicherungsbestellung nichtig ist, wenn das Kreditgeschäft nichtig ist, den Interessen des Schuldners nicht vollumfänglich gerecht wird. Denn der Sicherungsgeber möchte im Zweifel, dass der Gläubiger in keinem Fall gesichert wird durch eine wirksame Sicherungsübereignung, wenn die zu sichernde Forderung nicht be- bzw. entsteht. Die Verknüpfung von Verpflichtungsund Verfügungsgeschäft im Wege von § 139 BGB ist daher nicht vollumfänglich erfolgversprechend. 4. Vertraglicher Rückübertragungsanspruch

Wenn man – anders als hier – eine aufschiebend und – was noch zu untersuchen sein wird312 – auflösend bedingte Übereignung ablehnt, ist zu überlegen, ob aus dem Sicherungsvertrag ein Anspruch auf Rückübertragung resultiert, wenn die Forderung, die gesichert werden soll, nicht be- oder entsteht. Das ist der Fall, wenn die Parteien einen solchen vertraglichen Anspruch ausdrücklich in den Sicherungsvertrag aufgenommen haben.313 Wenn die Abrede keine ausdrückliche Bestimmung enthält, ist fraglich, ob ein vertraglicher Anspruch gewährt werden kann. Das würde voraussetzen, dass ein solcher Rückübertragungsanspruch stillschweigend vereinbart ist. Es müsste darauf geschlossen werden können, dass die Parteien einen vertraglichen Rückübertragungsanspruch wollten. Dabei wird es regelmäßig notwendig sein, die Erklärung der Parteien auszulegen (§§ 133, 157 BGB).314 Dann ist der objektive Empfängerhorizont einzunehmen und zu überlegen, ob die Parteien im Einzelfall einen vertraglichen Rückübertragungsanspruch wollten. Hierfür ist auch auf die Interessen der Parteien an dem Geschäft abzustellen. Im Normalfall werden die Parteien kein Interesse daran haben, dem Sicherungsnehmer mehr zu verschaffen, als ihm zusteht. Das spricht, falls man nicht schon von einer nur bedingten Übereignung ausgeht, für den vertraglichen Rückübertragungsanspruch. Diese Argumentation beruht rechtstechnisch darauf, dass aus dem Sicherungszweck, der dem Sicherungsvertrag immanent ist, ein vertraglicher Rückübertragungsanspruch abgeleitet wird. Auf diese Weise entnimmt die herrschende Meinung dem Sicherungsvertrag für den Fall der Nichtexistenz der zu sichernden Forderung einen vertraglichen Rückübertragungsanspruch, der gegebenenfalls stillschweigend vereinbart sei.315 Im Unterschied zur Bedingungslösung muss dieser Anspruch aber erst geltend gemacht und gegebenenfalls gerichtlich durchgesetzt werden, bedeutet also keinen Eigentumsrückerwerb ipso iure. 312

Zur auflösend bedingten Sicherungsübereignung siehe unten § 23 II., § 24. Vgl. Soergel-Henssler, Anh. § 930 Rn. 58. 314 Zum Ganzen Flume, Allg. Teil II, S. 69 ff. 315 Vgl. Wilhelm, Sachenrecht Rn. 2398; Vieweg/Werner, § 12 Rn. 20; Soergel-Henssler, § 930 Rn. 14. 313

280 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Gegen die Überlegung, die Parteien hätten zumindest stillschweigend einen vertraglichen Rückübertragungsanspruch vereinbart, spricht es aber, wenn – wie gleich zu zeigen ist – immer zumindest ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung besteht, wenn der Gläubiger das Sicherungseigentum wirksam erlangt hat, obgleich die zu sichernde Forderung nicht besteht. Dann ist der Erwerb des Sicherungseigentums rechtsgrundlos erfolgt. Wenn ein solcher bereicherungsrechtlicher Anspruch besteht, müssen sich die Parteien nicht um den vertraglichen Rückübertragungsanspruch kümmern. Andernfalls müsste immer eine konkludente Einigung über den Rückübertragungsanspruch angenommen werden mit der Folge, dass das Bereicherungsrecht nur noch die Fälle der Geschäftsunfähigkeit erfassen würde. Es erscheint überzeugender, dem Sicherungsvertrag nicht immer einen vertraglichen Rückübertragungsanspruch zu entnehmen, der zumindest konkludent vereinbart ist. 5. Bereicherungsrechtlicher Rückübertragungsanspruch

a) Leistungskondiktion § 812 I 1 Alt. 1 BGB Zu untersuchen ist noch, ob der Schuldner gegen den Gläubiger für den Fall, dass die zu sichernde Forderung nicht be- bzw. entsteht, den eben angesprochenen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückübertragung des Eigentums hat. Zunächst ist zu überlegen, welcher bereicherungsrechtliche Anspruch einschlägig ist. Ein Anspruch auf Rückübereignung aus Leistungskondiktion gemäß § 812 I 1 Alt. 1 BGB (condictio indebiti) kommt in Betracht, wenn im Sicherungsvertrag eine Rechtsgrundabrede für die Übereignung nur für den Fall zu sehen ist, dass die gesicherte Forderung besteht. Ein Anspruch aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB kann ebenfalls dann bestehen, wenn man annimmt, dass die Nichtexistenz der Forderung auch den Sicherungsvertrag beseitigt. Jäckle hat versucht, die Gegenstandslosigkeit des Sicherungsvertrags mit dem Sicherungszweck zu begründen, indem er ihn als gemeinsamen Geschäftszweck angesehen hat, dessen Verfehlung den Sicherungsvertrag gegenstandslos macht.316 Hiergegen spricht nach Buchholz, dass die Zweckverfehlung ganz andere Situationen betrifft als die hier in Rede stehende:317 Existiere die Forderung, für die eine Sache zur Sicherheit übereignet wird, von Anfang an nicht, gehe es um eine Störung im Schuldverhältnis, und zwar in dem Schuldverhältnis, das der Sicherungsvertrag begründet. Für Störungen im Sicherungsvertrag seien aber die vertraglichen Regeln vorrangig. Dabei falle der Sicherungsvertrag nicht schon deshalb weg, weil der Zweck, den die Parteien mit ihm verfolgten, nicht mehr erreicht werden kann. Es müsse vielmehr

316

Jäckle, JZ 1982, S. 55 f. Vgl. Buchholz, ZIP 1987, S. 894; siehe auch Behrens, S. 93 ff.; Becker-Eberhard, S. 396 ff. 317

§ 21 Entstehung des Sicherungseigentums

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die vertragliche Regelung ausgelegt werden, bevor auf gesetzliche Rückabwicklungsansprüche rekurriert werden könne.318 Zutreffend weist Stadler darauf hin, dass die Leistungskondiktion geeignet ist, bei Fehlen der gesicherten Forderung die Rückübertragung des Sicherungseigentums zu bewirken, wenn das Forderungsverhältnis mit dem Sicherungsvertrag nach § 139 BGB zu einer Einheit verbunden ist.319 Wenn nämlich das Vertragsverhältnis, das Grundlage der gesicherten Forderung ist, entfällt, ist der Sicherungsvertrag über § 139 BGB nichtig und die Sicherung rechtsgrundlos bestellt. b) Zweckverfehlungskondiktion § 812 I 2 Alt. 2 BGB Die Zweckverfehlungskondiktion nach § 812 I 2 Alt. 2 BGB (condictio ob rem) wäre heranzuziehen, wenn das Sicherungsrecht bestellt wäre, um einen bestimmten Zweck zu erreichen, der aber nicht eintreten kann.320 Diese Kondiktion ist einschlägig, wenn die Parteien einen zusätzlichen Zweck vereinbart haben, der über die Erfüllung einer Verpflichtung hinausgeht.321 Im Rahmen der Sicherungsübereignung kann hierfür nur der Sicherungszweck in Frage kommen. Schwab ist jedoch der Ansicht, die Zweckverfehlungskondiktion könne nur anwendbar sein, wenn die Sicherung zeitlich vor dem Sicherungsvertrag bestellt worden sei, was freilich ein seltener Sonderfall sei.322 Denn nach überwiegender Ansicht ist die Kondiktion aus § 812 I 2 Alt. 2 BGB mit Blick auf ihre Entstehungsgeschichte und die vorrangigen Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage auf solche Zwecke zu beschränken, die nicht rechtlich einklagbar sind, bzw. auf Leistungen, die nicht aufgrund einer rechtlichen Verpflichtung erfolgen. Weil sich der Schuldner im Sicherungsvertrag aber wirksam zur Bestellung einer Sicherheit verpflichtet hat, greift die Zweckverfehlungskondiktion nicht.323 c) Kondiktion wegen Wegfalls des Rechtsgrunds § 812 I 2 Alt. 1 BGB Es könnte auch eine Kondiktion wegen Wegfalls des rechtlichen Grundes gemäß § 812 I 2 Alt. 1 BGB (condictio ob causam finitam) in Betracht kommen. Neben den üblichen Voraussetzungen der Leistungskondiktion nach § 812 I 1 Alt. 1 BGB erfordert diese, dass es zunächst einen Rechtsgrund gegeben hat, der

318

So im Ergebnis auch Buchholz, ZIP 1987, S. 895 ff. Vgl. auch zum Folgenden Stadler, S. 582, S. 584 ff. 320 So Jäckle, JZ 1982, S. 53 f.; Buchholz, Jura 1990, S. 306. Vgl. Behrens, S. 93; Stadler, S. 582 f.; ausführliche Auseinandersetzung mit Behrens Ansicht S. 591 ff. 321 Vgl. MünchKomm-Schwab, § 812 Rn. 374 ff. 322 MünchKomm-Schwab, § 812 Rn. 402. 323 Vgl. Stadler, S. 582 f. mit Anm. 16 m.w. N.; Jäckle, JZ 1982, S. 53 f.; Buchholz, ZIP 1987, S. 896 f. 319

282 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

weggefallen ist.324 Es ist davon auszugehen, dass die Parteien den Sicherungsvertrag so gestalten, dass er nur bzw. nur so lange einen Rechtsgrund liefert, wie eine zu sichernde Forderung vorhanden ist. Wenn die Forderung von Anfang nicht besteht, gibt es auch keinen Rechtsgrund für das Sicherungseigentum beim Sicherungsnehmer; dieses muss zurückgewährt werden. Für diesen Fall ist allerdings nicht § 812 I 2 Alt. 1 BGB, sondern § 812 I 1 Alt. 1 BGB einschlägig.325 d) Ergebnis Festzuhalten ist, dass ein bereicherungsrechtlicher Anspruch ausscheidet, wenn bereits der Sicherungsvertrag für den Fall des Nichtbe- bzw. Nichtentstehens der Forderung einen Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückübereignung ausdrücklich vorsieht oder dieser Anspruch dem Vertrag durch Auslegung entnommen werden kann. Dann scheitert die Leistungskondiktion an einem bestehenden Rechtsgrund.326 Wenn aber, was nicht überzeugt, angenommen wird, der Sicherungsvertrag falle – auf welche Weise auch immer – weg, wenn die gesicherte Forderung nicht be- bzw. entsteht, kann dieser Sicherungsvertrag nicht zugleich Grundlage für einen Rückübertragungsanspruch sein; dann kommt ein Anspruch aus § 812 I 1 bzw. 2 Alt. 1 BGB in Betracht. Auch bei einer Verknüpfung des Sicherungseigentums mit dem Kreditgeschäft über § 139 BGB kann bei Unwirksamkeit des Kreditgeschäfts die Rückübertragung des Sicherungseigentums nach § 812 I 1 Alt. 1 BGB verlangt werden. Wenn keine Verknüpfung über § 139 BGB vereinbart ist, erscheint es am überzeugendsten, von einem Bereicherungsanspruch aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB auszugehen. Im Hinblick auf die gesetzliche Regelung im Bereicherungsrecht müssen sich die Parteien keine Gedanken über den Rückübertragungsanspruch machen, weshalb es auch keiner ergänzenden Vertragsauslegung und der damit verbundenen Unterstellung eines entsprechenden Parteiwillens bedarf. V. Fazit Ausgehend von den Lösungsansätzen der Rechtsprechung für Fälle, in denen die mit einer Sicherungsübereignung bzw. Sicherungsabtretung gesicherte Forderung nicht existiert, gibt es also mehrere Möglichkeiten, die Existenz der Forderung bei der Bestellung von Sicherungseigentum mit diesem zu verknüpfen. Ob324

Vgl. BeckOK-Wendehorst, § 812 Rn. 76 m.w. N. Zum späteren Wegfall des Rechtsgrunds etwa durch Erfüllung der Forderung siehe unten § 23 V. 326 Teilweise werden trotzdem beide Anspruchsgrundlagen parallel gewährt; vgl. OLG Köln, OLGZ 1969, 419. Da dies überwiegend in der Rechtsprechung der Fall ist und die Urteile die Sicherungsgrundschuld betreffen, wird dieser Anspruchshäufung bei der Sicherungsgrundschuld nachgegangen, siehe unten § 29 II. 6. Vgl. Behrens, S. 21 m.w. N. in Anm. 37. 325

§ 22 Fortbestehen der gesicherten Forderung

283

gleich die überwiegende Ansicht nicht eine im Zweifel aufschiebend bedingte Sicherungsübereignung annimmt, hat sich hier gezeigt, dass vieles gerade dafür spricht. Die aufschiebend bedingte Sicherungsübereignung wird besonders dem Willen der Parteien gerecht, dem Sicherungsnehmer nur so viel Rechtsmacht einzuräumen, wie er für die Sicherung seiner Forderung benötigt. Der Sicherungszweck kann am besten mit einer aufschiebend bedingten Sicherungsübereignung realisiert werden, wobei die Frage der im Zweifel bedingten Sicherungsübereignung noch einer Gesamtschau unterzogen werden muss.327 Möglich ist auch eine Verknüpfung der Forderung mit der Sicherheit über § 139 BGB. Wenn der Darlehensvertrag nichtig und über § 139 BGB mit der Sicherungsübereignung zu einer Geschäftseinheit verbunden ist, hat der Sicherungsgeber einen Anspruch aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB auf Rückübertragung des Eigentums am Sicherungsgut. Die Verknüpfung über § 139 BGB hilft dem Sicherungsgeber aber nur, wenn das Grundgeschäft nichtig ist, nicht aber, wenn etwa der Darlehensvertrag wirksam ist, aber die Valuta nicht ausbezahlt wurde. Während die überwiegende Ansicht aus dem Sicherungsvertrag einen im Zweifel stillschweigend vereinbarten vertraglichen Rückübertragungsanspruch gewährt, wenn die zu sichernde Forderung von Anfang an nicht besteht, erscheint es überzeugender, dass sich die Parteien wegen des bestehenden Bereicherungsanspruchs regelmäßig keine Gedanken über den Rückübertragungsanspruch machen müssen. Es genügt der Anspruch aus § 812 I 1 bzw. 2 Alt. 1 BGB, wenn die zu sichernde Forderung von Anfang an nicht besteht. Inwieweit daher von Akzessorietät bei der Entstehung des Sicherungseigentums gesprochen werden kann, wird an anderer Stelle untersucht.328

§ 22 Verhältnis des Sicherungseigentums zur gesicherten Forderung bei Fortbestehen der gesicherten Forderung I. Einreden des Sicherungsgebers 1. Überblick

Die Akzessorietät eines Sicherungsrechts wirkt sich auch während des Bestehens der gesicherten Forderung aus, indem bestimmte Veränderungen der gesicherten Forderungen auf das Sicherungsrecht durchgreifen. Zu prüfen ist, ob der Sicherungsgeber bei einer Sicherungsübereignung Einreden aus dem Schuldverhältnis, aus dem die gesicherte Forderung stammt, einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger entgegenhalten kann.329 Diese Frage wird relevant, wenn 327 328 329

Hierzu unten § 24. Hierzu unten § 26. Zum Begriff der Einrede siehe oben § 18 III. 1. in Anm. 142.

284 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

der persönliche Schuldner nicht personenidentisch ist mit dem Sicherungsgeber. Dann stehen die Einreden dem Sicherungsgeber nicht als Schuldner der gesicherten Forderung zu. Bei Personenidentität von Schuldner und Sicherungsgeber stellt sich die Frage der Übertragung der Einreden hingegen nicht. Zu überlegen ist daher, welche Einrede der vom Schuldner personenverschiedene Sicherungsgeber aus dem Kreditgeschäft im Einzelfall gegenüber dem Sicherungsnehmer erheben könnte. Wenn der Sicherungsnehmer dem Schuldner die Forderung gestundet hat, könnte davon auszugehen sein, dass diese Stundung auch die Inanspruchnahme des Sicherungsgebers hindert. Wenn nicht vereinbart ist, dass der Sicherungsgeber – vergleichbar einem selbstschuldnerischen Bürgen – sofort mit Fälligkeit der gesicherten Forderung in Anspruch genommen werden kann, könnte davon auszugehen sein, dass der Gläubiger zuerst Befriedigung beim Schuldner suchen muss. Weiterhin könnte auch der Sicherungsgeber das Zurückbehaltungsrecht des Schuldners (§ 273 BGB) oder einen Bereicherungseinwand geltend machen. Hierfür spricht bereits auf den ersten Blick, dass das Sicherungseigentum nur zur Sicherung einer oder mehrerer Forderungen bestellt ist und der Sicherungsgeber bzw. das Sicherungseigentum nur subsidiär haften soll, wenn der Gläubiger beim Schuldner keine Befriedigung erlangt. Dies gilt umso mehr, wenn der Sicherungsgeber nicht zugleich der persönliche Schuldner ist. Die Frage der Einredeerhebung wird sogleich noch genauer behandelt werden. 2. Rechtsgrundlage der Einreden des Sicherungsgebers

Obgleich es einleuchtet, dass dem Sicherungsgeber Einreden des Schuldners gewährt werden, muss überlegt werden, wie ihre Erhebung rechtstechnisch ermöglicht werden kann. Denkbar sind die Auslegung des Sicherungsvertrags sowie eine analoge Anwendung von § 1211 BGB. Der Sicherungsvertrag regelt die Rechte und Pflichten der Parteien der Sicherungsübereignung.330 Wenn dieser Vertrag nicht ausdrücklich die Erhebung der Einreden des Sicherungsgebers vorsieht, ist zu überlegen, ob das dem Sicherungsvertrag durch Auslegung zu entnehmen ist. Im Sicherungsvertrag wird das Recht des Gläubigers am Sicherungsgut auf den Sicherungszweck begrenzt, der in der Sicherung des Gläubigers während des Bestehens der gesicherten Forderung liegt. Deshalb muss sich der Gläubiger, der den Schuldner in Anspruch nimmt, nach dem Sicherungsvertrag entgegenhalten lassen, dass die Forderung etwa gestundet wurde oder nicht durchsetzbar ist. Als weitere Stütze für dieses Ergebnis kommt eine analoge Anwendung von § 1211 BGB in Betracht. Für den Rückgriff auf pfandrechtliche Normen spricht bei der Sicherungsübereignung zu allererst die Tatsache, dass einer der wesentli330

Zum Sicherungsvertrag schon oben ausführlich § 20 IV.

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285

chen Gründe für die Bestellung einer Sicherungsübereignung darin liegt, dass die für die Verpfändung des Sicherungsguts nach § 1205 I BGB erforderliche Besitzübertragung vermieden werden soll.331 Grundsätzlich kann die Vorschrift analog herangezogen werden, wenn es eine planwidrige Regelungslücke gibt, die bei vergleichbarer Interessenlage mit § 1211 BGB geschlossen werden kann. Die Sicherungsübereignung ist im Gesetz nicht geregelt, so dass eine Lücke vorliegt. Problematischer ist die Frage, ob diese Regelungslücke planwidrig ist. Aus der Tatsache, dass die Sicherungsübereignung in den Gesetzesmaterialien bei den Erörterungen zu § 930 BGB zwar angedeutet ist, aber keiner ausdrücklichen Regelung unterzogen wurde, könnte nämlich zu schließen sein, dass gerade keine Regelung der Sicherungsübereignung gewollt ist.332 Dann läge keine planwidrige Lücke vor. Allerdings sind die Hinweise auf die Sicherungsübereignung im Gesetzgebungsverfahren dahingehend zu verstehen, dass der Gesetzgeber die Sicherungsübereignung keiner ausdrücklichen Regelung unterzog, ohne dadurch ihre Anwendung in der damaligen Praxis unterbinden zu wollen. Damit wurde die Sicherungsübereignung stillschweigend gebilligt. Die hier in Rede stehende Frage, was geschehen soll, wenn der Sicherungsgeber aus dem Sicherungsrecht in Anspruch genommen wird und dabei dem Schuldner eine Einrede gegen die gesicherte Forderung zusteht, ist also eine Folge aus der Nichtregelung der Sicherungsübereignung im Gesetz. Daher kommt es nur noch auf die Vergleichbarkeit an.333 Mit Blick auf den Zweck der Bestellung des Sicherungseigentums, dem Gläubiger die Erfüllung seiner Forderung gegen den Schuldner zusätzlich zu sichern, drängt sich die Vergleichbarkeit von Pfandrecht und Sicherungsübereignung an dieser Stelle auf. Denn in beiden Fällen wird das Recht des Gläubigers am Sicherungsgut bzw. an der Pfandsache begrenzt durch den Zweck, eine bestimmte Forderung zu sichern; nur für diesen Fall besteht das Sicherungsrecht. Dann muss sich der Gläubiger entgegenhalten lassen, dass die Forderung gestundet oder nicht durchsetzbar ist etc. Daher ist § 1211 BGB auf die Sicherungsübereignung analog anwendbar. Während das Reichsgericht 1921 entschied, dass im Falle der Drittsicherung der Schuldner nicht einwenden könne, die gesicherte Forderung sei inzwischen getilgt worden,334 entnehmen Henssler und Oechsler §§ 768 und 1211 BGB sowie § 129 HGB zu Recht den allgemeinen Rechtsgedanken, dass der Sicherungs-

331 Zur Notwendigkeit der Sicherungsübereignung neben dem Pfandrecht siehe oben § 20 I. 332 Zur Berücksichtigung der Sicherungsübereignung bei der Entstehung des BGB siehe schon oben § 20 II. 333 Für eine generelle Gleichbehandlung, soweit die Regeln nicht die Bestellung des Pfandrechts betreffen, Wieling, S. 256 f. 334 RGZ 102, 385 (386 f.). Damit ging es im zugrundeliegenden Sachverhalt eigentlich um das Erlöschen der gesicherten Forderung, das sogleich unten § 23 untersucht wird.

286 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

geber Einwendungen des persönlichen Schuldners aus dem Vertragsverhältnis, dem die gesicherte Forderung entstammt, dem Gläubiger entgegenhalten kann.335 3. Ergebnis

Zusammenfassend fällt auf, dass in überzeugender Weise nach Wegen gesucht wird, auch die Erhebung von Einreden, die dem persönlichen Schuldner zustehen, im Rahmen einer Sicherungsübereignung durch einen Dritten diesem zu ermöglichen. Hintergrund ist die Überlegung, dass der Sicherungsgeber nur in Anspruch genommen werden soll, wenn es keinen Grund gibt, der es dem Gläubiger verwehrt, den persönlichen Schuldner aus der Forderung in Anspruch zu nehmen. Damit wird ein Gleichlauf zwischen gesicherter Forderung und Sicherungsrecht auch bei der Realisierung der Forderung bzw. des Sicherungsrechts erzeugt, und zwar unter Rückgriff auf den Sicherungszweck, der im Sicherungsvertrag niedergelegt ist. Dabei kann unterstützend auch § 1211 BGB analog herangezogen werden. II. Veränderungen der gesicherten Forderung 1. Zunahme und Verminderung der gesicherten Forderung

a) Zunahme der gesicherten Forderung Akzessorische Sicherheiten zeichnen sich dadurch aus, dass sie im Haftungsumfang an die gesicherte Forderung geknüpft sind mit der Folge, dass Veränderungen der gesicherten Forderung sich unmittelbar auf das Sicherungsrecht auswirken. Grundsätzlich kann sich die Forderung in zwei Richtungen verändern: Sie kann einerseits vermindert werden, etwa indem der Schuldner sie teilweise erfüllt. Andererseits kann die Forderung anwachsen, etwa wenn Gläubiger und Schuldner sie vertraglich erweitern. Eine solche rechtsgeschäftliche Erweiterung der gesicherten Forderung ist grundsätzlich möglich, im Sicherungsverhältnis aber nur dann zu berücksichtigen, wenn der Sicherungsnehmer und der Schuldner der gesicherten Forderung die entsprechende Erweiterung der Sicherung vereinbaren. Wenn der Sicherungsgeber nicht zugleich der persönliche Schuldner ist, müssen der Sicherungsgeber und der Gläubiger die Erweiterung vereinbaren, weil sich andernfalls eine vertragliche Vereinbarung zwischen zwei Personen – Gläubiger und Schuldner – auf eine andere schuldrechtliche Vereinbarung von zwei anderen Personen – Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer – auswirken würde. Dem widerspricht der Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse;336 es handelte sich um einen unzulässigen Vertrag zulasten Dritter. Grund335 Soergel-Henssler, Anh. § 930 Rn. 86; MünchKomm-Oechsler, Anh. §§ 929–936 Rn. 26; dieser gesteht dem Schuldner auch ein Ablösungsrecht nach § 268 I 1 BGB analog zu. 336 Zur Relativität der Schuldverhältnisse siehe Flume, Allg. Teil II, S. 7 ff.

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sätzlich bildet also die gesicherte Forderung in ihrer ursprünglichen Höhe den maximalen Haftungsumfang des Sicherungseigentums. b) Verminderung der gesicherten Forderung aa) Einführung Falls die gesicherte Forderung teilweise getilgt und damit reduziert ist und falls es dadurch zu einer Übersicherung kommt, besteht aufgrund des Sicherungsvertrags ein Anspruch des Sicherungsgebers auf Freigabe von Sicherungsgut. Die heutige Gestalt dieses Freigabeanspruchs ist das Ergebnis einer langen Auseinandersetzung der Rechtsprechung mit diesen Fällen. Eine Übersicherung kann bei der Sicherungsübereignung in zwei Varianten auftreten, nämlich als anfängliche Übersicherung, die nach § 138 BGB zu beurteilen ist, und als nachträgliche Übersicherung, die während des laufenden Kredit- und Sicherungsverhältnisses eintritt. Für die Frage, ob und wie sich die Reduzierung der gesicherten Forderung auf das bestehende Sicherungsgut auswirkt, ist nur die nachträgliche Übersicherung interessant.337 bb) Freigabeanspruch bei Übersicherung Seit einer Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs338 im Jahre 1997 ist anerkannt, dass bei nachträglicher Übersicherung ein ermessensunabhängiger Freigabeanspruch des Sicherungsgebers gegen den Sicherungsnehmer auf Freigabe dauerhaft nicht mehr benötigter Sicherungsgegenstände besteht. Dabei kann der Sicherungsnehmer auswählen, welche Gegenstände dem Sicherungsgeber zurückgegeben werden, sie müssen aber den entsprechenden freizugebenden Wert erreichen. Nachträgliche Übersicherung liegt vor, wenn nach der Bestellung von Sicherungseigentum während des laufenden Kreditverhältnisses eine Übersicherung eingetreten ist, also der Wert der Sicherheiten den Wert der gesicherten Forderung nicht nur vorübergehend so weit übersteigt, dass kein ausgewogenes Verhältnis mehr zwischen dem Wert der Sicherheit und dem Wert der Forderung besteht, und der Sicherungsnehmer auf das Sicherungsgut nicht mehr in vollem Umfang angewiesen ist.339 Dies kann etwa durch (teilweise) Tilgung der gesicherten Forderung geschehen oder – besonders 337 Vgl. zur Übersicherungsproblematik Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1106 ff.; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 737 ff.; Staudinger-Wiegand, Anh. §§ 929–931 Rn. 154 ff. alle m.w. N. – Für die nachträgliche Übersicherung ist § 138 BGB nicht einschlägig, weil für die Bewertung der Sittenwidrigkeit nach § 138 I BGB auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts abzustellen ist, also auf den Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit. 338 Auch zum Folgenden BGHZ 137, 212 ff. 339 Vgl. nur Baur/Stürner, § 57 Rn. 18.

288 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

bei der Sicherungsübereignung eines Warenlagers mit wechselndem Bestand – durch die Zunahme des Warenbestands im Lager infolge der Geschäftstätigkeit des Sicherungsgebers. Obgleich die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur (formularmäßigen) Sicherungsübereignung eines Warenlagers mit wechselndem Bestand ergangen ist, sind auch die Fälle der Forderungsreduktion erfasst,340 weil das Problem bei allen Anwendungsfällen der Sicherungsübereignung gleichermaßen besteht. Dabei beträgt die Deckungsgrenze bezüglich des im konkreten Fall realisierbaren Werts der Sicherungsgegenstände 110 % der gesicherten Forderung; der Freigabeanspruch entsteht bei 150 % des (bei einer Verwertung regelmäßig nicht in voller Höhe realisierbaren) Schätzwertes.341 Wenn also die Sicherheiten nachträglich mehr als 150 % des Werts der gesicherten Forderung betragen, kann der Sicherungsnehmer in der Regel die Freigabe verlangen.342 Da die Deckungsgrenze auf den Wert der Sicherungsgegenstände, der bei einer Verwertung zu erzielen ist, abstellt, reicht eine Überschreitung des Schätzwerts um 10 % nicht aus. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass bei einer Verwertung im Sicherungsfall der erzielte Erlös in der Regel maximal zwei Drittel dieses Schätzwerts beträgt. Deshalb besteht ein Freigabeanspruch meist erst, wenn das Sicherungsgut 150 % der gesicherten Forderung ausmacht (vgl. § 237 BGB).343 Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs folgt aus der treuhänderischen Natur des Sicherungsvertrags und der Interessenlage der Parteien die Pflicht des Sicherungsnehmers zur Rückübertragung nicht mehr benötigter Sicherheiten. Es handle sich um einen vertraglichen Anspruch, der auf der Treuhandnatur des Sicherungsvertrags beruhe (§ 157 BGB) und im Sicherungsvertrag der Parteien nicht ausdrücklich enthalten sein müsse.344 Sollte im formularmäßigen Sicherungsvertrag ein ermessensabhängiger Freigabeanspruch vorgesehen sein, werde dieser durch einen ermessensunabhängigen Freigabeanspruch ersetzt.345 Der Bundesgerichtshof gewährt dem Sicherungsgeber bei objektivem Missverhältnis zwischen der gesicherten Forderung und dem Umfang des Sicherungsguts also in jedem Fall einen Rückübertragungsanspruch. Reinicke/Tiedtke halten es für problematisch, dass das Gericht einen, wenn auch nur formularmäßig vorgesehenen ermessensabhängigen Anspruch durch einen ermessensunabhängigen Anspruch ersetzen will.346 Auf diese Weise werde die ausdrückliche formularmäßige Abrede der Parteien, die mit Blick auf die Pri340

Vgl. Vieweg/Werner, § 12 Rn. 27; Baur/Stürner, § 57 Rn. 18. BGHZ 137, 212 (224 ff.). Kritisch Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 2425, der darauf hinweist, das Verhältnis der Deckungsgrenze in Höhe von 110 % und der Grenze von 150 % bleibe im Urteil unklar. 342 Vgl. die Erläuterung bei Baur/Stürner, § 57 Rn. 26 ff. 343 Zum Ganzen BGHZ 137, 212 (224 ff.). 344 BGHZ 137, 212 (218 ff.). 345 BGHZ 137, 212 (221 ff.). 346 Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 742 ff. 341

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vatautonomie zulässig ist, für unwirksam erklärt und zugleich in ihr Gegenteil verkehrt, nämlich durch die Regelung ersetzt, die das Gericht für angemessen hält. Da der Freigabeanspruch im Gesetz nicht vorgesehen sei, könne der Bundesgerichtshof ihn nur auf eine Auslegung des Parteiwillens stützen, die in Betracht komme, wenn im Vertrag im Einzelfall keine Regelung getroffen sei. Wenn die Parteien aber einen ermessensabhängigen Anspruch vereinbart haben, sei der Vertrag, auch wenn es sich um einen formularmäßigen Vertrag handelt, gerade nicht lückenhaft. Dass die Regelung der Parteien vielleicht nicht sinnvoll sei, berechtige das Gericht nicht dazu, sie zum Gegenteil zu verpflichten. Für die Richtigkeit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs spricht zuerst, dass sichergestellt ist, dass der Sicherungsgeber in jedem Fall einen Rückübertragungsanspruch gegen den Sicherungsnehmer hat. Entscheidend ist, dass im konkreten Fall der ermessensunabhängige Freigabeanspruch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) vereinbart war. Nach § 9 AGBG a. F. bzw. § 306 II BGB war die AGB-Klausel zu prüfen und für unwirksam zu erklären, so dass der Vertrag auszulegen war, wie wenn es die Klausel nicht gegeben hätte. Dann ist – nach Ansicht des Bundesgerichtshofs – von einem ermessensunabhängigen Freigabeanspruch auszugehen, der sich aus dem Treuhandcharakter des Sicherungsvertrags ergibt.347 Das Vorliegen der Voraussetzungen dieses Anspruchs wird objektiv geprüft, so dass bei Übersicherung automatisch ein Rückübertragungsanspruch besteht. Damit wird zwar ein ähnliches Ergebnis erreicht wie in dem Fall, in dem die Parteien die Sicherungsübereignung durch die teilweise Erfüllung auflösend bedingt gestalten. Allerdings hat die auflösend bedingte Übereignung den Vorteil, dass das Sicherungseigentum automatisch an den Schuldner zurückfällt.348 Zweck des ermessensunabhängigen Freigabeanspruchs des Sicherungsgebers bei nachträglicher Übersicherung sei es, so der Bundesgerichtshof, seine wirtschaftliche Bewegungsfreiheit zu gewährleisten.349 Das Gericht betrachtet die Frage also unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten aus Sicht des Sicherungsgebers. Ein weiteres Argument für den Freigabeanspruch ist, dass der Sicherungsnehmer nicht dauerhaft etwas haben soll, das ihm nicht mehr zusteht, weil er es zur Sicherung nicht mehr benötigt. Herangezogen werden könnte auch die Argumentation der überwiegenden Ansicht für die vollständige Tilgung der gesicher347 Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 745 ff., kritisieren, dass bei Unwirksamkeit der Klausel auf die gesetzliche Vorschriften abzustellen sei, die es für den Freigabeanspruch aber nicht gebe. Dass der Bundesgerichtshof jetzt mit der Vertragsauslegung argumentiere, sei nicht auf § 306 II BGB zurückzuführen, sondern bei Fehlen einer gesetzlichen Regelung müsse der Vertrag unwirksam sein, er dürfe aber nicht durch die ergänzende Auslegung mit einem Inhalt aufrecht erhalten werden, der dem erklärten Parteiwillen widerspreche. 348 Zur auflösend bedingten Sicherungsübereignung unten § 23 II. 349 BGHZ 137, 212 (220 f.). Vgl. MünchKomm-Oechsler, Anh. §§ 929–936 Rn. 30.

290 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

ten Forderung: Dann sei der Sicherungszweck weggefallen, so dass die zur Sicherheit übereigneten Sachen dem Sicherungsgeber zurückübertragen werden müssten.350 Dies gilt auch bei teilweiser Erfüllung der Forderung – auch dann steht das Sicherungseigentum dem Sicherungsnehmer nicht mehr zu. cc) Fazit Es hat sich gezeigt, dass auch bei der Sicherungsübereignung ein Zusammenhang zwischen der gesicherten Forderung und dem Umfang der Sicherung besteht. Bei teilweiser Erfüllung der gesicherten Forderung entsteht ein Teil-Rückübertragungsanspruch vergleichbar dem Rückübertragungsanspruch bei vollständiger Tilgung der gesicherten Forderung, wenn es andernfalls zu einer Übersicherung kommen würde.351 Dabei kommt der Zweck der Sicherung darin zum Ausdruck, dass er die Sicherungsübereignung an den Bestand der gesicherten Forderung bindet. Dieses Verhältnis muss angemessen sein und darf nicht zu einer völligen Knebelung des Sicherungsgebers führen, wobei der Anspruch auf Freigabe nicht ausdrücklich im Sicherungsvertrag enthalten sein muss, sondern aus der Treuhandnatur des Sicherungsvertrags resultiert, die jeder Sicherungsübereignung innewohnt. Das bedeutet, dass bei Verminderung der Forderung und damit auch im Fortbestand das Sicherungseigentum vom Bestand der gesicherten Forderung insofern abhängig ist, als ein vertraglicher Anspruch auf Herausgabe besteht.352 Grundlage dieser Abhängigkeit ist der Sicherungsvertrag; es tritt anders als bei akzessorischen Sicherungsmitteln keine ipso iure-Wirkung ein. 2. Schicksal des Sicherungsrechts bei Abtretung der gesicherten Forderung

a) Meinungsstand aa) Kein Abtretungsverbot Die gesicherte Forderung kann auch dahingehend verändert werden, dass der Gläubiger sie an einen Dritten abtritt. Für akzessorische Rechte ist bestimmt, dass sie in diesem Fall der gesicherten Forderung folgen und ebenfalls auf den neuen Gläubiger übergehen, §§ 401, 412 sowie §§ 1250 I, 1153 I BGB.353 Fraglich ist, was mit dem Sicherungseigentum geschieht, wenn die gesicherte Forderung abgetreten wird. 350

Zum Rückübertragungsanspruch bei Erlöschen der Forderung siehe unten § 23. Zum Schicksal der Sicherungsübereignung bei Erlöschen der Forderung siehe unten § 23. 352 Für die Sicherungsgrundschuld siehe BGH WM 1961, 1144; hierzu unten § 29 II. 2. Becker-Eberhard, S. 404 f., S. 455, berücksichtigt bei seiner Untersuchung diesen Freigabeanspruch ausdrücklich nicht. 353 Hierzu schon oben beim Eigentumsvorbehalt § 17 II. 2. c). 351

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Gesetzlich ist dieser Fall jedenfalls nicht ausdrücklich geregelt. Wenn auch der Sicherungsvertrag keine ausdrückliche Anordnung bereithält, muss überlegt werden, ob es dem Willen der Parteien entspricht, dass das Sicherungsrecht beim bisherigen Gläubiger verbleibt, oder ob das Sicherungsrecht auch auf den neuen Gläubiger übergehen soll. Früher wurde von einem allgemeinen Verbot der Abtretung der mit einer Sicherungsübereignung gesicherten Forderung ausgegangen, das aus dem Treuhandcharakter und der überschießenden Rechtsmacht des Sicherungsnehmers im Außenverhältnis abgeleitet wurde.354 Obgleich heute nicht mehr von einem derartigen Abtretungsverbot gesprochen wird, ist der Verbleib des Sicherungseigentums nach der Abtretung der gesicherten Forderung umstritten. bb) Pflicht zur Übertragung des Sicherungseigentums auf Neugläubiger Überwiegend wird vertreten, dass § 401 I BGB weder direkt noch analog auf die Sicherungsübereignung anwendbar sei, allerdings eine Pflicht zur Übertragung des Sicherungsrechts in Betracht komme, die dann teilweise auf den Rechtsgedanken des § 401 BGB gestützt wird; teilweise wird befürwortet, § 401 BGB dergestalt analog anzuwenden, dass der Neugläubiger einen Anspruch auf Übertragung der Sicherheit habe.355 Einige nehmen an, die Übertragung des Sicherungsrechts auf den neuen Gläubiger erfordere die Zustimmung des Sicherungsgebers. Denn die Sicherungsübereignung begründe – anders als der Eigentumsvorbehalt – für den Gläubiger auch Pflichten, deren er sich nicht ohne Zustimmung des Schuldners entäußern könne und denen er nach Übertragung auch des Sicherungsguts nicht mehr nachkommen könne; deshalb müsse der Sicherungsgeber einer Übertragung des Sicherungsguts grundsätzlich zustimmen.356 Ohne Zustimmung sei die Übertragung des Sicherungsrechts nur zulässig, wenn eine Verweigerung der Zustimmung treuwidrig sei. Eine Pflicht zur Übertragung des Sicherungsguts bestehe aber nur, wenn etwa der Neugläubiger in den Sicherungsvertrag eintrete und Pflichten aus diesem übernehme. Nach überwiegender Ansicht ist die Situation jedoch ähnlich wie beim Eigentumsvorbehalt zu behandeln.357 § 401 I BGB sei zwar nicht direkt anwendbar, weil die Sicherungsübereignung wie der Eigentumsvorbehalt ein selbständiges 354 Vgl. zum veralteten Abtretungsverbot Scholz, NJW 1962, S. 2228 m.w. N. Siehe auch den Überblick über die Ansichten bei v. Rintelen, S. 4 ff. 355 Vgl. die Rechtsprechung des Reichsgerichts bei Herzfeld, JR 1958, S. 453; vgl. Scholz, NJW 1962, S. 2228 f.: „gesetzlicher Anspruch auf Verschaffung der Sicherheit“. 356 So MünchKomm-Roth/Kieninger, § 401 Rn. 14; vgl. Scholz, NJW 1962, S. 2228 f. m.w. N. in Anm. 4. 357 Vgl. BeckOK-Rohe, § 401 Rn. 4. Anders BeckOGK-Klinck, § 930 Rn. 64. Zur Anwendbarkeit von § 401 BGB auf den Eigentumsvorbehalt siehe oben § 17 II. 2. c).

292 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Sicherungsrecht sei, das nicht als Nebenrecht im Sinne des § 401 I BGB qualifiziert werden könne. Auch eine analoge Anwendung komme nicht in Betracht, weil fiduziarische Sicherheiten nicht-akzessorische Rechte seien, die nur nach besonderen, für sie vorgesehenen Vorschriften übertragen werden könnten.358 Im Zweifel bestehe aber eine Pflicht des bisherigen Sicherungsnehmers aus dem Sicherungsvertrag zur Übertragung des Sicherungsrechts auf den neuen Gläubiger.359 Obgleich das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Sicherungsgeber und -nehmer und die Rückgewährpflicht des Sicherungsnehmers gegen eine schuldrechtliche Übertragungspflicht sprächen, müsse für eine derartige Pflicht aber berücksichtigt werden, dass in der Bestellung einer fiduziarischen Sicherungsübereignung eine Ermächtigung des Gläubigers zur Begründung einer neuen fiduziarischen Sicherheit mit dem Neugläubiger gesehen werden könne, die zu einer konkludenten Pflicht des Sicherungsnehmers zur Übertragung der Sicherheit an den Neugläubiger führe.360 Denn der Sicherungsnehmer solle keine schlechtere Stellung als der Pfandgläubiger erhalten, der ebenfalls die Forderung samt der Sicherung auf den Neugläubiger übertragen kann. cc) Bedeutung des Treuhandcharakters der Sicherungsübereignung bei der Abtretung Bedenken gegen eine analoge Anwendung von § 401 I BGB auf die Sicherungsübereignung hat Herzfeld mit Blick auf die unterschiedliche Sachlage bei akzessorischen und nicht-akzessorischen Rechten.361 Zwischen dem Sicherungsgeber und dem Sicherungsnehmer bestehe ein besonderes Vertrauensverhältnis, das sich dadurch auszeichne, dass der Sicherungsnehmer rechtlich mehr Befugnisse habe, als ihm im Innenverhältnis mit dem Sicherungsgeber zustehen. Diese Befugnisse gewähre man als Sicherungsgeber aber nur einem Gläubiger, von dessen Verhalten innerhalb des Sicherungszwecks man überzeugt sei. Ein Neugläubiger könne diese Position nicht ohne weiteres einnehmen. Allerdings könne der Zedent aufgrund der Auslegung des Sicherungsvertrags im Einzelfall zur Übertragung der Sicherheit verpflichtet sein. Scholz meint dagegen, das Treuhandverhältnis stehe der Übertragung der Sicherheit nicht im Wege.362 § 401 I BGB müsse auch wegen des gleichen wirtschaftlichen Zwecks von Sicherungsübereignung bzw. -abtretung und Pfandrecht herangezogen werden, wobei Scholz davon ausgeht, aus § 401 I BGB habe der 358 Scholz, NJW 1962, S. 2228. Die analoge Anwendung wird in der Regel ohne Prüfung der Voraussetzungen der Analogie abgelehnt. Hierzu sogleich § 22 II. 2. b). 359 So LG Darmstadt, NJW 1977, 251; dazu kritisch Oesterle, NJW 1977, S. 719 f. Vgl. BGH NJW 1964, 1788 (1790). 360 Herzfeld, JR 1958, S. 454. 361 Vgl. zum Ganzen Herzfeld, JR 1958, S. 453 ff. 362 Vgl. auch zum Folgenden Scholz, NJW 1962, S. 2228 ff.

§ 22 Fortbestehen der gesicherten Forderung

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Neugläubiger einen Anspruch auf Übertragung der Sicherheit, der den Schuldner nicht benachteilige, weil sein Interesse im Rückgewähranspruch gegen den Gläubiger bei Erlöschen der gesicherten Forderung bestehe. Dieser Rückgewähranspruch sei aber ungefährdet, weil er solange gegen den Altgläubiger bestehe, bis jener die Schuldübernahme durch den Neugläubiger genehmige, § 415 I BGB. Der Schuldner könne diese Übernahme aber auch verweigern mit der Folge, dass der Altgläubiger ihm auch nach Abtretung der gesicherten Forderung die Rückgewähr der Sicherheit schulde. Der Altgläubiger werde hierdurch nicht unangemessen benachteiligt, weil er die Abtretung vorgenommen habe.363 dd) Direkte Anwendung von § 401 I BGB Nur wenige sprechen sich für eine direkte Anwendung von § 401 I BGB aus. Thoma tendiert zu einer Anwendung von §§ 401 I bzw. 1250 I 1 BGB, weil das Sicherungseigentum die gleiche Funktion wie die in § 401 I BGB genannten Rechte erfülle.364 Der pfandrechtliche Charakter der Sicherungsübereignung stehe im Vordergrund, und die Selbständigkeit des Sicherungsrechts hindere die Anwendung von § 401 I BGB nicht. Auch v. Rintelen kommt in seiner grundlegenden Untersuchung der Anwendbarkeit von § 401 I BGB auf nicht-akzessorische Sicherheiten zu dem Ergebnis, die Vorschrift könne auf die Sicherungsübereignung angewendet werden.365 Die treuhänderische Struktur bzw. die Fiduziarität verhinderten den Übergang des Sicherungseigentums nicht, u. a. weil es sich bei den Pflichten des Gläubigers nicht um höchstpersönliche Pflichten handle, welche den Übergang verhinderten, und weil die herrschende Meinung insgesamt die Bedeutung des Treueverhältnisses überbewerte. Denn die Sicherungsübereignung sei nicht Ausdruck „einer höchstpersönlichen Anvertrauung des Sicherungsgutes, sondern Folge eines tatsächlichen Machtverhältnisses“.366 Risiken aus einem Wechsel in der Person des Gläubigers würden dem Schuldner durch eine Abtretung in jedem Fall zugemutet, denn jede Abtretung bedeute gewissermaßen einen Eingriff in die Struktur eines persönlichen Vertragsverhältnisses. Für den Sicherungsgeber ergäben sich keine weiteren unzumutbaren Risiken bei der Übertragung des Sicherungseigentums. § 401 I BGB sei aus systematischen Gründen schon deshalb auf nicht-akzessori363 Einzig bei gesetzlichem oder behördlich angeordnetem Verlust der Forderung dürfe der Sicherungsnehmer als Altgläubiger nicht weiterhin zur Rückgewähr verpflichtet sein; hier könne eine analoge Anwendung von § 838 ZPO helfen; vgl. Scholz, NJW 1962, S. 2231. 364 Thoma, NJW 1984, S. 1163. Zu BGH, Urt. v. 23.09.1981 – VIII ZR 242/80, NJW 1982, 275 siehe bereits oben § 21 III. 2. a), § 21 III. 3. a). 365 v. Rintelen, S. 81 ff., S. 142 ff. Siehe hierzu schon beim Eigentumsvorbehalt oben § 17 II. 2. c) 366 v. Rintelen, S. 29.

