Der Beamte als Staatsbürger: Zugleich eine Untersuchung zum Normtypus von Art. 33 Abs. 5 GG [1 ed.] 9783428448128, 9783428048120

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 387

Der Beamte als Staatsbürger Zugleich eine Untersuchung zum Normtypus von Art. 33 Abs. 5 GG

Von

Frank Rottmann

Duncker & Humblot · Berlin

FRANK

ROTTMANN

Der Beamte als Staatsbürger

Schriften zum ö f f e n t l i c h e n Band 387

Recht

Der Beamte als Staatsbürger Zugleich eine Untersuchung zum Normtypus von Art. 33 Àbs. 5 GG

Von

Frank Rottmann

D U N C K E R

&

H U M B L O T / B E R L I N

D 16 Alle Rechte vorbehalten Gedruckt 1981 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 © 1981 Duncker & Humblot, Berlin 41 Printed in GermanyISBN 3 428 04812 1

Inhaltsverzeichnis

0. Einleitender Überblick

13

1. Zur Methode der Konkretisierung von Art. 33 Abs. 5 G G

16

1.1 Problementfaltung: Beispiele aus L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung . .

16

1.11 Der Radikalenbeschluß des Bundesverfassungsgerichts: V o r rang von dogmatischen, Normbereichs- u n d Theorie-Elementen

17

1.12 Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts zur Fürsorgepflicht des Dienstherrn

19

1.121 Mehrheitsvotum: Vorrang Normbereichs-Elementen

von

1.122 Minderheitsvotum: dreiphasiger gang

dogmatischen

und

Transformationsvor-

1.123 Vergleich der methodischen Ansätze

19 22 23

1.13 Z w i r n e r : Vorrang normbezogener dogmatischer Elemente . .

24

1.14 Ule: zweiphasiger Transformationsvorgang

25

1.15 Quaritsch: Vorrang nicht unmittelbar normbezogener Theorie-Elemente

27

1.2 Z u m Normtypus von A r t . 123 Abs. 1 GG

31

1.3 Z u m Normtypus von A r t . 33 Abs. 5 GG

33

1.31 Vergleich m i t A r t . 123 Abs. 1 GG

33

1.32 Abschichtung von drei Phasen der Normkonkretisierung: S t r u k t u r i e r u n g der Transformationsmaterie; Anpassung an das Grundgesetz; f a l l - bzw. fallgruppenbezogene K o n k r e t i sierung

34

1.4 Z u r Strukturierung der Transformationsmaterie des A r t . 33 Abs. 5 GG

36

1.41 Wortlaut u n d Entstehungsgeschichte von A r t . 33 Abs. 5 GG; systematischer Zusammenhang m i t A r t . 33 Abs. 4 G G

36

1.42 Normstrukturelle Ähnlichkeiten — unterschiedliche S t r u k t u rierung der Transformationsmaterien: A r t . 123 Abs. 1 GG u n d A r t . 25 GG

40

1.43 N o r m theoretische Begründung

41

1.431 Z u r K r i t i k an der von F. M ü l l e r entwickelten n o r m theoretischen Konzeption

41

nsverzeichnis 1.431.1 K r i e l e : EntscheidungsVerantwortung statt j u r i stischer Methodik 1.431.2 Böckenförde: Kompetenzrechtliche Aspekte der Methodendiskussion

46

1.432 Hermeneutische Fragestellung: E n t w u r f s - u n d Modellcharakter der N o r m

50

1.433 Rechtshistorische Fragestellung: Die Hechtsnorm als sachgeprägte Teilordnung der Rechtsgemeinschaft

52

1.434 Z u m Begriff der historischen Rechtspraxis 1.434.1 Entscheidungsnormen als Elemente historischer Rechtspraxis 1.434.2 Antizipierte Entscheidungsnormen als Elemente historischer Rechtspraxis 1.434.3 Historischer Rechtspraxis als normbezogene Praxis 1.435 Historische Rechtspraxis als geschichtlicher E n t w i c k lungsprozeß 1.436 Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums als Grundsätze der historischen Beamtenrechtspraxis 1.436.1 Problemstellung 1.436.2 Z u r Rekonstruktion der Grundsätze des Berufsbeamtentums aus der historischen Rechtspraxis 1.436.3 Unterschiedliche Strukturprinzipien i n der historischen Rechtspraxis

41

55 55 57 58 60 62 62 62 64

2. Der Beamte als Staatsbürger in der preußischen konstitutionellen Monarchie (1850 - 1871) 67 2.1 Verfassungsrechtliche Strukturprinzipien

67

2.2 Der K a m p f u m die Vorherrschaft i n der Legislative

69

2.3 Die staatsbürgerlichen Rechte u n d Pflichten

73

2.4 Politische Homogenität u n d hierarchische Organisation i m Bereich der Exekutive

76

2.5 Zusammenfassung u n d Teilergebnisse

80

3. Der Beamte als Staatsbürger unter der Reichsverfassung von 1871 3.1 Die staatsbürgerlichen Rechte

82 82

3.11 Z u r Gewährleistung von Grundrechten durch einfache Gesetze: das Sozialistengesetz

82

3.12 Die Spruchpraxis der Reichs-Commission

89

3.13 Z u r Behandlung von Grundrechten i n der Verwaltungs- u n d Justizpraxis

91

3.14 E x k u r s : Bewertung der historischen Rechtspraxis zur K o n kretisierung von Grundrechten

94

7

nsverzeichnis 3.2 Der Rechtsstatus des Beamten

98

3.21 Der Sonderstatus des Beamten i n der Regierungspraxis

98

3.22 Der Sonderstatus des Beamten i n der Justizpraxis des Preußischen Oberverwaltungsgerichts 102 3.23 E x k u r s : Die dogmatische Figur des besonderen Gewaltverhältnisses 105 3.24 Personalpolitik als Rechtspraxis

108

3.25 Zusammenfassung u n d Teilergebnisse

114

4. Der Beamte als Staatsbürger in der Weimarer Republik

117

4.1 Der Übergang von der konstitutionellen Monarchie zur Weimarer Republik 117 4.11 Die Beamtenschaft als politische K r a f t

117

4.12 Z u m verfassungspolitischen Stellenwert von A r t . 130 W R V 121 4.2 Grundrechte u n d Verfassungsschutz

124

4.21 Z u m Stellenwert der Grundrechte

124

4.22 Die Entscheidungspraxis des Preußischen Oberverwaltungsgerichts zu A r t . 118, 123 W R V 126 4.23 Die Regierungs- u n d Gerichtspraxis zum Republikschutzgesetz 128 4.231 Die „verfassungsmäßig festgestellte republikanische Staatsform" als Schutzobjekt: k e i n Wertrelativismus 128 4.232 Vereins- u n d Partei verböte i n der Regierungspraxis 130 4.233 Die Strafverfolgungs- u n d Strafgerichtspraxis

132

4.234 Zusammenfassung

133

4.3 Der Rechtsstatus des Beamten

134

4.31 Treuepflicht u n d Treueeid

134

4.32 Amts Verschwiegenheitspflicht u n d Zurückhaltungsgebot 4.321 Z u r Rechtsprechung tungsgerichts

des

Preußischen

Oberverwal-

136 136

4.322 E x k u r s : Besonderes Gewaltverhältnis u n d Amtspflichten i n der wissenschaftlichen Lehre 140 4.33 Die beamtenrechtliche Republikschutzgesetzgebung

142

4.34 Beamtenstatus u n d parteipolitische Betätigung

144

4.35 Personalpolitik u n d Neutralität der Beamtenschaft

147

4.351 Z u r W i r k u n g personalpolitischer Maßnahmen

147

4.352 E x k u r s : Identifikation m i t der Staatsidee u n d instit u t i o n e l l gesicherte Neutralität 150 4.4 E x k u r s : E i n w i r k u n g e n des politischen Systems auf die Rechtspraxis i m Bereich des Republikschutzes 155 4.41 Eingrenzung der Fragestellung

155

nsverzeichnis

δ

4.42 Z u r Unterscheidung von Zweckprogrammen u n d K o n d i t i o nalprogrammen 157 4.43 Neutralitätsgebot, System

Republikschutzrecht

und

4.431 Z u m Begriff der I m p l i k a t i o n

politisches

159 159

4.432 Nicht-normative (gesellschaftliche) I m p l i k a t i o n e n des Neutralitätsgebots 159 4.433 Primäre normative Implikationen der Generalklausel des § 7 Nr. 4 RSG 162 4.434 Sekundäre normative I m p l i k a t i o n e n von § 7 Nr. 4 RSG 163 4.435 Primäre u n d sekundäre normative I m p l i k a t i o n e n des Opportunitätsprinzips beim Verbot v o n Vereinigungen 164 4.5 Zusammenfassung u n d Teilergebnisse

165

5. Zusammenfassung zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums 169 6. Die Anpassung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums an die Verfassungsordnung des Grundgesetzes 172 6.1 Z u r „Berücksichtigung" hergebrachter Grundsätze

172

6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue

176

6.21 Problemstellung

176

6.22 Die Behandlung des Verfassungsschutzrechts i m Parlamentarischen Rat 179 6.23 Immanenzlösungen i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 183 6.231 Überblick

183

6.232 Die Zumutbarkeitsklausel

184

6.233 Der Begriff der immanenten Schranke: Beschränkung auf historische u n d genetische Konkretisierungselemente 187 6.234 Das Prinzip der streitbaren Demokratie

187

6.234.1 Das Prinzip der streitbaren Demokratie als Argumentationstopos bei der Konkretisierung von A r t . 21 Abs. 2, 18 GG 187 6.234.2 Das Prinzip der streitbaren Demokratie als i m manente Grundrechtsschranke 190 6.235 K r i t i k

192

6.24 Z u r normtheoretischen Begründung von Immanenzlehren . . 195 6.241 Fragestellung

195

6.242 Immanente Grenzen als Konsequenz des Grundrechtsbegriffs: zur Normtheorie Häberles 196 6.243 Z u m Stellenwert der juristischen Methodik: Güterabwägung u n d Übermaßverbot 199

nsverzeichnis

9

6.244 Institutionelles Rechtsdenken: von der N o r m zum N o r menkomplex 202 6.245 K r i t i k 206 6.245.1 Rechtswissenschaft als Entscheidungswissenschaft 206 6.245.2 Z u m Verhältnis von institutionellem Rechtsdenken u n d juristischer Methodik 209 6.25 Zusammenfassung

212

6.3 Z u r Abgrenzung des Beamten- v o m Staatsbürgerstatus

213

6.31 Problemstellung

213

6.32 Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, Neutralität u n d Unparteilichkeit 216 6.33 Das Krisenargument

222

6.4 Der Staatsbürger als Beamter

226

6.41 Grundrechte u n d Sonderrechts Verhältnis

226

6.411 K r i t i k der herrschenden Lehre

226

6.412 Modifikationen der Lehre v o m Grundrechtsverzicht . . 228 6.413 Abtrennung des Amtsrechts v o m Dienstrecht

229

6.414 Rechtstheoretische Fragestellung 6.42 Grundrechte u n d Grundrechtskonkurrenzen rechtlichen Sonderrechtsverhältnis

230 im

beamten-

233

6.421 Die Freiheit der Berufsausübung

233

6.422 Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz

236

6.423 Grundrechtskonkurrenzen

245

6.424 Z u m grundrechtsdogmatischen Stellenwert von A r t . 33 Abs. 5 GG 254 6.5 Der Beamte als Staatsbürger

255

6.6 Schlußbemerkung

259

Literaturverzeichnis

261

Sachregister

278

Hinweis Die vorliegende A r b e i t w u r d e i m F r ü h j a h r 1977 abgeschlossen u n d i m Sommer 1977 v o n der Juristischen F a k u l t ä t der Universität Heidelberg als Dissertation angenommen. Z u r Drucklegung w u r d e n das Schrifttum bis F r ü h j a h r 1980 eingearbeitet u n d die Abschnitte 6.4 - 6.6 neu konzipiert.

Abkürzungsverzeichnis

a. A . ADBZ ALR AÖR bwBG bwDenkmalschutzG bwFHG bwPHG bwSchulG bwUG BaWüVBl. BayVBl. BBG BGBl. BRRG BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE DNVP DÖV DRiZ DVB1. E. GDSE

GG GStA GVB1. HCHE h. M. i. d. F.

anderer Ansicht Allgemeine Deutsche Beamtenzeitung, hrsg. v o m Allgemeinen Deutschen Beamtenbund, B e r l i n Allgemeines Landrecht f ü r die preußischen Staaten, 1794 A r c h i v des öffentlichen Rechts Beamtengesetz des Landes Baden-Württemberg Gesetz zum Schutze der K u l t u r d e n k m a l e des L a n des Baden-Württemberg Gesetz über die Fachhochschulen i m Lande BadenWürttemberg Gesetz über die Pädagogischen Hochschulen i m Lande Baden-Württemberg Schulgesetz f ü r Baden-Württemberg Gesetz über die Universitäten i m Lande BadenWürttemberg Baden-Württembergisches Verwaltungsblatt Bayerische Verwaltungsblätter Bundesbeamtengesetz Bundesgesetzblatt Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Deutschnationale Volkspartei Die öffentliche V e r w a l t u n g Deutsche Richterzeitung Deutsches Verwaltungsblatt Entscheidung Entscheidungen des Großen Disziplinarsenats i n Disziplinarverfahren gegen preußische Richter u n d Notare. Zusammengestellt i m Preußischen Justizministerium, B e r l i n 1927 Grundgesetz Geheimes Staatsarchiv der Stiftung Preußischer Kulturbesitz, B e r l i n - D a h l e m Gesetz- u n d Verordnungsblatt Herrenchiemseer E n t w u r f herrschende Meinung i n der Fassung

Abkürzungsverzeichnis

11

i. e. i. S. v. i. V. m. JA Jg. JöR JuS JZ MinBl. MschrKrim

= = = = = = = = = =

MSPD

=

m. w . N. n. F.; N. F. NJW NSDAP NV-Drs.

= = = = =

OLG OVG PrBDG

= Oberlandesgericht = Oberverwaltungsgericht = Preußisches Gesetz betreffend die Dienstvergehen der nichtrichterlichen Beamten, die Versetzung derselben auf eine andere Stelle oder i n den Ruhestand v o m 21. 7. 1852 = Preußischer Disziplinarhof = Preußische Disziplinarkammer = Preußisches Oberverwaltungsgericht = Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts = Preußisches Verwaltungsblatt = Verfassungsurkunde für den Preußischen Staat v o m 31. Jan. 1850 = Gesetz betreffend die Rechtsverhältnisse der Reichsbeamten v o m 31. Jan. 1873 = Reichs disziplinarkammer = Reichsdisziplinarhof = Entscheidungen des Reichsgerichts i n Strafsachen = Das Recht i m A m t = Gesetz über die Pflichten der Beamten zum Schutze der Republik = Drucksachen des Reichstags = Reichs- u n d Preußisches Verwaltungsblatt = Sozialgesetzbuch = ständige Rechtsprechung = Unabhängige Sozialdemokratische Partei Deutschlands = Verwaltungsgericht = Verwaltungsgerichtshof

PrDH PrDK PrOVG PrOVGE PrVBl. prVerf. RBG RDK RDH RGSt. RiA RSG RT-Drucks. RuPrVbl. SGB st. Rspr. USPD VG VGH

i m einzelnen i m Sinne v o n i n Verbindung m i t Juristische Arbeitsblätter Jahrgang Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Juristische Schulung Juristenzeitung Ministerialblatt Monatsschrift f ü r Kriminologie u n d Strafrechtsreform Sozialdemokratische Partei Deutschlands; M e h r heitssozialisten m i t weiteren Nachweisen neue Folge Neue Juristische Wochenschrift Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei Drucksachen der verfassunggebenden Deutschen Nationalversammlung

12 WDStRL VwGO WRV ZaöRV ZBR ZRP

Abkürzungsverzeichnis = Veröffentlichungen der Vereinigung Deutscher Staatsrechtslehrer = Verwaltungsgerichtsordnung = Verfassung des Deutschen Reichs v o m 11. August 1919 = Zeitschrift f ü r ausländisches öffentliches Recht u n d Völkerrecht = Zeitschrift f ü r Beamtenrecht = Zeitschrift f ü r Rechtspolitik

0. Einleitender Überblick „Blickt man i n die dreihundertjährige Geschichte des modernen Staates auf deutschen Boden zurück, so w i r d klar, daß dieser Staat eine Schöpfung der beamteten Verwaltung i s t . . . Jede Beamtenrechtsreform, die sich nicht auf Nebensächliches beschränkt, ist (deshalb) Staatsreform." Höher als dies i n den Sätzen Forsthoffs* zum Ausdruck kommt, kann man wohl kaum die Bedeutung von Beamtentum und Beamtenrecht für die Entwicklung des deutschen Staates bis h i n zur Gegenwart und für seine künftige Gestalt einschätzen. M i t ihr konstrastiert i n eigentümlicher Weise die verfassungsrechtliche Ausgestaltung des öffentlichen Dienstrechts i m Grundgesetz. Die knappe Anweisung an die normsetzenden Instanzen, dieser Rechtsbereich sei „unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsäze des Berufsbeamtentums zu regeln", ist eher vage als bestimmt. Anders als i n A r t . 140 GG geschehen, verzichtet A r t . 33 Abs. 5 GG auf die Inkorporierung historischer Normtexte ins Grundgesetz. Anders auch als i n A r t . 123 Abs. 1 GG vorgesehen, w i r d die Fortgeltung überkommenen Rechts geregelt. Während dort die Voraussetzungen klar benannt sind, bei deren Vorliegen vorkonstitutionelles Recht fortgilt, ordnet A r t . 33 Abs. 5 GG m i t vorsichtigen Worten an, die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums seien zu berücksichtigen. Genau besehen ist die Vorschrift i n dreierlei Hinsicht »elastisch'. Sie verweist erstens auf „Hergebrachtes", knüpft also an eine Tradition an, eben an die Geschichte des Berufsbeamtentums, die keineswegs bruchlos verlief: Wie sich der „moderne Staat auf deutschem Boden"* i n seiner dreihundertjährigen Geschichte vom absolutistischen Agrarstaat i n einen modernen Industrie- und Dienstleistungsstaat m i t einer demokratischen, rechtsstaatlichen, sozialstaatlichen und republikanischen Verfassungsordnung verwandelte, so veränderten sich auch die Aufgaben und rechtlichen Grundlagen der Institution des Berufsbeamtentums. Wie sich die zu unterschiedlichen Verfassungsordnungen entwickelten Staats- und Verfassungstheorien i n der dogmatischen Bearbeitung des Beamtenrechts niederschlugen, so wandelte sich auch die Interpretation der nicht selten unverändert belassenen Normtexte des Beamtenrechts i n der Rechtspraxis staatlicher Entscheidungsträger. Wie die Anerkennung von i n ihrem Wesensgehalt unantastbaren Grundrechten und die Gewähr* Forsthoff,

S. 21.

14

0. Einleitender Überblick

leistung von umfassendem Rechtsschutz gegen alle Akte der öffentlichen Gewalt die Rechtsstellung des Staatsbürgers festigte, so setzte sich, allerdings zeitlich verzögert, schließlich auch die Grundrechtsgeltung i m beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis durch. Trotz all dieser Veränderungen blieben Rechtsbildungen und Institutionen erhalten, die zu bestimmten, geschichtlich nicht wiederholbaren Problemlagen entwickelt wurden und älteren Rechtsschichten entstammen. I n den Normtexten des geltenden Reamtenrechts und i n den Entscheidungsbegründungen der Gerichte finden sich Begriffe, die i n den Staats- und Verfassungstheorien eines bestimmten Zeitabschnitts verwurzelt und nur aus ihnen heraus verständlich sind. Die beamtenrechtlichen Dogmatiken, die sich an der geschichtlichen Rechtspraxis orientieren, tradieren zeitgebundene Problemlösungen, die schon deshalb nicht zeitlos gültig sein können. Die Geschichte von Berufsbeamtentum und Beamtenrecht stellt sich als ein Strom dar, der aus vielen geschichtlichen, staats- und verfassungsrechtlichen, dogmatischen, theoriegeschichtlichen, sozialen, gesellschaftlichen und ökonomischen Quellen gespeist wird. Die Ermittlung des „Hergebrachten" bereitet deshalb besondere methodische Schwierigkeiten. Sie entstehen daraus, daß die von A r t . 33 Abs. 5 GG geforderte rechtshistorische Arbeit Normkonkretisierung ist. Während der (Rechts-) Historiker sonst nach seinem Erkenntnisinteresse und dem von i h m bearbeiteten Untersuchungsfeld autonom seine Arbeitsmethoden auswählt, verlangt A r t . 33 Abs. 5 GG eine spezifisch juristische Arbeitsweise. Sie muß einerseits den an juristische Methodik zu stellenden rechststaatlichen und methodologischen Anforderungen genügen und auf der anderen Seite dem rechtshistorischen Untersuchungsgegenstand gerecht werden. Rechtsprechung und Lehre sind sich der methodischen Schwierigkeiten, die bei der Konkretisierung von A r t . 33 Abs. 5 GG auftreten, kaum bewußt. Die Sinnvarianten einzelner hergebrachter Grundsätze des Berufsbeamtentums werden auf methodisch ungeklärte Weise ermittelt. Ältere Normtexte, überkommenen Dogmatiken, sozialgeschichtliche Aspekte, Verfassungs- und Staatstheorien zu völlig unterschiedlichen Verfassungssystemen werden zur Normkonkretisierung ebenso herangezogen wie neuere Dogmatiken, die speziell zur Verfassungsordnung des Grundgesetzes entwickelt wurden. I m ersten Teil der Arbeit soll dieser Sachverhalt an einigen Beispielen m i t Hilfe des Instrumentariums der von F. Müller entwickelten „Strukturierenden Methodik" m i t ihrer Unterscheidung zwischen Interpretation und Normbereichsanalyse aufgezeigt werden. Die ihr zugrunde liegende hermeneutische Normtheorie bildet die Basis für weiterführende

0. Einleitender Überblick

15

Überlegungen zum Normtypus von Art. 33 Abs. 5 GG und zu der von ihm geforderten verfassungsrechtsgeschichtlichien Arbeitsweise. Der erste Teil schließt m i t der Erörterung der Frage, wie angesichts der sich ständig wandelnden, aber keineswegs kontinuierlich verlaufenden, ja ζ. T. recht widersprüchlichen beamtenrechtlichen Rechtspraxis „Grundsätze" des Berufsbeamtentums ermittelt werden können. Der Normtext von A r t . 33 Abs. 5 GG enthält insoweit ein zweites Element der Unschärfe. Er fordert dazu auf, die Kontinuität i m Wandel, das Beständige i n der veränderten Form, die Struktur i n den einzelnen Ausgestaltungen zu erkennen. Die Teile zwei bis vier widmen sich dieser Aufgabe. A u f der Grundlage des Verständnisses von A r t . 33 Abs. 5 GG als eine dem Normtypus der Transformationsnormen zurechenbare Vorschrift w i r d die tatsächliche Rechtsstellung des Beamten als Staatsbürger für die Zeit der preußischen konstitutionellen Monarchie, für die Zeit der Reichsverfassung und für die Weimarer Republik untersucht. Die hierzu i n der Rechtspraxis auffindbaren Grundsätze des Berufsbeamtentums werden i m fünften Teil der Arbeit knapp zusammengefaßt. Der sechste Teil befaßt sich m i t der Frage, i n welchem Umfang und unter welchen Voraussetzungen die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums „Berücksichtigung" finden können und müssen. H i n ter diesem dritten Element normtextlicher Unschärfe verbirgt sich das Problem, ob die vorkonstitutionellen Grundsätze des Berufsbeamtentums, ähnlich wie dies A r t . 123 Abs. 1 GG vorschreibt, nur dann i n geltendes Recht zu transformieren sind, wenn sie i m übrigen Normen des Grundgesetzes nicht widersprechen. Dogmatisch-konstruktive Schwierigkeiten bereitet hier vor allem die grundgesetzlich vorgesehene umfassende Grundrechtsgeltung. Es gilt zunächst die i n grundrechtsdogmatischer Hinsicht wesentliche Trennlinie zwischen Amts- und Privatbereich aufzuzeigen (6.3). I n den beiden später hinzugefügten und deshalb an die vorangegangene Gedankenführung nicht bruchlos anschließenden Abschnitten zur grundrechtlichen Stellung des Staatsbürgers als Beamter und des Beamten als Staatsbürgers (6.4 und 6.5) w i r d ein grundrechtsdogmatischer Ansatz zur Diskussion gestellt, der dazu beitragen kann, die aus der rechtsstaatlich, vor allem aber grundrechtlich bedingten Erosion der dogmatischen Figur des besonderen Gewaltverhältnisses entstandenen dogmatischen Unsicherheiten bei der Beurteilung beamtenrechtlicher Einzelfragen zu überwinden.

1. Zur Methode der Konkretisierung von Art. 33 Abs. 5 GG 1.1 Problementfaltung: Beispiele aus L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung I n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung i s t m a n sich w e d e r ü b e r d i e f ü r die A b g r e n z u n g v o n Beamten- u n d Staatsbürgerstatus relevanten G r u n d sätze des B e r u f s b e a m t e n t u m s noch d a r ü b e r einig, w e l c h e d e r — n i c h t n ä h e r oder n u r sehr u n g e n a u d e f i n i e r t e n — h i s t o r i s c h e n S i n n v a r i a n t e n eines Grundsatzes i. S. v o n A r t . 33 A b s . 5 G G als h e r g e b r a c h t a n z u e r k e n n e n s i n d 1 . D e s h a l b ü b e r r a s c h t es n i c h t , daß das S p e k t r u m d e r A u f fassungen z u m I n h a l t e t w a d e r p o l i t i s c h e n T r e u e p f l i c h t v o n der sehr a l l g e m e i n g e h a l t e n e n Aussage, eine politische T r e u e p f l i c h t habe es als besondere B i n d u n g des B e a m t e n a n d e n S t a a t i n d e r Geschichte des B e r u f s b e a m t e n t u m s i m m e r gegeben 2 , b i s z u r M e i n u n g reicht, d i e p o l i t i sche T r e u e p f l i c h t sei e i n P u n k t , „ w o sich der Wechsel p o l i t i s c h e r A n s c h a u 1 Streitpunkte bei der Auslegung von A r t . 33 Abs. 5 GG sind v o r allem: 1. der Personenkreis, der v o m Begriff „öffentlicher Dienst" erfaßt w i r d ; vgl. dazu einerseits Thieme, öffentlicher Dienst, S. 35 ff., u n d Wacke, S. 27 ff., sowie andererseits Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 33, Rdnr. 46, Ule, G r u n d rechte, S. 549 ff., v. Münch, öffentlicher Dienst, S. 34 f.; vgl. ferner die tabellarische Ubersicht über den Streitstand bei Matthey, Rdnr. 3-5. 2. Inhalt und Geltung einzelner hergebrachter Grundsätze. Häufig h i l f t man sich damit, daß man einen unvollständigen Katalog erstellt; vgl. etwa v. Münch, öffentlicher Dienst, S. 35, Bonner Kommentar, A r t . 33 Ziff. 7, v. Mangoldt / Klein, A r t . 33, Anm. V I I 3. d., Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 33, Rdnr. 62. Eine enge Interpretation der hergebrachten Grundsätze i. S. eines Kernbestands von Strukturprinzipien w i r d vertreten von Forsthoff, S. 60 ff., Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 474, u n d v. Münch, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 110. F. Mayer, S. 602 f. bezieht dagegen auch die v o m Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätze des Berufsbeamtentums i n den Normbereich von A r t . 33 Abs. 5 GG ein; f ü r Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 331, ist jeder hergebrachte Grundsatz verzichtbar, sofern er sich nicht aus G r u n d entscheidungen der Verfassung, der Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums u n d den Grundrechten begründen läßt. Besonders umstritten ist, ob A r t . 33 Abs. 5 GG den Beamtenstreik ausschließt; vgl. dazu die Nachweise bei υ. Münch, öffentlicher Dienst, S. 551, Fn. 297. 3. Ausmaß und Intensität der Bindung des Gesetzgebers an die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums. BVerfGE 8, 1, 16 f., 43, 154, 165 unterscheiden zwischen wesentlichen Grundsätzen, die zu beachten sind, u n d anderen, die n u r berücksichtigt werden müssen, bei denen also dem Gesetzgeber ein größerer Ermessensspielraum eingeräumt ist. Z u r Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vgl. i. e. v. Münch, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 101 ff., F. Mayer, S. 609 ff., Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 469 ff. Das W o r t „berücksichtigen" w i r d als „beachten" interpretiert bei Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 33, Rdnr. 58 f. u n d 61; a. A . v. Münch, öffentlicher Dienst, S. 35 f. 2

BVerfGE 39, 334, 346.

1.11 Der Radikalenbeschluß des B V e r f G

17

u n g e n zu l e b h a f t spiegelt, als daß es z u r E n t w i c k l u n g h e r g e b r a c h t e r Grundsätze hätte k o m m e n können"3. A u s der Fülle der Stellungnahm e n z u r p o l i t i s c h e n T r e u e p f l i c h t 4 als e i n e m f ü r die A b g r e n z u n g v o n B e amten« u n d S t a a t s b ü r g e r s t a t u s m a ß g e b l i c h e n G r u n d s a t z des B e r u f s b e a m t e n t u m s s o l l e n i m f o l g e n d e n sechs P o s i t i o n e n h e r a u s g e g r i f f e n u n d exemplarisch dargestellt werden, d a m i t die i n den Begründungszusammenhängen w i r k s a m e n methodischen Differenzen deutlicher werden. 1.11 Der Radikalenbeschluß des Bundesverfassungsgerichts : Vorrang von dogmatischen, Normbereichs- und Theorie-Elementen Das B u n d e s v e r f a s s u n g s g e r i c h t e r m i t t e l t i m R a d i k a l e n b e s c h l u ß d e n I n h a l t d e r p o l i t i s c h e n T r e u e p f l i c h t , i n d e m es v o n d e n „ V e r ä n d e r u n g e n i m V e r s t ä n d n i s dieses S p e z i f i k u m s j e nach d e n w e c h s e l n d e n V e r f a s s u n g s o r d n u n g e n " 5 a b s t r a h i e r t . I n d e r Geschichte des deutschen B e a m t e n t u m s seit d e m E n d e des 18. J a h r h u n d e r t s habe es i m m e r d i e T r e u e p f l i c h t des B e a m t e n gegeben, d i e i n d e r a b s o l u t e n M o n a r c h i e d e r P e r s o n des M o n a r chen als d e m R e p r ä s e n t a n t e n des Staates, i n d e r k o n s t i t u t i o n e l l e n M o n a r c h i e d e m jenseits des p o l i t i s c h e n S t r e i t s s t e h e n d e n u n d verfassungsr e c h t l i c h g e b u n d e n e n M o n a r c h e n u n d i n d e r R e p u b l i k d e m S t a a t u n d der 3

Böttcher, S. 57. Die politische Treuepflicht w i r d teils ausschließlich aus A r t . 33 Abs. 5 GG abgeleitet w i e ζ. B. bei Ole, Grundrechte, S. 619, Plümer, S. 6, Maurer, S. 609; ablehnend Leisner, S. 623, Schweiger, S. 745, Goerlich, Gedankenfreiheit, S. 100, G. Arndt, S. 585, H. H. Klein, S. 79 f.; teils auch m i t A r t . 33 Abs. 4 G G begründet w i e etwa bei G. Arndt, S. 586, V G H Baden-Wüttemberg, Beschlüß vom 19. 3.1973, i n : ZBR 1973, S. 176; teils schließlich auch auf A r t . 33 Abs. 4 u n d 5 GG gestützt w i e ζ. B. bei Vie, Grundrechte, S. 571 f., L. Schäfer, S. 170, K . Stern, S. 13 f., Isensee, S. 267, u n d i n BVerwG, U r t e i l v o m 6. 2.1975, i n : N J W 1975, S. 1136 = B V e r w G 47, 330, 334 f., dort allerdings m i t der Einschränkung, daß der konkrete I n h a l t der politischen Treuepflicht dem Grundgesetz zu entnehmen sei; vgl. auch die Rechtsprechungsübersicht bei Weiß. Die Problematik der politischen Treuepflicht wurde nach dem K r i e g i n Verbindung m i t dem Beschlüß der Bundesregierung v o m 19. 9.1950 zur „Politischen Betätigung v o n Angehörigen des öffentlichen Dienstes gegen die demokratische Grundordnung" — GMB1. S. 93 — erstmals breit diskutiert; vgl. die Nachweise bei Wiese, S. 133, Fn. 129 u n d Azzola / Lautner, S. 127, Fn. 23. W i r können auf eine ausführliche Darstellung des Streitstands verzichten, da unser Interesse dem Normtypus von A r t . 33 Abs. 5 GG gilt, der i n der L i t e r a t u r n u r i m p l i z i t oder am Rande erörtert w i r d . Vgl. etwa Wiese, S. 131 f., der dieses Problem m i t Hinweisen auf A r t . 123 Abs. 1 GG überspielt, ohne den Normtypus dieser Transformationsnorm i. e. zu erörtern, u n d Böttcher, S. 57, der der Geschichte der politischen Treuepflicht bei der Interpretation von A r t . 33 Abs. 5 G G keinen besonderen Stellenwert einräumt, w e i l sie widersprüchlich sei. 4

5 BVerfGE 39, 334, 346. Z u r K r i t i k am methodischen Vorgehen des Gerichts vgl. Esser, S. 557 f.; Zuck, S. 695 ff., rügt die persönlichen Wertungen u n d p r i vaten Ansichten der Richter ebenso w i e die obiter dicta u n d die Unzulässigkeit der Vorlage; Damkowski, S. 1 f., wendet sich u. a. gegen die D i k t i o n u n d den Argumentationsstil des Beschlusses. Referierend u n d auf die praktischen Konsequenzen des „Radikalenbeschlusses" eingehend: Schick, Radikalenbeschluß.

2 Rottmann

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1.1 Problementfaltung: Beispiele aus L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

Verfassung gegolten habe. Ihren sichtbaren Ausdruck habe sie jeweils i m Treueeid gefunden. Das Gericht begnügt sich i n seinen knappen Ausführungen zur Geschichte der politischen Treuepflicht m i t dem Nachweis einer „besonderen Bindung", die i m einzelnen nicht näher beschrieben w i r d 6 . Diese Vorgehensweise beruht auf zwei methodischen Prämissen: Das Gericht setzt erstens voraus, daß der jeweilige systematische Normkontex, in den die politische Treuepflicht i n wechselnden Verfassungsordnungen eingebettet war, unberücksichtigt bleiben könne. Dies entlastet von genauerer historischer Analyse der Sinnvarianten der politischen Treuepflicht i n den unterschiedlichen Verfassungsordnungen. Die Entscheidungsbegründung basiert zweitens auf der Prämisse, für den Nachweis eines hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums genüge es, wenn man i h n sehr allgemein benennt und seinen Inhalt erst i n einem zweiten Schritt m i t dogmatischen 7 oder Argumenten aus dem Normbereich der Vorschrift 8 anreichert. Das Gericht hält also eine genauere historische Analyse, die auf die konkreten Sinnvarianten der politischen Treuepflicht einzugehen hätte, für nicht erforderlich 0 . Es argumentiert i n der Sache nicht historisch, sondern arbeitet m i t Normbereichs-Elementen und einer dogmatischen Konstruktion, die keine historischen Vorläufer hatte und speziell i m Hinblick auf A r t . 21 Abs. 2 und 79 Abs. 3 GG entwickelt wurde 1 0 . Hinter diesem Verfahren verbirgt sich eine lösungstechnische Argumentation 1 1 : Sie beruht auf der normativ nicht abgestützten These, die « BVerfGE 39, 334, 346. Die Entscheidung steht i m Widerspruch zur V o r gehensweise bei der E r m i t t l u n g der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums i n BVerfGE 37, 167, 173 ff.; dort w i r d auf eine historische A n a lyse der vorkonstitutionellen Rechtslage nicht verzichtet. 7 Das Gericht arbeitet einerseits m i t der dogmatischen Figur des „streitbaren Demokratie" u n d andererseits m i t f ü n f unterschiedlichen Staatsbegriffen. Der Staat w i r d verstanden als „jede verfassungsmäßige Regierung und ihre Bürger" (S. 349), als „Verwaltungsstaat" (S. 347), als „Idee des Staates" (S. 347 f.), als „organisierte Staatlichkeit" (S. 349) u n d schließlich als Staat i. S. d. freiheitlichen, demokratischen, rechts- u n d sozialstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes (S. 347 f.). Die verschiedenen Staatsbegriffe werden weder i. e. expliziert noch verfassungsnormbezogen entwickelt. 8 Hierzu sind zu zählen das „Krisenargument" (S. 347 f.) u n d der Aspekt des modernen Verwaltungsstaats der Gegenwart (S. 347). Die formelhafte Heranziehung der beiden Gesichtspunkte genügt allerdings nicht den Anforderungen, die an eine Normbereichsanalyse zu stellen sind; vgl. hierzu F. Müller, Methodik 2 , S. 180 ff., 269 ff. 9 Ebenso verfährt ein T e i l des Schrifttums; vgl. unten 1.13 u n d 1.14 m. N. 10 Vgl. die kritische Analyse der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei Bulla, S. 340 ff., u n d unten 6.234.1 u n d 6.234.2. 11 Z u m methodologischen Stellenwert lösungstechnischer u n d historischer Konkretisierungselemente vgl. F. Müller, Methodik 2 , S. 160, 187 f., u n d A r beitsmethoden, S. 171 f., 160 f.

1.12 Der Beschluß des B V e r f G zur Für sor gepflicht

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historischen Sinnvarianten eines Grundsatzes des Berufsbeamtentums könnten jedenfalls dann vernachlässigt werden, wenn sein konkreter Gehalt auch m i t anderen als historischen Argumenten ermittelt werden kann. Oders anders gewendet: Für die Konkretisierung von A r t . 33 Abs. 5 GG seien historische Konkretisierungselemente nicht ausschlaggebend; vielmehr seien solche Teilergebnisse als vorrangig zu behandeln, die m i t Hilfe von anderen als historischen Konkretisierungselementen gewonnen werden. 1.12 Der Beschluß des Bundesverfassungsgerichts zur Fürsorgepflicht des Dienstherrn

1.121 Mehrheitsvotum: Vorrang von dogmatischen und Normbereichs-Elementen I n einer neueren Entscheidung 12 befaßt sich der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts m i t dem hergebrachten Grundsatz der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber dem Beamten. Die Entscheidung der Senatsmehrheit beruht i m wesentlichen auf zwei dogmatischen Thesen: Das Mehrheitsvotum führt zum einen die Rechtsprechungstradition des Gerichts fort, i n der zwischen nur zu berücksichtigenden und zu beachtenden Grundsätzen des Berufsbeamtentums 13 unterschieden wurde. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber dem Beamten ordnet es ohne nähere Begründung der zweiten Gruppe zu. Dadurch werden die normsetzenden Instanzen stärker i n Pflicht genommen, als Wortlaut und Entstehungsgeschichte 14 von A r t . 33 Abs. 5 GG es nahelegen. M i t der Beschneidung des Entscheidungsspielraums der normsetzenden Instanzen 12 BVerfGE 43, 154 ff. (Mehrheitsvotum), 177 ff. (Minderheitsvotum). Die Entscheidung bezieht sich auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber dem Beamten. Da sie u n d das Minderheitsvotum zur zentralen Frage Stellung nehmen, wie bei der E r m i t t l u n g u n d Konkretisierung eines hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums methodisch vorzugehen ist, sollen die Voten hier dargestellt werden, obwohl sie sich n u r m i t dem „ K o r r e l a t zum Grundsatz der Treuepflicht" (S. 165) befassen. 13 BVerfGE 8, 1, 16 f.; 9, 268, 286; 11, 203, 215. Das Schrifttum lehnt diese Differenzierung überwiegend ab. Vgl. v. Münch, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 103; ders., öffentlicher Dienst, S. 50; Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 33, Rdnr. 58 u n d 61; Matthey, A r t . 33, Rdnr. 38 - 4 0 ; Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 204 ff. 14 I n der ersten Lesung des Hauptausschusses des Parlamentarischen Rats v. 10. 12. 1948 erhielt A r t . 27 b Abs. 2 folgende Fassung: „Den hergebrachten Grundsätzen . . . i s t Rechnung zu tragen." Der Abänderungsantrag des Abg. Seebohm, die Worte „ist Rechnung zu tragen" durch „finden A n w e n d u n g " zu ersetzen, fand i n der zweiten Lesung v. 15. 12. 1948 keine Mehrheit. Es setzte sich der A n t r a g der F D P - F r a k t i o n durch, der lautete: „Die hergebrachten Grundsätze sind . . . f ü r die gesetzliche Regelung maßgebend." Die endgültige Fassung des späteren A r t . 33 Abs. 5 GG geht auf den Vorschlag des A l l g e meinen Redaktionsausschusses v. 25. 1. 1949 zurück. Vgl. dazu i. e. v. Doemming / Füßlein / Matz, S. 322 f.

2*

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1.1 Problementfaltung: Beispiele aus L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

wächst zugleich die Prüfungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts als der maßgeblichen Kontrollinstanz. Die zweite These bezieht sich auf die dogmatische Figur des grundrechtsgleichen Rechts 15 . Das Mehrheitsvotum entfaltet sie wie folgt: Nach dem Grundsatz der Grundrechtseffektivität sei derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, die die juristische Wirkungskraft der Norm am stärksten entfalte. Die Reichweite der Grundrechte könne nicht davon abhängen, i n welcher Weise eine bestimmte Materie durch das einfache Recht geregelt sei. Da es sich bei hergebrachten Grundsätzen, sofern sie den Beamten Rechte einräumen, um grundrechtsgleiche Ansprüche handle, finde der Auslegungsgrundsatz der Grundrechtseffektivität auch auf diese Rechte Anwendung. Sie müßten deshalb extensiv interpretiert werden 1 6 . M i t der dogmatischen Figur des „grundrechtsgleichen Rechts" ist der Schritt zur entsprechenden Anwendung von A r t . 1 Abs. 3 GG getan. Die Senatsmehrheit vollzieht i h n zwar nicht explizit, aber i n der Sache. Sie unterscheidet i n diesem Zusammenhang vier Fallgruppen: Erstens könne eine Verfassungsnorm (deklaratorisch) i n einem einfachen Gesetz wiederholt werden. Exekutive und Gerichte würden dann bei der Rechtsanwendung den einfachrechtlichen Satz anwenden. Das Bundesverfassungsgericht müsse dagegen den Verfassungsrechtssatz zur Grundlage seiner Entscheidung machen. Zweitens könne das Gesetz mehr gewähren als die Verfassung fordere. I n einem solchen Fall würden die einfachrechtlichen Vorschriften nicht von Verfassungs wegen zementiert. D r i t tens könne sich der Gesetzgeber m i t einer Teilregelung begnügen. Dann sei hinsichtlich des nicht geregelten Teils die Verfassungsnorm maßgebend. Schließlich könne der einfache Gesetzgeber viertens ganz auf eine Regelung verzichten. Dann sei das Verfassungsrecht unmittelbar anwendbar. I n diesem Fall müsse das Bundesverfassungsgericht, weil es den Rechtsschutz nicht verweigern dürfe, die Verfassungsnorm unmittelbar auf den Einzelfall anwenden 17 . 15 Die Senatsmehrheit, S. 167, spricht von „grundrechtsgleichen (mit V e r fassungsbeschwerde verfolgbaren) subjektiven Ansprüchen des Beamten". Die Minderheit, S. 182, hält hingegen an der seit BVerfGE 8, 1, 17 üblichen Formulierung: grundrechtsähntiches Individualrecht fest. Der unterschiedliche Sprachgebrauch verweist auf den Dissens i n der Sache. 16 BVerfGE 43, 154, 167. Das Prinzip der Grundrechtseffektivität als I n t e r pretationsprinzip w u r d e i n BVerfGE 6, 55, 72, entwickelt. Das Bundesverfassungsgericht wandelte dort eine Aussage von Thoma, die sich auf die A l ternative „Programmsatz" oder „aktueller Rechtssatz" bezog, i n einen Auslegungsgrundsatz um. Selbst w e n n man diesen Grundsatz akzeptiert — ablehnend Ossenbühl, S. 657 f.; Keller, S. 278; Ehmke, S. 86; F. Müller, Methodik 2 , S. 188 f. —, dann muß jedenfalls sein Charakter als Auslegungsprinzip gew a h r t bleiben. I n BVerfGE 43, 154, 167, ersetzt jedoch das Prinzip der G r u n d rechtseffektivität die grammatische u n d genetische Auslegung. 17 BVerfGE 43,154,169.

1.12 Der Beschluß des B V e r f G zur Fürsorgepflicht

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Fragen w i r auch hier nach den Konsequenzen des dogmatischen A n satzes: Die dogmatische Figur des „grundrechtsgleichen Rechts" i m Zusammenhang m i t A r t . 33 Abs. 5 GG führt zu einer Ausdehnung des Kreises der Normadressaten. Nicht nur die normsetzenden Instanzen, sondern auch die unteren Verwaltungsbehörden und die Gerichte werden an die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums als grundrechtsgleiches Verfassungsrecht gebunden. A r t . 1 Abs. 3 GG gilt entsprechend. A r t . 33 Abs. 5 GG ist m i t h i n nicht nur ein Regelungsauftrag, sondern bindet — soweit er zu beachtende Grundsätze enthält — alle staatlichen Instanzen als unmittelbar geltendes Verfassungsrecht. Neben den grundrechtsgleichen Rechten enthält A r t . 33 Abs. 5 GG nach Auffassung der Senatsmehrheit ferner eine institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums sowie einen Regelungsauftrag an den Gesetzgeber einschließlich eines Regelungsprogramms 18 . Die drei verschiedenen i n A r t . 33 Abs. 5 GG enthaltenen Rechtsgarantien, also die grundrechtsgleichen Rechte, die institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums und der Regelungsauftrag an den Gesetzgeber, stehen ranggleich nebeneinander. Diese Feststellung ist für die Stimmigkeit der Argumentation der Mehrheit wichtig. Denn wenn „die Rechtsgarantie eines grundrechtsgleichen Anspruchs sekundär wäre m i t der Folge, daß ihr nur eine beschränkte Bedeutung zukäme" 1 9 , dann wäre das grundrechtsgleiche Recht auf die Konkretisierung durch den Gesetzgeber angewiesen und inhaltlich i n das Regelungsprogramm des A r t . 33 Abs. 5 GG eingebunden. Dies hätte zur Folge, daß dem Bundesverfassungsgericht die Konkretisierung eines hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums i m Einzelfall verfassungsrechtlich untersagt wäre. Seine Prüfungskompetenz wäre eingeschränkt auf die Frage, ob einfachgesetzliches Beamtenrecht m i t den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums vereinbar ist. Gerade diese Beschränkung der Prüfungskompetenz des Gerichts w i l l die Mehrheit jedoch vermeiden. I h r kommt es darauf an, daß „die durch Auslegung gewonnenen Konkretisierungen des Inhalts jenes hergebrachten Grundsatzes keineswegs als hergebracht erwiesen werden müssen. I m Gegenteil: Gerade die Auslegung eines hergebrachten Grundsatzes gestattet es, den Grundsatz i n gewissem Umfang elastisch zu halten und veränderten Verhältnissen i n beschränktem Umfang anzupassen" 20 . Die Frage, wie ein hergebrachter Grundsatz methodisch korrekt zu ermitteln ist, w i r d i m Mehrheitsvotum nicht erörtert. Zwar w i r d zum Grundsatz der Fürsorgepflicht gesagt, er verpflichte den Dienstherrn, „den Beamten gegen unberechtigte Anwürfe i n Schutz zu nehmen, i h n 18 19 20

BVerfGE 43,154,166 ff. BVerfGE 43,154,168. BVerfGE 43,154, 168.

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1.1 Problementfaltung: Beispiele aus L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

entsprechend seiner Eignung und Leistung zu fördern, bei seinen Entscheidungen die wohlverstandenen Interessen des Beamten i n gebührender Weise zu berücksichtigen" 21 . Was danach der Dienstherr dem Beamten i m einzelnen schuldet, läßt sich nach Meinung der Mehrheit jedoch nur i m Einzelfall genauer bestimmen. Weil das Mehrheitsvotum nicht offenlegt, wie bei der Ermittlung eines hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums methodisch korrekt zu verfahren ist, fehlen die für die Konkretisierung eines Grundsatzes i m Einzelfall erforderlichen inhaltlichen Maßstäbe. Die Mehrheit löst den hergebrachten Grundsatz von seinen historischen Verständnismöglichkeiten ab. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn w i r d dadurch zur Begriffshülse. Die Unterscheidung zwischen nur zu berücksichtigenden und zu beachtenden Grundsätzen und die Figur des grundrechtsgleichen Rechts füllen die Lücke aus, die durch die Eliminierung der historischen Sinnvarianten entstanden ist. Außerdem w i r d die Konkretisierung des nur nach seinem Wortlaut „hergebrachten" Grundsatzes insofern „elastisch", als „veränderten Verhältnissen" 2 2 , also Argumenten aus dem Normbereich der Vorschrift, bei der Entscheidungsfindung eine größere Bedeutung eingeräumt werden kann. 1.122 Minderheitsvotum:

dreiphasiger Transformationsvorgang

Die Minderheit stellt an den Nachweis eines hergebrachten Grundsatzes höhere Anforderungen. Nach ihrer Auffassung hätte der Senat i m einzelnen prüfen müssen, „ob jeder einzelne der von ihm aufgestellten und angewandten Rechtssätze nicht nur Bestandteil früherer beamtenrechtlicher Regelungen war, sondern auch zu den hergebrachten und zu beachtenden Grundsätzen gehört, die der Verfassungsgeber durch A r t . 33 Abs. 5 GG zum Gegenstand des neuen Beamtenrechts gemacht wissen w o l l t e " 2 3 . Die Minderheit fordert also erstens, daß die Geltung des Beamtenrechts, auf das sich die Mehrheit bezieht, historisch erwiesen ist. Sie anerkennt zweitens die Fortgeltung dieses Rechts unter dem Grundgesetz nur dann, wenn der Verfassungsgeber durch A r t . 33 Abs. 5 GG dies angeordnet hat 2 4 . Die Fortgeltung eines hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums unter dem Grundgesetz hängt nach ihrer Auffassung schließlich drittens davon ab, daß er sich m i t seinem 21

BVerfGE 43,154,165. BVerfGE 43,154, 188. 23 BVerfGE 43,154,188. 24 U n k l a r bleibt, ob die Minderheit der subjektiven oder der objektiven Theorie anhängt. Z u r K r i t i k beider Auslegungstheorien vgl. F. Müller, Methodik 2 , S. 277 f. Nach Lage des Falls brauchte sich die Minderheit i. ü. aus lösungstechnischen Gründen nicht für die eine oder andere Theorie zu entscheiden. 22

1.12 Der Beschluß des B V e r f G zur Fürsorgepflicht

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hergebrachten Inhalt m i t dem Grundgesetz vereinbaren läßt. Denn nach Ansicht der Minderheit w i r d das Berufsbeamtentum durch A r t . 33 Abs. 5 GG als Einrichtung nur insoweit gewährleistet, als es sich i n seiner hergebrachten Gestalt i n den Rahmen unseres heutigen Staatslebens einfügen läßt 2 5 . 1Λ 23 Vergleich der methodischen Ansätze Mehrheits- und Minderheitsvotum unterscheiden sich vor allem darin, wie sie den Normtypus von A r t . 33 Abs. 5 GG beurteilen. Die Minderheit behandelt A r t . 33 Abs. 5 GG als eine Transformationsnorm: I m historischen Beamtenrecht ist zunächst nach einem Rechtssatz zu suchen, der fallbezogen „einschlägig" ist. Danach ist zu prüfen, ob der historisch nachweisbare Beamtenrechtssatz nach dem Willen des Verfassungsgebers als „hergebrachter Grundsatz" qualifiziert werden kann. Ist dieser Nachweis erbracht, dann ist der Grundsatz „ i n erster Linie" von den normsetzenden Instanzen 26 zu berücksichtigen bzw. zu beachten, sofern er m i t seinem hergebrachten Inhalt m i t der Verfassungsordnung des Grundgesetzes vereinbar ist. Die Mehrheit stellt dagegen nur geringe Anforderungen an den Nachweis eines hergebrachten Grundsatzes. Sie behandelt A r t . 33 Abs. 5 GG nicht als eine Transformationsnorm, die älteres Recht i n geltendes Verfassungsrecht umwandelt. Sie vernachlässigt die historischen Sinnvarianten und operiert m i t dogmatischen Argumenten, die auf die Verfassungsordnung des Grundgesetzes bezogen sind. Außerdem räumt sie den „veränderten Verhältnissen" 2 7 , also den Argumenten aus dem Normbereich der Vorschrift, einen hohen Stellenwert ein. Die erwünschte „elasti25 BVerfGE 43, 154, 179 f., unter Hinweis auf BVerfGE 3, 58, 137 u n d die st. Rspr. 26 Die Ausführungen der Minderheit zum Normtypus von A r t . 33 Abs. 5 GG sind i n zweierlei Hinsicht bemerkenswert: Die Vorschrift w i r d einerseits als Transformationsnorm verstanden; sie enthält andererseits einen Regelungsauftrag an die normsetzenden Instanzen. M i t vorsichtigen F o r m u l i e r u n gen w i e : „ p r i m ä r " , „vornehmlich" u n d „ i n erster L i n i e " richte sich der Regelungsauftrag des A r t . 33 Abs. 5 GG an den Gesetzgeber (BVerfGE 43, 154, 178 ff.), m i t diesen Relativierungen schwächt die Minderheit jedoch ihre A u s sage wieder ab. I n bestimmten Fällen, ζ. B. w e n n der Gesetzgeber dem Regelungsauftrag nicht nachgekommen sei oder eine interpretativ nicht mehr zu schließende „Lücke" vorliege — vgl. S. 179 —, soll eine behördliche Einzelfallentscheidung doch u n m i t t e l b a r an A r t . 33 Abs. 5 GG gemessen werden können. Nach Auffassung der Minderheit k a n n i n solchen „Unterlassungsfällen" die stattgebende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aber n u r feststellen, daß der Gesetzgeber durch das Unterlassen einer bestimmten gesetzlichen Regelung Rechte des Beschwerdeführers verletzt hat. E i n andere Entscheidung sei m i t der Stellung dieses Gerichts als Rechtsprechungsorgan nicht vereinbar. So auch BVerfGE 8, 1, 18 ff.; Maunz / Sigloch / Schmidt-Bleibtreu / Klein, § 90, Rdnr. 64. 27

BVerfGE 43, 154,168.

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1.1 Problementfaltung: Beispiele aus L i t e r a t u r u n d R e c h t s p r e c h g

sehe" Interpretation w i r d möglich durch die Ausdehnung des Kreises der Normadressaten der Vorschrift auf der einen und der verfassungsgerichtlichen Prüfungskompetenz bei gleichzeitiger Beschneidung des Entscheidungsspielraums der normsetzenden Instanzen auf der anderen Seite. 1.13 Zwirner: Vorrang normbezogener dogmatischer Elemente

Zwirner analysiert i m ersten Teil seiner Arbeit die Sinnvarianten der politischen Treuepflicht der Beamten als Ausprägungen dogmatischer, rechtstheoretischer und staatsphilosophiegeschichtlicher Positionen 28 . Diese Begriffsgeschichte 29 bildet jedoch nicht die Basis der Konkretisierung von A r t . 33 Abs. 5 GG, da nach Auffassung Zwirners Geltungsanspruch und Geltungsgrundlagen des Grundgesetzes weder m i t denen der Weimarer Reichsverfassung noch m i t jenen des Umbruchs nach 1933 vereinbar seien. Dem Bestreben des Grundgesetzes nach sachlicher Begründung von Staat und öffentlicher Ordnung entspreche i m dogmatischen Bereich die Auflösung überkommener Rechtsstrukturen, d. h. die A u f lösung des positivistischen Willensdogmas einerseits und seiner jüngeren, politisch und ideologisch instrumentalen Gestalt andererseits. Das Grundgesetz habe m i t der älteren Staats- und Verfassungsdogmatik gebrochen; dies belege vor allem A r t . 19 Abs. 2 GG 3 0 . Die Wesensgehaltgarantie des A r t . 19 Abs. 2 GG dient Zwirner als Grundlage einer Dogmatik, die er den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, wie z.B. den Grundsätzen der Ausbildung, der Laufbahn, des Lebensberufs, der Versorgung und der disziplinarrechtlichen Sicherstellung, der Unparteilichkeit, der parteipolitischen Neutralität etc., i n bewußter Abkehr von ihren dogmengeschichtlichen Bedeutungsgehalten unterlegt 3 1 . Dabei steht der sachliche Zusammenhang, der zwischen der Wahrnehmung der i n A r t . 33 Abs. 4 GG genannten A u f gaben und den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums besteht, i m Vordergrund 3 2 . Die am Beispiel der politischen Treuepflicht analysierte Geschichte von Staatstheorie, Staatsphilosophie und Verfassungsdogmatik w i r d bei Zwirner zur Geschichte — fehlgeschlagener — Versuche, die politische 28 Angesichts der umfassenden u n d kritischen Aufarbeitung dogmatischer, rechtstheoretischer u n d staatsphilosophiegeschichtlicher Positionen bei Zwirner, S. 8 ff., ist die unkritische Verwendung von fünf Staatsbegriffen im Radikalenbeschluß des Bundesverfassungsgerichts unverständlich, zumal das Gericht die A r b e i t Zwirners kannte; vgl. BVerfGE 39, 334, 347, u n d oben Fn. 7. 29 Vgl. Zwirner, S. 4 ff. 30 Zwirner, S. 168 ff. 81 Zwirner, S. 168 ff., 183 f. 82 Zwirner, S. 185 ff., 188,191.

1.14 Ule: zweiphasiger Transformationsvorgang

25

Treuepflicht angemessen auf die Sachaufgaben der Verwaltung zu beziehen. Deshalb behandelt Zwirner die einzelnen hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums als Begriffshülsen, die m i t Hilfe einer Dogmatik aufgefüllt werden müssen, die den systematischen Normkontext von A r t . 33 Abs. 5 GG und den Normbereich „öffentlicher Dienst" einbezieht. Zwirner räumt also den Argumenten aus dem Normbereich von A r t . 33 Abs. 4 GG den Vorrang vor historischer Normkonkretisierung ein. Seine Argumentation unterscheidet sich — bei allen Unterschieden hinsichtlich der Konsistenz der Begründung und der Ergebnisse der Normkonkretisierung — i n der methodischen Gewichtung historischer Konkretisierungselemente nicht von der des Bundesverfassungsgerichts i m Radikalenbeschluß. 1.14 Ule: zweiphasiger Transformationsvorgang

Nach Ule sind „alle Rechtssätze und Rechtsinstitute des Beamtenrechts, die für das Wesen und den Bestand des Berufsbeamtentums entscheidende Bedeutung haben und durch die Weimarer Reichsverfassung ausdrücklich oder stillschweigend bestätigt worden sind", hergebrachte Grundsätze i. S. v. A r t . 33 Abs. 5 GG 3 3 . Er untermauert diese These m i t Argumenten aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte von A r t . 33 Abs. 5 GG. Aus ihnen gehe hervor, daß das Grundgesetz die Rechtstraditionen der Weimarer Verfassung fortführe 3 4 . Da für A r t . 128 -130 WRV das öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnis des Beamten stillschweigende Voraussetzung gewesen sei, sei die politische Treuepflicht ein hergebrachter Grundsatz. Sie verpflichte den Beamten, sich zur freiheitlich-demokratischen Grundordnung i. S. des Grundgesetzes zu bekennen und für deren Erhaltung einzutreten (§§ 35 Abs. 1 Satz 3 BRRG, 52 Abs. 2 BBG). Gegen Röttgen, der i n dieser Hinsicht einen Bruch m i t der rechtsstaatlichen Tradition festgestellt hatte 3 5 , spreche einerseits der beamtenrechtliche Treueeid der konstitutionellen Monarchie und andererseits § 10 a RBG, der die Beamten der Weimarer Republik verpflichtet habe, i n ihrer dienstlichen Tätigkeit für die verfassungsmäßige republikanische Staatsform einzutreten. Außerdem sei die Spaltung des Beamten i n eine dienstliche und außerdienstliche Hälfte m i t dem hergebrachten Grundsatz von §§ 26 Satz 3 BRRG, 54 Satz 3 BBG nicht vereinbar 3 6 . Ule transformiert also einzelne Rechtssätze bzw. Komplexe von Rechtssätzen, die i n der Weimarer Verfassung ausdrücklich oder still33

Ule, Grundrechte, S. 570, i m Anschluß an BVerfGE 8, 332, 343. Ule, Grundrechte, S. 562 ff. 35 Röttgen, Grundrechte, S. 66. 36 Ule, Grundrechte, S. 572 f. Die Argumentation ist widersprüchlich, da § 10 a R B G zwischen amtlicher u n d außeramtlicher Tätigkeit unterschied. 34

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1.1 Problementfaltung: Beispiele aus L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

schweigend anerkannt waren, i n geltendes Verfassungsrecht. Er behandelt A r t . 33 Abs. 5 GG als Transformationsnorm, d. h. als eine Norm, die älteres vorkonstitutionelles Recht in geltendes Verfassungsrecht umwandelt. Durchaus konsequent erklärt er deshalb auch A r t . 130 Abs. 2 WRV für einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums. Die politische Meinungsfreiheit finde — i n Fortführung der Rechtstradition des A r t . 118 Abs. 1 W R V — heute ihre Grenze i n den „allgemeinen Gesetzen" (Art. 5 Abs. 2 GG), zu denen auch die Beamtengesetze zu zählen seien. Allerdings sei die i n der Rechtsprechung und Lehre der Weimarer Repub l i k gebräuchliche Unterscheidung zwischen erlaubtem „Bekenntnis" zu einer „revolutionären" Partei und verbotenen „Betätigungen" für ihre Ziele durch „positive Handlungen" auf das Grundgesetz wegen A r t . 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 GG nicht übertragbar 3 7 . I n methodischer Hinsicht unterscheidet sich Ules Verfahren der Erm i t t l u n g des konkreten Inhalts hergebrachter Grundsätze des Berufsbeamtentums grundlegend von der Vorgehensweise sowohl des Bundesverfassungsgerichts i m Radikalenbeschluß als auch Zwirners. Zwar paßt auch Ule — allerdings erst i n einem zweiten Schritt — das ältere Recht an die Verfassungsordnung des Grundgesetzes an. Der hergebrachte historische Normenbestand w i r d von i h m erst dann als geltendes Recht anerkannt, wenn er dem Grundgesetz nicht widerspricht 3 8 . I m Unterschied zu Zwirner und zum Radikalenbeschluß des Bundesverfassungsgerichts 39 räumt Ule jedoch den historisch nachweibaren Sinnvarianten der politischen Treuepflicht, etwa dem Neutralitätsgebot und der politischen Betätigungsfreiheit i m außerdienstlichen Bereich, prinzipiell den Vorrang ein und prüft erst i n einem zweiten Schritt, ob die m i t historischen Argumenten abgestützten Teilergebnisse m i t einzelnen Verfassungsnormen vereinbar sind. Die Zerlegung des Transformations Vorgangs i n (zumindest) zwei Phasen liegt schon wegen des Wortlauts von A r t . 33 Abs. 5 GG, der von hergebrachten Grundsätzen spricht, nahe. Andererseits ist m i t dieser A u f spaltung für die Konkretisierung von Art. 33 Abs. 5 GG nur wenig gewonnen, wenn die methodische Struktur der beiden Phasen des Transformationsvorgangs nicht näher geklärt w i r d und Fragen des Vorgangs von Teilergebnissen ausgeblendet bleiben. Die methodische Struktur der ersten Phase des zweiphasigen Transformationsvorgangs w i r d aus Ules Ausführungen nicht hinreichend deut37 Ule, Grundrechte, S. 602 ff., bezieht sich auf die Rechtsprechung u n d Lehre zu A r t . 130 Abs. 2 W R V ; vgl. dazu unten 4.34. 38 Die Stellungnahmen i n der L i t e r a t u r zur Anpassung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums an die Verfassungsordnung des Grundgesetzes sind meist sehr vage; vgl. unten Fn. 61. 39 Dazu oben 1.11 u n d 1.13.

1.15 Quaritsch: Vorrang nicht normbezogener Theorie-Elemente

27

lieh, da er die Frage ausklammert, nach welchen inhaltlichen Kriterien die Sinnvarianten eines „hergebrachten Grundsatzes" des Berufsbeamtentums ermittelt werden sollen. Zwar ließe sich über die Auswahl der i n Frage kommenden Normtexte des Verfassungs- und Beamtenrechts der Weimarer Republik wahrscheinlich noch Einigkeit erzielen. Da aber das Verständnis etwa von A r t . 130 Abs. 2 WRV i n Literatur und Rechtsprechung stark umstritten w a r 4 0 , bleibt nach dem methodischen Ansatz Ules die Frage offen, welche der verschiedenen Sinnvarianten i. S. v. A r t . 33 Abs. 5 GG als „hergebracht" gelten sollen 41 . Soll die herrschende Meinung maßgeblich sein? Soll vorrangig an Entscheidungsnormen der Rechtsprechungs- und Verwaltungspraxis angeknüpft werden? Sollen m i t den M i t t e l n juristischer Methodik, also i m Wege grammatischer, genetischer, systematischer etc. Normkonkretisierung und m i t Argumenten aus Norm- und Fallbereich, die Normkonkretisierungen der Gerichte und Verwaltungsbehörden „nachvollzogen" werden und sind dann die auf diese Weise gewonnenen Ergebnisse hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums? Unklar bleibt ferner, ob den Teilergebnissen aus der ersten Phase des Transformationsvorgangs i m Konfliktsfall der Vorrang einzuräumen ist. Wenn Ule die Preisgabe eines hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums nur dann zulassen w i l l , „wenn die Aufrechterhaltung des Berufsbeamtentums diese einschneidende Maßnahme notwendig macht" 4 2 , so w i r d ein Existenzvorbehalt formuliert, der die unterschiedlichsten Interpretationen ermöglicht 43 . 1.15 Quaritsch: Vorrang nicht unmittelbar normbezogener Theorie-Elemente

Von den vorbereitenden Gutachten, Referaten und Aufsätzen 4 4 zum 48. Deutschen Juristentag, dessen Thema lautete: „Empfiehlt es sich, das Beamtenrecht unter Berücksichtigung der Wandlungen von Staat und Gesellschaft neu zu ordnen?", verdient das Referat von Quaritsch besondere Aufmerksamkeit. A n i h m läßt sich exemplarisch ein besonderer T y pus der Argumentation veranschaulichen, der wohl deshalb so ausgeprägt ist, weil das Referat entschieden gegen solche Reformansätze zu 40

Vgl. unten 4.2. A u f dieses Problem weisen Wiese, S. 106 f., u n d Schlink, Identifikation, S. 344 f., h i n ; beide verzichten aus lösungstechnischen Gründen auf Lösungsvorschläge. 42 So 17le, Grundrechte, S. 568. 43 E t w a die, „daß eines Tages die Einschränkung der politischen Meinungsu n d Vereinigungsfreiheit geboten sein (könne), obwohl sie einen Grundsatz des Berufsbeamtentums darstellt" ; s. Ule, Grundrechte, S. 568. 44 Quaritsch; F. Schäfer; Thieme, Gutachten; Menzel; Wiese, Neuordnung; Kölble; Siburg. 41

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1.1 Problementfaltung: Beispiele aus L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

Felde zieht, die zur Auflösung staatlicher Strukturprinzipien beitragen. Obwohl Quaritsch lediglich seiner „professoralen Berufspflicht genügen" 4 5 w i l l , ist doch die rechtspolitische Dimension des Referats unverkennbar. I n der thesenhaften Struktur des Vortrags, die dem rechtspolitischen Forum dieses Juristentages durchaus angemessen zu sein schien 46 , w i r d ein Argumentationsmuster sichtbar, das historische Sachverhalte zum Verständnis der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums heranzieht und sie — i n einem ganz spezifischen Sinn — für Rechtspolitik und Rechtskonkretisierung fruchtbar macht. Quaritsch argumentiert i m Ansatz historisch; er analysiert die „ganz eigenartige Struktur des Modernen Staates" 47 , für welche der neue T y pus des nur dem Staat verpflichteten Amtsträgers kennzeichnend sei. Neutralität, Unparteilichkeit, Qualifikationsnachweise, Anstellung auf Dauer und Lebenszeit, Gehorsamspflicht, Disziplinarrecht und schematisierte Besoldung — also Kernstücke der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums 48 — sind Ergebnisse historischer Entwicklungen, die i n der „Logik des Modernen Staates" gründen, der sich aus den Verklammerungen und In-eins-Setzungen m i t Kirchen, lokalen Adelsgewalten und Ständen gelöst und sich ihnen mittels Gesetz und staatlichem Einzelakt übergeordnet habe. Insoweit sei die Struktur des „Modernen Staates" i m neuzeitlichen Kontinentaleuropa unabhängig von Staatsformen, politischen Bewußtseinslagen und nationalen Besonderheiten. M i t dieser Charakterisierung der Struktur des „Modernen Staates" gewinnt Quaritsch den Ausgangspunkt, von dem aus Verfassungs- und Beamtenrechtsnormen interpretiert und beamtenrechtspolitische Forderungen entwickelt werden können: Die hergebrachten Grundsätze des A r t . 33 Abs. 5 GG sind wegen der Souveränität des Staates nach Innen, d. h. wegen der Autonomie des staatlichen Handlungssystems, das als politisch-administrativer Herrschaftsapparat die eigenen Handlungspro45

So T e i l O, S. 35. Besonders aufschlußreich sind die i m Protokoll festgehaltenen Stellen, an denen „Applaus" verzeichnet w i r d ; sie werden i m folgenden mitzitiert. Mancher Applaus zeugt von einem ausgeprägten Problembewußtsein: Vgl. etwa T e i l O, S. 38 zur „Bakschisch-Staatlichkeit i n Entwicklungsländern der Gegenwart (Applaus)"; T e i l O, S. 42 zum Sachbearbeiter eines Finanzamtes, der von seiner Meinungsfreiheit Gebrauch macht; T e i l O, S. 46 zur Rolle von Gewerkschaften; T e i l O, S. 48 f. zum Streikrecht für Beamte u n d dem dadurch b e w i r k t e n „bißchen Chaos auf Frist", das „dem von glatten Verwaltungsabläufen verwöhnten Bürger die Bedeutung des öffentlichen Dienstes nachh a l t i g b e w u ß t . . . machen" würde, u n d T e i l O, S. 54 zum Verhältnis von Dienst- bzw. Treuepflicht u n d Tiefenpsychologie. 47 T e i l O, S. 35 ff. 48 Quaritsch bezeichnet diese Grundsätze als „Systemprinzipien", von deren Realisierungsfähigkeit sowohl die Autonomie des Systems als auch das Maß des öffentlichen Vertrauens i n das System abhänge; vgl. T e i l O, S. 38 f. u n d 41 f. 46

1.15 Quaritsch: Vorrang nicht normbezogener Theorie-Elemente

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gramme selbst bestimmt 4 9 , keine Standesprivilegien, sondern „sollen den Auftrag des Staates wie seinen Aufgabenvollzug sichern und sind nur i n diesem (funktionalen) Sinne zu interpretieren" 5 0 . Da die Unabhängigkeit und Ubergeordnetheit des politisch-administrativen Herrschaftsapparats der Bezugspunkt der Interpretation ist, muß der Amtsträger vor Loyalitätskonflikten bewahrt werden. Tatsächlichen und vermuteten Einflußnahmen nichtstaatlicher, d. h. gesellschaftlicher Gruppierungen 5 1 , vornehmlich über die Personalpolitik, w i r k e n die Anstellung auf Lebenszeit, die Vorbildungsnachweise, die Zulassungs- und A u f stiegsprüfungen sowie die Laufbahnvorschriften ebenso entgegen wie angemessene Besoldung und wirksames Disziplinarrecht. Die Gebote der unparteilichen Amtsführung, Mäßigung und Zurückhaltung i m außerdienstlichen Bereich und das Prinzip der Neutralität des öffentlichen Dienstes bezwecken die Abgrenzung des übergeordneten staatlichen Handlungssystems von gesellschaftlichen Organisationen, von Parteien i. S. v. pars societatis. Politische Neutralisierung des öffentlichen Dienstes versteht Quaritsch deshalb nicht nur als Unabhängigkeit und A b dichtung gegen illegale Einflußnahmen auf judikatives und exekutives Verhalten 5 2 , sondern auch — weil das Maß des öffentlichen Vertrauens von der Realisierungsfähigkeit der Systemprinzipien abhänge — als Beschränkung parteipolitischer und anderer Tätigkeit i m außerdienstlichen Bereich. „Vertrauen w i r d schon durch den bösen Schein g e s t ö r t . . . Einem Lehrer, der dem Vorstand des ,Stahlhelms' oder der Kriegsdienstverweigerer angehört, der i n Wort und Schrift die Regeln der antiautoritären Erziehung verkündet oder das elterliche Sexualmonopol i m Familienverband bekämpft, solche Lehrer werden nicht allen Vätern zur Beruhigung gereichen, (Applaus) zumal unsere Pädagogen gegen den staatlichen Lehrplanterror aufmucken, Schulzwang und Schulorganisation nur den Wohlhabenden gestatten, auf deutsche und Schweizer Nobelinternate auszuweichen (Applaus) 53 ." Das Problem der politischen Betätigung der Beamten ist deshalb m i t dem „allmählich hohl gewordenen K l i p p - K l a p p von Grundrechten und Grundrechtsschranken i m besonderen Gewaltverhältnis allein" nicht 49

Quaritsch, T e i l O, S. 36. Quaritsch, T e i l O, S. 55, These 4. 51 Die Staatstheorie von Quaritsch basiert auf der Trennung von Staat u n d Gesellschaft; vgl. T e i l O, S. 36 f. Die von ihm, T e i l O, S. 36, 38, 45, 51, behauptete Autonomie des staatlichen Handlungssystems, die sich i n der Einseitigkeit staatlicher Entscheidungen äußere, ist weder faktisch vorhanden — vgl. dazu etwa Böckenförde, Verbände — noch v o m Grundgesetz umfassend i n tendiert w i e schon A r t . 1 Abs. 3, 19 Abs. 2, 20 Abs. 4 u n d 79 Abs. 3 G G belegen. Z u m Streitstand über die Tragweite der Unterscheidung von Staat u n d Gesellschaft vgl. die Beiträge i n Böckenförde, Staat u n d Gesellschaft. 52 Quaritsch, T e i l O, S. 40. 53 So Quaritsch, T e i l O, S. 42. 50

30

1.1 Problementfaltung: Beispiele aus L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung

hinreichend auszumessen54. Die Grundrechte werden von Quaritsch i n die Argumentation zur politischen Betätigung der Beamten nicht eingebracht, wohl auch deshalb, weil auch i n der Staat-Bürger-Relation intensive Belastungen wie Steuer-, Schul- und Wehrpflicht stattfinden können 5 5 , i n denen sich der parlamentarische Vorbehalt einseitiger Entscheidung manifestiert. I m Zusammenhang m i t unserem Thema interessiert weniger die Konsistenz der einzelnen Argumente 5 6 als die Argumentationsstruktur selbst. Der Bezugspunkt der Interpretation von A r t . 33 Abs. 5 GG ist die m i t Hilfe eines systemtheoretischen Ansatzes als Grundstruktur des „Modernen Staates" seit dem 16. Jahrhundert ausgewiesene Autonomie des den gesellschaftlichen Subsystemen übergeordneten staatlichen Handlungssystems. Quaritsch arbeitet allerdings nur vordergründig m i t deskriptiven sozial wissenschaftlichen Theorien; denn er setzt zugleich voraus, daß diese Autonomie nicht nur erhalten, sondern auch durch möglichst reine Realisierung der sie abstützenden Strukturprinzipien ausgebaut werden müsse. Die historische Analyse der Struktur des „Modernen Staates" schlägt ins Normative um, sobald die verfassungsrechtlich nicht abgestützte These von der umfassenden (!) Überlegenheit des staatlichen Handlungssystems eingeführt ist. Die Unverbundenheit von Staatstheorie und Verfassungsrecht zeigt sich ferner darin, daß die geschichtliche Fragestellung normativ nicht gesteuert ist. Die Autonomie des staatlichen Handlungssystems w i r d zur zentralen These, obwohl eine Fülle von Verfassungsnormen gerade die Abgrenzung und Zuordnung von staatlichen und gesellschaftlichen Handlungssystemen regelt. Die Wahl des einseitigen, sehr abstrakten und ins Normative gewendeten historischen Bezugspunkts erleichtert Quaritsch eine deduzierende Argumentation, die das positive Verfassungsrecht überspielt. Weder gerät die Funktion von Qualifikationsnachweisen, Zulassungs- und Aufstiegsprüfungen sowie Laufbahnvorschrif54

Quaritsch, T e i l O, S. 40. Quaritsch, T e i l O, S. 45 f. 56 Wenn Quaritsch, T e i l O, S. 36, zur Abgrenzung der Handlungssysteme von Staat u n d Gesellschaft die Systemtheorie Luhmanns heranzieht, so werden die Intentionen von Luhmann, Grundrechte, S. 206, i n i h r Gegenteil verkehrt: „Die Verzeichnung der W i r k l i c h k e i t (durch das dichotomische Begriffspaar Staat u n d Gesellschaft, F. R.) liegt . . . i n der Annahme von n u r zwei einander gegenüberstehenden Interessensphären, die jeweils durch den Kläger bzw. den Beklagten vertreten werden. A u f diese Weise w i r d die Prozeßsituation i n die Sozialordnung projiziert, damit aus der Sozialordnung Entscheidungsgesichtspunkte reflektieren." Nach Luhmann, Grundrechte, S. 27, 29 ff., k a n n man „die F u n k t i o n der Grundrechte weder m i t dem legeshierarchischen Modell noch m i t dem Modell der Trennung von Staat u n d Gesellschaft zureichend erfassen", denn „die Unzulänglichkeit der Trennung von Staat u n d Gesellschaft ist besonders durch das starke Anwachsen der Interdependenzen z w i schen beiden ^Sphären' deutlich geworden". 55

1.2 Z u m Normtypus v o n A r t . 123 Abs. 1 G G

31

ten auch bezüglich der Konkurrenzsituation, i n der sich Beamtenbewerber und Beamte befinden, i n den Blick; noch werden die Grundrechte bzw. A r t . 33 Abs. 2 und 3 GG auch als individualrechtliche Rechtspositionen i n die Staatstheorie eingebracht. Die „Logik des Modernen Staates" 5 7 überrollt die konkrete Verfassungsordnung des Grundgesetzes; Verfassungsrecht w i r d der Allgemeinen Staatstheorie nachgeordnet, die nach ihrem Ansatz alle diejenigen Verfassungsnormen für obsolet erklärt, welche das autonome und übergeordnete staatliche Handlungssystem von gesellschaftlichen Subsystemen oder von individuellen Freiheitsräumen abgrenzen bzw. sie einander zuordnen. Anders können die Weitreichenden Aussagen zu den außerdienstlichen A k t i v i t ä t e n von kriegsdienstverweigernden oder -bejahenden bzw. die Regeln antiautoritärer Erziehung verkündenden oder das elterliche Sexualmonopol i m Familienverband bekämpfenden Lehrern nicht verstanden werden 5 8 . 1.2 Zum Normtypus von Art. 123 Abs. 1 GG Die knappe Darstellung der unterschiedlichen methodischen Ansätze ließe sich fortsetzen. Doch schon die exemplarische Erörterung weniger Beispiele verweist auf die Vielschichtigkeit der m i t der Auslegung von Transformationsnormen verbundenen methodischen Schwierigkeiten. Es erscheint daher sinnvoll, i m folgenden zunächst von den Besonderheiten des A r t . 33 Abs. 5 GG abzusehen und sich einer Transformationsnorm zuzuwenden, die diese Besonderheiten nicht aufweist. Zunächst soll deshalb die Struktur des Transformationsvorgangs am Beispiel von A r t . 123 Abs. 1 GG geklärt werden. Vor diesem Hintergrund können dann die Besonderheiten von A r t . 33 Abs. 5 GG genauer erkannt werden. A r t . 123 Abs. 1 GG transformiert „Recht aus der Zeit vor dem Zusammentritt des Bundestages". Dieser Transformationsvorgang verläuft i n drei Phasen: Erstens ist das ältere Recht zu ermitteln; zweitens ist dieses Recht dem grundgesetzlichen Normenbestand anzupassen; drittens ist es fallbezogen zu konkretisieren 5 9 . 57 Nach Quaritsch, T e i l O, S. 36 f., entspricht der L o g i k des Modernen Staates die Verselbständigung des Staates zum staatlichen Herrschaftsapparat. Da die Regulierungs- u n d Durchsetzungsfähigkeit des staatlichen Handlungssystems m i t H i l f e von dienstlichen Weisungen, militärischen Befehlen, Gesetzen, Verwaltungsakten u n d Richtersprüchen erreicht u n d erhalten werden müsse, damit die Überlegenheit u n d optimale Reaktionsmöglichkeit des staatlichen Handlungssystems gewährleistet bleibe, ist seine Staatstheorie auch f ü r jedes totalitäre System verwertbar. 58 Vgl. Quaritsch, T e i l O, S. 42. Diese Konsequenzen aus der „ L o g i k des M o dernen Staates" sind keine rechtspolitischen Forderungen, sondern beziehen sich auf geltendes Beamtenrecht; vgl. T e i l O, S. 39 u n d S. 43. 59 Die h. M. unterscheidet zwischen dem Gegenstand der Fortgeltungsregel u n g u n d den Ausnahmen von der Fortgeltung, wobei die verfassungskonforme Auslegung als H i l f s m i t t e l dient, u m vorkonstitutionelles Recht m i t dem

32

1.2 Z u m Normtypus v o n A r t . 123 Abs. 1 G G

Die erste Phase ist i n methodischer Hinsicht unproblematisch, wenn kodifiziertes älteres Recht transformiert werden soll. Die Transformationsmaterie, auf die sich A r t . 123 Abs. 1 GG bezieht, ist dann normtextlich umschrieben. I n der dritten Phase bereitet die Konkretisierung vorkonstitutionellen Rechts ebenfalls keine größeren methodischen Schwierigkeiten als die Konkretisierung anderer — nach dem ersten Zusammentritt des Bundestages verabschiedeter — Normen: Wegen der Nichtidentität von Norm und Normtext 6 0 gilt es i n dieser Phase, die nur i n ihrem Normtext unverändert gebliebene vorkonstitutionelle Norm unter Berücksichtigung ihres neuen systematischen Kontextes m i t anderen gleichrangigen Normen zu konkretisieren und den Veränderungen i m Normbereich sowie den Gesichtspunkten aus dem Fallbereich Rechnung zu tragen. Die Normkonkretisierung unterscheidet sich insofern methodisch-strukturell nicht von jener einer unter dem Grundgesetz verabschiedeten Norm. Besondere hermeneutische Probleme bestehen also weder i m Hinblick auf die Ermittlung der Transformationsmaterie (Phase 1), die normtextlich, also durch Sprachdaten fixiert ist, noch hinsichtlich der Normkonkretisierung nach gelungener Transformation i n geltendes Recht (Phase 3). Aber auch die zweite Phase des Transformationsvorgangs, i n der zu prüfen ist, ob sich das ältere Recht m i t dem Grundgesetz vereinbaren läßt, unterscheidet sich methodisch-strukturell nicht von jener, die eine unter dem Grundgesetz verabschiedete Norm durchlaufen kann. Denn auch eine solche Rechtsnorm w i r d nur solange als geltendes Recht behandelt, wie ihre Verfassungswidrigkeit i n den dafür vorgesehenen Verfahren nicht erwiesen ist. Der Regelungsgehalt von A r t . 123 Abs. 1 GG erschöpft sich also darin, daß vorkonstitutionelles Recht erstens fortgilt und zweitens auf seine Verfassungskonformität h i n überprüft werden kann. Oder anders gewendet: A r t . 123 Abs. 1 GG behandelt dieses Recht wie Normen, die i m Gesetzgebungsverfahren nach dem Grundgesetz zustande gekommen sind und deren Verfassungskonformität noch nicht erwiesen ist.

