Der übermächtige Dritte: Eine rechtsvergleichende Untersuchung über den streitschlichtenden und streitentscheidenden Dritten [1 ed.] 9783428457052, 9783428057054

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Andrea Holtwick-Mainzer

/ Der übermächtige Dritte

Schriften

zur

Rechtstheorie

Heft 112

Der übermächtige Dritte Eine rechtsvergleichende Untersuchung über den streitschlichtenden und streitentscheidenden Dritten

Von Dr. Andrea Holtwick-Mainzer

D U N C K E R & H U M B L O T

/

B E R L I N

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Holtwick-Mainzer, Andrea: Der übermächtige D r i t t e : e. rechtsvergleichende Unters, über d. streitschlichtenden u. streitentscheidenden D r i t t e n / von Andrea H o l t w i c k Mainzer. — B e r l i n : Duncker u n d Humblot, 1985. — (Schriften zur Rechtstheorie; H. 112) I S B N 3-428-05705-8 N E : GT

D 6 Alle Rechte vorbehalten Ο 1985 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1985 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3-428-05705-8

Vorwort Die vorliegende Untersuchung hat der Juristischen Fakultät der Universität Münster i m Jahre 1983 als Doktorarbeit vorgelegen. Die Anregung zu dieser interdisziplinären Arbeit verdanke ich Zusammenarbeit zwischen einem Juristen und einem Ethnologen Universität Münster, den Professoren Dr. Bernhard Großfeld Dr. Rüdiger Schott. Für die Unterstützung bei der Anfertigung Arbeit b i n ich beiden zu großem Dank verpflichtet.

der der und der

Dem Inhaber des Verlages Duncker & Humblot, Herrn Prof. Dr. Broermann, danke ich für die Aufnahme des Manuskripts i n die Reihe »Schriften zur Rechtstheorie', der Universität Münster für den gewährten Druckkostenzuschuß. Konstanz, i m Oktober 1984 Andrea

Holtwick-Mainzer

Inhaltsverzeichnis

1. Kapitel Zum Verhältnis von gerichtlichen und nichtgerichtlichen Formen der Konfliktbehandlung I. Einführung: Richten u n d V e r m i t t e l n als die zwei Modelle der K o n fliktbehandlung 1. V e r m i t t l u n g als universales Modell der Konfliktbehandlung

15

15 15

a) Die evolutionistische Betrachtungsweise

16

b) Die Bedeutung der V e r m i t t l u n g i n modernen Rechtssystemen

16

c) V e r m i t t l u n g als alternative Rechtsform? — Z u r V o r b i l d f u n k t i o n außereuropäischer Gesellschaften

17

I I . Einführung i n das Recht segmentärer Gesellschaften

20

1. Kennzeichen segmentärer Gesellschaften

20

2. Das soziale Ganze segmentärer Gesellschaften

20

3. Die verschiedenen Ebenen des Rechts u n d der Konfliktbehandlung i n einer Gesellschaft

22

I I I . Z u r Bedeutung der V e r m i t t l u n g i m Verhältnis zum Richten

24

1. Die Vernachlässigung der V e r m i t t l u n g durch die Rechtstheorie . .

24

2. Die Schlichtung — rechtshistorisch betrachtet

25

a) Die Güteverhandlung i m griechischen Zivilprozeß

26

b) Die Güteverhandlung i m römischen Zivilprozeß

27

2. Kapitel Formen der Konfliktbehandlung durch Dritte I, Überbrückende Beratung

30 33

Inhaltsverzeichnis

8

1. Konfliktbehandlung bei den Arusha

33

a) Das Gesellschaftssystem

33

b) Das System der Konfliktbehandlung

34

c) Der F a l l M a r u gegen Namoiya

35

d) Zusammenfassung

37

2. Die Rolle D r i t t e r bei der Beilegung von K o n f l i k t e n innerhalb internationaler Vertragsbeziehungen vor der Einleitung eines Schiedsverfahrens

II. Vermitteln 1. Das Ndendeuli moot

38

40 41

a) Das Gesellschaftssystem — insbesondere die Rolle der »actionsets'

41

b) Das System der Konfliktbehandlung

41

c) Der F a l l Sedi gegen Rajabu

42

2. Der Prozeßvergleich — oder der Richter i n der Rolle des V e r mittlers

46

a) Der Vergleich i m Unterschied zu anderen Formen der V e r mittlung

46

b) Ergebnisse einer Befragung unter Z i v i l r i c h t e r n

48

c) Einordnung der Tätigkeit des Vergleichsrichters

49

3. Das Schiedsmannsinstitut

50

a) Zuständigkeit u n d Verfahren

50

b) Die Rolle des Schiedsmannes — Ergebnisse einer Befragung . .

51

I I I . Entscheiden 1. ,Jir mbatarev' u n d j i r at home 4 bei den T i v

52 53

a) Das System der Konfliktbehandlung

53

b) Der religiös-magische H i n t e r g r u n d der Konfliktbehandlung . .

54

c) Die moots

55

d) Einordnung des Modells

57

2. Die Lozi ,Kuta'

58

a) Gesellschaft u n d Konfliktbehandlungssystem

58

b) Öffentliche Darstellung u n d die Rolle der Normen

60

3. Der K a p a u k u ,tonowi 4

61

Inhaltsverzeichnis a) Die Gesellschaft der Kapauku

61

b) Konfliktbehandlung durch den ,tonowi'

62

c) Der funktionale Begriff der A u t o r i t ä t

63

4. Der Nuer ,leopard-skin chief

63

a) Die Gesellschaft der Nuer

63

b) Der leopard-skin chief

64

c) Das Verfahren i m K o n f l i k t f a l l

66

d) Einordnung des Modells

66

5. Informal hearing u n d P r i m a r y Court bei den Chagga

67

a) Das Gesellschaftssystem der Chagga

67

b) Der Fall Richard gegen Elifato

68

c) Einordnung der Verfahren

69

6. Zusammenfassung: Die Entscheidung v o n K o n f l i k t e n u n d die A n wendung v o n Zwangsgewalt sind begrifflich u n d tatsächlich zu trennen a) Die Darstellung v o n Entscheidungen u n d v o n Verhaltenserwartungen

Umstrukturierung

b) Die Annahme der Entscheidung oder deren Durchsetzung als f u n k t i o n a l äquivalent

70 71 73

3. Kapitel Die Rolle des Dritten im Konflikt I. Die Einschaltung der d r i t t e n Partei

75 75

1. Gründe für die Einschaltung der d r i t t e n Partei

76

a) Gründe aus dem Gegenstand des Streites

76

b) Gründe aus dem Verhalten der Parteien

77

c) Gründe i n der Person des D r i t t e n

78

d) Gründe aus der U m w e l t des K o n f l i k t s

78

2. Die Person des D r i t t e n

79

a) Die m u l t i f u n k t i o n a l e Position des D r i t t e n i n der Gesellschaft

79

b) Der Experte als D r i t t e r

80

c) Die Position des D r i t t e n i m Verhältnis zu den Parteien

80

10

Inhaltsverzeichnis d) Der oktroyierte u n d der selbstgewählte Dritte 3. Die m i t der Rolle des D r i t t e n verknüpften Interessen

81 81

a) Der ,desinteressierte' Dritte

82

b) Der D r i t t e als Vertreter der Interessen der Parteien oder der Allgemeinheit u n d das eigene Interesse des D r i t t e n

82

I I . Folgen der Einschaltung einer dritten Partei u n d ihre Stellung i m Verfahren

83

1. Förderung der Kompromißbereitschaft

84

2. Die Stellung des D r i t t e n i m Verfahren

85

a) Sieben Formen der V e r m i t t l u n g

86

b) Das wechselnde Rollenverständnis des D r i t t e n

88

c) Die Neutralität des D r i t t e n

89

aa) Die Neutralität des D r i t t e n u n d seine Beziehungen zu den Parteien

89

bb) Die Neutralität des D r i t t e n als Repräsentant der A l l g e meinheit

90

cc) Der Glaube an die Neutralität

91

d) Die A u t o r i t ä t des D r i t t e n

91

aa) Amtsautorität u n d persönliche A u t o r i t ä t

92

bb) Der funktionale Begriff der A u t o r i t ä t

93

I I I . Die Rolle der Öffentlichkeit bei der Behandlung von K o n f l i k t e n

93

1. Öffentlichkeit als konstitutives Prinzip des Rechts

93

2. Die Veröffentlichung des K o n f l i k t s

95

a) Selektionsmechanismen bei der Veröffentlichung aa) Voraussetzungen der Einleitung eines Verfahrens bb) Die Notwendigkeit der Unterstützung i n der Verhandlung b) Formen der Veröffentlichung 3. Die k o l l e k t i v e Reaktion von (Gruppen-) Öffentlichkeit oder Staat als funktional äquivalentes Prinzip des Rechts

95 95 96 97

98

I V . Explizite u n d implizite V e r m i t t l u n g : Gibt es einen unsichtbaren V e r mittler? 100 1. Die Einbeziehung der Erwartungen des Anderen

100

2. Annäherung durch gemeinsame Normvorstellungen

101

Inhaltsverzeichnis 3. Vorstrukturierung durch vorausgegangene Entscheidungen

101

4. Der Wunsch nach Aufrechterhaltung der Beziehungen

102

4. Kapitel Zur unterschiedlichen Funktion von Richten und Vermitteln I. Unterschiede i n der A r t der Behandlung von K o n f l i k t e n

104 104

1. Die Komplexität v o n K o n f l i k t e n u n d ihre einzelnen Faktoren . . . 105 a) Kurzfristige u n d langfristige Sozialbeziehungen

105

b) Konfliktsituationen u n d Konfliktbehandlungsverfahren

107

aa) Erwartungen aus personenbezogenen Beziehungen

107

bb) Erwartungen aus rollenbezogenen Beziehungen

108

cc) Erwartungen aus normbezogenen Beziehungen

108

dd) Einschränkungen

108

2. Verfahren der Konfliktbehandlung u n d ihre Voraussetzungen . . . . 109 a) Aufrechterhaltung oder Abbruch der Beziehungen

110

aa) Enger v o r k o n f l i k t u e l l e r K o n t a k t zwischen den Parteien . . 110 (1) Die verwandtschaftliche Natur des Sozialkontaktes i n tribalen Gesellschaften 110 (2) Die ökonomische, familiäre oder nachbarschaftliche Nat u r des Sozialkontaktes i n modernen Gesellschaften . . 111 bb) A u s w i r k u n g e n auf das Verfahren (1) Der Prozeßvergleich (2) Die Sühneverhandlung b) Weiter oder enger Gegenstand des K o n f l i k t s

112 112 112 114

aa) Der weite Gegenstand der informellen Verfahren

115

bb) Die therapeutische F u n k t i o n informeller Verfahren (1) Das Kpelle moot (2) Der Schiedsmann (3) Der Prozeßvergleich

115 115 117 117

c) Transzendenter Hintergrund der Konfliktbehandlung

118

d) Die F l e x i b i l i t ä t der Verfahren

121

e) Die Professionalisierung des D r i t t e n

122

aa) Befugnis v o n A m t s wegen

122

bb) A u t o r i t ä t der Person i n anderen Bereichen

122

cc) Nicht-rechtlicher Expertenstatus 122 (1) Sachverständige i m genealogischen u n d religiös-magischen Bereich 123

Inhaltsverzeichnis

12

(2) Sachverständige i m Bereich der Wirtschaft 123 (3) Die therapeutischen Fähigkeiten des Schiedsmannes . . . 124 (4) Die therapeutische F u n k t i o n des Prozeßvergleichs 125 dd) Der unterschiedliche Grad der Formalisierung der Verfahren 126 I I . K o n f l i k t v e r h a l t e n der Parteien

127

1. Die Rolle der v o r k o n f l i k t u e l l e n Beziehungen der Parteien

127

a) Die W a h l zwischen Richter u n d Schiedsrichter i m amerikanischen Small Claims Court 127 b) Konfliktbehandlung bei den Lenje i n Sambia

129

aa) Theorie der Konfliktbegrenzung

130

bb) Die Rolle des Wohnsitzes der Parteien

130

cc) Prestige u n d Ansehen der Parteien

131

dd) Die H e r k u n f t der Parteien

132

ee) ökonomische u n d psychologische Kosten der K o n f l i k t b e handlung

133

2. Der soziale Status der Parteien — Konfliktbehandlung i n einem oberbayerischen Dorf 133

5. Kapitel Gerichtliche und außergerichtliche Behandlung von Konflikten

135

I. Z u m Verhältnis v o n gerichtlicher u n d außergerichtlicher Behandlung von K o n f l i k t e n 135 1. Die Notwendigkeit der Entscheidung v o n K o n f l i k t e n

135

a) Formen der Behandlung bei hoher K o m p l e x i t ä t des K o n f l i k t s 135 aa) Rangunterschiede zwischen den Parteien

136

bb) Erwartungen der Parteien i m Hinblick auf den Ausgang des Verfahrens 138 cc) Entscheidung bei Unteilbarkeit des Konfliktgegenstands . . 138 dd) Entscheidung bei angestrebter Auflösung der ziehungen ee) Entscheidung bei Eskalation des Streits

Parteibe-

139 139

ff) Entscheidung zwecks öffentlicher Bestätigung der Parteibeziehungen 139 gg) Das Nebeneinander von Aussöhnung u n d Entscheidung . . 140 b) Konfliktempfindlichkeit einer Gesellschaft

142

Inhaltsverzeichnis aa) Unterschiede u n d Gemeinsamkeiten i n segmentären u n d staatlich organisierten Gesellschaften 143 bb) Die Aufrechterhaltung systeme

der

Unabhängigkeit

der

Teil-

144

2. Die Rolle des Zwangscharakters i m Verhältnis v o n Richten u n d Vermitteln 147 a) Nicht-gerichtliche Sanktionsformen

147

b) Akzeptieren der Entscheidung als funktional äquivalent

148

c) Die Komplementärfunktion richtlichen Verfahren

148

v o n gerichtlichen u n d

außerge-

aa) Die Behauptung der Dominanz einverständlicher K o n f l i k t regelung i n ehemals segmentären Gesellschaften 148 bb) Die Wechselwirkung beider Systeme

150

cc) Die Bewertung des Phänomens

150

3. »Entrechtlichung': Chancen u n d Gefahren

152

a) Ansätze zu einer ,Entrechtlichung' bestimmter Bereiche. Beispiele aus dem amerikanischen Rechtssystem 153 b) Der ideologische H i n t e r g r u n d

156

c) Voraussetzungen für eine (weitere) Entrechtlichung

156

d) Konsequenzen für das Rechtssystem

159

I I . Zusammenfassung: Leitideen einer i n t e r k u l t u r e l l e n Betrachtung der Behandlung v o n K o n f l i k t e n 162 1. Die verschiedenen Ebenen der Gesellschaft u n d der K o n f l i k t b e handlung 162 2. Die Ergänzungsfunktion gerichtlicher u n d außergerichtlicher Formen der Konfliktbehandlung 163 3. Die sich überschneidenden Handlungsspielräume des D r i t t e n bei der Konfliktbehandlung 164

Literaturverzeichnis

165

1. Kapitel

Z u m Verhältnis von gerichtlichen und nichtgerichtlichen Formen der Koniliktbehandlung I. Einführung: Richten and Vermitteln als die zwei Modelle der Konfliktbehandlung Streiterledigung durch richterlichen Urteilsspruch, wenn auch i m M i t telpunkt des juristischen Interesses, ist nicht die einzige Form der rechtlichen Behandlung von Konflikten i n der Gesellschaft. Neben der vermittelnden Tätigkeit des Richters i m Prozeßvergleich gibt es außerhalb der gerichtlichen Institutionen eine Vielzahl von Formen der Konfliktbehandlung durch Dritte: die Schiedsgerichtsbarkeit (§§ 1025 ff. ZPO), das Sühneverfahren vor dem Schiedsmann (§§ 33 ff. SchiedsmannO NW), den Schlichter i n Tarifverhandlungen (§ 2 TarifvertragsG i. V. m. § 101 I ArbGG), Schlichtungsstellen von Parteien, Vereinen, Berufsverbänden und Verbraucherorganisationen und auch die prozeßvorbeugende Tätigkeit der Anwälte. 1. V e r m i t t l u n g als universales M o d e l l der Konfliktbehandlung

Das Studium des Rechts i n außereuropäischen Gesellschaften und Kulturen zeigt, daß sich bestimmte Grundmodelle der Konfliktbehandlung weltweit rekonstruieren lassen. Formen der Vermittlung von Streitigkeiten finden sich i n allen Gesellschaften, die überhaupt kommunikative (friedliche) Verfahren der Austragung von Konflikten kennen 1 . Dies gilt unabhängig vom Stand der jeweiligen gesellschaftlichen, ökonomischen und technologischen Entwicklung. Richterliche Funktionen — unserem Verständnis nach — finden sich dagegen i n vorkolonia1 Z u den politisch-ökonomischen, ökologischen und sozialen Voraussetzungen vgl. Koch, Konfliktmanagement u n d Rechtsanthropologie (1978) S. 97 ff.; Schwarz / M i l l e r , Legal Evolution and Social Complexity (1973), S. 379 ff.

16

1. Kap.: Gerichliche u n d andere Formen der Konfliktbehandlung

1er Zeit i m außereuropäischen Raum nur i n ganz wenigen politisch zentral organisierten Gesellschaften (Barotse i n A f r i k a und i n einigen polynesischen und indianischen Häuptlingstümern). a) Die evolutionistische Betrachtungsweise

Die rechtsethnologische Literatur und Darstellung solcher Verfahren der Konfliktbehandlung vermittelt aber zugleich den Eindruck, daß die uns geläufige Unterscheidung von Richten und Vermitteln angesichts der vielfältigen, sich teilweise überschneidenden Formen kaum möglich erscheint. Diese Untersuchung arbeitet m i t einer idealtypischen Gegenüberstellung unter Außerachtlassung der zahlreichen und teilweise disparaten Ausdrucksformen beider Modelle. Bezogen auf eine theoretische Erfassung und Beschreibung der Handlungsformen führt dies zu einer Verkürzung, zur Betonung der Unterschiede unter Vernachlässigung der Gemeinsamkeiten. Aus rechtssoziologischer Sicht stehen beide Modelle gar stellvertretend für die Stufen der gesellschaftlichen Entwicklung, vom archaischen, vorhochkulturellen Zustand zur modernen Gesellschaft, zum Staat 2 . Die Einschaltung Dritter zum Zwecke der Streitentscheidung gilt als Errungenschaft hochkultureller, d . h . zugleich staatlich organisierter Gesellschaften. Vermittlung, Schlichtung und auch die autoritative Schlichtung werden lediglich als vorgeschaltete Bedingungen der Rechtlichkeit der Selbsthilfe 3 oder auch als „seif help i n a j u r a l institution" 4 angesehen. b) Die Bedeutung der Vermittlung in modernen Rechtssystemen

I m Bereich der Rechtspraxis ist dagegen die Vermittlung auch i n modernen Rechtssystemen nicht gänzlich zurückgedrängt worden. A l l e i n die Entwicklung i m Handelsrecht und i m internationalen Wirtschaftsverkehr legt dies nahe. Dort sind vielfältige informelle Formen der Streiterledigung zur Vermeidung bestimmter Nachteile des gerichtlichen Verfahrens 5 , zum Teil sogar unter bewußter Anlehnung an traditionelle außergerichtliche (,vorstaatliche') Formen der Konfliktbehandlung i n einzelnen Ländern entwickelt worden. I n Japan ist dies ζ. B. m i t dem Rückgriff auf das traditionelle, i n religiösen Vorstellungen wurzelnde Schlichtungsverfahren, ,tschotei' genannt, geschehen6. 2 Eder, Die Entstehung staatlich organisierter Gesellschaften (1976), S. 70 u n d 162/3. 3 Luhmann, Rechtssoziologie 1 (1972), S. 158. 4 Bohannan, Justice and Judgement among the T i v (1957), S. 137. 5 Vgl. ζ. Β . Weick, Vorbeugung u n d Beilegung von Konflikten i n internationalen Verträgen. 6 Rokumoto, Tschotei (Schlichtung) — Eine japanische A l t e r n a t i v e zum Recht.

I. Z w e i Modelle: Richten u n d V e r m i t t e l n

17

Eine ähnliche Konstellation ist bei der Behandlung von Konflikten i m internationalen Wirtschaftsverkehr m i t der Volksrepublik China zu beobachten. Sämtliche Verträge enthalten eine Schiedsklausel m i t der Folge, daß staatliche Gerichte i n keinem Fall zuständig sind 7 . Die chinesische Praxis sieht jedoch i n dem nach europäischem Vorbild gestalteten Schiedsverfahren bereits ein Zuviel an Formalisierung und Entscheidungsbefugnis. Sie bevorzugt daher informellere Methoden wie die der sog. »freundschaftlichen Verhandlungen', deren Ursprung i n traditionellen chinesischen Rechtsvorstellungen zu sehen ist. Danach bestand und besteht das Bestreben noch heute darin, Streitigkeiten i m privaten Kreis der Beteiligten unter M i t w i r k u n g von möglichst wenigen D r i t t personen zu regeln 8 . c) Vermittlung als alternative Rechtsform? Zur Vorbildfunktion außereuropäischer Gesellschaften

Mehr noch, i m Zusammenhang m i t der Diskussion u m den Zugang zum Gericht und einer Entrechtlichung (,delegalization'), genauer Entgerichtlichung, sind i n den vergangenen Jahren i n Europa und i n den USA Vorschläge zu einer noch weitergehenden außergerichtlichen Behandlung von Streitigkeiten auch i n zahlreichen anderen Bereichen gemacht worden 9 . Man spricht sogar von einer Rückführung der Konfliktbehandlung vom Staat i n den gesellschaftlichen Bereich 10 . Das Anschauungsmaterial und die Vorbilder dafür findet man i n den traditionellen Verfahren der Streitschlichtung vorkolonialen Ursprungs der bereits erwähnten außereuropäischen Gesellschaften 11 . Aufgrund des Fehlens einer funktionalen, arbeitsteiligen Gliederung dieser Gesellschaften i n voreuropäischer Zeit i m allgemeinen und der öffentlichen Gewalt i m besonderen kommt das Recht i n diesen nicht staatlich organisierten Gesellschaften — vorläufig gesprochen — i n weit informellerer Form zum Ausdruck; es ist weitgehend eingebunden i n die anderen Lebensbereiche und daher häufig nur der Funktion nach zu 7 Heuser, Die Schiedsgerichtsbarkeit i m Wirtschaftsverkehr m i t der VR China, S.440. 8 Heuser, a.a.O., S.441. 9 Vgl. Blankenburg u. a., Alternative Rechtsformen u n d A l t e r n a t i v e n zum Recht (1980); ders., Recht als gradualisiertes Konzept — Begriffsdimensionen der Diskussion u m Verrechtlichung und Entrechtlichung (1980), S. 83 ff.; vgl. auch L a w and Society Review 319 (1974/75). 10 Hegenbarth, Sichtbegrenzungen, Forschungsdefizite u n d Zielkonflikte i n der Diskussion u m A l t e r n a t i v e n zum Recht (1980), S. 71 f.; Blankenburg u. a., Alternative Rechtsformen u n d A l t e r n a t i v e n zum Recht (1980), S. 7 f. 11 Vgl. A b e l i n Theories of L i t i g a t i o n i n Society — „Modern" Dispute Institutions i n „ T r i b a l " Society and „ T r i b a l " Dispute Institutions i n Modern Society as A l t e r n a t i v e Legal Forms (1980), S. 165 ff.

2 Holtwick-Mainzer

1 8 1 . Kap.: Gerichliche u n d andere F r m e n der Konfliktbehandlung

fassen. Das Fehlen eines staatlichen Zwangs- und Durchsetzungsapparates ist hierfür symptomatisch. Solche Gesellschaften oder Stammesgruppen, die auch den Gegenstand der rechtsethnologischen Forschung darstellen, sind z. B. die Arusha, Ndendeuli und Chagga i m heutigen Tansania, die T i v i n Nigeria, die Nuer i m Sudan, die Lozi in Sambia und die Kapauku Papua i n Neuguinea. M i t Ausnahme der Lozi handelt es sich u m i n voreuropäischer Zeit politisch nicht zentral organisierte Gruppen ohne staatliches Gerichtswesen. M i t der Einführung der Kolonialverwaltung ist dort offiziell an die Stelle dieser informellen Verfahren ein staatlich institutionalisiertes Gerichtswesen m i t entsprechendem Vollzugsapparat getreten. Dennoch wirken die traditionellen Vorstellungen und Formen bis heute fort; sie sind das eigentlich ,lebende Recht' und bilden ein eigenes Rechtssystem innerhalb und, wenn man so w i l l , unterhalb und neben dem staatlichen Rechtsprechungssystem 12. Es handelt sich somit u m einen ähnlichen Zustand wie i n unserem eigenen und wohl auch i n allen anderen staatlichen Rechtssystemen, i n denen andere Konfliktbehandlungssysteme außerhalb des staatlichen Gerichtswesens auf verschiedenen Ebenen unterhalb des Staates und i n gesellschaftlichen Teilbereichen bestehen, aber i n das staatliche Rechtssystem bzw. dessen Vollzugsapparat eingebunden sind. Dies ist ζ. B. gemäß §§ 794 und 1042 ff. ZPO hinsichtlich der Vollstreckung von Prozeßvergleich und Schiedsurteil der Fall. I n den genannten afrikanischen Gesellschaften gilt dies durch die jederzeitige Möglichkeit der Anrufung des Gerichts, wenn eine Einigung i n den traditionellen Verfahren scheitert. Dieser Umstand ist sicherlich nicht ohne Einfluß auf das Funktionieren der Schlichtung; darauf w i r d an späterer Stelle noch einzugehen sein 13 . Gleichwohl vollzieht sich die Ausübung sozialer Kontrolle i n A f r i k a jedenfalls auf dem Lande i n wesentlichen Bereichen außerhalb des staatlichen Rechtssysteme14 i n Formen, die nach Auffassung der Rechtsethnologen aus voreuropäischer Zeit überkommen sind 15 . Die genannten Gesellschaften können daher trotz fehlenden ethnographischen Materials aus dieser Zeit als Beispiele für die rechtliche Behandlung von Konflikten ohne die Existenz eines staatlichen Zwangsapparates dienen. Darin liegt die Chance, vermittelnde und entscheidende Verfahren einmal unabhängig von dem bislang i m Vordergrund der Unterscheidung stehenden Merkmal der Zwangsgewalt zu vergleichen. Die Schilderung 12 Vgl. Schott, Das Recht gegen das Gesetz, Traditionelle Vorstellungen u n d moderne Rechtsprechung bei den Bulsa i n Nordghana (1978). 13 Vgl. unten 5. Kap., I 2. 14 Spittler, Die Reichweite staatlicher Rechtsprechung auf dem Lande i m frankophonen Westafrika (1973), S. 212, 216. 15 Bohannan (1957), S. 7 ff.

I. Zwei Modelle: Richten u n d V e r m i t t e l n

19

solcher nichtgerichtlicher Verfahren i n unserer eigenen wie i n einigen außereuropäischen Gesellschaften i m ersten Hauptteil dieser Arbeit dient daher vornehmlich einer Beschreibung der unterschiedlichen Handlungsweisen des Dritten i m Konflikt zweier Parteien. Als Beispiel für die Konfliktbehandlung i n außereuropäischen Gesellschaften sind die obengenannten Gesellschaften, nämlich die Arusha, Ndendeuli, Chagga (Tansania), die Lozi (Sambia), T i v (Nigeria), Nuer (Sudan) und die Kapauku Papua (Neuguinea) ausgewählt worden. Die Wahl folgte zunächst dem bereits i n der Einleitung erläuterten Gesichtspunkt, vermittelnde Verfahren i n staatlichen Rechtssystemen solchen i n segmentären Gesellschaften gegenüberzustellen. Da der Arbeit keine eigenen ethnographischen Forschungen zugrunde liegen, mußte die Wahl auf solche Gesellschaften fallen, die i n der ethnologischen Literatur gerade i m Hinblick auf Verfahren der Konfliktbehandlung gut dokumentiert sind. Bei den zugrunde liegenden Werken von Gluckman (Lozi), Bohannan (Tiv), Moore (Chagga) und Pospisil (Kapauku) handelt es sich u m Arbeiten bedeutender Rechtsethnologen, die alle i n der Tradition der von Hoebel und Llewellyn (1941)16 begründeten sogenannten ,case method 4 stehen. Entsprechend diesem methodischen Prinzip werden i n der Rechtsethnologie seither nicht mehr einzelne Rechtsinstitute verglichen, sondern die tatsächlichen Formen der Ausübung sozialer Kontrolle untersucht. I n den Untersuchungen Gullivers über die Arusha und Ndendeuli w i r d der Versuch gemacht, neben dem Urteil und der Entscheidung auch andere Formen der Konfliktbehandlung, insbesondere die Vermittlung, gleichberechtigt zu betrachten. I m Hinblick auf das Ziel einer möglichst effektiven Ausübung der sozialen Kontrolle innerhalb einer Gruppe müssen beide, das staatliche und das nichtstaatliche System als äquivalent, gleichwertig betrachtet werden. Die durch die Autorität des Dritten begründete Annahme seiner Entscheidung durch die Parteien erfüllt die gleiche Funktion wie die Durchsetzung m i t Hilfe des staatlichen Zwangsapparates. Der zwangsweise Vollzug ist Ausdruck und Folge der Verbindlichkeit der Entscheidung, der nur dann einsetzt, wenn freiwilliges Handeln der Parteien scheitert. U m die Ausübung sozialer Kontrolle ohne einen staatlichen Zwangsapparat zu verstehen, ist es erforderlich, sich die Struktur dieser sogenannten primitiven Gesellschaften i n Grundzügen zu vergegenwärtigen.

16 Hoebel / Llewellyn, The Cheyenne Way-Conflict and Case L a w i n P r i m i tive Jurisprudence (1941), S. 53.

2«

20

1. Kap.: Gerichliche u n d andere Formen der Konfliktbehandlung

I I . Einführung i n das Recht segmentärer Gesellschaften 1. Kennzeichen segmentärer Gesellschaften Die ethnologische Literatur bezeichnet sie i m Hinblick auf das fehlende Merkmal einer zentralen Macht als segmentäre oder auch akephale Gesellschaften. Unter der Segmentierung einer Gesellschaft versteht man ihre Zusammensetzung aus einzelnen unabhängigen, miteinander mehr oder weniger verbundenen Gruppen. I n diesem Sinne ist Segmentierung kein ausschließliches Merkmal primitiver Gesellschaften. Dort beruht sie auf der Grundlage von Verwandtschaft, Alter, Geschlecht, gemeinsamer Residenz sowie den darauf aufbauenden Subsystemen wie ζ. B. den Altersklassen. I n modernen Gesellschaften ist das bestimmende Organisationsprinzip das der Funktion, genauer der arbeitsteiligen Aufgliederung von Funktionen. I n der ethnologischen Literatur ist die Redeweise von der Segmentierung auf solche Gesellschaften beschränkt, deren Organisationsprinzip nicht der Staat, sondern gleichberechtigte Verwandtschaftsgruppen sind 1 . Man bezeichnet sie auch als akephal, d.h. wörtlich ohne Haupt (Oberhaupt), u m auszudrücken, daß die einzelnen Segmente durch keinen zentralen politischen Uberbau verbunden sind. Unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftlichen Evolution werden diese Gesellschaften von Rechtssoziologen als vorhochkulturell 2 und bezogen auf die Ableitung politischer Macht als horizontale 3 i m Unterschied zu hierarchisch oder herrschaftlich (staatlich) organisierten Gesellschaften bezeichnet. 2. Das soziale Ganze segmentärer Gesellschaften Das wesentliche Problem segmentärer Gesellschaften ist angesichts des Fehlens einer politischen Zentralinstanz die Frage, wie Recht unid Ordnung aufrechterhalten und partikularistische Interessen überwunden werden können, wenn entsprechende Organe auf der Ebene der Gesellschaft als Ganzer, segmentübergreifend nicht vorhanden sind 4 . Die Lösung besteht ebenso wie i m modernen Staat nur i n der Schaffung und Aufrechterhaltung eines von den Interessen einzelner unabhängigen öffentlichen Interesses, durch welches das soziale Ganze repräsentiert wird 5 . Nur geschieht dies auf andere Weise: Nicht durch die Schaf1 Peristiany, Recht, in: Institutionen i n p r i m i t i v e n Gesellschaften (1967), S. 46 ff. 2 Eder (1976), S. 70 u n d 162/3. 3 Barkun, L a w w i t h o u t Sanctions (1978), S. 114. 4 Peristiany (1967), S. 47. 5 Eder (1976), S. 69.

I I . Einführung i n das Recht segmentärer Gesellschaften

21

fung einer öffentlichen Gewalt und die Ausübung rechtsprechender Funktionen durch den Staat, sondern durch die Ausübung sozialer Kontrolle, insbesondere durch die Vermittlung, Schlichtung und Entscheidung von Streitigkeiten durch anerkannte Persönlichkeiten innerhalb der Gruppe, vornehmlich Älteste, Priester, religiöse und politische Führer, und durch dieselben Personen als Vertreter ihrer Gruppen bei übergreifenden Konflikten. Das soziale Ganze, die Gruppe und die durch sie vertretenen gemeinsamen Rechtsüberzeugungen und Wertvorstellungen sind Gegenstand der öffentlichen Meinung, die von den einflußreichen Gruppenpersönlichkeiten repräsentiert wird 6 . I h r Auftreten als Vermittler, als Dritte i m Konflikt zweier Parteien ist eine der hervorragenden Möglichkeiten, diese gemeinsamen Überzeugungen darzustellen, zu bestätigen und zu erneuern. Ob man dies als bloße Selbsthilfe 7 und damit nicht als Recht oder nicht doch als die Ausübung rechtlicher Funktionen ansprechen w i l l , w i r d auch i n Zukunft eine kontrovers diskutierte Frage bleiben. Die einen 8 sehen erst i m Auftreten des Dritten als Repräsentanten einer m i t Zwangsgewalt ausgestatteten Zentralmacht, dem Richter, die Geburtsstunde des modernen Rechts. Die anderen 9 betonen den Übergang von den bloß zweiseitigen (Selbsthilfe, Verhandlung) zu den dreiseitigen Verfahren der Konfliktbehandlung als einen wichtigen K u l t u r schritt, der teilweise bereits durch die Kontrolle der Geschlechter über ihre eigenen Leute vollzogen worden sei. Die Aufrechterhaltung des Friedens stehe auch hier bereits i m Interesse des Ganzen, so daß die Sühnung der Rechtsbrüche als eine Funktion der sozialen Gemeinschaft angesehen werden müsse. Betrachtet man dagegen alle Formen der sozialen Kontrolle unterhalb des Eingriffs des Staates als bloße Selbsthilfe, dann w i r d dieser zentrale Unterschied zwischen der Vergeltung des einzelnen und der kollektiven Reaktion einer Gemeinschaft vernachlässigt. Schelsky spricht i n diesem Zusammenhang vom »übermächtigen D r i t ten" i m Übergang zum herrschaftlichen Recht. Gemeint ist, daß der Dritte zum Garanten und zur sanktionierenden Kraft der Sozialbeziehungen innerhalb der Gruppe w i r d und damit das bloß zweiseitige Prinzip der Reziprozität (Gegenseitigkeit) bei der Begründung von Verpflichtungen und der Sanktionierung abweichenden Verhaltens ablöst. Dieser übermächtige Dritte repräsentiert die jeweilige soziale Einheit, 6

Peristiany (1967), S. 47. L u h m a n n (1972), S. 158/9. 8 Hart (1973), S. 76/7. 9 Trimborn, Die Privatrache und der Eingriff des Staates (1950), S. 136; Kohler / Wenger, Allgemeine Rechtsgeschichte, S. 42. 7

2 2 1 . Kap.: Gerichliche u n d andere Formen der Konfliktbehandlung

sei es die Familie, den Clan oder, i n modernen Gesellschaften, den Staat 10 . Es läßt sich somit zeigen, daß i n nichtstaatlich organisierten Gesellschaften — dies soll i m folgenden anhand von Beispielen aus den genannten Gruppen geschehen — das Eingreifen Dritter, und sei es auch nur beratender oder vermittelnder Natur, den Konflikt zu einem öffentlichen macht; ζ. B. aufgrund der Stellung des Dritten als Repräsentant des sozialen Ganzen. Die Frage ist, was dies für den Rechtscharakter solcher Verfahren bedeutet. 3. Die verschiedenen Ebenen des Rechts und der Konfliktbehandlung in einer Gesellschaft Unter Hinweis auf die fehlende Zwangsgewalt w i r d der Rechtscharakter solcher Verfahren von Rechtsphilosophen, Rechtssoziologen und ζ. T. auch von Rechtsethnologen überwiegend verneint. Ihnen gilt die Verbindung von Staat (Souverän—Subjekt) und Recht als unauflöslich 11 . Anders Max Weber, der zwar auch auf die Existenz eines Erzwingungsstabes abstellt, aber einräumt, dieser brauche „natürlich i n keiner Weise dem zu gleichen, was w i r heute gewohnt sind". Insbesondere sei es nicht nötig, daß eine »richterliche* Instanz vorhanden sei; auch die Sippe sei ein solcher Erzwingungsmaßstab, wenn für die A r t ihres Regierens Ordnungen irgendwelcher A r t gelten 12 . Weber macht damit zweierlei deutlich: Erstens, die Relativität jeder Definition von Recht bezogen auf den jeweiligen Zusammenhang. Zweitens, Weber hält i m Hinblick auf die Realisierungschancen des Rechts am Zwangsmerkmal fest, sieht aber den Staat nicht als die einzig mögliche Ordnung an, die dies garantieren kann. Noch vor Weber, nämlich i m Jahre 1868, hat Otto v. Gierke auf die rechtliche Verfassung der Genossenschaften aufmerksam gemacht. Er sah i n ihnen vom Staat mehr oder weniger unabhängige menschliche Verbände, i n denen alle wesentlichen Merkmale für das Vorhandensein von Recht erfüllt seien 13 . Dieser Ansatz ist von L. Pospisil für die Untersuchung des Rechts i n segmentären Gesellschaften aufgegriffen und theoretisch erweitert 10 Schelsky, Systemfunktionaler, anthropologischer u n d personfunktionaler Ansatz i n der Rechtssoziologie (1970), S. 74, 75. 11 H a r t (1973), S. 76/7. 12 Weber, Soziologische Grundbegriffe (1976), S.47; ders., Wirtschaft u n d Gesellschaft (1922), S. 372. 13 v. Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, Erster Teil: Rechtsgeschichte der deutschen Genossenschaft (1868), S. 1 ff.

I I . Einführung i n das Recht segmentärer Gesellschaften

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worden. Pospisil meint, daß man Recht i n primitiven Gesellschaften nicht auf der Ebene der Gesellschaft als Ganzer, sondern innerhalb der sie konstituierenden Gruppen suchen müsse. Jede dieser Gruppen verfüge über ein eigenes Rechtssystem mit allen dafür notwendigen Merkmalen, insbesondere auch der Verhängung und Vollstreckung sozialen Zwanges. Pospisil nennt dies die Theorie der ,legal levels', die These von den verschiedenen Ebenen des Rechts innerhalb einer Gesellschaft 14 . Gilt dies für das Recht insgesamt, so existiert auch dessen Teil, das System der Konfliktbehandlung i n segmentären Gesellschaften auf verschiedenen Ebenen unterhalb der Gesellschaft als Ganzer, nämlich innerhalb der sie konstituierenden Gruppen, der Familie, der Verwandtschaftsgruppe und des Dorfes. Das sieht dann etwa folgendermaßen aus: Eine Stammesgruppe ist eingeteilt i n mehrere Bezirke, diese bestehen aus einzelnen lokalen Verwandtschaftsgruppen, und diese wiederum aus einer Anzahl untereinander verwandter Haushalte. Innerhalb der Haushalte werden Konflikte vor den Familienältesten ausgetragen. Die Mitglieder der Verwandtschaftsgruppe behandeln Streitigkeiten innerhalb der einzelnen Familiengruppen. A u f der Ebene des Bezirks entscheidet das Dorfoberhaupt. Die letzte Instanz ist der Häuptling 1 5 . Neben diesem eingeborenen System steht das staatliche Gerichtswesen m i t seinem Instanzenzug, das jedoch zumeist erst nach Durchlaufen dieser Instanzen angerufen wird. Die Loslösung der Konfliktbehandlung aus der ausschließlichen Bindung an den Staat zugunsten einer Betrachtung ähnlicher Phänomene auf der Ebene der gesellschaftlichen Teilsysteme ermöglicht es, derartige Prozesse i n segmentären Gesellschaften m i t Verfahren der Konfliktbehandlung außerhalb und neben dem staatlichen Gerichtssystem i n modernen Gesellschaften zu vergleichen, wie ζ. B. dem Anwendungsbereich von Schiedsgerichtsbarkeit und Schlichtung innerhalb von Handelsbeziehungen und Verbänden als verschiedenen Formen ein- und desselben Grundmodells. Ziel dieses knappen Überblicks über die Ausübung rechtlicher Funktionen i n segmentären Gesellschaften war es, auf die Unterschiede, aber auch die Gemeinsamkeiten für die vergleichende interkulturelle Betrachtung von Vermitteln und Richten als den zwei Modellen der Konfliktbehandlung aufmerksam zu machen. Die funktionale Abhängigkeit des Rechts i n diesen Gesellschaften von allen anderen Lebensbereichen, politischen, religiösen und ökonomi14 Pospisil, Kapauku Papuans and Their L a w (1964), S.272; ders., Legal levels and m u l t i p l i c i t y of legal systems i n h u m a n societies (1967), S. 9. 15 Vgl. ζ. B. Comaroff / Roberts, The Invocation of Norms i n Dispute Settlement (1977), S. 84 u n d Schott (1978), S. 609 ff.

2 4 1 . Kap.: Gerichliche u n d andere Formen der Konfliktbehandlung

sehen, erfordert es, unter dem methodischen Gesichtspunkt von einem möglichst weiten Rechtsbegriff auszugehen, d.h. nicht nach einer bestimmten Form, sondern nach der Funktion von Recht zu fragen. Insofern geht es i m folgenden nicht u m einen Vergleich von Rechtssystemen oder einzelnen Rechtsinstituten, die es i n dieser Form nicht gibt, sondern nur von Rechtspraktiken, d . h . den tatsächlichen Formen der Konfliktbehandlung auf den verschiedenen Ebenen innerhalb der Gesellschaft. Gibt es aber sowohl i m Staat wie auch i n segmentären Gesellschaften vielfältige Formen der Konfliktbehandlung, i n denen der Dritte beratend, vermittelnd oder auch entscheidend tätig wird, so reicht der Hinweis auf die fehlende Zentralinstanz und einen entsprechenden Zwangsapparat zur Unterscheidung von Vermitteln und Richten nicht aus. Der mögliche Weg besteht i n einer vergleichenden Beschreibung der vielfältigen tatsächlichen Handlungsstrategien des Dritten, u m einerseits beiden Modellen schärfere Konturen zu geben, andererseits aber auch die fließenden Übergänge zu verdeutlichen. Dies soll i m ersten Hauptteil der Arbeit geschehen.