294 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

sche Sicherheiten anwendbar, weil die Vorschrift andernfalls keinen eigenständigen Anwendungsbereich hätte, da der Mitlauf bei akzessorischen Rechten schon aus der jeweiligen sachlichen Regelung, nämlich §§ 1153 I bzw. 1250 I 1 BGB folge; für die Bürgschaft ergebe sich bereits aus ihrer streng akzessorischen Natur, dass sie nur gemeinsam mit der Forderung übertragen werden könne.367 Auch die Entstehungsgeschichte der Norm spreche nicht für eine Beschränkung auf akzessorische Nebenrechte. Sinn und Zweck der Vorschrift entspreche auch den Interessen aller Beteiligten bei der Sicherungsübereignung. Schließlich könne die Forthaftung des Altgläubigers im Wege der analogen Anwendung von § 1251 II BGB erreicht werden, so dass sich für den Schuldner keine Haftungslücke ergebe, die gegen eine Anwendung von § 401 I BGB sprechen könnte. b) Stellungnahme aa) Erweiternde Auslegung von § 401 I BGB Die Meinungen zum Schicksal des Sicherungsrechts bei Abtretung der Forderung gehen zwar auseinander, aber es ist unstreitig, dass das Sicherungsrecht nach der Abtretung im Normalfall nicht beim Altgläubiger verbleiben soll. Deshalb wird dem Neugläubiger ein schuldrechtlicher Anspruch auf Übertragung des Sicherungseigentums gegen den Altgläubiger gewährt. Hierfür wird von einigen § 401 I BGB analog herangezogen, ohne dass – wie bei der Analogie üblich – ipso iure die Rechtsfolge des § 401 I BGB greift, sondern diese als analog bezeichnete Anwendung soll zu einem Anspruch des neuen Gläubigers auf Übertragung der Sicherheit führen. Dies ist aber keine analoge Anwendung, sondern nur der Versuch, das gewünschte Ergebnis mit einer vermeintlichen Analogie zu begründen. Richtiger wäre es, dann nur davon zu sprechen, den Rechtsgedanken von § 401 I BGB heranzuziehen. Die analoge Anwendung oder die Heranziehung des Rechtsgedankens von § 401 I BGB würden sich jedoch erübrigen, wenn die Vorschrift direkt angewendet werden könnte.368 Der Wortlaut des § 401 I BGB nennt zwar die Sicherungsübereignung nicht, aber – wie gesehen – spricht die Entstehungsgeschichte des § 401 I BGB dafür, dass die Vorschrift nicht abschließend gedacht ist.369 Ihre Formulierung soll dem Interesse der Rechtsklarheit dienen, aber nicht als Einschränkung der Vorschrift verstanden werden. Dabei ist in den Materialien keinerlei Differenzierung zwischen unterschiedlichen Sicherungsrechten vorgesehen, insbesondere nicht der Übergang nur etwa für akzessorische Rechte gewollt.

367

v. Rintelen, S. 143 f., S. 102. Die Frage ist vergleichbar mit der Frage der Anwendbarkeit der Vorschrift auf den Eigentumsvorbehalt; hierzu oben § 17 II. 2. c) bb) (2). 369 Hierzu ausführlich oben § 17 II. 2. c) bb). 368

§ 22 Fortbestehen der gesicherten Forderung

295

Deshalb kann wie beim Eigentumsvorbehalt auch hier über eine erweiternde Auslegung des § 401 I BGB nachgedacht werden.370 Ein Anwendungshindernis für § 401 I BGB ergebe sich nach herrschender Ansicht daraus, dass die Vorschrift nur akzessorische Sicherungsrechte erfasse. Wie schon gezeigt wurde, ist diese Beschränkung in der Norm nicht angelegt.371 Entscheidend ist, dass die Entstehungsgeschichte der Norm zeigt, dass ihr Anwendungsbereich durch die Aufzählung einiger (akzessorischer) Rechte nicht beschränkt werden sollte. Insofern ist der Wortlaut gerade nicht abschließend zu verstehen. Damit ist die Anwendung von § 401 I BGB auf nicht-akzessorische Rechte grundsätzlich möglich. bb) Interessen der Parteien Auch die Interessen aller am Geschäft beteiligten Personen sprechen hier – wie schon beim Eigentumsvorbehalt – für einen Übergang des Sicherungsrechts, wie v. Rintelen überzeugend dargelegt hat.372 Der Zessionar soll an die Stelle des Zedenten treten, weshalb er nicht nur die Forderung, sondern auch alle Vergünstigungen, die an der Forderung haften, erhalten soll. Regelmäßig ist auch der Wert der Forderung ohne das Sicherungsrecht geringer als mit dem Sicherungsrecht. Mit dem Sicherungsrecht wird dem Neugläubiger eine weitere Möglichkeit eröffnet, die Forderung zu realisieren. Der Altgläubiger hingegen wird durch den Verlust des Sicherungseigentums nicht unangemessen benachteiligt, weil er nach der Abtretung der Forderung nicht mehr berechtigt ist, sich aus der zur Sicherung dieser Forderung bestellten Sicherheit zu befriedigen, da für ihn der Sicherungszweck weggefallen ist. Er müsste das Sicherungseigentum an den Sicherungsgeber zurückübertragen. Bedenken gegen die Anwendung von § 401 I BGB ergeben sich schließlich nicht daraus, dass die Sicherungsübereignung fiduziarisch ist. Zwar sind Sicherungsgeber und -nehmer über den Sicherungsvertrag zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtet. Eine Pflicht des Altgläubigers aus dem Sicherungsvertrag wird aber nicht verletzt, wenn das Sicherungseigentum infolge einer Abtretung der gesicherten Forderung auf den Neugläubiger übergeht. Wie schon v. Rintelen überzeugend dargelegt hat, steht die Fiduziarität des Sicherungsver370 Die Analogie geht über die Auslegung hinaus und kommt in Betracht, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke aufweist. Vgl. zum Ganzen oben § 17 II. 2. c) bb) (2). 371 Ausführlich oben § 17 II. 2. c) bb) (2). So v. Rintelen, S. 142 ff. Er führt noch das systematische Argument an, dass § 401 BGB überflüssig wäre, wenn er nicht auf nichtakzessorische Sicherungsrechte angewendet würde, weil §§ 1153 I, 1250 I 1 BGB die gleiche Rechtsfolge vorsehen und der Übergang der Bürgschaft schon aus der Akzessorietät folgt. 372 Vgl. v. Rintelen, S. 142 ff., bes. S. 152 ff. Auch MünchKomm-H. P. Westermann, § 449 Rn. 40, scheint die direkte Anwendung von § 401 BGB für sachgerecht zu halten.

296 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

trags der Übertragung auch des Sicherungsrechts nicht entgegen.373 Denn die Pflichten aus dem Sicherungsvertrag sind nicht höchstpersönlich. Außerdem droht dem Sicherungsgeber nicht die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme, weil er Einwendungen nach § 404 BGB ebenfalls gegenüber dem Neugläubiger erheben kann. Auch sein Rückübertragungsanspruch ist ungefährdet, wenn man mit v. Rintelen annimmt, dass der Zessionar auch die Verpflichtungen des Zedenten aus dem Sicherungsvertrag übernimmt.374 Dass der Sicherungsnehmer abredewidrig über die Sache verfügen könnte, ist bei der Sicherungsübereignung im Hinblick auf § 986 II BGB keine realistische Gefahr. cc) Fazit Aus dem Vorstehenden folgt, dass § 401 I BGB auf die Sicherungsübereignung im Wege der erweiternden Auslegung direkt anwendbar ist. Wer mit der herrschenden Meinung die Vorschrift für auf unselbständige Sicherungsrechte beschränkt ansieht, kommt über die Hinzuziehung des Rechtsgedankens von § 401 I BGB zu dem Ergebnis, dass der Altgläubiger auch das Sicherungsrecht dem Neugläubiger übertragen muss. Dann hat der Neugläubiger nur einen Anspruch auf Abtretung, während er das Sicherungsgut andernfalls automatisch erhält. III. Gefahr des Verlustes der Sicherheit für den Sicherungsnehmer Während des Bestehens der Forderung und des Sicherungseigentums ergibt sich für den Sicherungsnehmer eine Gefahr daraus, dass der Sicherungsgeber den unmittelbaren Besitz am Sicherungsgut behält. Dies ermöglicht es dem Sicherungsgeber, über die Sache als Nichtberechtigter zu verfügen mit der Folge, dass ein Erwerber das Eigentum gutgläubig erwirbt (§§ 929, 932 BGB). Der Erwerber hat in der Regel keinen Anlass, am Eigentum des Schuldners zu zweifeln; grundsätzlich besteht nur in bestimmten Sonderfällen eine allgemeine Nachforschungspflicht des Erwerbers.375 Da dem Sicherungsnehmer die Sache auch nicht abhandengekommen ist, weil er dem Schuldner freiwillig den unmittelbaren Besitz verschafft bzw. belassen hat, greift § 935 I 1 BGB nicht. Für den Sicherungsnehmer bedeutet dies den Verlust des Sicherungsrechts trotz fortbestehenden Sicherungsbedarfs. Dieser Verlust des Sicherungsrechts beruht aber auf einer Wertungsentscheidung des Gesetzgebers, mit dem Gutglaubenserwerb dem Verkehrsschutz den Vorrang einzuräumen und so die Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs zu gewährleisten.376 373

Zum Ganzen v. Rintelen, S. 17 ff., bes. S. 25 ff. v. Rintelen, S. 33. 375 So etwa bei finanziellen Schwierigkeiten des Veräußerers, vgl. Staudinger-Wiegand, § 932 Rn. 57 ff., Rn. 77. 376 Hierzu schon oben § 18 III. 3. d). 374

§ 22 Fortbestehen der gesicherten Forderung

297

Demgegenüber droht dem Sicherungsnehmer dann kein unfreiwilliger Verlust seiner Sicherheit, wenn er den Sicherungsgeber gemäß § 185 I BGB dazu ermächtigt hat, das Sicherungsgut im ordnungsgemäßen Geschäftsgang weiterzuveräußern und zu übereignen. Normalerweise wird der Verlust des Sicherungsrechts hier ausgeglichen, indem der Schuldner dem Gläubiger vorab bereits die Forderungen aus der Weiterveräußerung abtritt.377 Diese Konstruktion ist mit dem verlängerten Eigentumsvorbehalt vergleichbar.378 Dass der Gläubiger auf diese Weise das Sicherungseigentum verliert, ist in zweifacher Hinsicht unproblematisch: Einerseits handelt es sich um eine freiwillige Aufgabe, die auch bei einem akzessorischen Sicherungsrecht immer möglich ist; andererseits wird er durch die Abtretung der Anschlussforderungen gegen die Erwerber des Sicherungsguts geschützt. Für den Fall, dass der Sicherungsnehmer selbst über die Sache als Eigentümer verfügt, was für den Sicherungsgeber im Hinblick auf § 986 II BGB regelmäßig gefahrlos ist, verliert der Sicherungsnehmer seine Sicherheit ebenfalls nicht unfreiwillig. Darin liegt – neben einem Verstoß gegen die sicherungsvertraglichen Pflichten – ein freiwilliger Verzicht des Sicherungsnehmers auf sein Sicherungsrecht.379 IV. Ergebnis Während des Bestehens des Sicherungseigentums und der gesicherten Forderung kann der Sicherungsgeber, der nicht mit dem Schuldner personenidentisch ist, dem Sicherungsnehmer Einreden des Schuldners entgegenhalten. Das ergibt sich im Wege der Auslegung des Sicherungsvertrags oder über § 1211 BGB analog. Denn der Sicherungszweck, der im Sicherungsvertrag niedergelegt ist, spricht dafür, dass der Sicherungsgeber nur in Anspruch genommen werden darf, wenn die gesicherte Forderung erfüllt werden muss, nicht aber, wenn beispielsweise der Gläubiger dem Schuldner die Forderung gestundet hat oder ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) besteht. Was den Haftungsumfang anbelangt, so kann die gesicherte Forderung nur erweitert werden, wenn der Sicherungsgeber, der dann im Regelfall zugleich der persönliche Schuldner ist, mit dem Sicherungsnehmer darüber einig ist, dass das Sicherungseigentum weitere Forderungen sichern soll. Bei Verminderung der gesicherten Forderung hat der Sicherungsgeber gegen den -nehmer nach herrschender Ansicht einen ermessensunabhängigen Freigabeanspruch aus dem Sicherungsvertrag. Hinsichtlich des maximalen Haftungsumfangs ist das Sicherungseigentum also über den Sicherungsvertrag an die gesicherte Forderung geknüpft.

377 378 379

Vgl. Staudinger-Wiegand, Anh. §§ 929–932 Rn. 244. Siehe hierzu bereits oben § 16 II., § 18 III. 3. c). Vgl. Lorenz, JuS 2011, S. 495.

298 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Im Falle der Abtretung der gesicherten Forderung geht nach hier vertretener Ansicht das Sicherungseigentum automatisch gemäß § 401 I BGB auf den neuen Gläubiger über; nach überwiegender Ansicht hat der neue Gläubiger einen Anspruch auf Übertragung des Sicherungsguts. Festzuhalten ist, dass für den Sicherungsnehmer bei der Sicherungsübereignung keine besondere Gefahr eines unfreiwilligen Verlusts der Sicherheit droht. Ein Verlust des Sicherungseigentums im Wege eines gutgläubigen Eigentumserwerbs eines Dritten beruht auf der gesetzgeberischen Entscheidung zugunsten des gutgläubigen Erwerbs. Der Frage der Akzessorietät des Sicherungseigentums während des Bestehens der gesicherten Forderung wird an anderer Stelle noch ausführlich nachgegangen.380

§ 23 Verhältnis des Sicherungseigentums zur gesicherten Forderung bei Erlöschen der gesicherten Forderung I. Schicksal des Sicherungseigentums bei Erlöschen der gesicherten Forderung nach Ansicht des Bundesgerichtshofs 1. BGH, Urt. v. 02.02.1984 – IX ZR 8/83 und BGH, Urt. v. 21.11.1985 – VII ZR 305/84: kein automatischer Rückfall des Sicherungseigentums

Bereits 1960 hatte der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Sicherungsabtretung nur dann mit der Rückzahlung des gesicherten Kredits automatisch hinfällig werde, wenn der Abtretungsvertrag einen automatischen Rückfall vorsehe, andernfalls habe der Zedent nur einen Anspruch auf Rückübertragung der abgetretenen Forderung.381 1984 entschied der Bundesgerichtshof diese Frage für die Sicherungsübereignung: Eine Sicherungsübereignung zugunsten eines Kreditinstituts führe bei Tilgung der Forderung nur dann zu einem automatischen Rückfall des Eigentums auf den Sicherungsgeber, wenn die Parteien eine auflösend bedingte Eigentumsübertragung vereinbart hätten.382 Zwar sprächen die Interessen des Sicherungsgebers grundsätzlich für eine nur bedingte Übereignung. Dies lasse sich aber nicht mit dem Sicherungsinteresse der Kreditinstitute vereinbaren, das in einem „möglichst wirksamen Schutz vor unberechtigten Verfügungen des Sicherungsgebers“ bestehe.383 Im Urteil beschäftigt sich der Bundesgerichtshof eingehend mit der Frage, ob in AGB eine Sicherungsübereignung nur bedingt erfolgen dürfe, weil die unbedingte Sicherungsübereignung von wesentlichen

380

Siehe unten § 26. BGHZ 33, 364 ff. 382 BGH, Urt. v. 02.02.1984 – IX ZR 8/83, NJW 1984, 1184 ff. Hierzu schon oben § 21 III. 2. b). 383 BGH NJW 1984, 1184 (1185 f.). 381

§ 23 Erlöschen der gesicherten Forderung

299

Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abweiche (§ 9 II Nr. 1 AGBG = § 307 II Nr. 2 BGB).384 Da der Sicherungsvertrag nicht gesetzlich geregelt sei, könne eine unbedingte Sicherungsübereignung auch nicht von wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes abweichen. Der Gesetzgeber habe ganz bewusst und in Kenntnis der Kreditpraxis nicht-akzessorische Sicherungsmittel in ihrer Existenz unberührt gelassen. In diesen Zusammenhang gehört auch folgende Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1985:385 Erledigt sich die Sicherungsabtretung, weil der Sicherungsgeber seine Verpflichtung gegenüber dem Sicherungsnehmer erfüllt und die Forderung tilgt, so können die Parteien im Zusammenhang mit der Erfüllung eine stillschweigende Rückabtretung vornehmen, auch wenn der Sicherungsnehmer erst zu einem späteren Zeitpunkt ausdrücklich die zur Sicherheit abgetretene Forderung zurückabtritt. Gegebenenfalls könne sich auch aus den Umständen ergeben, dass eine Sicherungsabtretung nur auflösend bedingt vereinbart war.386 2. Reaktionen der Literatur

Grundsätzlich einverstanden mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1984387 zeigt sich Rehbein, obwohl er meint, der entschiedene Sachverhalt sei eigentlich nicht lückenhaft gewesen, so dass eine Auslegung zur Füllung dieser Lücke gar nicht notwendig gewesen wäre.388 Die Regel, dass eine Sicherungsübereignung zur Sicherung von Bankkrediten grundsätzlich unbedingt sei, hält er für sach- und interessengerecht. Denn die Parteien seien beide an einer „möglichst flexiblen Ausnutzung sämtlicher Kreditfazilitäten der Bank“ interessiert, was nur mit einer weiten Fassung des Sicherungszwecks möglich sei.389 Eine solche weitgefasste Zweckerklärung müsse aber zu Rechtsunsicherheit führen, wenn zugleich eine auflösend bedingte Sicherungsübereignung vereinbart würde, weil dann nicht klar sei, wem das Eigentum jeweils zustünde. Hinzu komme, dass ein viel höheres Risiko bestünde für treuwidrige Verfügungen durch den Schuldner als durch die Bank, auch weil ein solches Vorgehen für die Bank nachhaltige negative Konsequenzen durch die Bankenaufsicht hätte. Gerhardt lobt, dass nun Klarheit geschaffen sei für das Verhältnis zwischen Sicherungseigentum und gesicherter Forderung. Sie seien grundsätzlich unabhän-

384

Vgl. BGH NJW 1984, 1184 (1186). BGH, Urt. v. 21.11.1985 – VII ZR 305/84, NJW 1986, 977 f. 386 BGH NJW 1986, 977. 387 BGH NJW 1984, 1184 ff. Dazu schon eben § 23 I. 1. 388 Rehbein, JR 1985, S. 20. Auch Buchholz, Jura 1990, S. 302, ist mit der Entscheidung einverstanden, kritisiert aber, dass der dogmatische Weg zu diesem Ergebnis offen bleibe. 389 Rehbein, JR 1985, S. 20. 385

300 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

gig voneinander und die Sicherung könne grundsätzlich nicht als im Zweifel bedingt angesehen werden.390 Reinicke/Tiedtke kritisieren, die Entscheidung sei „nicht gerade lebensnah“.391 Denn anders als der Bundesgerichtshof, der wegen der teilweise nur schwierig zu klärenden Streitfrage, ob noch zu sichernde Forderungen bestehen oder nicht, das Unterschlagungsrisiko nur bei einer unbedingten Übereignung minimiert sieht, meinen Reinicke/Tiedtke, der juristisch ungebildete Sicherungsgeber werde von einer Unterschlagung des Sicherungseigentums nicht deshalb Abstand nehmen, weil die Übereignung nur unbedingt sei, und zwar weil er sich der Bedeutung einer weiten Zweckvereinbarung nicht bewusst sei. Der juristisch bewanderte Sicherungsgeber werde, wenn er zur Unterschlagung entschlossen sei, auch bei einer unbedingten Übereignung die Sache unterschlagen und sich mit dem Hinweis auf eine stillschweigende Rückübereignung nach § 929 S. 2 BGB verteidigen. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1985 stimmt Heinrichs ausdrücklich zu.392 Für den Willen zur Herbeiführung einer Rechtsfolge müsse es ausreichen, dass das Verhalten bei objektiver Betrachtung Ausdruck eines Rechtsfolgewillens sei. Auf dieser Grundlage sei es vertretbar, wie der Bundesgerichtshof anzunehmen, dass im Zusammenhang mit der Erfüllung der Hauptverbindlichkeit eine stillschweigende Rückabtretung der zur Sicherheit abgetretenen Forderung stattgefunden habe. Für problematisch hält Heinrichs aber den Fall, dass die Schuld durch einen einseitigen Akt des Schuldners wie z. B. eine Aufrechnung getilgt wird. Dann nämlich komme die Argumentation des Gerichts an ihre Grenzen, weil es an einer Beteiligung des Gläubigers fehle. Deshalb wäre es besser gewesen, aus der Lage der Interessen der Parteien auf eine stillschweigende Vereinbarung einer auflösenden Bedingung zu schließen, um einen auch in Zukunft verwertbaren Lösungsweg zu haben. Hierfür hätte das Gericht an seine Entscheidung aus dem Jahr 1981 anknüpfen können.393 3. Stellungnahme

Die beiden Entscheidungen zum Schicksal der Sicherungsübereignung bzw. Sicherungsabtretung bei Erlöschen der gesicherten Forderung überzeugen nur teilweise. Verständlich ist, dass Banken als Gläubiger an einer möglichst umfassenden Sicherung interessiert sind. Das berechtigt aber nicht ohne weiteres zu einer bevorzugten Behandlung von Kreditinstituten, weil jeder Gläubiger an ei-

390

Gerhardt, JZ 1991, S. 726. Zum Ganzen Reinicke/Tiedtke, DB 1994, S. 2177. 392 Heinrichs, EWiR 1986, S. 136. 393 BGH, Urt. v. 23.09.1981 – VIII ZR 242/80, NJW 1982, 275 ff.; siehe hierzu bereits oben § 21 III. 2. a), § 21 III. 3. a). 391

§ 23 Erlöschen der gesicherten Forderung

301

ner umfassenden Sicherung interessiert ist.394 Dass bei Banken keine treuwidrigen Verfügungen über das Sicherungsgut zu befürchten seien, wie etwa Rehbein meint, überzeugt als Argument insoweit nicht, als damit alle anderen Gläubiger dem Generalverdacht der Unredlichkeit unterstellt werden, wozu kein Anlass besteht. Im Übrigen ist die Feststellung des Gerichts, Sicherungsübereignungen seien grundsätzlich nicht bedingt abgeschlossen, das Ergebnis einer Wertung, die sogleich zu untersuchen sein wird.395 Aus der tatsächlichen Rückabtretung der Forderung in zeitlichem Abstand zur Erfüllung der gesicherten Forderung auf eine stillschweigend auflösend bedingte Sicherungsabtretung zu schließen, um den Rückabtretungszeitpunkt zeitlich nach vorn zu verlegen, ist gewagt:396 Wenn die Abtretung von den Parteien auflösend bedingt worden wäre, hätten sie später nicht die Forderung zurückabtreten müssen, sondern wären davon ausgegangen, dass eine solche Abtretung nicht nötig ist – mit Bedingungseintritt, der in der Erfüllung der gesicherten Forderung liegt, wäre automatisch die Forderung an den Schuldner zurückgefallen. In der späteren willentlichen Rückabtretung einen früheren Willen zur auflösend bedingten Übereignung zu sehen, ist daher eher abwegig. Aus dem Urteil wird aber deutlich, dass es dem Gericht nicht primär darauf ankam, aus dieser späteren Abtretung auf eine schon früher wirkende stillschweigende Rückabtretung zu schließen, sondern dies nur ein zusätzliches Argument für die im Übrigen als üblich angesehene Praxis zu verstehen ist, dass Sicherungszessionen, zumal zwischen nicht rechtskundigen Parteien, nur so abgeschlossen sind, dass sie bei Zweckerreichung bzw. -verfehlung hinfällig sein sollen, d. h. also nur bedingt abgeschlossen sind.397 Im Vergleich der Urteile des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1984 und 1985 fällt auf, dass 1984 die grundsätzliche Regel aufgestellt wird, die Sicherungsübereignung sei im Zweifel unbedingt geschlossen. Überwiegend wird davon ausgegangen, dass diese Entscheidung eine Abkehr von der Entscheidung zur Sicherungsabtretung aus dem Jahr 1981 bedeutet, in der das Gericht noch von einer im Zweifel bedingten Sicherungsabtretung ausging.398 In diese Linie fügt sich die Entscheidung aus 1985 aber gerade nicht ein: Wenn die Sicherungsabtretung grundsätzlich unabhängig sein soll von der gesicherten Forderung, leuchtet es nicht ein, warum aus einer späteren Rückabtretung der zur Sicherheit abgetretenen Forderung auf eine konkludente auflösend bedingte Sicherungsabtretung 394

Hierzu schon oben § 21 IV. 2. d). Zur Bedeutung der bedingten Sicherungsübereignung bei Erlöschen der gesicherten Forderung siehe sogleich unten § 23 II. 396 So aber BGH, Urt. v. 21.11.1985 – VII ZR 305/84, NJW 1986, 977; die Entscheidung siehe oben § 23 I. 397 Vgl. BGH, Urt. v. 21.11.1985 – VII ZR 305/84, NJW 1986, 977. 398 BGH, Urt. v. 23.09.1981 – VIII ZR 242/80, NJW 1982, 275; die Entscheidung siehe oben § 21 III. 2. a), § 21 III. 3. a). 395

302 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

geschlossen werden muss. Dies spricht eher dafür, dass das Gericht nach einem noch so minimalen Anhaltspunkt gesucht hat, um doch zu einer stillschweigenden Bedingung zu kommen. Darin könnte die Überzeugung liegen, dass im Zweifel – zumindest die Sicherungsabtretung – doch auflösend bedingt vorgenommen ist.399 Im Ergebnis kommt in den Urteilen zum Ausdruck, dass es jedenfalls eine gewisse Verknüpfung von gesicherter Forderung und Sicherungsrecht gibt. Der Rechtsnatur dieser Verknüpfung soll im Folgenden nachgegangen werden. II. Bedingte Sicherungsübereignung gemäß §§ 158 ff. BGB 1. Vereinbarung einer auflösenden Bedingung

Überwiegend wird nicht beabsichtigt sein, dass der Schuldner nach Erlöschen der gesicherten Forderung durch Erfüllung oder in anderer Weise das Sicherungsgut weiterhin behalten darf.400 Dies kann rechtstechnisch vermieden werden, indem im der Sicherungsübereignung zugrundeliegenden Sicherungsvertrag geregelt wird, wie bei Erlöschen der gesicherten Forderung zu verfahren ist. Dabei kann eine Verknüpfung des Sicherungsrechts mit dem Erlöschen der Forderung hergestellt werden, indem die Einigung unter der auflösenden Bedingung des Erlöschens der gesicherten Forderung vorgenommen wird, §§ 929 S. 1, 158 II BGB. Zumeist wird die Einigung aber nicht ausdrücklich bedingt vorgenommen, so dass auch hier fraglich ist, ob im Zweifel von einer auflösenden Bedingung ausgegangen werden sollte. Wie schon bei der Frage nach einer im Zweifel aufschiebend bedingten Übereignung ist dabei auf die Interessen der Parteien abzustellen.401 2. Interessen der Parteien

a) Argumente gegen eine im Zweifel auflösend bedingte Übereignung Ob die Sicherungsübereignung im Zweifel durch das Erlöschen der gesicherten Forderung auflösend bedingt ist, hängt maßgeblich von der Auslegung der Einigung anhand der Interessen der Parteien ab. Gegen eine im Zweifel auflösend bedingte Sicherungsübereignung wird angeführt, dass es sich um eine Korrektur der Wirkungen des Abstraktionsprinzips handle, die nicht vorschnell und deshalb nicht automatisch angenommen werden solle.402 Es sei grundsätzlich 399 In dieser Richtung fasst auch Heinrichs, EWiR 1986, S. 136, die Entscheidung auf, wenn er sagt, die Argumentation des Gerichts führe nicht weiter, wenn die Schuld durch einen einseitigen Akt des Schuldners getilgt werde; hierzu bereits oben § 23 I. 2. 400 Siehe nur Staudinger-Wiegand, Anh. §§ 929–931 Rn. 257 ff. 401 Für die aufschiebende Bedingung siehe oben § 21 IV. 2. 402 So Buchholz, Jura 1990, S. 302; Gerhardt, JZ 1991, S. 726.

§ 23 Erlöschen der gesicherten Forderung

303

von einer unbedingten Sicherungsübereignung auszugehen.403 Darüber hinaus sei die auflösend bedingte Sicherungsübereignung insofern problematisch, als bei einer Sicherungsübereignung, die mehrere Forderungen sichert, unter Umständen nicht leicht festzustellen ist, ob tatsächlich alle Forderungen getilgt sind, so dass für einen Moment unklar sein könnte, ob die Bedingung eingetreten und wer tatsächlich Eigentümer des Sicherungsguts ist.404 Schließlich wird darauf hingewiesen, dass das Risiko, dass der Sicherungsgeber über das Sicherungsgut treuwidrig verfüge, höher sei als das Risiko, dass ein Kreditinstitut als Sicherungsnehmer sich treuwidrig verhalte und nicht mehr benötigte Sicherheiten nicht zurückgebe.405 b) Argumente für eine im Zweifel auflösend bedingte Übereignung Für eine im Zweifel auflösend bedingte Übereignung spricht zum einen, dass weder der Sicherungsgeber noch der Sicherungsnehmer ein Interesse daran haben dürften, dem Sicherungsnehmer eine zu große Rechtsmacht im Außenverhältnis einzuräumen.406 Wenn der Zweck der Sicherungsübereignung nur darin besteht, eine bestimmte Forderung bzw. mehrere Forderungen zu sichern, das Sicherungsgut aber nicht als umfassendes Sicherungsmittel für alle denkbaren Forderungen zwischen den Parteien dienen soll, kann von einem beiderseitigen Willen ausgegangen werden, dass nach Erledigung des Sicherungszwecks das Eigentum automatisch an den Sicherungsgeber zurückfällt. Für den Sicherungsnehmer hat dies den Vorteil, dass er keine weitere Rechtshandlung zur Rückübereignung vornehmen muss. Da sich die Sache im Normalfall ununterbrochen im unmittelbaren Besitz des Sicherungsgebers befindet, muss der Sicherungsnehmer nichts mehr unternehmen. Bei einer unbedingten Übereignung müsste der Sicherungsnehmer hingegen die Sache dem Sicherungsgeber zurückübereignen. Hierfür bietet es sich an, von einer konkludenten Rückübereignung nach § 929 S. 2 BGB auszugehen.407 Sowohl bei einer bedingten als auch bei einer unbedingten Sicherungsübereignung, mit der mehrere Forderungen gesichert werden, ist fraglich, ob alle gesicherten Forderungen tatsächlich erloschen sind. Diese mitunter schwierig zu beantwortende Frage stellt sich aber in jedem Fall und wird nicht etwa obsolet, weil

403

Jauernig, NJW 1982, S. 270. So Rehbein, JR 1985, S. 20; Mühl, FS Serick, S. 289. 405 Rehbein, JR 1985, S. 20 f. Dazu schon oben § 21 IV. 2. d), § 23 I. 3 und noch unten § 24 III. 406 So Serick, Eigentumsvorbehalt III, S. 399 f.; Reinicke/Tiedtke, DB 1994, S. 2176; G. Bähr, NJW 1983, S. 1474; vgl. BeckOGK-Klinck, § 930 Rn. 65 ff. Anders wohl Michel, S. 171 ff. 407 Vgl. MünchKomm-Oechsler, Anh. §§ 929–936 Rn. 47. Hierzu schon oben § 23 I 2, § 23 IV. 404

304 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

eine unbedingte Übereignung erfolgt ist.408 Denn auch hier kann der Schuldner nach ganz herrschender Meinung einen Anspruch auf Rückübertragung geltend machen; dessen Voraussetzung ist aber ebenfalls die Feststellung des Erlöschens der gesicherten Forderung(en). Hinzu kommt, dass die Unsicherheit bezüglich der Frage, ob tatsächlich alle gesicherten Forderungen erloschen sind, dem Sicherungsnehmer zuzurechnen ist, der sich auf diese Weise für mehrere Forderungen hat sichern lassen.409 Weiterhin spricht für eine auflösend bedingte Sicherungsübereignung, dass das Sicherungseigentum nur zu Sicherungszwecken gewollt ist, nämlich nur für den Zeitraum des Bestehens der gesicherten Forderung.410 Darüber hinaus ist es für die Kreditwürdigkeit des Schuldners besser, wenn das Sicherungseigentum automatisch an ihn zurückfällt.411 3. Fazit

Auch wenn die Interessen des Sicherungsgebers und des Sicherungsnehmers naturgemäß auseinandergehen, ist doch mit Blick auf den Zweck der Sicherungsübereignung, der im Sicherungsvertrag niedergelegt ist, von einer allgemeinen Auslegungsregel zugunsten einer im Zweifel auflösend bedingten Sicherungsübereignung auszugehen. Denn die Parteien wollen, dass der Sicherungsnehmer nur solange gesichert ist, wie die gesicherte Forderung existiert. Für dieses Ergebnis werden sich gleich noch weitere Argumente finden.412 III. Teilnichtigkeit, § 139 BGB Die Verbindung von gesicherter Forderung und Sicherungsübereignung im Wege einer Geschäftseinheit im Sinne des § 139 BGB führt bei Erlöschen der gesicherten Forderung nicht dazu, dass auch das Sicherungsrecht erlischt und das Sicherungseigentum an den Schuldner zurückfällt. Denn das Geschäft, dem die gesicherte Forderung entspringt, wird durch die Erfüllung nicht nichtig, sondern befindet sich nach der Tilgung der Forderung im Stadium der Erfüllung (§ 362 I BGB). Das Geschäft bleibt weiterhin bestehen und bildet den Rechtsgrund für das Behaltendürfen des Gläubigers. Folglich ist § 139 BGB bei Erlöschen der Forderung nicht geeignet, die gesicherte Forderung mit der Sicherungsübereignung angemessen zu verknüpfen.

408 So aber Rehbein, JR 1985, S. 20; MünchKomm-H. P. Westermann, § 158 Rn. 12 gegen die auflösend bedingte Übereignung. 409 Vgl. zu Recht Reinicke/Tiedtke, DB 1994, S. 2177. 410 Vgl. Staudinger-Wiegand, Vorbem. §§ 929–931 Rn. 4. 411 K. Schmidt, FS Serick, S. 340. 412 Hierzu ausführlich unten § 24 III.

§ 23 Erlöschen der gesicherten Forderung

305

IV. Vertraglicher Rückübertragungsanspruch Sicherungsverträge sehen in der Regel einen Rückübertragungsanspruch des Sicherungsgebers vor, wenn die Forderung durch Tilgung erloschen ist.413 Jäckle meint, der Rückübertragungsanspruch bei ordnungsgemäßer Tilgung der Forderung ergäbe sich wegen des wirtschaftlichen Sinnes des Sicherungsgeschäftes direkt aus dem Sicherungsvertrag.414 Teilweise wird der Anspruch als durch die Tilgung der Forderung aufschiebend bedingt angesehen.415 Nach allgemeiner Auffassung besteht dieser Rückübertragungsanspruch bei Forderungstilgung auch dann, wenn er nicht ausdrücklich im Sicherungsvertrag festgehalten ist, weil er im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dem Sicherungsvertrag zu entnehmen sei.416 Wenn – wie üblich – die Sicherungsübereignung nach §§ 929 S. 1, 930 BGB stattgefunden hat, soll im Zusammenhang mit der Erfüllung von einer stillschweigenden Rückübertragung des Sicherungsguts durch den Sicherungsnehmer an den Sicherungsgeber gemäß § 929 S. 2 BGB auszugehen sein.417 V. Bereicherungsrechtlicher Rückübertragungsanspruch Auch ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückübertragung des Sicherungsguts nach Erlöschen der gesicherten Forderung wird in Betracht gezogen. Wieder ist aber daran zu denken, dass ein bereicherungsrechtlicher Anspruch nur bestehen kann, wenn der Anspruch auf Rückübertragung aus dem Sicherungsvertrag verneint wird. Die Argumentation zum bereicherungsrechtlichen Anspruch gleicht der Situation bei Entstehen der Forderung und des Sicherungsrechts.418 Allerdings ist auch bei Erlöschen der gesicherten Forderung unklar, welcher bereicherungsrechtliche Anspruch einschlägig ist.419 Geht man davon aus, dass die Parteien den Sicherungsvertrag so gestalten, dass er nur bzw. nur so lange einen Rechtsgrund liefert, wie eine zu sichernde Forderung vorhanden ist, ergibt sich bei Erlöschen der gesicherten Forderung ein Rückübertragungsanspruch aus § 812 I 2 Alt. 1 BGB (condictio ob causam finitam).420 413 Vgl. die Untersuchung von Buchholz, ZIP 1987, S. 898 f.; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 697; Vieweg/Werner, § 12 Rn. 20; Stadler, S. 582 in Anm. 12; alle m.w. N. 414 Jäckle, JZ 1982, S. 51. 415 Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 69, Rn. 1169. 416 MünchKomm-Oechsler, Anh. §§ 929–936 Rn. 47; Stadler, S. 582 m.w. N. in Anm. 12; Behrens, S. 22 f. 417 MünchKomm-Oechsler, Anh. §§ 929–936 Rn. 47; Staudinger-Wiegand, Anh. §§ 929–931 Rn. 258. 418 Siehe bereits oben § 21 IV. 5. 419 Vgl. zum Ganzen Jäckle, JZ 1982, S. 55 f.; Buchholz, ZIP 1987, S. 894 ff.; siehe schon oben § 21 IV. 5. 420 Hierzu schon oben § 21 IV. 5 a), § 21 IV. 5 c).

306 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

VI. Wegfall der gesicherten Forderung in anderer Weise Für den Fall, dass die Forderung während des Bestehens des Sicherungsrechtes auf andere Weise als durch ordnungsgemäße Erfüllung, also etwa durch Verzicht oder Anfechtung, wegfällt, wird überlegt, auf welcher Grundlage der Schuldner einen Anspruch auf Rückübertragung der Sicherung hat. Es kommen wiederum ein vertraglicher Anspruch oder ein bereicherungsrechtlicher Anspruch in Betracht. Insofern ist auf die Diskussion bei Entstehung und Erlöschen der Forderung zu verweisen.421 Eine Möglichkeit, den Wegfall der Forderung in anderer Weise als durch Erfüllung zu bewältigen, ist die Vereinbarung einer auflösend bedingten Sicherungsübereignung, bei der die Übereignung durch jegliches Erlöschen der Forderung bedingt ist. Dann wird der Sicherungsgeber im Moment des Wegfalls der Forderung automatisch wieder Eigentümer des Sicherungsguts; die Überlegungen zu einem vertraglichen oder bereicherungsrechtlichen Anspruch erübrigen sich. Wenn für das Erlöschen der Forderung durch Tilgung dem Sicherungsvertrag ein Rückübertragungsanspruch – gegebenenfalls durch Auslegung entsprechend dem hypothetischen Parteiwillen – entnommen wird, ist ein solcher Rückübertragungsanspruch auch für sonstige Erlöschensgründe der Forderung anzunehmen. Denn qualitativ unterscheiden sich das Erlöschen der Forderung durch Tilgung und der Wegfall der Forderung in anderer Weise nicht. In beiden Fällen besteht kein Grund, der es rechtfertigen würde, dass der Sicherungsnehmer ein Sicherungsrecht hätte, dessen Zweck erledigt ist. Der Sicherungsnehmer hätte etwas, das ihm nicht zusteht.422 Bezüglich des bereicherungsrechtlichen Anspruchs bei Wegfall der Forderung ist schließlich zu präzisieren, dass es um einen Anspruch wegen Wegfalls des rechtlichen Grundes gemäß § 812 I 2 Alt. 1 BGB geht.423 Denn die Parteien gestalten den Sicherungsvertrag so, dass er nur bzw. nur so lange einen Rechtsgrund liefert, wie eine zu sichernde Forderung vorhanden ist.424 VII. Ergebnis Wenn die gesicherte Forderung erlischt, ist auch dann, wenn es keine Anhaltspunkte im Sicherungsvertrag gibt dafür, dass die Parteien einen Rückfall des Eigentums mit Erlöschen der Forderung wollten, von einer im Zweifel auflösend bedingten Übereignung auszugehen. Andernfalls käme man konsequenterweise 421 422 423 424

Hierzu siehe oben § 21 IV. 4., 5., § 23 IV., V. So im Ergebnis auch Behrens, S. 114 ff.; Stadler, S. 591 ff. Stadler, S. 582 ff.; Behrens, S. 19 f. Hierzu schon oben § 21 IV. 5. c), § 23 V. und unten § 29 II. 6. c), § 30 IV.

§ 24 Bedingte Sicherungsübereignung

307

zu einem vertraglichen oder bereicherungsrechtlichen Rückübertragungsanspruch. Wenn nicht im Zweifel von einem vertraglichen Anspruch ausgegangen wird, kommt ein bereicherungsrechtlicher Anspruch aus § 812 I 2 Alt. 1 BGB in Betracht, weil nach dem Willen der Parteien der Sicherungsvertrag nur so lange einen Rechtsgrund gibt, wie die Forderung auch existiert. Auch bei einem Wegfall der Forderung in anderer Weise als durch Erfüllung hat der Sicherungsgeber nach einer Ansicht einen vertraglichen Anspruch auf Rückübertragung des Sicherungseigentums. Überzeugender ist es, auch hier einen Anspruch aus § 812 I 2 Alt. 1 BGB zu bejahen, weil die Parteien den Sicherungsvertrag nur so lange als Rechtsgrundlage des Sicherungseigentums wollen, wie die gesicherte Forderung auch besteht.

§ 24 Bedingte Sicherungsübereignung I. Aufschiebend und auflösend bedingte Sicherungsübereignung bei Entstehung und Erlöschen des Sicherungseigentums Sowohl bei der Entstehung als auch bei Erlöschen des Sicherungseigentums hat sich gezeigt, dass die Vereinbarung einer bedingten Sicherungsübereignung in Betracht kommt. Bei der Entstehung des Sicherungseigentums führt eine aufschiebend bedingte Übereignung dazu, dass der Sicherungsnehmer nur dann Eigentümer des Sicherungsguts wird, wenn die Forderung, die gesichert werden soll, tatsächlich be- oder entsteht. Dies entspricht insoweit dem Zweck der Sicherungsübereignung, der darin liegt, dass der Sicherungsnehmer das Sicherungseigentum nicht als Volleigentum zur freien Verfügung, sondern zweckgebunden nur zur Sicherung einer oder mehrerer bestimmter Forderung(en) erhalten soll. Bei Erlöschen der gesicherten Forderung durch Erfüllung oder in anderer Weise erlaubt es die auflösend bedingte Sicherungsübereignung, dass das Sicherungseigentum unmittelbar im Zeitpunkt des Erlöschens der gesicherten Forderung auf den Sicherungsgeber zurückfällt. Dies entspricht besonders dem Interesse des Sicherungsgebers daran, dem Sicherungsnehmer die Sicherheit nur während des Bestehens der zu sichernden Forderung einzuräumen. Zu überlegen ist, ob die bedingte Sicherungsübereignung auch während des Bestehens der gesicherten Forderung sinnvoll ist. Kein aussagekräftiges Argument hierfür ist die Behandlung des Sicherungseigentums in der Insolvenz. Wenn die Sicherungsübereignung auflösend bedingt war, hat der Schuldner ein dingliches Aussonderungsrecht gemäß § 47 InsO, weil er mit Tilgung der Forderung automatisch wieder Eigentümer des Sicherungsgutes ist;425 war die Sicherungsübereignung unbedingt, ist der vertragliche bzw. bereicherungsrechtliche Rückübertragungsanspruch ausreichend für das Ausson425

Auch zum Folgenden siehe MünchKomm-InsO-Ganter, § 47 Rn. 375.

308 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

derungsrecht, so dass für das Aussonderungsrecht des Sicherungsgebers unerheblich ist, ob die Sicherungsübereignung auflösend bedingt oder unbedingt erfolgte. II. Bedingte Sicherungsübereignung bei Bestehen der gesicherten Forderung 1. Schutz des Sicherungsgebers vor gutgläubigem Erwerb

Der Sicherungsnehmer hat das Eigentum am Sicherungsgut erlangt und kann deshalb während des Bestehens des Sicherungseigentums als Berechtigter darüber verfügen. Bei der unbedingten Übereignung des Sicherungsguts ergibt sich für den Sicherungsgeber mit Blick auf § 986 II BGB keine realistische Gefahr; außerdem sind derartige Verfügungen des Sicherungsnehmers nach dem Sicherungsvertrag verboten. Bei einer auflösend bedingten Sicherungsübereignung würde die Aussicht des Sicherungsgebers auf Rückerwerb des Eigentums über § 986 II BGB hinaus nach § 161 I, II BGB vor beeinträchtigenden Verfügungen geschützt. 2. Anschluss-Sicherungsübereignung

Die auflösend bedingte Sicherungsübereignung liegt während des Bestehens der Forderung noch aus einem weiteren Grund im Interesse des Schuldners: Er erhält auf diese Weise ein Anwartschaftsrecht auf den Rückerwerb des Eigentums am Sicherungsgut, das er als Mittel zur Kreditsicherung gegenüber anderen Gläubigern einsetzen kann im Sinne einer Anschluss-Sicherungsübereignung.426 Dieses Interesse des Schuldners, das Anwartschaftsrecht auch für andere Kredite als Sicherung zu verwenden, würde bei einer unbedingten Übereignung der Sache zur Sicherheit nicht berücksichtigt, weil er anderen Gläubigern dann nur seinen Anspruch auf Rückübertragung des Eigentums im Falle der Erfüllung der gesicherten Forderung übertragen könnte. Dieser Anspruch ist aber mit dem Nachteil behaftet, dass der Erwerber das Eigentum dann nur im Wege des Durchgangserwerbs erhält, wobei das Eigentum durch andere Sicherungsrechte belastet werden kann. Im Fall der bedingten Sicherungsübereignung hat der Schuldner dagegen ein Anwartschaftsrecht auf Rückerwerb des Eigentums, das zu einem Direkterwerb führt, den er dem Erwerber verschaffen kann. Dies entspricht auch eher dem Willen der Parteien, die das Sicherungseigentum für etwas Vorläufiges halten. Das bedingte Sicherungseigentum ist in dieser Hinsicht für den Schuldner günstiger. Dagegen wird eingewendet, das Interesse des Schuldners an der Möglichkeit, eine Anschluss-Sicherungsübereignung vorzunehmen, sei mit Blick auf die Interessen des Gläubigers, Dritter und der Allgemeinheit nicht schützenswert, weil 426

Vgl. Reinicke/Tiedtke, DB 1994, S. 2176 f.; K. Schmidt, FS Serick, S. 339 f.