Grundgesetz i n Einklang zu bringen; vgl. etwa Maunz / Dürig / Herzog / Scriolz, A r t . 123, Rdnr. 6, 9; Bonner Kommentar, Arf. 123, Ziff. 6; Hamann! Lenz, A r t . 123, Β 1., 4.; BVerfGE 6, 389, 413 f., 415 ff. eo 2 Dazu F. Müller, Methodik , S. 125 f., u n d ders., Arbeitsmethoden, S. 144 f.

1.31 Vergleich m i t A r t . 123 Abs. 1 GG

33

1.3 Zum Normtypus von Art. 33 Abs. 5 GG 1.31 Vergleich mit Art. 123 Abs. 1 GG Die Verschiedenartigkeit von A r t . 33 Abs. 5 GG einerseits und A r t . 123 Abs. 1 GG andererseits zeigt sich beim Vergleich beider Vorschriften i n dreierlei Hinsicht deutlich. Erstens bezieht sich A r t . 123 Abs. 1 GG i n der Regel auf kodifiziertes Recht. A r t . 33 Abs. 5 GG spricht hingegen von „Grundsätzen", deren Textfassung erst noch zu ermitteln ist. Zweitens verweist A r t . 123 Abs. 1 GG ganz allgemein auf „Recht". Bei A r t . 33 Abs. 5 GG ist demgegenüber der Normbereich „Berufsbeamtentum" benannt. Sowohl die fehlende normtextliche Fixierung als auch die sektorale Begrenzung des Normbereichs werfen besondere methodische Probleme auf, die für die erste Phase der Normkonkretisierung, d. h. für die Strukturierung der Transformationsmaterie, von Bedeutung sind. Drittens nennt A r t . 123 Abs. 1 GG die Maßstäbe, nach welchen die Entscheidung über die künftige Geltung älteren Rechts zu treffen ist. Bei A r t . 33 Abs. 5 GG bleibt dagegen unklar, ob die „hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums" i n ihren konkreten geschichtlichen Ausprägungen einen ähnlichen „Filter" zu passieren haben und nach welchen Kriterien gegebenenfalls zu selektieren ist. Es bleibt also offen, ob i n der zweiten Phase der Normkonkretisierung die Transformationsmaterie auf ihre Vereinbarkeit m i t dem Grundgesetz h i n überprüft werden kann und m u ß e i . Hinsichtlich der dritten Phase der Normkonkretisierung, die sich m i t der fallbezogenen Konkretisierung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu befassen hat, sind keine Unterschiede ersichtlich. 61 Die hierzu i n BVerfGE 8, 1, 16; 9, 268, 286; 11, 203, 215, entwickelte Formel nennt n u r sehr allgemeine Maßstabskriterien: „Der einzelne hergebrachte Grundsatz ist vielmehr i n seiner Bedeutung f ü r die I n s t i t u t i o n des Berufsbeamtentums i n der freiheitlichen rechts- u n d sozialstaatlichen Demokratie zu würdigen; davon hängt ab, i n welcher Weise u n d i n welchem Ausmaß er zu beachten ist." V o n den Gutachtern der Studienkommission f ü r die Reform des öffentlichen Dienstrechts werden ähnlich vorsichtige Formulierungen v e r wendet: Nach υ. Münch, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 103, hat der Gesetzgeber einerseits Gestaltungsfreiheit, andererseits darf er aber die Grundsätze des Berufsbeamtentums nicht ignorieren oder negieren; nach Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 202, werden die hergebrachten Grundsätze von anderen Vorschriften u n d Grundsätzen der Verfassung überlagert; nach Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 329 ff., müssen die Grundsätze m i t den Grundentscheidungen der Verfassung vereinbar sein; f ü r Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 471, erscheint es denkbar, „daß die politische M e i nungs- u n d Vereinigungsfreiheit der Beamten, obwohl sie einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums darstellt, eines Tages eingeschränkt werden müßte, w e i l die parteipolitische Bindung der Beamten u n d die m i t i h r verbundene Gefährdung ihrer Unparteilichkeit u n d Unabhängigkeit einen solchen Grad erreicht hätte, daß n u r eine völlige parteipolitische Neutralisier u n g der Beamten das Berufsbeamtentum funktionsfähig erhielte" ; F. Mayer, S. 606, läßt Modifizierungen zwar nicht i m „Grundsatzkern", w o h l aber i m „Grundsatzsaum" zu.

3 Rottmann

34

1.

Z u m Normtypus v o n A r t . 3 Abs.

GG

1.32 Absdrichtung von drei Phasen der Normkonkretisierung: Strukturierung der Transformationsmaterie; Anpassung an das Grundgesetz; fall- bzw. fallgruppenbezogene Konkretisierung

Die Unterscheidung zwischen drei Phasen der Normkonkretisierung bei Transformationsnormen ist methodologisch weder zwingend noch bei genauerer Betrachtung durchführbar. Selbstverständlich steuern auch die Fälle und Fallgruppen, auf die h i n die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums i n der dritten Phase zu konkretisieren sind, die historischen Fragestellungen i n der ersten Phase 82 . Ebenso bestimmt der systematische Kontext, i n welchem A r t . 33 Abs. 5 GG zu anderen Verfassungsnormen steht, die Auswahl der Materien, die i n historischer Rückschau untersucht werden sollen. Das historische Erkenntnisinteresse ist also weder von den ins Auge gefaßten Fallgruppen noch von den systematischen Zusammenhängen der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums m i t einzelnen Grundrechten, m i t der Parteifreiheit des A r t . 21 GG, m i t Fragen des Verhältnisses von A m t und Mandat etc. ablösbar. Insofern verfolgt die Unterscheidung von drei Phasen der Normkonkretisierung eher heuristische Zwecke. Sie soll, wie an den eingangs angeführten Beispielen anschaulich gemacht wurde 6 3 , Uberschneidungen unterschiedlicher Argumentationsebenen vermeiden und dadurch die Argumentation überprüfbarer und rationaler gestalten. Die Abschichtung von drei Phasen der Normkonkretisierung liegt jedoch auch wegen des Normtypus von Transformationsnormen nahe. Dies w i r d deutlicher, wenn man auf der Grundlage der Unterscheidung von Normprogramm und Normbereich 64 den Normtypus von A r t . 33 Abs. 5 GG näher untersucht. Das i m Wortlaut von A r t . 33 Abs. 5 GG formulierte Normprogramm bestimmt nur sehr vage den Umfang und die Abgrenzung des Ausschnitts der sozialen Realität, der sachlich mitkonstituierend zur Norm gehört. Generalklauselartige Begriffe wie „Grundsätze", „hergebracht" und „berücksichtigen" sind vorsichtige Formulierungen, deren Sinnvarianten durch methodologische Konkretisierungselemente i m engeren Sinn 6 5 nicht zureichend geklärt werden können 6 6 . U m so mehr kommt 62 Z u m Vorgang der V e r m i t t l u n g von „ N o r m " u n d „ F a l l " vgl. F. Müller, Methodik 2 , S. 182 f., 272 f., u n d ders., Arbeitsmethoden, S. 150 f. 63 Vgl. oben 1.11 - 1.15. 64 Z u r E n t w i c k l u n g u n d Begründung der hermeneutischen F i g u r des N o r m bereichs vgl. F. Müller, Normstruktur, S. 107 f., 117 f., 125 f., 131 ff., 137 ff., 142 ff., 184 ff., 201 ff.; der Begriff w i r d von F. Müller expliziert u . a . i n : Methodik 2 , S. 117 ff., 120 f., 270 ff.; i n : Fallanalysen, S. 12; i n : Arbeitsmethoden, S. 147 ff. Z u m Begriff des Normprogramms vgl. F. Müller, Normstruktur, S. 123 f., 138 f., 148 f., 152 f., 1541, 184 ff., 201 ff., Methodik 2 , S. 117 ff., 270 ff., Arbeitsmethoden, S. 147 ff., u n d Fallanalysen, S. 12. 65 Hierunter sind Aspekte grammatischer, historischer, genetischer u n d teleologischer Auslegung ebenso zu verstehen w i e Prinzipien der Verfas-

1.32 Abschichtung v o n drei Phasen der Normkonkretisierung

35

es deshalb für das Verständnis der Vorschrift auf die Strukturelemente aus dem Normbereich „Berufsbeamtentum" an. Diese sind teils rechtserzeugt wie ζ. B. von historischen beamtenrechtlichen Normen; teils sind sie aber auch von nicht-rechtserzeugten Faktoren geprägt wie etwa von bestimmten Traditionen der Verwaltungspraxis. Die Besonderheit von Transformationsnormen besteht darin, daß sie entweder die Dimension der Zeit zu überbrücken suchen, indem sie historisches Recht — also Nicht-Recht — i n geltendes Recht verwandeln (Art. 123 I, 140, 33 Abs. 5 GG) oder fremde Rechtsmaterien i n einen anderen Rechtskreis integrieren (Art. 25 GG). Dies w i r d deutlicher aus dem Vergleich mit Verfassungsnormen eines anderen Normtypus: Grundrechte, wie etwa die Pressefreiheit, enthalten Normprogramme, die den Normbereich als Ausschnitt der sozialen Wirklichkeit i n seiner — gegenwärtigen — Grundstruktur aus der Gesamtheit der von einer Vorschrift betroffenen Gegebenheiten, dem Sachbereich, herausheben. Da die Grundrechte auf die aktuelle soziale Wirklichkeit der jeweiligen Gegenwart h i n zu konkretisieren sind, bezieht sich die Normbereichsanalyse auf Strukturen eben dieser gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit. Historisch nachweisbare Strukturen des Normbereichs Presse, ζ. B. geringer Kapitalaufwand, viele Anbieter, geringes Anspruchsniveau des Lesers an die Gestaltung des Presseprodukts, Finanzierung vorwiegend aus Verkaufserlösen und kaum aus Werbung etc. 67 , werden nur dann rechtlich relevant, wenn sie bis i n die Gegenwart hinein wirksam geblieben sind. Ähnlich verhält es sich m i t anderen Verfassungsrechtsnormen, wie ζ. B. m i t den Kompetenzkatalogen der A r t . 73 ff. GG. Auch dort, etwa bei der Verhütung des Mißbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung oder bei der A b fallbeseitigung (Art. 74 Nr. 16 und 24 GG), erfaßt der Kompetenznormbereich einer Vorschrift die gegenwärtige soziale Wirklichkeit, die sich i n ihrer Grundstruktur teilweise grundlegend von jener vor 20 Jahren unterscheidet. Transformationsnormen, die sich auf historische Sachverhalte beziehen, unterscheiden hingegen zwischen den traditionellen Strukturen des Normbereichs und den aktuellen Strukturen der heutigen sozialen W i r k lichkeit. Die traditionelle Struktur des Berufsbeamtentums soll gem. A r t . 33 Abs. 5 GG i n der Gegenwart „berücksichtigt" werden. Ähnlich verhält es sich m i t dem Recht aus der Zeit vor Zusammentritt des ersten deutschen Bundestages (Art. 123 Abs. 1 GG). Auch dieses Recht ist durch sungsinterpretation, Fragen der formalen L o g i k u n d die Axiomatisierung; vgl. i. e. F. Müller, Methodik 2 , S. 147 - 179, u n d ders., Arbeitsmethoden, S. 157 -

168.

ββ

Dazu unten 1.41 u n d 1.42. Z u den Veränderungen der wirtschaftlichen u n d technischen S t r u k t u r e n der Tagespresse vgl. ζ. B. Lange, S. 18 ff. 67

36

1.4 Strukturierung der Transformationsmaterie des A r t . 33 Abs. 5 G G

einen zeitlichen Trennungsstrich von jenem abgehoben, das nach dem ersten Zusammentreten des Deutschen Bundestages erlassen wurde. Die Trennlinie ist bei A r t . 123 Abs. 1 GG allerdings weniger offensichtlich, weil die Normtexte des älteren und des fortgeltenden Rechts identisch sind. Dies verleitet zu dem Schluß, daß das vorkonstitutionelle Recht m i t dem fortgeltenden Recht identisch sei 68 . Methodisch exakter läßt sich dagegen der Transformationsvorgang auch bei A r t . 123 Abs. 1 GG i n drei Phasen aufgliedern: erstens i n die Ermittlung der historischen Sinnvarianten des älteren Rechts; zweitens i n die Prüfung der Verfassungskonformität des älteren Rechts; drittens i n die Konkretisierung des älteren Rechts unter Berücksichtigung der veränderten gleichrangigen systematischen Kontexte, Theorien, Dogmatiken etc., sowie der Strukturelemente aus Normbereich und Fallbereich. I m folgenden soll zunächst i m Hinblick auf die erste Phase der Normkonkretisierung ein Verfahren entwickelt werden, das geeignet ist, die Transformationsmaterie von A r t . 33 Abs. 5 GG zu strukturieren 6 9 . Dam i t der Zusammenhang zwischen Methodenfragen und Praxis nicht verlorengeht, sollen i m Anschluß die für unser Thema relevanten hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums nach diesem Verfahren ermittelt werden 7 0 . Dabei w i r d i n Kauf genommen, daß auf Methodenfragen bezüglich der zweiten Phase der Normkonkretisierung später 71 zurückzukommen ist und insofern ein Bruch entsteht. 1.4 Zur Strukturierung der Transformationsmaterie des Art. 33 Abs. 5 GG 1.41 Wortlaut und Entstehungsgeschichte von Art. 33 Abs. 5 GG; systematischer Zusammenhang mit Art. 33 Abs. 4 G G

Aus der Entstehungsgeschichte von A r t . 33 Abs. 5 GG lassen sich keine sicheren Hinweise entnehmen, wie die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu ermitteln sind. I n mehreren Anträgen w a r i m Parlamentarischen Rat von den „hergebrachten Grundsätzen über die Rechtstellung der Beamten" die Rede 72 . Später wurde dann nur noch 68 Bezeichnend die Kommentarliteratur, die diesen Aspekt nicht anspricht: vgl. etwa Hamann / Lenz, A r t . 123 Ziff. 4, Bonner Kommentar, A r t . 123, Ziff. 7, Schmidt-Bleibtreu ! Klein, A r t . 123, Rdnr. 1. Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 123, Rdnr. 9, verweisen auf das H i l f s m i t t e l der verfassungskonformen Auslegung, m i t dem das Bundesverfassungsgericht Neuinterpretationen v o r nimmt. 69 Unten 1.4. 70 Unten 2., 3., 4., 5. 71 Unten 6.1. 72 Vgl. ν . Doemming / Füßlein I Matz, S. 319 ff. Einen Überblick über die Beratungen i m Parlamentarischen Rat zu A r t . 33 Abs. 5 GG geben v. Münch, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 98 ff., Thieme, Verfassungsrechtliche Gren-

1.41 Wortlaut u n d Entstehungsgeschichte v o n A r t . 33 Abs. 5 GG

37

ganz allgemein von der „Berücksichtigung der überlieferten Grundsätze" gesprochen. Damit sollte sichergestellt werden, „daß die traditionellen und institutionellen Grundzüge des seitherigen Beamtenrechts erhalten bleiben" 7 3 . Die späteren redaktionellen Veränderungen des Textes blieben undiskutiert. M i t der Entstehungsgeschichte von A r t . 33 Abs. 5 GG läßt sich nicht belegen, daß zwischen Grundsätzen des Beamtenrechts einerseits und des Berufsbeamtentums andererseits begrifflich scharf unterschieden worden wäre. Zwar gibt es Hinweise darauf, daß das Wort Berufsbeamtentum institutionell verstanden wurde 7 4 , häufig wurden die Begriffe Berufsbeamtentum und Berufsbeamtenrecht jedoch auch synonym verwendet 7 5 . Die genetischen Unklarheiten 7 6 spiegeln sich i n zwei Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. Dort werden die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums als „jener Kernbestand von Strukturprinzipien" bezeichnet, „die allgemein oder doch ganz überwiegend und während eines längeren, traditionbildenden Zeitraums, mindestens unter der Reichsverfassung von Weimar als verbindlich anerkannt und gewahrt worden sind 7 7 . Offen bleibt bei dieser Formel allerdings, wie „jener Kernbestand von Strukturprinzipien" i. e. ermittelt werden soll 7 8 . zen, S. 324 ff., u n d F. Mayer, S. 576 ff. Wildenmann, S. 137, h ä l t „die Enge, i n der die Frage der V e r w a l t u n g diskutiert worden ist" f ü r „das Bemerkenswerteste bei den Debatten des Parlamentarischen Rates". E r f ü h r t dies — w i e auch Ellwein / Zoll, S. 67 ff. — auf die Zusammensetzung des Parlamentarischen Rates zurück. Z u r starken Einflußnahme der Beamtenorganisationen auf die Entwürfe u n d Beratungen vgl. Soergel, S. 120 ff. 73 A r t . 27 b Abs. 2 i. d. F. des Vorschlags des Allgemeinen Redaktionsausschusses v o m 25. 1. 1949 m i t Anm., zit. nach v. Doemming ! Füßlein I Matz, S. 323. 74 So etwa die Begründung des Abg. Strauß, die das Z i e l verfolgte, die V o r schrift deutlich von den wohlerworbenen Rechten der Beamten i. S. v. A r t . 129 Abs. 1 W R V abzusetzen; vgl. v. Doemming / Füßlein / Matz, S. 317. 75 Vgl. v. Doemming / Füßlein / Matz, S. 319 ff. 76 Sie werden auch aus der beispielhaften u n d verstreuten Nennung einzelner Grundsätze, w i e z. B. Anstellung auf Lebenszeit, gesetzlich geregelte A l ters« u n d Hinterbliebenenversorgung, Prinzip der Legalität zur Sicherung der Unabhängigkeit der Beamten, Entlassung i m Disziplinarverfahren und parteipolitische Neutralität der Beamten, ersichtlich; vgl. v. Doemming ! Füßlein I Matz, S. 315, 317 f., 320. Wesentlich umfangreicher sind die Kataloge der hergebrachten Grundsätze i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung; vgl. die Ubersichten bei v. Münch, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 104 ff., 110 f., u n d F. Mayer, S. 607 ff. sowie oben Fn. 1 unter 2. 77 BVerfGE 8, 332, 343; 15,167,195 f.; vgl. auch oben Fn. 1 unter 2. 78 I n BVerfGE 37, 167, 173, f ü l l t das Gericht diese Lücke aus. Es untersucht anhand von vorkonstitutionellen Gesetzestexten, ob die Anrechnung von Nebentätigkeitsvergütungen auf nachzuzahlende Beträge nach § 96 Abs. 3 BDO durch einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums ausgeschlossen sei. Obwohl § 96 Abs. 3 BDO keine vorkonstitutionellen Vorläufer hatte, wollte das Gericht keinen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums anerkennen, der eine Anrechnung verbietet, „ w e i l i m Gegensatz zur heutigen Zeit die sozialen Schichtungen u n d die Verhältnisse des Arbeitsmarktes dem sus-

38

1.4 Strukturierung der Transformationsmaterie des A r t . 33 Abs. 5 GG

Ähnlich unklar äußert sich Ule, wenn er Grundsätze, die „entweder schon vor 1919 i n Geltung waren oder durch die WRV ausdrücklich oder stillschweigend als fortgeltend anerkannt worden sind oder aber unter der Herrschaft der WRV als Grundsatz des Berufsbeamtentums i m demokratisch-rechtsstaatlichen Staatswesen neu aufgestellt w u r d e n " 7 9 als „hergebracht" i. S. v. A r t . 33 Abs. 5 GG bezeichnet. Soweit er, die Transformationsmaterie genauer eingrenzend, die „Rechtssätze und Rechtsinstitute des Beamtenrechts, die für das Wesen und den Bestand des Berufsbeamtentums entscheidende Bedeutung haben und durch die Weimarer Reichsverfassung ausdrücklich oder stillschweigend bestätigt worden sind", für maßgeblich erklärt, geschieht dies ohne Begründung 8 0 . Hebt man auf die konkrete Anerkennung der Grundsätze des Berufsbeamtentums i n der historischen Rechtspraxis ab 8 1 , so widerspricht dieser Strukturierungsmethode sowohl ein lediglich begriffs- bzw. dogmengeschichtlicher Ansatz als auch eine nur deskriptive Beobachtung der Justiz- und Verwaltungspraxis 8 2 . Der begriffs- und dogmengeschichtliche Ansatz wäre nur dann für die Praxis verwertbar, wenn von i h m eine einheitliche dogmatische Konzeption als Ergebnis erwartet werden könnte. Angesichts des Wechsels der Verfassungsordnungen ist dies unwahrscheinlich. Die deskriptive Aneinanderreihung von Gerichtsentscheidungen, Erlassen, Verordnungen etc. w i r d andererseits den Interdependenzen zwischen Verfassungs- und Beamtenrecht nicht gerecht. Sie registriert zwar Veränderungen i n der Praxis, kann diese aber nicht i n Beziehung zum jeweiligen verfassungs- und beamtenrechtlichen Normenbestand setzen. A r t . 33 Abs. 4 GG trägt zur Strukturierung der Transformationsmaterie von A r t . 33 Abs. 5 GG keine neuen Aspekte bei. Die Vorschrift bepensierten Beamten w e i t geringere Chancen boten, sich alsbald einem anderen Arbeitsverhältnis zuzuwenden" (S. 178). So fragwürdig diese Aussage auch sein mag, sie ist jedenfalls sozialgeschichtlich überprüfbar. Die Geschichte vorkonstitutionellen Rechts w i r d i n der Entscheidung also u m sozialgeschichtliche Aspekte ergänzt u n d nicht ausschließlich als Geschichte von Normtexten begriffen. Insoweit zeichnet sich i n dem J u d i k a t ein rechtsgeschichtlicher Ansatz ab, der sich v o m Verständnis der Rechtsgeschichte als Normtextgeschichte deutlich abhebt. 79 Ule, Grundrechte, S. 569. 80 Ule, Grundrechte, S. 570. 81 Vgl. ζ. B. Forsthoff, S. 62, v. Münch, Verfassungsrechtliche Grenzen, S.101 ff., Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 474. Nach F. Mayer, S. 600, beziehen sich dagegen die hergebrachten Grundsätze auf den Typus eines v o r gestellten Beamtentums. Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 3261, zählt zu der zu berücksichtigenden T r a d i t i o n auch die Jahre 1949 - 1971; damit bestreitet er implizit, daß es sich bei A r t . 33 Abs. 5 GG u m eine Transformationsnorm handelt. 82 Das erste Ziel verfolgt z . B . Zwirner, S. 4 ff., u n d T e i l I ; Rejewski u n d Steinbach behandeln die Geschichte der politischen Treupflicht unabhängig von positiv-rechtlichen Fragestellungen.

1.41 Wortlaut u n d Entstehungsgeschichte v o n A r t . 33 Abs. 5 GG

39

s t i m m t einerseits, daß d e n B e r u f s b e a m t e n e i n s u b s t a n z i e l l b e d e u t s a m e r T ä t i g k e i t s b e r e i c h v e r b l e i b e n m u ß . D e r F u n k t i o n s v o r b e h a l t 8 3 des A r t . 33 A b s . 4 G G w e n d e t sich gegen e i n e i n h e i t l i c h e s D i e n s t r e c h t f ü r A r b e i ter, Angestellte u n d Beamte u n d v e r h i n d e r t die „ A u s h ö h l u n g " der herg e b r a c h t e n G r u n d s ä t z e des B e r u f s b e a m t e n t u m s d u r c h Ü b e r t r a g u n g d e r „ A u s ü b u n g h o h e i t s r e c h t l i c h e r B e f u g n i s s e " ( A r t . 33 A b s . 4 G G ) a u f A n g e s t e l l t e 8 4 . A r t . 33 A b s . 4 G G s c h r e i b t andererseits v o r , daß d i e B e a m t e n i n e i n e m besonders engen A b h ä n g i g k e i t s v e r h ä l t n i s z u m S t a a t stehen sollen. D i e k o n k r e t e A u s g e s t a l t u n g dieses D i e n s t - u n d T r e u e v e r h ä l t n i s ses geschieht nach M a ß g a b e d e r h e r g e b r a c h t e n G r u n d s ä t z e des B e r u f s b e a m t e n t u m s . S o w e i t also A r t . 33 A b s . 5 G G d i e F o r t e n t w i c k l u n g des B e a m t e n r e c h t s zuläßt, k a n n auch das D i e n s t - u n d T r e u e v e r h ä l t n i s Ä n d e rungen unterworfen sein85.

83

Z u r Reichweite des Funktionsvorbehalts bzw. — i n der genaueren Terminologie von Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 192 — der „ F u n k tionszuteilungsnorm" vgl. i. e. Ule, öffentlicher Dienst, S. 559 ff., v. Mangoldt / Klein, A r t . 33, A n m . V I , Ziff. 2, Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 33, Rdnr. 33 - 38, v. Münch, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 155 ff., Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 192 ff., Wiese, S. 269 ff., Matthey, A r t . 33, Rdnr. 20, 30, 32. Die Festschreibung des Funktionsvorbehalts w a r erforderlich, w e i l einzelne Länderverfassungen nach 1945 ein einheitliches Dienstrecht zuließen; vgl. hierzu Ellwein / Zoll, S. 67 ff. 84 So zutreffend Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 33, Rdnr. 32, u n d v. Münch, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 115, Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 196, betont die Kehrseite: Eine einfach-gesetzliche Ausdehnung des Beamtenstatus auf andere Angehörige des öffentlichen Dienstes w ü r d e der von A r t . 33 Abs. 4 G G konstituierten besonderen Pflichtenstellung der Beamten nicht gerecht. Diese legitimiere sich aus den besonderen Funktionen, die die Beamten wahrnehmen. 85 So Maunz ! Dürig ! Herzog ! Scholz, A r t . 33, Rdnr. 39. Die Formulierung „Angehörige des öffentlichen Dienstes, die i n einem öffentlich-rechtlichen Dienst- u n d Treueverhältnis stehen", w u r d e zur Vermeidung eines Pleonasmus anstelle der Begriffe „Berufsbeamten" bzw. „Beamtenverhältnis" gew ä h l t ; vgl. dazu v. Doemming / Füßlein / Matz, S. 317, 323, Maunz I Dürig I Herzog / Scholz, A r t . 33, Rdnr. 39, v. Mangoldt / Klein, A r t . 33 A n m . V I , Ziff. 2. Vereinzelt verwendet man diese Formulierung nicht n u r als Synonym für die genannten Begriffe, sondern konkretisiert sie inhaltlich. Dabei w i r d dann entweder historisch argumentiert — vgl. etwa Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 332 ff., u n d Matthey, A r t . 33 Rdnr. 29, m i t Hinweis auf die F u n k t i o n des Berufsbeamtentums i n Krisenzeiten — ; oder es werden wie etwa bei F. Mayer, S. 595 f., Aspekte der streitbaren Demokratie i n die N o r m k o n k r e tisierung eingebracht. Da nach der hier vertretenen Auffassung die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums die „Dienst- u n d Treuepflicht" inhaltlich strukturieren, werden historische Gesichtspunkte i m Zusammenhang m i t A r t . 33 Abs. 5 GG erörtert; vgl. dazu vor allem unten 2.4, 3.21, 3.23, 3.24, 4.31, 4.352. Die Argumentationsfigur der „streitbaren Demokratie" u n d das „Krisenargument" werden unten 6.234 u n d 6.33 gesondert behandelt.

40

1.4 Strukturierung der Transformationsmaterie des A r t . 33 Abs. 5 G G 1.42 Normstrukturelle Ähnlichkeiten — unterschiedliche Strukturierung der Transformationsmaterien: Art. 123 Abs. 1 G G und Art. 25 G G

Es wurde dargelegt, daß A r t . 33 Abs. 5 GG und A r t . 123 Abs. 1 GG hinsichtlich der drei Phasen der Normkonkretisierung — Strukturierung der Transformationsmaterie, Anpassung an die grundgesetzliche Verfassungsordnung, fallbezogene Normkonkretisierung — miteinander vergleichbar sind. Bei der Strukturierung der Transformationsmaterien bestehen dagegen Unterschiede. Sie ergeben sich daraus, daß einerseits der Normbereich von A r t . 33 Abs. 5 GG benannt ist. Außerdem sollen lediglich Grundsätze transformiert werden 8 6 . A r t . 123 Abs. 1 GG trägt deshalb zur inhaltlichen Strukturierung der Transformationsmaterie von A r t . 33 Abs. 5 GG nur wenig bei. Ähnlich verhält es sich m i t A r t . 25 GG. Diese Norm weist zwar auch normstrukturelle Ähnlichkeiten m i t A r t . 33 Abs. 5 GG auf, wenn man sie i m Sinne der konsequenten bzw. gemäßigten Transformationslehre 87 als Transformationsnorm versteht. Die Transformationsmaterien beider Vorschriften sind jedoch kaum miteinander vergleichbar. Völkerrechtsnormen werden als Koordinationsrecht durch gemeinsames Zusammenw i r k e n der Völkerrechtssubjekte erzeugt 88 . Sie sind i n der Regel nicht m i t organisiertem Zwang durchsetzbar. Insofern unterscheidet sich Völkerrecht grundlegend von innerstaatlichem Recht, das strengen Rechtserzeugungsregeln unterworfen ist, sich i n eine Hierarchie von Normen entsprechend der Rangordnung der normsetzenden Instanzen gliedert und m i t Hilfe staatlicher Zwangsmittel durchgesetzt werden kann. Auch historisches innerstaatliches Beamtenrecht war kodifiziertes Imperativrecht und — i m Unterschied zum völkerrechtlichen Gewohnheitsrecht 89 , das nach dem Prinzip der souveränen Gleichheit der Staaten auf die Anerkennung durch die Subjekte der Völkerrechtsgemeinschaft angewiesen ist, — auf die freiwillige Anerkennung durch die rechtsunterworfenen Normadressaten nicht angewiesen. Hinzu kommt, daß sich der materielle Gehalt der allgemeinen Regeln des Völkerrechts einerseits schon wegen der methodischen Probleme, die sich bei der E r m i t t lung von völkerrechtlichem Gewohnheitsrecht stellen 90 , und anderer86

Vgl. unten 1.436. Z u diesen Transformationsmethoden vgl. Papadimitriu, S. 51 f., 54, 55, u n d Rudolf, S. 158 ff., 164 ff. 88 Allgemein zur Entstehung von Völkerrecht: Strebel, S. 313 ff., Mosler, S. 15 ff., 19 ff., u n d Bernhardt, S. 51, 53 ff., 62 ff. 89 Z u r Entstehung u n d Derogation von völkerrechtlichem Gewohnheitsrecht, insb. zur Figur des instant law, vgl. Bernhardt, S. 63 ff., 67 ff., Strebel, S. 323 ff., 330 ff. 90 F ü r Strebel, S. 320, erscheint es schon i m Ansatz fragwürdig, die E r f o r dernisse der Entstehung v o n Gewohnheitsrecht aus rechtstheoretischen E r w ä gungen einheitlich formulieren zu wollen. Wenn „der Augenblick, i n dem eine 87

1.43 Normtheoretische Begründung

41

seits auch deshalb n u r s c h w e r d e f i n i e r e n l ä ß t , w e i l d e r j e w e i l s a k t u e l l e Stand der völkerrechtlichen Rechtsentwicklung maßgeblich ist91. Die T r a n s f o r m a t i o n s m a t e r i e n v o n A r t . 25 u n d 33 A b s . 5 G G s i n d d a h e r z u u n t e r s c h i e d l i c h u n d d i e N o r m e n z u f u n k t i o n s d i f f e r e n t , als das eine e i n gehendere v e r g l e i c h e n d e A n a l y s e s i n n v o l l erschiene 9 2 . 1.43 Normtheoretisdie Begründung 1.431 Zur Kritik an der von F. Müller entwickelten normtheoretischen Konzeption 1.431.1 K r i e l e : E n t s c h e i d u n g s V e r a n t w o r t u n g statt juristischer Methodik I m folgenden soll versucht werden, auf der Grundlage der v o n F. M ü l l e r entwickelten normtheoretischen Konzeption ein Verfahren zur S t r u k t u r i e r u n g d e r T r a n s f o r m a t i o n s m a t e r i e des A r t . 33 A b s . 5 G G z u erarbeiten 93. Der Übernahme u n d problembezogenen F o r t e n w i c k l u n g der normtheoretischen u n d methodologischen Position F. M ü l l e r s k ö n n t e m a n j e d o c h z u Recht d e n V o r w u r f e i n e r u n k r i t i s c h e n A r b e i t s w e i s e m a chen, w e n n a u f d i e gegen sie i n d e r L i t e r a t u r e r h o b e n e n E i n w ä n d e n i c h t e i n g e g a n g e n w ü r d e . Z w a r i s t es i m Interesse d e r T h e m e n b e g r e n z u n g angebracht, F r a g e n j u r i s t i s c h e r M e t h o d i k u n d n o r m t h e o r e t i s c h e P o s i tionen n u r i n dem v o m Thema geforderten U m f a n g zu behandeln. Regel zu positiver Geltung gelangt ist, . . . sich i m allgemeinen nicht oder oft erst bedeutend später rückblickend feststellen" läßt — so Strebel, S. 325 —, dann sind Zweifel an der Steuerungsfunktion dieses Rechts angebracht. Bernhardt, S. 67 f., betont demgegenüber stärker den Eigenwert u n d die normative K r a f t des Völkerrechts, die durch bloße Faktizität nicht aufgelöst werden dürften. 91 h. L . ; vgl. Rojahn, A r t . 35, Rdnr. 2 m. w. N. 92 Wenngleich A r t . 25 G G zur Methode der S t r u k t u r i e r u n g von A r t . 33 Abs. 5 GG trotz allgemeiner normstruktureller Ähnlichkeiten nichts beiträgt, so erscheint es doch erwägenswert, ob die normtheoretischen Überlegungen zur Strukturierung von A r t . 33 Abs. 5 GG auch f ü r A r t . 25 GG fruchtbar gemacht werden können. Zeichnet sich die Rechtsnorm i n hermeneutischer Sicht durch ihren E n t w u r f s - u n d Modellcharakter aus, so g i l t dies grundsätzlich auch f ü r Völkerrechtsnormen. W e i l Völkerrecht überwiegend aus Gewohnheitsrecht besteht u n d weder bei seiner Entstehung noch bei seiner Derogation strengen verfahrensrechtlichen Regeln unterworfen ist, k o m m t sowohl einzelnen Entscheidungsnormen als auch den aus Entscheidungsnormen entwickelten sektoralen Dogmatiken — dazu unten 1.436 — ein besonderer Stellenwert zu. F ü r die Strukturierung der Transformationsmaterie v o n A r t . 25 GG könnte sich deshalb der nach Normprogramm u n d N o r m bereich differenzierende Normbegriff F. Müllers als fruchtbar erweisen, sofern den spezifischen Prinzipien der Völkerrechtsinterpretation, der F u n k t i o n der Rechtsarbeit m i t Völkerrechtsnormen als legitimierender Entscheidungsu n d Zurechnungstechnik u n d den Besonderheiten dieser koordinationsrechtlichen Materie, die über keine gesicherte Textfassung verfügt, Rechnung getragen w i r d . 98 Dazu unten 1.432 - 1.436.3.

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1.4 Strukturierung der Transformationsmaterie des A r t . 33 Abs. 5 GG

Doch K r i t i k darf dann nicht verschwiegen werden, wenn sie die gewählte methodologische und normtheoretische Grundkonzeption generell i n Frage stellt 9 4 . Für Kriele ist F. Müllers Juristische Methodik „der eindrucksvolle Versuch, die Entscheidungsverantwortung des Juristen durch eine Verfeinerung des Methodenkanons soweit wie möglich zurückzudrängen" 95 . M i t „Entscheidungsverantwortung" meint Kriele die „Mitverantwortung (des Juristen, F. R) für den genauen Inhalt der geltenden Rechtsnorm e n " 9 8 nicht nur i m konkreten Fall, sondern — wegen der präsumtiven Verbindlichkeit der Präjudizien — auch für zukünftige Fälle 9 7 . Die Schlüsselfrage für den i n der Entscheidungsverantwortung stehenden Richter oder Beamten sei die „nach der Heranziehung oder Nichtheranziehung dieses oder jenes Auslegungskriteriums und nach dem Verhältnis der Auslegungskriterien zueinander i m konkreten A k t der Rechtsgewinnung" 98 . Die „Warum-Frage", d.h. die Frage, warum die Analogie den Umkehrschluß, die Lückenfüllung der Lückenfeststellung (mit der Folge von Anspruchsgewährung bzw. Anspruchsabweisung), die entstehungszeitliche der geltungszeitlichen Auslegung, das eine dem anderen teleologischen, dogmatischen etc. Element vorgezogen oder nachgeordnet werde, diese „Warum-Frage" werde von der traditionellen Methodenlehre, zu der Kriele auch die Juristische Methodik F. Müllers zählt 9 9 , ausgeklammert. Sie finde ihre A n t w o r t weder i n den Auslegungskriterien selbst, noch könne sie losgelöst von der Anwendung der Auslegungskriterien behandelt werden. Die „Warum-Frage" betrachte die „juristische Argumentation von ihrer Innenseite h e r " 1 0 0 . I h r könne durch eine Verfeinerung des Methodenkanons nicht entgangen werden. Juristische Rationalität löse sich i n der Juristischen Methodik F. Müllers auf i n die Technik des algorithmischen Rechnens m i t methodischen Regeln. Dieses Rechenspiel ver94 A u f das zwischen Schlink, Rezension, u n d F. Müller, Rechtsstaatliche Methodik, begonnene Gespräch über Berührungspunkte u n d Unterschiede von kritisch-rationalistischen Positionen verpflichteter Wissenschaftstheorie u n d v o n am hermeneutischen Ansatz orientierter juristischer Methodik u n d Rechtstheorie w i r d i m folgenden nicht näher eingegangen. E i n T e i l der von Schlink, S. 99 f., gestellten Fragen (über die Strukturierungsleistung der von F. M ü l l e r entworfenen Methodik u n d über die E r m i t t l u n g u n d Geltendmachung des Normbereichs) w i r d i n der vorliegenden A r b e i t i m p l i z i t behandelt. I m übrigen sei auf die ausführliche E r w i d e r u n g von F. Müller, Rechtsstaatliche Methodik, verwiesen. 95 Kriele, S. 316. 96 Kriele, S. 312. 97 Vgl. die Replik von Kriele, S. 319, auf die K r i t i k von Larenz, S. 146. 98 Kriele, S. 314. 99 Kriele, S. 314 ff. 100 Kriele, S. 314 ff.

1.43 Normtheoretische Begründung

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möge zwar den juristischen Denkvorgang eine Strecke weit zu begleiten, führe aber ausnahmslos i n jedem Fall nur bis an die Grenze von möglichen Alternativen. Die Entscheidung für die eine oder andere Alternative könne dann letztlich doch nur m i t Sachargumenten begründet werden, die i n dem System von F. Müller nicht reflektiert würden. Da F. Müller die die Methodenwahl leitenden Sachgesichtspunkte aus dem Blickfeld verdränge, entpuppe sich die „angebliche Rationalität solcher Methodik als Scheinrationalität". I m übrigen blieben die der Entwicklung und Verfeinerung des Methodenkanons zugrunde liegenden materialen Sachgesichtspunkte unausgesprochen. F. Müller verweise lediglich auf die „Erfahrung" und breche dort die Erörterung ab 1 0 1 . Fassen w i r diese K r i t i k zusammen: Kriele ist erstens der Meinung, die i n F. Müllers Juristischer Methodik aufgeführten Konkretisierungselemente und die dort entwickelten Präferenzregeln könnten allenfalls mögliche Entscheidungsalternativen aufzeigen. Die Entscheidung zwischen den Alternativen könne aber nur m i t Sachargumenten begründet werden, die von F. Müller nicht reflektiert würden. Zweitens würden die die Entwicklung und Verfeinerimg des Methodenkanons steuernden materialen Sachgesichtspunkte von F. Müller nicht offengelegt. Drittens könne die Entscheidungsverantwortung des Juristen für den genauen Inhalt der geltenden Rechtsnormen durch eine Verfeinerung des Methodenkanons nicht eliminiert werden 1 0 2 . 101

So Kriele, S. 318. Aus der Entscheidungsverantwortimg des Richters leitet Haverkate, S. 156, ab: „Der Richter hat i m Einzelfall die Möglichkeit, das Gesetz zu k o r r i gieren. Er w i r d von dieser Möglichkeit n u r Gebrauch machen, w e n n er eine K o r r e k t u r f ü r sachlich unumgänglich hält. Deshalb (!) k a n n es auch keine formalen Regeln über die Grenzen richterlicher Umgestaltung des Gesetzes geben." Diese These bezieht sich explizit auch auf Contra-legem-Entscheidungen, was Contra-constitutionem-Entscheidungen einschließt. Sie geht von zwei Prämissen aus : Erstens schreibe die Verfassung nirgendwo vor, daß der Richter i n der Weise an den N o r m t e x t gebunden sei, daß er dort zu schweigen habe, w o jener unergiebig ist. Zweitens stehe der Richter zwar unter dem Gesetz; was aber das Gesetz sage, darüber befinde der Richter (so Haverkate, S. 141 f. u n d 156). I n einem Verfassungssystem, das die Rechtserzeugung formalisiert u n d damit das Rechtspolitische durch seinen Formalisierungsgrad vom Rechtlichen unterscheidet; i n einer verfassungsrechtlichen Ordnung, die i n A r t . 79 Abs. 1 S. 1 GG vorschreibt, daß verfassungsändernde Gesetze den W o r t l a u t (!) des Grundgesetzes ausdrücklich ändern oder ergänzen (!) müssen; i n einem kodifizierten Verfassungssystem, das die richterliche Gesetzes- u n d G r u n d rechtsbindung für unabänderlich e r k l ä r t ; i n einer solchen Verfassungsordnung gibt es durchaus klare Aussagen über die verfassungsrechtliche F u n k tionenverteilung zwischen Gesetzgeber u n d Richter u n d über die Grenzf u n k t i o n des Normtextes. Es geht deshalb vorrangig nicht u m die Frage, ob u n d unter welchen Bedingungen richterliche Rechtsschöpfung „ l e g i t i m " ist, — so Haverkate, S. 155 —, sondern ob sie legal, d. h. m i t A r t . 79 Abs. 1 S. 1, 79 Abs. 3 i. V. m. A r t . 1 Abs. 3 u n d 20 Abs. 3 GG vereinbart ist. Bewertet m a n freilich die Grenzfunktion des Normtextes — dazu präzisierend F. Müller, Rechtsstaatliche Methodik, S. 274, Fn. 8 — lediglich als einen „rechtspolitischen Vorschlag" — so Haverkate, S. 141 —, dann gibt es i n der Tat keine andere 102

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14 Strukturierung der Transformationsmaterie des A r t . 33 Abs. 5 G G

Krieles K r i t i k beruht auf der unzutreffenden Prämisse, daß die — von Fall zu F a l l verschiedenen — Sachargumente die Methodenwahl leiten 1 0 3 . Gerade das Gegenteil ist der Fall: Soweit verbindliche methodenbezogene Normen den Vorrang einzelner Konkretisierungselemente begründen, ist die Schlüsselfrage „nach der Heranziehung oder Nichtheranziehung des einen oder anderen Auslegungskriteriums" 1 0 4 beantwortet. Die Entscheidungsverantwortung des Juristen erschöpft sich dann darin, bei seiner Entscheidungsbegründung den methodenbezogenen Normen Rechnung zu tragen. Für den verbleibenden Restbereich gilt nur das rechtsstaatliche Gebot, die Entscheidung auf rational kontrollierbare A r t zu begründen und darzustellen 105 . Krieles These, die Juristische Methodik F. Müllers reflektiere die Rolle von Sachargumenten nicht, verkennt den dieser Methodik zugrundeliegenden normtheoretischen Ansatz. F. Müller identifiziert die Rechtsnorm nicht m i t ihrem Normtext. Der Normbereich ist integraler Bestandteil der Norm. Der methodologische Stëllenwert der Normbereichs-Elemente, der Sachargumente i m Sprachgebrauch Krieles, w i r d genau bezeichnet 106 . Kriele ist zwar zuzugeben, daß inhaltliche Sachgründe für die Entwicklung und Verfeinerung des Methodenkanons 107 bestehen müssen. Sein Vorwurf, F. Müller verweise lediglich auf die „Erfahrung" und breche an dieser Stelle die Erörterung der Präferenzregeln ab 1 0 8 , w i r d der Konzeption der Juristischen Methodik jedoch nicht gerecht. F. Müller unterscheidet Typen von Konfliktsfällen zwischen einzelnen Konkretisierungselementen. Der Begriff des Konflikts w i r d eigens expliziert 1 0 9 . Der Vorrang etwa von grammatischen und systeMöglichkeit, als an die Entscheidungsverantwortung des Richters zu appellieren u n d — i n der letzten Konsequenz — die personalpolitischen K o n t r o l l e n zu verstärken. 103 So aber Kriele, S. 318. 104 Kriele, S. 314. Z u r Verbindlichkeit methodenbezogener Normen vgl. F. Müller, Methodik 2 , S. 198 f., 199 ff., 209. los jp Müller, Methodik 2 , S. 201. Eine ähnliche Forderung erhebt auch Kriele, S. 315. Der Dissens erklärt sich aus den unterschiedlichen Rationalitätsanforderungen. 108

Dazu i. e. u n t e n 1.432 m. w . N. Die K r i t i k von Kriele, S. 317, an dem „algorithmischen Rechnen m i t methodischen Regeln" könnte an Überzeugungskraft gewinnen, w e n n sie sich auf die beiden Entscheidungsanalysen i n F. Müllers Methodik 2 , S. 212 ff., und 240 ff., oder auf andere Schriften dieses Autors beziehen würde. Dann könnte konkret festgemacht werden, an welcher Stelle die „Grenze von möglichen A l t e r n a t i v e n erreicht ist" u n d die Entscheidung letztlich doch n u r m i t Sachargumenten begründet werden kann, w i e Kriele, S. 317, behauptet. 108 Kriele, S. 318 u n d Fn. 14, zitiert F. Müller unvollständig. Er erwähnt nicht, daß F. Müller einen T e i l der Vorzugsregeln normative Verbindlichkeit beimißt. 109 Methodik 2 , S. 200. Wenn F. Müller, Methodik 2 , S. 203, i n dem bei Kriele, S. 317, angeführten Z i t a t davon spricht, daß „ i m Z w e i f e l . . . die Teilergebnisse 107

1.43 Normtheoretische Begründung

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matischen Konkretisierungselementen gegenüber genetischen und historischen Gesichtspunkten ergibt sich nicht aus der „Erfahrung", sondern aus „den rechtsstaatlichen Geboten der Unverbrüchlichkeit der Verfassung, der Bindung an Gesetz und Recht, der Rigidität des Verfassungsrechts i m Sinne seiner Normtext-Klarheit, ferner aus den Geboten der Normenklarheit und Tatbestandsbestimmtheit, der Methodenklarheit, der Rechtssicherheit und der verfassungsrechtlich normierten Funktionsabgrenzung" 1 1 0 . Schwerer als Krieles immanente K r i t i k an F. Müllers Juristischer Methodik und der i h r zugrundeliegenden Normtheorie wiegen seine grundsätzlichen Ausführungen zur Unmöglichkeit der Erstellung eines Katalogs der Interpretationsstufen 1 1 1 . Ein solcher Katalog habe zur Prämisse, daß das Grundgesetz die verfassungsrechtlichen Probleme zwar nicht auf den ersten Blick erkennbar, aber letztlich doch deutlich entschieden habe. Obwohl Kriele die dieser Prämisse zugrunde liegende Normtheorie zu Recht ablehnt, entwickelt er ein Arbeitsprogramm, das die bei der Erstellung eines Katalogs der Interpretationsstufen auftretenden und zu lösenden Probleme umschreibt. Der Problemaufriß soll zeigen, daß sich der Erarbeitung eines Katalogs der Interpretationsstufen unüberwindbare Schwierigkeiten entgegenstellen. Wertvolle Kräfte sollen nicht auf ein utopisches Ziel verschwendet werden 1 1 2 . I m einzelnen fordert Kriele: 1. eine genaue Terminologie statt vager Umschreibungen der einzelnen Interpretationselemente; 2. die Erledigung des Problems von subjektiver und objektiver Auslegung; 3. die Festlegung der Bedingungen, unter denen anerkannt werden soll, daß eine zu schließende Lücke besteht; 4. die Klärung der Frage, wann Textkorrekturen bzw. eine Lösung vom Text der Rechtsprechung erlaubt sein solle; 5. die Herstellung einer Rangordnung unter den vielfältigen Auslegungskriterien; 6. die Lösung des Problems abweichender und sich widersprechender Teilergebnisse und schließlich 7. die Bindung der Gerichte an diese Interpretationsmethode. Z u allen diesen Punkten m i t Ausnahme des rechtspolitischen Postulats der gesetzlichen Festder grammatischen u n d systematischen Interpretation denen der anderen Konkretisierungselemente" vorgehen, so ist aus dem Zusammenhang ersichtlich, daß m i t den „ Z w e i f e l n " der von F. Müller definierte „ K o n f l i k t s f a l l " gemeint ist. Dies ergibt sich i. ü. schon aus der "Überschrift zu 332.233 auf S. 2Q2. no jr. Müller, Methodik 2 , S. 203. Vgl. zu diesen rechtsstaatlichen Geboten die Vielzahl der Nachweise i m Register der Methodik 2 . K r i t i k hätte nachzuweisen, daß diese Gebote entweder nicht „ z u m anerkannten ungeschriebenen Verfassungsrecht i m Umkreis des Rechtsstaatsprinzips" — so F. Müller, Methodik 2 , S. 203 — gehören oder v o n F. Müller mißverstanden wurden. Die von Kriele, S. 318, vermißten „materialen Sachgesichtspunkte" f ü r die E n t w i c k l u n g u n d Verfeinerung des Methodenkanons sind bei F. Müller offengelegt. 111 112

Kriele, S. 85 ff. Kriele, S. 85 f., u n d zum folgenden S. 86 ff.

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1.4 Strukturierung der Transformationsmaterie des A r t . 33 Abs. 5 G G

Schreibung der Interpretationsmethoden hat F. Müller ausführlich Stellung genommen 113 . Die K r i t i k müßte dann nachweisen, daß die Probleme nicht oder unzureichend gelöst wurden. 1.431.2 Böckenförde: Kompetenzrechtliche Aspekte der Methodendiskussion Böckenfördes K r i t i k an F. Müllers methodischer Rationalisierung des Konkretisierungsvorgangs wendet sich weniger gegen den dieser Methodik zugrundeliegenden normtheoretischen Ansatz als gegen die Funktion, die der Konkretisierungsbegriff i m Rahmen des hermeneutisch-konkretisierenden Interpretationsansatzes übernimmt 1 1 4 . Die Konkretisierung als eine „Ver-Bestimmung" der Verfassung widerspreche deren Charakter als Rahmenordnung 1 1 5 . Gebe man eine von mehreren möglichen, w e i l von der Verfassung noch gedeckten, Lösungen/Entscheidungen als von ihr allein und zwingend vorgeschrieben aus, so werde die politische Gestaltungsfreiheit der normsetzenden Instanzen durch die Entscheidungsnormen zunehmend eingeschränkt. Die Ausfüllung der Verfassung als Rahmenordnung durch zahlreiche verfassungsgerichtliche Judikate, die nach § 31 BVerfGG die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden binden, sei m i t der judiziellen Ausfüllung und Vergesetzlichung des alten § 14 prPVG vergleichbar. Eine Stärkung oder Rückgewinnung der Normativität der Verfassung erwartet Böckenförde von der „Orientierung der Interpretation an einem Verfassungsbegriff oder genauer: einer Verfassungstheorie, die verbindliche Leitgesichtspunkte und darauf gegründete dogmatische Strukturen für die Interpretation abzugeben vermag" 1 1 6 . Dies führt ihn zur Kernfrage nach der richtigen oder besser: einer verbindlichen Verfassungstheorie. Ausgangspunkt für die Erarbeitung und Ausformung 113 M e t h o d i k 2 zu 1. auf S. 148 ff.; zu 2. auf S. 177 ff.; 27 f., 160 f., 204 f.; zu 3. auf S. 58 f., 77 f., 207 ff.; zu 4. auf S. 153 ff., 201 f., 204 ff.; zu 5. u n d 6. auf S. 198 ff. Z u 7. brauchte F. Müller nicht Stellung zu nehmen, w e i l er einem T e i l der Präferenzregeln normative Verbindlichkeit beimißt. 114 Böckenförde, Methoden, S. 2096. Die K r i t i k Böckenfördes richte sich auch gegen den hermeneutisch-konkretisierenden Interpretationsansatz von K . Hesse. 115 Böckenförde, Methoden, S. 2091, unterscheidet zwischen dem Gesetzes- u n d dem Verfassungsbegriff. Das Gesetz zeichne sich durch ein relativ hohes Maß an inhaltlicher Bestimmtheit, Sinnentschiedenheit u n d normativ-begrifflicher Durchbildung der Gesetzesregeln aus. Die Verfassung sei demgegenüber h i n sichtlich ihrer normativ-inhaltlichen Durchbildung fragmentarisch u n d bruchstückhaft. Neben vergleichsweise detaillierten Regelungen i m Kompetenzbereich u n d bei einigen Organisationsfragen enthalte sie v o r allem Prinzipien. Sie lege Ziele fest, lasse aber Wege, M i t t e l u n d Intensität der V e r w i r k l i c h u n g offen. 116 Böckenförde, Methoden, S. 2097 f.

1.43 Normtheoretische Begründung

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einer verfassungsgemäßen Verfassungstheorie kann nach Auffassung Böckenfördes nur die Verfassung selbst sein 1 1 6 . Böckenfördes zentrales Thema 1 1 7 ist der Konnex zwischen Verfassungsinterpretation bzw. Verfassungskonkretisierung auf der einen und der Juridifizierung der Politik auf der anderen Seite 1 1 8 . Zutreffend konstatiert er einen wechselseitigen funktionalen Zusammenhang zwischen beiden Bereichen 119 : Je umstrittener Fragen der Methodik der Verfassungsinterpretation seien, u m so größer werde faktisch der Umfang der Entscheidungskompetenzen des Bundesverfassungsgerichts. I n einer Verfassungsordnung, die letztverbindliche Entscheidungen über den Inhalt der Verfassung einem Gericht zuweise, sei dies zwangsläufig der Fall. Gelänge es jedoch, eine Verfassungstheorie zu entwickeln, die verbindliche Leitgesichtspunkte für die Verfassungsinterpretation abzugeben vermag, dann könnte der Umfang der Kompetenzen des Bundesverfassungsgerichts auf ein sinnvolles Maß reduziert werden. Umgekehrt würde eine Selbstbesinnung der Verfassungsgerichtsbarkeit auf ihre Funktion, d. h. ihr Verzicht auf die Kompetenz für Verfassungswandel und Verfassungsausfüllung sowie auf Eigeninitiative und Entscheidungen über den vorgelegten Streitfall hinaus, der Verfassungsinterpretation zu einer Konsolidierung verhelfen, deren sie um der normativen Geltung der Verfassung w i l l e n bedürfte 1 2 0 . Für unseren Zusammenhang ist der normtheoretische Ansatz wichtig, der den Ausgangspunkt für Böckenfördes K r i t i k bildet. Für Böckenförde sind die Verfassungsnormen jedenfalls des Grundrechtsteils fragmentarisch, unfertig und unvollständig. Sie sind nicht i n ein kodifiziertes Normensystem m i t festgelegten Sprach- und Sachstrukturen, m i t einer ausgefeilten Dogmatik, m i t definierten termini technici eingebunden. Sie stecken lediglich einen Rahmen ab. Insoweit kommt dem Bundesverfassungsgericht vor allem die Aufgabe zu, die Einhaltung der Rahmenbegrenzung zu überwachen (Kontrollfunktion). Die Normen des 117

Dem Einwand, der Rekurs auf eine Verfassungstheorie verfalle dem hermeneutischen Zirkel, begegnet Böckenförde, Methoden, S. 2098 u n d Fn. 106, m i t dem Argument, das erste verfassungstheoretische Vorverständnis müsse sich „ a n den (normativen) Aussagen, Voraussetzungen, dem Entstehungszusammenhang usf. der konkreten Verfassung" bewähren. Dann stellt sich aber die Frage nach der A u s w a h l u n d Rangordnung der falsifizierenden Instanzen, an denen sich die verfassungstheoretische Hypothese bewähren muß. Vgl. dazu die Diskussion zwischen Schlink, Rezension, S. 101 f., u n d F. Müller, Rechtsstaatliche Methodik, S. 280 ff., 285 ff. 118 Dies k o m m t i n diesem Uberblick n u r unvollständig zum Ausdruck. 119 Dies w i r d schon i n der Formulierung der Problemstellung bei Böckenförde, Methoden, S. 2089, deutlich: „Die Frage nach der richtigen oder allein zulässigen Methode der Verfassungsinterpretation ist hier zugleich die andere Seite der Frage nach dem richtigen oder allein sinnvollen Kompetenzumfang der Verfassungsgerichtsbarkeit". 120 Böckenförde, Methoden, S. 2099.

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1.4 Strukturierung der Transformationsmaterie des A r t . 33 Abs. 5 G G

Grundrechtsteils nennen schließlich auch leitende Gesichtpunkte, Grundsätze und Maßstäbe, an denen sich staatliches Handeln orientieren soll (Richtungsbestimmung). Die Rahmenordnung darf jedoch nicht durch am Einzelfall orientierte und verbindliche Judikate ausgefüllt werden, soll nicht der zukünftige politische Gestaltungsspielraum übermäßig eingeengt werden. Die „ausfüllenden" Entscheidungsnormen dürfen deshalb nicht der Rangebene des Verfassungsrechts zugeordnet werden. N u r wenn die Rahmenordnung durch einfache Gesetze statt durch verfassungsgerichtliche Judikate ausgefüllt wird, kann der Gefahr der Juridif izierung der Politik begegnet werden. Die Ausführungen Böckenfördes machen deutlich, daß Methodenprobleme kompetenzrechtliche Folgeprobleme aufwerfen. Es besteht die Gefahr, daß das Bundesverfassungsgericht die i h m i n der gewaltengliedernden Kompetenzordnung des Grundgesetzes zugewiesenen Kompetenzen überschreitet, wenn über die Methodik der Verfassungsinterpretation bzw. Verfassungskonkretisierung kein argumentativer Konsens besteht 1 2 1 . Böckenförde verfolgt m i t seinen Ausführungen das Ziel, die dem Bundesverfassungsgericht durch den Methodenpluralismus zugewachsene Kompetenz für Verfassungswandel und Verfassungsausfüllung durch ein verbindliches methodisches Instrumentarium zu beschneiden. Die Intention dieser K r i t i k steht m i t der Konzeption der strukturierenden Methodik F. Müllers nicht i n Widerspruch 1 2 2 . Unterschiede sind jedoch hinsichtlich der jeweiligen normtheoretischen A n sätze und der Vorgehensweise bei der Auslegung bzw. Konkretisierung von Verfassungsrecht festzustellen. Während Böckenförde zur Absicherung der „offenen Flanke" der Verfassungsinterpretation auf eine verf assungsbezogene und daher verbindliche Verfassungs- und Grundrechtstheorie 1 2 3 setzt, wendet sich F. Müller der Struktur der Entscheidungsund Rechtfertigungsvorgänge zu. Theorie-Elemente haben i n seiner 121

Böckenförde, Methoden, S. 2099. F. Müller betont durchgängig die Normgebundenheit der Verfassungsgerichtsbarkeit. E r unterscheidet i n : Politisches System, S. 19 ff., zwei Typen n o r m a t i v nicht ausreichend legitimierter Entscheidungen: Die Dezision durch Rechtsverbiegung u n d die Dezision durch Rechtsunterstellung. Der Begriff der Konkretisierung von Rechtsnormen ist i. ü. nicht als Zementierung des I n halts von Verfassungsnormen durch Entscheidungsnormen zu verstehen. Dies wäre eine zu statische Betrachtungsweise. E r bezeichnet vielmehr den V o r gang der Entscheidung m i t H i l f e von Sprachdaten u n d Realdaten. Da sich jedenfalls die Realdaten laufend verändern — m a n vergleiche etwa die ökonomischen Rahmenbedingungen i m Zeitpunkt des ersten Numerus-claususUrteils (BVerfGE 33, 303 ff., U r t e i l v. 18. 7. 1972) m i t den heutigen Daten — können die veränderten Entscheidungsdaten den I n h a l t einer späteren E n t scheidungsnorm beeinflussen. Abzuheben davon ist die Frage nach dem U m fang der Prüfungskompetenz des Bundesverfassungsgerichts. Vgl. dazu präzisierend F. Müller, Rechtsstaatliche Methodik, S. 274, Fn. 8. 123 Seine Grundrechtstheorie verbindet liberal-rechtsstaatliche m i t sozialstaatlichen Elementen. Vgl. Böckenförde, Grundrechtstheorie, S. 1537. 122

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Konzeption eine bestimmte, aber auch begrenzte Funktion neben anderen (grammatischen, systematischen, dogmatischen, genetischen, historischen etc.) Elementen. Der „Mikroprozeß" der Legitimierung einer Entscheidungsnorm an der Rechtsnorm steht i m Vordergrund. Die Norm „als Maßstab, als inhaltliche Direktive und als Grenze des Zulässigen" 1 2 4 w i r d von den an der Entscheidung Beteiligten i m konkreten Einzelfall zur Entscheidungsnorm konkretisiert. Konkretisierung meint i n diesem Zusammenhang nicht das Produkt der Entscheidung, sondern den „Entscheidungsvorgang, i n dem durch ein Verfahren probeweiser regulärer Zurechnung zurück auf eine Rechtsnorm eine Entscheidungsnorm erzeugt w i r d " 1 2 5 . Die genaue Analyse und Darstellung der Konkretisierungsschritte sowie die Offenlegung verdeckter Prämissen und Wertungen i n der Entscheidungsbegründung sollen die Kommunikation über die Entscheidungsinhalte verbessern und den Entscheidungsvorgang rationaler gestalten. Bei Böckenförde w i r d dieser Aspekt eher am Rande erwähnt, etwa wenn er davon spricht, daß „das Vorverständnis des Interpreten nur den ersten Ausgangspunkt der Interpretation bildet und dann der strengen Bewährung an den (normativen) Aussagen, Voraussetzungen, dem Entstehungszusammenhang usf. der konkreten Verfassung unterl i e g t " 1 2 6 . Sind aber alle diese Elemente für den Vorgang der Verfassungsinterpretation bzw. Verfassungskonsretisierung von Bedeutung, so kann eine von diesen konkreten Gesichtspunkten abstrahierende allgemeine Verfassungstheorie 127 nur ein Element neben anderen sein 1 2 8 . 124

F. Müller, Methodik 2 , S. 119. F. Müller, Rechtsstaatliche Methodik, S. 282. 126 Böckenförde, Methoden, S. 2098. 127 Eine Verfassungstheorie, die konkrete Entscheidungshilfen i m Einzelfall zu geben vermag, müßte sehr komplex formuliert sein. Ob diese Aufgabe geleistet werden kann, bevor sich eine gesicherte Dogmatik zu einzelnen Grundrechten durchgesetzt hat, erscheint fraglich. Wahrscheinlich läßt sich „argumentativer Konsens" eher über Bereichsdogmatiken als über verfassungs- u n d norm theoretische Ansätze erzieleç. 128 Interessant, w e i l den jeweiligen Stellenwert von Verfassungstheorie aufzeigend, sind i n diesem Zusammenhang die unterschiedlichen Ansätze bei der Bewertung des Numerus-clausus-Urteils — BVerfGE 33, 303, 332 — u n d dem dort erörterten Verständnis von A r t . 12 Abs. 1 GG als Teilhaberecht. Böckenförde, Grundrechtstheorie, S. 1536 - 1538, behandelt die Problematik unter dem Blickwinkel, ob u n d w i e der liberal-rechtsstaatliche grundrechtstheoretische Ansatz m i t sozialstaatlichen Aspekten v e r m i t t e l t werden kann. Dies ist eine allgemeine grundrechtstheoretische Fragestellung, die f ü r die Abgrenzung der Kompetenzen zwischen gesetzgebender u n d richterlicher Gewalt von Bedeutung ist. F. Müller, Politisches System, S. 28 ff., 37 f., wendet sich vor allem dagegen, daß die Urteilsbegründung den wesentlichen politischen Gehalt des Rechtsfalls verschleiert, w e i l sie die Grenze der normativen Leistungsfähigkeit liberaler Grundrechte, die sozialökonomisch auf dem M a r k t m o d e l l beruhen, dort verschweigt, wo dem Staat ein Ausbildungsmonopol zugewachsen ist. Seine K r i t i k richtet sich gegen juristische Praxis, die ihre gesellschaft125

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Außerdem ist die methodologische Erforschung der Struktur von „Rechtsarbeit" die Voraussetzung für „argumentativen Konsens" 1 2 9 , aber auch für „argumentativen Dissens", nicht nur über die Inhalte von grundgesetzgemäßen Verfassungs- und Grundrechtstheorien, sondern auch über deren Stellenwert bei der Normkonkretisierung. Verfassungs« und Grundrechtstheorien, über die ja keineswegs „argumentativer Konsens" besteht, vermögen die aus der hermeneutischen Struktur von Normen sich ergebenden Methodenprobleme nicht zu lösen, weil sie als gesichert schon voraussetzen, was methodisch kontrolliert am konkreten Fall erst noch erarbeitet und sich bewähren muß. 1.432 Hermeneutische Fragestellung: Entwurfs- und Modellcharakter der Norm Nach dem hergebrachten Selbstverständnis der Rechtswissenschaft als wirklichkeitsbezogener normativer Geisteswissenschaft 180 sind die Sphären von Norm und Wirklichkeit, Sollen und Sein, Normativität und Faktizität begrifflich zu scheiden. Sie werden dann entweder dichotomisch verabsolutiert zu theoretischen Ausgangspunkten eines dezisionistischen oder normlogistischen Normbegriffs 1 3 1 oder i n vermittelnde Verhältnisse von korrelativer Zuordnung, dialektischer Wechselbezüglichkeit, wechselseitiger Bedingtheit etc. gebracht 132 , die jedoch weiterhin den polaren Begriffspaaren verhaftet bleiben. F. Müller setzt sich von diesen für die Analyse der konkreten Rechtsarbeit unfruchtbaren Positionen ab, indem er die Frage nach dem Verhältnis von Recht und Wirklichkeit als hermeneutisches Problem formuliert 1 3 3 . Dadurch verändert er die bis dahin gängige Fragestellung für die Untersuchung des Verhältnisses von Recht und Wirklichkeit: Er untersucht die „den verschiedenen Funktionen von Rechtsverwirklichung (Gesetzgebung, Regierung, Verwaltung, Rechtsprechung, Wissenschaft) i m Grundsatz ge* meinsame Struktur fallbezogener Normkonkretisierung" 1 3 4 ebenso wie liehen I m p l i k a t i o n e n verdrängt. JDies ist eine Fragestellung, die keine spezifischen kompetenzrechtlichen Bezüge, die bei Böckenförde i m Vordergrund stehen aufweist. 129 So Böckenförde, Methoden, S. 2098. 130 Hierzu F. Müller, Normstruktur, S. 13 ff., 18 ff. m i t Nachweisen i n Fn. 1, u n d ders., Recht — Sprache — Gewalt, S. 14 ff. 131 Z u r methodologischen Unergiebigkeit dieser Positionen vgl. F. Müller, Methodik 2 , S. 192, 193 ff., u n d ders., Normstruktur, S. 24 ff., 28 ff. 132 Vgl. hierzu F. Müller, Methodik 2 , S. 192 f., 194, u n d ders., Normstruktur, S. 35 ff. Kritisch zum Konzept des „Abwägungsenthusiasmus" bei Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 31 ff., 51 ff., das u. a. aus den vermittelnden Theorien Kaufmanns, Smends u n d Hellers entwickelt wurde, Schlink, Abwägung, S. 128 ff. 133 Grundlegend Normstruktur, insb. S. 147 ff., 152 ff., 168 ff., 175 ff., 185 ff.; Normbereiche, S. 9 ff.; Methodik 2 , S. 91 ff.; Arbeitsmethoden, S. 147.

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das Eingebundensein juristischer Regelsetzung, Regelanwendung und Interpretation als professionalisierte Rechtsarbeit i n soziale Kommunikation 1 3 5 und politisches System 1 3 6 . Für unseren Zusammenhang interessiert der von F. Müller entwickelte Normbegriff, aus dem sich eine Reihe von Konsequenzen ergeben: Ist der Normbereich 1 3 7 i n hermeneutischer Differenzierung der Normstrukt u r i n Normprogramm und Normbereich selbst integraler Bestandteil der Norm, so sind weder Norm und Normtext identisch 138 , noch ist Normativität als Qualität der Normtexte verstehbar 1 3 9 . Ebensowenig kann dann die Rechtsnorm als etwas Fertiges oder Abgeschlossenes begriffen werden, das auf einen gleichfalls als abgeschlossen zu verstehenden Sachverhalt i m Wege syllogistischen Schließens „angewandt" werden könnte 1 4 0 . F. Müller definiert die Rechtsnorm als „sachgeprägtes Ordnungsmodell; als verbindlichen Entwurf einer Teilordnung der Rechtsgemeinschaft, die der Rechtssatz sprachlich abbildet und i n der das Ordnende und das zu Ordnende notwendig zusammengehören und einander i n der Praxis der Rechtsverwirklichung unabdingbar gegenseitig ergänzen und abstützen"; als „verbindliche(s) Entwerfen sachlich geprägter, i n der Sachgegebenheit aber nicht aufgehender Ordnung" 1 4 1 . Konkretisierung von Recht i n der Rechtsarbeit von Funktionsträgern ist ein Vermittlungsvorgang, i n dem das Normprogramm und der Normbereich als der „Ausschnitt sozialer Wirklichkeit i n seiner Grundstruktur, den sich das Normprogramm als seinen Regelungsbereich ,ausgesucht' oder ζ. T. erst geschaffen h a t " 1 4 2 , fallbezogen vermittelt und i n einen besonderen Aggregatzustand, die Entscheidungsnorm 143 , überführt werden. 134 M e t h o d i k 1 ; M e t h o d i k 2 ; Arbeitsmethoden; zur Grundrechtsdogmatik vgl. auch F. Müller, Positivität; Kunstfreiheit; Normbereiche. 135 Recht — Sprache — Gewalt. 136 Politisches System. 137 Z u r Entwicklung u n d Begründung der hermeneutischen Figur des N o r m bereichs vgl. F. Müller, Normstruktur, S. 107 ff., 117 f., 125 f., 131 ff., 137 ff., 142 ff., 184 ff., 201 ff.; der Begriff w i r d expliziert u. a. i n : Methodik 2 , S. 117 ff., 120 f., 270 ff.; i n : Fallanalysen, S. 12; i n : Arbeitsmethoden, S. 147 ff.; i n : N o r m bereiche, S. 9 ff. 138 F. Müller, Normstruktur, S. 147 ff., ders., i n : Methodik 2 , S. 115 f., 125 f., 139 f., u n d i n : Arbeitsmethoden, S. 145. 139 F. Müller, Methodik 2 , S. 107 f., 118, 138; Arbeitsmethoden, S. 145, 150 f. 140 F. Müller, Normstruktur, S. 169 ff., 185 ff., Methodik 2 , S. 118 f.; Arbeitsmethoden, S. 150 f. 141 F. Müller, Methodik 2 , S. 121; vgl. auch ders., Politisches System, S. 94, und zur Entwicklung u n d Begründung dieses hermeneutischen Normbegriffs ders., Normstruktur, S. 152 ff., 168 ff. 142 F. Müller, Methodik 2 , S. 117, u n d ders., Arbeitsmethoden, S. 147. 143 Vgl. F. Müller, Methodik 1 , S. 108, u n d Methodik 2 , S. 119; i n Auseinandersetzung m i t dem Falsifikationsmodell der kritisch-rationalistischen Wissen-

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1.4 Strukturierung der Transformationsmaterie des A r t . 33 Abs. 5 GG

Wie der Prozeß der Normkonkretisierung methodisch korrekt beherrscht werden kann, ist i n unserem Zusammenhang nicht zu erörtern. F. Müller hat Konkretisierungselemente benannt, die, obwohl i n der Rechtspraxis auffindbar, häufig unausgewiesen i n die Normkonkretisierung eingebracht werden 1 4 4 . Nach normativ abgestützten Kollisionsregeln kann der Stellenwert der Konkretisierungselemente i n Konfliktsfällen angegeben und der Vorrang des einen vor dem anderen Teilergebnis begründet werden 1 4 5 . Festzuhalten ist jedoch die Grundstruktur des von F. Müller erarbeiteten Normbegriffs: Die Rechtsnorm ist sachgeprägtes Ordnungsmodell; sie ist verbindlicher Entwurf einer Teilordnung; sie ist verbindliches Entwerfen sachlich geprägter Ordnung. Dieses der hermeneutischen Fragestellung gerecht werdende Normverständnis sperrt sich gegen jede statische Betrachtungsweise, die die Norm als etwas Endgültiges und Abgeschlossenes behandelt, sie festschreibt oder substanzhaft glaubt festlegen zu können: „Die Vorschrift (d. h. die Rechtsnorm, F. R.) gibt mehr oder weniger deutliche, mehr oder weniger abschließende normative Gesichtspunkte für den in die Zukunft hinein offenen und unabgeschlossenen Inbegriff der ihr methodisch zulässig erweise zuzurechnenden Entscheidungen 14V' 1.433 Rechtshistorische Fragestellung: Die Rechtsnorm als sachgeprägte Teilordnung der Rechtsgemeinschaft I n hermeneutischer Sicht tragen historische Konkretisierungselemente dazu bei, mögliche Sinnvarianten i n dem vom Wortlauf abgesteckten Spielraum inhaltlich zu präzisieren. I m Konfliktsfall treten sie als auf nicht-normative Texte bezogene M i t t e l der Textinterpretation hinter die schaftslehre versteht F. Müller, Methodik 2 , S. 266, den Begriff der Konkretisier u n g als „Entscheidungsprozeß, i n dem eine abstrakte Rechtsnorm durch Techn i k e n methodischer Zurechnung m i t einer konkreten Entscheidungsnorm i n Beziehung gebracht w i r d " . I n unserem Zusammenhang braucht auf die K o n troverse zwischen Hermeneutik u n d kritisch-rationalistischer Wissenschaftslehre nicht eingegangen zu werden, w e i l beide Positionen Rechtsnormen nicht als etwas Vorgegebenes begreifen, aus dem Entscheidungen i m Wege von A b leitungen oder Paraphrasierungen herauszuholen sind. Dem Modell- u n d E n t wurfscharakter der Rechtsnorm entsprechen i n der Sicht der kritisch-rationalistischen Wissenschaftslehre N o r m - u n d Entscheidungshypothesen, die i n ihrem Rechtfertigungskontext nach K r i t e r i e n der „Fruchtbarkeit, Konsistenz, Nichttautologisierung, Abgeschlossenheit, Ausdruckskonstanz u n d Überprüfb a r k e i t " falsifiziert werden können; vgl. hierzu Schlink, Rezension, insb. S. 101 f. 144 z u r methodischen Praxis der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vgl. F. Müller, Methodik 2 , S. 29 ff. 145 Z u m methodologischen Begriff des Konflikts vgl. F. Müller, Methodik 2 , S. 200; zur Rangordnung der Konkretisierungselemente vgl. F. Müller, Method i k 2 , S. 198 ff. 148 F. Müller, Methodik 2 , S. 128.