I I I . Die Bedeutung der Vermittlung i m Verhältnis zum Richten 1. Die Vernachlässigung der Vermittlung durch die Rechtstheorie I m Mittelpunkt der Betrachtung steht die Vermittlung. Sie ist, wenn auch i n ihrer großen praktischen Bedeutung erkannt, als theoretisches Modell doch lange vernachlässigt worden. Dies gilt nicht nur für den juristischen, sondern auch für den rechtsethnologischen Bereich durch eine Sichtbegrenzung auf das scheinbar dominante Modell des Richters i n modernen Rechtssystemen und ist von hier aus auch auf segmentäre Gesellschaften übertragen worden 1 . Es gibt Theorien richterlichen Handelns, Gesetze über das Gerichtsverfahren i n Zivil-, Straf- und Verwaltungssachen, aber keine Theorie des Vermitteins und so gut wie keine Anweisungen für das Führen von Vergleichsverhandlungen 2 . Vermitteln gilt historisch betrachtet als Vorläufer des Richtens und theoretisch als dessen diffuse, nicht beschreibbare Vorform 3 . 1 Barkun, L a w w i t h o u t Sanctions (1978), S. 117; Gulliver, O n Mediators (1977), S. 44. 2 Ausnahmen bilden ζ. Β . Weber, Gütliche Beilegung u n d Verhandlungsstil i m Zivilprozeß, DRiZ 1978, S. 166 ff.; Giese, Ansätze zur Tatsachenforschung und Rechtssoziologie des Prozeßvergleichs (1978), S. 117; Wolf, Normative Aspekte richterlicher Vergleichstätigkeit, Z Z P 89, S. 260 ff. 3 B a r k u n (1968), S. 117; Gulliver (1977), S.44.

I I I . Die Bedeutung der V e r m i t t l u n g i m Verhältnis zum Richten

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Es gibt inzwischen zahlreiche Untersuchungen über Vermittler i n Arbeits- und Wirtschaftskonflikten 4 . Ihnen geht es jedoch nicht u m eine Beschreibung der vermittelnden Tätigkeit und den Einfluß des Dritten auf die Parteien, sondern u m den Vergleich m i t dem Gerichtsverfahren unter Gesichtspunkten wie Kosten und Zeit. Der wesentliche Grund für diese Abstinenz liegt i n der scheinbar einfachen Struktur der Vermittlung, deren Beschreibung sich darin erschöpft, daß der Dritte den Parteien behilflich ist, einen Kompromiß zu finden. Da dies aber auf die unterschiedlichste A r t und Weise unter wechselndem Einsatz und Autorität des Dritten möglich ist, liegt gerade darin auch die Komplexität des Modells und die Schwierigkeit der Aufgabe: Vermittlung ist kein fest umrissenes Modell, sondern umfaßt die verschiedensten Verhaltensweisen Dritter i m Konflikt. Dies erweckt den Eindruck einer theoretisch nicht faßbaren, nicht eindeutig definierbaren Tätigkeit, die von Fall zu Fall und von Person zu Person variiert, so daß das Phänomen einer systematischen Betrachtung nicht oder nur schwer zugänglich erscheint. Der Prozeß der erfolgreichen Vermittlung w i r d als nicht lehrund lernbare, höchstpersönliche Fähigkeit des Dritten, gar als eine Kunst angesehen5. Damit bleibt der wesensmäßige Unterschied der Vermittlung i m Verhältnis zum Richten verborgen. Ein Blick auf die Rolle der Vermittlung i n den klassischen griechischen und römischen Rechtssystemen verspricht hier erste Aufschlüsse.

2. D i e Schlichtung — rechtshistorisch betrachtet

Historisch betrachtet ist das Schlichtungsverfahren als institutionalisierte Methode der Konfliktbehandlung eine frühe Form der Rechtsentwicklung i n Babylonien, Assyrien und Ägypten etwa 3000 v. Chr. 6 . Das klassische griechische und römische Recht kennt das Schlichtungsverfahren durch Diaiteten und arbitri i n der Form staatlich organisierter Schiedsgerichtsbarkeit als Alternative zum Urteilsverfahren. I n den Fällen der sog. transactico iudicalis invita oder auch transactio cogenda genannt ist der Richter gehalten, von einem Urteil Abstand zu nehmen, und zwar bei folgenden Konstellationen: Der Rechtsstreit droht einen öffentlichen Skandal auszulösen; es handelt sich u m einen Rechtsstreit 4 Kohler, Die moderne Praxis des Schiedsgerichtswesens i n der Wirtschaft (1967), S. 67 ff. 5 Meyer, Functions of the mediator i n collective bargaining (1960), S. 160; Schmid, Mediation i n Sweden (1952), S. 52. 6 Das babylonische Recht kannte auch Schiedsverträge u n d Schiedssprüche, insbesondere bei Streitigkeiten unter Familiengenossen durch einen F a m i lienrat, dessen Schiedsspruch die Parteien i n einer nachträglichen Urkunde anerkannten. Vgl. dazu Kohler / Peiser, Aus dem Babylonischen Rechtsleben Bd. I I (1891), S. 75 f.

2 6 1 . Kap.: Gerichliche u n d andere Formen der Konfliktbehandlung

hochgestellter Persönlichkeiten, der Unruhe und Polarisierung i m Lande hervorrufen könnte; es besteht die Gefahr, daß die Parteien zu den Waffen greifen und der Landfrieden gefährdet wird; bei langandauernden Streitigkeiten, i n denen sich keine Entscheidimg finden läßt, bzw. weil eine klare Rechtsgrundlage nicht vorhanden ist; der Sachverhalt ist klar und die Rechtsfolgen sind eindeutig; der Streitgegenstand ist geringfügig und das Verschulden liegt auf beiden Seiten; und schließlich wenn i n einem gleichliegenden Fall bereits ein Urteil ergangen ist 7 . Die genannten Beispiele legen den Schluß nahe, daß dem römischen Zivilprozeßrecht Vorstellungen über die eigenständige Funktion des Schlichtungsverfahrens für bestimmte Konfliktkonstellationen und zwar neben dem Urteilsverfahren, eigen sind. Die besondere Eignung des Schlichtungsverfahrens — dies erschließt ein Blick auf die Beispiele — folgt aus der A r t des Konflikts, dem Konfliktverhalten der jeweiligen Parteien und einem Blick auf die sozialen und politischen Folgen eines Rechtsstreits. Der interkulturelle Vergleich verschiedener Formen der Vermittlung w i r d sich m i t diesen Variablen möglicher Konfliktkonstellationen bei der Herausarbeitung der unterschiedlichen Funktionen richterlicher und vermittelnder Tätigkeit noch näher beschäftigen 8 . Anstatt der Frage nachzugehen, ob nun das Urteil Vergleichssurrogat oder der Vergleich ein Ersatz für das Urteil ist, soll hier festgehalten werden, daß das Schlichtungsverfahren — nicht erst i n der Gegenwart i n allen untersuchten Gesellschaften — sondern auch historisch i n staatlichen Rechtssystemen eine Alternative zum Urteilsverfahren darstellt und innerhalb ein und desselben Rechtssystems neben diesem eine eigenständige Funktion erfüllt. Dies soll am Beispiel des antiken griechischen und römischen Zivilprozeßrechts i m Vergleich m i t anderen Verfahren der Vermittlung dargestellt werden. a) Die Güteverhandlung im griechischen Zivilprozeß

I m griechischen Zivilprozeßrecht existiert das Institut des Schiedsrichters zunächst i n Form des sogenannten kompromissarischen Richters, der von beiden Parteien gemeinsam zur Beilegung des Streites bestellt wird 9 . Des weiteren gibt es den staatlichen Schiedsrichter, der dem privaten insofern noch nahe steht, als er über Zwangsbefugnisse kaum verfügt und die Parteien nicht ihm, sondern dem Gegner Beweis erbrin7 Caspar Heimburg, Dissertatio de Transactione Iudicale I n v i t a , Jena 1769; August Bernhard Eberwein, Disputatio de Transactione Cogenda, Coburg 1708, zitiert nach Giese, a.a.O., S. 121. 8 Dazu näher i m 4. Kapitel. 9 Steinwenter, Die Streitbeilegung durch Urteil, Schiedsspruch u n d Vergleich nach griechischem Rechte, S. 30, 37.

I I I . Die Bedeutung der V e r m i t t l u n g i m Verhältnis zum Richten

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gen 10 . Aufgrund der euklidischen Verfassung (403 v. Chr.) gab es das staatliche obligatorische Schiedsgericht. I n allen Zivilstreitigkeiten Athens fand dort eine Güteverhandlung vor dem Diaiteten statt. Die Diaiteten (der Name deutet auf die Tätigkeit des Schlichtens) waren mindestens 60 Jahre alte Männer, deren Würde, Lebenserfahrung und reifes Urteil ihre Wirkung auf die Parteien i m Hinblick auf eine gütliche Einigung nicht verfehlte. Die Einigung wurde durch Eid bekräftigt. Der Diaitet kann seinen Entscheid nicht gegen den Willen einer Partei durchsetzen. Es handelt sich u m einen unverbindlichen Schiedsspruch, der als Grundlage für die nachfolgende richterliche Entscheidung vor staatlichen Gerichten geschworener Bürger dient 1 1 . Daneben gibt es die Güteverhandlung des Archonten, einem Mitglied aus dem Kollegium der höchsten Staatsbeamten Athens, für die i n seinen Amtsbereich fallenden Zivilstreitigkeiten vornehmlich familien- und erbrechtlicher Natur. Diese Grundzüge des griechischen Zivilstreitverfahrens haben sich i n nahezu gleicher A r t i m Recht der Diadochenzeit erhalten; für das ptolemäische Prozeßrecht bedeutet die Güteidee eines der wichtigsten Momente; auch hier ist die Dialyse, die gütliche Streitlösung der Angelpunkt des Verfahrens. Darin gilt es, den Streit möglichst zu entwirren, ihn gütlich beizulegen und Eintracht zwischen den Streitenden herzustellen. b) Die Güteverhandlung im römischen Zivilprozeß

I m Vergleich zum römischen Recht wurden die nichtrömischen Rechte der antiken Welt gerade wegen der Güteidee vom wissenschaftlichen Standpunkt her als geringwertiger eingeschätzt. Nun hat jedoch D ü l l nachgewiesen, daß auch i m römischen Zivilprozeßrecht der Idee der Schlichtung ein besonderer Stellenwert zukommt, ja, daß diese gerade als primär gegenüber dem Streitverfahren anzusehen ist 12 . Das amtliche Güteverfahren i n iure steht neben dem eigentlichen Streitverfahren apud iudicem. Zwischen beiden anzusiedeln sind die formula arbitraria, die schiedsrichterlichen Formularverfahren. Die eigentümliche Trennung von ius und iudicium i m römischen Zivilstreitverfahren w i r d schon sehr früh angesetzt und auf einen erst später unter obrigkeitlichen Spruch gebrachten Parteivertrag zurückgeführt, dem ein rein staatliches Gericht nicht vorausgegangen ist 13 . Schon das Zwölftafelrecht regelt einen prozessualen Sühnevertrag über Deliktsansprüche, dessen Zustandekommen den Fortgang des Verfahrens hin10 11 12 13

Steinwenter, S.40. Lipsius, Das Attische Recht u n d Rechtsverfahren, S. 231. D ü l l , Der Gütegedanke i m römischen Zivilprozeßrecht (1931), S. 124 ff. Wenger, Institutionen des römischen Zivilprozeßrechts, S. 22, 50.

2 8 1 . Kap.: Gerichliche u n d andere Formen der Konfliktbehandlung

derte 14 . Daneben schließt die Rechtsdurchsetzung i m Prozeß das Eingreifen der pactio, einer prozessualen Vereinbarung der Parteien i n verschiedenen Formen und Funktionen nicht aus. Voigt sieht darin nicht nur eine organische Ergänzung des Prozesses, sondern meint: „Vielmehr ist solcher i n dem römischen Processe ein so weiter Spielraum und eine so vielseitige Verwendung eingeräumt, daß es den Anschein gewinnt, es sei mit jenem ältesten und rohen Zustande..., die Sitte Hand i n Hand gegangen, den Rechtsstreit möglichst durch vertragsmäßige Vereinbarung zu schlichten 15 ." Ebenso der Prätor, der Schiedsmann, dessen Tätigkeit die friedliche Beilegung von Privatstreitigkeiten bezweckte. Gegenüber dem Verfahren i n iure, also der gütlichen Schlichtung, w i r d das Verfahren apuid iudicem, die Streitentscheidung gar nicht als die unerläßliche Regel angesehen16. Der Zweck des Verfahrens, das an die Stelle der Selbsthilfe getreten ist, zielt auf pax und concordia nach antikem Muster; primär soll nicht dem Kläger zu seinem Recht verholfen werden, sondern man w i l l den Frieden wiederherstellen. Der Eid bekräftigt diesen Rechtsfrieden zwischen den Schwörenden einerseits und der Gottheit andererseits 17 . Der Beamte i n iure, der Prätor, ist i m eigentlichen Sinne nichts anderes als der altrömische iudex der Königszeit, Friedensstifter. Gelingt ihm die Beilegung nicht, so entscheidet er durch Urteil (iudicare). Gelingt es i h m lediglich, die Parteien zur Austragung des Streits durch Schiedsvertrag an einen Privatrichter zu verweisen, so läßt er das Streitverfahren (Iis) kontrollieren und gibt den Iudikationsbefehl. Der Beamte ist also niemals primär für das Streitverfahren, sondern nur für Güteverfahren zuständig, so daß die Zweiteilung i n ius und iudicium nichts anderes ist als die von alters her überkommene Scheidung i n amtliche Güteinstanz vor dem Beamten und das eigentliche Streitverfahren vor dem auf obrigkeitlichen Druck bestellten Schiedsrichter. Daraus folgt, daß (auch i m römischen Zivilprozeß) die streitige Verhandlung nur subsidiär ist; sie t r i t t nur dann ein, wenn die Güteverhandlung nicht zum Erfolg führt 1 8 . I n der nachklassischen römischen Zeit, die die Trennung von ius und iudicium nivellierte, bestimmte die Güteidee das nunmehr einheitliche Verfahren zunehmend. Die Idee der Schlichtung wurde i n der Kaiserzeit unter dem Einfluß des Christentums weiter ausgebaut 19 . Der arbiter ist die Richterpersönlichkeit des ältesten römischen Privatprozesses 20. Er ist Entwirrungs- und Klärungsrichter. Seine Aufgabe 14 15 16 17 19

Lehmann, Der Prozeßvergleich, S. 15. Voigt, Die X I I Tafeln, S. 556, 557 ff. Düll, S. 130. 18 Düll, S. 138. Düll, S. 149. 20 Düll, S. 151 ff. Düll, S. 7.

I I I . Die Bedeutung der V e r m i t t l u n g i m Verhältnis zum Richten

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ist das gütliche Auseinandersetzen, Vermitteln, der gegenseitige Ausgleich. Daß er zu diesem Zweck auch sententia setzen kann, ändert daran nichts. Er ist als Vermittler Vertrauensmann beider Parteien, er steht i m Dienste der Parteien, die sich von seiner Autorität eine beide Seiten befriedigende Entscheidung versprechen. Die Herstellung des Rechtsfriedens ist die Hauptsache, das Streitmoment als solches t r i t t i n den Hintergrund 2 1 . Diese Stellung, die der arbiter vor dem Schriftformelprozeß besaß, gilt auch für den Formularprozeß. So erklärt sich auch die zweifache Bedeutung der actiones arbitrariae. 'Sie enthält einmal das für den arbiter typische transaktive Prinzip (Schlichtung), zum anderen hat sie mit dem rein arbiträren nur insoweit zu tun, als dem Richter bei der Behandlung dieser Fälle ein gewisses Abwicklungsermessen zukommt 2 2 . Die Idee der gütlichen Streitschlichtung hat sich damit als Leitidee auch des römischen Zivilprozesses wie der anderen antiken Rechte erwiesen. Sie ist Ausgangspunkt für die Erforschung der Stellung des arbiter und der nach i h m benannten actiones arbitrariae. Der Versuch einer wesensmäßigen Unterscheidung von Vermitteln und Richten soll i m folgenden anhand der vergleichenden Darstellung beratender, vermittelnder und entscheidender Tätigkeiten des Dritten i n verschiedenen K u l t u r e n und Gesellschaftsformen gemacht werden, u m zu zeigen, welche unterschiedlichen Formen des streitschlichtenden und streitentscheidenden Dritten existieren (Zweites Kapitel). Bei der sich anschließenden analytischen Betrachtung des Materials lassen sich die Fragen dahingehend präzisieren 23 : 1. Welche Verfahrensweisen werden gewählt? (Zweites Kapitel) 2. Worauf beruht die jeweilige Autorität des Dritten? (Drittes Kapitel) 3. Welche »äußeren4 Bedingungen und Faktoren bestimmen die jeweiligen Verfahren? (ζ. B. soziale, psychologische, ökonomische und politische Beziehungen zwischen den Parteien und dem Dritten.) (Viertes Kapitel) 4. Welche A r t von Konflikten w i r d vermittelt und welche müssen entschieden werden? (Viertes und Fünftes Kapitel) 5. Wie werden die Entscheidungen durchgesetzt? (Fünftes Kapitel) 21

Düll, S. 10. Düll, S. 103. 23 Vgl. Koch, L a w and Anthropology: Notes on Interdisciplinary Research (1969), S. 12. 22

2. Kapitel

Formen der Konfliktbehandlung durch Dritte Nichtachtung fremden Eigentums, die Rückzahlung von (Schulden und das Verlangen nach Ersatz zugefügten Schadens ζ. B. sind Probleme, die i n jeder menschlichen Gesellschaft gleich welchen Entwicklungsstandes und welchen kulturellen Hintergrundes auftreten. Die Betroffenen bedienen sich i n diesen Fällen derjenigen Instanzen, die die jeweilige Gesellschaft zur Behandlung solcher Konflikte entwickelt hat. Das Spekt r u m möglicher Formen reicht dabei von der bloßen Gewaltanwendung über verschiedene Praktiken der (legitimierten) Selbsthilfe (ζ. B. B l u t rache) bis zu kommunikativen Verfahren der Streitschlichtung und Streitentscheidung. Nicht jede Gesellschaft verfügt über »friedliche 4 (gewaltfreie) oder gar kommunikative Formen der Konfliktbehandlung 1 ; wohl aber stehen dem Betroffenen i n nahezu allen Gesellschaften verschiedene Foren und Formen der Konfliktbehandlung zur Verfügung 2 . Die Variationsbreite dieser Konfliktbehandlungsmodelle ist grundsätzlich unbegrenzt; die ethnologische Literatur beschreibt die verschiedensten Formen von Selbsthilfe, ratgebender, vermittelnder und richtender bzw. quasi-richtender Tätigkeit 3 , wobei die Übergänge vom einen zum anderen Modell fließend sind 4 . Trotz dieser Formenvielfalt i m einzelnen lassen sich nach übereinstimmender Ansicht zahlreicher Ethnologen etwa sechs Grundmodelle der Konfliktbehandlung »weltweit' rekonstruieren und zur Grundlage einer vergleichenden Betrachtung machen 5 . Die folgende Darstellung legt ihre Einteilung i n einseitige, zweiseitige (dyadische) und dreiseitige (triadische) Formen zugrunde.

1

Vgl. Schwarz / M i l l e r , a.a.O., S. 379 ff. Nader / T o d d , Introduction, in: The Disputing Process-Law i n Ten Societies (1978), S. 9. Z u den Einschränkungen bei der W a h l zwischen den v e r schiedenen Foren vgl. unten 5. Kap. I 2. 3 Nader (1965), S. 18. 4 Gulliver, O n Mediators (1977), S. 15. 5 Gulliver, Negotiations as a Mode of Dispute Settlement (1973), S. 667. 2

2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e

Die Nichtbehandlung

31

des Konflikts

Nicht jeder Konflikt, der zwischen Parteien entsteht, w i r d zwischen ihnen auch von seinem Gegenstand her behandelt und, wenn möglich, gelöst. Eine Form der Reaktion besteht nämlich darin, den K o n f l i k t zu ignorieren — aus welchen Gründen, w i r d an anderer Stelle noch erörtert werden — und evtl. bestehende Beziehungen zwischen den Parteien fortzusetzen 6 oder, ebenfalls ohne Behandlung des Konfliktgegenstandes, die Beziehungen zu der anderen Partei abzubrechen, sie zu meiden 7 . Die Selbsthilfe Eine andere, i n tribalen Gesellschaften häufig praktizierte Form ist die Selbsthilfe (ζ. B. Vergeltung unter dem Gesichtspunkt der Reziprozität). Was dabei oder i m Gegensatz dazu unter »legitimierter Selbsthilfe'® zu verstehen sein könnte, w i r d Gegenstand der Erörterung sein. Die Verhandlung I m Mittelpunkt der zweiseitigen Formen der Konfliktbehandlung steht die Verhandlung zwischen den Parteien, ohne Einschaltung einer sog. dritten Partei oder Instanz. Ob hierunter auch noch die Einschaltung weiterer Personen auf Seiten der Parteien i n den Kommunikationsprozeß 9 einerseits und Existenz eines sog. unsichtbaren Vermittlers (»invisible mediator') i. S. Barkuns 1 0 andererseits, zu fassen ist, ist eine zentrale Fragestellung der Arbeit bei der Abgrenzung zwischen triadischen und dyadischen Formen der Konfliktbehandlung und dem Bemühen u m einen (interkulturellen) Begriff der dritten Partei. Dreiseitige Formen: Vermittlung,

Schiedsurteil

und Richten

'Dreiseitige Formen der Konfliktbehandlung sind die Vermittlung durch einen Dritten i m Einverständnis der Kontrahenten, das Schiedsurteil (auch i n Form des Gottesurteils) durch einen von den Parteien bestellten Dritten, und das richterliche Urteil. Beim Schiedsurteil beinhaltet die Zustimmung zur Intervention des Dritten durch die Parteien gleichzeitig die Annahme seiner Entscheidung, während der Richter zur Entscheidung des Streites unabhängig vom Willen der Parteien 6

Vgl. Felstiner (1975), S. 695 ff.; vgl. unten 4. Kap. 1.2. Vgl. Felstiner (1975), S. 695 ff.; vgl. unten 4. Kap. 1.2. 8 L u h m a n n (1972), S. 158/9. 9 Vgl. 2. Kapitel, ζ. B. bei den Arusha u n d den Ndendeuli. 10 Barkun, L a w w i t h o u t Sanctions — Order i n P r i m i t i v e Societies and the W o r l d Community (1968), S. 94 ff.; vgl. unten 3. Kap. I V . 7

2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e

berufen ist. Zu den dreiseitigen Modellen der Konfliktbehandlung zählt Roberts darüber hinaus weitere, informelle Formen des Eingreifens Dritter, nämlich die Androhimg von Übeln für den Fall der Wiederholung, psychologische Sanktionen wie Lächerlichmachen und öffentliche Bloßstellung sowie den Entzug der Kooperation i n verschiedenen Lebensbereichen 11 . Von den genannten sechs Modellen sollen i m folgenden die dreiseitigen Formen, Vermitteln, Entscheiden und der Ratgeber i m Konflikt zweier Parteien, näher betrachtet werden. Der Ratgeber ist, wie die Beispiele zeigen werden, nicht eindeutig i n das Schema dyadisch (Parteivertreter) und triadisch (unabhängiger Dritter) einzuordnen, verspricht aber deswegen als Grenzfall nähere Aufschlüsse über die Rolle des Dritten i m Konflikt. Bei der Beschreibung der einzelnen Verfahren, soweit möglich am Beispiel der von Ethnologen und Juristen aufgezeichneten Fälle, kommt es m i r darauf an, die sich überschneidenden Handlungsspielräume der jeweiligen Rolle aufzuzeigen. Die Wandlungsfähigkeit des Dritten i m Konflikt scheint m i r die Auffassung nahezulegen, daß die A r t der Behandlung von Konflikten nicht durch die idealtypische Charakterisierung einer Rolle, nämlich der des Richters, Vermittlers oder Ratgebers, sondern durch deren Agieren i m konkreten Fall beschrieben bzw. unterschieden werden kann. Dabei soll natürlich nicht übersehen werden, daß die Grenze einer einzelfallorientierten Rolleninterpretation oder des Handlungsspielraumes des Dritten desto eher erreicht ist, je stärker die Formalisierung eines Verfahrens bzw. einer Rolle ist, d. h. je genauer die Festlegung und Begrenzung der A u f gabe des jeweiligen Dritten durch Normen ist 12 . I m Rahmen dieses Kapitels ist zunächst eine Darstellung der unterschiedlichen Formen der Konfliktbehandlung durch Dritte i n verschiedenen Gesellschaften bzw. Kulturkreisen beabsichtigt. Da sich die Qualität und der Umfang des Eingriffs des jeweiligen Dritten i n den Streit zweier Parteien i n den einzelnen Beispielen wesentlich unterscheidet, folgt die Schilderung der geläufigen Unterscheidung von Verhandlung (negotiation), Vermittlung (mediation) und Entscheiden (decision). Unter dem Oberbegriff Verhandlung geht es allerdings nicht u m die reine Parteiverhandlung, sondern u m solche Verfahren, i n denen sich die Parteien dritter Personen bedienen, die i n die Verhandlung fördernd und beratend eingreifen. Diese stehen zwar i n Beziehung zu einer der Parteien, ihre Tätigkeit geht jedoch über die des bloßen Parteivertreters hinaus, zugunsten einer, die Interessen beider Parteien einbeziehenden 11

Roberts, 1977, S. 55. Gessner, Recht und Konflikt. Eine soziologische Untersuchung p r i v a t rechtlicher Konflikte i n Mexiko, S. 170 ff.; vgl. dazu unten 4. Kap. 1.1. 12

I. Überbrückende Beratung

33

Beratung; man könnte insofern auch von einer überbrückenden Beratung sprechen 13. Gleichwohl ist diese Einteilung eine bloß vorläufige; keine der i m folgenden zu schildernden Verfahrensweisen entspricht dem idealtypischen Rollenverständnis eines Beraters, Vermittlers und Richters i n allen Punkten, d. h. das Verfahren enthält stets auch Momente der jeweils anderen. Die idealtypische Gegenüberstellung soll daher i m Anschluß an eine vergleichende Analyse der Unterschiede und der Gemeinsamkeiten sämtlicher dargestellten Verfahren i n den nachfolgenden Kapiteln zugunsten der Vorstellung sich überschneidender Handlungsspielräume des Dritten aufgegeben werden.

I . Überbrückende Beratung Unter überbrückender Beratung verstehe ich i m folgenden eine solche Tätigkeit eines oder mehrerer Dritter, die den Parteien hilft, ihren Streit beratungsgemäß selbst zu bereinigen, d. h. eine einverständliche Lösung zu finden. Welche Stellung diese Personen dabei i m Verhältnis zu den Parteien einnehmen, und ob es sich hierbei noch u m eine zweiseitige oder bereits eine dreiseitige Form der Konfliktbehandlung handelt, w i r d i m A n schluß an die Darstellung zweier verschiedener Formen der »beratenden4 Tätigkeit Dritter erörtert werden: der Arusha counsellors und der Rolle Dritter bei der Beilegung von Streitigkeiten i n noch andauernden internationalen Vertragsbeziehungen vor der Einleitung eines Schiedsverfahrens. 1. Konfliktbehandlung bei den Arusha

a) Das Gesellschaftssystem I n seinem Buch „Social Control i n an African Society" hat P. H. Gulliver die Gesellschaft der Arusha i m Norden Tansanias, insbesondere ihr System der Behandlung von Konflikten beschrieben. Danach besteht die Gesellschaft der Arusha aus drei großen Subsystemen: der Ebene des Dorfes und der Altersklassen (,parish and age-group system 4 ), dem patrilinearen Verwandtschaftssystem (,patrilineal descent system4) und dem modernen, nachkolonialen Verwaltungssystem 14 . Die beiden ersten Subsysteme bestehen aus korporierten Gruppen, die i m Konfliktfall ganz wesentlich das Ausmaß der Unterstützung und des Zwanges be13 14

Vgl. Giese, S. 135. G u l l i v e r (1963), S. 173 ff.

3 Holtwick-Mainzer

2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e

stimmen, dem der einzelne unterliegt. Jedes Subsystem verfügt über je eigene Führungspositionen und einfluß reiche Rollen, deren Träger bei der Einleitung und der friedlichen Austragung von Konflikten grundsätzlich beteiligt sind 15 . A u f allen drei Ebenen (Subsystemen) sind verschiedene Foren bzw. Formen der Konfliktbehandlung angesiedelt: A u f der dörflichen Ebene die Dorfversammlung (parish assembly) und das sog. conclave, eine Form der mehr privaten, i n noch höherem Maße informelleren Verhandlung als das moot. A u f der Ebene des Verwandtschaftssystems das internal und external moot und das conclave und auf der staatlichen Ebene local court und appeal court und als nicht öffentliche Arena wiederum das conclave 16 . b) Das System der Konfliktbehandlung

Je nachdem, innerhalb welchen Subsystems der Konflikt entsteht, haben die Parteien die Wahl zwischen der öffentlichen und privaten Form der Konfliktbehandlung ihres gemeinsamen Subsystems. Darüber hinaus ist der Weg zum Gericht zumindest theoretisch stets offen. A n hand zahlreicher Streitfälle beschreibt Gulliver ausführlich, unter welchen Gesichtspunkten die Parteien das Forum für die Behandlung ihres Konflikts wählen. Danach entscheiden sich die Arusha für dasjenige Verfahren, welches unter dem Gesichtspunkt der Beziehungen der Parteien und dem Gegenstand des Streites ihrem Ziel voraussichtlich am ehesten dienlich ist. Dabei lassen sie sich insbesondere vom Rat, der Unterstützung und dem Druck ihrer Angehörigen leiten 17 . Hier sollen zunächst die Verfahren vor den einzelnen Konfliktbehandlungsforen betrachtet werden, und zwar genauer i m Hinblick darauf, ob es sich u m zweiseitige oder u m dreiseitige Verfahren handelt. Charakteristisch für die Konfliktbehandlung bei den Arusha ist, und dies t r i f f t für sämtliche der genannten traditionellen Foren m i t Ausnahme des Gerichts zu, daß der Konflikt ohne die Intervention eines Richters, Schiedsrichters oder Schlichters, also eines Dritten über den Parteien behandelt wird 1 8 . Zwar steht die Wahl des Forums den Parteien grundsätzlich offen. Der einzelne ist jedoch bei der Verfolgung seiner Interessen, sowohl i m Hinblick auf die Einleitung, eventuell auch die Wahl des Forums, als auch die Führung der einzelnen Verhandlung, auf die Unterstützung seiner Gruppe angewiesen 19 . 15

G u l l i v e r (1963), S. 173. Gulliver (1963), S. 174. 17 G u l l i v e r (1963), S. 178. 18 Gulliver, Dispute Settlement w i t h o u t Courts: The Ndendeuli of Southern Tanzania (1969), S. 26. 19 Gulliver (1963), S. 179. 16

I. Uberbrückende Beratung

35

Die Einleitung eines Verfahrens vollzieht sich i m Falle eines Konflikts etwa folgendermaßen: Jede Partei rekrutiert eine Gruppe von Personen, die sie bei der Durchsetzung ihres Anliegens unterstützt. Die Parteien und ihre Helfer treffen sich i n dem jeweiligen Forum, u m den Gegenstand des Streites zu diskutieren und, wenn möglich, eine einverständliche Lösung auszuhandeln. Die Gruppe der Unterstützer und Ratgeber der Partei setzt sich zunächst zusammen aus den Verwandten der Partei, Mitgliedern ihrer Altersklasse und den Nachbarn. Zusätzlich versucht jeder, die Unterstützung derjenigen einflußreichen Männer und anderer allgemein anerkannter Persönlichkeiten zu gewinnen, die i h m näher stehen als der gegnerischen Partei. Innerhalb der Verwandtschaftsgruppe (lineage) sind dies die sogenannten lineage counsellors (Ratgeber) und innerhalb des Dorfes oder der Altersklasse die jeweiligen Sprecher der Altersklassen (age-group-spokesman) 20 . Diese Männer werden auf Seiten der Streitführenden als deren Sprecher und Ratgeber tätig. I m Gegensatz zu den Parteien zeichnen sie sich dadurch aus, daß sie zum einen durch ihr allgemeines Ansehen i n der Gruppe, zum anderen durch besondere Übung und Erfahrung i n Eloquenz und Diplomatie auch i n den Augen des Gegners Respekt genießen. Ihre Tätigkeit soll i m folgenden anhand eines von Gulliver wiedergegebenen Streitfalles näher dargestellt und ihre Rolle bei der Behandlung von Konflikten, insbesondere i m Verhältnis zu den Parteien, analysiert werden 21 . c) Der Fall Maru gegen Namoiya

Der Kläger namens Maru fordert von dem Beklagten Namoiya die Rückgabe eines Stück Ackerlandes mit der Begründung, er habe dieses vor einem Jahr für zwei Stück Vieh an den Beklagten verpfändet. Nunmehr sei er imstande, das Vieh zurückzugeben und verlange die Herausgabe seines Landes. Der Beklagte bestätigt die Hingabe des Viehs; allerdings sei dieses der Kaufpreis für das Land gewesen. Der Ratgeber (counsellor) des Klägers Maru, über den wahren Sachverhalt selbstverständlich wohlinformiert, ruft an dieser Stelle aus: „Wer weiß etwas von dem Vieh; ich jedenfalls nicht, ich weiß nichts von einem Verkauf 2 2 ." Sinn dieses Einwurfes ist der Hinweis, daß es sich schon deshalb u m keinen Kauf gehandelt haben könne, weil dieser unter Zeugen hätte stattfinden müssen. Man selbst habe Zeugen, die aussagen könnten, daß das Land lediglich verpfändet worden sei. Dem hält Namoiyas Ratgeber entgegen, es habe sich u m einen Verkauf gehandelt und erörtert zur Untermauerung dieser Behauptung die Beziehung zwischen den Parteien ausführlich. 20 21 22

3*

Gulliver (1963), S. 175. G u l l i v e r (1963), S. 225 ff. G u l l i v e r (1963), S. 225.

2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e

Nach dem einleitenden Vortrag von Kläger und Beklagtem w i r d die allgemeine Diskussion eröffnet, an der sich grundsätzlich alle Anwesenden beteiligen können, insbesondere die Gruppen der weiteren Helfer der Parteien. Den Stellungnahmen der »counsellors' w i r d dabei allerdings größeres Gewicht beigemessen und damit auch größere Aufmerksamkeit geschenkt, wenn diese i n der Eröffnungsphase der Verhandlungen zur weiteren Bekräftigung und Vervollständigung des Vortrages der Parteien das Wort ergreifen. I m Anschluß daran werden Vorschläge und Gegenvorschläge i m Hinblick auf eine einverständliche Lösung vorgetragen. So macht Marus Ratgeber zunächst den Vorschlag, Namoiya solle das Land eine weitere Saison lang bearbeiten und danach die beiden Stück Vieh gegen Rückgabe des Landes zurückerhalten. Dieses Angebot w i r d von Namoiya selbst entschieden zurückgewiesen. I m Gegenzug macht Namoiyas Ratgeber das Angebot, Namoiya werde eine dritte K u h an Maru leisten, u m den Kauf perfekt zu machen. Maru hatte nämlich vorgebracht, daß zwei Stück Vieh als Kaufpreis viel zu niedrig seien. Aber dieser Vorschlag fand nicht die Zustimmung von Marus Gruppe. Schließlich unternimmt Namoiyas Ratgeber einen letzten Versuch, indem er auf die Notwendigkeit der Streitbeilegung i m Hinblick auf die zukünftigen Beziehungen der Parteien untereinander und die Wiederherstellung des allgemeinen Friedens hinweist. Die Drohung aus Marus Gruppe, die Sache vor Gericht zu bringen, führt zur Unterbreitung des endgültigen, letzten, revidierten Angebotes: Namoiyas Ratgeber schlägt vor, das Ackerland zwischen beiden Parteien aufzuteilen; Maru könne darüber hinaus auch noch das Vieh behalten. Diese Lösung findet unterschiedliche Aufnahme i n der Gruppe, doch Maru selbst lehnt den Vorschlag kategorisch ab 23 . Daraufhin zieht sich Namoiyas Ratgeber von der Versammlung zurück und bewirkt so deren allgemeine Auflösung. Ein paar Monate später w i r d ein zweites moot angesetzt, i n dem man eine Einigung dahingehend erzielt, daß Namoiya etwas weniger als die Hälfte des Landes und zusätzlich ein Schaf an Maru zurückgibt 24 . Das geschilderte moot zeichnet sich ebenso wie alle anderen durch ein Höchstmaß an prozeduraler Flexibilität aus, die i m conclave, welches mehr noch privaten, zuweilen gar freundschaftlichen Charakter hat, noch übertroffen wird 2 5 . Dennoch gibt es bestimmte Verhaltensmaßregeln 26 , deren Beachtung von jedermann erwartet w i r d und deren Ein-r haltung von den Ratgebern beider Parteien notfalls miteinander und 23 24 25 26

Gulliver Gulliver Gulliver Gulliver

(1963), (1963), (1963), (1963),

S. 227. S. 228. S. 233, 234. S. 228.

I. Überbrückende Beratung

37

gegen die eigene Partei durchgesetzt wird. Dies w i r d jedoch auch von der abweichenden Partei akzeptiert, denn die Aufrechterhaltung eines gewissen Klimas und der ordnungsgemäße Gang einer solchen Verhandlung sind eine wichtige Voraussetzung für deren Erfolg 27 . A l l e i n durch die Beachtung dieser Regeln ist aber noch keine inhaltliche Übereinstimmung, kein Kompromiß zu erzielen, wie auch die Lösung des geschilderten Falles i m ersten Anlauf scheiterte. Fragt man die Arusha, wie es denn zu einer Einigung kommen könne, wenn diese weder ,νοη außen4 durch einen »Richter 4 oder »Schiedsrichter 4 den Parteien auferlegt noch durch die Vermittlung eines i m Verhältnis zu den Parteien neutralen Dritten befördert werde, so antworten diese: "We discuss and discuss the matter and then we agree. When we agree that is the end, what else is there to do 28 ?" Ist eine Übereinkunft einmal erzielt, so ist die Durchsetzung unproblematisch 29 . d) Zusammenfassung

Zusammenfassend läßt sich die Form der Konfliktbehandlung bei den Arusha i n den moots, der parish assembly und dem conclave dahingehend kennzeichnen: Es handelt sich u m eine Verhandlung (negotiation) zwischen den Parteien, die jedoch auf beiden Seiten erweitert ist u m Personen oder Personengruppen, die das Anliegen der jeweiligen Partei unterstützen, i n diesem Sinne also Parteivertreter sind, die aber i m Hinblick auf die Erzielung einer Einigung auch über die Parteigrenzen hinweg zusammenarbeiten, ζ. B. zur Aufrechterhaltung eines sachlichen Verhandlungsklimas. Eine hervorragende Stellung nehmen dabei die sog. counsellors ein. Sie unterbreiten aus der Sicht ihrer Partei Vorschläge für eine Einigung bzw. prüfen die des Gegners für ihre Partei. Aus der Stellung der counsellors innerhalb der Gruppe, ihrem die Parteigrenzen überschreitenden Ansehen, folgt jedoch, daß dies stets auch unter Berücksichtigung der gegnerischen Position, der Akzeptanz eines Vorschlages sowie des Wunsches nach Wiederherstellung des allgemeinen Rechtsfriedens durch eine möglichst ,gerechte 4, d. h. beide Parteien zufriedenstellende Lösung geschieht. Ihre die Parteien unterstützende und beratende Funktion gewinnt dadurch eine die Parteistandpunkte überbrückende Funktion. Dies berechtigt dazu, das Modell als die Grenze zwischen zweiseitigen und dreiseitigen Verhandlungen zu sehen und daher an den Anfang einer Betrachtung der Konfliktbehandlung durch Dritte zu stellen. 27 28 29

G u l l i v e r (1963), S. 229. G u l l i v e r (1963), S. 232. G u l l i v e r (1963), S. 232.

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2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e

2. Die Rolle Dritter bei der Beilegung von Konflikten innerhalb internationaler Vertragsbeziehungen vor der Einleitung eines Schiedsverfahrens Die Tätigkeit eines sogenannten »(Consulting) Engineer' bei Meinungsverschiedenheiten innerhalb internationaler Vertragsbeziehungen zeigt ein weiteres Beispiel für den selbständigen Anwendungsbereich der überbrückenden Beratung i m Übergang von zweiseitigen zu dreiseitigen Formen der Konfliktbehandlung. Aufgrund des strukturell ähnlichen Verhältnisses des »(Consulting) Engineer 4 und der Arusha Counsellors zu ihren jeweiligen Parteien bietet sich ein Vergleich trotz aller Unterschiede der zu behandelnden Materie sowie des kulturellen und w i r t schaftlichen Hintergrundes an. Beide sind m i t einer der Parteien verbunden, der eine meist verwandtschaftlich, der andere vertraglich und i n diesem Sinne nicht neutral. Dennoch sprechen sie Empfehlungen oder Entscheidungen aus, die von beiden Parteien als bindend angesehen werden. Die praktischen Erfordernisse neuartiger Vertragsgestaltungen i m internationalen Wirtschaftsverkehr und bestimmte Unzulänglichkeiten schiedsgerichtlicher Verfahren haben zu einer weitgehenden Zurückdrängung der Schiedsgerichtsbarkeit, jedenfalls zur Vorschaltung anderer informeller Verfahren der Konfliktregelung i n diesem Bereich geführt. Das Bedürfnis nach Instrumenten zur Vorbeugung und Beilegung von Konflikten ergibt sich aus der komplexen und auf langfristige Zusammenarbeit angelegten Natur solcher Verträge, ζ. B. bei der Errichtung von Großbauten, Industrieanlagen usw., die auch während der Ausführung eine Kooperation der Vertragspartner i m Hinblick auf Vertragsergänzungen, -auslegungen und die Behandlung von Streitfragen auf Teilgebieten erfordern. Eine Inanspruchnahme der Schiedsgerichtsbarkeit zu diesem Zwecke hat sich aufgrund der doch weitgehenden Formalisierung dieser Verfahren, des Aufwandes an Zeit und Kosten als wenig praktikabel erwiesen. „Es ist inzwischen ein Gemeinplatz, daß Schiedsverfahren nicht immer eine verlockende Alternative zu Gerichtsverfahren sind, sondern daß sie gerade bei den eingangs erwähnten komplexen Verträgen häufig sehr teuer und zeitraubend sind und das Vertragsklima verderben 30 ." Das Schiedsverfahren ist für solche Zwischenentscheidungen nicht nur zu schwerfällig, sondern birgt ähnlich wie das Gerichtsverfahren auch die Gefahr, die weitere Zusammenarbeit der Parteien i n Frage zu stellen. Eine Alternative bietet sich durch Verfahren der Vertragsergänzung und -anpassung sowie der informellen Entscheidung von Meinungsver30

Weick, S. 556.