§ 24 Bedingte Sicherungsübereignung

309

diese ein Interesse an Transparenz und Klarheit hätten, das mit weiteren Sicherungsübereignungen konterkariert werde.427 Insbesondere drohe zulasten anderer Gläubiger, dass das Eigentum mit Erfüllung unmittelbar vom ersten auf den zweiten Sicherungsnehmer übergehe und so der Masse entzogen werde. Das ist zwar in der Tat die Folge einer Anschluss-Sicherungsübereignung. Aber diese Folge kann nur gegen die Anschluss-Sicherungsübereignung angeführt werden, wenn schutzwürdige Interessen anderer Gläubiger dagegen sprächen. Hier ist aber nicht ersichtlich, warum der Fall bei der Sicherungsübereignung anders beurteilt werden muss als bei einem Eigentumsvorbehalt, der dem Käufer anerkanntermaßen ein Anwartschaftsrecht verschafft, das dieser auf weitere Erwerber übertragen darf. Hinzu kommt, dass das Sicherungseigentum ohnehin anderen Gläubigern des Sicherungsnehmers nicht zur Verfügung steht, weil bei Insolvenz des Sicherungsnehmers der Sicherungsgeber bei Wegfall des Sicherungszwecks bzw. nach Erfüllung der gesicherten Forderung ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO hat;428 bei der Zwangsvollstreckung hat der Sicherungsgeber die Möglichkeit der Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 ZPO.429 Dass die bedingte Sicherungsübereignung dem Schuldner die Möglichkeit der Weiter-Übertragung seines Anwartschaftsrechts auf Eigentumsrückerwerb verschafft, spricht ebenfalls nicht gegen die Zulässigkeit einer bedingten Sicherungsübereignung. Denn die Sicherungsübereignung ist ein Mittel der Kreditsicherung, das dem Sicherungsnehmer das Eigentum an beweglichen Sachen verschafft, die grundsätzlich dem Warenverkehr unterworfen sind, in dem der Eigentumsvorbehalt und die Sicherungsübereignung gleichrangige Sicherungsmittel sind.430 Da beim Eigentumsvorbehalt das Anwartschaftsrecht etabliert ist, kann es nicht gegen eine bedingte Sicherungsübereignung sprechen. Diese Möglichkeit der Anschluss-Sicherungsübereignung entspricht dem Interesse des Schuldners, das wirtschaftlich und funktionell ihm zustehende Eigentum am Sicherungsgut als Kreditunterlage zu verwenden.431 3. Ergebnis

Eine auflösend bedingte Sicherungsübereignung schützt den Sicherungsgeber während des Bestehens des Sicherungsrechts über den Schutz des § 986 II BGB hinaus vor Verfügungen des Sicherungsnehmers gemäß § 161 I, II BGB. Außerdem befriedigt sie sein Interesse an einer Anschluss-Sicherungsübereignung. Dieses Interesse ist ebenfalls schutzwürdig, so dass die auflösend bedingte Siche-

427

Vgl. Staudinger-Wiegand, Anh. §§ 929–931 Rn. 206 ff. MünchKomm-InsO-Ganter, § 47 Rn. 375; siehe auch oben § 20 V., § 24 I. 429 Musielak/Voit, ZPO-Lackmann, § 771 Rn. 18 m.w. N. 430 Auch Staudinger-Wiegand, § 932 Rn. 64, hält Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung für in gleichem Maße verkehrsüblich. 431 Reinicke/Tiedtke, DB 1994, S. 2176; K. Schmidt, FS Serick, S. 340. 428

310 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

rungsübereignung für den Sicherungsnehmer schon während des Bestehens der Forderung und der Sicherung vorteilhaft ist. III. Abschließende Bewertung und Zusammenfassung Es ist zu überlegen, ob die aufschiebend und auflösend bedingte Sicherungsübereignung im Zweifel im Interesse der Parteien liegt. Für die durch die Existenz der gesicherten Forderung aufschiebend bedingte Sicherungsübereignung spricht insbesondere, dass der Sicherungsnehmer auf diese Weise nicht mehr Rechtsmacht erhält, als er nach dem Sicherungsvertrag erhalten soll. Denn der Sicherungsnehmer hat kein schützenswertes Interesse daran, in jedem Fall das Sicherungseigentum zu erwerben. Ein weiteres Argument für die aufschiebend bedingte Sicherungsübereignung ist, dass die Parteien in der Regel nur deshalb kein Pfandrecht bestellen, weil die Übergabe des Sicherungsguts in den unmittelbaren Besitz des Sicherungsnehmers für sie nicht in Betracht kommt, z. B. weil der Sicherungsgeber die Sache benötigt, um mit ihr weiterarbeiten zu können. Hierin liegt aber nicht die grundsätzliche Ablehnung einer Verknüpfung des Sicherungsrechts mit der gesicherten Forderung, sondern nur eine Vermeidung von § 1205 I BGB.432 Schließlich verstößt die im Zweifel aufschiebend bedingte Sicherungsübereignung nicht gegen das Abstraktionsprinzip, weil hier nicht die Verfügung mit dem zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft (Sicherungsvertrag), sondern mit der zu sichernden Forderung aus dem Grundgeschäft verknüpft wird.433 Für die durch das Erlöschen der gesicherten Forderung auflösend bedingte Sicherungsübereignung spricht zum einen das schützenswerte Interesse des Sicherungsgebers, mit einer Anschluss-Sicherungsübereignung die Aussicht auf den Rückerwerb des Eigentums am Sicherungsgut als Kreditunterlage zu verwenden.434 Demgegenüber tritt der Schutz vor abredewidrigen Verfügungen des Sicherungsnehmers über § 161 BGB regelmäßig in den Hintergrund, weil der Sicherungsgeber im Normalfall den unmittelbaren Besitz am Sicherungsgut hat und daher im Fall des Erwerbs eines Dritten über § 986 II BGB geschützt ist. Zum anderen streitet auch hier wieder die Begrenzung der Rechtsmacht des Sicherungsnehmers für eine auflösende Bedingung. Dann wird der Sicherungsgeber mit Erlöschen der Forderung automatisch wieder Eigentümer des Sicherungsguts. In diesem Fall können erneut weder das Abstraktionsprinzip noch das besondere Schutzbedürfnis von Banken als Kreditgeber und Sicherungsnehmer

432 So schon BGH, Urt. v. 23.09.1981 – VIII ZR 242/80, NJW 1982, 275 ff. Hierzu oben § 21 III. 2. a), § 21 III. 3. a). 433 Hierzu ausführlich oben § 21 IV. 2. b) aa), § 21 IV. 2. d). 434 Siehe oben § 24 II. 2.

§ 24 Bedingte Sicherungsübereignung

311

angeführt werden, weil das Abstraktionsprinzip nicht betroffen ist und keine Gründe für eine derartige Privilegierung von Banken als Sicherungsnehmer ersichtlich sind. Dass das Risiko treuwidriger Verfügungen bei einer Privatperson höher sei als bei Banken und deshalb eine auflösend bedingte Sicherungsübereignung überhaupt nicht notwendig sei, weil die Bank das Sicherungsgut zurückübertragen werde, überzeugt nicht – Banken und andere Kreditgeber sind gleich zu behandeln. Auch das Risiko, dass bei einer Sicherung mehrerer Forderungen Unklarheit darüber herrscht, ob tatsächlich alle Forderungen erfüllt sind und die Bedingung eingetreten ist, spricht nicht gegen eine auflösend bedingte Sicherungsübereignung. Denn in der Regel wird der Sicherungsnehmer selbst die Absicherung mehrerer Forderungen verlangt und insofern die Unsicherheitslage selbst veranlasst haben. Hinzu kommt, dass auch bei einer unbedingten Sicherungsübereignung festgestellt werden muss, ob alle Forderungen erfüllt sind, weil nur dann ein vertraglicher oder bereicherungsrechtlicher Rückübertragungsanspruch besteht. Insgesamt betrachtet wird die aufschiebend und auflösend bedingte Sicherungsübereignung auch dem Treuhandcharakter der Sicherungsübereignung am besten gerecht, weil auf diese Weise der Rechtsüberschuss, den der Sicherungsnehmer erhält, begrenzt wird. Schließlich steht bei der Sicherungsübereignung – wie noch zu zeigen ist435 – anders als bei der Sicherungsgrundschuld kein akzessorisches Sicherungsmittel zur Verfügung, das die Parteien hätten wählen können, um die gewollte Bindung des Sicherungsrechts an die gesicherte Forderung rechtlich zu realisieren. Obgleich es im BGB kein einheitliches Leitbild der Sicherungsrechte gibt436 und akzessorische und nicht-akzessorische Sicherungsrechte nebeneinander stehen, sprechen doch regelmäßig die Interessen der an einer Sicherungsübereignung beteiligten Parteien sowie der wirtschaftliche Zweck ihres Geschäfts für eine im Zweifel auflösend bedingte Sicherungsübereignung. Insofern kann auf die Auslegungsgrundsätze zurückgegriffen werden, die der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung zur Sicherungsabtretung im Jahr 1981 aufgestellt hat.437 Die Annahme einer auflösend bedingten Sicherungsübereignung ist, wie noch zu sehen ist, nicht mit einer insgesamt akzessorischen Ausgestaltung der Sicherungsübereignung gleichzusetzen.438

435

Hierzu siehe unten § 29 II. 3. b). BGH, Urt. v. 02.02.1984 – IX ZR 8/83, NJW 1984, 1184 (1186), zustimmend Gaul, FS Serick, S. 150 f. 437 Vgl. BGH, Urt. v. 23.09.1981 – VIII ZR 242/80, NJW 1982, 275 ff. Hierzu oben § 21 IIII. 2. a), § 21 III. 3. b). 438 Die Entscheidung ist u. a. deshalb heftig kritisiert worden, weil sie zu einer Akzessorietät der Sicherungsübereignung führe; vgl. bes. Jauernig, NJW 1982, S. 268 ff. Zum Ganzen ausführlich oben § 21 IIII. 2. a), § 21 III. 3. b). 436

312 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

§ 25 Abhängigkeit der Sicherungszession von der gesicherten Forderung I. Abhängigkeit bei der Vornahme der Sicherungszession Abschließend soll auf die Abhängigkeit der Sicherungsabtretung von der gesicherten Forderung eingegangen werden.439 Diese müsste sich zeigen, indem die Entstehung, das Fortbestehen und das Erlöschen der gesicherten Forderung sich auf die Sicherungsabtretung auswirken und der Sicherungsgeber die Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältnis erheben kann. Auch die Sicherungsabtretung steht insofern in Zusammenhang mit der Forderung, zu deren Sicherung sie bestellt wird, als die Abtretung der Forderung zur Sicherung einer anderen Forderung des Zessionars (Sicherungsnehmer) vorgenommen wird. Die Entstehung des Sicherungsrechts kann problematisch sein, wenn die zu sichernde Forderung nicht be- oder entsteht, weil das Grundgeschäft unwirksam ist.440 Fraglich ist also, ob die Sicherungsabtretung in einem solchen Fall überhaupt wirksam ist oder ob sie rückgängig zu machen ist. In einem umstrittenen Urteil hatte der Bundesgerichtshof 1981 entschieden, dass die Sicherungsabtretung im Zweifel aufschiebend bedingt sei und bei Nichtentstehen des Darlehensrückzahlungsanspruchs mangels Auszahlung der Valuta keine wirksame Sicherungsabtretung stattgefunden habe.441 Die Sicherungsabtretung kann grundsätzlich gemäß § 158 I BGB aufschiebend bedingt erfolgen, so dass bei Nichtbe- oder Nichtentstehen der gesicherten Forderung die Abtretung nicht wirksam wird mangels Bedingungseintritts.442 Die herrschende Ansicht nimmt auch für die Sicherungszession an, dass im Zweifel nicht von einer aufschiebend bedingten Abtretung auszugehen ist.443 Stattdessen muss bei Nichtbe- oder Nichtentstehen der gesicherten Forderung der

439

Zum Ablauf der Sicherungsabtretung siehe schon oben § 20 III. Ausführlich zur Abhängigkeit des Sicherungseigentums bei Entstehen siehe oben § 21 II. 441 Zu BGH, Urt. v. 23.09.1981 – VIII ZR 242/80, NJW 1982, 275 ff. ausführlich siehe oben § 21 IIII. 2. a), § 21 III. 3. b). 442 Zur Bedingung ausführlich oben § 21 IV. 2. 443 Für eine grundsätzlich bedingte Sicherungsabtretung aber K. Schmidt, FS Serick, S. 342 ff., weil die Gläubiger des Sicherungsgebers nicht geschützt seien, wenn sie eine dem Schuldner nicht zustehende Forderung pfänden, denn § 185 II BGB analog gelte hier nicht. Außerdem sei der Schuldner bei einer Übereignung nach § 930 BGB zumindest Besitzer mit einem Besitzrecht, das gegenüber Dritterwerbern und Gläubigern des Sicherungsnehmers geschützt sei, während dies bei einer Forderungsabtretung nicht der Fall sei. Daher ergebe sich für den Schuldner, der eine Forderung zur Sicherheit abgetreten habe, ein höheres Schutzbedürfnis, das bei einer bedingten Abtretung gewährleistet sei. Zur Notwendigkeit einer bedingten Sicherungsabtretung auch Medicus, JuS 1971, S. 504. 440

§ 25 Abhängigkeit der Sicherungszession von der gesicherten Forderung

313

Gläubiger dem Sicherungszedenten die zur Sicherung abgetretene Forderung rückabtreten; dies kann entweder auf der Grundlage eines Anspruchs aus dem Sicherungsvertrag oder aufgrund eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs vom Sicherungszedenten verlangt werden.444 Hier gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Sicherungsübereignung. Schließlich kommt auch die Vereinbarung einer Geschäftseinheit zwischen der Sicherungsübereignung und dem Grundgeschäft nach § 139 BGB in Betracht, die allerdings den Sicherungsinteressen des Sicherungszedenten nicht voll gerecht wird.445 Wenn hingegen der Sicherungsvertrag unwirksam ist, hat der Sicherungsgeber einen Anspruch auf Rückabtretung der Forderung aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB.446 II. Abhängigkeit während des Fortbestehens der gesicherten Forderung 1. Einreden des Sicherungsgebers

Wie bereits mehrfach angedeutet, zeigt sich die Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung während ihres Bestehens darin, dass der Sicherungsgeber einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältnis entgegenhalten kann. Mit Blick auf den Zweck der Sicherungsabtretung, den Gläubiger für die Erfüllung seiner Forderung gegen den Schuldner abzusichern, sollte der Sicherungszedent eine Inanspruchnahme des Drittschuldners nur dann dulden müssen, wenn auch der Schuldner zur Erfüllung verpflichtet ist, denn andernfalls würde der Gläubiger etwas erlangen, das ihm nicht zusteht. Der Sicherungszedent muss dem Gläubiger die nachträgliche Stundung oder die primäre Inanspruchnahme des persönlichen Schuldners entgegenhalten können. Diese Beschränkung auf den Sicherungszweck ergibt sich aus dem Sicherungsvertrag, so dass weder § 1211 BGB analog noch der allgemeine Rechtsgedanke aus §§ 768, 1211 BGB und § 129 HGB hinzugezogen werden müssen.447 Für den Sicherungszedenten bedeutet das einen Unterlassungsanspruch gegen den Gläubiger: Er kann vom Gläubiger, solange und soweit dem Schuldner Einreden zustehen, verlangen, dass er den Drittschuldner nicht in Anspruch nimmt.

444 MünchKomm-Roth/Kieninger, § 398 Rn. 107; zum Rückübertragungsanspruch aus dem Sicherungsvertrag bzw. aus Bereicherungsrecht siehe oben § 21 IV. 4., 5. 445 Siehe zur Teilnichtigkeit oben § 21 IV. 3. 446 Siehe oben § 21 IV. 5. 447 Die Sicherungsabtretung weiche im Vergleich zur Sicherungsübereignung weniger stark von der gesetzlichen Regelung ab und habe gegenüber der Forderungsverpfändung nur den Vorteil, dass eine Anzeige nach § 1280 BGB nicht notwendig ist; vgl. MünchKomm-Roth/Kieninger, § 398 Rn. 103. – Bezüglich der Analogie ebenfalls vorsichtig MünchKomm-Roth/Kieninger, § 398 Rn. 104.

314 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten 2. Veränderungen der gesicherten Forderung

Die gesicherte Forderung kann insofern verändert werden, als sie erweitert oder reduziert wird. Bei einer Abhängigkeit des Sicherungsrechts vom Bestand bzw. der Entwicklung der gesicherten Forderung ist fraglich, wie sich derartige Veränderungen der gesicherten Forderung auf die zur Sicherheit abgetretene Forderung auswirken. Wird die gesicherte Forderung rechtsgeschäftlich erweitert, wirkt sich dies nur auf die Haftung des Sicherungsgebers aus, wenn er dieser Erweiterung zustimmt; andernfalls bleibt die Haftung aus der Sicherungsabtretung auf die ursprünglich gesicherte Forderung beschränkt.448 Nimmt die gesicherte Forderung ab, indem sie teilweise getilgt wird, und tritt dadurch eine nachträgliche Übersicherung ein, steht dem Sicherungsgeber aufgrund des Sicherungsvertrags ein Anspruch auf Freigabe nicht mehr benötigter Sicherheiten gegen den Gläubiger zu.449 3. Abtretung der gesicherten Forderung

Die gesicherte Forderung kann durch den Forderungsinhaber, also den Sicherungsnehmer, an einen Dritten abgetreten werden. Wenn der Sicherungsnehmer die Forderung gegen den Schuldner an einen Dritten abtritt, geht nach überwiegender Ansicht die zur Sicherheit abgetretene Forderung weder gemäß § 401 I BGB direkt noch analog mit über.450 Allerdings soll die zur Sicherheit abgetretene Forderung dem Gläubiger nach Abtretung der gesicherten Forderung gegen den Schuldner nicht mehr zustehen, so dass aus dem Sicherungsvertrag oder dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 401 I BGB ein Anspruch des Neugläubigers auf Abtretung auch der sichernden Forderung folgen soll. Zutreffend ist, dass dem Gläubiger nach Abtretung der gesicherten Forderung die sichernde Forderung nicht mehr zusteht. Einer direkten Anwendung von § 401 I BGB steht in diesem Fall, wie oben ausführlich in anderem Zusammenhang dargelegt, nichts entgegen.451 Schließlich kann sich während des Bestehens der gesicherten Forderung eine Veränderung dahingehend ergeben, dass die zur Sicherheit abgetretene Forderung erneut abgetreten wird. Wenn der Gläubiger die Forderung auf einen Dritten überträgt, hat er die hierfür notwendige Verfügungsbefugnis, weil er im Außenverhältnis Inhaber der Forderung geworden ist; diese Abtretung ist wirksam.452 448

Zur Erweiterung der gesicherten Forderung siehe oben § 22 II. 1. a). Vgl. MünchKomm-Roth/Kieninger, § 398 Rn. 109; zur Verminderung der gesicherten Forderung siehe oben § 22 II. 1. b). 450 Vgl. MünchKomm-Roth/Kieninger, § 398 Rn. 110; Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1183. 451 Vgl. v. Rintelen, S. 81 ff., S. 121 ff.; siehe oben § 22 II. 2. b). 452 Auch zum Folgenden MünchKomm-Roth/Kieninger, § 398 Rn. 106; BeckOKRohe, § 398 Rn. 77. 449

§ 26 Ansätze einer Akzessorietät der Sicherungsübereignung und -zession

315

Eine Abtretung der zur Sicherheit abgetretenen Forderung durch den Sicherungszedenten an einen Dritten scheitert an der fehlenden Forderungsinhaberschaft. Da es, abgesehen vom hier nicht einschlägigen Fall des § 405 BGB, grundsätzlich keinen gutgläubigen Erwerb von Forderungen gibt, besteht für den Gläubiger – anders als bei der Verfügung des Schuldners über das in seinem Besitz befindliche Sicherungsgut – keine Gefahr, dass ein Dritter das Sicherungsrecht erwirbt.453 4. Ergebnis

Es ist festzuhalten, dass sich während des Bestehens der gesicherten Forderung ein Zusammenhang zwischen der gesicherten Forderung und der zur Sicherung abgetretenen Forderung zeigt. Dieser ist insofern einseitig, als die zur Sicherheit abgetretene Forderung den Veränderungen der gesicherten Forderung aufgrund entsprechender Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag folgt. Eine ipso iure-Wirkung tritt nur ein, wenn, wie das hier vertreten wird, auf die Abtretung der gesicherten Forderung § 401 I BGB angewendet wird und so die zur Sicherheit abgetretene Forderung automatisch auf den Neugläubiger übergeht. III. Abhängigkeit bei Erlöschen der gesicherten Forderung Erlischt die gesicherte Forderung durch Erfüllung, steht die zur Sicherheit abgetretene Forderung dem Gläubiger nicht mehr zu und er darf aus ihr keine Befriedigung verlangen.454 Nach herrschender Ansicht ist die Sicherungsabtretung grundsätzlich nicht als auflösend bedingt anzusehen; vielmehr soll aus dem Sicherungsvertrag oder aus dem Bereicherungsrecht eine Verpflichtung des Gläubigers zur Rückabtretung bestehen.455 Da für die Sicherungsabtretung aber nichts anderes gelten kann als für die Sicherungsübereignung, ist richtigerweise das für die Sicherungsübereignung befürwortete Modell der auflösenden Bedingung auf die Sicherungsabtretung zu übertragen.456

§ 26 Ansätze einer Akzessorietät der Sicherungsübereignung und -zession Die Untersuchungen haben gezeigt, dass das Sicherungseigentum bzw. die abgetretene Forderung grundsätzlich zwar nicht gesetzlich mit der gesicherten Forderung verbunden sind, aber nach ganz überwiegender Ansicht nicht vollkommen 453

Zu Verfügungen über das Sicherungsgut oben § 24 II. 1. Vgl. MünchKomm-Roth/Kieninger, § 398 Rn. 107 f.; zum Ganzen siehe ausführlich oben § 23. 455 Siehe oben § 23 II., IV., V. 456 Zur auflösend bedingten Sicherungsübereignung siehe oben § 23 II., § 24 I., III. 454

316 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

selbständig und unverbunden neben dieser stehen. Vielmehr wird das Sicherungsrecht über den Sicherungsvertrag an die gesicherte Forderung gebunden, indem für alle Störungsfälle – besonders für Fehlen, Reduktion oder Erlöschen sowie Abtretung der gesicherten Forderung – dem Sicherungsvertrag ein Anspruch entnommen wird, auch wenn er gegebenenfalls nicht ausdrücklich vereinbart sein sollte. Begründet wird dieser Anspruch damit, dass die Parteien das Sicherungseigentum bzw. die Forderungsinhaberschaft des Gläubigers nur zum Zwecke der Sicherung gewollt haben und der Gläubiger durch die Vollrechtsübertragung im Außenverhältnis mehr erhält, als ihm zusteht. Die Parteien können durch die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung gemäß § 158 I BGB die Verknüpfung zwischen der Forderung und der Sicherungsübertragung, die der Sicherungsvertrag herstellt, auf das Verfügungsgeschäft übertragen. Dann wird der Sicherungsnehmer nur Inhaber des Sicherungsgegenstands, wenn die gesicherte Forderung auch existiert. Entgegen der herrschenden Meinung kann für den Fall, dass der Sicherungsvertrag nicht ausdrücklich die bedingte Übereignung vorsieht, meist im Wege der Auslegung des Sicherungsvertrags festgestellt werden, dass die Parteien eine nur aufschiebend bedingte Verfügung wollten, wie die umfassende Analyse der Parteiinteressen ergeben hat. Betrachtet man die Vereinbarung einer Bedingung als Ersatzakzessorietät,457 ist im Regelfall von Akzessorietät bei der Entstehung von Sicherungseigentum und der Vornahme einer Sicherungszession auszugehen, wenn die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend eine aufschiebend bedingte Übereignung des Sicherungsguts vereinbaren. Wer – wie hier – im Zweifel eine aufschiebend bedingte Übereignung bejaht, kommt zu einer grundsätzlich in der Entstehung von der gesicherten Forderung abhängigen Sicherungsübereignung. Über die Bedingung ist die Sicherungsübereignung in ihrem Entstehen punktuell akzessorisch. Eine weitere Abhängigkeit zwischen dem Sicherungsrecht und der gesicherten Forderung zeigt sich im Fortbestehen der gesicherten Forderung, und zwar einerseits bezüglich der Einreden, die der Sicherungsgeber auch gegenüber einem Dritten erheben darf, der das Sicherungsgut erlangt hat. Dies ergibt sich im Wege der Auslegung des Sicherungsvertrags oder über § 1211 BGB analog. Andererseits ist das Sicherungsrecht auch bei der Abtretung der gesicherten Forderung auf einen Dritten nach hier vertretener Ansicht über § 401 I BGB an die Forderung gebunden und geht mit dieser auf den Neugläubiger über. Nach überwiegender Ansicht soll der Neugläubiger jedoch aus dem Rechtsgedanken des § 401 I BGB nur einen Anspruch auf Übertragung auch des Sicherungsgegenstandes gegen den Zedenten haben. In diesem Fall kann nicht von Akzessorietät gesprochen werden, weil der Neugläubiger nur einen Anspruch auf die Übertragung des Sicherungsrechts hat, während bei echter Akzessorietät das Sicherungsrecht automatisch mitlaufen würde. 457

Hierzu noch ausführlich unten § 24, § 26.

§ 26 Ansätze einer Akzessorietät der Sicherungsübereignung und -zession

317

Für die Akzessorietät bei Erlöschen der gesicherten Forderung gilt das Gleiche wie bei der Entstehung des Sicherungrechts. Wenn die gesicherte Forderung durch Erfüllung erlischt, fällt das Sicherungsrecht nur dann automatisch zurück an den Sicherungsgeber, wenn die Parteien die Verfügung über den Sicherungsgegenstand nach § 158 II BGB auflösend bedingt vorgenommen haben. Im Wege der Vereinbarung einer Bedingung kann die Sicherungsübereignung bzw. -abtretung also auch im Erlöschen punktuell akzessorisch ausgestaltet werden. Festzuhalten ist, dass die Sicherungsübereignung bzw. -abtretung insofern punktuell akzessorisch ist, als sie bei ihrer Entstehung und bei Erlöschen der gesicherten Forderung über die im Zweifel bedingte Verfügung des Sicherungsgegenstandes an das Bestehen der gesicherten Forderung geknüpft ist. Außerdem ist die Sicherungsübereignung bzw. -abtretung insofern während des Bestehens punktuell akzessorisch, als der Sicherungsgeber bei Übertragung des Sicherungsgegenstands auf einen Dritten Einreden aus dem Sicherungsverhältnis mit dem Sicherungsnehmer einwenden kann und bei einer Abtretung der gesicherten Forderung der Sicherungsgegenstand über § 401 I BGB mitläuft. Dabei zeigt sich, dass die akzessorische Verknüpfung von Sicherungseigentum bzw. der zur Sicherheit abgetretenen Forderung und der gesicherten Forderung bei Entstehen und Erlöschen der Forderung über die Vereinbarung einer Bedingung gemäß § 158 BGB erfolgt; man kann also von der Schaffung von Akzessorietät durch Parteiabrede sprechen.458

458

Hierzu noch ausführlich unten § 33 II. 2.

318 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

3. Abschnitt

Hinweise auf Akzessorietät bei der Sicherungsgrundschuld § 27 Entwicklung der Sicherungsgrundschuld Die Grundschuld, die in den §§ 1191 ff. BGB geregelt ist, ermöglicht die Belastung eines Grundstücks in der Weise, dass an den Begünstigten eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu zahlen ist.459 Nach Vorstellung des BGBGesetzgebers um 1900 sollte die Sicherungsgrundschuld eine weitere Sicherungsmöglichkeit neben der Hypothek sein, die sich aber in einem Punkt stark von dieser unterscheidet.460 Während nämlich die Hypothek der §§ 1113 ff. BGB akzessorisch ist, sollte die Grundschuld gerade nicht-akzessorisch sein, wie sich auch aus § 1191 I BGB ergibt. Damit bestand für den Einzelnen die Wahl zwischen der akzessorischen Hypothek und der nicht-akzessorischen Grundschuld. Tatsächlich wurde in der Vergangenheit und wird auch heute überwiegend die Grundschuld zur Sicherung einer Forderung bestellt,461 so dass von einer Sicherungsgrundschuld gesprochen wird. In der Praxis entwickelte sich die Sicherungsgrundschuld zu einem besonders beliebten Sicherungsmittel, weil sie den Interessen des Sicherungsnehmers, in der Regel der den Kredit gewährenden Bank, am besten entsprach. § 1192 Ia 1 BGB definiert die Sicherungsgrundschuld als Grundschuld, die zur Sicherung eines Anspruchs bestellt worden ist.462 Bereits im preußischen Recht gab es seit 1872 in § 52 II EEG eine Grundschuld zur Sicherung eines persönlichen Anspruchs.463 Die in §§ 1192 Ia, 1193 II 2 BGB enthaltenen Vorschriften zur Sicherungsgrundschuld einschließlich ihrer Legaldefinition sind aber erst durch das Risikobegrenzungsgesetz vom 12.8.2008 in das BGB gelangt.464 Bis dahin entsprach es zwar der Praxis, Grundschulden als Kreditsicherungsmittel zu verwenden und in diesem Sinne zur Sicherung einer Forderung zu bestellen, aber diese Form der Grundschuld mit einem bestimmten Sicherungszweck war gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt.465 Ihrem Sicherungszweck entsprechend wird die Grund459 Zur Grundschuld siehe Baur/Stürner, § 44; H. P. Westermann/Gurky/Eickmann, §§ 113 ff. m.w. N. 460 Zur Ausgestaltung der Grundpfandrechte im BGB siehe schon oben § 12 III. 1. a). 461 Vgl. Baur/Stürner, § 44 Rn. 6; MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 5 f. 462 Kritik an der Bezeichnung Sicherungsgrundschuld üben Wieling, S. 411 in Anm. 33; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1422. 463 Hierzu bereits oben § 9 IV. 2. und noch unten § 31 IV. 464 Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundene Risiken (Risikobegrenzungsgesetz), BGBl. I, 2008, S. 1666 ff. Das Gesetz trat am 19.8.2008 in Kraft. 465 Zur Entstehungsgeschichte der Sicherungsgrundschuld ausführlich Buchholz, AcP 203 (2003), S. 789 ff. m.w. N. Vgl. auch Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 1168.

§ 28 Struktur der Sicherungsgrundschuld

319

schuld über den Sicherungsvertrag mit der zu sichernden Forderung verknüpft, der u. a. die Rechte und Pflichten der Parteien regelt und den Rechtsgrund der Grundschuldbestellung darstellt.466 Mit dem Risikobegrenzungsgesetz wollte der Gesetzgeber im Jahr 2008 mögliche Missstände, die sich in der Rechtspraxis zeigen konnten, bekämpfen. Anlass war besonders die öffentliche Diskussion über die Gefahren von Forderungskäufen. Es ging um Aufkäufe notleidender oder noch nicht notleidender Kredite durch Finanzinvestoren, die anschließend ihre Forderungen gegenüber den Schuldnern geltend machten und dabei auch die Tatsache ausnutzten, dass Grundschulden häufig für sofort vollstreckbar erklärt und mit für sofort vollstreckbar erklärten Schuldanerkenntnissen verbunden werden. So konnten Investoren möglichst schnell die erworbenen Forderungen realisieren.467 Hier soll zunächst das Sicherungspaket skizziert werden, das üblicherweise geschnürt wird, wenn eine Grundschuld zur Sicherung einer Forderung bestellt wird;468 dann wird die Rechtslage nach dem Risikobegrenzungsgesetz betrachtet. Dabei ist auch zu untersuchen, inwieweit die Sicherungsgrundschuld gemäß § 1192 Ia BGB „eine Annäherung der beiden vom Gesetz nach Maßgabe ihrer Forderungsabhängigkeit streng unterschiedenen Typen des Grundpfandrechts“ gebracht hat,469 um festzustellen, inwieweit die Sicherungsgrundschuld heute von der gesicherten Forderung abhängt.

§ 28 Struktur der Sicherungsgrundschuld I. Ausgestaltung der Sicherung in der Praxis 1. Sicherungspaket

Die Bestellung einer Sicherungsgrundschuld erfolgt in der Praxis im Rahmen eines Sicherungspakets, das aus mehreren Rechtsgeschäften besteht. Die Sicherung wird grundsätzlich anlässlich der Gewähr eines Darlehens bestellt, das der Schuldner bei dem Gläubiger, üblicherweise einer Bank, aufnimmt. Aus dem Darlehensvertrag hat der Gläubiger einen Rückzahlungsanspruch gemäß § 488 I 2 Alt. 2 BGB, der mit der Sicherungsgrundschuld gesichert werden soll, um sein Ausfallrisiko zu minimieren. Im Wege eines zweiten Vertrags wird die Grundschuld für den Gläubiger bestellt, wobei drittens ein Sicherungs466

Zum Sicherungsvertrag ausführlich unten § 28 I. 2. Siehe auch schon oben § 20

IV. 467 Zu den Hintergründen der Gesetzgebung ausführlich Maetschke, AcP 211 (2011), S. 287 f.; Schmid/Voss, DNotZ 2008, S. 740; Dieckmann, NZM 2008, S. 866. 468 Siehe hierzu sogleich § 28 I. 1. 469 So H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 2 Rn. 17; zu der Frage siehe ausführlich unten § 32.

320 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

vertrag abgeschlossen wird, der den Rechtsgrund der Grundschuldbestellung bildet.470 Dem Gläubiger wird in der Praxis regelmäßig die Vollstreckung aus der Grundschuld erleichtert, indem sich der Eigentümer als Sicherungsgeber in Ansehung der Grundschuld der sofortigen Zwangsvollstreckung in das Grundstück gemäß § 794 I Nr. 5 ZPO unterwirft.471 Außerdem wünscht der Gläubiger meist zusätzlich eine persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrags im Wege eines abstrakten Schuldanerkenntnisses nach §§ 780 f. BGB, das eine weitere Zahlungsverpflichtung des Schuldners begründet.472 Auch wegen des Schuldanerkenntnisses unterwirft sich der Schuldner der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein Vermögen gemäß § 794 I Nr. 5 ZPO. Dieses Sicherungspaket ermöglicht dem Gläubiger den sofortigen Zugriff auf das Grundstück sowie auf das sonstige Vermögen des Schuldners und bietet ihm so weitreichende Vollstreckungsmöglichkeiten, die sein Ausfallrisiko minimieren. Betrachtet man die beteiligten Personen näher, so kann – wie gesagt – der persönliche Schuldner zugleich der Eigentümer des mit der Grundschuld belasteten Grundstücks sein. Allerdings kann der Eigentümer auch vom Schuldner personenverschieden sein, so dass ein Drei-Personenverhältnis aus Sicherungsgeber, Sicherungsnehmer und Schuldner entsteht.473 2. Sicherungsvertrag

Wie bei allen Sicherungsrechten kommt auch bei der Sicherungsgrundschuld dem Sicherungsvertrag eine besondere Bedeutung zu, weil er die Grundschuld mit der gesicherten Forderung verknüpft und damit zugleich den Zweck der Bestellung der Sicherheit festlegt.474 Für die Regelungen zur Grundschuld verweist § 1192 I BGB pauschal auf das Hypothekenrecht, aber nur insoweit, als die hypothekenrechtliche Regelung nicht durch die Akzessorietät der Hypothek bestimmt ist.475 Im Übrigen ist die vertragliche Regelung durch die Parteien besonders wichtig. Während auch bei anderen Sicherungsrechten wie etwa dem Pfandrecht oder der Hypothek ein solcher Sicherungsvertrag abgeschlossen wird, ist er bei 470 Vgl. Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 1170; H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 114; MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 7 ff. – Zum Sicherungsvertrag noch sogleich § 28 I. 2. 471 Siehe auch zum Folgenden Schmid/Voss, DNotZ 2008, S. 741; Dieckmann, NZM 2008, S. 866; Stürner, FS Serick, S. 380 ff. 472 Vgl. Stürner, FS Serick, S. 381 f. 473 Eine andere Frage ist, wer in diesen Drei-Personenverhältnissen Partei des Sicherungsvertrags ist; dazu unten ausführlich § 30 II. 2. 474 Zum Sicherungsvertrag bei der Sicherungsübereignung siehe oben § 20 IV. – Ausführlich mit dem Sicherungsvertrag hat sich Jost, Sicherungsvertrag, S. 66 ff. (Abschluss), S. 130 ff. (Inhalt) beschäftigt. 475 Ausführlich H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 114 Rn. 4.

§ 28 Struktur der Sicherungsgrundschuld

321

nicht-akzessorischen Sicherungsrechten u. a. deshalb so entscheidend, weil er die Verbindung zwischen Forderung und Sicherung herstellt, die bei akzessorischen Rechten bereits gesetzlich vorgesehen ist.476 Im Sicherungsvertrag verpflichtet sich der Sicherungsgeber, dem Gläubiger als Sicherungsnehmer eine Grundschuld zu bestellen. Allerdings ist die Terminologie hinsichtlich des Sicherungsgebers insofern nicht immer eindeutig, weil das sowohl der Eigentümer als auch der vom Eigentümer verschiedene Darlehensnehmer sein kann.477 Dieser schuldrechtliche Sicherungsvertrag, der im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist, kann formlos oder auch konkludent abgeschlossen werden. Meist wird er als Formularvertrag geschlossen, so dass er der Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB unterliegt. Da der Vertrag überwiegend den Sicherungsgeber verpflichtet, während der Gläubiger nur in gewissem Umfang zur Rücksicht auf die Interessen des Sicherungsgebers verpflichtet wird, handelt es sich um einen unvollkommen zweiseitig verpflichtenden Vertrag.478 Der Sicherungsvertrag ist jedenfalls kein gegenseitiger Vertrag, weil es keine synallagmatischen Leistungspflichten gibt; obgleich beide Vertragspartner Pflichten haben, stehen diese aber nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zueinander.479 Der Sicherungsvertrag enthält also den Sicherungszweck und legt die gesicherte Forderung bzw. die gesicherten Forderungen fest.480 Darüber hinaus können im Vertrag die Modalitäten einer Übertragung von Forderung und Sicherung vorgesehen sein, indem beispielsweise bestimmt wird, dass der Gläubiger die Grundschuld nicht unabhängig von der Forderung abtreten darf. Auch die Modalitäten der Geltendmachung der Grundschuld können festgeschrieben werden. In diesem Sinne sieht der Vertrag bestenfalls vor, wann und wie der Gläubiger aus der Grundschuld vollstrecken darf und was mit der Sicherung im Falle des Erlöschens der gesicherten Forderung geschehen soll.481 476 Vgl. Baur/Stürner, § 45 Rn. 9 ff.; H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 113 Rn. 5; BeckOGK-Rebhan, § 1191 Rn. 79. – Zur Akzessorietät der Sicherungsgrundschuld siehe unten § 32. 477 Darauf macht Rümpker, S. 207 aufmerksam. Hierzu noch unten § 30 II. 2. – Zu den Parteien des Sicherungsvertrags ausführlich Jost, S. 92 ff.; vgl. BeckOGK-Rebhan, § 1191 Rn. 84 ff. 478 Nach anderer Auffassung ist der Vertrag einseitig verpflichtend; vgl. H. Weber, AcP 169 (1969), S. 241; Zetzsche, AcP 209 (2009), S. 546 in Anm. 13. 479 Die Rechtsnatur des Sicherungsvertrags ist umstritten; vgl. wie hier H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 114 Rn. 9; MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 14 m.w. N. Siehe auch Jäckle, JZ 1982, S. 52 f.; Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 31. 480 Auch zum Folgenden H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 114 Rn. 8 ff.; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1423, Rn. 1736 ff.; Baur/Stürner, § 45 Rn. 9 ff. m.w. N. in Rn. 12 Anm. 2. 481 Was in diesen Fällen gelten soll, wenn der Sicherungsvertrag keine Regelung enthält, wird für die Übertragung von Sicherung und Forderung unten § 30 III. und für das Erlöschen der Forderung unten § 30 IV. behandelt.

322 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Bereits bei der Bestellung einer Sicherungsgrundschuld zeigt sich, dass der Sicherungsnehmer eine Sicherheit mit Befugnissen erhält, die im Innenverhältnis gegenüber dem Sicherungsgeber durch den Sicherungsvertrag beschränkt werden.482 Dem Gläubiger wird das Recht eingeräumt, sich eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstück zu verschaffen, wobei dieses Recht durch den Sicherungsvertrag an die gesicherte Forderung gekoppelt ist. Schon vor der Einführung von § 1192 Ia BGB nahm die überwiegende Ansicht an, dass das rechtliche Können des Gläubigers – wie bei der Sicherungsübereignung oder der Sicherungsabtretung – über das rechtliche Dürfen hinausgehe und es sich um ein fiduziarisches bzw. treuhänderisches Sicherungsmittel handle.483 II. Sicherungsgrundschuld nach dem Risikobegrenzungsgesetz Das Risikobegrenzungsgesetz hat nur zwei Vorschriften zur Sicherungsgrundschuld in das BGB gebracht, nämlich § 1192 Ia und § 1193 II 2 BGB. § 1192 Ia BGB enthält nicht nur eine Legaldefinition der Sicherungsgrundschuld, sondern ordnet auch an, dass der Eigentümer im Fall der Übertragung der Grundschuld Einreden, die ihm aufgrund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, jedem Erwerber der Grundschuld entgegenhalten kann.484 § 1193 II 2 BGB führt dazu, dass eine Sicherungsgrundschuld nicht mehr von Anfang an fällig gestellt werden kann, sondern immer mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt werden muss, § 1193 I BGB.485 Damit hat das Risikobegrenzungsgesetz zwei Punkte herausgegriffen, die in der Rechtspraxis als problematisch angesehen wurden, ohne jedoch das Sicherungsrecht umfassend zu regeln. Daher stellt sich die Frage, was in den nicht geregelten Fällen gelten soll, wobei auch zu klären ist, inwieweit schon vor der gesetzlichen Regelung herangezogene Grundsätze weitergelten, sofern sie nicht durch § 1192 Ia und § 1193 II 2 BGB überholt 482 Vgl. auch zum Folgenden Baur/Stürner, § 45 Rn. 9; Becker-Eberhard, S. 61 ff.; Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 26 ff. 483 Vgl. Coing, S. 81 f. Ein rechtsgeschäftliches Treuhandverhältnis zeichnet sich dadurch aus, dass der Treugeber dem Treuhänder Vermögensgegenstände zu eigenem Recht übertragen hat, die dieser ausschließlich oder teilweise im Interesse des Treugebers ausübt, weshalb der Treuhänder im Innenverhältnis zum Treugeber in seiner Rechtsmacht beschränkt ist; vgl. ders., S. 85 ff.; Serick, Eigentumsvorbehalt II, S. 411 ff. Gegen Treuhandcharakter der Sicherungsgrundschuld Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 254 ff. Siehe zum Treuhandcharakter des Sicherungseigentums schon oben § 20 II., § 22 II. 2. a) cc). – Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 27, erörtert eine Änderung infolge des Risikobegrenzungsgesetzes. Zum Treuhandcharakter der Sicherungsgrundschuld unten § 31 II. 2. a), § 32. 484 Interessanterweise ist die Erstreckung der Einreden des Schuldners auf den Sicherungsgeber sowohl im römischen, als auch im preußischen Recht und bei der Entstehung des BGB im Zusammenhang der Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der Forderung erörtert worden; siehe hierzu oben § 14 I. 4. 485 Hierzu siehe unten § 30 IV. 2.

§ 29 Entstehung der Sicherungsgrundschuld

323

sind. Die neue Legaldefinition deutet an, dass die Sicherungsgrundschuld eine Grundschuld nach § 1191 I BGB ist, die aber – im Gegensatz zu isolierten Grundschulden – den konkreten Zweck hat, der Sicherung einer Forderung zu dienen.486 Dieser Zweck ist im Sicherungsvertrag niedergelegt, der in § 1192 Ia BGB ebenfalls erwähnt wird.487 Die Neuregelung der Sicherungsgrundschuld durch das Risikobegrenzungsgesetz ist in vielfältiger Hinsicht kritisiert worden,488 wobei die Annäherung bzw. vermeintliche Vermengung von akzessorischen und nicht-akzessorischen Sicherungsrechten einen Aspekt der Kritik bildet.489 Die Sicherungsgrundschuld verschafft dem Gläubiger das Recht, das belastete Grundstück zu verwerten, um sich aus dem Erlös zu befriedigen. Sie wird durch Einigung und Eintragung im Grundbuch gemäß §§ 873 I, 1191 I, 1115 I BGB bestellt, wobei entweder eine Brief- oder eine Buchgrundschuld vereinbart werden kann.490 Die Grundschuld wird durch Abtretung übertragen, §§ 1192 I, 873 I, 1154 BGB.491 Wie bereits mehrfach festgestellt,492 entfaltet die Akzessorietät ihre Wirkungen in Bezug auf Entstehung, im Hinblick auf die Einreden des Sicherungsgebers sowie bei Fortbestehen und Erlöschen des Sicherungsmittels. Um das Verhältnis der Sicherungsgrundschuld zur gesicherten Forderung bestimmen zu können, ist zu untersuchen, ob sie bei ihrer Entstehung eine Forderung voraussetzt und wie sich Veränderungen der Forderung auf die Sicherungsgrundschuld auswirken. Denn es soll geprüft werden, ob und wie die Sicherungsgrundschuld in ihrer Gestalt seit 2008 von der gesicherten Forderung abhängig ist, um die Frage nach ihrer Akzessorietät einer umfassenden Analyse zu unterziehen.