1.43 Normtheoretische Begründung

53

normtextbezogenen methodologischen Elemente zurück. Sie sind also Hilfsgesichtspunkte, m i t denen relevante Verständnismöglichkeiten eines Normtextes ermittelt werden können, und reichern die Palette der möglichen Sinnvarianten u m historische Argumentationsmuster und Verständnismöglichkeiten an 1 4 7 . Der allgemeine Stellenwert historischer Konkretisierungselemente ergibt sich daraus, daß sie sich auf Nicht-Normen, d. h. auf Normprogramme und Normbereiche älteren Rechts, beziehen, das seine Verbindlichkeit verloren hat. Anders verhält es sich jedoch, wenn älteres Recht als normativ behandelt werden soll; wenn es also m i t Hilfe einer Transformationsnorm i n die geltende Rechtsordnung integriert wird. Rechtsgeschichte soll dann nicht nur mögliche Sinnvarianten i m Rahmen der Interpretation von Normtexten erhellen, die anhand von „früheren . . . Normen, nicht-normativen Texten i n Gestalt von Entscheidungen, Definitionen und Lehrsätzen über jene früheren Vorschriften 1 4 8 " ermittelt werden. Es gilt vielmehr eine verbindliche Auswahl aus der Fülle des historischen Datenmaterials zu treffen. Kann die Transformationsmaterie als der Teilbereich des Normbereichs einer Transformationsnorm definiert werden, der sich nach seinen traditionellen — rechtserzeugten und nicht-rechtserzeugten — Strukturen von jenen der heutigen sozialen Wirklichkeit abheben läßt 1 4 9 , so stellt sich i m Hinblick auf A r t . 33 Abs. 5 GG die Frage, was aus der historischen Vielfalt des Materials zum Verhältnis von Staat und Beamten als Transformationsmaterie zu gelten hat. Sollen die unterschiedlichen Dogmatiken zum besonderen Gewaltverhältnis, zum Treueeid und zur Verfassungstreuepflicht maßgeblich sein? Soll die Praxis der Gerichte, Disziplinarbehörden und/oder der Regierungen den Ausschlag geben? Sollen mit sozialwissenschaftlichen Methoden die dienstlichen und außerdienstlichen Verhaltensmuster der Beamtenschaft ermittelt werden und als Anknüpfungssachverhalte dienen? Welche historische Epoche soll maßgeblich sein: die absolute bzw. konstitutionelle Monarchie, die Weimarer Republik oder das Dritte Reich? Wie ist schließlich zu verfahren, wenn Teilergebnisse divergieren 1 5 0 . 147 Z u r Rolle der genetischen u n d historischen Gesichtspunkte vgl. F. Müller, Methodik 2 , S. 160 ff., u n d ders., Arbeitsmethoden, S. 160 ff. Z u m Stellenwert historischer Konkretisierungselemente bei der Konkretisierung von K o m p e tenznormen vgl. Rottmann, S. 409. 148 ρ Müller, Arbeitsmethoden, S. 162. 149

Vgl. oben 1.32. Diese Fragestellungen sind nicht neu; vgl. Schlink, Identifikation, S. 345, u n d Wiese, S. 166 f. Wenn man sich m i t der Feststellung behilft, historische Redlichkeit helfe angesichts dieser Erkenntnisschwierigkeiten n u r bedingt — so Schlink, Identifikation, S. 345 —, oder w e n n man sie w i e Wiese, S. 106 ff., 108, lösungstechnisch überspielt, so k o m m t m a n einer Problemlösung nicht 150

54

1.4 Strukturierung der Transformationsmaterie des A r t . 33 Abs. 5 GG

Ein Ansatz zur Strukturierung der Transformationsmaterie läßt sich gewinnen, wenn man die hermeneutische i n eine rechtshistorische Fragestellung verwandelt. Auch für die Funktionsträger i n Legislative, Exekutive und Judikative eines historischen Zeitabschnitts besaß das damals gültige Verfassung- und Beamtenrecht Entwurfs- und Modellcharakter. Auch der Jurist i n der Zeit der konstitutionellen Monarchie hatte Entscheidungsnormen an Rechtsnormen als legitim weil legal auszuweisen, diese auf jene zurückzuführen und seine Entscheidung argumentativ „als dem Recht gemäß" zu vertreten 1 5 1 . Erst i n der historischen Distanz, d. h. i n rechtshistorischer Fragestellung, erweist sich das Recht als etwas Verwirklichtes und Abgeschlossenes. Genauer: Erst wenn der Prozeß der Konkretisierung der Rechtsnorm zur Entscheidungsnorm abgeschlossen ist, ist das Ordnende und das zu Ordnende eine Symbiose eingegangen, d. h. fallbezogen zur konkreten Ordnung geworden. Das Recht „ g i l t " nun i n konkreter Form und m i t konkretem Inhalt, der allerdings der weiteren Konkretisierung fähig und bedürftig sein kann 1 5 2 . I n rechtshistorischer Fragestellung verliert die Rechtsnorm also das für die hermeneutische Fragestellung Kennzeichnende: Sie büßt ihren Modell- und Entwurfscharakter ein; sie ist facettenhaft i n einer Fülle von Entscheidungsnormen konkretisiert und zur geschichtlich-konkreten Teilordnung einer Rechtsgemeinschaft geworden. M i t der Veränderung des Blickwinkels treten deshalb die für die hermeneutische Problemstellung relevanten Aspekte i n den Hintergrund: das Verfahren der Vermittlung von Normprogramm und Normbereich; die unabgeschlossene und modellhafte Struktur von Rechtsnormen; die A r t , Auswahl, Rationalität und Konsistenz von Argumenten und die Strukturiertheit juristischer Entscheidungsvorgänge. Statt dessen werden i n historischer Sicht folgende Aspekte bedeutsam: die Entscheidungsnormen als Ausprägungen von Rechtsnormen i n der Rechtspraxis; als Produkte der — methodisch korrekten oder kritisierbaren — Vermittlungen von Normprogramm und Normbereich einer Rechtsnorm; als konkretisierte (Teil-) Rechtsordnung einer Rechtsgemeinschaft, i n der das Ordnende und das zu Ordnende i n der Praxis der Rechtsverwirklichung eine Verbindung eingegangen sind 153. näher, die i m übrigen nicht n u r für den Problembereich der politischen Treuepflicht, sondern auch f ü r die E r m i t t l u n g anderer hergebrachter Grundsätze des Berufsbeamtentums notwendig ist. 151 F ü r diesen Sachverhalt sind die Unterschiede i n den Staatstheorien und Dogmatiken sowie i m Verständnis juristischer Methodik und Rechtstheorie irrelevant. 152 Die Entscheidungsnorm ist nicht der isolierte E n d p u n k t der N o r m k o n k r e tisierung, sondern weiterer Konkretisierung fähig; eine Gesetzesnorm k a n n durch Rechtsverordnung konkretisiert, ein U r t e i l vollstreckt und ein V e r w a l tungsakt m i t Zwangsmitteln durchgesetzt werden.

1.43 Normtheoretische Begründung 1.434 Zum Begriff

der historischen

55

Rechtspraxis

1.434.1 E n t s c h e i d u n g s n o r m e n als E l e m e n t e historischer Rechtspraxis Rechtspraxis als Vorgang j u r i s t i s c h e r Regelsetzung, R e g e l a n w e n d u n g , I n t e r p r e t a t i o n , W e r t u n g u n d D i s k u s s i o n i s t methodische A r b e i t v o n Funktionsträgern, die i n Legislative, E x e k u t i v e u n d J u d i k a t i v e E n t s c h e i d u n g s n o r m e n p r o d u z i e r e n . A l s Rechtsarbeit s t a a t l i c h e r F u n k t i o n s t r ä g e r u n t e r s c h e i d e t sie sich v o n j e n e r i n Wissenschaft u n d L e h r e u. a. v o r a l l e m dadurch, daß aus i h r n a c h i h r e r V e r b i n d l i c h k e i t g r a d u e l l abgestufte E n t s c h e i d u n g s n o r m e n (Gesetz, V e r o r d n u n g , V e r w a l t u n g s a k t etc.) h e r v o r g e h e n . G e n a u e r ließe sich dies a n d e n u n t e r s c h i e d l i c h e n F u n k t i o n s z u s a m m e n h ä n g e n aufzeigen, i n w e l c h e die Rechtsarbeit v o n W i s s e n s c h a f t l e r n u n d H o c h s c h u l l e h r e r n a u f d e r einen, v o n V e r w a l t u n g s b e a m t e n , R i c h t e r n u n d A b g e o r d n e t e n a u f d e r a n d e r e n Seite e i n g e b e t t e t ist154. Rechtspraxis als A r b e i t s v o r g a n g b e z i e h t sich a u f d i e K o n k r e t i s i e r u n g v o n R e c h t n o r m e n z u E n t s c h e i d u n g s n o r m e n . F ü r sie i s t m a ß g e b l i c h d e r i n h e r m e n e u t i s c h e r F r a g e s t e l l u n g e n t w i c k e l t e N o r m b e g r i f f , d e r sich d u r c h 153 Dieser normtheoretische Ansatz läßt sich auch f ü r die S t r u k t u r i e r u n g von Gewohnheitsrecht verwerten, das hinsichtlich seiner Textfassung autoritativ nicht einheitlich festgelegt ist. Die gewohnheitsrechtliche N o r m k a n n aus der historischen Rechtspraxis — zu diesem Begriff vgl. unten 1.143.3 — ermittelt werden. Das Verfahren der Rekonstruktion der Grundsätze des Berufsbeamtentums aus der historischen Rechtspraxis — dazu unten 1.436.2 u n d 1.436.3 — entspricht s t r u k t u r e l l dem der Rekonstruktion von Gewohnheitsrecht. Auch Gewohnheitsrecht muß transformiert werden. Dies hat zur Folge, daß auch bei Gewohnheitsrecht drei Phasen der Normenkonkretisierung — dazu oben 1.2, 1.32 — unterschieden werden können. 154 Rechtsarbeit i n Gesetzgebung, Regierung, V e r w a l t u n g u n d Rechtsprechung m i t den M i t t e l n der Normsetzung, Normkonkretisierung u n d N o r m kontrolle dient der verbindlichen Steuerung, Stabilisierung, Differenzierung, Verteilung u n d Legitimierung von Herrschaft. Insofern unterscheidet sich die F u n k t i o n der Rechtsarbeit staatlicher grundlegend von jener anderer F u n k tionsträger. Die F u n k t i o n juristischer Methodik f ü r die Rechtsarbeit von Juristen i n den verschiedenen praktischen Berufen ist dagegen i m Grundsatz die gleiche: sie besteht — so F. Müller, Politisches System, S. 14 f. (dort kursiv) — darin, „Regeln für das erfolgreiche Zurechnen gesetzter Entscheidungsnormen an abstrakte Rechtsnormen aufzustellen". Insofern besteht kein Unterschied zwischen der Behandlung hypothetischer Fälle oder Fallgruppen i n Wissenschaft u n d Lehre u n d der Konkretisierung von Rechtsnormen zu v e r bindlichen Entscheidungsnormen i n Gesetzgebung, Justiz, V e r w a l t u n g u n d Regierung. Wenn i m folgenden von Rechtspraxis die Rede ist, so w i r d dieser Begriff entweder (in hermeneutischer Sicht) als Arbeitsvorgang oder (in rechtshistorischer Sicht) als Arbeitsprodukt staatlicher Funktionsträger v e r standen. E r ist deshalb m i t dem Begriff der Praxis bei F. Müller, Recht — Sprache — Gewalt, S. 16, u n d ders., Methodik 2 , S. 280, nicht identisch. Praxis meint dort methodische Praxis, d. h. die Arbeitsweisen der Träger u n t e r schiedlicher juristischer Funktionen, die sich bestimmter Arbeitstechniken bei der Entscheidungsfindung u n d Entscheidungsbegründung bedienen.

56

1.4 Strukturierung der Transformationsmaterie des A r t . 33 Abs. 5 G G

seinen Modell- und Entwurfscharakter auszeichnet 155 . I n rechtshistorischer Sicht ist Rechtspraxis demgegenüber verbindliches Produkt der Rechtsarbeit von staatlichen Funktionsträgern. Der Zugang zur historischen Rechtspraxis i m definierten Sinn erschließt sich deshalb nur i n begrenztem Umfang aus dogmen-, staatstheorie- oder rechtsphilosophiegeschichtlichen Ansätzen 1 5 6 . Auch wenn Dogmatiken, Staats- und Verfassungstheorien, normtheoretische und rechtsphilosophische Positionen i n die Rechtsarbeit staatlicher Funktionsträger eines geschichtlichen Zeitabschnitts nachweisbar 157 als A r g u mentationstopoi eingebracht werden, so dienen sie nur i n den seltensten Fällen allein oder auch nur überwiegend der Begründung von Entscheidungsnormen. Gleichrangig sind die Entscheidungsnormen von den Normbereichen historischer Rechtsnormen geprägt und auf diese bezogen. Ist die Entscheidungsnorm der „von einem bestimmten Fall her und auf eine verbindliche Lösung h i n konkretisierte Aggregatzustand 158 der Rechtsnorm, so w i r d i n i h r die punktuelle weil fallbezogene Wirklichkeit der Rechtsnorm und i n der Summe aller Entscheidungsnormen fecettengleich die Rechtsnorm, an der sich die Entscheidungsnormen als legal ausweisen mußten, sichtbar. Ein Beispiel mag dies verdeutlichen: Wenn z. B. A r t . 4 prVerf. bestimmt, daß „die öffentlichen Ä m t e r . . . unter Einhaltung der von den Gesetzen festgestellten Bedingungen für alle dazu Befähigten gleich zugänglich" sind, und wenn die Einstellungspraxis i n einer Fülle von Entscheidungsnormen etwa Sozialdemokraten den Zugang zum öffentlichen Dienst verwehrt 1 5 9 , so kann als früher gel155

Vgl. oben 1.432. Die dogmen-, staatstheorie- u n d staatsphilosophiegeschichtliche Untersuchung zur politischen Treuepilicht bei Zwirner, S. 1 ff., T e i l 1, verfolgte das Ziel, überkommene Begriffe von ihrem historischen Ballast zu befreien, u m auf diese Weise den Weg f ü r eine Neuinterpretation der hergbrachten G r u n d sätze v o n A r t . 33 Abs. 5 GG freizumachen. Diese Vorgehensweise verkennt die Transformationsfunktion von A r t . 33 Abs. 5 GG. Das vorsichtige u n d i n h a l t lich sehr vage Resümee v o n Schiaich, S. 58, zur Neutralität des Berufsbeamtentums belegt die Unfruchtbarkeit von Methoden, die die historische Rechtspraxis i. S. v. Arbeitsprodukten staatlicher Funktionsträger nicht genügend berücksichtigen: „So dürfte es keinen Sinn geben, n u n aus der Vielzahl der Behauptungen eine einzelne klare Vorstellung von der Neutralität des Berufsbeamtentums herauszugreifen — sei es die der Leugnung als bloße L e gende, sei es etwa diejenige von der parteipolitischen Neutralität i m Sinne zumindest einer Freiheit von unmittelbaren Weisungen u n d einer Verurteil u n g der Ämterpatronage w i e des Parteienproporzes —, u m dann von dieser oder jener Begrifflichkeit aus weitere Vorstellungen als zu eng oder zu w e i t abzutun." 157 F ^ r die Praxis der Ministerialbürokratie i n der konstitutionellen M o narchie Preußens bestreitet dies Rejewski, S. 76 ff. Seine Erklärung, die Wissenschaft habe keine Entscheidungshilfen geboten, überzeugt nicht; vgl. Zwirner, S. 1 ff. 156

158

So F. Müller,

Methodik 2 , S. 119; Hervorhebung von m i r .

1.43 Normtheoretische Begründung

57

tendes, w e i l i n der historischen Praxis verwirklichtes Recht (ergänzend) formuliert werden: Sozialdemokraten sind zur Ausübung öffentlicher Ämter nicht befähigt. Wegen derNichtidentität von Normtext und N o r m 1 6 0 verbietet sich eine Vorgehensweise, die von Entscheidungsnormen keine Kenntnis n i m m t und den Normtext m i t der Norm identifiziert 1 6 1 . Rechtsgeschichte darf nicht m i t Normtextgeschichte verwechselt werden, wenn die Normbereiche als integrale Bestandteile der Normen aus der historischen Analyse nicht ausgeklammert bleiben sollen 1 6 2 . Ebensowenig wäre es angängig, die Entscheidungsnormen als unrichtiges, w e i l etwa den Stand der verfassungsrechtlichen Dogmatik und Staats- und Verfassungstheorie einer fassungsrechtlichen Dogmatik und Staat- und Verfassungstheorie einer Epoche nur unzureichend berücksichtigendes Recht zu kritisieren. Die Transformationsmaterie als das i n einem bestimmten Zeitabschnitt geltende Recht würde verfälscht, wenn man von der Verbindlichkeit der Entscheidungsnormen absehen würde. Statt m i t einer realen würde man sich m i t einer fiktiven (Teil-)Rechtsordnung befassen. I n rechtshistorischer Fragestellung läßt sich danach der Begriff der historischen Rechtspraxis (vorläufig) definieren als die in Entscheidungsnormen sich manifestierende Praxis staatlicher Organe in einem bestimmten Zeitabschnitt 1.434.2 Antizipierte Entscheidungsnormen als Elemente historischer Rechtspraxis Versteht man den Begriff der historischen Rechtspraxis ausschließlich als die sich i n verbindlichen Entscheidungsnormen manifestierende Praxis staatlicher Organe, dann würden weite Bereiche des vom Normadressaten als geltend anerkannten Rechts ausgegrenzt. Denn Recht als Instrument der Sozialsteuerung w i r k t nicht nur über verbindliche Entscheidungsnormen. Fallbezogen w i r d es auch dann anerkannt, wenn der Normadressat es als legitimes Recht akzeptiert oder wenn er befürchtet, i n einem Prozeß zu unterliegen. Die an A r t . 4 prVerf. ausgerichtete Einstellungspraxis ließe sich deshalb nur unzureichend aus den Einstellungsurkunden eines bestimmten Zeitabschnitts rekonstruieren. Die Bewerbung für den öffentlichen Dienst war für Sozial159

Z u r Personalpolitik vgl. unten 3.24. Hierzu oben 1.432 Fn. 138. 161 So aber der methodische Ansatz i n BVerfGE 37, 167, 173 ff., der erst auf S. 178 von sozialgeschichtlichen Wertungen abgelöst w i r d . Die h. M . verzichtet darauf, den Katalog der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums aus Entscheidungsnormen abzuleiten; vgl. die Nachweise oben Fn. 1 zu 2. 162 I n diese Richtung zielt die K r i t i k von Fenske, Rezension, S. 596 f., an der A r b e i t von Rejewski. 160

58

1.4 Strukturierung der Transformationsmaterie des A r t . 33 Abs. 5 G G

demokraten i n der Regel aussichtslos 163 . Sie anerkannten, indem sie sich gar nicht erst bewarben, freiwillig oder gezwungenermaßen antizipativ als Recht, was aller Voraussicht nach Ergebnis eines aussichtslosen Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens gewesen wäre. Unberücksichtigt bliebe ferner, daß häufig scheinbar „neutrale" Verfahrens- und Organisationsnormen eine bestimmte Verwaltungspraxis i n der Weise absichern, daß die Entscheidungsnormen der „einschlägigen" materiellen Rechtsnorm nicht zugerechnet zu werden braucht. Ein klassisches Beispiel hierfür ist der Hinweis auf die Erschöpfung der Normalzahl von Assessorenstellen i n der preußischen Einstellungspraxis 1 6 4 , was schichten- und konfessionsspezifische Personalpolitik ermöglichte 1 6 5 . Der Begriff der historischen Rechtspraxis muß deshalb erweitert werden: Er bezieht sich auf die i n verbindlichen Entscheidungsnormen sich manifestierende oder diese — freiwillig oder unfreiwillig — antizipierende historische Rechtspraxis der staatlichen Organe und Normadressten. Oder anders gewendet: Sowohl die verbindlichen staatlichen Entscheidungsnormen als auch die von Normadressaten antizipierten Entscheidungsnormen sind als Elemente der historischen Rechtspraxis Aggregatzustände von Rechtsnormen. 1.434.3 Historische Rechtspraxis als normbezogene Praxis Jedes Normprogramm ordnet Lebensverhältnisse nur i n dem von ihm abgegrenzten Normbereich als dem Ausschnitt sozialer Wirklichkeit i n seiner Grundstruktur. Entscheidungsnormen als fallbezogene Konkretisierungen von Rechtsnormen können die Aussage enthalten, daß ein Fall entweder strukturell und nach den Sinnvarianten des Normprogramms zum Normbereich der fraglichen Vorschrift gehört oder i h m nicht zuzuordnen ist 1 6 6 . Da auch die Nichtanwendung einer Vorschrift ihren Geltungsumfang exakter faßt, sind auch jene Entscheidungsnormen, die einen Fall dem Normbereich der Vorschrift nicht zuordnen, für die Präzisierung ihres Geltungsumf anges unerläßlich. W i r d also ζ. B. durch U r t e i l 1 6 7 entschieden, daß sich ein Beamter zur Kommunistischen Partei bekennen darf, so impliziert die Entscheidung einerseits, daß A r t . 130 Abs. 2 WRV den Fall regelt. Zugleich ist andererseits entschieden, daß A r t . 130 Abs. 1 W R V den Fall nicht regelt. Jede Entscheidungsnorm kon163 V 164

g L u n t e n

3.24.

Dazu unten 3.22. 165 Es handelt sich dann u m sekundäre normative I m p l i k a t i o n e n ; zum Beg r i f f vgl. F. Müller, Politisches System, S. 38. E i n Beispiel w i r d unten 4.434 näher untersucht. 166 Vgl. hierzu F. Müller, Methodik 2 , S. 182 f. 167 p r o V G E 77, 493 ff.

1.43 Normtheoretische Begründung

59

turiert also die Grenzlinie „zwischen" zwei (oder mehreren) Rechtsnormen und trägt dadurch zur Präzisierung zweier (oder mehrerer) Rechtsnormen bei. Die Entscheidungsnorm ist also i n einem doppelten (oder mehrfachen) Sinn normbezogen. Indem sie den Fall dem Normbereich der einen Vorschrift zuordnet, schließt sie zugleich die Zuordnung zum anderen Normbereich aus und begrenzt dessen Geltungsumf ang. Soweit sich historische Rechtspraxis i n Entscheidungsnormen manifestiert, gilt es also die Grenzlinien nachzuzeichnen und inhaltlich zu bestimmen, die den Geltungsumfang zweier (oder mehrerer) Normen präzisieren. I n der Sache entsteht durch solche Rekonstruktion eine Bereichsdogmatik 168 , die aus der Fülle der Entscheidungsnormen 169 gewonnen w i r d und die für eine geschichtlich-konkrete (Teil-)Ordnung einer Rechtsgemeinschaft maßgeblichen Entscheidungskriterien enthält. Soweit Rechtspraxis begriffen w i r d als i n Entscheidungsnormen sich manifestierende Praxis gibt die Entscheidungsbegründung häufig A u f schluß über den Geltungsumf ang der i n Frage stehenden Normen 1 7 0 . Erweitert man jedoch den Begriff der Rechtspraxis um den Bereich der von den Normadressaten antizipierten Entscheidungsnormen, so lassen sich die Konturen des Geltungsumfangs einer Norm nicht aus amtlichen Begründungen ermitteln. Diese sind dann aus der Praxis selbst abzuleiten, die häufig bestimmte Strukturen aufweisen wird. Läßt sich etwa nachweisen, daß Juden dem höheren Staatsdienst i n einem bestimmten Zeitraum nur i n wenigen Einzelfällen angehörten 171 , so kann hieraus auf eine bestimmte Rechtspraxis geschlossen werden. Die Konfessionszugehörigkeit ist dann ein nach A r t . 4 prVerf. rechtlich 1 7 2 zulässiges K r i t e 168 Z u m Begriff der Bereichsdogmatik vgl. F. Müller, Positivität, S. 64. Vgl. auch die m i t dem I n s t r u m e n t a r i u m der strukturierenden Methodik von F. M ü l l e r entwickelte rational differenzierende Dogmatik bei Pieroth. 169 Z u r Unterscheidung von direkt normbezogenen u n d nicht direkt n o r m bezogenen dogmatischen Elementen u n d zur Ableitung dogmatischer Aussagen aus den Gehalten von Entscheidungsnormen F. Müller, Methodik 2 , S. 186 f. 170 Dabei sind die Elemente der Entscheidungsbegründung zu vernachlässigen, die die „ h i n t e r " ihnen stehenden Wertungen u n d Entscheidungskriterien verdecken. Es ist zu fragen, nach welchen Entscheidungskriterien die soziale u n d politische W i r k l i c h k e i t m i t H i l f e von Entscheidungsnormen gesteuert wurde. N u r diese K r i t e r i e n waren „ n o r m a t i v " , d. h. verbindliche, w e i l v e r w i r k l i c h t e Maßstäbe f ü r Entscheidungsnormen. Häufig werden sich diese K r i terien n u r ermitteln lassen, w e n n man die politische u n d soziale F u n k t i o n der Entscheidungsnormen analysiert. 171 Vgl. unten 3.24. 172 Es mag befremden, wenn i n diesem Zusammenhang von „rechtlich" gesprochen w i r d . Gemeint ist nur, daß dieses K r i t e r i u m früher „Recht" war, d. h. seine politische u n d soziale Steuerungsfunktion erfüllte. Eine an n a t u r rechtlichen Positionen orientierte bzw. einem ideengeschichtlichen Ansatz v e r pflichtete historische Forschung w i r d diesem „Recht" die L e g i t i m i t ä t absprechen. Dagegen ist nichts einzuwenden, solange die Diskrepanz zwischen

60

1.4 Strukturierung der Transformationsmaterie des A r t . 33 Abs. 5 G G

rium, nach dem i n der Personalpolitik differenziert werden durfte. Solche Schlußfolgerungen sind jedoch nur dann erlaubt, wenn verbindliche staatliche Entscheidungsnormen ihnen nicht entgegenstehen. 1.435 Historische Rechtspraxis als geschichtlicher Entwicklungsprozeß Rechtspraxis ist aus mehreren Gründen dynamisch. Denn zum einen ändern sich die Normbereiche als Ausschnitte der von den verfassungsund beamtenrechtlichen Normprogrammen gesteuerten sozialen W i r k lichkeit. Je nach den innenpolitischen Spannungslagen wurden ζ. B. i n der Einstellungspraxis liberale Kräfte, Katholiken, Juden, Sozialisten oder Kommunisten vom Staatsdienst ausgeschlossen, obwohl der,gleiche' Zugang zum öffentlichen Dienst gewährleistet w a r 1 7 3 . Die jeweilige gesellschaftliche Kräftekonstellation und Konfliktsfiguration sowie die ökonomischen und sozialen Spannungslagen sind also Bestandteile der Rechtspraxis selbst. Diese kann deshalb ohne Einbeziehung dieser Faktoren nicht hinreichend erklärt und dargestellt werden. Z u m anderen verändert sich m i t dem Wechsel der Verfassungssysteme sowie m i t den Novellierungen der Verfassungstexte und beamtenrechtlichen Vorschriften der systematische Kontext, i n dem einzelne Normen stehen. Hinzu kommen drittens Fortentwicklungen i n der Dogmatik, Verfassungs- und allgemeinen Rechtstheorie, soweit sie von der Rechtspraxis aufgenommen werden. Die jeweilige historische Rechtspraxis kann deshalb nur sinnvoll dargestellt werden, wenn sowohl der Wandel des gesellschaftlichen Zustands wie auch die systematischen Bezüge, i n denen Verfassungs- und Beamtennormen stehen, einbezogen werden. Die Abgrenzung von Staatsbürger- und Beamtenstatus ζ. B. wäre i n ihren geschichtlichen Ausprägungen nur unzureichend erfaßt, würde man von der konkreten Geltung der Grundrechte i n den jeweiligen Zeitabschnitten absehen. Erst vor dem Hintergrund der grundrechtlichen Rechtspraxis werden die Besonderheiten der beamtenrechtlichen Praxis sichtbar. Aus der Dynamik historischer Rechtspraxis ergeben sich Darstellungsschwierigkeiten. I n der fallbezogenen Verdichtung von Rechtsnormen zu Entscheidungsnormen spiegeln sich zwar brennpunktartig die unterschiedlichen Entscheidungsdaten; andererseits lassen sich i n Entscheidungsanalysen weder die Dunkelbereiche normativ kaum ausgewiesener Rechtspraxis noch die Dynamik ihrer Fortentwicklung adäquat darstelRechtsidee u n d Rechtspraxis nicht verwischt u n d die Rechtsidee nicht als h i storische Rechtspraxis ausgegeben w i r d . Ob die Bewerberauslese nach konfessionellen Gesichtspunkten unter dem Grundgesetz noch als „Recht" anzuerkennen ist, dies ist nach heutigem Verfassungsrecht (Art. 3 Abs. 3 u n d A r t . 33 Abs. 3 GG) zu beurteilen. 173 Vgl. unten 3.24.

1.43 Normtheoretische Begründung

61

len. I m Fortgang der Arbeit soll deshalb weitgehend auf punktuelle Entscheidungsanalysen verzichtet werden, zumal nach dem gewählten normtheoretischen Ansatz weder die Konsistenz der Entscheidungsbegründungen geprüft noch die Gewichtung der einzelnen Konkretisierungselemente rückblickend kritisiert werden sollen 1 7 4 . Besondere Darstellungsschwierigkeiten ergeben sich ferner daraus, daß A r t . 33 Abs. 5 GG als eine die Kontinuität der Beamtenrechtspraxis wahrende Transformationsnorm an das gegen Ende der Weimarer Republik geltende Recht anknüpft 1 7 5 . Genau genommen würde es also genügen, die Rechtspraxis sektoral, d. h. i m Hinblick auf die Materien: Grundrechte, Mandat, Personalpolitik und gleichen Zugang zum öffentlichen Dienst, Neutralität bei der Amtsführung, und nur für einen relativ kurzen Zeitraum zu untersuchen. Denn Kontinuität kann nur hergestellt werden, wenn man an das Ende eines Zeitabschnitts anknüpft. Die ältere Rechtspraxis dürfte dann nur insoweit i n die Untersuchung einbezogen werden, wie ältere Rechtsschichten noch i n die Weimarer Republik hineinwirkten. Andererseits erleichtert aber die Abschichtung von bestimmten Zeitabschnitten die Darstellung relevanter Unterschiede. I m übrigen muß schon wegen der überwiegenden personellen Identität der Beamtenschaft des Weimarer Staates m i t jener der konstitutionellen Monarchie die Rechtspraxis der konstitutionellen Monarchie i n die Untersuchung einbezogen werden, zumal jeder Rechtspraxis eine gewisse Trägheit eignet, die i n andere Verfassungsstrukturen h i n e i n w i r k t 1 7 6 . Die historische Untersuchung setzt deshalb m i t der Reaktionszeit i n der konstitutionellen Monarchie ein und nimmt zu früheren Zeitabschnitten nur Stellung, soweit dies zum Verständnis der nachfolgenden Epochen erforderlich ist. Sie schließt m i t dem Zusammenbruch der Weimarer Republik, da das Grundgesetz nicht an nazistische Rechtstraditionen anknüpfen wollte 1 7 7 .

174

Vgl. oben 1.434.3. Dies w i r d bestritten von Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 326 f. Thieme w i r f t der h. M . vor, sie verwechsle „die unter bestimmten historischen Bedingungen mögliche A n k n ü p f u n g an eine T r a d i t i o n m i t der Unmöglichkeit, einen vergangenen Zustand f ü r die Z u k u n f t zu konservieren". Wenn sich Thiepne gegen die Konservierung der Tradition der Weimarer Republik w e n det, w e i l das Beamtentum i n diesem demokratischen Staat seinen Platz nicht v o l l gefunden hatte, dann behandelt er Fragen, die i m Zusammenhang m i t der Anpassung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums an die grundgesetzliche Verfassungsordnung zu erörtern sind; vgl. dazu unten 6. 176 Der Ausspruch Otto Mayers, Verwaltungsrecht I, V o r w o r t zur 3. Aufl., „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht", trägt diesem Sachverhalt Rechnung. 177 Z u diesem K o m p l e x vgl. Mommsen, Beamtentum; Böttcher, S. 28 ff.; Zwirner, S. 134 ff., 141 ff., 145 ff.; Bracher, Machtergreifung, S. 237 ff.; BVerfGE 3, 58, 90 ff. m. w. N. 175

62

1.4 Strukturierung der Transformationsmaterie des A r t . 33 Abs. 5 G G

1.436 Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums als Grundsätze der historischen Beamtenrechtspraxis 1.436.1 Problemstellung Die Transformationsmaterie von A r t . 33 Abs. 5 GG wurde bisher vorläufig definiert als die sich i n verbindlichen Entscheidungsnormen manifestierende oder diese — freiwillig oder unfreiwillig — antizipierende historische Rechtspraxis von staatlichen Organen bzw. von Normadressaten 178 . Diese Formel ist noch unvollständig, w e i l A r t . 33 Abs. 5 GG lediglich die Grundsätze der historischen Rechtspraxis transformiert. Die von A r t . 33 Abs. 5 GG vorgenommene Beschränkung auf die Grundsätze des Berufsbeamtentums w i r f t drei Fragen auf: Wie kann erstens i n der Vielfalt der Entscheidungsnormen bzw. der antizipierten Entscheidungsnormen der historischen Rechtspraxis die Struktur, d. h. das Grundsätzliche, erkannt werden, das der Praxis zugrundeliegt? Wie ist zweitens zu verfahren, wenn sich die Praxis an widersprüchlichen Strukturprinzipien ausrichtet? Was soll drittens geschehen, wenn sich i n verschiedenen Zeitabschnitten unterschiedliche Strukturprinzipien nachweisen lassen? 1.436.2 Zur Rekonstruktion der Grundsätze des Berufsbeamtentums aus der historischen Rechtspraxis Normkonkretisierung als Entscheidungs- und Zurechnungstechnik weist die Entscheidungsnormen argumentativ als rechtmäßig weil legal aus. Sie kann methodisch mehr oder weniger korrekt verfahren, d. h. sich mehr oder weniger stark an wissenschaftspraktischen Regeln f ü r rechtsstaatlich zulässige Ermittlung und Begründung der Zurechnungsoperation orientieren. I n historischer Sicht kommt es jedoch auf die methodische Korrektheit der Normkonkretisierung nicht an, weil auch jedes methodisch inkorrekte Vorgehen Rechtsnormen zu verbindlichen Entscheidungsnormen verdichtet. I n die Rekonstruktion der Grundsätze des Berufsbeamtentums sind deshalb auch diejenigen — ζ. T. von den Normadressaten antizipierten — Entscheidungsnormen einzubeziehen, die ein „systemkonformes Dunkelfeld" aktualisieren, die also die allgemeine Sozialstruktur i n sich aufnehmen, der Staatsraison gehorchen, schichten- und funktionsspezifische Brechungen aufweisen oder kein wissenschaftspraktisches Ethos des Entscheidungsträgers erkennen lassen 179 . Die Rekonstruktion der Grundsätze des Berufsbeamtentums aus 178

Vgl. oben 1.434.2 am Ende. Diese normativen u n d nichtnormativen I m p l i k a t i o n e n gehen als schichtspezifische u n d funktionsspezifische Entscheidungsdaten i n die N o r m k o n k r e t i sierung ein. Hierzu grundlegend F. Müller, Politisches System, S. 28 ff., 36 ff., 98 ff. 179

1.43 Normtheoretische Begründung

63

der historischen Rechtspraxis ist also m i t der Zurechnungsoperation, die nicht selten die genannten Aspekte eher verdunkelt als erhellt, nicht identisch. Unser Interesse richtet sich deshalb nicht auf die norm-, verfassungs- und staatstheoretischen Argumentationsfiguren, die Dogmatiken und Lösungstechniken, die historischen, genetischen und anderen Argumente, die i n die Zurechnungsoperationen eingebracht wurden, sondern es gilt den Entscheidungskriterien, die nach den Entscheidungsnormen als für diese maßgeblich erkannt werden können 1 8 0 . Das Verfahren der Rekonstruktion der geschichtlich geltenden Rechtsnormen aus Entscheidungsnormen oder antizipierten Entscheidungsnormen ist als Abstrahierung 1 8 1 oder Typisierung 1 8 2 nur andeutungsweise umschrieben. Die Auswahl der für relevant gehaltenen Kriterien aus der Rechtspraxis ist von normativen Fragestellungen gesteuert: Es sollen diejenigen Grundsätze der geschichtlichen Rechtspraxis rekonstruiert werden, die für den Grenzbereich von Beamtenstatus und Staatsbürgerstatus des Beamten maßgeblich waren. Die politischen Grundrechte der Meinungs-, Versammlungs-, Vereins- und Parteifreiheit, die Mandatsausübung und das Wahlrecht als staatsbürgerliche Rechte einerseits und die Neutralität der Beamtenschaft sowie der Zugang zum Staatsdienst andererseits sind nach der Systematik des Grundgesetzes diejenigen Bereiche, i n denen die Trennlinie zwischen Beamten- und Staatsbürgerstatus heute zum Rechtsproblem w i r d und für welche die geschichtliche Rechtspraxis Antworten bereithält und bereithalten muß, w e i l die genannten Problemzonen unmittelbar m i t der Existenz des Berufsbeamtentums i n einem konstitutionell verfaßten, die Rechte von Parlament, Monarch/Regierung und Staatsbürger abgrenzenden Staat zusammenhängen. Die historische Rechtspraxis bietet also nur unterschiedliche Problemlösungen an; sie kann jedoch nichts daran ändern, daß der Beamte eine eigene politische Meinung hat und äußert, sich parteipolitisch oder i n Vereinigungen betätigt, Versammlungen besucht, ein Abgeordnetenmandat ausübt, vom Wahlrecht Gebrauch macht und sich i m Dienst keineswegs immer „neutral" verhält, wenn i h m dies erlaubt wird. Hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums sind also die i n der histo180

Vgl. auch oben Fn. 170. Z u r Unmöglichkeit, m i t H i l f e i n d u k t i v e r L o g i k i n hohem Maß bestätigbare Hypothesen zu bilden, u n d zu den Gefahrenmomenten von A b s t r a k t i o nen u n d Schematisierungen vgl. Carnap / Stegmüller, S. 71 f., 85 f. Die U n t e r scheidung zwischen Entdeckungs- u n d Rechtfertigungskontext — dazu Schlink, Rezension, S. 101 —, trägt diesem Sachverhalt Rechnung. 182 Leenen, S. 25 ff., unterscheidet nach dem Sprachgebrauch zwei Bedeutungen: Typisieren als generalisierendes u n d als konkretisierendes Verfahren. Seine Unterscheidung zwischen empirischem u n d normativem Typus (S. 84) ist f ü r uns unbrauchbar, da „ i n " den Entscheidungsnormen die „rechtlichen" Wertungsgesichtspunkte „empirisch" werden; d . h . : empirischer u n d n o r m a t i ver Typus sind i n historischer Rückschau nicht unterscheidbar. 181

64

1.4 Strukturierung der Transormationsmaterie des A r t . 33 Abs. 5 G G

rischen Rechtspraxis eines bestimmten Zeitabschnitts zu den genannten Problemfeldern entwickelten Problemlösungen, die typisierend dargestellt werden sollen. Die von der Systematik des Grundgesetzes gesteuerten Fragestellungen legen die oberste Abstraktionsstufe fest, über die hinaus Verallgemeinerungen nicht sinnvoll erscheinen. Das Prinzip „der" Neutralität des Berufsbeamtentums hat es i n „reiner" Ausprägung ebensowenig gegeben wie „den" gleichen Zugang zum öffentlichen Dienst oder vollständige Meinungsfreiheit für Beamte. Immer geht es i n der Praxis u m unterschiedliche Mischformen, d. h. um verschiedene Grade von Neutralität und Parteilichkeit, von Meinungsfreiheit und beamtenrechtlich legitimierter Freiheitsbegrenzung, von Parteifreiheit und verbotener M i t gliedschaft etc. Die Trennlinie zwischen Beamtenstatus und Staatsbürgerstatus ist sektoral unterschiedlich, z.T. auch i n einem bestimmten Zeitabschnitt sektoral überhaupt nicht nachweisbar. Abstrahierungen, die sektoral übergreifend etwa „die" Verfassungstreuepflicht i m Sinne der Identifikation des Beamten m i t dem Staat oder der Staatsidee als allgemeines Grundprinzip ausgeben, das den staatsbürgerlichen Status beamtenrechtlich überforme, können gegenläufigen Strukturprinzipien nicht gerecht werden. M i t dem gleichen Recht könnte man aus der historischen Rechtspraxis den Grundsatz ableiten, vom Beamten sei nur Loyal i t ä t 1 8 3 gefordert oder er sei dem Staatsbürger gleichgestellt 184 . Die historische Rechtspraxis kann also sinnvoll auf die i n ihr wirksamen Grundsätze nur befragt werden, wenn Typisierungen sich auf ein bestimmtes und abgegrenztes Problemfeld beziehen. Häufig werden allerdings sektorale Typisierungen nicht möglich sein, w e i l die Rechtspraxis sich nicht an einheitlichen Prinzipien ausrichtete. Der mögliche Grad der Typisierungen kann deshalb nicht vorweg allgemein bestimmt werden. Er ist davon abhängig, ob sich einheitliche Aussagen zu einem bestimmten Problemfeld aus der historischen Rechtspraxis gewinnen lassen. Dies führt zur Frage, wie zu verfahren ist, wenn sich die Praxis an unterschiedlichen Strukturprinzipien ausrichtet und gegen Typisierungen sperrt. 1.436.3 Unterschiedliche Strukturprinzipien i n der historischen Rechtspraxis Argumentiert man auf einer sehr hohen Abstraktionsebene und betrachtet man weiträumige Normbereiche, wie etwa die Meinungsfreiheit, die Freiheit der Ausübung des Abgeordnetenmandats, das Wahlrecht 183 i. S. v. gewissenhafter Beobachtung der Verfassung; vgl. PrOVGE 77, 495, 498 f.; 77, 501, 504; 78, 439, 443 f. 184 Z u r Gleichstellung des Beamten m i t dem Staatsbürger i n der Weimarer Republik vgl. unten 4.31, 4.32, 4.34 und 4.5.

1.43 Normtheoretische Begründung

65

etc., so lassen sich meist widersprüchliche Strukturprinzipien feststellen: Meinungen, Versammlungen, Parteien und die Ausübung des A b geordnetenmandats sind einesteils „frei" und werden andernteils von den Grundsätzen der Regierungsfreundlichkeit bzw. Verfassungsfeindlichkeit begrenzt. Betrachtet man hingegen die konkrete Entscheidungsnorm, die eine bestimmte Meinungsäußerung verbietet oder für zulässig erklärt, so sind eindeutige Zuordnungen zu bestimmten Strukturprinzipien möglich: I n einem bestimmten Fall ist die Meinung „frei", i n einem anderen Fall „unfrei", w e i l der sich Äußernde Beamter ist. Faßt man dann mehrere Entscheidungsnormen zu bestimmten Fallgruppen zusammen, so werden sich zu ihnen häufig typisierende Aussagen entwikkeln lassen, die sich nur an einem Strukturprinzip orientieren. Diese Felder können weiträumig abgesteckt sein oder nur kleine Sektoren erfassen. So wurde ζ. B. der Beamte nach der Einführung des geheimen Wahlrechts keinen besonderen beamtenrechtlichen Bindungen bei der Ausübung dieses Rechts unterworfen 1 8 5 ; andererseits w a r i h m unter der Weimarer Reichsverfassung die Arbeit als Parteifunktionär nur i n solchen Parteien erlaubt, die nicht m i t gewaltsamen M i t t e l n den Umsturz anstrebten 186 . Das dogmatische Netz, das sich aus der Entscheidungspraxis ermitteln läßt, kann also eine unterschiedliche Maschendichte aufweisen. Der Grad der Abstrahierung und Typisierung kann deshalb nicht allgemein angegeben werden, sondern ergibt sich aus der historischem Rechtspraxis selbst. Ferner ist die Abgrenzung der Teilbereiche i n den untersuchten Zeitabschnitten unterschiedlich. Die Freiheit der Mandatsausübung durch Beamte war etwa i m Preußen der Reaktionszeit davon abhängig, ob das Mandat i m regierungsfreundlichen Sinn ausgeübt w u r de 1 8 7 . Freie Mandatsausübung betraf also nur Varianten einer regierungskonformen politischen Betätigung. Die Weimarer Verfassung gewährleistete hingegen den Beamten die freie Mandatsausübung i n demselben Umfang wie anderen Abgeordneten auch 188 . Aus der Rechtspraxis sind also diejenigen Bereiche zu ermitteln, i n denen der Beamte entweder vollständig dem Staatsbürger gleichgestellt oder besonderen beamtenrechtlichen Bedingungen unterworfen war. A u f diese Weise lassen sich Überschneidungen unterschiedlicher Strukturprinzipien, wie z.B. von Neutralität und Parteilichkeit, von freier Mandatsausübung und Rücksichtnahme auf die Regierungspolitik, von Meinungsfreiheit und Ubereinstimmung m i t der Staatsidee etc., sektoral auflösen. Dies schließt jedoch nicht aus, daß i n Teilbereichen die Entscheidungspraxis derart heterogen sein kann, daß eine konkrete Trennlinie zwischen Be185 186 187 188

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

unten unten unten unten

5 Rottmann

3.21 u n d 3.25. 4.34. 2.4 u n d 2.5. 4.34 i n Fn. 129 u n d 4.5.

66

1.4 Strukturierung der Transformationsmaterie des A r t . 33 Abs. 5 G G

amten- und Staatsbürgerstatus i n einem typisierenden Verfahren nicht aufgezeigt werden kann. I n diesem Fall ist der Nachweis eines Grundsatzes des Berufsbeamtentums wegen der Widersprüchlichkeit der h i storischen Rechtspraxis nicht möglich 1 8 9 .

189

Vgl. unten 4.34 und 4.5 zur Mitgliedschaft i n revolutionären Parteien.

2. Der Beamte als Staatsbürger in der preußischen konstitutioneilen Monarchie (1850-1871) 2.1 Verfassungsrechtliche Strukturprinzipien

Die strukturelle Eigenart der durch die revidierte preußische Verfassung vom 31. 1. 1850 konstituierten konstitutionellen Monarchie kann vereinfachend auf die Verbindung von monarchischem Prinzip und l i beral-rechtsstaatlichem Parlamentarismus zurückgeführt werden. Die Machtbefugnisse des Monarchen waren verfassungsrechtlich eingebunden: Zwar behielt der König die Fülle der Staatsgewalt bei sich; bei ihrer Ausübung war er jedoch verfassungsmäßigen Bindungen unterworfen, die er, ohne einen Verfassungsbruch zu begehen, nicht abstreifen konnte 1 . I m Bereich der gesetzgebenden Gewalt waren monarchische und demokratische Legitimationsprinzipien organisatorisch miteinander verflochten. Die gesetzgebende Gewalt wurde gemeinschaftlich von König, Herrenhaus und Volksvertretung ausgeübt. Die demokratische Komponente w a r nur schwach ausgebildet, da man die Abgeordneten nach dem Dreiklassenwahlrecht wählte 2 . Die volle Teilhabe des Königs an der gesetzgebenden Gewalt schwächte die rechtlichen Einwirkungsmöglichkeiten des Abgeordnetenhauses: Die Mehrheit des Abgeordnetenhauses konnte dem Monarchen Gesetze nicht einseitig aufdrängen. Andererseits war die M i t w i r k u n g des Abgeordnetenhauses i m Bereich des Finanzund Haushaltswesens verfassungsrechtlich abgesichert 3 , so daß auch der Monarch bzw. seine Regierung langfristig keine der Mehrheit des A b geordnetenhauses zuwiderlaufende Politik durchsetzen konnten. Beide Seiten waren deshalb auf Kompromisse angewiesen. Der Machtbereich des Monarchen, verkörpert i n der Dreiheit von Verwaltung, Diplomatie und Heer, war auch i m preußischen Konstitutionalismus durch eine Reihe von verfassungsmäßigen Vorbehalten gesi1 Vgl. A r t . 107 prVerf. Der Verfassungstyp — oktroyierte oder zwischen Fürst u n d Ständen vereinbarte Verfassung — w a r von untergeordneter Bedeutung, da die Selbstbindung des Monarchen nach einem allgemein anerkannten Grundsatz des konstitutionellen Staatsrechts m i t dem Erlaß der V e r fassung endgültig wurde. Vgl. hierzu Böckenförde, Verfassungstyp, S. 150, 164 Fn. 24. 2 Vgl. A r t . 62, 65, 69, 71 prVerf. 3 A r t . 99, 100,103, 104 prVerf.

5*

2. Der Beamte i n der preußischen konstitutionellen Monarchie

68

c h e r t 4 . E r w u r d e a b g e r u n d e t d u r c h d e n p e r s o n a l p o l i t i s c h e n E i n f l u ß dey Königs auf die A u s w a h l der Richter, deren richterliche Unabhängigkeit die Verfassung garantierte 5. D i e preußische V e r f a s s u n g v o n 1850 e n t h i e l t i n i h r e m G r u n d r e c h t s t e i l die Rechte u n d P f l i c h t e n d e r Preußen. N e b e n d e n i n d i v i d u e l l e n F r e i h e i t s r e c h t e n regelte sie d i e rechtliche S t e l l u n g d e r K i r c h e n , das S c h u l wesen u n d die Wehrmacht. A l l e r d i n g s w a r e n die meisten Grundrechte m i t e i n e m Gesetzesvorbehalt versehen: D i e F r e i h e i t d e r P e r s o n sowie d i e M e i n u n g s - , Presse-, V e r s a m m l u n g s - u n d V e r e i n s f r e i h e i t w a r e n n u r nach M a ß g a b e d e r Gesetze g e w ä h r l e i s t e t . I n h a l t u n d U m f a n g d e r G r u n d rechte k o n n t e n d u r c h einfache Gesetze d e f i n i e r t w e r d e n 6 . Das als D r e i k l a s s e n w a h l r e c h t ausgestaltete W a h l r e c h t w u r d e n i c h t nach d e m o k t r o y i e r t e n W a h l g e s e t z v o m 6. 12. 1848 7 ausgeübt, das sich f ü r e i n a l l g e m e i n e s u n d gleiches W a h l r e c h t entschieden h a t t e ; v i e l m e h r b l i e b gemäß A r t . 115 p r V e r f . d i e V e r o r d n u n g v o m 30. 5. 1849 als A u s f ü h r u n g s v o r s c h r i f t zu A r t . 71 p r V e r f . i n K r a f t , d i e F ü r s o r g e e m p f ä n g e r v o m a k t i v e n W a h l r e c h t ausschloß. Das a l l g e m e i n e , i n d i r e k t e , ungleiche u n d ö f f e n t liche W a h l r e c h t p r i v i l e g i e r t e i n s t a r k e m U m f a n g die b e s i t z e n d e n Schichten8.

4

Vgl. hierzu E. R. Huber, Verfassungsgeschichte I I I , S. 13 ff., 16 ff. A r t . 86, 87 prVerf. 6 Deshalb w a r die Kommentierung der Verfassung m i t der Kommentierung der zu den einzelnen Grundrechten ergangenen Gesetze u n d Verordnungen fast identisch; vgl. etwa v. Rönne, S. 141 ff., zum Recht auf freie Meinungsäußerung u n d zur Pressefreiheit. Das i n A r t . 27 Abs. 2 prVerf. ausgesprochene Zensurverbot w u r d e ζ. B. durch gewerberechtliche Bestimmungen umgangen; die allgemeinen polizeilichen Befugnisse blieben gegenüber Versammlungen trotz A r t . 29 prVerf. u n d der Verordnung v o m 11. 3. 1850 über die Verhütung eines die gesetzliche Freiheit u n d Ordnung gefährdenden Mißbrauches des Versammlungs- u n d Vereinigungsrechts (GS, S. 277) i n K r a f t . Z u m Vereinsrecht vgl. etwa E. R. Huber, Verfassungsgeschichte I I I , S. 109 f. Die Meinungsfreiheit konnte zwar durch Gesetz i n jeder n u r denkbaren Weise beschnitten werden; der Gesetzgeber schöpfte diese Vollmacht i m preußischen K o n s t i t u tionalismus jedoch nicht aus; vgl. dazu E. R. Hub er, Verfassungsgeschichte I I I , S. 107 f., 109 f. 7 Der Text ist abgedruckt bei E. R. Huber, Dokumente I, Nr. 165 b. Z u r Wahlrechtsfrage u n d zum Streit u m das preußische Dreiklassenwahlrecht i n den Jahren 1848 - 1850 vgl. Droz. 8 Z u den A u s w i r k u n g e n des preußischen Dreiklassenwahlsystems vgl. E. R. Huber, Verfassungsgeschichte I I I , S. 90 ff. Er hält den preußischen Verfassungskonflikt von 1862 - 1866 für eine unmittelbare, von der Regierung nicht vorausgesehene Folge des Dreiklassenwahlrechts. Die Untersuchung von Röttges, S. 157 ff., 181 ff., 206 ff., 223 ff., zu den Hintergründen der politischen Wahlen i n den linksrheinischen Kreisen des Regierungsbezirkes Düsseldorf belegt den manipulativen Charakter von Wahlkreiseinteilungen. Erst die gesetzliche Feststellung der Wahlbezirke i m Jahre 1860 schob der „Wahlkreisgeometrie" einen Riegel vor. Z u r Wirkungsweise des Dreiklassenwahlrechtssystems vgl. i. e. Kimminich, S. 366 ff. 5

2.2 Der K a m p f u m die Vorherrschaft i n der Legislative

69

Der für die preußische Verfassung von 1850 eigentümliche, die Machtpositionen der Krone jedoch nicht gefährdende Ausgleich zwischen monarchischem Prinzip 9 und eingeschränkter demokratischer Legitimation von Herrschaft bezeichnete zugleich die Ausgangspositionen, von welchen aus die politisch relevanten Kräfte der damaligen Zeit ihre Einflußbereiche auszuweiten suchten. Die Grundrechte, die Kompetenzen des Abgeordnetenhauses, der Status der Mandatsträger und die Rechtsstellung der Beamten waren i n verfassungsrechtlicher und verfassungspolitischer Sicht die neuralgischen Bereiche, i n denen sich der Kampf um die Vorherrschaft vollziehen konnte und mußte. Eine Schlüsselstellung nahm dabei das Abgeordnetenhaus ein. Je nach seiner Zusammensetzung fanden Gesetzesvorlagen der monarchischen Regierung die erforderlichen Mehrheiten oder erschien der verfassungsrechtlich vorgesehene Kompromiß gefährdet. 2.2 D e r K a m p f u m die Vorherrschaft i n der Legislative

Die Beteiligung von Abgeordnetenhaus, Herrenhaus 10 und König an der Gesetzgebung institutionalisierte den Zwang zum Kompromiß. Politische Vorstöße, die auf eine Veränderung des Status quo zielten, konnten von der jeweiligen Gegenseite blockiert werden. Bis zum Beginn der Neuen Ä r a unter der Regierung Hohenzollern-Auerswald stand der Regierung Manteuffel (1849 - 1858) eine konservative Mehrheit i m A b geordnetenhaus zur Seite. Die Konservativen verdoppelten i n diesem Zeitraum ihren Mandatsanteil. Der Einfluß der Altliberalen sank ab und kam der neu gebildeten Katholischen Fraktion zugute. Linksliberale und radikale Kräfte waren bis 1861 gänzlich einflußlos geworden 11 . Während der Reaktionszeit i n der Ära Manteuffel traten keine erheblichen politischen Spannungen zwischen dem Monarchen und der von i h m gestützten Regierung einerseits und dem Abgeordnetenhaus auf der anderen Seite auf. Die i n dieser Zeit erlassenen Gesetze 12 tasteten die Machtstellung des Monarchen nicht an. Die Verfassung war keinen gravierenden Belastungen ausgesetzt, sieht man von den Staatsstreichplänen der u l trakonservativen Rechten 13 i n diesem Zusammenhang ab. 9 Z u m monarchischen Prinzip als einer Gegenlehre gegen das Gewaltenteilungsprinzip vgl. etwa E. R. Huber, Verfassungsgeschichte I I I , S. 11 ff.; E. Kaufmann, Studien; Wiese, S. 35 ff.; Böckenförde, Verfassungstyp, S. 148 f. 10 Der Einfluß des Herrenhauses auf die Gesetzgebung k a n n i m Rahmen der hier abgehandelten Fragestellung unerörtert bleiben. 11 Vgl. die Tabelle über die Mandatsverteilung i m preußischen Abgeordnetenhaus 1849 - 1918 bei E. R. Huber, Dokumente I I , Nr. 391. 12 Z u r Polizeigesetzgebung u n d zur Ordnung des Unterrichtswesens i n der Ä r a Manteuffel-Wesphalen vgl. etwa Lasker, S. 60 ff. Z u den Einschränkungen der Pressefreiheit vgl. v. Rönne, S. 146 ff., u n d E. R. Hub er, Verfassungsgeschichte I I I , S. 172. 18 Dazu E. R. Huber, Verfassungsgeschichte I I I , S. 162 ff.

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2. Der Beamte i n der preußischen konstitutionellen Monarchie

Der Konfliktsfall mußte jedoch eintreten, als dem Monarchen und seiner Regierung eine Mehrheit oppositioneller liberaler Kräfte i m Abgeordnetenhaus gegenüberstand. Die Stärkung des liberalen Flügels i m Abgeordnetenhaus stand i n engem Zusammenhang m i t dem Regentenwechsel i m Jahre 1858. Den Konservativen wurde die bis dahin übliche Unterstützung durch die staatlichen Behörden entzogen. Dies und die Eigenheiten des Dreiklassenwahlrechts reduzierten ihren A n t e i l von 181 Abgeordneten (1855 - 1858) auf 47 Abgeordnete (1859 -1861), während i n derselben Zeit der A n t e i l der Altliberalen von 48 Abgeordneten auf 151 Abgeordnete anstieg 14 . Obwohl die Regierung HohenzollernAuerswald liberale Kräfte angehörten, entzündete sich der Streit um die Vorherrschaft i n der Legislative an der beabsichtigten Heeresreform 1 5 . Budgetrecht und königlicher Oberbefehl über das Heer bezeichneten die verfassungsrechtlichen Positionen des preußischen Verfassungskonflikts, auf den i n unserem Zusammenhang nicht näher eingegangen zu werden braucht. Es ist lediglich darzustellen, wie die i n der revidierten preußischen Verfassung von 1850 angelegten Konfliktspotentiale die Krone zur Manipulierung der Zusammensetzung der Abgeordnetenkammer geradezu veranlaßten. I h r mußte daran gelegen sein, sowohl auf das Wahlverhalten der Bürger, insbesondere der Beamten, als auch auf das passive Wahlrecht und die Ausübung des Abgeordnetenmandats Einfluß zu nehmen. I m folgenden soll dieser Aspekt näher beleuchtet werden. Der politische Druck auf das Stimmverhalten der Wähler w a r i n der Ä r a Manteuffel die Regel gewesen: Presse- und Parteiwesen wurden polizeilich überwacht 1 6 ; eine geschickte Einteilung der Wahlkreise verminderte die Wahlchancen oppositioneller Kandidaten 1 7 . Angesichts der starken politischen und polizeilichen Einflußnahme der Regierung auf das Wahlverhalten und wegen der Ungleichheit des Stimmgewichts i m Dreiklassenwahlrecht w a r die Wahlbeteiligung verschwindend gering 1 8 . 14 Vgl. oben Fn. 11, u n d die Wahlstatistiken bei Röttges u n d E. R. Huber, Verfassungsgeschichte I I I , S. 92 ff. 15 Während E. R. Huber, Verfassungsgeschichte I I I , S. 281, die von der Roonschen Heeresreform vorgesehene Freistellung der L a n d w e h r v o m Felddienst als „humane Maßnahme" charakterisiert, setzt Kehr, S. 57 f., 97 f., andere Akzente: Die Heeresreform habe zum F o r t f a l l der antiabsolutistischen Eigenarten der L a n d w e h r geführt; die Offiziere seien stärker beaufsichtigt u n d die Kadettenhäuser von bürgerlichen Elementen gesäubert worden. Die Ausschaltung der von gewählten Offizieren geführten L a n d w e h r habe zur Schwächung der liberalen Oppositionsströmungen entscheidend beigetragen u n d die Macht der Krone gestärkt. 16 Z u m Ausbau der politischen Polizei unter dem Innenminister v. Westphalen u n d dem Leiter der politischen Polizei i n B e r l i n v. Hinckeldey vgl. E. R. Huber, Verfassungsgeschichte I I I , S. 169 ff.; zur Überwachung des Presseund Parteiwesens i n den linksrheinischen Gebieten vgl. Röttges, S. 149 ff. 17 Z u den Manipulationen bei der Wahlkreiseinteilung vgl. oben Fn. 8.

2.2 Der K a m p f u m die Vorherrschaft i n der Legislative

71

Besonders s t a r k e n E i n f l u ß ü b t e d i e R e g i e r u n g a u f das W a h l v e r h a l t e n d e r B e a m t e n aus. D i e Ö f f e n t l i c h k e i t d e r W a h l e r m ö g l i c h t e eine genaue K o n t r o l l e , d i e a l l e r d i n g s b e i d e n W a h l e n des Jahres 1852 noch w e i t g e hend ungenutzt b l i e b 1 9 . Massiven D r u c k auf die Stimmabgabe der Bea m t e n ü b t e m a n erst i m J a h r e 1855 2 0 aus. V o r a l l e m d i e L a n d r ä t e w u r d e n v e r a n l a ß t , selbst z u k a n d i d i e r e n , w a s z u e i n e m s p r u n g h a f t e n A n s t e i gen d e r L a n d r a t s k a n d i d a t u r e n f ü h r t e 2 1 . D a d i e V e r f a s s u n g k e i n e I n k o m p a t i b i l i t ä t s v o r s c h r i f t e n k a n n t e , sond e r n i m G e g e n t e i l m i t d e r K a n d i d a t u r v o n B e a m t e n rechnete, k o n n t e n A b g e o r d n e t e s t ä n d i g e m p o l i t i s c h e n D r u c k ausgesetzt w e r d e n , w e n n sie zugleich Beamte w a r e n 2 2 . Die Regierung H o h e n z o l l e r n - A u e r s w a l d verzichtete hingegen w e i t g e h e n d a u f W a h l b e e i n f l u s s u n g e n . Das P a r t e i - u n d Pressewesen k o n n t e sich f r e i e r e n t f a l t e n ; v o n M a n i p u l a t i o n e n b e i d e r E i n t e i l u n g d e r W a h l k r e i s e sah d i e R e g i e r u n g ab. A u ß e r d e m v e r z i c h t e t e sie a u f d i e A u s ü b u n g v o n p o l i t i s c h e m D r u c k a u f B e a m t e ; sie h i e l t sie w e d e r z u r e g i e r u n g s t r e u e r S t i m m a b g a b e a n noch f o r d e r t e sie b e s t i m m t e B e a m t e z u r Kandidatur auf 23. 18 Die Wahlbeteiligung ging von 31,9 %> i m Jahre 1849 auf 21,62 %> i m Jahre 1903 zurück; vgl. hierzu Kimminich, S. 369. Die Wahlbeteiligung i m Regierungsbezirk Düsseldorf erhöhte sich von 12°/o i m Jahre 1849 auf 24 Vo i m Jahre 1866, während i n Preußen i n dieser Zeit die Wahlbeteiligung leicht v o n 32 *>/o (1849) auf 30 %> (1866) zurückging. Z u den Hintergründen der geringen Wahlbeteiligung u n d zur Wahlrechtsstatistik i m Regierungsbezirk Düsseldorf vgl. Röttges, S. 173,196, 217, 249, 274, 295, 309 u n d insbes. S. 337 ff. 19 Vgl. aber den Zirkularerlaß des Ministers des I n n e r n an sämtliche L a n d räte anläßlich der bevorstehenden Wahlen v. 7. 10. 1852 — A k t e n des Preußischen Staatsministeriums, GStA, Rep. 90, Nr. 111, abgedr. i n : Brandt, S. 64 ff., Dokument 11 —, i n dem diese zur Unterstützung der Konservativen aufgefordert wurden. 20 Die Regierung gab nach der W a h l von 1855 selbst zu, sie „lasse sich nicht durch sogenannte constitutionelle Bedenken von der Forderung abhalten", die Landräte „möchten M i t t e l p u n k t der konservativen Partei i n ihrem Bezirke sein". Sie unterstrich dies m i t der Drohung, das Betragen der Landräte „werde Probierstein f ü r das i h n e n zu schenkende Vertrauen sein". Die Zitate sind Härtung, Studien, S. 28, entnommen. 21 Dazu i. e. Rejewski, S. 45 ff. Fenske, Rezension, S. 596 f., kritisiert zu Recht, daß bei Rejewski der soziale H i n t e r g r u n d zu wenig berücksichtigt werde. 22 Die Regierung scheute sich auch nicht, auf das Abstimmungsverhalten v o n Beamten anläßlich einer Regierungsvorlage Druck auszuüben, i n der das P a r lament aufgefordert wurde, einer Erhöhung der Rübenzuckersteuer zuzustimmen; vgl. i. e. Rejewski, S. 50 ff. 23 Innenminister F l o t t w e l l verbot allen Beamten, ihre amtliche A u t o r i t ä t zur Einflußnahme auf das Wahlergebnis einzusetzen. Allerdings w u r d e n die Behörden auch aufgefordert, die Begünstigung extremer u n d exklusiver p o l i tischer Richtungen zu unterlassen; vgl. hierzu i. e. Röttges, S. 202 ff. m. w . N., Rejewski, S. 56 ff., u n d Steinbach, S. 43 ff. Diese Regierungspolitik konnte freilich durch die P o l i t i k der Landräte u n d Bürgermeister unterlaufen werden;

7 2 2 .

Der Beamte i n der preußischen konstitutionellen Monarchie

Diese Einstellung änderte sich jedoch i m Zusammenhang m i t dem Streit u m die Heeresreform unter dem Ubergangskabinett HohenloheIngelfingen und i n der Amtszeit Bismarcks 24 . Man sah regierungsfeindliche Voten von beamteten Abgeordneten als unvereinbar m i t den Amtspflichten an, drohte m i t disziplinarischen Maßnahmen und stellte eine Reihe von Beamten zur Disposition 25 . Hinzu kam der systematische Einsatz des Verwaltungsapparats zur Überwachung des politischen Gehorsams zunächst der Justizbeamten, später auch der Beamten der übrigen Verwaltungsbereiche. Sieht man von der Neuen Ä r a unter dem Kabinett HohenzollernAuerswald ab, so kann als Grundzug der Regierungspraxis i n den Jahren 1850 - 1871 die Pflicht des Beamten zur Übereinstimmung m i t der Regierungspolitik festgehalten werden. Innerhalb und außerhalb des Dienstes sowie bei der Ausübung des Wahlrechts und des Abgeordnetenmandats w a r der Beamte zu regierungskonformem Verhalten verpflichtet 2 6 . Die i n der revidierten preußischen Verfassung von 1850 verbürgten Rechte des freien Mandats sowie des aktiven und passiven Wahlrechts wurden durch personalpolitische Maßregelungen unterlaufen. Der Sonderstatus des Beamten überlagerte seine staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten. Die normativ i n A r t . 38 und 39 prVerf. durchaus angelegte Trennung von Sonderstatus und allgemeinem staatsbürgerlichem Status bildete sich i n der Praxis nicht heraus. Wesentliches Kennzeichen der monarchischen Herrschaftsausübung w a r der persönliche Einfluß des Monarchen auf die Personalpolitik. Die vgl. ζ. B. den Streit u m die Wahlkreiseinteilung i m Düsseldorfer Regierungsbezirk bei Röttges, S. 206 ff. 24 Z u m folgenden vgl. Rejewski, S. 60 f., 62 ff., u n d Steinbach, S. 46 ff., 49 f., 51 ff. 25 Zwirner, S. 73 ff., schließt aus dem öffentlichen Charakter des Repräsentativorgans u n d dem Abgeordnetenstatus, daß die Teilnahme von Beamten an oppositionellen Parteiströmungen m i t den Beamtenpflichten vereinbar gewesen sei, w e n n sie sich nicht gegen den Staat u n d den Monarchen, sondern n u r gegen das am Ruder befindliche M i n i s t e r i u m richtete. Diese, i n der Staatslehre der damaligen Zeit vorwiegend vertretene Auffassung — vgl. die Nachweise bei Zwirner, S. 75, Fn. 3 — w a r i n der Praxis gerade nicht vorherrschend. Rejewski, S. 76 ff., weist anhand von Ministerialakten nach, daß die juristische L i t e r a t u r f ü r die angeschnittenen Problemkreise niemals herangezogen w u r de. Die relativ kleine Z a h l von Entlassungen von Beamten, die Zwirner, S. 78, Fn. 1, i n diesem Zusammenhang anführt, vermag i. ü. seine These nicht überzeugend zu stützen. Denn es ist zu vermuten, daß n u r die politisch brisanten Fälle i n der Öffentlichkeit diskutiert u n d die personalpolitische K o n t r o l l e unterhalb der Schwelle der Entlassungen, u. a. wegen der Öffentlichkeit der Wahl, sehr w i r k s a m gehandhabt wurden. Wenn sich das Abgeordnetenhaus zu einem D r i t t e l aus Verwaltungsbeamten u n d Richtern rekrutierte — so Zwirner, S. 79 —, dann läßt dies eher darauf schließen, daß die politische Z u v e r lässigkeit des Beamtentums von Krone u n d Regierung nicht angezweifelt wurde. 26

Steinbach, S. 34 ff., 38 ff., 41 ff., 51 ff., 53 ff.

2.3 Die staatsbürgerlichen Rechte u n d Pflichten

73

i n der Verwaltungspraxis üblichen Regeln bei Beförderungen und Gehaltsaufbesserungen konnten jederzeit personenbezogen durchbrochen und situationsgebunden 27 verändert, die Intensität der personalpolitischen Kontrolle jederzeit verstärkt und der von der politischen Überwachung betroffene Personenkreis jederzeit erweitert werden. Personale Gewalt, nach der revidierten preußischen Verfassung von 1850 i m monarchischen Reservat der Exekutive durchaus legitim, verdrängte die von der Konstitution eingeräumten staatsbürgerlichen Rechte der Beamten. 2.3 D i e staatsbürgerlichen Rechte u n d Pflichten

Die revidierte preußische Verfassung von 1850 enthielt einen ausführlichen Grundrechtsteil. Die Wirksamkeit dieser Grundrechte i n der Verwaltungspraxis der konstitutionellen Monarchie Preußens mußte sichtbar werden, als i m Rahmen des Verfassungskonflikts Monarch und Regierung die Oberhand über die oppositionelle Abgeordnetenkammer zu gewinnen suchten. I n unserem Zusammenhang genügt es, einen Grundrechtskomplex herauszugreifen und exemplarisch die Frage zu untersuchen, welcher Stellenwert den Grundrechten der Meinungs- und Pressefreiheit (Art. 27 prVerf.) i n der Praxis zukam. Der Konflikt zwischen Abgeordnetenhaus und monarchischer Regierung entzündete sich an der Verordnung betreffend des Verbots von Zeitungen und Zeitschriften vom 1. 6. 186328. Diese Verordnung räumte den Verwaltungsbehörden die Befugnis ein, das Erscheinen einer inländischen Zeitung oder Zeitschrift wegen fortdauernder, die öffentliche Wohlfahrt gefährdender Haltung zeitweise oder dauernd zu verbieten. Die Verbotstatbestände waren sehr weit gefaßt: Sowohl einzelne A r t i kel wie auch die Gesamthaltung des Blatts konnten zu einem Verbot führen, sofern sie dazu beitrugen, die Ehrfurcht und Treue gegenüber dem König zu untergraben, den öffentlichen Frieden durch Aufreizung der Angehörigen des Staates zu gefährden, Einrichtungen des Staates verächtlich zu machen, den Ungehorsam gegen die Gesetze oder gegen die Anordnungen der Obrigkeit anzureizen oder die Gottesfurcht und Sittlichkeit zu untergraben. Die Verordnung respektierte dem Buchstaben nach den Gesetzesvorbehalt des A r t . 27 Abs. 2 prVerf.; sie erging als Notstandsverordnung (Art. 63 prVerf.). Der König leitete sein Verordnungsrecht also aus der Verfassung selbst und nicht etwa aus überpositivem Recht ab. Da der Notstandsartikel die nachträgliche Genehmigung der Verordnung durch 27 Vgl. die Vorgänge anläßlich der Erhöhung der Rübenzuckersteuer u n d der Roonschen Heeresreform bei Rejewski, S. 50 ff. u n d 60 ff. 28 Abgedruckt bei E. R. Hub er, Dokumente I I , Nr. 60.

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Der Beamte i n der preußischen konstitutionellen Monarchie

die Kammern vorsah und außerdem bestimmte, daß Notstandsverordnungen der Verfassung nicht zuwiderlaufen dürften, w a r die Verordnung i n zweierlei Hinsicht verfassungsrechtlich angreifbar: Kompetenzrechtlich gemäß A r t . 62 prVerf. 2 9 , w e i l sie ganz allgemein die Pressefreiheit einschränkte, wofür ein Gesetz erforderlich war; materiell-rechtlich, weil sie das Zensurverbot des A r t . 27 Abs. 2 prVerf. zu umgehen suchte. A u f der Grundlage von A r t . 106 prVerf. beschloß deshalb die Abgeordnetenkammer am 19. 11. 1863, „daß eine Beschränkung der Pressefreiheit auf dem Wege der Verordnung überhaupt nicht statthaft und daß die Verordnung vom 1. 6. 1863 ihrem Inhalte nach der Verfassung zuwiderlaufend sei" 3 0 . Rechtlich blieb der Verfassungskonflikt unentschieden, w e i l der König die Verordnung später „ i n Gemäßheit des A r t . 63 der Verfassungsurkunde vom 31. 1. 1850" 31 , also unter Berufung auf seine Notstandsbefugnisse, wieder aufhob. Faktisch war jedoch die Rechtsauff assung der Abgeordnetenkammer bestätigt worden. Eine besondere Note erhielt der Streit u m die Notstandsverordnung dadurch, daß sich der Kronprinz Friedrich Wilhelm i n einer Ansprache 32 öffentlich i n Opposition zum König stellte und seine Haltung i n zwei Briefen an den König begründete 33 . Er hielt die Verordnung für verfassungswidrig, w e i l der Landtag nicht beteiligt worden sei. Z u einer öffentlichen Stellungnahme habe er sich aufgrund eines Gewissenskonfliktes gezwungen gesehen. Interessant ist i n diesem Zusammenhang eine spätere Denkschrift, i n welcher Friedrich Wilhelm seinen eigenen staatsrechtlichen Status reflektiert und i n einem Erst-recht-Schluß das Recht der freien Meinungsäußerung für sich beanspruchte, w e i l dieses Recht selbst dem Geringsten der Untertanen gewährt werde 3 4 . I m Konflikt erwies sich die Abgeordnetenkammer als der eigentliche Garant des Grundrechts der Meinungs- und Pressefreiheit. Gegen ihren Willen konnte sich das auf den Ausnahmezustand bezogene monarchische Notverordnungsrecht nicht durchsetzen. Der Vorgang macht aber noch einen zweiten Gesichtspunkt deutlich: Monarch und Regierung respektierten trotz der Schärfe des Konflikts sowohl den i n A r t . 27 prVerf. normierten Gesetzesvorbehalt als auch das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Sie verhielten sich insofern verfassungskonform, als sie das monarchische Notverordnungsrecht i n Anspruch nahmen und 29 Z u m damaligen Streitstand n i m m t v. Rönne, S. 167, Fn. 1, eingehend Stellung. 30 Zit. nach v. Rönne, S. 167. 31 Vgl. E. R. Huber, Dokumente I I , Nr. 70. 32 I m Rathaus zu Danzig am 5. 6. 1863; der Wortlaut der Ansprache ist bei E. R. Huber, Dokumente I I , Nr. 63, abgedruckt. 33 Vgl. E. R. Huber, Dokumente I I , Nr. 62 u n d 65. 34 Vgl. die Denkschrift v o m 17. 9. 1863 bei E. R. Huber, Dokumente I I , Nr. 68, S. 77.