I. Überbrückende Beratung

39

schiedenheiten durch einen Dritten an. Beispiel dafür ist der sog. »(Consulting) Engineer', eine Figur, die i n den Standardvertragswerken internationaler Verbände entwickelt worden ist 31 . Die Internationale Handelskammer i n Paris bietet seit einigen Jahren ein Verfahren zur Vertragsergänzung und Vertragsanpassung durch einen von den Parteien bestimmten Dritten oder eine der Handelskammer angeschlossene Institution an, die bei Meinungsverschiedenheiten je nach Vertragsklausel eine Empfehlung oder eine bindende Entscheidung abgeben können. Die Vertragswerke sehen vor, daß jede Streitigkeit zunächst dem ,Engineer 4 zur Entscheidung vorgelegt werden muß, bevor die Parteien ein Schiedsverfahren einleiten. Für unseren Zusammenhang interessant ist die Stellung des »Engineer 4 i m Verhältnis zu den Parteien. Er w i r d vom Auftraggeber, also einer Vertragspartei benannt und ist i n der Regel mit diesem vertraglich verbunden oder sogar dessen Bediensteter, ζ. B. der mit der Planung oder Bauleitung beauftragte Ingenieur. Dies birgt einerseits gewisse Nachteile i n bezug auf die Neutralität bzw. Unparteilichkeit des Dritten, andererseits werden unter anderem auch gerade darin die Vorteile dieses Verfahrens gesehen. Diese bestehen darin, daß der für das konkrete Projekt zuständige Dritte über die beste Sachkenntnis verfügt; ein anderer ebenfalls sachverständiger Dritter müßte sich zuerst i n die Problematik einarbeiten. Dies bedeutet einen erheblichen Gewinn an Kosten und vor allem Zeit bei der Bewältigung unaufschiebbarer Entscheidungen 32 . Den durch die einseitige Bindung an eine Partei entstehenden Problemen w i r d auf zweierlei Weise entgegengewirkt: zum einen durch das parteiübergreifende Interesse an der Fortsetzung der Zusammenarbeit trotz Meinungsverschiedenheiten i m Detail, zum anderen durch die Ausarbeitung von Regeln, die die verschiedenen Rollen des Dritten, insbesondere bei der Ausübung seiner Empfehlung bzw. Entscheidung genau festlegen 33 . Eben diese Stellung der Dritten i m Verhältnis zu den Parteien, genauer einer der Parteien berechtigt, das Verfahren unter dem Gesichtspunkt einer überbrückenden Beratung zu betrachten. Das Wesen der überbrückenden Beratung ist darin gesehen worden, daß die Parteien, wenn auch m i t Unterstützung anderer (Dritter), ihre Meinungsverschie31

Weick, S. 562. z . B . i n den ,Conditions of Contract (International) for Works of C i v i l Engineering Construction' oder den ,Conditions of Contract (International) for Electric and Mechanical Works' hrsg. v o n der Fédération Internationale des Ingénieur-Conseils u n d der Fédération Internationale Européenne de la Construction. 33 Weick, S. 562, 563. 32

2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e

denheiten selbst regeln, d. h. ohne Inanspruchnahme anderer, von den Parteien unabhängiger, mehr oder weniger formeller Instanzen. Grundlage für die Empfehlung oder Entscheidung des ,Engineer* ist die Übereinkunft der Parteien. Ein Vergleich m i t der Schiedsgerichtsbarkeit verbietet sich jedoch aufgrund der persönlichen Verknüpfung des Dritten m i t den Parteien und der zu behandelnden Materie sowie der weiterreichenden Informalität des Verfahrens 34 . Die strukturelle Parallele m i t den Arusha counsellors sehe ich — bei Beachtung aller Unterschiede — darin, daß sich die Einschaltung Dritter aufgrund der engen Beziehungen zwischen Drittem und Partei unter weitgehender Aufrechterhaltung der dyadischen Struktur der Verhandlung vollzieht. Daß es sich dennoch nicht u m rein zweiseitige Verfahren bzw. u m Parteivertreter handelt, ergibt sich aus der die Parteiinteressen übergreifenden Tätigkeit des Dritten. Diese ist i n gewissem Sinne vergleichbar m i t der anwaltlichen Tätigkeit i n der nichtstreitigen Verhandlung, sofern diese eine Einigung der Parteien anstrebt. Die Rolle des Richters i m Prozeßvergleich unterscheidet sich trotz großer Übereinstimmungen hinsichtlich einer (überbrückenden) Beratung der Parteien wesensmäßig dadurch, daß dieser seine Aufgabe i m Namen einer staatlichen Rechtsprechung und unter Bindung an das materielle Recht wahrnimmt 3 5 .

I I . Vermitteln Die Vermittlung ist nicht nur eine mögliche Frühform der gerichtlichen Behandlung von Konflikten durch Entscheidung, sondern muß i m Verhältnis zu dieser auch als eigenständiges Mittel der sozialen Kontrolle, m i t eigenen Zielen und Verfahrensweisen betrachtet werden. Sie ist darüber hinaus eine interkulturell nachweisbare Form der Konfliktbehandlung: als die typische, einzige, dreiseitige Form der friedlichen Lösung von Konflikten i n segmentären Gesellschaften, als die i n den kolonialen und nachkolonialen Staaten Afrikas i m Verhältnis zur staatlichen Gerichtsbarkeit weitaus verbreitetste Form der Konfliktbehandlung und eine i n den modernen Rechtssystemen westlicher Gesellschaften innerhalb (Prozeßvergleich) und außerhalb der Gerichtssysteme (Schiedsmann, Schiedsvergleich, Schlichtung) i n verschiedenen Formen und Funktionen praktizierte Form der Konfliktbehandlung.

34 35

Weick, S. 556. Vgl. unten 2. Kap. I I . 2.

II. Vermitteln

41

1. Das Ndendeuli moot a) Das Gesellschaftssystem — insbesondere die Rolle der ,action-sets'

Das erste Beispiel aus der Gruppe der vermittelnden Verfahren ist das Ndendeuli moot. Die Ndendeuli i m Südosten Tansanias leben i n Dörfern, die ca. 30 - 50 Haushalte umfassen, etwa 150 - 250 Menschen. Solche Gemeinden entstehen, wenn ein Anführer seine Verwandtschaftsgruppe u m sich sammelt und mit ihr zusammen ein unbewohntes Stück Waldland besiedelt. A u f diese Weise sind alle, die i n der Ansiedlung leben, m i t dem Gründer und auch untereinander verwandt. Neuankömmlinge werden aufgenommen, sofern sie mit einem der dort Lebenden verwandt sind oder ein solcher als Fürsprecher auftritt, so daß auch sie i n das Netzwerk der gegenseitigen Beziehungen m i t eingebunden werden 1 . b) Das System der Konfliktbehandlung

Die verwandtschaftlichen Bindungen erzeugen keine genau bestimmten Rechte und Pflichten, aber sie bedeuten die allgemeine Verpflichtung zur Kooperation und Vertretung gemeinsamer Interessen. Gemeinsames Auftreten und Handeln w i r d von den Mitgliedern immer dort erwartet, wo es u m die Verfolgung und Verteidigung von Interessen geht, die die Belange, Möglichkeiten und M i t t e l des einzelnen Haushalts überschreiten, also ζ. B. i n den Arbeitsgruppen für die verschiedenen Aufgaben des Ackerbaus (Rodung von Waldstücken, Pflanzen, Zäunen) und des Hausbaus. Bei rituellen Anlässen ist der einzelne auf die Hilfe seiner Nachbarn angewiesen und, wenn es darum geht, Rechtsansprüche durchzusetzen oder sich gegen solche zu verteidigen, also ζ. B. zur A b wehr von Angriffen auf Individualrechte. Zu diesem Zweck rekrutieren die Beteiligten aus dem Kreis ihrer Verwandten und Nachbarn von Fall zu Fall sogenannte ,action-sets', Verhandlungsgruppen 2 . Daraus ergibt sich für die einzelne Partei bei den Ndendeuli eine ähnliche, wenn auch auf anderen Ursachen beruhende Abhängigkeit von den ,action-sets1 wie die der Arusha von ihren Ratgebern bzw. der Gruppe der Unterstützer. Aufgrund der wechselseitigen verwandtschaftlichen und arbeitsteiligen Bindungen darf der einzelne i m Konfliktfall auf die Unterstützung seiner Gruppe vertrauen. Wegen der Abhängigkeit beider Parteien von der jeweiligen Gruppe ihrer Unterstützer unterliegt jeder bei der Verhandlung einer gewissen Beschränkung und Einflußnahme durch die 1 2

G u l l i v e r (1969), S. 27 f. G u l l i v e r (1969), S. 30.

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2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e

gegnerische Gruppe und zwar aufgrund der verwandtschaftlichen Bindungen, die zwischen den Mitgliedern beider Gruppen bestehen. A u f die Weise ist jeder, Partei oder Unterstützer, gehalten, die Gesamtheit der Beziehungen und Interessen unter den Beteiligten zu berücksichtigen und zur Aufrechterhaltung dieses komplizierten Netzwerkes möglichst eine einverständliche Lösung anzustreben 3 . Eine wichtige Rolle spielen bei solchen Verhandlungen auch die zwei oder drei einflußreichen Männer des Dorfes, die als ,big men' bezeichnet werden. Jede Partei bemüht sich i m Konfliktfall u m die Unterstützung desjenigen von ihnen, der ihr innerhalb des Netzwerkes der sozialen Beziehungen näher steht als der gegnerischen Partei. Ihre führende Rolle i m moot beruht auf der Fähigkeit, die Parteien zu beraten und die öffentliche Diskussion bzw. die öffentliche Meinung aufgrund ihres Ansehens entscheidend zu beeinflussen. Ist ein solcher ,big man' m i t einer der Parteien enger verwandt als m i t der anderen, so w i r d er M i t glied und zugleich Sprecher ihres ,action-sets'. Steht er innerhalb des Verwandtschaftssystems eher i n der Mitte zwischen zwei Parteien, so ergreift er die Rolle des Vermittlers. Zwar kann die Rivalität zwischen zwei Gruppensprechern gelegentlich auch zu weiteren Komplikationen führen, i n der Regel erweist sich jedoch ihr Ansehen und ihr Einfluß auf die Parteien i m Hinblick auf eine Einigung als förderlich 4 . ,Action-sets' und ,big men' als charakteristische Momente des Ndendeuli moot finden ihre Parallele i n den von den »counsellors' angeführten Unterstützergruppen der Konfliktbehandlung bei den Arusha. Der Unterschied der beiden Modelle liegt jedoch darin, daß bei den Arusha die zweiseitige Struktur der Verhandlung (negotiation) trotz parteiübergreifender Initiativen der counsellors erhalten bleibt 5 , während i m Verfahren bei den Ndendeuli ein Dritter als Vermittler zwischen beiden Gruppen auftritt. I n welcher Form und auf welche Weise, zeigt die Behandlung des folgenden, von Gulliver berichteten Konfliktfalles 6 . c) Der Fall Sedi gegen Rajabu

I m Juni 1953 kehrte Rajabu nach Ligomba, einer Siedlung mit 32 Haushalten, zurück, nachdem er mehr als ein Jahr als Wanderarbeiter von zu Hause fort gewesen war. Seinen Schwiegereltern hatte er als Geschenk eine Decke und ein Stück billigen Stoffes mitgebracht m i t der Bemerkung, es sei i h m unmöglich gewesen, mehr heimzubringen. Sein 3 4 5 6

Gulliver (1969), S. 31. Gulliver, Neighbours and Networks (1971), S. 150. Vgl. oben 2. Kap. I I I . G u l l i v e r (1969), S. 35 ff.

II. Vermitteln

43

Schwiegervater, Sedi, schien zunächst zufrieden und nahm die Sachen entgegen. Kurz darauf verlangte er Geld von Rajabu zur Vervollständigung der Brautgaben, sozusagen die restliche Bezahlung der Brautgabe. Rajabu entgegnete, er habe alle seine Verpflichtungen erfüllt, bevor er das Dorf verlassen habe. Sedi sei m i t dem damals Geleisteten zufrieden gewesen, was dieser jedoch energisch bestritt. Nach dieser privaten Auseinandersetzung besprach sich Sedi m i t seinen Nachbarn und bat u m eine Zusammenkunft, i n der über seinen Anspruch verhandelt werden solle. Konga, sein Kousin 1. Grades, nahm sich der Sache an und arrangierte ein Treffen i n seinem Hause 7 . Daraufhin formierten sich die ,action-sets4. Während Sedi seine Leute selbst rekrutierte und anführte, übernahm dies für Rajabu dessen Vater. Rajabu war ein junger Mann von 24 und darüber hinaus schon mehrmals für längere Zeit von Ligomba abwesend gewesen. Das Strukturprinzip, nach dem sich alle ,action-sets4 formieren, auch i n dem hier geschilderten Fall, möchte ich anhand eines vereinfachten Modells verdeutlichen 8 . Dies erspart i m konkreten Fall eine genaue Darstellung der verwandtschaftlichen Linien und Beziehungen der Parteien. Bei einem Streit zwischen den Nachbarn A und E, die nicht direkt miteinander verwandt sind und sich auch gegenseitig nicht als verwandt betrachten, erwartet A Beistand von seinem Verwandten und Nachbarn B. Dieser wiederum darf das gleiche von seinem Nachbarn und Verwandten C erwarten, der selbst nicht mit A verwandt ist. Nun mag von C aber gleichfalls erwartet werden, daß er i n der gleichen Angelegenheit seine Unterstützung seinem Nachbarn D zuteil werden läßt, der m i t E, der gegnerischen Partei verwandt ist und daher auf dessen Seite steht. Während die Loyalitätspflichten von Β und D i n diesem Konflikt eindeutig bestimmt sind, sie stehen auf Seiten des A bzw. E, steht C aufgrund seiner Beziehungen sowohl zu Β und zu D und über diese letztlich auch zu A und E i n der Mitte zwischen beiden Parteien 9 . Aufgrund der verwandtschaftlichen Verpflichtungen innerhalb der lokalen Gruppe stoßen auch die verwandtschaftlichen Kreise zweier Parteien, die selbst nicht miteinander verwandt sind, früher oder später aufeinander. Das bedeutet zum einen, daß hier die Grenze möglicher Unterstützung für beide Parteien erreicht ist, zum anderen, daß das Bindeglied zwischen beiden Verwandtschaftsgruppen, sprich ,actionsets4, hier C, eine Position innehat, die ihn prädestiniert, i m Konflikt als Vermittler tätig zu werden. I n dieser Situation kann C entweder die 7 8 9

Gulliver (1969), S. 36. G u l l i v e r (1969), S. 31 ff. G u l l i v e r (1969), S. 32.

2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e

Rolle des Vermittlers wählen, auf eigenen Wunsch oder Drängen der Parteien, oder er kann aktiv für eine Seite Partei ergreifen, ohne sich gänzlich als Gegner der anderen zu begreifen. Er kann aber auch entscheiden, sich passiv zu verhalten und das Dorf während des moot vorübergehend zu verlassen 10 . Die Entscheidung, so oder so zu handeln, ist jedoch nicht der Beliebigkeit anheimgestellt. Sie hat bestimmte Voraussetzungen und Konsequenzen. Da jeder Konfliktfall nicht isoliert betrachtet werden kann, sondern Teil des sozialen Lebens der Gruppe, vorausgegangener Konflikte ist, bestehen gewisse Bindungen, Loyalitätsverpflichtungen infolge vergangener Konfliktkonstellationen, die die aktuelle Auseinandersetzung beeinflussen. Da die Hilfeleistung i m A l l t a g wie i m Konf l i k t f a l l i m wesentlichen auf dem Prinzip der Gegenseitigkeit beruht, werden i n jedem Fall vielfältige Loyalitätserwartungen geweckt 11 . A und E könnten C i n der Vergangenheit bei irgendeiner Gelegenheit Hilfe geleistet haben, beide könnten i n der Arbeitsgruppe des C gearbeitet haben oder C i n der ihren. A u f die tatsächliche Konstellation eines Konfliktfalles können darüber hinaus zahlreiche weitere Faktoren einwirken, so die wechselseitigen Interessen anderer Nachbarn, der Versuch einzelner, durch den Konflikt an Einfluß zu gewinnen, oder alte Rivalitäten oder Freundschaften einzelner am Konflikt beteiligter Nachbarn. Den ,action-sets4 steht bei der Verhandlung die jeweilige Partei oder, wie i m Fall Rajabus, deren Vertreter, ein älterer Verwandter vor. Die Rolle des Bindeglieds zwischen den beiden Gruppen spielen i m geschilderten Fall Konga und dessen Sohn. Konga ist Kousin ersten Grades von Sedi und auch von Zadiki, Rajabus Vater und daher ganz offensichtlich für die Rolle des Vermittlers bestimmt. Mitedi, in der gleichen verwandtschaftlichen Stellung zu beiden Parteien, zog es vor, sich aus der ganzen Sache herauszuhalten und war am Tage des moot nicht i n Ligomba. Konga übernahm auch tatsächlich als Vermittler die Leitung des moot 12 . Zwar braucht nicht jedes Verfahren notwendig einen solchen Vermittler, jedoch hat sich diese Funktion i n der Mehrzahl der Fälle als hilfreich erwiesen. I m Anfangsstadium der Verhandlung bleibt der Vermittler noch weitgehend i m Hintergrund. Es sind zunächst die Parteien und ihre Unterstützer, die ihre gegensätzlichen Standpunkte vortragen. I n unserem Fall 1 3 w i r d die Diskussion durch Zadiki damit eröffnet, daß er behauptet, der Anspruch auf Vervollständigung der Brautgaben 10 11 12 13

Gulliver Gulliver Gulliver Gulliver

(1971), (1969), (1969), (1969),

S. 136/7. S. 32. S. 36. S. 37.

II. Vermitteln

45

sei i n Wahrheit das Verlangen nach einem größeren A n t e i l an den Ersparnissen, die Rajabu m i t nach Hause gebracht habe. Dies w i r d von Sedi energisch bestritten. I m Laufe der Diskussion kommen jedoch weitere Details zur Sprache, die letztlich von beiden Parteien unwidersprochen hingenommen werden. Nämlich, daß Rajabu tatsächlich einige Ersparnisse heimgebracht hat; daß diese aber sehr gering sind und das Geld für andere Zwecke benötigt wird. Auch bestand Einigkeit, daß Rajabu sich damals von Musa Geld geliehen hat, u m seine Brautgaben leisten zu können. Nun, da Musa selbst beabsichtigt zu heiraten, erwartet er von Rajabu, daß er mit diesen Ersparnissen seine Schulden zurückzahlt. Erst nachdem der Sachverhalt soweit geklärt und zwischen den Parteien unstreitig ist, ergreift Konga die Initiative i m Hinblick auf ein Übereinkommen. Wie sich nunmehr herausstellt, ist er nicht vollkommen neutral. Er vertritt, wenn auch vorsichtig, den Standpunkt Sedis 14 . Dies ist darauf zurückzuführen, daß seine Beziehungen zu Zadiki zwar nicht gänzlich abgebrochen sind, sich i n der Vergangenheit aber abgekühlt haben, während umgekehrt zwischen i h m und Sedi eine enge Zusammenarbeit besteht. Konga meint daher, Sedis Begehren sei dem Grunde nach gerechtfertigt; er habe als Schwiegervater das Recht auf ein größeres Geschenk als das erhaltene. Außerdem legt er Rajabu die Rückzahlung seiner Schulden an Musa nahe. Nach weiteren Diskussionen einigt man sich darauf, daß Rajabu Sedi weitere 25 Schilling als Brautgabe zu leisten habe und daß Musa seine 50 Schilling zurückerhalte. Da Zadiki sieht, daß beide Teile dies akzeptieren und man sich einer solchen Lösung nicht entziehen kann, stimmt er zu unter der Voraussetzung, daß Sedi vor der Versammlung erkläre, daß er keinerlei Ansprüche auf weitere Brautgaben mehr habe. Dies gesteht Sedi nach anfänglichem Zögern zu, während Rajabu nach Hause geht, u m das Geld zu holen. Das moot endet mit der Übergabe der 25 Schilling an Sedi, und i m Anschluß daran t r i n k t die Versammlung gemeinsam das von Konga bereitgestellte Bier 1 5 . Was unterscheidet danach am Ende die Konfliktbehandlung bei den Arusha von der der Ndendeuli? Für Gulliver ist erstere ein rein dyadisches Verfahren ohne jede Beteiligung Dritter, während er das Ndendeuli moot als Vermittlung, also ein triadisches Verfahren versteht 16 . Die Tätigkeit der ,councellors' und »supporters 4 bei den Arusha, verglichen m i t dem Verhalten Kongas und Zadikis i m vorliegenden Fall, 14 15 16

G u l l i v e r (1969), S. 38. Gulliver, S. 38. Gulliver, S. 26.

2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e

läßt es jedoch fraglich erscheinen, ob die Gruppe der Ratgeber und Unterstützer i m ersten Fall als bloßer Vertreter der Parteien anzusehen ist, während das Ndendeuli moot auf der Vermittlung durch einen über den Parteien stehenden, neutralen Dritten beruht 1 7 . 2. Der Prozeßvergleich oder der Richter in der Rolle des Vermittlers a) Der Vergleich im Unterschied zu anderen Formen der Vermittlung

Rechtsgrundlage für den Prozeßvergleich ist § 279 I ZPO: „Das Gericht soll i n jeder Lage des Verfahrens die gütliche Beilegung des Rechtsstreits versuchen." Unter einem Vergleich versteht das BGB die Beseitigung eines Streites durch gegenseitiges Nachgeben der Parteien (§ 779 I BGB). Nicht das gegenseitige Nachgeben, sondern das Erzielen einer Einigung der Parteien ist für den Prozeßvergleich entscheidend. Die Rationalität und auch das Ergebnis des Vergleichs besteht i n der Abwägung von Risiken und Chancen, ζ. B. i n zeitlicher und ökonomischer, aber auch ideeller Hinsicht, die die Rechtsverfolgung (im Wege des streitigen Verfahrens) für beide Parteien bedeuten würde. Daraus ergeben sich Gegenstand und Vorgehensweise der Vergleichsverhandlungen: Ausgehend von einer möglichst weitgehenden Klärung des Sachverhalts bzw. der streitigen und zu beweisenden Tatsachen folgen Erwägungen zur rechtlichen Beurteilung des Streitgegenstandes. Beides w i r d zunächst aus der Sicht der Parteien bzw. durch deren Anwälte beleuchtet. Die besondere Aufgabe des Richters, seine Rolle als dritte Partei (Vermittler) i n den Verhandlungen besteht darin, mögliche Prozeßverläufe den Parteien aus rechtlicher Sicht darzustellen, u m ihnen damit angesichts der Erwartungsunsicherheit eine rationale und realistische Einschätzung ihrer Position zu ermöglichen und sie somit zu Vergleichsvorschlägen zu bewegen, die Aussicht auf Erfolg haben, bzw. von sich aus solche Vorschläge ins Gespräch zu bringen. Der Unterschied zwischen der Vermittlungstätigkeit des Richters und der anderer privater Schlichter besteht darin, daß der Richter zur Lösung des Konflikts nicht allein auf die Zustimmung der Parteien angewiesen ist. Er kann, falls eine gütliche Einigung nicht zu erreichen ist, den Streit durch Urteil entscheiden. „Dies macht den Richter bei seiner Konfliktlösungsaufgabe von den Parteien und ihrer unterschiedlichen Verhandlungsstärke unabhängig 18 ." Der Prozeßvergleich ist gemäß § 794 ZPO ebenso wie ein Urteil Grundlage der Zwangsvollstreckung, d.h. 17 18

Vgl. oben 2. Kap. I I . Wolf, Normative Aspekte richterlicher Ver gleichst ätigkeit, ZZP 89.

II. Vermitteln

47

die Parteien können sich wie auch beim schiedsrichterlichen Verfahren des staatlichen Zwangs- und Vollzugsapparates bedienen, was von nicht zu unterschätzender Bedeutung ist 19 . Der Richter ist darüber hinaus i m Gegensatz zum privaten Schlichter, dessen Vergleichsvorschlag inhaltlich genau die unterschiedliche Stärke der Verhandlungspositionen der Parteien widerspiegelt, an Rechtsgrundsätze und damit an einen objektiv gerechten Ausgleich gebunden. Dies ergibt sich aus seiner Stellung i m Rahmen des staatlichen Gerichtsverfahrens (Bindung an A r t . 20 I I I GG) und bedingt, daß seine Neutralität als Dritter nicht so sehr auf die Gleichbehandlung beider Parteien, sondern auf die richtige Anwendung von Recht und Gesetz gerichtet ist. Er muß sich dabei an der Rechtslage orientieren, wie sie sich bei vorläufiger Prüfung als wahrscheinlich darstellt 20 . Die Justizstatistik weist aus, daß i n der Bundesrepublik bei der Erledigung aller anhängigen Verfahren i m Durchschnitt drei Urteilen zwei Vergleiche gegenüberstehen 21 . Zwar gibt es umfangreiche Lehren zur Rechtsnatur des ProzeßVergleichs, es fehlen jedoch, abgesehen von den Gesichtspunkten wie Kosten und Dauer, Untersuchungen über die Bedingungen und Folgen der Streiterledigung durch den Vergleich i m Unterschied zum Urteil. M i t dem Vergleich ist der Streit — jedenfalls aus juristischer Sicht — endgültig beendet; sein Inhalt bleibt der juristischen Fachwelt wie der interessierten Öffentlichkeit verborgen und sein Ergebnis beruht nicht auf der Anwendung von Rechtsnormen, sondern einer Übereinkunft i m Hinblick auf die Interessen der Parteien. Kurz, der Prozeßvergleich ist kein Gegenstand der Rechtsfortbildung 22 . Für Aussagen über die Rolle des Richters i m Prozeßvergleich, die Beschreibung seiner vermittelnden Tätigkeit sowie über die Funktion des Vergleichs i m Verhältnis zum Urteil muß man auf die Stellungnahmen und Erfahrungen der Richter selbst zurückgreifen. Dies soll hier i m wesentlichen unter Anlehnung an eine Untersuchung von B. Giese zur Rechtstatsachenforschung des Prozeßvergleichs geschehen; diese beruht auf einer Fragebogenerhebung, an der sich 141 Zivilrichter der Landgerichtsbezirke Bielefeld, Essen, Münster, Augsburg, Kempten und Regensburg beteiligten 23 .

19

Vgl. unten 5. Kap. I 2. Wolf, S. 273 u n d 275 ff. 21 Wolf, S. 260, der sich auf Daten u n d Berechnungen in: Tatsachen zur Reform der Zivilgerichtsbarkeit, Bd. I (1974), stützt. 22 Wolf, S. 264 f., der dies zu den Nachteilen des Prozeß Vergleichs zählt. 23 Giese, S. 122 ff.; ähnlich auch der Erfahrungsbericht von Weber, Gütliche Beilegung u n d Verhandlungsstil i m Zivilprozeß, DRiZ 1978, S. 166 ff. 20

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2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e b) Ergebnisse einer Befragung unter Zivilrichtern

I m Hinblick auf dieses Ziel erklärten die befragten Zivilrichter eine genaue Kenntnis des Tatsachenstoffs sowie das persönliche Erscheinen der Parteien für unabdingbar 24 . Grundlegend für das Vergleichsgespräch sei eine entspannte Atmosphäre, i n der die Parteien sich umfassend aussprechen könnten, und zwar auch i n emotionaler Hinsicht 25 . Diese Atmosphäre w i r d nach Weber weder durch den sogenannten autoritären noch durch den laissez-faire-, sondern allein durch einen von Weber sogenannten freiheitlich-demokratischen Verhandlungsstil gefördert, bei der der Richter die Parteien einerseits aus ihrer Verunsicherung angesichts der Prozeßsituation löse und sie andererseits kraft seiner Sachkompetenz über die Rechtslage informiere 26 . Das dann einsetzende Rechtsgespräch, bei dem der Richter sich m i t den Sach- und Rechtspositionen der Parteien kritisch auseinandersetze, diene vor allem dazu, „die Parteien von der Einstellung abzubringen: Ich w i l l mein Recht, koste es, was es wolle" 2 7 . Vielmehr seien Appelle an Vernunft und Großzügigkeit am Platze. Der Vorschlag erfolgversprechender Vergleichsvorschläge durch den Richter hänge vielfach von Informationen und der Vorgeschichte des Konflikts und seiner Ursache ab, wobei der Vorschlag deutlich machen müsse, wie sich die Parteien i m Hinblick auf ihre sich widersprechenden Interessen so einigen könnten, daß beiden geholfen wäre 28 . Möglichkeiten dazu ergäben sich insbesondere durch die Einbeziehung anderer Streitmaterien, also eine Erweiterung des Gegenstandes i m Vergleich zur streitigen Verhandlung 2 9 . I m Hinblick auf diese Vergleichstaktik müßten Richter lernen, „daß es auf die w i r t schaftlichen, soziologischen und psychologischen Hintergründe des Streits ankommt" 3 0 . Dabei stünden persönliche Fähigkeiten wie Geduld, Beherrschung, Zuhören können sowie psychologische Kenntnisse, aber auch Sachverhaltsbeherrschung und rechtlicher Durchblick i m Vordergrund 3 1 . Insgesamt erfordere der Vergleich ein anderes Verständnis des Richters von der Aufgabe des Rechts 32 und — wie ich hinzufügen möchte — auch ein anderes Verständnis ihrer eigenen Rolle: parteibezogene anstelle rechtsbezogener Streitlösung. „Statt Entscheidung von Rechtsfällen Gestaltung von Lebenssachverhalten" 33 . Dies bedingt nach Giese eine veränderte Rolle der Norm i m Verhältnis zur streitigen Entscheidung: „Bei Vergleichen aber scheint der Normverzicht selbst Norm zu werden 34 ." 24

Giese, § 279 I I . 25 Giese, 27 Giese, 29 Giese, 31 Giese, 33 Giese,

S. 125; vgl. auch Baumbach / Lauterbach (Hartmann) A n m . 3 zu S. 125. S. 126. S. 127. S. 132. S. 132.

26

Weber, DRJZ 1978, S. 167. Giese, S. 126. » G i e s e > s . 131. 32 Giese, S. 132. 34 Giese, S. 133. 28

II. Vermitteln

49

c) Einordnung der Tätigkeit des Vergleichsrichters

Die Aufgabe des Richters bei der Erzielung von Prozeßvergleichen sieht Giese nach alledem nicht nur i n der Rolle des Vermittlers, sondern auch i n der des Beraters. Während die Funktion der Anwälte i n der „positionsstärkenden parteilich-stützenden" Beratung liege, übernehme der Richter eine „überbrückende" Beratung, seine Stellungnahmen und Vergleichsvorschläge erfolgten aus der Sicht des objektiven Dritten 3 5 . „Beim Prozeßvergleich kommt es nicht auf hoheitliche Rechtsprechung an, sondern auch auf die spezifisch beratende Teilnahme des Richters an der Kommunikation über Recht i m Interaktionssystem der Parteien 36 ." A u f dem Hintergrund der beratenden Tätigkeit Dritter i m Prozeß der Konfliktbehandlung bei den Arusha und der Rolle des Vermittlers bei den Ndendeuli bietet diese Sicht des Prozeßvergleichs zusätzliches A n schauungsmaterial für die faktischen Überschneidungen bei der beratenden, vermittelnden und richtenden Tätigkeit des Dritten 3 7 . Die vermittelnde Aufgabe des Richters i m Prozeßvergleich setzt eine beratende Tätigkeit i m oben genannten Sinne voraus. Das Ziel dieser Beratung besteht darin, die Parteien i n die Lage zu versetzen, sich selbst über eine Lösung ihres Konfliktes zu einigen. I n diesem Sinne ist der Berater der Parteien zugleich Vermittler und damit dritte Instanz. Die, i n der Position des Anwaltes der Parteien, einseitig parteibezogene Stellung eines Beraters w i r d i n der Person eines von den Parteien unabhängigen Dritten — wie den »notables* bei den Arusha oder dem Richter i m Prozeßvergleich — zu einer die Parteiinteressen übergreifenden und überbrückenden Voraussetzung für erfolgreiche Vermittlung. Dies zeigt einerseits die Doppelfunktion der Beratung als Grundlage sowohl zweiseitiger als auch dreiseitiger Verfahren. Andererseits w i r d deutlich, daß die Vermittlung i m Gegensatz zur Entscheidung noch an die zweiseitige Natur des Konflikts anknüpft, denn deren Aufgabe besteht letztlich darin, die Rechtssuchenden zu befähigen, ihre Angelegenheiten i m Wege der Verhandlung selbst zu regeln. Den wesentlichen Unterschied würde ich daher nicht i m Übergang von dyadischen zu triadischen Verfahren der Konfliktbehandlung sehen, sondern i n der entscheidenden, i m Gegensatz zur vermittelnden Tätigkeit des Dritten. Wobei es allerdings nicht darauf ankommt, ob dieser Dritte den Staat oder eine andere irgendwie geartete Öffentlichkeit repräsentiert 38 .

35 36 37 38

Giese, S. 135. Giese, S. 136. Vgl. dazu näher u n t e n 3. Kap. I I . 2. Vgl. oben 1. Kap. I I . 2 u n d unten 3. Kap. I I I . 2.

4 Holtwick-Mainzer

2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e

3. Das Schiedsmannsinstitut a) Zuständigkeit und Verfahren

Der Schiedsmann ist eine außergerichtliche, staatliche Einrichtung zur Behandlung bestimmter, gesetzlich festgelegter Streitigkeiten: Zum einen das den Parteien anheimgestellte freiwillige Verfahren i n vermögensrechtlichen Streitigkeiten (§§ 12 ff. Schiedsmannsordnung NW), zum anderen die dem Privatklageverfahren vorgeschaltete, obligatorische Sühneverhandlung (§§ 33 ff.). Beide Verfahren bezwecken eine vergleichsweise Einigung der Parteien, bei der dem Schiedsmann die Rolle eines Vermittlers zukommt. W i r d ein Vergleich erzielt, so kann dieser Grundlage für die Zwangsvollstreckung sein (§ 32); i m Fall der Nichteinigung stehen dem Schiedsmann keinerlei Entscheidungs- oder Zwangsbefugnisse zur Verfügung. Da die Schiedsmannsordnung keine Regeln i m Hinblick auf den Gang des Verfahrens sowie die Erzielung einer Einigung enthält, kann das Ergebnis bzw. der Erfolg der Vermittlungstätigkeit allein durch das persönliche Geschick des Schiedsmannes sowie die Umstände der Verhandlung beeinflußt werden. Das Modell ist also nicht so sehr durch ein bestimmtes Verfahren, sondern durch bestimmte Eigenschaften i n der Person des Dritten gekennzeichnet, welche ζ. T. bereits aus den anderen Verfahren geläufig sind. Die Verhandlung setzt die gleichzeitige persönliche Anwesenheit beider Parteien voraus (§ 39), eine Vertretung, insbesondere durch Anwälte oder Bevollmächtigte, ist grundsätzlich ausgeschlossen (§ 18), wohl aber können diese neben den Parteien auftreten (§ 19). Die Verhandlung findet unter Ausschluß der Öffentlichkeit zumeist i n den privaten Räumen des Schiedsmannes statt. Der Schiedsmann w i r d von den Organen der Gemeinde oder des Kreises seines Amtsbezirks (durchschnittlich ca. 8000 Einwohner), d.h. zugleich seines Wohnsitzes, auf die Dauer von fünf Jahren i n sein Ehrenamt gewählt. Den Gegenstand seiner Verhandlungstätigkeit stellen vermögensrechtliche Streitigkeiten heute nur noch zu etwa 3 °/o. Bei den Sühneverhandlungen rangiert innerhalb der anderen i n § 380 StPO genannten Delikte (Hausfriedensbruch, Beleidigung, Sachbeschädigung und Verletzung fremder Geheimnisse) das Delikt der Beleidigung m i t Abstand vor der Körperverletzung 39 .

39 Bierbrauer u. a., K o n f l i k t u n d Konfliktbeilegung. Eine interdisziplinäre Studie über Rechtsgrundlage u n d F u n k t i o n der Schiedsmannsinstitution, S.160.

II. Vermitteln

51

b) Die Rolle des Schiedsmannes — Ergebnisse einer Befragung

Die Vermittlungstätigkeit des Schiedsmannes ist zum einen durch die oben geschilderten Umstände (privater Charakter, Ausschluß der Öffentlichkeit), zum anderen durch seine Person gekennzeichnet. Die für eine Vergleichsbereitschaft notwendige Offenheit der Parteien, daß sie Argumenten zugänglich sind und nicht u m jeden Preis auf ihrem Standpunkt beharren, w i r d ganz wesentlich durch eine gewisse Vertrautheit zwischen Schiedsmann und Parteien begünstigt. Drei Viertel der Schiedsmänner m i t einem Bezirk auf dem Land, die von Organen der Gemeinde gewählt und ihren Amtsbezirk innerhalb ihres Stadtteiles haben, gaben an, mehr als die Hälfte oder fast alle Parteien der Sühneverhandlungen persönlich zu kennen 40 . I n -Stadtrandbezirken sind es die Hälfte, i n der Stadt immerhin noch fast ein Viertel. Je mehr Parteien der Schiedsmann persönlich kennt, desto positiver beurteilt er seine Vermittlungstätigkeit i m Hinblick auf erfolgreiche Streitbeendigung i m Vergleich zum Richter 41 . Dort, wo die persönliche Kenntnis der Parteien abnimmt, nimmt das Selbstverständnis als bürokratischer Teil der Justizorganisation zum Zweck der Entlastung der Gerichte zu. Die für die Schiedsmannsfunktion i n Frage kommenden Personen zeichnen sich daher eher durch ihren Bekanntheitsgrad innerhalb der Gemeinde aus, also durch Expertenwissen oder zugeordnete Eigenschaften wie „besonders neutral" oder „ausgleichend" 42 . Als Eigenschaften, die den guten Schiedsmann ausmachen, nannten die Befragten i n erster Linie die Fähigkeit zum Zuhören, Geduld und Sachlichkeit. Der Schiedsmann sollte einfühlsam und ausgleichend sein sowie über Menschenkenntnis, Lebenserfahrung und Überzeugungskraft verfügen 43 . Dementsprechend bestehen die erfolgreichen Techniken des Schiedsmannes darin, die Parteien selbst ausführlich zu Wort kommen zu lassen, sich als verständnisvoller Zuhörer zunächst i m Hintergrund zu halten, da dies das Vertrauen i m anschließenden Vergleichsvorschlag stärkt 4 4 . I m Sühneverfahren ist dies anders, insofern hier nicht die rechtlichen Erwägungen, sondern die persönlichen Beziehungen der Parteien i m Vordergrund stehen. Der Konflikt muß, anders als i m gerichtlichen Verfahren, nicht rechtlich aufgearbeitet werden, wodurch möglicherweise ein Vielfaches an Komplexität reduziert wird, möglicherweise auch solche Tatsachen und Hintergründe, die für den Streit der Parteien von erheblicher Bedeutung sind. W i r d der Schiedsmann so von der Be40 41 42 43 44

4*

Bierbrauer Bierbrauer Bierbrauer Bierbrauer Bierbrauer

u. a., u. a., u. a., u. a., u. a.,

S. 171. S. 172/3. S. 173. S. 174. S. 175.

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2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e

urteilung vergangener Ereignisse freigestellt, ermöglicht i h m dies, das Schwergewicht auf eine Regelung der zukünftigen Beziehungen der Parteien zu legen 45 .

I I I . Entscheiden Unter Richten verstehen w i r die autoritative Entscheidung einer Streitsache unter Anwendung bestimmter Normen und gestützt auf einen staatlich legitimierten Zwangs- bzw. Durchsetzungsapparat. A b gesehen vom Fehlen eines Vollzugsapparates i n segmentären Gesellschaften (ebenso i n Gruppen unterhalb der Ebene des Staates) sowie der Voraussetzung, daß sich die Entscheidung auf bestimmte Normen stützen muß, verfügen andere Gesellschaften über Formen der Konfliktbehandlung durch Dritte, die von den oben beschriebenen Konzepten der Vermittlung abweichen und von den Ethnologen dennoch als Entscheidung von Rechtsfällen gekennzeichnet werden. Als Beispiele sollen die Behandlung von Streitigkeiten durch das ,jir mbatarev' und das ,jir at home4 bei den Tiv, die Lozi Kuta, den Kapauku ,tonowi' i n Neuguinea, den Nuer leopard-skin chief und das »informal hearing' bei den Chagga geschildert werden. Eine Abgrenzung dieses Phänomens zu den Formen der Vermittlung ist u m so schwieriger, als die Ethnologen i n einem Punkt wohl nahezu einig sind, nämlich, daß das Ziel des afrikanischen Gerichtsverfahrens weniger darin besteht, einen genau definierten Fall nach festgelegten Regeln abzuwickeln, sondern eher darin, den Streit zwischen den Parteien zu schlichten, u m auf diese Weise den gebrochenen Frieden wiederherzustellen. Dieses Ziel, das nicht nur die traditionellen Verfahren der Konfliktbehandlung, sondern i n bestimmtem Umfang auch das Gerichtsverfahren beherrscht, folgt nicht zuletzt daraus, daß i n diesen afrikanischen Gesellschaften der Normbruch nicht nur sozialen Unfrieden stiftet, sondern auch als Verletzung der dahinterstehenden religiös-magischen Ordnung betrachtet wird, welche nur durch tatsächliche Befriedung der Parteien sowie deren rituellen Nachvollzug wiederhergestellt werden kann. Dennoch sprechen die Autoren von einer Entscheidung des Falles; aus welchen Gründen und ob zu Recht oder zu Unrecht, soll anhand der Beispiele untersucht werden. Das Konzept der idealtypischen Gegenüberstellung von Vermitteln und Entscheiden w i r d dabei, jedenfalls i m Hinblick auf seine interkulturelle Anwendbarkeit, möglicherweise einer Revision unterzogen werden müssen. 45

Bierbrauer u. a., S. 176.

I I I . Entscheiden

53

1. ,Jir mbatarev' und ,jir at home' bei den Tiv a) Das System der Konfliktbehandlung

Zur Zeit der Untersuchungen Bohannans i m Jahre 1953 existierten i n Nigeria zwei verschiedene Systeme der Konfliktbehandlung nebeneinander. Zum einen das staatliche, von der britischen Kolonialverwaltung eingeführte Rechtssystem, auf dessen unterster Stufe die sogenannten ,native courts 4 und daneben die traditionellen Formen der gruppenunmittelbaren Behandlung von Konflikten, ζ. B. i n den ,lineage jirs 4 und den ,jirs at home 4 . Die ,native courts' waren dabei, wie i n zahlreichen anderen afrikanischen Staaten (ζ. B. Ghana), eine Mischung aus europäischem Gerichtswesen und den traditionellen Rechtsvorstellungen des jeweiligen Volkes 1 . Auch heute nach der Unabhängigkeit haben die traditionellen Verfahren i n bestimmten Angelegenheiten ihre Existenz behauptet 2 ; allein die ,native courts', deren Mitglieder sich aus dem Häuptling des jeweiligen Distrikts und weiteren Ältesten (»mbatarev 4) zusammensetzten, sind abgelöst worden durch die »magistrates courts 4 , i n denen staatliche Beamte die Rechtsprechung übernommen haben. Die Tätigkeit der Richter i n den ,native courts 4 (Grade D Courts) versteht Bohannan nicht als Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten i n unserem Sinne, sondern als das Auffinden einer Lösung des Falles, die von beiden Seiten akzeptiert werden kann. 44 The task of the mbatarev in ending a j i r is not to make a decision, but to make suggestions for settlement. I n a properly run j i r the principal litigants must also play their parts: they must both concur (lumun) i n the judgement 3 ." Von den Briten als Gerichte bezeichnet, heißen sie bei den T i v ,jir mbatarev 4 und werden damit i n eine Reihe gestellt mit den traditionellen, von der staatlichen Zwangsgewalt unabhängigen ,jirs at home 4 , den moots, die unserem Verständnis nach m i t Gerichten zunächst nichts gemein haben 4 . Durch die Einbeziehung des Häuptlings (,chief 4) und der lineage-Ältesten (,man of the tar 4 ) 5 i n die ,native courts 4 handelt es sich trotz grundsätzlicher Unterschiede hinsichtlich der Institutionalisierung, Formalisierung des Verfahrens, der beteiligten Personen, der A r t der Beendigung des Konflikts sowie der dahinterstehenden Ideen, jedenfalls nach der Vorstellung der T i v u m dasselbe Konzept 6 . Ziel beider Verfahren ist 1 2 3 4 5 6

Schott (1978), S. 615 f. Spittler (1973), S. 203 ff.; Bohannan (1957), S. 6. Bohannan (1957), S. 64. Bohannan, S. 7. Z u r Bedeutung dieser Wendung vgl. unten 2. Kap. I I I . 1. b). Bohannan, S. 209.