§ 29 Verhältnis der Sicherungsgrundschuld zur gesicherten Forderung bei der Entstehung der Sicherungsgrundschuld I. Einführung Die Parteien verfolgen mit der Grundschuldbestellung das Ziel, eine Forderung bzw. mehrere Forderungen des Gläubigers gegen den Schuldner zu sichern, die 486

Das Gesetz spricht vom „Anspruch“. Siehe zum Sicherungsvertrag soeben ausführlich § 28 I. 2. 488 Vgl. Baur/Stürner, § 45 Rn. 671; Sokołowski, JR 2009, S. 311 ff.; Clemente, ZfIR 2008, S. 597 ff.; Habersack, NJW 2008, S. 3176; Staudinger-Wolfsteiner, § 1192 Rn. 31 m.w. N. 489 H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 2 Rn. 17; Thöne, ZfIR 2010, S. 448; Weller, JuS 2009, S. 974 f.; Dieckmann, NZM 2008, S. 873 Hierzu noch unten § 35. 490 Zu den Erwerbsvarianten im Einzelnen Vieweg/Werner, § 15 Rn. 92 ff. 491 Zur Übertragung der Sicherungsgrundschuld unten § 30 III. 492 Siehe schon oben § 15 IV. 2. 487

324 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Rechtseinräumung ist also nur zu Sicherungszwecken gewollt; in der Praxis werden obsolte Grundschulden allerdings häufig nicht gelöscht, um sie gegebenenfalls erneut verwenden zu können. Bereits bei der Bestellung der Sicherungsgrundschuld können verschiedene Schwierigkeiten auftreten, von denen jedoch lediglich Mängel des Grundgeschäfts – regelmäßig ein Darlehen – das Verhältnis von Forderung und Sicherung bei Entstehung des Sicherungsrechts betreffen.493 Entweder ist das Darlehen insgesamt gemäß §§ 125, 134 oder 138 BGB unwirksam oder der Darlehensrückzahlungsanspruch des Gläubigers aus § 488 I 2 Alt. 2 BGB besteht nicht, weil das Darlehen nicht valutiert wurde. Ist das Grundgeschäft unwirksam, dann hat das die Folge, dass die zu sichernde Forderung nicht existiert. Die Bestellung einer Sicherungsgrundschuld ist in diesem Fall grundsätzlich wirksam, weil die Existenz der Forderung wegen fehlender Akzessorietät nicht Voraussetzung der Sicherungsgrundschuld ist.494 Fraglich ist aber, ob dem Gläubiger das Sicherungsrecht tatsächlich zustehen soll oder ob die Grundschuld zurückgewährt werden muss, wofür nach Wahl des Eigentümers die Löschung (§ 875 BGB), der Verzicht auf die Grundschuld (§ 1169 BGB) oder die Rückübertragung (§ 1154 BGB) in Betracht kommen. Jedenfalls scheidet ein Rückgriff auf die hypothekenrechtliche Vorschrift des § 1163 I 1 BGB aus: Wenn die Forderung, die mit einer Hypothek gesichert werden soll, nicht entsteht, steht die Hypothek dem Eigentümer zu.495 Da die Sicherungsgrundschuld nach überwiegender Ansicht nicht-akzessorisch ist, ist § 1163 I 1 BGB nicht anwendbar.496 II. Schicksal der Sicherungsgrundschuld bei Nichtbestehen der gesicherten Forderung 1. Problemstellung

Wenn die zu sichernde Forderung zum Zeitpunkt der Bestellung der Sicherungsgrundschuld weder be- noch später entsteht, ist fraglich, ob und wie sich dies auf die Sicherungsgrundschuld auswirkt.497 In der Literatur ist die Problematik bisher entweder als Frage des Vertragsrechts oder als Anwendungsfall des Bereicherungsrechts aufgefasst worden. Im Rahmen der vertragsrechtlichen Betrachtung stehen die Anwendung des Leis493 Zu anderen möglichen Komplikationen bei der Bestellung eines Sicherungsrechts siehe oben § 21 II. 494 Zu den Problemkreisen siehe H. Weber, AcP 169 (1969), S. 239. 495 Vgl. BGH JZ 1957, 623 f. 496 Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 45 Rn. 26; Dempewolf, S. 17; BeckOK-Rohe, § 1192 Rn. 49. So auch RGZ 145, 155 (157), dazu sogleich § 29 II. 2. a). Zur Akzessorietät der Sicherungsgrundschuld noch ausführlich unten § 32. 497 Dies war schon vor der Aufnahme der Sicherungsgrundschuld in das BGB umstritten, vgl. den Überblick bei Buchholz, ZIP 1987, S. 893 ff.; Jäckle, JZ 1982, S. 52 ff.

§ 29 Entstehung der Sicherungsgrundschuld

325

tungsstörungsrechts der §§ 320 ff. BGB, die Vereinbarung einer Bedingung gemäß § 158 BGB oder von Teilnichtigkeit nach § 139 BGB ebenso im Raum wie die bloße Auslegung des Sicherungsvertrags. Wird die Frage bereicherungsrechtlich gelöst, muss überlegt werden, welcher Kondiktionsanspruch zielführend ist. Hier kann die teilweise vertretene Anwendbarkeit der §§ 320 ff. BGB außer Acht bleiben, weil – wie bereits festgestellt – der Sicherungsvertrag und die Darlehensgewährung (Grundgeschäft) nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zueinander stehen, so dass die §§ 320 ff. BGB von vornherein nicht anwendbar sind. Auch der Versuch, auf das synallagmatische Verhältnis zwischen der Darlehensgewährung und der Zinszahlung abzustellen, führt nicht weiter, weil auf diese Weise nur das verzinsliche, nicht aber das zinslose Darlehen erfasst werden könnte.498 Bezüglich des verzinslichen Darlehens liegt zudem zwar ein Gegenseitigkeitsverhältnis vor, regelmäßig jedoch nicht im Hinblick auf die Einräumung der Grundschuld.499 2. Lösungsansätze der Rechtsprechung

a) Vertraglicher oder bereicherungsrechtlicher Anspruch Die Rechtsprechung hat sich mit einigen Fällen beschäftigt, in denen die durch die Sicherungsgrundschuld zu sichernde Forderung nicht bestanden hat bzw. endgültig nicht mehr entstanden ist.500 Im Jahre 1911 entschied das Reichsgericht, dass die Forderung zwar Rechtsgrund der Sicherungsgrundschuld sei, diese aber trotz Fehlens der gesicherten Forderung wirksam bestellt sei, so dass der Eigentümer einen Anspruch auf Rückübertragung der Sicherungsgrundschuld aus dem Sicherungsvertrag oder aus § 812 BGB habe.501 Im Jahr 1934 entschied es gegen eine Geschäftseinheit (§ 139 BGB) zwischen dem Darlehen und der Bestellung der Sicherungsgrundschuld.502 Im zugrundeliegenden Fall war für ein Darlehen, das wegen der Geisteskrankheit einer Partei gemäß §§ 104 Nr. 2, 105 I BGB nichtig war, eine Sicherungsgrundschuld bestellt worden. Das Reichsgericht war der Auffassung, dass § 139 BGB nicht anwendbar und die Grundschuld daher nicht infolge der Unwirksamkeit des Darlehens unwirksam sei, weil die Grundschuld unabhängig sei von der Forderung, deren Sicherung sie diene. Wegen dieser Unabhängigkeit der Grundschuld sei auch § 1163 I 1 BGB nicht anwendbar.503 498

Wie hier Jäckle, JZ 1982, S. 52. Vgl. Medicus/Petersen, Bürgerl. Recht, Rn. 496. 500 Hierauf ist schon bei der Sicherungsübereignung hingewiesen worden, siehe oben § 23 I. Zum Erlöschen der gesicherten Forderung siehe unten § 30 IV. 501 RGZ 78, 60 (65 ff.). 502 RGZ 145, 155 (156 f.); zu dieser Entscheidung ausführlich unten § 29 II. 4. a). 503 RGZ 145, 155 (156 f.). Hierzu noch unten § 29 II. 4. a). 499

326 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Der Bundesgerichtshof entschied 1955, dass eine Grundschuld, die der Sicherung von Forderungen diene, wirksam abgetreten sei, obgleich die gesicherten Forderungen nicht entstanden waren.504 Im Fall waren die Ansprüche der Klägerin aus der Geschäftsverbindung mit der Beklagten durch die Abtretung einer bestehenden Eigentümergrundschuld durch die Beklagte gesichert worden.505 Weil aber durch die Nichtentstehung der gesicherten Forderung der Rechtsgrund für die Abtretung der Grundschuld entfallen sei, habe der Eigentümer sowohl aus der Sicherungsvereinbarung als auch aus ungerechtfertigter Bereicherung einen Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld. Wie noch zu zeigen ist, ist dem insofern entgegenzutreten, als nicht ein vertraglicher und ein bereicherungsrechtlicher Anspruch parallel bestehen können, weil das Bereicherungsrecht einen fehlenden Rechtsgrund voraussetzt, was bei einem vertraglichen Rückübertragungsanspruch nicht der Fall ist.506 Im Jahr 1957 entschied der Bundesgerichtshof,507 dass die Grundschuld auch dann unabhängig sei, wenn sie zum Zwecke der Sicherung einer Forderung bestellt sei. Wenn diese Forderung nicht existiere, sei die Grundschuld zwar wirksam, aber ohne Rechtsgrund bestellt und könne daher nur aufgrund des „zu Grunde liegenden Schuldverhältnisses oder gemäß § 812 BGB“ zurückgefordert werden. Auch 1967 ging das Gericht davon aus, im Falle der Nichtexistenz der gesicherten Forderung könne der Eigentümer die Rückgewähr der Sicherungsgrundschuld aus dem Sicherungsvertrag und „möglicherweise auch aus § 812 BGB“ verlangen.508 Im Unterschied zu den genannten Entscheidungen gewährte der Bundesgerichtshof 1961 im Falle einer nicht vollständig valutierten Grundschuld dem Eigentümer nur einen „schuldrechtlichen“ Rückübertragungsanspruch,509 ohne dabei auf bereicherungsrechtliche Ansprüche einzugehen. Das Verhältnis zwischen dem sicherungsvertraglichen und dem bereicherungsrechtlichen Anspruch versuchte das Oberlandesgericht Köln 1969 zu erklären:510 Für die Sicherung eines laufenden, in der Höhe schwankenden Kreditverhältnisses wurde eine Grundschuld bestellt. Da sie auch zukünftige Forderungen sichern sollte, war sie insoweit teilweise noch nicht valutiert. Fraglich war im konkreten Fall, ob infolge der Teil-Nichtvalutierung dem Eigentümer eine vertragliche und bzw. oder eine bereicherungsrechtliche Einrede wegen des Anspruchs auf Rück-

504 505 506 507 508 509 510

BGHZ 19, 205. Die Sachverhaltsdarstellung findet sich in NJW 1956, 177. Siehe hierzu unten § 29 II. 2. b), § 29 II. 5., 6. BGH JZ 1957, 623 (624). BGH BB 1967, 1144. BGH WM 1961, 691. OLGZ 1969, 419 (421 ff.). Hierzu auch schon oben § 21 III. 2. d).

§ 29 Entstehung der Sicherungsgrundschuld

327

gewähr der Grundschuld zustand. Das Gericht erörterte ausführlich, auf welche Weise ein vertraglicher und ein bereicherungsrechtlicher Anspruch nebeneinander bestehen können. Ausgehend vom Rechtsgrund der Sicherheitsbestellung, der im Sicherungsvertrag liege, differenzierte das Gericht zwischen dem Sicherungsund dem Leistungszweck. Der Sicherungszweck begründe die Verpflichtung zur Sicherheitsbestellung, während der Leistungszweck im Sicherungsvertrag liege und dazu führe, dass die Grundschuld kondizierbar sei, wenn der Sicherungsvertrag unwirksam sei. Wenn der Sicherungsvertrag bestehe, aber die Forderung nicht oder nicht in voller Höhe existiere, folge aus der „eigenartigen Verknüpfung von Sicherungszweck und Leistungszweck gleichfalls die Kondizierbarkeit der Grundschuld“.511 Denn der Leistungszweck der Grundschuld liege in der Bestellung der Grundschuld zur Sicherung einer Forderung und das Nichtbestehen der Forderung führe dazu, dass dieser Leistungszweck verfehlt werde. Späteres Erlöschen der Forderung vereitele den Leistungszweck nachträglich mit der Folge, dass die Grundschuld kondiziert werden könne. Deshalb stehe dem Eigentümer neben der vertraglichen auch die bereicherungsrechtliche Einrede wegen Nichtvalutierung zu.512 Die Frage der Anwendbarkeit von § 139 BGB lag dem Bundesgerichtshof im Jahre 2010 vor. Im Fall war das Darlehen nichtig, weil die Eltern ihre beklagten Kinder bei Abschluss des Darlehensvertrags gemäß §§ 1629 I, II, 1795 II, 181 BGB nicht wirksam vertreten hatten. Die Vorinstanz ging davon aus, dass auch die Sicherungsabrede nichtig sei, und zwar entweder gemäß § 181 BGB oder gemäß § 139 BGB, weil der Sicherungsvertrag mit dem Darlehensvertrag so verbunden sei, dass beide miteinander stehen und fallen sollten.513 Die Grundschuld sei aber nicht über § 139 BGB mit dem Darlehen verknüpft worden, so dass die Nichtigkeit des Darlehens nicht die Nichtigkeit der Grundschuldbestellung zur Folge habe. Eine derartige Verknüpfung sei nur ausnahmsweise anzunehmen. In dieser Hinsicht entsprechen die Ausführungen des Oberlandesgerichts Celle als Vorinstanz also der zuerst genannten Entscheidung des Reichsgerichts. Der Bundesgerichtshof bestätigte den Anspruch der Schuldnerin auf Bewilligung der Löschung der Grundschuld gemäß §§ 812 I 1 Alt. 1, 818 BGB, weil das zugrunde liegende Darlehen nichtig war, ohne jedoch weiter auf die Argumentation der Vorinstanz einzugehen.514 Im Jahre 2010 gewährte der Bundesgerichtshof also allein einen bereicherungsrechtlichen Anspruch.515

511 512 513 514 515

OLGZ 1969, 419 (424). OLGZ 1969, 419 (423 f.). Vgl. auch zum Folgenden OLG Celle, BeckRS 2010, 04660. BGH DZWIR 2010, 250 (251). BGH DZWIR 2010, 250. Hierzu schon soeben § 29 II. 2. a).

328 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

b) Analyse Die zitierten Urteile sind in zweifacher Hinsicht auffällig. Zunächst verwundert das Nebeneinander eines Rückübertragungsanspruchs aus der Sicherungsabrede und eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs aus § 812 BGB; es entspricht aber der Rechtsprechung zur Sicherungsübereignung bzw. -abtretung.516 Dabei nimmt der Bundesgerichtshof weder zum Verhältnis der beiden Anspruchsgrundlagen Stellung, noch präzisiert er, welche der in § 812 BGB vorgesehenen Kondiktionen im Einzelfall in Betracht kommen soll.517 Das liegt freilich auch daran, dass der Bundesgerichtshof immer nur im Einzelfall entscheidet und dabei von dem Vortrag der Parteien abhängig ist. Ausnahmsweise geht das Oberlandesgericht Köln auf das Verhältnis der vertraglichen und bereicherungsrechtlichen Anspruchsgrundlage ein.518 Nur in zwei Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof entweder einen vertraglichen oder einen bereicherungsrechtlichen Anspruch gewährt. Bei einer nicht vollständig valutierten Grundschuld gewährte er nur einen vertraglichen Anspruch.519 Das Nebeneinander von vertraglichem und bereicherungsrechtlichem Rückübertragungsanspruch ist unzutreffend: Wenn nämlich schon ein vertraglicher Anspruch besteht, muss und darf man nicht mehr auf das Bereicherungsrecht zurückgreifen. Im Folgenden soll untersucht werden, welches Schicksal die Sicherungsgrundschuld ereilt, wenn bei ihrer Bestellung die gesicherte Forderung weder existiert noch zeitnah entsteht. Dabei werden auch die dargelegten Ansätze der Rechtsprechung auf ihre Tauglichkeit untersucht. 3. Bedingung, §§ 158 ff. BGB

a) Voraussetzungen und Zulässigkeit bei der Sicherungsgrundschuld Wenn bei der Sicherung einer Forderung mit einer Grundschuld die Sicherheit an die Existenz der gesicherten Forderung geknüpft werden soll, können die Parteien das Entstehen bzw. Bestehen der Forderung zur aufschiebenden Bedingung der Bestellung der Sicherungsgrundschuld machen. Dann tritt gemäß § 158 I BGB die Rechtswirkung des Geschäfts erst mit dem Eintritt der Bedingung ein.520 Die Bedingung ist eingetreten, wenn das Ereignis, von dessen Eintritt die 516

Hierzu oben § 21 III. 2. BGH NJW 1956, 177; BGH JZ 1957, 623 und BGH BB 1967, 1144; zu den Entscheidungen siehe ausführlich soeben § 29 II. 2. a). 518 OLG Köln, OLGZ 1969, 419 (423 f.). Hierzu schon oben § 21 III. 2. d). 519 BGH WM 1961, 691. Hierzu schon oben § 29 II. 2. a). 520 Zur Bedingung ausführlich oben § 14 I. 3., § 16 II., IV., § 21 IV. 2., zur Abgrenzung von Gegenwartsbedingungen und aufschiebender Bedingung oben § 21 IV. 2. b). 517

§ 29 Entstehung der Sicherungsgrundschuld

329

Rechtswirkung abhängig gemacht wird, eingetreten ist.521 Der Vorteil der aufschiebend bedingten Sicherungsgrundschuld liegt darin, dass eine Rechtsänderung nur eintritt, wenn die zu sichernde Forderung auch besteht. Vor der Einführung von § 1192 Ia BGB war umstritten, ob die Vereinbarung einer Bedingung im Rahmen der Bestellung einer Sicherungsgrundschuld überhaupt zulässig ist, weil die Grundschuld von § 1192 I BGB als unabhängiges Recht vorgesehen ist, was einer Verknüpfung des dinglichen Sicherungsrechts mit der schuldrechtlichen Forderung entgegenstehen könnte.522 Außerdem werde normalerweise kein Gläubiger eine derart bedingte Einigung eingehen, weil er eben eine umfassende Sicherung wünsche.523 Für die grundsätzliche Zulässigkeit einer bedingten Sicherungsgrundschuld muss aber angeführt werden, dass in § 1192 Ia 1 BGB ausdrücklich auf den Zweck der Grundschuld und damit auf den gesicherten Anspruch Bezug genommen wird. Die Inbezugnahme der Forderung durch die Sicherung ist also schon vom Gesetz vorgesehen, die, obwohl sie nicht den Fall der Bedingung betrifft, dafür spricht, dass Verbindungen zwischen der Forderung und der Sicherheit möglich sind.524 Mit Blick auf § 1192 Ia BGB ist die Vereinbarung einer bedingten Sicherungsgrundschuld jedenfalls grundsätzlich zulässig. b) Fehlen einer ausdrücklichen aufschiebenden Bedingung aa) Konkludente Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung Obgleich eine Verknüpfung der Forderung mit der Sicherungsgrundschuld im Wege der aufschiebenden Bedingung grundsätzlich möglich ist, stellt sich häufig das Problem, dass die Einigung über die Bestellung der Sicherungsgrundschuld nicht ausdrücklich bedingt erfolgt und auch der Sicherungsvertrag zu dieser Frage schweigt. Dann ist zu überlegen, ob von einer stillschweigend bedingten Sicherungsgrundschuld ausgegangen werden kann.525 Dabei müssen zwei Gesichtspunkte unterschieden werden. Zum einen stellt sich die eher technische Frage, ob es mit Blick auf das Eintragungserfordernis in § 873 I BGB überhaupt möglich ist, dass die Übereignung konkludent aufschiebend bedingt ist. Zum anderen ist zu überlegen, ob das Sicherungsinteresse des Gläubigers gegen eine bedingte Grundschuld spricht.

521

Flume, Allg. Teil II, S. 677 f., S. 681 f. Siehe auch schon oben § 18 II. Vgl. ausführlich Becker-Eberhard, S. 358 ff. 523 Baur/Stürner, § 45 Rn. 40. 524 Für Zulässigkeit auch MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 19, weil die Verknüpfung nicht mit dem Recht der Grundpfandrechte in Widerspruch stehe. Siehe für das alte Recht schon Lettl, WM 2002, S. 791. 525 Die Frage deuten Baur/Stürner, § 45 Rn. 40, nur an. 522

330 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Huber, dem sich Becker-Eberhard und Michel angeschlossen haben, hat zu bedenken gegeben, dass eine Bedingung eintragungsbedürftig ist und dies einer Auslegung des Sicherungsvertrags zugunsten einer aufschiebend bedingten Sicherungsgrundschuldbestellung insofern im Wege stehen könnte, als die Parteien die Bedingung im Regelfall nicht ausdrücklich in den Vertrag aufnehmen und infolgedessen eine unbedingte Grundschuld in das Grundbuch eingetragen wird.526 Für das Grundbuch gilt aber der Grundsatz, dass sich Einigung und Eintragung inhaltlich decken müssen. Eine konkludent aufschiebend bedingte Bestellung der Grundschuld käme dann nur in Betracht, wenn die Eintragung der Bedingung nicht erforderlich wäre oder die Eintragung der unbedingten die bedingte Grundschuld umfassen würde. Grundsätzlich sind Bedingungen eintragungsfähig.527 Es wird vertreten, dass die Eintragung einer unbedingten Sicherungsgrundschuld als Minus die vereinbarte bedingte Grundschuld umfasse.528 Argumentiert wird mit einem Vergleich mit der wertmäßigen Falscheintragung der gesicherten Forderung bei der Hypothek. Wenn sich die Parteien über die Bestellung einer Hypothek über 10 einigen, aber eine Hypothek über 15 eingetragen wird, ist die Hypothek in Höhe von 10 wirksam entstanden. In diesem Sinne sei auch in der bedingungslos eingetragenen Sicherungsgrundschuld die bedingte enthalten. Folglich müsse die Bedingung nicht in das Grundbuch eingetragen werden, um wirksam zu sein. Dem ist besonders Huber entgegengetreten. Bei der Bedingung gehe es um die bedingte Begründung eines Rechts, die Verfügung, d. h. das Rechtsgeschäft, sei also bedingt, nicht aber das Recht selbst.529 Hätten aber die Parteien den Eintritt einer Rechtsfolge vom Eintritt einer aufschiebenden Bedingung abhängig gemacht, liege ein aliud vor, wenn eine unbedingte, also eine sofortige Rechtsänderung in das Grundbuch eingetragen werde. Daraus folge, dass eine aufschiebend bedingte Bestellung der Grundschuld eintragungspflichtig sei und daher nicht konkludent vereinbart werden könne. Auch Becker-Eberhard legt dar, dass äußerlich betrachtet die Bedingung ein Mehr bei der Vereinbarung der Parteien bedeute, weil sie sich auch über die Bedingung einigen müssten.530 Inhaltlich komme hinzu, dass ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft nur bei Eintritt des zukünftigen Ereignisses, von dem die Rechtsfolge abhängig gemacht werde, „wirksam“ werde, es also um einen von außen kommenden Faktor gehe, der das Geschäft beein-

526 Vgl. zum Ganzen Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 48 ff.; Becker-Eberhard, S. 358 ff.; Michel, S. 129 ff. 527 Vgl. Soergel-Stürner, § 873 Rn. 26. 528 Vgl. mit ähnlichem Beispiel Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 49 ff.; SoergelStürner, § 873 Rn. 24; BayObLG, NJW-RR 1998, 1025 (1026); RGZ 106, 109 (113); für eine auflösende Bedingung BGH FGPrax 2011, 163 (164). 529 Zum Ganzen Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 50 ff. 530 Becker-Eberhard, S. 364 ff.

§ 29 Entstehung der Sicherungsgrundschuld

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flusse.531 Damit bestehe ein qualitativer Unterschied zwischen dem bedingten und dem unbedingten Rechtsgeschäft. Der Blick auf das Eintragungserfordernis ist aber insofern nur ein Nebenargument, als die Eintragung einer aufschiebend bedingten Sicherungsgrundschuld dann unproblematisch wäre, wenn immer von einer stillschweigenden Vereinbarung der Bedingung auszugehen wäre.532 Außerdem muss, anders als Huber annimmt,533 die Bedingung nur in der Eintragungsbewilligung zum Ausdruck kommen, während die Einigung nach § 873 I BGB auch konkludent bedingt erfolgen könnte. Wenn also die Einigung nur konkludent bedingt ist, aber der Eintragungsantrag eine bedingte Übereignung enthält, könnte die in der Einigung stillschweigend bedingte Bestellung einer Sicherungsgrundschuld gelingen. bb) Parteiinteressen Entscheidend ist die Frage, ob davon ausgegangen werden kann, dass eine Sicherungsgrundschuld generell aufschiebend bedingt ist. Hiergegen spricht sich Buchholz aus:534 Ein Parteiwille in dieser Hinsicht sei nie ermittelbar, weil sich die Sicherungsinteressen des Gläubigers fundamental von denen des Schuldners unterscheiden. Wenn eine Grundschuld als Sicherungsrecht ausgewählt sei, sei gerade keine Verknüpfung mit der Forderung gewollt. Mit unterstelltem Parteiwillen könne aber kein „Strukturprinzip des bestehenden Rechtssystems“ überwunden werden.535 In der Tat ist zu berücksichtigen, dass die Parteien mit der Sicherungsgrundschuld ein nicht-akzessorisches Sicherungsrecht gewählt haben, obgleich auch die akzessorische Hypothek zur Verfügung gestanden hätte.536 Zwar können die Parteien grundsätzlich eine aufschiebend bedingte Sicherungsgrundschuld bestellen. Davon ist aber nicht im Regelfall auszugehen, weil, wie Michel zu Recht ergänzt, diese Diskussion um die Auslegung des Sicherungsvertrags der dogmatischen Bedeutung der Frage nicht gerecht wird.537 Es werde 531

Becker-Eberhard, S. 365. Dass dies nicht der Fall ist, wird sogleich § 29 II. 3. b) bb) gezeigt. 533 Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 50 ff. 534 Vgl. auch zum Folgenden Buchholz, ZIP 1987, S. 894, der davon ausgeht, dass die Überlegungen zu einer Verbindung von Sicherungsgrundschuld und Forderung dazu dienen, besonders die ungewünschte Folgen der Forderungsunabhängigkeit der Sicherungsgrundschuld zu vermeiden. 535 Buchholz, ZIP 1987, S. 894. 536 Insofern ist die Lage anders als bei der Sicherungsübereignung, bei der zwar mit dem Pfandrecht auch ein akzessorisches Sicherungsrecht zur Verfügung stünde, das aber wegen des Faustpfandprinzips keine gleichwertige Alternative ist; siehe oben § 20 I, II, IV. 537 Michel, S. 165 ff. – Außerdem stellt ders., S. 173 ff., die Frage, ob eine bedingte Sicherungsgrundschuld mit Blick auf die alternativ zur Verfügung stehende Hypothek überhaupt erforderlich sei. 532

332 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

nämlich versucht, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine Verküpfung zwischen der Forderung und der Sicherungsgrundschuld schon bei Entstehen der Sicherungsgrundschuld zu konstruieren, um für alle Fälle, in denen eine Sicherungsgrundschuld bestellt wird, sicherzustellen, dass der Sicherungszweck schon bei Entstehen der Grundschuld berücksichtigt werde. Die ergänzende Vertragsauslegung beziehe sich aber nur auf den jeweiligen Einzelfall, so dass aus ihr nicht geschlossen werden dürfe, dass im Regelfall der Sicherungsvertrag aufschiebend bedingt und eine derartige Verknüpfung von Sicherungsgrundschuld und Forderung gewollt sei. Auch Buchholz’ Einwand gegen die konkludent aufschiebend bedingte Sicherungsgrundschuld betrifft im Kern die Frage, ob die Abhängigkeit von Sicherungsgrundschuld und gesicherter Forderung regelmäßig aus einer Parteiabrede abgeleitet werden kann.538 Es geht also um die Frage, ob die Sicherungsgrundschuld grundsätzlich schon bei ihrer Entstehung mit der gesicherten Forderung verknüpft sein soll. In der Tat handelt es sich nicht um eine Frage, die, soweit der konkrete Sicherungsvertrag – wie im Normalfall – zu dieser Thematik keine Regelung enthält, im Rahmen der Auslegung von Sicherungsverträgen beantwortet werden kann. Denn im Wege der Auslegung soll im Einzelfall eine für diesen konkreten Fall passende Lösung gefunden werden. Sie kann aber nicht verallgemeinert werden, sondern bleibt eine Lösung des jeweiligen Einzelfalls. cc) Fazit Die Annahme einer stillschweigend aufschiebend bedingten Bestellung der Sicherungsgrundschuld kann in mehrfacher Hinsicht nicht überzeugen: Grundsätzlich geht das BGB vom Abstraktionsprinzip aus, das aus der Sicht des Gesetzgebers auch dem typischen Parteiwillen entspricht. Außerdem sprechen die Sicherungsinteressen des Gläubigers regelmäßig gegen eine Bedingung, weil die Grundschuld bewusst gewählt wird – wenn die Parteien eine stärkere Bindung zwischen Sicherungsrecht und Forderung wollen, könnten sie statt der Grundschuld nämlich eine akzessorische Hypothek bestellen. Schließlich ist das Eintragungserfordernis der Bedingung ein Nebenargument, weil mit einem Eintragungsantrag, in dem die Bedingung zum Ausdruck kommt, die konkludent bedingte Übereignung gelingen kann. Hier zeigt sich zugleich ein Unterschied zur Sicherungsübereignung bzw. Sicherungsabtretung, die im Zweifel als aufschiebend – und auflösend – bedingt angesehen werden können, weil dort nicht alternativ ein gleichwertiges akzessorisches Sicherungsrecht zur Verfügung gestanden hätte.539 Da es nicht sachge-

538 539

Buchholz, ZIP 1987, S. 894. Hierzu oben § 24 III.

§ 29 Entstehung der Sicherungsgrundschuld

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recht ist, die Sicherungsgrundschuld über die konkludent bedingte Sicherungsrechtsbestellung an die Forderung zu knüpfen, ist zu überlegen, ob stattdessen in der gesetzlichen Regelung der Sicherungsgrundschuld Anhaltspunkte für das Verhältnis des Sicherungsrechts und der Forderung zu finden sein könnten. Deswegen ist an anderer Stelle zu untersuchen, welche Bedeutung § 1192 Ia BGB für das Verhältnis zwischen der Forderung und der Sicherungsgrundschuld hat.540 4. Teilnichtigkeit, § 139 BGB

a) Voraussetzungen und Anwendbarkeit des § 139 BGB bei der Sicherungsgrundschuld Die gesicherte Forderung kann mit der Sicherungsgrundschuld durch die Vereinbarung einer Einheit gemäß § 139 BGB verknüpft werden.541 In einem solchen Fall ist bei Nichtentstehen bzw. Nichtbestehen der gesicherten Forderung auch die Bestellung der Grundschuld unwirksam und die Korrektur ihrer Eintragung ins Grundbuch könnte als Grundbuchberichtigungsanspruch gemäß § 894 BGB verlangt werden.542 Das Kernproblem der Anwendbarkeit von § 139 BGB auf die Sicherungsgrundschuld ist – genauso wie bei der Sicherungsübereignung – die Frage, ob die Parteien eine Verbindung von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft schaffen dürfen, obgleich aufgrund des Abstraktionsprinzips die Geschäfte grundsätzlich unabhängig sind.543 Gegen eine Verknüpfung einer zur Sicherheit bestellten Grundschuld mit der gesicherten Forderung im Wege der Einheit nach § 139 BGB hat sich das Reichsgericht bereits im Jahr 1934 ausgesprochen.544 Obwohl die Grundschuld im konkreten Fall zur Sicherung bestimmter Forderungen bestellt war, sei sie in ihrem Bestand von der Forderung unabhängig, so dass von vornherein kein „einheitliches“ Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB vorliegen könne.545 Diese Entscheidung hat Süss scharf kritisiert, weil das Gericht überhaupt nicht in Erwägung gezogen habe, dass die Parteien mit Hilfe von § 139 BGB zwei an sich selbständige Rechtsgeschäfte zu einer Einheit verbinden können, wenn sie dies wollen und es ihnen darauf ankommt, dass das eine Geschäft nicht ohne das an540

Siehe hierzu unten § 31 I. Dies wird gleichermaßen für die Sicherungsübereignung bzw. -abtretung überlegt; deshalb siehe zu den Voraussetzungen im Allgemeinen oben § 21 IV. 3. Zu unterscheiden ist diese Einheit von einer Verbindung der gesicherten Forderung mit dem Sicherungsvertrag gemäß § 139 BGB; vgl. OLG Celle, BeckRS 2010, 04660. 542 Vgl. Süss, JW 1934, S. 3126. 543 Zu dieser Problematik schon oben § 21 IV. 3. b) aa). 544 RGZ 145, 155 (156 f.). Siehe schon oben § 29 II. 2. a). 545 RGZ 145, 155 (156 f.), schon oben § 29 II. 2. a). 541

334 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

dere bestehen soll.546 Das Gericht habe lediglich festgestellt, dass die Grundschuld von der Forderung, deren Sicherung sie dient, unabhängig sei. Dieser Grundsatz sei völlig zutreffend, aber mit Blick auf die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit, das dingliche mit dem schuldrechtlichen Geschäft entweder über eine Bedingung nach §§ 158 ff. BGB oder im Wege des § 139 BGB zu verknüpfen, betone das Reichsgericht übermäßig scharf die „Abstraktheit“ des dinglichen Rechtsgeschäfts.547 Ob § 139 BGB auf die Sicherungsgrundschuld anwendbar ist, um die gesicherte Forderung mit dem Sicherungsrecht zu verknüpfen, ist umstritten. Da die diesbezüglich relevanten Punkte bereits im Rahmen der Sicherungsübereignung dargestellt sind, soll hier nur auf spezifische Argumente für die Sicherungsgrundschuld eingegangen werden, denn der Sicherungsvertrag ist in seiner Rechtsnatur mit dem Sicherungsvertrag bei der Sicherungsübereignung vergleichbar.548 Wie bereits gesehen, ist der Sicherungsvertrag ein unvollkommen zweiseitiger Vertrag, der insofern ein eigeständiges Rechtsgeschäft darstellt. Wie schon bei der Sicherungsübereignung könnte auf den ersten Blick bei der Sicherungsgrundschuld für die Anwendung von § 139 BGB sprechen, dass andernfalls der Sicherungsnehmer etwas erhielte, das er sofort zurückgewähren müsse.549 Hiergegen ist aber zu sagen, dass dies bei abstrakten Rechtsgeschäften immer der Fall ist; andernfalls wäre das Abstraktionsprinzip abgeschafft. Wenn die Grundschuld trotz eines unwirksamen Darlehens in das Grundbuch eingetragen wird, kann der Sicherungsgeber im Falle der Anwendung von § 139 BGB die Berichtigung des Grundbuchs über § 894 BGB erreichen, weil die Bestellung der Sicherungsgrundschuld selbst nichtig ist.550 Außerdem ist – wie bei der Sicherungsübereignung – zu bedenken, dass nicht Kausal- und Erfüllungsgeschäft, sondern das Grundgeschäft (Darlehen) und das Erfüllungsgeschäft (Bestellung einer Sicherungsgrundschuld) zu einer Einheit verknüpft werden. Die Verbindung der Sicherungsgrundschuld mit der gesicherten Forderung über § 139 BGB ist grundsätzlich zulässig, weil nicht ersichtlich ist, warum die Parteien nicht im Einzelfall eine vom Abstraktionsprinzip abweichende Regelung treffen dürfen.551

546 Vgl. auch zum Folgenden Süss, JW 1934, S. 3124 ff. Hierzu auch Eisenhardt, JZ 1991, S. 275 ff. 547 Süss, JW 1934, S. 3126. 548 Vgl. Baur/Stürner, § 45 Rn. 9; Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. § 1191 ff. Rn. 30; ausführlich Becker-Eberhard, S. 79 ff. Zum Ganzen siehe oben § 21 IV. 3. b). 549 Hierzu oben § 21 IV. 3. b) aa). 550 Zu den bereicherungsrechtlichen Rückgewähransprüchen sogleich unten § 29 II. 6. 551 Siehe hierzu schon oben § 21 IV. 3. b) aa).

§ 29 Entstehung der Sicherungsgrundschuld

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b) Interessen der Parteien Zu überlegen ist, ob eine derartige Geschäftseinheit nach § 139 BGB überhaupt den Interessen der Parteien entspricht. Wenn der Darlehensvertrag insgesamt unwirksam ist, weil er etwa nach § 138 BGB gegen die guten Sitten verstößt oder gemäß § 125 BGB nichtig ist, und die Wirksamkeit des Darlehens mit der Wirksamkeit der Bestellung der Sicherungsgrundschuld von den Parteien verknüpft worden ist, ist auch die Bestellung der Grundschuld unwirksam. Falls sie dennoch in das Grundbuch eingetragen sein sollte, besteht ein Berichtigungsanspruch aus § 894 BGB. In diesem Fall ist die Vereinbarung einer Geschäftseinheit nach § 139 BGB durchaus interessengerecht. Wenn aber das Darlehen an sich wirksam ist, nur die Valuta nicht ausbezahlt wurde, hilft die Verknüpfung über § 139 BGB nicht weiter, weil nur die gesicherte Forderung, d. h. der Darlehensrückzahlungsanspruch aus § 488 I 2 Alt. 2 BGB, nicht entstanden, der Vertrag aber im Übrigen wirksam ist. Auch die Sicherungsgrundschuld ist dann wirksam bestellt. Für diesen Fall ist die Anwendung von § 139 BGB nicht erfolgversprechend, was freilich nicht dagegen spricht, dass die Parteien im Hinblick auf die mögliche Unwirksamkeit des Darlehensvertrags den Weg des § 139 BGB wählen.552 5. Vertraglicher Rückübertragungsanspruch

Im Sicherungsvertrag können die Parteien regeln, was geschehen soll, wenn die gesicherte Forderung nicht be- oder entsteht. Üblicherweise bedenken sie diesen Fall aber nicht. Dann könnte sich ein Rückübertragungsanspruch des Sicherungsgebers aber immer noch im Wege der ergänzenden Auslegung aus dem Sicherungsvertrag ergeben.553 Dabei ist zunächst festzuhalten, dass die Nichtigkeit des Darlehensvertrags insgesamt oder die Nichtentstehung des gesicherten Rückzahlungsanspruchs die Wirksamkeit des Sicherungsvertrags nicht berührt. Ganz überwiegend wird davon ausgegangen, dass der Sicherungsvertrag einen Rückgewähranspruch enthalte, der durch das Nichtentstehen der gesicherten Forderung bedingt sei.554 Die notwendige ergänzende Vertragsauslegung, die zu diesem Ergebnis führt, knüpft daran an, dass die Parteien normalerweise keine Regelung treffen für den Fall, dass schon bei Bestellung der Grundschuld eine Störung auftritt.555 Mangels dispositiven Vertragsrechts, das in Betracht komme, 552 Mit ausführlichen Überlegungen kommt Becker-Eberhard, S. 368 ff., zum gleichen Ergebnis. 553 Vgl. auch zum Folgenden Lettl, WM 2002, S. 790 f.; Müller, RNotZ 2012, S. 199 f. 554 Vgl. Buchholz, ZIP 1987, S. 892; Dempewolf, S. 18 f. 555 So Buchholz, ZIP 1987, S. 897 f. Kritisch zur ergänzenden Vertragsauslegung als Methode Michel, S. 166 ff. Ähnlich H. Weber, AcP 169 (1969), S. 243. Hierzu schon oben § 21 IV. 2. d).

336 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

dürfe hier die Auslegung herangezogen werden. Obgleich die Sicherungsinteressen des Sicherungsnehmers auf eine umfassende Sicherung zielten, seien sie nicht mehr schutzwürdig, wenn sie zweckwidrig seien, weil der Sicherungsnehmer mit der Sicherung etwas erlangen würde, das ihm mangels Forderung nicht zustehe. Rechtstechnisch beruht hier, wie auch bei der Sicherungsübereignung bzw. -abtretung, die Argumentation darauf, aus dem Sicherungszweck, der dem Sicherungsvertrag immanent ist, einen vertraglichen Rückübertragungsanspruch abzuleiten. Dagegen spricht es aber, wenn – wie gleich zu zeigen ist – immer zumindest ein bereicherungsrechtlicher Rückübertragungsanspruch besteht, wenn die zu sichernde Forderung nicht existiert. Wenn ein derartiger Bereicherungsanspruch besteht, müssen sich die Parteien keine Gedanken um den vertraglichen Anspruch machen.556 6. Bereicherungsrechtlicher Rückübertragungsanspruch

a) Leistungskondiktion § 812 I 1 Alt. 1 BGB Von einer Ansicht wird vorgeschlagen, im Falle des Nichtbestehens der gesicherten Forderung dem Eigentümer einen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr der Sicherungsgrundschuld zu gewähren. Dabei ist wie bei der Sicherungsübereignung auch hier nicht immer klar, welcher Kondiktionsanspruch in Betracht kommen soll.557 Wie gesehen, scheidet die Leistungskondiktion gemäß § 812 I 1 Alt. 1 BGB (condictio indebiti) insoweit aus, als die Forderung nicht den Rechtsgrund der Sicherungsgrundschuld bildet, sondern der Sicherungsvertrag, der aber in seiner Wirksamkeit vom Fehlen der Forderung nicht berührt ist.558 Die Sicherungsabrede ist nicht etwa „gegenstandslos“, weil die Forderung „mittelbarer Rechtsgrund der Grundschuld“ sei.559 Und anders als Jäckle annimmt, kann die Verfehlung des Sicherungszwecks den Sicherungsvertrag nicht gegenstandslos machen.560 Weil das Fehlen der Forderung von Anfang an eine Störung im Schuldverhältnis ist, das der Sicherungsvertrag begründet, sind nach anderer Ansicht vertragliche Regelungen vorranging; ein Rückgriff auf das Bereicherungsrecht soll nicht möglich sein.561

556

Vgl. schon für die Sicherungsübereignung oben § 21 IV. 4. Siehe nur Stadler, S. 582 ff. m.w. N. Auch bei der Sicherungsübereignung und -abtretung stellt sich diese Problematik; dazu schon oben § 21 IV. 5. 558 Vgl. Baur/Stürner, § 45 Rn. 24, Rn. 26; H. Weber, AcP 169 (1969), S. 242 f. 559 H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 113 Rn. 5. 560 Jäckle, JZ 1982, S. 55 f.; vgl. Buchholz, ZIP 1987, S. 894; siehe auch Behrens, S. 93 ff.; Becker-Eberhard, S. 396 ff. Schon oben § 21 IV. 5. a). 561 Vgl. Buchholz, ZIP 1987, S. 895 ff.; Baur/Stürner, § 45 Rn. 26. 557

§ 29 Entstehung der Sicherungsgrundschuld

337

Ein Anspruch aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB kommt aber mit folgender Überlegung in Betracht: Wenn man davon ausgeht, dass der Sicherungsvertrag nur für den Fall des Bestehens der Forderung einen Rechtsgrund enthält, gibt es im Falle der Nichtexistenz der Forderung zwar einen Sicherungsvertrag, der aber keinen Rechtsgrund liefert. Für diesen Bereicherungsanspruch spricht auch, dass sich die Parteien in der Regel wegen der bestehenden bereicherungsrechtlichen Ansprüche keine Gedanken über einen vertraglichen Rückgewähranspruch machen müssen.562 Zu Recht weist Stadler darauf hin, dass ein Bereicherungsanspruch aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB in Betracht kommt, wenn das Forderungsverhältnis mit dem Sicherungsvertrag nach § 139 BGB zu einer Einheit verbunden ist und dieses Forderungsverhältnis insgesamt nicht besteht, weil dann die Sicherung mangels Sicherungsvertrags rechtsgrundlos bestellt ist.563 b) Zweckverfehlungskondiktion § 812 I 2 Alt. 2 BGB Teilweise wird vorgeschlagen, bei Nichtbe- oder Entstehen der zu sichernden Forderung als Grundlage des Anspruchs auf Rückgewähr der Sicherungsgrundschuld dem Eigentümer die Zweckverfehlungskondiktion nach § 812 I 2 Alt. 2 BGB zu gewähren.564 Voraussetzung sei, dass die Parteien eine Vereinbarung über den Zweck des Geschäfts getroffen haben, was mit dem Sicherungszweck regelmäßig der Fall sei. Einschränkend nimmt Schwab an, die Zweckverfehlungskondiktion könne nur in dem Sonderfall anwendbar sein, dass die Sicherung vor dem Sicherungsvertrag bestellt worden sein, denn nur dann werde auf ein noch zu begründendes Schuldverhältnis geleistet.565 Nach ganz überwiegender Meinung aber kommt die Zweckverfehlungskondiktion nicht in Betracht, weil diese Kondiktion mit Blick auf ihre Entstehungsgeschichte und die vorrangigen Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage auf solche Zwecke zu beschränken sei, die anderweitig nicht rechtlich einklagbar sind, bzw. auf Leistungen, die nicht aufgrund einer rechtlichen Verpflichtung erfolgen.566 Da sich der Schuldner im Sicherungsvertrag aber wirksam zur Bestellung einer Sicherheit verpflichtet hat, scheidet die Zweckverfehlungskondiktion aus.

562 Zum Fall des späteren Wegfalls des Rechtsgrunds etwa durch Erfüllung siehe unten § 30 IV. 1. 563 Vgl. Stadler, S. 582, S. 584 ff. Siehe schon oben § 21 IV. 5. a). 564 Ausführlich auch zum Folgenden H. Weber, AcP 169 (1969), S. 244, und schon oben § 21 IV. 5. b). 565 MünchKomm-Schwab, § 812 Rn. 402. 566 Vgl. Stadler, S. 582 f. mit Anm. 16 m.w. N.; Jäckle, JZ 1982, S. 53 f.; Buchholz, ZIP 1987, S. 896 f.; Becker-Eberhard, S. 396 ff.