2.3 Die staatsbürgerlichen Rechte u n d Pflichten

75

die Verordnung zurückzogen, als die Genehmigung der Abgeordnetenkammer ausblieb. Wenngleich der Sieg des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung i n der Grundrechtsgeschichte keineswegs gering veranschlagt werden sollte, so ist doch hervorzuheben, daß die Grundrechte i n der alltäglichen Praxis der Verwaltung so gut wie keine Rolle spielten. Lasker beschreibt unter Hinweis auf eine Fülle von Beispielen sehr plastisch, wie weit die Polizeibefugnisse reichten. Er beklagt die Rechtsschutzlosigkeit des Bürgers bei rechtswidrigen Eingriffen der Polizei. Er schildert eindringlich, i n welchem Umfang, etwa bei der Vergabe von Konzessionen oder von Bauerlaubnissen, der Bürger von orstpolizeilichem Wohlwollen abhängig war, wie „Concessionen verweigert, Bauten als vorschriftswidrig niedergerissen, Approbationen entzogen, Personen ausgewiesen, Unfolgsame m i t Geldstrafen belegt, Ausgewiesene verhaftet und m i t liederlichem Gesindel zusammengesperrt" 35 wurden. Diese Polizeibefugnisse wurden konsequent auch zur Unterdrückung politischer Opposition eingesetzt und erhielten durch die Strafbefugnis der Polizei den nötigen Nachdruck 36 . Der Zeitraum bis zur Reichsgründung w a r geprägt vom Kampf u m das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Die Grundrechte standen zur Disposition des Gesetzgebers unabhängig davon, ob sie m i t Gesetzesvorbehalten versehen waren 3 7 . Da ein wirksamer Rechtsschutz durch unabhängige Gerichte nicht gewährleistet war und vorkonstitutionelles Recht fortgalt, war ihre Bedeutung unter der revidierten Verfas35 Lasker, S. 191. Ä h n l i c h Gneist, Rechtsstaat 3 , S. 291 f. E r f ü h r t dies, S. 285, auf die „constitutionelle Parteiverwaltung" zurück, die „eine Kette von einander streng subordinierten Beamten (erzeugt), von denen nicht weniger verlangt w i r d , als daß sie der Partei zur Disposition gestellt, doch zugleich den Charakter der unparteiischen Magistratur wahren sollen". Während Gneist, S. 286 ff., das Problem personalpolitisch lösen w i l l durch eine Ergänzung „der geschlossenen K e t t e des Beamtenthums . . . durch diejenigen Klassen der Gesellschaft, welche imstande sind, jene Functionen (der Berufsbeamten) selbst zu übernehmen" — gedacht ist an das Besitz- u n d Bildungsbürgert u m —, befürwortet Bahr, S. 52 ff., 68 ff., 72 f., die Schaffung einer V e r w a l tungsgerichtsbarkeit, wobei bei der Besetzung der Richterstellen der Volksvertretung Mitwirkungsrechte eingeräumt werden sollen. 36 Z u r Unterdrückung der politischen Opposition vgl. Lasker, S. 199; Röttges, S. 149 ff.; E. R. Huber, Verfassungsgeschichte I I I , S. 169 ff. 37 A r t . 20 prVerf., der die Kunstfreiheit garantierte, enthielt keinen Gesetzesvorbehalt. Dennoch w a r die Kunstfreiheit einschränkbar: „Die Wissenschaft und ihre Ausübung sollen fernerhin keine anderen Schranken kennen als ihre eigene Wahrheit und »insofern sie dieselben verkannten u n d überschritten, die Heiligkeit des Strafgesetzes. Denn unter dem Vorwande der Wissenschaft w i r d gegen die höchsten Interessen u n d Rechte der Menschheit u n d des Staates ebensowenig gefrevelt werden dürfen w i e durch freigebende Rede undPresse"; so die amtlichen Erläuterungen zu A r t . 17 der oktroyierten Verfassung von 1849 bei Anschütz, Verfassungs-Urkunde, S. 369, m. w. N. zur Entstehungsgeschichte.

2. Der Beamte i n der preußischen konstitutionellen Monarchie

76

sung von 1850 sehr gering. Strafrecht, allgemeines Polizeirecht und ortspolizeirechtliche Befugnisse waren durchaus geeignete Mittel, u m verfassungs- und regierungsfeindlichen Umtrieben begegnen zu können. 2.4 Politische Homogenität und hierarchische Organisation i m Bereich der E x e k u t i v e

Die Exekutive als Reservat der absoluten Macht der Krone bildete das Einfallstor für vorkonstitutionelle Rechtstraditionen i n das System der konstitutionellen Monarchie. I m Bereich der Verwaltung hatte deshalb der Übergang vom Absolutismus zum konstitutionellen System keine grundlegenden Änderungen zur Folge. Die Entwicklung vom Fürstendiener zum Staatsdiener w a r 1850 schon abgeschlossen. Die nach altem landesherrlichen Dienstrecht häufig außerordentlich ungünstige und unsichere rechtliche Stellung des fürstlichen Gehilfen, die nach der streng privatrechtlichen Auffassung derartiger Dienstverhältnisse nur konsequent war, gehörte der Vergangenheit an 3 8 . Das ursprünglich streng persönliche Band zwischen Monarch und Diener trat zurück; statt dessen wurde das Dienstverhältnis verrechtlicht. Schon das Preußische Allgemeine Landrecht von 179439 sprach als erstes großes Gesetzeswerk „Von den Rechten und Pflichten der Diener des Staates" 40 , die es i n „ M i l i t a i r - und Civilbedienstete" unterteilte. Hinlängliche Qualifikationen (§ 70 I I 10 ALR) waren für den E i n t r i t t i n das Beamtenverhältnis ebenso vorgeschrieben wie Prüfungen und Vorbereitungen nach Maßgabe „specielle(r) Gesetze und Instructionen" (§ 71 I I 10 ALR). Das A L R schützte Zivilbedienstete gegen Entlassungen durch Vorgesetzte, indem es diese Entscheidung beim „Staatsrathe" monopolisierte (§ 101 I I 10 ALR) und den Betroffenen rechtliches Gehör (§ 99 I I 10 ALR) einräumte. Den Status des Beamten definierte das A L R i n dreifacher Hinsicht: Der Beamte war dem Oberhaupt des Staates besondere Treue und Gehorsam schuldig (§ 2 I I 10 ALR); dadurch trat er in eine personale Bindung zum Fürsten. Außerdem war er dem Staat noch zu besonderen Diensten durch Eid und Pflicht zugetan, und zwar je nach der Beschaffenheit des Amts und dem Inhalt der Instruktion (§ 3 I I 10 ALR). Schließlich galten für i h n weiterh i n die allgemeinen Untertanenpflichten, wodurch seine staatsbürgerlichen Verpflichtungen umrissen wurden (§ 2 I I 10 ALR). I n der konstitutionellen Monarchie Preußens hatten die Beamten dem König Treue und Gehorsam zu schwören 41 ; außerdem wurden sie durch 38

Röttgen, Berufsbeamtentum, S. 9. Hierzu u n d zur Interpretation der beamtenrechtlichen Bestimmungen des A L R vgl. Rejewski, S. 15 ff.; Steinbach, S. 21 ff. 40 Überschrift des Zehnten Titels des Zweiten Teils des A L R . 41 Da beim Thronwechsel der Diensteid neu zu leisten war, blieb neben dem institutionellen das personale Moment erhalten; vgl. Wiese, S. 63 u n d Fn. 7. 39

2.4 Politische Homogenität u n d Hierarchie der V e r w a l t u n g

77

A r t . 108 prVerf. zur gewissenhaften Beobachtung der Verfassung angehalten. Die persönliche Bindung des Beamten an den Monarchen bildete die Basis monarchischer Personalpolitik, die dem König gem. A r t . 47 prVerf. vorbehalten blieb. Zwar regelte A r t . 4 Satz 2 prVerf., daß alle öffentlichen Ämter nach Maßgabe der gesetzlich festgestellten Bedingungen gleich zugänglich sein sollten. Diese Vorschrift wurde jedoch i n einem ganz spezifischen Sinn i n die Rechtspraxis umgesetzt. Man prüfte die Beamten auf ihre politische Zuverlässigkeit, Schloß liberale Beamte 4 2 von üblichen Beförderungen aus und entließ politisch mißliebig gewordene Beamte 43 . Der König überließ die Personalpolitik keineswegs nur der Regierung, sondern behielt sich ζ. B. die Vorgehensweise gegenüber den i n der März-Revolution von 1848 auffällig gewordenen Beamten ausdrücklich vor: Entlassene Beamte durften nur m i t seiner Billigung wieder i n den Staatsdienst aufgenommen und verbliebene Beamte nur m i t seiner ausdrücklichen Zustimmung befördert oder i m Gehalt höher gestuft werden 4 4 . Das personale Moment der politischen Treuepflicht trat anläßlich des Regentschaftswechsels i m Jahre 1858 besonders deutlich hervor. Prinz Wilhelm, der spätere König Wilhelm I., löste das bisherige Staatsministerium unter v. Manteuffel ab. Die Leitung der Regierungsgeschäfte übernahm v. Auerswald, der der Regierung als Minister ohne Geschäftsbereich angehörte. Die Regierungsablösung führte zu einer Schwächung der Position der Konservativen i n Regierung und Verwaltung 4 5 , die allerdings 1862 durch das konservative Ubergangskabinett unter der Führung des Fürsten Hohenlohe-Ingelfingen wieder ausgeglichen wurde. Die Einzelheiten der Entwicklung zwischen 1848 und 1862 brauchen an dieser Stelle nicht nachgezeichnet zu werden. Deutlich sind jedoch zwei Grundzüge erkennbar: Erstens verpflichtete die politische Treuepflicht zur Ubereinstimmung m i t der Regierungspolitik, die der Monarch i n ihren Grundzügen festlegte. M i t dem Wechsel der Regierungspolitik änderte sich also auch der konkrete Inhalt der politischen Treuepflicht 46 . 42 Der Versuch der konservativ-reaktionären Ausrichtung der höheren V e r waltungsbeamtenschaft führte zu einer Spaltung des Beamtenkörpers i n die konservative Zentralbürokratie u n d die fortschrittliche Richter- u n d K o m munalbeamtenschaft. Z u r politisch-gesellschaftlichen Auslesefunktion des Regierungsreferats u n d der publizistischen u n d akademischen K r i t i k an der Vorbildung preußischer Verwaltungsbeamter vgl. i. e. Bleek, S. 163 ff. 43 Hierzu u n d zu den Versuchen des Justizministers Simons, diese „Gesinnungsschnüffelei" abzubauen, vgl. Rejewski, S. 55 f., u n d Steinbach, S. 34 ff. Z u den politischen Säuberungsmaßnahmen i n der Reaktionszeit vgl. Härtung, Studien, S. 255 f., 315; Rejewski, S. 38 ff.; Steinbach, S. 34 ff., 37 f. 44 Nachweise bei Rejewski, S. 41, 54 f. 45 Dazu u n d zur Umbesetzung einer Reihe hoher Ä m t e r , besonders i m auswärtigen Dienst, vgl. E. R. Hub er, Verfassungsgeschichte I I I , S. 274 f., u n d Rejewski, S. 56 ff.

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Der Beamte i n der preußischen konstitutionellen Monarchie

Zweitens war die i n keiner Weise rechtsstaatlich kontrollierte und der Einwirkung der Zweiten Kammer entzogene Personalpolitik 4 7 ein w i r k sames Instrument, u m die Beamten — soweit erforderlich — zu disziplinieren bzw. die politische Haltung des Beamtennachwuchses zu kontrollieren. Die personalpolitisch betriebene Gleichschaltung der Beamten charakterisiert wohl am besten der Satz: „ . . . ein Geist, ein Wille muß die gesamte Administration durchwehen und beleben 48 ". A n dieser personalpolitischen Maxime richtete sich auch der CircularErlaß des Grafen Eulenburg, des Innenministers Bismarcks, vom 10. 12. 186249 aus, der es „ f ü r unerläßlich" erklärte, „daß i n der Verwaltung überall Einheit des Geistes und Willens, Entschiedenheit und Energie hervortrete". Eulenburg hob die Pflicht zur „rückhaltlosen Hingebung der königlichen Beamten an die Krone" hervor, eine Formulierung, die sich i n ähnlicher Form i n § 4 des Gesetzes zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums 50 wiederfindet. Die Pflicht wurde auf zweifache Weise begründet: Dem Beamtenstand sei erstens „wesentlich die Aufgabe zugewiesen, eine Stütze der verfassungsmäßigen Rechte des Throns zu sein". Damit war sowohl die personale Bindung an den Monarchen als auch die Zuordnung der Verwaltung zum monarchischen Prinzip angesprochen. Zweitens hielt man die hierarchische Geschlossenheit der Verwaltung und damit das königliche Regiment für gefährdet, wenn ein Zwiespalt der Staatsorgane i n der Öffentlichkeit sichtbar würde. Die Staatsgewalt sollte sich i m Monarchen personifiziert als Einheit darstellen und i n einer hierarchischen Organisationsform ausgeübt werden. Politische Homogenität und hierarchische Geschlossenheit des Beamtenkörpers bildeten zwischen 1850 und 1871 die Basis monarchischer Machtausübung. Liberale, zugleich auch auf dem Boden der Monarchie stehende Kräfte waren zwar i m Bereich der Verwaltung i n großer Zahl vertreten 5 1 . Sie wurden jedoch, sieht man von der Zeit der „Neuen Ä r a " 46 Vgl. Steinbach, S. 35. Die durch den E i d bekräftigte Treuepflicht gegenüber dem Monarchen w u r d e der dualistischen S t r u k t u r der Verfassung entsprechend auf die Regierung ausgedehnt; a. A. offenbar Laubinger, S. 93. Zur mythologischen S t r u k t u r des Eids als institutgewordene F o r m verbalen H a n delns i n verfaßten Gruppen zum Zweck der Stabilisierung politischer Verhaltensdispositionen vgl. Podlech, Gewissensfreiheit, S. 118 ff. 47 Z u den Möglichkeiten personalpolitischer Einflußnahme i m Bereich der Justiz vgl. Gneist, Advocatur, S. 78 ff. 48 Zirkularerlaß des Staatsministers v. Westphalen v o m 1. 1. 1851, i n : Ministerialblatt f ü r die gesamte innere V e r w a l t u n g i n den Königlich Preußischen Staaten, 1851, S. 1; abgedr. i n : Brandt, S. 62 f., Dokument 10. 40 Zit. nach Rejewski, S. 63 f. 50 § 4 S. 1 des Gesetzes zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums v o m 7. 4. 1933 (RGBl. S. 175) lautet: „Beamte, die nach ihrer bisherigen politischen Betätigung nicht die Gewähr dafür bieten, daß sie jederzeit rückhaltlos für den nationalen Staat eintreten, können aus dem Dienst entlassen werden."

2.4 Politische Homogenität u n d Hierarchie der V e r w a l t u n g

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ab, mehr und mehr i n den Hintergrund gedrängt. Disziplinarrecht und eine gezielt eingesetzte Personalpolitik bei Einstellungen und Beförderungen von Beamten führten zu einem stark ausgeprägten parteipolitischen Charakter der Verwaltung 5 2 . Die Angewiesenheit des Monarchen auf das Beamtentum zur Durchsetzung seiner Interessen stärkte andererseits dessen Stellung: Die Beamten wurden zu einem Machtfaktor, auf den auch die liberale Regierungspolitik der „Neuen Ä r a " Rücksicht zu nehmen hatte 5 3 . Sie wurden zum Gegenpol liberaler demokratischer Tendenzen i n der Bevölkerung. Als Teil der Staatsgewalt, die sich selbst noch immer an polizeistaatlichen Traditionen orientierte 5 4 und i n der Verwaltungspraxis auch polizeistaatlich agierte, übten die Beamten rechtsstaatlich kaum kontrollierte Herrschaft aus 55 . Die Frage nach der Rechtsstellung des Beamten als Staatsbürger w u r de i n der Verfassungs- und Verwaltungspraxis des hier behandelten Zeitabschnitts dahingehend beantwortet, daß der beamtenrechtliche Sonderstatus die allgemeinen staatsbürgerlichen Rechte überlagere. Die Teilnahme von Beamten am politischen Vereinsleben wurde ebenso kontrolliert wie die Stimmabgabe bei Wahlen oder die Ausübung des A b geordnetenmandats. Eine Grenzziehung zwischen Beamtenstatus und allgemeinem Staatsbürgerstatus konnte sich nicht herausbilden, da der allgemeine Rechtsstatus des Staatsbürgers selbst noch zu sehr gefährdet war, so daß sich das Problem einer Grenzziehung pointiert noch nicht stellte. I n diesem Zusammenhang hatte die personale Bindung des Beamten an den Monarchen als ein Element der politischen Treuepflicht die Funktion, der Verrechtlichung des Sonderstatus des Beamten entgegenzuwirken. Erst m i t einer Verrechtlichung, die immer zugleich auch eine Begrenzung bedeutet, hätte sich eine rechtliche Grenzlinie zwischen Sonderstatus und allgemeinem staatsbürgerlichen Status herausbilden können. I m rechtsfreien Raum des besonderen Gewaltverhältnisses 51 Lötz, S. 441 f., f ü h r t die liberale Einstellung vieler Beamter auf ihre Universitätsausbildung zurück. 52 So zusammenfassend Härtung, Studien, S. 28. Vgl. auch oben Fn. 35. 53 Z u r vorsichtigen P o l i t i k der Liberalen u n d zu den Widerständen i m Beamtentum gegen die Regierung i n der „Neuen Ä r a " vgl. Lasker, S. 161 ff., 168 ff., 202 ff.; Steinbach, S. 43 ff., Härtung, Studien, S. 29. 54 Z u den Wandlungen des Polizeibegriffs u n d insbesondere zur Reduzierung des Polizeibegriffs auf die Gefahrenabwehr i m preußischen A L R vgl. Götz, S. 11 ff., 12 f. „Die nöthigen Anstalten zur Erhaltung der öffentlichen Ruhe" (§17 I I 10 A L R ) betrafen aber nach w i e v o r auch die politische Ruhe, die w e i t e r h i n m i t den Zwangsmitteln der Polizeigewalt gesichert werden konnte. Vgl. dazu oben Fn. 35 u n d 36. 55 Gneist, Rechtsstaat, S. 234 ff., begründet seine Forderung nach Einführung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit u. a. damit, daß es i n Jahrzehnten nicht gelungen sei, „auch n u r eine Einrichtung zu finden, u m dem Polizeicommisarius oder dem L a n d r a t h eine Rechtsschranke, u m f ü r Polizeiverfügungen eine Garantie unparteilicher Handhabung zu schaffen".

8 0 2 .

Der Beamte i n der preußischen konstitutionellen Monarchie

konnte sich dagegen die personale Herrschaft des Monarchen über die Beamten ungebrochen von kodifiziertem Recht erhalten 5 6 . Es liegt i n der Konsequenz dieses rechtsfreien Raums, i n dem personale Gewalt m i t einer hierarchischen Organisationsstruktur verbunden ist, daß auch grobe Verletzungen des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung durch Beamte nicht unbedingt disziplinarische Maßnahmen nach sich zogen 57 . Denn das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung war disziplinarrechtlich nicht wirksam abgesichert. Deshalb blieb auch der allgemeine staatsbürgerliche Status, soweit er verrechtlicht war, auch weiterhin latent gefährdet. 2.5 Zusammenfassung u n d Teilergebnisse

Der behandelte Zeitabschnitt ist gekennzeichnet vom Kampf u m die Vorherrschaft i n der Legislative. Weil sich die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung als Prinzip m i t der Einführung des Systems der konstitutionellen Monarchie auch i n Konfliktsfällen 5 8 durchzusetzen vermochte, w a r die machtpolitische Vorherrschaft des Monarchen und der feudalen Schichten ganz wesentlich von der Zusammensetzung des Abgeordnetenhauses einerseits und von der politischen Zuverlässigkeit der Beamtenschaft andererseits abhängig. Die Beamten bildeten i n dreierlei Hinsicht eine Stütze monarchischer Herrschaft: Erstens nahm sie an Wahlen teil und beeinflußte damit die Zusammensetzung des Abgeordnetenhauses. Wichtiger als i h r Stimmanteil i m Dreiklassenwahlrecht war jedoch i h r 56 Rupp, Verwaltungsvorschriften, S. 609 ff., u n d ders., Grundfragen, S. 26 ff., 113 ff., legt dar, m i t welchen dogmatischen M i t t e l n die spätere Staatsrechtslehre die übliche Rechtspraxis abzusichern suchte: Die Rechtsfiguren der m i l i tärischen Kommandogewalt, der sog. Organisationsgewalt u n d des besonderen Gewaltverhältnisses ermöglichten zusammen m i t der Lehre v o m Rechtssatzbegriff — vgl. dazu i n dogmenhistorischer Sicht Schnapp, S. 66 ff., 72 ff. — eine Handhabung u n d Auslegung des deutschen konstitutionellen Staatsrechts, die den Absolutismus i n weiten Bereichen i n den Konstitutionalismus hinüberrettete u n d unter dem Signum von „Verwaltungsvorschriften" der K r o n e eine Regelungskompetenz erhielt, die den Bürger von der Wiege bis zum Grabe, von der Schule bis zum Altersheim begleitete. 57 Lasker, S. 210 f., beklagt, daß der Staat Rechtsverletzungen, die i n seinem Namen ausgeübt würden, dulde u n d n u r unvollkommene M i t t e l zur A b w e h r bereitstelle. Der Staat verzichte damit auf die Ausbildung des Rechtsbewußtseins u n d beschädige seine Ordnung. Beamte, die das Recht verletzen, seien die schlimmsten Feinde des Staates. Gegen sie müsse der Staat alle seine M i t t e l m i t noch größerer Strenge als gegen den P r i v a t m a n n einsetzen. 58 Wahl, Preußischer Verfassungskonflikt, S. 1831, weist zu Recht darauf hin, daß die rechtlichen Erfolge des Parlaments i m preußischen Verfassungsk o n f l i k t dadurch relativiert wurden, daß die Krone am Ende des K o n f l i k t s keines ihrer Machtmittel verloren hatte. Sie konnte sich w e i t e r h i n der Beamtenschaft, des Heeres u n d ihrer Einkünfte sicher sein. Z u r historischen Bew e r t u n g dieses K o n f l i k t s vgl. auch Böckenförde, Verfassungstyp, S. 155 ff. ; E. R. Huber, Verfassungsgeschichte I I I , S. 365 m. w . N. u n d Kaminski, S. 112 f. m. w. N.

2.5 Zusammenfassung u n d Teilergebnisse

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Einsatz für die Ziele der konservativen Regierungspolitik und ihre M u l tiplikatorenstellung i m öffentlichen Leben, womit man den Einfluß liberaler Kräfte zurückzudrängen versuchte. Zweitens waren einzelne Beamte zugleich Abgeordnete. Dadurch konnten Ziele der Regierungspolit i k i m Abgeordnetenhaus leichter durchgesetzt werden. Drittens hatten die Beamten die Regierungspolitik auszuführen, was Einflußnahmen auf das Wahl verhalten der Bevölkerung einschloß. Hätte man die Beamten bei Wahlen und i n der politischen Öffentlichkeitsarbeit den Staatsbürgern gleichgestellt, hätte man ihnen als Abgeordneten das freie Mandat eingeräumt und eine parteipolitisch plural zusammengesetzte Beamtenschaft zugelassen, so wären monarchische und feudal-konservative Machtpositionen entscheidend geschwächt worden. Folgende Grundsätze des Berufsbeamtentums liegen der Rechtspraxis des behandelten Zeitabschnitts zugrunde: 1. Die Grundrechte gelten für Beamte nach Maßgabe beamtenrechtlicher Vorschriften, die ihnen regierungsfeindliche politische Betätigung untersagen. Die Pflicht zur Unterstützung der Regierungspolit i k sowohl bei der amtlichen Tätigkeit als auch i m außeramtlichen Bereich ist durch A r t . 47 prVerf. einerseits und A r t . 108 prVerf. andererseits abgesichert. 2. Die Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts sowie des Abgeordnetenmandats durch Beamte darf nicht i m Widerspruch zur Regierungspolitik stehen. 3. Der Beamte ist verpflichtet, aufgrund besonderer Weisungen der übergeordneten Dienststelle den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zu mißachten. 4. Die nach dem Preußischen Allgemeinen Landrecht und nach A r t . 4 prVerf. vorgeschriebene Auslese des Beamtennachwuchses i m Wege fachlicher Prüfungen und Beurteilungen schließt weder die an (part e i p o l i t i s c h e n Gesichtspunkten orientierte Selektion des Nachwuchses noch sonstige personalpolitische Maßnahmen aus.

3. Der Beamte als Staatebürger unter der Reichsverfassung von 1871 3.1 Die staatsbürgerlichen Rechte 3.11 Zur Gewährleistung von Grundrechten durch einfache Gesetze: das Sozialistengesetz

Bis zur Beilegung des Verfassungskonflikts durch das Indemnitätsgesetz vom 14. 9. 1866 stand der Regierung Bismarck eine Mehrheit von i m wesentlichen liberalen Kräften i m Abgeordnetenhaus als Opposition gegenüber. Damit war jede Veränderung des Status quo, sowohl i m Sinn einer konservativen, die politische Tradition der Reaktionszeit fortsetzenden Politik als auch i m Sinn einer Anpassung an liberale gesellschafts- und wirtschaftspolitische Vorstellungen blockiert. Der Monarch lind seine Regierung konnten zwar gestützt auf die Gesetze der Reaktionszeit und auf vorkonstitutionelles Recht ihre Machtpositionen behaupten; ihnen gelang es jedoch nicht, i m Bündnis m i t den Konservativen die Gesetzespolitik wie zuvor i n der Reaktionszeit zu beherrschen. Der i m Indemnitätsgesetz gefundene Kompromiß beseitigte diesen Zustand des politischen Immobilismus. Die Hinwendung Bismarcks zum größeren Teil der bisherigen liberalen Opposition und sein Bestreben, eine stabile Mehrheit aus Konservativen, Freikonservativen und Nationalliberalen zu gewinnen, eröffnete liberalen Kräften den Weg zur Regierungsverantwortung. Mehrere Ministerien gingen i n die Hände der Liberalen über 1 . I h r Einfluß dokumentierte sich i n einer Reihe von Bundes« und Reichsgesetzen, die insbesondere i m ökonomischen Bereich ständische und feudale Privilegien und Rechte abschafften 2 . Freizügig1

Dazu i. e. E. R. Hub er, Verfassungsgeschichte I I I , S. 375 f. Elias, S. 142 ff., 155 ff., beschreibt den Prozeß der Entprivilegierung als zweite Phase eines allgemein wirksamen Monopolmechanismus. I n der ersten Phase der freien Konkurrenz u n d der Ausscheidungskämpfe können sich unter bestimmten gesellschaftlichen Bedingungen Monopole bilden. I n der zweiten Phase g i l t der K a m p f nicht mehr der Zerstörung der (Gewalt- u n d Steuer-) Monopole, sondern dem Verteilungsschlüssel. Das B ü r g e r t u m trachtet also nicht danach, die monopolisierten Chancen der Steuern u n d der militärischpolizeilichen Gewalt wieder unter die einzelnen Mitglieder aufzuteilen, denn diese Monopole sind Grundlage seiner eigenen Existenz. Es geht i h m vielmehr darum, eine andere Verteilung der Lasten u n d Erträge zu erreichen. Der Budgetkonflikt w a r i n dieser Sicht einer der Höhepunkte dieses Kampfes i m 19. Jahrhundert. Der w e i t i n die 2. Hälfte des 19. Jahrhunderts hineinreichende Vorgang der Abschaffung feudal-ständischer Privilegien führte wegen der kapitalisierten 2

3.11 Z u r Gewährleistung v o n Grundrechten durch einfache Gesetze

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keit, Gewerbefreiheit und Koalitionsfreiheit waren wesentliche Errungenschaften, die der sozio-ökonomischen Lage 3 angemessen waren und die wirtschaftliche und industrielle Entwicklung förderten. Doch nicht nur i m ökonomischen Bereich w a r eine Rechtsentwicklung i m Gange, die sich „überständiger" Rechtsmaterien entledigte. I m Strafrecht wurde der Grundsatz nulla poena sine lege gewährleistet. Ferner bildete sich eine Zivilgerichtsbarkeit heraus, die den Rechtsweg für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten eröffnete und sicherte. Das Prinzip der Unabhängigkeit der Gerichte wurde ebenso garantiert wie der Grundsatz, daß Kompetenzkonfiikte von Gerichten zu entscheiden sind. Außerdem wurden das Briefgeheimnis gesichert und die Pressefreiheit von Relikten aus der Reaktionszeit befreit 4 . E i n entscheidender Einschnitt i m Bereich des Verfassungsrechts war die Gewährleistung allgemeiner 5 , unmittelbarer und geheimer Wahlen durch A r t . 20 RV i. V. m. dem Wahlgesetz vom 31. 5. 1869e. Außerdem wurde den Wahlberechtigten das Recht eingeräumt, „zum Betrieb der den Reichstag betreffenden Wahlangelegenheiten Vereine zu bilden und i n geschlossenen Räumen unbewaffnet öffentliche Versammlungen zu veranstalten" 7 . Die Rechtsentwicklung zwischen 1866 und 1874 eröffnete dem Bürgert u m weite Freiheitsräume. Diese waren nur durch einfache Gesetze ausgestaltet und abgesichert; sie standen also unter dem Vorbehalt, daß die jeweilige Konstellation der politischen Kräfte i m Bereich der Legislative die Tendenz der Rechtsentwicklung nicht i n i h r Gegenteil verkehrte. Die Bedeutung der Grundrechte w a r hingegen gering. Dies w i r d schon daraus ersichtlich, daß sie i n der Reichsverfassung von 1871 nicht m i t formellem Verfassungsrang ausgestattet wurden. Ihre Funktion bestand darin, i n den parlamentarischen Debatten Entscheidungen zu legitimieEntschädigung vermögenswerter Rechte zu einem Wettbewerbsvorsprung des Adels; vgl. dazu u n d zur ÉntWährungslehre Lorenz von Steins, der lediglich für die Abschaffimg feudaler Rechtspositionen, nicht aber auch f ü r eine V e r mögensumverteilung eintrat, Wahl, Entwährungslehre, S. 339 Fn. 6, 347 ff. u n d passim. Die dadurch geschaffene sozio-ökonomische Lage des Adels b i l dete die Grundlage f ü r die soziale Feudalisierung des Bürgertums i m späten 19. Jahrhundert; s. dazu unten S. 108 Fn. 97. s Z u r Abhängigkeit der politischen Bewegungen von den K o n j u n k t u r z y k l e n u n d insb. zur Diskreditierung der liberalen K r ä f t e i n der auf den Gründungsboom von 1871 —1873 folgenden „Großen Depression" vgl. H. Rosenberg, Wirtschaftskonjunktur, S. 63 ff. Z u r wirtschaftlichen Situation der A r b e i t e r schaft vgl. etwa Kuczynski, S. 147 ff. 4 Einen Überblick über den Bestand reichsrechtlicher Freiheitsgewährleistungen gibt E. R. Huber, Grundrechte, S. 168 ff. 5 Nach A r t . 20 R V w a r n u r das allgemeine Wahlrecht gewährleistet, doch es w a r niemals zweifelhaft, daß damit allein ein „gleiches" Wahlrecht aller Deutschen gemeint war. Z u r künstlichen Zerlegung der Wahlrechtfrage i n die beiden Fragen des „ w e r " u n d „ w i e " vgl. Lipphardt, S. 104 f. • Abgedruckt bei E. R. Huber, Dokumente I I , i n Nr. 190, S. 243 ff. 7 § 17 des Wahlgesetzes v. 31. 5.1869 (BGBl. S. 145). 6*

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Die staatsbürgerlichen Rechte

ren. Sie w u r d e n als A r g u m e n t e i m p o l i t i s c h e n K a m p f eingesetzt, b l i e b e n aber selbst „ a b s t i m m b a r " : D i e einfachen Gesetze g e s t a l t e t e n i h r e n I n h a l t auch w e i t e r h i n aus u n d b e g r e n z t e n i h r e n U m f a n g 8 . O b das P a r l a m e n t sich als H ü t e r d e r G r u n d f r e i h e i t e n v e r s t a n d u n d ob d i e i n d e n einfachen Gesetzen des Reiches e n t h a l t e n e n G e w ä h r l e i s t u n g e n v o n F r e i heiten i m damaligen Redits- u n d Staatsbewußtsein w i r k l i c h v o n „fundam e n t a l e r B e d e u t u n g " w a r e n , w i e E. R . H u b e r 9 a n n i m m t , l ä ß t sich a m besten aus d e r B e h a n d l u n g o p p o s i t i o n e l l e r G r u p p e n d u r c h R e g i e r u n g u n d P a r l a m e n t s m e h r h e i t ersehen. I n diesem Z u s a m m e n h a n g s i n d besonders d i e D e b a t t e n u m das Sozial i s t e n g e s e t z 1 0 sehr aufschlußreich. D i e B e h a n d l u n g o p p o s i t i o n e l l e r n a t i o n a l e r M i n d e r h e i t e n w i e e t w a d e r P o l e n u n d D ä n e n 1 1 oder auch d e r Streit u m die Kulturkampfgesetze 12 weisen i n starkem Maß außenpolitische b z w . n a t i o n a l s t a a t l i c h e K o m p o n e n t e n auf, d i e i m Z u s a m m e n h a n g m i t u n s e r e m T h e m a vernachlässigt w e r d e n k ö n n e n . I n d e n D e b a t t e n u m das Sozialistengesetz 1 3 h i n g e g e n s t e l l t e sich die P r o b l e m a t i k d e r Staatsu n d Verfassungsfeindschaft o p p o s i t i o n e l l e r G r u p p e n i n e i n e r auch noch h e u t e a k t u e l l e n 1 4 H i n s i c h t : I m K a m p f u m das Sozialistengesetz s t a n d e n 8

E. R. Huber, Grundrechte, S. 171, hält den Grundrechtsschutz i m Rechtssystem der konstitutionellen Epoche f ü r hinreichend. Wenn die Volksrepräsentation vertrauenswürdig sei, dann mache es auch keinen grundlegenden Unterschied mehr, ob der Grundrechtsschutz durch einfaches oder formelles Verfassungsgesetz von erhöhter Geltungskraft gesichert werde. Abgesehen davon, daß E. R. Hub er ökonomische Faktoren u n d den K a m p f der politischen K r ä f t e i m Parlament u m den Einfluß auf die Wirtschaftspolitik verharmlost, w e n n er auf die Vertrauenswürdigkeit des Parlaments abhebt, verkennt er auch die machtbegrenzende W i r k u n g kodifizierten Verfassungsrechts u n d die Bedeutung des Vorrangs der Verfassung. 9 So i n : Grundrechte, S. 171. 10 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, Bd. 51 (IV. Legislatur-Periode, I. Session 1878, 1. Bd.), S. 30 ff.; sie sind auszugsweise abgedruckt i n : Jäckel / Junker / Kuhn, S. 72 - 135. 11 Z u r Polenpolitik zwischen 1871 u n d 1918 vgl. Wehler, Krisenherde, S. 181 ff. Nach Wehler, S. 199, hat das „doppelbödige Recht . . . tatsächlich die v o m Parlament formal legalisierte, staatlich sanktionierte Aushöhlung des Rechtsstaates vorbereitet". Die Polenpolitik zähle „zu den allgemeinen historischen Voraussetzungen, von denen aus der Nationalsozialismus so verblüffend schnell u n d relativ ungehemmt seine Vernichtungspolitik gegenüber Juden u n d Fremdvölkern öffentlich einleiten u n d vollenden konnte". Z u den Verbindungslinien zwischen Polenpolitik, K u l t u r k a m p f u n d Antisemitismus vgl. Wehler, S. 185 f. Z u den Stellungnahmen der Sozialdemokratie zur polnischen u n d dänischen Frage vgl. etwa Conze / Groh, S. 55 ff. 12 Z u r Stellung der Sozialdemokratie zum Jesuitengesetz u n d zu den M a i gesetzen vgl. Grote, S. 58 ff., 64 ff. 13 Die parteipolitische Vorgeschichte des Sozialistengesetzes ist zusammengefaßt bei Wachenheim, S. 200 ff. Z u den ökonomischen Hintergründen des Sozialistengesetzes als einer Präventivmaßregel zur Absicherung der protektionistischen Regierungspolitik gegen befürchtete Massenbewegungen vgl. Fülberth, S. 28 ff. 14 Vgl. unten Fn. 19.

3.11 Z u r Gewährleistung von Grundrechten durch einfache Gesetze

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sich nicht mehr nur Adel und Bürgertum, nicht mehr nur feudale Rechtstradition und liberale Rechtspolitik, nicht mehr nur monarchische und demokratische Legitimation von Herrschaft gegenüber, zwischen welchen auf dem Boden einer den Kompromiß institutionalisierenden Verfassung ein Ausgleich stattfinden mußte. Vielmehr mußten zum ersten Mal jene Gruppierungen, die i n der noch nicht lange zurückliegenden Reaktionszeit die Gegner feudaler Rechtstraditionen und die Verfechter demokratischer Legitimation von Herrschaft und grundrechtlicher Freiheiten gewesen waren, zur Frage Stellung nehmen, ob die von ihnen erkämpften Rechte, wie etwa die Meinungsfreiheit, die Pressefreiheit, die Versammlungs- und Vereinsfreiheit sowie das allgemeine, unmittelbare und geheime Wahlrecht, auch für solche Gruppen gelten sollten, die i n Konkurrenz zu den ökonomischen und gesellschaftspolitischen Interessen des Besitz- und Bildungsbürgertums traten und als Vierter Stand dessen Macht gefährdeten 15 . Verfassungsrechtlich stand dabei die Frage i m Vordergrund, ob es zulässig sei, auf der Basis (partieller) demokratischer Legitimation von Herrschaft Sonderrecht zu schaffen, das bestimmte oppositionelle Gruppen i m Kampf u m die politische Macht rechtlich benachteiligt und sie einem besonderen Rechtsstatus unterwirft. Wer dies von den Repräsentanten des liberalen Bürgertums wollte, hatte die politische Verfolgung oppositioneller Gruppen zum ersten Mal m i t Argumenten zu rechtfertigen, die nicht feudalen und monarchischen Rechtstraditionen entnommen werden konnten. Die regierungsamtliche Begründung zum Gesetz gegen die gemeingefährlichen Bestrebungen der Sozialdemokratie 16 argumentierte m i t dem Gebot der Selbsterhaltung von Staat und Gesellschaft. Die Sozialdemokratie habe dem Staat und der Gesellschaft offen den Krieg erklärt und deren Zerstörung als Endziel proklamiert. Die von i h r ausgehende fortgesetzte Beunruhigung und Störung des öffentlichen Friedens schädige das Gemeinwohl empfindlich und w i r k e einer gedeihlichen und normalen is w e g e n der i m Vergleich zu anderen Staaten sehr späten Abschaffung feudal-ständischer Privilegien des Adels i n Preußen — vgl. dazu etwa H. Rosenberg, Demokratisierung, S. 465 ff., — überlagerten sich i n dem hier behandelten Zeitraum zwei gesellschaftliche Prozesse. Z u m einen w a r der K a m p f des Bürgertums u m faktische Teilhabe an staatlichen Gewalt- u n d Steuermonopolen noch nicht v ö l l i g abgeschlossen. Z u m anderen nahm die Sozialdemokratie als Repräsentantin der Industriearbeiterschaft bereits am Verteilungskampf teil. Dabei bediente sie sich jener Rechtspositionen, die das B ü r g e r t u m zur Verfolgung seiner Interessen erkämpft hatte. Das Besitzbürgertum mußte deshalb an zwei Fronten kämpfen. Dadurch geriet es i n Argumentations- u n d Legitimationsschwierigkeiten, die i n der Debatte u m das Sozialistengesetz sichtbar wurden. 16 Anlagen zu den Stenographischen Berichten über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, I V . Legislatur-Periode, I. Session 1878, Aktenstück Nr. 4, S. 3 ff.

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Die staatsbürgerlichen Rechte

Entwicklung auf wirtschaftlichem Gebiet 1 7 entgegen. Die Gefährdung der bestehenden Staatsordnung sowie der Gesellschaftsordnung, welche als Inbegriff der sittlichen Prinzipien und der Rechtsgrundsätze zu verstehen sei, auf welchen die Gesellschaft beruhe, rechtfertige die Zerstörung der Organisation der Sozialdemokratie und die Zerschlagung ihrer Agitationsmittel. Wer selbst den Umsturz als Endziel anstrebe und damit den Boden des für alle gleichen Rechts verlasse, könne sich nicht beschweren, wenn das Recht i h m nur soweit zugute komme, als es m i t der Sicherheit und Ordnung des Staates vereinbar sei. Außerordentliche und krankhafte Zustände, welche den Staat bedrohten, müßten m i t Spezialgesetzen bekämpft werden, die sich ausschließlich auf die Abwendung der vorhandenen Gefahr konzentrieren und m i t der Erreichung dieses Ziels ihre Wirksamkeit von selbst verlieren. Während also die regierungsamtliche Begründung an polizeistaatlichen Rechtstraditionen anknüpfte bzw. das Sozialistengesetz nicht m i t spezifisch demokratischen und rechtsstaatlichen Argumenten legitimierte, beschäftigten sich die Debattenbeiträge Laskers und Hänels m i t der Frage, ob und wie das Sozialistengesetz auf der Basis rechtsstaatlicher und demokratischer Grundprinzipien legitimiert werden könne. Hänel formulierte diese Fragestellung wie folgt 1 8 : „Wollen w i r gegenüber jener agitatorischen Bewegung, die insbesondere von Seiten der Sozialdemokratie ausgeht, uns nach M i t t e l n umsehen auf dem Boden des gemeinen Rechts, oder wollen w i r diese M i t t e l suchen auf der Grundlage, die dieser Gesetzesentwurf uns bietet?" Hänel charakterisierte i n seiner Rede das Sozialistengesetz als ein Tendenzgesetz, das nicht auf dem Boden des gemeinen Rechts stehe. Das Gesetz wolle sowohl das sozialdemokratische Programm als auch das sozialdemokratische Glaubensbekenntnis und seine Verbreitimg treffen, gleichgültig i n welchen Formen, i n erlaubten oder unerlaubten, sie sich darstellten und m i t welchen Agitationsmitteln sie verbreitet würden. E i n rechtlich allgemein erkennbarer Tatbestand, der das Erlaubte vom Unerlaubten, das Gerechtfertigte vom Verwerflichen unterscheide, sei für die Anwendbarkeit des Gesetzes nicht vorausgesetzt. Selbst solche Propaganda, welche den sozialdemokratischen Bestrebungen lediglich 17 D a m i t ergriff die monarchische Regierung einseitig Partei zugunsten der Kapitalbesitzer u n d verspielte die v o n Lorenz von Stein, S. 35 f., 36 ff., aufgezeigte Chance, als K ö n i g t u m der sozialen Reform i m Klassenkonflikt zu v e r mitteln, indem es die niederen Klassen zur gesellschaftlichen Gleichheit u n d zur Möglichkeit v o n B i l d u n g u n d Besitz heranführt. Z u r hellsichtigen Analyse der sozialen Frage durch Lorenz von Stein vgl. Böckenförde, Lorenz v o n Stein, insb. S. 266 ff. Z u den halbherzigen Versuchen Bismarcks, die V e r w a l t u n g m i t der Aufgabe der V e r m i t t l u n g i n diesem sozialen K o n f l i k t zu betrauen, vgl. Kempen, S. 36. 18 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, I V . Legislatur-Periode, I . Session 1878, Bd. 1, S. 59.

3.11 Z u r Gewährleistung v o n Grundrechten durch einfache Gesetze

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diene, ohne selbst d i e Z i e l e d e r S o z i a l d e m o k r a t e n z u v e r f o l g e n 1 9 , w e r d e untersagt. H ä n e l k r i t i s i e r t e die begriffliche Unschärfe der F o r m e l : „ U n tergrabung der Staats- u n d Gesellschaftsordnung." M i t i h r e r H i l f e k ö n n e gegen d i e u l t r a m o n t a n e P a r t e i ebenso e i n g e s c h r i t t e n w e r d e n w i e geg e n d i e F o r t s c h r i t t s p a r t e i , d e r H ä n e l selbst angehörte. F e r n e r sei w e d e r d i e herrschende Gesellschaft noch d i e herrschende S t a a t s g e w a l t z u e i n e m U r t e i l d a r ü b e r b e r u f e n , ob eine b e s t i m m t e L e h r e u n s i t t l i c h , ob sie s t a a t s u n t e r g r a b e n d , ob sie r e c h t l i c h v e r w e r f l i c h sei. D i e G r e n z e n e t w a d e r L e h r f r e i h e i t seien erst d a n n ü b e r s c h r i t t e n , w e n n n a c h a l l g e m e i n e n Rechtssätzen s t r a f b a r e u n d v e r b o t s w ü r d i g e T a t h a n d l u n g e n vorliegen würden. A l s Parteigesetz b e u r t e i l e das Gesetz schließlich dasselbe V e r h a l t e n v o n B ü r g e r n unterschiedlich, j e n a c h d e m ob sie e i n e r b e s t i m m t e n P a r t e i angehörten oder nicht. „ E r l a u b t u n d straflos b l e i b t f ü r einen T h e i l d e r B ü r g e r , d i e e i n e r b e s t i m m t e n P a r t e i n i c h t angehören, das N ä m l i c h e , was f ü r einen anderen T h e i l der Bürger, u n t e r E i n h a l t u n g derselben Grenzen, u m i h r e r Parteistellung w i l l e n verboten u n d s t r a f w ü r d i g wird20." I n d e r Sache a r g u m e n t i e r t e H ä n e l m i t d e m G l e i c h h e i t s g e b o t einerseits u n d d e r später v o n H ä n t z s c h e l 2 1 z u A r t . 118 W R V e n t w i c k e l t e n S o n d e r rechtstheorie z u m B e g r i f f des „ a l l g e m e i n e n Gesetzes" andererseits. Hä~ 19 Die A k t u a l i t ä t dieser Rechtsfrage zeigt BVerfGE 33, 52, 65 ff. Das Gericht hatte zu entscheiden, ob § 5 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes zur Überwachung strafrechtlicher u n d anderer Verbringungsverbote v. 24. 5. 1961 (BGBl. I, S. 607) m i t dem Grundgesetz vereinbar ist. § 5 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes lautet: „Es ist verboten, Filme, die nach i h r e m I n h a l t geeignet sind, als Propagangamittel gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung oder den Gedanken der Völkerverständigung zu wirken, i n den räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes einzuführen, soweit dies zum Zwecke der Verbreitung dient" (Hervorhebung v. Verf.). D i e Senatsmehrheit, S. 65 ff., interpretierte diese V o r schrift i m Wege verfassungskonformer Auslegung final: Die E i n f u h r n u r solcher F i l m e sei verboten, deren I n h a l t sich tendenziell gegen die genannten Rechtsgüter richte. Dies t r u g i h r bei der Minderheit, S. 78 ff., 83, den V o r w u r f einer „ a n das Vorgehen des Prokustes erinnernden Auslegung" ein. Z u m Vergleich der W o r t l a u t des § 1 Abs. 1 des Gesetzesentwurfes gegen die gemeingefährlichen Bestrebungen der Sozialdemokratie: „Vereine, welche sozialdemokratischen, sozialistischen oder kommunistischen, auf Untergrabung der bestehenden Staats- oder Gesellschaftsordnung gerichteten Bestrebungen dienen, sind zu verbieten" (Hervorhebung v. Verf.). Schon diese, nach i h r e m Wortlaut durchaus noch f i n a l interpretierbare Norm, erregte bei Hänel erhebliche rechtsstaatliche Bedenken. I n der Endfassung des Sozialistengesetzes w u r d e der umstrittene N o r m t e x t abgeändert; n u r solche Vereine sollten v e r boten werden können, die die Untergrabung der bestehenden Staats- u n d Gesellschaftsordnung zielgerichtet bezweckten. Z u m I n h a l t des Sozialistengesetzes vgl. i. e. Wachenheim, S. 207 ff. 20 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, I V . Legislaturperiode, I. Session 1878, Bd. I , S. 61; ebd. kursiv. 21 Meinungsäußerung, S. 651 ff., insb. S. 659.

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Die staatsbürgerlichen Rechte

nel verstand die Grundrechte als „konstituierende Momente" 2 2 der Rechtsordnung und kontrastiert sie m i t den polizeistaatlichen Tendenzen des Sozialistengesetzes. Dieses könne rechtsstaatlich und demokratisch nicht legitimiert werden; seine einzige Rechtfertigung sei der Erfolg, der dem Gesetz jedoch nicht beschieden sein werde 2 3 . Lasker verwahrte sich gegen Hänels Vorwurf, das Sozialistengesetz sei ein Tendenzgesetz und verfolge Gesinnungen und Meinungen statt Taten. Allerdings hielt auch er den Mißbrauch des Gesetzes durch die Exekutive für möglich, zumal die Kontrollbehörde nicht als selbständige und parteilose Institution i m Gesetz ausgestaltet worden sei. Die Geltung des Gesetzes sei jedoch zeitlich befristet, wodurch die Kontrolle des Gesetzesvollzugs durch das Abgeordnetenhaus gewährleistet werde. Für Lasker w a r die Frage entscheidend, „ob gegenüber einer öffentlich anerkannten Gefahr der Staat das Bekenntnis seiner Schwäche ablegt oder ob der Regierimg für eine beschränkte Zeit innerhalb sorgfältig erwogener Grenzen spezielle, . . . außerordentliche Vollmachten gegeben werden sollen" 2 4 . Er entschloß sich zur Unterstützung der Regierung, weil das erste Übel als das größere abgewendet werden müsse. Die Debatte i n der Dritten Lesung des Sozialistengesetzes w i r f t ein Licht auf das unterschiedliche Grundrechtsverständnis der liberalen Gruppierungen i m Abgeordnetenhaus. Die einen argumentierten damit, daß i n einer Krise der Regierung alle diejenigen M i t t e l zur Verfügung gestellt werden müßten, die sie i m Kampf gegen staatsfeindliche Kräfte benötige 25 . Der Ausnahmezustand verlange außerordentliche exekutivische Vollmachten, die allerdings nur befristet gewährt werden sollten. Für die anderen waren die Grundrechte konstituierende Elemente der Staats- und Rechtsordnung, die nur durch für alle gleiches und d. h. allgemeines Recht beschnitten und eingeschränkt werden durften. Die einen 22

Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, I V . Legislatur-Periode, I . Session 1878, Bd. I, S. 62. 23 Die Hellsichtigkeit der Prognose Hänels, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, I V . Legislatur-Periode, I. Session 1878, Bd. I, S. 63 ff., w i r d von der Geschichte der Sozialdemokratie unter dem Sozialistengesetz bestätigt. Z u r Durchführung des Sozialistengesetzes vgl. Grebing, S. 92 ff.; Bergmann; Wachenheim, S. 210 ff.; Bernstein. 24 Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, I V . Legislatur-Periode, I. Session 1878, Bd. I, S. 354 ff., 358. Den ersten E n t w u r f eines Sozialistengesetzes bezeichnete Lasker noch als „das Monströseste . . . , das j e auf einem B l a t t Papier niedergeschrieben worden ist, u m es einer gesetzgebenden Versammlung vorzulegen" ; vgl. Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, I I I . Legislatur-Periode, I I . Session 1878, Bd. I, S. 1509. Sein Eintreten f ü r die 2. Fassung des Sozialistengesetzes ist n u r vor dem H i n t e r g r u n d der Wahlverluste seiner Partei verständlich; vgl. hierzu Wachenheim, S. 202 f. 25 I n ähnlicher Weise argumentiert BVerfGE 30, 1, 20; dort w i r d von den Aufgaben u n d Zwecken des Verfassungsschutzamtes auf die rechtliche Zulässigkeit der von diesem A m t eingesetzten M i t t e l geschlossen.

3.12 Die Spruchpraxis der Reichs-Commission

89

sahen zum Zwecke der politischen Verfolgung oppositioneller 26 Parteien und Gruppen von gerade erst gesicherten institutionellen Kontrollen ab, die dem Mißbrauch der Regierungsgewalt vorbeugen konnten. Die andestrebten vor dem noch aktuellen und keineswegs schon überwundenen Hintergrund der Reaktionszeit und wegen der stets noch gefährdeten Position oppositioneller Gruppen nach Sicherheit, die durch rechtsstaatliche Verfahren, Tatbestandsbestimmtheit und Normenklarheit sowie Einschränkung der Grundrechte nur durch allgemeines, repressiv w i r kendes Strafrecht anstatt durch präventives Polizeirecht gewährleistet werden sollte. 3.12 Die Spruchpraxis der Reichs-Commission

Die zentralen Bestimmungen des Sozialistengesetzes waren die Vereins·, Versammlungs- und Presseverbote sowie der kleine Belagerungszustand 27 . Sie wurden ergänzt durch Vorschriften über die Beschlagnahme von Druckschriften, Druckplatten und Vereinsvermögen, Organisations· und Verfahrensvorschriften sowie Strafbestimmungen. Der Charakter des Sozialistengesetzes als „Reichspolizeiordnung gegen die sozialdemokratischen Elemente der Presse und des Vereinswesens" 28 w i r d i n der Weite und Unbestimmtheit der Verbotstatbestände sichtbar, die den Zugriff der Polizeibehörden kaum einengten und eine uneinheitliche Spruchpraxis der Reichs-Commission zuließen. Gemäß § 1 SozG konnte man Vereine verbieten, die „durch sozialdemokratische, sozialistische und kommunistische Bestrebungen den Umsturz der bestehenden Staats- oder Gesellschaftsordnung bezwecken", bzw. „ i n welchen sozialdemokratische, sozialistische oder kommunistische auf den Umsturz der bestehenden Staats- und Gesellschaftsordnung gerichtete Bestrebungen i n einer den öffentlichen Frieden, insbesondere die Eintracht der Bevölkerungsklassen gefährdenden Weise (!) zutage treten". Versammlungen konnten nach § 9 SozG präventiv verboten werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigten, daß sie zur Förderung umstürzlerischer sozialdemokratischer, sozialistischer und kommunistischer Bestrebungen bestimmt waren. Entsprechendes galt für Druckschriften 26 I n den Debatten w a r die Ansicht vorherrschend, daß die sozialdemokratische Partei nach ihren Programmen nicht als revolutionäre Partei angesehen werden könne. Es bestand allerdings die Befürchtung, daß die Beteuerungen Liebknechts u n d Bebels, die Sozialdemokratie werde auch i n Z u k u n f t die Gesetze achten u n d befolgen, lediglich die Fassade einer gewaltsamen, revolutionären Strategie seien. Hänel, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, I V . Legislatur-Periode, I. Session 1878, Bd. I, S. 61, w a r der Auffassung, der innere Vorbehalt eines künftigen U m sturzes mache die sozialistische Bewegung nicht illegal. Der Gesetzgeber dürfe n u r solche Rechtsnormen erlassen, die an konkretes Verhalten anknüpfen. 27 §§ 1 - 3, 9, 11, 29 des Gesetzes gegen die gemeingefährlichen Bestrebungen der Sozialdemokratie v o m 21.10.1878, RGBl. 1878, S. 351 ff. 28 Gneist, Sozialistengesetz, S. 11.

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Die staatsbürgerlichen Rechte

gem. § 11 SozG. Die Reichstagsmandate der sozialdemokratischen Abgeordneten und das aktive und passive Wahlrecht tastete man hingegen nicht an. I m übrigen galt das allgemeine Strafrecht neben dem Sozialistengesetz fort 2 9 . Das Sozialistengesetz richtete sich hauptsächlich gegen die Organisation der sozialdemokratischen Partei und die sie fördernden Unter- und Nebenorganisationen sowie gegen die sozialdemokratische Publizistik. Die Aufnahme der Formel: „Eintracht der Bevölkerungsklassen" i n den Verbotstatbestand belegt die soziale und ökonomische Stoßrichtung des Gesetzes, die i n der ersten Verbotswelle i n den Jahren 1878/79 i n vollem Umfang 3 0 , später nur noch i n Teilbereichen 31 verfolgt wurde. I n der Spruchpraxis bildete sich als Entscheidungskriterium die Unterscheidung zwischen verbotenen revolutionären, also gewaltsamen Bestrebungen einerseits und erlaubten reformatorischen Zielsetzungen andererseits heraus. Die Förderung sozialdemokratischer Ziele war für sich genommen nicht mehr verboten; hinzutreten mußten Tätigkeiten, die entweder den Umsturz der Staats- und Gesellschaftsordnung, d. h. den Weg der Gewalt, verlangten oder nach den gewählten Methoden sowie den anempfohlenen M i t t e l n der Agitation naturnotwendig auf den Weg der Gewalt hindrängten 3 2 . Trotz dieser Dogmatik blieb den Verwaltungsbehörden noch ein breiter Spielraum für eine extensive Verbotspraxis erhalten, zumal die Spruch-Commission nur i n geringem Umfang selbst Beweis erhob und sich auf das von der Polizei vorgelegte Material bzw. deren Schilderung von Vorfällen verließ 3 3 . Die Milderungen i n der Verbotspraxis ergaben sich danach weniger aus genaueren dogmatischen Abgrenzungen und aus der Kontrolle der Verwaltung durch die ReichsCommission als vielmehr aus der Veränderung des politischen Klimas und aus Zweckmäßigkeitsüberlegungen 34 .

29 Gneist, Sozialistengesetz, S. 21, m i t dem Hinweis, das Sozialistengesetz sei k e i n Justizgesetz. 80 I n dieser Zeit genügte schon die Berichterstattung über proletarisches Elend, Unterdrückungsmaßnahmen unter dem Sozialistengesetz, Klassenunterschiede oder Arbeitslosigkeit, u m ein Presseprodukt wegen der i n i h m vorhandenen Umsturztendenzen zu verbieten; vgl. i. e. L. Stern, S. X X V I I I u n d S. X L . 31 Der K a m p f gegen die sich bildenden Arbeitnehmerkoalitionen w u r d e später ebenso gestattet w i e die K r i t i k am A d e l oder die Propadanda i n der Armee; vgl. L . Stern, S. X L I I I f. 32 Entscheidung der Reichs-Commission v. 17. 3. 1887, i n : L . Stern, S. 124 ff., 126, Nr. 62. 38 Vgl. L. Stern, S. X L I V f. 34 Die Prognose Hänels hatte sich bewahrheitet, daß n u r der Erfolg das Sozialistengesetz legitimiere; s. dazu oben Fn. 23. Die Wahlerfolge der sozialdemokratischen Partei i n der Zeit des Sozialistengesetzes erwiesen letztlich die U n w i r k s a m k e i t der auf dieses Gesetz gestützten Maßnahmen.

3.13 Z u r Behandlung v o n Grundrechten i n V e r w a l t u n g u n d Justiz

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3.13 Zur Behandlung von Grundrechten in der Verwaltungs- und Justizpraxis

Nachdem sich das Sozialistengesetz als Ausnahmegesetz nicht bewährt hatte, fiel die Aufgabe der Verteidigung der Interessen der besitzenden Schichten der Rechtsprechung und den Verwaltungsbehörden zu, die sie i n der täglichen Praxis sehr einseitig wahrnahmen. Dies erforderte eine strenge personalpolitische Auswahl der Beamten und Richter, auf die an anderer Stelle noch zurückzukommen sein w i r d 3 5 . Die Verwaltungs- und Gerichtspraxis interpretierte die durch einfache Gesetze gesicherten Grundrechte meist sehr restriktiv, wenn sie von unterprivilegierten Klassen ausgeübt wurden. Als Beispiel mag die Rechtsprechung zu Streik, Aussperrung und Boykott dienen, die den konkreten Umfang von Meinungs-, Versammlungs- und Koalitionsfreiheit i n einem Zentralbereich wirtschaftlicher Interessenkonflikte bestimmte. Durch § 152 Abs. 1 GewO von 1868 waren als Konsequenz der Gewerbe« und Handelsfreiheit auch „alle Verbote und Strafbestimmungen gegen Gewerbetreibende, gewerbliche Gehilfen, Gesellen und Fabrikarbeiter wegen Verabredungen und Vereinigungen zum Behufe der Erlangung günstiger Lohn- und Arbeitsbedingungen, insbesondere mittels Einstellung der Arbeit oder Entlassung der Arbeiter" aufgehoben worden. Die negative Koalitionsfreiheit wurde von § 152 Abs. 2 GewO gewährleistet, der den ungehinderten Rücktritt aus Koalitionen zuließ und Klagen und Einreden ausschloß. Nach § 153 GewO wurde schließlich m i t Gefängnis bis zu drei Monaten bestraft, „ w e r andere durch Anwendung körperlichen Zwanges, durch Drohungen, durch Ehrverletzung oder durch Verrufserklärungen bestimmt oder zu bestimmen versucht, an solchen Verabredungen (§ 152) teilzunehmen, oder ihnen Folge zu leisten, oder andere durch gleiche M i t t e l hindert oder zu hindern versucht, von solchen Verabredungen zurückzutreten". Die Arbeiterschaft erhielt m i t h i n nach § 152 GewO eine Rechtsstellung, die eine organisierte Interessenwahrnehmung zumindest nach dem Normtext nicht ausschloß. Die Rechtspraxis sah jedoch anders aus, wie die Studie von Saul 3 6 , der die Verwaltungs- und Gerichtspraxis zu Streik, Boykott und Aussperrung minuziös untersucht hat, belegt. Saul weist nach, wie § 153 GewO, die Beleidigungs-, Nötigungs- und Erpressungstatbestände des Strafgesetzbuches, die einschlägigen Zivilrechtsnormen und die Straßenverkehrsvorschriften zugunsten der Arbeitgeber bzw. der Arbeitswilligen und zum Nachteil der organisierten und streikenden Arbeiter eingesetzt wurden. Das von i h m ausgebreitete Material betrifft hauptsächlich den 85 86

Vgl. unten 3.24. S. 211 ff.

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Die staatsbürgerlichen Rechte

Zeitraum von 1879 bis 1914, eine Zeitspanne also, i n der der Versuch der Diskriminierung der Arbeiter durch das Sozialistengesetz bereits gescheitert w a r und ein neuer Anlauf einseitiger Interessendurchsetzung durch die Zuchthausvorlage 37 dem Widerstand des Reichstags zum Opfer fiel. Der Verwaltung und den Gerichten fiel, weil die Regierung sich gegen den Reichstag nicht durchsetzen konnte, die Aufgabe zu, Reichweite und Umfang der Grundrechte nach Maßgabe der Verwaltungs- und Strafgesetze zu bestimmen. Diese „Rechtsbildung durch Rechtsprechung" 3 8 fiel freilich so einseitig zu Lasten der organisierten Arbeiter aus, daß der Vorwurf der Klassenjustiz nicht nur nach dem Empfinden der Betroffenen, sondern auch i n historischer Distanz gerechtfertigt erscheint. Die Tatbestandsmerkmale von § 153 GewO (Teilnahme, Ehrverletzung, Verrufserklärung, Drohung und körperlicher Zwang) wurden von den Gerichten derart extensiv interpretiert, daß man ζ. B. auch durch Unterlassen an Verabredungen teilnehmen konnte. Jede Kennzeichnung von NichtStreikenden durch Streikende konnte als Ehrverletzung oder Verrufserklärung gewertet und jede Ankündigung eines an sich nicht widerrechtlichen Übels als Drohung beurteilt werden. Körperlicher Zwang lag schon dann vor, wenn den NichtStreikenden das „Spießrutenlaufen" durch eine von den Streikenden gebildete Gasse zugemutet wurde. Daneben kamen die Straftatbestände der Beleidigung und Nötigung schon dann zur Anwendung, wenn noch so harmlose Äußerungen über Arbeitswillige fielen oder wenn ein drohender Unterton aus ihnen herausklang 30 . U m die Position der Gewerkschaften zu schwächen, die auf Streikposten zur Beobachtung und Kontrolle der Streiklage nicht verzichten wollten, versuchte man zunächst, das Streikpostenstehen durch Polizeiverordnung zu verbieten oder als groben Unfug zu bestrafen. Als diese Versuche gescheitert waren, betrachtete man Streikposten als Verkehrshindernis. Es genügte dann für eine Verurteilung, wenn die Streikposten durch einen Polizeibeamten aus verkehrspolizeilichen Gründen von ihrem Platz fortgewiesen wurden; Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der Anordnung konnten gerichtlich nicht überprüft werden 4 0 . Streik- und Boykottankündigungen wertete die Rechtsprechung als Erpressungsversuch und strafbare Drohung. Weder kam es darauf an, 37 Gesetz zum Schutze des gewerblichen Arbeitsverhältnisses v o m 26. 5.1899, RT-Drucks. 10/1 Nr. 347. 38 So die Überschrift bei Saul , S. 211. 39 Z u den dogmatischen Kunstbegriffen der Rechtsprechung, zur Härte des Strafmaßes auch bei geringfügigen Beleidigungen u n d zum Umfang der Strafverfolgung, die dem Schutz der Arbeitswilligen diente, vgl. Saul , S. 213 ff. 40 Saul , S. 226 ff., 232.

3.13 Z u r Behandlung v o n Grundrechten i n V e r w a l t u n g u n d Justiz

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ob das angedrohte M i t t e l widerrechtlich war; noch war maßgebend, ob der Androhende zu dessen Zufügung berechtigt war. Erst 1914 revidierte das Reichsgericht seinen Standpunkt. Eine entsprechende Anwendung der Normen auf Arbeitgeber konnte sich freilich nicht durchsetzen 41 . Die Ausübung von direktem oder indirektem Zwang, u m einen nichtorganisierten Arbeitnehmer zum E i n t r i t t i n die Gewerkschaft zu bewegen, verstieß sowohl gegen § 153 GewO als auch gegen den Erpressungstatbestand des Strafgesetzbuches; indirekter Zwang gegen Arbeitswillige lag auch dann vor, wenn organisierte Arbeiter die Arbeit niederlegten und darauf verzichteten, die Nichtorganisierten zum Beitritt i n die Gewerkschaft aufzufordern 42 . Resümierend hebt Saul zur Rechtsprechung zu Streik, Boykott und Aussperrung hervor, bis zum August 1914 sei jeder Arbeitskampf m i t dem Risiko einer strafrechtlichen Verfolgung der Streikenden verbunden gewesen; die Übergriffe von Arbeitswilligen und Arbeitgebern habe man dagegen nicht geahndet. Die Anwendung von zweierlei Maß durch die Straf justiz habe einerseits die Glaubwürdigkeit der Justiz nachhalt i g erschüttert; andererseits habe sie die Ausbreitung der Gewerkschaftsbewegung allenfalls verlangsamen, sie jedoch keinesfalls aufhalten oder entscheidend hemmen können, obwohl die Zahl der Verurteilungen wegen Streikvergehen ständig gestiegen sei 43 . Sofern sich die Rechtsprechung nicht m i t Streikvergehen zu befassen hatte, weist sie ein weniger einheitliches B i l d auf. So konnte beispielsweise eine Versammlung, i n der polnisch gesprochen wurde, zwar polizeilich überwacht, aber nicht verboten werden; A r t . 27 und 29 prVerf. standen der polizeilichen Überwachung nicht entgegen 44 . I n anderen Entscheidungen wurde das einfachgesetzliche Recht auf Abhaltung einer geschlossenen Versammlung ohne polizeiliche Genehmigung respekt i e r t 4 5 und das Entrollen einer roten Fahne m i t der Inschrift,Ferdinand Lassalle 1863' i n einer geschlossenen Veranstaltung der Sozialdemokraten zugelassen 46 . Die Entscheidungen sind jedoch auch Beleg dafür, daß eine strenge Observation durch Polizeiorgane die Regel w a r 4 7 . 41

Saul, S. 238 f., 241 ff. Saul, S. 255 ff., 260. 43 I m Ortspolizeibezirk B e r l i n kamen auf einen „Contervenienten" an Streikenden 1905: 47,7; 1906: 58,9; 1907: 44,2; 1908: 31,2 u n d 1909: 35,5, obwohl die Arbeiterschaft i n diesem Bezirk als gut organisiert u n d diszipliniert galt; vgl. hierzu u n d zu weiteren statistischen Nachweisen über das Ausmaß der Strafverfolgung u n d die ausgesprochenen Strafen: Saul, S. 262 ff., 264. 44 PrOVGE 32, 395, 403. 45 PrOVGE 9, 406 ff. 4β PrOVGE 21, 400 ff. Vgl. auch die Rechtsprechungsübersicht bei Scheuner, Grundrechte, S. 159 ff. 42

47 I n der Debatte zum Sozialistengesetz bemerkt Bebel, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, I V . Legislatur-

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Die staatsbürgerlichen Rechte

E i n entscheidender Schritt zur Sicherung der staatsbürgerlichen Rechte wurde m i t der Konstituierung der organisatorisch von der Verwaltung getrennten Verwaltungsgerichtsbarkeit getan. Den Richtern wurde rechtlich 4 8 volle richterliche Unabhängigkeit eingeräumt. Schon i n einer frühen Entscheidung, dem Kreuzbergurteil 4 0 beschränkte das preußische Oberverwaltungsgericht die Aufgabe der Polizei auf die Sicherung und den Schutz von Recht und Ordnung i. S. v. Gefahrenabwehr. Damit w u r den der polizeistaatliche Polizeibegriff aufgegeben und der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der Vorbehalt des Gesetzes von der Rechtsprechimg anerkannt 5 0 . Allerdings verstießen „staatsfeindliche Bestrebungen" nach wie vor gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit 51 . Die polizeiliche Generalklausel bildete also auch weiterhin das Einfallstor für exekutivische Grundrechtseingriffe. 3.14 Exkurs: Bewertung der historischen Rechtspraxis zur Konkretisierung von Grundrechten

Sucht man i n der Rechtspraxis von Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung des hier behandelten Zeitraumes nach kennzeichnenden Entwicklungstendenzen, so verdienen folgende Aspekte besondere Beachtung: Das „überständige" vorkonstitutionelle Recht, aber auch das Recht aus der Reaktionszeit und aus der Zeit des Verfassungskonflikts wurde mehr und mehr liberalisiert. Der Vorbehalt des Gesetzes und das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung wurden zwar als rechtsstaatliche Grundsätze i m allgemeinen anerkannt, andererseits aber i n der Rechtspraxis der Gerichte und Verwaltungsbehörden noch sehr häufig interpretatorisch unterlaufen. Das geheime Wahlrecht Schloß Wahlmanipulationen, die unter der preußischen Verfassung von 1850 noch die Regel waren, i m Reich aus. Die staatsbürgerlichen und besonders die für die ökonomische Betätigung der besitzenden Schichten wichtigen Rechte waren durch einfache Gesetze gesichert; alte Privilegien wurden mehr und mehr abgebaut. A u f der anderen Seite blieb die Rechtsstellung von Minderheiten und nichtbesitzenden Klassen weiterhin gefährdet. Ihre Rechte wurden zwar Periode, I . Session 1878, Bd. I , S. 47, unter Hinweis auf die M o t i v e des Gesetzentwurfs, die Behörden seien bis zur äußersten Grenze des Möglichen gegangen. Liebknecht, S. 347, konstatiert eine strenge Handhabung der Gesetze und regelmäßige Prozesse, die allerdings f ü r die nötige Publizität sorgen würden. 48 Z u den personalpolitischen M i t t e l n , auf Richter Druck auszuüben, vgl. unten 3.24. 49 PrOVGE 9, 353 ff. 50 Z u r Geschichte des Polizeibegriffs vgl. etwa Götz, S. 12 ff.; zum Stellenw e r t des Kreuzberg-Urteils insb. S. 13 f. 51 I n PrOVGE 32, 395, 432, 436 entschied das Gericht, der Anstrich eines Scheunentors i n den dänischen Landesfarben sei m i t der öffentlichen Sicherheit u n d Ordnung unvereinbar.

3.14 Exkurs: Bewertung der historischen Rechtspraxis

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immer noch von der monarchisch legitimierten Exekutivgewalt bedroht; i n gleichem Umfang waren sie aber auch von den zu ihnen i n Konkurrenz tretenden gesellschaftlichen Gruppen gefährdet, die i m Wege der Gesetzgebung und i m Bündnis m i t der Regierung ihre Interessen auf Kosten der Rechtsstellung von parlamentarischen und anderen Minderheiten durchsetzten. Die Grundrechte standen deshalb unter dem „ V o r behalt" der jeweils auf einzelne Gesetzesvorlagen bezogenen Koalition von Parlamentsmehrheit und Regierung. I n den Debatten zog man sie heran, u m Interessen zu legitimieren. Rechtsstaatliche Grundsätze wie ζ. B. Tatbestandsbestimmtheit und Normenklarheit, Rechtsschutz durch Gerichte und Übermaßverbot 5 2 standen i m Einzelfall zur Disposition. Der Begriff der Staatsfeindlichkeit erhielt einen neuen Sinn: Er hatte nicht so sehr, wie früher der Begriff der Regierungsfeindlichkeit, die Aufgabe, Angriffe gegen feudal-ständische Privilegien abzuwehren, denn aus dem Geburtsstand der Landedelleute w a r schon weitgehend eine Wirtschaftsklasse von Kapitalbesitzern, Gutswirtschaftsunternehmern und Arbeitgebern geworden, die auf die Privilegien nicht i m selben Maß wie früher angewiesen waren 5 3 . Er bezog sich vielmehr vor allem auf solche Bestrebungen, die sich gegen den rechtlich abgesicherten Machteinfluß des Bürgertums und dessen ökonomische 54 Interessen richteten. Er sicherte nicht mehr nur Rechtspositionen ab, die aufgrund traditioneller feudaler und ständischer Rechtsschichten noch immer vorhanden waren, sondern immunisierte auch die auf der Basis der Volkssouveränität erkämpften Rechte des Besitz- und Bildungsbürgertums gegen die gerade i n der Konsequenz der Volkssouveränität liegenden rechtspolitischen Ansprüche des Vierten Standes.

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E i n großer T e i l der Debattenbeiträge i n der 3. Lesung des Sozialistengesetzes beschäftigt sich m i t der Frage, ob dieses Gesetz geeignet u n d erforderlich sei, die Staats- u n d Rechtsordnung zu schützen; vgl. die Stenographischen Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, I V . LegislaturPeriode, I. Session 1878, Bd. I , S. 73 f., 83 f., 112 f., 335 f. u n d passim. 58 Z u r eigentümlichen Zwischenstellung der Rittergutsbesitzer als W i r t schaftsklasse einerseits u n d als feudaler Berufsstand andererseits vgl. H. Rosenberg , Demokratisierung, S. 465 f. 54 Puhle, S. 341, spricht — allerdings vereinfachend; vgl. dazu oben Fn. 53 — v o m K a m p f zweier Lager der Gesellschaft u m die Staatsmacht. Der K e r n des einen Lagers sei die u m Teilhabe an u n d Integration i n Staat u n d Gesellschaft k ä m p f ende organisierte Arbeitserschaft gewesen; das andere Lager habe sich aus dem preußischen L a n d j u n k e r t u m , dem M i l i t ä r , der unteren u n d mittleren Verwaltungsbürokratie sowie den Vertretern der Großindustrie zusammengesetzt. Die These Puhles, die Träger der Staatsmacht hätten sich zunehmend neutral verhalten, läßt sich jedenfalls hinsichtlich der Rechtspraxis bei Arbeitskonflikten nicht aufrechterhalten. Die ökonomischen Aspekte spielten i n den Debatten u m das Sozialistengesetz eine maßgebliche Rolle. Dies spricht f ü r die These Fülberths, S. 28 ff., das Sozialistengesetz habe die protektionistische Regierungspolitik gegen befürchtete Massenbewegungen abgesichert.

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3

Die staatsbürgerlichen Rechte

Die Frage der Staats- und Verfassungsfeindlichkeit stellte sich deshalb i n einem anderen und neuen Kontext: Weil das allgemeine, geheime und unmittelbare Wahlrecht i m Reich gewährleistet und damit die direkte Manipulation der Wahlergebnisse, etwa durch Gewichtung nach Steuereinkommen, durch Einteilung von Wahlkreisen, durch ökonomischen oder polizeilichen Druck auf das Abstimmungsverhalten von Bürgern ausgeschlossen war; w e i l also der Zugang zur Legislative prinzipiell jeder politischen Gruppierung offenstand, galt es i n verschärftem Maß die organisatorische und publizistische Basis derjenigen oppositionellen Kräfte zu zerstören, die die Machtpositionen und Interessen konkurrierender politischer Gruppen gefährden konnten. Der i m Ergebnis erfolgreiche Kampf der liberalen Kräfte u m größere ökonomische und politische Freiheiten sowie u m ein allgemeines, unmittelbares und geheimes Wahlrecht hatte zwar einerseits zur Ablösung feudaler Privilegien beigetragen; er hatte andererseits aber auch Rechtspositionen geschaffen, die auch von der organisierten Arbeiterschaft i m politischen Kampf benutzt werden konnten. Dies war von gewaltiger politischer Sprengkraft. Der allgemeine Rechtsstatus des Staatsbürgers, niedergelegt i n einer Vielzahl von jeden gleichbegünstigenden und gleichbelastenden Gesetzen trat i n Diskrepanz zu den gesellschaftlichen Machtverhältnissen. Die Gewährleistung von gleichen Rechten für alle Menschen, juristische Personen, Vereine, Parteien etc. mußte i n einer Zeit, die von erheblichen sozialen und ökonomischen Spannungen erschüttert w a r 5 5 , zur Bildung von Sonderrecht 58 führen. Dieses konnte nicht mehr i n herkömmlicher Weise m i t der feudalen bzw. monarchischen Rechtstradition entstammenden Argumenten legitimiert werden. I n dieser Sicht erscheint die Debatte u m das Sozialistengesetz, i n der sich brennpunktartig die heterogenen Aspekte spiegeln, als ein Z w i schenstadium: Den Anlaß für das Sozialistengesetz bildete die Gefährdung der Monarchie durch zwei Attentäter und die hinter ihnen vermuteten gesellschaftlichen Gruppen. I n der Sache ging es zwar auch u m die Gefährdung der monarchischen bzw. feudalen Interessen, mehr aber noch u m die Rückbildung einer „überschießenden", d. h. alle gesellschaftlichen Klassen gleichermaßen privilegierenden Rechtsentwicklung, die i m Widerspruch zur bestehenden ökonomischen und gesellschaftlichen Ungleichheit stand. Diese „überschießende", weil i n Diskrepanz zur sozioökonomischen Situation stehende Rechtsentwicklung mußte den gesell55

Vgl. z . B . H. Rosenberg, Wirtschaftskonjunktur, S. 225; Fülberth, S. 28ff. Das Sozialistengesetz diente ebenso w i e die Schutzzoll-Eskalation i n der späten Bismarckzeit der Absicherung des Kartells von „Roggen u n d Eisen". Dies konnte n u r gelingen, w e n n die liberalen K r ä f t e sich spalteten, was i n den Debatten u m das Sozialistengesetz auch tatsächlich eintrat. Stürmer, S. 157, wertet deshalb das Sozialistengesetz zu Recht als einen Versuch Bismarks, die überkommende Herrschafts- u n d Sozialstruktur zu sichern. 56

3.14 Exkurs: Bewertung der historischen Rechtspraxis

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schaftlichen Ungleichheiten wieder angeglichen werden. Die Anpassung der Rechtsentwicklung an die sozialen und ökonomischen Verhältnisse wurde nur noch zum Teil m i t Argumentationsmustern, die noch aus feudalen und monarchischen Rechtsschichten stammten, begründet. Neben dem Hinweis auf die ökonomischen Interessen der besitzenden Schichten finden sich auch „spezifische" demokratisch-rechtsstaatliche Legitimationsmuster: „Der Rechtsstaat erschöpft sich nicht i n den strengen Formen für alle Fälle, i n denen es zur Strafe, zur Untersuchung oder zum Rechtsspruch kommt, sondern wenn der Rechtsstaat eine lebensvolle Schöpfung sein soll und nicht bloß eine von allen praktischen Männern zurückgewiesene Doktrin, so muß er i n gefährlichen Lagen befähigt sein, volle Sicherheit zu gewähren, und auch die Vertheidiger des Rechtsstaates müssen unter der politischen N o t w e n d i g k e i t sich beugen und unter Umständen einen Weg einschlagen, welcher die gerade Richtung der Rechtsentwicklung nicht verfolgt. Ist erstens zugestanden . . . , daß die öffentlichen Zustände gefährdet sind und Abhilfe nöthig ist, dann würde der Staat (!) selbst abdiziren, er würde seinen schwachen Charakter darthun zum Jubel aller Feinde des Rechtsstaates, wenn er nicht i m Stande wäre, wegen Streits über die besten M i t t e l zu irgendeinem Entschluß zu kommen" 5 7 . M i t dem Scheitern des Sozialistengesetzes fiel die Aufgabe der A n passung der Rechtsentwicklung an die bestehende soziale und ökonomische Ungleichheit allein der Verwaltung und der Rechtsprechung zu. Sie wurde interpretatorisch geleistet. Voraussetzung hierfür war eine Beamten- und Richterschaft, die i n der Rechtspraxis — bewußt oder unbewußt — Partei ergriff, indem sie gegebene Interpretationsspielräume einseitig und interessengebunden nutzte. Der Rechtsstatus des Beamten und die personalpolitischen Einflußmöglichkeiten auf sein Verhalten, die i m folgenden untersucht werden sollen, geben Aufschluß darüber, auf welche Weise und m i t welchen M i t t e l n i m Bereich der Legislative verlorengegangene bzw. dort gefährdete Positionen kompensiert wurden.