2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e

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die Wiederherstellung des Rechtsfriedens und damit des gedeihlichen Zusammenlebens i n der Gemeinschaft. I m Unterschied zum Gericht geschieht dies i m moot lediglich auf eine mehr zeremonielle A r t 7 . Ähnlich formuliert Verdier: „Es gibt nicht zwei Bereiche, den des Rechts und den der Religion, sondern zwei gedankliche Ebenen, die eine komplementäre Rolle beim Wirksamwerden des totalen sozialen Phänomens spielen®." Der Betrachtung dieses grundsätzlich unterschiedlichen Verständnisses von Richten und Entscheiden, welches eben nicht als eine bloße weitere Form der Vermittlung angesehen werden kann, muß daher eine Auseinandersetzung mit den religiös-magischen Aspekten des sozialen Lebens und damit von Konflikt und Konfliktbehandlung bei den T i v vorausgehen. b) Der religiös-magische Hintergrund der Konfliktbehandlung 4

,Tar heißt bei den T i v die kleinste soziale Einheit, i n der eine Verwandtschaftsgruppe (,lineage4) zusammenlebt. Der Ausdruck bezeichnet sowohl das Land, das von der Gruppe bewohnt und bearbeitet wird, steht darüber hinaus aber auch für das geordnete und harmonische Zusammenleben der Gruppe überhaupt. Dies kommt i n Redewendungen, wie ,to spoil the tar' (die Erde, den Frieden zerstören) und ,to repair the tar 1 (Wiederherstellung der Gemeinschaft durch die Beilegung von Konflikten) zum Ausdruck 9 . ,Repairing the tar 4 ist zugleich auch die Bezeichnung für die Tätigkeit, durch die dieses geschieht, nämlich ,sitting i n moots 4 , wie auch die Beilegung von Konflikten i m ,jir mbatarev 4 . 'Dieser religiös-magische Bezug der Konfliktbehandlung kommt allerdings i n den moots weitaus deutlicher zum Ausdruck, da sich diese i n der Regel i m Gegensatz zu den native courts (,jir mbatarev 4 ) m i t sogenannten Rechtsstreitigkeiten — jedenfalls unserem Verständnis nach —, d. h. Z i v i l - und Strafrechtsfällen, nur i n einem sehr weiten Sinne befassen. 44 Moots are concerned w i t h action involving tsav and hence often w i t h charges against the elders of the community. The workings of tsav are known by the presence of illness, death and evil omens 10 ." ,Tsav4 ist also nach der Vorstellung der T i v eine magische Kraft, die sowohl i m Guten wie i m Bösen w i r k t . Ungeklärte Todesfälle und alle Angelegenheiten, bei denen Hexerei und Fluch i m Spiele sind, werden daher auf das Wirken dieser geheimen Kräfte zurückgeführt, deren Ursachen i m 7

Bohannan, S. 213. Verdier, Ontology of the Judicial Thought of the Kabré of Northern Togo, S. 275. 8

9 10

Bohannan, S. 2/3. Bohannan, S. 163.

I I I . Entscheiden

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moot geklärt werden müssen. Zugeschrieben w i r d diese magische Kraft bestimmten Ältesten aus der Gruppe. Diese gelten aufgrund der mystischen Kraft als die Führer der Gemeinschaft ,bei Tag 4 , also in gewissen politischen Funktionen, zu der auch die Abhaltung der moots gehört. „They also ,repair the tar 4 ,by night 444 11 , durch die ihnen zugeschriebenen Zauberkräfte und die Vollziehung bestimmter geheimer Riten. Diese Personen heißen ,mbatsav 4 und sind durch diese besonderen Fähigkeiten wohl zu unterscheiden von den Ältesten, den »mbatarev 412 . c) Die moots

Die hauptsächlichen Gegenstände des moot, wie die Aufklärung von Krankheit und unnatürlichen Todesfällen bestimmen ihrerseits das spezielle Verfahren sowie die Form der Beilegung des Konfliktes (im Sinne einer Entscheidung). Moots werden von Fall zu Fall einberufen und zwar i n einem Verfahren, das von Bohannan als »convening the moot 4 bezeichnet 13 wird. Zum moot kann auf Anregung einer Partei nur von einem Ältesten eingeladen werden; alle Ältesten der lineage folgen der Einladung, u m als Richter (,judges4) und Fürsprecher (,mentor 4 ) zu fungieren 14 . Die Drohung von Seiten der Ältesten, nicht zu einem moot zu erscheinen, gehört zu den stärksten Zwangsmitteln bei der Ausübung sozialer Kontrolle 1 5 . Das eigentliche Verfahren, »discussing the j i r 4 , beginnt mit der Eröffnung der Stellungnahmen von Wahrsagern, die zuvor von den Parteien eingeholt werden müssen. Diese dienen dazu, das Wirken von magischen Kräften hinter den bloßen Fakten zu ergründen, wobei der Wahrsager ζ. B. nicht sagt, welche Partei wen verflucht hat, sondern nur, daß ein böser Fluch als Ursache ζ. B. für eine ungewöhnliche Krankheit i n Betracht kommt 1 6 . Demzufolge besteht das Verfahren i m wesentlichen darin, daß sich die Parteien bzw. deren Gruppen gegenseitig befragen; ζ. B. warum man es zugelassen habe, daß das K i n d verhext worden sei oder, warum man seinen Altersgenossen nicht vor den Angriffen der mbatarev geschützt habe 17 . •Solche oder ähnliche Fragen bilden dann den Ausgangspunkt für eine Diskussion der gesamten Beziehungen zwischen zwei Verwandtschaftsgruppen, die möglicherweise über mehrere Generationen zurückverfolgt 11 12 13 14 15 16 17

Bohannan, Bohannan, Bohannan, Bohannan, Bohannan, Bohannan, Bohannan,

S. 162. S. 162. S. 164, 165. S. 160. S. 165. S. 166. S. 168.

2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e

werden, ζ. B. den korrekten Austausch von Frauen und Brautgaben. Es ist daher verständlich, daß die Ältesten, die i m Anschluß an diese Diskussion zur Entscheidung des Falles berufen sind, über besondere Fähigkeiten i n eben dieser Hinsicht verfügen müssen. Dazu gehört i n erster Linie das Wissen u m genealogische Zusammenhänge, genaue Kenntnisse der religiösen und magischen Vorstellungen und Glaubensinhalte und vor allem detaillierte Informationen über die persönlichen und sozialen Beziehungen unter den Mitgliedern der Gruppe. Denn die Zusammenhänge werden bei der Verhandlung des Konflikts nicht ausdrücklich angesprochen; vielmehr w i r d vorausgesetzt, daß diese allen Anwesenden und Zuhörern bekannt sind 18 . Das moot endet mit der Entscheidung der Ältesten, i n der diese feststellen, daß der Tod von Geza 19 durch ,swem', eine A r t von religiöspolitischem Fetisch, der die Gerechtigkeit symbolisiert 20 , verursacht worden sei. I m Anschluß daran wird, wie auch i n allen anderen Fällen, ein bestimmter Ritus vollzogen, hier „the dressing and smashing of swem" 2 1 . Dies ist eine religiös-magische Bekräftigung der i m moot erzielten Einigung, i n der zum Ausdruck gebracht wird, daß die Angelegenheiten durch die Ältesten entschieden und damit bereinigt ist: „they have repaired the tar" 2 2 . Wie auch i n den anderen Fällen wurde durch das moot nicht nur der Tod Gezas aufgeklärt und damit die Atmosphäre zwischen den Parteien (Verwandtschaftsgruppen) von Verdächtigungen und Anschuldigungen gereinigt, sondern es wurden auch eine Reihe anderer Probleme, die damit i m Zusammenhang zu sehen waren, geklärt 2 3 . Zwar handelt es sich auch i m moot darum, daß die beteiligten Dritten einen Fall entscheiden, dennoch w i l l Bohannan sie nicht so sehr als Institution verstanden wissen, die die Entscheidung von Streitfällen garantieren, sondern vielmehr als eine (kollektive) Reaktion der Gemeinschaft auf den Bruch von Normen. Während sich die Gerichte nach Auffassung der T i v m i t den geringfügigen Streitigkeiten innerhalb einzelner personaler Beziehungen beschäftigen, werden i m moot diejenigen Konflikte behandelt, die die Gruppe insgesamt tangieren. "Moots deal w i t h big matters — nothing less than the whole social order 24 ."

18 19 20 21 22 23 24

Bohannan, Bohannan, Bohannan, Bohannan, Bohannan, Bohannan, Bohannan,

S. 161. S. 202. S. 165. S. 203. S. 169. S. 203. S. 207,

I I I . Entscheiden

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d) Einordnung des Modells

Das Verständnis von moot und j i r mbatarev als »counteractions 4, d. h. Reaktionen der Gemeinschaft auf den Normbruch, rechtfertigt seine Einordnung als Modell der Beilegung von Konflikten durch »Entscheidung1. Die Aufgabe der mbatarev bei der Beilegung von Konflikten ist die Entscheidung eines Falles durch das Auffinden und den Vorschlag einer Lösung, der beide Parteien zustimmen können. Diese kann i m Unterschied zu den Modellen der Vermittlung m i t Bohannan jedoch nicht dahingehend verstanden werden, daß es sich dabei u m einen Kompromißvorschlag handelt, der i n zähem Ringen des Dritten m i t den Parteien erarbeitet wird. Vielmehr geht die Vorstellung der T i v dahin, daß es für jeden Fall genau eine korrekte Lösung gebe und es darum gehe, diese zu finden. Die T i v glauben, daß die richtige Lösung eines Falles — quasi ontologisch — existiere und, daß die Aufgabe des Richters darin bestehe, diese aufzuzeigen. I n früheren Zeiten gingen die Parteien von einem Ältesten zum anderen, u m die geeignete Person für die Behandlung des Falles zu finden; d. h. denjenigen, der u m den zugrunde liegenden Konflikt genau Bescheid wußte, u m so die ,richtige 4 Lösung zu finden. Bis zu einem gewissen Umfang ist dies heute auch noch so. Ist aber die »richtige 4 Lösung gefunden, so ist für beide Parteien selbstverständlich, daß diese akzeptiert werden muß 25 . Die Zustimmung der Parteien zu der Entscheidung ist daher zwar ein konstitutives Element, welches insbesondere Auswirkungen auf deren Durchsetzbarkeit hat, da die Gerichte über Machtmittel zur Durchsetzung der Entscheidung i n unserem Sinne nicht verfügen 26 . Dennoch handelt es sich nicht u m einen Kompromiß, der i m Wege des gegenseitigen Nachgebens der Parteien erreicht wird. Der Begriff der autoritativen Schlichtung scheint m i r dieses Phänomen am ehesten zu treffen: Einerseits beruht der Inhalt der Entscheidung nicht auf einer freien Übereinkunft zwischen den Parteien, andererseits gehört es zum Verständnis von Recht und ist erforderlich, daß der Spruch von beiden Parteien als die richtige Lösung des Falles getragen wird. Zentral für diese A r t der Konfliktbehandlung ist, daß die Parteien über gemeinsame Wertvorstellungen verfügen, die i n der konkreten Entscheidung aktualisiert werden 27 . Genau dies ist ein Aspekt, ein Grund für den Primat der Ordnungsfunktion gegenüber der Kontrollfunktion des Rechts28. 25

Bohannan, S. 64. Bohannan, S. 64, 213. 27 Vgl. dazu die Ausführungen zum sog. unsichtbaren Vermittler, unten 3. Kap. I V . 28 Schott (1970), S. 135. 26

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2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e

Hinzu kommt ein anderer wichtiger Gesichtspunkt, auf den an späterer Stelle noch umfassend einzugehen sein wird 2 9 , nämlich die Rolle der Öffentlichkeit, genauer der öffentlichen Meinung bei der Lösung von Konflikten. Das Nachgeben der Parteien setzt stets einen entsprechenden Willensbildungsprozeß auf Seiten der Öffentlichkeit voraus, denn keiner ist bereit, Konzessionen zu machen, solange er sich noch irgendeiner Unterstützung vergegenwärtigen kann. Eine Einigung ist daher stets auf den Druck der öffentlichen Meinung zurückzuführen. So besteht die Entscheidung von Konflikten ebenso wie zahlreiche andere Aufgaben der Führungspersönlichkeiten bei den T i v darin, das auszusprechen, was die Mehrheit für richtig oder wünschenswert hält 3 0 . Die öffentliche Meinung ist dabei kein auf bloße Mehrheiten gestütztes Element der Entscheidung. Angesichts des Fehlens von positiven Rechtsnormen für die Entscheidung i m Einzelfall muß das Rechtsdenken und Rechtsprechen i n diesen Gesellschaften vielmehr als Ausdruck gemeinsamer Normüberzeugungen angesehen werden. Träger und Repräsentanten dieser Uberzeugungen sind die Ältesten und andere öffentliche Instanzen, die diese i m Einzelfall bei der Behandlung von Konflikten vortragen und aktualisieren 31 . 2. Die Lozi ,Kuta' a) Gesellschaft und Konfliktbehandlungssystem

I m Unterschied zur akephalen Struktur der T i v sind die Lozi eine i n vorkolonialer Zeit (18. Jahrhundert) als Königstum politisch zentral organisierte Gesellschaft i m heutigen Sambia. Das Volk der Barotse, dessen Hauptstamm die Lozi bilden, verfügte über nahezu zwei Jahrhunderte über eine politisch-administrative Organisation, ein ausdifferenziertes, hierarchisch geordnetes Gerichtswesen m i t entsprechendem Zwangsund Vollzugsapparat 32 . Diese Rechte wurden jedoch durch den Verlust der Unabhängigkeit i m Jahre 1900 weitgehend beschnitten. Die Arbeiten Gluckmans beruhen i m wesentlichen auf Aufzeichnungen von Fällen, die vor der ,kuta', dem Gericht, verhandelt wurden und zwar aus den Jahren 1940 bis 1947. Die Tätigkeit der Gerichte und die Aufgabe des Richters 33 faßt Gluckman danach folgendermaßen zusammen: Nach 29

Vgl. unten 3. Kap. I I I . 2. Bohannan, S. 65. 31 Bohannan, S. 160 ff. 32 Gluckman, The Judicial Process among the Barotse (1967), S. 59, 60. 33 I m Unterschied zu den anderen hier unter der R u b r i k »Entscheiden1 dargestellten Verfahren handelt es sich bei der Lozi k u t a auch unserem V e r ständnis nach u m ein Gericht. Das Richteramt w i r d wahrgenommen k r a f t arbeitsteiliger Differenzierung der öffentlichen Gewalt. Der Richter ist A u t o 30

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der Auffassung der Lozi soll i m Konfliktfall ein endgültiger Abbruch der sozialen Beziehungen möglichst verhindert werden; der Zusammenhalt von Familien, Verwandtschaftsgruppen und Dorfgemeinschaften ist für sie ein alles überragender Wert. Während des Gerichtsverfahrens versuchen die Richter daher, den Abbruch der Beziehungen zwischen den Parteien zu verhindern und deren zukünftiges Zusammenleben zu regeln, was natürlich nicht i n jedem Fall gelingt. Aus diesem Grunde versuchen die Richter stets zu vermitteln und einen Kompromiß vorzuschlagen, der von beiden Seiten akzeptiert werden kann 3 4 . Da die Entscheidung eines Falles i n unmittelbarer Beziehung zu den sozialen Bindungen zu sehen und zu finden ist, die zwischen den Parteien bestehen, w i r d der Gegenstand der Verhandlung nicht auf ein einzelnes Begehren, einen bestimmten Anspruch beschränkt, sondern bezieht die gesamte Geschichte ihrer Beziehung mit ein 35 . Die Lozi unterscheiden nach Gluckman zwischen »rechtlichen 4 Regeln, deren Befolgung das Gericht erzwingen kann, und sogenannten »moralischen4 Regeln, deren Einhaltung zwar nicht erzwungen werden kann 3 6 , die aber eben wegen des weiten Konzepts bzw. Gegenstandes der Behandlung eines Konfliktes zwischen zwei Parteien eine nicht unerhebliche Rolle spielen 37 . Die Aufgabe des Richters, meint Gluckman daher, bestehe ähnlich unserem westlichen Konzept darin, einen bestimmten Sachverhalt unter Anwendung bestimmter Normen zu entscheiden. Da diese Normen jedoch weitgehend auf von der gemeinsamen Überzeugung der Parteien getragene ,gewohnheitsrechtliche 4 , moralische Normvorstellungen rituellen oder säkularen Ursprungs zurückgeht, greifen die Gerichte insbesondere bei der Entscheidung von Konflikten innerhalb komplexer, enger sozialer Beziehungen auf diese gemeinsamen Normvorstellungen zurück. Damit ist bereits i n etwa Gluckmans Konzept des »reasonable man 4 als eine wesentliche ,Rechtsquelle4 bzw. Quelle der Ableitung des richtigen Verhaltens i n bestimmten Situationen bzw. der Entscheidung von Rechtsfällen beschrieben 38 . Das Wesen des Gerichtsverfahrens bei den Lozi beschreibt Gluckman daher als den Versuch, die Wertvorstellungen der konkreten Gesellschaft und ihre (moralischen) Verhaltensregeln rität k r a f t Amtes, die Entscheidungen werden unterstützt durch einen staatlichen Zwangsapparat. Dennoch ist die Tätigkeit der Lozi-Richter m i t der der anderen geschilderten Instanzen vergleichbar, da auch hier ganz überwiegend eine Versöhnung der Parteien angestrebt w i r d . 34 Gluckman, S. 63. 35 Gluckman, S. 63, 64. 36 Gluckman, S. 65. 37 Gluckman, S. 66. 38 Gluckman, S. 82 f.

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auf die Vielzahl der tatsächlichen Lebensumstände und Konfliktsituationen anzuwenden 39 . Nach der Wiedergabe der Behandlung eines konkreten Falles vor der ,kuta' stellt Gluckman fest, weite Teile der Entscheidung und ihrer Begründung seien i h m erschienen als eine A r t Predigt, eine Lektion, durch die die Parteien über ihren Standort und ihre Pflichten aufgeklärt bzw. diese bekräftigt wurden 4 0 . b) öffentliche Darstellung und die Rolle der Normen

Damit spricht Gluckman eine der wesentlichen Funktionen der Konfliktbehandlung i n allen segmentären Gesellschaften, sei sie gerichtlicher oder außergerichtlicher Natur, an. I n der außergerichtlichen Form w i r d diese wegen des weiteren Gegenstandes der Verhandlung nur sehr viel deutlicher. Neben der friedensstiftenden Funktion bietet die öffentliche Behandlung von Konflikten eine der zentralen Möglichkeiten, gemeinsame Normüberzeugungen darzustellen, erneut ins Bewußtsein zu rufen und zu reaktivieren 4 1 . Moore versteht beide Verfahren, Gericht und moot, als Ausdruck eines Interesses an der öffentlichen Darstellung und Stärkung des jeweiligen i m Hintergrund stehenden Systems 42 . Ebenso betonen Comaroff und Roberts 43 , daß die Rolle von Normen bei der Behandlung von Konflikten i n afrikanischen Gesellschaften i n unmittelbarem Zusammenhang mit der Funktion und dem Ziel des jeweiligen Verfahrens stehe. Nach der Auffassung zahlreicher afrikanischer Gesellschaften ist ein wesentlicher Zweck der Konfliktbeilegung darin zu sehen, die Beziehungen zwischen den Parteien für die Zukunft festzulegen und nicht so sehr darin, über einzelne Ansprüche zu entscheiden. Die i m Verfahren angesprochenen Normen beziehen sich auf das künftige Verhältnis zwischen den Parteien und beinhalten nicht i n erster Linie die Feststellung bestimmter Ansprüche. Verfahren der Konfliktbehandlung stellen häufig den äußeren Rahmen für eine öffentliche Bekräftigung bestehender sozialer Bindungen dar. Damit w i r d verständlich, daß, wie Gluckman berichtet, die Lozi den Weg zum Gericht beschreiten, obwohl sie wissen, daß sie nicht obsiegen können. Worum es ihnen vornehmlich geht, ist eine Bestätigung der sozialen Beziehungen, die sie mit dem jeweiligen Gegner verbindet.

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Gluckman, S. 67. Gluckman, S. 77. 41 Gluckman, S. 78. 42 Moore, I n d i v i d u a l Interests and Organizational Structures: Dispute Settlements as ,Events of A r t i c u l a t i o n ^ S. 177, 183. 43 Comaroff / Roberts, The Invocation of Norms i n Dispute Settlement, S. 80 ff. 40

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Angesichts dessen scheint die verbreitete Ansicht einer größeren Inanspruchnahme von Normen bei der gerichtlichen Behandlung von Konflikten widerlegt 4 4 . Diese dienen lediglich unterschiedlichen Zwekken. M i t Gluckman ist davon auszugehen, daß bei der Vermittlung einerseits und bei der Entscheidung von Konflikten andererseits jeweils unterschiedliche Normen (»rechtliche 4 und »moralische 4) eine Rolle spielen. Diese Priorität der Ordnungsnormen gilt jedoch nicht nur insofern, als sich die streitenden Parteien i m Konfliktfall auf erstere berufen, sondern sie sind auch insoweit primär, als durch sie zum einen Verhaltenserwartungen bei der Interaktion von Parteien geweckt werden, die konfliktvorbeugende Funktion haben. Zum anderen hat die Behandlung von Konflikten, die Sanktionierung von Normbrüchen oder besser allgemein formuliert, die Reaktion (counteraction) auf den Normbruch — wie bereits angedeutet — neben der friedensstiftenden Funktion, vor allem die Aufgabe, diese gemeinsamen Normvorstellungen durch deren öffentliche Darstellung wieder zu stärken. 3. Der Kapauku ,tonowi' Daß die Entscheidung 4 von Konflikten ohne den Einsatz physischer Zwangsgewalt oder den Rückgriff auf einen staatlichen Vollzugs- und Durchsetzungsapparat möglich ist, hat L. Pospisil am Beispiel der Kapauku Papua Neuguineas gezeigt 45 . a) Die Gesellschaft der Kapauku

Die Kapauku sind eine ca. 45 000 Personen umfassende Sprachgruppe, die den westlichen Teil des zentralen Hochlandes von Neuguinea besiedeln. Sie betreiben Gartenbau und leben i n patrilinearen Deszendenzgruppen mit patrilokaler Residenz. Ein Dorf besteht aus ca. 15 Haushalten (polygamen Familienverbänden). Die Mitglieder zweier oder mehrerer Verwandtschaftsgruppen schließen sich zum Zweck der Verteidigung und aus anderen politischen Gründen zu Konföderationen zusammen, denen ansonsten jedoch keine übergreifende ökonomische, religiöse oder zeremonielle Funktion zukommt. Der Führer (,headman4) einer jeden Konföderation ist innerhalb derselben zur Aufrechterhaltung von Recht und Ordnung berufen. Er ist zugleich Führer der zahlenmäßig stärksten Verwandtschaftsgruppe und besitzt die für die Kapauk u entscheidenden Führungsqualitäten: Gesundheit, Reichtum, Großzügigkeit und Redegewandtheit 46 . 44 So Gulliver, Introduction: Case Studies of L a w i n Non-Western Societies (1969 a), S. 18/19. 45 Pospisil, Kapauku Papuans and Their L a w 1958 (1964). 46 Pospisil, Anthropology of L a w — A Comparative Theory (1971), S. 108.

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2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e b) Konfliktbehandlung durch den ,tonowi'

Das Verfahren der Konfliktbehandlung beginnt i n der Streit zwischen den beteiligten Parteien. I m Verlauf der setzung ergreifen nahe Verwandte und Freunde, je nach ten Loyalitätspflichten, Partei und unterstreichen bzw. Aussagen ihrer Partei.

Regel als ein Auseinanderden bestimmbezeugen die

Dies w i r d von den anwesenden »Autoritäten' des Dorfes (important men from the village 47 ) zunächst passiv verfolgt. Sobald jedoch der Streit i n einen offenen Kampf auszuarten droht, schaltet sich die Autorität (,the authority') — so Pospisil — i n die Auseinandersetzung ein, hört die Parteien und erhebt Beweis. Die Autorität ist i n diesem Fall der ,tonowi', von Pospisil übersetzt m i t ,big man' 4 8 , dessen politische und rechtliche Stellung als Autorität i m wesentlichen auf seinem Reichtum und den damit verbundenen Pflichten beruht. (Die Verhandlung endet damit, daß der tonowi eine Entscheidung des Falles verkündet und mit verschiedenen Mitteln die Parteien dazu anhält, der Entscheidung zu folgen. Diese ist jedoch nach Pospisils Auffassung kaum m i t der des Richters zu vergleichen. Der Dritte hält eine lange Rede, i n der er auf die Beweislage und die anzuwendenden Normen eingeht und dann den Parteien den Weg zur Beendigung des Streites aufzeigt 49 . Führt dies nicht unmittelbar zur Einsicht bei den Parteien, so versucht der tonowi sie auf andere, mehr emotionale als verstandesmäßige Weise zu überzeugen. Er belegt die Parteien m i t Schimpf und Schande und w i r f t i n einer zweiten Ansprache noch einmal alle Argumente, aber auch Drohungen als Beweggründe für die Parteien i n die Waagschale. Unter Umständen kommt es sogar dazu, daß der tonowi einen sogenannten ,mad dance1 aufführt oder i n einer plötzlichen Änderung seiner Taktik anfängt, bitterlich darüber zu weinen, daß die Parteien seiner Entscheidung nicht Folge leisten wollen 5 0 . Einige der lokalen Autoritäten, mein Pospisil, seien so geschult darin, spontan i n Tränen auszubrechen, daß es ihnen fast immer gelinge, den Widerstand noch zögernder Parteien zu brechen 51 . Obwohl dieser also in formeller Hinsicht wenig gemein habe mit dem Urteilsspruch westlicher Gerichte, meint Pospisil, seien beide Formen unter einem funktionalen Gesichtspunkt, hinsichtlich des Effektes durchaus vergleichbar 52 . 47

Pospisil (1964), S. 255. Pospiêil (1964), S. 259. 49 Pospisil (1964), S. 255. 50 Pospisil (1964), S. 255. 51 Pospisil (1964), S. 255. 52 Pospisil (1964), S. 255. 48

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c) Der funktionale Begriff der Autorität

Diesem funktionalen Rechtskonzept liegt ein ganz bestimmtes Verständnis von einer »rechtlichen 4 Autorität zugrunde. Die Entscheidung eines Falles muß von den Parteien akzeptiert werden, damit sie i n der sozialen Kontrolle effektiv ist; daher muß man unter einer Autorität ein Individuum oder eine Untergruppe verstehen, die über die Macht oder den Einfluß verfügt, die anderen zur Annahme ihrer Entscheidung zu bewegen 53 . Aus dieser funktionalen Sicht der rechtlichen Autorität kann es keinen Unterschied machen, auf welchen Gründen diese Macht beruht, ob sie formeller oder informeller, absoluter oder relativer Nat u r ist. Das Wesen der Entscheidung oder auch eines Ratschlages sieht Pospisil i m Gegenteil darin, daß diese von der Mehrheit der Gruppe befolgt werde 54 . Diese Definition einer rechtlichen Autorität bzw. rechtlichen Behandlung von Konflikten gilt somit unabhängig davon, ob es sich bei dem erzielten Ergebnis der Verhandlung u m einen Rat, einen Kompromißvorschlag, Vermittlungsvorschlag oder u m eine Entscheidung handelt. I n jedem Fall stellt sich die Frage, ob der Konflikt tatsächlich beigelegt werden kann, d.h. soziale Kontrolle wirksam wird, indem die Parteien dem Rat, dem Vorschlag oder der Entscheidung folgen oder ob diese auch gegen den Willen der Parteien durchgesetzt werden kann. Letzteres ist unserem Verständnis nach, d.h. von der Struktur unseres Gerichtswesens her, nur bei Entscheidungen der Fall. Die vergleichende Betrachtung hat jedoch gezeigt, daß andere, ebenso effektive Mechanismen zur Erzielung von Verhaltenskonformität existieren und angewendet werden. 4. Der Nuer ,leopard-skin chief a) Die Gesellschaft der Nuer

Die Nuer des nördlichen Sudan sind eine traditionell akephale, auf dem Prinzip der Verwandtschaft organisierte Gesellschaft ohne ein entwickeltes politisches Führungssystem und ohne rechtliche Institutionen i m eigentlichen Sinne 55 . Dennoch verfügen auch sie wie die meisten akephalen Gesellschaften über ,öffentliche Instanzen 4 , d.h. einzelne Personen oder Personengruppen, die sowohl »politische4 als auch ,recht53

Pospisil (1964), S. 258. Pospisil (1964), S.258. Gegen diese Ausweitung des Begriffs der rechtlichen A u t o r i t ä t sind von verschiedenen Seiten Bedenken geltend gemacht worden. Fikentscher bemerkt zu Recht „ . . . , daß m a n dann unter A u t o r i t ä t auch Fälle verstehen muß, i n denen keinerlei hervorgehobene Gruppen oder Rechtsspezialisten auftreten". Vgl. Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. I. S. 101; vgl. auch Roberts, S. 196 f.; G u l l i v e r (1977), S. 44. 55 Evans-Pritchard, The Nuer, S. 181. 54

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2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e

liehe' Funktionen i m weiteren Sinne wahrnehmen. Dies sind die Ältesten, i n bedingtem Ausmaße sog. Propheten und i n erster Linie der Häuptling (leopard-skin chief). Die Autorität, die Stellung der Ältesten, ist informeller und persönlicher Natur und gründet auf ihrer Stellung innerhalb der Familie 5 6 . Ihre Funktion besteht sowohl darin, innerhalb der Lokalgruppe gewisse Führungspositionen zu übernehmen, beratend tätig zu sein 57 , als auch bei der Vermittlung von Streitigkeiten durch den Häuptling mitzuwirken. Der ,leopard-skin chief 4 hat die Aufgabe, sowohl Fehden, gewalttätige Auseinandersetzungen zu schlichten, als auch Konflikte i m Wege der Vermittlung beizulegen. b) Der leopard-skin chief

Ursprung und Grund seiner Funktion (,Autorität 4 ) ist seine Auszeichnung i n ritueller Hinsicht 58 . 4 4 A leopard-skin chief, kuaar muon, has a sacred association w i t h the earth (nun), which gives h i m certain ritual powers i n relation to it, including the power to bless or curse 59 ." Er verfügt über keine säkulare Autorität, dennoch ist seine Funktion auch politischer Natur, da die Wahrnehmung politisch öffentlicher Aufgaben i m wesentlichen rituellen Charakter hat 6 0 . 4 4 0 n the whole we may say that Nuer chiefs are sacred persons, but that their sacredness gives them no general authority outside specific social situations 61 ." Wesentliche Voraussetzung für seine Tätigkeit, ebenso wie für die Rolle des Propheten, ist daher, wie Evans-Pritchard meint, daß die Nuer all diejenigen Personen ohne weiteres respektieren, die gewisse übernatürliche Kräfte für sich i n Anspruch nehmen 62 . Bereits an früherer Stelle wurde erwähnt, daß nach Ansicht EvansPritchards die Nuer angesichts des Vorherrschens von Blutrache und Selbsthilfe bei der Austragung von Konflikten über Recht i m strengen Sinne nicht verfügen. Gemeint sind friedliche Methoden der Konfliktbeilegung, denen eine tatsächliche Realisierungschance zukommt 6 3 . A u f der anderen Seite sieht bereits Evans-Pritchard, wie später auch Pospisil bei den Kapauku, daß sich die Ausübung des Rechts i n diesem Sinne 56

Evans-Pritchard, S. 179. Evans-Pritchard, S. 178. 58 Evans-Pritchard, S. 172 ff. 59 Evans-Pritchard, S. 172. 60 Evans-Pritchard, S. 173. 61 Evans-Pritchard, S. 173. 62 Evans-Pritchard, S. 184. 63 Evans-Pritchard, S. 164. " I n a strict sense Nuer have no law. There are conventional compensations for damage, adultery, loss of l i m b and so forth, but there is no authority w i t h power to adjudicate on such matters or to enforce a verdict." 57

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innerhalb des Stammes nicht überall i n der gleichen Form vollzieht, daß das Recht vielmehr abhängig ist von der Stellung der Personen innerhalb der Gruppe, insbesondere den verwandtschaftlichen, politischen und anderen sozialen Bindungen der Parteien untereinander 64 . Je mangelhafter daher i n einer Gesellschaft Formen der friedlichen Konfliktbehandlung ausgebildet sind, u m so mehr beruht ihr Funktionieren auf den Beziehungen der Parteien. Die Nuer haben einen sehr empfindlichen Sinn für die persönliche Würde eines Mannes und seiner Rechte, so daß die Vergeltung für empfangenes Unrecht allgemein anerkannt ist 65 . Da die einzig verläßliche Grundlage für die Erlangung des Rechts die Gewalt ist, kommt es — sofern die Parteien derselben Stammessektion angehören — zu Formen der Selbsthilfe, insbesondere der Blutrache, die von der Allgemeinheit insoweit anerkannt werden. Der einzelne ist dazu auf die Unterstützung seiner Verwandtschaftsgruppe angewiesen, die i h m nur dann gewährt wird, wenn er sich i m Recht befindet. Entsprechend w i r d diese dem Gegner von Seiten seiner Gruppe verwehrt. Ist jemand aber i m Recht, genießt er die Unterstützung seiner Angehörigen und sind diese auch bereit, Druck auszuüben und notfalls Gewalt anzuwenden, so hat er eine gute Chance, sein Recht zu bekommen. Dies gilt jedenfalls solange, wie die Parteien i n räumlicher Nähe beieinander leben 66 . Die friedliche Beilegung eines Konfliktes setzt daher voraus, daß die Parteien i n engen, verwandtschaftlichen oder anderen sozialen Beziehungen stehen 67 , wobei weitere Voraussetzungen für eine erfolgreiche Vermittlung durch den Häuptling erfüllt sein müssen: Der Wunsch beider Parteien, den Konflikt beizulegen, die religiöse Autorität des Häuptlings und seine traditionelle Rolle als Vermittler, eine offene und umfassende Aussprache über den Gegenstand des Streites. Hinzu kommt, daß der einzelne sich dem Urteil des Häuptlings bzw. der Ältesten unterwerfen kann, ohne an Achtung zu verlieren oder seine persönliche Würde einzubüßen. Und schließlich, daß die unterlegene Partei die Berechtigung des gegnerischen Anliegens anerkennen muß 68 . Das Verfahren der Konfliktbehandlung durch den leopard-skin chief beschreibt Evans-Pritchard auf der Grundlage seiner mündlichen Informationen wie folgt.

64 65 66 67 68

Evans-Pritchard, Evans-Pritchard, Evans-Pritchard, Evans-Pritchard, Evans-Pritchard,

5 Holtwick-Mainzer

S. 169. S. 171. S. 171. S. 171. S. 164.

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2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e c) Das Verfahren im Konfliktfall

Ist dem Kläger ζ. B. eine K u h gestohlen worden, so bittet er den leopard-skin chief, i h n zu begleiten, u m die Herausgabe der K u h zu verlangen. Daraufhin w i r d der Häuptling m i t einigen der Ältesten des Dorfes zunächst i m Hause des Klägers mit Bier bewirtet, bevor sich die Abordnung i n das Dorf des Beklagten begibt. Auch dort w i r d dem Häuptling zunächst Bier oder eine Gans präsentiert. Daraus folgt keine Parteilichkeit i n der einen oder der anderen Richtung, da der Häuptling eine religiöse Autorität darstellt und als neutral betrachtet wird. Dann w i r d die Angelegenheit i n Anwesenheit des Häuptlings und der Ältesten beider Parteien diskutiert, wobei der Beklagte versucht, seine Handlung zu rechtfertigen. Häuptling, Älteste und alle anderen haben dann die Möglichkeit, ihren Standpunkt öffentlich darzulegen. Danach zieht sich der Häuptling mit den Ältesten zur Beratung zurück, u m eine gemeinsame Entscheidung zu erzielen. Die Parteien nehmen das Urteil an, der Kläger gibt dem Häuptling für seine Bemühungen einen jungen Stier 69 . Bei einem Streit zwischen zwei Parteien derselben Nachbarschaft begeben sich beide zum Haus des Häuptlings und legen ihre Speere auf den Boden. Wiederum w i r d die Angelegenheit vor dem Häuptling und den Ältesten diskutiert, bevor diese sich zur Beratung zurückziehen. Die Partei, zu deren Gunsten die Entscheidung ausgefallen ist, händigt ihren Speer dem Häuptling aus und dieser gibt ihn entweder einem Freund oder spuckt auf ihn und gibt ihn dem Eigentümer zurück. d) Einordnung des Modells

Evans-Pritchard betont, daß nach Auskunft seiner Informanten die Entscheidung des Häuptlings i n keinem Fall als ein Urteilsspruch, gestützt auf eine entsprechende Autorität aufgefaßt werde. Die Entscheidung werde vielmehr begleitet von Stellungnahmen, die der Überzeugung der Parteien dienen sollen, so daß das Ergebnis allein von der A n erkennung durch beide Parteien abhänge 70 . Dies sei möglich, da es aufgrund der religiösen Autorität des Häuptlings und des Einflusses der Ältesten für den Unterlegenen keine Schande bedeute, deren Entscheidung zu akzeptieren. Evans-Pritchard betont wiederholt, daß der leopard-skin chief weder eine politische noch eine rechtliche Autorität darstelle, noch rechtliche oder exekutive Macht habe, was nicht ausschließe, daß er trotzdem eine politische Funktion erfülle 7 1 . Seine Autorität ist vielmehr religiösen ω 70 71

Evans-Pritchard, S. 163. Evans-Pritchard, S. 164. Evans-Pritchard, S. 172/173/174.

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Ursprungs i n dem oben beschriebenen Sinne 72 . Daher w i r d der Nuer leopard-skin chief auch von Gluckman als ,ritual mediator 4 bezeichnet und i n die Reihe der Vermittler eingeordnet 73 . Dies beruht jedoch, wie bereits die Untersuchung der Lozi gezeigt hat, auf einer Unterscheidung zwischen den verschiedenen Rollen des Dritten, deren wesentlicher Gesichtspunkt die Macht des Dritten ist, seine Entscheidungen autoritativ, notfalls gegen den Willen der Parteien durchzusetzen 74 . Da die Form des sozialen Zwanges i n den untersuchten Gesellschaften jedoch sehr unterschiedlich und daher allein i m Hinblick auf ihre Funktion vergleichbar ist, hat dies zur Folge, daß auch der Druck der öffentlichen Meinung oder die besondere persönliche Autorität des Dritten die Parteien zur Annahme einer ,Entscheidung 4 ,zwingen 4 , d. h. bewegen können. Aus diesem Grunde stellt die hier vorgenommene Zuordnung der einzelnen Verfahren der Konfliktbehandlung zu den Kategorien ,Vermitteln 4 bzw. »Entscheiden4 darauf ab, ob es sich u m eine, unter Zuhilfenahme des Dritten und unter gegenseitigem Nachgeben der Parteien, erreichte Einigung (Vermittlung) oder u m eine von dem Dritten gefundene und verkündete Entscheidung handelt. I n beiden Fällen ist der Dritte, da er über Zwangsmittel zur Durchsetzung der Entscheidung nicht verfügt, davon abhängig, daß die Parteien die Entscheidung akzeptieren. Dabei kann er entweder seine persönliche Autorität (Tiv ,mbatarev 4 , Nuer ,leopard-skin chief 4) i n die Waagschale werfen; andernfalls ist er auf den Druck seitens der Öffentlichkeit oder der Verwandtschaftsgruppe der Parteien angewiesen (Arusha, Ndendeuli). 5. Informal hearing und Primary Court bei den Chagga a) Das Gesellschaftssystem der Chagga

Die Gesellschaft der Chagga, i m 19. Jahrhundert eine Anzahl von Häuptlingstümern am Kilimandscharo, Teil des heutigen Tansanias, hat unterhalb des staatlichen Systems ihre segmentäre, akephale Struktur weitgehend erhalten. Das bedeutet, die signifikante soziale Einheit sind lokale Verwandtschaftsgruppen ohne zentrale übergreifende Systeme. Dies hat eine weitgehende Ineffektivität i n bezug auf die Wahrnehmung staatlicher Verwaltungsaufgaben zur Folge, was umgekehrt die Behandlung von Konflikten innerhalb des sozialen Lebenszusammenhangs, aus dem sie entstehen, begünstigt und erfordert 75 . 72

Vgl. oben, 2. Kap. I I I . 4. Gluckman (1967), S. 189. 74 Vgl. unten 2. Kap. I I I . 6. 75 Moore, I n d i v i d u a l Interest and Organizational Structures: Dispute Settlements as „Events of A r t i c u l a t i o n " . 73

5*

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2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e

Diese Konstellation ist Ausgangspunkt für die Schilderung der Behandlung desselben Konflikts, einmal i n einer sogenannten informellen Anhörung (»informal hearing') von lineage-Ältesten und Nachbarn und anschließend die erneute Verhandlung vor dem Primary Court, der Eingangsinstanz des staatlichen tansanischen Gerichtssystems. Obwohl die Grundlage der Rechtsfindung i n beiden Verhandlungen das (Chagga) ,Customary Law' bildete, waren doch die organisatorischen Bedingungen und die A r t und Weise, wie die Regeln auf den beiden Ebenen eingesetzt wurden grundsätzlich verschieden. Die Schilderung ist für die Frage nach der Zuordnung von ,Vermittlung' als Form der Beilegung eines Konflikts zu den informellen Verfahren und der »Entscheidung' zu den gerichtlichen Verfahren abschließend von Interesse, als hier beide Verfahren mit einer ,Entscheidung' — Moore spricht von ,decision' — beendet werden 76 . Obwohl das Ergebnis der Verhandlung i n beiden Fällen ein Obsiegen Richards ist, kommt der ,Entscheidung' jeweils unterschiedliche Bedeutung zu. b) Der Fall Richard gegen Elifato

Die dem Streit zugrundeliegenden Fakten sind kurz geschildert: Richard und Elifato, zwei lineage-Brüder, besitzen Kaffee-Plantagen, die unmittelbar aneinandergrenzen. Die Grenze war durch eine Hecke markiert. Entlang der Grenze von Richards Plantage, also jenseits der Begrenzungshecke von Elifato, verläuft ein relativ breiter Streifen, der seit 1 - 2 Jahren als öffentlicher Weg benutzt wird. Früher verlief der Weg etwa zur Hälfte auf beiden Grundstücken. Jetzt befindet er sich eindeutig auf Richards Grund und Boden, der auf diese Weise ein Stückchen Landgewinn erzielt, was bei der allgemeinen Knappheit an Grund und Boden nicht ohne Bedeutung ist. Eines Tages ersetzte Elifato die Grenzbepflanzung teilweise durch die Anpflanzung junger Obstbäume, ähnlich wie Richard es auf seiner Seite des Weges auch getan hatte. Eines Morgens riß Richard die von Elifato kurz zuvor gepflanzten j u n gen Setzlinge aus dem Boden 77 . Soweit die beidseitig akzeptierten Fakten, wie sie der ersten Verhandlung des Falles zugrunde lagen. Ohne auf den Gang der Verhandlung i m einzelnen einzugehen, sei mitgeteilt, daß diese damit endete, daß einer der Ältesten der Versammlung folgende bestehende Regeln i n Erinnerung brachte: „Wenn früher eine Bananenstaude am Rande eines Grundstücks auf dasjenige des Nachbarn fiel, so gehörten diesem die Früchte. Der vorhandene Weg sollte daher möglichst breit gehalten 76 77

Moore, S. 171. Moore, S. 162 ff.