338 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

c) Kondiktion wegen Wegfalls des Rechtsgrundes § 812 I 2 Alt. 1 BGB Wie bei der Sicherungsübereingung bzw. -abtretung kommt auch bei Fehlen der durch die Sicherungsgrundschuld gesicherten Forderung eine Kondiktion wegen Wegfalls des rechtlichen Grundes gemäß § 812 I 2 Alt. 1 BGB (condictio ob causam finitam) in Betracht.567 Denn die Parteien gestalten die Sicherungsabrede so, dass sie nur bzw. nur so lange einen Rechtsgrund liefert, wie eine zu sichernde Forderung vorhanden ist. Wenn die Forderung von Anfang nicht besteht, gibt es auch keinen Rechtsgrund für die Sicherungsgrundschuld beim Sicherungsnehmer; sie muss zurückgewährt werden. Dies ist aber kein Anwendungsfall von § 812 I 2 Alt. 1 BGB, sondern ein Anwendungsfall von § 812 I 1 Alt. 1 BGB. Bei anfänglichem Fehlen der zu sichernden Forderung kommt die Kondiktion wegen Wegfalls des Rechtsgrundes also nicht in Betracht.568 III. Fazit: Tauglichkeit der bisherigen Lösungsansätze Es gibt folgende Möglichkeiten, wenn die gesicherte Forderung bei der Bestellung der Sicherungsgrundschuld nicht be- oder entsteht:569 Im Sicherungsvertrag können die Parteien diesen Fall regeln. Dabei kann die Sicherungsgrundschuld entweder aufschiebend bedingt (§ 158 I BGB) bestellt, was dann eine entsprechende Eintragung der Bedingung im Grundbuch voraussetzt, oder eine Geschäftseinheit (§ 139 BGB) zwischen der Forderung und der Sicherungsgrundschuld vereinbart werden. Wenn der Sicherungsvertrag ausdrücklich eine Regelung für den Fall der Nichtexistenz der zu sichernden Forderung vorsieht oder ein vertraglicher Rückübertragungsanspruch dem Sicherungsvertrag durch Auslegung zu entnehmen ist, wovon in Rechtsprechung und Literatur üblicherweise ausgegangen wird,570 kommen bereicherungsrechtliche Ansprüche nicht in Betracht.571 Ein Rückgewähranspruch im Wege der Leistungskondiktion gemäß § 812 I 1 Alt. 1 BGB kann aber nach Jäckles Ansicht bestehen, wenn man annimmt, dass der Sicherungsvertrag bei Nichtbe- bzw. Entstehen der Forderung wegfällt, indem der Sicherungszweck als Geschäftszweck des Sicherungsvertrags angesehen wird mit der Folge, dass der Sicherungsvertrag gegenstandslos wird, wenn der Sicherungszweck mangels Forderung verfehlt wird. Im Übrigen erscheint es am überzeugendsten, nicht jedem Sicherungsvertrag konkludent einen Rückübertragungsanspruch zu entnehmen, sondern davon aus567

Hierzu schon oben § 21 IV. 5. c). Ein Anwendungsfall des § 812 I 2 Alt. 1 BGB ist das spätere Erlöschen der Forderung, hierzu unten § 30 IV. 1. 569 Vgl. Buchholz, ZIP 1987, S. 893 ff.; Jäckle, JZ 1982, S. 52 ff.; Baur/Stürner, § 45 Rn. 26 m.w. N. 570 Vgl. MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 16. 571 Teilweise werden trotzdem beide Anspruchsgrundlagen parallel gewährt; vgl. OLG Köln, OLGZ 1969, 419; vgl. Behrens, S. 21 m.w. N. Siehe auch oben § 21 V. 568

§ 30 Fortbestehen und Erlöschen der gesicherten Forderung

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zugehen, dass sich die Parteien wegen bestehender Bereicherungsansprüche keine Gedanken machen müssen über die Vereinbarung eines Rückgewähranspruchs. Bei Fehlen der Forderung von Anfang an ergibt sich ein Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB.572

§ 30 Verhältnis der Sicherungsgrundschuld zur gesicherten Forderung bei Fortbestehen und Erlöschen der gesicherten Forderung I. Veränderungen der gesicherten Forderung Bei Sicherungsrechten stellt sich regelmäßig die Frage, ob und wie Veränderungen der gesicherten Forderung das Sicherungsrecht berühren. Akzessorische Sicherungsrechte sind in ihrem Bestand so an die gesicherte Forderung geknüpft, dass Veränderungen der Forderung sich grundsätzlich auch auf das Sicherungsrecht auswirken. Zu untersuchen ist, ob und wie Veränderungen der gesicherten Forderung während des Fortbestehens der Sicherungsgrundschuld auf diese wirken. Wenn die gesicherte Forderung vermehrt wird, haftet die Sicherungsgrundschuld regelmäßig nicht für die Erweiterung, weil der Sicherungsvertrag als gesicherte Forderung die Forderung in ihrem ursprünglichen Bestand ausweist. Eine Erweiterung des Haftungsumfangs der Sicherungsgrundschuld setzt vielmehr voraus, dass die Parteien des Sicherungsvertrags diesen ändern. Möglich ist allerdings, dass im Sicherungsvertrag die Sicherung künftiger Forderungen des Sicherungsnehmers gegen den Sicherungsgeber mit der Sicherungsgrundschuld niedergelegt wird.573 Dass die Erweiterung der gesicherten Forderung nicht automatisch zu einer erweiterten Haftung des Sicherungsgebers bzw. Eigentümers führt, bedeutet auch, dass insoweit die ursprüngliche Forderung die maximale Haftungshöhe bestimmt.574 Die gesicherte Forderung kann freilich auch reduziert werden, z. B. indem sie teilweise erfüllt wird. Dann kann insofern eine nachträgliche Übersicherung eintreten, als die Sicherungsgrundschuld in voller Höhe fortbesteht, aber eine ver-

572 Ob dies im Hinblick auf die Vorschrift des § 1192 Ia BGB nachteilig sein könnte, weil Einreden, die auf Bereicherungsrecht beruhen, keine Einreden aus dem Sicherungsvertrag sind und damit der Anwendungsbereich von § 1192 Ia 2 i.V. m. § 1157 S. 2 BGB eröffnet sein könnte, wird unten § 31 III. betrachtet. 573 Vgl. H. P. Westermann/Gursky/Eickmann, § 114 Rn. 15 ff., auch zur Frage, ob die Bestellung der Sicherungsgrundschuld für künftige Forderung in AGB zulässig ist, wenn der Sicherungsgeber und der persönliche Schuldner nicht identisch sind. Vgl. BGH NJW 1972, 2084. 574 Es gilt das gleiche wie bei der Sicherungsübereignung; hierzu schon oben § 22 II. 1.

340 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

minderte Verbindlichkeit sichert. Grundsätzlich hat der Sicherungsgeber in diesem Fall einen Rückübertragungsanspruch gegen den Sicherungsnehmer, der als sog. Freigabeanspruch aus dem Sicherungsvertrag folgt.575 II. Einreden des Eigentümers 1. Einführung

Zu überlegen ist, mit welchen Einwendungen und Einreden sich der Eigentümer eines mit einer Sicherungsgrundschuld belasteten Grundstücks gegen eine Inanspruchnahme durch den Gläubiger zur Wehr setzen kann. Es sind verschiedene Arten von Einwendungen und Einreden zu unterscheiden.576 Einwendungen gegen den Bestand des dinglichen Rechts betreffen das Entstehen und Fortbestehen der Sicherungsgrundschuld. Hierher gehören etwa die Unwirksamkeit der dinglichen Einigung oder der Eintragung sowie die Anfechtung des dinglichen Rechts; sie berühren schon die Bestellung der Sicherungsgrundschuld bzw. deren Fortbestehen.577 Daneben gibt es forderungsbezogene Einwendungen und Einreden des persönlichen Schuldners gegen den Gläubiger, die aus dem Schuldverhältnis stammen, das der gesicherten Forderung zugrunde liegt. So kann der Schuldner beispielsweise einwenden, dass die gesicherte Forderung nicht entstanden, erloschen oder nicht durchsetzbar ist. Bei der Hypothek können diese Einwendungen und Einreden über § 1137 BGB geltend gemacht werden. Da § 1137 BGB eine akzessorietätsbezogene Vorschrift ist, findet sie auf die Grundschuld nach allgemeiner Ansicht keine Anwendung.578 Es fragt sich also, ob und wie diese Einreden auch bei der Sicherungsgrundschuld geltend gemacht werden können. Durch das Risikobegrenzungsgesetz ist 2008 die Vorschrift des § 1192 Ia 1 BGB in das Gesetz gekommen, die die Einreden betrifft, die der Eigentümer bei der Inanspruchnahme aus der Sicherungsgrundschuld erheben kann. Deshalb ist zunächst der Anwendungsbereich der Vorschrift zu untersuchen, bevor dann auf weitere Fälle eingegangen wird. Dabei ist zu differenzieren bezüglich der Erhebung von Einreden im ursprünglichen Sicherungsverhältnis und einer Erhebung nach der Abtretung der Sicherungsgrundschuld und bzw. oder der gesicherten Forderung. Die Frage, welche Einreden gegenüber einem Neugläubiger erhoben

575 Hierzu schon oben ausführlich § 22 II. 1. b). Vgl. auch Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 97 ff. 576 Zum Folgenden ausführlich MünchKomm-Eickmann, § 1137 Rn. 9 ff.; § 1191 Rn. 84 ff.; Rümpker, S. 207 f.; Weller, JuS 2009, S. 973 f. – Zum Begriff der Einrede siehe auch oben § 18 III. 1. in Anm. 142. 577 Zum Verhältnis von Sicherungsgrundschuld und Forderung bei Bestellung des Sicherungsrechts siehe oben § 29 II. 578 Siehe nur MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 86.

§ 30 Fortbestehen und Erlöschen der gesicherten Forderung

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werden können, stellt sich nämlich ausschließlich anlässlich der Übertragung der Forderung und bzw. oder der Sicherungsgrundschuld.579 2. Einreden des Eigentümers gemäß § 1192 Ia 1 BGB

a) Eigentümer ist Partei des Sicherungsvertrags Normalerweise wird der Eigentümer, der an seinem Grundstück dem Gläubiger eine Sicherungsgrundschuld bestellt, auch Partei des Sicherungsvertrags sein, und zwar unabhängig davon, ob er die Grundschuld für eine eigene Schuld bestellt hat und daher selbst der persönliche Schuldner der gesicherten Forderung ist, oder ob er die Grundschuld für die Schuld eines Dritten im Wege der Interzession bestellt.580 Die Vorschrift des § 1192 Ia 1 BGB sieht vor, dass der Eigentümer gegenüber dem Erwerber der Grundschuld die Einreden, die ihm aufgrund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, erheben kann.581 Es geht also darum, dass der Eigentümer an seinem Grundstück eine Sicherungsgrundschuld bestellt hat, bevor die Grundschuld auf einen Erwerber übergegangen ist. Unter Einreden, die dem Eigentümer aufgrund des Sicherungsvertrags zustehen (§ 1192 Ia 1 Alt. 1 BGB), sind Einreden zu verstehen, „die im Zeitpunkt des Übergangs bereits verwirklicht waren“, also etwa die Einrede der Nichtvalutierung oder die Einrede der teilweisen oder vollständigen Tilgung der Forderung; eine sich aus dem Sicherungsvertrag ergebende Einrede (2. Alt.) ist etwa die Einrede, die Forderung sei nach Übertragung der Sicherungsgrundschuld teilweise oder vollständig erfüllt worden.582 Damit betrifft § 1192 Ia 1 BGB den Fall, dass die Einrede vor oder nach dem Zeitpunkt der Abtretung entstanden ist; die alte Differenzierung zwischen diesen beiden Zeitpunkten ist überholt.583 § 1192 Ia 1 a. E. BGB führt dazu, dass ein Zessionar nicht nach § 1157 S. 2 BGB gutgläubig die Grundschuld ohne die Einreden erwerben kann.584 Dies geht 579 Hier wird die neue Rechtslage nach Einführung von § 1192 Ia BGB betrachtet und nur dann auf die Rechtslage vor Einführung der Vorschrift eingegangen, wenn dies für die Argumentation notwendig ist; zur alten Rechtslage siehe Wilhelm, JZ 1980, S. 625 ff. 580 Dass dies der Regelfall ist, sagt Rümpker, S. 207; vgl. auch BeckOGK-Rebhan, § 1191 Rn. 87. Anders wohl Bülow, WM 2012, S. 289. Zu Fällen, in denen der Eigentümer nicht Partei des Sicherungsvertrags ist, siehe § 30 II. 2. b). 581 Die Vorschrift beseitigt – insoweit klarstellend § 1192 Ia 2 BGB – die frühere Streitfrage, ob und inwieweit § 1157 S. 1 BGB auf die Sicherungsgrundschuld anzuwenden ist; dazu ausführlich Huber, FS Serick, S. 197 ff. m.w. N. 582 BT-Drucks. 16/9821, S. 16 f. 583 Vgl. Weller, JuS 2009, S. 973; Staudinger-Wolfsteiner, § 1192 Rn. 43, zur bisherigen Praxis § 1157 Rn. 27; BT-Drucks. 16/9821, S. 16 f. 584 Vor Einführung von § 1192 Ia BGB konnte ein gutgläubiger einredefreier Erwerb der Sicherungsgrundschuld verhindert werden, indem die Einrede der Beschränkung der

342 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

über den Schutz des Eigentümers eines Grundstücks, das mit einer (akzessorischen) Hypothek belastet ist, hinaus, weil einem gutgläubigen Erwerber der Hypothek diese Einreden nicht entgegengehalten werden können.585 Es zeigt sich damit bezüglich der Einreden des Eigentümers gegenüber dem Zessionar der Sicherungsgrundschuld eine enge Verknüpfung zwischen der gesicherten Forderung und der Sicherungsgrundschuld. b) Eigentümer ist nicht Partei des Sicherungsvertrags aa) Problemstellung Umstritten ist, ob § 1192 Ia 1 BGB auch greift, wenn der Eigentümer nicht zugleich Partei des Sicherungsvertrags ist. Gemeint sind zum einen Fälle der sog. primären Divergenz, in denen der Schuldner, der selbst nicht Eigentümer ist, den Sicherungsvertrag schließt und den Eigentümer eines Grundstücks beauftragt, dem Gläubiger an seinem Grundstück eine Sicherungsgrundschuld zu bestellen. Bei dieser Sicherungsgrundschuld ist also von Anfang an der Eigentümer nicht Partei des Sicherungsvertrags. Zum anderen geht es um Fälle, in denen der Eigentümer sein Grundstück mit einer Grundschuld belastet hat, bevor das Eigentum an dem Grundstück auf einen Dritten übergeht.586 Man bezeichnet dies als sekundäre Divergenz, weil ursprünglich der Eigentümer auch Partei des Sicherungsvertrags war, bevor das Eigentum auf einen neuen Eigentümer übergegangen ist. In Fällen der Drittsicherung, in denen nach Ansicht des Bundesgerichtshofs meist der persönliche Schuldner und nicht der Eigentümer Partei des Sicherungsvertrags ist,587 ist es für den Eigentümer entscheidend, eine Inanspruchnahme durch den Sicherungsnehmer solange verweigern zu können, wie die Forderung nicht fällig ist bzw. erfüllt wird. Es kommt für ihn also letztlich darauf an, die Beschränkung der Sicherungsgrundschuld auf den Sicherungszweck geltend machen zu können.588 Deshalb ist darüber nachzudenken, ob hier die Vorschrift des § 1192 Ia 1 BGB herangezogen werden kann. Weil in der Literatur dabei heute teilweise auf die ältere Rechtslage vor Einführung von § 1192 Ia BGB zurückgegriffen wird, muss sie auch hier behandelt werden.

Grundschuld auf den Sicherungszweck in das Grundbuch eingetragen wurde, deren Umfang aber im Einzelnen streitig war; vgl. Vieweg/Werner, § 15 Rn. 104; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1782 ff. 585 So auch Weller, JuS 2009, S. 974 f.; Dieckmann, NZM 2008, S. 872. 586 Siehe die Beispiele bei Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1774 ff.; Baur/Stürner, § 45 Rn. 74 ff.; Bülow, WM 2012, S. 289. – Von primärer und sekundärer Divergenz wurde schon vor der Einführung des § 1192 Ia 1 BGB gesprochen. 587 Vgl. BGH NJW 1989, 1732 (1733); BGH NJW 2010, 935 (936); Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 55. Siehe schon oben § 30 II. 3. b) aa) und noch unten § 30 IV. 1. b). 588 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1738 f.

§ 30 Fortbestehen und Erlöschen der gesicherten Forderung

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Vor Einführung des § 1192 Ia BGB konnten Einreden, die bei der Hypothek in den Anwendungsbereich von § 1137 I 1 BGB fallen, dem Sicherungsnehmer einer Sicherungsgrundschuld über § 1157 BGB entgegengebracht werden.589 Wenn der Eigentümer aber nicht Partei des Sicherungsvertrags war, gab es an sich nur dann ein vertragliches Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Sicherungsnehmer, aus dem Einreden im Sinne von § 1157 BGB entstehen, wenn der Sicherungsvertrag als Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) angesehen wurde.590 Eine andere Möglichkeit bestand darin, im Wege der Auslegung zu dem Ergebnis zu kommen, dass der Eigentümer die Beschränkung der Sicherungsgrundschuld auf den Sicherungsweck als Einrede des fehlenden Sicherungszwecks geltend machen kann.591 Mit § 1157 S. 2 BGB kam es darauf an, ob der Zessionar der Sicherungsgrundschuld bei Erwerb der Sicherungsgrundschuld bösgläubig war, wobei der Bundesgerichtshof differenzierte, ob die jeweilige Einrede vor oder nach dem Zeitpunkt der Abtretung bereits entstanden war. Dies ist – wie eben gesehen – mit der Einführung von § 1192 Ia BGB jedenfalls überholt, weil die Vorschrift ausdrücklich beide Zeitpunkte einschließt und der Gesetzgeber beabsichtigte, diese Unterscheidung aufzuheben.592 Insoweit überlagert § 1192 Ia BGB die Vorschrift des § 1157 BGB. Nach alter Rechtslage war außerdem umstritten, welche Anforderungen an den gutgläubig einredefreien Erwerb des Zessionars zu stellen waren. Während die herrschende Meinung verlangte, dass der Zessionar konkrete Kenntnis hatte vom Sicherungszweck und von den Tatsachen, die den Einredetatbestand begründeten,593 reichte es nach der beachtlichen Mindermeinung aus, wenn der Zessionar wusste, dass es sich um eine Sicherungsgrundschuld handelte.594 Die herrschende Meinung argumentierte mit einem Vergleich zwischen der Sicherungsgrundschuld und der Verkehrshypothek und berief sich darauf, dass die Sicherungsgrundschuld nicht-akzessorisch sei und deshalb der akzessorischen Verkehrshypothek nicht angenähert werden dürfe.595 Diese Argumentation ist durch § 1192 Ia BGB aber obsolet geworden, weil der Gesetzgeber – wenn auch ausdrücklich nur für den Eigentümer, der Vertragspartner ist – klargestellt hat, dass die Sicherungsgrundschuld nicht unabhängig von ihrem Siche-

589

Siehe MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 86, § 1137 Rn. 6. Zetzsche, AcP 209 (2009), S. 556 f.; ausführlich Ahrens, AcP 200 (2000), S. 135 ff. 591 Zum Ganzen Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1748; hierzu noch sogleich § 30 II. 2. b) cc). 592 Vgl. Weller, JuS 2009, S. 973; Staudinger-Wolfsteiner, § 1192 Rn. 43, zur bisherigen Praxis § 1157 Rn. 27; BT-Drucks. 16/9821, S. 16 f. Siehe soeben § 30 II. 2. aa). 593 BGHZ 59, 1 (2); 103, 72 (82); Soergel-Konzen, § 1157 Rn. 5. 594 Ausführlich Wilhelm, JZ 1980, S. 628 ff.; ders., Sachenrecht, Rn. 1184 ff.; Lopau, NJW 1972, S. 2255 f.; ders., JuS 1976, S. 556 ff.; Bülow, ZJS 2009, S. 3. 595 Ausführlich analysiert die Argumentation Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1184 ff. 590

344 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

rungszweck erworben werden kann. Besonders weil bisher umstritten war, welche Anforderung an den gutgläubigen Erwerb zu stellen waren, bedurfte es dieser gesetzlichen Klarstellung.596 Dann muss es ausreichen, wenn der Erwerber Kenntnis davon hat, dass die Grundschuld der Sicherung einer Forderung dient. bb) Meinungsstand Wie gesagt, ist heute umstritten, ob § 1192 Ia 1 BGB auch den Eigentümer schützt, der nicht Partei des Sicherungsvertrags ist. Nach überwiegender Ansicht soll der Eigentümer, der nicht Partei des Sicherungsvertrags ist, nicht in den Anwendungsbereich des § 1192 Ia 1 1. Hs. BGB fallen.597 Denn der Wortlaut gewähre dem Eigentümer die Einreden, die ihm aufgrund des Sicherungsvertrags zustehen oder die sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, was voraussetze, dass der Eigentümer Partei des Sicherungsvertrags sei. Es kommt dann freilich zu dem Ergebnis, dass ein gutgläubiger einredefreier Erwerb eines Dritten möglich ist, weil § 1157 S. 2 BGB – bei Nichtanwendung von § 1192 Ia 1 BGB auf den Eigentümer, der nicht Vertragspartei ist – gerade nicht ausgeschlossen ist.598 Deshalb soll nach anderer Ansicht § 1192 Ia 1 1. Hs. BGB dahingehend verstanden werden, dass der Eigentümer auch dann die Einreden aus dem Sicherungsvertrag erheben kann, wenn er nicht selbst Partei des Sicherungsvertrags ist.599 So befürwortet Zetzsche eine großzügigere Auslegung der Vorschrift, um die Dreipersonenverhältnisse genauso wie die Zweipersonenverhältnisse zu behandeln.600 Er schlägt vor, § 1192 Ia 1 Alt. 2 BGB so zu verstehen, dass es nur darauf ankommt, dass sich die Einrede aus dem Sicherungsvertrag ergibt, ohne dass auch der Eigentümer Partei dieses Sicherungsvertrags sein muss. Hierfür spricht in der Tat, dass man „die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger“ und „sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben“ in § 1192 Ia 1 Alt. 2 BGB grammatikalisch als gleichgeordnet ansehen kann;601 dann ist § 1192 Ia 1 BGB für jede Einrede aus dem Sicherungsvertrag anwendbar – unabhängig davon, ob der Eigentümer Vertragspartei ist oder nicht. Bülow hingegen wählt einen anderen Lösungsansatz.602 Er meint, dass der persönliche Schuldner aus dem Rechtsverhältnis mit dem Eigentümer, der die Fremdgrundschuld bestellt, verpflichtet sei, dem Eigentümer seinen Anspruch 596

Das geht hervor aus BR-Drucks. 152/08, S. 8 f. Vgl. Bülow, WM 2012, S. 289; Staudinger-Wolfsteiner, § 1192 Rn. 42; Sokołowski, JR 2009, S. 310 f.; Rümpker, S. 207 f. 598 Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 28, nennt dies eine gespaltene Rechtslage; dazu noch unten § 32. 599 Rümpker, S. 207 f. 600 Zetzsche, AcP 209 (2009), S. 557. 601 Kritisch Bülow, WM 2012, S. 290. 602 Auch zum Folgenden Bülow, WM 2012, S. 290 f. Schon oben § 30 II. 2. b) aa). 597

§ 30 Fortbestehen und Erlöschen der gesicherten Forderung

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auf Unterlassung der Verwertung der Grundschuld bei deren Nichtvalutierung abzutreten. Infolge dieser Abtretung entstehe zwischen dem Gläubiger und dem Eigentümer ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 1157 S. 1 BGB, worauf § 1192 Ia 1 BGB analog anzuwenden sei. Schon vor Einführung des § 1192 Ia 1 BGB ging Ahrens davon aus, dass der Sicherungsvertrag zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner bezüglich der Einreden ein Vertrag zugunsten des Eigentümers ist (§ 328 BGB).603 Dann könnte der Eigentümer die Einreden ebenfalls erheben. cc) Analoge Anwendung von § 1192 Ia 1 BGB auf den Eigentümer, der nicht Partei des Sicherungsvertrags ist Zu überlegen ist, ob eine analoge Anwendung von § 1192 Ia 1 BGB in Betracht kommt für den Eigentümer, der nicht Partei des Sicherungsvertrags ist.604 Dann müsste eine Lücke im Gesetz vorliegen. Strapaziert man den Wortlaut von § 1192 Ia 1 BGB nicht mit einer sehr großzügigen Auslegung dahingehend, dass er auch den Eigentümer erfasst, der nicht Partei des Sicherungsvertrags ist,605 liegt eine Lücke vor, weil dieser Fall im Gesetz nicht geregelt ist. Fraglich ist, ob die Lücke planwidrig ist. Dabei ist zu bedenken, dass es vor Einführung von § 1192 Ia 1 BGB in diesen Fällen mangels Beteiligung des Eigentümers am Sicherungsvertrag kein Rechtsverhältnis gab, aus dem ihm Einreden gemäß § 1157 S. 1 BGB erwachsen konnten; dem Eigentümer konnten die Einreden nur dann zustehen, wenn man etwa den Sicherungsvertrag bezüglich der Einreden als Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) ansah606 oder von einer Abtretung der Einreden ausging. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber tatsächlich nur den Eigentümer, der zugleich Partei des Sicherungsvertrags ist, über § 1192 Ia 1 BGB schützen wollte.607 Der Bericht aus dem Gesetzgebungsverfahren spricht vielmehr dafür, dass der Fall des Eigentümers, der zugleich Partei des Sicherungsvertrags ist, als typischer Fall angesehen wurde, der in der Praxis akut regelungsbedürftig erschien, ohne dass der Eigentümer, der nicht Vertragspartei ist, absichtlich anders behandelt werden sollte.608 Eine Ausklammerung des letzteren Eigentümers überzeugt auch deshalb nicht, weil dieser erst recht schutzbedürftig ist, wenn die Sicherungsgrundschuld abgetreten wird – er kann sich nämlich 603

Ahrens, AcP 200 (2000), S. 134 ff. Siehe schon oben § 30 II. 2. b) aa). Ähnlich, aber recht knapp zur Analogie Bülow, WM 2012, S. 290 f. Vgl. BeckOGK-Rebhan, § 1192 Rn. 11 f. 605 Hierzu soeben § 30 II. 2. b) bb). 606 Vgl. den Vorschlag von Ahrens, AcP 200 (2000), S. 135 ff.; siehe auch Bülow, WM 2012, S. 290 f. 607 Zum Folgenden ausführlich BT-Drucks. 16/9821, S. 16 f. 608 Dollinger, S. 197 f., meint, der Gesetzgeber habe diesen Fall „vergessen“; Bülow, WM 2012, S. 290. 604

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nicht direkt auf den Sicherungsvertrag berufen. Was die Vergleichbarkeit angeht, so gibt es keinen Grund, weshalb der Eigentümer, der zugleich Partei des Sicherungsvertrags ist, über § 1192 Ia 1 BGB vor einem gutgläubigen Erwerb geschützt ist, während der Eigentümer, der nicht Sicherungsvertragspartei ist, einen gutgläubigen einredefreien Erwerb nach § 1157 S. 2 BGB fürchten muss. Auch ein Blick auf den Erwerber bekräftigt dies: Es ist nämlich nicht ersichtlich, warum der Zessionar einer Sicherungsgrundschuld, bei der der Eigentümer nicht Vertragspartner des Sicherungsvertrags ist, besser gestellt sein soll als ein Zessionar einer Grundschuld, bei der der Eigentümer nicht Partei des Sicherungsvertrags ist. Schließlich wird auf diese Weise auch nicht der Anwendungsbereich von § 1192 Ia 2 BGB völlig ausgehöhlt, denn hierunter fallen etwa die Stundungseinrede oder die Einrede aus § 821 BGB, die in Betracht kommt, wenn der Sicherungsvertrag nichtig ist.609 Da die Voraussetzungen der Analogie vorliegen, kann § 1192 Ia 1 BGB auf den Eigentümer, der nicht Vertragspartner des Sicherungsvertrags ist, analog angewendet werden. Bülow meint, dem Eigentümer helfe diese Analogie freilich nur, wenn der persönliche Schuldner ihm beispielsweise seinen Anspruch auf Unterlassung der Verwertung der Grundschuld abtritt, so dass der drittsichernde Eigentümer über § 1192 Ia 1 BGB analog alle Einreden geltend machen kann, die sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben. Denkbar ist auch, dass, wie Ahrens vorschlägt, der Sicherungsvertrag bezüglich der Einreden als ein Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) angesehen wird,610 oder der Sicherungsvertrag mit Wilhelm so ausgelegt wird: Wenn der Eigentümer im Auftrag des persönlichen Schuldners dem Gläubiger die Sicherungsgrundschuld bestellt hat, ist er, so Wilhelm, berechtigt, die Einrede der Beschränkung auf den Sicherungszweck zu erheben.611 c) Stellungnahme Es kann festgehalten werden, dass auch der Eigentümer, der nicht Partei des Sicherungsvertrags ist, Einreden aus dem Sicherungsvertrag dem Sicherungsnehmer entgegenhalten kann, wenn er aus der Sicherungsgrundschuld in Anspruch genommen wird. Dies ist mit einer analogen Anwendung von § 1192 Ia 1 BGB zu bewerkstelligen. Mangels Sicherungsvertrags zwischen dem Eigentümer und dem Sicherungsnehmer gibt es strenggenommen auch keine Einrede aus dem Sicherungsvertrag, die der Eigentümer geltend machen könnte.612 Deshalb muss entweder der persönliche Schuldner dem drittsichernden Eigentümer die Einrede aus dem Sicherungsvertrag abtreten oder der Sicherungsvertrag bezüglich der 609 Zur Stundungseinrede Dollinger, S. 183 m.w. N.; zu § 821 BGB Vieweg/Werner, § 15 Rn. 103 m.w. N. in Anm. 403; Bülow, ZJS 2009, S. 5. 610 Bülow, WM 2012, S. 290 f.; ausführlich Ahrens, AcP 200 (2000), S. 135 ff. 611 Vgl. Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1748; vgl. Vieweg/Werner, § 15 Rn. 104. 612 Auch zum Folgenden Bülow, WM 2012, S. 290 f.

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Einreden als Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) angesehen werden. Dann kann auch der Eigentümer, der nicht Partei des Sicherungsvertrags ist, gemäß § 1192 Ia 1 BGB analog die sicherungsvertraglichen Einreden erheben. Man kann aber auch davon ausgehen, dass die analoge Anwendung von § 1192 Ia 1 BGB dazu führt, dass der Eigentümer, der nicht Partei des Sicherungsvertrags ist, die Bindung der Sicherungsgrundschuld an den Sicherungszweck, die im Sicherungsvertrag niedergelegt ist, auch gegenüber einem Dritten geltend machen kann.613 Dann kann er aus dem Rechtsverhältnis mit dem Gläubiger die Einreden erheben. Auf eine Abtretung der Einreden, eine Auslegung des Sicherungsvertrags oder einen Vertrag zugunsten Dritter kommt es nicht mehr an. Es spricht, wie Wilhelm meint, in der Tat einiges dafür, dass der Eigentümer in jedem Fall die Einrede der Beschränkung der Sicherungsgrundschuld auf den Sicherungszweck erheben kann.614 In eine ähnliche Richtung geht Rümpker, der kritisiert, dass in der Literatur überwiegend versucht werde, die alten Kategorien der primären und sekundären Divergenz, die im Gesetzgebungsverfahren nicht thematisiert wurden,615 mit der Regelung des § 1192 Ia 1 BGB in Einklang zu bringen.616 3. Einreden im ursprünglichen Sicherungsverhältnis

a) Eigentümer ist Partei des Sicherungsvertrags Die Regelung des § 1192 Ia 1 BGB erfasst auf den ersten Blick nicht die Einreden des Eigentümers im ursprünglichen Sicherungsverhältnis, also vor einer Abtretung der Grundschuld an einen Erwerber. Wie gesagt, kann der Eigentümer, der an seinem Grundstück dem Gläubiger eine Sicherungsgrundschuld bestellt, auch Partei des Sicherungsvertrags sein, unabhängig davon, ob er die Grundschuld für eine eigene Schuld bestellt hat und daher selbst der persönliche Schuldner der gesicherten Forderung ist, oder ob er die Grundschuld für die Schuld eines Dritten im Wege der Interzession bestellt.617 Grundsätzlich kann der Eigentümer, der zugleich Partei des Sicherungsvertrags mit dem Gläubiger ist, die Einreden erheben, die sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben. Dies ist keine Frage von Akzessorietät, weil diese Einreden dem Eigentümer selbst zustehen. Es handelt sich nicht um einen Anwendungsfall von § 1192 Ia 1 BGB, weil noch keine Abtretung stattgefunden hat. Die Vorschrift setzt vielmehr voraus, 613 Mit ähnlicher Argumentation, aber für die erweiternde Auslegung von § 1192 Ia BGB Zetzsche, AcP 209 (2009), S. 557 f.; anders Dollinger, S. 199 mit Anm. 224. 614 In diesem Sinne Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1748. 615 Hierauf weist Zetzsche, AcP 209 (2009), S. 556 f., hin. 616 Rümpker, S. 207. 617 Dass dies der Regelfall ist, sagt Rümpker, S. 207; vgl. auch BeckOGK-Rebhan, § 1191 Rn. 87. Anders wohl Bülow, WM 2012, S. 289.

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dass der Eigentümer, der zugleich der persönliche Schuldner ist, die Einreden aus dem Schuldverhältnis gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger geltend machen kann. b) Eigentümer ist nicht Partei des Sicherungsvertrags aa) Problemstellung Eine Frage der Verknüpfung des Sicherungsrechts mit der Forderung ist hingegen, ob auch der Eigentümer, der eine Sicherungsgrundschuld für fremde Schuld bestellt hat und nicht zugleich der persönliche Schuldner ist, die Einreden des Schuldners dem Gläubiger entgegensetzen kann. Wie schon gesagt, sind Fälle gemeint, in denen der Schuldner, der selbst nicht Eigentümer ist, mit dem Gläubiger den Sicherungsvertrag schließt und den Eigentümer eines Grundstücks beauftragt, dem Gläubiger an seinem Grundstück eine Sicherungsgrundschuld zu bestellen. Bei dieser Sicherungsgrundschuld ist also von Anfang der Eigentümer nicht Partei des Sicherungsvertrags.618 In diesen Fällen der Drittsicherung619 ist es für den Eigentümer entscheidend, eine Inanspruchnahme durch den Sicherungsnehmer solange verweigern zu können, wie die Forderung nicht fällig ist bzw. erfüllt wird. Es kommt für ihn also letztlich darauf an, die Beschränkung der Sicherungsgrundschuld auf den Sicherungszweck geltend machen zu können.620 Deshalb ist zu überlegen, ob hier die Vorschrift des § 1192 Ia 1 BGB herangezogen werden kann. Dafür muss die Vorschrift allerdings in zweifacher Hinsicht analog angewendet werden: Zum einen kann – wie gesehen – der Eigentümer, der nicht Partei des Sicherungsvertrags ist, nur gemäß § 1192 Ia 1 BGB analog die sicherungsvertraglichen Einreden geltend machen.621 Darüber hinaus muss im ursprünglichen Sicherungsverhältnis für eine Anwendung von § 1192 Ia 1 BGB die Tatsache überwunden werden, dass die Vorschrift ausdrücklich die Fälle der Übertragung der Sicherungsgrundschuld auf einen neuen Erwerber regelt, während hier aber keine Übertragung stattgefunden hat. Wie gesehen, galt schon vor Einführung von § 1192 Ia BGB, dass Einreden, die bei der Hypothek in den Anwendungsbereich von § 1137 I 1 BGB fallen, dem Sicherungsnehmer einer Sicherungsgrundschuld über § 1157 BGB entgegen618 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1745 f.; Baur/Stürner, § 45 Rn. 74 ff.; Bülow, WM 2012, S. 289. Hierzu schon oben § 30 II. 2. b) aa). 619 Hierzu bereits oben § 30 II. 2. b) aa). Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs ist in diesen Fällen der Drittsicherung normalerweise der persönliche Schuldner der Sicherungsgeber und Partei des Sicherungsvertrags; vgl. BGH NJW 1989, 1732 (1733); BGH NJW 2010, 935 (936); Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 55. Noch unten § 30 IV. 1. b). 620 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1748. 621 Hierzu oben § 30 II. 2. b).

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gebracht werden können.622 In dieser Hinsicht ist auch hier problematisch, dass es mangels Sicherungsvertrags zwischen dem Eigentümer und dem Sicherungsnehmer strenggenommen keine Einrede aus dem Sicherungsvertrag gibt, die der Eigentümer geltend machen könnte.623 Nur wenn der Sicherungsvertrag zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner als Vertrag zugunsten des Eigentümers angesehen (§ 328 BGB) oder dem Eigentümer die Einreden abgetreten wurden, konnte dieser sie dem Gläubiger entgegenhalten.624 Nach anderer Ansicht kam auch die Auslegung des Sicherungsvertrags zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner in Betracht: Wenn der Eigentümer im Auftrag des persönlichen Schuldners dem Gläubiger die Sicherungsgrundschuld bestellt hat, ist er, so Wilhelm, schon vor Einführung von § 1192 Ia BGB berechtigt gewesen, über § 1157 BGB die Einrede der Beschränkung auf den Sicherungszweck zu erheben.625 bb) Stellungnahme Nach herrschender Meinung konnte vor Einführung von § 1192 Ia 1 BGB der Eigentümer, der nicht Partei des Sicherungsvertrags war, im ursprünglichen Sicherungsverhältnis sicherungsvertragliche Einreden nur erheben, wenn sie ihm abgetreten wurden oder zumindest der Sicherungsvertrag in dieser Hinsicht ein Vertrag zu seinen Gunsten war. Hieraus ergibt sich eine Lücke, die über die analoge Anwendung von § 1192 Ia 1 BGB geschlossen werden kann. Die Planwidrigkeit dieser Lücke folgt schon daraus, dass der Gesetzgeber mit § 1192 Ia 1 BGB den Normalfall regeln wollte, in dem der Eigentümer zugleich Partei des Sicherungsvertrags ist, ohne jedoch Dreipersonenverhältnisse ausdrücklich anders zu behandeln.626 Schließlich ist die Interessenlage auch vergleichbar, weil der Eigentümer, der nicht Partei des Sicherungsvertrags ist, insofern besonders schutzwürdig ist, als er sich nicht auf den Sicherungsvertrag berufen kann. III. Übertragung der gesicherten Forderung und der Sicherungsgrundschuld 1. Überblick

Sowohl die gesicherte Forderung als auch die Sicherungsgrundschuld können durch Abtretung auf einen Zessionar übertragen werden. Unproblematisch ist die gemeinsame Abtretung der Sicherungsgrundschuld und der gesicherten Forde622 Siehe MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 86, § 1137 Rn. 6; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1776; siehe schon oben § 30 II. 2. b) aa). 623 Auch zum Folgenden Bülow, WM 2012, S. 290 f. 624 Siehe nur Zetzsche, AcP 209 (2009), S. 556 f. 625 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1776; vgl. Vieweg/Werner, § 15 Rn. 104. 626 Vgl. BR-Drucks. 152/08, S. 7 ff.; BT-Drucks. 16/9821, S. 16 f. Vgl. Bülow, WM 2012, S. 289; Rümpker, S. 207 f.

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rung.627 Gegenstand einer kontroversen Diskussion ist aber die Frage, ob die Sicherungsgrundschuld und die gesicherte Forderung nach ihrer Bestellung grundsätzlich voneinander getrennt werden können, indem entweder die Forderung oder die Sicherung isoliert abgetreten werden.628 Dabei kommt es u. a. darauf an, ob und wie der Eigentümer gegenüber einem neuen Gläubiger Einreden aus dem ursprünglichen Sicherungsverhältnis erheben kann. Hier sollen die verschiedenen Meinungen referiert werden, bevor später ein eigener Ansatz entwickelt wird.629 2. Isolierte Abtretung der gesicherten Forderung

a) Zulässigkeit der isolierten Abtretung der Forderung Grundsätzlich kann der Gläubiger die gesicherte Forderung an einen Dritten gemäß § 398 S. 1 BGB abtreten, wobei nur die Abtretung vor Eintritt des Sicherungsfalls problematisch ist, weil die Abtretung nach Eintritt des Sicherungsfalls eine zulässige Verwertung des Sicherungsrechts durch den Gläubiger bedeutet:630 Nach dem Eintritt des Sicherungsfalls ist der Gläubiger berechtigt, das Sicherungsrecht zu verwerten, etwa durch die Veräußerung der Forderung an einen Dritten. Die Frage, ob die Abtretung der Forderung vor Eintritt des Sicherungsfalls zulässig ist, steht mit der Folgefrage in Zusammenhang, inwieweit sich diese Abtretung auf die Sicherungsgrundschuld auswirkt. Denn schon dem Wortlaut nach erfasst § 1192 Ia 1 BGB diesen Fall nicht, aber §§ 404, 407 BGB sind anwendbar.631 Damit muss auch hier wieder überlegt werden, ob die Sicherungsgrundschuld gemäß § 401 I BGB mit der Forderung auf den Neugläubiger übergeht.632 Umstritten ist, ob die gesicherte Forderung ohne die Sicherungsgrundschuld abgetreten werden kann. Die isolierte Abtretung der Forderung scheitere, so eine 627

Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, § 45 Rn. 56. Die sogleich in § 30 III 2, 3 dargelegten Überlegungen, ob der Sicherungsvertrag ein generelles Abtretungsverbot bezüglich der gesicherten Forderung enthalte, ob bei einer isolierten Abtretung der gesicherten Forderung zumindest der Rechtsgedanke von § 401 I BGB herangezogen werden müsse, damit die Sicherungsgrundschuld mit der Forderung auf den Neugläubiger übergehe, oder schließlich der Gedanke, dass bei einer isolierten Übertragung der Sicherungsgrundschuld gewährleistet werden müsse, dass der Neugläubiger die Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag übernehme, laufen alle darauf hinaus, auch nach der isolierten Abtretung von Forderung oder Sicherungsgrundschuld die Verknüpfung beider fortzuführen. Im Kern geht es also um die Frage, ob eine isolierte Übertragung zulässig ist. 629 Hierzu unten § 31 II. 630 MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 96; Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 249 ff.; Vieweg/Werner, § 15 Rn. 98. Zur isolierten Abtretung der Sicherungsgrundschuld sogleich § 30 III. 3. 631 Vgl. Sokołowski, JR 2009, S. 311; Weller, JuS 2009, S. 973. 632 Zur Anwendung von § 401 I BGB beim Eigentumsvorbehalt siehe oben § 17 II. 2. c) und bei der Sicherungsübereignung bzw. -abtretung oben § 21 III. 2. 628

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überkommene Ansicht, an einem vertraglichen Abtretungsverbot (§ 399 Alt. 2 BGB) oder an einem gesetzlichen Verbot im Sinne des § 134 BGB. Problematisch sind dabei nur die Fälle, in denen der Sicherungsvertrag nicht ausdrücklich ein Abtretungsverbot enthält. Der Bundesgerichtshof ist dem in einer Entscheidung aus dem Jahr 2007633 entgegengetreten und hat festgestellt, dass ein vertragliches Abtretungsverbot nur angenommen werden könne, wenn die Parteien sich zumindest konkludent über den Abtretungsausschluss geeinigt haben. Denn ein Abtretungsverbot bedeute eine Ausnahme von der regelmäßig zulässigen Abtretbarkeit einer Forderung, welche nicht ohne Anhaltspunkte für einen entsprechenden Parteiwillen unterstellt werden dürfe. Ein vertragliches Abtretungsverbot, so der Bundesgerichtshof, ergebe sich auch nicht aus dem Bankgeheimnis, das die Bank schuldrechtlich zur Verschwiegenheit über kundenbezogene Tatsachen verpflichte, aber kein dinglich wirkendes Abtretungsverbot nach sich ziehe.634 Schließlich komme auch kein gesetzliches Abtretungsverbot in Betracht: Weder die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unabtretbarkeit von Honorarforderungen von Ärzten, Rechtsanwälten und anderen Berufen (§ 203 I StGB), noch das Bankgeheimnis oder datenschutzrechtliche Bestimmungen des BDSG können herangezogen werden, um ein gesetzliches Abtretungsverbot gemäß § 134 BGB zu begründen.635 Andere führen das Abtretungsverbot auf den Sicherungsvertrag zurück:636 Die gesicherte Forderung und die Sicherungsgrundschuld seien über den Sicherungsvertrag, der den Sicherungszweck enthalte, miteinander verknüpft, so dass der Sicherungsvertrag „gegenstandslos“ werde, wenn die Inhaberschaft der Forderung von der Sicherungsgrundschuld getrennt werde; deshalb sei der Sicherungsnehmer aus dem Sicherungsvertrag verpflichtet, die Forderung nur zusammen mit der Sicherungsgrundschuld abzutreten.637 Für die generelle Zulässigkeit der isolierten Abtretung der gesicherten Forderung spricht nicht zuletzt die gesetzliche Regelung infolge des Risikobegrenzungsgesetzes, weil der Gesetzgeber damit die Praxis des Verkaufs von Forderun633 BGHZ 171, 180 ff. Zu nach der Entscheidung offengebliebenen Fragen Clemente, ZfIR 2007, S. 738 ff. Vgl. H.-P. Schwintowski/Schantz, NJW 2008, S. 472 ff. 634 BGHZ 171, 180 (184 f.). Kritisch H.-P. Schwintowski/Schantz, NJW 2008, S. 474. 635 BGHZ 171, 180 (186 ff.). 636 Zum Ganzen MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 96 ff.; vgl. Vieweg/Werner, § 15 Rn. 98. – Während MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 98, die Abtretung trotz Abtretungsverbots für nichtig hält, entfaltet die Abtretung nach Ansicht von StaudingerWolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 250, dennoch Wirksamkeit, weil das Abtretungsverbot nur schuldrechtlich wirke mit der Folge, dass sich der bisherige Gläubiger der Forderung als Sicherungsnehmer schadensersatzpflichtig mache. 637 MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 96. Ähnlich Vieweg/Werner, § 15 Rn. 98; zum alten Recht Soergel-Konzen, § 1191 Rn. 29; H.-P. Schwintowski/Schantz, NJW 2008, S. 475 f.