57 Lasker, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Deutschen Reichstages, I V . Legislaturperiode, I. Session 1878, Bd. I, S. 355. Dies ist ein klassisches Beispiel der V e r w a n d l u n g polizeistaatlicher i n rechtsstaatliche Argumente: Der (rechtsstaatliche) Zweck heiligt die (polizeistaatlichen) Mittel. Kennzeichnend f ü r dieses Argumentationsmuster ist die Herauslösung dey Rechtsstaatsbegriffs aus dem Staatsbegriff.

7 Rottmann

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3.2 Der Rechtsstatus des Beamten 3.2 D e r Rechtsstatus des Beamten 3.21 Der Sonderstatus des Beamten in der Regierungspraxis

M i t der Einführung des geheimen Wahlrechts 58 änderte sich die Rechtsstellung des Beamten nachhaltig; das geheime Wahlrecht markierte den Beginn einer Unterscheidung zwischen dem beamtenrechtlichen Sonderstatus und dem allgemeinen Staatsbürgerstatus des Beamten. Weil das geheime Wahlrecht uneingeschränkt auch Beamten zuerkannt wurde, konnte sich eine — rechtlich anerkannte — Rollendifferenzierung herausbilden, die es Beamten gestattete, unterschiedliche politische Positionen i n Ausübung des Amtes einerseits und als Staatsbürger andererseits zu vertreten. I n einem wesentlichen Bereich wurde damit die Pflicht des Beamten zur Identifikation m i t dem Monarchen und seiner Regierung eingeschränkt. Dem Beamten w a r als Staatsbürger ein Bereich zugestanden, i n dem er sich politisch artikulieren und betätigen konnte, ohne der Gefahr ausgesetzt zu sein, disziplinarrechtlich belangt zu werden. Dieser Freiheitsraum w a r allerdings noch eng umgrenzt. I n Preußen galt weiterhin das Dreiklassenwahlrecht, das keine geheime Stimmabgabe vorsah. I m Reich war die politische Freiheit auf die bloße Stimmabgabe beschränkt. Politische Agitationen konnten i n Preußen und i m Reich nach wie vor Nachteile ζ. B. bei Beförderungen, Auszeichnungen oder Versetzungen nach sich ziehen, wenn sie sich gegen die offizielle Regierungspolitik richteten 59 . Dennoch blieb die Unterscheidung von beamtenrechtlichem und staatsbürgerrechtlichem Status i m Reich nicht ohne Einfluß auch auf die Rechtsentwicklung i n Preußen. Bismarck und später auch v. Puttkamer und v. Boetticher legten den Beamten bei der Ausübung des Wahlrechts auch i n Preußen keinerlei Bindungen mehr auf. Begab sich ein Beamter jedoch i n dauernde Opposition zur Regierung, so hielt sich diese nicht für verpflichtet, i h m besondere Auszeichnungen und Vorteile zukommen zu lassen 60 . Hinzu kam, daß man nach der A r t der Amtstätigkeit differenzierte. Von den rangniederen Beamten erwartete man lediglich, daß sie sich von jeder Agitation gegen die Staatsregierung fernhielten. Von den politischen Beamten, die jederzeit i n den einstweiligen Ruhestand versetzt werden konnten, wurde hingegen gefordert, daß sie bei Wahlen die Regierungspolitik vertraten bzw. die Intentionen der Regierung gegen 58 A r t . 20 Abs. 1 R V i. V. m. dem Wahlgesetz f ü r den Reichstag des Norddeutschen Bundes v o m 31. 5. 1869 (BGBl. S. 145), das 1871 als Reichsgesetz übernommen w u r d e u n d bis 1918 i n K r a f t blieb. 59 Rejewski, S. 89 f., 135 f. 60 Rejewski, S. 89 ff.

3.21 Der Sonderstatus des Beamten i n der Regierungspraxis

99

Entstellungen, I r r t u m und Verleumdung schützten 61 . Solche regierungsamtliche Erklärungen waren jedoch vergessen, als die Regierung m i t Beginn des Kulturkampfes die politische Kontrolle über die Beamten wieder verschärfte. Sie erwartete unbedingte kirchenpolitische Zuverlässigkeit. Mehrere oppositionelle bzw. politisch indifferent eingestellte Landräte und Kommunalbeamte verloren ihre Ämter, w e i l sie der Regierung nicht als zuverlässig genug erschienen. Besonders Bismarck steuerte i n dieser Zeit einen harten Kurs gegen kirchenpolitisch für unzuverlässig gehaltene Beamte und betrieb eine Änderung des Beamtenrechts m i t dem Ziel, den Kreis der disponiblen Beamten zu erweitern. Seine Pläne für eine Gesetzesänderung mußten jedoch aufgegeben werden, da für die Gesetzesvorlage eine Mehrheit i m Abgeordnetenhaus nicht erwartet werden konnte 6 2 . Ebenso scharf wie gegen kirchenpolitisch unzuverlässige Beamte ging die Regierung zur Abwehr sozialistischer bzw. sozialdemokratischer Bestrebungen i n der Beamtenschaft vor. Besonders i n der Eisenbahnverwaltung, aber auch bei anderen gering besoldeten Beamten und Arbeitern des öffentlichen Dienstes hatte die Sozialdemokratie eine Anhängerschaft gefunden. Nach dem zweiten Attentat auf den Kaiser richtete der Minister für Handel, Gewerbe und öffentliche Aufgaben v. Maybach einen Erlaß an die Oberpräsidenten, i n dem er sie zur Entfernung sozialdemokratischer und sozialistischer Elemente aus der Beamten- und A r beiterschaft der Eisenbahnbehörden aufforderte, v. Maybach unterschied zwischen aktiven Parteigängern und bloßen Mitläufern der Sozialdemokraten und empfahl eine nachsichtsvolle Beurteilung, „ w o die Teilnahme auf Irreleitung, auf nicht völlig bewußtem Handeln, auf unklarem Erkennen der verwerflichen Ziele der Sozialdemokratie beruht"63. Aber nicht nur i m Zeichen der zentralen innenpolitischen Kämpfe i n der Zeit des Kulturkampfes und des Sozialistengesetzes überwachte die Regierung die politische Betätigung der Beamten und zog sie disziplinarisch zur Rechenschaft. Sie sah sich auch durch die Zusammenschlüsse der Beamten zu Lebens- und Krankenversicherungsvereinen, zu Sparund Darlehenskassen und zu anderen interessenpolitischen Gruppierungen gefährdet. Während die wirtschaftliche Selbsthilfe der Beamten den Staat von seiner Fürsorgepflicht entlastete und deshalb von der Regierung nicht m i t Nachdruck bekämpft wurde, drohten die Zusammenschlüsse zur gemeinschaftlichen Vertretung der beruflichen Interessen die 61 Vgl. den Allerhöchsten Erlaß Wilhelms I. an das Staatsministerium v o m 4. 1. 1882, i n : Reichs- u n d Staatsanzeiger Nr. 6 v o m 7. 1. 1882; abgedr. auch i n : Brandt, Dokument 20. 62 Z u r Treuepflicht i m K u l t u r k a m p f vgl. i. e. Rejewski, S. 93 ff., 96 f.; Steinbach, S. 65 ff. 63 Zit. nach Rejewski, S. 99.

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3.2 Der Rechtsstatus des Beamten

hierarchische Befehls- und Gehorsamsstruktur der Verwaltung zu schwächen und zu einem Machtfaktor i m Verwaltungsapparat selbst zu werden. Die Regierungen leisteten deshalb gegen diese Entwicklung Widerstand. Erst gegen Ende der Monarchie beurteilte man die Interessenvertretungen der Beamten i n berufsständischen Angelegenheiten nach denselben Grundsätzen wie die sonstige politische Betätigung der Beamten 64 . Die Regierungspolitik nach dem Sturz Bismarcks bis zum Ende der Monarchie braucht an dieser Stelle nicht i m einzelnen nachgezeichnet zu werden 6 5 . Von den politischen Beamten erwartete man je nach der Einstellung der Regierung zur Beamtenpolitik und je nach den anstehenden innenpolitischen Entscheidungen teils eine uneingeschränkte aktive Unterstützung und Förderung der Regierungspolitik, teils auch nur den Verzicht auf regierungsfeindliche Agitation. Der übrigen Beamtenschaft ließ man zunehmend mehr Freiheit. Allerdings w a r sie verpflichtet, sich eine gewisse Zurückhaltung bei der politischen Agitation aufzuerlegen. Vereinzelt blieben oppositionelle Haltung und Agitation gegen die Regierungspolitik auch weiterhin maßgeblich Kriterien für disziplinarische Maßnahmen. Sie wurden aber zunehmend vom Gesichtspunkt der Staatsund Verfassungsfeindlichkeit einer Partei verdrängt. Die Sozialdemokratie und die polnische Partei galten bis zum Kriegsausbruch als staatsfeindliche Parteien. Die Mitgliedschaft, die politische Agitation für ihre Ziele und sogar die Stimmabgabe bei Wahlen für eine dieser Parteien galten i n der Regierungszeit v. Bülows und v. BethmannHollwegs als m i t den Beamtenpflichten unvereinbar und zogen dienstlich Konsequenzen nach sich. Den politischen Beamten gestattete man zunächst noch nicht die freie Ausübung des Abgeordnetenmandats. Erst gegen Ende der Monarchie hielt man dies für selbstverständlich 66 . Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, daß Sozialdemokraten der Zugang zu leitenden Stellen i m öffentlichen Dienst verschlossen blieb und daß sich deshalb die Frage nicht explizit stellte, ob Beamte, die einer staatsfeindlichen Partei angehörten, zur freien Mandatsausübung berechtigt waren. Die personalpolitische Auslese machte eine Auseinandersetzung m i t diesem Rechtsproblem überflüssig. I n der Zeit zwischen 1871 und 1900 blieb die monarchische Legitimation und damit das personale Element der politischen Treuepflicht latent bestehen. Zwar tendierte die Regierungspraxis i m allgemeinen dazu, diese personale Bindung des Beamten an den Monarchen nicht allzu sehr 64 65 ββ

Rejewski, S. 136 ff., 151; vgl. auch Steinbach, S. 90 ff. Dazu i. e. Rejewski, S. 105 ff., u n d Steinbach, S. 77 ff. Vgl. Rejewski, S. 127,151.

3.21 Der Sonderstatus des Beamten i n der Regierungspraxis

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zu betonen. Forderte man von Beamten Treue zur Krone, so verfolgte man damit eher kurzfristige regierungspolitische Ziele als eine grundsätzliche Rückkehr zu überholten dogmatischen Positionen. Aus manchen Stellungnahmen des Monarchen und seiner Regierung w i r d ersichtlich, daß man immer dann auf traditionelle Elemente der politischen Treuepflicht zurückgriff, wenn sich eine besonders starke Opposition gegen die Regierungspolitik regte 67 . Besonders deutlich läßt sich dies an der Opposition von Beamten gegen die Kanalvorlage der Regierung i m Jahre 1900 beobachten. Der Kaiser zeigte sich zur Wahrung seiner monarchischen Vorrechte entschlossen. Er erklärte, jede Opposition gegen die Staatsregierung sei als Angriff auf den Monarchen selbst zu werten. Die politischen Beamten seien berufen und verpflichtet, die Anschauungen der Regierung seiner Majestät zu vertreten und die Durchführung der Regierungspolitik zu erleichtern 68 . Die „Kanalrebellen" wurden zur Disposition gestellt; freilich unterlief die Regierung die vom Monarchen angeordneten Maßnahmen, indem sie den größeren Teil der „ K a nalrebellen" kurz darauf wieder i n den aktiven Dienst übernahm, u m dadurch einen Bruch m i t den Konservativen zu vermeiden 69 . Immerhin zeigt dieser Vorfall, daß i m Unterschied zu den Wandlungen i n der Staatsrechtslehre das personale Element der politischen Treuepflicht i n der Praxis zumindest latent erhalten blieb 7 0 . Gegen Ende der Monarchie waren die Beamten dem Staatsbürger i n zweierlei Hinsicht rechtlich gleichgestellt: bei der Ausübung des Wahlrechts und bei der Wahrnehmung des parlamentarischen Mandats. I m übrigen blieb ihr staatsbürgerlicher Status sonderrechtlich überformt: Sie durften staatsfeindlichen Parteien nicht angehören und waren i n der Ausübung der Meinungs-, Vereins- und Versammlungsfreiheit zur Zurückhaltung i n der Form und der Intensität der Agitation verpflichtet. Die Regierungspolitik durften sie zwar kritisieren; dies schloß jedoch die Begünstigung einer staatsfeindlichen Partei nicht ein, als welche bis zum Beginn des Krieges die Sozialdemokratie angesehen wurde. Besonderheiten galten für die politischen Beamten, die über die Politik der Staatsregierung objektiv Auskunft zu geben und sich jeder regierungsfeindlichen Betätigung zu enthalten hatten.

67

Rejewski, S. 88 f. Erlaß der Königlichen Staatsregierung an die sämtlichen Oberpräsidenten v o m 31. 8. 1899, i n : Deutscher Reichsanzeiger u n d Königlich Preußischer Staatsanzeiger 1899, Nr. 205 v o m 31. 8. 1899; abgedr. i n : Brandt, Dokument 23. 89 Z u diesen Vorgängen vgl. i. e. Rejewski, S. 118 ff., u n d Steinbach, S. 82 ff. 70 Z u r Staatsrechtslehre vgl. unten 3.23. 68

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3.2 Der Rechtsstatus des Beamten 3.22 Der Sonderstatus des Beamten in der Justizpraxis des Preußischen Oberverwaltungsgerichts

Das Gericht hatte sich i n mehreren Entscheidungen m i t der Frage zu befassen, „unter welchen Voraussetzungen die Teilnahme der . . . Staatsbeamten am öffentlichen politischen Leben ein Dienstvergehen i m Sinne des Disziplinargesetzes darstellt" 7 1 . I n einem Urteil vom 20.12.1886 stellt das Gericht die Beamten i m Hinblick auf das Wahlrecht den übrigen Staatsbürgern gleich 72 . Die Beamten seien auch berechtigt, sich i n Parteien, Presseorganen, Versammlungen und Vereinen politisch zu betätigen, allerdings m i t Einschränkungen: Sie sollten sich dabei der Achtung, des Vertrauens und des Ansehens des Amts als würdig erweisen. Gerate der allgemeine Staatsbürgerstatus m i t dem beamtenrechtlichen Sonderstatus i n Widerspruch, so seien die m i t dem konkreten A m t verbundenen Anforderungen an die Beamten zu ermitteln und i n jedem Einzelfall sorgfältig zu erwägen. Keinesfalls dürfe sich der Beamte jedoch an Bestrebungen von Parteien beteiligen, welche die bestehende Rechtsund Staatsordnung bekämpften. Die Entscheidung n i m m t an keiner Stelle auf den Treueeid bezug; wohl aber ist davon die Rede, daß das Verhältnis der Über- und Unterordnung besondere Pflichten begründe. Außerdem könnten Achtung und Vertrauen i n eine sachliche und sachgerechte Amtsführung nur durch besonnenes und maßvolles Auftreten i n der Öffentlichkeit hergestellt werden. I n einer anderen Entscheidung 73 hatte das Gericht sich m i t der Frage zu befassen, ob ein Beamter dem Vorgesetzten zu Auskünften über eine Veranstaltung verpflichtet sei, an der er als Privatmann teilgenommen hatte und i n welcher gegen den Landrat „Treibereien" veranstaltet worden waren. Das Gericht bejahte ein dienstliches Interesse an der Auskunft unter Hinweis auf die Treue- und Gehorsamspflicht. Es argumentierte m i t dem dienstlichen Interesse an der Auskunft und befaßte sich nicht näher m i t der Problematik der Abgrenzung des Staatsbürgervom Beamtenstatus. Z u grundlegenden Ausführungen sah sich das Gericht i n einer weiteren Entscheidung 74 veranlaßt. I n i h r mußte es dazu Stellung nehmen, ob eine konkrete Mißstände i n der Verwaltungspraxis anprangernde Veröffentlichung eines Bürgermeisters m i t dessen beamtenrechtlichem 71 PrOVGE 14, 404 ff., Leitsatz. Z u r Rspr. des Kaiserlichen Disziplinarhofs s. Laubinger, S. 94 ff. 72 PrOVGE 14, 404, 405 f. Charakteristisch sind die Ausführungen des Gerichts zur F u n k t i o n des Wahlrechts: Es diene der Beratung der Krone durch die entsandten Vertrauensleute. 73 PrOVGE 42, 429 ff. 74 PrOVGE 55, 467 ff.

3.2

Der Sonderstatus des Beamten i n der u s p r a x i s

103

Sonderstatus zu vereinbaren war. Der Bürgermeister berief sich zu seiner Verteidigung auf die Meinungs- und Wissenschaftsfreiheit, differenzierte zwischen Amts- und Privatsphäre und hielt die traditionelle Treuepflicht i n einem Verf assung9staat, i n dem sich die Pflicht des Beamten i m Gehorsam gegen die Gesetze erschöpfe, für überholt. Diese Argumentation nötigte das Gericht zu einer ausführlichen Begründung. Zunächst wies es darauf hin, daß das A m t den ganzen Menschen erfasse und deshalb auch außeramtliches Verhalten disziplinarisch geahndet werden könne. Ferner sei den besonderen Amtspflichten der Vorrang vor den staatsbürgerlichen Rechten einzuräumen. Außerdem sei jede Betätigung für eine staatsfeindliche Partei verboten. I m übrigen müsse der Beamte bei jeder — sonst prinzipiell zulässigen — oppositionellen K r i t i k darauf achten, welche Wirkungen diese i n der Öffentlichkeit hervorrufe. Werde der Leser zur Verachtung der Staatseinrichtungen und der Staatsbehörden angereizt; werde das Ansehen des Staates untergraben und das Vertrauen i n den Staat und seine Einrichtungen erschüttert; werde das lesende Publikum irregeführt und i n tendenziöser Weise die Sach- und Rechtslage entstellt, dann müsse die Veröffentlichung unterbleiben 7 5 . Der knappe Überblick über die einschlägigen Judikate des Gerichts weist Übereinstimmungen i n der Abgrenzung zweier Bereiche außeramtlichen Verhaltens auf: Erstens w a r Beamten „staatsfeindliche" politische Betätigung verboten 7 6 ; zweitens konnten sie i h r Wahlrecht i m Reich frei ausüben. I m verbleibenden Restbereich, wo sich Beamtenstatus und Staatsbürgerstatus überlagern, sind die Judikate hingegen sowohl i m Begründungsansatz — monarchisches Prinzip, Treuepflicht, Beamteneid einerseits 77 ; Ämterhierarchie und das Prinzip von Befehl und Gehorsam andererseits 78 — als auch i n der Definition einzelner Amtspflichten uneinheitlich: Man stellte teils auf die Pflichten ab, die sich aus einem konkreten A m t ergaben. Teils kam es auch auf das konkrete A m t überhaupt nicht an, sondern nur auf die Wirkung der politischen Tätigkeit i n der Öffentlichkeit. Teils hob man auch auf die A r t und Weise ab, i n der die politische Tätigkeit ausgeübt wurde. Schließlich w a r auch der Inhalt einer Meinungsäußerung für die Wertung maßgeblich, ob das notwendige Vertrauen der Bevölkerung i n die sachliche und gerechte Amtsführung verletzt war. Durchgängig lassen sich jedoch zwei Argumentationsmuster feststellen, die weder auf das monarchische Prinzip noch auf den Grundsatz der 75

PrOVGE 55, 467, 477 f. Schon die Vermietung einer Wohnung an eine sozialdemokratische A g i tatorin zog die Dienstentlassung nach sich; vgl. Pereis / Spilling, S. 39 f. 77 PrOVGE 42, 429, 434 f.; 55, 467, 471 ff. 78 PrOVGE 14, 404, 407 f.; 42, 429, 434. 76

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3.2 Der Rechtsstatus des Beamten

Ä m t e r h i e r a r c h i e z u r ü c k g e f ü h r t w e r d e n k ö n n e n : Erstens b e h a n d e l n d i e J u d i k a t e d e n Staatsbürger w e d e r als m ü n d i g noch als u r t e i l s f ä h i g ; desh a l b m u ß e r v o r p o l i t i s c h e r A g i t a t i o n d e r m i t s t a a t l i c h e r A u t o r i t ä t ausg e s t a t t e t e n B e a m t e n auch d a n n geschützt w e r d e n , w e n n diese i m außera m t l i c h e n B e r e i c h s t a t t f i n d e t 7 9 . Z w e i t e n s gehen d i e J u d i k a t e d a v o n aus, daß m a n g e l n d e Sachlichkeit, W ü r d e u n d Z u r ü c k h a l t u n g des B e a m t e n i m a u ß e r a m t l i c h e n B e r e i c h das öffentliche Ansehen der Verwaltung schädigen. H i e r a u s l e i t e t e m a n d a n n ab, daß der B e a m t e d e m S t a a t s b ü r g e r auch d o r t n i c h t gleichgestellt w e r d e n d a r f , w o er sich g e w i s s e r m a ß e n als P r i v a t m a n n politisch engagiert. Z u g e s p i t z t l ä ß t sich dieser S a c h v e r h a l t w i e f o l g t f o r m u l i e r e n : W e i l d e r B e a m t e n i c h t i n d e r L a g e ist, sich z w e i u n t e r s c h i e d l i c h e n R o l l e n a n f o r d r u n g e n gemäß z u v e r h a l t e n , m u ß e r selbst v o n R o l l e n k o n f l i k t e n e n t lastet u n d m u ß die u n m ü n d i g e Öffentlichkeit i n i h r e m V e r t r a u e n darauf b e s t ä r k t w e r d e n , daß d e r B e a m t e sich i n k e i n e m R o l l e n k o n f l i k t b e finde. O d e r anders g e w e n d e t : D a d e r B e a m t e f a k t i s c h w e d e r n e u t r a l noch u n p a r t e i i s c h sein k a n n , w e i l e r i n e i n e m s t ä n d i g e n R o l l e n k o n f l i k t l e b t , m u ß e r w e n i g s t e n s als n e u t r a l u n d u n p a r t e i l i c h gelten, d a m i t dieser K o n f l i k t einer u n m ü n d i g e n Öffentlichkeit verborgen b l e i b t 8 0 .

79 Deutlich i n PrOVGE 55, 467, 477: „ K a n n u n d muß der Beamte bei pflichtmäßiger Prüfung erkennen, daß die Leser nach dem Durchschnitt ihrer B i l dung u n d Urteilsfähigkeit durch seine Auseinandersetzungen . . . aufgereizt werden..." 80 Nach den Vorschriften der §§ 35 Abs. 2 BRRG, 53 B B G gilt jeder Beamte als unparteilich, der sich i n gemäßigter F o r m i m außerdienstlichen Bereich politisch betätigt. Dagegen gilt jener Beamte als parteilich — denn n u r damit läßt sich die Vorschrift legitimieren — der sich außerdienstlich f ü r „verfassungsfeindliche" Ziele einsetzt (§§ 35 Abs. 1 Satz 3 BRRG, 52 Abs. 2 BBG) — u n d zwar nach h. M. — vgl. etwa BVerfGE 39, 343, 349 ff., K. Stern, S. 20, Maurer, S. 602, Plümer, S. 8 f., Böttcher, S. 124 ff., 130 — auch dann, w e n n er m i t Strafgesetzen nicht i n K o n f l i k t gerät u n d sein Verhalten i m A m t zu Beanstandungen keinen Anlaß gibt. Umgekehrt gilt der i n „verfassungstreuen" Parteien sich engagierende Beamte als unparteilich. Derselbe Rollenkonflikt — rechtsgebundenes Verhalten i m A m t ; politisches Engagement i m Rahmen der f ü r alle geltenden Gesetze i m außeramtlichen Bereich — w i r d also normat i v unterschiedlich behandelt. Denn n u r der sich f ü r „verfassungstreue" Parteien engagierende u n d i n zurückhaltender Form sich politisch betätigende Beamte w i r d nach seiner konkreten Amtstätigkeit beurteilt. Daß diese Differenzierung historisch fragwürdig ist, belegt die Verwaltungs- u n d Justizpraxis des behandelten Zeitabschnitts; ob sie inzwischen sachgerecht (geworden) ist oder ob heute angesichts der E n t w i c k l u n g der V e r w a l t u n g zu hochspezialisierten Dienstleistungsbetrieben, die an ihre Mitglieder hohe Rollenanforderungen stellen, auf eben dieses konkrete Rollenverhalten abgestellt werden müßte, dies müßte rechtssoziologisch genauer untersucht werden. Dabei wäre die Frage zu stellen, ob „privates" politisches Engagement f ü r irgendeine nicht verbotene Partei generell u n d unabhängig v o m konkret ausgeübten Beamtenberuf das Vertrauen des Bürgers i n die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns beeinträchtigt.

3.23 Die dogmatische Figur des besonderen Gewaltverhältnisses

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3.23 Exkurs: Die dogmatische Figur des besonderen Gewaltverhältnisses Das Reichsbeamtengesetz v o n 1873 d e f i n i e r t e die R e c h t s s t e l l u n g des B e a m t e n i n z w e i f a c h e r Weise: N a c h § 10 R B G w a r d e r Reichsbeamte v e r p f l i c h t e t , „ d a s i h m ü b e r t r a g e n e A m t d e r V e r f a s s u n g u n d d e n Gesetzen entsprechend g e w i s s e n h a f t w a h r z u n e h m e n u n d d u r c h s e i n V e r h a l t e n i n u n d außer d e m A m t e d e r A c h t u n g , d i e sein B e r u f e r f o r d e r t , sich w ü r d i g z u zeigen". D i e P f l i c h t z u r T r e u e gegenüber d e m M o n a r c h e n u n d z u m G e h o r s a m gegenüber d e n D i e n s t v o r g e s e t z t e n b l i e b e n i n § 10 R B G u n e r w ä h n t 8 1 , sie ergab sich j e d o c h aus d e m D i e n s t e i d , d e n die B e a m t e n gemäß § 3 R B G z u l e i s t e n h a t t e n . Dieser E i d w a r d e r t y p i s c h e B e a m t e n eid der konstitutionellen Monarchie u n d enthielt w e i t e r h i n die t r a d i t i o n e l l e personale B i n d u n g des B e a m t e n a n d e n M o n a r c h e n i m S i n n e d e r Treuepflicht 82. I n d e r Staatsrechtslehre v e r l o r dieses personale E l e m e n t m i t d e r H e r a u s b i l d u n g d e r D o g m a t i k des besonderen G e w a l t v e r h ä l t n i s s e s 8 3 a l l e r d i n g s a n B e d e u t u n g . Das a l l g e m e i n e G e w a l t v e r h ä l t n i s 8 4 w u r d e v o n L a b a n d 8 5 , R o s i n 8 6 u n d O. M a y e r 8 7 als H e r r s c h a f t s v e r h ä l t n i s definiert, das 81 § 3 R B G lautete: „ V o r dem Dienstantritte ist jeder Reichsbeamte auf die E r f ü l l u n g aller Obliegenheiten des i h m übertragenen Amtes eidlich zu v e r pflichten." Die Reichsbeamten hatten nach der Verordnung v o m 26. 9. 1871, RGBl. S. 303, folgenden E i d zu leisten: „Ich schwöre zu Gott dem Allmächtigen u n d Allwissenden, daß, nachdem ich zum Beamten des Deutschen Reichs bestellt worden bin, ich i n dieser meiner Eigenschaft Seiner Majestät dem Kaiser treu u n d gehorsam sein, die Reichsverfassung u n d die Gesetze des Reiches beobachten u n d alle m i r vermöge meines Amtes obliegenden Pflichten nach meinem besten Wissen u n d Gewissen genau erfüllen w i l l , so w a h r m i r Gott helfe." 82 Der dreiteilige Beamteneid der konstitutionellen Monarchie harmonisierte die zwischen dem Verfassungseid u n d dem Treue- u n d Gehorsamseid bestehende Spannungslage; dazu Wiese, S. 63 f. m. w . N. Freilich bestanden über die aus der Treuepflicht zu ziehenden Konsequenzen i n der L i t . unterschiedliche Auffassungen; vgl. dazu Laubinger, S. 95 ff. 83 Die K o n s t r u k t i o n des besonderen Gewaltverhältnisses als auf Befehl u n d Gehorsam beruhender Willensunterwerfung entpersonalisierte u n d f u n k t i o nalisierte die ursprünglich sittlich-ethisch verstandene Pflicht zur „Hingabe der ganzen Persönlichkeit"; vgl. hierzu u n d zum Einfluß der Staatslehre des Positivismus auf die öffentlich-rechtliche N a t u r des Beamtenverhältnisses Zwirner, S. 86 ff., insbes. 90 ff. Wenn Wiese, S. 98 f., die Frage stellt, „ob die Kategorie »besonderes Gewaltverhältnis 4 nicht wegen der aufgezeigten E n t persönlichung ihren Aussagewert verloren hat", so w i r d übersehen, daß gerade diese Kategorie zur Funktionalisierung u n d kompetenzmäßigen A b grenzung von Willenssphären beigetragen hat. 84 Z u r Verwurzelung der Lehre v o m besonderen i n jener v o m allgemeinen Gewaltverhältnis vgl. v o r allem Schnapp, S. 23 ff. u n d 45 ff. m. w . N. 85 Laband, S. 64 f., der den Kommunalverbänden das Recht abspricht, m i t zwingender Gewalt zu befehlen. 86 Rosin, S. 34 f., definiert die Herrschaftsrechte als „Rechte einer Persönlichkeit aus deren eigener Macht, Rechte, welche i n sich selbst, d . h . i n dem rechtlich anerkannten u n d geordneten W i l l e n der herrschenden Persönlichkeit,

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3.2 Der Rechtsstatus des Beamten

sich durch die formalen Kriterien der Überordnung und der Zwangsbefugnis von privaten Herrschaftsverhältnissen unterscheidet. Entsprechend verstand man auch das besondere Gewaltverhältnis des Beamten als ein Herrschaftsverhältnis, das sich auf Befehl und Gehorsam gründet. Die vormals ethisch und sittlich verstandene Hingabe der gesamten Persönlichkeit des Beamten wurde unter dem Einfluß der positivistischen Willensdoktrin nun begriffen als Unterwerfung unter einen Willen, der aus eigenbestimmter Macht entscheidet, welche i m voraus unbestimmbare Pflichten aus dem Gewaltverhältnis geschuldet werden 8 8 . Daß die i n der Staatsrechtslehre zu beobachtenden „Transformation der vom konstitutionellen Organbegriff bezeichneten ,geistig sittlichen Existenz 4 i n einem ,gewaltunterworfenen Willen' der Treupflicht ihr Subjekt genommen h a t " 8 9 , ist i n staatstheoriegeschichtlicher Sicht eine ebenso zutreffende Feststellung wie jene, daß m i t dem Verständnis des Staates als Willensverband ein Gestaltwandel der Monarchenstellung — der Monarch ist nicht mehr Träger sachlicher und indiskutabler Werte, sondern w i r d m i t dem „Vorstand oder Director einer juristischen Person" verglichen 90 — verbunden war. W i l l man sich m i t dieser Beschreibung nicht begnügen und fragt nach der Funktion von Staatstheorie und auf ihr basierender Dogmatik für Entscheidungsnormen, die sich auf eine veränderte gesellschaftliche Wirklichkeit beziehen, so läßt sich der Stellenwert von Staatstheorie und Dogmatik für die Rechtspraxis des hier behandelten Zeitabschnittes genauer bestimmen. I n dieser Sicht ist die Qualifizierung des besonderen Gewaltverhältnisses als rechtssatzfreier Raum erstens als Versuch zu werten, den Innenraum der Verwaltung der Kompetenz des Gesetzgebers zu entziehen, um auf diese Weise die vorgeschriebenen parlamentarischen Rechtserzeugungsregeln zu unterlaufen bzw. entsprechenden verfassungspolitischen Forderungen entgegenzuwirken. Außerdem besaß diese Dogmatik den Vorzug, daß die Maßnahmen innerhalb der Verwaltung der gerichtlichen Nachprüfung entzogen blieben 9 1 . Die dognicht aber i n dem W i l l e n des Verpflichteten den fortdauernden G r u n d ihres Bestehens finden. Die Willensäußerung der herrschenden Persönlichkeit ist der Befehl, die der Gleichberechtigten die Forderung". Diese abstrakte Herrschaftsgewalt w i r d bei Rosin allerdings durch den Staatszweck als „dasjenige M o ment, das dem formalen Begriff der Herrschaft seinen unterscheidenden I n halt verleiht", rechtlich eingebunden; vgl. S. 37 u n d Rehm, S. 207 f. 87 O. Mayer, öffentlich-rechtlicher Vertrag, S. 52 ff. 88 Rehm, S. 209 f.; Otto Mayer, öffentlich-rechtlicher Vertrag, S. 52. 89 Zwirner, S. 96. 90 Laband, S. 208, 210; er rechtfertigt i n Fn. 1 auf S. 208 f. diesen Vergleich m i t der Aufgabe der Rechtswissenschaft, einheitliche dogmatische Begriffe zu entwickeln. 91 Vgl. Rupp, Grundfragen, S. 77 f., u n d Köhl, S. 79. Schnapp, S. 66 ff., 70 f., spricht i n diesem Zusammenhang von der historischen F u n k t i o n der I m p e r -

3.23 Die dogmatische Figur des besonderen Gewaltverhältnisses

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matische Konstruktion des besonderen Gewaltverhältnisses als rechtssatzfreier Raum ist m i t h i n ein Äquivalent, m i t dem sich die Erosion monarchischer Legitimitätsvorstellungen zwar nicht aufhalten, wohl aber die ursprünglich auf Gottesgnadentum gegründete Machtstellung des Monarchen behaupten ließ. Die Äquivalenz der beiden dogmatischen Konstrukte — das personale Verständnis des Treueeids 92 i n seiner Zuordnung zum monarchischen Prinzip auf der einen Seite; der Gesichtspunkt der Funktionsfähigkeit einer hierarchischen strukturierten Verwaltung, die auf den Kategorien von Befehl und Gehorsam gründet, auf der anderen Seite — sie läßt sich i n der Regierungs- und Justizpraxis, i n welcher die dogmatischen Konstrukte austauschbar gehandhabt wurden, nachweisen 93 . Zweitens wurde m i t der dogmatischen Figur des besonderen Gewaltverhältnisses, verstanden als rechtssatzfreier Raum, eine Rechtsentwicklung kompensiert, i n der sich tendenziell und nach einzelnen Beamtenberufen differenzierend eine juristische Trennlinie zwischen Beamtenstatus und staatsbürgerlichem Status der Beamten herauszubilden begann 94 . Die Gewährleistung des geheimen Wahlrechts auch für Beamte b i l dete einen ersten Freiraum für staatlicherseits unkontrollierbare politische Betätigung. Die ungehinderte Ausübung des Abgeordnetenmandats konnte sich ebenso wie das Recht zur berufsständischen Interessenwahrnehmung durchsetzen. Meinungsfreiheit und Mitgliedschaft i n oppositionellen Parteien wurden zunehmend respektiert, sofern die Beamten meabilitätslehre, die die Grundlage f ü r die Lehre v o m besonderen Gewaltverhältnis abgab. 92 Z u seiner Entmythologisierung u n d sozialen Steuerungsfunktion vgl. Podlech, S. 118 ff. 93 Vgl. ζ. B. PrOVGE 55, 467, 471 ff., w o sowohl m i t dem „monarchischen Prinzipe"" als auch m i t dem „Verhältnisse der Über- u n d Unterordnung" argumentiert w i r d , das „unentbehrliche Grundlage f ü r das gedeihliche F u n k t i o nieren des gesamten behördlichen u n d staatlichen Organismus" sei. Der Erlaß des Staatsministeriums v o m 31. 8. 1899 — abgedr. i n : Rejewski, S. 121 — sah durch die oppositionelle P o l i t i k einzelner Beamter die A u t o r i t ä t der Staatsregier u n g u n d die Einheitlichkeit der Statsverwaltung gefährdet. A u f die T r a d i t i o nen der preußischen V e r w a l t u n g wurde i n i h m n u r ganz allgemein hingewiesen. Einen zentralen Platz nahmen hingegen die Treuepflicht u n d der A m t s eid noch i m Allerhöchsten Erlaß Wilhelms I. v o m 4. 1. 1882 — abgedr. i n : Rejewski, S. 175 — ein. 94 Dies k l i n g t bei Schnapp, S. 72, an: „Es hat lange Zeit gedauert, bis der Beamte als Person aus dem Staat aus- u n d wieder i n die Gesellschaft eingegliedert wurde." A u f g r u n d seiner dogmen-historischen Fragestellung betont Schnapp, S. 71, i n diesem Zusammenhang besonders die K o r r e k t i v f u n k t i o n der Impermeabilitätslehre. Sie habe den Verfassungszustand wieder hergestellt, der durch den materiellen Gesetzesbegriff i n Gefahr geraten war. Bezieht m a n diese Aussage auf die hinter diesen Lehren stehenden sozialen u n d ökonomischen Konflikte u n d die darauf antwortende Rechtspraxis der staatlichen Funktionsträger, dann w i r d deutlicher, w a r u m der Beamte als Person nicht aus dem Staat aus- u n d i n die Gesellschaft eingegliedert wurde.

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3.2 Der Rechtsstatus des Beamten

sich nicht staatsfeindlich betätigten 9 5 . Angesichts dieser Tendenzen i n der Rechtsentwicklung fiel der dogmatischen Figur des besonderen Gewaltverhältnisses, die eine rechtlich nicht eingebundene Personalpolitik ermöglichte, die Aufgabe zu, die vom Staatsbürgerstatus des Beamten ausgehenden pluralisierenden Kräfte vom Innenraum der Verwaltung fernzuhalten. Das Verständnis des besonderen Gewaltverhältnisses als rechtssatzfreier und hierarchisch strukturierter Herrschaftsbereich bildete die rechtsdogmatische Grundlage für personalpolitische Aktivitäten der Krone und ihrer Regierung, durch welche bestimmte Schichten und politische Anschauungen privilegiert wurden. Die dogmatische Absicherung der Kronprärogative w a r ein Mittel, m i t dem die pluralisierenden Kräfte der Gesellschaft vom Innenraum der Verwaltung ferngehalten und überkommene Herrschafts- und Machtpositionen gefestigt werden konnten. 3.24 Personalpolitik als Rechtspraxis

Der Überblick über die Regierungs-, Verwaltung- und Justizpraxis zwischen 1871 und 1918 wäre unvollständig und würde verfälscht, bliebe die Personalpolitik unberücksichtigt. Der „zum liberalen gewandelten Grundeinstellung gegenüber der politischen Betätigung der Beamten" 9 6 i n der Regierungspolitik korrespondierte keineswegs eine ebenso liberale Grundeinstellung bei Einstellungen, Beförderungen, Ehrungen etc. von Beamten. I m Gegenteil: Die These erscheint belegbar, daß erst die systematisch konservative Kräfte und Schichten extrem priviligierende Personalpolitik die nach außen h i n liberale Rechtspolitik ermöglichte, die den Beamten eine gewisse Freiheit der politischen Betätigung eröffnete, w o h l wissend, daß dies zur Stärkung konservativer Politik beitragen würde. Oder anders gewendet: Die Liberalisierung i n der Rechtsstellung des Beamten findet i h r Gegenstück i n einer erzkonservativen Personalpolitik und ist nur vor diesem Hintergrund verständlich. Allerdings bediente man sich anderer Mittel: Die Übereinstimmung des Beamten m i t der Regierungspolitik wurde weniger m i t disziplinarischen Maßnahmen als durch soziale Normen und schichtenspezifische Auslese gewährleistet. Dadurch wurde die „Feudalisierung" nicht nur der höheren Beamtenschaft, sondern auch der bürgerlichen Eliten gefördert 97 . 95

Dazu oben 3.21. So Rejewski, S. 150. 97 Die „Feudalisierung" der bürgerlichen Eliten, w i e sie sich i n sozialen Normen ausdrückt, ist nach Elias, S. 429 f., zwar i m m e r „das Produkt einer Amalgamierung des Codes der alten u n d neuen Oberschicht". Da es jedoch i n Deutschland vergleichsweise erst sehr spät zu einer größeren Durchdringung von Bürger- u n d Adelskreisen k a m u n d die Schlüsselstellungen des Steuermonopols ebenso w i e die der Polizei- u n d Heeresverwaltung mehr oder w e n i ger beim A d e l monopolisiert waren, prägte sich dem B ü r g e r t u m die Gewöhnung an eine starke äußere Staatsautorität tief ein. Insofern ist der Ausdruck 96

3.24 Personalpolitik als Rechtspraxis

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D i e A r b e i t e n v o n M o r s e y , Fenske u n d R ö h l 9 8 g e w ä h r e n E i n b l i c k i n d i e B e a m t e n p o l i t i k des Reichs u n d Preußens i n d e r Ä r a B i s m a r c k , i n i h r e A u s l e s e p r i n z i p i e n , Besetzungs- u n d B e f ö r d e r u n g s p r a k t i k e n u n d i n d i e sozialen u n d p o l i t i s c h e n B i n d u n g e n d e r B e a m t e n - u n d Richterschaft. Sie w i d e r l e g e n d i e B e h a u p t u n g v o n E. R. H u b e r 9 9 , d i e R e i c h s b ü r o k r a t i e habe gleichsam „ n e u t r a l " ü b e r Konfessionen, P a r t e i e n u n d Interessenverbänden gestanden100. K a t h o l i k e n 1 0 1 , Sozialdemokraten 102 u n d Angeh ö r i g e des j ü d i s c h e n G l a u b e n s 1 0 3 w a r e n fast ü b e r h a u p t n i c h t i n d e r h ö h e r e n B e a m t e n s c h a f t v e r t r e t e n . A u f d e r a n d e r e n Seite w a r d i e V e r b i n d u n g d e r B e a m t e n s c h a f t m i t w i r s c h a f t l i c h e n I n t e r e s s e n v e r b ä n d e n sehr eng u n d konnte bis zur A b h ä n g i g k e i t reichen 104. I m auswärtigen Dienst w u r d e n auch w e i t e r h i n die f e u d a l e n Schichten b e v o r z u g t . D i e h ö h e r e B e amtenschaft w a r d o r t überwiegend adeliger H e r k u n f t 1 0 5 . Eine K a r r i e r e i m d i p l o m a t i s c h e n D i e n s t setzte d e n A d e l s t i t e l , z u m i n d e s t a b e r erhebliche „Feudalisierung" dem Sachverhalt angemessen, da der Begriff die Prädominanz des einen Codes bezeichnet. Die folgenden Ausführungen zur Beamtenp o l i t i k i m Reich u n d i n Preußen beziehen sich zum einen auf diesen allgemeinen Hintergrund. Z u m anderen dürfen die Besonderheiten der Bismarckschen I n n e n p o l i t i k nach 1878 nicht vernachlässigt werden. Nach dem Beginn der konservativen Parteiherrschaft i n Preußen k a n n von einer „Feudalisierung" des deutschen Bürgertums gesprochen werden. Sie führte zur endgültigen Entmachtung des politischen Liberalismus — vgl. dazu i. e. Ziekursch, S. 377 ff., 384 ff., A. Rosenberg, Deutsche Republik, S. 23, 27 f. —, den v. Oertzen, S. 293 ff., 310 ff., zutreffend als eine Übergangsepoche sowohl i n sozial-ökonomischer als auch i n geistiger Hinsicht i n der E n t w i c k l u n g der ständisch gebundenen Gesellschaft zur industriellen Klassengesellschaft begreift. 98 Morsey, Fenske, preußische Beamtenpolitik; Röhl. Vgl. auch Saul, S. 194ff. Hintze, S. 42 ff., zeichnet — sicherlich auch zeitbedingt — ein wesentlich freundlicheres B i l d v o n der Beamtenpolitik i n diesem Zeitabschnitt. 99 E. R. Hub er, Verfassungsgeschichte I I I , S. 868 f. 100 Röhl, S. 289, verweist auf Radbruch, der die These von der Neutralität des Berufsbeamtentums als „Lebenslüge des Obrigkeitsstaates" bezeichnet hatte. Vgl. dazu auch Morsey, S. 106. Die auf die juristische Ausbildung u n d Schulung der Verwaltungsbeamten sich konzentrierende Untersuchung von Bleek, S. 302 hält, die damals vertretene Behauptung, n u r eine zivilrechtliche Ausbildung gewährleiste neutralen Gesetzesvollzug, f ü r eine Illusion. Die F u n k t i o n dieser Illusion habe i n der A b w e r t u n g der Wissenschaftlichkeit der übrigen, m i t Staat u n d P o l i t i k befaßten Fächer bestanden. M a n k a n n ergänzen, daß die durch das Wissenschaftsprinzip des Positivismus verursachte Wissens· u n d Bildimgslücke sicherlich die Wirksamkeit personalpolitischer Maßnahmen begünstigte. 101 Fenske, Preußische Beamtenpolitik, S. 432; Röhl, S. 295 ff.; Morsey, S. 106. 102 Fenske, preußische Beamtenpolitik, S. 341 ; Morsey, S. 106. tos Morsey, S. 106; Röhl, S. 296 ff.; Fenske, preußische Beamtenpolitik, S. 341. 104 Morsey, S. 106; differenzierter Puhle, S. 348 f.: Die Interventionspraxis der Verbände sei i n der Zeit v o r 1890 vornehmlich durch stille Kontaktpflege des Centraiverbandes Deutscher Industrieller zu den Spitzen der Regierung u n d zur Bürokratie ausgeübt worden; nach 1890 habe jedoch die parlamentarische Tätigkeit u n d die öffentliche A g i t a t i o n der Verbände, besonders des Bundes der Landwirte, überwogen. 105 Statistische Angaben finden sich bei Röhl, S. 292.

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3.2 Der Rechtsstatus des Beamten

finanzielle Mittel, die Mitgliedschaft i n einem besonderen Corps oder i n einem der Garderegimenter voraus. Fachliche Eignung und gründliche Ausbildung waren hingegen weniger gefragt 1 0 6 . Auch i n der höheren Verwaltung war es ein Prinzip der Regierungspolitik, möglichst viele Stellen m i t konservativen Adeligen zu besetzen 1 0 7 . Der preußische Landadel dominierte i n der Provinzialverwaltung. I h m gelang es, seine agrarischen Interessen gegen die auf Industrialisierung und Ausweitung des Handels ausgerichtete Regierungspolitik i n den Jahren 1891 - 1900 weitgehend zu behaupten 1 0 8 . Die Ablehnung von Referendaren wurde kaum einmal begründet. Meist genügte ein Hinweis des Regierungspräsidenten darauf, daß die Normalzahl von Regierungsreferendarstellen überschritten sei 1 0 9 . Die einseitigen Ausleseprinzipien werden auch daraus ersichtlich, daß man i n den Jahren 1903 - 1905 die Söhne von Landwirten, Offizieren und höheren Staats- und Verwaltungsbeamten extrem bevorzugte 110 . Hinzu kam, daß ein höherer Verwaltungsbeamter von seinem Gehalt angesichts der üblichen und erheblichen gesellschaftlichen Verpflichtungen i n der Regel nicht leben konnte. Er war gezwungen, aus seinem Privatvermögen größere Summen zur Bestreitung des standesgemäßen Lebensunterhalts beizusteuern. Während der vierjährigen Referendarzeit erhielten die Referendare zudem weder Gehalt noch Spesen, was eine Verwaltungskarriere nicht nur für Söhne aus Arbeiterfamilien, sondern auch aus einfachen bürgerlichen Schichten ausschloß 111 . Einen bemerkenswerten Einblick i n die planmäßig betriebene Politik der standesspezifischen und politischen Auslese bietet die Personalpolitik i n der Justiz nach 1879 112 . Durch Verminderung der Anzahl der Ge106

Röhl, S. 292 f. Z u r Statistik vgl. Röhl, S. 302. loa w e g e n der oppositionellen P o l i t i k der Landräte, die zu fast sieben Achteln gegen die Regierungspolitik eingestellt waren u n d ζ. T. als Parlamentsabgeordnete die Kanalvorlage der Regierung bekämpft hatten, w u r d e n i n der Staatsregierung Inkombatibilitätsfragen erörtert; vgl. hierzu i. e. Röhl, S. 304 f. 107

109 Da die Normalzahl öffentlich nicht bekanntgemacht w u r d e u n d die Referendare von drei Dutzend Regierungspräsidenten eingestellt wurden, konnte einerseits jeder Bewerber ohne genauere Angabe von Gründen ohne weiteres abgewiesen u n d andererseits der V o r w u r f der Ämterpatronage zurückgewiesen werden; vgl. i. e. Fenske, preußische Beamtenpolitik, S. 350 f. 110 Vgl. die statistischen Angaben bei Schücking, S. 44. 111 Außerdem sollte die Ausbildung eines gelehrten Proletariats verhindert werden; vgl. Röhl, S. 198 ff. 112 Gneist, Advocatur, S. 78 ff., kritisierte scharf den Rechtszustand vor der Justizreform, der von der völligen Abhängigkeit des Richterpersonals v o m Minister, von Arbeitsverboten f ü r Assessoren, von einer monopolisierten Advocatur, von unzureichender Besoldung u n d von einer unzureichenden A n zahl von Planstellen geprägt war. Die Personalpolitik nach der Justizreform suchte m i t ζ. T. anderen M i t t e l n die alten Zustände zu bewahren.

3.24 Personalpolitik als Rechtspraxis

111

richte i m Zuge der Justizreform durch das 1879 i n K r a f t getretene Gerichtsverfassungsgesetz wurden die ältesten Jahrgänge der Richter, die zum Teil noch i n liberalen Traditionen aufgewachsen waren, überflüssig. Die Freigabe der Rechtsanwaltschaft bewirkte ein übriges: Jüngere, liberal eingestellte Richter schieden aus dem Justizdienst aus, um politischem Druck zu entgehen. Da das Stellenangebot zehn Jahre lang konstant blieb, w a r eine scharfe politische Siebung des unbezahlten Nachwuchses der Assessoren möglich. Höhere Posten konnten zudem nur diejenigen erlangen, die sich i n der Staatsanwaltschaft auch politisch bewährt hatten 1 1 3 . Diese Resultate scheinen i m Widerspruch zu den Forschungen Max Webers zu stehen, der die Leistungen der staatlichen Bürokratie hervorhebt: „Deutschland behielt nach wie vor die an Integrität, Bildung, Gewissenhaftigkeit und Intelligenz höchststehende militärische und zivile Bürokratie der W e l t " 1 1 4 ; und weiter: „Glänzend bewährt hat sich das Beamtentum überall da, wo es an amtlichen, festumschriebenen Aufgaben fachlicher A r t sein Pflichtgefühl, seine Sachlichkeit und seine K r a f t der Beherrschung organisatorischer Probleme zu beweisen hatte 1 1 5 ." Der Beamte also als Hüter der Uberparteilichkeit, der seine eigenen Neigungen und Meinungen überwinden kann, u m gewissenhaft und sinnvoll durchzuführen, was allgemeine Vorschrift und besondere Anweisung von i h m verlangen, auch und gerade dann, wenn sie seinen eigenen politischen Auffassungen nicht entsprechen? Der fachlich geschulte Beamte also i n einer rationalen, arbeitsteiligen, fachmäßigen und bürokratischen Organisation, i n einem Staatsbetrieb, der nach kalkulierbaren Rechtssätzen arbeitet, i n dem Kompetenzen abgegrenzt sind und der durch Reglemente und hierarchisch gestufte Gehorsamsverhältnisse gekennzeichnet ist 1 1 6 ?

113 Vgl. die Beispiele bei Kehr, S. 75 f.; Saul , S. 194 ff., weist darauf hin, daß das juristische S t u d i u m i m Wilhelminischen Reich von allen Studiengängen am teuersten gewesen sei. Die Ausbildungskosten eines Richters w u r d e n 1913 auf ca. 30 000 - 50 000 M a r k geschätzt. A n das Studium von durchschnittlich 7 Semestern Schloß sich eine vierjährige Referendarzeit an, f ü r welche der Referendar den standesgemäßen Unterhalt von 1 500 M a r k j ä h r l i c h nachzuweisen hatte. Die durchschnittliche Wartezeit der Assessoren bis zur E r nennung zum Richter betrug i m Jahre 1912 5 Jahre 4 Monate u n d 1913 5 Jahre 9 1/2 Monate. Das Gehalt als Richter w a r gering u n d dem des Verwaltungsbeamten nicht gleichgestellt. I n dieser Zurücksetzung spiegelt sich auch das ungleich geringere Sozialprestige, das dem Richterberuf anhaftete; die Subalternität u n d Kleinbürgerlichkeit der Richter w a r sprichwörtlich u n d w u r d e i n der Praxis durch „Schneidigkeit" gegenüber dem Angeklagten u n d bei der Verurteilung „staatsfeindlicher Elemente" kompensiert. 114 M. Weber, Parlament, S. 335. 115 M. Weber, Parlament, S. 351. 118 So M. Weber, Parlament, S. 332.

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3.2 Der Rechtsstatus des Beamten

Der angedeutete Widerspruch zwischen den Ausführungen Max Webers und der hier gegebenen Übersicht löst sich teilweise auf, wenn man berücksichtigt, daß wegen der grundsätzlichen Übereinstimmimg der politischen Anschauungen des Beamtentums m i t der Politik der Staatsregierung für den einzelnen Beamten i n der Regel kein Rollenkonflikt entstand. Sozialdemokraten, ζ. T. aber auch Freisinnigen 1 1 7 w a r der Zugan zu mittleren und höheren Beamtenstellungen versperrt. Die Ämterpatronage sorgte dafür, daß nur solche Beamten avancierten, deren konservative Einstellung hinreichend bekannt war. Selbstverständlich waren die „kleine, subalterne Patronage" 1 1 8 und das Ämtermonopol der konservativen Parteien i n Preußen auch Max Weber bekannt. Er k r i t i sierte freilich nicht die Ämterpatronage als solche, die er offenbar für legitim hielt. Er wendete sich vielmehr dagegen, daß nicht die Politiker und die Parteien über die Ämterpatronage entschieden und dafür verantwortlich gemacht werden konnten. Seine K r i t i k richtete sich deshalb gegen „private Konnexionen aller A r t , von den sehr wichtigen studentischen Couleurbeziehungen angefangen bis zu den gröberen und feineren Formen kapitalistischer Empfehlungen" 1 1 9 . Für Max Weber waren diese Aspekte jedoch eher von sekundärer Bedeutung. Für ihn stand die Frage i m Vordergrund, wie vermieden werden könne, daß die Regierung von „Beamten" 1 2 0 geführt wird. Er plädierte für eine Verstärkung der Macht des Parlaments, dessen Mehrheitspartei bzw. Regierungskoalition das Recht zur Ämterparonage für die leitenden Posten der Verwaltung erhalten sollte. Die Probleme, die auf eine parlamentarisch verantwortliche Regierung zukommen, wenn sie m i t einem Beamtenapparat regieren muß, der sich selbst als Beamtenstand empfindet und weitgehend homogene weltanschauliche und politische Ansichten vertritt, diese Schwierigkeiten sah Max Weber nicht 1 2 1 . Sie sollten jedoch für die Entwicklung der Weimarer Republik ausschlaggebend werden. 117 Die Zugehörigkeit zu linksliberalen Parteien w u r d e zwar hingenommen; erklärte Freisinnige hatten jedoch m i t Benachteiligungen bei Beförderungen u n d Auszeichnungen zu rechnen. Die oben zu Fn. 74 erörterte E n t scheidung des preußischen Oberverwaltungsgerichts (PrOVGE 55, 467 ff.) betraf einen Bürgermeister, der sich i m Sinne des Fortschrittliberalismus gegen die Regierung äußerte; vgl. i. e. Fenske, preußische Beamtenpolitik, S. 343 f. 118 M. Weber, Parlament, S. 341 (dort kursiv). 119 M. Weber, Parlament, S. 367. Wesentlich abgeschwächter, j a schon fast ins Positive gewendet, ist die K r i t i k bei Hintze, S. 45 f. 120 Vgl. M. Weber, Parlament, S. 334 ff. Nach M. Weber unterscheidet sich der Typus des Beamten von dem des Politikers dadurch, daß der Beamte seine Überzeugung der Amtstreuepflicht unterordnen u n d selbst außerhalb des Kampfes u m eigene Macht bleiben müsse; der P o l i t i k e r müsse dagegen seine eigene Sache formulieren u n d sie i n einem öffentlichen K a m p f u m Gefolgschaft f ü r eigene Macht vertreten; dazu i. e. Schluchter, S. 98 ff. 121 Schluchter, S. 121 ff., 136 ff., beurteilt Max Webers monokratisches V e r waltungssystem vorwiegend nach Effektivitätskriterien; er bestreitet die Rationalität monokratischer Systeme u n d kritisiert M a x Weber immanent. F ü r

3.24 Personalpolitik als Rechtspraxis

113

Die Konvergenz der politischen Anschauungen v o n Beamtenschaft u n d R e g i e r u n g l ö s t aber n u r ζ. T . d e n oben aufgezeigten W i d e r s p r u c h auf. M a x W e b e r s A n e r k e n n u n g d e r fachlichen L e i s t u n g des B e a m t e n t u m s w a r durchaus berechtigt, aber n u r f ü r einen T e i l der V e r w a l t u n g s t ä t i g k e i t zutreffend. E r unterschied idealtypisch zwischen d e m unpolitischen, nach M a ß g a b e a l l g e m e i n e r V o r s c h r i f t e n u n d besonderer A n o r d n u n g e n d i e anstehenden S a c h p r o b l e m e beherrschenden B e a m t e n t u m einerseits u n d d e m B e r e i c h d e r P o l i t i k andererseits, i n d e m p o l i t i s c h e Z i e l s e t z u n g e n zunächst f o r m u l i e r t u n d d a n n n o r m i e r t w e r d e n . D e r B e a m t e n schaft f ä l l t d a n n n u r noch d i e A u f g a b e zu, d i e P o l i t i k m i t d e n M i t t e l n b ü r o k r a t i s c h e r , d. h. t e c h n i s c h - r a t i o n a l e r V e r w a l t u n g i n d i e P r a x i s u m zusetzen. D i e B ü r o k r a t i e i s t b e i M a x W e b e r das I n s t r u m e n t z u r D u r c h f ü h r u n g politischer, d. h. v o r a l l e m i n R e c h t s n o r m e n festgelegter Z i e l e . I n ihrer A r b e i t sind keine politischen Gestaltungsspielräume enthalten, d i e n i c h t t e n d e n z i e l l v o n d e n S p i t z e n d e r B ü r o k r a t i e , die d e m P a r l a m e n t v e r a n t w o r t l i c h s e i n sollen, k o n t r o l l i e r t u n d b e h e r r s c h t w e r d e n k ö n n t e n . D i e i d e a l t y p i s c h e U n t e r s c h e i d u n g z w i s c h e n d e m B e r e i c h des P o l i t i schen einerseits u n d d e m d e r B ü r o k r a t i e andererseits; das V e r s t ä n d n i s des B e a m t e n als V o l l z u g s o r g a n p o l i t i s c h gesetzten Rechts u n d als R ä d chen i n e i n e r s t r e n g r a t i o n a l u n d k a l k u l i e r b a r a r b e i t e n d e n S t a a t s m a schine, diese S i c h t w e i t e v e r k e n n t d i e p o l i t i s c h e n G e s t a l t u n g s s p i e l r ä u m e , d i e d e m B e a m t e n b e i d e r A u s ü b u n g v o n Ermessen u n d b e i d e r K o n k r e t i s i e r u n g v o n R e c h t s n o r m e n e i n g e r ä u m t sind. Sie b l e i b e n hierarchischer K o n t r o l l e w e i t g e h e n d entzogen u n d s i n d d i e Bereiche, i n d e n e n i n d i v i duelle, b e r u f l i c h e u n d fachliche S o z i a l i s a t i o n w i r k s a m w i r d u n d fachliche A r b e i t zugleich p o l i t i s c h ist. Das z w e i d i m e n s i o n a l e Schema: N o r m s e t z u n g i m B e r e i c h d e r P o l i t i k einerseits u n d N o r m v o l l z u g i m B e r e i c h d e r t e n d e n z i e l l sachbezogenen a r b e i t e n d e n B ü r o k r a t i e andererseits, es e r w e i s t sich als e i n d e r p o l i t i s c h e n W i r k l i c h k e i t n i c h t adäquates E r k l ä r u n g s m o d e l l 1 2 2 . Dies b e l e g t d i e R e g i e r u n g s p r a x i s d e r k o n s t i t u t i o n e l l e n M o n a r -

uns steht ein anderer Aspekt i m Vordergrund: Können die Sphären von n o r m setzender P o l i t i k u n d „neutralem" Normvollzug i n dem Sinn unterschieden werden, daß der Beamte seine politischen Überzeugungen den Amtspflichten unterordnet u n d ist zur Erreichung dieses Ziels gegebenenfalls die politische Abstinenz des Beamten i m außeramtlichen Bereich erforderlich? Der Versuch M a x Webers, „über Demokratisierung u n d Parlamentarisierung die Beamtenherrschaft i n Deutschland zu brechen" — so Schluchter, S. 102 —, er ist i n der Weimarer Republik v o r allem auch deshalb gescheitert, w e i l alternative 122 Modelle Verwaltungssystem MaxSystem" Webers unicht zur V e r Z uzum denmonokratischen Interdependenzen von „Politischem n d juristischer Methodik vgl. F. Müller, Politisches System. Zweidimensionale Erklärungsfügung standen. modelle werden ihnen nicht gerecht, w e i l sie Rechtsnormen als geronnene P o l i t i k definieren u n d ihre hermeneutische S t r u k t u r verkennen. Mayntz, S. 495 f., kritisiert i n organisationssoziologischer Sicht, daß i n M a x Webers Bürokratiebegriff die informellen Elemente i n der Organisation nicht beachtet werden. 8 Rottmann

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3.2 Der Rechtsstatus des Beamten

chie. Sie hatte es verstanden, die offene personelle Flanke durch eine weitgehende Gleichschaltung von politischen Ansichten und weltanschaulichen Gesinnungen der Beamtenschaft und durch eine Homogenisierung des Ethos des Berufsbeamtentums gegen pluralisierende Kräfte der Gesellschaft abzusichern. Die Beamtenschaft entwickelte zwar ein Selbstbewußtsein von Neutralität und Überparteilichkeit. Sie agierte jedoch i n der Praxis, d. h. bei der Ausfüllung der i h r normativ eingeräumten Gestaltungsspielräume interessengebunden und parteilich. 3.25 Zusammenfassung und Teilergebnisse

Der behandelte Zeitabschnitt ist gekennzeichnet vom Kampf des Vierten Standes um Teilhabe an den einfach-gesetzlich ausgestalteten Grundrechten. Die Abschaffung überständiger feudaler Privilegien, die Liberalisierung des Presse-, Versammlungs-, Vereins- und Parteienrechts und die Einführung des allgemeinen, unmittelbaren und geheimen Wahlrechts hatten i n der von starker sozialer Ungleichheit geprägten Gesellschaft politische Kräfte freigesetzt, welche die Machtpositionen sowohl der feudalen Schichten wie auch des Besitz- und Bildungsbürgertums zu gefährden drohten. Das Sozialistengesetz war der — letztlich erfolglose — Versuch, den Vierten Stand von der Teilhabe an zentralen staatsbürgerlichen Rechten auszuschließen, u m auf diese Weise eine Kongruenz zwischen der bestehenden, von sozialer und ökonomischer Ungleichheit geprägten, gesellschaftlichen Wirklichkeit, die man langfristig durch eine moderne Sozialgesetzgebung zu überwinden hoffte, und der Rechtsstellung des Vierten Standes herzustellen. Da man weder das aktive und passive Wahlrecht antastete noch die freie Ausübung des Abgeordnetenmandats einschränkte, blieben auch unter dem Sozialistengesetz wesentliche staatsbürgerliche Rechte gewährleistet. I m übrigen galten die i n der Reichsverfassung von 1871 nicht erwähnten Grundrechte nach Maßgabe der einfachen Gesetze. Die polizeirechtliche Generalklausel bildete ebenso wie die extensive Interpretation von Strafrechtnormen oder von verwaltungsrechtlichen Vorschriften auch weiterhin ein Einfallstor für Grundrechtseingriffe von Exekutive und Judikative, die sich insbesondere gegen die organisierte Arbeiterschaft richteten. Während sich i n dem i n der Reaktionszeit gebräuchlichen Begriff der Regierungsfeindlichkeit das traditionelle Spannungsverhältnis zwischen der sich emanzipierenden bürgerlichen Gesellschaft und dem den Status quo feudal-ständischer Rechtspositionen sichernden Staat spiegelte, bezog sich der i n den Debatten um das Sozialistengesetz verwendete Begriff der Staatsfeindlichkeit vor allem auf den Kampf der organisierten Arbeiterschaft u m Teilhabe an und Integration i n den Staat, die

3.25 Zusammenfassung u n d Teilergebnisse

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ihr von einer Koalition aus preußischem Landjunkertum und Militär, Verwaltungsbürokratie und Großindustrie verwehrt wurden. M i t dem Begriff der Staatsfeindlichkeit diskriminierte man auch die verfassungskonformen, weil m i t den von der Verfassung zur Verfügung gestellten M i t t e l n arbeitenden politischen Kräfte. I n der Praxis überspielte man damit aber zugleich auch die Frage, wie man m i t liberal-rechtsstaatlichen Mitteln die Verfassung als Rechtsordnung gegen revolutionäre Kräfte schützen kann. I n den unterschiedlichen Positionen Laskers und Hänels ist dieses Problem eher angedeutet als einer Lösung zugeführt. Die Regierungs- und Gerichtspraxis paßte das Beamtenrecht an die veränderten gesellschaftlichen Machtkonstellationen und die Rechtsentwicklung, die die Grundrechte und das Wahlrecht genommen hatten, an. I n der Ausübung des aktiven Wahlrechts waren die Beamten unter der Reichsverfassung von 1871 den übrigen Staatsbürgern gleichgestellt Durchsetzen konnten sich auch unmittelbar vor Beginn des ersten Weltkrieges das Recht auf freie Mandatsausübung, soweit damit nicht die Mitarbeit von Beamten i n einer staatsfeindlichen Partei verbunden war. Jede außeramtliche Betätigung für eine solche Partei w a r den Beamten jedoch auch nach Ablauf der Geltung des Sozialistengesetzes verboten. I m verbleibenden Restbereich überlagerte der Sonderstatus des Beamten die staatsbürgerlichen Rechte. Eine planmäßig betriebene und sich an Kriterien der schichtenspezifischen Auslese orientierende Personalpolitik sorgte dafür, daß auch das außeramtliche Verhalten zumindest der höheren Beamtenschaft i n der Regel nicht von der Regierungspolitik abwich. I m übrigen ließen Würdigkeitsklauseln, Zurückhaltungspflichten und Achtimgsgebote genügend Raum, u m i m Einzelfall sowohl die Form als auch den Inhalt oppositioneller politischer Betätigung zu kontrollieren. Die dogmatische Begründung — besonderes Gewaltverhältnis einerseits; Treueeid und monarchisches Prinzip andererseits — blieb austauschbar. Zusammenfassend lassen sich folgende Grundsätze formulieren: 1. Das aktive Wahlrecht ist i n vollem Umfang auch für Beamte gewährleistet; das passive Wahlrecht schließt hingegen eine Kandidatur der Beamten für staatsfeindliche Parteien nicht ein. Die Mandatsausübung unterliegt jedenfalls zu Beginn des ersten Weltkrieges keinen Einschränkungen mehr. 2. Der freie und gleiche Zugang zum Beamtenberuf nach Maßgabe von Prüfungsvorschriften ist nicht gewährleistet. Die Einstellungsbehörden sind befugt, nach schichtenspezifischen, konfessionellen und politischen Kriterien den Beamtennachwuchs auszuwählen. Die Mitgliedschaft i n und die Tätigkeit für staatsfeindliche Parteien ist m i t dem Beamtenstatus unvereinbar. 8·

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3.2 Der Rechtsstatus des Beamten

3. Die Meinungs-, Vereins-, Versammlungs- und Parteifreiheit sind i m außeramtlichen Bereich den Beamten nicht i m gleichen Umfang gewährleistet wie den übrigen Staatsbürgern. Die Betätigung für staatsfeindliche Parteien ist ihnen verboten; dieses Verbot gilt unabhängig davon, ob die Partei erlaubterweise am politischen Leben teilnimmt. I m übrigen sind Rechtsprechung und Regierungspraxis uneinheitlich: Teils w i r d nach der amtlichen Stellung, etwa bei politischen Beamten, unterschieden; teils w i r d Identifikation m i t der Regierungspolitik, teils auch nur loyales Verhalten gefordert. Form und Inhalt der politischen Tätigkeit können i m Einzelfall zu disziplinarrechtlichen Maßnahmen führen. Sonstige personalpolitische Maßnahmen — Ausschluß von einer Beförderung, Bevorzugung und Benachteiligung bei der Vergabe von Orden etc. — sind zulässig. 4. I m öffentlichen Dienst besteht keine Verpflichtung zu parteipolitischer Neutralität. Bestimmte politische Anschauungen und soziale Verhaltensnormen dürfen durch konfessionelle, schichtenspezifische und an politischen Kriterien orientierte Auslese des Beamtennachwuchses gefördert werden und sind erwünscht. Es soll eine Kongruenz zwischen konservativer Regierungs- und Gesetzespolitik auf der einen und konservativer politischer Grundüberzeugung der Beamtenschaft auf der anderen Seite bestehen. Unter diesen Voraussetzungen war der öffentliche Dienst zu Unparteilichkeit und Neutralität verpflichtet.

4. Der Beamte als Staatsbürger in der Weimarer Republik 4.1 D e r Übergang von der konstitutionellen Monarchie zur W e i m a r e r R e p u b l i k 4.11 Die Beamtenschaft als politische Kraft

Der Wechsel von der monarchisch-konstitutionellen zur demokratischrepublikanischen Staatsform ließ die „wohlerworbenen Rechte" der Beamten unangestastet. A r t . 129 Abs. 1 S. 3 WRV erklärte sie für „unverletzlich". A u f den ersten Blick erscheint dies erstaunlich, da das Beamtent u m i n der konstitutionellen Monarchie die Basis monarchischer Herrschaft bildete und aufgrund seiner politischen und sozialen Homogenität keineswegs als prädestiniert gelten konnte, parlamentarisch zustande gekommene Gesetze „unparteilich" und „neutral" auszuführen. Bemerkenswert und zunächst unverständlich ist auch, daß die Beamtenschaft aus der Zeit der Monarchie nach Kriegsende fast vollständig i n den Staatsdienst übernommen wurde 1 und daß das Beamtenrecht der konstitutionellen Monarchie i n der Weimarer Republik fortgalt. Die Staatsrechtslehre nahm dies als selbstverständlich hin. So führte ζ. B. Köttgen aus: „Materiell hat sich gewiß die somit den Kern eines jeden Beamtenverhältnisses bildende Staatsidee m i t dem Übergang zur Republik i n vielen Punkten gewandelt und m i t ihr das Beamtenverhältnis selbst; seinem formalen Bestände nach ist dieses jedoch unverändert i n den republikanischen Staat übernommen worden, ist es nach wie vor ein durch die Bindung des Beamten an die Staatsidee gekennzeichnetes personenrechtliches Verhältnis, das als solches von jedem auf die ökonomische Sphäre beschränkten bloßen Arbeitsverhältnis unterschieden werden muß" 2 . „Der Wille der Reichsverfassung, an dem überkommenen Beamtentyp festzuhalten", wie Köttgen zusammenfaßte, erklärt sich aus der „ i m provisierten Demokratie" 3 der Weimarer Republik, die der ökonomischen 1 Nach bisher geltendem Recht wären die Beamten verpflichtet gewesen, der Revolution entgegenzutreten. Z u den juristischen Konstruktionen, m i t denen man sich des personalen Bandes zum Monarchen zu entledigen suchte, vgl. Schmahl, S. 31 f. 2 Röttgen, Handbuch, S. 6 f. Vgl. i n diesem Zusammenhang auch O. Mayer, Verwaltungsrecht I, V o r w o r t zur 3. Auflage; er meinte, „groß Neues" sei j a nach 1914 u n d 1917 nicht nachzutragen, u n d prägte den bekannten Satz: „ V e r fassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht."

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4.1 V o n der konstitutionellen Monarchie zur Weimarer Republik

Situation nach dem ersten Weltkrieg, den revolutionären politischen Strömungen der extremen Linken und Rechten, der außenpolitischen Lage und den feudalen und obrigkeitsstaatlichen Relikten einer zusammengebrochenen Monarchie Rechnung tragen mußte. Die ökonomische Situation unmittelbar nach dem ersten Weltkrieg, gekennzeichnet durch Kohlenmangel, Transportkrise und Hungersnot, machte die Beamtenschaft unentbehrlich. Die Bedienung des komplizierten Staatsapparates konnte nur von einer eingearbeiteten Beamtenschaft geleistet werden 4 , die man zwar politisch kontrollierte 5 , i n ihrer personellen Zusammensetzung aber weder veränderte noch i n ihrem Amtsverständnis verunsicherte 6 , N u r auf diese Weise glaubte man sie für eine loyale Zusammenarbeit gewinnen zu können, zumal auch in langfristiger Sicht befürchtet werden mußte, daß die aktuelle ökonosehe Krise anhalten würde. Der Weltkrieg hatte die deutschen Kapitalanlagen i m Ausland vernichtet und einem dicht bevölkerten Industrieland den Auslandsmarkt versperrt. Die Zerstörung von Produktionsanlagen, die Reparationsforderungen der Alliierten, der Rohstoffmangel sowie der Verlust von Produktions-, Rohstoff- und Absatzmärkten i n Elsaß-Lothringen, den polnischen Gebieten und den Kolonien ließen eine große wirtschaftliche Dauerkrise als sehr wahrscheinlich erscheinen. Hinzu kamen die Schwierigkeiten bei der Umstellung der Industrie und Wirtschaft auf die Produktion und Verteilung des i n Friedenszeiten benötigten Warensortiments. Außerdem mußte man sich auf die drohenden Gefahren einer größeren Arbeitslosigkeit und die zu erwartenden inflationären Entwicklungen einstellen. Die schwierige ökonomische Situation nach Beendigung des ersten Weltkrieges braucht i m einzelnen nicht erörtert zu werden 7 . Schon die 3 So der T i t e l der gesammelten Aufsätze zur Weimarer Republik von Eschenburg, Improvisierte Demokratie. 4 Vgl. Eschenburg, Der Beamte, S. 40; G. Schulz, Demokratie u n d D i k t a t u r , S. 26, 29 f.; er weist nach, w i e die Praxis der Verwaltungsbürokratie zur raschen Wiederherstellung u n d Fortsetzung altgewohnter Zustände beitrug. 5 Die K o n t r o l l e w u r d e nicht sehr scharf gehandhabt. Schmahl, S. 33 f., weist nach, daß dies m i t der kompromißlosen Einstellung der SPD u n d der USPD zur politischen Freiheit des Beamten zusammenhing. 6 Die Abgesandten der A r b e i t e r - u n d Soldatenräte forderten die Beamten auf, den Dienst weiter zu versehen, u n d begnügten sich m i t der Kontrolle der laufenden Geschäfte. Der P r i m a t administrativer K o n t i n u i t ä t w u r d e von den Räten akzeptiert u n d w i r k t e sich gegen die Erweiterung von Rätekompetenzen aus; vgl. Runge, S. 16 ff., m. w. N. zu den Kompetenzen der Räte u n d zur Polit i k der Ministerialbürokratie u n d G. Hoff mann, S. 30 ff., zum K a m p f der politischen K r ä f t e u m die K o n t r o l l e der Verwaltung. F ü r A. Rosenberg, S. 17 f., w a r die Ü b e r w i n d u n g der dualistischen S t r u k t u r des Staatsapparates „die Frage nach Leben u n d Tod der deutschen Demokratie".