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werden und die Anlieger sollten ihre Stauden nicht zu nahe an ihn heran pflanzen 78 ." Elifato wurde gefragt, ob er diese Entscheidung akzeptiere. Dieser verneinte und kündigte an, er werde die Angelegenheit zur erneuten Verhandlung vor Gericht bringen 7 9 . Aber auch diese Verhandlung endete m i t einem Sieg Richards, wenn auch aus unterschiedlichen Gründen. Während sich die Entscheidung des Falles bzw. deren Notwendigkeit i m letzteren Fall durch die Verfahrensregeln insbesondere das Prinzip der Unterstellung der Unschuld ergab, herrschte bei der ersten Verhandlung des Falles vor den Ältesten und dem ten-house leader 80 durchaus keine Einigkeit darüber, ob es sich u m einen Fall handele, i n dem eindeutig zugunsten der einen oder der anderen Partei entschieden werden müsse. Während der ten-house leader die Auffassung vertrat, daß die Sache eindeutig entschieden werden müsse, meinte einer der Ältesten, es wäre besser gewesen, wenn sich die Streitenden geeinigt hätten, da sie Brüder seien 81 . c) Einordnung der Verfahren

Diese Stellungnahme des Ältesten berührt einen weiteren Gesichtspunkt bei der Frage nach der Form der Beendigung eines Konflikts (durch Vermittlung oder Entscheidung), nämlich den des Gegenstandes der Entscheidung sowie der Beziehung zwischen den Parteien 82 . D . h . auch i n den sogenannten informellen Verfahren w i r d eine Entscheidung des Falles getroffen, sofern der Gegenstand des Streites eine solche erfordert und zwar unabhängig davon, ob diese Entscheidung auch durchgesetzt werden kann. Besteht dagegen ein Bedürfnis an der Aufrechthaltung der Beziehungen zwischen den Parteien, so w i r d dennoch eine einvernehmliche Lösung favorisiert. Beide Gesichtspunkte (,Entscheidung 4 und »Durchsetzung 4) müssen also nicht unbedingt i n einem Zusammenhang stehen. Insofern ist die Rede vom Akzeptieren oder der A n nahme einer Entscheidung kein Widerspruch i n sich; denn die Entscheidung kann sowohl durch die Zustimmung der Parteien als auch durch die Anwendung von Zwang (Bohannan: ,by force 4), soweit vorhanden, durchgesetzt werden 83 . 78

Moore, S. 171. Moore, S. 171. 80 Der ten-house leader ist der Vertreter der Tansanischen sozialistischen Einheitspartei (TANU) innerhalb der kleinsten sozialen Einheit, den f ten-house cells'. Vgl. Moore, S. 160. 81 Moore, S. 170. 82 Dazu näher i m 4. Kapitel. 83 Vgl. oben 2. Kap. I I I . 1. u n d unten 2. Kap. I I I . 6.; Moore, S. 171. 79

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2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e

6. Zusammenfassung: Die Entscheidung von Konflikten und die Anwendung von Zwangsgewalt sind begrifflich und tatsächlich zu trennen Die Beispiele der Behandlung von Konflikten durch Entscheidung i n den fünf Gesellschaften haben gezeigt, daß die Anwendung von Zwang zum Zwecke der Durchsetzung nicht notwendig mit der Entscheidung eines Streitfalles einhergehen muß 84 . Da i n beiden Fällen ein Vollzugsapparat nicht existiert, kann der Unterschied zum Vermitteln jedenfalls nicht darin gesehen werden. Dennoch gibt es Gründe, beide Verfahren — wie geschehen — zu unterscheiden. Diese Gründe legen eine Loslösung des Begriffs der i m engeren Sinne rechtlichen Behandlung von Konflikten, von der Existenz eines Zwangsapparates und damit vom Staat nahe. U m sich dieser spezifischen Form der Konfliktbehandlung zwischen den beiden Kategorien der Vermittlung einerseits und dem Richten andererseits zu nähern, stellt sich zunächst die Frage, ob es ein vergleichbares Phänomen innerhalb unseres Rechtssystems gibt. Der Begriff der autoritativen Schlichtung kennzeichnet zwar die Tatsache, daß das Ergebnis der Verhandlung nicht auf einer autonomen Vereinbarung der Parteien unter Zuhilfenahme des Dritten beruht 8 5 . I n i h m kommt jedoch nicht zum Ausdruck, daß die Entscheidung von beiden Parteien akzeptiert bzw. angenommen werden muß und auf diese Weise i n Kraft gesetzt bzw. durchgesetzt wird. Zwischen Vermitteln und Richten rangiert auf unserer Skala der zunehmenden Intervention des Dritten das Schiedsrichten oder das Schiedsurteil (vgl. §§ 1025 ZPO). Der Vermittlung ähnelt das Schiedsverfahren darin, daß die Intervention der dritten Instanz auf einem Vertrag zwischen den Parteien beruht (§§ 1025, 1027, 1027 a ZPO). Dem Richter kommt es insofern nahe, als die Streitbeilegung durch die Entscheidung des (der) Dritten (Schiedsspruch) zustande kommt, die dem gerichtlichen Urteil entspricht bzw. dessen Wirkungen entfaltet (§ 1040, 1042 ff. ZPO). Die Zustimmung zur Intervention des (der) Dritten beinhaltet daher zugleich die Unterwerfung bzw. die Anerkennung seiner Entscheidung. Genau darin scheint der entscheidende Unterschied zu den hier beschriebenen Formen der Entscheidung von Konflikten zu liegen. Zum einen beruht das Eingreifen der dritten Instanz nicht immer auf der autonomen Vereinbarung der Parteien. Die Verfahren sind vielmehr als eine Reaktion der Öffentlichkeit auf die Kenntnis vom Normbruch zu 84 85

Vgl. oben 2. Kap. I I I . 6. Vgl. oben 2. Kap. I I I . 1, d.

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verstehen; die Parteien werden zur Behandlung vor der Instanz gedrängt, bzw. eine Partei kann die andere vor das entsprechende Grem i u m zitieren. Zum anderen — und dies scheint m i r wesentlicher — beinhaltet das Eingehen auf die Behandlung vor der jeweiligen Instanz nicht zugleich auch die Unterwerfung unter dessen Entscheidung. Dies geschieht vielmehr i n einem Prozeß der inhaltlichen Anerkennung der Entscheidung. Erklärung dafür ist zunächst das offensichtliche Fehlen von Zwangsmitteln zur Durchsetzung der Entscheidung; diese muß vielmehr durch die Parteien selbst, d. h. freiwillig in Kraft gesetzt werden. Dies setzt voraus, daß der Inhalt der Entscheidung von beiden Parteien akzeptiert werden kann und auch akzeptiert wird. Bei der Frage, wie dies geschieht, ist es hilfreich, die von Luhmann eingeführte Unterscheidung zwischen der Herstellung und der Darstellung einer Entscheidung heranzuziehen. a) Die Darstellung von Entscheidungen und Umstrukturierung von Verhaltenserwartungen

I n „Legitimation durch Verfahren" unterscheidet Luhmann auch i n bezug auf das Gerichtsverfahren zwischen der Herstellung und Darstellung von Entscheidungen, wobei dem Verfahren die Aufgabe der Darstellung der Entscheidung, die Funktion der Legitimation der (unabhängig davon) gefundenen Entscheidung zukommt. Diese Darstellung begreift Luhmann als einen institutionalisierten Lernprozeß 86 . Das Gerichtsverfahren ebenso wie die anderen Verfahren dienten daher entweder der Umstrukturierung von Erwartungen oder deren Bestärkung. „Vielmehr geht es i m Kern u m einen Vorgang der Umstrukturierung von Rechtserwartungen, also des Lernens i m sozialen System, . . . der weitgehend davon indifferent gemacht werden kann, ob derjenige, der seine Erwartungen ändern muß, zustimmt oder nicht 87 ." Die Unabhängigkeit dieses Lernprozesses von der Zustimmung der Parteien i m o. g. Sinne ist jedoch nur dann gegeben, wenn das soziale Lernen auf Entscheidungen Beruht, die notfalls unter Einsetzung eines Zwangsbzw. Vollzugsapparates durchgesetzt werden können. Andernfalls ist der Prozeß auf die Zustimmung der Parteien angewiesen. Eben dies scheint das Kernproblem eines (interkulturellen) Begriffs der Entscheidung zu sein. Entscheiden kann, muß sich aber nicht vom Vermitteln zunächst dadurch unterscheiden, daß die Beilegung des Konflikts durch Berufung auf gemeinsame Normvorstellungen und nicht durch die Abwägung der beiderseitigen Interessen i n einem Prozeß des gegenseitigen Nachgebens erreicht wird. Letzteres war i n dem von den 86 87

Luhmann, Legitimation durch Verfahren (1969), S. 36. L u h m a n n (1969), S. 119.

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2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e

Ndendeuli geschilderten Fall so. Ersteres kommt i n den von Moore bzw. den Arusha bekundeten Fällen zum Ausdruck, i n denen der Vermittler einen Einigungsvorschlag unter Hinweis auf Vorentscheidungen oder übliche Praxis macht. Zum anderen bietet die Entscheidung gegenüber der Vermittlung — fassen w i r die Konfliktbehandlung i m o. g. Sinne als einen Lernprozeß auf — darüber hinaus durch die Anwendung oder Drohung m i t Zwangsgewalt, sofern sie über solche verfügt, die Möglichkeit, diesen Lernprozeß auch gegen den Willen der Parteien i n Gang zu setzen. Sie kann aber ebenso gut darauf verzichten, indem sie nämlich, wie i n den von Gluckman und Bohannan geschilderten Fällen, darauf hinarbeitet, daß die Entscheidung von beiden Parteien akzeptiert werden kann und auch akzeptiert wird. Nicht zuletzt darin besteht die Funktion der ζ. B. von den T i v berichteten Vorstellung, daß es nur eine (richtige) Entscheidung des Falles gibt, und daß diese i m moot gefunden werden müsse. Ebenso wie beim Nuer leopard-skin chief beruht auch hier das Vertrauen i n die Richtigkeit der Entscheidung auf der Autorität und dem Ansehen der jeweiligen dritten Instanz 88 . Die Güteverhandlung vor dem Diaiteten i m klassischen griechischen Zivilprozeß bietet sich hier insofern als Parallele an, als auch der Diaitet seinen Schiedsspruch nicht gegen den Willen einer Partei durchsetzen kann, er aber die Autorität und das Ansehen seiner Person i m Hinblick auf die Annahme der Entscheidung durch die Parteien einsetzen kann 8 9 . Reicht dies allein nicht aus, so setzt der Dritte gegebenenfalls — wie i m Fall des Kapauku tonowi — weitere Mittel und Argumente ein, u m die Parteien zu überzeugen 90 . Auch vor der Lozi kuta spielt die Anerkennung der Entscheidung insofern eine Rolle, als es darum geht, eine Lösung zu finden, die die Parteien m i t einander versöhnt 91 . M i t Recht weist Gluckman daher darauf hin, daß nicht nur die Lozi judges, sondern auch die Richter i n den modernen westlichen Gerichtssystemen sich u m die inhaltliche Anerkennung ihrer Entscheidung durch die Parteien bemühen 92 . Beide Möglichkeiten, die Annahme wie die Durchsetzung der Entscheidung, müssen i m Hinblick auf das angestrebte Ziel als funktional äquivalent angesehen werden. Dennoch weist Gluckman gegenüber Bohannan m i t Recht darauf hin, daß für den Fall, daß die Parteien die Entscheidung nicht akzeptieren, sich der Vorschlag des Richters i n ein Urteil verwandelt, welches auch durchgesetzt werden kann. 88 89 90 91 92

Vgl. oben 2. Kap. I I I . 4. Vgl. oben 1. Kap. I I I . 2. Vgl. oben 2. Kap. I I I . 3. c. Vgl. oben 2. Kap. I I I . 2. Gluckman, Politics, L a w and Ritual i n T r i b a l Society (1965), S. 185.

I I I . Entscheiden

73

b) Die Annahme der Entscheidung oder deren Durchsetzung als funktional äquivalent

Folgerte man aus dieser Betrachtung, daß zwischen Vermittlung und Entscheidung dann unterschieden werden muß, wenn letztere über die Möglichkeit der Durchsetzung verfügt, so würde hierdurch zweierlei vernachlässigt: Zum einen die Gemeinsamkeiten zwischen Entscheiden und Vermitteln hinsichtlich der öffentlichen Darstellung von Normen. Zum anderen bliebe unberücksichtigt, daß auch bei der Vermittlung durch die Gruppe der Unterstützer oder allgemein der am Verfahren beteiligten Öffentlichkeit (öffentliche Meinung) Mechanismen existieren, die die Parteien zur Annahme eines Vermittlungsvorschlages bewegen können. „Alle Mechanismen der sozialen Kontrolle beruhen auf der Interaktion der Gruppe . . ." 9 3 , und speziell i n bezug auf Arusha, wo von Entscheidung von Rechtsfällen sicherlich nicht die Rede sein kann: „Jedes ^Subsystem4 der Arusha-Gesellschaft — Siedlungsverband, Altersgruppe, patrilineares Deszendenzsystem und das moderne Orientierungssystem — übt über seine Mitglieder eine umfassende soziale Kontrolle nach bestimmten Normen aus, unter denen »rechtliche 4 Normen und Institutionen nur einen Teilaspekt darstellen 94 . 44 Ziel der Konfliktbehandlung bei den Arusha sei es, so meint Schott, „ . . . beide Parteien zur Annahme des »Schiedsspruches4 und damit zur Beilegung des Streites zu bewegen, so daß die Frage der Erzwingung möglichst gar nicht erst auftaucht 4495 . Beide Formen bieten letztlich bis zu einem gewissen Ausmaß die Möglichkeit, sich der Beilegung des Konfliktes zu entziehen, sei es durch Rekurs auf Selbsthilfe oder den Gang zum Gericht oder innerhalb des Gerichtssystems jedenfalls bis zur Ausschöpfung des Instanzenweges. Diese interkulturell nachweisbaren Gemeinsamkeiten zwischen Vermitteln und Entscheiden zu betonen, erscheint demnach wichtiger als eine strenge Trennung beider Formen unter Hinweis auf das Fehlen von Zwangsbefugnissen. Denn damit w i r d unausgesprochen nur eine bestimmte qualitativ stärkere Form des Zwanges, nämlich die des staatlichen Vollzugsapparates als begriffsnotwendig vorausgesetzt. Die Betonung der Konfliktbehandlung als Prozeß der öffentlichen Darstellung gemeinsamer Normüberzeugung, als sozialer Lernprozeß und damit der Priorität der Ordnungsfunktion des Rechts, die sowohl auf vermittelnde als auch auf entscheidende Verfahren angewendet werden kann, bedeutet daher eine gewisse Relativierung des Kriteriums des Zwangscharäkters zwecks Unterscheidung beider Formen, die auch auf den Begriff des 93 94 95

Schott (1970), S. 138. Schott, S. 139. Schott, S. 139; G u l l i v e r (1963), S. 214 f , 220 f., 232 f.

74

2. Kap.: Formen der Konfliktbehandlung durch D r i t t e

Rechts nicht ohne Auswirkung bleiben kann 9 6 . Unter diesem Gesichtspunkt gewinnt das Merkmal der Öffentlichkeit des Verfahrens einen neuen, inhaltlichen Aspekt, auf den i m folgenden noch einzugehen sein wird 9 7 . Abschließend stellt sich die auf die Zustimmung der Parteien angewiesene Entscheidung eines Dritten nicht als ein besonderes Modell der Konfliktbehandlung i m Sinne der autoritativen Schlichtung oder des Schiedsrichtens dar. Es handelt sich vielmehr u m die Entscheidung von Konflikten, insbesondere i n Gesellschaften und Instanzen, die über keinen organisierten Zwangs- und Vollzugsapparat verfügen und i n denen die Anerkennung des Spruches durch die Parteien i m Hinblick auf dessen Wirksamkeit als funktional äquivalent betrachtet werden muß.

96 97

Vgl. oben 5. Kap. 1.2. Vgl. oben 3. Kap. I I I . 2.

3. Kapitel

Die Rolle des Dritten i m Konflikt I . Die Einschaltung der dritten Partei Die Rolle des Dritten i m Konflikt läßt sich durch die Beantwortung der folgenden Fragen umreißen: Wann w i r d eine dritte Partei eingeschaltet, wer übernimmt diese Rolle und i n wessen Interesse? Die genannten Fragen lassen sich nicht unabhängig voneinander beantworten; alle drei konzentrieren sich auf die Person der dritten Partei. Wer D r i t ter i m Konflikt zweier Parteien wird, bestimmt sich nicht zuletzt aufgrund der Funktion, die er i m konkreten Fall wahrnehmen soll. Seine Stellung i m Verfahren und i m Verhältnis zu den Parteien, d. h. insbesondere seine evtl. Neutralität und Autorität folgen dabei nur zu einem unwesentlichen Teil aus einer idealtypischen Beschreibung seines jeweiligen Amtes als Richter oder als Vermittler, sondern hauptsächlich aus seinem tatsächlichen Agieren i m Einzelfall. Dies gilt für die eher personen- als amtsgebundene Tätigkeit des Vermittlers i n jedem Fall (Schiedsmann, Ndendeuli moot) und auch für den Richter i m Prozeßvergleich. Schließlich drücken sich auch die Interessen, die sich an die Behandlung von Konflikten knüpfen, sei es von Seiten der Parteien, des Dritten oder der Gesellschaft i n der Wahl des Dritten bzw. seiner Person aus. Einerseits kann er eigene Interessen vertreten, andererseits repräsentiert er die Interessen der Allgemeinheit, oder die Wahl seiner Person w i r d von den Interessen der Parteien geleitet. Dementsprechend werden i m folgenden drei Gruppen einer dritten Partei unterschieden, die jeweils i n einem speziellen Verhältnis zu den mit dem Verfahren der Konfliktbehandlung verbundenen Interessen stehen. Zunächst zu der Frage, wann eine dritte Partei i n den K o n f l i k t zweier Personen eingeschaltet wird. Die Erörterungen beziehen sich vornehmlich auf den Fall der nicht-gerichtlichen bzw. vermittelnden Behandlung von Konflikten, da nur i n diesem Fall die Parteien über die Einschaltung und die Person des Dritten i n gewissem Sinne frei entscheiden können.

76

3. Kap.: Die Rolle des D r i t t e n

1. Gründe für die Einschaltung der dritten Partei Eine dritte Partei w i r d eingeschaltet, wenn Verhandlungen zwischen den Parteien zu keinem Ergebnis führen, eine Einigung bzw. Lösung des Konflikts gleichwohl angestrebt wird, sei es von Seiten einer oder beider Parteien oder der ,Umwelt' der Parteien, ihrer Verwandtschaftsgruppe, aber auch anderer hinter den Parteien stehender Gruppen (ζ. B. Interessengruppen i n modernen Gesellschaften) oder der Gesellschaft, i m öffentlichen Interesse. Ziel ist es, die Verhandlung zwischen den Parteien zu erleichtern, sie zu lenken, zu fördern und, wenn möglich, zu einem Ergebnis zu bringen. "Mediation consists of influencing the parties to come to agreement by appealing to their own interests 1 ." Ebenso sieht Gulliver das Wesen der Verhandlung als einen Kommunikations- und Lernprozeß zwischen den Parteien, bei dem dem Dritten die Aufgabe zukomme, diesen i m Hinblick auf eine Koordination der Parteien zu erleichtern und zu fördern 2 . I m Rahmen dieser allgemeinen Aufgabenstellung unterscheidet Eckhoff vier Gruppen von Gründen bzw. Situationen, i n denen die Einschaltung einer dritten Partei wahrscheinlich sei3. a) Gründe aus dem Gegenstand des Streites

Ein Grund ist die Unteilbarkeit des Gegenstandes des Streites, die eine Beilegung des Konflikts durch Kompromiß, d.h. gegenseitiges Nachgeben nicht zuläßt 4 . Nach der idealtypischen Gegenüberstellung zweiseitiger und dreiseitiger Verfahren der Konfliktbehandlung ist Gegenstand der letzteren regelmäßig ein Streit u m die Anwendung bestimmter Normen, während erstere zur Behandlung von Interessenkonflikten dienen 5 . Diese Unterscheidung geht zurück auf V. Auberts Gegenüberstellung von compétition' und ,dissensus'6. Unter Interessenkonflikt (»competition') versteht er eine Auseinandersetzung über den Besitz von Gütern, die nicht unbegrenzt vorhanden sind, so daß nicht jeder daran teilhaben kann, bzw. der Gegenstand des Streites nicht gleichzeitig beiden Parteien zugespro1 Eckhoff, The Mediator, the Judge and the A d m i n i s t r a t o r i n Conflict Resolution, S. 158. 2 Gulliver (1977), S. 16. 3 Eckhoff, S. 150 ff. 4 Eckhoff, S. 153. 5 Starr / Yngvesson, Scarcity and Disputing: Zeroing-in on Compromise Decisions, S. 553. 6 Aubert, Competition and dissensus: t w o types of conflict and of conflict resolution, S. 26 ff.

I. Die Einschaltung der d r i t t e n Partei

17

chen werden kann. I m Unterschied «dazu versteht Aubert unter ,dissensus' einen Streit über Normen bzw. Rechtspositionen, d. h. über die Bewertung sozial relevanten Verhaltens. Ohne auf die K r i t i k einzugehen, die an dieser Position m. E. mit Recht u. a. von Gulliver 7 und Barkun 8 geäußert worden ist, ist für unseren Zusammenhang folgendes festzuhalten: Die Unterscheidung ist vor allem deswegen problematisch, da Interessen, soweit sie Gegenstand des Rechts sind, stets über Normen vermittelt sind, bzw. i n Form von Rechtspositionen zum Ausdruck gebracht werden. Andererseits ist die Gegenüberstellung Ausgangspunkt für die Erkenntnis der unterschiedlichen Komplexität von Konflikten, wie sie i m Anschluß daran ζ. B. von Gessner mit der Unterscheidung zwischen personen-, rollen- und normbezogenen Konflikten getroffen worden ist 9 . Die höhere Komplexität eines Konflikts macht daher seine Behandlung i n einem dreiseitigen Verfahren wahrscheinlich. Allerdings steht damit noch nicht fest, ob es sich dabei u m ein beratendes, vermittelndes oder entscheidendes Eingreifen eines Dritten handelt 1 0 . b) Gründe aus dem Verhalten der Parteien

Weitere Gründe für die Einschaltung eines Dritten ergeben sich aus der Haltung der Parteien zum Konflikt, d. h. wenn eine Lösung entweder von keiner, einer, oder beiden Parteien angestrebt w i r d oder die Parteien zwar eine Lösung befürworten, aber keine Einigung über normative Fragen erzielen. Ein Dritter w i r d meist auch dann eingeschaltet, wenn die Parteien i n gegenseitigen Beziehungen stehen, deren Aufrechterhaltung sie für die Zukunft wünschen 11 . Diese und andere Gründe werden unter dem Gesichtspunkt des Konfliktverhaltens i m Zusammenhang mit der Konfliktkomplexität untersucht werden 12 . Beide Gruppen von Faktoren sind mitbestimmend für die jeweilige Funktion und die Rolle der dritten Partei. Sie haben jedoch keinen unmittelbaren Einfluß auf die (konkrete) Person oder Personengruppe, die i n den Streit zweier Parteien eingeschaltet wird, die i m folgenden i m Mittelpunkt der Betrachtung stehen soll. Für die Frage nach der Person des Dritten von Interesse sind dagegen die Gründe für die Einschaltung. Eckhoff sieht diese einerseits i n der Person des Dritten selbst, andererseits i n der Umgebung der Parteien. 7

G u l l i v e r (1973), S. 683 ff. Barkun, S. 95. 9 Vgl. dazu unten 4. Kap. 1.1. b. 10 Vgl. unten 4. Kap. 1.1. 11 Eckhoff, S. 151 bis 153. 12 Vgl. unten 4. Kap. I I . 8

78

3. Kap.: Die Rolle des D r i t t e n c) Gründe in der Person des Dritten

Als Gründe, die Person des Dritten betreffend, nennt Eckhoff einmal die Kontrolle des Dritten über den Gegenstand des Streites, zum anderen gemeinsame Interessen, die den Dritten mit einer der Parteien oder gar m i t beiden Parteien verbinden. Häufig leide der Dritte selbst durch die Fortdauer des Konflikts, wie ζ. B. die Eltern i m Falle eines Streites zwischen ihren Kindern. Ähnlichen Ursprungs, meint Eckhoff, sei auch das Interesse des Staates an der Beilegung von Konflikten zwischen seinen Bürgern 1 3 . Weitere Beispiele ergeben sich aus dem uns vorliegenden Material immer dort, wo die Gruppe der jeweiligen Partei (i. d. R. Verwandtschaftsgruppe, Lokalgruppe) auf den Streit i n der Weise Einfluß nimmt, daß sie sich i n die Beilegung i m Wege der Vermittlung (ζ. B. Ndendeuli) oder der Unterstützung und Beratung (ζ. B. Arusha) unmittelbar einschaltet, oder jedenfalls auf dessen Behandlung bzw. Beilegung drängt, weil eine Fortsetzung der Feindseligkeiten notwendigerweise auch für sie Konsequenzen haben würde. Dies ist eine Folge des eng gespannten Netzes der sozialen Beziehungen innerhalb von Kleingruppen, zum anderen eine Folge der Solidarhaftung, die jedoch nicht soweit geht — wie Barkun stellvertretend für viele Ethnologen meint 1 4 —, daß Gruppen ohne weiteres für ihre M i t glieder solidarisch eintreten. Vielmehr wird, wie das Beispiel der Arusha und Ndendeuli zeigt, auf den einzelnen durch das Angewiesensein auf die Unterstützung seiner Gruppe, von dieser bereits ein weitgehender Druck i m Hinblick auf Normkonformität i m allgemeinen und Kompromißbereitschaft i m Konfliktfall ausgeübt. d) Gründe aus der Umwelt des Konflikts

Eckhoff nennt dann letztens Gründe aus der Umgebung der Parteien 15 . Diese überschneiden sich m i t den Gründen i n der Person des Dritten insofern, als es auch hier darum geht, daß dieser selbst und die Umgebung Druck auf die Parteien i m Hinblick auf eine Beilegung des Konfliktes ausüben. I n segmentären Gesellschaften w i r d dieser Druck zwecks Wiederherstellung stabiler Verhältnisse — wie gesehen — häufig von Seiten der Verwandtschaftsgruppen der Parteien ausgeübt. I n modernen Gesellschaften geschieht gleiches durch die jeweilige soziale Gruppe, deren Mitglieder die Parteien sind und die durch den Gegenstand des Streites betroffen ist: Freunde, Nachbarn, Arbeitskollegen 16 . 13

Eckhoff, Barkun, « Eckhoff, 16 Eckhoff, 14

S. 151. S. 20. S. 151. S. 151.

I. Die Einschaltung der d r i t t e n Partei

Nicht erwähnt w i r d von Eckhoff die i n A f r i k a weit verbreitete Gruppe derjenigen Dritten, die aufgrund ihrer Stellung innerhalb der Gruppe zur Behandlung von Konflikten generell berufen ist und auf die i m folgenden noch einzugehen sein wird 1 7 . 2. Die Person des Dritten Die generelle Zuständigkeit zur Behandlung von Konflikten kann wie i m Fall des Richters von Amts wegen begründet sein. Sie kann aber auch aufgrund spezieller Fähigkeiten der Person oder ihrer besonderen Auszeichnung innerhalb der Gesellschaft oder der Gruppe gegeben sein. a) Die multifunktionale Position des Dritten in der Gesellschaft

Das Beispiel der T i v moots hat gezeigt, daß die Behandlung von Konflikten i n einer Gesellschaft nicht notwendig i n der Weise institutionalisiert sein muß, daß sie von einem eigens dafür ausgebildeten und angestellten Stab von Personen für die Gesellschaft generell, d. h. arbeitsteilig wahrgenommen wird. I m Fall der T i v ,mbatsav' sind diese zwar generell zuständig, diese Zuständigkeit ist jedoch nicht von Amts wegen, sondern aufgrund ihrer besonderen, hervorragenden Stellung innerhalb der Gemeinschaft, hier i n religiös-magischer und politischer Hinsicht gegeben18. Die T i v ,mbatsav' sind damit ein typisches Beispiel für die M u l t i f u n k tionalität segmentärer Institutionen. Die segmentäre Struktur einer Gesellschaft und das Vorhandensein (multifunktionaler) öffentlicher Instanzen, m i t religiös-politischen und rechtlichen Aufgaben schließt sich daher, wie Sigrist gezeigt hat, keineswegs aus. Sigrist sieht deren A u f gaben i m Zusammenhang m i t der Kontrollfunktion der Gruppenöffentlichkeit, i n der diese Personen oder Personengruppen einen größeren Einfluß haben als andere 19 . Ein anderes Beispiel ist der Kapauku ,tonowi', dessen rechtliche und zeremonielle Macht aber eher auf seinen Reichtum und die damit verbundene Verpflichtung zur Großzügigkeit gegenüber den anderen Mitgliedern der Gruppe gründet 20 . I n unserem Rechtssystem verbindet sich i n der Institution des Schiedsmannes das Element des Amtsträgers, d. h. einer von der Funktion her festgelegten Rolle m i t weiteren, an die Person geknüpften Eigenschaften. Zum einen sein Bekanntheitsgrad innerhalb des Bezirkes und das 17 18 19 20

Vgl. unten 3. Kap. I 2. Vgl. dazu oben 2. Kap. I I I 1 b. Sigrist, Regulierte Anarchie, S. 132. Vgl. oben 2. Kap. I I I 3 b.

3. Kap.: Die

80

olle des D r i t t e n

Vertrauen, das i h m entgegengebracht wird. Zum anderen gewisse Fähigkeiten i m Hinblick auf eine Versöhnung der Parteien 21 . b) Der Experte als Dritter

Durch besondere Fähigkeiten oder genauer spezielle Kenntnisse ausgezeichnet ist i. d. R. auch der Schiedsrichter. Er gehört zur zweiten Gruppe von Personen, die zwar keine Rechtsexperten sind, aber über einen gewissen Expertenstatus verfügen und sich für die Behandlung von Konflikten von Fall zu Fall zur Verfügung stellen. Seine Kenntnisse — und dies macht das Verfahren für die Behandlung bestimmter Konflikte interessant — liegen nicht so sehr i m rein rechtlichen Bereich — er kann, muß aber nicht juristischer Laie sein — sondern auf dem Gebiet der zu behandelnden Materie, z. B. der Gepflogenheiten des internationalen Handelsverkehrs oder als Sachverständiger eines bestimmten Gewerbes. Z u dieser Gruppe zählen würde ich auch diejenigen Personen, die sich aufgrund ihrer einschlägigen Erfahrungen bei der Lösung von Konflikten, sei es aus ideellen und/oder aus finanziellen Gründen als Vermittler i m Streit zweier Parteien zur Verfügung stellen. Z . B . der Schlichter i n Tarifverhandlungen oder einzelne angesehene Gruppenmitglieder i n afrikanischen Gesellschaften, die sich auf diese Weise neben dem ökonomischen auch einen Gewinn an Prestige innerhalb der Gruppe erhoffen. Dazu gehört auch die Gruppe der Ältesten i n afrikanischen Gesellschaften, deren besondere Rolle und Eignung sich aus dem Wissen u m genealogische Zusammenhänge, die Beziehungen der Parteien i n der Vergangenheit sowie sämtliche Ereignisse innerhalb der sozialen Gemeinschaft ergibt. c) Die Position des Dritten im Verhältnis zu den Parteien

Eine weitere Gruppe bilden diejenigen Personen, deren Stellung als dritte Partei aus ihren Beziehungen zu den streitenden Parteien folgt. Beispiel dafür sind die Arusha »counsellors' und der Ndendeuli »intermediary' 2 2 . I m Fall der Arusha counsellors folgt deren Stellung i m Prozeß der Konfliktbehandlung aus den (engeren) verwandtschaftlichen Beziehungen zu jeweils einer der Parteien. Die Rollenübernahme beruht hier — wie auch Eckhoff meint — auf gemeinsamen Interessen, die die Dritten m i t einer der Parteien oder gar m i t beiden verbinden 23 . Dies ist z.B. i m Fall der Schadenszufügung die Solidarhaftung der 21 22 23

Vgl. oben 2. Kap. I I 3. Gulliver (1977), S. 38. Eckhoff, S. 151.

I. Die Einschaltung der d r i t t e n Partei

Gruppe oder auch ganz allgemein das Interesse an der Aufrechterhaltung guter Beziehungen zur Gruppe des Gegners, das ζ. B. auf ökonomischer Kooperation, dem Austausch von Frauen oder auf dem Aufeinanderangewiesensein (der gegenseitigen Abhängigkeit) i n fast allen Lebensbereichen beruht und das die Struktur segmentär differenzierter Gesellschaften und Kleingruppen kennzeichnet. Bei den Ndendeuli dagegen ist die Position des Vermittlers i n einem konkreten Konflikt nahezu eindeutig dadurch gekennzeichnet, daß dieser innerhalb des Netzwerkes der verwandtschaftlichen und nachbarschaftlichen Beziehungen i n der Mitte zwischen beiden Parteien steht, d. h. m i t beiden gleich weit oder eng verknüpft ist 24 . d) Der oktroyierte und der selbstgewählte Dritte

Die Person des Dritten und ihr Verhältnis zu den Parteien bestimmt sich weiterhin dadurch, auf welche Weise dieser eingeschaltet wird. Gulliver unterscheidet drei mögliche Konstellationen. Erstens, der Vermittler w i r d den Parteien aufoktroyiert 2 5 . Dieser Fall ist i n Gesellschaften m i t starker sozialer Integration, also Kleingruppen und segmentären Gesellschaften verbreitet. Hier ist der Druck besonders groß, der von der Umwelt der Parteien und der Gruppenöffentlichkeit auf die Parteien i m Hinblick auf eine Beilegung ihres Konflikts aus den oben dargelegten Gründen ausgeht. Die Parteien können sich zweitens selbst u m einen Vermittler bemühen, so ζ. B. beim Schiedsgericht, wo i. d. R. jede Partei einen Schiedsrichter benennt. Diese verständigen sich dann auf einen Dritten als Vorsitzenden. Schließlich können die Parteien das Eingreifen eines Dritten dulden 26 . Also etwa, wenn sich Verwandte oder Freunde einschalten, u m die Verhandlung voranzutreiben, oder auch wenn i m Verlaufe einer Verhandlung (moot) einzelne vorher nicht direkt beteiligte Personen Vermittlungsvorschläge unterbreiten 2 7 . 3. Die mit der Rolle des Dritten verknüpften Interessen Die Rolle des nicht ohne Blick nehmung seiner und des Dritten 24 25 26 27

Dritten i m Konflikt zweier Parteien kann schließlich auf die Interessen verstanden werden, die an die WahrAufgaben von Seiten der Parteien, der Allgemeinheit selbst geknüpft werden. Sie sind es, die einerseits die

Vgl. oben 2. Kap. I I 1 c. Gulliver (1977), S. 40. Gulliver, S.41. Vgl. oben 2. Kap. I I 1 c.

6 Holtwick-Mainzer

3. Kap.: Die Rolle des D r i t t e n

82

Person des Dritten und andererseits die mit der Wahrnehmung seiner Aufgabe verbundenen Zielvorstellungen und damit seine Stellung i m Verfahren bestimmen. a) Der ,desinteressierte' Dritte

Gulliver unterscheidet zwischen dem interessierten (»interested') und dem desinteressierten (»disinterested') Vermittler 2 8 . Diese wie auch alle anderen Kategorisierungen sollten jedoch als ideal typische Kennzeichnungen verstanden werden, die nur die Endpunkte des Spektrums möglicher Formen markieren. Unter einem desinteressierten Vermittler versteht Gulliver denjenigen, der mit keiner der Parteien i n Beziehung steht und auch an einem bestimmten Ausgang des Konflikts nicht interessiert ist. Ein solcher Status besteht vornehmlich bei institutionell vorgeprägten Rollen innerhalb der Gesellschaft, wie ζ. B. i m Fall des Nuer ,leopard-skin chief' oder auch bei professionellen Vermittlungsinstanzen, die i m Auftrage des Staates oder anderer Institutionen arbeiten. Die Rolle dieses Dritten umfaßt seine Verpflichtung und Bereitschaft, aufgrund seiner sozialen Distanz eine neutrale Position zwischen den Parteien einzunehmen; dies ist ζ. B. bei religiösen Autoritäten und allgemein geachteten Ältesten innerhalb segmentärer Gesellschaften der Fall 2 9 . Nach dieser Definition sind der Richter, auch der Vergleichsrichter und ζ. B. der Schiedsrichter desinteressierte Dritte. b) Der Dritte als Vertreter der Interessen der Parteien oder der Allgemeinheit und das eigene Interesse des Dritten

I m Unterschied dazu definiert Gulliver den interessierten Dritten als denjenigen, dessen Interesse sich sowohl auf den Gegenstand des Streites wie auch auf die Parteien bezieht 30 . Das Spektrum reicht i n diesem Fall vom Interessenvertreter einer Partei — als Beispiel kommt der Arusha »counsellor' i n Betracht — der dennoch als Vermittler fungieren kann, über den Dritten, der in gleich nahen oder weiten Beziehungen zu beiden Parteien steht (Ndendeuli), bis zu demjenigen, der Repräsentant der Gemeinschaft ist bzw. als Vertreter der Gruppe angesehen werden kann, der beide Parteien angehören, so ζ. B. die T i v ,mbatsav' 31 . Solche Repräsentanten des Ganzen sind weiterhin lokale politische Führer oder der Vorstand einer Verwandtschaftsgruppe (lineage head). Sie vermitteln zwar auch i m Interesse ihrer Mitglieder, nutzen ihren 28 29 30 31

Gulliver, Gulliver, Gulliver, Gulliver,

S. 35 ff. S. 35/36. S. 36. S. 36.

I I . Einschaltung der d r i t t e n Partei u n d die Stellung i m Verfahren

83

Einfluß aber auch dahingehend, den allgemeinen Frieden wiederherzustellen 32 . So arbeiten sie vor allem i m Interesse der Gemeinschaft sowie auch zugunsten ihrer eigenen Belange innerhalb dieser 33 . M i t Recht betont Gulliver, was auch die Beispiele i m zweiten Kapitel gezeigt haben: Nicht nur der Richter, sondern auch der Dritte i n der Rolle des Vermittlers kann das Gemeinschaftsinteresse, das soziale Ganze, die (Gruppen-) Öffentlichkeit repräsentieren. Das Handeln des Dritten i m Interesse der Parteien bzw. der Allgemeinheit schließt nicht aus, daß dieser i m Zusammenhang damit oder unabhängig davon auch aus eigenem Interesse i n den Konflikt zweier Parteien eingreift. Sei es, daß er aufgrund seiner Beziehungen zu den Parteien oder zum Gegenstand des Streites an dessen Ausgang interessiert ist, sei es, daß er sich durch die Vermittlung einen Gewinn am Ansehen seiner Person oder auch finanzielle Vorteile erhofft. Welche Auswirkungen die jeweils durch den Dritten dargestellten und vertretenen Interessen auf seine Stellung i m Verfahren, seine Autorität und Neutralität haben, soll i m folgenden noch ausführlicher diskutiert werden 34 . Besondere Bedeutung kommt dabei der Frage der Grenzziehung zwischen dem bloßen Parteivertreter und dem Dritten, also dem Übergang von dyadischer zur triadischen Konfliktbehandlung zu.

I I . Folgen der Einschaltung einer dritten Partei und ihre Stellung i m Verfahren Die Aufgabe der Vermittlung des Dritten ist bislang allgemein i n der Erleichterung, Förderung und Beendigung des Konflikts zwischen den Parteien gesehen worden. Seine Einschaltung bewirkt die Umwandlung des bis dahin zweiseitigen Kommunikationsprozesses i n einen dreiseitigen. Das bedeutet, daß nunmehr nicht nur das Verhalten des Dritten, sondern auch seine — oben bereits angesprochenen — Interessen i m Zusammenhang m i t den Interessen der Parteien gesehen werden müssen. Der Dritte ist i n den Kommunikationsprozeß zwischen den Parteien derart eingeschaltet, daß er einerseits auf Form und Inhalt des gegenseitigen Austausches von Argumenten, der Verhandlung insgesamt, Einfluß nehmen kann, daß aber andererseits auch die Parteien versuchen werden, i h n zu überzeugen bzw. für sich zu gewinnen 1 .

32

Gulliver, S. 37. Gulliver, S. 37. 34 Vgl. unten 3. Kap. I I 2. 1 G u l l i v e r (1979), S. 39 ff. 33

6*

84

3. Kap.: Die Rolle des D r i t t e n

1. Förderung der Kompromißbereitschaft Der Übergang von dyadischen zu triadischen Verfahren fördert zunächst die Kompromißbereitschaft der Parteien. Die Einschaltung einer dritten Partei kann die Chancen für eine vergleichsweise Lösung eines Konflikts dadurch befördern, daß den Parteien auch i m Fall des Nachgebens die Möglichkeit eröffnet wird, ihr Gesicht zu wahren. Die Simulation von Verhandlungssituationen hat gezeigt, daß die Intervention eines Vermittlers die Konzessionsbereitschaft der Parteien erhöht 2 . Konzessionen, die auf die Intervention oder gar einen konkreten Vorschlag des Vermittlers hin gemacht werden, verstehen die Parteien nicht so sehr als Eingeständnis der eigenen Schwäche, sondern als Signal für die eigene Kooperationsbereitschaft. A l l e i n die Tatsache, daß Argumente und Lösungsvorschläge nicht vom Gegner, sondern von einer »neutralen' Instanz vorgeschlagen werden, meint Eckhoff, mache diese für die Partei annehmbarer 3 . Diese Konzessionsbereitschaft steigt, dies hat insbesondere das Nuer-Beispiel deutlich gemacht, je größer das Ansehen des Dritten und das Vertrauen i n seine Person ist 4 . Darüber hinaus gewährleistet die Anwesenheit des Dritten i n weit höherem Maße die Anerkennung und Beachtung der formalen Regeln der Diskussion des Falles, der Normen der Fairness und der gegenseitigen Achtung 5 , die zumindest die Atmosphäre für die Fortsetzung der Kommunikation offenhalten. Hierfür reicht, wie das Beispiel der Kapauku zeigt, auch die bloß passive Anwesenheit eines neutralen Beobachters wie des ,tonowis' i m ersten Teil der Auseinandersetzungen zwischen den Parteien 6 . Bezogen auf den Schiedsmann meinen Bierbrauer / Falke / Koch, „daß Vermittler aufgrund ihrer Autorität und ihrer vermutlichen Neutralität eine Atmosphäre der Fairness und des Ausgleichs schaffen und damit den Weg zu einer Übereinkunft ebnen helfen" 7 . „Der i n der Sühneverhandlung eingeschaltete Dritte hat i n erster Linie die mehr symbolische Funktion, zwischen den Parteien die Unterschiede i n der Wahrnehmung des Konflikts und ihrer jeweiligen Handlungsweisen zu überbrücken, die jeweiligen Positionen wechselweise verständlich zu machen und die Parteien auf gemeinsame Interessen (Meidung der Nachteile des Privat2

P r u i t t / Johnson, Mediation as an aid for face saving i n negotiation, S. 239 ff.; Podell /' Knapp, The effect of mediation on the perceived firmness of the opponent, S. 511 ff. 3 Eckhoff, S. 160; ebenso Gulliver, S. 27. 4 Vgl. oben 2. Kap. I I I 4 b. 5 Gulliver, S. 26, 27. 6 Pospisil (1964), S. 258 ff. 7 Bierbrauer u. a., S. 154.

I I . Einschaltung der d r i t t e n Partei und die Stellung i m Verfahren

klageverfahrens) und Werte (friedfertiges gen 8 ."