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gen, die mit einer Sicherungsgrundschuld gesichert werden, akzeptiert hat. Andernfalls hätte er wohl nicht die Folgen dieser Abtretungspraxis geregelt, sondern die Abtretung generell verboten.638 Außerdem ist dem Bundesgerichtshof darin zuzustimmen, dass ein vertragliches Abtretungsverbot gemäß § 399 Alt. 2 BGB nur dann stillschweigend vorliegt, wenn es Anhaltspunkte für einen entsprechenden Parteiwillen gibt. Grundsätzlich kann die mit einer Sicherungsgrundschuld gesicherte Forderung isoliert abgetreten werden. Möglicherweise entfällt dann allerdings der Sicherungszweck mit der Folge, dass die Sicherungsgrundschuld zurückgewährt werden muss; aus dem Sicherungsvertrag kann sich aber auch ergeben, dass der Sicherungszweck trotz der Abtretung der Forderung noch erreicht werden kann.639 b) Anwendbarkeit von § 401 I BGB Unabhängig von der schuldrechtlichen Zulässigkeit der isolierten Abtretung der gesicherten Forderung stellt sich also die Folgefrage nach dem Schicksal der Sicherungsgrundschuld. Überwiegend wird davon ausgegangen, dass § 401 I BGB nicht auf die Sicherungsgrundschuld anwendbar sei, weil die Norm nur akzessorische Rechte betreffe. Allerdings könne der Sicherungsnehmer aus dem Sicherungsvertrag bzw. unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 401 I BGB zur Übertragung der Sicherungsgrundschuld verpflichtet sein.640 Entgegen der immer wieder geäußerten Ansicht ist § 401 I BGB grundsätzlich nicht auf akzessorische Sicherungsrechte beschränkt, sondern kann auch auf nicht-akzessorische Sicherungsrechte angewendet werden.641 v. Rintelen weist darauf hin, dass die Sicherungsgrundschuld nicht gemäß § 401 I BGB der formlosen Abtretung der gesicherten Forderung folgen könne, weil die Sicherungsgrundschuld dem Grundbuchsystem unterliege und deshalb sichergestellt werden müsste, dass der Übergang der Sicherungsgrundschuld in das Grundbuch eingetragen oder der Grundschuldbrief übergeben werde.642 An anderer Stelle legt er freilich dar, dass die grundbuchrechtlichen Erfordernisse nicht grundsätzlich gegenüber § 401 BGB Vorrang genießen; der Mitlauf des Sicherungsrechts, also die Rechtsfolge des § 401 I BGB, gehe dem grundbuchrechtlichen Formerfordernis insofern vor, als das Formerfordernis die hypothekarisch gesicherte Forderung

638 So auch Langenbucher, NJW 2008, S. 3170. Dafür spricht auch BT-Drucks. 16/ 9821, S. 17. 639 Vgl. BeckOK-Rohe, § 1192 Rn. 87; BGH NJW-RR 1991, 305. 640 Vgl. Sokołowski, JR 2009, S. 311; Baur/Stürner, § 45 Rn. 69; BGH WM 1967, 213 (214). Gegen die Anwendung von § 401 I BGB auch Clemente, ZfIR 2007, S. 740 f. 641 Hierzu schon oben ausführlich § 17 II. 2. c) bb), § 22 II. 2. a) dd), § 22 II. 2. b). 642 v. Rintelen, S. 2, nimmt die Sicherungsgrundschuld deshalb aus seiner Untersuchung aus.

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betreffe und nicht die Hypothek selbst.643 Die Hypothek selbst gehe nämlich formlos über. Ein Vergleich mit der Situation bei der Hypothek ergibt Folgendes: Die Anwendung von § 401 I BGB führt dazu, dass die Abtretung der Forderung einen direkten Einfluss auf die Sicherungsgrundschuld hat. Zwar ist § 1154 BGB über § 1192 I BGB insofern anwendbar, als bezüglich der Regelung der Vorschrift an die Stelle der Forderung die Grundschuld tritt.644 Die Abtretung der Grundschuld muss also in der Form des § 1154 I BGB erklärt und entweder ins Grundbuch eingetragen (§ 1154 III BGB) oder der Brief muss übergeben werden. Das betrifft aber nur den Fall der Abtretung der Grundschuld, nicht jedoch die Abtretung der gesicherten Forderung.645 § 401 I BGB kann bei der Abtretung der gesicherten Forderung also den Mitlauf der Sicherungsgrundschuld bewirken und führt dann zu einer unrichtigen Grundbuchlage, die korrigiert werden muss. Im Unterschied zu der hypothekarischen Vorschrift des § 1153 BGB ist der Mitlauf der Forderung nach § 401 I BGB bei der Sicherungsgrundschuld aber nicht zwingend, sondern kann abbedungen werden.646 c) Ergebnis Die isolierte Abtretung der gesicherten Forderung führt dazu, dass die Forderung von der Sicherungsgrundschuld getrennt wird. Grundsätzlich ist diese Trennung zulässig, wenn nicht ausdrücklich oder konkludent im Sicherungsvertrag ein Abtretungsverbot vereinbart ist. Die Einführung von § 1192 Ia BGB spricht allerdings eher für die Zulässigkeit auch der isolierten Forderungsabtretung, deren Ergebnis der Auseinanderfall der Inhaberschaft von Sicherungsgrundschuld und Forderung sein kann. Akzessorische Rechte folgen automatisch der zedierten Forderung; auch für die Sicherungsgrundschuld ist § 401 I BGB grundsätzlich anwendbar mit der Folge, dass die Sicherungsgrundschuld der zedierten Forderung auf den Neugläubiger folgt. Dies ist aber nicht zwingend, sondern kann von den Parteien abbedungen werden. Wer mit der herrschenden Meinung diesen Mitlauf der Forderung ablehnt, weil § 401 I BGB nicht auf nicht-akzessorische Rechte anwendbar sei, zieht nur den Rechtsgedanken der Vorschrift heran oder legt den Sicherungsvertrag dahingehend aus, dass das Sicherungsrecht mit der Forderung übergehen soll. Es ist aber festzuhalten, dass der Mitlauf der Sicherungsgrundschuld bei Abtretung der Forderung nicht zwingend ist, sondern auch das Auseinanderfallen der Inhaberschaft bezüglich der Forderung und des Sicherungsrechts möglich ist. 643

v. Rintelen, S. 93 ff., bes. S. 97 f. Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1531 f. 645 Zur Abtretung der Sicherungsgrundschuld siehe sogleich § 30 III. 3. 646 Im Hypothekenrecht ist § 1153 I BGB im Unterschied zu § 401 I BGB zwingend; vgl. MünchKomm-Eickmann, § 1153 Rn. 1; MünchKomm-Roth/Kieninger, § 401 Rn. 3. 644

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Dieser Auseinanderfall kann insofern dauerhaft sein, als er nicht sofort die Rückgewähr der Sicherungsgrundschuld nach sich zieht. Wenn aber der Sicherungszweck infolge der Abtretung weggefallen sein sollte, ist auch die Sicherungsgrundschuld zurückzugewähren. 3. Übertragung der Sicherungsgrundschuld

Zu überlegen ist, ob die Sicherungsgrundschuld unabhängig von der gesicherten Forderung übertragen werden kann und wie sich dies auf die Einreden des Eigentümers gegenüber dem Zessionar auswirkt. Dabei ist wiederum nur die Abtretung vor Eintritt des Sicherungsfalls problematisch, weil der Gläubiger nach dem Eintritt des Sicherungsfalls berechtigt ist, das Sicherungsrecht zu verwerten, und die Abtretung im Rahmen der Forderungsveräußerung eine zulässige Verwertung bedeutet.647 Die Sicherungsgrundschuld wird, wie gesehen, gemäß §§ 1192 I, 1154 BGB durch Einigung (in der Form des § 1154 I BGB) und Eintragung in das Grundbuch sowie gegebenenfalls Übergabe des Briefes abgetreten. Vor der Aufnahme des § 1192 Ia BGB in das Gesetz wurde eine isolierte Übertragung der Sicherungsgrundschuld für unzulässig gehalten, wenn sie nicht im Sicherungsvertrag vereinbart war, weil sie einen Verstoß gegen die Pflichten aus dem Sicherungsvertrag bedeutete, der Treuhandcharakter habe.648 Allerdings war die Abtretung dennoch wirksam; der Sicherungsnehmer war aber zum Schadensersatz gemäß §§ 280 I, 241 II BGB verpflichtet.649 Andere wiesen darauf hin, dass in der Praxis bei einer isolierten Grundschuldübertragung normalerweise ein neuer Sicherungsvertrag mit dem Zessionar der Grundschuld abgeschlossen und so der neue Gläubiger an den Sicherungsvertrag mit dem Schuldner gebunden wurde.650 In den bestehenden Sicherungsvertrag zwischen dem Altgläubiger und dem Sicherungsgeber trat und tritt der Neugläubiger jedenfalls nicht automatisch ein, weil dieser schuldrechtliche Vertrag nur inter partes wirkt.651 Auch unter der Geltung von § 1192 Ia BGB ist Wolfsteiner der Meinung, der fiduziarische Charakter des Sicherungsvertrags verbiete dem Gläubiger die Abtretung der Grundschuld vor Verwertungsreife, wenn es keine Abrede über die Abtretung gebe. Für den Sicherungsgeber sei es nicht gleichgültig, ob er seine Ansprüche gegen den ursprünglichen Inhaber der Grundschuld oder den Zessionar geltend machen müsse.652 Eickmann meint, der Sicherungsnehmer sei aus 647 MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 96; Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 249 ff.; Vieweg/Werner, § 15 Rn. 98. Insoweit gilt das gleiche wie bei der isolierten Forderungsabtretung; siehe soeben § 30 III. 2. 648 Vgl. Zetzsche, AcP 209 (2009), S. 573 f.; Clemente, ZfIR 2007, S. 743 f. 649 Zetzsche, AcP 209 (2009), S. 551; vgl. Fest, ZfIR 2008, S. 659 f. 650 Hinrichs/Jaeger, NJW 2010, S. 2018. 651 Vgl. Weller, JuS 2009, S. 972. 652 Zum Ganzen Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 249 ff., Rn. 295 ff.

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dem Sicherungsvertrag, in dem der Sicherungszweck niedergelegt sei, verpflichtet, die Sicherungsgrundschuld nur gemeinsam mit der Forderung abzutreten.653 Die isolierte Abtretung der Sicherungsgrundschuld sei vor Eintritt des Sicherungsfalls nicht zulässig, weil sie den Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers gefährden könne. Wenn die Sicherungsgrundschuld im Grundbuch als solche bezeichnet sei, ergebe sich das Abtretungsverbot, das dem Sicherungsvertrag immanent ist, auch aus dem Grundbuch. Für die generelle Zulässigkeit der isolierten Abtretung der Sicherungsgrundschuld spricht jedenfalls die gesetzliche Regelung des Risikobegrenzungsgesetzes, weil die Vorschrift des § 1192 Ia 1 BGB eine Abtretung der Sicherungsgrundschuld voraussetzt.654 Hinzu kommt, dass sich – wie gesehen – für den Eigentümer aus einer isolierten Übertragung der Sicherungsgrundschuld auf einen Dritten keine Rechtsunsicherheit oder Gefahr ergibt, weil dem Eigentümer die Einreden über § 1192 Ia 1 BGB erhalten bleiben und er daher voll geschützt ist; er hat die gleichen sicherungsvertraglichen Verteidigungsmöglichkeiten bei einer Inanspruchnahme durch den Neugläubiger wie durch den Altgläubiger.655 IV. Erlöschen der gesicherten Forderung 1. Rückgewähranspruch

a) Anspruchsgrundlage und Einrede des Rückgewähranspruchs Wenn die gesicherte Forderung etwa durch Erfüllung erlischt, wirkt sich dies zwar nicht wie im Fall der Akzessorietät automatisch auf die Sicherungsgrundschuld aus,656 aber der Sicherungsgeber hat dann gegen den Sicherungsnehmer einen Anspruch auf Rückübertragung der Sicherheit, wobei bezüglich der Anspruchsgrundlage die gleichen Varianten bestehen wie bei der Sicherungsübereignung bzw. der Sicherungsabtretung:657 Nach überwiegender Ansicht ergibt sich der Rückübertragungsanspruch, der durch den endgültigen Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingt sei, aus dem Sicherungsvertrag.658 Andere meinen, es bestehe ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückgewähr.659 653

Auch zum Folgenden MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 96 ff. So auch Langenbucher, NJW 2008, S. 3170; vgl. BT-Drucks. 16/9821, S. 17. Siehe schon oben § 30 III. 2. a). 655 MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 100, Rn. 90; Thöne, ZfIR 2010, S. 449 f.; siehe hierzu oben § 30 II. 656 Wenn allerdings auf die Grundschuld geleistet wird, geht diese nach herrschender Ansicht auf den Eigentümer, der zugleich persönlicher Schuldner ist, über, wobei die Begründung umstritten ist. Vgl. Soergel-Konzen, § 1191 Rn. 44 ff. m.w. N.; Baur/Stürner, § 45 Rn. 41 ff. 657 Siehe oben § 23. 658 Vgl. Baur/Stürner, § 45 Rn. 26 ff.; Müller, RNotZ 2012, S. 199 f.; StaudingerWolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 150 m.w. N. – Zur aufschiebenden Bedingung siehe 654

356 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Wenn der Sicherungsvertrag eine Regelung bezüglich des Rückgewähranspruchs enthält oder ihm ein solcher Anspruch durch Auslegung entnommen werden kann, gibt es einen vertraglichen Anspruch. Dieser kann, so die herrschende Ansicht, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in jeden Sicherungsvertrag hineingelesen werden, weil der Wegfall des Sicherungszwecks zur Rückgewähr verpflichte.660 Möglich ist auch, dass die Parteien eine gemäß § 158 II BGB auflösend bedingte Sicherungsgrundschuld bestellen, die allerdings als solche in das Grundbuch eingetragen werden müsste und mit Blick auf die Parteiinteressen sowie die auch zur Verfügung stehende akzessorische Hypothek nicht als regelmäßig interessengerecht angesehen werden kann.661 Für das Verhältnis zwischen dem vertraglichen und dem bereicherungsrechtlichen Rückgewähranspruch gilt, dass ein bereicherungsrechtlicher Anspruch nicht in Betracht kommt, wenn ein vertraglicher Anspruch besteht. Überzeugender erscheint es jedoch auch hier, dass die Parteien sich wegen bestehender bereicherungsrechtlicher Ansprüche keine Gedanken um den Rückgewähranspruch machen müssen und es daher keiner ergänzenden Vertragsauslegung bedarf. Der Sicherungsvertrag ist vielmehr so ausgestaltet, dass er so lange einen Rechtsgrund gibt, wie die Forderung existiert. Infolgedessen besteht bei Erlöschen der Forderung ein Anspruch aus § 812 I 2 Alt. 1 BGB.662 Unabhängig von der Frage, ob der Rückgewähranspruch auf einer vertraglichen oder bereicherungsrechtlichen Grundlage beruht, steht fest, dass er einer Inanspruchnahme aus der Sicherungsgrundschuld als Einrede entgegengehalten werden kann.663 Über § 1192 Ia 1 BGB kann der nicht am Sicherungsvertrag beteiligte Eigentümer den Rückgewähranspruch aber nicht selbst erheben, weil die Vorschrift ihm nur eine Einrede gibt. Nach Ansicht des Gesetzgebers war es nicht nötig, für den Eigentümer im Falle der dauerhaften Einrede infolge des Erlöschens der Forderung einen Rückgewähranspruch gesetzlich vorzusehen: Denn derjenige, der die Sicherungsgrundschuld bestellt hat, hat nach dem Erlöschen der Forderung „gegenüber dem ursprünglichen Gläubiger eine Einrede im Sinn

BGHZ 197, 155 (159); BGHZ 202, 150 (152). Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 155, weist darauf hin, dass der Anspruch nicht aufschiebend bedingt, sondern bis zur Erledigung des Sicherungszwecks noch nicht fällig sei; dies sei auch sonst bei Überlassung auf Zeit, wie etwa beim Darlehensrückzahlungsanspruch, üblich. Zu Konsequenzen der unterschiedlichen Einordnung siehe Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 156. Siehe schon oben § 23 IV. 659 Ausführlich Jäckle, JZ 1982, S. 50 ff. – Nach überwiegender Ansicht kann der Rückgewähranspruch als Vermögenswert schon vor seiner Fälligkeit abgetreten werden; vgl. Baur/Stürner, § 45 Rn. 93 ff.; BGH NJW 1985, 800 (801 f.); MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 132 ff. m.w. N. Siehe schon oben § 23 V. 660 Ausführlich Müller, RNotZ 2012, S. 199 ff. 661 Hierzu schon oben § 29 II. 3. b). 662 Siehe schon oben § 23 V. 663 Baur/Stürner, § 45 Rn. 26.

§ 30 Fortbestehen und Erlöschen der gesicherten Forderung

357

von“ §§ 1192 I, 1169 BGB, die dauerhaft die Geltendmachung der Grundschuld ausschließt; einem Grundschulderwerber kann diese Einrede über § 1192 Ia 1. Hs. BGB entgegengehalten werden.664 Über § 1169 BGB kann der Sicherungsgeber vom Sicherungsnehmer den Verzicht auf die Sicherungsgrundschuld verlangen.665 Der Sicherungsgeber kann wählen, in welcher Form die Rückgewähr geschehen soll,666 und zwar ob der Sicherungsnehmer auf die Sicherungsgrundschuld gemäß § 1168 I, II BGB verzichtet, sie aufhebt oder an den Sicherungsgeber abtritt oder auf Weisung des Sicherungsgebers an einen Dritten abtritt.667 b) Anspruchssteller und -gegner Schwierigkeiten bereitet beim Erlöschen der Forderung die Frage, wer Schuldner und wer Gläubiger des Rückgewähranspruchs ist.668 Das hängt ebenfalls damit zusammen, dass sowohl Eigen- als auch Fremd-Sicherungsgrundschulden bestellt werden können und der Eigentümer des belasteten Grundstücks nicht unbedingt auch Partei des Sicherungsvertrags sein muss, sondern der persönliche Schuldner der Sicherungsgeber sein kann. Wenn der Eigentümer eines Grundstücks zugleich der persönliche Schuldner ist und dem Gläubiger eine Sicherungsgrundschuld bestellt, ist dieser nach Erlöschen der Forderung jenem gegenüber zur Rückgewähr der Sicherungsgrundschuld verpflichtet, wenn und weil mit der Erfüllung der Sicherungszweck endgültig erfüllt ist.669 Problematischer ist es, wenn der persönliche Schuldner nicht zugleich der Eigentümer des belasteten Grundstücks ist. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs ist normalerweise der persönliche Schuldner der Sicherungsgeber, weil der persönliche Schuldner dem Gläubiger die Sicherheit verschaffe.670 Daraus ergibt sich für den Eigentümer, der vom Sicherungsgeber verschieden ist, die Gefahr, dass die Sicherungsgrundschuld bei Zweckerledigung an den Sicherungsgeber zurückgewährt werden muss.671 Im Innenverhältnis mit dem Eigentümer wird dieser Sicherungsgeber aber regelmäßig zur Rückgewähr an den Eigentümer verpflichtet sein.

664

BT-Drucks. 16/9821, S. 17. BGH NJW 1985, 800 (801); vgl. Weller, JuS 2009, S. 974; Müller, RNotZ 2012, S. 205. 666 Vgl. auch zum Folgenden Baur/Stürner, § 45 Rn. 28; Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 164 f. 667 Zur Frage, inwieweit der Rückgewähranspruch vertraglich ausgeschlossen werden kann, siehe Samhat, MDR 2014, S. 1297 ff.; Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 167 ff.; BGHZ 202, 150 (153 ff.). 668 Zum Folgenden Müller, RNotZ 2012, S. 203 f. 669 Vgl. schon zum alten Recht Soergel-Konzen, § 1191 Rn. 44. 670 BGH NJW 1989, 1732 (1733); BGH NJW 2010, 935 (936); Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 55. Siehe schon oben § 30 II. 2. b), § 30 II. 3. b). 671 Deutlich Müller, RNotZ 2012, S. 204. 665

358 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten 2. Fälligkeit der gesicherten Forderung und Kündigung des Grundschuldkapitals

Mit dem Risikobegrenzungsgesetz ist auch eine zwingende Regelung der Kündigung des Grundschuldkapitals in das Gesetz gelangt. Anders als bei der Hypothek, deren Fälligkeit sich infolge der Akzessorietät nach der gesicherten Forderung richtet, fehlt es an einer derartigen Bindung bei der Grundschuld. Für die Sicherungsgrundschuld sieht § 1193 II 2, I 1, 3 BGB nun vor, dass das Kapital der Sicherungsgrundschuld nach einer Kündigung fällig ist, deren Frist sechs Monate beträgt.672 Die bis dahin übliche Vereinbarung der sofortigen Fälligkeit der Sicherungsgrundschuld ist damit nicht mehr zulässig.673 Da die Sicherungsgrundschuld der Sicherung einer Forderung dient, stellt sich die Frage, ob die Fälligkeit der Sicherungsgrundschuld mit der Fälligkeit der gesicherten Forderung übereinstimmt oder von dieser abweichen kann.674 Die Fälligkeit des Darlehens richtet sich nach § 488 BGB: Wenn die Fälligkeit nicht vereinbart ist (§ 488 I 2 BGB), hängt sie von der Kündigung des Darlehens ab, wobei die Kündigungsfrist drei Monate beträgt (§ 488 II 1, 2 BGB). Im Übrigen kann wegen der eintretenden oder drohenden Verschlechterung in den Vermögensverhältnissen des Schuldners gekündigt werden (§ 490 BGB). Wenn es sich um einen Verbraucherdarlehensvertrag handelt, kann die gesicherte Darlehensforderung wegen Zahlungsverzugs in einer Frist von zwei Wochen außerordentlich gekündigt werden, §§ 498 I Nr. 1, 503 III BGB.675 Die Fälligkeit der Sicherungsgrundschuld kann gemäß § 1193 I 3 BGB erst nach sechs Monaten eintreten, so dass die Fälligkeit der gesicherten Darlehensforderung von der der Sicherungsgrundschuld abweichen kann. Fraglich ist, ob es bei diesem Auseinanderfallen der Fälligkeit der gesicherten Forderung und der Sicherungsgrundschuld bleibt oder ob der Zeitpunkt der Kündigung des Grundschuldkapitals an die Fälligkeit der gesicherten Forderung gekoppelt ist, etwa in dem Sinne, dass der Eintritt des Sicherungsfalls den Kündigungsgrund bildet.676 Der Wortlaut von § 1193 II 2 BGB enthält diesbezüglich keinen Anhaltspunkt, sondern spricht im Gegenteil eher gegen die Annahme ei-

672 Problematisch ist, dass § 1193 II 2 BGB von der „Grundschuld zur Sicherung einer Geldforderung“ spricht. Hierunter ist die Sicherungsgrundschuld zu verstehen, vgl. Volmer, MittBayNot 2009, S. 1. 673 BT-Drucks. 16/9821, S. 17; Langenbucher, NJW 2008, S. 3172; Volmer, MittBayNot 2009, S. 1. 674 Welche Anhaltspunkte sich hieraus für das Verhältnis der Sicherungsgrundschuld zur gesicherten Forderung entnehmen lassen, wird unten § 31 untersucht. 675 Ausführlich Maetschke, AcP (211) 2011, S. 291 f.; siehe auch Volmer, MittBayNot 2009, S. 5 f. 676 Zum Ganzen ausführlich Maetschke, AcP (211) 2011, S. 291 ff.

§ 30 Fortbestehen und Erlöschen der gesicherten Forderung

359

ner Verknüpfung, weil von einem Kündigungsgrund keine Rede ist.677 Würde man den Sicherungsfall als Kündigungsvoraussetzung ansehen, würde das für den Gläubiger bedeuten, dass er das Sicherungsrecht erst ein halbes Jahr nach dem Sicherungsfall verwerten darf.678 Außerdem verfolge der Gesetzgeber mit § 1193 II 2 BGB nur das Ziel, dem Schuldner einen „Warnschuss“ zuteilwerden zu lassen, dass die Grundschuld alsbald verwertet werden könnte.679 Dafür reiche es aus, wenn die Kündigung des Grundschuldkapitals an eine Krise des Schuldners geknüpft werde, der etwa erstmals mit den Zahlungen in Rückstand gerät. Mit Recht hat Maetschke darauf hingewiesen, dass bei dieser Frage auch angemessen zu berücksichtigen ist, dass der Gesetzgeber den Schuldner durch § 1193 II 2 BGB aus dem zeitlichen Handlungsdruck befreien möchte, der sich daraus ergibt, dass der Kreditgläubiger eine schnelle Liquidation von Kreditverträgen erreichen möchte.680 Der Schuldner solle genügend Zeit haben, um eine Vollstreckung abwenden zu können. Wie Maetschke darlegt, wird dabei die Verhandlungssituation zwischen dem Schuldner und dem Kreditgeber in den Blick genommen und dem Schuldner ermöglicht, zwischen dem Angebot des Kreditgebers bzw. Investors, der den Kredit vom ursprünglichen Kreditgeber, also der Bank, übernommen hat, der Zwangsvollstreckung und dem Versuch einer Umschuldung ohne zeitlichen Druck wählen zu können.681 Es geht also darum, die ungleiche Verhandlungsposition der beiden Parteien auszugleichen. Da der Wortlaut von § 1193 II 2 BGB zum Kündigungsgrund der Sicherungsgrundschuld schweigt, lässt er sich nicht für die Verknüpfung der Kündigung des Grundschuldkapitals mit der Fälligkeit der gesicherten Forderung heranziehen, sondern die gesetzgeberische Intention, dem Schuldner etwas Zeit zu verschaffen, kann nur über den Sicherungsvertrag berücksichtigt werden. Wolfsteiner meint, der Sicherungsvertrag regele ausdrücklich oder konkludent, dass die Sicherungsgrundschuld erst nach Fälligkeit der gesicherten Forderung gekündigt werden könne.682 Andere stützen die sich so ergebende Verknüpfung zwischen der Fälligkeit der gesicherten Forderung und der Fälligkeit der Sicherungsgrundschuld auf den Treuhandcharakter der Sicherungsgrundschuld.683

677

Das hält Dieckmann, BWNotZ 2009, S. 146, für überraschend. Vgl. Hinrichs/Jaeger, ZfIR 2008, S. 750. 678 Volmer, MittBayNot 2009, S. 2 ff. 679 Hinrichs/Jaeger, ZfIR 2008, S. 750; Schmid/Voss, DNotZ 2008, S. 748 f. – An dieser Warnschusstheorie kritisiert Maetschke, AcP (211) 2011, S. 306 f., dass offen sei, was mit einer Kündigung geschehe, wenn der Schuldner sich nach ersten Krisenanzeichen stabilisiert und seine Zahlungen fortgesetzt habe. 680 BT-Drucks. 16/9821, S. 10; vgl. Maetschke, AcP (211) 2011, S. 300. 681 Zum Ganzen Maetschke, AcP (211) 2011, S. 300. 682 Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 110. 683 MünchKomm-Eickmann, § 1193 Rn. 6; ausführlich Maetschke, AcP (211) 2011, S. 311 ff. Zum Treuhandcharakter der Sicherungsgrundschuld noch unten § 31 II. 2. a).

360 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

In der Tat ist eine Kündigung der Sicherungsgrundschuld gemäß § 1193 II 2 BGB unabhängig von der Fälligkeit des Darlehens bzw. der gesicherten Forderung möglich. Über den Sicherungsvertrag ist aber die Rechtsmacht des Sicherungsnehmers auf den Sicherungszweck beschränkt. Dann muss auch die Beschränkung auf den Sicherungszweck als Einrede erhoben werden können, wenn die Sicherungsgrundschuld vor Fälligkeit der gesicherten Forderung gekündigt wird.684

§ 31 Verhältnis zwischen der gesicherten Forderung und der Sicherungsgrundschuld gemäß § 1192 Ia 1 BGB I. Verhältnis der Sicherungsgrundschuld zur gesicherten Forderung bei der Entstehung der Sicherungsgrundschuld 1. Sinn und Zweck von § 1192 Ia 1 BGB

Bei der Schaffung von § 1192 Ia 1 BGB wollte der Gesetzgeber keine Abhängigkeit der Sicherungsgrundschuld von der gesicherten Forderung herstellen. Das zeigt sich schon daran, dass er bei der Definition der Sicherungsgrundschuld ausdrücklich auf § 216 II BGB zurückgriff. In § 216 II BGB werden nicht-akzessorische Sicherungsrechte in ihrer Eigenschaft als dingliche Rechte geregelt.685 Der Gesetzgeber wollte die Sicherungsgrundschuld weiterhin als nicht-akzessorische Sicherheit beibehalten. Allerdings umfasst der moderne Akzessorietätsbegriff nach überwiegender Ansicht auch den Aspekt, dass Akzessorietät immer eine gesetzliche Anordnung voraussetzt,686 so dass die gesetzgeberische Absicht, die hinter § 1192 Ia 1 BGB steht, hierauf überprüft werden muss. Aus der Entstehungsgeschichte des § 1192 Ia BGB spricht der Bericht des Finanzausschusses aus dem Juni 2008 dafür, dass der Gesetzgeber unter dem Eindruck der Praxis der Finanzinvestoren, notleidende bzw. noch nicht notleidende Kredite aufzukaufen und anschließend möglichst rasch zu realisieren, allein das dringendste Problem dieser Praxis bekämpfen wollte.687 Deshalb sollte der Grundstückseigentümer geschützt werden für den Fall, dass die Sicherungsgrundschuld auf einen neuen Gläubiger übertragen wird. Es war aber nicht beabsichtigt, die Sicherungsgrundschuld einer Gesamtregelung zu unterziehen. Jedenfalls gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der Definition der Sicherungsgrundschuld in § 1192 Ia 1 BGB die Existenz der zu sichernden Forderung zur Entstehungsvoraussetzung der Sicherungsgrundschuld machen wollte. Dass dem Eigentümer mit der Regelung bei Übertragung der Sicherungsgrundschuld und 684

So mit Recht Maetschke, AcP (211) 2011, S. 311 ff. Vgl. MünchKomm-Grothe, § 216 Rn. 4 m.w. N. Siehe soeben § 31 I. 1. 686 Hierzu bereits oben § 15 III. 3. d). 687 Vgl. BT-Drucks. 16/9821, S. 16 f. Zur Frage, welche Materialien für den Willen des Gesetzgebers heranzuziehen sind, ausführlich Wischmeyer, JZ 2015, S. 957 ff. 685

§ 31 Sicherungsgrundschuld gemäß § 1192 Ia 1 BGB

361

bzw. oder der Forderung die Einreden auch gegenüber dem Neugläubiger erhalten werden, deutet zwar auf eine stärkere Verbindung der Sicherungsgrundschuld mit der gesicherten Forderung hin, die nicht nur die Einreden, sondern die Sicherungsgrundschuld insgesamt betrifft. Das spricht dafür, von zwei verschiedenen Arten von Grundschulden auszugehen, nämlich einer zum Zweck der Sicherung einer Forderung und einer isolierten Grundschuld.688 Daraus folgt aber nicht zwangsläufig, dass die Grundschuld zum Zweck der Forderungssicherung in ihrer Entstehung von der zu sichernden Forderung abhängt. Darüber hinaus finden sich keine Anhaltspunkte für Akzessorietät bei der Entstehung der Sicherungsgrundschuld. Es bleibt daher bei Nichtbestehen der gesicherten Forderung bei einem vertraglichen oder bereicherungsrechtlichen Rückübertragungsanspruch.689 2. Fazit

Aus dem Wortlaut des § 1192 Ia 1 BGB kann nicht darauf geschlossen werden, dass die gesicherte Forderung Entstehungsvoraussetzung der Sicherungsgrundschuld im Sinne einer akzessorischen Verknüpfung von Sicherungsgrundschuld und Forderung ist. Im Gegenteil ergibt sich aus der Intention des Gesetzgebers, dass die Sicherungsgrundschuld weiterhin als besondere Art der Grundschuld anzusehen ist, die der Sicherung einer Forderung dient. Sie ist daher wirksam bestellt, auch wenn die zu sichernde Forderung nicht be- oder entsteht. Aber der Sicherungsgeber hat gegen den Sicherungsnehmer einen Anspruch auf Rückübertragung der Sicherungsgrundschuld aus dem Sicherungsvertrag oder gemäß § 812 I 1 bzw. 2 Alt. 1 BGB,690 den er auch als Einrede gegen eine Inanspruchnahme aus der Grundschuld geltend machen kann (vgl. § 821 BGB).691 Da der Sicherungszweck im Fall des Fehlens der gesicherten Forderung jedenfalls nicht erreicht werden kann, kann sich der Sicherungsgeber gegen eine Inanspruchnahme aus der Sicherungsgrundschuld mit der Einrede der Nichtvalutierung wehren, die als Einrede des fehlenden Sicherungszwecks oder -falls zu qualifizieren ist.692 Darüber hinaus können die Parteien gemäß § 158 I BGB eine aufschiebend – und wie noch zu zeigen ist am besten zugleich auflösend693 – bedingte 688 In dieser Richtung auch Nietsch, NJW 2009, S. 3606; Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 3, Rn. 27 f. Clemente, Sicherungsgrundschuld, Rn. 4, meinte zum alten Recht vor Einführung von § 1192 Ia BGB, die Sicherungsgrundschuld setze eine Forderung voraus. 689 Hierzu schon oben § 29 II. 5.–6., § 30 IV. 690 Hierzu ausführlich, bes. zu anderen Anspruchsgrundlagen, schon oben § 29 II. 691 Vgl. zur Einrede der Nichtvalutierung Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 108, Rn. 78. 692 Vgl. MünchKomm-Eickmann, § 1191 Rn. 93, Rn. 86. Kritisch zur Bezeichnung als Einrede der Nichtvalutierung Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 108. 693 Zur auflösend bedingten Sicherungsgrundschuld siehe schon oben § 30 IV. und unten § 31 III.

362 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Sicherungsgrundschuld bestellen und in das Grundbuch eintragen lassen mit der Folge, dass die Sicherungsgrundschuld dann nur bei Existenz der Forderung entsteht und bei späterem Wegfall der Forderung erlischt. II. Verhältnis der Sicherungsgrundschuld zur gesicherten Forderung bei Fortbestehen der Forderung 1. Innenverhältnis von Sicherungsgeber und -nehmer

Die Regelung des § 1192 Ia 1 BGB könnte Hinweise auf das Verhältnis zwischen der Sicherungsgrundschuld und der gesicherten Forderung während des Bestehens der Forderung und der Sicherheit geben. Dabei muss das Innenverhältnis zwischen dem Sicherungsgeber und -nehmer von dem Verhältnis zu Dritten unterschieden werden. Das Innenverhältnis zwischen dem Sicherungsgeber und -nehmer wird durch den Sicherungsvertrag bestimmt. Dieser knüpft die Sicherungsgrundschuld schuldrechtlich an die gesicherte Forderung, so dass der Sicherungsnehmer im Innenverhältnis zum Sicherungsgeber nur zur Rechtsausübung im Rahmen des Sicherungszwecks ermächtigt ist. Wenn beispielsweise die Forderung vermindert wird, besteht mit Blick auf den Sicherungszweck auch die Sicherheit nur noch in reduzierter Höhe. Ebenso ist eine Inanspruchnahme des Sicherungsgebers aus der Grundschuld vor Fälligkeit der Forderung regelmäßig im Sicherungsvertrag ausgeschlossen. § 1192 Ia 1 BGB unterstreicht nur diese Bindung der Sicherungsgrundschuld an den Sicherungszweck, denn die Vorschrift setzt voraus, dass der Sicherungsgeber gegenüber dem Sicherungsnehmer ohnehin die Einreden aus dem Sicherungsvertrag erheben kann. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob der Eigentümer zugleich Partei des Sicherungsvertrags ist oder nicht. Denn auch der Eigentümer, der nicht Vertragspartei ist, kann Einreden aus dem Sicherungsvertrag dem Neugläubiger entgegenhalten. Das lässt sich, wie gesehen, entweder mit einer erweiternden oder analogen Anwendung von § 1192 Ia BGB, der Qualifizierung des Sicherungsvertrags als Vertrag zugunsten Dritter oder einer Pflicht des Altgläubigers aus dem Sicherungsvertrag, dem Eigentümer die Einreden abzutreten, begründen.694 Am Überzeugendsten erscheint folgende Lösung: § 1192 Ia BGB knüpft an eine bereits bestehende Rechtslage an, die darin liegt, dass der Eigentümer in jedem Fall die Beschränkung der Sicherungsgrundschuld auf den Sicherungszweck einwenden kann, und zwar unabhängig von seiner Stellung als Vertragspartei des Sicherungsvertrags. Damit erübrigen sich auch die dargestellten Differenzierungen zwischen sog. primärer und sekundärer Divergenz, denn mit Blick auf die gesetzgeberische Absicht, mit § 1192 Ia 1 BGB den Eigentümer vor einer Inanspruchnahme aus der Sicherungsgrundschuld zu schützen,

694

Siehe oben § 30 II. 2. b), § 30 II. 3. b).

§ 31 Sicherungsgrundschuld gemäß § 1192 Ia 1 BGB

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muss dieser unabhängig von seiner Eigenschaft als Partei des Sicherungsvertrags geschützt werden.695 2. Verhältnis zu Dritten

a) Abtretungsverbot und Bedeutung des Treuhandcharakters Da der Sicherungsvertrag grundsätzlich nur seine Parteien bindet, ist fraglich, wie im Außenverhältnis zu Dritten, die nicht Vertragspartner des Sicherungsvertrags sind, die Bindung auf den Sicherungszweck erreicht werden kann. Die Frage stellt sich zumeist anlässlich der Übertragung der Sicherungsgrundschuld oder der gesicherten Forderung auf einen Dritten. Um ein Auseinanderfallen von Sicherungsrecht und Forderung zu verhindern, wird über das Verbot der isolierten Abtretung nachgedacht, das u. a. mit dem Treuhandcharakter der Sicherungsgrundschuld begründet wird.696 Dem ist wie folgt entgegenzutreten: Mit Blick auf § 1192 Ia 1 BGB ist die isolierte Abtretung der Sicherungsgrundschuld grundsätzlich zulässig, denn die Vorschrift setzt gerade voraus, dass die Grundschuld isoliert übertragen wird. Die Parteien können zwar vereinbaren, dass der Zessionar – ganz oder teilweise – in den Sicherungsvertrag eintritt.697 Aus § 1192 Ia 1 BGB ergibt sich aber auch, dass ein Vertragseintritt des neuen Grundschuldgläubigers gerade nicht zwingend ist. Zu überlegen ist außerdem, welche Folgen sich aus der Regelung des § 1192 Ia 1 BGB für den fiduziarischen Charakter der Sicherungsgrundschuld ergeben. Bisher hielt die überwiegende Ansicht die Sicherungsgrundschuld für ein treuhänderisches Sicherungsrecht, weil der Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer die Grundschuld zu eigenem Recht überträgt und der Sicherungsnehmer nur im Innenverhältnis zum Sicherungsgeber in seiner Rechtsmacht beschränkt ist.698 Huber war hingegen schon vor Einführung von § 1192 Ia 1 BGB der Meinung, die Sicherungsgrundschuld sei anders als das Sicherungseigentum nicht fiduziarisch, weil die Diskrepanz zwischen der schuldrechtlichen Bindung und der dinglichen Rechtsmacht des Sicherungsnehmers viel geringer sei als beim Sicherungseigentum;699 bei der Sicherungsgrundschuld gebe es keine überschießende Rechtsmacht, weil auch im Falle der Übertragung der Sicherungsgrundschuld der Eigentümer einem neuen Gläubiger nach §§ 1157 S. 1, 1192 I BGB die Einreden entgegenhalten könne. Hierfür spricht, dass der gutgläubige einredefreie Erwerb der Sicherungsgrundschuld durch einen Dritten, der bis zur Einführung von § 1192 Ia BGB unter den Voraussetzungen des § 1157 S. 2 BGB möglich war, im 695

So zu Recht Rümpker, S. 207 f.; ähnlich Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1747 f. Siehe oben § 30 III. 2. a), § 30 III. 3. a). 697 Vgl. BeckOK-Rohe, § 1192 Rn. 57. 698 Vgl. Serick, Eigentumsvorbehalt II, S. 411 ff.; Ahrens, AcP 200 (2000), S. 127 f. Siehe hierzu schon oben § 28 I. 2. 699 Zum Ganzen Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 254 ff., bes. S. 258 f. 696

364 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Grunde noch kein Argument für den fiduziarischen Charakter des Sicherungsrechts war. Denn etwa auch der Pfandgläubiger kann die Pfandsache veräußern und so einen gutgläubigen Erwerb eines Dritten herbeiführen; trotzdem ist das Pfandrecht kein fiduziarisches Recht. Huber weist noch darauf hin, dass die Sicherungsgrundschuld zwar nicht-akzessorisch, aber deshalb nicht automatisch fiduziarisch sei.700 Für den Treuhandcharakter komme es nur auf die überschießende Rechtsmacht an, die bei der Sicherungsgrundschuld gerade nicht vorliege. Serick und Ahrens haben dagegen angeführt, dass die Sicherungsgrundschuld zwar nicht in gleichem Maße treuhänderisch sei wie das Sicherungseigentum, aber dennoch ein fiduziarisches Recht „mit gewissen atypischen Zügen“.701 Ohne der Frage weiter nachzugehen, ob die Sicherungsgrundschuld vor der Einführung von § 1192 Ia BGB fiduziarischen Charakter hatte, ist hier festzuhalten, dass jedenfalls nach der Einführung der Vorschrift der fiduziarische Charakter im Außenverhältnis zu Dritten aufgehoben ist.702 Denn der Sicherungsnehmer kann einem Dritten, dem er die Sicherungsgrundschuld abtritt, diese nur in ihrem Bestand, also auf den Zweck der Sicherung einer oder mehrerer Forderungen beschränkt, verschaffen. Damit geht die Rechtsmacht des Sicherungsnehmers im Außenverhältnis aber nicht über seine Rechtsmacht im Innenverhältnis mit dem Sicherungsgeber hinaus, sondern auch im Außenverhältnis kann er nicht mehr Rechte übertragen, als ihm zustehen. Die sicherungsvertragliche Bindung der Sicherungsgrundschuld an die gesicherte Forderung setzt sich auch bei einem neuen Gläubiger fort. Durch § 1192 Ia 1 BGB ist die Rechtsmacht des Sicherungsnehmers im Außenverhältnis beschränkt; rechtstechnisch geschieht das, indem der Sicherungsnehmer zwar über die Grundschuld verfügen darf, aber der Sicherungsgeber Gegenrechte hat.703 Nach dem Vorstehenden ist ein Abtretungsverbot also auch gar nicht notwendig, um den Eigentümer eines mit einer Sicherungsgrundschuld belasteten Grundstücks vor den Gefahren einer isolierten Abtretung zu schützen, weil ihm durch die Möglichkeit, Einreden auch im Verhältnis zu einem Neugläubiger zu erheben, keine doppelte Inanspruchnahme aus der Forderung und der Sicherungsgrundschuld droht. b) Trennung von Sicherungsgrundschuld und Forderung durch Abtretung Letztendlich geht es um die generelle und schon vor der Einführung von § 1192 Ia BGB bestehende Frage, ob die Sicherungsgrundschuld von der gesi700

Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 259. Serick, Eigentumsvorbehalt II, S. 413 (gewissen atypischen Zügen im Original gesperrt gedruckt); vgl. auch Ahrens, AcP 200 (2000), S. 127 f. 702 In diesem Sinne auch Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 27 f.; Zetzsche, AcP 209 (2009), S. 574 f. 703 Kritisch Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 27. 701

§ 31 Sicherungsgrundschuld gemäß § 1192 Ia 1 BGB

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cherten Forderung dauerhaft getrennt werden kann bzw. inwieweit die Sicherungsgrundschuld von der gesicherten Forderung unabhängig ist. Während des Bestehens des Sicherungsrechts und der Forderung ist die Verknüpfung bezüglich der Einreden des Eigentümers besonders stark und geht in diesem Bereich sogar über die Rechtslage bei der akzessorischen Hypothek hinaus. Bei der Hypothek ist nämlich im Falle des § 1157 S. 2 BGB ein gutgläubig einredefreier Erwerb möglich, während dies für die Sicherungsgrundschuld über § 1192 Ia 1 BGB ausgeschlossen ist. Da die Sicherungsgrundschuld aufgrund des Sicherungsvertrags mit der Forderung über ihren Zweck verbunden ist, folgt daraus, dass auch im Falle der isolierten Abtretung der gesicherten Forderung die Zweckbindung der Sicherungsgrundschuld fortwirkt. Anders gewendet heißt das: Wenn die Sicherungsgrundschuld nach Abtretung der gesicherten Forderung immer noch eine Sicherungsgrundschuld und keine isolierte Grundschuld sein soll, muss sie weiterhin über den Sicherungsvertrag auf den Sicherungszweck beschränkt sein. Andernfalls entfällt der Sicherungszweck und der Sicherungsgeber kann die Rückgewähr der Sicherungsgrundschuld verlangen.704 Für den Fall, dass die Sicherungsgrundschuld isoliert übertragen wird, verhindert § 1192 Ia 1 a. E. BGB den gutgläubigen einredefreien Erwerb des Zessionars nach § 1157 S. 2 BGB. Insofern droht dem Eigentümer durch eine isolierte Abtretung also keine Gefahr etwa einer doppelten Inanspruchnahme aus der Forderung und der Sicherungsgrundschuld. Außerdem hat sich gezeigt, dass bei der Abtretung der mit einer Sicherungsgrundschuld gesicherten Forderung § 401 I BGB anwendbar ist. Dann geht die Grundschuld mit auf den neuen Gläubiger über.705 III. Verhältnis der Sicherungsgrundschuld zur gesicherten Forderung bei Erlöschen der Forderung Auch bei Erlöschen der Forderung zeigt sich folgende Verknüpfung der Sicherungsgrundschuld mit der gesicherten Forderung: Wenn die Forderung erlischt, hat der Sicherungsgeber gegen den Sicherungsnehmer einen Anspruch auf Rückgabe der Sicherungsgrundschuld. Nach überwiegender Ansicht hat dieser Anspruch seine Grundlage im Sicherungsvertrag und ist dort entweder ausdrücklich oder konkludent vereinbart.706 Nach anderer Ansicht soll ein bereicherungsrechtlicher Rückübertragungsanspruch bestehen. Unabhängig von der Frage nach dem Verhältnis zwischen dem vertraglichen und dem bereicherungsrechtlichen Rückgewähranspruch ist festzuhalten, dass mit dem Erlöschen der Forderung auch der 704 705 706

Vgl. BeckOK-Rohe, § 1192 Rn. 87. Hierzu oben § 30 III. 2. b). Hierzu schon oben § 30 IV. 1.