4.11 Die Beamtenschaft als politische K r a f t

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stichwortartige Aufzählung der ökonomisch relevanten Aspekte läßt die These plausibel erscheinen, daß sowohl die Räte wie auch der Rat der Volksbeauftragten auf eine funktionsfähige Bürokratie angewiesen waren. Sie machten der Beamtenschaft wesentliche Zugeständnisse, u m sie für eine Mitarbeit zu gewinnen 8 . Vorteilhaft für die Beamtenschaft w i r k t e sich ferner aus, daß die Mehrheitssozialisten zur Abwehr revolutionärer räterepublikanischer Strömungen auf ein loyales Beamtentum angewiesen waren, nachdem sich die USPD zu einer Zusammenarbeit i n der Nationalversammlung nicht bereit gefunden hatte 9 . Dies kam den Interessen von Bürokratie, Militär und politischen Gruppierungen i m rechten politischen Spektrum entgegen, die ihrerseits lieber m i t den Mehrheitssozialisten zusammenarbeiteten, die eine gemäßigte Revolution anstrebten und eine gewisse Kontinuität zu wahren versprachen. Die Beamtenschaft w a r schließlich an einer Zusammenarbeit m i t den Weimarer Parteien auch deshalb interessiert, weil sie nur auf diese Weise ihre eigenen ökonomischen und sozialen Interessen m i t Aussicht auf Erfolg wirksam vertreten konnte 1 0 . Doch nicht nur aus ökonomischen Gründen waren die Mehrheitssozialisten auf die Zusammenarbeit m i t der Beamtenschaft angewiesen. Sie mußten auch massenpsychologischen Aspekten Rechnung tragen. Die Parlamentarisierung der Monarchie unter Ludendorff war nicht das Resultat einer revolutionären Bewegung, sondern einer „Revolution von oben" gewesen 11 . Selbst nach Kriegsende hätte die Monarchie noch gute 7 Vgl. hierzu etwa A. Rosenberg, S. 30 ff.; Hallgarten, S. 140 ff.; Elben, S. 70 ff. 8 Vgl. die Garantie der Gehalts- u n d Pensionsansprüche durch die preußische Regierung Hirsch-Ströbele, GS 1918, S. 189 f., u n d die bei Runge, S. 16, aufgeführten gleichlautenden Erlasse v o n Ebert, Drews u n d dem Vollzugsrat der A r b e i t e r - u n d Soldatenräte, i n welchen die Beamten aufgefordert wurden, auf ihren Posten zu bleiben, u m Chaos u n d Hungersnot abzuwenden. Der Wortlaut des Erlasses v o n Ebert ist abgedruckt bei G. Hoffmann , S. 30. 9 Z u den Differenzen zwischen MSPD u n d USPD zu Beginn der Nationalversammlung i n Weimar vgl. A. Rosenberg, S. 72 ff.; Potthoff, S. 347 ff. 10 Die ca. 2 M i l l i o n e n Beamten u n d Angestellten des öffentlichen Dienstes — zur Statistik vgl. i. e. G. Hoffmann, S. 36 u n d Fn. 22 — bildeten aufgrund ihrer ständischen Geschlossenheit einen so starken politischen Machtfaktor, daß ihre Interessen i n der Nationalversammlung v o m Deutschen Beamtenbund u n d der D N V P sehr w i r k s a m vertreten werden konnten. Z u dieser I n teressenpolitik u n d dem Mißtrauen der Beamtenschaft gegenüber den M e h r heitssozialisten vgl. G. Hoffmann, S. 54 ff., 61 ff., u n d Schmahl, S. 35 ff. 11 So Bracher, Auflösung, S. 18, unter Hinweis auf Preuß, S. 361 f., der die Etablierung der Demokratie unter Ludendorff bedauerte. Die Entstehung der „Dolchstoßlegende" erklärt sich zum T e i l daraus, daß die demokratischen K r ä f t e nach der Ablösung Ludendorffs f ü r den Kriegsausgang verantwortlich gemacht werden konnten. Vgl. dazu auch Eschenburg, Improvisierte Demokratie, S. 39; er berichtet dort auch über die Vorstandssitzung der SPD-Fraktion vom 2. 10. 1918, i n der sich Scheidemann gegen Ebert m i t der Forderung nicht

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4.1 V o n der konstitutionellen Monarchie zur Weimarer Republik

Überlebenschancen gehabt, wenn die Abdankung von Wilhelm II. und die Flottenaktion des Admirals Scheer ihren Sturz nicht beschleunigt hätten 1 2 . Der militärische Zusammenbruch und der Sturz der alten Ordnungskräfte führte zu einer plötzlichen Desillusionierung der Öffentlichkeit, die, i n obrigkeitsstaatlichen Kategorien erzogen und denkend, auf den Wechsel zur demokratischen und republikanischen Staatsform i n keiner Weise vorbereitet war. Angesichts der Verwirrung und Lähmung der unvorbereiteten Öffentlichkeit überstürzten sich dann die Ereignisse, zumal auch die Sozialdemokratie konzeptionell für den Übergang zur Republik nicht gerüstet war und i n ihrer Geschichte keine Erfahrungen m i t der Leitung eines Staatswesens hatte sammeln können 1 3 . Da die revolutionäre Entwicklung den Mehrheitssozialisten außer Kontrolle zu gleiten drohte, mußten sie sich der überkommenen Ordnungsmächte bedienen. Die Herstellung von „Ruhe und Ordnung" 1 4 war zur Stabilisierung der Macht erforderlich und entsprach auch der obrigkeitsstaatlichen Mentalität der Bevölkerimg. Die Loyalität von Bürokratie und Heer, den traditionellen Ordnungsmächten, konnte jedoch nur dann als gesichert gelten, wenn man ihre ökonomischen und sozialen Interessen respektierte und sie auch verfassungsrechtlich anerkannte. Die damit verbundene Aufnahme monarchisch-konstitutioneller Rechtstraditionen i n das Verfassungs- und Rechtssystem der Republik w a r der dafür zu entrichtende Preis 15 . Wegen der Übernahme der von der monarchisch-konstitutionellen Verfassungsordnung geprägten und einer strengen personalpolitischen Auslese unterzogenen Beamtenschaft i n den republikanischen Staatsdurchsetzen konnte, man sollte in ein total bankrottes Unternehmen nicht eintreten. 12

Bracher, Auflösung, S. 14; zu den Verhandlungen zwischen Groener u n d Ebert m i t dem Ziel der Verhinderung einer Revolution vgl. Eschenburg, i m provisierte Demokratie, S. 39 f.; Elben, S. 129 ff., 132 f. 13 Eschenburg, Improvisierte Demokratie, S. 39 ff., u n d ders., Der Beamte, S. 39 f.; Bracher, Auflösung, S. 13 f. Kennzeichnend ist auch, daß, w i e G. Schulz, Räte, S. 41 f., hervorhebt, i n der staatsrechtlichen L i t e r a t u r der V o r kriegszeit der Revolutionsbegriff k a u m eine Rolle spielte. 14 Z u r Begriffsgeschichte des Topos „Ruhe u n d Ordnung" vgl. Frühwald. Z u r Integrationskraft dieses Begriffs, m i t dem sich die unterschiedlichsten politischen Ziele verbinden ließen, vgl. Eschenburg, Improvisierte Demokratie, S. 39 f., Runge, S. 17 f., u n d Frühwald, S. 125 ff., 128 ff. Jasper, S. 17 ff., weist darauf hin, daß der Ordnungsgedanke die integrierende K r a f t hatte, u m zwischen Ebert u n d Groener das Zweckbündnis zustande zu bringen, das die Basis f ü r die Entstehung der Weimarer Republik bildete. F ü r das Heer hieß „Ordnung" die Vermeidung linksrevolutionärer Entwicklungen; das Bürgertum wollte durch „ O r d n u n g " die bürgerliche Gesellschaftsordnung erhalten bzw. wiederherstellen; für die Mehrheitssozialisten bedeutete „ O r d nung" die begründete Hoffnung, durch Wahlen i n den Besitz der Macht zu gelangen u n d auf evolutionärem Weg einen sozialistischen Staat zu errichten. 15 Z u r fragwürdigen Loyalität von Berufsbeamtentum u n d Richterschaft gegen Ende der Weimarer Republik vgl. unten 4.23 u n d 4.34.

4.12 Z u m verfassungspolitischen Stellenwert von A r t . 130 W R V

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dienst und wegen der Überleitung des monarchisch-konstitutionellen Rechtstraditionen verhafteten Beamtenrechts i n ein Verfassungs- und Rechtssystem vom Typ der parlamentarisch-repräsentativen Demokratie wies die Weimarer Verfassung heterogene, d. h. i n unterschiedlichen Rechtstraditionen verwurzelte Elemente auf. Diese Gemengelage zeigt sich besonders deutlich i n A r t . 130 WRV, der den Beamten einerseits als „Diener der Gesamtheit" bezeichnete, i h m andererseits aber die Freiheit der politischen Gesinnung und die Vereinigungsfreiheit zusicherte. Auf den verfassungspolitischen Stellenwert dieser Vorschrift soll i m folgenden näher eingegangen werden. 4.12 Zum verfassungspolitischen Stellenwert von Art. 130 W R V

I n A r t . 130 W R V 1 6 ist der traditionelle Rollenkonflikt des Beamten zwischen neutraler Amtsführung einerseits und politischem Engagement andererseits normativ ernst genommen: Der Beamte als Diener der Gesamtheit ist zu Unparteilichkeit und Neutralität verpflichtet; zugleich w i r d i h m die Vereinigungsfreiheit und das Recht, eine eigene politische Gesinnung zu haben, eingeräumt. Damit w i r d die Abgrenzung von Beamtenstatus und Staatsbürgerstatus zum Verfasssungsrechtsproblem. Oder anders gewendet: A r t . 130 WRV akzeptierte den Rollenkonflikt des politisch engagierten Beamten, indem die Vorschrift unterschiedliche Maßstäbe — Neutralität auf der einen, Freiheit der politischen Gesinnung und Vereinigungsfreiheit auf der anderen Seite — für das Verhalten des Beamten i m A m t und außerhalb des Amtes 1 7 festlegte. Die Vorschrift verlangte also weder vom Beamten politische Enthaltsamkeit, noch stellte sie ihn von der Pflicht zur Neutralität frei. Sie wollte beides und man glaubte, auf diese Weise die Beamtenschaft i n die pluralistische Demokratie der Weimarer Republik sachgerecht einordnen zu können 1 8 . A r t . 130 Abs. 1 WRV führte die beamtenrechtliche Tradition aus der Zeit der konstitutionellen Monarchie fort, i n welcher die Beamtenschaft sich selbst als neutrales Instrument zur Ausführung der Gesetze, Rechts16 Die Vorschrift geht auf einen A n t r a g von F. Naumann — NV-Drs. Nr. 391, S. 173 zu A r t . 38 Abs. 5 u n d 6 — zurück. D o r t heißt es: „Beamte dienen nicht der herrschenden Partei, sondern dem Staat. Außerhalb des Dienstes ist der Beamte nicht mehr u n d nicht weniger als andere Staatsbürger." Z u den Verfassungsberatungen vgl. i. e. Schmahl, S. 38 ff. 17 I m folgenden w i r d terminologisch nicht zwischen Amtsrecht u n d Dienstrecht unterschieden, da es i n unserem Zusammenhang auf diese Differenzier u n g nicht ankommt. Zugrunde gelegt w i r d die i n § 10 a R B G — abgedr. unten Fn. 108 — verwendete Terminologie: Dort w i r d der Bereich der „ a m t lichen Tätigkeit" bzw. die „amtliche Stellung" abgegrenzt v o m Privatbereich des Beamten. 18 Schmahl, S. 42, h ä l t als Ergebnis der Verfassungsberatungen fest, daß man dort i m m e r davon ausging, daß die Beamten außerhalb des Dienstes den übrigen Staatsbürgern i n vollem Umfange gleichgestellt sein sollten.

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4.1 V o n der konstitutionellen Monarchie zur Weimarer Republik

Verordnungen, Erlasse etc. verstanden hatte. Regierung und Bürokratie bildeten damals eine Einheit und der politische Charakter der Verwaltungstätigkeit w a r wegen der politischen und sozialen Homogenität der Beamtenschaft nicht offenkundig geworden 19 . A r t . 130 Abs. 1 WRV knüpfte jedoch nicht nur an diese Tradition an, sondern w a r auch mit einem Bürokratiemodell vereinbar, das zwischen monarchischen und demokratischen Verwaltungsstrukturen keine prägnanten Unterschiede feststellen konnte, weil beide des auf „Anstellung, Gehalt, Pension, Avancement, fachmäßiger Schulung und Arbeitsteilung, feste Kompetenzen, Aktenmäßigkeit, hierarchischer Unter- und Überordnung" 2 0 beruhenden Beamtentums bedurften. Nach diesem Modell genügte es für den Ubergang vom monarchischen zum parlamentarisch verantwortlichen Beamtentum, daß man die Spitzen der Verwaltung austauschte und die parlamentarische Verantwortung der Regierung einführte. A r t . 130 Abs. 1 WRV war schließlich auch m i t einem Demokratiemodell vereinbar, das den Bereich der Politik der Legislative zuordnete und den Gesetzesvollzug durch Exekutive und Judikative als unpolitisch definierte 21. Die Aufnahme des Prinzips der Neutralität des Berufsbeamtentums in die Verfassung konnte daher von unterschiedlichen Positionen aus bejaht werden: Anschütz hielt A r t . 130 Abs. 1 WRV für eine „Selbstverständlichkeit"; als ebenso selbstverständlich nahm er hin, daß der Einfluß der Parteien auf die Besetzung der Beamtenstellen unvermeidbar sei 22 . Genauer und treffender, allerdings i n falscher rechtshistorischer Sicht, erkannte Köttgen 2 3 das m i t dem Prinzip der Neutralität des Berufsbeamtentums i n einem parlamentarischen Staat verbundene Pro19

Dazu oben 3.24. M. Weber, Parlament, S. 320. 21 Daraus ließ sich dann die Forderung nach „Entpolitisierung des Beamtentums" ableiten. H i n t e r diesem Schlagwort verbargen sich freilich unterschiedliche Sinnvarianten, w i e Jacobi, S. 121 ff. belegt. Sowohl das Verständnis von „Entpolitisierung" i m Sinne eines (unpolitischen) Fachbeamtentums als auch die Trennung zwischen rechtlichem u n d politischem Funktionsbereich bzw. zwischen Partei- u n d Staatspolitik w u r d e n durch dieses Schlagwort abgedeckt. Ellwein / Zoll, S. 45, konstatieren deshalb für die Weimarer Republik einen doppelten Politikbegriff: P o l i t i k als Interessendurchsetzung i m Bereich der Legislative u n d als Wahrnehmung des Allgemeinwohls i m Bereich der Exekutive. 22 Anschütz, Kommentar, A r t . 130,1. 23 Handbuch, S. 10. I m Hinblick auf die konstitutionelle Monarchie argumentiert Köttgen einseitig „verfassungsrechtlich" i. S. einer Trennung v o m Verfassungsrecht u n d Verfassungswirklichkeit: Die parteipolitische N e u t r a l i tät der Beamtenschaft sei „eine aus dem Gesamtaufbau des monarchischem Staates zwangsläufig sich ergebende Selbstverständlichkeit". Bezieht m a n j e doch „Verfassungswirklichkeit" i n die verfassungsrechtsgeschichtliche Fragestellung ein, dann erweist sich die Neutralität als F i k t i o n . Vgl. dazu i. e. oben 2.4 u n d 3.24. 20

4.12 Z u m verfassungspolitischen Stellenwert von A r t . 130 W R V

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blem: „Ist das Ziel der Demokratie i n bezug auf die Verwaltung die Gesetzmäßigkeit eben dieser Verwaltung, so gewinnt das Prinzip der Legalität zentrale Bedeutung für alle Verwaltungsführung, das aber seinerseits die unbedingte Neutralität der das Gesetz anwendenden Stellen verlangt." I n dieser Sicht geriet das i n A r t . 130 Abs. 1 WRV festgeschriebene Prinzip der Neutralität i n grundsätzlichen Widerspruch zu A r t . 130 Abs. 2 WRV, der den Beamten die Freiheit der politischen Gesinnung und die Vereinigungsfreiheit einräumte. M i t der Forderung nach „Entpolitisierung der Beamtenschaft" 24 suchte deshalb ein Teil der Staatsrechtslehre den „Widerspruch" zwischen dem Grundsatz der neutralen Amtsführung einerseits und dem von A r t . 130 Abs. 2 WRV gewährleisteten Recht des Beamten auf eigene Gesinnung und politische Betätigung i n Vereinen und Parteien andererseits i n verfassungspolitischer Sicht aufzulösen 25 . Die „Purgifizierung" des Berufsbeamtentums, so unterschiedlich sie auch verstanden wurde, wurde als geeignetes M i t tel angesehen, u m die Exekutive gegen politische, insbesondere gegen parteipolitische Einflüsse zu immunisieren. Die Reformvorschläge hielten durchgängig am Prinzip der Neutralität des Berufsbeamtentums fest und plädierten eher für eine Beschränkung staatsbürgerlicher Freiheiten des Beamten, als daß sie diesen Grundsatz i n Frage stellten. „Neutralität" sollte also auf Kosten der i n A r t . 130 Abs. 2 WRV gewährleisteten politischen Rechte hergestellt werden. Man suchte den Rollenkonflikt zu entschärfen, indem man die staatsbürgerlichen Rechte des Beamten einschränkte und Maßstäbe aus der anderen Sphäre, d. h. aus der Sphäre der Amts- und Diensttätigkeit, i n den Privatbereich übertrug. I n der Sache bedeutete dies die Rückkehr zur Rechtstradition der konstitutionellen Monarchie, die der dualistischen Struktur ihrer Legitimationsprinzipien entsprechend den Beamten auch als Staatsbürger weitgehend i n den Bereich der Verwaltung integriert und deren Maßstäben und Zwecken untergeordnet hatte 2 6 . 24 Z u r Vieldeutigkeit dieses Schlagworts vgl. Jacobi, S. 121 ff., Gerber, S. 28 ff., Schiaich, S. 45 f. u n d Nawiasky, S. 16 f. Wiese, S. 186 ff. m. w. N. i n Fn. 185 - 187, weist zu Recht auf die antiparteienstaatlichen u n d antidemokratischen Ressentiments hin, die den Forderungen nach „Entpolitisierung" u n d „Überparteilichkeit" zugrunde lagen. 25 Köttgen, Handbuch, S. 17, u n d ders., Berufsbeamtentum, S. 107 ff.; Giese, S. 278; zurükhaltend Brand, Rechte der Beamten, S. 235 ff.; kritisch Gerber, S. 49 ff., der es f ü r untragbar hielt, daß r u n d 11/2 M i l l i o n e n Staatsbürger disziplinarrechtlich unter Regierungskontrolle gestellt würden. 28 Vgl. Köttgen, Handbuch, S. 18. F ü r i h n stand die Spaltung zwischen a m t licher u n d außeramtlicher Sphäre i m Widerspruch zur personenrechtlichen S t r u k t u r des Beamtenverhältnisses. E r setzte sich deshalb f ü r die Zuordnung des Beamtentums zu einer parlamentarisch unverantwortlichen Instanz (Reichspräsident, Staatssekretär) ein u n d befürwortete eine weitgehende Beschränkung der politischen Tätigkeit i m außeramtlichen Bereich; vgl. hierzu

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4.2 Grundrechte und Verfassungsschutz

Kennzeichnend für den überwiegenden Teil der Staatsrechtslehre war also das verfassungspolitische Bemühen, A r t . 130 Abs. 1 WRV gegen Art. 130 Abs. 2 WRV auszuspielen. Man wollte von der ursprünglichen Konzeption abweichen, die den Beamten außerhalb des Amtes den übrigen Staatsbürgern i n vollem Umfang gleichgestellt hatte. I m folgenden soll untersucht werden, ob und gegebenenfalls i n welchem Umfang die Rechtspraxis diesen verfassungspolitischen Intentionen Rechnung trug. Zuvor gilt es aber noch zu klären, i n welchem Umfang die Weimarer Verfassung dem Staatsbürger Grundrechte gewährte 27 . Denn die Besonderheiten des beamtenrechtlichen Status 2 8 lassen sich dann genauer von diesem Hintergrund abheben. 4.2 Grundrechte u n d Verfassungsschutz 4.21 Zum Stellenwert der Grundrechte

Die von der Verfassungs- und Staatsrechtslehre der Weimarer Zeit erarbeiteten Klassifizierungssysteme 29 zum Grundrechtsteil der Weimarer Verfassung interessieren i n unserem Zusammenhang ebensowenig wie die Entstehungsgeschichte des Zweiten Hauptteils der Verfassimg 30 . Nach der entwickelten Definition der historischen Rechtspraxis 31 sind die Entscheidungsnormen bzw. antizipierten Entscheidungsnormen das Material, aus dem die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums gewonnen werden sollen. Entsprechendes gilt dann auch für den Grundrechtsstatus des Staatsbürgers. Maßgeblich ist deshalb die Entscheidungspraxis der Gerichte und Verwaltungsbehörden. Die Staatsrechtsauch Köttgen, Berufsbeamtentum, S. 251 f. u n d 109 f. Die Gegenposition formulierte Apelt, S. 115: Der Fachbeamte sei nicht unter allen Umständen ein besserer H ü t e r des Rechtsstaates als der Parteibeamte, w e i l er nicht gelernt habe, zu widersprechen. Heller, S. 389 f., t r a t f ü r eine „Entpolitisierung" der Beamtenschaft ein u n d schlug vor, den Beamten das passive Wahlrecht zu entziehen. 27 Dazu unten 4.2. 28 Dazu unten 4.3. 29 Anschütz, Kommentar, S. 511 ff., differenziert zwischen: Bürger- u n d Menschenrechten; Rechtssätzen u n d Rechtsgrundsätzen (Programmsätzen); reichsverfassungskräftigen Grundrechten 1. u n d 2. Grades, reichsgesetzeskräftigen u n d „leerlaufenden" Grundrechten, die n u r das rechtsstaatliche Prinzip der Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g konkretisieren. Thoma, S. 201 ff., u n t e r scheidet zwischen generellen u n d speziellen Grundrechten; spezielle G r u n d rechte w i e ζ. B. die Versammlungsfreiheit, Vereinsfreiheit, Meinungsfreiheit u n d Gewerbefreiheit seien n u r gegen die Polizeigewalt, nicht aber auch gegen die Dienst- u n d Anstaltsgewalt gerichtet. Vgl. auch die Systematisierungen bei C. Schmitt, Grundrechte, S. 590 ff., 597 ff., 603 f., 604 ff. 30 Dazu Anschütz, Kommentar, S. 508 ff. Bemerkenswert ist allerdings, daß eine dem A r t . 1 Abs. 3 GG entsprechende Formulierung deshalb nicht i n die Verfassung aufgenommen wurde, w e i l sie nichtssagend sei; vgl. hierzu Anschütz, Kommentar, S. 514 f. m. w . N. 31 Vgl. oben 1.143.31 u n d 1.143.32.

4.21 Z u m Stellenwert der Grundrechte

125

lehre, die — i m Gegensatz zu heute — die Gerichtspraxis i n ihren Dogmatiken kaum verwertete 3 2 , soll nur dann einbezogen werden, wenn i n der Rechtspraxis auf sie Bezug genommen wird, um einen Theoriehintergrund zu klären. Der geringe rechtliche Stellenwert von Meinungsfreiheit, Versammlungsfreiheit, Vereinigungs- und Parteifreiheit w i r d schon daraus ersichtlich, daß sie nach A r t . 48 Abs. 2 Satz 2 WRV vom Reichspräsidenten ganz oder teilweise außer K r a f t gesetzt werden konnten, wenn die öffentliche Sicherheit und Ordnung gestört oder gefährdet war. Dies geschah recht häufig 33 . Eine umfassende Analyse der Grundrechtspraxis müßte deshalb die Entscheidungspraxis der Gerichte und Behörden zum Verfassungsschutzrecht 34 und zu den Grundrechten 35 i m einzelnen nachzeichnen und zu ermitteln suchen, ob sich aus ihr Bereichsdogmatiken zu einzelnen Grundrechten entwickeln lassen. Die Wahrscheinlichkeit, daß auf diese Weise für den behandelten Zeitabschnitt konsistente Dogmatiken erarbeitet werden könnten, ist jedoch gering: Schon die zeitliche Abfolge der nach A r t . 48 Abs. 2 WRV erlassenen Maßnahmen zeigt, daß das Verfassungsschutzrecht inhaltlich zu häufig geändert wurde, als daß sich eine gefestigte Rechtstradition hätte entwickeln können. Außerdem war der sachliche Regelungsgehalt einzelner Rechtsnormen häufig nur generalklauselartig umschrieben, was zu einer Zersplitterung der Rechtspraxis beitrug. Die „Flucht i n die Generalklausel" 3 6 war für das Recht der Weimarer Republik kennzeichnend. 32 Vgl. etwa die Kommentierungen zur Meinungsfreiheit bei Häntzschel, Meinungsfreiheit, u n d zur Vereins- u n d Versammlungsfreiheit bei Waldecker. Der Sachverhalt erklärt sich vor allem aus dem Fehlen einer ausgebauten V e r fassungsgerichtsbarkeit. 33 Vgl. der Verordnungen des Reichspräsidenten aufgrund von A r t . 48 W R V vom 29. 8. 1921 — RGBl. S. 1239 — u n d v o m 28. 9. 1921 — RGBl. S. 1271; ferner die Erste Verordnung zum Schutze der Republik v o m 26. 6. 1922 — RGBl. I, S. 521 — u n d die Zweite Verordnung zum Schutze der Republik v o m 29. 6. 1922 — RGBl. I, S. 532. Diese w u r d e abgelöst durch das Republikschutzgesetz vom 21. 7. 1922 — RGBl. I, S. 585 —, das durch das Gesetz v o m 2. 6. 1927 bis 21. 7. 1929 verlängert wurde. Das Zweite Gesetz z u m Schutz der Republik v o m 25. 3. 1930 — RGBl. I, S. 125 — trat m i t der Verordnung des Reichspräsidenten v o m 19. 12. 1932 —RGBl. I, S. 548 — außer K r a f t . Z u den Rechten der Länder nach A r t . 48 Abs. 4 W R V vgl. die Entscheidung des Staatsgerichtshofs v o m 31.1.1924, i n : Lammers / Simons, I I , Nr. 22, S. 171 ff. 34 Vgl. hierzu vor allem Schroeder, S. 119 ff., u n d Jasper, S. 128 ff., 189 ff. 35 Z u den Ansätzen einer Grundrechtsaktualisierung i n der Rechtsprechung des Reichsgerichts s. Hensel, S. 23 ff., u n d Buschke , S. 42 ff., 56 ff. F ü r die geringe Tragweite der Grundrechte sind nach Buschke , S. 51 ff., 54 ff., u n d Hensel, S. 30 ff., v o r allem zwei Gesichtspunkte ausschlaggebend gewesen: Z u m einen w a r die Bedeutung der Grundrechte nach der Rechtsprechung zum »Vorbehalt des Gesetzes' nicht sehr erheblich; zum anderen stellte das Reichsgericht n u r geringe Anforderungen an die Voraussetzungen für Eingriffe nach A r t . 48 WRV. 36 So der T i t e l der Schrift von Hedemann. Z u r F u n k t i o n von Rechtsnormen, die den rechtskonkretisierenden Organen weite Entscheidungsspielräume ein-

126

4.2 Grundrechte u n d Verfassungsschutz

Die Darstellung der Rechtspraxis zu den Grundrechten kann sich deshalb auf den Nachweis beschränken, daß die politische und soziale Steuerungs- und Stabilisierungsfunktion von Grundrechten verlorengeht, wenn die Rechtspraxis zersplittert ist und der Geltungsanspruch der Grundrechte situationsbezogen außer K r a f t gesetzt werden kann. 4.22 Die Entscheidlingspraxis des Preußischen Oberverwaltungsgerichts zu Art. 118,123 W R V

Nach einer Entscheidung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts zu A r t . 118 WRV kann i n der „Mitführung von Fahnen und sonstigen A b zeichen i n einem Aufzug eine unzulässige Maßnahme auch dann nicht gefunden (werden), wenn damit eine politische Gesinnung bekundet wird, die nicht auf dem Boden der verfassungsmäßigen Staatsform steht" 3 7 . Komme es zu Unruhen, w e i l Dritte eine an sich berechtigte Kundgebung stören, so müsse die Polizei die Kundgebung vor Störern schützen. I n einem anderen Fall erklärte das Gericht eine Polizeiverfügung, m i t der eine geplante Aufführung eines Theaterstücks verboten worden war, für rechtswidrig, weil es nach § 10 I I 17 A L R Aufgabe der Polizei sei, „die an sich rechtlich nicht zu beanstandende Aufführung des Stücks zu schützen oder gegen die ungesetzliche Störung einzuschreiten". Eine Aufführung dürfe nur dann verboten werden, wenn ein w i r k sames Einschreiten gegen die „eigentlichen Störer" „unverhältnismäßig größere Erschütterungen der öffentlichen Sicherheit m i t sich bringen würden" 3 8 . Die Argumentation m i t der polizeilichen Generalklausel legitimierte also i n beiden Fällen keine Grundrechtseingriffe, sondern diente dem Grundrechtsschutz 39 . Ein Beispiel für den wegen A r t . 48 Abs. 2 WRV geringen rechtlichen Stellenwert des Grundrechtsschutzes i n der Weimarer Verfassung findet sich i n einer anderen Entscheidung, die den Kläger, der sich auf die Meinungsfreiheit berief, knapp beschied: Da m i t der Verordnung des Reichspräsidenten zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen vom 28. 3. 193140 die Meinungsfreiheit eingeschränkt worden sei, könne „der Beräumen, vgl. unten 4.4. Gerade bei generalklauselartigen Normen, w i e ζ. B. den Grundrechten, macht sich das Fehlen einer v o l l ausgebauten Verfassungsgerichtsbarkeit, die zu einer Stabilisierung der Rechtspraxis beizutragen v e r mag, bemerkbar. 37 PrOVGE 78, 261, 265. 38 PrOVGE 78, 272, 277. 39 Die Ausführungen zur Einschränkung der Meinungsfreiheit durch die polizeiliche Generalklausel sind deshalb i n beiden Entscheidungen überflüssig; allerdings gibt das Gericht i n PrOVGE 78, 261, 265; 78, 272, 274 u n d 89, 347, 350 m. N. zum Streitstand zu erkennen, daß es das W o r t „allgemein" i n A r t . 118 Abs. 1 W R V als Redaktionsversehen wertet.

4.22 Die Entscheidungspraxis zu A r t . 118 u n d 123 W R V

127

troffene nicht einwenden, daß er zu der fraglichen Äußerung kraft seines Grundrechts befugt gewesen sei" 4 1 . Z u A r t . 123 Abs. 1 WRV, der allen Deutschen das Recht gewährleistete, sich ohne Anmeldung und besondere Erlaubnis friedlich und unbewaffnet zu versammeln, entwickelte das Gericht eine Dogmatik zum Begriff der „friedlichen" Versammlung, die sich an § 10 I I 17 A L R orientierte, obwohl die Berücksichtigung des allgemeinen Strafrechts oder des Republikschutzgesetzes nahegelegen hätte. Nachdem das Gericht zunächst die Frage offengelassen hatte, ob § 1 des Vereinsgesetzes vom 19. 4. 190842 zur Konkretisierung des Begriffs der friedlichen Versammlung herangezogen werden könne 4 3 , erklärte es solche Versammlungen für unfriedlich, bei deren „Einberufung die Absicht auf eine Störung des Friedens, und zwar nicht nur des Friedens unter den Teilnehmern selbst, sondern auch des Friedens unter der Bevölkerung überhaupt gerichtet ist 4 4 ". Diese Absicht müsse jedoch sinnfällig i n Erscheinung getreten sein. I m Unterschied zu den vorstehend erwähnten Entscheidungen w i r d i n dieser Entscheidung § 10 I I 17 A L R gegen die Versammlungsfreiheit gewendet, obwohl nach A r t . 123 Abs. 2 WRV nur Versammlungen unter freiem Himmel aus Gründen der unmittelbaren Gefahr für die öffentliche Sicherheit verboten werden konnten. Zusammenfassend läßt sich nach den wenigen Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts zur Meinungs- und Versammlungsfreiheit nur feststellen, daß beide Grundrechte — sofern sie nicht durch eine präsidiale Verordnung außer K r a f t gesetzt waren —, nach Maßgabe der polizeilichen Generalklausel des § 10 I I 17 A L R konkretisiert wurden. I m Sinne der Definition von Anschütz 45 waren die Versammlungs- und Meinungsfreiheit nicht „polizeifest". Fallbezogen verstärkte allerdings die Argumentation m i t der polizeilichen Generalklausel i n den Entscheidungen zur Meinungsfreiheit den Grundrechtsschutz.

40 RGBl. I, S. 79; zu den Veränderungen der Staats- u n d Verfassungsschutzgesetzgebung nach 1931 vgl. Schroeder, S. 142 ff. 41 PrOVGE 89, 226 ff. 42 RGBl. S. 151. 43 I n PrOVGE 86, 279 ff., hatte das Gericht Vorschriften dieses Gesetzes, die die Vorlage von Satzungen u n d Mitgliederverzeichnissen betrafen, nicht als geltendes Recht anerkannt. 44 PrOVGE 88, 224, 227 f. 45 Kommentar, S. 519; a. A . zur Versammlungsfreiheit Thoma, S. 201.

128

4.2 Grundrechte u n d Verfassungsschutz 4.23 Die Regierungs- und Gerichtspraxis zum Republikschutzgesetz

4.231 Die „verfassungsmäßig festgestellte republikanische Staatsform" als Schutzobjekt: kein Wertrelativismus Der Weimarer Verfassung w i r d i m Rückblick häufig „Wertrelativism u s " 4 6 vorgeworfen. Soweit sich dieser V o r w u r f darauf bezieht, daß die Weimarer Verfassung keine dem A r t . 79 Abs. 3 GG entsprechende Vorschrift kannte und nach A r t . 76 WRV zur Disposition der Legislative stand 47 , ist „Wertrelativismus" für sie kennzeichnend. Andererseits darf aber nicht übersehen werden, daß das — m i t verfassungsändernder Mehrheit 4 8 — verabschiedete Republikschutzgesetz 49 bereits drei Jahre nach dem Inkrafttreten der Verfassung die „verfassungsmäßig festgestellte republikanische Staatsform" 5 0 zum Schutzobjekt von straf- und polizeirechtlichen Verbotstatbeständen erklärte. Die These vom „Wertrelativismus" der Weimarer Verfassung wäre also für die Zeit der Geltung des Republikschutzgesetzes 51 nur dann bestätigt, wenn die Verwaltungs- und Gerichtspraxis vor allem die Staats/orm zum Schutzobjekt erhoben hätte und inhaltliche Festlegungen vermied. Das Reichsgericht entwickelte zum Begriff der verfassungsmäßig festgestellten Staatsform folgende Definition: „Unter der verfassungsmäßig festgestellten republikanischen Staatsform des Reichs w i l l das Gesetz nicht lediglich die durch die einzelnen Verfassungsbestimmungen erfolgte rechtliche Ausgestaltung der äußeren Verfassungsform verstanden wissen, etwa dergestalt, daß nur solche Angriffe von i h m betroffen würden, welche die gegenwärtig geltende Verfassung i n rein rechtlicher Beziehimg als mangelhaft, ungerecht oder unheilvoll verurteilen; vielmehr begreift es unter der gewählten Bezeichnung den Ideen- und Gedankenkreis, der i n der geltenden Verfassung seinen rechtlichen Nieder46

So spricht ζ. Β . K. Stern, S. 11, von der „wertneutralen Demokratie der Weimarer Verfassung"; ähnlich auch G. Arndt, S. 585, H. H. Klein, S. 91 f., Plümer, S. 5, O V G Koblenz, i n : DVB1. 1973, S. 817 f. Z u r K r i t i k an dieser These vgl. Bulla, S. 343 f. m. w. N. i n Fn. 23 - 27, u n d Dreier, S. 99, m i t dem zutreffenden Hinweis, daß „weniger die Schwäche des »Wertrelativismus' als vielmehr die Ideologieanfälligkeit des ,Wertabsolutismus 4 . . . den Totalitarism e hervorgebracht oder doch begünstigt hat". 47 Damals h. M.; vgl. zum Streitstand Anschütz, Kommentar, A r t . 76, 1. - 3 . 48 Cohn / Schäfer / Wichards, S. V I I . 49 Z u r Vorgeschichte des Gesetzes zum Schutze der Republik v o m 21. 7. 1922 — RGBl. I, S. 585 — vgl. Kiesow / Zweigert, S. X I I I ff., Schroeder, S. 119 ff., zum politischen u n d parteipolitischen H i n t e r g r u n d vgl. insbes. Jasper, S. 24 ff., 56 ff. 50 §§ 7 Nr. 4, 8 Nr. 1 u n d 14 Nr. 2 RSG. 51 Es t r a t am 22. 7. 1929 außer K r a f t ; die „verfassungsmäßig festgestellte republikanische Staatsform" blieb jedoch auch nach §§ 4 Abs. 1 Nr. 1, 5 Abs. 1 Nr. 1 und 4 des Zweiten Gesetzes zum Schutze der Republik v o m 25. 3. 1930 — RGBl. I S. 91 — das maßgebliche Schutzobjekt.

4.23 Regierungs- u n d Gerichtspraxis zum Republikschutzgesetz

129

schlag gefunden hat, i n der Ausprägung, die er durch die verfassungsmäßig berufene Regierung auf Grund der Verfassungsbestimmungen unter der Billigung der maßgebenden Volkskreise i n der praktisch-politischen Betätigung gefunden hat. Denn der Gesetzgeber verfolgt praktische Zwecke. Solchen würde es aber nur wenig entsprochen haben, wenn er lediglich der äußeren Rechtsform der Verfassung, soweit sie unmittelbar den Gegenstand von Angriffen bildet, Schutz gewährt hätte; denn erfahrungsgemäß sind Angriffe solcher A r t ohne tiefere Wirkung auf weitere Volkskreise. Sie sind auch nur ausnahmsweise dazu angetan, den Geist der Auflehnimg und die Neigung zu Gewalttätigkeiten hervorzurufen, auf deren Bekämpfung es dem Gesetzgeber bei dem Erlaß des Schutzgesetzes gerade ankam. Unter der verfassungsmäßig festgestellten republikanischen Staatsform des Reichs ist vielmehr die deutsche Republik zu verstehen, die sich auf der Grundlage der Verfassung tatsächlich entwickelt hat und betätigt 52." Indem das Gericht i n die verfassungsmäßig festgestellte republikanische Staatsform den „Ideen- und Gedankenkreis" einbezog, „der i n der geltenden Verfassung seinen Niederschlag gefunden hat", schaffte es die Grundlage für einen auch materiale Elemente der Verfassung berücksichtigenden Republikschutz. Auch die Kommentarliteratur zum Republikschutzgesetz interpretierte den Begriff der verfassungsmäßig festgestellten republikanischen Staatsform i n einem materialen Sinn: M i t dem Republikschutzgesetz sollten der Grundsatz der repräsentativen Demokratie auf der Basis allgemeiner und gleicher Wahlen sowie das Prinzip der Ministerverantwortlichkeit geschützt werden 5 3 . Durchaus folgerichtig entschied deshalb der Staatsgerichtshof, daß Bestrebungen zur Entrechtung jüdischer Bürger gegen die Gleichberechtigung und dam i t gegen ein Grundprinzip der demokratischen Republik verstoßen 54 . A u f der Linie dieses material verstandenen Republikschutzes liegt auch die Interpretation des Tatbestandsmerkmals „untergraben" i n § 7 Nr. 4 RSG i n der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Dieser Begriff wurde verstanden als „jede Tätigkeit, die auf Beseitigung, Änderung oder auch nur Erschütterung eines Zustandes gerichtet ist, gleichviel ob dabei Gewalt angewendet werden soll" 5 5 . Diese Definition enthielt zwar das Element der Finalität, forderte jedoch — i m Unterschied etwa zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 56 — keine besondere Intensität des Angriffs. Noch genauer wurde das Tatbestandsmerkmal „untergraben" als „nicht überstürztes, planvolles Handeln, wodurch die Grund52 63 64 55 M

RGSt 57, 209, 211 ff.; Hervorhebungen v o m Verf. Kiesow I Zweigert, S. 99 ff.; Cohn / Schäfer / Wichards, S. 72. Dazu Schroeder, S. 124. Staatsgerichtshof, U r t e i l v. 11.10.1923, i n : J W 1924, S. 1777. st.Rspr. seit BVerfGE 5, 85, 141.

9 Hottmann

130

4.2 Grundrechte u n d Verfassungsschutz

lagen der staatlichen O r d n u n g u n d ihre Verteidigungsmittel allmählich so e r s c h ü t t e r t w e r d e n , daß eine e r h ö h t e G e w ä h r f ü r d e n E r f o l g des Schlußangriffs besteht", umschrieben 57. D e r „ W e r t r e l a t i v i s m u s " 5 8 d e r W e i m a r e r V e r f a s s u n g w u r d e also schon i n d e r A n f a n g s z e i t d e r R e p u b l i k d u r c h das m i t v e r f a s s u n g s ä n d e r n d e r M e h r h e i t zustande g e k o m m e n e R e p u b l i k s c h u t z g e s e t z m o d i f i z i e r t . B e zieht m a n die umfassenden Kompetenzen zur B e w ä l t i g u n g v o n Ausnahm e z u s t ä n d e n gem. A r t . 48 A b s . 2 u n d 4 W R V u n d d i e E r g ä n z u n g e n des Reichsbeamtengesetzes d u r c h § 10 a u n d b i n d i e B e t r a c h t u n g m i t ein, so i s t die These k a u m h a l t b a r , das Republikschutzgesetz h a b e z u r B e k ä m p f u n g der Feinde der R e p u b l i k nicht ausgereicht59. A n d e r e G r ü n d e als d e r „ W e r t r e l a t i v i s m u s " d e r W e i m a r e r V e r f a s s u n g m ü s s e n deshalb d a f ü r v e r a n t w o r t l i c h sein, daß i n d e r P r a x i s d e r R e p u b l i k s c h u t z n i c h t m i t ausreichender I n t e n s i t ä t i n A n g r i f f g e n o m m e n w u r d e 6 0 . 4.232 Vereins-

und Parteiverbote

in der

Regierungspraxis

D i e V e r b o t s p r a x i s d e r L ä n d e r r e g i e r u n g e n b e l e g t , daß m i t d e m v o m R e p u b l i k s c h u t z g e s e t z b e r e i t g e s t e l l t e n Recht w i r k s a m gegen O r g a n i s a tionen vorgegangen w e r d e n konnte, die den gewaltsamen Umsturz be57

Vgl. Cohn / Schäfer / Wichards, S. 57. Der „Wertrelativismus" u n d die „Indifferenz" der Weimarer Verfassung bestand nicht darin, daß die Beamten i n ihrer außeramtlichen Sphäre m i t der Gesamtheit der Staatsbürger gleichgestellt w u r d e n u n d w i e diese ihre Grundrechte ausüben konnten. „Relativistisch" w a r die Verfassung n u r insofern, als sie gem. A r t . 76 W R V nicht n u r ihre eigene legale Beseitigung, sondern auch Schutzbestimmungen w i e das m i t verfassungsändernder Mehrheit zustande gekommene Republikschutzgesetz zuließ. Die „Indifferenz" ist darin zu sehen> daß die Verfassimg nicht bindend das Verbot solcher Parteien v o r schrieb, von deren Gesetzwidrigkeit m a n überzeugt war, die man aus Zweckmäßigkeitsgründen aber nicht verbieten wollte. W e n n es möglich war, die sächsische u n d thüringische Regierung i m Jahre 1923 m i t der Begründung abzusetzen, daß die Mitgliedschaft i n der K P D m i t der F ü h r u n g eines M i n i steramtes i n der Republik nicht vereinbar sei; w e n n die bloße Zugehörigkeit zur K P D für württembergische Polizeibeamte unzulässig w a r — dazu Jasper, S. 216 —, dann ist die These nicht sehr überzeugend, daß der Republikschutz am „Wertrelativismus" der Weimarer Verfassung scheiterte. 58

59 Schroeder, S. 123, bezeichnet es deshalb als „ausgesprochene Pikanterie, daß sich die Weimarer Republik m i t Bestimmungen schützen mußte, die 50 Jahre vorher typische Objekte liberaler demokratischer Angriffe gegen die Reaktion gewesen waren". Z u Recht wendet er sich gegen die These Jaspers, S. 7 ff., 53, 88, das Republikschutzgesetz habe mehr dem formalen Verfassungsschutz als dem materialen Republikschutz gedient. I n dieser Sicht w a r die Aufhebung des Betätigungsverbots für Beamte i n der N S D A P durch Beschluß der preußischen Staatsregierung v. 27. 2. 1932 (Min. Bl. S. 773, bestätigt durch PrOVGE 89, 391 ff.) nach dem gegen die N S D A P vorliegenden Material keineswegs zwingend. Vgl. hierzu Häntzschel, Beamte, S. 510, u n d die Disziplinarerkenntnis des Ministers des K u l t u s u n d Unterrichts v. 30. 7. 1930, i n : Anschütz, Gutachten, S. 4 ff. Diese Zusammenhänge werden von den oben i n Fn. 46 aufgeführten Autoren u n d v o m O V G Koblenz, ebd., verkannt. 60 Dazu unten 4.4.

4.23 Regierungs- u n d Gerichtspraxis zum Republikschutzgesetz

131

trieben. Die NSDAP war zwischen 1922 und 1924/25 i n Preußen, Sachsen, Baden, Hessen, Hamburg, Braunschweig, Oldenburg, Bremen, LippeDetmold und Lippe-Schaumburg verboten. Eine Fülle von Vereinen wurde aufgelöst 61 . Bayern untersagte sämtliche Veranstaltungen der Kommunisten m i t der Begründung, der Kommunismus sei staatsgefährdend und störe die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Es stützte sich dabei auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts, das die K P D als staatsfeindliche Verbindung i. S. v. § 129 StGB ansah 62 . I n Preußen erwog man i m Jahre 1929 i m Zusammenhang m i t verbotenen Kundgebungen des Roten Frontkämpferbundes, die zu Straßenschlachten geführt hatten, das Verbot der KPD. Lediglich aus „technischen und praktischen Gründen" nahm man von diesen Überlegungen Abstand. Der Rote Frontkämpferbund wurde i n der Folgezeit jedoch aufgelöst. Das Verbot des Stahlhelms ließ sich jedoch gegen den Willen Hindenburgs nicht durchsetzen 63 . Schon die stichwortartige Aufzählung weniger Vereine und Parteien, die verboten oder lediglich aus Opportunitätsgründen nicht verboten wurden, belegt, daß das rechtliche Instrumentarium zum Schutz der Republik zur Verfügung stand. Allerdings begünstigte die föderalistische Struktur des Reichs Unterschiede i n der Verfolgungspraxis. Bayern und Württemberg sprachen keinerlei Verbote aufgrund des Republikschutzgesetzes aus; Preußen und Hamburg gingen hingegen häufig gemäß § 7 Abs. 4 i. V. m. § 14 Abs. 2 BSG gegen revolutionäre Parteien und Vereine vor 6 4 . Die Zersplitterung der Kompetenzen begünstigte außerdem unterschiedliche Interpretationen des geltenden Rechts. Da das Koordinationsverfahren gemäß § 17 RSG sehr schwerfällig w a r und ein einheitliches Vorgehen angesichts der großen politischen Gegensätze der Länder ausgeschlossen erschien, fanden je nach der politischen Couleur einer Landesregierung revolutionäre Parteien und Vereine immer einen Unterschlupf. Aber nicht nur die regionale Zersplitterung der Verfolgungspraxis führte dazu, daß das Republikschutzgesetz zur Bildung eines einheitlichen Rechtsbewußtseins nur wenig beitrug. Maßgeblichen A n teil hieran hatte auch das Opportunitätsprinzip, durch welches gemäß §§14 und 16 RSG ein Teil der Strafverfolgung und die polizeirechtlichen Befugnisse dem Ermessen der zuständigen Behörden überantwortet w u r den 65 . Dies alles trug dazu bei, daß sich eine Verfolgungspraxis entwikkelte, die revolutionäre Aktionen rechtsextremer Gruppierungen eher duldete als solche linksextremer Kreise. 61 62 63 64 65

ö·

Vgl. die Übersicht bei Jasper, S. 316 ff. Vgl. Jasper, S. 181 ff. Vgl. i. e. Jasper, S. 162 ff., 172,176. Vgl. Jasper, S. 216 ff. Z u den I m p l i k a t i o n e n von Generalklauseln vgl. i. e. unten 4.43.

132

4.2 Grundrechte u n d Verfassungsschutz

4.233 Die Straf verfolgungs-

und Strafgerichtspraxis

Da der personelle Bestand des Justizapparats i m wesentlichen unverändert aus der Zeit der konstitutionellen Monarchie übernommen und die Unabhängigkeit der Richter von der Verfassung gewährleistet w u r de, war zu erwarten, daß die Rechtsprechung wesentlich energischer nach „links" als nach „rechts" durchgreifen würde. Schon 1924 fällte der Staatsgerichtshof ca. 75°/o seiner Sprüche gegen Angehörige der K P D ; dieser Prozentsatz nahm i n den nächsten Jahren weiter zu 6 6 . Kirchheimer unterscheidet drei Phasen i n der Rechtsprechimg der Strafgerichte: I n den kritischen Werdejahren (1919 - 1923) nahmen die Gerichte Straftaten von „rechts" nicht zur Kenntnis; i n der Phase der wirtschaftlichen Stabilisierung zwischen 1925 und 1929 verschoben sich die Akzente, die Grundtendenz blieb jedoch unverändert; i n den letzten Jahren der Republik (1930 - 1932) änderte sich das Machtgleichgewicht zum Vorteil der „Rechten" und die politische Justiz bezog eindeutig zu ihren Gunsten Stellung 6 7 . Zusammenfassend stellt deshalb F. Neumann unter Hinweis auf die Strafverfolgungspraxis nach dem Scheitern des Kapp-Putsches, der bayrischen Sowjetrepublik und des Hitler-Putsches fest, daß die Strafgerichte dem antidemokratischen Lager zugerechnet werden müßten 6 8 . Die Gerichte bedienten sich bei der Verfolgung von Angehörigen der K P D einer dogmatischen Konstruktion, wonach jede aktive Betätigung für diese Partei sowohl als Vorbereitung zum Hochverrat als auch als Verstoß gegen § 7 Nr. 4 RSG gewertet wurde. Dies hatte zur Folge, daß gemäß § 7 Nr. 4 RSG auf Gefängnis von drei Monaten bis zu fünf Jahren und i n besonders schweren Fällen auch auf Zuchthaus erkannt werden konnte 6 9 . Auch bei der Strafzumessimg wurden erhebliche Unterschiede gemacht, je nachdem ob der Täter einer links- oder rechtsextremen Gruppierung angehörte 70 . I n Verfahren wegen Beleidigung von Staatssymbolen — meist gegen antirepublikanische Kräfte angestrengt — hielt sich die Rechtsprechung in bemerkenswerter Weise zurück 71 . Die strafprozessualen Spielräume bei der Beweiswürdigung eröffneten außerdem ein weites Feld, i n welchem sich die politischen Optionen der Richterschaft niederschlugen. Auch die strafprozessualen 66

Vgl. Jasper, S. 178. Kirchheimer, politische Justiz, S. 318 f. 68 F. Neumann, S. 21. Dies galt auch f ü r den Ehrenschutz der Republik und ihrer Symbole. Vgl. hierzu u n d zur stengeren Rechtsprechung der Disziplinargerichte Schmahl, S. 90 ff. 69 Es k a m zu serienweisen Aburteilungen von K P D - M i t g l i e d e r n . Der ehemalige preußische Innenminister Heine, SPD, schied deshalb als Beisitzer aus dem Staatsgerichtshof unter Protest aus; vgl. i. e. Jasper, S. 183 f. 70 F. Neumann, S. 21 ff.; Jasper, S. 177. 71 Die bei Jasper, S. 196 ff., aufgeführten Fälle stehen i m Kontrast zur Weite der Tatbestände der Staatsbeschimpfungsdelikte; vgl. hierzu Schroeder, S. 127. 67

4.23 Regierungs- u n d Gerichtspraxis zum Republikschutzgesetz

133

Verfolgungsmöglichkeiten wurden i n der Regel nach „links" i m vollen Umfang, nach „rechts" nur zögernd ausgeschöpft. Dogmatische Konstruktionen, die Ausnützung von Spielräumen bei der Beweiswürdigung, das Opportunitätsprinzip bei der Strafverfolgung sowie die unterschiedliche Praxis der Strafzumessung ermöglichten eine Strafverfolgungs- und Strafgerichtspraxis, die Zeitgenossen m i t dem Vorwurf der Klassenjustiz bedachten 72 . Diese Praxis führte dazu, daß sich die SPD mehr und mehr von den Inhalten des Republikschutzgesetzes distanzierte. Außerdem wurde das Vertrauen i n die Unparteilichkeit der Justiz i n Staatsschutzangelegenheiten i n der Öffentlichkeit diskreditiert 7 3 . 4.234 Zusammenfassung Der Grundrechtsschutz des Staatsbürgers w a r unter der Weimarer Verfassung nur schwach ausgeprägt. Der Reichspräsident und bei Gefahr i m Verzug die Landesregierungen setzten gem. A r t . 48 Abs. 2 und 4 WRV die Meinungs-, Versammlungs- und Vereinsfreiheit außer Kraft, wenn die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet erschien. Da diese Grundrechte nach der Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts nicht „polizeifest" waren, konnten sie außerdem nach Maßgabe der polizeilichen Generalklausel eingeschränkt werden. Doch nicht nur m i t Hilfe präsidialer Verordnungen, sondern auch durch das Republikschutzgesetz wurde die Geltung der genannten Grundrechte i n der Praxis erheblich eingeschränkt. Das m i t verfassungsändernder Mehrheit verabschiedete Republikschutzgesetz gestattete Verbot und Strafverfolgung von antirepublikanischen, bewaffneten, geheimen oder staatsfeindlichen Verbindungen und schützte die Repub l i k vor Verleumdungen und Beschimpfungen. Die „verfassungsmäßig festgestellte republikanische Staatsform" als Schutzgut dieses Gesetzes bezog sich nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts auch auf den 72 Vgl. die Nachweise bei Zwirner, S. 122 f., Jasper, S. 188 i n Fn. 40; Bracher, Auflösung, S. 172 i n Fn. 97. Schiffer, S. 17,19, weist darauf hin, daß die Sozialdemokratie erst unter dem Eindruck der Gerichtspraxis i n diesen V o r w u r f einstimmte. Bendix, S. 261 f., betont, daß die Entscheidung nach politischer Sympathie bzw. A n t i p a t h i e den Richtern nicht bewußt gewesen sei. Diese Aussage ist plausibel, w e n n man sich die Homogenität der sozialen u n d p o l i tischen Anschauungen dieser Schicht — vgl. dazu oben 3.24 — vergegenwärtigt, die i n ihrem gesellschaftlichen Status sich zudem durch die Arbeiterschaft bedroht fühlte. Der zuletzt genannte Gesichtspunkt w i r d plastisch bei Fraenkel, Klassenjustiz, S. 95 ff., 98 ff., beschrieben. 73 Hannover, S. 26 ff., u n d Schiffer, S. 15 ff., S. 53 i n Fn. 1, nennen als Gründe f ü r das Schwinden des Vertrauens i n die Unparteilichkeit der Gerichte die uneinheitliche Strafzumessung, die Fehler bei der Prozeßführung, das außeramtliche Verhalten der Richter, die Parteilichkeit der Presse u n d die mangelnde politische Unterstützung der Gerichte durch Parteien u n d Regierungen.

134

4.3 Der Rechtsstatus des Beamten

Ideen- und Gedankenkreis, der i n der geltenden Verfassung seinen Niederschlag gefunden hat und sich i n der praktisch-politischen Betätigung verwirklichte. Die Rechtsprechung wandte sich damit gegen ein bloß formales Verständnis der Verfassung. Die auf das Republikschutzgesetz gestützte Verbotspraxis bezog sich auf eine Fülle von Vereinen und Parteien; die Ausübung des Abgeordnetenmandats wurde hingegen nicht beeinträchtigt. Die Strafverfolgungs- und Strafgerichtspraxis behandelte Straftaten von rechtsextremen Kreisen i n der Regel milder als solche von linksextremen Gruppierungen. Sie setzte sich deshalb dem V o r w u r f der Klassenjustiz aus. Die parteiergreifende Gerichts- und Strafverfolgungspraxis wurde vom Opportunitätsprinzip bei der Strafverfolgung ebenso begünstigt wie von der generalklauselartigen Weite mancher Rechtsnormen. Außerdem nutzte die Justiz die Spielräume bei der Beweiswürdigung und Strafzumessung einseitig aus. Weniger der „Wertrelativismus" der Weimarer Verfassung als die genannten Aspekte und die Kompetenzenzersplitterung i m Staatsschutzrecht waren als rechtliche Faktoren auch dafür verantwortlich, daß ein wirksamer Verfassungsschutz sich i n der Praxis nicht durchzusetzen vermochte. So waren letztlich i n der Praxis weder grundrechtliche Freiheiten gesichert noch ein wirksamer Verfassungsschutz gewährleistet. 4.3 Der Rechtsstatus des Beamten 4.31 Treuepflicht und Treueeid

Nach der Verordnung über die Vereidigung der öffentlichen Beamten vom 14. 8. 191974 hatten die Beamten der Reichsverfassung Treue zu schwören. Das preußische Oberverwaltungsgericht ermittelte die rechtliche Bedeutung dieses Treueeids i n der neuen republikanischen Verfassungsordnung i n drei grundlegenden Entscheidungen 75 . Es stellte fest, der nach A r t . 176 WRV zu leistende Treueeid dürfe nicht m i t dem überkommenden lehensrechtlichen Treueeid verwechselt werden. Dieser habe ein lehensrechtliches, von Person zu Person geknüpftes Rechtsverhältnis begründet, das die ganze Person des Schwörenden ergriff und i h n verpflichtete, nicht nur i n amtlichen Beziehungen, sondern auch i n seinen übrigen Lebensverhältnissen die Ziele und Interessen des Monarchen durch Einsatz seiner ganzen Persönlichkeit zu fördern. Verfassungs74 RGBl. S. 1419. Die Eidesformel lautete: „ I c h schwöre Treue der Reichsverfassung." 75 PrOVGE 77, 495 ff.; 77, 501 ff.; 78, 439 ff. Z u r Vorgeschichte der Auseinandersetzung u m den Verfassungseid u n d zu den Stellungnahmen der Parteien u n d der Reichsregierung vgl. Schmahl, S. 43 ff. Z u r Entpersonalisierung der Treuepflicht s. hecheler, Treuepflicht, S. 229 f.

4.31 Treuepflicht und Treueeid

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treue i m Sinne der Weimarer Reichs Verfassung bedeute hingegen, „daß die i n Frage kommende Persönlichkeit den Inhalt der Verfassung gewissenhaft beobachtet und erfüllt" 7 6 . Die sektorale Begrenztheit dieser Verpflichtung w i r d aus der Formulierung ersichtlich, daß der Schwörende lediglich „ i n seiner amtlichen Tätigkeit, i n Wahrnehmung seines Amtes" 7 7 zur gewissenhaften Erfüllung der Verfassungsbestimmungen verpflichtet sei. Dem Einwand, der Treueeid auf die Verfassung verstoße gegen die dem Beamten gewährleisteten Freiheitsrechte, widersprach das Gericht nachdrücklich. A r t . 130 Abs. 2 WRV werde i n keiner Weise eingeschränkt. Ergänzend wiesen Regierungsstellen darauf hin, daß der Begriff der Treue nur ein „passiver Begriff sei", womit keine „auf innerer Überzeugung begründete Hingabe" gefordert werde, sondern nur „eine Bindung mehr äußerlicher A r t , welche die innere Gesinnung des Verpflichteten unberührt" lasse 78 . Damit waren die lehensrechtlichen Elemente des Treueeids eliminiert. Der Eid verpflichtete ausschließlich zur korrekten Ausführung der Verfassung und der Gesetze i n Ausübung des Amts; er gründete i m Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und w a r das personale Korrelat dieses Prinzips. I m Unterschied zu diesen unmißverständlichen Ausführungen i n der Rechtsprechung verzichtete ein Teil der Lehre nicht auf die personalen und identifikatorischen Elemente der traditionellen politischen Treuepflicht. W. Jellinek und H. Gerber verstanden die Treuepflicht als Gesinnungspflicht, die persönliche Aufopferung — etwa i m Soldatenberuf — verlange und unter Umständen sogar die Gehorsamspflicht überwinde und einschränke 79 . Köttgen charakterisierte das Beamtenverhältnis als „durch die Bindung des Beamten an die Staatsidee gekennzeichnetes personenrechtliches Verhältnis" 8 0 . Damit blieben die identifikatorischen Elemente der traditionellen Treuepflicht erhalten. Diesem Verständnis der Treuepflicht wurde jedoch entgegengehalten, daß sie dann keinen erkennbaren, juristisch relevanten Inhalt mehr habe. Treue als innere 7β PrOVGE 77, 501, 504. Vgl. aber auch das U r t e i l v. 20. 5. 1927, i n : J W 1927, S. 2867, i n dem die Pflicht zur sachlichen K r i t i k damit begründet w i r d , daß das A m t die ganze Persönlichkeit des Beamten erfasse u n d der Beamte deshalb niemals n u r P r i v a t m a n n sei. 77 PrOVGE 77, 495, 501; 77, 502, 504, m i t genetischer Begründung; vgl. dazu die Nachweise bei Schmahl, S. 53, i n Fn. 39; a. A . RGSt 56, 412, 413 f.; 56, 419, 422 u n d 59,149,151. 78 Vgl. die Nachweise bei Zwirner, S. 110 i n Fn. 4, 5 u n d 6, u n d bei Schmahl, S. 49 i n Fn. 24, sowie S. 99 i n Fn. 89. 79 W. Jellinek, S. 24; Gerber, S. 36. 80 Köttgen, Handbuch, S. 6 f. u n d Fn. 17, i n Auseinandersetzung m i t der Position M. Webers. Die Gegenposition bezieht Thoma, S. 743, der den Parteienstaat m i t dem bewußten Verzicht auf einen Träger der Staatsidee gleichsetzt u n d i m Beamtentum den Träger überparteilicher Solidarität sieht.

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4.3 Der

echtsstatus des Beamten

Gesinnung sei nicht erzwingbar. I n dieser Sicht bedeutete der Eid „nicht mehr und nichts anderes als eine feierliche Bekräftigung vorhandener Pflichten" 81 . Nachdem Treueeid und Treuepflicht nach der Rechtsprechung ihre identifikatorische Substanz verloren hatten, w e i l sie sich lediglich auf den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung bezogen, bestimmten sich Inhalt und Umfang des Beamtenstatus nach den i n den Beamtengesetzen niedergelegten Beamtenpflichten und dem i n A r t . 130 Abs. 1 WRV normierten Gebot der unparteilichen Amtsführung. 4.32 Amtsverschwiegenheitspflicht und Zurückhaltungsgebot

4.321 Zur Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts I n einer Reihe von Entscheidungen 82 hatte sich das Preußische Oberverwaltungsgericht m i t der Abgrenzimg von Amtsbereich u n d Privatsphäre zu befassen. Es wertete etwa die Weitergabe geheimer Papiere als groben Bruch des zwischen dem Beamten und dem Staat bestehenden wechselseitigen Vertrauensverhältnisses. Gerate der Beamte i n einen Konflikt zwischen seiner politischen Uberzeugung und den i h m obliegenden Beamtenpflichten, so müsse er daraus rechtzeitig die Folgerungen ziehen und aus seiner Beamtenstellung ausscheiden, bevor er sich disziplinarisch vergehe 83 . Das Gericht unterschied also zwischen dem Amts- und Privatbereich und verlangte vom Beamten, daß sein privates politisches Engagement die korrekte Ausführung von Gesetzen und amtlichen Weisungen nicht beeinträchtige. Die Trennung von Amts- und Privatbereich lag auch einer anderen Entscheidung 84 zugrunde. I n ihr betonte das Gericht, daß private Verpflichtungen als Wirtschaftssyndikus von Amtspflichten nicht entlasten würden. Das ehrenamtliche Magistratsmitglied sei zwar selbstverständlich berechtigt, innerhalb des Magistrats seine eigene Meinung zum Ausdruck zu bringen. Wenn der Magistrat jedoch eine Angelegenheit verbindlich entschieden habe, so dürfe der ehrenamtliche Beamte die Ausführung und Auswirkungen des Beschlusses nicht durch irgendwelche 81 Anschütz, Kommentar, S. 759; Merkl, S. 90; i n der Sache ebenso Friesenhahn, S. 120 ff. Die h. M . hatte ihre Grundlage i n der Methode des staatsrechtlichen Positivismus; hierzu i. e. Zwirner, S. 114 ff. 82 PrOVGE 77, 512 ff.; 83, 428 ff.; 86, 462 ff.; 89, 415 ff., E. des P r O V G v. 7. 6. 1923 i n P r V B l . 1923/24, S. 32 ff. es PrOVGE 83, 428, 435 f.; das Gericht begründete seine Entscheidung ausschließlich m i t dem amtlichen Verhalten des Angeschuldigten; dessen p o l i tische Einstellung w a r f ü r die Entscheidung unerheblich. 84

PrOVGE 89, 414, 417.

4.32 Amtsverschwiegenheitspflicht u n d Zurückhaltungsgebot

137

H a n d l u n g e n g e f ä h r d e n 8 5 ; d e n n d e r M a g i s t r a t k ö n n e seine A u f g a b e n n u r e r f ü l l e n , w e n n e r n a c h außen h i n geschlossen a u f t r e t e 8 6 . G a n z i n ü b e r k o m m e n e n T r a d i t i o n e n s t e h t eine f r ü h e E n t s c h e i d u n g des Preußischen O b e r v e r w a l t u n g s g e r i c h t s , i n der es D i s z i p l i n a r m a ß n a h m e n des M a g i s t r a t s gegen e i n e n B e a m t e n bestätigte, d e r als S t a d t v e r o r d n e t e r d e r Reichsversicherungsanstalt U n r e g e l m ä ß i g k e i t e n b e i d e r V e r s i c h e r u n g e i n i g e r A n g e s t e l l t e r angezeigt u n d m i t V e r ö f f e n t l i c h u n g g e d r o h t h a t t e . Das G e r i c h t w e r t e t e dieses V e r h a l t e n als V e r l e t z u n g d e r d e m „ B e a m t e n o b l i e g e n d e n P f l i c h t d e r E h r e r b i e t u n g g e g e n ü b e r seiner vorgesetzten B e h ö r d e " u n d b e g r ü n d e t e d i e E n t s c h e i d u n g m i t § 2 des Disziplinargesetzes v o m 21. 7. 1852, das w e d e r v o n A r t . 118 noch v o n A r t . 130 A b s . 2 W R V d e r o g i e r t w o r d e n s e i 8 7 . L e i t e n d e r G e s i c h t s p u n k t dieser w i e auch z w e i e r a n d e r e r 8 8 E n t s c h e i d u n g e n w a r das B e s t r e b e n des Gerichts, dienstliche S t r e i t i g k e i t e n u n d U n r e g e l m ä ß i g k e i t e n i n d e r V e r w a l t u n g gegen d i e Ö f f e n t l i c h k e i t abzuschirm e n 8 9 . W e d e r sollte d i e V e r w a l t u n g ö f f e n t l i c h e r K r i t i k ausgesetzt sein, w o d u r c h i h r A n s e h e n g e f ä h r d e t w o r d e n w ä r e ; n o c h sollte sie das V e r t r a u e n d e r Ö f f e n t l i c h k e i t v e r l i e r e n , das o f f e n b a r m a ß g e b l i c h v o m ge85 PrOVGE 89, 414, 416 unter Hinweis auf st. Rspr. 8e Der Gesichtspunkt der Einheit der V e r w a l t u n g n i m m t einen zentralen Platz i m Begründungszusammenhang ein. Wenn das Gericht, S. 416, auch davon spricht, daß der Beamte „niemals n u r P r i v a t m a n n sei", so steht diese Äußerung i n keinerlei Zusammenhang m i t einem personalen oder identifikatorischen Verständnis der Treupflicht. Das Gericht argumentiert vielmehr m i t dem L e i t b i l d der „sachgerechten" Ausübung des Magistratsamts u n d r ä u m t ein, daß „nach der Stellung, der Bedeutung u n d dem Zweck des A m t s " , also nach funktionalen Kriterien, differenziert werden könne. 87 PrOVGE 77, 512, 522. se PrOVGE 86, 462 ff. Leitsatz 3 lautet: „Beamte haben dienstliche Streitigkeiten, insbesondere Meinungsverschiedenheiten, welche zwischen ihnen über die durch ihre Ä m t e r bedingte Stellung zueinander entstanden sind, v o r ihren Vorgesetzten auszutragen, dürfen aber nicht die Öffentlichkeit z u m Richter anrufen u n d die Presse damit befassen. V o n diesen Pflichten k a n n sie n u r eine ganz ausnahmsweise gegebene Sachlage entbinden." I n der Entscheidung v o m 7. 6. 1923, i n : P r V B l . 1923/24, S. 32 ff., wurde ein Beamter, der ein von i h m u n d seinen Kollegen abgefaßtes Mißtrauensvotum gegen den Vorgesetzten i n der Fachpresse veröffentlicht u n d einen Fragebogen an seine Kollegen über die Tätigkeit der Vorgesetzten verschickt hatte, m i t einem Verweis bestraft. Z w e i Gesichtspunkte waren f ü r die Entscheidung maßgebend: Hinsichtlich der Veröffentlichung rügte das Gericht, daß der Beamte Vorgänge des inneren Dienstverkehrs zur Kenntnis der Öffentlichkeit gebracht hatte. Bezeichnend für die Sichtweise des Gerichts ist dabei die Verwendung der Formel von „dem geschlossenen Kreis des Behördenorganismus" (S. 33). Der hierarchische Gesichtspunkt w i r d i m Zusammenhang m i t der Fragebogenaktion angesprochen: Da die Umfrage die K o n t r o l l e der dienstlichen Tätigkeit der Vorgesetzten durch die Untergebenen bezwecke, sei darin eine Achtungsverletzung gegenüber jenen zu sehen. I n der Sache geht es freilich nicht u m das personale Element der Achtung gegenüber dem Vorgesetzten, sondern u m die Wahrung der hierarchischen S t r u k t u r der Verwaltung. 89

Vgl. auch PrOVGE 89, 414, 416.

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4.3 Der Rechtsstatus des Beamten

schlossenen und autoritativen Auftreten der Repräsentanten der Verwaltung abhing. Hierin offenbart sich einerseits das überkommene obrigkeitsstaatliche Selbstverständnis der Verwaltung, das die Gerichtspraxis absicherte, und andererseits eine Immunisierungsstrategie, die die Verwaltung öffentlicher Kontrolle entzog. K r i t i k an der Verwaltung sollte nicht auch noch von Beamten genährt werden. I n der Sache betrafen die erörterten Entscheidungen Varianten der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit, die über die i m engen Sinn dienstlichen Angelegenheiten auf die allgemeine Kenntnis von Verwaltungsinterna ausgedehnt wurde. A u f den sachlichen K e r n gebracht lautete die Argumentation: Weil der Beamte zu Verwaltungsinterna leichteren Zugang hat als der Staatsbürger, gebietet der Schutz der amtlichen Geheimsphäre, daß der Beamte i m Bereich privater Lebensführung dem Staatsbürger nicht gleichgestellt wird. Die Pflicht zur Zurückhaltung bei der politischen Betätigung i m außerdienstlichen Bereich war nach Auffassung des Gerichts ζ. B. dann verletzt, wenn ein Kreisbeamter als Vertreter eines Vereins i n einer Veranstaltung, an der auch der Landrat und zwei Reichsoffiziere teilnahmen, an den dem Kaiser geleisteten Eid erinnerte. Das Gericht wertete dieses Verhalten nicht lediglich als Formverstoß, sondern stellte darauf ab, daß Landrat und Reichswehroffiziere i n dienstlicher Eigenschaft an der Feier teilgenommen hätten und i n Verlegenheit gebracht worden seien 90 . Während i n einem ähnlich gelagerten F a l l 9 1 der disziplinarisch belangte Beamte selbst als Repräsentant der Verwaltung aufgetreten war, betraf die zuvor erwähnte Entscheidung eindeutig die Privatsphäre des Beamten. I n beiden Judikaten w a r leitender Entscheidungsgesichtspunkt, daß das Ansehen der Verwaltung und ihrer Repräsentanten i n der Öffentlichkeit Schaden nehme, wenn Beamte bei offiziellen oder halboffiziellen Feiern ihre Verbundenheit m i t der monarchisch-konstitutionellen Staatsform zum Ausdruck bringen. Oder anders gewendet: Weil die Verwaltung sich i n offiziellen und halboffiziellen Feiern repräsentiert, nimmt der Beamte an solchen kollektiven Ereignissen i n seiner Eigenschaft als Beamter und nicht etwa als Staatsbürger teil. F ü r die beiden erörterten Entscheidungen ist kennzeichnend, daß sie zwischen Amts- und Privatbereich unterscheiden 92 . Die Trennlinie w i r d 90 PrOVGE 85, 451, 455. Ä h n l i c h RDH, E. v. 10. 2.1931, i n : Schulze / Simons, S. 128 f., Nr. 83, m i t Hinweis auf die Pflicht, sich durch sein Verhalten außer dem A m t e der Achtung, die der Beruf des Beamten erfordert, w ü r d i g zu zeigen. Daß der K e r n des Zurückhaltungsgebots i n der Beachtung maßvoller u n d sachlicher Formen der politischen Auseinandersetzung gesehen wurde, dies belegt RDH, E. v. 22. 4.1931, i n : Schulze / Simons, S. 129 ff., Nr. 84. 91 PrOVGE 83, 436 ff.

4.32 Amtsverschwiegenheitspflicht u n d Zurückhaltungsgebot

139

dort gezogen, wo amtliche Belange beeinträchtigt werden. Bei der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit soll einerseits der Innenraum der Verwaltung der K r i t i k entzogen und andererseits ein Geheimnisbereich gesichert werden. Das Zurückhaltungsgebot soll das Ansehen der Verwaltung i n der Bevölkerung schützen. Dem liegt die Vorstellung zugrunde, daß das Verhalten eines Beamten — zumindest i m Rahmen offizieller und halboffizieller Veranstaltungen — nicht diesem, sondern pauschal der Verwaltung zugerechnet wird. Eine solche Zuordnung w i r d vor allem dann vorgenommen, wenn ein äußerlicher Zusammenhang zwischen dem Verhalten des Beamten und seinen amtlichen Aufgaben vorliegt. Außerdem wurde darauf geachtet, daß die hierarchische Struktur der Verwaltung wenigstens der Form nach respektiert wurde. Eine ganz andere, nämlich vor allem partei- und staatspolitische Funktion, hatte die Zurückhaltungspflicht als Argumentationstopos i n einer Reihe anderer Entscheidungen 93 . Die Judikate waren die A n t w o r t darauf, daß die ordentliche Gerichtsbarkeit die Ehre republikanischer Politiker nicht ausreichend schützte. Dies führte dazu, daß die Regierungen ihre disziplinarrechtlichen Möglichkeiten unter Hinweis auf das Zurückhaltungsgebot i n vollem Umfange auszuschöpfen suchten. Allerdings verhängten die Disziplinargerichte i n diesen Fällen meist recht milde Strafen. Sie griffen freilich wesentlich härter durch, wenn ehrverletzende Angriffe einem Exponenten konservativer Politik und monarchischen Traditionen galten 9 4 . Charakteristisch für solche Entscheidungen ist, daß sie sich m i t dem politischen Verhalten von hochgestellten Beamten zu befassen hatten. Disziplinarrecht wurde hier zum unzureichenden K o r rektiv einer Strafjustiz, die die Verwilderung des Stils der politischen Auseinandersetzungen zugelassen und recht einseitig zugunsten der Rechten Partei ergriffen hatte 9 5 . Die amtliche Position und die wahrzunehmenden Amtsaufgaben beeinflußten sowohl bei hochgestellten Beamten als auch bei Lehrern und Polizeibeamten Inhalt und Intensität der Pflicht zur Zurückhaltung. Gerade bei Lehrern und Polizeibeamten leitete man aus den von ihnen 92 I n einer Entscheidung des P r O V G v. 20. 5. 1927 (in: P r V B l . 1928, S. 24 f.) findet sich allerdings wieder die überkommende Formel: „Das A m t erfaßt die gesamte Persönlichkeit des Beamten; er ist niemals n u r P r i v a t m a n n : i n allen seinen Handlungen außerhalb des Dienstes i m engsten Wortsinne, muß er sich dessen bewußt sein u n d bleiben, daß das A m t i h n bindet." I n der Sache ging es u m die Pflicht des Beamten, seine K r i t i k an der Tätigkeit des Vorgesetzten i n der Öffentlichkeit sachlich vorzutragen. 93 O L G Kiel, i n : A D B Z Nr. 79 v. 15. 7. 1926, S. 651, P r O V G E v. 22. 4. 1927, A D B Z Nr. 55 v. 12. 5.1927, S. 443; GDSE S. 169 ff. 94 Z u r Affäre „Jaenecke", dem Schwiegersohn Eberts, der i n ehrverletzender Weise Hindenburg angegriffen hatte, vgl. i. e. Schmahl, S. 107 u n d Fn. 122. 95 Dazu oben 4.233 u n d Fn. 71.

140

4.3 Der Rechtsstatus des Beamten

wahrzunehmenden Aufgaben besondere Pflichten ab 9 6 . Von den Lehrern verlangte man, daß sie sich i m Interesse ihrer persönlichen und beruflichen Glaubwürdigkeit bei der antirepublikanischen Betätigung i m privaten Bereich mehr als andere Beamte einschränkten. Polizeibeamte hatten sich noch größerer Zurückhaltung zu befleißigen. Man begründete dies damit, daß diese Berufsgruppe zum Schutz der Republik i n besonderer Weise verpflichtet sei. Außerdem hatten Polizeibeamte i n der Öffentlichkeit alles zu vermeiden, was ihre dienstliche Zuverlässigkeit und die Unparteilichkeit der Amtsführung i n Frage stellte. 4.322 Exkurs: Besonderes Gewaltverhältnis und Amtspflichten in der wissenschaftlichen Lehre Die Amtsverschwiegenheitspflicht und das Zurückhaltungsgebot w u r den i n der Lehre aus der dogmatischen Figur des besonderen Gewaltverhältnisses 97 abgeleitet, ohne daß die Frage der Grundrechtsgeltung i m besonderen Gewaltverhältnis diskutiert worden wäre 9 8 . Es galt vielmehr als selbstverständlich, daß das einschlägige Beamtenrecht die Grundrechte einschränke. I n rechtsdogmatischer Hinsicht blieb deshalb die Grenzlinie zwischen Beamtenstatus und allgemeinem staatsbürgerlichem Status konturlos, soweit nicht die Ausübung politischer Freiheitsrechte i n Frage stand 99 . I n der dogmatischen Figur des besonderen Gewaltverhältnisses lebte also die monarchisch-konstitutionelle Rechtstradition fort 1 0 0 . Die vom Bundesverfassungsgericht i n der Strafgefangenen-Ent96 Vgl. zum folgenden Schmahl, S. 110 ff., der zutreffend darauf hinweist, daß der rechtliche Gehalt des Zurückhaltungsgebots weitgehend unbestimmt blieb. Generalisierend nennt Kluber, S. 167, i n der Einleitung seines Rechtsprechungsberichts zur Treuepflicht des Beamten die folgenden Differenzierungskriterien: Z u m einen variiere der Pflichtenkreis j e nach der Stellung, die der Beamte i n der Organisation des staatlichen Behördenapparats bekleide. Während der politische Beamte einer sehr intensiven Pflichtenbindung unterworfen sei, vermindere sich die Stärke dieser B i n d u n g m i t der abnehmenden Bedeutung des Amts, das der Beamte inne habe. Ferner sei danach zu unterscheiden, ob der Beamte innerhalb des Dienstes, außerhalb des Dienstes, aber am dienstlichen Wohnsitz, oder außerhalb des sächlichen u n d räumlichen Bereichs seiner dienstlichen Tätigkeit handele. I m zuletzt genannten Bereich entfalte die Pflichtenbindung ein M i n i m u m an Intensität. 97 Z u Entstehung u n d F u n k t i o n der dogmatischen F i g u r des besonderen Gewaltverhältnisses s. oben 3.23. 98 Vgl. die Zusammenstellung der beiläufigen Bemerkungen i n der Staatsrechtslehre der Weimarer Republik bei Erichsen, besonderes Gewaltverhältnis, S. 230. Uberwiegend w u r d e vertreten, daß die Grundrechte i m besonderen Gewaltverhältnis zwar grundsätzlich gelten, aber durch dessen Zweck i n ihrer konkreten Geltung eingeschränkt seien; vgl. Evers, S. 12 f., u n d Wiese, S. 108 f., u n d Fn. 36, zu Thoma. Den dogmatischen H i n t e r g r u n d bildete die Lehre v o m Grundrechtsverzicht; vgl. dazu Erichsen, Grundrechtseingriffe, S. 442. Nachweise zum Schrifttum über das besondere Gewaltverhältnis finden sich bei Wiese, S. 102, i n Fn. 9. 99 Dazu auch unten 4.34.