85

Zusammenlegen) festzule-

Der Dritte kann darüber hinaus je nach seiner Beziehung zu den Parteien, einer oder beiden von ihnen mit dem Entzug seiner Unterstützung drohen. So insbesondere die Berater (»counsellors'), ζ. Β. bei den Ndendeuli, die sowohl für die Partei als auch i m Blick auf eine Einigung beider Parteien arbeiten 9 . Ein wichtiger Gesichtspunkt ist abschließend die De-Ideologisierung bzw. Entrechtlichung des Streits durch den Vermittler. Darunter verstehe ich eine Behandlung des Falles anhand der ihm zugrunde liegenden Interessen und i m Hinblick auf eine interessengerechte Lösung anstelle einer rechtsnormbezogenen Behandlung und Entscheidung. Zwar kann einerseits die Einbeziehung von Normen für die Annäherung der Standpunkte hilfreich sein 10 . So etwa das einleitende Rechtsgespräch des Richters i m Prozeßvergleich 11 . Andererseits kann gerade dies dazu dienen, die Parteien vom Festhalten an ihren Positionen abzubringen, ihnen klar zu machen, daß es nicht immer klug ist, auf ihrem Recht zu bestehen 12 . I n diesem Sinne deuten Bierbrauer / Falke / Koch die Funktion des Schiedsmannsinstituts als De-Thematisierung des Rechts durch Einbeziehung von Folgeerwägungen oder allgemein als zukunftsorientiert 1 3 . Die De-Thematisierung des Rechts bei der Lösung von Konflikten folgt (mit Ausnahme des Vergleichsrichters) aus der Deprofessionalisierung des Dritten. Dies soll an anderer Stelle noch ausführlich erörtert werden 14 . 2. Die Stellung des Dritten im Verfahren Diese allgemeine Kennzeichnung der Person des Dritten, seiner Aufgabe und der Folgen seines Eingreifens vorausgeschickt, stellt sich die Frage nach einer genaueren Einordnung der einzelnen Erscheinungsformen der dritten Partei, speziell des Vermittlers, sowie der Stellung des Dritten i m Verfahren 15 . Eine solche Untersuchung ist unter Hinweis auf die persönlichkeitsgebundene, theoretisch nicht beschreibbare Natur der Vermittlung lange 8

Bierbrauer u. a., S. 137. Eckhoff, S. 160. 10 Eckhoff, S. 159. 11 Giese, S. 126. 12 Eckhoff, S. 160; Giese, S. 126. 13 Bierbrauer u. a., S. 187. 14 Vgl. unten 4. Kap. I 2 e. 15 Vgl. oben 1. Kap. I I I ,

9

86

3. Kap.: Die Rolle des D r i t t e n

Zeit weitgehend unterblieben 16 . Inzwischen w i r d jedoch von verschiedenen Seiten für die Eigenständigkeit des Modells der Vermittlung votiert und der Versuch unternommen, das Phänomen theoretisch zu erfassen 17. Die Erscheinungsformen der dritten Partei reichen von der informalen Vermittlung eines Streits zwischen Freunden über die therapeutische und quasi-therapeutische Intervention von Eheberatern i m Fall von Ehekonflikten bis zur gesetzlich fundierten Rolle des Richters, der i m gesellschaftlichen Auftrag als Amtsperson innerhalb des Gerichtswesens als Vermittler oder Entscheider fungiert 1 8 . Dieses außerordentlich weite Spektrum möglicher Formen hat Gulliver für die Vermittlung konkretisiert. a) Sieben Formen der Vermittlung

Danach lassen sich sieben Formen der Vermittlung vom bloß passiven Beobachter bis zum faktisch streitentscheidenden Dritten 1 9 , je nach seinem Einfluß auf die Entscheidung der Parteien unterscheiden 20 . 1. Der bloß passive Vermittler kann die Gesprächsbereitschaft zwischen den Parteien aufrechterhalten und den Austausch von Informationen und Argumenten fördern 21 . Seine bloße Anwesenheit kann das Kommunikationsklima verbessern, für die Beachtung minimaler Regeln der Höflichkeit und Sachlichkeit sorgen. Dies fällt den Parteien insofern leichter, als sie nicht mehr mit dem Kontrahenten direkt, sondern über den Dritten m i t i h m i n Kontakt treten können. Der Dritte ist dabei der generalisierte Andere (Kontrahent), „generalised other" 2 2 . A u f diese Weise haben die Parteien Gelegenheit, ihre Argumente zu formulieren, dem Dritten verständlich zu machen, sie dabei vielleicht noch einmal zu überdenken und möglicherweise einen gegenseitigen Lernprozeß i n Gang zu setzen. I n jedem Fall ist damit einem sachlicheren Austausch von Argumenten ζ. B. für den Fall gedient, daß die Parteien aufgrund von Emotionalisierung oder Verhärtung der Fronten zu einer direkten Kommunikation nicht mehr bereit sind. 2. Dem Vorsitzenden (,chairman'), Verhandlungs- oder Gesprächsleiter kommt darüber hinaus die Aufgabe zu, die Gesprächsbereitschaft herzustellen, das Procedere zu bestimmen und eine gewisse Ordnung 16 17 18 19 20 21 22

G u l l i v e r (1977), S. 44 ff. Bierbrauer u. a., S. 152. Bierbrauer u. a., S. 152. Gulliver (1977), S. 26 ff. Gulliver, S. 26. Gulliver, S. 26, 27. G. H. Mead; vgl. Gulliver (1977), S. 27; G u l l i v e r (1979), S. 221.

I I . Einschaltung der d r i t t e n Partei u n d die Stellung i m Verfahren

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aufrechtzuerhalten. Darüber hinaus kann er auf Ubereinstimmungen zwischen den Parteien hinweisen, u m eine weitere Koordination zu fördern 23 . Bei diesen beiden ersten Formen geht es vornehmlich u m die Erleichterung von Verhandlung und Gesprächen zwischen den Parteien selbst. Auch der »chairman 4 ist i n der Regel ein neutraler Dritter, aber seine Rolle eröffnet i h m bereits verschiedene Möglichkeiten, die Verhandlung i n der einen oder der anderen Richtung zu beeinflussen 24. 3. Der von Gulliver so genannte ,enunciator 4 (Verkünder) spricht die für den konkreten Fall i n Frage kommenden Regeln und Normen an und erweitert auf diese Weise die Argumentationsbasis. Er ist entweder ein Rechtsexperte (Anwalt, Vergleichsrichter) oder als Ältester und ritueller Führer i n religiösen Fragen und durch die Kenntnis der allgemein anerkannten Verhaltensnormen ausgewiesen. I n diesem Fall vertritt er gleichzeitig die Interessen der Gruppe bzw. der Öffentlichkeit 25 . 4. Der »prompter 4 (Souffleur) klärt den Sachverhalt zwischen den Parteien, bewertet ihn aus seiner Sicht, d. h. bringt eigene Argumente i n die Diskussion ein und weist auf Ubereinstimmungen hin. Er reformuliert aus seiner Sicht die Standpunkte der Parteien in der A b sicht, sie einander anzunähern. 5. Der das Verfahren bestimmende »leader4 bringt seinen eigenen -Standpunkt ohne Umschweife direkt i n die Verhandlung ein. Er macht von sich aus Vorschläge für eine Einigung der Parteien, von denen er entweder glaubt, daß sie so oder ähnlich auch von einer Partei vorgeschlagen worden wären oder von denen er annimmt, daß sie beiden Parteien entgegenkommen. A u f diese Weise sind Vorschläge für beide Seiten akzeptabler, als wenn sie vom Gegner vorgetragen worden wären. 6. I m Gegensatz dazu entscheidet der Richter oder Schiedsrichter über die Sache selbst, d. h. den Streit zwischen den Parteien. 7. Eine spezielle Form der Vermittlung ist schließlich der sogenannte ,go-between 4 (Bote), der i n Verhandlungen eingeschaltet wird, die zwischen räumlich getrennten Parteien stattfinden. Der ,go-between 4 ist zwar vom Grundsatz ein bloßer Überbringer der Standpunkte und Informationen der Parteien; diese Position ermöglicht es i h m jedoch, den Austausch der Argumente durch die A r t und Weise der 23 24 25

Gulliver, Disputes and Negotiations (1979), S. 222. G u l l i v e r (1979), S. 223. Gulliver. S. 223/224.

3. Kap.: Die Rolle des D r i t t e n

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Wiedergabe sowie Hinzufügen von eigenen Interpretationen zu beeinflussen oder gar zu manipulieren. Der ,go-between* w i r d vornehmlich eingesetzt bei Verhandlungen zwischen getrennt lebenden Gruppen, insbesondere zur Vorbereitung des Frauenaustausches zwischen zwei Gruppen 26 . Diese Skala von Handlungsmöglichkeiten des Dritten verdeutlicht, daß Vermittlung nur der Oberbegriff für eine unbegrenzte Anzahl von Handlungskonzepten des Dritten ist, die sich entgegen der Auffassung zahlreicher Autoren theoretisch erfassen und als Modelle beschreiben lassen. b) Das wechselnde Rollenverständnis des Dritten

Angesichts des aufgezeigten Spektrums an Handlungsmöglichkeiten ist je nach Lage des Falles ein unterschiedliches Rollenverständnis des Dritten möglich und zwar unabhängig davon, ob er als Berater, Vermittler oder Richter bezeichnet wird. Ein solcher situativer Rollenwechsel ist nicht nur von Fall zu Fall, sondern auch i m Verlaufe einer Verhandlung möglich, sofern die veränderten Umstände oder das Verhalten der Parteien dies erfordern 27 . Ist jedoch die institutionelle Vorprogrammierung so stark wie i m Fall des Richters i n der streitigen Verhandlung, so ist diese Möglichkeit, anders als i m Prozeßvergleich, weitgehend eingeschränkt. Giese spricht ζ. B. vom Aktionsspielraum des Richters diesseits der eventuell erforderlichen rechtsanwendenden Entscheidung 28 . A u f diese Weise kann nicht nur der Richter zum Vermittler, sondern auch der Vermittler zum streitentscheidenden Dritten werden, wie dies anhand der Beispiele i m T i v moot, bei den Kapauku und den Chagga deutlich geworden ist 29 . Eine andere Frage ist dagegen, ob der streitentscheidende Vermittler seine Entscheidung notfalls auch gegen den Willen der Parteien durchsetzen kann oder ob er dabei wie i n den o. g. Beispielen auf die Zustimmung der Parteien angewiesen ist 30 , also das Verständnis seiner Neutralität und möglichen Autorität. Beides sowohl die Autorität wie die Neutralität der dritten Partei w i r d sich angesichts der sich überschneidenden Handlungsspielräume der drei Modelle nicht durch eindeutige Zuordnungen, sondern nur aufgrund der Tätigkeit und des Rollenverständnisses des jeweiligen Dritten i m konkreten Fall entscheiden lassen.

26 27 28 29 30

Gulliver, S. 227. Gulliver (1979), S. 226. Gulliver (1979), S. 226 f. Giese, S. 135. Vgl. oben 2. Kap. I I I 6 b.

I I . Einschaltung der d r i t t e n Partei und die Stellung i m Verfahren

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c) Die Neutralität des Dritten

Die Annahme, der Dritte sei absolut neutral, trifft, so Gulliver, weder die Wirklichkeit der Konfliktbehandlung i n unserer eigenen Gesellschaft noch ist diese Vorstellung interkulturell haltbar 3 1 . Die Frage der Neutralität des Dritten ist außerhalb institutionell i n hohem Maße festgelegter Rollenverständnisse, Richter, Schiedsrichter, Schiedsmann, nicht so sehr an die formale Rollenbeschreibung Vermittler-Richter gebunden, sondern vielmehr an die konkrete Person des Dritten, seine Beziehungen zu den Parteien und sein Interesse am Gegenstand des Streits 32 . Nicht zuletzt ist auch seine Stellung innerhalb der Gemeinschaft entscheidend, zu der beide Parteien gehören 33 . aa) Die Neutralität des Dritten und seine Beziehungen zu den Parteien Die Bindung zwischen dem Dritten und einer der Parteien oder dem Gegenstand des Streits kann wie i m Fall der Arusha »counsellors' 34 oder des »consulting engineer' 35 soweit gehen, daß die Grenzlinie zwischen ihrem Verständnis als Partei oder als dritte Instanz fließend wird. Die Funktion des Arusha counsellor besteht einerseits darin, die Interessen der jeweiligen Partei zu vertreten, sie i n der Verhandlung vorzutragen und ihnen mit dem Ansehen ihrer Person mehr Gewicht zu verleihen. Gleichzeitig bemühen sich die Berater beider Parteien u m das Zustandekommen einer Einigung. Bei der Verfolgung dieses gemeinsamen Zweckes insbesondere zur Schaffung und Förderung eines günstigen Verhandlungsklimas arbeiten die Berater der beiden Parteien (faktisch) zusammen, auch indem sie, wenn notwendig, Druck auf die eigene Partei ausüben. Diese Tätigkeit, so scheint mir, unterscheidet sich nicht oder nur unwesentlich von der eines Vermittlers zwischen den Parteien, der, wie ζ. B. i m Ndendeuli moot, den Parteien und ihren Gruppen helfen w i l l , selbst eine Übereinkunft zu erarbeiten. Dies berechtigt zu dem Schluß, daß die Neutralität nicht die Grenzlinie zwischen dyadischen und triadischen Verfahren zu kennzeichnen vermag. Auch die Berater der Partei wie der Arusha ,counsellor' sind daher nicht nur Parteivertreter, sondern auch Dritte i n dem oben beschriebenen Sinne. Gleiches gilt für den Anwalt i m Falle vorprozessualer Verhandlungen zwischen den Parteien, bei der Erarbeitung eines außergerichtlichen 31 32 33 34 35

Gulliver (1977), S. 39. Vgl. oben 3. Kap. I 3 b. Gulliver (1977), S. 35. Vgl. oben 2. Kap. 1 1 b. Vgl. oben 2. Kap. I 2.

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3. Kap.: Die Rolle des D r i t t e n

Vergleichs sowie bei der Güteverhandlung vor Beginn des streitigen Verfahrens. Gulliver ist somit zuzustimmen, wenn er meint, daß eine Parteilichkeit des Dritten i m oben genannten Sinne seine Einordnung als dritte Instanz nicht ausschließe36. Ein naheliegendes Beispiel ist die Schiedsgerichtsbarkeit. Dort werden die Schiedsrichter gemäß § 1028 ZPO von den Parteien ernannt. Ein wesentlicher Mangel der Schiedsgerichtsbarkeit w i r d daher gemeinhin darin gesehen, daß diese nicht unbedingt die Gewähr einer unparteiischen Entscheidung biete 37 . Dennoch zweifelt niemand daran, den Schiedsrichter als dritte Instanz bzw. die Schiedsgerichtsbarkeit als dreiseitiges Verfahren anzuerkennen. Das gerade durch die Beziehung zu den Parteien begründete besondere Vertrauen i n die Person des Schiedsrichters und i n dessen Sachverstand scheint aus der Sicht der Praxis die damit verbundenen Nachteile abzugleichen. Ähnlich i m Fall des consulting engineer' 38 . Trotz personeller Verknüpfung m i t dem Gegenstand des Streites sowie einer der Parteien sorgen hier eigens dafür entwickelte Regeln für eine sorgfältige Unterscheidung der verschiedenen Rollen des Dritten, wie z. B. das Verbot des Mißbrauchs von Weisungsbefugnissen der Partei aus dem Auftragsverhältnis sowie ein Vertrauensgrundsatz dahingehend, daß Umstände hinsichtlich ihrer Erwartungen gegenüber dem Dritten von den Parteien nur dann geltend gemacht werden können, soweit sie bei der Vereinbarung noch nicht bekannt waren 3 9 . bb) Die Neutralität des Dritten als Repräsentant der Allgemeinheit I m Fall der Arusha und Ndendeuli überschneiden sich die Interessen des Beraters oder des Vermittlers m i t denen der Partei oder den Parteien. Aber auch aufgrund der Interessen, die er vertritt, seien es die eigenen oder diejenigen der (Verwandtschafts-) Gruppe oder der Öffentlichkeit, die er repräsentiert, kann der Dritte (Vermittler) grundsätzlich nicht als völlig neutral angesehen werden. Sobald sich der Dritte i n den Prozeß der Kommunikation zwischen den Parteien einschaltet, w i r d er selbst Teil der Verhandlungen, i n die er seine eigenen Vorstellungen und diejenigen der Gruppe, der Öffentlichkeit, die er vertritt, m i t einbringt; d. h. er w i r d selbst Partei. Aus 36

Gulliver (1977), S. 45, 46. Baumbach/ Lauterbach (Albers) § 1025 Grundz 3 B ; Köhler, Die moderne Praxis des Schiedsgerichtsverfahrens (1967), S. 93 ff. 38 Vgl. oben 2. Kap. I 2. 39 Weick, Vorbeugung u n d Beilegung von Konflikten i n internationalen Verträgen (1982), S. 562, 563. 37

I I . Einschaltung der d r i t t e n Partei und die Stellung i m Verfahren

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diesem Grunde, so meint Gulliver, könne der Vermittler niemals neutral, ein bloßer Katalysator sein 40 . Selbst diejenigen Vermittler, die wie ζ. B. die Tiv ,mbatsav' keine speziellen, sondern die Interessen der Allgemeinheit, der Gruppenöffentlichkeit vertreten, können sich insofern nicht absolut unparteiisch verhalten, als sie bzw. die öffentliche Meinung zwischen den konfligierenden Interessen der Parteien i n bestimmter Weise Stellung bezieht und sie i m Hinblick auf die Wiederherstellung des harmonischen Zusammenlebens eine bestimmte, beiden Parteien gerecht werdende Lösung anstreben. Der Dritte ist dadurch zugleich auch Partei: die dritte Partei. cc) Der Glaube an die Neutralität Bleibt zu fragen, ob, wenn schon nicht die Neutralität selbst, so doch der Glaube an sie für die Rolle des Dritten von Bedeutung ist 4 1 . Gulliver verweist am Beispiel der Arusha darauf, daß es entgegen unserem Verständnis Gesellschaften gebe, i n denen die Neutralität des Dritten keinen Wert an sich darstelle. Ein solcher Wert sei für die Arusha vielmehr die autonome, von beiden Parteien erarbeitete, einverständliche Lösung des Konflikts, die weit höher eingeschätzt werde als die von außen auferlegte Entscheidung, und sei sie noch so gerecht 42 . Für die Arusha sei es daher entscheidend, was der Kläger (wenn nötig nach langen Verhandlungen) tatsächlich erreichen könne und nicht so sehr, was i h m rechtlich zustehe 43 . d) Die Autorität des Dritten Für die Frage nach der Autorität des Dritten (Beraters, Vermittlers, Richters) scheint die Betrachtung der interkulturellen Beispiele i m Hinblick auf unser eigenes Verständnis zweierlei nahezulegen. Zum einen eine Einschränkung unseres, am Modell des Richters orientierten, engen Begriffs der Autorität. Zum anderen eine, zumindest zunächst getrennte Betrachtung der Autorität des Dritten einerseits und seiner Zwangsbefugnisse andererseits. Beides gehört unserem, ebenfalls am Richter orientierten Verständnis nach zusammen; auch bei uns führt die Vollstreckung eines zivilrechtlichen Urteils ζ. B. nicht stets zu einer Befriedigung des Gläubigers, d. h. Norm und Wirklichkeit fallen auseinander. Die unterschiedlichen Erscheinungsformen des Dritten und das wech40 41 42 43

Gulliver Eckhoff, Gulliver Gulliver

(1977), S. 34. S. 160. (1963), S. 232. (1977), S. 253.

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3. Kap.: Die Rolle des D r i t t e n

selnde Rollenverständnis der jeweiligen dritten Partei i m Einzelfall 4 4 verbieten es, allein den Richter als rechtliche Autorität zu begreifen und dieses A t t r i b u t dem Vermittler unter anderem wegen der fehlenden Zwangs- und Entscheidungsbefugnisse zu verweigern. Zwei Gründe möchte ich dafür nennen: die verschiedenen Möglichkeiten, Autorität zu begründen und die unterschiedlichen Einwirkungsmöglichkeiten des Dritten sowohl i m Hinblick auf die A r t und Weise der Lösung des Konflikts als auch deren Durchsetzung. aa) Amtsautorität

und persönliche

Autorität

Der Richter i m modernen Rechtssystem ist Autorität von Amts wegen und zwar aufgrund bestimmter, i h m von der Institution verliehener Befugnisse, die i h m als Amtsträger zukommen und i h n als Person austauschbar machen. Eine andere Form, nicht nur i m rechtlichen Bereich, ist die der persönlichen Autorität. Der Grund für das Fehlen einer von Amts wegen, institutionell begründeten Autorität und zugleich die Quelle der Erlangung persönlicher Autorität ist in der segmentären Struktur der außereuropäischen Gesellschaften, ihrer fehlenden oder geringen funktionalen Differenzierung und der daraus folgenden multifunktionalen Zuständigkeit bestimmter Personen für verschiedene Aufgaben der Gemeinschaft zu suchen. Die Autorität des Nuer ,leopard-skin chief, der T i v ,mbatsav', des Kapauku ,tonowi 4 usw. beruht auf dem Ansehen bzw. der jeweiligen Stellung und der Funktion dieser Personen i n anderen Bereichen des sozialen Lebens der Gesellschaft, religiösen, politischen oder ökonomischen 45 . Diese an die Person gebundenen Fähigkeiten begründen auch Zuständigkeit und Autorität des einzelnen, d. h., sein Ansehen und seine Befugnisse i m rechtlichen Bereich, insbesondere bei der Behandlung von Konflikten. Der Schiedsmann wie der Schiedsrichter sind i m Unterschied dazu Beispiele dafür, daß rechtliche Autorität zugleich auf institutionellem Auftrag und auf persönlichen Fähigkeiten und Eigenschaften beruhen kann, wie ζ. B. Vertrauen i m Fall des Schiedsmannes und auf Sachkenntnissen i m Hinblick auf den Konfliktgegenstand i m Fall des Schiedsrichters 46 . Alle drei Gruppen rechtlicher Autoritäten verfügen i m Gegensatz zum Richter nicht über ein Expertenwissen i n juristischer Hinsicht; jedenfalls ist dies nicht Grundlage ihrer Autorität 4 7 . 44 45 46 47

Vgl. Vgl, Vgl. Vgl.

oben i m 2. Kapitel. oben 2. Kap. I I I . 1. b, 3,4. oben 2. Kap. I I . 3. oben 2. Kap. I I I . 1. b, 3,4.

I I I . Die Rolle der Öffentlichkeit bei der Behandlung v o n K o n f l i k t e n

bb) Der funktionale

Begriff

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der Autorität

Die unterschiedlichen Erscheinungsformen und das wechselnde Rollenverständnis des Dritten i m Einzelfall legen eine eher funktionale Kennzeichnung der Autorität nahe, wie sie ζ. B. Pospisil anhand des Kapauku ,tonowi' vorgeschlagen hat. Danach hat rechtliche Autorität derjenige, der den Einfluß besitzt, die Mehrheit der Gruppe zur Befolgung seiner Entscheidungen tatsächlich zu bewegen 48 . Nach diesem Verständnis kommt es für den Begriff der Autorität entscheidend nicht darauf an, ob der Dritte eine bindende Entscheidung treffen und diese mit standardisierten Zwangsmitteln durchsetzen kann. Sowohl i m Fall der Kaupauku wie auch ζ. B. der Nuer verkündet die rechtliche Autorität zwar eine Entscheidung des Falles, die Wirksamkeit der Entscheidung beruht aber allein darauf, daß sie von beiden Parteien akzeptiert wird; sie kann ihnen nicht von außen oktroyiert werden. Es handelt sich also u m die Form einer autoritativen Schlichtung. Der »Schlichter 4 setzt seine auf anderen Gründen beruhende Autorität vielmehr dazu ein, die Parteien zur Annahme der Entscheidung zu bewegen 49 . Gelingt i h m dies, so löst sich damit gleichzeitig das Problem der Durchsetzung bzw. seiner Zwangsbefugnisse. Die Anwendung von Zwang w i r d aufgrund des Einverständnisses der Parteien entbehrlich, oder die angewendeten Zwangsmittel sind jedenfalls andere als die des Gerichts: ζ. B. Meidung, Fluch, Lädierlichmachen und andere psychische Sanktionen. Die Effektivität dieser Formen der sozialen Kontrolle legt es nahe, i m Hinblick auf ein funktionales (interkulturell tragfähiges) Verständnis der rechtlichen Autorität, nicht nur auf das Merkmal des Vorhandenseins bestimmter (nämlich der staatlichen) Zwangsmittel abzustellen. Dieses Verhältnis von Zwangsbefugnis und dem Begriff der dritten Partei soll i m folgenden noch eingehender untersucht werden.

I I I . Die Rolle der Öffentlichkeit bei der Behandlung von Konflikten 1. Öffentlichkeit als konstitutives Prinzip des Rechts Rechtliche Behandlung von Konflikten bedeutet stets auch, daß dieser öffentlich behandelt wird. Die Publizität rechtsbezogener Handlungen i m Sinne ihrer zeremoniellen Darstellung begreift Schelsky als den „Ursprung der Institution" und als die „Wurzel der Formalität des 48 49

Pospisil (1964), S. 258. Vgl. oben 2. Kap. I I I . 3. c), 5.

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3. Kap.: Die Rolle des D r i t t e n

Rechts" 1 . „Die i n ihrer A r t immer ungewöhnlichen, vom Alltagsumgang der Menschen sich unterscheidenden Formen des Zeremoniells dienen ihrem Wesen nach der Herstellung von Öffentlichkeit' und erzeugen eine über die partnerschaftlich-personale Handlung von Individuen oder Gruppen hinausgehende »dritte Instanz' 2 ." Bei den Frühformen des Rechts sei der Dritte dabei zunächst nichts weiter als „Zeuge"; erst nach und nach auf dem Wege der Entwicklung zum herrschaftlichen Recht werde die ursprünglich personale (dyadische) Beziehung von diesem Dritten her verstanden und begründet 3 . Ebenso meint Seagle, die ersten Spuren des Rechts seien i n dem primitiven Hang zum Zeremoniell zu finden. Das Moment der Publizität verdiene viel mehr Aufmerksamkeit als das der Reziprozität. Auch wo kein Verfahren zur Vollstreckung von Ansprüchen ausgebildet ist, bedeute ein organisiertes Zeremoniell praktisch die Teilnahme der ganzen Gemeinschaft 4 . Das Prinzip der Öffentlichkeit betrachtet Schott als konstitutiv für den Rechtscharakter sozialer Handlungen i m Unterschied zu vielen anderen Sitten und Bräuchen, über deren Befolgung die Öffentlichkeit keine Kontrolle ausübe5, „'Solche Vorgänge, die sich i n jeder Gesellschaft abspielen, werden erst dann rechtlich relevant, wenn sie — ebenso wie andere vertragliche Abmachungen und andere soziale Interaktionen zwischen Individuen und Untergruppen eines Sozialsystems — vor eine wie immer geartete ,Öffentlichkeit' gebracht werden können, die von diesen Vorgängen formell Kenntnis nimmt und i n Streitfällen als öffentliche Meinung oder auch durch besondere Organe der ,öffentlichen Gewalt' repräsentiert auftritt, u m den Streit zu entscheiden und nach Möglichkeit beizulegen 6 ." Schelsky und Schott treffen eine wesentliche Feststellung, nämlich die, daß die Öffentlichkeit von Rechtshandlungen und Prozessen der sozialen Kontrolle nicht nur einen formalen Aspekt, sondern eine qualitative Veränderung derselben bedeutet. Das vorliegende Material über die Behandlung von Konflikten insbesondere auch für den außergerichtlichen und nicht staatlichen Bereich bestätigt diese Einschätzung.

1 Schelsky, Systemfunktionaler, anthropologischer u n d personfunktionaler Ansatz i n der Rechtssoziologie (1970), S. 74. 2 Schelsky (1970), S. 74. 3 Schelsky (1970), S. 75. 4 Seagle, Weltgeschichte des Rechts (1967), S. 60. 5 Schott, F u n k t i o n des Rechts i n p r i m i t i v e n Gesellschaften (1970), S. 142. 6 Schott (1970), S. 142; vgl. auch Peristiany, Recht (1967), S. 49 f.

I I I . Die Rolle der Öffentlichkeit bei der Behandlung v o n K o n f l i k t e n

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2. Die Veröffentlichung des Konflikts Die Öffentlichkeit von Prozessen der sozialen Kontrolle hat verschiedene (inhaltliche) Aspekte. Ein Aspekt ist der der Veröffentlichung des Konflikts. Der Streit w i r d damit einem über die Parteien hinausgehenden Kreis bekanntgegeben. I m Rahmen des gerichtlichen .Systems geschieht dies durch die Einreichung einer Klage oder die Anzeige einer Straftat. I n beiden Fällen w i r d ein »öffentliches 4 Verfahren eingeleitet, die Institution reagiert automatisch auf die Kenntnis vom K o n f l i k t bzw. dem Begehren nach Lösung des Konflikts. Dem Begriff »öffentlich 4 kommt hier eine zweifache Bedeutung zu. Erstens meint er i n einem formalen Sinne die Kenntnisnahme vom Konflikt; zweitens ist der Konflikt »veröffentlicht 4 , weil er einer öffentlichen, d.h. staatlichen Institution zur Kenntnis gebracht worden ist. Zu beachten ist hier die Gleichsetzung von Öffentlichkeit und Staat, auf die noch einzugehen sein wird 7 . a) Selektionsmechanismen bei der Veröffentlichung

Blankenburg hat die Justiz i m Hinblick auf die von ihr zu bearbeitenden Fälle als eine passive Institution bezeichnet, da sie keinerlei Einfluß darauf nehme, welche Konflikte vor Gericht gebracht werden 8 . Tatsächlich bearbeitet die Justiz nur die Fälle, die an sie herangetragen werden; allerdings garantiert sie dafür die Entscheidung eines jeden Falles, sofern die Parteien dies wünschen. Dies bedeutet einmal, daß die Konflikte, die zur Behandlung durch die Gerichte gelangen, keinen anderen Selektionsmechanismen unterworfen sind, als den für die Einleitung eines prozessulaen Verfahrens zu beachtenden formalen Bedingungen der Klageerhebung. Dies gilt i n ähnlicher Weise auch für die außergerichtlichen Verfahren unserer Rechtsordnung (Schiedsmann: § 20 SchiedsmannO NW; Schiedsgericht: § 1025, 1027 ZPO). aa) Voraussetzungen der Einleitung

eines Verfahrens

Bei den informellen Verfahren der außereuropäischen Gesellschaften ist dies anders und zwar unabhängig davon, ob es sich u m ad-hoc-Verfahren der Beratung (Tiv moots) oder u m regelmäßig tagende Einrichtungen handelt (ζ. B. Arusha parish assembly). Hier w i r d die Behandlung eines Falles von der Erfüllung weiterer (überwiegend) inhaltlicher Voraussetzungen abhängig gemacht: Die Partei braucht einen Fürsprecher, der den Fall vorträgt, und der Kläger muß zuvor einen Wahrsager befragt haben. I m ersten wie auch i m zweiten Fall ist der Behandlung 7 8

Vgl. unten 3. Kap. I I I . 3. Blankenburg, Rechtshilfebedürfnis u n d Rechtsberatung (1978), S. 242.

3. Kap.: Die Rolle des D r i t t e n

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des Konflikts bereits ein einleitendes Verfahren vorausgegangen (ζ. B. »convening the moot' bei den T i v oder das Bemühen u m die Unterstützung der »notables' bei Ndendeuli oder die Einberufung des Arusha moot nur auf Vermittlung der ,lineage counsellors'), i n dem der Fall sozusagen auf seinen materiellen Gehalt, die Begründetheit des Begehrens und auf seine, über die Parteien hinausgehende Bedeutung für den allgemeinen Rechtsfrieden h i n überprüft wird. Eine Selektion i m Vorfeld der Konfliktbehandlung findet also insofern statt, als die angesprochenen Vermittler bzw. Ältesten die Behandlung des Falles i m moot ablehnen, wenn die oben genannten formellen Voraussetzungen, insbesondere rituellen Vorschriften 9 nicht beachtet wurden oder wenn ζ. B. bei einem Streit zwischen Vater und Sohn sich eine öffentliche Behandlung des Falles i m »village moot' (»parish assembly') verbietet und der Fall einem »family moot' oder »conclave' zugewiesen werden muß. bb) Die Notwendigkeit

der Unterstützung

in der Verhandlung

Einer ähnlichen inhaltlichen Prüfung w i r d der Konflikt dadurch unterzogen, daß die Partei bei der Verfolgung ihres Rechts i n den untersuchten segmentären Gesellschaften auf die Unterstützung weiterer Personen angewiesen ist. Diese Unterstützung erhält die Partei aus der eigenen Verwandtschaftsgruppe, der Altersklasse, von Nachbarn, bei den Ndendeuli den sog.,action sets', sowie insbesondere durch bestimmte angesehene Mitglieder der Gemeinschaft, Älteste, politisch, religiös oder auf andere Weise ausgezeichnete Personen 10 . Dies kann bereits i m Vorstadium der Verhandlung dazu führen, daß es zu einer Veröffentlichung oder öffentlichen Behandlung des Konflikts nicht kommt, weil die dabei zur Mithilfe erforderlichen Personen oder Personengruppen infolge mangelnder 'Substantiiertheit des Begehrens oder fehlender sozialer Relevanz ihre Unterstützung versagen. " I t is possible to say, that a disputant is judged privately by his associates who w i l l thus determine their support of h i m before a wider group 11 ." A u f diese A r t und Weise geht der Veröffentlichung eines Konflikts bereits eine inhaltliche Selektion i n bezug auf die zu behandelnden und die nicht zu behandelnden Fälle voraus. Diese besteht darin, daß der personale Konflikt zwischen zwei Parteien unter dem Gesichtspunkt der anerkannten Normen des Zusammenlebens, repräsentiert durch die öffentliche Meinung i n Gestalt dieser Personen untersucht, also i n dem Zusammenhang des sozialen Ganzen, gestellt wird. Der Berater, bzw. diese Gruppe entscheidet i n den meisten Fällen zugleich auch darüber, 9

Bohannan (1957), S. 165. Vgl. oben 2. Kap. I I . 1. 11 Gulliver (1963), S. 236. 10

I I I . Die Rolle der Öffentlichkeit bei der Behandlung von K o n f l i k t e n

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i n welchem Forum und auf welcher Ebene der Konflikt behandelt werden soll. Dem gleichen Ziel dient die Notwendigkeit der Unterstützung der Parteien durch die oben genannten Personen i m Verlauf der Beratung des Falles. Die Öffentlichkeit, d. h. die durch die Unterstützer repräsentierte Gruppenöffentlichkeit übt auf die einzelne Partei Druck aus i m Hinblick auf Normkonformität und Kompromißbereitschaft. Dies geschieht dadurch, daß die Unterstützung der Partei jederzeit entzogen werden kann und auch entzogen wird, falls sich das Begehren als unbegründet erweisen sollte 12 . b) Formen der Veröffentlichung

Umgekehrt geht die Initiative für die Veröffentlichung eines Konflikts auch häufig von der Verwandtschaft oder anderen Gruppenmitgliedern aus, die die Parteien zur Verhandlung drängen oder gar von sich aus ein Verfahren beginnen. Dies geschieht i n den Fällen, i n denen die Gruppe am Gegenstand oder Ausgang des Streites ein eigenes Interesse hat z.B. wegen der Solidarhaftung oder wenn die Fortdauer des Konflikts das friedliche Zusammenleben der Gruppe insgesamt oder einzelner ihrer Teile (ζ. B. Arbeitsgruppen) gefährden würde. Da die aufgezeigten Verfahren i n segmentären Gesellschaften weder automatisch auf die Kenntnis vom Normbruch bzw. die Geltendmachung eines Anspruchs reagieren, noch die Behandlung jeden Falles garantieren, stellt sich die Frage, ob dem einzelnen dennoch Möglichkeiten zur Verfügung stehen, eine Reaktion der Öffentlichkeit auf einen Konflikt zu erzwingen. Hierbei handelt es sich i m wesentlichen u m Konfliktkonstellationen, die sich einer »ordentlichen 4 Behandlung entziehen, weil ζ. B. die A n sprüche nicht justitiabel, d.h. nicht einklagbar, nicht erzwingbar oder der Tatbestand nicht beweisbar ist. Eine öffentliche Behandlung ist i n diesen Fällen aber dennoch nicht nur i n bezug auf den Rechtsfrieden der Parteien, sondern auch das harmonische Zusammenleben der Gruppe sinnvoll oder gar notwendig. Beispiele solcher außergewöhnlicher Veröffentlichung eines Konflikts sind der Gesangswettstreit der Eskimo 13 , Formen des rituellen Selbstmordes bei den Trobiandern 14 , der bewußte Normbruch bei den Lozi 1 5 (joking relationship) sowie das Verfahren des ,drumming the scandal4 bei den Tiv. Letzteres stellt eine A r t von Wettstreit zwischen den Konfliktparteien dar, die sich i n Form von Gedich12 13 14 15

Vgl. oben 2. Kap. I I . 1. Hoebel, Song Duels among the Eskimo, S. 255 - 262. Malinowski, Crime and Custom i n Savage Society (1961), S. 94 ff. Gluckman, Politics, L a w and Ritual i n T r i b a l Society (1965), S. 193, 194.

7 Holtwick-Mainzer

3. Kap.: Die Rolle des D r i t t e n

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ten, Spottgesängen (meist mit Unterstützung professioneller Helfer) gegenseitig verbal provozieren, den jeweils Anderen öffentlich lächerlich machen, bis sich einer der beiden zum offenen Kampf herausgefordert fühlt, welcher dann den Ausgang des Streites entscheidet. Dies w i r d heute durch das Eingreifen der mbatarev verhindert, die den K o n f l i k t meist salomonisch dahingehend entscheiden, daß eine Partei i n dem zugrundeliegenden Streit obsiegt, die andere aber den besseren Gesang verfaßt habe 16 . Sämtliche Verfahren dienen dazu, die Gemeinschaft auf einen Normbruch aufmerksam zu machen, der aus bestimmten, ζ. B. den oben genannten Gründen ungesühnt geblieben ist und damit seine Behandlung zu ermöglichen 17 . Solche außerrechtlichen Sanktionen, wie ζ. B. das Lächerlichmachen des Gegners sind nach Gluckman daher nicht nur Reaktion auf den Bruch moralischer Verpflichtungen, sondern auch solcher Rechtspflichten, deren Einklagung aus anderen außerrechtlichen Gründen nicht möglich ist 18 .

3. Die kollektive Reaktion von (Gruppen-) Öffentlichkeit oder Staat als funktional äquivalentes Prinzip des Rechts Der Sinn der Veröffentlichung, ihr materieller Gehalt, besteht einerseits darin, einen Konflikt justitiabel zu machen, u m ihn auf diese Weise an den Normen der Gemeinschaft messen zu können, andererseits aber auch darin, durch den Prozeß der Konfliktbehandlung gemeinsame Normüberzeugungen i n Erinnerung zu rufen, darzustellen oder neu zu formen. „Wesentlich scheint m i r an dieser Schilderung 19 , daß die Öffentlichkeit i n den Rechtsstreit eingreift und so aus einer dyadischen Beziehung zwischen den Streitenden eine triadische Beziehung w i r d und sie damit rechtlichen Charakter erhält 2 0 ." So verstanden ist die rechtliche Behandlung von Konflikten, die Reaktion einer Öffentlichkeit auf den Normbruch nicht auf den Staat und dessen formelle Institutionen beschränkt. Danach w i r d das soziale Ganze bei der Ahndung abweichenden Verhaltens nicht nur durch das moderne Rechtssystem und dessen Gerichtswesen, sondern ebenso i n segmentären Gesellschaften durch eine wie immer geartete bzw. sich artikulierende (Gruppen-) Öffentlichkeit ζ. B. i n Form der öffentlichen Meinung repräsentiert. Schott meint daher, Pospisils Darstellung ließe sich u m zahlreiche Beispiele aus »primitiven* 16 17 18 19 20

Bohannan, D r u m m i n g the Scandal among the T i v (1967 b), S. 263 - 266. Gluckman (1965), S. 193. Gluckman, S. 194. Schott (1970), S. 143 (Schott bezieht sich auf Pospisil 1958 [1964], S.254). Schott, S. 143.

I I I . Die Rolle der Öffentlichkeit bei der Behandlung von K o n f l i k t e n

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Gesellschaften vermehren 21 , die alle zeigen, wie der Streit i n der Öffentlichkeit ausgetragen und auf diese Weise unter Kontrolle gebracht werde. Trotz des Fehlens physischer Zwangsmittel auf Seiten der Autoritätsperson erfülle deren Verhalten die gleiche Funktion, wie bei uns ein formelles Gerichtsverfahren 22 . Ähnlich meint Seagle mit Blick auf die durch das Zeremoniell repräsentierte Öffentlichkeit, i n der p r i m i t i ven Gesellschaft könne schon eine A r t Prozeß stattfinden, ohne daß es ein Gericht gebe. Als Beispiel nennt er: Ein Vermittler könne nach althergebrachten, allgemein anerkannten Formen einen Streit schlichten. Der Verletzte könne den Verletzer vor ein öffentliches Forum zitieren und unter ganz bestimmten Formen seine Beschwerde gegen ihn erheben. Das Individuum, das bei einer Übertretung des Verbots der Exogamie betroffen wird, könne einen zeremoniellen Selbstmord begehen. I n diesen organisierten Formen der Führung und Beendigung von Streitigkeiten komme das primitive Recht daher zu einem ersten definitiven Ausdruck 23 . Der zweite Aspekt des öffentlichen Verfahrens besteht, wie Luhmann es ausdrückt, i n der Generalisierung des Ergebnisses der Konfliktbehandlung 24 . Dies bedeutet, daß der Inhalt der Entscheidung eines einzelnen Falles Ausgangspunkt für die Bildung von Normvorstellungen i n anderen ähnlichen Fällen w i r d und dadurch das Rechtsbewußtsein und die Rechtstreue anderer gefördert wird. Der inhaltliche Aspekt der von Luhmann betonten Darstellungsfunktion rechtlicher Verfahren besteht darin, gemeinsame Normüberzeugungen zu bilden, öffentlich darzustellen, i n Erinnerung zu rufen, zu festigen und damit Normkonformität zu erzeugen 25 . Ebenso meint Moore, es gebe nur wenige andere Gelegenheiten und Ereignisse, i n denen ähnlich wie bei der Konfliktbehandlung gemeinsames Handeln gefördert und an gemeinsame Normüberzeugungen appelliert werde 26 .

21

Vgl. oben i m 2. Kapitel. Schott, S. 144. 23 Seagle, S. 60. 24 Luhmann, Legitimation durch Verfahren (1969), S. 49. 25 Moore, S. 177. 26 Vgl. dazu die These v o m Vorrang der Ordnungsfunktion des Rechts; Schott (1970), S. 135. 22

7*

100

3. Kap.: Die Rolle des D r i t t e n

I V . Explizite und implizite Vermittlung: Gibt es einen unsichtbaren Vermittler? I m Vergleich zu den bloß zweiseitigen Verhandlungen bedeutet die Einschaltung eines Vermittlers, sei sie freiwillig oder oktroyiert, i m Regelfall eine erhöhte Chance i m Hinblick auf eine positive Beendigung des Konflikts 1 . Jedoch ist eine kommunikative (friedliche) Behandlung von Konflikten nicht notwendig auf einen Vermittler angewiesen, es gibt zahlreiche Gesellschaften, die über Vermittlung i n Form einer dritten Partei nicht verfügen. Warum ist dem so und auf welche Weise ist i n diesen Fällen eine Einigung der Parteien möglich? Barkun beantwortet diese Frage m i t der These, daß es sowohl explizite als auch implizite, unsichtbare (invisible) Dritte (Vermittler) gebe. Die Einigung werde nicht durch eine dritte Person, sondern aufgrund anderer, inhaltlicher Übereinstimmungen zwischen den Parteien erzielt. 1. Die Einbeziehung der Erwartungen des Anderen Die Möglichkeit solcher Übereinstimmungen ergebe sich dadurch, daß die Parteien ihre wechselseitigen Erwartungen und Standpunkte aufgrund der Kenntnis derjenigen des jeweils Anderen bildeten. "Each person's expectations are accurately mirrored i n the expectations of the other 2 ." Die ausschließliche Suche nach der physischen Existenz eines Dritten bedeute daher „to fall into a formalist trap" 3 . Barkuns These, die i m folgenden überprüft werden soll, besagt demnach, daß der Vermittlungserfolg auch ohne dritte Instanz i n einem Kommunikationsprozeß zwischen den Parteien erreicht werden könne. Aufgabe des Vermittlers ist die Erleichterung, Förderung und Steuerung des Kommunikationsprozesses i m Hinblick auf ganze oder jedenfalls teilweise Übereinstimmung der Parteien 4 . Die Verhandlung ist ein Prozeß der Annäherung der gegenseitigen Standpunkte sowohl i n tatsächlicher wie i n normativer Hinsicht, d.h. sowohl i n bezug auf die dem Streit zugrunde liegenden Tatsachen als auch deren rechtliche Bewertung. Der Austausch von Argumenten ist insofern ein Lernprozeß, als jede Partei mehr und Detaillierteres erfährt über die Tatsachen, die dem Konflikt zugrunde liegen; die Erwartungen, Vorstellungen, Stärken und Schwächen der anderen. Dies wiederum hat Rückwirkungen auf 1 2 3 4

Barkun, Barkun, Barkun, Barkun,

L a w w i t h o u t Sanctions, S. 101/102. S. 98. S. 102. S. 103.