366 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

Sicherungszweck weggefallen ist und deshalb die Sicherungsgrundschuld zurückgewährt werden muss. Anders als bei akzessorischen Rechten erfolgt dies aber nicht schon kraft Gesetzes, sondern im Wege eines vertraglichen oder bereicherungsrechtlichen Anspruchs. Aus der Vorschrift des § 1192 Ia 1 BGB, die nicht ausdrücklich das Erlöschen der Forderung regelt, lässt sich aber als Rechtsgedanke ableiten, dass auch bei Erlöschen der Forderung auf den Sicherungszweck abzustellen ist: Wenn nämlich für die Übertragung der Sicherungsgrundschuld über § 1192 Ia 1 BGB sichergestellt wird, dass die Bindung der Sicherung an die Forderung über den Sicherungsvertrag fortwirkt, spricht das dafür, dass auch bei Erlöschen der Forderung die sicherungsvertragliche Bindung der Grundschuld an die Forderung fortwirkt. Dabei geht es aber nicht um eine Akzessorietät der Sicherungsgrundschuld bei Erlöschen der Forderung. Möglich ist, dass die Parteien gemäß § 158 II BGB eine auflösend bedingte Sicherungsgrundschuld bestellen. Dann führt das Erlöschen der Forderung automatisch zum Erlöschen der Sicherungsgrundschuld. Anders als bei der Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung ist aber nicht von einer im Zweifel aufschiebend und auflösend bedingten Sicherungsgrundschuld auszugehen, weil dies dem Willen der Parteien nicht gerecht würde. Wenn sie eine stärkere Bindung des Sicherungsrechts an die Forderung gewollt hätten, hätten sie eine akzessorische Hypothek bestellen können. Schließlich kann festgehalten werden, dass der Rückgewähranspruch unabhängig von seiner Rechtsgrundlage in jedem Fall auch einem Erwerber als Einrede entgegengehalten werden kann und es nicht darauf ankommt, ob als Grundlage für den Rückgewähranspruch der Sicherungsvertrag oder § 812 I 2 Alt. 1 BGB angesehen wird. Denn auch ein bereicherungsrechtlicher Rückgewähranspruch kann als Einrede der Beschränkung auf den Sicherungszweck erhoben werden. Dass diese Einrede einem Erwerber gegenüber erhoben werden kann, erreicht man mit einer (analogen) Anwendung von § 1192 Ia 1 BGB auch für den Eigentümer, der nicht zugleich Partei des Sicherungsvertrags ist. Wenn jedoch § 1192 Ia 1 BGB in diesem Fall nicht herangezogen wird, gilt für den möglichen einredefreien Erwerb des Zessionars § 1157 S. 2 BGB. Dann dürfen aber keine zu strengen Anforderungen an die Kenntnis des Zessionars gestellt werden: Sollte dieser wissen, dass die Grundschuld der Sicherung einer Forderung dient, reicht dies für seine Kenntnis von der Einrede aus; ein gutgläubig einredefreier Erwerb ist nicht möglich. Nach alter Rechtslage war freilich umstritten, welche Anforderungen an den gutgläubigen einredefreien Erwerb des Zessionars zu stellen waren. Während die herrschende Meinung verlangte, dass der Zessionar konkrete Kenntnis hatte vom Sicherungszweck und von den Tatsachen, die den Einredetatbestand begründeten,707 reichte es nach der beachtlichen Mindermeinung, wenn 707 BGHZ 59, 1 (2); 103, 72 (82); Soergel-Konzen, § 1157 Rn. 5. Siehe hierzu schon oben § 30 II. 2. b) aa).

§ 31 Sicherungsgrundschuld gemäß § 1192 Ia 1 BGB

367

der Zessionar wusste, dass es sich um eine Sicherungsgrundschuld handelte.708 Die herrschende Meinung argumentierte mit einem Vergleich zwischen der Sicherungsgrundschuld und der Verkehrshypothek und berief sich darauf, dass die Sicherungsgrundschuld nicht-akzessorisch sei und deshalb der akzessorischen Verkehrshypothek nicht angenähert werden dürfe.709 Diese Argumentation ist durch § 1192 Ia BGB aber obsolet geworden, weil der Gesetzgeber – wenn auch ausdrücklich nur für den Eigentümer, der Vertragspartner ist – klargestellt hat, dass die Sicherungsgrundschuld nicht unabhängig von ihrem Sicherungszweck erworben werden kann. Dann muss es ausreichen, wenn der Erwerber Kenntnis davon hat, dass die Grundschuld der Sicherung einer Forderung dient. Im Ergebnis kommt es also nicht entscheidend darauf an, ob man den Rückgewähranspruch auf eine vertragliche oder bereicherungsrechtliche Anspruchsgrundlage stützt.710 IV. Exkurs: § 52 II EEG als historisches Vorbild der Sicherungsgrundschuld Hinsichtlich der Sicherungsgrundschuld und ihrer Regelung in § 1192 Ia BGB drängt sich ein Vergleich mit der Sicherungsgrundschuld nach preußischem Recht auf.711 Im EEG von 1872 werden zwei Regelungsbereiche der Sicherungsgrundschuld aufgegriffen. Wie gesehen, ordnet § 52 II EEG an, dass die Abtretung einer Grundschuld, die der Sicherung eines persönlichen Rechts dient, zum Untergang dieses persönlichen Anspruchs führt, wenn sie ohne den gesicherten Anspruch abgetreten wird.712 Damit definiert das EEG die Sicherungsgrundschuld ähnlich wie in § 1192 Ia BGB als Grundschuld, die der Sicherung eines Anspruchs dient, freilich ohne den Begriff „Sicherungsgrundschuld“ zu verwenden. Materiell-rechtlich ist die Regelung insofern interessant, als sie den gesicherten Anspruch an die Abtretung der Sicherungsgrundschuld bindet. Wenn die Sicherungsgrundschuld nicht mit dem gesicherten Anspruch gemeinsam übertragen wird, erlischt der Anspruch. Auf diese Weise wird strenggenommen die Existenz des gesicherten Anspruchs an die Sicherungsgrundschuld gebunden. Das könnte man als umgekehrt akzessorisch bezeichnen, weil hier das Sicherungsrecht das führende Recht ist und gegebenenfalls den Untergang der gesicherten Forderung herbeiführen kann. Argumentiert wird mit dem Schutz des Schuldners, der nicht doppelt, also nicht sowohl vom Grundschuldgläubiger aus der Grundschuld als auch vom persönlichen Gläubiger aus der Forderung in An708 Ausführlich Wilhelm, JZ 1980, S. 628 ff.; ders., Sachenrecht, Rn. 1779 ff.; Lopau, NJW 1972, S. 2255 f.; ders., JuS 1976, S. 556 ff.; Bülow, ZJS 2009, S. 3. 709 Ausführlich analysiert die Argumentation Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1184 ff. 710 Siehe oben § 30 IV. 1. 711 Als „Vorläufer“ der Grundschuld im BGB bezeichnet Dollinger, S. 76 ff., die preußische Regelung im EEG. 712 Hierzu schon oben § 9 IV. 2. a).

368 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

spruch genommen werden dürfe.713 Nach Abtretung der Sicherungsgrundschuld kann der Schuldner dem persönlichen Gläubiger deshalb entgegenhalten, dass er die Grundschuld auf einen Dritten übertragen hat und der persönliche Anspruch untergegangen ist. Der zweite Bereich betrifft die Einreden. In Verbindung mit § 38 I EEG kann der Eigentümer, der an seinem Grundstück eine Sicherungsgrundschuld im Sinne des § 52 II EEG bestellt hat, nicht nur eigene Einreden und Einreden, die sich aus dem Grundschuldbrief ergeben, erheben, sondern auch im Falle der Übertragung der Sicherungsgrundschuld durch den Gläubiger gegenüber dem Erwerber Einreden erheben, die auf Tatsachen beruhen, die dieser bei Erwerb der Grundschuld kannte.714 Das entspricht § 1157 BGB, der schon vor Einführung von § 1192 Ia BGB auf die Sicherungsgrundschuld angewendet wurde.715 Auf diese Weise wirkt die Verbindung der Grundschuld an den gesicherten Anspruch, die § 52 II EEG herstellt, auch gegenüber einem Dritten fort. Nach Auffassung des preußischen Gesetzgebers ist die Grundschuld daher zwar in ihrer Entstehung unabhängig, aber in ihrem Zweck akzessorisch.716 Aus der Verbindung von § 38 I EEG und § 52 II EEG ergibt sich damit bezüglich der Einreden, die der Eigentümer erheben kann, eine ähnliche Rechtslage an der Sicherungsgrundschuld wie nach §§ 1157 bzw. 1192 Ia BGB. Die vom preußischen Gesetzgeber vorgesehene Akzessorietät der Sicherungsgrundschuld in ihrem Zweck lässt sich insofern auch bei der Sicherungsgrundschuld des BGB beobachten, als über die Erstreckung der Einreden aus dem Sicherungsvertrag auf den Neugläubiger der Sicherungszweck auch gegenüber Dritten wirkt und damit die Sicherungsgrundschuld an diesen Sicherungszweck gebunden ist (vgl. § 1157 S. 1 BGB).

§ 32 Bewertung der Akzessorietät der Sicherungsgrundschuld Die Untersuchung hat gezeigt, dass die Sicherungsgrundschuld in ihrer durch das Risikobegrenzungsgesetz in das BGB aufgenommenen Form punktuell stark von der gesicherten Forderung abhängig ist. Anders als akzessorische Rechte kann die Sicherungsgrundschuld auch bestellt werden, wenn die Forderung, die gesichert werden soll, nicht existiert.717 Weder 713

Vgl. Achilles, S. 111 ff. in Anm. 97. Vgl. die Motive zum Gesetzentwurf für das EEG, abgedruckt bei Achilles, S. 89 in Anm. 59. Im Entwurf wird die spätere Grundschuld noch als Hypothek bezeichnet, weil man ursprünglich nur eine „selbständige Hypothek“ in das Gesetz aufnehmen wollte. 715 Hierzu siehe oben § 30 II. 2. b). 716 So die Motive abgedruckt bei Achilles, S. 89 f. in Anm. 59. 717 Siehe oben § 29, § 31 I. 714

§ 32 Bewertung der Akzessorietät der Sicherungsgrundschuld

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der Wortlaut noch die gesetzgeberische Intention bei der Schaffung von § 1192 Ia 1 BGB sprechen nämlich dafür, dass die Sicherungsgrundschuld zu ihrer Entstehung eine Forderung voraussetzt. Die Forderungssicherung bildet vielmehr den Anlass bzw. das Motiv der Bestellung, so dass die Sicherungsgrundschuld über ihren Zweck mit der Forderung verknüpft wird. Wenn die Parteien nicht die Existenz der Forderung gemäß § 158 I BGB zur aufschiebenden Bedingung der Sicherungsgrundschuld machen und in das Grundbuch eintragen lassen, ergibt sich für den Regelfall ein Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückgewähr, wenn die zu sichernde Forderung nicht be- oder entsteht. Anspruchsgrundlage ist der Sicherungsvertrag oder § 812 I 1 Alt. 1 BGB. Argumentiert wird damit, dass die Sicherungsgrundschuld dann ihren Zweck, der in der Sicherung der Forderung liegt, nicht erfüllen kann. Während des Fortbestehens der Forderung und der Sicherungsgrundschuld zeigt sich dagegen eine enge Verknüpfung:718 Einerseits kann nachträglich der Haftungsumfang der Sicherungsgrundschuld nicht einseitig erweitert werden; insofern ist der Haftungsumfang auf die Höhe der Grundschuld beschränkt, die nicht mit der Höhe der gesicherten Forderung übereinstimmen muss. Spätere Reduktionen der Forderung spielen nur aufgrund des Sicherungsvertrags zugunsten des Sicherungsgebers eine Rolle, indem die Sicherungsgrundschuld auch nur noch die verminderte Forderung und nicht mehr die volle Forderungshöhe sichert. Andererseits ist der Eigentümer für den Fall einer Abtretung der Sicherungsgrundschuld oder der Forderung durch den Gläubiger an einen Dritten umfassend geschützt: Bei der Abtretung der Forderung ist § 401 I BGB anwendbar, der allerdings nicht zwingend ist. Bei der Abtretung der Sicherungsgrundschuld kann der Eigentümer gegenüber einem Neugläubiger gemäß § 1192 Ia 1 BGB die Einreden aus dem Sicherungsvertrag erheben. Umstritten ist dabei, ob die Vorschrift für jeden Eigentümer gilt oder ob der Eigentümer nur in ihren Genuss kommt, wenn er zugleich Partei des Sicherungsvertrags ist und ihm als Vertragspartei die Einreden aus dem Sicherungsvertrag zustehen, die er dann dem Neugläubiger entgegenhalten kann, der seinerseits durch die Abtretung nicht Partei des Sicherungsvertrags wird. Jedenfalls ist im Anwendungsbereich von § 1192 Ia 1 BGB die Sicherungsgrundschuld stärker an die gesicherte Forderung gebunden als bei der akzessorischen Hypothek, weil ein gutgläubig einredefreier Erwerb der Sicherungsgrundschuld ausgeschlossen ist. Insofern kann die Sicherungsgrundschuld als teilakzessorisch bezeichnet werden. Rechtstechnisch erfolgt die Verknüpfung zwischen der Forderung und der Sicherungsgrundschuld dabei über die Erstreckung der Einreden, die dem Eigentümer zur Verfügung stehen. Deshalb können, sofern im Sicherungsvertrag kein Abtretungsverbot gemäß § 399 Alt. 2 BGB vereinbart ist, die Sicherung und die Forderung auch dinglich wirksam isoliert abgetreten werden, obgleich darin ein Verstoß gegen den Sicherungs718

Hierzu siehe oben § 30 I.–III., § 31 II.

370 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

vertrag liegen kann. Die Abtretung kann – anders als bei akzessorischen Rechten – zur dauerhaften Trennung der Sicherheit von der Forderung führen. Wenn die Sicherheit dann allerdings ihren Zweck nicht mehr erfüllen kann, ist sie infolgedessen zurückzugewähren. Darüber hinaus hat die Sicherungsgrundschuld ansgesichts des § 1192 Ia 1 BGB keinen Treuhandcharakter, weil der Sicherungsnehmer im Außenverhältnis nicht mehr Rechtsmacht als im Innenverhältnis hat, sondern einem Dritten die Sicherungsgrundschuld nur in ihrer Beschränkung auf den Sicherungszweck übertragen kann. Außerhalb des Anwendungsbereichs von § 1192 Ia BGB ist die Sicherungsgrundschuld während ihres Bestehens ebenfalls an die Forderung gebunden, und zwar über den im Sicherungsvertrag festgeschriebenen Sicherungszweck, auf den sich der Eigentümer in jedem Fall berufen kann. Man könnte sagen, die Sicherungsgrundschuld ist während ihres Bestehens quasi-akzessorisch. Im Erlöschen ist die Sicherungsgrundschuld nicht akzessorisch an die Forderung gebunden, weil sich das Erlöschen der Forderung nicht automatisch auf die Sicherungsgrundschuld auswirkt.719 Der Sicherungsgeber hat in diesem Fall einen Rückgewähranspruch, der seine Grundlage wiederum im Sicherungsvertrag bzw. in § 812 I 2 Alt. 1 BGB hat. Darüber hinaus kann die Sicherungsgrundschuld gemäß § 158 II BGB auflösend bedingt bestellt werden; dann erlischt die Sicherungsgrundschuld mit dem Erlöschen der Forderung automatisch. Hinzu kommt, dass die Sicherungsgrundschuld gemäß § 1193 II BGB gekündigt werden muss, um fällig zu sein. Mit Blick auf den Sicherungszweck ist diese Kündigung an die Fälligkeit der gesicherten Forderung gebunden und setzt daher voraus, dass die gesicherte Forderung fällig ist. Betrachtet man die Sicherungsgrundschuld im Hinblick auf eine akzessorietätsähnliche Einordnung insgesamt, so fällt auf, dass eine Verknüpfung zwischen der Forderung und der Sicherung gesetzlich hergestellt wird, indem die Einreden des Eigentümers erstreckt werden. Viele der Fragen, die bei der Sicherungsübereignung bzw. -abtretung oder beim Eigentumsvorbehalt problematisch sind, werden bei der Sicherungsgrundschuld als Einredenproblem verstanden und können als Einrede der Beschränkung auf den Sicherungszweck geltend gemacht werden. Für die Bedeutung des § 1192 Ia BGB lässt sich festhalten, dass er zu einer Drittwirkung des Sicherungsvertrags führt. Während zwischen dem Sicherungsgeber und -nehmer der Sicherungsvertrag die Sicherungsgrundschuld an die gesicherte Forderung bindet, ist im Außenverhältnis zu Dritten die Bindung der Sicherungsgrundschuld an den Sicherungszweck problematisch. Über § 1192 Ia BGB erhält der Sicherungsvertrag jedoch dingliche Drittwirkung, so dass er auch im Außenverhältnis wirkt. Wenn der Eigentümer zugleich als Sicherungsgeber Partei des 719

Hierzu siehe oben § 30 IV., § 31 III.

§ 32 Bewertung der Akzessorietät der Sicherungsgrundschuld

371

Sicherungsvertrags ist, kann die Sicherungsgrundschuld auch gegenüber Dritten als teilakzessorisch bezeichnet werden. Wenn § 1192 Ia BGB erweiternd oder analog herangezogen wird auch für den Eigentümer, der nicht zugleich Partei des Sicherungsvertrags ist, ist die Sicherungsgrundschuld insgesamt als teilakzessorisch anzusehen. Andernfalls kommt es zu einer gespaltenen Rechtslage,720 bei der der Eigentümer als Sicherungsvertragspartei teilakzessorisch geschützt ist über § 1192 Ia BGB, während der Eigentümer, der nicht Sicherungsvertragspartei ist, zunächst schlechter gestellt ist, als er nicht in den Anwendungsbereich von § 1192 Ia BGB fällt. Ihm wird im Ergebnis aber der gleiche Schutz zuteil wie dem Eigentümer, der Sicherungsgeber ist, indem entweder bereits die Kenntnis des Dritten, eine Sicherungsgrundschuld zu erwerben, seinen gutgläubig einredefreien Erwerb nach § 1157 S. 2 BGB verhindern soll oder indem ihm die Einrede des fehlenden Sicherungszwecks zusteht, die er infolge der Bindung der Sicherungsgrundschuld an den Sicherungszweck erheben kann. Während ihres Bestehens ist die Sicherungsgrundschuld also akzessorisch.

720 Von gespaltener Rechtslage spricht Staudinger-Wolfsteiner, Vorbem. §§ 1191 ff. Rn. 28.

372 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

4. Abschnitt

Ergebnisse der Untersuchung des Verhältnisses von Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten – Bewertung und Ausblick – § 33 Abhängigkeit nicht-akzessorischer Sicherungsrechte von der gesicherten Forderung I. Verhältnis von Sicherungsrecht und Forderung 1. Vorbemerkung

Der Eigentumsvorbehalt, die Sicherungsübereignung bzw. -abtretung und die Sicherungsgrundschuld werden üblicherweise als nicht-akzessorische Sicherungsrechte angesehen. Sie sind hier auf ihre jeweilige Abhängigkeit von der Forderung, deren Sicherung sie dienen, untersucht worden. Dabei hat sich gezeigt, dass diese Sicherungsrechte grundsätzlich zwar nicht vollständig gesetzlich mit der gesicherten Forderung verbunden sind, aber dennoch nicht vollkommen selbständig und unverbunden neben diesen stehen.721 Bei akzessorisch gestalteten Sicherungsrechten wirkt typischerweise die Akzessorietät bei der Entstehung des Sicherungsrechts sowie bei Fortbestehen und Erlöschen der gesicherten Forderung und knüpft das Schicksal des Sicherungsrechts automatisch an die Entwicklung der Forderung. Es konnte festgestellt werden, dass die nicht-akzessorischen Sicherheiten bei ihrer Entstehung, in ihrem Fortbestehen und Erlöschen teilweise von der gesicherten Forderung abhängig sind, wenn auch in den meisten Fällen nicht automatisch. 2. Entstehung des Sicherungsrechts

Die Sicherungsübereignung bzw. -abtretung und die Sicherungsgrundschuld können bestellt werden, ohne dass die zu sichernde Forderung be- oder entsteht.722 Damit unterscheiden sie sich von akzessorischen Sicherungsrechten, die zu ihrer Entstehung die Existenz der gesicherten Forderung voraussetzen. Die Parteien können jedoch die Sicherungsübereignung bzw. -abtretung und die Sicherungsgrundschuld schon in ihrer Entstehung an die gesicherte Forderung knüpfen, indem sie eine nach § 158 I BGB aufschiebend bedingte Sicherungs-

721 Für den Eigentumsvorbehalt siehe §§ 16 ff., für die Sicherungsübereignung §§ 20 ff., zur Sicherungsabtretung § 25, zur Sicherungsgrundschuld §§ 27 ff. 722 Zur Existenz der gesicherten Forderung bei Entstehung des Sicherungsrechts siehe für den Eigentumsvorbehalt § 18 II., für die Sicherungsübereignung bzw. -abtretung § 21, § 25 II., für die Sicherungsgrundschuld § 29, § 31 I.

§ 33 Abhängigkeit der nicht-akzessorischen Sicherungsrechte

373

übereignung oder -grundschuld bestellen oder die Forderung aufschiebend bedingt abtreten.723 Während bei der Sicherungsübereignung und -abtretung die Parteiinteressen regelmäßig auch für eine stillschweigend bedingte Übereignung sprechen, muss das bei der Sicherungsgrundschuld ausscheiden. Denn die Bedingung der Sicherungsgrundschuld muss in das Grundbuch eingetragen werden, was zumindest einen derartigen Eintragungsantrag voraussetzt, der bei einer nur konkludent aufschiebend bedingten Sicherungsgrundschuld regelmäßig fehlt. Außerdem muss der Wille der Parteien zur Bestellung einer Sicherungsgrundschuld insofern berücksichtigt werden, als mit der Hypothek auch ein gleichwertiges akzessorisches Sicherungsmittel zur Verfügung gestanden hätte. 3. Fortbestehen der gesicherten Forderung

Während die gesicherte Forderung besteht, teilen das Vorbehaltseigentum, das Sicherungseigentum, die zur Sicherheit abgetretene Forderung und die Sicherungsgrundschuld – anders als bei akzessorischen Sicherungsmitteln – nur teilweise das Schicksal der gesicherten Forderung.724 Dabei ist festzustellen, dass sie dies zumeist nur aufgrund des Sicherungsvertrags tun: Zunächst bildet die Höhe der ursprünglich gesicherten Forderung die maximale Haftungshöhe, auf die sich der Sicherungsgeber berufen kann. Die Parteien können zwar vereinbaren, dass das Sicherungsrecht auch eine weitere oder andere Forderungen sichert. Das setzt aber eben eine entsprechende Vereinbarung voraus, an der im Falle der Interzession der dritte Sicherungsgeber beteiligt sein muss, damit sie auch ihn verpflichtet. Nach hier vertretener Auffassung sind alle diese Sicherungsrechte jedoch nicht nur aufgrund des Sicherungsvertrags, sondern kraft Gesetzes auch im Falle einer Abtretung an die gesicherte Forderung gebunden. Wenn die mit einem Eigentumsvorbehalt oder mit Sicherungseigentum bzw. einer Sicherungsabtretung gesicherte Forderung abgetreten wird, läuft das Sicherungsrecht in direkter Anwendung des § 401 I BGB mit.725 Auch bei der Abtretung der mit der Sicherungsgrundschuld gesicherten Forderung ist § 401 I BGB direkt anwendbar, der aber im Unterschied zur hypothekarischen Vorschrift des § 1153 BGB nicht zwingend ist. Denn es ist auch möglich, die Sicherungsgrundschuld ohne die gesicherte Forderung abzutreten mit der Folge, dass es zu einer unter Umständen dauerhaf723 Zur aufschiebend bedingten Sicherungsübereignung bzw. -abtretung siehe § 21 IV. 2., § 24 I., III., zur aufschiebend bedingten Sicherungsgrundschuld § 29 II. 3. 724 Zum Verhältnis des Vorbehaltseigentums zur gesicherten Forderung während des Bestehens der Forderung § 18 III., für das Sicherungseigentum § 22, für die Sicherungsabtretung § 25 II., für die Sicherungsgrundschuld § 30, § 31 II. 725 Für den Eigentumsvorbehalt § 17 II. 2. c), § 18 III. 2. b), für die Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung § 22 II. 2., § 25 II. 3., für die Sicherungsgrundschuld § 30 III. 2., § 31 II. 2. – Nach überwiegender Ansicht hat der Zessionar nur einen Anspruch auf Übertragung des Vorbehaltseigentums.

374 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

ten Trennung der gesicherten Forderung von der Sicherungsgrundschuld kommt. Den Eigentümer benachteiligt diese Trennung aber nicht, weil er über § 1192 Ia BGB geschützt ist, indem er Einreden aus dem Sicherungsvertrag gegenüber dem Neugläubiger erheben kann. Dabei ist die Einrede der Beschränkung auf den Sicherungszweck entscheidend. So ist beispielsweise die Sicherungsgrundschuld zurückzugewähren, wenn der Sicherungszweck nach der Abtretung nicht mehr erreicht werden kann. 4. Erlöschen der gesicherten Forderung

Bei Erlöschen der gesicherten Forderung durch Erfüllung geht das Vorbehaltseigentum des Verkäufers automatisch unter.726 Das Sicherungseigentum und die zur Sicherheit abgetretene Forderung fallen jedoch nicht automatisch an den Sicherungsgeber zurück, wenn nicht eine auflösend bedingte Übereignung oder Abtretung (§ 158 II BGB) stattgefunden hat.727 Dabei sprechen die Parteiinteressen bei einer Sicherungsübereignung bzw. Sicherungsabtretung regelmäßig für eine im Zweifel auflösend bedingte Verfügung, während das bei der Sicherungsgrundschuld ausscheiden muss. Für die unbedingt bestellte Sicherungsgrundschuld gilt bei Erlöschen der Forderung, dass sie zwar nicht automatisch untergeht, aber mit Erlöschen der Forderung tritt die Erledigung des Sicherungszwecks ein, die der Grundstückseigentümer, selbst wenn er nicht Partei des Sicherungsvertrags ist, als dauerhafte Einrede geltend machen kann und aus der über § 1169 BGB auch ein Verzichtsanspruch gegen den Sicherungsnehmer folgt.728 Dabei setzt die Kündigung der Sicherungsgrundschuld nach § 1193 II BGB voraus, dass auch die gesicherte Forderung fällig ist. Automatisch geht die Sicherungsgrundschuld nur dann unter, wenn die Parteien eine auflösend bedingte Sicherungsgrundschuld bestellen, was einer entsprechenden Eintragung in das Grundbuch bedarf. II. Rechtstechnische Grundlagen der Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der Forderung 1. Gesetzliche Abhängigkeit

Nimmt man die rechtstechnische Grundlage der eben dargelegten Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung in den Blick, fällt auf, dass die Verknüpfung entweder gesetzlich angeordnet ist oder auf einer Vereinbarung der Parteien beruht. Bei den nicht-akzessorischen Sicherungsrechten zei-

726

Siehe § 18 IV. Zum Erlöschen des Sicherungseigentums § 23, zur auflösenden Bedingung § 23 II., § 24 I., III. Zur Sicherungsabtretung § 25 III. 728 Zum Ganzen schon § 30 IV. 1., § 31 III. 727

§ 33 Abhängigkeit der nicht-akzessorischen Sicherungsrechte

375

gen sich nur punktuell gesetzlich vorgesehene Verbindungen zwischen der gesicherten Forderung und dem Sicherungsrecht. Bei der Sicherungsgrundschuld ist dies am Auffälligsten: Durch § 1192 Ia BGB, der eine Erstreckung der Einreden des Sicherungsgebers auch auf einen neuen Gläubiger der Sicherungsgrundschuld vorsieht, hat die sicherungsvertragliche Verknüpfung von Sicherung und Forderung Außenwirkung gegenüber Dritten. Damit kann die Sicherungsgrundschuld nicht nur im Innenverhältnis zwischen dem Sicherungsgeber und -nehmer, sondern auch gegenüber Dritten als teilakzessorisch bezeichnet werden. Dies ist, zumindest im Ergebnis, auch davon unabhängig, ob der Eigentümer Partei des Sicherungsvertrags ist oder nicht.729 Die Abhängigkeit der Sicherungsgrundschuld von der gesicherten Forderung ist also gesetzlich hergestellt, wobei diese Verknüpfung sehr weit geht, weil über die Einrede der Beschränkung auf den Sicherungszweck sichergestellt ist, dass die Sicherungsgrundschuld in jeglicher Hinsicht an das Schicksal der Forderung geknüpft ist. Außerdem gehen auch bei der Abtretung der gesicherten Forderung auf einen neuen Gläubiger nach hier vertretener Ansicht im Wege des § 401 I BGB das Vorbehaltseigentum, das Sicherungseigentum und die zur Sicherheit abgetretene Forderung sowie die Sicherungsgrundschuld auf den neuen Gläubiger über. Diese Verknüpfung des Sicherungsrechts mit der gesicherten Forderung erfolgt damit auch auf gesetzlicher Grundlage. Dass das Vorbehaltseigentum mit Erlöschen der gesicherten Forderung durch Erfüllung untergeht, ist ebenfalls ein Gleichlauf von Forderung und Sicherungsrecht, der sich aus dem Gesetz ergibt. 2. Abhängigkeit durch Vereinbarung

In den meisten Fällen wird das nicht-akzessorische Sicherungsrecht nur über den Sicherungsvertrag an die gesicherte Forderung gebunden. Dann können auch für alle Störungsfälle wie etwa das Fehlen, die Reduktion, das Erlöschen und die Abtretung der gesicherten Forderung dem Sicherungsvertrag durch Auslegung Einreden und Ansprüche entnommen werden bzw. es kommt in diesen Fällen zumindest zu einem bereicherungsrechtlichen Anspruch. Begründet wird dies damit, dass die Parteien etwa das Sicherungseigentum des Gläubigers nur zu Sicherungszwecken gewollt haben und der Gläubiger durch die Vollrechtsübertragung im Außenverhältnis mehr erhält, als ihm zusteht. Der Zweck der Sicherung begrenzt das Recht des Gläubigers. Darüber hinaus können die Parteien die Sicherungsübereignung, die Sicherungsabtretung und die Sicherungsgrundschuld durch Vereinbarung einer aufschiebenden bzw. auflösenden Bedingung (§ 158 BGB) so an die Forderung binden, dass sie sich wie ein akzessorisches Siche729 Es spricht einiges dafür, § 1192 Ia BGB auf den Eigentümer, der nicht Partei des Sicherungsvertrags ist, anzuwenden. Aber auch wenn § 1192 Ia BGB nicht für diesen Eigentümer herangezogen wird, kann dieser trotzdem die Einrede des fehlenden Sicherungszwecks erheben; hierzu ausführlich oben § 30 II. 2., 3., § 31 II. 2.

376 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

rungsrecht verhalten.730 Der Vorteil dieser Konstruktion liegt darin, dass der Sicherungsgeber insbesondere im Fall der Erfüllung der gesicherten Forderung automatisch wieder Eigentümer des Sicherungsguts bzw. Inhaber der Forderung wird oder die Grundschuld erlischt, ohne einen Anspruch auf Rückgewähr des Sicherungsmittels gegen den Gläubiger einklagen zu müssen, wobei gleichzeitig der Gläubiger keine Rückübertragung vornehmen muss. Für den Eigentumsvorbehalt ist diese Bedingungskonstruktion gesetzlich vorgesehen (§ 449 I BGB). Diese Bedingungskonstruktion erlaubt es den Parteien also, zwei Aspekte der Wirkungen von Akzessorietät auf nicht-akzessorische Sicherungsrechte zu übertragen. Es hat sich somit gezeigt, dass Akzessorietät zumindest punktuell durch Parteivereinbarung geschaffen werden kann. Nach überwiegender Ansicht soll es dagegen nicht möglich sein, volle Akzessorietät durch Parteiabrede zu schaffen, da es sich um ein Strukturprinzip handle, das der Gesetzgeber nur bestimmten Sicherungsrechten zugrunde gelegt habe.731 Dieses könne von den Parteien nicht für Fälle vorgesehen werden, in denen der Gesetzgeber es gerade nicht angeordnet habe. Zwar könne über die Vereinbarung einer Bedingung eine gewisse Verknüpfung von Forderung und Sicherung geschaffen werden, die aber nur als „Ersatzakzessorietät“ angesehen werden könne.732 Denn die Verknüpfung erfolge bei der Sicherungsübereignung und Sicherungsabtretung durch die Treuabrede, nicht durch gesetzlich angeordnete Akzessorietät.733 Hinter dieser Auffassung steht letztlich die Vorstellung, dass Akzessorietät notwendig eine gesetzlich angeordnete Verbindung von Sicherungsrecht und Forderung sei mit der Folge, dass sie nicht durch Parteiabrede geschaffen werden könne.734 K. Schmidt weist darauf hin, dass volle Akzessorietät schon deshalb nicht durch Parteiabrede geschaffen werden könne, weil die Abhängigkeit nicht nur aus Entstehungs- und Erlöschensakzessorietät bestehe, sondern auch eine vollständige „Zuordnungsakzessorietät“ umfasse.735 Zwar hat die Untersuchung gezeigt, dass auch bei der Sicherungsübereignung bzw. -abtretung und der Siche730 Zur aufschiebend bedingten Sicherungsübereignung bzw. -abtretung siehe § 21 IV. 2., § 24 I., III., zur aufschiebend bedingten Sicherungsgrundschuld § 29 II. 3. Zur auflösend bedingten Sicherungsübereignung bzw. -abtretung § § 23 II., § 24 I., III., § 25 III., zur auflösend bedingten Sicherungsgrundschuld § 30 IV. 1., § 31 III. 731 Vgl. Staudinger-Wiegand, Anh. §§ 929–931 Rn. 188 ff.; Bülow, Kreditsicherheiten, S. 1147; Michel, S. 121 ff. Ausführlich Petri, S. 23 ff., S. 78 ff. 732 Es wird von Ersatzakzessorietät oder Akzessorietätsersatz gesprochen; vgl. K. Schmidt, FS Serick, S. 333 m.w. N. in Anm. 31 f. Vgl. auch Bülow, Kreditsicherheiten, Rn. 1147 m.w. N. in Anm. 137. Jost, S. 196, sieht im Akzessorietätsersatz die Funktion des Sicherungsvertrags bei Sicherungsübereignung und Sicherungsgrundschuld. 733 Prägnant Serick, Eigentumsvorbehalt II, S. 99. Anderer Ansicht ist Wieling, S. 257 f., der das Sicherungseigentum für akzessorisch hält. 734 Konsequent Michel, S. 121. Ähnlich K. Schmidt, FS Serick, S. 331. Siehe schon § 15 III. 3. d), § 15 IV. 2., § 15 IV. 3. 735 K. Schmidt, FS Serick, S. 331.

§ 33 Abhängigkeit der nicht-akzessorischen Sicherungsrechte

377

rungsgrundschuld während des Bestehens der gesicherten Forderung eine Verknüpfung mit dem Sicherungsrecht besteht, und zwar unabhängig davon, ob von einer bedingten oder unbedingten Sicherungsübertragung ausgegangen wird. Jedoch ist die Verbindung von Forderung und Sicherung nach hier vertretener Ansicht nur für die Abtretung der gesicherten Forderung über die Anwendung von § 401 I BGB unmittelbar ausgestaltet. Die Reduktion der gesicherten Forderung hingegen gibt dem Schuldner nur einen Anspruch auf Freigabe im Fall der hierdurch eintretenden Übersicherung. Während des Bestehens der Forderung ist das Sicherungsrecht also überwiegend nur mittelbar über den Sicherungsvertrag und damit schwächer als in den Fällen gesetzlich angeordneter Akzessorietät an die Forderung geknüpft; insoweit ist K. Schmidt also zwar im Ergebnis zuzustimmen. Dennoch haben sich im Rahmen der Untersuchung keinerlei gesetzlichen Hürden oder Beschränkungen für die durch Parteivereinbarung begründeten Akzessorietätselemente ergeben. Ein Indiz dafür, dass es grundsätzlich zulässig ist, Akzessorietätswirkungen durch Vereinbarung zu schaffen, ist das Akzessorietätsverständnis, das schon bei der Entstehung des BGB um 1900 herangezogen wurde:736 Damals hat der Gesetzgeber einigen Sicherungsmitteln den Grundsatz der Akzessorietät zugrunde gelegt. Er versteht ihn als flexiblen Grundsatz, den er selbst graduell gestaltet und mit anderen Interessen in Ausgleich bringt. In diesem Sinne hat er jetzt durch § 1192 Ia BGB punktuell für die an sich nicht-akzessorische Sicherungsgrundschuld sehr weitgehende Akzessorietätswirkungen festgelegt. 3. Treuhandcharakter und Sicherungszweck

Da nicht-akzessorische Sicherungsrechte überwiegend nicht gesetzlich mit der Forderung, deren Sicherung sie dienen, verbunden sind, kommt es entscheidend auf den Sicherungsvertrag an, der den Sicherungszweck bestimmt.737 Im Regelfall verknüpft nur dieser Vertrag das Sicherungsrecht mit der Forderung, so dass nur der Sicherungsgeber und der Sicherungsnehmer als Vertragspartner gebunden sind. Im Außenverhältnis zu Dritten hat der Sicherungsgeber aber das volle Eigentum am Sicherungsgut bzw. die Forderungsinhaberschaft erhalten und hat daher mehr Rechtsmacht, als ihm im Innenverhältnis aus dem relativ wirkenden Sicherungsvertrag mit dem Sicherungsgeber zusteht. Deshalb sagt man, die Sicherungsübereignung und die Sicherungsabtretung haben Treuhandcharakter. Die Beschränkung der Verfügungsmacht des Sicherungsnehmers ergibt sich aus dem Sicherungsvertrag und wirkt daher nur im Innenverhältnis. Sie ergibt sich aus der Bindung des Sicherungsrechts an den Sicherungszweck, der in der Sicherung einer oder mehrerer Forderungen liegt. Hiervon geht § 1192 Ia 1 BGB aus, der es dem Eigentümer eines Grundstücks, das mit einer Sicherungsgrundschuld belas736 737

Hierzu oben ausführlich § 13 II. Zur Bedeutung des Sicherungsvertrags § 20 IV., § 28 I. 2.

378 4. Teil: Forderung und Sicherung bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten

tet ist, ermöglicht, einem Grundschulderwerber auch die Einreden aus dem Sicherungsvertrag entgegenzuhalten. Das bedeutet zugleich, dass die Sicherungsgrundschuld keinen Treuhandcharakter hat: Denn im Wege der Einrede der Beschränkung auf den Sicherungszweck kann der Sicherungsgeber die beschränkte Rechtsmacht des Sicherungsnehmers gegenüber einem Dritten einwenden bzw. der Sicherungsnehmer kann einem Dritten die Sicherungsgrundschuld nicht losgelöst von ihrer Bindung an den Sicherungszweck verschaffen. Er hat im Außenverhältnis keine über das Innenverhältnis hinausgehende Rechtsmacht.738 III. Ansätze einer Akzessorietät nicht-akzessorischer Sicherungsrechte Welche Ansätze von Akzessorietät gibt es also auch bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten? Der Eigentumsvorbehalt ist bei der Abtretung der gesicherten Forderung sowie bei Erlöschen der gesicherten Forderung durch Erfüllung punktuell als akzessorisch zu bezeichnen. Man kann sagen, der Eigentumsvorbehalt ist minimalakzessorisch.739 Das Sicherungseigentum, die Sicherungsabtretung und die Sicherungsgrundschuld sind bei einer Übertragung der gesicherten Forderung (§ 401 BGB) und bezüglich der Einreden des Sicherungsgebers punktuell akzessorisch. Bei der Sicherungsübereignung bzw. -abtretung wird die Einredenerstreckung über die Auslegung des Sicherungsvertrags oder § 1211 BGB analog erreicht. Gleiches gilt im Hinblick auf den Sicherungsvertrag für die Grundschuld, woran der Gesetzgeber in § 1192 Ia 1 BGB anknüpft. Es zeigt sich, dass die Wirkungen der Akzessorietät zumindest teilweise auch bei gewöhnlich als nicht-akzessorisch qualifizierten Sicherungsmitteln wie dem Eigentumsvorbehalt, der Sicherungsübereignung und der Sicherungsgrundschuld zu finden sind, wobei sich diese Abhängigkeit teilweise aus der gesetzlichen Regelung ergibt. Es gibt also verschiedene Möglichkeiten, um die Abhängigkeit eines Rechts von einem anderen Recht herzustellen, von denen eine die gesetzlich angeordnete Akzessorietät ist, eine andere die vertraglich vereinbarte Bedingungskonstruktion. Beim Eigentumsvorbehalt gehen die akzessorietätsgleichen Wirkungen überwiegend auf die Bedingungskonstruktion gemäß §§ 449 I, 158 I BGB zurück, welche zu einem Schutz der Rechtsposition des Vorbehaltskäufers über § 161 BGB führen. Die akzessorischen Wirkungen der Übertragung der gesicherten Forderung lassen sich für den Eigentumsvorbehalt, die Sicherungsübereignung und die Sicherungsabtretung sowie die Sicherungsgrundschuld nach hier vertretener Ansicht auf § 401 I BGB, also ebenfalls auf eine gesetzliche Regelung, zurückführen.

738 739

Zum Ganzen § 31 II. 2. a). Siehe oben § 19 II.

5. Teil

Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussfolgerung § 34 Ursprung und Entwicklung der Akzessorietät I. Akzessorietät im römischen Recht Nach den Quellen zum römischen Recht waren sowohl die römische Bürgschaft als auch das römische Pfandrecht von der Forderung, deren Sicherung sie dienten, abhängig.1 Hinweise auf die älteren römischen Bürgschaftsformen (sponsio und fidepromissio) finden sich in den Institutionen des Gaius von 161 n. Chr.2 Dort zeigt sich, dass die Bürgschaft bei ihrer Entstehung von der gesicherten Forderung abhängig ist. Dazu gehört auch, dass die Höhe der Forderung die maximale Bürgschaftshöhe bildet. In den Digesten und in den Institutionen Justinians gibt es drei Bereiche, in denen sich eine Abhängigkeit der Bürgschaft von der gesicherten Forderung zeigt:3 Die fideiussio ist bei ihrer Entstehung sowie bezüglich der maximalen Bürgschaftshöhe von der gesicherten Forderung abhängig. Darüber hinaus ist die Bürgschaft während ihres Bestehens an die gesicherte Forderung gebunden, indem der Bürge bei einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger auch die sachlichen Einreden des Hauptschuldners erheben kann. Dabei wird in den Digesten zunächst für die jeweilige Einrede sachlich-inhaltlich argumentiert, warum der Bürge sie erheben kann – etwa aus Gründen des Schutzes des Bürgen bzw. des Schuldners oder damit nicht gesetzliche Verbote oder Anordnungen des Senats umgangen werden können (Umgehungsgedanke). Später wird allgemein formuliert, der Bürge könne die Einreden des Hauptschuldners erheben. Die sachlich-inhaltliche Argumentation kann als Vorstufe des heutigen Akzessorietätsverständnisses angesehen werden, weil die Begründungen mittelbar auf die Vorstellung einer Abhängigkeit der Bürgschaft von der gesicherten Forderung schließen lassen. In den justinianischen Institutionen wird die Einreden1 Die Zusammenfassung beschränkt sich auf die Ergebnisse zur Akzessorietät. Im Übrigen sei auf die Ergebnisse der jeweiligen Abschnitte verwiesen. 2 Zur Akzessorietät der römischen Bürgschaft siehe § 3, zusammenfassend § 5. 3 Die Digesten und die Institutionen sind Teile des Kodifikationswerks Kaiser Justinians aus dem 6. Jh. n. Chr., das im 16. Jh. als Corpus Iuris Civilis bezeichnet wird. In den Digesten wurde das römische Recht aus klassischer Zeit zusammengestellt. Zur Bürgschaft in den Digesten siehe § 3 II. 2.

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5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussfolgerung

erstreckung auf den Bürgen pauschal mit dem Hinweis auf den Bürgenregress begründet, was auf den Gedanken des Schuldnerschutzes hindeutet. Erlischt die gesicherte Forderung, dann erlischt auch die Bürgschaft. Für eine rechtsgeschäftliche Begründung von Realsicherheiten standen im römischen Recht das Pfandrecht (pignus bzw. hypotheca) und die Sicherungsübereignung (fiducia) zur Verfügung; letztere wurde nicht in die Digesten aufgenommen.4 Das römische Pfandrecht ist in zweifacher Hinsicht von der gesicherten Forderung abhängig: Es setzt zu seiner Bestellung eine Forderung voraus, denn es wird ausweislich der dinglichen Pfandklage wegen einer Forderung (propter pecuniam debitam) bestellt. Es kann sowohl eine Schuld eines Dritten (Interzession) als auch eine eigene Schuld des Verpfänders abgesichert werden. Was die maximale Haftungshöhe angeht, so ist auch das Pfandrecht an die Forderung gebunden. Während sich den Quellen keine Anhaltspunkte für die Erstreckung der Einreden des Hauptschuldners auf den Verpfänder entnehmen lassen, zeigt sich im Erlöschen eine Abhängigkeit des Pfandrechts von der Forderung, das mit der Forderung ebenfalls erlischt. In den römischen Quellen finden sich auch mehrere Hinweise auf die Verwendung des Begriffs accessio, aus dem sich der moderne Begriff der Akzessorietät entwickelt hat: Um zu begründen, dass eine Bürgschaft maximal in Höhe der gesicherten Forderung bestellt werden kann, verwenden sowohl Gai. 3.126 als auch I. 3.20.5 den Begriff accessio. Im Zusammenhang mit dem Erlöschen der Bürgschaft bzw. des Pfandrechts infolge des Erlöschens der gesicherten Forderung wird in D. 46.3.43 wiederum der Begriff accessio verwendet.5 II. Akzessorietätsverständnis im 18. bis 20. Jh. Im Preußischen Allgemeinen Landrecht (ALR) von 1794 und in dem Eigentumserwerbsgesetz (EEG) vom 5.5.18726 sind die Bürgschaft, das Pfandrecht und die Hypothek akzessorisch und die Grundschuld nicht-akzessorisch ausgestaltet. Die Bürgschaft setzt zu ihrer Entstehung eine Forderung voraus und kann in ihrer Höhe nicht über die Forderung hinausgehen (ALR I 14, §§ 202, 251 f., 277). Einer Übertragung der Forderung folgt die Bürgschaft gemäß den Grundsätzen des Abtretungsrechts nach. Bei einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger kann der Bürge gemäß ALR I 14 § 310 die nicht höchstpersönlichen Einreden des Hauptschuldners geltend machen. Das Erlöschen der Forderung führt zum Erlöschen der Bürgschaft (ALR I 14 § 385). 4

Zur Akzessorietät des römischen Pfandrechts siehe § 6, zusammenfassend § 7. Zum Terminus accessio siehe § 5, § 8 II. und § 15 II. 1. 6 „Gesetz über den Eigenthumserwerb und dingliche Belastungen der Grundstücke, Bergwerke und selbständigen Gerechtigkeiten“; hierzu § 9 IV. Zur Akzessorietät der preußischen Sicherungsrechte siehe § 10. 5

§ 34 Ursprung und Entwicklung der Akzessorietät

381

Das Pfandrecht setzt zu seiner Entstehung neben der Übergabe der Sache u. a. eine Forderung voraus (ALR I 20 §§ 1, 11). Es gibt keine gesetzliche Regelung für die Erstreckung der Einreden des Hauptschuldners auf den Verpfänder. Ebenfalls nicht gesetzlich geregelt ist die Übertragung der Forderung oder des Pfandrechts. In der Literatur geht man aber davon aus, das Pfandrecht könne nur mit der Forderung übertragen werden. Das Pfandrecht erlischt nach ALR I 20 § 55 bei Erlöschen der Forderung oder durch Verzicht (ALR I 20 § 520). Auch die Hypothek verlangt zu ihrer Entstehung eine Forderung (ALR I 20 § 415, §§ 18 f. EEG). Bei einer Inanspruchnahme aus der Hypothek kann der Eigentümer die Einreden des Hauptschuldners erheben gemäß ALR I 20 §§ 423 f., 38 II EEG, die dem Neugläubiger bekannt sind oder sich aus dem Hypothekenbuch ergeben. Die Übertragung der Hypothek ist nach ALR I 20 §§ 511–519 bzw. § 52 EEG nur mit der Forderung möglich; auch umgekehrt kann die Forderung nur mit der Hypothek übertragen werden. Das Erlöschen der Forderung führt grundsätzlich zum Erlöschen der Hypothek (ALR I 20 § 520), wenn nicht nach dem Anhangs-§ 52 im ALR bzw. nach § 63 EEG eine Eigentümerhypothek entsteht. Bei den Untersuchungen des ALR und des EEG zeigte sich, dass die Regelung der Hypothek im EEG keine wesentlichen Neuerungen gegenüber der Hypothek des ALR brachte. Die Grundschuld ist grundsätzlich nicht-akzessorisch, allerdings kennt § 52 II EEG die Grundschuld zur Sicherung eines persönlichen Anspruchs.7 Im Zusammenspiel mit § 38 I EEG kann bei dieser speziellen Grundschuld der Eigentümer, auch wenn er nicht der persönliche Schuldner ist, bei einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger diesem die Einreden gegen den gesicherten Anspruch entgegenhalten. In dieser gesetzlichen Regelung zeigt sich also deutlich die Abhängigkeit der Bürgschaft, des Pfandrechts und der Hypothek von der gesicherten Forderung. In der Literatur zu diesen Sicherungsrechten wird ausdrücklich von ihrer Akzessorietät gesprochen, ohne dass jedoch erläutert wird, was die Akzessorietät eines Sicherungsrechts im Einzelnen ausmacht. III. Akzessorietät in den Materialien zum BGB Im BGB sind die Bürgschaft, das Pfandrecht und die Hypothek akzessorisch ausgestaltet, indem sich in den gesetzlichen Regelungen eine Abhängigkeit des jeweiligen Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung bei Entstehen, Fortbestehen und im Erlöschen zeigt.8 Allerdings wird im Gesetz selbst nicht von Akzessorietät gesprochen; aber in den Materialien zum BGB wird an vielen Stel7 8

Siehe § 9 IV. 2. a). Zur Akzessorietät bei Entstehung des BGB siehe §§ 12 f.