4.32 Amtsverschwiegenheitspflicht u n d Zurückhaltungsgebot

141

Scheidung101 behandelte Problematik, ob und i n welchem Umfang Grundrechte auch i n Sonderrechtsverhältnissen gelten, hatte unter der Weimarer Verfassung keine geschichtlichen Vorläufer. Bei der Ausübung von Grundrechten i m politischen Kampf durch Beamte unterschied man zwischen den Ausdrucksformen und -mittein der politischen Betätigung einerseits und ihren Inhalten andererseits. Einmütigkeit bestand i n der Wissenschaft 102 darüber, daß die Entscheidung über das „Wie" dem freien Belieben des Beamten entzogen und der Kontrolle der zuständigen Dienstaufsichts- und Disziplinarbehörde unterworfen war. Dem Beamten sei K r i t i k an den bestehenden Staatseinrichtungen grundsätzlich erlaubt; er müsse sich aber einer strengen Mäßigung und Zurückhaltung befleißigen. Dies wurde m i t dem Sonderstatus des Beamten 1 0 3 , m i t der Gehorsams- und Treuepflicht 104 , m i t der Pflicht zur Neutralität 1 0 5 sowie m i t dem der monarchischen Rechtstradition entstammenden Grundsatz begründet, der Beamte sei außerhalb des Amtes niemals lediglich Mensch und Staatsbürger, sondern stets auch i n einem sich aus seiner amtlichen Stellung und seinen besonderen Pflichten ergebenden Ausmaße Beamter 1 0 6 . Die Lehre bediente sich also dogmatischer Gesichtspunkte, die unterschiedlicher Rechtstraditionen verhaftet waren. Eine der repräsentativen Demokratie und insbesondere A r t . 130 Abs. 1 und 2 WRV gemäße Dogmatik, die zwischen für alle geltenden 100 A r t . 130 Abs. 2 W R V führte zwar zu einer intensiven Diskussion über die Trennlinie zwischen Beamtenstatus u n d allgemeinem Staatsbürgerstatus i m politischen Bereich; eine entsprechend intensive Auseinandersetzung m i t dem überkommenen Bestand beamtenrechtlicher Vorschriften, w i e ζ. B. der Pflicht zu einem ehrenhaften u n d sittlichen Lebenswandel u n d der Pflicht von Soldaten u n d Schutzpolizeibeamten, eine Heiratserlaubnis einzuholen, wurde jedoch nicht geführt. Vgl. hierzu etwa Brand, S. 552 ff., 557. 101 BVerfGE 33,1, 9 ff. 102 Vgl. etwa Anschütz, Gutachten, S. 15 f., u n d Brand, S. 561 f. m. w. N.; Schiffer, S. 53 ff. m i t Nachweisen zur H a l t u n g der preußischen Regierung. 103 C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 181 f. 104 Anschütz, Gutachten, S. 14; Brand, S. 559. 105 Köttgen, Berufsbeamtentum, S. 106 ff.; Brand, S. 559. 106 Falck zit. nach Smend, Meinungsfreiheit, S. 54, Fn. 2; Schiffer, S. 52, m i t der Begründung, m a n könne n u n einmal den Richter nicht i n zwei Personen zerlegen, v o n denen die eine die richterliche Robe u n d die andere das allgemeine bürgerliche Gewand trage. Besonders deutlich w i r d dies auch bei Zweigert, S. 473: „ A b e r ich habe es nicht verstanden u n d werde es nie v e r stehen, w e n n man aus diesen Bestimmungen herleiten w i l l , daß der Beamte zwar i m Dienst den neuen Staat vertreten, achten u n d beschützen müsse, i h n aber außerhalb des Dienstes untergraben, herabsetzen u n d bekämpfen dürfe. Also von acht bis v i e r U h r amtseifriger Republikaner, die übrigen sechzehn Stunden Gegner der Republik m i t der Freiheit, sich als solcher zu betätigen, soweit es sich nicht gerade u m Hochverrat oder Verfehlungen gegen das Republikschutzgesetz handelt! Das ist doch das innerlich Unaufrichtigste, was man sich denken kann, oder, w e n n nicht das, sicherlich unpsychologisch. Denn die Psyche läßt sich nicht teilen, j e nachdem der Mensch i m A m t oder außerhalb des Amtes ist."

142

4.3 Der

echtsstatus des Beamten

s t a a t s b ü r g e r l i c h e n u n d spezifischen b e a m t e n r e c h t l i c h e n P f l i c h t e n h ä t t e u n t e r s c h e i d e n müssen, b i l d e t e sich angesichts des B e h a r r u n g s v e r m ö g e n s der traditionellen Lehre nicht heraus 107. 4.33 Die beamtenrechtliche Republikschutzgesetzgebung M i t v e r f a s s u n g s ä n d e r n d e r M e h r h e i t w u r d e n i n das g r u n d s ä t z l i c h f o r t g e l t e n d e Beamtengesetz v o n 1873 d u r c h das Gesetz ü b e r die P f l i c h t e n d e r B e a m t e n z u m Schutze d e r R e p u b l i k d i e §§ 10 a u n d b 1 0 8 e i n g e f ü g t . Diese B e s t i m m u n g e n w a r e n n o t w e n d i g g e w o r d e n , w e i l d i e B e a m t e n d i e v o n A r t . 130 A b s . 2 W R V g e w ä h r l e i s t e t e F r e i h e i t d e r p o l i t i s c h e n G e s i n n u n g u n d die Vereinigungsfreiheit i m Sinne i h r e r vorwiegend antirepub l i k a n i s c h e n E i n s t e l l u n g a u s ü b t e n u n d d a d u r c h die r e p u b l i k a n i s c h e V e r f a s s u n g s o r d n u n g gefährdeten. A u ß e r d e m b e s t a n d das B e d ü r f n i s nach e i n e r E r w e i t e r u n g des K r e i s e s d e r d i s p o n i b l e n B e a m t e n , u m m i t H i l f e personalpolitischer M a ß n a h m e n die politische Homogenität der B e a m tenschaft auflösen z u k ö n n e n . § 10 a R G B e n t h i e l t zunächst die V e r p f l i c h t u n g , i n d e r amtlichen T ä t i g k e i t f ü r d i e verfassungsmäßige r e p u b l i k a n i sche S t a a t s g e w a l t e i n z u t r e t e n . D i e N o r m r e s p e k t i e r t e also d i e v o n A r t . 107

Zutreffend verweist Schmahl, S. 102, auf den ideologischen Charakter der beamtenrechtlichen Grundsatzdiskussion h i n : Z u m einen hielt man am t r a d i tionellen Treuebegriff fest. Z u m anderen lehnte man die damit verbundenen Konsequenzen unter Hinweis auf das positive Recht ab . 108 §10a RBG, eingefügt durch das Gesetz über die Pflichten der Beamten zum Schutze der Republik — RGBl. I S. 590 — lautet: „Der Reichsbeamte ist verpflichtet, i n seiner amtlichen Tätigkeit f ü r die verfassungsmäßige republikanische Staatsgewalt einzutreten. Er hat alles zu unterlassen, was m i t seiner Stellung als Beamter der Repub l i k nicht zu vereinen ist. Insbesondere ist i h m untersagt 1. sein A m t oder die i h m K r a f t seiner amtlichen Stellung zugänglichen E i n richtungen f ü r Bestrebungen zur Ä n d e r u n g der verfassungsmäßigen republikanischen Staatsform zu mißbrauchen, 2. bei Ausübung der Amtstätigkeit oder unter Mißbrauch seiner amtlichen Stellung über die verfassungsmäßige republikanische Staatsform, die Reichsflagge oder über die verfassungsmäßigen Regierungen des Reiches oder eines Landes zur Bekundung der Mißachtung Äußerungen zu tun, die geeignet sind, sie i n der öffentlichen Meinung herabzusetzen, 3. bei Ausübung der Amtstätigkeit oder unter Mißbrauch seiner amtlichen Stellung auf die i h m unterstellten Beamten, Angestellten u n d Arbeiter, Zöglinge oder Schüler i m Sinne mißachtender Herabsetzung der verfassungsmäßigen Regierungen des Reiches oder eines Landes einzuwirken, 4. Handlungen nach Ziff. 1 - 3 bei dienstlich unterstellten Personen, sofern sie i m Dienst begangen werden, zu dulden. Dem Reichsbeamten ist w e i t e r h i n untersagt, i n der Öffentlichkeit gehässig oder aufreizend die Bestrebungen zu fördern, die auf Wiederherstellung der Monarchie oder gegen den Bestand der Republik gerichtet sind, oder solche Bestrebungen durch Verleumdung, Beschimpfung oder Verächtlichmachung der Republik, oder von Mitgliedern der i m A m t e befindlichen Regierung des Reichs oder eines Landes zu unterstützen." Z u r Vorgeschichte der Novellierung des Reichsbeamtengesetzes vgl. Jasper, 5. 72 ff., u n d Schmahl, S. 63 ff.

4.33 Die beamtenrechtliche Republikschützgesetzgebung

143

130 Abs. 2 WRV vorgegebene Trennung zwischen Amtstätigkeit und Privatsphäre. Auch die dem Beamten auferlegte Pflicht, alles zu unterlassen, was m i t seiner Stellung als Beamter der Republik nicht zu vereinbaren ist, bezog sich, wie aus § 10 a Nr. 1 - 4 RGB ersichtlich, ausschließlich auf die Amtstätigkeit. I m Privatbereich w a r dem Beamten gehässige Agitation untersagt Insoweit konkretisierte § 10 a RGB nur die allgemein anerkannten beamtenrechtlichen Mäßigungs- und Zurückhaltungspflichten 109 . Gegen die Mehrzahl der äußerlich loyalen und i m Dienst gewissenhaften, innerlich jedoch von der Republik sich distanzierenden Beamten konnte man deshalb auf der Grundlage von § 10 a RGB nicht vorgehen. Weitergehende Vorschriften waren i m Parlament und den Ausschüssen zwar erwogen worden; sie fanden aber weder i n den Vorberatungen noch i m Parlament Zustimmung 1 1 0 . Die Novellierung des Reichsbeamtengesetzes w i r k t e sich auf die Praxis kaum aus, obwohl eine entschlossene Disziplinarpraxis und -rechtsprechung den die Amtstätigkeit betreffenden Enumerativkatalog sehr konsequent hätte anwenden können. Die Wirkungslosigkeit von § 10 a RGB rührte weniger daher, daß die normativen Grundlagen für ein wirksames Vorgehen gegen antirepublikanische Kräfte i n der Verwaltung und den Gerichten nicht vorhanden gewesen wären. Vielmehr fehlte der Wille zur Ahndung gravierender Verstöße, was seine Ursache i n der politischen Gesinnung der Beamtenschaft einerseits und i n der politischen Kräftekonstellation i n den Anfangs jähren der Republik andererseits hatte 1 1 1 . 109 So Jasper, S. 2121; Böttcher, S. 27; Zwirner, S. 114; vgl. aber auch oben 4.321 u n d 4.322. 110 Insbesondere die Opposition Bayerns brachte einige Vorschläge zu F a l l ; vgl. Jasper, S. 72 ff., 74 u n d Schmahl, S. 64. 111 Zwirner, S. 111 ff., v e r t r i t t die Auffassung, §10 a R B G sei i m amtlichen Bereich lediglich von deklaratorischer Bedeutung gewesen, w e i l politische Betätigung dort den Beamten ohnehin untersagt gewesen sei. Strafgesetzwidrige u n d hochverräterische Betätigungen i m außerdienstlichen Bereich seien disziplinarrechtlich i m m e r verfolgt worden. I n dieser Sicht w a r §10a R B G i n der Tat rechtlich fast bedeutungslos. Berücksichtigt man jedoch, daß die Praxis den Begriff der „verfassungsmäßig festgestellten republikanischen Staatsform" durchaus auch i n einem materialen Sinne interpretierte, u n d die Strafgerichte das Republikschutzgesetz gegen Kommunisten sehr streng anwandten (dazu oben 4.233), dann überrascht es, daß § 10 a R B G i n der Praxis keine Rolle spielte. Der G r u n d hierfür liegt w o h l i n der politischen Gesinnung der aus der konstitutionellen Monarchie übernommenen Beamten- u n d Richterschaft. Z u den Zweckmäßigkeitsüberlegungen u n d politischen Bedenken, die regelmäßig die strikte A n w e n d u n g von § 10 a R B G u n d der einschlägigen Bestimmungen des Republikschutzgesetzes verhinderten, vgl. Jasper, S. 214 ff., u n d Schroeder, S. 113 f. S ehr oeder s These, nicht das Straf recht selbst, sondern der Liberalismus der Verfassung habe einen wirksamen Republikschutz erschwert, übersieht, daß das Republikschutzgesetz m i t verfassungsändernder Mehrheit verabschiedet wurde, also Verfassungsrechtsqualität besaß.

144

4.3 Der Rechtsstatus des Beamten 4.34 Beamtenstatus und parteipolitische Betätigung

I n Rechtsprechung und Lehre war umstritten, ob der Beamte i m Bereich privater Lebensführung i m Hinblick auf den Inhalt von Meinungsäußerungen besonderen Bindungen unterworfen sei 1 1 2 . I n zwei frühen Entscheidungen vertrat das Preußische Oberverwaltungsgericht 113 die Auffassung, der Beamte dürfe sich zu einer revolutionären, d.h. den gewaltsamen Umsturz betreibenden Partei bekennen. Der Staatsgerichtshof hingegen entschied, daß die politische Betätigung für ein Volksbegehren bzw. für einen Volksentscheid den Schranken unterliege, die m i t der Beamtenstellung „ n u n einmal verbunden" seien. Er ließ die gängige Unterscheidung zwischen Form und Inhalt der Meinungsäußerung nicht gelten: Für die Einschränkung (!) der disziplinarischen Verantwortlichkeit auf die A r t und Form der Agitation fehle die Rechtsgrundlage 114 . Schwierigkeiten bereitete dem Preußischen Oberverwaltungsgericht die Abgrenzung des (erlaubten) „Bekenntnisses" zu einer revolutionären Partei, von der (verbotenen) „Betätigung" i n einer solchen Partei oder für deren Parteiziele. Das Problem bestand darin, daß ein und dasselbe Verhalten, etwa eine Meinungsäußerung, entweder als erlaubtes Bekenntnis (Art. 130 Abs. 2 WRV) oder als umstürzlerische Betätigung gewertet werden konnte. I n einem Urteil aus dem Jahre 1921 115 wurde dem Beamten das Recht eingeräumt, sich nach außen h i n zu den politischen Auffassungen zu bekennen, die von politischen Parteien vertreten wurden. Allerdings blieb nach dieser Entscheidung, die den konkreten Sachverhalt nicht darlegt, offen, welche politischen Meiungsäußerungen erlaubt und welche verboten sein sollten. Aus der rechtsdogmatischen Gegenüberstellung von erlaubtem „Bekenntnis" zu einer revolutionären Partei einerseits und nicht erlaubter Förderung dieser Partei durch „positive Handlungen" andererseits ergibt sich nur, daß zu der Meinungsäußerung selbst ein weiteres Element hinzutreten muß, das die Disziplinarrechtswidrigkeit des Verhaltens begründet. Deutlicher w i r d dieses die Rechtswidrigkeit des Verhaltens begründende Element i n einer anderen Entscheidung herausgearbeitet 116 . Der Betroffene w a r Funktionär der K P D und hatte einen Generalstreik m i t dem Ziel des gewaltsamen Umsturzes der bestehenden Staatsordnung 112

Z u m Streitstand vgl. Smend, Meinungsfreiheit, S. 55; Anschütz, achten, S. 18 ff.; Brand, S. 561 f. na PrOVGE 77, 493, 495; 78, 445,446.

Gut-

114 Entscheidung v. 19.12.1929, i n : Lammers / Simons, I I , S. 80 ff., 96. Dies widerlegt die Auffassung Böttchers, S. 27, wegen A r t . 76 u n d 130 Abs. 2 W R V habe die Frage nicht zur Diskussion gestanden, w i e w e i t es zulässig sei, die Beamten zugunsten bestimmter I n h a l t e i n Anspruch zu nehmen, us PrOVGE 77, 493, 494 f. lie PrOVGE 78, 445 ff.

4.34 Beamtenstatus u n d parteipolitische Betätigung

145

vorbereitet und i n der Bevölkerung entsprechend agitiert. Das Gericht wertete dieses Verhalten nicht als erlaubtes Bekenntnis, sondern als disziplinarisch verfolgbare Betätigung für die KPD. Maßgebliches Entscheidungskriterium w a r die Einbettung der Meinungsäußerung i n den organisatorischen und agitatorischen Rahmen der kommunistischen Parteiarbeit. Die Entscheidimgsgründe standen allerdings i m Widerspruch zu den Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts zum Treueeid 1 1 7 . Denn wenn der Satz galt, daß der Beamte nur „ i n seiner amtlichen Tätigkeit, i n Wahrnehmung seines A m t e s 1 1 8 " zur gewissenhaften Ausführung der Verfassungsbestimmungen kraft seines Treueeids verpflichtet war, dann konnte der Beamte gegen diese Pflicht nicht verstoßen, indem er „außeramtlich" 1 1 9 den gewaltsamen, aber strafrechtlich offenbar nicht verfolgbaren 1 2 0 Umsturz betrieb. I n der Literatur entwickelte sich ein lebhafter Streit darüber, ob die bloße Mitgliedschaft eines Beamten i n einer revolutionären Partei disziplinarrechtlich verfolgt werden könne 1 2 1 . Häntzschel unterschied zwischen dem gesinnungsmäßigen geistigen Ziel, der Meinung, die jemand haben darf, einerseits und der Äußerung dieser Meinung durch Handlungen andererseits. Erlaubt sei etwa die Meinung, die verfassungsrechtliche Ordnung müsse i n eine Diktatur oder eine Monarchie umgestaltet werden. Dem Beamten sei aber ebenso wie dem Staatsbürger verboten, die Veränderung der verfassungsmäßigen Ordnung m i t verfassungswidrigen M i t t e l n oder i n verfassungswidrigen Formen zu betreiben. Häntzschel argumentierte also nicht beamtenrechtlich, sondern begründete seine Meinung m i t der Einschränkung von Grundrechten durch allgemeines Strafrecht. Der Beitritt zu einer Partei, die den gewaltsamen Umsturz anstrebt, war für Häntzschel nur deshalb disziplinarrechtlich verfolgbar, w e i l zu der i n ihm enthaltenen und grundsätzlich erlaubten Meinungsäußerung andere verfassungswidrige M i t t e l und Formen hinzukamen 1 2 2 . Häntzschels Begründung ist allerdings teilweise inkonsistent, weil er, obwohl von den Grenzen der grundrechtlichen Freiheit des Staatsbürgers her argumentierend, dem Beamten letztlich doch nicht den allgemeinen staatsbürgerlichen Status einräumte: Der Beitritt des Bürgers zu einer revolutionären Partei sei zwar nur dann rechtswidrig, wenn er zugleich den Charakter eines hochverräteri117

Dazu oben 1.431. So PrOVGE 77, 501,504. 119 So aber ausdrücklich PrOVGE 78, 445, 448. 120 Das dem Beamten vorgeworfene Verhalten bezog sich auf dessen T ä t i g keit als Dreher i n einer Grube. U n k l a r bleibt, ob er damals schon Beamter war. 121 Vgl. die Nachweise bei Böttcher, S. 27, u n d Anschütz, Gutachten, S. 19 ff. 122 Häntzschel, Beamte, S. 511 f. 118

10 Rottmann

146

4.3 Der Rechtsstatus des Beamten

sehen Unternehmens trage. Denn die allgemeine Billigung eines später einmal zu begehenden gewaltsamen Umsturzes verstoße nicht gegen das Strafrecht. Der Beamte hingegen verletze seine disziplinarrechtliche Pflicht zur unbedingten Ablehnung von Gesetzwidrigkeiten schon dann, wenn er die Ziele einer revolutionären, d. h. m i t ungesetzlichen M i t t e l n arbeitenden Partei billige 1 2 3 . Damit gibt Häntzschel den ursprünglichen Ansatz seiner Begründung preis und argumentiert i m Ergebnis doch sonderstatusrechtlich. Anschütz vertrat die Auffassimg, der Wortlaut von A r t . 130 Abs. 2 WRV sei unergiebig. F ü r i h n standen sich zwei Interessen einander gegenüber: „das Interesse des Beamten an einem möglichst weit bemessenen Spielraum seiner politischen Bewegungsfreiheit und das Interesse des Staates an einer unbedingt verfassungs- und gesetzestreuen Beamtenschaft". Die Interessenabwägung führte bei Anschütz zum Ergebnis, daß „die ,Teilnahme' an einer Partei oder sonstigen Vereinigung ,dann' als Verstoß gegen die Beamtenpflichten (!) anzusehen ist, wenn die Zwecke der Vereinigung ,den Strafgesetzen' (!) zuwiderlaufen und die Vereinigung demnach dem mehrfach erwähnten Auflösungsverbot unterliegt" 1 2 4 . Trotz dieses Hinweises auf die Beamtenpflichten argumentierte Anschütz i n der Sache m i t dem Grundrechtsstatus des Staatsbürgers, w e i l er sich auf die i n A r t . 124 Abs. 1 WRV genannten allgemeinen Grenzen der Vereinigungsfreiheit berief. Allerdings ermöglichte seine juristische Konstruktion die Aburteilung von Beamten nicht nur i m Strafverfahren sondern auch i m Disziplinarverfahren. Köttgen kritisierte de lege lata die i n der Literatur und der Disziplinarpraxis herrschende Auffassung, der Beamte genieße i n seinem Privatleben keine völlige Freiheit. Die Grundsätze der konstitutionellen Disziplinarpraxis seien m i t A r t . 130 WRV nicht vereinbar 1 2 5 . De lege ferenda vertrat er jedoch die Auffassung, das parlamentarische System verlange viel weitgehendere Beschränkungen der politischen Freiheiten der Beamten, als die herrschende Meinung de lega lata einräume 1 2 6 . I n der Regierungspraxis 127 suchte man m i t unterschiedlichem Erfolg gegen Beamte vorzugehen, die sich für revolutionäre Parteien einsetzten. A m konsequentesten kämpfte Preußen für eine stärkere Bindung der Beamten an die demokratisch-parlamentarische Republik. Die preußische Regierung erklärte die Beteiligung von Beamten an dem von der Harzburger Front betriebenen Volksbegehren gegen den Young123

Häntzschel, Beamte, S. 512. Anschütz, Gutachten, S. 22 ff. 125 Köttgen, Berufsbeamtentum, S. 108. 126 Köttgen, Berufsbeamtentum, S. 108 ff. 127 Z u r uneinheitlichen Regierungspraxis i m Reich u n d i n den Ländern vgl. Jasper, S. 211 ff.; speziell zum Young-Plan vgl. Schmahl % S. 129 f. 124

4.35 Personalpolitik u n d Neutralität der Beamtenschaft

147

Plan als m i t den Beamtenpflichten unvereinbar 1 2 8 . M i t Hinweis auf A r t . 130 Abs. 2 WRV und die Wahlfreiheit entschied jedoch der Staatsgerichtshof, daß das Einzeichnungsrecht i n die Listen als organschaftliches Handeln des Staatsbürgers ähnlich wie das Wahlrecht ohne Rücksicht auf den Inhalt des konkreten Gesetzesentwurfs unbeschränkbar sei. N u r diejenigen Beamten konnten danach disziplinarrechtlich verfolgt werden, die gegen das Freiheitsgesetz öffentlich agitiert hatten 1 2 9 . Die Reichsregierung Schloß sich diesem Verfahren an. Auch i n Württemberg leitete man trotz mancher Bedenken gegen Beamte, die sich i n besonderem Maße für die K P D einsetzten, Disziplinarverfahren ein 1 3 0 . I m Sommer 1930 verbot schließlich die preußische Regierung den Beamten die Teilnahme, Förderung und Unterstützung von K P D und NSDAP; sie konnte jedoch die Reichsregierung nicht dazu bewegen, einen entsprechenden Erlaß für die Reichsbeamten herauszugeben 131 . Die Regierungspraxis des Reichs und der Länder wiar i n der Zeit zwischen 1921 und 1930 recht uneinheitlich. Unbestritten w a r allerdings, daß die Beamten i n der Ausübung des aktiven Wahlrechts und des parlamentarischen Mandats keinen sonderstatusrechtlichen Bindungen unterworfen waren 1 3 2 . Insoweit wurde die Rechtsentwicklung der konstitutionellen Monarchie i n der Weimarer Republik gefestigt. Die Meinungs· und Vereinigungsfreiheit hingegen wurde je nach der Konstellation der politischen Kräfte i n den Regierungskoalitionen der einzelnen Länder und i m Reich für Beamte eingeschränkt. 4.35 Personalpolitik und Neutralität der Beamtenschaft

4.351 Zur Wirkung personalpolitischer

Maßnahmen

Die Beamtenschaft aus der Zeit der konstitutionellen Monarchie w a r i n ihrem personellen Bestand fast unverändert i n die Weimarer Republik übernommen worden. Dadurch blieben die politische und soziale Homo128

Z u den politischen Vorgängen u n d den verfassungsrechtlichen A r g u m e n ten, die i m politischen Streit eine Rolle spielten, vgl. Schmahl, S. 126 ff. 129 Entscheidung des Staatsgerichtshofs v o m 19. 10. 1929, i n : hammers! Simons, I I , S. 81 ff. Leitsatz 6 lautete: „Die i n A r t . 130 Abs. 2 der Reichsverfassung den Beamten gewährleistete Freiheit ihrer politischen Gesinnung umfaßt das Recht, sich bei einem zugelassenen Volksbegehren ohne Rücksicht auf dessen I n h a l t einzutragen u n d beim Volksentscheid abzustimmen." 130 Vgl. i. e. Jasper, S. 215 f. 131 Einige Länder schlossen sich jedoch dem Vorgehen Preußens an; vgl. Jasper, S. 218. 132 Z w a r konnten nach dem Republikschutzgesetz Parteien verboten werden, w e i l man sie w i e Vereine behandelte; die Fraktionen blieben jedoch selbständige Gebilde. Z u r Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs u n d ihrer A u s w i r k u n g auf die Regierungspraxis vgl. Jasper, S. 143 f., 172,183. 10*

148

4.3 Der Rechtsstatus des Beamten

genität der Beamtenschaft, ihr Selbstverständnis als neutraler Beamtenstand und ihre i n der Regel konservative politische Gesinnung auch i n der Weimarer Republik wirksam. Die Personalpolitik der Weimarer Parteien und insbesondere der Sozialdemokraten mußte deshalb bestrebt sein, m i t den M i t t e l n der Ämterpatronage die politische und soziale Homogenität der sich als Stand verstehenden Beamtenschaft aufzulösen 133 . Die seit Puttkamer üblichen und sehr wirksamen personalpolitischen Steuerungsmaßnahmen 134 ließen sich jedoch i n der parteienstaatlichen Demokratie der Weimarer Republik nur i n begrenztem Umfang einsetzen 135 . Denn Regierungskoalitionen aus heterogenen politischen Kräften können sich i n der Regel nur auf einen Ämterproporz einigen, da die m i t der Personalpolitik verfolgten politischen Ziele sich nur i n begrenztem Umfang vereinheitlichen lassen und jede Partei auf die Lenkung und Kontrolle der Verwaltungstätigkeit Einfluß nehmen w i l l . Der Koalitionsproporz 1 3 6 wurde deshalb zum Regelfall. Der Bereich, i n dem personalpolitische Maßnahmen nach dem Koalitionsproporz zulässig waren, war allerdings eng begrenzt, w e i l die Verfassung die „wohlerworbenen Rechte der Beamten" und damit auch das Prinzip der Unkündbarkeit der Beamtenstellung gewährleistet hatte. Man konnte also nur die disponiblen Beamten auswechseln und die Stellen neu besetzen, die wegen der Erreichung der Pensionsgrenze frei wurden. Außerdem mußte man m i t dem Widerstand der Ministerialbürokratie rechnen, die sich der parteipolitischen Steuerung des Verwaltungsapparats widersetzte. Da manche Parteien nicht über ein ausreichendes, m i t ihren parteipolitischen Zielen sich identifizierendes Beamtenreservoir verfügten, bereitete die Besetzung von Verwaltungsstellen m i t fachlich geschulten Kräften nicht selten Schwierigkeiten. Besonders die SPD w a r darauf angewiesen, i h r Personal aus den Gewerkschaften und dem Parteiapparat zu rekrutieren. Vor allem fiel es ihr schwer, fachlich geschulte Juristen aufzubieten, weil i n der Zeit der konstitutionellen Monarchie die Mitgliedschaft i n der SPD m i t dem Beamtenstatus unvereinbar ge133 Z u den nach dem Sturz der Monarchie notwendigen personalpolitischen Maßnahmen vgl. Fenske, monarchisches Beamtentum, S. 119 f.; Behrend, S, 173 ff. 134 Dazu oben 3.24. 135 Den normativen Rahmen steckte A r t . 128 Abs. 1 W R V ab. Die Langfristigkeit des Strukturwandels der Beamtenschaft w i r d daraus ersichtlich, daß i m Jahre 1930 noch 2 /s der aktiven Beamtenschaft schon v o r dem K r i e g eingestellt worden w a r ; vgl. Fenske, monarchisches Beamtentum, S. 119, Fn. 6. 136 Z u m parteipolitischen Proporzsystem vgl. z. B. Fenske, monarchisches Beamtentum, S. 129 u n d Fn. 30; Runge, S. 200 ff.; Eschenburg, Der Beamte, S. 47 ff.

4.35 Personalpolitik u n d Neutralität der Beamtenschaft

149

wesen war. Sie sah sich deshalb mehrfach gezwungen, Ämter m i t Außenseitern zu besetzen oder sogar auf die Besetzung von Ä m t e r n zu verzichten, die ihr nach dem Koalitionsproporz zustanden 137 . Eine weitere Schwierigkeit bestand darin, daß eine systematische und kontinuierliche Personalpolitik von der Beständigkeit der jeweiligen Regierungskoalition abhing. Gemessen an den ungünstigen rechtlichen und politischen Voraussetzungen, m i t denen jeder Versuch einer Demokratisierung der Verwaltung wegen der Unkündbarkeit der Beamten, wegen des engen Kreises der politisch disponiblen Beamten, wegen der ungebrochenen Macht der überkommenen Ministerialbürokratie, wegen der eingeübten Verwaltungspraxis und des Selbstverständnisses der Beamtenschaft als eines unpolitischen Fachbeamtentums zu rechnen hatte, gemessen daran war die Personalpolitik i n Preußen, wo sich die Parteien der Weimarer Koalition an der Regierung halten konnten, recht erfolgreich gewesen 138 . I n anderen Ländern war die Personalpolitik davon abhängig, welche politischen Kräfte gerade an der Regierung beteiligt waren. Wenn die Regierung wie etwa i n Braunschweig und Thüringen i m Wechsel von Links- und Rechtskoalitionen gestellt wurde, kam es jeweils zu größeren Personalschüben. I n Bayern schließlich konnte sich die Mentalität des königlich-bayerischen Beamtentums fast ungebrochen von der revolutionären Entwicklung durchsetzen 139 . Württemberg hielt am Prinzip des neutralen Fachbeamtentums fest und nahm deshalb eine Sonderstellung ein. Die personalpolitischen Maßnahmen i n der Weimarer Republik waren insgesamt gesehen nicht genügend wirkungsvoll 1 4 0 . I n manchen Ländern gelang es zwar, nach und nach die politisch relevanten Verwaltungsstellen mit Leuten zu besetzen, die die Verfassungsordnung der Weimarer Republik befürworteten. Die Masse der Beamten verharrte jedoch i n einer „unpolitischen", d. h. loyalen, aber innerlich distanzierten Haltung zur 137 Z u den Schwierigkeiten der SPD bei der Besetzung der i h r „zustehenden" Ä m t e r vgl. Morsey, S. 113 f., G. Hoff mann, S. 243 ff., Runge, S. 47 ff. 138 So zu Recht Fenske, monarchisches Beamtentum, S. 127 ff., gegen Runge, S. 257. Gerade der von Runge, S. 181 ff., ermittelte rückläufige A n t e i l des Adels, der Beamten-, Offiziers- u n d Grundbesitzersöhne sowie der K o r p o rierten belegt den Strukturwandel. Behrendt, S. 213 f., sieht i m Mangel an Schulungsmöglichkeiten i n der Monarchie u n d i n der Tradition der Staatsverneinung bei den Vertretern der organisierten Arbeiterschaft wichtige Gründe f ü r das letztliche Scheitern des Versuchs einer Demokratisierung der V e r waltung. 139 Fenske, monarchisches Beamtentum, S. 133 ff. Dies w i r k t e sich auf die Verfolgung politischer Straftaten erheblich aus; vgl. Jasper, S. 123 ff., 146 ff. 140 Dazu t r u g auch der i n den Jahren 1923 bis 1926 durchgeführte Personalabbau i m Zeichen der Wirtschaftskrise bei, der dazu benutzt wurde, politisch unliebsame — zumeist republikanisch eingestellte — Beamte i n den Ruhestand zu versetzen. Vgl. dazu i. e. Schmahl, S. 74 f. i n Fn. 8.

150

4.3 Der Rechtsstatus des Beamten

Republik. Loyalität Schloß Parteilichkeit freilich nicht aus, wenn politische Konflikte die Strafgerichts- und Verwaltungspraxis beschäftigten. Es zeigte sich, daß die politischen Wertungen der Beamten und Richter — meist unbewußt — i n den Entscheidungsnormen wirksam wurden 1 4 1 . Maßgebliche Ursache für das rechtlich nicht vermittelte Eindringen persönlicher politischer Wertungen und Ansichten war vor allem die Rechtsordnung selbst, die durch Generalklauseln, Opportunitätsprinzip bei der Strafverfolgung, Spielräume bei der Beweiswürdigung und Strafzumessung sowie Kompetenzenzersplitterung politische Dezisionen begünstigte 1 4 2 . Die Gleichförmigkeit dieser Dezisionen, d. h. ihre Ausrichtung an bestimmten politischen Ansichten und Wertungen, beruhte hingegen weniger auf den durch die Rechtsordnung eröffneten Freiräumen als auf den Nachwirkungen der i n der konstitutionellen Monarchie betriebenen Personalpolitik. 4.352 Exkurs: Identifikation mit der Staatsidee und institutionell gesicherte Neutralität Wenn man heute i m Rückblick beklagt, die Beamtenschaft habe sich lediglich neutral, d. h. zwar korrekt, aber innerlich distanziert und fremd zur Weimarer Verfassung verhalten und deshalb die notwendige Übereinstimmung m i t der Verfassungsordnung vermissen lassen 143 , so impliziert diese Wertung, daß eine systematische Personalpolitik m i t dem Ziel der „Demokratisierung" und „Durchblutung" 1 4 4 der Verwaltung wünschenswert gewesen wäre, u m auf diese Weise die überkommenen Traditionen i n der Beamtenschaft zu bekämpfen. I n dieser Sicht war die Garantie der wohlerworbenen Rechte der Beamten durch A r t . 129 Abs. 1 WRV ebenso verfehlt wie das Neutralitätsgebot des A r t . 130 Abs. 1 WRV, die Gewährleistung der Freiheit der politischen Gesinnung und der Vereinigungsfreiheit durch A r t . 130 Abs. 2 W R V und die am Koalitionsproporz ausgerichtete Personalpolitik. Für das Scheitern der Weimarer Republik sind dann vor allem die Liberalität der Verfassungsordnung und der Verzicht auf die seit Puttkamer üblichen 141

Dazu oben 4.232, 4.233 u n d Fn. 72. Vgl. oben 4.233, 4.234. 143 So etwa Morsey, S. 111 ff., 114; Fenske, monarchisches Beamtentum, S. 135; Runge, S. 222 ff.; Bracher, Auflösung, S. 166. 144 g 0 Fenske, monarchisches Beamtentum, passim, der darunter die parteipolitische Ämterpatronage versteht. I n diesem Sinn hatten die A r b e i t e r - u n d Soldatenräte die Aufnahme v o n Sozialdemokraten oder zuverlässigen Repub l i k a n e r n i n die V e r w a l t u n g angestrebt, w e i l sie erkannt hatten, daß n u r die Inbesitznahme des Verwaltungsapparats ihre Macht sichern konnte; die M e h r heitssozialisten garantierten hingegen i n der Nationalversammlung die „ w o h l erworbenen Rechte" der Beamten u n d legten das Schwergewicht der „Demokratisierung" auf die staatsbürgerliche Gleichstellung der Beamten i m außerdienstlichen Bereich. Vgl. hierzu G. Hoff mann, S. 30 ff., 45,57 ff. 142

4.35 Personalpolitik u n d Neutralität der Beamtenschaft

151

streng selektierenden personalpolitischen Maßnahmen verantwortlich, w e i l dadurch die antirepublikanischen Kräfte bevorzugt wurden 1 4 5 . So zutreffend diese historische Wertung ist, so wenig kann sie heute als Beleg dafür dienen, daß ein demokratischer Vielparteienstaat nur dann existenzfähig ist, wenn sich die Beamtenschaft m i t einer „Staatsidee" identifiziert 1 4 6 . Die Probe, ob auch eine parteipolitisch plural zusammengesetzte Beamtenschaft, i n der die i n der Gesellschaft relevanten politischen Strömungen integriert sind, sich auch ohne größere Widerstände i n ein totalitäres System hätte einbeziehen lassen, diese Probe fand nicht statt. Die Beamtenschaft der Weimarer Republik w a r noch zum überwiegenden Teil von den vordemokratischen Traditionen der konstitutionellen Monarchie geprägt; sie hatte nicht gelernt, die Trennlinie zwischen Gesetzestreue i m A m t und politischer Freiheit i m privaten Bereich zu beachten. Insofern ist die historische Situation m i t jener von heute nicht vergleichbar. Andere kritisieren i n historischem Rückblick, daß man i n der Weimarer Republik das Verfahren von Ernennung und Beförderung aus der Zeit der kostitutionellen Monarchie einfach auf ein System übertrug, i n dem parteipolitisch heterogene Kräfte Koalitionsregierungen bildeten. Diese K r i t i k richtet sich dagegen, daß man keine dem demokratischen Vielparteienstaat angemessene Methode der Neutralisierung der Beamtenschaft fand und zu denselben M i t t e l n der Politisierung griff, wie sie i n der konstitutionellen Monarchie üblich waren. Der Grundsatz der Neutralität des Beamtentums hätte nach dieser Ansicht institutionell, d.h. durch Inkompatibilitäts- und Inelegibilitätsvorschriften, abgesichert werden müssen. Ferner w i r d die von A r t . 130 Abs. 2 WRV gewährleistete Freiheit der politischen Betätigung m i t der Beamtenstellung für unvereinbar gehalten, w e i l sie den institutionellen Sicherungen der Neutralität der Beamtenschaft zuwiderlaufe 1 4 7 . Die vorgeschlagene Konzeption institutionell abgesicherter Neutralität w i l l den Beamten nicht i n den Staatsbürgerstatus entlassen. Sie geht von der Prämisse aus, nach historischer Erfahrung könne der Beamte nur dann neutral und gesetzestreu sein, wenn man ihn als Person soweit als möglich gegen die pluralisierenden Kräfte der Gesellschaft abschirme. 145

So Bracher, Auflösung, S. 159; Jasper, S. 227; Runge, S. 256; Mommsen, S. 23 ff. 148 So aber ζ. B. BVerfGE 39, 343, 347 ff., 358, 368 f., H. H. Klein, S. 89 ff., K . Stern, S. 9 ff., 25 ff. 147 Eschenburg, Der Beamte, S. 41 ff., 45 ff.; Köttgen, Handbuch, S. 17. Z u r Veränderung des Problems der I n k o m p a t i b i l i t ä t von A m t u n d Mandat i n einem parteien-pluralistischen System vgl. Zwirner, S. 213 ff. Z u den U n t e r schieden zwischen der amerikanischen u n d deutschen Rechtsentwicklung, die Übertragungen v o n Grundprinzipien des einen i n den anderen Rechtskreis nicht zulassen, s. Fraenkel, Freiheit u n d politisches Betätigungsrecht, S. 171 ff.

152

4.3 Der Rechtsstatus des Beamten

Die politische Freiheit der B ü r o k r a t i e widerspreche d e m politischen Gesetz d e r D e m o k r a t i e . I n dieser Sicht i s t e i n spezifisches E t h o s d e r B e a m t e n s c h a f t ebenso w ü n s c h e n s w e r t w i e die m o n o k r a t i s c h e B i n n e n s t r u k t u r der V e r w a l t u n g 1 4 8 . D i e K o n z e p t i o n der i n s t i t u t i o n e l l gesicherten N e u t r a l i t ä t des B e r u f s b e a m t e n t u m s 1 4 9 schätzt j e d o c h die G e f a h r e n , d i e aus e i n e r A b s c h i r m u n g d e r B e a m t e n s c h a f t v o n d e n p o l i t i s c h e n S t r ö m u n g e n d e r Gesellschaft e r wachsen, z u g e r i n g ein. D i e R o l l e , d i e d i e R e i c h s w e h r i n d e r W e i m a r e r R e p u b l i k gespielt h a t 1 5 0 , u n d die Tatsache, daß d e r Ü b e r g a n g v o n d e r R e p u b l i k z u r D i k t a t u r fast reibungslos v o n s t a t t e n g i n g 1 5 1 , s i n d A r g u m e n t e , d i e j e d e n f a l l s f ü r d i e W e i m a r e r R e p u b l i k das P r i n z i p d e r i n s t i t u t i o n e l l abgesicherten p o l i t i s c h e n N e u t r a l i t ä t d e r B e a m t e n s c h a f t g r u n d sätzlich i n F r a g e stellen. W e n n h e u t e das K o n z e p t des „ S t a a t s b ü r g e r s i n U n i f o r m " v e r w i r k l i c h t w i r d u n d das Bundesverfassungsgericht d i e G e l t u n g v o n G r u n d r e c h t e n i m besonderen G e w a l t v e r h ä l t n i s a n e r k e n n t 1 6 2 , so t r ä g t m a n d a m i t d e n R i s i k e n Rechnung, die aus d e r A b s o n d e r u n g 1 5 3 u n d d a r a u s f o l g e n d e n V e r s e l b s t ä n d i g u n g des p o l i t i s c h - a d m i n i s t r a t i v e n Systems entstehen.

148 So Eschenburg, Der Beamte, S. 42 f.; Zwirner, S. 16 f., hält institutionelle Sicherungen f ü r notwendig, u m den Gefahren begegnen zu können, die aus Loyalitätskonflikten der Beamtenabgeordneten, aus mittelbaren Einflußnahmen der Fraktionen auf die Bürokratie u n d aus der Verbeamtung des p o l i t i schen Denkens erwachsen. 149 Die Inkompatibilitätsproblematik w i r d von Zwirner, S. 122 ff., staatsu n d verfassungstheoretisch erörtert. F ü r diese Vorgehensweise ist Zwirners Darstellung des Streits u m „Demokratisierung" oder „Entpolitisierung" der Beamtenschaft i n der L i t e r a t u r der Weimarer Republik charakteristisch. Er weist überzeugend nach, w i e hilflos der staatsrechtliche Positivismus auf das grundlegende Strukturproblem der Einordnung der Beamtenschaft i n einen parteien-pluralistischen Staat reagierte. Die personalpolitischen Aspekte w e r den von i h m jedoch nicht behandelt. Dies hat zur Folge, daß die Einschränk u n g v o n Grundrechten bei Zwirner als Herausarbeitung u n d Profilierung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums verstanden w i r d (S. 225 f.), während A r t . 130 Abs. 2 W R V u n d die personalpolitischen Aspekte des Neutralitätspostulats i n Zwirners staats- u n d verfassungstheoretischem Begründungszusammenhang unberücksichtigt bleiben. 150 Dazu Bracher, Machtergreifung, S. 44 f. ; Carsten. 151 Dazu Runge, S. 337 ff., 248 f.; Mommsen; Bracher, Machtergreifung, S. 44, 240 ff. 152 BVerfGE 33,1, 9 ff. 153 I n historischer Sicht w a r diese Absonderung gewollt. Sie ermöglichte eine besondere Dienstgesinnung, das Beamtenethos. Es basiert auf einem doppelten Politikbegriff: Das Gemeinwohl w i r d v o m Beamtentum i n der Verw a l t u n g realisiert. Davon abgeschichtet besteht ein Bereich der Interessendurchsetzung durch Parteien u n d Interessenverbände. Kritisch ist gegen diesen doppelten Politikbegriff m i t Ellwein, Regierungssystem, S. 379, 381 f., einzuwenden, daß er an der Realität vorbeigeht, einseitige Informationen der politischen Spitzen b e w i r k t u n d die Innovationsfähigkeit des Systems einschränkt.

4.35 Personalpolitik u n d Neutralität der Beamtenschaft

153

Die Neutralität des Berufsbeamtentums ist i n historischer Sicht eine Fiktion. Die Rechtspraxis entsprach diesem Postulat nicht. Als Legitimationstopos diente das Neutralitätsgebot i n der konstitutionellen Monarchie der Ausschaltung demokratischer Kräfte und trug zur einheitlichen politischen und sozialen Ausrichtung eines ganzen Berufsstandes bei. I n der Weimarer Republik w i r k t e die einseitige politische Haltung der Beamtenschaft fort. Der politisch-administrative Apparat entwickelte eine Eigendynamik und war nur i n begrenztem Umfang von den politischen Leitungsgewalten, die ihre Machtpositionen i m Reich und zahlreichen Ländern nicht zu konsolidieren vermochten, beherrschbar. Uberall dort, wo das Recht einen politisch ausdeutbaren Entscheidungsspielraum gewährte, wo Generalklauseln, das Opportunitätsprinzip, Strafrahmenbestimmungen, theoretische und dogmatische Prämissen etc. die Entscheidungen 154 maßgeblich beeinflußten, i n diesen Feldern wirkte die überkommene soziale und politische Homogenität der Beamtenschaft, die durch die Revolution und spätere Inflation eher noch verstärkt wurde 1 5 5 , fort. Damit soll die unbestreitbare fachliche Kompetenz und Effizienz der auf diese Weise „neutralen" Bürokratie keineswegs angezweifelt werden. Es werden lediglich die Folgen einseitiger personalpolitischer Selektion und damit verbundener sozialer und politischer Homogenität des politisch-administrativen Apparats aufgezeigt 1 5 6 . Die von A r t . 130 Abs. 2 WRV zugestandene Freisetzung des Beamten als Staatsbürger w i r k t e sich unter diesen Rahmenbedingungen verhäng154 Den Zusammenhang zwischen juristischem Entscheidungsspielraum des Richters u n d der Gefahr der Klassenjustiz hat Fraenkel, Klassenjustiz, S. 124, am Beispiel des Streits u m die Freirechtsschule treffend beschrieben: „Je w e i ter der Spielraum ist, der dem Richter i n seiner Tätigkeit offengelassen w i r d , desto größer muß die Gefahr der Klassenjustiz werden. Unter der gegenwärtigen gesellschaftlichen u n d politischen Situation hat das Proletariat eher E i n fluß auf die Entstehung der Gesetze durch das Parlament als auf die Auslegung durch die Justiz. Dieselben Gründe, die das Proletariat bewegen müßten, die finalistische Methode der Rechtsfindung abzulehnen, haben die H i n neigung "der Justiz zur Freirechtsschule verursacht." 155 Fraenkel, Klassenjustiz, S. 98 f., beschreibt die soziale Stellung der Richterschaft nach Revolution u n d I n f l a t i o n plastisch: „Das Gehalt reichte nicht mehr. A u f allen L u x u s hatte m a n verzichten gelernt. Wenn der Richter einmal m i t der Eisenbahn fort mußte, f u h r er vierter Klasse, m i t t e n unter H a n d w e r k burschen u n d Landstreichern, die er sonst n u r von der Anklagebank kannte. A n ein Studium der Söhne w a r nicht zu denken; diese w u r d e n Kaufleute; ,Heringsbändiger 4 hatte der Richter selbst dies i n seiner Studentenzeit genannt. Die Dienstboten mußte man abschaffen; die F r a u Landgerichtsrat kochte u n d spülte selbst. — A n der Spitze des Reiches aber standen ehemalige Arbeiter. Die innere Verwaltung, der man neidlos die soziale Überwertigkeit zugebilligt hatte, w u r d e m i t Schlossern u n d Buchdruckern durchsetzt." Nach dem Selbstverständnis der Richterschaft, so fährt Fraenkel, S. 100, fort, sei man i m Jahre 1923 auf einem unterproletarischen Dasein angelangt gewesen. 156 Vgl. dazu oben 3.24.

154

4.3 Der Rechtsstatus des Beamten

n i s v o l l a u s 1 5 7 , d e n n sie v e r s t ä r k t e das p o l i t i s c h e G e w i c h t d e r n o c h z u großen Teilen monarchisch gesinnten Beamtenschaft. T r o t z d e m w i r d d a m i t d i e K o n z e p t i o n d e r t e i l w e i s e n G l e i c h s t e l l u n g des B e a m t e n m i t d e m S t a a t s b ü r g e r n i c h t g r u n d s ä t z l i c h w i d e r l e g t . Sie w i r k t e sich n u r deshalb so e i n s e i t i g aus, w e i l d i e B e a m t e n s c h a f t d e r W e i m a r e r R e p u b l i k n i c h t p l u r a l i s t i s c h s t r u k t u r i e r t w a r u n d sich deshalb aus i h r k e i n e p o l i t i s c h e n G e g e n k r ä f t e e n t w i c k e l t e n . Dies w a r eine e i n m a l i g e historische S i t u a t i o n , die i n den heutigen Verhältnissen keine Entsprechung findet. Die Gleichs t e l l u n g des B e a m t e n m i t d e m S t a a t s b ü r g e r b e i d e r A u s ü b u n g v o n G r u n d r e c h t e n , w i e A r t 130 A b s . 2 W R V dies vorsah, k a n n i n e i n e r p l u r a l i s t i s c h e n D e m o k r a t i e e i n d u r c h a u s w i r k s a m e s M i t t e l sein, u m d e n G e f a h r e n d e r A b s c h o t t u n g des a d m i n i s t r a t i v e n A p p a r a t s gegen d i e G e sellschaft, seiner V e r s e l b s t ä n d i g u n g u n d d e r d a m i t e i n h e r g e h e n d e n soz i a l e n u n d p o l i t i s c h e n H o m o g e n i s i e r u n g e n t g e g e n z u w i r k e n . I s t dieser Prozeß a l l e r d i n g s schon so w e i t g e h e n d v o r a n g e s c h r i t t e n , w i e dies i n d e r W e i m a r e r R e p u b l i k d e r F a l l w a r , i n d e r d i e soziale u n d politische H o m o g e n i t ä t d e r aus d e r k o n s t i t u t i o n e l l e n M o n a r c h i e ü b e r n o m m e n e n B e a m t e n s c h a f t f o r t w i r k t e , d a n n k ö n n e n f r e i l i c h n u r noch m i t M e t h o d e n d e r systematischen Ä m t e r p a t r o n a g e , m i t d i s z i p l i n a r r e c h t l i c h e n M a ß n a h m e n u n d m i t ö k o n o m i s c h e r P r i v i l e g i e r u n g G e g e n g e w i c h t e geschaffen werden 158. 157 Schmahl, S. 197, hebt hervor, daß die Beschlüsse der Nationalversamml u n g zur politischen Freiheit der Beamten f ü r die reibungslose Überleitung des Beamtenkörpers i n die Weimarer Republik nicht erforderlich waren. I h m ist jedenfalls darin zuzustimmen, daß die politischen Auswirkungen v o n A r t . 130 Abs. 2 W R V nicht überschätzt werden sollten. Denn i n einer Gesellschaft, die einen überzeugten Monarchen zum Reichspräsidenten wählte u n d i n der die alten sozialen Machtstrukturen nicht grundlegend umgewandelt wurden, i n i h r fehlten die Grundvoraussetzungen f ü r die Funktionsfähigkeit der Demokratie u n d eines demokratischen Berufsbeamtentums. — Angesichts dieses Befunds stellt sich dann allerdings die Frage, auf welche Weise die gesellschaftlichen K r ä f t e einen wirksamen allgemeinen bzw. beamtenrechtlichen Republikschutz verhindern konnten. Sicherlich: Die soziale Steuerungsw i r k u n g etwa von Disziplinarrecht ist begrenzt, w e i l disziplinarrechtliche Regelungen i m m e r n u r ein äußeres Verhalten erfassen, Symptome bekämpfen u n d krasse Mißstände abstellen können. D a m i t w i r d aber n u r die äußerste Grenze der Leistungsfähigkeit von Disziplinarrecht aufgezeigt. Ob „außerrechtliche Umstände" — so Schmahl, S. 199 — unbehindert oder durch Rechtsnormen v e r m i t t e l t w i r k s a m werden, dies hängt vor allem auch von der k o n kreten Ausgestaltung des materiellen u n d verfahrensrechtlichen Disziplinarrechts ab. Diese normstrukturelle Fragestellung w i r d bei Schmahl nicht e x p l i zit erörtert. 158 Die zunehmende Radikalisierung der Beamtenschaft gegen Ende der Weimarer Republik ist vor dem H i n t e r g r u n d der Sparmaßnahmen der Regier u n g B r ü n i n g u n d der allgemeinen Verhärtung der politischen Fronten i m Gefolge der wirtschaftlichen Rezession zu sehen. Die Beamtengehälter w u r d e n u m 1 3 - 2 3 °/o gekürzt. Vgl. dazu i. e. Heer, S. 16 ff. Die Sparmaßnahmen hatten eine psychologisch verheerende W i r k u n g . Vgl. dazu i. e. Mommsen, S. 25 ff. ; Morsey, S. 115 u n d Fenske, monarchisches Beamtentum, S. 136. Die politische Fehleinschätzung bestand darin, daß i n Krisenzeiten der soziale u n d w i r t -

4.41 Eingrenzung der Fragestellung

155

4.4 Exkurs: Einwirkungen des politischen Systems auf die Rechtspraxis im Bereich des Republikschutzes 4.41 Eingrenzung der Fragestellung

Die Untersuchung der Gerichts- und Regierungspraxis zum Republikschutzgesetz hatte zum Ergebnis, daß Generalklauseln, Kompetenzenzersplitterung, Opportunitätsprinzip bei der Strafverfolgung und bei den Vereins- und Parteiverboten sowie Freiräume bei der Beweiswürdigimg und Strafzumessung die Einwirkungen des politischen Systems auf die Rechtspraxis begünstigen. Wie einzelne Normen des Republikjschutzgesetzes die Einwirkungen des politischen Systems steuerten, begünstigten oder hemmten, dies war i m Zusammenhang m i t unserem Thema nicht zu erörtern. Wenn allerdings ein wirksamer Republikschutz weder m i t den M i t t e l n des Republikschutzgesetzes noch m i t Maßnahmen nach A r t . 48 Abs. 2 und 4 WRV gewährleistet werden konnte, obwohl ζ. B. Vereine und Parteien verboten und i n der Strafgerichtspraxis Kommunisten reihenweise abgeurteilt wurden 1 5 9 , dann w i r d die Frage bedeutsam, ob außer politischen, sozialen und ökonomischen Faktoren auch Rechtsnormen zur Wirkungslosigkeit des Republikschutzes beigetragen haben. Die Frage nach dem Verhältnis von und den Wechselwirkungen zwischen der (Verfassungs-)Rechtsordnung und der politischen, sozialen und ökonomischen Wirklichkeit gehört zum traditionellen Bestand des Fragenkatalogs von Staatsrechtslehre und Normtheorie 1 6 0 . Meist w i r d sie auf einem hohen Abstraktionsniveau erörtert. Entsprechend allgemein und vorsichtig sind dann die Aussagen. So w i r d ζ. B. der T y p der „rigiden" dem der „flexiblen" Verfassung gegenübergestellt 161 . Offenheit und die Weite der Verfassung seien dafür verantwortlich, daß sie dem geschichtlichen Wandel und der Differenziertheit der Lebensverhältnisse gerecht wird. Elemente der Starrheit seien auf der anderen Seite erforderlich, damit die Verfassung ihre stabilisierende Wirkung als Grundordnung des Gemeinwesens entfalten kann. I n dieser Sicht kommt es dann auf das „richtige" Mischungsverhältnis von stabilisierenden einen „rigiden" Verfassungstyp besteht darin, daß auf dieser AbstrakDie Schwäche der idealtypischen Einteilung i n einen „flexiblen" bzw. einen „rigiden" Verfassungstyp besteht darin, daß auf diese Abstrakschaftliche Lebensstandard gerade der Beamten nicht unbegrenzt reduzierbar ist, soll nicht die Funktionsfähigkeit des politischen Systems erschüttert w e r den. 159 Dazu oben 4.233. 180 Z u den Typen herkömmlichen Normverständnisses vgl. F. Müller, N o r m s t r u k t u r , S. 24 ff. 181 Krüger, S. 292 f.; so auch Hesse, Grundzüge 1 1 , S. 16 f. 162 Hesse, Grundzüge 1 1 , S. 16.

156

4.4 Exkurs: Politisches System u n d Republikschutz

tionsebene nur wenig über die „richtige" Zuordnung der Momente 1 6 3 ausgesagt werden kann. Denn i n welchen konkreten Bereichen Flexibilität bzw. Rigidität erforderlich, geboten oder sogar schädlich ist, hängt maßgeblich von der jeweiligen Regelungsmaterie ab. Erweisen sich „makrotheoretische" Ansätze 1 6 4 als unfruchtbar, weil sie nicht nach Regelungsmaterien differenzieren, dann muß sich der Blick der einzelnen (Verfassungs-)Norm zuwenden. Man kann dann fragen, ob sich aus der Formalstruktur der Normen — ζ. B. aus der Unterscheidung von konditionalen und finalen Programmen — ein Ansatz zur genaueren Bestimmung des Flexibilitäts- bzw. Rigiditätsgrads gewinnen läßt. Aus dem Programmierungstypus könnte dann auf den Bestimmtheitsgrad der Normen geschlossen werden. Unabhängig von der jeweiligen Regelungsmaterie wären damit Aussagen sowohl über die Steuerungswirkung der Programme als auch über die Handlungsspielräume der Entscheidungsträger möglich. I m folgenden ist zunächst zu zeigen, daß i n der Literatur von der Formalstruktur der Programmierung i n der Tat auf den Bestimmtheitsgrad von Normen geschlossen wird. Die Unterscheidung von Konditional- und Finalprogrammen bildet ferner die Grundlage für weitreichende Überlegungen zu den Möglichkeiten judizieller Kontrolle von Konditionalprogrammen auf der einen und von Finalprogrammen auf der anderen Seite. Kritisch ist gegen diesen Ansatz einzuwenden, daß man seine Leistungsfähigkeit für Problemlösungen überschätzt, wenn man die hermeneutische Struktur der Normen unberücksichtigt läßt und die jeweiligen Regelungsbereiche der Normen, die Normbereiche, nicht i n die Überlegungen einbezieht. Das von F. Müller entwickelte analytische Instrumentarium m i t der Unterscheidung zwischen nichtnormativen und normativen Implikationen vermeidet die Schwächen des sich an der Formalstruktur von Normen orientierenden „mikrotheoretischen" Ansatzes. M i t seiner Hilfe sollen daher abschließend die Einwirkungen des politischen Systems auf die Rechtspraxis i m Bereich des Republikschutzes dargestellt werden. 163 Kennzeichnend hierfür ist die Aussage von Hesse, Grundzüge 1 1 , S. 17, es müsse „gleichzeitig jene relative Elastizität u n d jene relative Stabilität bew i r k t (werden), auf die es u m der sachgemäßen F u n k t i o n der Verfassung w i l l e n ankommt". Krüger, S. 293, bevorzugt demgegenüber mehr den T y p der flexiblen Verfassung, w e i l er sich durch Dauerhaftigkeit auszeichne. 164 Wenn Hufen, S. 222, 227, 230, i n systemtheoretischer Sicht zwischen der Verfassung als „ W i r k f a k t o r " u n d „ b e w i r k t e m F a k t o r " i m Rahmen des p o l i tischen Systems unterscheidet, so ist m i t dieser Differenzierung für unsere Fragestellung wenig gewonnen, w e i l offen bleibt, wie die Verfassung u n d das Republikschutzrecht wirken. Es geht uns also nicht u m eine Gesamttheorie der Wechselwirkung von Recht u n d politischem System, sondern u m den „ M i k r o aspekt", ob u n d ggf. w i e die S t r u k t u r einzelner Normen ihre Steuerungsfunkt i o n beeinflußt.

4.42 Zweckprogramme u n d Konditionalprogramme

157

4.42 Zur Unterscheidung von Zweckprogrammen und Konditionalprogrammen

Die Eigenart konditional programmierter Normen besteht nach L u h m a n n 1 6 5 darin, daß ein bestimmter Tatbestand eine bestimmte Rechtsfolge auslöst. Sie lassen aber offen, wann und wie oft die Anlaßinformation auftritt. Idealiter haben also bei einem Routineprogramm bestimmte Anlaßinformationen bestimmte Entscheidungen des Systems zur Folge. Allerdings kommt durch die Konditionalprogrammierung keine vollständige Determinierung des Verwaltungshandelns zustande. „Sekundäre Elastizitäten" 1 6 6 wie ζ. B. unbestimmte Rechtsbegriffe, Beurteilungsspielräume undHandlungs-bzw. Entschließungsermessen schränken die Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit von Entscheidungen der Verwaltung ein. Dementsprechend ist die gerichtliche Kontrolle auch nicht lückenlos. Zweckprogramme unterscheiden sich von konditionalen Programmen dadurch, daß sie einen Spielraum verschiedener Entscheidungsmöglichkeiten eröffnen. Entsprechend geringer sind daher Voraussehbarkeit und Berechenbarkeit der konkreten Entscheidung. I n dieser Sicht ist für Zweckprogramme charakteristisch, daß „eine Anwendung i m üblichen Sinn von Subsumtionen nicht möglich und daß die Handlungsmittel der Verwaltung gerade nicht festgelegt sind" 1 6 7 . Dies hat für die Frage der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns zur Folge, daß nicht die Rechtmäßigkeit i. S. v. Richtigkeit einer Entscheidung das Problem ist. Vielmehr sind die Kriterien der Effektivität und Effizienz des Verwaltungshandelns von Bedeutung. Es w i r d m i t h i n die Frage wichtig, „ob eine Handlung geeignet ist, den aufgegebenen Zweck zu erreichen oder ihm zumindest näher zu kommen, und ob andere M i t t e l den Zweck schneller oder unter geringeren Kosten hätten erreichen können" 1 6 8 . Die Möglichkeiten gerichtlicher Kontrolle sind nach dieser Ansicht bei Zweckprogrammen vergleichsweise begrenzt. Denn es wäre A u f gabe des Richters zu prüfen, ob das gewählte M i t t e l zur Zweckerreichung geeignet ist. Demgegenüber hat der Richter bei Konditionalprogrammen lediglich die richtige Anwendung eines Gesetzes i m Sinne einer Subsumtion des Tatbestands unter einem Obersatz zu prüfen 1 6 9 . Die K r i t i k an den auf der Unterscheidung von Zweckprogramm und Konditionalprogramm aufbauenden Thesen zum Bestimmtheitsgrad von 165 Luhmann, Lob der Routine, S. 9. Vgl. zum folgenden auch die zusammenfassende Darstellung bei Steinberg, S. 188 ff. 1ββ Z u m Begriff vgl. Luhmann, Programmierung, S. 329 ff., u n d Steinberg, S. 188 m. w . N. i n Fn. 17. 167 Steinberg, S. 194. 168 Steinberg, S. 194. 169 Steinberg, S. 196.

158

4.4 Exkurs: Politisches System u n d Republikschutz

Normen und damit zusammenhängend zum Aspekt der Voraussehbarkeit und Berechenbarkeit konkreter Entscheidungen sowie zu den Mögkeiten gerichtlichen Rechtschutzes hat an mehreren Stellen anzusetzen. Zunächst ist festzuhalten, das Konditionalprogramme i. d. R. „sekundäre Elastizitäten" aufweisen, die durch syllogistische Schlüsse nicht überbrückt werden können 1 7 0 . Die „Elastizität" kann sich zum einen daraus ergeben, daß die Tatbestandselemente eine Wertung voraussetzen. Unschärfen entstehen zum anderen auch aus dem systematischen Kontext, i n dem die einzelne Norm steht. Dies gilt auch für einfach strukturierte Routineprogramme. Das w i r d schon daraus ersichtlich, daß i n einem Beispielsfall Luhmanns der Begriff „Einkommen" keineswegs „eindeutig" ist (Bruttoeinkommen, Nettoeinkommen, Berücksichtigung von nicht wahrgenommenen Erwerbsmöglichkeiten, von Schwarzarbeit etc.) 171 , sondern nach der rechtlichen Fragestellung fallbezogener Konkretisierung bedarf. Konditionalprogramme unterscheiden sich also insofern nicht von Finalprogrammen, die selbst unterschiedliche „Programmdichten" aufweisen können und i n der Regel m i t Konditionalprogrammen kombiniert und/oder verschachtelt sind. Die Differenzierung nach der Formalstruktur w i r d der hermeneutischen Normstruktur nicht gerecht. Die Einräumung von Ermessen bewirkt zum anderen eine Lockerung der konditionalen Struktur des Programms. Wenn die Behörde die Möglichkeit hat, bei Vorliegen bestimmter Anlaßinformationen entweder nichts zu t u n oder eine Reihe von Maßnahmen alternativ oder kumulativ zu ergreifen, dann kann wirklich nur noch i n einem formalen Sinn von einer konditionalen Struktur gesprochen werden. Die Einräumung von Ermessen führt also zu einer Annäherung der beiden Programmierungstypen i n ihrer Steuerungswirkung. Bedenklich erscheinen auch, dies sei nur am Rande erwähnt, die weitreichenden Schlußfolgerungen von der Formalstruktur der Programme auf den Umfang des Rechtsschutzes. Sicherlich ist es zutreffend, daß die hohe Komplexität etwa von Planungszielen, die z. T. nicht miteinander kompatibel sind, sowie fehlende Operationalisierungsanweisungen besondere Probleme für das am Individualrechtsschutz orientierte judizielle Kontrollsystem m i t sich bringen. Die Gründe hierfür sind aber i n der Komplexität der Materie und i n den konfligierenden Zielvorgaben auf der einen, i n den komplizierten Entscheidungsprozessen und der Organisationsstruktur der Planung auf der anderen Seite zu suchen. Die Ge170 Z u r Unbrauchbarkeit des syllogistischen Schlußverfahrens vgl. F. Müller, Methodik 2 , S. 32, 58, 62, 65 f., 70. Kritisch auch Steinberg, S. 188 f., u n d i n Fn. 17, der dennoch den „besonderen Charakter von Routineprogrammen" hervorhebt u n d dadurch seine K r i t i k abschwächt. 171 Vgl. demgegenüber Luhmann, Programmierung, S. 333.

4.43 Neutralitätsgebot, Republikschutzrecht u n d politisches System

159

richte wären schon aus Gründen ihrer eigenen Organisationsstruktur, ihres personellen Apparats und Sachverstands und der Unmöglichkeit, zureichende Informationen über die Entscheidungsprozesse i n der „black box" der Verwaltung zu erhalten, m i t einer inhaltlichen Überprüfung der Entscheidungsprozesse überfordert 1 7 2 . I n anderen Bereichen, etwa bei der „Güterabwägung" i m Grundrechtsbereich, wo auch bestimmte Zwekke gegeneinander abgewogen werden, entstehen zwar ebenfalls Optimierungsprobleme. Die Entscheidungssituation ist dort jedoch nicht derartig komplex, daß eine am Individualrechtsschutz orientierte umfassende judizielle Kontrolle ausgeschlossen wäre. Offenbar ist also die sachlich angezeigte Reichweite der judiziellen Kontrolle ein Problem, das sich für jede Regelungsmaterie i n besonderer Weise stellt. 4.43 Neutralitätsgebot, Republikschutzrecht und politisches System

4.431 Zum Begriff

der Implikation

F. M ü l l e r 1 7 3 definiert den Begriff der Implikation als „systemnotwendig gegebene sachliche Grenzen legislatorischer, exekutivischer und j u dizieller Entscheidungsalternativen". Nicht-normative (gesellschaftliche) Implikationen sind solche, die lediglich über die Normbereiche der einzelnen Rechtsnormen i n das geltende Recht eindringen. Normative I m plikationen w i r k e n hingegen nicht nur über Normbereiche, sondern auch über Normprogramme i n das geltende Recht hinein 1 7 4 . M i t der Unterscheidung zwischen normativen bzw. nicht-normativen (gesellschaftlichen) Implikationen lassen sich die Einwirkungen des politischen Systems auf die Rechtsarbeit methodisch genauer feststellen, weil die „Einbruchsstellen" des politischen Systems nach Normprogramm und Normbereich gesondert für jede Rechtsnorm bezeichnet werden können. Dies soll i m folgenden an den Beispielen des Neutralitätsgebots und des Republikschutzrechts dargelegt werden. 4.432 Nicht-normative (gesellschaftliche) Implikationen des Neutralitätsgebots Die nicht-normativen Implikationen des Neutralitätsgebots, d. h. die Einwirkungen des politischen Systems auf die Konkretisierung von A r t . 130 Abs. 1 WRV, bestehen zunächst darin, daß i n einem gesellschaftlichen System, i n welchem Parteien u m die Macht kämpfen, der einzelne Beamte immer (partei-)politische Optionen entwickeln wird. Da jede rechtliche Rollendifferenzierung vom einzelnen nie vollständig ak172 Z u den begrenzten Möglichkeiten gerichtlichen Individualrechtsschutzes vgl. Wahl, Landesplanung u n d Landesentwicklung, S. 108 f. 173 Politisches System, S. 31. 174 F. Müller, Politisches System, S. 36.

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4.4 Exkurs: Politisches System u n d Republikschutz

zeptiert werden kann, es sei denn u m den Preis einer Persönlichkeitsspaltung, ist es unvermeidbar, daß auch (partei-)politische Optionen schon wegen der je verschiedenen individuellen Sozialisationsgeschichte und beruflichen Ausbildung als Vorverständnisse die konkrete Rechtsarbeit beeinflussen. Psychologische, schichtenspezifische und politische Faktoren bewirken also, daß beispielsweise ein Richter trotz „genauester" Beachtung aller materiellen und prozeßrechtlichen Normen immer auch i m Sinne seiner eigenen Wertungen bestimmte gesellschaftliche Gruppen, Parteien und Ideologien begünstigt bzw. benachteiligt, wenn er bei politischen Straftaten Beweise würdigt, das Strafmaß festsetzt etc. 1 7 5 . Die Einseitigkeit der Justiz und der Strafverfolgungsbehörden i n der Weimarer Republik bei der Aburteilung politischer Straftaten kann, wenn man von Fällen bewußter Rechtsbeugung absieht, als nicht-normative Implikation des Neutralitäts- und Unparteilichkeitsgebots gewertet werden. Die Republik war auf die Mitarbeit der Beamten- und Richterschaft angewiesen, die überwiegend aus konservativen Schichten stammte. Die relative Homogenität der sozialen und politischen Anschauungen der Beamten und Richter, die der dualistischen Verfassungsstruktur der konstitutionellen Monarchie noch durchr aus angepaßt war, mußte i n einer parteienpluralistischen Demokratie zu Einseitigkeiten i n der Verwaltung- und Justizpraxis führen. Neutralität i. S. v. A r t . 130 Abs. 1 WRV wurde i m politischen System der Weimarer Republik zu Parteilichkeit, weil die weitgehend übereinstimmenden sozialen und politischen Anschauungen von Beamten und Richtern i n dem auf dem Pluralismusmodell basierenden Verfassungssystem der Weimarer Republik Fremdkörper darstellten. Normativ hätte die Inkongruenz zwischen gesellschaftlicher Wirklichkeit und pluralistischem Verfassungssystem allenfalls dann langfristig aufgelöst werden können, wenn man auf die Garantie „wohlerworbener Rechte" verzichtet und eine selektierende Personalpolitik unbeschränkt zugelassen hätte. Denn wenn überhaupt eine Chance 176 bestand, die Einseitigkeit der Justiz175 Bendix, S. 127 ff., nennt als Faktoren, die das U r t e i l beeinflussen: Geschlecht, Alter, eigene Lebenserfahrung, weltanschauliche Vorabentscheidung, Strenge u n d Güte, Einbeziehung des potentiellen Entscheidungsergebnisses i n die Entscheidungsbegründung. Opp / Peukert, S. 17 ff., 20, kritisieren diese Vorgehensweise als „heuristisch", da sie nicht spezifiziere, i n welchem Umfang eine bestimmte persönliche Eigenschaft die Strafzumessung beeinflußt u n d ob sie die für die Strafzumessung einzig relevante Eigenschaft ist. 176 Schmahl, S. 199 f., weist i n seinen Schlußbemerkungen zu Recht auf die begrenzte Steuerungswirkung von disziplinarischen Maßnahmen hin. Denn diese können i m m e r n u r äußeres Verhalten erfassen u n d nicht dazu zwingen, daß Beamte ihre hergebrachten Auffassungen verleugnen u n d sich auch innerlich auf den Boden der Verfassung stellen. Offen bleibt bei diesem von Schmahl materialreich belegten u n d überzeugend begründeten Befund freilich die Frage, ob u n d gegebenenfalls auf welche Weise die Steuerungswirkung

4.43 Neutralitätsgebot, Republikschutzrecht u n d politisches System

161

und Verwaltungspraxis zu neutralisieren, so konnte dies nur durch eine Pluralisierung der i n den Entscheidungsprozessen wirksamen „Vorverständnisse" erreicht werden. Dieses Konzept ließ sich jedoch i n der Weimarer Republik nicht durchsetzen 177 . Die historisch nachweisbaren und für die Auflösung der Weimarer Republik maßgeblichen Faktoren werden verkannt, wenn man glaubt, eine stärkere Identifikation der Beamten m i t der Staatsidee der Weimarer Republik hätte den Auflösungsprozeß verlangsamen oder i h m sogar Einhalt gebieten können 1 7 8 . Das normative Gebot der Identifikation m i t einer Staatsidee ist i n einer Gesellschaft, i n der große Berufsgruppen wie Heer und Beamtenschaft sich als Gruppen m i t weitgehend einheitlichen Wertvorstellungen verstehen und darstellen, eine Legitimationsgrundlage zur Ausübung parteilicher Herrschaft. Denn die Forderung nach innerer Identifikation m i t einer Staatsidee birgt die Gefahr i n sich, daß die hinter der vage formulierten Staatsidee verborgenen sozialen und politischen Normen der Entscheidungsträger i n die Rechtskonkretisierung einfließen. Wie i n der Praxis der politischen Strafjustiz das verfassungsrechtliche Gebot der Neutralität und Unparteilichkeit seine Grenzen i n den sozialen und politischen Wertungen der Richterschaft fand, so wäre wohl auch das Gebot der Identifikation m i t einer generalklauselartig formulierten Staatsidee von den gesellschaftlichen und politischen Realitäten unterlaufen worden. Es spricht sogar manches für die These, daß das Gebot der Identifikation m i t einer Staatsidee der Judikatur auch rechtlich die Möglichkeit gegeben hätte, noch parteilicher als geschehen i n die politischen Auseinandersetzungen einzugreifen 179 . von Disziplinarrecht verbessert werden kann. Nicht zuletzt ist dies auch eine Frage nach den notwendigen normativen Rahmenbedingungen f ü r die W i r k samkeit disziplinarrechtlicher Normen. Die Weimarer Rechtspraxis enthält ausreichendes Material, u m zu beurteilen, welche normativen Rahmenbedingungen jedenfalls nicht vorliegen dürfen, w e n n die Steuerungswirkung von Disziplinarrecht erhalten bleiben soll. Hieraus mag man dann Schlußfolgerungen ziehen. D a m i t soll nicht „vordergründigen Gleichsetzungen u n d Parallelen" zwischen der Weimarer Verfassung u n d dem Bonner Grundgesetz das W o r t geredet werden, wogegen sich Schmahl i n seinem V o r w o r t zu Recht wendet. 177 Z u den Gründen vgl. oben 4.352. 178 Vgl. aber die Reformvorschläge von Röttgen, Berufsbeamtentum, S. 116 ff., u n d ders., Handbuch, S. 6 f., u n d i n : Beamtenrecht, S. 17 ff., 24, sowie die Übersicht bei Runge, S. 250 ff. Zugespitzt ist die Frage nach der Staatsethik als „Pflicht zum Staat" bei C. Schmitt, Staatsethik, behandelt. Die Gegenposition beziehen ζ. B. Thoma, Staat, S. 743, u n d Apelt. 179 Nach Thieme, Gutachten, S. 13, widerspricht die sich aus dem Treuebegriff ergebende prinzipell unbeschränkte Pflichtbindung schon i m Ansatz dem Rechtsstaatsbegriff. Bracher, Machtergreifung, S. 51, weist darauf hin, wie sich die Ideologie von Treue, Dienstbereitschaft u n d Unterordnung unter gesetzte, nicht gewählte Rangordnungen zur Diffamierung von Grundrechten und individueller Freiheit benutzen ließ. 11 Rottmann

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4.4 Exkurs: Politisches System u n d Republikschutz

4.433 Primäre normative Implikationen der Generalklausel des § 7 Nr. 4 RSG Als primäre normative Implikationen werden i m Anschluß an F. M ü l ler solche Implikationen bezeichnet, die normativ intendiert sind. Das heißt: Das methodisch relativ unkontrollierte Eindringen gesellschaftlicher und politischer Faktoren i n die Rechtsarbeit w i r d über Normprogramme gesteuert. Diese Einwirkung kann vom Normsetzer und von den normkonkretisierenden Stellen entweder als beabsichtigt oder als gerne i n Kauf genommen unterstellt werden. U m sekundäre normative Implikationen handelt es sich dagegen dort, w o die Einwirkungen des gesellschaftlichen und politischen Systems auf die Rechtsarbeit zwar nicht intendiert sind, wohl aber gleichsam reflexiv, als Nebeneffekt, die Rechtsarbeit beeinflussen 180 . Normen, die primäre Implikationen intendieren, verkörpern nicht einen einheitlichen Typus. Materiell-rechtliche Normen wie etwa die polizeiliche Generalklausel i m Verwaltungsrecht erleichtern aufgrund ihres vagen Normprogramms und der Unstrukturiertheit ihres Normbereichs methodisch unkontrollierte Rechtsarbeit. Politische Implikationen können dann verhältnismäßig leicht als legal und deshalb legitim dargestellt werden. Verfahrensrechtliche Normen, wie etwa das Opportunitätsprinzip, relativieren i n der Regel den unbedingten Geltungsanspruch von Rechtsnormen und räumen den normkonkretisierenden Stellen einen Spielraum ein, i n welchem Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte, politische Wertungen etc. die Entscheidung über das „Ob" und „Wie" der Rechtskonkretisierung beeinflussen. § 7 Abs. 4 RSG, der die Untergrabung der „verfassungsmäßig festgestellten republikanischen Staatsform des Reiches oder eines Landes" unter Strafe stellte, weist einen generalklauselartigen Charakter auf und kann deshalb zum materiell-rechtlichen Typus gezählt werden. Der den Gerichten von § 7 Abs. 4 RSG eröffnete weite Konkretisierungsspielraum ließ es zu, daß politische Wertungen weitgehend unkontrolliert unmittelbar i n rechtliche Entscheidungen „durchschlagen" konnten. Dadurch wurden die ohnehin wirksamen Einflüsse des politischen Systems auf die Rechtsarbeit 181 normativ verstärkt. Oder anders gewendet: Den normsetzenden Stellen w a r bei der Fassung von § 7 Abs. 4 RSG nicht nur bewußt, daß die personelle Besetzung der normkonkretisierenden Stellen die Rechtsarbeit beeinflussen würde, sondern diese Wirkung war auch intendiert 1 8 2 . Man kann also davon ausgehen, daß man sich bei der 180 vgi # ρ Müller, Politisches System, S. 31 ff. 181 Dazu oben 4.432. 182 Bei der Novellierung der Beamtengesetze i m Sommer 1922 bildete man die bestehenden Disziplinargerichte um, da man sich bewußt war, daß ihre

4.43 Neutralitätsgebot, Republikschutzrecht u n d politisches System

163

Abfassung dieser generalklauselartigen Norm darüber klar war, daß die Interpretation des Begriffs „verfassungsmäßig festgestellte republikanische Staatsform" von der personellen Besetzung der Kammern der obersten Gerichte abhing. Insofern gehen die normativen Implikationen des §7 Abs. 4 RSG über die beschriebenen nicht-normativen Implikationen des Neutralitätsgebots hinaus. Sie sind normativ intendiert und stehen i m Zusammenhang m i t dem personalpolitischen Einfluß der Parteien auf die Besetzung der obersten Gerichte 1 8 3 . 4.434 Sekundäre normative Implikationen

von § 7 Nr. 4 RSG

Die sekundäre normative Implikation von § 7 Nr. 4 RSG besteht darin, daß die Eröffnung eines personalpolitisch kompensierbaren Entscheidungsspielraums dem verfassungsrechtlichen Gebot der Neutralität des Beamten- und Richtertums entgegenwirkte. Verzichtet man i n zentralen gesellschaftlich und partei-politisch stark umstrittenen Feldern der Politik auch nur teilweise auf den Grundsatz, daß politische Macht nur durch Rechtsnormen m i t substantiellem Gehalt vermittelt und i n rechtsstaatlichen Verfahren nach Maßgabe des Legalitätsprinzips rational kontrollierbar auszuüben ist, so w i r d dadurch der Grundsatz der Unparteilichkeit und Neutralität der Gerichte und Strafverfolgungsbehörden preisgegeben. Methodisch korrekte, rationale und deshalb kontrollierbare Rechtsarbeit w i r d dann bewußt u m eine personalpolitische Komponente angereichert, die i n ihrer unbeabsichtigten Wirkung, gewissermaßen als Reflex, die gesellschaftspolitische Arbeitsbasis der rechtskonkretisierenden Instanzen i n Frage stellt: Es entsteht ein „Vertrauensschwund"; genauer: die normative Steuerungsfunktion von Recht w i r d reflexiv (durch eine Generalklausel) außer K r a f t gesetzt. Wichtig ist dann nur noch die Frage: wer entscheidet? Der scharfe V o r w u r f der Klassenjustiz aus keineswegs nur linksextremen Kreisen erhellt diesen Vorgang. Er zeigt ferner, daß das Vertrauen i n die Neutralität und Unparteilichkeit der Justiz und damit i n die reale Geltung einer Verfassungsnorm erschüttert war. Dies war zwar auch eine Folge der nichtnormativen Implikationen des politischen Systems. Der Prozeß des „Vertrauensschwunds" wurde jedoch darüber hinaus durch die sekundären Implikationen der generalklauselartigen Vorschrift des § 7 Nr. 4 RBG verstärkt. personelle Zusammensetzung f ü r den Republikschutz ausschlaggebend sein würde. Vgl. dazu i. e. Schmahl, S. 198 f. 183 Die von generalklauselartigen Formulierungen ausgehenden Gefahren w u r d e n von Hedemann, S. 46 f., 66 ff., erkannt u n d zutreffend m i t dem P r i n zip der Neutralität des Berufsbeamtentums i n Verbindung gesetzt. Vgl. hierzu auch Bracher, Auflösung, S. 177 f. Kirchheimer, politische Justiz, S. 317 f. u n d Fn. 100, belegt, daß m a n bei den Gesetzgebungsarbeiten i m m e r auch i n Rechnung stellte, ob und w i e ein Gesetzesentwurf von den Gesetzesanwendern u m gangen werden könne. 11·

164

4.4 Exkurs: Politisches System u n d Republikschutz

4.435 Primäre und sekundäre normative Implikationen des Opportunitätsprinzips beim Verbot von Vereinigungen Die primären Implikationen kompetenzrechtlicher Normen, die wie etwa i n §§ 14 Abs. 2, 17 Abs. 1 RSG geschehen das Verbot von Vereinen und Vereinigungen in das politische Entschließungsermessen der Landesbehörden stellen, bestehen darin, daß die zuständige Behörde situationsgerecht — aber auch situationsgebunden — entscheiden kann bzw. muß. I m Unterschied zum zuvor erörterten Typus einer materiell-rechtlichen Norm, die primäre Implikationen intendiert, w i r d bei verfahrensrechtlichen Normen der Konkretisierungsspielraum der rechtsanwendenden Behörde nicht erweitert; vielmehr w i r d ein Teil der Entscheidungsbefugnisse des Parlaments unter Preisgabe des Legalitätsprinzips auf eine Behörde übertragen. Hierbei sind verschiedene Abstufungen der Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen möglich (Kompetenznormen, Einräumung von Entschließungs- und Auswahlermessen, Befugnisse zum Erlaß von Rechtsverordnungen und Satzungen nach bestimmten normativen Richtlinien etc.). Außerdem können kompetenzrechtliche und materiell-rechtliche Elemente kombiniert werden (Befugnis zum Erlaß von Rechtsverordnungen oder Satzungen nach allgemein umrissenen Maßgaben). §§ 14, 17 Abs. 1 RSG machten die Geltung des Verbots von Vereinen von der jeweiligen Konstellation der politischen Kräfte i n einer Regierung abhängig. Angesichts der förderalen Struktur der Weimarer Republik w a r dies gleichbedeutend m i t Rechtszersplitterung 184 . Es entstand die normativ durchaus intendierte Situation, daß man i n manchen Ländern etwa die NSDAP verbot und sie i n anderen Ländern ungehindert agitieren ließ, obwohl die Verbote vom Staatsgerichtshof teilweise bestätigt worden waren. Der Republikschutz wurde dadurch zum tagespolitischen Handelsobjekt zwischen den politischen Kräften einer Landesregierung selbst, zwischen verschiedenen Landesregierungen und dem Reichspräsidenten, zwischen Landesregierungen und dem Heer, zwischen der Reichsregierung und einzelnen Landesregierungen etc. 1 8 5 . I n der Verbotspraxis der Regierungen spiegelt sich deshalb deutlicher als etwa i n der Strafrechtspraxis die jeweilige politische Kräftekonstellation i m politischen System der Weimarer Republik. Als sekundäre normative Implikation dieser Normen ist vor allem der Widerspruch zwischen dem verfassungsrechtlichen Gleichheitsgebot (Art. 109 Abs. 1 WRV) einerseits und der von §§ 14, 17 Abs. 1 RSG legitimierten Verbotspraxis der Regierungen andererseits zu nennen. Außer184

I n der unterschiedlichen Praxis von B u n d u n d Ländern bei der Einstell u n g von „Verfassungsfeinden" i n den öffentlichen Dienst w i r d dieses Problem erneut sichtbar. 185 Dazu i. e. Jasper, S. 149 f., 158 f., 161,164, 167,173, 176.