I V . Explizite u n d implizite V e r m i t t l u n g

101

den eigenen Standpunkt und das weitere Verhalten (Vorgehen) 5 . A u f diese Weise kann Annäherung i n tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht i n einzelnen Punkten erreicht werden, muß aber noch nicht zu einer endgültigen Lösung führen. 2. Annäherung durch gemeinsame Normvorstellungen Eine solche Annäherung der Standpunkte kann nach Barkun, sofern sie nicht durch Dritte gefördert wird, Resultat von Wertvorstellungen (auch Tatsachen) sein, die beide Parteien teilen. "Conflicting actors or parties, although estranged i n many respects, may nevertheless share a common internalized map 6 ." Ähnlich betont Großfeld die Bedeutung außerrechtlicher Normen für die Steuerung des menschlichen Verhaltens 7 . Man könnte auch von einem Grund- oder Minimalkonsens über bestimmte elementare Verhaltensregeln sprechen bzw. von einem gemeinsamen kategorialen System oder gemeinsamer Sozialisation 8 . Wenn der Konflikt und seine Hintergründe somit von beiden Parteien übereinstimmend bewertet werde, meint Barkun, seien sie i n der Lage, seine Eskalation zu verhindern 9 . Dies ist ζ. B. bei Konflikten von Geschäftsleuten der Fall (insbesondere wenn sie aus derselben Branche stammen), die weitgehende Übereinstimmung über die (rechtlichen) Gepflogenheiten ihrer Beziehung (Branche) haben, diese kennen und auch praktizieren (Handelsbrauch usw.), so daß sich mögliche Konflikte i n der Regel auf ganz spezielle Fragestellungen oder einen einzelnen Streitpunkt reduzieren lassen. Gemeinsame Normüberzeugungen können sich aufgrund anderer enger sozialen Beziehungen entwickeln, Verwandtschaft, Freundschaft, enge Lebensbeziehungen. Sie w i r k e n dann i n derselben Richtung. 3. Vorstrukturierung durch vorausgegangene Entscheidungen Als weitere, den Konfliktgegenstand reduzierende Faktoren und dam i t unsichtbare „Vermittler" nennt Barkun die rechtliche bzw. normative Vorstrukturierung einer bestimmten Konfliktkonstellation durch vorausgegangene Entscheidungen und Regelanwendung i n vorausgegangenen ähnlichen Fällen. Dies ist nicht nur i m anglo-amerikanischen System des Präjudizienrechts und durch höchstrichterliche gerichtliche Entscheidungen (Urteil) möglich, sondern auch dort, wo kein geschrie5 6 7 8 9

Gulliver (1977), S. 19. Barkun, S. 104. Großfeld, S. 108. Barkun, S. 106. Barkun, S. 99.

102

3. Kap.: Die Rolle des D r i t t e n

benes Rechtssystem existiert. Für Pospisil gehört die Absicht der allgemeinen Anwendung einer Regel zu den vier universalen Elementen von Recht 10 . Ebenso ist i n den, i m zweiten Kapitel geschilderten Fällen die Tendenz nachweisbar, sich i m Konfliktfall auf gemeinsame Überzeugungen und übliche Praktiken zu berufen 11 . Dies gilt trotz hoher Flexibilität des Verfahrens und einer nicht prinzipiellen, sondern nur von Fall zu Fall entscheidenden Bindung an Normen bzw. vorausgegangene Fälle. A u f diese Weise kann die Behandlung eines Konflikts i m beiderseitigen Einvernehmen auf einen noch strittigen K e r n (Rest) reduziert werden, was natürlich die prinzipielle Bereitschaft voraussetzt, überhaupt zu einer Übereinkunft zu kommen. Auch ist damit noch keine Lösung des Konflikts erreicht, denn i n der Regel geht der Streit entscheidend u m diesen Punkt. Hinsichtlich dieser noch offenen Frage geht es dann wiederum u m die Beweislast für die behaupteten Tatsachen. Insofern ist die Berufung auf vergangene Entscheidungen zwar möglich, aber angesichts der Komplexität des Gegenstandes und der erforderlichen Flexibilität für den Ausgang von geringer Bedeutung, so daß dann wieder eine Konfliktsituation entsteht, die möglicherweise nicht zwischen den Parteien allein geregelt werden kann. 4. Der Wunsch nach Aufrechterhaltung der Beziehungen Als einen nicht unerheblichen Faktor nennt Barkun schließlich ,system-preserving values 4 , die als unsichtbare Vermittler zwischen den Parteien fungieren 12 . Gemeint ist, daß jeder Konflikt und dessen Behandlung eingebunden ist i n den allgemeinen Lebenszusammenhang, das Netz sozialer Beziehungen und damit sowohl i m Hinblick auf Vergangenes als auch Zukünftiges gesehen werden muß. Die gegenseitige Abhängigkeit der Parteien zwinge dazu, das Konfliktverhalten von vornherein darauf einzustellen, was jede Partei nach realistischer Einschätzung der Lage, der gesamten Umstände unter Einbeziehung der eigenen wie auch der Interessen der anderen Partei glaube erreichen zu können 13 . Dies gilt i n segmentären und i n modernen Gesellschaften allerdings nur dort, wo entsprechende Abhängigkeiten sozialer, w i r t schaftlicher oder anderer A r t bestehen und auch i n Zukunft nicht abgebrochen bzw. aufrechterhalten werden sollen. Zum anderen spielt natürlich das Machtgleichgewicht, die Möglichkeit, Risiken einzugehen usw. eine entscheidende Rolle. (Schließlich könnte man auch den Druck der Öffentlichkeit, von Personen aus der Umwelt des Konflikts als M i t t e l zur Erzielung einer Eini10 12

Pospisil (1964), S. 257 ff. Barkun, S. 106.

11 13

Moore, S. 171. Barkun, S. 105.

I V . Explizite u n d implizite V e r m i t t l u n g

103

gung ohne Inanspruchnahme eines Dritten verstehen. I n diesem Sinne meinungsbildend auf die Parteien wirken, so Barkun, die Verwandtschaftsgruppe und einflußreiche Persönlichkeiten i n segmentären Gesellschaften und ζ. B. die Medien i n modernen Gesellschaften. Die so geäußerte öffentliche Meinung müsse i n bloß zweiseitigen Verhandlungen als Teil der Informationen der Parteien betrachtet werden, durch die deren Verhalten gesteuert wird 1 4 . Ein übereinstimmender Fundus an Lösungsmöglichkeiten ist unter den Parteien nur dann vorhanden, wenn diese nicht nur i n sozialen Beziehungen stehen, deren Aufrechterhaltung sie anstreben, sondern auch über ein gemeinsames Kategoriensystem oder Weltbild verfügen. Darüber hinaus darf die Zahl der verschiedenen Lösungsmöglichkeiten nicht zu groß sein und auch aus dieser Menge heraus müssen die Parteien ein oder zwei Alternativen favorisieren 15 . Dabei handelt es sich insofern um eine starke Einschränkung der Rolle und der Chancen des unsichtbaren Vermittlers, also der Konfliktlösung ohne Dritten, als der Katalog der Voraussetzungen, die zuvor erfüllt sein müssen — zu Recht — erheblich erweitert wird. Aber selbst dann, wenn die Alternativen zur Lösung eines Konflikts durch gemeinsame Wertvorstellungen auf beiden Seiten auf ein M i n i m u m begrenzt sind, folgt daraus noch nicht zwingend, daß die Parteien auch tatsächlich zu einer Einigung kommen. Häufig oder überwiegend rührt der K e r n eines Streites nämlich nicht an einen noch so breiten Grundkonsens, sondern betrifft eine sehr detaillierte Frage bzw. eine neue Konstellation. I n diesem Sinne sind auch die von Barkun genannten anderen Faktoren eher Möglichkeiten zur Reduzierung bzw. Vorstrukturierung eines Konflikts als zu dessen Lösung. Richtig ist, auf die Existenz der genannten Momente als die Konfliktlösung begünstigende Faktoren hinzuweisen. Ob dem »unsichtbaren Vermittler 4 allerdings eine eigenständige Rolle als Modell der Konfliktbehandlung zukommt, muß angesichts der oben aufgezeigten Bedenken bezweifelt werden. Seine komplementäre Funktion i n Verbindung m i t den Formen der Konfliktbehandlung durch Dritte ist aber kaum zu unterschätzen. Aus den genannten Beispielen für »unsichtbare Vermittlung 4 i n verschiedenen Gesellschaften w i r d bereits deutlich, daß diese, wie Barkun meint, kein Ersatz oder keine Erklärung für das Fehlen dritter Instanzen i n einfachen Gesellschaften sind. Die (komplementäre) Bedeutung dieses Phänomens geht, wie oben gezeigt, darüber hinaus. Es handelt sich nicht nur u m ein Instrument zur Lösung .einfacher 4 Konflikte i n primitiven Gesellschaften; es ist vielmehr auch bei der Behandlung hochkomplexer Konflikte i n Industriegesellschaften wirksam. 14 15

Gulliver (1977), S. 43. Barkun, S. 114.

. Kapitel

Z u r unterschiedlichen F u n k t i o n v o n Richten und Vermitteln I . Unterschiede i n der Art der Behandlung von Konflikten „Das Recht w i r d als Problemlösungsinstrument i n kurzfristigen und langfristigen Sozialbeziehungen unterschiedlich häufig angewandt.. Λ " Diese These möchte ich zum Ausgangspunkt einer ausführlichen abschließenden Betrachtung über die einerseits unterschiedlichen und andererseits kompensatorischen Funktionen von Richten und Vermitteln bzw. gerichtlicher und außergerichtlicher Konfliktbehandlung machen. Die vergleichende Darstellung von ratgebenden, vermittelnden und richterlichen Tätigkeiten des Dritten i m Konflikt sowie ihrer sich überschneidenden Handlungsspielräume 2 hat gezeigt, daß die A r t und Weise der Behandlung eines konkreten Konflikts i n allen Gesellschaften von zahlreichen Faktoren bestimmt wird. Die zwei wesentlichen Gesichtspunkte sind dabei erstens die Konfliktkomplexität bestehend aus dem Konfliktgegenstand und den Beziehungen der Parteien sowie zweitens das Konfliktverhalten der Parteien, insbesondere die Wahl des Konfliktbehandlungsforums. Dabei ist das i n der Untersuchung von Falke 3 genannte Moment der Dauer der Sozialbeziehungen zwar ein wesentlicher, nicht aber der einzige Faktor innerhalb des Schemas. Erst aus der Gesamtschau, dem Zusammenspiel aller Faktoren, können Schlüsse auf die Wahl des jeweiligen Konfliktbehandlungsforums gezogen werden. Dabei soll jedoch vor dem Glauben gewarnt werden, daß aus einer bestimmten Konstellation von Veränderlichen i n jedem Fall ein bestimmtes Verfahren der Konfliktbehandlung eindeutig bestimmt werden kann. Dies ist angesichts der Komplexität vieler Konfliktsituationen 4 und der i n ihnen 1 2 3 4

Falke, Zugang zum Recht (1978), S. 27. Vgl. oben 3. Kap. I I . 2. b). Falke, Zugang zum Recht (1978). Vgl. unten 4. Kap. I I ,

I . Unterschiede i n der A r t der Behandlung v o n K o n f l i k t e n

105

wirksamen Faktoren ohnehin kaum möglich. Vielmehr geht es darum, Umstände, Einstellungen und Tendenzen aufzuzeigen, die die Möglichkeit der Lösung bestimmter Konflikte i n bestimmten Verfahren positiv oder negativ beeinflussen können. Keinesfalls jedoch, und dies scheint an dieser Stelle bereits aufgrund des vergleichenden Materials 5 klar, ist eine einseitige Zuordnung i n dem Sinne möglich, daß Vermittlung als (alleiniges) Konfliktlösungsinstrument einfacher Rechtsinstanzen und die Entscheidung als das (alleinige) Instrument moderner Rechtssysteme angesehen wird, welches allererst m i t dem Auftreten des Richters gegeben ist. 1. Die Komplexität von Konflikten und ihre einzelnen Faktoren a) Kurzfristige und langfristige Sozialbeziehungen Konflikte entstehen aus Interaktionsverhältnissen. Was die Sozialbeziehungen zwischen zwei streitführenden Parteien betrifft, so kann man zwei Gruppen von Konflikten unterscheiden: Solche, die aus kurzfristigen Beziehungen oder einmaligem sozialem Kontakt zwischen Parteien entstehen und solche, die aus längerfristigen Beziehungen resultieren, i n denen die Parteien bereits vor dem Konflikt i n mehr oder weniger engen Beziehungen standen. Beispiele für die erste Gruppe können zahlreiche A r t e n von Schadensereignissen, Autounfall, Ausrutschen auf ungestreuter Straße, Diebstahl usw. sein. Beispiele für die zweite Gruppe sind Meinungsverschiedenheiten, die innerhalb oder aus bestehenden sozialen Beziehungen entstehen, Miet- und Arbeitsverhältnissen, Geschäftsverbindungen. Diese sind i n der Regel durch ein bestimmtes beiderseitiges Interesse gekennzeichnet i m Unterschied zu den familiären, freundschaftlichen und nachbarschaftlichen Verhältnissen, deren Bedeutung für die Parteien regelmäßig multifunktional, vielseitig ist. Daraus folgt, daß der Konfliktgegenstand i n der Regel m i t der Konfliktsituation, der Beziehung der Parteien i m Zusammenhang steht. Bei kurzfristigen, einmaligen Sozialbeziehungen konzentriert sich der Konfliktgegenstand auf einen Punkt i n der Auseinandersetzung (z. B. wer die Vorfahrt nicht beachtet hat), während es i n langfristigen Sozialbeziehungen naturgemäß oder häufig zu Konflikten kommt, wenn i m Laufe der Verbindung Meinungsverschiedenheiten i n verschiedenen Punkten aufgetreten sind (Beispiel Ehe, Mietverhältnis). Dies schließt allerdings nicht aus, daß Streitigkeiten i n solchen Verhältnissen auch über ein einzelnes Problem ausgetragen werden, ζ. B. die Frage der Angemessenheit einer Mieterhöhung. 5

Vgl. 2. Kapitel.

106

4. Kap.: Unterschiedliche F u n k t i o n von Richten u n d V e r m i t t e l n

Wie die vergleichende Darstellung verschiedener Konfliktbehandlungsformen und deren unterschiedlicher Gegenstände gezeigt hat, besteht ebenfalls eine Beziehung zwischen dem Konfliktgegenstand, den Beziehungen der Parteien und der Form seiner Behandlung. Gegenstand der informellen, außergerichtlichen Verfahren, ζ. B. des afrikanischen moot oder ,housepalaver' sind Konflikte zwischen Familienmitgliedern, Verwandten, Nachbarn und Angehörigen desselben Dorfes, die nach der Vorstellung der Menschen innerhalb der Gemeinschaft und, wenn irgend möglich, nicht vor einer größeren Öffentlichkeit, insbesondere dem staatlichen Gericht, verhandelt werden sollten 6 . Die Konfliktbehandlung innerhalb dieser Gesellschaften oder auch innerhalb anderer Gruppen unterhalb der staatlichen Ebene i n modernen Gesellschaften ist daher ein typisches Beispiel für die Lösung von Streitigkeiten aus längerfristigen, engen und multifunktionalen Sozialbeziehungen. Demgegenüber, so die Ansicht zahlreicher Autoren, seien i n komplexen, differenzierten Gesellschaften die sozialen Kontakte und damit auch die typischen Konfliktsituationen überwiegend ganz anderer A r t , nämlich einmalig, eindimensional oder zufällig. Die Unterscheidung zwischen vielseitigen, mehrdimensionalen Sozialbeziehungen (,multiplex relationships') einerseits und einseitigen Sozialbeziehungen (,simplex relationships 4 ) andererseits geht auf M. Gluckman 7 zurück und ist i n der Literatur lange Zeit fast einhellig als Kennzeichnung sogenannter primitiver Gesellschaften i m Gegensatz zu den sogenannten komplexen Gesellschaften übernommen worden 8 . Daran ergeben sich aufgrund der zahlreichen übereinstimmenden Konfliktkonstellationen i n einfachen wie i n hochkomplexen Gesellschaften erhebliche Zweifel, die sich insbesondere daraus herleiten, daß beide Gesellschaftsformen unterhalb der Ebene des Staates segmentäre Strukturen aufweisen 9 . Die Bedeutung der Unterscheidung liegt m. E. wohl vielmehr i n der grundsätzlichen Erkenntnis, daß die Form der Konfliktbehandlung i n direkter Verbindung zu der A r t des zwischen den Parteien bestehenden Interaktionsverhältnisses sowie des Konfliktgegenstandes steht. Daher ist die Vermittlung oder Schlichtung von Konflikten ζ. B. kein Residuum der Konfliktbehandlung segmentärer Gesellschaften, sondern hat i n industrialisierten Staaten insbesondere bei der Lösung komplexer Auseinandersetzungen (ζ. B. i m internationalen Handelsverkehr oder i n Tarifverhandlungen) eine nicht zu unterschätzende Bedeutung. 6 7 8 9

Spittler (1973), S. 213 ff. Gluckman (1965), S. 5 ff. A b e l (1980), S. 167 f.; Starr / Yngvesson (1975), S. 553. Vgl. oben 1. Kap. I I .

I. Unterschiede i n der A r t der Behandlung von K o n f l i k t e n

107

b) Konfliktsituationen und Konfliktbehandlungsverfahren Z u fragen ist also nach einer spezifischen Beziehung zwischen dem Konfliktgegenstand und dem Konfliktbehandlungssystem. Gessner unterscheidet i n dieser Hinsicht drei verschiedene Formen von Konflikten m i t einem jeweils zunehmenden Grad an Konfliktkomplexität: normbezogene, rollenbezogene und personenbezogene Konflikte 1 0 . „Der Komplexität kommt aber nun i m Enttäuschungsfall entscheidende Bedeutung für die Konfliktabwicklung zu 11 ." Privatrechtliche Konflikte entstehen nach Gessner, der insoweit auf Luhmann 1 2 zurückgeht, aus der Enttäuschung von Verhaltenserwartungen. Luhmann unterscheidet Verhaltenserwartungen danach, ob sie auf eine bestimmte Person, Rolle oder Programme (Zwecke, Normen) bezogen sind 13 . aa) Erwartungen

aus personenbezogenen

Beziehungen

Erwartungszusammenhänge aus personenbezogenen Beziehungen entstehen, wenn der Kontakt m i t dem Anderen auf zahlreichen verschiedenen Ebenen und Anlässen beruht, i n Beruf, Familie, Freizeit usw. Dabei w i r d der Andere zwar jeweils auch i n bestimmten Rollen erlebt, bei längerem Kontakt ergeben sich jedoch über die einzelnen Rollen hinausgehende Erwartungen an die Person, die bei verschiedenen Gelegenheiten, insbesondere aber auch i m Konfliktfall aktiviert werden. Aufgrund der hohen Komplexität dieser Form der Interaktion (bzw. Verhaltenserwartungen) w i r d sich auch die Konfliktsituation als Komplex darstellen, d. h. sich tendenziell nicht auf einen oder einzelne Konfliktgegenstände beschränken, sondern die ,Geschichte* der gemeinsamen Beziehungen miteinbeziehen. Typische Beispiele sind Langzeitbeziehungen wie ζ. B. die Ehe und die durch sie begründete Verbindung zwischen zwei Verwandtschaftsgruppen. Die Forderung nach Zahlung des Brautpreises i m afrikanischen moot führt daher dazu, daß die ,Geschichte' der Beziehungen beider Verwandtschaftsgruppen häufig über mehrere Generationen zurück erörtert w i r d und damit ebenfalls zum Gegenstand der Konfliktbehandlung wird. Ebenso stehen i m Scheidungsfall i n allen Gesellschaften i n der Regel nicht nur einzelne Verfehlungen zur Diskussion, sondern die Summe der Beziehungen zwischen den Ehepartnern. 10 11 12 13

Gessner, Recht u n d Konflikt, S. 172 ff. Gessner, S. 174. L u h m a n n (1969), S. 82 f. Gessner, S. 85.

108

4. Kap.: Unterschiedliche F u n k t i o n von Richten u n d V e r m i t t e l n

bb) Erwartungen

aus rollenbezogenen

Beziehungen

Rollenbezogenes Verhalten w i r d erwartet, wenn der Kontakt m i t dem Anderen auf einer spezifischen Funktion beruht, so daß von i h m das Verhalten eines jeden Trägers dieser Funktion erwartet wird; ζ. B. daß sich ein Geschäftsmann gegenüber einem anderen i n der Abwicklung ihrer Beziehungen und Austausch der Leistungen insgesamt so verhält, wie es die Gepflogenheiten und Regeln der Branche vorschreiben. Der mögliche Konfliktgegenstand reduziert sich hier bereits auf einen funktional bestimmten Bereich von Verhaltenserwartungen, kann aber bei längerfristigen Beziehungen (langjährige Geschäftsverbindung, Mietverhältnis usw.) dennoch ein erhebliches Maß an Komplexität erreichen. cc) Erwartungen

aus normbezogenen

Beziehungen

Normbezogene Erwartungen bzw. Konflikte sind tendenziell solche m i t dem geringsten Grad an Komplexität, da sie aus dem sozialen Zusammenhang, den sozialen Beziehungen der Parteien, weitgehend herausgenommen sind und i n der Regel auf ein einmaliges, genau festgelegtes Verhalten des Anderen zielen; ζ. B., daß der Andere an der Kreuzung die Vorfahrt beachtet. Die Parallele dieses Modells möglicher Konfliktsituationen m i t Gluckmans Theorie der »multiplex 4 und ,simplex relationship' sowie der Unterscheidung von kurzfristigen und langfristigen Sozialbeziehungen ist deutlich. A u f das Problem, daß die einzelnen Bedeutungen nicht unbedingt genau übereinstimmen, soll hier nur hingewiesen werden. dd) Einschränkungen Wichtiger sind zwei Feststellungen: Erstens, aus dieser Kategorisierung folgt nicht notwendig eine bestimmte Form des Konfliktes (komplex oder nicht komplex) oder seiner Behandlung, sondern diese Formen sind lediglich als Idealtypen zu verstehen, die Tendenzen angeben oder auf eine gewisse Wahrscheinlichkeit hindeuten. Auch i n personenbezogenen Verhältnissen kann der Konfliktgegenstand auf eine bestimmte Erwartung oder die Auslegung einer Norm beschränkt sein. Zum anderen spielt hier wiederum die Unterscheidung Auberts zwischen Interessen- und Normkonflikten hinein 1 4 , die von Gessner auf diese Weise wieder aufgenommen wird. Geht es u m die rechtliche Behandlung von Konflikten, so werden oder können alle relevanten Erwartungen i n Normen ausgedrückt werden, seien es mehrere oder einzelne, aus personen-, rollen- oder normbezogenen Verhältnissen. Dies müssen nicht unbedingt Rechtsnormen i m Sinne unseres engeren Ver14 Wolf, Normative Aspekte richterlicher Vergleichstätigkeit, S. 266; insbes. A n m . 21.

I. Unterschiede i n der A r t der Behandlung v o n K o n f l i k t e n

109

ständnisses sein, was sich an der Rolle von Normen bei den informellen Formen der Konfliktbehandlung zeigt. Diese bestimmen zwar häufig nicht den Ausgang der Verhandlung. Verhaltenserwartungen und gegenseitige Ansprüche der Kontrahenten werden jedoch aufgrund von Regelüberzeugungen und Normvorstellungen gebildet und ausgedrückt 15 . Gerade i n personenbezogenen Konflikten gibt es Erwartungen, die über einen oder mehrere, zum Konfliktgegenstandstand erhobene A n sprüche hinausgehen. Allerdings muß man dann wohl eher von dem Hintergrund oder den Motiven bestimmter Verhaltenserwartungen speziell i n personenbezogenen Konflikten sprechen. Diese beeinflussen, und das soll ausdrücklich betont werden, einerseits den n o r m a t i v ' bestimmten Konfliktgegenstand und erfordern andererseits eine umfassendere, nicht nur auf diesen normativen Gegenstand beschränkte Behandlung des Konflikts. Das Problem dieser Kategorisierung von bestimmten Konfliktkonstellationen scheint m i r i n der Gefahr zu liegen, sie einseitig auf bestimmte, typisierte, i n ganz bestimmten Gesellschaftsformen vorkommende Sozialbeziehungen zu beziehen, ζ. B., indem multiplexe Beziehungen mit tribalen Gesellschaften und ländlichen Strukturen gleichgesetzt werden. Ebenso muß darauf hingewiesen werden, daß trotz entsprechender Sozialbeziehungen das Interesse der Parteien eindeutig auf eine Entscheidung des Streites gerichtet sein kann; so ζ. B. bei Musterprozesses oder, wenn Rechtsschutzversicherungen i m Hintergrund stehen 16 . Umgekehrt werden Entscheidungen gerade aufgrund der fehlenden Sozialbeziehungen erwartet i n Prozessen, i n denen die öffentliche Hand oder Versicherungsgesellschaften beteiligt sind 17 . 2. Verfahren der Konfliktbehandlung und ihre Voraussetzungen Nach dieser Betrachtung der unterschiedlichen Komplexität von Konflikten stellt sich die Frage nach den Folgerungen für die Behandlung bestimmter Konflikte. Gerichtliche und außergerichtliche Verfahren unterscheiden sich hinsichtlich ihrer Institutionalisierung, ihres Verfahrens, ihrer Professionalisierung und der Form der Beendigung des Konflikts bzw. ihrer Zwangsbefugnisse. Die Bedeutung der Institutionalisierung der Verfahren liegt i n diesem Zusammenhang nicht so sehr darin, daß die Personen generell zuständig sind oder nur von Fall zu Fall zusammentreten, sondern i n 15 16 17

Weber, Gütliche Beilegung und Verhandlungsstil i m Zivilprozeß, S. 169. Wolf, S. 266; insbes. A n m . 21. Weber, S. 169.

110

4. Kap.: Unterschiedliche F u n k t i o n von Richten u n d V e r m i t t e l n

der Auswirkung auf die anderen Faktoren der Konfliktbehandlung: Verfahren, Professionalisierung, Form der Konfliktlösung. Die Unterscheidung von personen-, rollen- und normbezogenen Konflikten w i r k t sich auf alle diese Faktoren aus, und zwar sowohl i n allen untersuchten Gesellschaften als auch i n den verschiedenen Verfahren innerhalb dieser Gesellschaften. a) Aufrechterhaltung oder Abbruch der Beziehungen Personenbezogene Konfliktverfahren unterscheiden sich von anderen nicht nur dadurch, daß i h r Gegenstand tendenziell weiter und daher komplexer ist, sondern auch dadurch, daß sich bei ihnen stets die Frage stellt, ob die vorkonfliktuellen Beziehungen durch den Konflikt bzw. seine Austragung abbrechen oder ob sie aufrechterhalten werden können oder sollen. Dies hat Konsequenzen für das Konfliktverhalten und die jeweilige Form der Behandlung des Konflikts oder, anders ausgedrückt, die A r t der Konfliktbehandlung hat Auswirkungen auf das Fortbestehen oder den Abbruch der Beziehungen. Zwei Konstellationen sind denkbar: aa) Enger vorkonfliktueller

Kontakt

zwischen den Parteien

Die Parteien können es sich aufgrund enger, familiärer, sozialer oder ökonomischer Beziehungen nicht leisten, durch eine Entscheidung zugunsten des Einen oder des Anderen, ihre Beziehungen aufs Spiel zu setzen und streben daher eine einverständliche Regelung durch zweiseitige Verhandlungen eventuell unter Zuhilfenahme eines Vermittlers an. Diese Situation w i r d als typisch für das Konfliktverhalten tribaler Gesellschaften oder allgemein von Klein(Intim-)Gruppen angesehen; sie ist aber — wie w i r i m folgenden sehen werden — nicht auf diese beschränkt. (1) Die verwandtschaftliche Natur des Sozialkontaktes i n tribalen Gesellschaften Aufgrund der nahezu totalen Eingebundenheit des einzelnen hinsichtlich seines gesamten Lebenszusammenhanges und des sozialen Zusammenlebens i n der Gruppe kann das Fortbestehen eines Konflikts oder das Scheitern einer einverständlichen Lösung zu schwerwiegenden Konsequenzen für den einzelnen, seine Gruppe und die Gemeinschaft insgesamt führen. Aus diesem Grunde — und nicht, weil es an Möglichkeiten fehlt, abweichendes Verhalten einzelner wirksam zu sanktionieren, vornehmlich durch psychische Sanktionen, aber auch Meidung und Ausstoßen aus der Gruppe — w i r d zwecks Aufrechterhaltung der

I. Unterschiede i n der A r t der Behandlung v o n K o n f l i k t e n

111

Beziehungen i n der überwiegenden Zahl der Fälle eine einverständliche Lösung angestrebt. Allerdings darf nicht übersehen werden, daß es bestimmte Konfliktgegenstände gibt, die entschieden werden müssen 18 und daß trotz des hohen Stellenwertes einer Einigung der Parteien der Abbruch der Beziehungen auch i n tribalen Gesellschaften nicht selten praktiziert wird 1 9 . (2) Die ökonomische, familiäre oder nachbarschaftliche Natur des Sozialkontaktes i n modernen Gesellschaften Dieses alles gilt aber nicht nur für die Konfliktbehandlung i n tribalen Gesellschaften. Auch moderne Rechtssysteme kennen zahlreiche Konfliktkonstellationen, i n denen der Abbruch der Beziehungen nicht möglich oder nur unter erheblichen sozialen, psychischen (emotionalen) oder finanziellen Belastungen erkauft werden kann 2 0 . Dies ist einmal innerhalb enger sozialer Beziehungen (Familie, Nachbarschaft), zum anderen i n längerfristigen wirtschaftlichen oder beruflichen Beziehungen der Fall, i n denen zumindest eine der Parteien diese auch i n Zukunft aufrechterhalten möchte (ζ. B. Arbeitsverhältnis). Wie man am Beispiel des Prozeßvergleichs bzw. der Schiedsgerichte 21 , Schiedsstellen oder anderer Vermittlungsinstanzen zeigen kann, werden diese i m Falle längerfristiger Beziehungen i n weit höherem Maße i n Anspruch genommen als i n kurzfristigen. „Bei seiner Wahl zwischen Urteil und Prozeßvergleich muß der Richter auch auf die Schutz- und Erhaltenswürdigkeit von Rechtsbeziehungen Bedacht nehmen. Sind Rechtsbeziehungen aus w i r t schaftlichen Gründen oder aus Gründen des Allgemeininteresses erhaltenswert, so w i r d dies u m so mehr ein Grund zur vergleichsweisen Beilegung des Rechtsstreits sein 22 ." Die Autoren sprechen von der Zukunftsorientierung außergerichtlicher Prozesse. „Vergleiche spekulieren auf Zukunftsvorteile, Entscheidungen beurteilen Sachverhalte der Vergangenheit unter rechtlichem Gesichtspunkt 23 ." "The mediator should preferably look forward, towards the consequences which may follow from the various alternative s o l u t i o n s . . " T h e judge, on the other hand, looks back the events which have taken place 24 ."

18 19 20

S. 85. 21

Starr / Yngvesson, Scarcity and Disputing (1975), S. 555 f. Spittler, Konfliktaustragung i n akephalen Gesellschaften, (1980 a), S. 145. Felstiner, Influences of Social Organisation on Dispute Processing (1974),

Giese, S. 127; Bierbrauer, S. 162, 167; Kohler, S. 27 ff. Wolf, S. 291. 23 Giese, S. 129. 24 Eckhoff, The Mediator, The Judge and the A d m i n i s t r a t o r i n Conflict, S. 161. 22

112

4. Kap.: Unterschiedliche F u n k t i o n v o n Richten u n d V e r m i t t e l n

bb) Auswirkungen

auf das Verfahren

Zwar w i r d der Abbruch der Beziehungen zwischen den Parteien vor Gericht nicht beabsichtigt, er ist neben anderen Gründen aber häufig die Folge der ,rechtsbezogenen' Behandlung von Konflikten durch das Gericht i m Gegensatz zu den lebensbezogenen oder ,parteibezogenen' Lösungen der außergerichtlichen Verfahren 25 . (1) Der Prozeßvergleich So meinten die von Giese befragten Zivilrichter, die Chance von Vergleichsvorschlägen bestehe unter anderem i n dem Interesse der Parteien an ferneren Geschäftsverbindungen 26 . Aus diesem Interesse heraus werden Konflikte zwischen Wirtschaftsunternehmen häufig nicht vor Gericht gebracht, sondern i m Schiedsgericht ausgetragen 27 und Geschäftsbeziehungen unter Außerachtlassung des Vertragsrechts geregelt 28 . Die Vergleichsgründe sind zukunftsbezogen, leben von Zweckmäßigkeitserwägungen i m Dienste erwünschter Versöhnung und berücksichten, was nach dem Prozeß kommt 2 9 . Die rechtspolitische Bedeutung des Vergleichs liegt daher i n einer umfassenden Bereinigung der Beziehungen der Parteien und Harmonisierung des weiteren Zusammenlebens 30 . (2) Die Sühneverhandlung Die Bedeutung und die Aufgabe des Schiedsmannes liegt i n der Bereinigung von Konflikten bzw. Delikten, die typischerweise innerhalb enger sozialer Beziehungen auftreten, i m vorgerichtlichen Raum 31 . Tatsächlich ist die Abschirmfunktion dieser Institution gegenüber dem Gericht auch relativ hoch; nur i n ein bis zwei Prozent der Fälle ergeht heute noch ein Urteil 3 2 . Der Erfolg der Schlichtung nimmt jedoch i n signifikanter Weise ab, je enger die sozialen Beziehungen der Parteien untereinander sind; am geringsten ist er unter Verwandten 3 3 . Die Dauer der Sozialbeziehung steht nach einer Untersuchung iSarats über die ,Small Claims Courts' i n Amerika i n einem positiven Verhältnis zur 25

Giese, S. 132. Giese, S. 127. 27 Kohler, S. 10 ff.; Blegvad, The Choice between l i t i g a t i o n and arbitration, S.180. 28 Macauly, Non-contractual Relations i n Business, S. 55 ff. 29 Giese, S. 129. 30 Giese, S. 130. 31 Bierbrauer, S. 162. 32 Bierbrauer, S. 149. 33 Bierbrauer, S. 166. 26

I. Unterschiede i n der A r t der Behandlung von K o n f l i k t e n

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Wahl des vermittelnden Verfahrens vor einem Schiedsrichter 34 . I n ähnlicher Weise betrifft auch die Tätigkeit öffentlicher Rechtsberatungsstellen, wie die Erhebung Falkes zeigt, nur i n einem von vier Beratungsfällen eine noch andauernde Sozialbeziehung 35 . /Die Tendenz zur Aufrechterhaltung personenbezogener Beziehungen gilt jedoch nach Ansicht Felstiners für die verschiedenen Gesellschaften i n unterschiedlichem Maße. I n den von i h m so genannten technologisch reichen Gesellschaften (»technological rich') werde die Nichtbehandlung von Konflikten unter Abbruch der bestehenden, den Konfliktgegenstand bestimmenden Beziehungen (,avoidance') weitaus häufiger praktiziert als i n den technologisch armen (,technological poor') Gesellschaften. Er führt dies zum einen auf die relativ wenigen Möglichkeiten der gesellschaftlichen, informellen Behandlung von Konflikten unterhalb der staatlichen Ebene i n industrialisierten Gesellschaften wie ζ. B. den USA zurück, zum anderen darauf, daß die ,Kosten' des Abbruchs infolge erhöhter sozialer, wirtschaftlicher und geographischer Mobilität des einzelnen geringer seien 36 . Unter Kosten versteht er dabei sowohl die finanziellen wie auch die sozialen und psychologischen Folgen der Behandlung bzw. Nichtbehandlung von Konflikten. A m Beispiel des Arbeitskonfliktes erläutert meint er, daß die Kosten einer Kündigung und der Suche nach einer neuen Beschäftigung darin bestehen, daß der Arbeitnehmer unter Umständen nur einen weniger guten Job bekomme und der Arbeitgeber sich einen Ersatz suchen müsse. Aus dieser Sicht vertritt Felstiner die Auffassung, daß man auf die Schaffung neuer informeller Verfahren der Konfliktbehandlung i n den USA verzichten könne. Diese seien i n jedem Fall kostspieliger und ungenügender als vergleichbare Verfahren i n weniger komplexen Gesellschaften, und i m übrigen lösten sich diese Fälle billiger und von selbst dadurch, daß die Parteien die konfliktbeladenen Beziehungen einfach abbrechen. Demgegenüber verweisen Danzig / Lowy darauf, daß die sozialen, ökonomischen und psychologischen Kosten der Nichtbehandlung von Konflikten nicht nur für die Parteien, sondern auch unter dem gesamtgesellschaftlichen Gesichtspunkt erheblich seien 37 . Die Aufgabe eines Arbeitsplatzes ζ. B. könne nicht nur i n Zeiten ökonomischer Rezession sehr konflikt- bzw. verlustreich sein. Zum anderen werde das Problem zwar zwischen den Parteien gelöst (ζ. B. 34 Sarat, Alternatives i n Dispute Processing: L i t i g a t i o n i n a Small Claims Court, S. 347. 35 Falke, S. 27 f. 36 Felstiner (1974), S. 63 ff. 37 Danzig / Lowy, Everyday Disputes and Mediation i n the United States, S. 678 ff. Danzig / L o w y , S. 678 ff.

8 Holtwick-Mainzer

114

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bei einer Kündigung wegen zu geringen Lohnes), bleibe aber insgesamt, insbesondere für den Nachfolger, bestehen. Schließlich seien auch die psychologischen Kosten und die unter Umständen dramatischen Folgen nicht ausgetragener Konflikte nicht zu unterschätzen 38 . Die Entscheidung zur Aufrechterhaltung oder zum Abbruch der sozialen Beziehungen i m Konfliktfall scheint demnach das Ergebnis einer Interessen- bzw. Risikoabwägung zu sein, welche je nach den gegebenen gesellschaftlichen (technologischen, sozialen usw.) Bedingungen unterschiedlich ausfällt. Zum anderen ist darauf hinzuweisen, daß die Aufrechterhaltung der Beziehungen und damit die Privilegierung einverständlicher Konfliktlösungen i n tribalen Gesellschaften nicht notwendig bedeutet, daß alle Konflikte durch Vermittlung gelöst werden, wie es die ethnologische Literatur teilweise zu suggerieren scheint. Vielmehr gibt es bestimmte Konfliktgegenstände, die nach allgemeiner Auffassung eine Entscheidung erfordern 39 . b) Weiter oder enger Gegenstand des Konflikts Eine andere Folge der höheren Komplexität personenbezogener Konflikte i m Vergleich zu den rollen- bzw. normbezogenen ist die Erweiterung des Gegenstandes der Konfliktbehandlung. Wie das Beispiel der T i v moots zeigt, ist der Ausgangspunkt zahlreicher Konflikte zwar ein einzelnes Ereignis, die Behandlung des Konflikts beschränkt sich jedoch nicht auf diesen Gegenstand, der meist nur ein oberflächlicher oder letzter Anlaß für den Ausbruch tiefergreifender und länger andauernder Differenzen ist. Diese Vorgeschichte des Konflikts oder besser die Gesamtheit der Beziehungen zwischen den Parteien w i r d deshalb i n die Beratung miteinbezogen, u m so zu einer umfassenderen K l ä r i m g und dauerhaften Lösung zu kommen. I n einem der von Bohannan aufgezeichneten moots hatte die Verwandtschaftsgruppe einer verheirateten Frau die Gruppe des Mannes, bei der die Frau lebte, eingeladen, u m über die Ursachen und die Verantwortung für die schwere Erkrankung der Frau zu beraten. Die Beteiligten erörterten die Geschichte der Beziehungen zwischen beiden Gruppen über mehrere Generationen und stellten fest, daß anläßlich einer Eheschließung der Brautpreis von der Gruppe des Mannes nicht entrichtet worden war, was als ,Ursache' für die Erkrankung der Frau gedeutet wurde 4 0 . Konfliktbehandlung ist daher über die Berechtigung von Ansprüchen und die Sanktionierung abweichenden Verhaltens hin38 39 40

Gluckman (1955), S. 20 f.; Gulliver (1963), S. 232 f. Starr / Yngvesson, S. 555 ff.; vgl. dazu näher K a p i t e l 5. Bohannan (1957), S. 188 ff.

I. Unterschiede i n der A r t der Behandlung von K o n f l i k t e n

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aus eine umfassende Klärung all derjenigen Ereignisse, die die Beziehungen der Parteien insgesamt oder die auch die Gruppe als Ganze, die soziale Gemeinschaft betreffen. Die moots und nicht die Gerichte beschäftigen sich nach der Auffassung der T i v insofern m i t den eigentlich wichtigen Dingen des Lebens 41 . aa) Der weite Gegenstand der informellen

Verfahren

Das Wesen der informellen, vermittelnden oder vergleichenden Konfliktbehandlung liegt daher i m Gegensatz zur streitigen gerichtlichen Auseinandersetzung i n einer wesentlichen Erweiterung des Gegenstandes der Verhandlung. Eine Beschränkung auf einen Streitgegenstand i m Sinne der Zivilprozeßordnung (§ 253 ZPO) entfällt daher ebenso wie die Beschränkung der Verteidigungsmöglichkeit bei der Widerklage (§ 506 ZPO) oder der Aufrechnung (§§ 387 ff. BGB). Moore folgert aus dem Vergleich zwischen dem Verfahren vor dem »neighbourhood court 4 und dem ,primary court 4 i n bezug auf den unterschiedlichen Gegenstand beider Verhandlungen, daß genau die Punkte, denen i n der Verhandlung vor dem neighborhood court große Bedeutung zugemessen wurde und die auch tatsächlich zentral waren, vor Gericht erst gar nicht i n die Diskussion einbezogen wurden 4 2 . Aus der Sicht des Gerichtes steht vielmehr die Einordnung des Falles unter die einschlägigen rechtlichen Normen i m Vordergrund. 44 When parties come to a Primary court on Kilimanjaro, from the point of view of the Court, the most important thing is that their situation becomes a case, i n other words, that its disposition should fit into one of the general categories from which prescribed consequences flow 4 3 ." 1st das Problem auf diese Weise erst einmal eingegrenzt worden, besteht keine Notwendigkeit, die Beziehungen der Parteien oder den Hintergrund des Konflikts näher zu erforschen 44 . bb) Die therapeutische Funktion

informeller

Verfahren

(1) Das Kpelle moot Gibbs hat aufgrund ähnlicher Beobachtungen bei den Kpelle i n Liberia die Bedeutung der moots oder house palaver i n Ergänzung des gerichtlichen Verfahrens als therapeutisches Modell bezeichnet und anhand dieses Modells (Patient-Psychotherapeut) beschrieben. 44 The genious of the moot lies i n the fact that i t is based on a covert appli41 42 43 44

8*

Bohannan, S. 207. Moore, I n d i v i d u a l Interests and Organizational Structures, S. 182. Moore, S. 182/183. Moore, S. 183.