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5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussfolgerung

len auf die sog. akzessorische Natur bzw. den akzessorischen Charakter der Bürgschaft, des Pfandrechts und der Hypothek abgestellt. Der Gesetzgeber legt den Akzessorietätsgrundsatz der Bürgschaft zugrunde. Gleichzeitig hält er aber die Wirkungen dieses Grundsatzes für modifizierbar und bringt ihn deshalb mit den Parteiinteressen und dem Minderjährigenschutz im Rahmen einer Abwägung zum Ausgleich. Dabei bildet nach Auffassung des Gesetzgebers die Abhängigkeit der Bürgschaft von der gesicherten Forderung den Kern der Akzessorietät, die sich bei ihrer Entstehung, bezüglich der Einreden des Bürgen sowie bei Fortbestehen und Erlöschen der gesicherten Forderung auswirkt.9 Nach gesetzgeberischer Auffassung bildet die Akzessorietät auch die Grundlage des Pfandrechts,10 wobei nicht sämtliche Folgen, die sich aus dieser Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der Forderung ergeben, ausdrücklich positiv geregelt werden müssen, es sei denn, dass etwa Zweckmäßigkeitserwägungen dafür sprechen. So wurde überlegt, in das Gesetz keine Vorschrift über das Erlöschen des Pfandrechts infolge des Erlöschens der gesicherten Forderung aufzunehmen, weil sich dies aus der Akzessorietät des Pfandrechts ergebe; die Vorschrift (§ 1252 BGB) wurde aber als zweckmäßig ansgesehen und deshalb schließlich doch in das Gesetz aufgenommen. Daraus folgt auch, dass bei der Auslegung der Normen stets die Akzessorietät des Pfandrechts zu berücksichtigen ist. Ihre Wirkungen entfaltet die Akzessorietät beim Pfandrecht bezüglich des Entstehens, der Einreden des Schuldners, die auch der Verpfänder erheben kann, sowie bei Fortbestehen und Erlöschen der Forderung. Aus den Materialien zur Hypothek wird zunächst deutlich, dass der Gesetzgeber sich hier ausdrücklich für ein akzessorisches Grundpfandrecht entschieden hat, das er neben der nicht-akzessorischen Grundschuld in das Gesetz aufnehmen wollte.11 Außerdem wird die Akzessorietät der Hypothek abgewogen mit den Bedürfnissen der Praxis, dem Verkehrsschutz und dem Grundbuch- und Öffentlichkeitsprinzip. Die Akzessorietät wirkt sich auf die Entstehung, den Fortbestand, bezüglich der Einreden des Schuldners, die auch der Eigentümer erheben kann, sowie bei der Übertragung und beim Erlöschen der Hypothek aus und bindet sie an das Schicksal der gesicherten Forderung. Insgesamt zeigt sich, dass der Gesetzgeber bei der Bürgschaft, dem Pfandrecht und der Hypothek den Grundsatz der Akzessorietät zugrunde gelegt hat, wobei er die Wirkungen und Folgen eigenständig modifiziert.12 Obgleich man eine Defini9

Siehe § 12 I. 2. Zum Ganzen § 12 II. 1., zum gesetzgeberischen Akzessorietätsverständnis beim Pfandrecht § 12 II. 2. 11 Zur Hypothek in den Materialien zum BGB siehe § 12 III. 12 Das Akzessorietätsverständnis des BGB-Gesetzgebers wird in § 13 II. nachgezeichnet. 10

§ 34 Ursprung und Entwicklung der Akzessorietät

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tion des Grundsatzes vermisst, hält der Gesetzgeber ihn nicht für ein naturrechtlich oder begriffsjuristisch vorgegebenes Konzept, sondern greift unterschiedlich stark ein, indem er die Wirkungen der Akzessorietät selbst gestaltet. Bei der Bürgschaft und beim Pfandrecht, die auch nach gemein-römischem Recht immer schon akzessorisch waren, setzt er sich mit dem Grundsatz wenig bzw. überhaupt nicht auseinander. Anders bei der Hypothek: Dort werden die Akzessorietät und ihre Wirkungen teilweise ausführlich diskutiert und mit anderen Interessen in Bezug gesetzt. Dies hängt damit zusammen, dass die Bürgschaft und das Pfandrecht schon in ihrer römisch-rechtlichen Tradition immer akzessorisch waren, während für die moderne Form der Hypothek positiv entschieden wurde, sie akzessorisch auszugestalten. Der Gesetzgeber erwartete zwar, die nicht-akzessorische Grundschuld werde in nächster Zeit die akzessorische Hypothek ablösen, hielt aber dennoch die Aufnahme eines akzessorischen Grundpfandrechts in das Gesetz für notwendig. Den höchsten Grad an Unabhängigkeit von einer gesicherten Forderung erhielt demgegenüber die Grundschuld in der ursprünglichen Form des BGB. IV. Ursprung des Akzessorietätsgrundsatzes Die Untersuchung der Quellen zum römischen Recht hat gezeigt, dass im römischen Bürgschafts- und Pfandrecht zwar der Akzessorietätsgedanke nicht zu einem Grundsatz im heutigen Sinne durchgebildet war, dass es aber Anhaltspunkte für ein Verständnis der römischen Juristen gibt, das auf eine Abhängigkeit der Bürgschaft und des Pfandrechts von der gesicherten Forderung gerichtet ist.13 Dabei konnte der Begriff accessio, auf den der heutige Begriff der Akzessorietät zurückgeht, in drei Stellen gefunden werden (Gai. 3.126, I. 3.20.5, Ulp. D. 46.3.43). Der lateinische Begriff accessio, der in seiner Grundbedeutung das Hinzukommen oder Hinzufügen meint, bringt zum Ausdruck, dass das Sicherungsrecht zur Forderung hinzutritt und von dieser abhängt.14 In den Quellen wird er einerseits als Oberbegriff für verschiedene Nebenverbindlichkeiten und andererseits zur Beschreibung der Abhängigkeit der Bürgschaft von der Hauptforderung verwendet: Er steht für einen Akzessorietätsgedanken in Bezug auf die maximale Bürgschaftshöhe sowie bezüglich des Erlöschens der Forderung. In der mittelalterlichen Rechtssprache tritt neben den römischen Begriff accessio der Terminus accessorium, auf den auch die Literatur zum preußischen Recht zurückgegriffen hat. Aber erst im 18. und 19. Jh. ist der Grundsatz der Akzessorietät als Terminus gefestigt, was sich daraus schließen lässt, dass nun von Akzes-

13 Zu Ursprung und Entwicklung des Akzessorietätsgrundsatzes siehe § 15 II., zusammenfassend § 15 IV. Zum Begriff accessio in den Quellen § 5, § 8 II., § 15 II. 1. b). 14 Zu terminologischen Überlegungen siehe § 15 II. 1. a).

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5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussfolgerung

sorietät gesprochen wird, ohne sie zu definieren. Im 19. Jh. beschäftigt sich die Forschung intensiv mit den Quellen des römischen Pfandrechts und etwas weniger mit den Quellen des römischen Bürgschaftsrechts. Begünstigt wird die Herausbildung des Begriffs der Akzessorietät als vielfach zitierter Terminus durch die Methode der Begriffsjurisprudenz, die eine Deduktion von Rechtsfolgen aus Begriffen für möglich hält. Vor diesem Hintergrund fällt in den Materialien zum BGB auf, dass, obwohl die Entstehung des BGB in die Zeit der Begriffsjurisprudenz fällt, der Gesetzgeber gerade nicht pauschal auf das Akzessorietätsprinzip abstellt, sondern die Akzessorietät im Einzelfall mit anderen Gesichtspunkten wie etwa den Interessen der Parteien, dem Schutz des Rechtsverkehrs oder dem Minderjährigenschutz im Wege der Abwägung zum Ausgleich bringt. So zeigen sich in der Arbeit des Gesetzgebers bereits vor 1900 Anzeichen der späteren Methode der Interessen- bzw. Wertungsjurisprudenz. In der Literatur wird Mitte des 20. Jh. das begriffsjuristisch überhöhte Akzessorietätsprinzip kritisiert. Für das BGB trifft die Kritik aber wegen der offenen Haltung des BGB-Gesetzgebers nur eingeschränkt zu. Neben diesen historischen Akzessorietätsbegriff tritt im 20. und 21. Jh. ein modernes Verständnis von Akzessorietät,15 das in erster Linie die Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung sowie die rechtstechnische Verknüpfung von Sicherung und Forderung in den Vordergrund stellt. Dieser Begriff ist an der Funktion und den Wirkungen der Akzessorietät orientiert. Akzessorietät zeigt sich heute in Entstehung, Umfang, Fortbestehen, besonders bei den Einreden des Schuldners, die auch der Sicherungsgeber erheben kann, sowie bei Erlöschen der gesicherten Forderung. Damit stimmt er mit dem römischen Gedanken der accessio überein, der schon die Entstehung, den Haftungsumfang und das Erlöschen der Forderung betraf. V. Akzessorietätselemente bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten Die Untersuchung der üblicherweise als nicht-akzessorisch eingestuften Sicherungsrechte auf Hinweise auf Akzessorietät hat ergeben, dass der Eigentumsvorbehalt des Verkäufers, die Sicherungsübereignung und -abtretung sowie die Grundschuld ebenfalls in gewisser Weise von der gesicherten Forderung abhängig sind.16 Allerdings unterscheiden sie sich hinsichtlich der rechtstechnischen Art und Weise sowie im Maß ihrer Bindung an die gesicherte Forderung nicht nur von den akzessorischen Sicherungsrechten, sondern auch untereinander. Was die Rechtstechnik der Verknüpfung von Sicherungsrecht und Forderung angeht,

15

Hierzu § 15 III. 3., zusammenfassend § 15 IV. 2. Zur Akzessorietät des Eigentumsvorbehalts siehe § 19 II., zur Akzessorietät der Sicherungsübereignung und -abtretung § 26. Die Akzessorietät der Sicherungsgrundschuld wird in § 32 behandelt. 16

§ 34 Ursprung und Entwicklung der Akzessorietät

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ist die gesetzlich angeordnete Abhängigkeit von der Begründung einer Abhängigkeit durch Vereinbarung zu unterscheiden. Zu einer gesetzlich angeordneten punktuellen Akzessorietät kommt es bei der Sicherungsgrundschuld gemäß § 1192 Ia BGB. Hier ist geregelt, dass der Eigentümer die Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältnis, das Grundlage der gesicherten Forderung ist, auch gegenüber einem Dritten erheben kann. Je nachdem, ob man den Anwendungsbereich des § 1192 Ia 1 BGB auch auf Eigentümer, die nicht Partei des Sicherungsvertrags sind, erstreckt,17 ist damit ein mehr oder weniger weiter Bereich der Abhängigkeit der Sicherungsgrundschuld von der gesicherten Forderung geschaffen. Es kann daher von Teilakzessorietät gesprochen werden, die in ihrem Maße sogar über die Akzessorietät bei der Hypothek hinausgeht, weil im Rahmen der Sicherungsgrundschuld ein gutgläubig lastenfreier Erwerb des Dritten ausgeschlossen ist, während dieser bei der Hypothek über § 1157 S. 2 BGB möglich ist. Darüber hinaus hat die Sicherungsgrundschuld mit Blick auf § 1192 Ia BGB keinen Treuhandcharakter, weil der Grundschuldgläubiger im Ergebnis nicht mehr über eine überschießende Rechtsmacht verfügt.18 Aber auch bei anderen nicht-akzessorischen Sicherungsrechten zeigt sich punktuell eine gesetzliche Abhängigkeit: Nach hier vertretener Ansicht gehen nicht nur die Sicherungsgrundschuld sondern auch alle anderen nicht-akzessorischen Sicherungsrechte bei Abtretung der gesicherten Forderung gemäß § 401 I BGB auf den Neugläubiger über, weil die Vorschrift in ihrem Anwendungsbereich nicht auf akzessorische Sicherungsrechte beschränkt ist. Nach anderer Ansicht laufen nicht-akzessorische Sicherungsrechte freilich nicht automatisch mit, so dass es nur einen Anspruch des Neugläubigers auf Übertragung des Sicherungsrechts gibt und insoweit keine der Akzessorietät entsprechende Situation besteht. Wenn die gesicherte Forderung erfüllt wird, geht das Vorbehaltseigentum automatisch unter, so dass im Erlöschen durch Erfüllung auch der Eigentumsvorbehalt als akzessorisch angesehen werden kann. Insofern, auch im Hinblick auf die hier bejahte Anwendbarkeit von § 401 I BGB, kann man von Minimalakzessorietät sprechen. Demgegenüber wird bei der Sicherungsübereignung und -abtretung das Sicherungsrecht über den Sicherungsvertrag an die gesicherte Forderung gebunden. Dass auch der Sicherungsgeber die Einreden des persönlichen Schuldners erheben kann, wenn er vom Gläubiger in Anspruch genommen wird, folgt aus dem Sicherungsvertrag bzw. aus § 1211 BGB analog. Akzessorietät, die zulässigerweise durch Parteivereinbarung geschaffen werden kann über § 158 BGB,19 kann man als Ersatzakzessorietät bezeichnen. So kann 17 18 19

Hierzu siehe § 30 II. 2, § 30 II. 3., § 31 II. Zum Treuhandcharakter der Sicherungsgrundschuld § 31 II. 2. a). Hierzu § 33 II. 2.

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5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussfolgerung

etwa Abhängigkeit durch Vereinbarung geschaffen werden, indem die Sicherungsübereignung bzw. -abtretung und die Sicherungsgrundschuld bei ihrer Entstehung durch eine aufschiebende Bedingung gemäß § 158 I BGB und bei ihrem Erlöschen im Wege einer auflösenden Bedingung gemäß § 158 II BGB an die Existenz der gesicherten Forderung geknüpft werden. Diese Verknüpfung ist mit Blick auf die Vertragsfreiheit (§ 311 BGB) und die Vorschrift des § 158 BGB zulässig.

§ 35 Schlussfolgerung Der Grundsatz der Akzessorietät von Sicherungsrechten ist in seiner Bedeutung bis heute vielschichtig; es stehen verschiedene Erklärungsansätze nebeneinander. Aus der Analyse des römischen und des preußischen Rechts, des Akzessorietätsverständnisses des BGB-Gesetzgebers sowie der Untersuchung der nicht-akzessorischen Sicherungsrechte lässt sich ein offeneres und umfassenderes Akzessorietätsverständnis ableiten. Dabei werden nicht nur die dargestellten jüngeren Ansichten zur Akzessorietät einbezogen, sondern es muss auch die römisch-rechtliche Einordnung von Sicherungsrechten als accessio berücksichtigt werden, weil der römische Ursprung des Akzessorietätsgrundsatzes für den BGB-Gesetzgeber insofern bedeutsam war, als er ausdrücklich an das zeitgenössische Verständnis anknüpfte und somit auf das gemein-römische Recht abstellte. Damit prägt zumindest teilweise der historische Begriff der accessio das moderne Akzessorietätsverständnis. Obgleich der Begriff Akzessorietät in keiner Vorschrift des BGB verwendet wird, sondern lediglich die Materialien zum BGB sowie die Literatur davon sprechen, bildet er dennoch die Grundlage der gesetzlichen Vorschriften zu den einzelnen akzessorischen Sicherungsrechten. Mehrfach ist angedeutet worden, dass die Akzessorietät zumindest auch dem Schutz des Sicherungsgeber dient.20 Der historische Akzessorietätsbegriff enhält diesen Aspekt insofern, als im römischen Recht der Bürge die Einrede des Hauptschuldners neben anderen Gründen auch deshalb erheben konnte, weil dies seinem Schutz vor einem Ausfall im Rahmen des Bürgenregresses diente. In den Materialien zum BGB ist dieser Aspekt des Schutzes des Sicherungsgebers nur bei der Bürgschaft mit dem Hinweis auf die „nur akzessorische Natur“ der Bürgschaft angedeutet worden, während die Hypothek nicht etwa aus Gründen des im Vergleich mit der Grundschuld besseren Schutzes des Eigentümers in das Gesetz aufgenommen wurde, sondern aus rein kreditwirtschaftlichen Überlegungen. In letzter Zeit kann als Hinweis auf den Schutzaspekt der Akzessorietät die Vorschrift des § 1192 Ia BGB angeführt werden: Die Sicherungsgrundschuld ist teilakzessorisch geworden, um den Eigentümer eines mit einer Sicherungsgrund20 Siehe hierzu für das römische Bürgschaftsrecht oben § 3 II. 2. b), für das BGB oben § 12 I. 1. a), § 12 I. 2. a) und bei den Erklärungsansätzen von Akzessorietät § 15 III. 3. b).

§ 35 Schlussfolgerung

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schuld belasteten Grundstücks im Falle der Übertragung der Sicherungsgrundschuld auf einen neuen Gläubiger zu schützen. Während der historische Akzessorietätsbegriff die Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der Forderung meint, umfasst der moderne Akzessorietätsbegriff nach gängigem Verständnis zusätzlich noch den Aspekt der gesetzlichen Anordnung dieser Abhängigkeit.21 Eine Ausschließlichkeit in dem Sinne, dass außerhalb dieser gesetzlichen Anordnung keine Akzessorietät möglich ist, trifft aber schon deshalb nicht zu, weil die Schaffung von Akzessorietät im Wege der Bedingungskonstruktion mit der Vorschrift des § 158 BGB ebenfalls im Gesetz vorgesehen ist und darüber hinaus die Vertragsfreiheit eine derartige Parteivereinbarung zulässt. Eine strenge Abgrenzung von akzessorischen und nicht-akzessorischen Sicherungsrechten allein über die gesetzliche Anordnung kommt auch deshalb nicht in Betracht, weil sich – wie gezeigt – ebenso bei nicht-akzessorischen Sicherungsrechten punktuell Wirkungen von Akzessorietät feststellen lassen, die sich aus einer gesetzlichen Anordnung ergeben: Nach der hier vertretenen Ansicht gehen die nicht-akzessorischen Sicherungsrechte bei einer Übertragung der gesicherten Forderung gemäß § 401 I BGB in direkter Anwendung auf den Neugläubiger über. Für die Übertragung der nicht-akzessorischen Sicherungsgrundschuld ist in § 1192 Ia BGB vorgesehen, dass der Eigentümer die Einreden aus dem Sicherungsvertrag gegenüber Neugläubigern erheben kann. Darüber hinaus kann die Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der Forderung auch durch Parteivereinbarung geschaffen werden, wobei allerdings nicht alle Wirkungen der Akzessorietät herbeigeführt werden, sondern das Sicherungsrecht nur bei seiner Entstehung und im Erlöschen von der gesicherten Forderung abhängig gemacht wird. Mithilfe des Begriffs der Akzessorietät lassen sich dennoch akzessorische und nicht-akzessorische Sicherungsrechte voneinander unterscheiden, freilich mit einem etwas anderen Fokus als bisher angenommen: Akzessorische Rechte sind bei ihrer Entstehung, in ihrem Fortbestehen, nämlich bezüglich der Einreden des Sicherungsgebers bzw. Eigentümers und bei Übertragung der Forderung, sowie bei Erlöschen von der gesicherten Forderung abhängig. Insoweit trifft der funktionalwirkungsorientierte Akzessorietätsbegriff, den besonders Medicus formuliert hat, zu.22 Demgegenüber sind nicht-akzessorische Sicherungsrechte nicht in allen diesen Aspekten, sondern nur punktuell an die gesicherte Forderung gebunden – entweder bei der Entstehung, beim Erlöschen, oder in ihrem Fortbestand. Im Wege der Parteiabrede kann ihre Abhängigkeit von der gesicherten Forderung im Einzelfall verstärkt werden – über die Bedingungskonstruktion kann das Siche21

So zutreffend die überwiegende Meinung; siehe § 15 III. 3. d). Vgl. Medicus, JuS 1971, S. 497 ff.; Stadler, S. 18; Petri, S. 31 ff.; MünchKommEickmann, § 1191 Rn. 11; Habersack, AcP 198 (1998), S. 153. Zum Ganzen § 15 III. 3. a). 22

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5. Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse und Schlussfolgerung

rungsrecht etwa bei seiner Entstehung und/oder seinem Erlöschen an die Forderung gebunden werden. Akzessorietät ist zum einen eine Technik des Gesetzgebers, um das Sicherungsrecht mit der Forderung zu verknüpfen. Zum anderen bildet die Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der Forderung ein zentrales Element schon des historischen Akzessorietätsbegriffs; dieser Aspekt der Bedeutung von Akzessorietät muss auch nicht deshalb aufgegeben werden, weil diese Eigenschaft ebenfalls den nicht-akzessorischen Sicherungsrechten zukommt.23 Es geht um einen flexiblen und graduell abgestuften Grundsatz, dessen Kern die Abhängigkeit des Sicherungsrechts von der gesicherten Forderung ist. Aus diesem offeneren Verständnis von Akzessorietät folgt überdies, dass die Kritik, die neue Vorschrift des § 1192 Ia BGB nähere akzessorische und nichtakzessorische Rechte in systemwidriger Weise einander an, unberechtigt ist:24 Die Regelung der Sicherungsgrundschuld in § 1192 Ia BGB vermengt nicht in unzulässiger Weise Akzessorietät mit Nicht-Akzessorietät, weil im BGB ohnehin nicht streng zwischen Akzessorietät und Nicht-Akzessorietät unterschieden werden kann. Der Akzessorietätsgrundsatz ist vielmehr schon seit der Entstehung des BGB flexibel und graduell abstufbar und lässt daher auch teilakzessorische Rechte zu. Die Regelung des § 1192 Ia BGB fügt sich also problemlos in die Systematik des BGB ein. Schließlich ist auf die europäische Perspektive des Grundsatzes der Akzessorietät zurückzukommen. Nach der Überwindung der Begriffsjurisprudenz im 20. Jh. geht es nun um die Überwindung einer – gerade für das deutsche Zivilrecht typischen – übersteigerten Dogmatisierung, wie sie im Bereich der Akzessorietät zum Teil immer noch stattfindet. Die Aufgabe einer solchen übersteigerten Dogmatisierung scheint insbesondere im Hinblick auf das Ziel eines einheitlichen europäischen Privatrechts geboten, weil andernfalls die erforderliche Kompatibilität des deutschen Zivilrechts zu den anderen europäischen Zivilrechtsordnungen nicht erreicht werden kann. Die Untersuchung des Grundsatzes der Akzessorietät im deutschen Kreditsicherungsrecht hat gezeigt, dass es sich nicht um ein starres Dogma, sondern um einen flexiblen Grundsatz handelt, der mit anderen Interessen und Schutzgütern in einer Abwägung zum Ausgleich gebracht werden kann.

23 Das meint jedoch Becker-Eberhard, S. 48 ff.; hierzu schon § 15 III. 2. h). – Keine Anhaltspunkte haben sich für die Ansätze von Mincke und Ch. Schmidt ergeben: Mincke, S. 103 ff., zusammenfassend S. 204 ff., hält Akzessorietät für eine Verknüpfung des dinglichen Rechts mit einem Wert; hierzu § 15 III. 3. e) aa). Ch. Schmidt, S. 96 ff., zusammenfassend S. 238 ff., versteht Akzessorietät als inhaltliche und äußerliche Kausalität. Siehe § 15 III. 3. e) bb). 24 Hierzu schon § 28 II.

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Quellenverzeichnis I. Juristische Quellen 1. Antike Rechtsquellen Digesta (D.) 2.14.21.5

45

4.2.14.6

4129, 4647

4.3.19

48, 71–74

4.4.3.4

78139

12.2.42

67107, 69113, 17731

12.6.47

44, 4543, 69–71, 75132

13.7.8 pr.

82157

13.7.9.1

83160

13.7.9.2

81147

13.7.11.1

86

13.7.34

83160

13.7.40.2

85168

14.6.7 pr.

4337

16.1.16.1

43

16.3.1.14

17731

17.1.29 pr. 44, 46 20.1.3.1

85

20.1.4

83160

20.1.5 pr.

83

20.1.5.1

81147

20.1.5.2

83160, 84162

20.1.13.2

84163

20.1.13.5

84

20.1.14 pr. 85168 20.1.14.1

85168

20.1.16.6

85168

20.1.19 20.3.4 20.6.1.2 20.6.3 20.6.14 34.2.19.13 34.3.5 34.3.5 pr. 39.5.24 41.2.14 44.1.7 pr. 44.1.7.1 44.1.19 44.5.1.8 45.1.49 pr. 45.1.88 45.1.91.5 45.1.127 46.1.6.1 46.1.6.2 46.1.7 46.1.8.1 46.1.8.2 46.1.8.6 46.1.8.7 46.1.8.8 46.1.8.9 46.1.8.10

85169 84163 84163 85168 82154 351 u. 3 45 4545 41 351 u. 3 40 f., 46 40 47 42 78139 72, 74 f. 78139 17731 3717 3716 f., 39, 17217 3716 3716 3716 3716 4028 4028 4028 4028

Quellenverzeichnis

46.1.8.11 46.1.11

4028 22

39

46.1.15 pr. 41 46.1.16 pr. 3922 46.1.16.1

4028

46.1.16.2

4028

46.1.16.3

3716, 3922

46.1.16.5

3922

46.1.21.2

3922

46.1.23

3922

46.1.25

17731

46.1.29

39, 17214

46.1.31

48

46.1.32

4131

46.1.37

49, 51

46.1.42

4028

46.1.46

4234, 50 f.

46.1.49 pr. 44, 92 46.1.55

3717, 3927

46.1.57

4856

46.1.58.1

4854

46.1.68.2

48

46.1.70 pr. 3717 46.2.1 pr.

86170

46.2.14.1

3926, 17216

46.2.18

86

46.3.43

351 u. 4, 49, 51, 79, 85, 92, 96, 181 f., 380, 383

46.3.95

69113

46.3.95 pr. 72 46.3.95.1

71–75

46.3.95.4

67107, 17731

46.3.97

81147

46.4.4

3716

46.4.8.3

3922

407

Gai. Institutiones (Gai.) 1.190 3.90 3.94 3.100 3.112 3.115 3.116 3.117 3.118 3.119 3.119a 3.120 3.121 3.122 3.123 3.124 3.125 3.126 3.127

67 118102 3713 6498 60 3612, 37 3612, 37, 60, 75 3612, 37 3612, 37 f., 56–58, 63–66, 76 3612, 37 f., 56–58, 63–68, 76, 17731 3612, 37 f., 56–58, 64–68, 76, 17731 3612, 37, 66 3612, 37, 66 3612, 37 3612, 37 3612, 37 3612, 37 351 u. 4, 3612, 37 f., 57 f., 79, 92, 96, 180, 380, 383 3612, 37

Institutiones Iustiniani (I.) 3.20 3.20 pr. 3.20.1 3.20.3 3.20.5 3.20.6 4.6.7 4.14.4

52–55 52 52 5265 351 u. 4, 52, 5366, 79, 92, 96, 180, 380, 383 54 81147 u. 152 53

408

Quellenverzeichnis

2. Ältere nachantike Rechtsquellen Averanius (Interpretationum iuris) Lib. II Cap. XII

183

60

Baldus (Commentaria omnia)

Bartolus (Opera omnia) 18255

1 zu D. 46.3.43

18258

5.12.42 Zasius (Opera omnia)

18255

zu D. 46.3.43

Liber Sextus (VI)

8 zu D. 12.4.7 6 zu D. 42.1.23 13 zu D. 45.1.97.1

18359 18359 18359

Glossa Ordinaria (Accursius) In omnibus zu D. 46.3.43 18254 u. 56

II. Nichtjuristische Quellen Catull, Carmina (Carm.) 26

Terenz

94192

Heautontimorumenos 600–604

Plautus, Rudens 581

94

Phormio

94191

661–663

94

III. Inschriften Corpus Inscriptionum Latinarum (CIL) III 934 III 940

6294 6290

FIRA III 122

6294

Tabulae Pompeianae Novae (TPN) 49 50 51

6188 6188 6188

Tabulae Pompeianae Sulpiciorum (TPSulp.) 60

6188

61

6188

62

6188

63

61

99

61

Sachregister Von der Aufnahme durchgängig auftretender Begriffe wie z. B. Akzessorietät oder Sicherungsrecht wurde abgesehen. Abhandenkommen 296, 298 Absonderungsrecht 255 Abstraktionsprinzip 209, 218, 257, 263, 273 f., 276–278, 302, 310 f., 332–334 Abtretung – der gesicherten Forderung – Bürgschaft 101, 120, 380 – Eigentumsvorbehalt 223–233, 235 f., 240 f., 249, 369 f., 373, 375, 378, 385 – Hypothek 106 f., 121, 152–154, 176 – Pfandrecht 104, 120, 142, 166, 189 f., 235 – (Sicherungs-)Grundschuld 114, 340, 349–354, 369 f., 373–375, 378, 385 – Sicherungsübereignung 290–298, 316 f., 369 f., 373, 375, 378, 385 – Sicherungszession 314 f., 316 f., 369 f., 373, 375, 378, 385 – der Grundschuld 114 f., 321, 323, 340–343, 347, 349 f., 355, 364 f., 367– 370 – Verbot 290 f., 363 f. – (Voraus-)Abtretung beim Eigentumsvorbehalt 207, 238, 240, 245 accessio (Begriff) 32 f., 35 f., 38, 49, 51–53, 55–57, 79, 85, 87, 91 f., 94–96, 122, 179–183, 201–204, 380, 383 f., 386 actio siehe auch Klagen – de dolo 48 f., 72–74 – de in rem verso 77137 – de peculio 77137, 78139 – depensi 55, 70 – exercitoria 77137

– ex stipulatu 73–75 – fiduciae 82, 89 f. – contraria 82 – hypothecaria 82, 87–90 – institoria 77137 – mandati 4131, 42, 4336, 44, 4543, 48 siehe auch Regress (des Bürgen) – contraria 55, 69 f. – pigneraticia 82 f., 88–90 – contraria 82 f. – quasi Serviana 82, 87 f. – quod iussu 77137 – Serviana 82, 87 f. – tributoria 77137 – utilis ex stipulatu 74 adjektizische Klagen siehe Klagen adstipulator siehe stipulatio Akzessorietätsersatz 272278, 316, 376, 385 Akzessorietätsgedanke 33, 47, 51, 55, 92, 126, 136, 167, 181 f., 200 f., 203, 383 Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) 20711, 289, 298 f., 339573 Analogie 214–217, 227 f., 271, 284–286, 291–296, 313 f., 316, 345–348, 362, 366, 371, 378, 387 Anfechtung 130, 236 f. Anlehnung 18987, 192 Anrecht 186, 190 f. Anwartschaftsrecht 208 f., 213–219, 227, 237, 241–244, 246–248, 308 f. Aufrechnung 130, 300 Auslegung – allgemeine Auslegungsregel – Sicherungsgrundschuld 331–33

410

Sachregister

– Sicherungsübereignung 273–276, 302–304, 311 – Sicherungszession 312 f. – Anwartschaftsrecht 21551 – gesetzliche Auslegungsregel 206, 208, 278 – von Normen 143, 159, 344 f., 382 – erweiternde Auslegung (§ 401 I BGB) 228–230, 240, 273, 294–296 – von Parteiabreden/Verträgen 224, 263–267, 289, 302 – des Sicherungsvertrags 278, 282, 284, 289, 292, 297, 299, 305 f., 314, 316, 325, 329–332, 335 f., 343, 347, 349, 356, 375, 378 Aussonderungsrecht 255, 307–309 Bedingung 39, 83–86, 172 f., 208 f., 213, 223, 237, 265, 268–274, 279, 302, 317, 325, 328 f., 334, 338, 376, 387 siehe auch condicio – auflösend 172, 265, 268, 271, 300, 302, 310 f., 315, 317, 328, 330528, 374727, 375, 386 – aufschiebend 39, 138, 172, 206, 208 f., 213–215, 218,–221, 232, 237, 244, 260, 269–271, 273, 275, 302401, 316, 328–332, 355658, 369, 375, 378, 386 – Ausfall 173, 214, 218, 237 – Eintritt 39, 84 f., 172 f., 223, 229, 237, 239, 242–249, 301, 303, 312, 328 – Gegenwartsbedingung 263, 269–271, 328520 Befristung 86 Begriffsjurisprudenz 93, 135 f., 144 f., 159–162, 167 f., 185 f., 383 f., 388 beneficium competentiae siehe Einreden Bereicherungsanspruch siehe condictio Besitzmittlungsverhältnis 219, 250 f., 253, 258 Bürgschaft siehe auch fideiussio, fidepromissio und sponsio – ALR 98–101, 103, 119–123, 169–178, 380 f.

– BGB 124, 126–136, 139 f., 144, 150, 153, 160, 165–167, 169–179, 188, 194, 196, 202, 205, 227–229, 239, 294, 381–386 condicio 3821, 39, 52, 56 f., 79, 83–87, 90, 99, 172, 18047 siehe auch Bedingung condictio – indebiti 69, 280–282, 336–338 – ob causam finitam 281 f., 305, 338 – ob rem 281, 337 culpa 59, 71 f. dingliches Recht 80, 90, 102, 105, 110, 112 f., 116–119, 139, 153, 155, 162 f., 165, 191, 195, 209, 216, 218, 234, 248, 250, 329, 334, 340, 360, 38823 dominus 5264, 57, 64, 72, 77 Drittwiderspruchsklage 309 Drittwirkung (von Einreden) 368, 370 edictum triplex 77 Eigentümergrundschuld 112 f., 11689, 121, 155, 326 Eigentümerhypothek 107–112, 115, 118 f., 121, 147, 149, 154–158, 194 Eigentumsvorbehalt 29, 205–249, 253, 274 f., 291, 295, 297, 309, 370, 372– 375, 378, 384 f. Einrede(n) siehe auch exceptio – beneficium competentiae 10017, 129151, 174 – der Nichtvalutierung 44, 46, 326 f., 341, 361 – der Vorausklage 100, 103, 121, 130, 140 – der Zahlungsunfähigkeit 5469 – des Bürgen 40–47, 51, 53–56, 59, 92, 99 f., 103, 120 f., 129 f., 133 f., 159, 168–170, 173 f., 177 f., 181, 202, 379 f., 382, 386 – des Eigentümers – (Sicherungs-)Grundschuld 113 f., 116 f., 122, 322 f., 340–350, 354–

Sachregister 357, 361–365, 368 f., 374 f., 381, 385, 387 – Hypothek 106 f., 149–151, 173 f. – des fehlenden Sicherungszwecks 343, 346 f., 349, 360 f., 366, 368, 370, 374 f. – des Schuldners – personenbezogene (höchstpersönliche) 40, 46, 100, 120, 129, 174 – sachbezogene 40, 46, 92, 379 – übertragene 43–45 – des Vorbehaltskäufers 236, 238 f., 256, 378 – des Verpfänders 87, 103, 120 f., 137, 139 f., 144, 159, 168, 170, 173 f., 177 f., 181, 202, 379, 381 f. – dolo-petit 257210 – Sicherungsübereignung 283–286, 297, 316 f., 378 – Sicherungszession 313 Eintragung – Grundbuch 117, 122, 156, 158, 168, 323, 329–331, 338, 340, 373 f. – Hypothekenbuch 102, 105 f., 111, 113, 120 exceptio siehe auch Einrede(n) – doli 40, 4131, 44 f. – intercessionis 40 – iusiurandi 40, 45, 4751 – legis Cinciae 41 f. – nisi bonis cesserit 53 – non numeratae pecuniae 44 – onerandae libertatis causa 40 f. – pacti 40, 45 f. – quod metus causa 40, 4129, 4647 – rei iudicatae vel in iudicium deductae 40, 4544, 4751, 85167 – senatusconsulti Macedoniani 43 – senatusconsulti Vellaeani 43 Faustpfandprinzip 220–223, 235, 250 fideiussio 36–45, 47–79, 82154, 170, 18047, 182 f., 379 fidepromissio 36–38, 56–61, 63–69, 71, 73, 75–79, 18047, 379

411

fiducia 36, 80–82, 87, 89 f., 380 Freigabeanspruch siehe Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers Freilasser siehe patronus Gefahr der doppelten Inanspruchnahme des Schuldners 114 f., 296, 364 f., 367 f. Geschäftsfähigkeit 67 – beschränkte 128 f., 177 – fehlende 177, 257, 280 guter Glaube 153, 202, 214–219, 239144, 241, 245 f., 296, 298, 308, 315, 364 gutgläubig einredefreier Erwerb 341– 346, 363, 365 f., 369, 371, 385 Grundschuld (einschließlich Sicherungsgrundschuld) – ALR (EEG) 98, 12–123, 169–178, 380 f. – BGB 124, 146 f., 155, 157 f., 160, 163–167, 179, 193–195, 262, 311, 318–378, 381–388 Gutglaubensschutz (als gesetzgeberisches Motiv) 202, 296 hypotheca 36, 49, 80–89, 96, 181, 183, 380 Hypothek – ALR 98, 102, 105–107, 112 f., 115– 123, 169–178, 380 f. – BGB 139, 142, 146–167, 169–179, 184 f., 187 f., 190 f., 194, 203, 205, 253, 318, 320, 324, 330–332, 340, 342 f., 348, 352 f., 356, 365–369, 373, 381–386 in iure cessio 81 Insolvenz 210 f., 255, 307, 309 siehe auch Absonderungsrecht, Aussonderungsrecht Interessenjurisprudenz 197–200 Interzession 90, 175, 347, 373 ius civile 3714, 66, 68, 76, 176

412

Sachregister

Klage(n) siehe auch actio – adjektizische Klagen 77 – auf Leistung 42 – Auftragsklage siehe actio mandati – gegen den Gewalthaber 3714, 77 – Pfandklagen 83, 88173, 90 – Spruchformelklagen 6395, 75 Kondiktion siehe condictio – wegen Wegfalls des Rechtsgrunds siehe condictio ob causam finitam Konfusion 10121, 10955, 110, 18149 Konsolidation 111 Korrealverbindlichkeit 110 Kreditwürdigkeit 252 f., 304 Legisaktionen siehe Spruchformelklagen Leistungskondiktion siehe condictio indebiti lex Cincia 42 mancipatio 81 Minderjährigenschutz 128 f., 171, 177, 382, 384 Minderjährigkeit 67, 78139, 99 f., 128 f., 133, 171, 176 f. Miteigentum 248 Mitlauf(gebot) 145, 168 f., 227 f., 249, 294, 316 mora 48, 59, 71 f., 78139 Mündel siehe pupillus Naturalverbindlichkeit 138195 siehe auch obligatio naturalis Nebenverbindlichkeit 79, 85, 96, 131, 179, 181, 383 Nichtbürger siehe peregrinus Nichtvalutierung 44, 46, 265, 326 f., 341, 345, 361 siehe auch Einreden novatio 39, 58, 86 f., 91, 172 Novation siehe novatio Numerus clausus 247 f.

obligatio 50–52, 63, 65 f., 69, 76, 83, 86, 90, 179, 18256, 184, 187 siehe auch Obligation – civilis 39, 57 f., 83, 90 – in materieller Hinsicht 58, 63–69, 73, 76 – naturalis 37–39, 52, 57 f., 64, 67–69, 76 f., 83, 85, 87, 90, 170, 176 siehe auch Naturalverbindlichkeit – perpetuatio obligationis siehe dort – post mortem dari 57, 59, 64 f. – servi 52, 57, 59, 64, 66–68, 75, 77 f. – verbis 38, 5264, 57, 6084, 6499 siehe auch Verbalobligation Obligation 10955, 140 siehe auch obligatio – dingliche 110 – Naturalobligation siehe obligatio naturalis – Realobligation 118102, 119 – Verbalobligation 37 f., 57 f., 63–69, 73, 76, 170 Öffentlicher Glaube des Grundbuchs 106, 114, 149, 153, 159, 163, 168, 202 pater familias 40, 72, 77, 78139 patronus 40, 42 peregrinus 37, 57, 59, 64, 66 f., 75, 77 perpetuatio obligationis 48 f. Personalsicherheit siehe Sicherheit Pfandrecht siehe auch fiducia, pignus und hypotheca – ALR 102–105, 107, 111, 119–124, 169–178, 380 f. – BGB 137–146, 153, 158, 160, 166– 179, 185–191, 194–196, 198, 205, 216, 220–237, 239 f., 244, 246, 250–255, 259, 264, 273, 275, 284 f., 292 f., 310, 320, 331536, 364, 382 f. Pflichtverletzung 212, 232125, 235, 242 pignus 36, 49, 80–91, 93, 96, 181, 183, 380 pupillus 57–59, 6397, 64, 67 f., 176–178

Sachregister Rang von Sicherungsrechten – Änderung 162 – Hypothek 157 – Pfandrecht 140 f. Ratenzahlung 211 f., 229, 237 Realkredit 149, 156, 163 Realobligation siehe Obligation Recht zum Besitz 209, 223, 312443 Rechtsschein 214, 217, 245 Regress (des Bürgen) 42 f., 4545, 46, 48, 50 f., 53–56, 70, 79, 92, 129, 173, 177, 380, 386 Risikobegrenzungsgesetz 319, 322, 340, 355, 358, 368 Rückgewähranspruch des Sicherungsgebers 293, 355–358, 366 – Eigentumsvorbehalt 209 f., 212, 219, 22495, 235 – Pfand 82, 85, 87 f., 94, 104 – Sicherungsgrundschuld – bereicherungsrechtlicher Anspruch 325 f., 328, 336–339, 355, 361, 365 – vertraglicher Anspruch 325 f., 328, 335 f., 340, 355, 361, 365 – Sicherungsübereignung/-zession 81 f., 89 f., 257 f., 290, 295 f., 298 – bereicherungsrechtlicher Anspruch 257, 261 f., 275, 280–283, 305–307, 311, 334550, 338, 355 f., 365 f., 370 – Freigabeanspruch 287–290, 297, 340 – vertraglicher Anspruch 259, 261 f., 275, 279 f., 283, 288–290, 305–307, 311, 335, 337, 339, 355 f., 365 f., 370 Rücktritt 208–210, 212 f., 219, 222 f., 229, 231 f., 234 f., 239, 242 f., 247 Senatusconsultum – Macedonianum 43 – Vellaeanum 43, 988 Sicherheit – Personalsicherheit 31, 80, 94, 124, 134, 147, 160

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– Realsicherheit 31, 81, 124, 147, 149, 160, 219 f., 233, 380 Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs (als gesetzgeberisches Motiv) 246, 278, 296 Sicherungsabtretung siehe Sicherungszession Sicherungsübereignung 194, 222, 227, 230, 235 f., 250–311, 313, 315–317, 322, 328, 332–334, 336, 363 f., 372– 376, 378, 384 f. Sicherungszession 193–195, 225, 250– 256, 258–260, 262–267, 282, 299–302, 311–317, 322, 328, 332, 336, 338, 366, 372 f., 376, 378, 384–386 Sicherungszweck 188, 196, 199, 229, 252 f., 255 f., 260, 265, 278–281, 283 f., 286, 290, 292, 295, 297, 299, 303 f., 309, 313, 318, 321, 324, 327, 332, 336–338, 342 f., 346–349, 351 f., 354–357, 360–371, 374 f., 377 f. sponsio 36–38, 5570, 56–61, 63–71, 73– 79, 170, 17947, 379 stipulatio 39, 4131, 4543, 48, 57, 59, 6084, 61, 64, 69, 72 f., 75 f., 78139, 170 – adstipulator 57, 6084, 18047 Suspensivbedingung siehe aufschiebende Bedingung Synallagma 206, 211 f., 22080, 275, 321, 325 Trennungsprinzip 276 f. Treuhand – Treuhandcharakter/-gedanke 89, 225, 230, 264, 288–293, 311, 354, 359, 363 f., 370, 377 f., 385 – Treuhandverhältnis 225, 229, 252–254, 292 f., 322 tutor 57–59, 64, 67 f., 176 f. überschießende Rechtsmacht 272, 291, 363, 385 Übersicherung 287–290, 314, 339, 377 Umgehungsgedanke 42 f., 47, 50 f., 79, 92, 379

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Sachregister

Ungerechtfertigte Bereicherung siehe condictio Verbalverbindlichkeit siehe Obligation Verbraucher 2065, 208, 210, 358 Verfügung 102, 111, 113, 115, 118, 156, 207, 209 f., 213–217, 219, 229 f., 240– 245, 247 f., 268, 277, 296–299, 301, 303, 308–311, 314–317, 330, 364, 374, – Verfügungsgeschäft 274, 276 f., 279, 316, 333 Vergleich 48, 100 f., 191 Verkehrsfähigkeit 151 f., 164, 204 Verkehrsschutz 158 f., 166, 168, 246, 296, 382 Verpflichtungsgeschäft 257, 269, 310

Verzug siehe mora Vormerkung 326, 162 f. Vormund siehe tutor Warenkredit 206, 211 Wertungsjurisprudenz 197, 200 f., 204, 384 Zahlungsunfähigkeit (des Schuldners) 42, 51, 174 – Einrede siehe dort Zwangsvollstreckung 100, 163319, 164, 191, 21–212, 231, 309, 319–321, 359 Zweckverfehlungskondiktion siehe condictio ob rem