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cation of the principles of psychoanalytic theory which underlies psychotherapy 45 ." Er schildert dies am Beispiel des Ehekonflikts. Solange eine Versöhnung noch möglich erscheint, ist das moot das geeignete Forum; geht es u m Scheidung, so ist dies ein Fall für das Gericht. Die Möglichkeit der umfassenderen Klärung eines Konflikts i m moot erklärt Gibbs durch die folgenden Faktoren: Die Verhandlung findet alsbald nach der Tat bzw. dem Bekanntwerden des Normbruchs statt, jedenfalls bevor sich die Fronten verhärtet haben 46 und die verletzte Partei Zeit hat, Ermittlungen durch die staatlichen Organe i n Gang zu setzen. Das Verfahren findet i n bekannter Umgebung statt ohne äußere Symbole der Macht, die die Parteien einschüchtern und Sanktionsmöglichkeiten des förmlichen Verfahrens i n Erinnerung rufen. Während i m Gerichtssaal der Gang der Untersuchung allein i n den Händen des Richters liegt, haben die Parteien i m moot die Möglichkeit, durch gegenseitiges Befragen selbst die Initiative zu übernehmen und damit die eigentlichen, sie bewegenden Streitpunkte anzusprechen 47 . Die therapeutische Wirkung der Konfliktbehandlung i m moot sieht Gibbs durch weitere Faktoren gewährleistet. Die umfassende Klärung des Konfliktgegenstandes führt i n der Regel dazu, daß nicht einer Partei allein die Schuld aufgebürdet werden muß. Handlungen innerhalb enger sozialer Beziehungen stellen sich zumeist als Reaktion auf vorausgegangene Taten und Ereignisse dar. Diese Zusammenhänge können ohne Rücksicht auf formale Begrenzungen des Streitgegenstandes, wie i m gerichtlichen Verfahren, diskutiert werden 48 . Insofern ist für die Argumentation i m moot typisch, wenn EvansPritchard über die Nuer sagt, die Redeweise, daß ein Mann i m Recht sei, bedeute nicht, daß das Recht allein auf seiner Seite sei. Der Normbruch ist nämlich i n der Regel eine Reaktion auf vorausgegangenes Unrecht. Ein Mann stiehlt nicht die K u h eines anderen oder schlägt ihn, wenn er nicht eine ,alte Rechnung zu begleichen 4 hat. Daher kommt es äußerst selten vor, daß der Normbruch als solcher geleugnet wird, vielmehr w i r d versucht, i h n i m Zusammenhang m i t dem vorausgegangenen Geschehen zu rechtfertigen, so daß das Ergebnis i n einer Abwägung der beiderseitigen Verfehlungen besteht 49 . Hier liegt ein wesentlicher Schlüssel zum Verständnis der Tatsache, daß einverständliche Lösungen 45 Gibbs, The Kpelle Moot: A Therapeutic Model for the I n f o r m a l Settlement of Disputes (1963), S. 1. 46 Nach Bierbrauer (1978), S. 167 steht die Dauer des Konflikts i n negativer Beziehung zum Erfolg der Schlichtung vor dem Schiedsmann. 47 Gibbs, S. 5. 48 Gibbs, S. 5. * Evans-Pritchard, The Nuer (1940), S. 171/2.

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i n so großem Umfang eine Chance haben. Denn ähnlich wie bei den Nuer hat der Dritte i m Konflikt (»Vermittler') keine über seine Argumentationskraft hinausgehenden Mittel, die Parteien zur Annahme eines Lösungsvorschlages zu bestimmen. "No one can compel either party to accept a decision . . , 5 0 " Eine therapeutische Funktion erfüllt weiterhin nicht nur die einverständliche, zukunftsorientierte Form der Beendigung des Konflikts, sondern auch deren sofortiger Vollzug unter Austausch der versprochenen Leistungen und rituellem Nachvollzug der Versöhnung vor der gesamten Öffentlichkeit. Dem Verhältnis Therapeut - Patient, i m Gegensatz zu dem zwischen Richter und Partei, so meint Gibbs, entspreche weiterhin, daß die Partei erst durch die Unterstützung ihrer Gruppe ermutigt und befähigt werde, ihre Beschwerde vorzutragen 51 , daß sie dieser Unterstützung bei mangelnder Begründetheit aber auch wieder verlustig werden könne. Die Diskussion vollziehe sich i n einer zwanglosen Atmosphäre, die jedem die Möglichkeit gebe, nicht nur den nüchternen Sachverhalt, sondern alle damit i m Zusammenhang stehenden Tatsachen, insbesondere auch alle Verletztheiten und Emotionen auszusprechen 52. Dieser informelle, zwanglose, genauer therapeutische Charakter der nicht gerichtlichen Behandlung von Konflikten scheint somit eine wesentliche Voraussetzung für die Erzielung einer einverständlichen, die Beziehungen der Parteien erhaltenden Konfliktlösung zu sein. (2) Der Schiedsmann Die umfassende Erörterung und Klärung des Konfliktgegenstandes bzw. der Beziehungen der Parteien gehört auch zum Wesen der Verhandlung vor dem Schiedsmann und w i r d i n ähnlicher Weise von den Zivilrichtern als Voraussetzung und besondere Chance für die Erzielung eines Prozeßvergleichs genannt. Etwa zwei Drittel der befragten Schiedsmänner beschränkt sich bei der Sühneverhandlung nicht auf den konkreten Streit, sondern bezieht dessen tiefere Ursachen m i t ein. Dazu ist der Schiedsmann i n der Regel aufgrund seiner Kenntnis der Parteien und einer gewissen Vertrautheit mit den Umständen prädestiniert 5 3 . Diese Vorgehensweise drückt sich i n einer deutlichen positiven Beziehung zur Erfolgsquote der Verhandlungen aus. (3) Der Prozeßvergleich Beim Prozeßvergleich ist der Richter i n der Lage, mehr und andere Gesichtspunkte zu berücksichtigen als bei der Entscheidung. Die Mög50 51 52 53

Evans-Prichard, S. 164. Gibbs, S. 7 f. Gibbs, S. 8. Bierbrauer u. a. (1978 a), S. 183.

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lichkeit zum Kompromiß w i r d durch die Einbeziehung anderer Streitmaterien i n die vorzuschlagende Vergleichsregelung erhöht. Der versierte Richter verschafft sich Informationen über die Vorgeschichte des Konflikts und seine Ursachen 54 . Schließlich hat der Vergleichsrichter auch eine therapeutische Funktion, denn i n der mündlichen Verhandlung kommt es zunächst darauf an, daß die Parteien sich gründlich aussprechen, ,aneinander hochgehen4 und ,den Dampf ablassen4. Der Richter muß diesen Vorgang fördern und so für eine entspannte Atmosphäre sorgen 55 . Vergleich und Sühneverhandlung als Beispiele für außergerichtliche vermittelnde Verfahren der Konfliktbehandlung i n hochindustrialisierten Gesellschaften haben mit den traditionellen informellen Verfahren Afrikas eine weitgehende ,De-Thematisierung des Rechts 456 gemeinsam. Diese ist eine Konsequenz aus der Einbeziehung von Folgeerwägungen (Zukunftsorientierung) des erweiterten Gegenstandes der Verhandlung sowie einer m i t Ausnahme des Zivilrichters i m Prozeßvergleich (in rechtlicher Hinsicht) Deprofessionalisierung des jeweiligen Dritten. c) Transzendenter Hintergrund der Konfliktbehandlung Unter dem transzendenten Hintergrund einer bestimmten Form der Konfliktbehandlung sind diejenigen Vorstellungen, Werte und Normen zu verstehen, die eine Gesellschaft m i t der Existenz und der Austragung von Konflikten verbindet. Diese sind häufig selbst nicht ausdrücklicher Gegenstand der Erörterungen bzw. Lösungen i m konkreten Konflikt, wenn auch die Stellungnahmen der Parteien wie der Dritten häufig solche Vorstellungen oder Normen anklingen lassen 57 . Jedoch ist die (bevorzugte) Form der Beendigung und das Verfahren der Konfliktbehandlung nicht nur i n den afrikanischen Gesellschaften Ausdruck solcher Wertvorstellungen religiöser, religiös-magischer oder auch säkularer Natur. Darüber hinaus ist und w i r d i n jeder Gesellschaft der Normbruch stets auch als Verletzung der hinter der Norm stehenden, ζ. B. religiösen oder sozialen Ordnung verstanden. Die i m zweiten Kapitel untersuchten Gesellschaften weisen Verbindungslinien zwischen der Religion und der Behandlung von Konflikten an verschiedenen Stellen auf. Zunächst einmal obliegt die Aufgabe der Streitschlichtung i n zahlreichen Gruppen Personen, die zugleich als religiöse Führer fungieren: der Nuer leopard-skin chief, die T i v mbatsav oder der Bulsa teng-nyono. Dementsprechend werden bei der Be54 55 56 57

Bierbrauer u. a., S. 173. Bierbrauer u. a., S. 124 ff. Bierbrauer u. a., S. 187 ff. Vgl. oben 3. Kap. I I . 2. d).

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handlung von Konflikten zugleich auch religiös-magische Funktionen erfüllt, ζ. B. durch die rituelle Besiegelung der Einigung der Parteien. Darin kommt zum Ausdruck, daß i m Falle eines Rechtsbruchs der Friede nicht nur zwischen den Parteien, sondern auch i m Verhältnis zu der numinosen Macht wiederhergestellt werden muß. Die Tiv-Wendung des „repairing the tar by day and by night" 5 8 ist anschauliches Beispiel dafür. Ein anderes berichtet Schott von den Bulsa i n Nordghana unter Hinweis darauf, daß es sich hier u m Praktiken und Vorstellungen handele, die für eine bestimmte Tradition repräsentativ und i n A f r i k a weit verbreitet seien 59 . Vergleichbar dem Begriff des ,tar' bei den Tiv, ist bei den Bulsa ,teng', die Erde, die heilige Macht, die i m Fall eines Rechtsbruches m i t Tieropfern durch den ,teng-nyono' versöhnt werden muß. „Diese Vorstellung vom ,Verderben der Erde' (kaasi teng-kag) ist von zentraler Bedeutung für das Verständnis der Religion und des Rechts der Bulsa 60 ." „Jede Abweichung von den überlieferten Verhaltensnormen kann ,das Land verderben' 61 ." Ähnlich wie auch schon Bohannan 62 betont Schott, daß eine begriffliche Unterscheidung von solchen für uns religiösen oder rituellen Vorgängen i m Gegensatz zu rechtlichen für die Bulsa keine Bedeutung habe 63 . Jeder Normbruch erfordert die Wiederherstellung des durch die Verletzung der göttlichen Schöpferordnung gestörten Gleichgewichts. Rechtliche Praktiken werden so von religiösen und magischen Vorstellungen und Zeremonien begleitet, religiöse und magische Praktiken erfüllen zugleich rechtliche Funktionen 6 4 . Der Glaube an das Wirken magischer Kräfte zum Guten wie zum Bösen — ζ. B. die Vorstellung des ,tsav' bei den T i v 6 5 — betrachtet Streit und Unfrieden stets i m Zusammenhang m i t Unglücksfällen, Fluch und schlechten Vorzeichen 66 . Dem entspricht die Rolle des Wahrsagers i m Prozeß der Konfliktbehandlung. Dieser muß vor der Diskussion des Falles i m moot von den Parteien daraufhin befragt werden, i n welcher Richtung nach den »Ursachen' eines Ereignisses zu suchen ist 67 . Ebenso w i r d auch jede Veränderung innerhalb der sozialen Beziehungen der Menschen als eine 58 59

61 62 63 64 65 66 67

Bohannan (1957), S. 162. Schott, Triviales u n d Transzendentes (1980), S. 267. Schott, S. 281. Schott, S. 285. Bohannan (1957), S. 206 f. Schott (1980), S. 291. Verdier (1969), S. 141 ff. Bohannan (1957), S. 162. Gluckman (1965), S. 264. Bohannan (1957), S. 166.

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bedrohliche Störung der religiös-magischen Ordnung angesehen und muß daher von einer entsprechenden Zeremonie begleitet werden: Geburt, Erwachsenwerden, Verkauf von Land, der Umzug i n ein anderes Dorf und nicht zuletzt der Wechsel der Jahreszeiten 68 . Rechtliche Funktionen werden aber auch dann erfüllt, wenn mit Hilfe bestimmter Riten — ζ. B. der Sektion eines Leichnams 69 — nach den Ursachen für den Tod des Menschen geforscht wird, u m damit die Verantwortlichkeit auch i n rechtlicher Hinsicht zu klären. Besteht ζ. B. der Verdacht, daß die Verstorbene eine Hexe war, dann w i r d ihr Körper i n einer komplizierten chirurgischen Operation geöffnet, u m zu sehen, ob i n der linken Brust das Herz vergrößert ist. Wenn dies der Fall ist, steht fest, daß sie i m Besitz magischer Kräfte (tsav) war 7 0 . Gleiches gilt i m Fall von Fluch, schlechten Vorzeichen (Omen), Krankheit oder Naturkatastrophen. Auch hier geht die Klärung von Verantwortlichkeiten m i t der Versöhnung numinoser Mächte Hand i n Hand. Zur Wiederherstellung des Friedens i n sozialer wie i n religiöser Hinsicht w i r d i m Fall der Rechtsverletzung eine Versöhnung der Parteien, d.h. eine einverständliche Lösung favorisiert. Diese ist zum einen wegen der engen sozialen Verflechtungen innerhalb der Gruppe und der überwiegenden Notwendigkeit der Aufrechterhaltung der Beziehungen i n Kleingruppen, zum anderen wegen der Wiederherstellung des Friedens i m übertragenen Sinne i n besonderem Maße geeignet. Wenn Spittler demgegenüber meint, auch i n tribalen Gesellschaften stelle die Versöhnung keinen Wert an sich dar 71 , andere Formen der Beendigung des Konflikts würden ebenso praktiziert, so widerspricht dies nicht der Einschätzung, daß der einverständlichen Lösung i m Zusammenhang m i t dem religiös-magischen Bezug des Rechts große Bedeutung zukommt. Die Favorisierung von Vermittlung und Schlichtung muß auf dem kulturellen Hintergrund einer jeden Gesellschaft gesehen werden. Sie ist, wie die Beispiele der Tiv, der Lozi, der Arusha und der Ndendeuli zeigen, eine i n afrikanischen Gesellschaften verbreitete Vorstellung; gilt aber nicht nur dort. Wie das Beispiel Japans zeigt, w i r d diese Form der Konfliktbeilegung (,tschotei') auch i n hochindustrialisierten Staaten geschätzt72. Die Gründe dafür sind sowohl i n religiöskulturellen Vorstellungen, als auch i n pragmatischen Zweckmäßigkeitsüberlegungen zu sehen. 68

Gluckman, S. 265. Bohannan, S. 196 ff. 70 Downes, T i v religion, S. 34. 71 Spittler, Konfliktaustragung i n akephalen Gesellschaften: Selbsthilfe u n d Verhandlung, S. 142 ff. 72 Rokumoto, Tschotei (Schlichtung). Eine japanische A l t e r n a t i v e zum Recht: Verfahren, Praxis u n d Funktionen, S. 390 ff. 69

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Die genannten Beispiele zeigen, daß die Frage der kulturellen Wertschätzung bestimmter Verfahren der Konfliktlösung und deren faktischer Erfolg auf bestimmten Gebieten zwar Hand i n Hand gehen können. Beide Fragen können und müssen jedoch zunächst getrennt beantwortet werden. Ich würde Spittlers These vielmehr dahingehend verstehen, daß der tatsächliche Erfolg bei der Erzielung einverständlicher Lösung entscheidend auch von der Abschreckungsfunktion der Selbsthilfe sowie der Drohung mit dem Gericht abhängt 73 . d) Flexibilität der Verfahren Bei der Darstellung der Verfahren der außergerichtlichen Behandlung von Konflikten (Vergleich, Schiedsmann, moot) ist bereits auf deren hohe Flexibilität hingewiesen worden. Dabei ist die Rede von der unterschiedlichen Flexibilität der Verfahren gegenüber der von ihrer Informalität insofern vorzuziehen, als es sich nicht darum handelt, daß die außergerichtlichen Formen keinen geregelten Verfahrensgang und Verfahrensregeln, ζ. B. hinsichtlich der Beweisführung, kennen. Vielmehr ist die Bindung an diese Regeln weniger starr und kann von Fall zu Fall anders gehandhabt werden. Dies betrifft zum einen die Rolle von Normen, d. h. die Frage, ob diese überhaupt i n die Diskussion eingeführt werden oder gar zur Grundlage der Entscheidung gemacht werden, zum anderen die A r t der Beendigung des Konflikts, sei es durch autonome Übereinkunft der Parteien oder einer solchen auf Druck des Dritten oder der Öffentlichkeit bzw. der Verwandtschaftsgruppe. Das hohe Maß an Flexibilität muß unter dem Gesichtspunkt einer sachgerechteren, eher partei- oder lebens-, denn rechtsbezogenen Lösung des Falles gesehen werden 74 . Dies führt letztlich dazu, daß die Grenzen zwischen beratender, vermittelnder und entscheidender Tätigkeit fließend werden, daß der Dritte von Fall zu Fall oder auch i m Laufe der Behandlung eines Falles die unterschiedlichen Strategien nebeneinander verfolgen kann 7 5 . Dies bedeutet z. B. i m Fall des Schiedsmannes, daß dieser seine Tätigkeit sowohl sozialtherapeutisch auffassen kann i m Sinne einer umfassenden Behandlung des Konflikts als auch rein verwaltungsmäßig als Erfüllung einer Voraussetzung für die Erhebung der Privatklage 7 6 . Gleiches gilt für den Richter i m Zivilrechtsstreit; allerdings sind hier — i m Unterschied zu den außergerichtlichen Verfahren — die beiden Stadien Vergleichverhandlung und streitige Verhandlung durch unterschiedliche Regeln vom Prozeßrecht her streng getrennt. 73 74 75 76

Spittler, Streitregelung i m Schatten des Leviathan (1980), S. 16. Giese, S. 132. G u l l i v e r (1977), S. 34. Bierbrauer u. a., S. 176 f.

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e) Die Professionalisierung des Dritten aa) Befugnis von Amts wegen Nach Max Weber ist für den Begriff des Rechts die Existenz eines Erzwingungs-Stabes entscheidend. Darunter versteht er einen eigens auf Erzwingung der Innehaltung von Normen und der Ahndung von Rechtverletzungen eingestellten Stab von Menschen; bei uns: Richter, Staatsanwälte, Verwaltungsbeamte 77 . Der Unterschied zwischen segmentären und staatlich organisierten Gesellschaften ist i n bezug auf das Recht darin gesehen worden, daß die Position des Dritten i m Konflikt als Vermittler bzw. Richter noch nicht als eine eigenständige Aufgabe, Profession aus dem Zusammenhang des sozialen Lebens, der Erfüllung anderer Aufgaben, ausdifferenziert ist. Das bedeutet, entsprechend dem Fehlen anderer, spezialisierter, arbeitsteilig wahrgenommener Funktionen gibt es auch keine Spezialisierung i m Hinblick auf das Recht bzw. die Behandlung von Konflikten. bb) Autorität

der Person in anderen Bereichen

Andererseits gibt es öffentliche Instanzen, Personen oder Personengruppen, deren Aufgabe unter anderem i n der Schlichtung von Streitigkeiten besteht, die daneben oder i m Zusammenhang damit aber auch politische oder religiös-magische Funktionen wahrnehmen 78 . Dies hat Auswirkungen für die Frage nach der rechtlichen Autorität. Der Dritte ist nicht Autorität kraft seines Amtes als Streitschlichter, sondern er ist Autorität aufgrund seiner Persönlichkeit und/oder seiner sonstigen Funktionen, d. h. seiner Stellung innerhalb der Gruppe. Für die A r t der Durchsetzungsbefugnisse, die dem Dritten zur Beilegung des Konflikts zur Verfügung stehen, bedeutet dies: Der Dritte verfügt über keinen rechtlichen Zwangsapparat, die erzielte Übereinkunft, der Spruch w i r d vollzogen, indem die Parteien unmittelbar i m Anschluß die Leistungen vor Zeugen erbringen und der wiederhergestellte Friede durch Vollziehung eines Rituals (Schlichter ist zugleich religiös-magische Autorität) und gemeinsames Essen und Trinken bekräftigt wird 7 9 . cc) Nicht-rechtlicher

Expertenstatus

Die besondere Eignung des Dritten zur Behandlung von Konflikten kann aber nicht nur aus der Autorität seiner Person, sondern auch aufgrund bestimmter Fähigkeiten bzw. Kenntnisse folgen. Der Dritte 77 78 79

Weber (1976), S. 46/47. Vgl. u n t e n 4. Kap. 1.2. e), cc). Vgl. oben 2. Kap. I I I . 1. c).

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ist i n diesem Fall nicht Rechtsexperte i m Sinne einer eigenen Profession, sondern Experte für den dem Konflikt zugrunde liegenden Sachverhalt. (1) Sachverständige i m genealogischen und religiös-magischen Bereich So sind z.B. die Ältesten i n afrikanischen Gesellschaften Experten auf dem Gebiet verwandtschaftlicher Beziehungen 80 , die T i v ,mbatsav', der ,leopard-skin chief auf dem Gebiet der Religion und Magie oder wiederum andere hinsichtlich der Überlieferung, Geltung und Anwendung allgemein anerkannter Normen des Zusammenlebens 81 . Dies gilt jedoch nicht nur für segmentäre Gesellschaften, sondern hat auch Bedeutung bei bestimmten Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung i n modernen Gesellschaften, ζ. B. durch die Wahl von Angehörigen der jeweiligen Wirtschaftsbranche zu Schiedsrichtern bei der Schiedsabrede oder auch die quasi-therapeutische Funktion des Schiedsmannes i m Hinblick auf eine informelle Verständigung der Parteien. (2) Sachverständige i m Bereich der Wirtschaft Köhler resümiert i n seiner Untersuchung über die moderne Praxis des Schiedsgerichtsverfahrens, daß die Faktoren Kosten und Zeit — wie i n anderen Untersuchungen häufig hervorgehoben — bei näherer Betrachtung für die Parteien nicht der entscheidende Gesichtspunkt für die Inanspruchnahme der Schiedsgerichtsbarkeit seien 82 . Neben dem wichtigen Grund des Ausschlusses der Öffentlichkeit 8 3 sei es vor allem die Person des Schiedsrichters, die das Verfahren für die Behandlung bestehender Konflikte attraktiv mache. Dabei gehe es auch, aber nicht i n erster Linie, u m das persönliche Vertrauen i n den Schiedsrichter als Vertreter der Interessen der (jeweiligen) Partei, seine Autorität beruhe entscheidend auf seiner fachlichen Eignung als Sachverständiger der zu behandelnden Materie 84 . Gleiches gilt i n noch stärkerem Maße für den Consulting engineer i n internationalen Verträgen 85 . Was Kohler hier als die ,wirtschaftliche' Betrachtungsweise des Schiedsrichters — i m Vergleich zur »rechtlichen' des Richters — anspricht 86 , findet seine Parallele i n der genealogischen, sozialen psycho80

Bohannan (1957), S. 167. Pospisil (1964), S. 260 ff. 82 Kohler, Die moderne Praxis des Schiedsgericht s wesens i n der Wirtschaft, S. 78. 83 Kohler, S. 79/80. 84 Köhler, S. 80. 85 Vgl. oben 2. Kap. 1.2. 86 Kohler, S. 100. 81

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logischen bzw. therapeutischen Sicht z. B. der Ältesten, des Schiedsmannes und wohl auch des Richters i m Prozeßvergleich. (3) Die therapeutischen Fähigkeiten des Schiedsmannes Bierbrauer, Falke und Koch haben i n ihrer Erhebung u. a. ermittelt, daß die Person des Schiedsmannes — i m Zusammenhang mit dem privaten Charakter der Sühneverhandlung und den besonderen Techniken bzw. Fähigkeiten i m Hinblick auf die Erzielung eines Vergleiches — bei der erfolgreichen Vermittlung eine entscheidende Rolle spielt. Die Bedeutung ihrer Tätigkeit i m Vergleich zum Gericht sahen die Schiedsmänner überwiegend i n ihrer Kenntnis der persönlichen Verhältnisse der Parteien, die einen entscheidenden Faktor ihrer Vermittlungstätigkeit darstelle 87 . „Da der Schiedsmann nicht über ein bestimmtes Expertenwissen verfügt, sind es gerade vielleicht seine Bekanntheit i m Amtsbezirk und die Vertrautheit mit den dortigen A k t i v i täten und Mitbürgern, die i h n zu einem schlichtenden Eingriff i n die sozialen Beziehungen der Parteien legitimieren. Jedenfalls gaben die befragten Schiedsmänner als Grund für die Wahl i n ihr A m t nur vereinzelt Attribute wie ausgleichend, neutral etc. an, überwiegend dagegen Bekanntheit i m Bezirk und i n der Gemeindevertretung und -Verwaltung, Unbescholtenheit, Ansehen und Vertrauen i n der Bevölkerung 8 8 ." Als persönliche Voraussetzungen für einen erfolgreichen Schiedsmann, die indirekt i n Beziehung zu den Techniken seiner Verhandlungsführung zu sehen sind, wurden i n erster Linie genannt Geduld, Zuhören können, Einfühlsamkeit, Menschenkenntnis und Lebenserfahrung. Der Besitz von Rechtskenntnissen bzw. die Unparteilichkeit spielt nach Ansicht der befragten Schiedsmänner demgegenüber eine untergeordnete Rolle. Ebenso wie beim Schiedsrichter stehen also auch hier Fähigkeiten i m Vordergrund, die nicht juristischer Natur sind, keine entsprechende Vorbildung erfordern, sondern ihrem Ursprung nach entweder aus einer besonderen Kenntnis des zu verhandelnden Gegenstandes (Schiedsrichter) oder noch allgemeiner, speziellen Fähigkeiten (Begabungen, Techniken) und Vorkenntnissen i m Bereich zwischenmenschlicher Beziehungen entspringen 89 . Vergleichbare Fähigkeiten und Eigenschaften, wenn auch anderen kulturellen Ursprungs, zeichnen — wie w i r gesehen haben — diejenigen Personen oder Personengruppen aus, die als Vermittler oder allgemein als Dritte zur Behandlung von Konflikten inner87 88 89

Bierbrauer u. a., S. 172/73. Bierbrauer u. a., S. 173. Bierbrauer u. a., S. 176 ff.

I . Unterschiede i n der A r t der Behandlung von K o n f l i k t e n

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halb von Kleingruppen wie den afrikanischen moots oder verwandten Verfahren auftreten: Expertenstatus i n genealogischer oder magischer Hinsicht und hohes persönliches Ansehen innerhalb der Gruppe 90 . (4) Die therapeutische Funktion des Prozeßvergleichs Ähnliche Aussagen von Zivilrichtern liegen aufgrund der Erhebung von Giese über den Prozeßvergleich vor. Hinsichtlich der Vergleichtaktik meinten die Richter, komme es i n der mündlichen Verhandlung zunächst darauf an, daß die Parteien ,aneinander hochgehen4, ,Dampf ablassen4, sich gründlich aussprechen 91. Eben diese Gesichtspunkte hat Gibbs für das Kpelle moot — und sie gelten i n ähnlicher Form für die entsprechenden Verfahren i n anderen afrikanischen Gesellschaften ganz allgemein — als den therapeutischen Charakter der Konfliktbehandlung bezeichnet. Zur Bereinigung eines Streites gehört es auch, daß Emotionen an- und ausgesprochen werden. Ob dies i n streitigen gerichtlichen Verfahren der Fall sein kann oder sollte, ist eine andere Frage; i m Vorfeld der streitigen Verhandlung jedenfalls bieten sich dafür zahlreiche Verfahrensweisen. I m Zusammenhang damit ergibt sich eine Parallele zum afrikanischen moot. Die befragten Richter weisen darauf hin, daß es nach erfolgter Vermittlung darauf ankomme, sich Informationen über die Vorgeschichte eines Konflikts und seine Ursachen zu verschaffen 92 . Dazu gehöre es auch zu klären, ob sich eine andere Streitmaterie i n die vorzuschlagende Vergleichsregelung einbeziehen lasse93. Dieser Aspekt ist bereits unter dem weiteren (erweiterten) Gegenstand der vermittelnden i m Vergleich zur entscheidenden Tätigkeit des Dritten an verschiedenen Stellen angesprochen worden. Nach einer möglichen Vorbildung der Richter i m Hinblick auf die Vergleichstätigkeit gefragt antworteten diese, daß es i m wesentlichen darauf ankomme, die wirtschaftlichen, soziologischen und psychologischen Hintergründe eines Streites zu sehen 94 . I n pointierter Form ausgedrückt meinen sie, gehe es u m die Entwicklung eines Konzeptes parteibezogener (gemeint ist wohl interessenbezogener) statt rechtsbezogener Konfliktlösung 9 5 . Diese Formulierung ist m. E. ähnlich mißverständlich wie Auberts Unterscheidung von Interessen- und Normkonflikt 9 6 . Was die Autoren meinen, ist wohl, daß bestimmte Konflikte nicht unbedingt über Recht gelöst und damit entschieden werden müssen, daß statt dessen die oben beschriebenen Vorteile zur einvernehmlichen Lösung i n informelleren Verfahren genutzt werden sollten. 90 92 94 96

Vgl. oben 3. Kap. 1.2. Giese, S. 126. Giese, S. 131. Vgl. oben 3. Kap. 1.1. a.

« Giese, S. 125. Giese, S. 127. 95 Giese, S. 132.

93

126

4. Kap.: Unterschiedliche F u n k t i o n von Richten u n d V e r m i t t e l n

dd) Der unterschiedliche

Grad der Formalisierung

der Verfahren

Angesichts dieser Beispiele kann man nicht von Professionalisierung auf der einen Seite, nämlich der des Richters, und Deprof essionalisierung auf der anderen, der des Vermittlers, sprechen. Wirtschaftliche, soziale und psychologische Kenntnisse sind ebenso wie eine juristische Ausbildung besondere Fähigkeiten, die jedenfalls bis zu einem gewissen Grade erworben werden müssen und können, lehr- und lernbar sind 97 . Sie stellen i n diesem Sinne auch eine A r t von Professionalisierung dar, nur eben eine andere. Daraus folgt, daß die Informalität dieser Verfahren (ihr weiter Gegenstand, ihre Flexibilität i n bezug auf das Verfahren und der Ausgang) gegenüber dem gerichtsförmigen, nicht ohne weiteres als bloß diffuse Vorstufe eines rechtsförmigen Verfahrens angesehen werden kann. Vielmehr handelt es sich u m eine eigenständige Form der .Konfliktbehandlung m i t anderen Funktionen, Zwecken und Zielen. Gessner spricht m i t Recht statt dessen von dem unterschiedlichen Grad der Vorprogrammierung dieser Verfahren. Diese nehme bei den drei Formen des Dritten (Ratgeber, Schlichter, Richter) stetig zu 98 . I m Vergleich zum Ratgeber sehe sich der Schlichter zumindest der Erwartung der Neutralität sowie, je nach dem Grad einer Professionalisierung, weiteren normativen Verhaltenserwartungen gegenüber. Der Richter schließlich sei bei seiner Konfliktlösung eingebunden i n ein Netz materiell-rechtlicher und prozessualer Normen, die seine Verhaltensmöglichkeiten auf ein M i n i m u m reduzierten 99 . I n dieser Hinsicht ist der Richter außerhalb der streitigen Verhandlung als Vermittler m i t einem geringeren Grad an Vorprogrammierung bzw. einer i n erster Linie nicht juristischen Professionalisierung zu betrachten; d. h., es kommt auf die jeweils tatsächlich ausgeübte und nicht auf die einmal erworbene, spezielle Form der Professionalisierung an 100 . Abgesehen davon, daß die interkulturellen Beispiele Zweifel daran aufkommen lassen, ob angesichts der sich überschneidenden Handlungsspielräume eine solche eindeutige Zuordnung möglich ist, scheint allein ein Verständnis von verschiedenen Formen und Graden der Professionalisierung möglich und i m Vergleich vom Ratgeber über den Schlichter zum Richter tendenziell richtig. Darüber hinaus bietet der Begriff der Vorprogrammierung i m Gegensatz zu der Rede von Professionalisierung und De-Professionalisie97

Vgl. Giese, S. 131 f. Gessner, Recht u n d Konflikt, S. 177. 99 Gessner, S. 177. 100 Vgl. oben 3. Kap. I I . 2. b). 98

I I . K o n f l i k t v e r h a l t e n der Parteien

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rung die Möglichkeit, die mit der unterschiedlichen A r t der Professionalisierung des Dritten i n Abhängigkeit stehenden, anderen Variablen der ,beiden4 Konfliktbehandlungsmodelle (gerichtlich - außergerichtlich), wie Institutionalisierung, Formalisierung und die unterschiedlichen Zwangsbefugnisse i m Zusammenhang zu sehen und zu werten. Diese unterschiedliche A r t der Professionalisierung — entweder Folge der fehlenden funktionalen Ausdifferenzierung einer Gesellschaft oder Kennzeichen bestimmter außergerichtlicher Verfahren der Konfliktbehandlung — ist Indiz für die Form der Institutionalisierung des bestimmten Verfahrens: ad hoc-Verfahren der Beratung oder bürokratischer, eigens dazu eingerichteter Apparat. Darüber hinaus folgt aus der A r t der Professionalisierung ein bestimmter Grad der Formalisierung (Flexibilität) sowie der A r t der Zwangsbefugnisse des jeweiligen D r i t ten: Einverständliche Regelung oder Unterwerfung unter die »Entscheidung4 des Dritten oder eigener Vollzugs- und Durchsetzungsapparat.

I I . Konfliktverhalten der Parteien Unter Konfliktverhalten w i r d i m folgenden die Entscheidung der Parteien für eine bestimmte Form bzw. ein bestimmtes Forum der Konfliktbehandlung verstanden. Diese wird, soweit sie rationalen, nachvollziehbaren Gründen folgt, bestimmt durch die Komplexität des jeweiligen Konflikts. 1. Die Rolle der vorkonfliktuellen Beziehungen der Parteien Dabei haben die Überlegungen zum Konfliktgegenstand bereits gezeigt, daß die Konfliktkomplexität (die Beziehungen der Parteien) i n direkter Beziehung zu bestimmten Formen der Behandlung des Konflikts stehen 1 . a) Die Wahl zwischen Richter und Schiedsrichter im amerikanischen Small Claims Court

Diese Beziehung hat Austin Sarat am Beispiel der amerikanischen ,Small Claims Courts 4 näher untersucht 2 . Das Charakteristikum dieser Institution besteht darin, daß die Parteien zu Beginn der Verhandlung vor die Wahl gestellt werden, ob i h r Fall vor einem Richter (,judge4) oder einem Schiedsrichter (,arbitrator 4 ) verhandelt werden soll. Auch 1

Vgl. oben 4. Kap. 1.1. Sarat, Alternatives i n Dispute Processing: L i g i t a t i o n i n a Small Claims Court, S. 339 ff. 2

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4. Kap.: Unterschiedliche F u n k t i o n v o n Richten u n d V e r m i t t e l n

die Schiedsrichter sind ausgebildete Juristen, der Unterschied besteht i n der A r t der Verhandlungsführung (höhere Flexibilität) und der Tatsache, daß den Parteien keine weitere Instanz offensteht. «Sarat beschreibt den Unterschied zwischen den »arbitrators' und den judges' folgendermaßen: Anders als die Richter, die vermittelnde und entscheidende Formen nur selten miteinander verbinden, wechseln die Schiedsrichter i m Small Claims Court häufig ihren Verfahrensstil. Obwohl sie m i t Entscheidungsautorität ausgestattet sind, ist zu beobachten, daß sie sich u m die Erarbeitung für beide Parteien akzeptabler Kompromißlösungen bemühen. Da sie sich u m das Aufdecken der Natur und der Hintergründe des Konflikts bemühen, ist das Verfahren eher therapeutisch als rechtlich, entscheidend. A u f diese Weise werden auch die Parteien ermutigt, nicht nur die Fakten aufzuzeigen, sondern auch ihren Emotionen Ausdruck zu geben3. Beide Formen unterscheiden sich weiterhin darin, daß beim schiedsrichterlichen Verfahren die Öffentlichkeit ausgeschlossen ist sowie — ähnlich wie beim Schiedsmann — auch durch die äußere Form der private Charakter der Verhandlung betont w i r d und i m übrigen die Vorprogrammierung des Richters insgesamt größer ist. Das Schiedsverfahren erlaubt nach Sarat einen tieferen Einblick i n die Ursachen des Konflikts; nur selten werden Gesichtspunkte als irrelevant ausgeschlossen4. Hinsichtlich der Wahl der Parteien zwischen den verschiedenen Formen ergibt die Erhebung Sarats ein statistisch signifikantes Verhältnis zwischen der A r t des Konflikts und der Wahl des Forums 5 . Während die Mehrzahl der Fälle vor dem Schiedsrichter verhandelt werden (im Durchschnitt 65 °/o), liegt diese Zahl bei bestimmten Streitigkeiten, nämlich solchen, die aus Autounfällen resultieren und solchen, i n denen ein Mieter seinen früheren Vermieter wegen Rückzahlung von Miete i n Anspruch nimmt, bei nur 25 °/o. Beide Gegenstände (Autounfall, Rückzahlung von Miete) beruhen entweder auf einem einmaligen Kontakt zwischen den Parteien bzw. betreffen die Abwicklung einer bereits abgebrochenen Beziehung zwischen den Parteien. I m Unterschied dazu werden Mietzinsklagen aus noch bestehenden Mietverhältnissen zu 93 % durch Schiedsurteil bzw. Vergleich vor dem Schiedsrichter geregelt 6 . Sarat meint daher, daß der für die Wahl des Forums wesentlich3

Sarat, S. 353, 354. Sarat, S. 355. " I suggested above that the choice between adjudication and arbitration i n Small Claims Court is a choice between privacy and publicity, between formality and i n f o r m a l i t y and between broader and narrower v i e w of 'relevance'." 5 Sarat, S. 356 ff. 6 Sarat, S. 356. 4

I I . K o n f l i k t v e r h a l t e n der Parteien

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ste, ausschlaggebende Faktor die Beziehungen zwischen den Parteien sei (»relational distance') 7 . Diese Beziehung zwischen den Parteien ist bereits unter dem Gesichtspunkt Konfliktkomplexität eingehend erörtert worden; die Beispiele Sarats zeigen, daß diese auch statistisch nachweisbar i n Beziehung zur Wahl der jeweiligen Konfliktbehandlungsform stehen. Andererseits soll aber darauf hingewiesen werden, daß umgekehrt gerade die besondere Nähe von Beziehungen zwischen Parteien eine Entscheidung des Streites erfordern kann. Interessant an den Ergebnissen Sarats hinsichtlich der Wahl des Forums ist i m übrigen, daß auch die Vorgeschichte des Konflikts eine der Variablen darstellt. Dies betrifft zum einen die Gründe für das Nichterscheinen der (klägerischen) Parteien zur Verhandlung nach Einreichung einer Klage. Dies hat keine verfahrensmäßigen Konsequenzen und kommt daher häufig vor. I n 54°/o dieser Fälle werden außergerichtliche Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien aufgenommen oder bereits abgeschlossen. 17 °/o der Kläger wollten m i t der Einreichung der Klage einfach nur ,Dampf ablassen', hatten aber kein Interesse, die Sache weiter zu verfolgen 8 . Kommt es zur Verhandlung, so spielen die vorprozessualen Bemühungen der Parteien u m eine Beilegung des Konflikts eine entscheidende Rolle für die Wahl des Forums. Je mehr Versuche die Parteien bislang zur Beilegung des Konflikts unternommen haben, desto eher wählen sie die Form des Schiedsrichters oder umgekehrt; i n nahezu 65 °/o der richterlichen Verhandlung sind keine Versöhnungsversuche vorausgegangen 9 . Weiteres Indiz für die Wahl des Richters ist die Tatsache, daß sich eine Partei einen A n walt nimmt, d. h. die finanziellen und psychologischen Kosten auf sich nimmt, die Entscheidung des Falls durchzustehen. Schließlich spielen Einstellungen, insbesondere frühere Erfahrungen der Parteien eine nicht unerhebliche Rolle 10 . A u f die Parallelen i m Konfliktverhalten der Parteien vor dem Schiedsmann — dort benennen die Befragten die gleichen Variablen — sei an dieser Stelle verwiesen 11 . b) Konfliktbehandlung bei den Lenje in Sambia Auch bei den Lenje i n Sambia bilden nach der Untersuchung Canters die Beziehungen zwischen den Parteien einen erheblichen Faktor für die Wahl zwischen dem Gericht und den von i h m beschriebenen außergerichtlichen Möglichkeiten der Streitbeilegung. 7

Sarat, S. 356. Sarat, S. 344 ff. 9 Sarat, S. 347 ff. 10 Sarat, S. 347. 11 Vgl. oben 2. Kap. I I . 3. 8

9 Holtwick-Mainzer

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4. Kap.: Unterschiedliche F u n k t i o n v o n Richten u n d V e r m i t t e l n

Da die Form der Vergesellschaftung i m wesentlichen auf dem Prinzip der Verwandtschaft beruht (untereinander verwandte Gruppen bewohnen ein Gebiet unter der Führung eines Häuptlings) und diese Beziehungen — wie w i r an anderen Beispielen gesehen haben — ihrer Natur nach langfristig, komplex sind und auf einer langen Vorgeschichte beruhen, werden Streitigkeiten zwischen Verwandten i n weniger als der Hälfte der Fälle vor Gericht ausgetragen 12 . aa) Theorie der

Konfliktbegrenzung

Daß etwa weiterhin 6 0 % der Gerichtsfälle zwischen Männern und nur 5 % zwischen Frauen ausgetragen werden, führt Canter darauf zurück, daß die Männer aufgrund ihrer Autorität oder ihrer Vorherrschaft i n der Lage sind, Streitigkeiten zwischen Frauen auf der dörflichen Ebene zu halten und deren weitere »Veröffentlichung' (Verfolgung) auf einer breiteren (höheren) Ebene zu verhindern. Canter liefert hier ein Beispiel für seine These, daß das Konfliktbehandlungssystem auf dem Prinzip der Eindämmung bzw. Begrenzung von Konflikten auf der Ebene der Entstehung des jeweiligen Konfliktes (»boundary maintenance') beruht 1 3 . Eine weitere Variable bei der Wahl der Parteien zwischen gerichtlicher und außergerichtlicher Form ist der Wohnsitz der Parteien. Fast die Hälfte aller vor dem local court gehörten Fälle betreffen Parteien aus demselben Dorf, und i n 87 °/o aller Fälle stammen beide Parteien aus dem Mungule Häuptlingstum; d.h. die Konflikte entstehen zwischen Parteien, die relativ nah beieinander wohnen. "About five miles would, I believe account for the typical distance between the parties residences i n nearly all the litigation cases i n the local court sample 14 ." bb) Die Rolle des Wohnsitzes der Parteien Der Aussagewert dieser Kategorie muß unter verschiedenen Gesichtspunkten näher beleuchtet werden. Erstens ergibt sich aus der Natur der Sache, daß engere Beziehungen zwischen Menschen — ob sie nun sozialer oder wirtschaftlicher A r t sind oder auf Verwandtschaft und gemeinsamer Residenz beruhen — das Konfliktpotential, den Konfliktstoff und die Konfliktkomplexität erhöhen. Der Wohnort spielt darüber hinaus dort eine entscheidende Rolle, wo die soziale, ökonomische und technische Mobilität der Gruppe gering ist; dies zeigt die Untersuchung Lowys über „Strategies of Court Use 12 Canter, Dispute Settlement and Dispute Processing i n Zambia: I n d i v i d u a l Choice Versus Societal Constraints, S. 270. 13 Canter, S. 248. 14 Canter, S. 274.

I I . K o n f l i k t v e r h a l t e n der Parteien

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i n Urban Ghana" 15 , wie auch die Untersuchung Spittlers über die Reichweite des Gerichts i m frankophonen Westafrika 16 . Spittlers Untersuchung bei den Hausa i n Niger zeigt, daß 84