4.5 Zusammenfassung u n d Teilergebnisse

165

dem erschütterte die ungleiche Behandlung politischer Gruppen und Parteien i n der Verbotspraxis der Länder i n dem für jede Verfassungsordnung zentralen Bereich des Verfassungsschutzrechts nachhaltig die normative K r a f t der verfassungsschützenden Verfassungsnormen. Sie diskreditierte die Wirksamkeit des rechtlichen Instrumentariums zum Schutze der Republik i n der Bevölkerung und insbesondere auch bei den revolutionären Parteien, Gruppen und Grüppchen. Insofern verkehrte sich der m i t dem Opportunitätsprinzip intendierte Zweck der situationsgerechten Bekämpfung revolutionärer Vereine und Vereinigungen i n sein Gegenteil: Die politische Situation bestimmte A r t und Umfang der Verbotspraxis; die Verbotspraxis war situationsgebunden. 4.5 Zusammenfassung und Teilergebnisse I n der Weimarer Republik stellte sich das strukturelle Problem, wie Beamtentum und Beamtenschaft i n die parlamentarisch und parteienstaatliche Demokratie eingeordnet werden sollten. Die Verfassung entschied sich i n A r t . 130 WRV für die Trennung von Amts- und Privatbereich. Für beide Bereiche sollten unterschiedliche Maßstäbe gelten: Neutralität und Unparteilichkeit i m A m t und Freiheit der politischen Gesinnung sowie Vereinigungsfreiheit i m außeramtlichen Bereich. Damit wurde einerseits die Abgrenzimg beider Bereiche zum Verfassungsrechtsproblem und andererseits jede Beurteilung des Verhaltens von Beamten nach einem einheitlichen Maßstab unmöglich. Es lag i n der Konsequenz dieser Trennung von amtlichem und außeramtlichem Bereich, daß die Treuepflicht ihre identifikatorischen Elemente verlor und sich auch als dogmatisches Konstrukt zum Korrelat des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verwandelte. Die Unterscheidung zwischen amtlicher Tätigkeit und außeramtlichem Verhalten lag auch § 10 a RGB zugrunde, der i n der Regierungs- und Justizpraxis jedoch keine Wirkungen entfaltete. I n der privaten Lebensführung war der Beamte dem Staatsbürger nicht i n vollem Umfang gleichgestellt. Die Praxis orientierte sich zum einen am überkommenen Verständnis der Verwaltung als einer hierarchisch strukturierten und geschlossenen Einheit, die sich auch nach außen h i n einheitlich darzustellen habe. Außeramtliches Verhalten wurde danach an amtlichen Maßstäben gemessen, wenn es das Ansehen der Verwaltung i n der Öffentlichkeit gefährdete (ζ. B. antirepublikanische Äußerungen von Beamten bei offiziellen oder halboffiziellen Anlässen). Z u m anderen wurde nach A r t und Funktion des Amts differenziert. Nicht selten i n der Rechtsprechung anzutreffende Formulierungen, die die gesamte Lebensführung der Beamten den Amtspflichten unterordnen, verdecken die zugrundegelegten Entscheidungskriterien.

166

4.5 Zusammenfassung u n d Teilergebnisse

Das Neutralitätsgebot Schloß bei der amtlichen Tätigkeit Parteilichkeit i n den Bereichen, wo das Recht Entscheidungsspielräume einräumte (Strafzumessung, Beweiswürdigung, Opportunitätsprinzip bei der Strafverfolgung und beim Verbot von Vereinen und Parteien, Ausfüllung von Generalklauseln durch dogmatische Konstruktionen etc.), nicht aus. Dabei w i r k t e sich die überkommene politische und soziale Homogenität der Beamtenschaft dahingehend aus, daß die politische Strafverfolgungspraxis rechtsextreme Kreise gegenüber linksextremen Gruppierungen eindeutig bevorzugte. A r t . 128 Abs. 1 WRV, der den gleichen Zugang zum öffentlichen Dienst nach Maßgabe der Gesetze und entsprechend der Befähigung der Beamten gewährleistete, ließ die am Koalitionsproporz ausgerichtete Ämterpatronage zu. Die personalpolitischen Mittel, die sich vor allem auf disponible Beamte und freigewordene Stellen bezogen, waren jedoch nicht wirksam genug, u m die überkommene politische und soziale Homogenität der Beamtenschaft entscheidend zu verändern. Die einseitige politische Ausrichtung der Beamtenschaft hätte nur durch eine nach politischen Kriterien streng selektierende Personalpolitik kompensiert werden können, die sich aber wegen der Angewiesenheit der politischen Führung auf die Beamtenschaft i m Zeichen ökonomischer Krisen und sozialer Spannungen nicht realisieren ließ. Nicht zum Amtsbereich wurden das aktive und passive Wahlrecht und die Ausübung des Abgeordnetenmandats gezählt. I n diesen Bereichen konnte sich der Beamte frei und seinen eigenen politischen Überzeugungen gemäß politisch betätigen. Allerdings bezog sich die Freiheit bei Wahlen ausschließlich auf den Wahlakt selbst bzw. auf die Stimmabgabe. Unsicher verhielten sich Rechtsprechung und Regierungspraxis bei der Abgrenzung von erlaubter und verbotener parteipolitischer Betätigung. Preußen verbot seinen Beamten die politische Betätigung i n NSDAP und KPD. Einige Länder folgten diesem Beispiel. Demgegenüber war Reichsbeamten die politische Betätigung i n diesen Parteien erlaubt. Die Rechtsprechung unterschied zwischen erlaubtem Bekenntnis zu Zielen revolutionärer Parteien und verbotener Betätigung i n ihnen. Dabei blieb unklar, ob Mitgliedschaft und Zahlung von Beiträgen oder Spenden von der einen oder anderen Alternative erfaßt wurden. Die Betätigung als Funktionär für die K P D stellte allerdings eine verbotene politische Betätigung dar. Der Grundrechtsschutz des Bürgers war i n der Praxis nur sehr schwach ausgestaltet. Die „politischen" Grundrechte wurden durch Maßnahmen nach A r t . 48 Abs. 2 und 4 WRV häufig außer K r a f t gesetzt, durch das Republikschutzgesetz erheblich eingeschränkt und außerdem von der polizeilichen Generalklausel des § 10 I I 17 A L R begrenzt. Zusammen m i t dem allgemeinen Strafrecht stand also ein breites Instrumentarium zur Verfügung, m i t dem Vereine und Parteien verboten und politische

4.5 Zusammenfassung u n d Teilergebnisse

167

Aktionen revolutionärer Kräfte bekämpft werden konnten. Daß der Republikschutz i m politischen Alltag nicht wirksam funktionierte, lag außer an allgemeinen ökonomischen, gesellschaftlichen und politischen Faktoren vor allem an der Zersplitterung der Kompetenzen, die lediglich regionale Verfolgungsmaßnahmen zuließen, und am mangelnden politischen Konsens über die zu ergreifenden Maßnahmen. Die Parteilichkeit der höheren Beamten- und der Richterschaft trug ebenso wie generalklauselartige Formulierungen und Abweichungen vom Legalitätsprinzip i m Republikschutzgesetz maßgeblich zur normativen Schwäche der Weimarer Verfassung bei. Die Verfassung selbst, die frühzeitig von dem m i t verfassungsändernder Mehrheit erlassenen Republikschutzgesetz ergänzt wurde, war allerdings nicht „wertrelativ". Zwar kannte sie keine A r t . 79 Abs. 3 GG entsprechende Norm, wohl aber Ausnahmerecht zum Schutz der „verfassungsmäßig festgestellten Staatsform". Dieser Begriff wurde verstanden als „Ideen- und Gedankenkreis", der i n der geltenden Verfassung seinen Niederschlag gefunden hat und schloß den Schutz der repräsentativen Demokratie auf der Basis allgemeiner und gleicher Wahlen ebenso ein wie das Prinzip der Ministerverantwortlichkeit. Wenn von „Wertrelativismus" gesprochen wird, so könnte man der Verfassung allenfalls vorwerfen, daß sie die Grundrechte nicht ausreichend gegen A k t e der Gesetzgebung schützte und sie zur Disposition des Reichspräsidenten stellte. Damit würde man jedoch der politischen Situation nach Ende des ersten Weltkriegs nicht gerecht werden. Die Strafverfolgungs- und Verbotspraxis zum Republikschutzgesetz belegt, daß die weitgehende Gleichstellung des Beamten m i t dem Staatsbürger i m Bereich privater Lebensführung durch die dort zulässigen Maßnahmen hätte kompensiert werden können, wenn man gegen „rechts" i m gleichen Umfang wie gegen „links" vorgegangen wäre. Die von A r t . 130 WRV intendierte Konzeption der Trennung von Amts- und Privatsphäre kann deshalb i n historischem Rückblick nicht als gescheitert gelten. Fragwürdig ist jedoch die Konzeption von Unparteilichkeit und Neutralität, wenn man sie versteht als Gebot der Homogenisierung der politischen Einstellung der Beamtenschaft durch personalpolitische Steuerung. Entscheidungsspielräume werden dann gleichförmig ausgenutzt, wodurch tendenziell eine parteiergreifende Entscheidungspraxis begünstigt wird. Zusammenfassend lassen sich für die Weimarer Republik folgende hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums formulieren: 1. Aktives und passives Wahlrecht und die freie Mandatsausübung sind Beamten i m selben Umfang gewährleistet wie anderen Staatsbürgern.

168

4.5 Zusammenfassung u n d Teilergebnisse

2. Der gleiche Zugang zum öffentlichen Dienst ist nicht gewährleistet. Es kann — jedenfalls bei höheren Beamten — nach Gesichtspunkten des Ämterproporzes differenziert werden. 3. Beamte brauchen sich nicht „neutral" zu verhalten; sie dürfen die ihnen vom Recht, den innerdienstlichen Richtlinien und Weisungen eingeräumten Entscheidungsspielräume m i t eigenen politischen Wertungen ausfüllen. 4. Meinungsfreiheit i m außeramtlichen Bereich besteht nur insoweit, als weder konkrete Aufgaben noch das Ansehen der sich als einheitliches und hierarchisch strukturiertes Gebilde verstehenden Verwaltung gefährdet werden. Eine Gefährdung ist i n der Regel dann anzunehmen, wenn die fragliche Meinungsäußerung i n äußerlichem Zusammenhang m i t dem Amtsbereich (offizielle und halboffizielle A n lässe) gefallen ist. Die Einhaltung der Pflicht zur Zurückhaltung bei der politischen Betätigung w i r d bei bestimmten Beamtengruppen, etwa bei Lehrern und Polizeibeamten sowie bei besonders exponierten höheren Beamten streng überwacht. Der Inhalt und das Ausmaß dieser Pflicht w i r d i m Ansatz m i t den von der jeweiligen Beamtengruppe wahrzunehmenden Aufgaben legitimiert. I m übrigen blieb der rechtliche Gehalt des Zurückhaltungsgebots weitgehend unbestimmt. 5. Die parteipolitische Betätigung des Beamten ist i m Bezug auf nichtrevolutionäre Parteien der des Staatsbürgers gleichgestellt. Die Betätigung als Funktionär einer revolutionären Partei (jedenfalls der KPD) ist untersagt. Hinsichtlich Mitgliedschaft, Unterstützung durch Spenden und Mitgliedsbeiträgen sowie sonstiger aktiver Parteiarbeit konnten sich keine konkreten Grundsätze herausbilden. 6. Die politische Treuepflicht ist auf den amtlichen Bereich begrenzt und verpflichtet zur gewissenhaften Einhaltung und Beachtung von Verfassung und Gesetzen.

5. Zusammenfassung zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums Verfolgt man i n der historischen Rechtspraxis die einzelnen Entwicklungslinien zu Meinungs-, Versammlungs-, Vereins- und Parteifreiheit, zum gleichen Zugang zum öffentlichen Dienst und zur parteipolitischen Neutralität, so läßt sich eine starke Ausdifferenzierung von einzelnen Sektoren erkennen. I m dualistischen System der preußischen Verfassimg von 1850 wurden die Beamten zur Sicherung und Durchsetzung der Regierungspolitik eingesetzt. I m Kampf um die Mehrheit i m Abgeordnetenhaus waren der Monarch und seine Regierung auf die unbedingte Gefolgschaft der Beamten, auf ihr öffentliches Ansehen und ihre M u l t i p l i katorenstellung i m öffentlichen Leben, auf die regierungskonf orme Mandatsausübung und die regierungstreue Stimmabgabe angewiesen. Vor allem m i t personalpolitischen Maßnahmen suchte man die Ubereinstimmung der Beamten m i t der Regierungspolitik zu gewährleisten. Entsprechend gering ausgestaltet war der Status des Beamten als Staatsbürger: Eine Trennlinie zwischen Beamten- und Staatsbürgerstatus des Beamten konnte sich nicht herausbilden, zumal der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sich erst noch i n der politischen Praxis durchsetzen mußte. Die Einführung des geheimen Wahlrechts bedeutete einen entscheidenden Schritt i n Richtung auf eine Trennung von Beamtenstatus und Staatsbürgerstatus des Beamten. Ein zentraler Bereich aktiver politischer Willensäußerung war nun der Kontrolle der Regierung entzogen; der Beamte w a r dem Staatsbürger i n einem Teilbereich gleichgestellt. Nach und nach konnte sich auch die freie Mandatsausübung durchsetzen. Ein entscheidender Anstoß für die Straffung der Personalpolitik, die nun systematisch als Instrument der Homogenisierung der politischen Anschauungen und sozialen Einstellungen der Beamtenschaft eingesetzt wurde, war die Diskrepanz von durch das liberale Bürgertum erkämpften einfach-gesetzlich gewährleisteten Freiheiten i m politischen und ökonomischen Bereich einerseits und von politischen Mitbestimmungs- und Integrationsansprüchen der sich organisierenden Arbeiterschaft andererseits, die auf ihre Rechte pochte und die Machtpositionen von feudalen und bürgerlichen Schichten gefährdete. Zur Abwehr dieser systemgefährdenden Ansprüche verstärkte man das Verfassungsschutzrecht durch die Sozialistengesetzgebung und den personalpolitischen Druck auf die

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5. Zusammenfassung: Hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums

Beamten- und Richterschaft, die sich i n ihren sozialen Normen an die der adeligen Schichten anlehnte. Dadurch wurden Hierarchie und Homogenität der Verwaltung nicht nur von Rechtsnormen, sondern auch personalpolitisch abgesichert. Man verließ sich bei der Ausübung von Herrschaft also nicht nur auf die Steuerungsfunktion von Recht, sondern strebte erfolgreich auch die Steuerung durch soziale Normen an. Nach dem Scheitern des Sozialistengesetzes w a r man um so mehr auf die Ausübung politischer Herrschaft durch Verwaltungs- und Justizorgane angewiesen. Der Kampf gegen die organisierte Arbeiterschaft bis 1914 w i r d i n den Versuchen sichtbar, durch Heranziehung von Straßenverkehrsvorschriften, durch parteiergreifende Auslegung von Rechtsnormen, m i t dogmatischen Konstruktionen etc. ökonomische Interessen einseitig abzusichern. Schichtenspezifisch betriebene und nach politischen, konfessionellen und anderen Kriterien selektierende Personalpolitik glich aus, was an privilegierenden Rechtspositionen verlorengegangen war. Die politische Betätigung der Beamtenschaft betraf nur Varianten zwischen konservativer und liberaler Politik. Das Selbstverständnis der Beamtenschaft, die sich selbst als neutral definierte und doch i n bestimmten sozialen und politischen Anschauungen befangen war, sicherte regierungskonforme Verwaltung besser, als es die Androhung disziplinarischer Maßnahmen vermocht hätte. M i t der Umwandlung der konstitutionellen Monarchie i n eine parlamentarische Demokratie stellte sich das Problem der rechtlichen Einordnung der Beamtenschaft i n die neue Staatsform. A r t . 130 WRV verfolgte das Konzept der Trennung von Amts- und Privatbereich. Für beide galten grundsätzlich unterschiedliche Maßstäbe: Vom Beamten erwartete man, daß er den Rollenkonflikt zwischen privatem politischem Engagement und genauer Beachtimg der Gesetze bei seiner Amtstätigkeit selbst bewältigt. Bei Sanktionen argumentierte man m i t einem Amtsverständnis, das zwar noch den traditionellen Vorstellungen von hierarchisch strukturierter Einheit und Geschlossenheit verhaftet blieb. Bei pflichtwidrigem Verhalten von Beamten galt nicht nur das Ansehen des pflichtwidrig handelnden Beamten, sondern auch das der gesamten Verwaltung als geschädigt. Andererseits berücksichtigte man aber auch die konkrete Amtstätigkeit und die vom Beamten wahrzunehmenden Aufgaben. Unterschiedliche Ämter begründeten unterschiedliche Pflichten. Die fast vollständige Übernahme der monarchisch-konstitutionellen Beamten- und Richterschaft war rückblickend ein grundlegender politischer Fehler, der zum Zusammenbruch der Weimarer Republik entscheidend beigetragen hat. Die weitgehend homogenen politischen Einstellungen begünstigten eine parteiergreifende Rechtspraxis, zumal man i n per-

5. Zusammenfassung: Hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums

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sonalpolitischer Hinsicht nicht entscheidend diesen Tendenzen entgegenwirkte. I n der zerrissenen politischen Landschaft der Weimarer Republik m i t scharfen Interessengegensätzen war die Beamten- und Richterschaft eine politische Kraft, die bei pluraler Zusammensetzung nicht dieses Gewicht hätte erhalten können. Der Verlust der sozialen Steuerungsfunktion von Recht, der weniger der Beamten- und Richterschaft, sondern vor allem den politischen Instanzen anzulasten ist, die die politischen Entscheidungen durch Generalklauseln und Opportunitätsprinzip i n die Bereiche von Exekutive und Judikative verlagerten, verstärkte den Einfluß der Beamtenschaft. Die aus der historischen Rechtspraxis gewonnenen hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums sind i n den Teilergebnissen zur Zeit der Weimarer Republik zusammengefaßt. Da A r t . 33 Abs. 5 GG die Kontinuität des Beamtentums sichern möchte, sind vor allem sie als Transformationsmaterie maßgeblich. Sie lösen deshalb die Teilergebnisse zur konstitutionellen Monarchie Preußens und des Reichs ab, soweit diese i m Widerspruch zu ihnen stehen. M i t Ausnahme von Übereinstimmungen bei der Ausübung des aktiven Wahlrechts und des Abgeordnetenmandats sowie bei der Besetzung von Beamtenstellen nach Maßgabe politischer Kriterien sind keine Ubereinstimmungen m i t dem konstitutionellen Beamtenrecht ersichtlich, da sich die Verfassungslage grundsätzlich gewandelt hatte.

6. Die Anpassung der hergebrachten Grundsätze des Berufebeamtentums an die Verfassungsordnung des Grundgesetzes 6.1 Z u r „Berücksichtigung" hergebrachter Grundsätze

I n Rechtsprechung und Schrifttum sind Ausmaß und Intensität der Bindung des Gesetzgebers an die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums umstritten. Das Bundesverfassungsgericht unterscheidet zwischen „wesentlichen" Grundsätzen, die zu beachten sind, und anderen, die nur berücksichtigt werden müssen. Differenzierungskriterium ist die „Bedeutung (des hergebrachten Grundsatzes, F. R.) für die Institution des Berufsbeamtentums i n der freiheitlichen rechts- und sozialstaatlichen Demokratie" 1 . Eine ähnliche Unterscheidung t r i f f t F. Mayer 2 , wenn er Veränderungen i m „Grundsatzkern" ausschließt und Modifizierungen i m „Grundsatzsaum" zuläßt. Andere räumen dem Gesetzgeber Gestaltungsfreiheit ein, die aber nicht die Negierung oder Ignorierung von Grundsätzen einschließe 3 , oder verlangen die Vereinbarkeit der hergebrachten Grundsätze m i t der Verfassung 4 . Das Wort „berücksichtigen" w i r d schließlich auch als verbindliches „beachten" interpretiert 5 ; dadurch w i r d das normative Gewicht einzelner Grundsätze verstärkt. Da über das Verfahren der Strukturierung der Transformationsmaterie i n Rechtsprechung und Literatur weitgehende Unklarheit besteht 6 , wodurch das Entstehen von Meinungsverschiedenheiten über Inhalt und Geltung einzelner hergebrachter Grundsätze begünstigt wird 7 , überrascht die Meinungsvielfalt zu den Sinnvarianten des Worts „berücksichtigen" nicht. Denn wer die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums auf einen „Kernbestand von Strukturprinzipien" reduziert 8 , w i r d dessen Nichtberücksichtigung nicht i m selben Umfang zulassen wie 1

BVerfGE 8,1,16 f.; 9, 268, 286; 11, 203, 215. S. 606. 3 So ζ. Β. v. Münch, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 103. 4 So Thieme, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 329 ff. 5 Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 33, Rdnr. 58 f. u n d 61. β Dazu oben 1.1. 7 Vgl. die Nachweise oben 1.1 i n Fn. 1 unter 2. u n d die Analyse von Beispielen oben 1.11-1.15. 8 ζ. B. Forsthoff, S. 60 ff., Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 474, v. Münch, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 110. 2

6.1 Z u r „Berücksichtigung" hergebrachter Grundsätze

173

andere, die mehr oder weniger umfassende und unabgeschlossene Kataloge von Grundsätzen erstellen 9 . Wichtiger als dies ist jedoch ein anderer Aspekt: Bezeichnet man Grundsätze wie „Dienst- und Treueverhältnis, Gewährung angemessener Dienst- und Versorgungsbezüge . . . , den Grundsatz der parteipolitischen Neutralität, das Koalitionsrecht, den Schutz gegen willkürliche Beendigung des Beamtenverhältnisses und die Möglichkeit gerichtlichen Rechtsschutzes" 10 als hergebracht, ohne auf ihre Funktion i n der historischen Rechtspraxis einzugehen, so operiert man m i t Textfassungen, die ihren historischen Bedeutungsgehalt verloren haben 11 . Dies läßt sich selbst an einem so unproblematisch erscheinenden Grundsatz wie dem der „angemessenen Dienst- und Versorgungsbezüge" nachweisen: Er diente i m Kaiserreich der personalpolitischen Selektion des Beamtennachwuchses 12 . Daß diesem Verständnis heute A r t . 33 Abs. 2 und 3 i. V. m. A r t . 3 Abs. 3 GG entgegensteht, dies bedarf keiner näheren Begründung. Er trug i n der Weimarer Republik maßgeblich zum Schwund des Vertrauens der Beamtenschaft, die erhebliche Gehaltskürzungen hinnehmen mußte, i n die politische Führung bei 1 5 . Auch dieser historische Gesichtspunkt w i r d durch das auf die heutige Zeit bezogene A d j e k t i v „angemessen" ausgeblendet. Dadurch w i r d der Grundsatz interpretatorisch verfügbar gemacht, obwohl die historische Erfahrung zeigt, daß Gehaltskürzungen i n Zeiten wirtschaftlicher Not zur Destabilisierung des politischen Systems beitragen können. I m Unterschied zu dieser Vorgehensweise wurde i n den vorangegangenen Abschnitten versucht, Inhalt und Funktion einzelner Grundsätze des Berufsbeamtentums aus der historischen Rechtspraxis 14 selbst zu entwickeln. Dieses Verfahren hat den Vorteil, daß es den normativen Anspruch von A r t . 33 Abs. 5 GG ernst nimmt, der die historischen Strukturen des Berufsbeamtentums erhalten wissen w i l l . Es hat den weiteren Vorteil, daß die Frage, welcher dieser Grundsätze zu berücksichtigen ist, konkret gestellt werden kann. Sie lautet: Ist der aus der historischen Rechtspraxis gewonnene hergebrachte Grundsatz des Berufsbeamtentums m i t dem Verfassungsrecht des Grundgesetzes vereinbar?

9

Vgl. etwa v. Münch, öffentlicher Dienst, S. 35, Bonner Kommentar, A r t . 33 Ziff. 7, Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 33, Rdnr. 62, Ule, Grundrechte, S. 570 ff. 10 So der Katalog bei v. Münch, öffentlicher Dienst, S. 35; es hätte jeder beliebige andere Katalog gewählt werden können. 11 Vgl. die Beispiele oben 1.11,1.121 u n d 1.13. 12 Vgl. oben 3.24 u n d ebd. Fn. 111. 13 Vgl. oben 4.352 u n d ebd. Fn. 158. 14 Z u m Begriff vgl. oben 1.434.

6.1 Z u r „Berücksichtigung" hergebrachter Grundsätze

Erweisen sich mögliche verfassungsrechtliche Zweifel an der Fortgeltung eines hergebrachten Grundsatzes als nicht begründet, so ist er zu „berücksichtigen", d. h. der Gesetzgeber hat i h m Rechnung zu tragen, weil die historischen Strukturen des Berufsbeamtentums, soweit sie m i t dem Grundgesetz vereinbar sind, erhalten bleiben sollen. Veränderungen i m Normbereich eines — verfassungskonformen — hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums müssen allerdings bei seiner Konkretisierung beachtet werden. Denn Normen sind ihrer hermeneutischen Struktur nach nie etwas „Abgeschlossenes" und „Fertiges" 1 5 . Der Normbereich als „Ausschnitt der sozialen Wirklichkeit i n seiner Grundstrukt u r " 1 6 ist selbst integraler Bestandteil der Norm. Deshalb werden auch hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums durch die Veränderungen i n ihrem Normbereich beeinflußt. Der entscheidende Unterschied zwischen der Transformationsnorm des A r t . 33 Abs. 5 GG und Normen von anderem Normtypus besteht darin, daß den historischen Konkretisierung s elementen bei der Konkretisierung von A r t . 33 Abs. 5 GG der Vorrang einzuräumen ist. Während historische Konkretisierungselemente sich sonst auf nichtnormative Texte beziehen, und die m i t ihrer Hilfe gewonnenen Teilergebnisse deshalb i m Konfliktsfall nachrangig behandelt werden 1 7 , ist bei A r t . 33 Abs. 5 GG, der historisches Recht als normativ behandelt, der Vorrang der historischen Konkretisierungselemente durch die Transformationsnorm festgelegt. Soweit also sonstiges Verfassungsrecht die Sinnvarianten hergebrachter Grundsätze des Berufsbeamtentums nicht eingrenzt oder modifiziert, sind sie i m Sinne ihres traditionellen Verständnisses und unter Berücksichtigung der Veränderungen i m Normbereich zu konkretisieren. Die Notwendigkeit einer Anpassung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums an das Verfassungsrecht des Grundgesetzes w i r d i n der Sache von einem Teil der Rechtsprechung 18 und des Schrifttums 1 9 15

Dazu oben 1.432 u n d ebd. Fn. 140. Dazu oben 1.432 u n d ebd. Fn. 142. 17 Dazu oben 1.432 u n d ebd. Fn. 147. 18 Dieser Anpassung dient i n BVerfGE 3, 58, 137, die Formulierung, A r t . 33 Abs. 5 GG gewährleistete „das Berufsbeamtentum als Einrichtung soweit, als es sich i n seiner hergebrachten Gestalt i n den Rahmen unseres heutigen Staatslebens einfügen l ä ß t " ; vgl. auch die Nachweise oben Fn. 1. Vgl. aber auch BVerfGE 39, 334, 366 ff., w o der politischen Treuepflicht der Vorrang eingeräumt u n d keine „Einfügung" f ü r erforderlich gehalten w i r d . 19 Vgl. etwa Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 33, Rdnr. 59, die von einer „Überlagerung" sprechen, i n den Beispielsfällen aber A r t . 3 Abs. 2 GG den Vorrang einräumen. Vgl. auch Schick, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 202, Thieme, S. 329, Ule, Verfassungsrechtliche Grenzen, S. 469 ff., Tsatos, S. 128. Wenn zwischen wesentlichen u n d weniger wichtigen hergebrachten G r u n d sätzen oder zwischen dem „Grundsatzkern" u n d dem „Grundsatzsaum" unterschieden w i r d — vgl. die Nachweise oben i n Fn. 1 u n d 2 —, so bleibt unklar, 16

6.1 Z u r „Berücksichtigung" hergebrachter Grundsätze

175

anerkannt. Die Anpassung ist erforderlich, weil die Verfassungsordnung des Grundgesetzes i n entscheidenden Punkten von früheren Verfassungsordnungen abweicht: Die Grundrechte stehen nach A r t . 1 Abs. 3,19 Abs. 2 und 79 Abs. 3 GG nicht i n vollem Umfang zur Disposition des Gesetzgebers; der Verfassungsschutz ist i m Hinblick auf das Verbot von Parteien beim Bundesverfassungsgericht monopolisiert; die Verwirkung von Grundrechten ist von A r t . 18 GG geregelt. Außerdem tragen A r t . 3 Abs. 3 und 33 Abs. 2 und 3 GG historischen Erfahrungen Rechnung. H i n zu kommt, daß nach der Entstehungsgeschichte von A r t . 33 Abs. 5 GG m i t Bedacht die vorsichtige Formulierung „berücksichtigen" gewählt wurde 2 0 , wodurch eine Anpassung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums an das Grundgesetz ermöglicht werden sollte. Die Grundsätze des Berufsbeamtentums müssen daher auf ihre Vereinbarkeit m i t Verfassungsrecht geprüft und können nur dann als geltendes Recht anerkannt werden, wenn sich ihre Verfassungswidrigkeit nicht erweisen läßt. A n der Verfassungskonformität des hergebrachten Grundsatzes des Berufsbeamtentums, nach dem der Beamte bei der Ausübung des aktiven und des passiven Wahlrechts sowie bei der Wahrnehmung des Abgeordnetenmandats dem Staatsbürger gleichgestellt ist, bestehen keine Zweifel. Allerdings kann die Wählbarkeit von Angehörigen des öffentlichen Dienstes gem. A r t . 137 Abs. 1 GG gesetzlich beschränkt werden, da diese Vorschrift als lex specialis Abweichungen von hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums zuläßt. I m übrigen bestimmt sich das aktive und passive Wahlrecht der Beamten nach A r t . 38 GG und ihre Rechtsstellung als Abgeordnete nach A r t . 46 - 49 GG. Fragwürdig erscheint hingegen, ob die Trennung von Amts- und Privatsphäre des Beamten auch unter dem Grundgesetz als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums anerkannt werden kann. Zwar konnte historisch nachgewiesen werden, daß die politische Treuepflicht i n der Weimarer Republik als Pflicht zur Beachtung der Verfassung und der Gesetze i n amtlicher Tätigkeit verstanden wurde 2 1 . Wenn jedoch der Grundsatz der streitbaren Demokratie den Beamten zu Verfassungstreue auch dort verpflichtet, wo er sich als Staatsbürger i n nicht verbotenen Parteien und Vereinen betätigt, i n Versammlungen zu Wort ob die Grundsätze m i t H i l f e systematischer bzw. verfassungskonformer A u s legung der Verfassungsordnung angepaßt werden sollen. 20 Nach Auffassung des Abg. Wagner konnte die Gestaltung des Berufsbeamtentums nicht m i t den alten Methoden geregelt werden: Der Staat brauche ein neues Beamtentum u n d ein neues Beamtenrecht. F ü r den Abg. Heuß erschien die Formulierung des Abg. Seebohm zu unmittelbar, der v o r geschlagen hatte, daß die hergebrachten Grundsätze über die Rechtsstellung des Berufsbeamten „ A n w e n d u n g finden" sollten; vgl. hierzu i. e. v. Doemming / Füßlein / Matz, S. 322 f. 21 Vgl. oben 4.31.

176

6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue

meldet oder sonst sein Recht der Meinungsfreiheit i m politischen Bereich und i m Rahmen der allgemeinen Gesetze ausübt; wenn den Beamten also kraft Verfassungsrechts bei der politischen Betätigung ein eingeschränkterer Status als i n der Weimarer Republik eingeräumt ist, dann ist der ermittelte hergebrachte Grundsatz des Berufsbeamtentums entsprechend zu modifizieren 22 . I m folgenden soll deshalb untersucht werden, welcher Inhalt dem Grundsatz der streitbaren Demokratie zukommt, wie er i n der Rechtsprechung begründet w i r d und welche Normtheorie i h m zugrunde liegt. Es ist also zu ermitteln, ob der Grundsatz der streitbaren Demokratie bzw. andere Immanenz- oder Mißbrauchsvorbehalte der Fortgeltung des unter der Weimarer Verfassung gewandelten Verständnisses der politischen Treuepflicht entgegenstehen. Auch wenn man die hier vertretene Auffassung nicht teilt, daß sich unter der Weimarer Verfassung die zuvor identifikatorisch verstandene politische Treuepflicht i n die Pflicht zur gewissenhaften Beachtung der Verfassung, der Gesetze sowie des Organisations- und Dienstrechts verwandelt hat 2 3 , so kann dennoch nicht auf die Prüfung der Verfassungskonformität dieses hergebrachten Grundsatzes verzichtet werden. A l l e r dings verändert sich m i t dieser Prämisse auch die juristische Fragestellung. Denn es wäre dann zu fragen, ob das aus der konstitutionellen Monarchie überkommene identifikatorische Verständnis der politischen Treupflicht noch m i t geltendem Verfassungsrecht vereinbar ist. Dies wäre jedenfalls dann der Fall, wenn man das traditionelle Verständnis der politischen Treuepflicht unter dem Grundgesetz auch m i t dem Prinzip der streitbaren Demokratie begründen könnte. Für beide Alternativen ist m i t h i n das Prinzip der streitbaren Demokratie von grundlegender Bedeutung: Für die erste, weil nur m i t i h m der identifikatorische Inhalt der politischen Treupflicht begründet werden kann; für die zweite, weil das Prinzip der streitbaren Demokratie den überkommenen Gehalt der politischen Treupflicht bekräftigen würde. 6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue 6.21 Problemstellung

Ist es ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums, daß die politische Treuepflicht auf den amtlichen Bereich begrenzt ist und nur zur gewissenhaften Einhaltung und Beachtung von Gesetzen verpflichtet 24 , so gebietet das Dienst- und Treueverhältnis (Art. 33 Abs. 4 GG) dem Beamten, daß er i n seiner amtlichen Tätigkeit Verfassung und Gesetze sowie 22 So i n der Sache ζ. Β. BVerfGE 39, 343, 348 f., 358, 368 f., Η . H. Klein, S. 89 ff., K . Stern, S. 9 ff., 25 ff. 23 Vgl. oben 4.31. 24 Vgl. oben 4.31 u n d 4.5 unter 6.

6.21 Problemstellung

177

die auf sie gestützten Verordnungen und Satzungen ebenso korrekt ausführt wie rechtmäßige Verwaltungsrichtlinien, innerdienstliche Weisungen etc. Soweit er sich als Privatmann i n Vereinen oder Parteien betätigt, Versammlungen besucht oder sich sonst politisch engagiert, gelten für ihn dieselben Rechtsvorschriften wie für den Staatsbürger. Die h. M. i n Rechtsprechung und Literatur 2 5 verlangt vom Beamten mehr: Weil der Beamte i n der organisierten Staatlichkeit wirke, für die das Prinzip der streitbaren und wehrhaften Demokratie konstituierend sei, dürfe seine Grundrechtsausübung nicht i m Widerspruch zu diesem Grundprinzip stehen. Er sei auf das „Wertsystem der Verfassung verpflichtet" 2 6 ; Beamtendienst sei „notwendig Dienst an der freiheitlichen Demokratie" 2 7 ; das Erfordernis des Bekennens zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung gehöre „zum selbstverständlichen Bestand der über den öffentlichen Dienst bestehenden Regeln" und „der Staat würde diese Pflicht zur möglichst effektiven Durchsetzung seiner Grundordnimg widersprechen, wenn er sich zu ihrer Erfüllung solcher Personen bedienen wollte, die diese Grundordnung gerade bekämpfen oder ablehnen" 2 8 . Gefordert w i r d also nicht nur die korrekte Einhaltung der Gesetze, sondern die „innere Bindung" des Beamten an die geltende Verfassung: Er müsse die freiheitliche demokratische Grundordnung „beja25 Vgl. etwa BVerfGE 39, 334, 346 ff.; BVerwG, U r t e i l v. 6. 2. 1975, i n : J Z 1975, S. 413 = B V e r w G E 47, 330, 334 f.; O V G Bremen, Beschluß v. 17.3.1975, i n : ZBR 1975, S. 223; O V G Hamburg, Beschluß v. 30.1.1974, i n : ZBR 1974, S. 189; V G H Baden-Württemberg, Beschluß v. 19. 3.1973, i n : DVB1. 1973, S. 579; G. Arndt, S. 585; Böttcher, S. 122 f.; Maurer, S. 601 f.; Dicke, S, 1 f.; H. H. Klein, S. 79. Kritisch Häberle, Abhörentscheidung, S. 147; Bulla; Dreier. Grundlegend jetzt Lameyer. Die erst nach Abschluß des Manuskripts veröffentlichten Berichte von E. Denninger u n d H. H. Klein zu dem auf der Staatsrechtlehrertagung von 1978 erörterten Thema: „Verfassungstreue u n d Schutz der Verfassung" unterscheiden sich i m Hinblick auf die Verfassungstreuepflicht des Beamten g r u n d legend. Während H. H. Klein, Verfassungstreue, S. 80 f., 83 ff., sich eng an die i n BVerfGE 39, 334 ff. formulierte Konzeption einer identifikatorischen Treuepflicht des Beamten anlehnt u n d lediglich die v o m Bundesverfassungsgericht an anderer Stelle — s. BVerfGE 28, 36, 48 — vorgenommene Überdehnung der Anforderungen an Bürgersinn u n d Bürgertreue kritisiert, setzt sich Denninger, Verfassungstreue, S. 32 ff., für das Bestehen einer Ausgangsvermutung zugunsten der Verfassungsloyalität des Bürgers und des Beamten ein. Der i n BVerfGE 39, 334, 348 f. postulierte Gegensatz zwischen den Rollenbildern des „streitbaren" Demokraten einerseits u n d des „streitbaren" Beamten andererseits erscheint Denninger, Verfassungstreue, S. 22 f., zurecht fragwürdig. I n soweit w i e diese K r i t i k sich gegen den identifikatorischen Gehalt der p o l i t i schen Treuepflicht des Beamten wendet, ist Denninger aus den unten i n 6.33 erörterten Gründen zuzustimmen. Dies bedeutet freilich nicht, daß i m Zeichen des „favor civis" die beiden Rollenbilder vereinheitlicht werden könnten. 26 K . Stern, S. 12 f. 27 Böttcher, S. 122; H. H. Klein, S. 79; BVerwG, U r t e i l v o m 6.2.1975, i n : N J W 1975, S. 1137 = B V e r w G E 47, 330, 335. 28 Rudolph, S. 648.

12 Rottmann

178

6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue

hen", sich m i t ihr „identifizieren" und i n „ihrem Geiste" handeln 2 9 . Der Beamte ist also als Person zur Identifikation m i t der Verfassungsidee aufgefordert. M i t dieser Pflicht sei eine „formal korrekte, i m übrigen uninteressierte, kühle, innerlich distanzierte Haltung gegenüber Staat und Verfassung" 30 nicht zu vereinbaren. Das Verfassungsverständnis, auf das der Beamte identifikatorisch verpflichtet wird, bezieht sich auf ein Grundprinzip, das aus einer Vielzahl einzelner Verfassungsnormen (Art. 9 Abs. 2, 10 Abs. 2, 11 Abs. 2, 20 Abs. 4, 21 Abs. 2, 79 Abs. 3, 87 a Abs. 4, 91 Abs. 1, 98 Abs 2 GG 3 1 ) gewonnen wird. Soweit Grundrechte i n die Argumentation einbezogen werden, geraten nur ihre Schranken i n den Blick, und zwar ausschließlich i m Sinne ihrer materialen Gehalte und nicht i m Sinne ihrer formalen Ausgestaltung als Gesetzesvorbehalte (Art. 10 Abs. 2, 11 Abs. 2 GG). Ebensowenig wie die formale Qualität der Gesetzesvorbehalte werden die prozedualen Absicherungen (Art. 18 Satz 2 GG; 21 Abs. 2 Satz 2 GG), die konkreten Regelungsfunktionen — Grundrechtseinschränkungen, Kompetenznormen, Widerstandsrecht, Schutz gegen Verfassungsänderungen — und die Normadressaten — Gesetzgeber, verfassungsändernder Gesetzgeber, Parteien, Vereine, Polizei, Bundesgrenzschutz, Bundesrichter — i n der Argumentation berücksichtigt. Endet also die Positivität der Verfassung dort, wo die Grenzlinie zur streitbaren Demokratie beginnt? Ist die Grundentscheidung für die streitbare Demokratie jeder Verfassungsnorm immanent, also nicht nur A r t . 33 Abs. 4 und 5 GG, sondern auch z. B. A r t . 3 Abs. 3, 5 Abs. 3, 8 Abs. 1 GG, die keine Gesetzesvorbehalte aufweisen? Ist die Bundesrepublik eine Demokratie, die den „Mißbrauch von Grundrechten zum Kampf gegen diese Grundrechte nicht h i n n i m m t " 3 2 , für die also der Grundsatz gilt: „Toleranz — außer gegen Intoleranz" 3 3 , ungeachtet dessen, m i t welchen Mitteln Mißbräuche abgewehrt und Intoleranz begegnet werden soll? Oder dient der Beamte und Bürger der freiheitlichen demokratischen Grundordnung am besten, wenn er die jeweils einschlägigen Verfassungs- und anderen Rechtsnormen „genauestens" beachtet. Anders gewendet: Gehören die „formalen" Qualitäten des Rechts nicht auch zum „materialen" Gehalt der Verfassung und läßt sich das „Formale" vom „Materialen" überhaupt abheben? Die Fragen zielen darauf ab, wie von Beamten und Richtern die Verfassung zu schützen ist. Sind immanente Schranken, Gemeinschafts- und 29

BVerfGE 39, 334, 347 f., 349, 358 f. BVerfGE 39, 334, 348. 81 Diese Normen werden bei K. Stern, S. 11, genannt. BVerfGE 39, 343, 349, f ü h r t außerdem noch A r t . 2 Abs. 1 GG an. 32 So OVG Koblenz, U r t e i l v. 29. 8.1973, i n : DVB1.1973, S. 818. 83 So Plümer, S. 5, i m Anschluß an Kriele. 30

6.22 Verfassungsschutzrecht i m Parlamentarischen Rat

179

Mißbrauchsvorbehalte sowie das Prinzip der streitbaren Demokratie verfassungsrechtlich zulässige Argumentationsfiguren, so ist i n der Tat die Identifikation des Beamten m i t der Staatsidee unerläßlich: Denn wie am Beispiel des Verfassungsschutzrechts der Weimarer Republik gezeigt wurde 3 4 , kann der m i t Generalklauseln und dem Opportunitätsprinzip verbundene Verlust der Steuerungsqualität von Recht nur durch personalpolitische Maßnahmen kompensiert werden. Sind hingegen Verfassungs· und Rechtsnormen insofern „ r i g i d " als sie (auch) eine formale Qualität und sachliche Geltungsgehalte aufweisen, so ist von Beamten und Richtern nur zu fordern, daß sie i m Amts- bzw. i m Privatbereich das jeweils dort geltende Recht beachten. A u f eine identifikatorische und übergreifende Treuepflicht kann dann verzichtet werden, wenn Rechtsnormen Verhalten verbindlich regeln und wenn sie für den Normadressaten berechenbar sind. Soweit sie aber Entscheidungsspielräume einräumen, ist zu fragen, ob die Kontrolle des rechtmäßigen bzw. rechtswidrigen Verhaltens nach Kriterien der inneren Einstellung oder i n konkreter Beurteilung von amtlichem und privatem Verhalten nach dem i n dem jeweiligen Bereich geltenden Recht erfolgen muß. Verfassungsrechtlich formuliert lautet die Frage dann, ob die rechtlich eingeräumten Entscheidungsspielräume wie traditionell üblich 3 5 durch an politischen Kriterien sich orientierende Personalpolitik beeinflußt werden können oder ob das Grundgesetz abweichende Regelungen t r i f f t 3 6 . 6.22 Die Behandlung des Verfassungsschutzrechts im Parlamentarischen Rat

I m Parlamentarischen Rat wurde vielfach die Frage diskutiert, wie die Grundrechte als Freiheitsrechte des Bürgers gewährleistet und der Gefahr des Mißbrauchs der verbürgten Freiheiten zum Kampf gegen die freiheitlich demokratische Grundordnung begegnet werden könne. I m Hinblick auf A r t . 18 GG war das Entscheidungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts für den Ausspruch der Verwirkung von Grundrechten heftig umstritten. Es wurde m i t der Begründung verfochten und durchgesetzt, daß andernfalls „jede Verwaltungsbehörde sich i m Einzelfall, vielleicht sogar gegen Gruppen von Personen auf diese Bestimmung stützen könnte, was einem Außerkraftsetzen von Grundrechten durch Verwaltungsakt gleichkäme" 37 . Ferner wurde auf die „außerordentliche 34

Vgl. oben 4.43. Vgl. zur Praxis der Weimarer Republik oben 4.351. 36 Dazu unten 6.32, 6.34, 6.35. 37 Begründung des A l l g . Redaktionsausschusses zu A r t . 20 b i n der Fassung v o m 13. 12. 1948; vgl. hierzu v. Doemming / Füßlein / Matz, S. 173; zur gleichlautenden Begründung des Abg. Dehler vgl. S. 174. 35

12•

180

6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue

Bedeutung eines solchen Eingriffs" und die Unbestimmtheit der N o r m 3 8 abgehoben. Die Gegenmeinung argumentierte m i t der Zeitdauer des bundesverfassungsgerichtlichen Verfahrens: Beim Mißbrauch der Grundrechte zum Kampf gegen die freiheitlich demokratische Grundordnung müsse die Möglichkeit bestehen, sofort einzuschreiten 39 . Ein Antrag des Abg. Seebohm, der die Verwirkung von Grundrechten vom „Mißbrauch formaler Rechtsbefugnisse" abhängig machte und kein Entscheidungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts vorsah, fand jedoch keine Mehrheit 4 0 . Der Hintergrund für diese Auseinandersetzung war schon i m darstellenden Teil des Herrenchiemseer Entwurfs 4 1 formuliert worden: Jede Demokratie müsse sich gegen den Mißbrauch von Grundrechten schützen und gleichzeitig dafür sorgen, daß die Waffe der Verwirkung politisch nicht mißbraucht werden könne. Die mehrfache Ablehnung von Streichungsanträgen, die zum Ziel hatten, den Ausspruch der Verwirkung von Grundrechten nicht beim Bundesverfassungsgericht zu monopolisieren, erhält vor diesem Hintergrund besonderes Gewicht: Die Mißbrauchs- und Verwirkungsklausel des A r t . 18 GG sollte ihrerseits von staatlichen Organen m i t näherem Bezug zur Tagespolitik nicht mißbraucht werden können. Der prozedurale Schutz der Betroffenen durch das Entscheidungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts bildete das Gegengewicht zur generalklauselartigen Weite des Normbereichs von A r t . 18 GG. Die „Spannung zwischen politischem Staatsschutz und politischen Freiheitsrechten" 4 2 wurde i n A r t . 18 GG normativ aufgelöst: Die generalklauselartige Weite des Normbereichs schützt vor Mißbrauch der Freiheitsrechte durch die Bürger; die Monopolisierung des Sanktionsausspruchs beim Bundesverfassungsgericht beugt dem Mißbrauch von A r t . 18 GG durch staatliche Organe vor. I m Unterschied zu den Auseinandersetzungen zur Fassung von A r t . 18 GG war i n den Verhandlungen zu A r t . 21 GG nicht umstritten, daß dem Bundesverfassungsgericht ein Entscheidungsmonopol für solche Parteien zustehen solle, die sich die „Beseitigung der freiheitlichen und demokratischen Grundordnung zum Ziel gesetzt haben" 4 3 bzw. „darauf ausgehen, die freiheitliche und demokratische Grundordnung zu beeinträchtigen oder zu beseitigen" 44 . Hieraus w i r d deutlich, daß der Paria38

Vgl. υ. Doemming / Füßlein / Matz, S. 174. So υ. Mangoldt i n : v. Doemming / Füßlein / Matz, S. 174 f. 40 Vgl. v. Doemming / Füßlein / Matz, S. 175. 41 Vgl. hierzu v. Doemming / Füßlein / Matz, S. 172, u n d Schmitt Glaeser, S. 21 ff. 42 BVerfGE 33, 52,86. 43 A r t . 47 Abs. 4 H C H E zit. nach v. Doemming / Füßlein ! Matz, S. 207. 44 So der Vorschlag des Redaktionsausschusses zu A r t . 21a Abs. 3 v. 16. 11. 1948; vgl. v. Doemming / Füßlein / Matz, S. 209. 39

6.22 Verfassungsschutzrecht i m Parlamentarischen Rat

181

mentarische Rat die Spannung zwischen politischen Freiheitsrechten und politischem Staatsschutz jeweils punktuell, d. h. jeweils i m Hinblick auf die konkrete Gefährdung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung durch Einzelne, Vereinigungen oder Parteien behandelt und normativ aufgelöst hat. Nach A r t . 9 Abs. 2 GG können Vereinigungen verboten werden, wenn sie entweder gegen Strafrechtsnormen verstoßen oder wenn sich ihre Tätigkeit bzw. ihre Zwecke gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder den Gedanken der Völkerverständigung richten. I m Grundsatzausschuß wurde die Unabhängigkeit des einen vom anderen Verbotstatbestand betont 4 5 . Man wollte i m Unterschied zu A r t . 124 Abs. 1 Satz 2 WRV die Möglichkeit eröffnen, den Verfassungsschutz zweispurig — also sowohl durch Strafrechtsnormen als auch durch administratives Einschreiten — auszugestalten. Die allgemeinen Strafgesetze hielt man für die Zwecke des Verfassungsschutzes nicht für ausreichend. Die unterschiedlichen Ausgestaltungen von A r t . 9 Abs. 2 GG und A r t . 21 Abs. 2 GG bekräftigen die These, daß die Spannung zwischen politischem Staatsschutz und politischer Grundrechtsausübung jeweils nach dem Grad der Gefährdung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung durch Einzelne, Vereinigungen und Parteien bereichsbezogen aufgelöst wurde. Z u A r t . 8 Abs. 2 GG wurden i m Parlamentarischen Rat Fragen des Verfassungsschutzes nicht diskutiert. A r t . 8 Abs. 2 GG ergänzte den Herrenchiemseer Entwurf insofern, als Bannmeilengesetze nicht gegen die Versammlungsfreiheit verstoßen sollten. Die Fassung des Allgemeinen Redaktionsausschusses, der eine Beschränkung der Versammungsfreiheit durch Gesetz dann ausschloß, wenn „politische Gründe" hierfür maßgebend waren, fand keine Zustimmung. Die Ablehnung dieses Vorschlags stand jedoch nicht i n Zusammenhang m i t Fragen des Verfassungsschutzes46. I n der 5. Sitzung des Grundsatzausschusses vom 29. 9. 1948 wurde als qualifizierter Gesetzesvorbehalt für die Kommunikationsgrundrechte folgende Formulierung des damaligen A r t . 8 Abs. 4 GG vorgeschlagen 47 : „Diese Rechte finden ihre Grenze i n der Pflicht zur Treue gegenüber der Verfassung, an den Vorschriften der Strafgesetze, an den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend, insbesondere i m Filmwesen, und an dem Recht der persönlichen Ehre." 45 Vgl. die Ausführungen des Abg. Zinn, i n : v. Doemming S. 117. 46 Vgl. i. e. v. Doemming / Füßlein / Matz, S. 113 f. 47 Vgl. v. Doemming / Füßlein / Matz, S. 80.

/ Füßlein

/ Matz,

182

6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue

Thoma setzte sich i n einer „Kritischen Würdigung" m i t dem Entwurf auseinander und erhob Bedenken gegen den „Kautschukbegriff" der „Pflicht zur Treue gegenüber der Verfassung": Nur Beamte seien zu einer Gesinnung, welche den Namen „Treue" verdiene, verpflichtet; die übrigen Staatsbürger seien jedoch nur zur Loyalität gegenüber der Verfassung angehalten, die Inhalt und Sanktion i n den Strafgesetzen finde 48. Die Anregungen von Thoma wurden aufgegriffen und A r t . 5 Abs. 2 GG entsprechend geändert. Vorschläge, die den Begriff der Treue durch den der Achtung oder durch andere Formulierungen zu ersetzen suchten, fanden keinen Anklang. I n der 4. Lesung des Hauptausschusses wurde dann schließlich eine Fassung des Allgemeinen Redaktionsausschusses angenommen, i n der statt von „allgemeinen Strafgesetzen" nur noch von „allgemeinen Gesetzen" die Rede war. Eine inhaltliche Diskussion zu diesem Punkt fand nicht mehr statt 4 9 . I m Parlamentarischen Rat war heftig umstritten, ob A r t . 5 Abs. 3 Satz 2 GG i n das Grundgesetz aufgenommen werden sollte. Von Seiten der CDU und anfangs auch von Seiten der SPD wurde i m Grundsatzausschuß vorgeschlagen, die Verwirkung des Rechts der Lehrfreiheit i n A r t . 18 GG zu regeln. I n der 2. Lesung des Plenums setzte sich schließlich die Auffassung des Abg. Schmid durch, daß durch die Formulierung eine verantwortungsbewußte K r i t i k am Grundgesetz und seinen Prinzipien nicht ausgeschlossen werden sollte, diese aber unter dem Gebot der Verantwortlichkeit und des Respekts stehe, der einem Gesetz geschuldet werde, nach dem zu leben ein Volk sich entschlossen habe. A r t . 5 Abs. 3 Satz 2 GG solle lediglich verhindern, daß unter dem Vorwand der Wissenschaftlichkeit vom Katheder aus eine hinterhältige Politik betrieben werde 5 0 . Der Überblick über die Verhandlungen des Parlamentarischen Rats belegt, daß man zu dem einzelnen Grundgesetzartikel jeweils sorgsam erwog, ob die Pflicht zur Verfassungstreue i n den jeweiligen Gesetzesvorbehalt des Einzelgrundrechts aufzunehmen sei. Die Problematik der Spannung zwischen politischen Freiheitsrechten einerseits und politischem Staatsschutz andererseits, zwischen Freiheitsverbürgungen und streitbarer Demokratie wurde nicht i m Sinne einer alle Grundrechte übergreifenden Norm entschieden. Maßgebendes Normierungsprinzip war vielmehr die konkrete Verknüpfung von Freiheitsverbürgung und Gesetzesvorbehalt, der je nach dem Grad der Gefährdung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung durch das Freiheitsrecht selbst eine entsprechende Qualifizierung vorsieht. 48 49 50

Vgl. v. Doemming / Füßlein / Matz, S. 81. Vgl. υ. Doemming / Füßlein / Matz, S. 88 f. Vgl. v. Doemming / Füßlein / Matz, S. 90 f.

6.23 Immanenzlösungen i n der Rechtsprechung des B V e r f G

183

Anhaltspunkte für Immanenzlösungen, sei es i m Sinn der streitbaren Demokratie, sei es i m Sinn von Gemeinschafts- oder Zumutbarkeitsvorbehalten, finden sich i n den Verhandlungen des Parlamentarischen Rats nicht. Daß die Gefahren gesehen wurden, die sich aus einer generalklauselartigen Verfassungsschutznorm für die grundrechtlichen Freiheitsgewährleistungen ergeben, machen insbesondere die Stellungnahmen zu A r t . 18 GG und A r t . 5 Abs. 2 GG deutlich. I m einen Fall wurde die Mißbrauchsnorm durch prozedurale Maßnahmen gegen die Gefahren mißbräuchlicher Anwendung immunisiert; i m anderen Fall verzichtete man darauf, die freiheitlich demokratische Grundordnung gesondert als Normbereich i m Gesetzesvorbehalt auszuweisen. 6.23 Immanenzlosungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

6231 Überblick I n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts finden sich drei voneinander unterscheidbare Theorien zur immanenten Beschränkung 51 von Grundrechten: Die Zumutbarkeitsklausel, nach der sich der einzelne „diejenigen Schranken seiner Handlungsfreiheit gefallen lassen (muß), die der Gesetzgeber zur Pflege und Förderung des sozialen Zusammenlebens i n den Grenzen des bei dem gegebenen Sachverhalt allgemein Zumutbaren zieht vorausgesetzt, daß dabei die Eigenständigkeit der Person gewahrt bleibt 5 2 ; die Immanenzlehre i m Sinne einer historisch-genetischen Auslegung eines grundrechtsähnlichen Rechtssatzes (Art. 103 Abs. 3 GG, ne bis i n idem)" 5 3 ; das Prinzip der streitbaren Demokratie, nachdem ein Mißbrauch der Grundrechte zum Kampf gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung nicht hingenommen w i r d 5 4 . Wie i m folgenden zu zeigen sein wird, wurden diese Immanenzlehren zu völlig unterschiedlichen Problemfeldern entwickelt, i n spätere Entscheidungen funktionsdifferent als Argumente eingebracht und teilweise miteinander kombiniert 5 5 . Dadurch ergibt sich ein verwirrendes und undurchsichtiges Bild, das einen fast beliebigen Einsatz der drei Immanenzlehren bei der Normkonkretisierung ermöglicht. 51 I m Sinne der weiten Definition des Begriffs bei v. Pollern, S. 645, der unter immanenten Schranken „alle die Schranken, die vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten wesensmäßig innewohnen oder aber sich aus dem System oder der Wertordnung des Grundgesetzes ergeben", versteht. Die Lehre von den „kollidierenden Grundrechten D r i t t e r " — so BVerfGE 28, 243, 260 f. — braucht i n unserem Zusammenhang nicht erörtert zu werden, w e i l sie i m Kollisionsfall eine Abgrenzung der konkret betroffenen Normbereiche zuläßt. 52 BVerfGE 4, 7,16; 33, 303, 334; 39, 334, 367. 53 BVerfGE 3, 248, 252 f. 54 BVerfGE 28, 36, 48; 30, 1, 19. 55 Vgl. vor allem BVerfGE 39, 334, 367, 369.

184

6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue

6.232 Die Zumutbarkeitsklausel Die Zumutbarkeitsklausel wurde i n der Investitionshilfe-Entscheidung zunächst zur Konkretisierung von A r t . 2 Abs. 1 GG entwickelt. Das Investitionshilfegesetz verpflichtete die gewerbliche Wirtschaft zur A u f bringung von einer Milliarde D M zur Deckung des Investitionsbedarfs des Kohlebergbaues, der eisenschaff enden Industrie und der Energiewirtschaft. Die vom Gericht zu entscheidende Rechtsfrage lautete, ob dieses Gesetz m i t der allgemeinen Handlungsfreiheit nach A r t . 2 Abs. 1 GG vereinbar w a r 5 6 . Das Gericht ließ offen, ob es der Persönlichkeitskerntheorie folgen oder A r t . 2 Abs. 1 GG als Gewährleistung der allgemeinen menschlichen Handlungsfreiheit verstanden wissen wolle. Die Zumutbarkeitsklausel konkretisierte für den Fall, daß von der Lehre zur allgemeinen Handlungsfreiheit auszugehen sei, die Schrankentrias von A r t . 2 Abs. 1 GG. Da i n der Investitionshilfe-Entscheidung noch nicht definit i v entschieden wurde, welcher Lehre sich das Gericht zu A r t . 2 Abs. 1 GG anschließen würde, steht die Zumutbarkeitsklausel dort noch gleichberechtigt neben anderen Konkretisierungsvorschlägen zur Beschränkung von A r t . 2 Abs. 1 GG 5 7 . Erst i m Elfes-Urteil 5 8 entschied sich das Gericht für die Lehre von der allgemeinen Handlungsfreiheit und gab damit implizit die Zumutbarkeitsklausel preis, indem es einerseits die Abstufung der Gesetzesvorbehalte i n der Verfassung 50 betonte und andererseits den Begriff der verfassungsmäßigen Ordnung i n dem Sinn definierte, daß Gesetze nur dann m i t i h r übereinstimmen, wenn sie formell und materiell m i t geschriebenem und ungeschriebenem Verfas sungsrecht i n Einklang stehen und den Wesensgehalt von Grundrechten nicht anstasten 60 . Die „Gesamtsicht der A r t . 1, 2, 12, 14, 15, 19, 20 G G " 6 1 weicht also einem Grundrechtsverständnis, das A r t . 2 Abs. 1 GG als Verbürgung der allgemeinen Handlungsfreiheit von solchen Grundrechten abgrenzt, welche „die Freiheit der menschlichen Betätigung für bestimmte Lebensbereiche, die nach den geschichtlichen Erfahrungen dem Zugriff der öffentlichen Gewalt besonders ausgesetzt sind" 6 2 , gewährleisten. I n methodischer Sicht ist dieses Verständnis von A r t . 2 Abs. 1 GG durch genetische, historische und systematische Argumente 6 3 abgestützt und deshalb rationaler und kontrollierbarer als die sehr allgemein gehaltenen Ausführungen i m Investitionshilfe-Urteil über die Gemeinschaftsbezo56 57 58 59 60 61 62 63

Vgl. BVerfGE 4, 7 ff. BVerfGE 4, 7, 15 f. BVerfGE 6, 32, 36 ff. BVerfGE 6, 32, 37. BVerfGE 6, 32, 41. So noch i n BVerfGE 4, 7,16. Vgl. BVerfGE 6, 32, 37. Vgl. BVerfGE 6, 32, 36 f., 38 f., 40 f.

6.23 Immanenzlösungen i n der Rechtsprechung des B V e r f G

185

genheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person, die zur Ausformung der Zumutbarkeitsklausel geführt hatten. Wegen der Spezialität der übrigen Freiheitsrechte i m Verhältnis zu A r t . 2 Abs. 1 GG und insoweit m i t dem Elfes-Urteil i m Einklang w i r d vom Gericht i n der Folgezeit i n ständiger Rechtsprechung 64 auf A r t . 2 Abs, 1 GG und damit auf dessen Schrankentrias nur dann rekurriert, wenn andere Grundrechtsnormen nicht „einschlägig" sind. Dies bedeutet i n der Sache den Vorrang der Gesetzesvorbehalte der jeweiligen Grundrechtsnormen gegenüber der Schrankentrias von A r t . 2 Abs. 1 GG. I n einer späteren Entscheidung 65 werden Elemente aus der Investitionshilfe-Entscheidung m i t Elementen aus dem Elfes-Urteil verbunden. Der Gesichtspunkt der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person dient jetzt der Abhebung eines Kernbereichs freier Persönlichkeitsentfaltung von der allgemeinen Handlungsfreiheit des A r t . 2 Abs. 1 GG, i n den einzugreifen dem Gesetzgeber untersagt ist. Dieser dogmatische Schritt war notwendig geworden, als das Gericht i m Elfes-Urteil die Persönlichkeitskerntheorie verwarf. Entsprechend argumentiert das Gericht bei der Frage, ob A k t e n aus einem Ehescheidungsverfahren i m Wege der Amtshilfe i n ein Disziplinarverfahren eingebracht werden dürfen. Aus dem Bereich der allgemeinen Handlungsfreiheit w i r d ein besonders geschützter „unantastbarer Bereich privater Lebensgestaltung" ausgegrenzt. Normativer Bezugspunkt für diese Ausgrenzung sind Elemente des rechtsstaatlichen Übermaßverbots 06 . I m Abhör-Urteil w i r d die Zumutbarkeitsklausel m i t dem Prinzip der streitbaren Demokratie und dem Übermaßverbot verbunden. Das Prinzip der streitbaren Demokratie verlange, daß den verfassungsmäßigen obersten Organen und dem Verfassungsschutzamt die M i t t e l gegeben werden, die zur Erfüllung ihres Verfassungsauftrags nötig seien 67 . Deshalb sei auch die Nichtbenachrichtigung der von Abhörmaßnahmen Betroffenen gerechtfertigt. Andererseits folge aus dem Übermaßverbot 0 8 , daß eine nachträgliche Benachrichtigung der Betroffenen zulässig sei. Außerdem müßten konkrete Verdachtsgründe vor Beginn der Uberwachungsmaßnahmen vorliegen und diese selbst auf das unumgänglich Notwendige beschränkt bleiben. I m Begründungszusammenhang der Entscheidung bleiben die Ausführungen zur Zumutbarkeitsklausel ein obiter dictum. 64

Vgl. ζ. B. BVerfGE 4, 52, 57; 9, 83, 88; 10, 185, 199; 11, 234, 238; 13, 290, 296. BVerfGE 8, 274, 329. fle BVerfGE 27, 344, 351 m i t Hinweis auf BVerfGE 16, 194, 201 f.; 17, 108, 117 f.; 27, 211, 218 f. 67 BVerfGE 30,1,19 f. 88 BVerfGE 30,1, 21 f. 65

186

6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue

Erst i m numerus-clausus-Urteil 69 nimmt das Gericht seine Rechtsprechung zur Zumutbarkeitsklausel wieder auf. Es prüft, ob A r t . 12 Abs. 1 i. V. m. A r t . 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip dem Bürger Teilhaberechte auf Zugang zur Universität einräumen. Die Rechtsprechung zur Zumutbarkeitsklausel w i r d herangezogen, u m derartige Ansprüche gegen den Staat dann zurückweisen zu können, wenn öffentliche M i t t e l nur begrenzt verfügbar sind und andere wichtige Gemeinschaftsbelange sowie das Gebot der sozialen Gerechtigkeit den Einsatz von Geldmitteln zur Kapazitätserweiterung von Hochschulen nicht geraten erscheinen lassen. Die Zumutbarkeitsklausel findet sich hier i n einem völlig anderen dogmatischen Kontext: Während sie zunächst zur Konkretisierung der Schrankentrias des A r t . 2 Abs. 1 GG entwickelt wurde, dient sie jetzt der Eingrenzung von Ansprüchen gegen den Staat. Das klassische Modell, Grundrechte als Abwehrrechte und Gesetzesvorbehalte als Eingriff sbefugnisse, w i r d gleichsam i n sein Gegenteil verkehrt: Das Grundrecht gewährt einen Leistimgsanspruch; es räumt ein Teilhaberecht an staatlichen Leistungen ein. Dies hat zur Folge, daß der Gesetzesvorbehalt i m Sinne des klassischen Eingriffsvorbehalts funktionslos wird. Die Zumutbarkeitsklausel verfolgt i n der Argumentationskette deshalb den Zweck, Teilhabe- und Leistungsansprüche gegen den Staat inhaltlich zu begrenzen. I m Radikalen-Beschluß 70 w i r d die Zumutbarkeitsklausel wieder i m Sinne der Investitionshilfe-Entscheidung 71 verwendet. Eine Fortentwicklung ist darin zu sehen, daß die Zumutbarkeitsklausel lediglich zur Begrenzung der Grundrechte aus A r t . 8 Abs. 1 und 9 Abs. 1 GG herangezogen wird. I n mehrfacher Hinsicht bedeutet dies einen Bruch i n der Rechtsprechung des Gerichts: Zunächst w i r d die Basis, von der aus das Gericht i m Elfes-Urteil judizierte und die später Grundlage der ständigen Rechtsprechung des Gerichts 72 war, verlassen. Das Gericht gibt die Unterscheidung zwischen allgemeiner Handlungsfreiheit einerseits, die durch materiell und formell verfassungskonforme Gesetze eingeschränkt werden kann, und speziellen Grundrechtsverbürgungen andererseits, die keinen oder speziellen Gesetzesvorbehalten unterworfen sind, auf. Dam i t w i r d i n der Sache die differenzierte Typik der Gesetzesvorbehalte überspielt. Ferner dient die Zumutbarkeitsklausel jetzt der Beschränkung von vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten, obwohl sie seit dem Elfes-Urteil i n der Rechtsprechung des Gerichts kaum und dann nur zur Ausgrenzung eines Kernbereichs der Persönlichkeitsentfaltung aus der allgemeinen Handlungsfreiheit bzw. i n Zusammenhang m i t der dog69 70 71 72

BVerfGE 33, 303, 334. BVerfGE 39, 334, 367. BVerfGE 4, 7,15 f. Vgl. oben Fn. 64.

6.23 Immanenzlösungen i n der Rechtsprechung des B V e r f G

187

matischen Figur der Grundrechte als Teilhaberechte herangezogen w u r de. Schließlich verläßt das Gericht den Boden historischer, genetischer und systematischer Auslegung, die für die Abkehr von der Zumutbarkeitsklausel entscheidend waren und eine differenzierte, kontrollierbare und rationale Argumentation i m Ansatz ermöglichen. Statt dessen w i r d wieder implizit auf die Interpretationsmaxime der „Gesamtsicht" 73 zurückgegriffen. 6.233 Der Begriff der immanenten Schranke: Beschränkung auf historische und genetische Konkretisierungselemente Der Begriff der immanenten Schranke w i r d i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum ersten M a l bei der Auslegung des grundrechtsähnlichen Rechts des A r t . 103 Abs. 3 GG (ne bis i n idem) 7 4 erwähnt. M i t Hilfe von historischen und genetischen Konkretisierungselementen begründete das Gericht, daß A r t . 103 Abs. 3 GG unter bestimmten Umständen nicht eine Verurteilung i m ordentlichen Verfahren hindert, wenn die Bestrafung zuvor durch Strafbefehl erfolgte. Die Methode der Normkonkretisierung unterscheidet sich nicht von dem beim Bundesverfassungsgericht üblichen Verfahren, etwa dem der Auslegung von Kompetenznormen 75 . Immanente Schranke bedeutet i m ne-bisin-idem-Urteil nur, daß historischen und genetischen Konkretisierungselementen gegenüber anderen der Vorrang eingeräumt wird. 6.234 Das Prinzip der streitbaren

Demokratie

6.234.1 Das Prinzip der streitbaren Demokratie als Argumentationstopos bei der Konkretisierung von A r t . 21 Abs. 2,18 GG Das Prinzip der streitbaren Demokratie w i r d i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts i n unterschiedlicher Weise als Argumentationsfigur eingesetzt. I n einem Teil der Judikate verwendet das Gericht sie zur Konkretisierung derjenigen qualifizierten Gesetzes vorbehalte, i n deren Normtext die freiheitliche demokratische Grundordnung genannt ist. I n den übrigen Entscheidungen ist das Prinzip der streitbaren Demokratie immanente Grundrechtsschranke; es w i r d dort also auch auf die Grundrechte übertragen, die einen entsprechenden qualifizierten Gesetzesvorbehalt nicht aufweisen.

73 74 75

BVerfGE 4, 7, 16. BVerfGE 3, 248, 252 f. Vgl. dazu Rottmann, S. 409 f.

188

6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue

I m K P D - U r t e i l 7 6 w i r d das Prinzip der streitbaren Demokratie zum ersten Mal i n der Rechtsprechung des Gerichts formuliert: A r t . 21 Abs. 2 GG „ist Ausdruck des bewußten verfassungspolitischen Willens zur Lösung eines Grenzproblems der freiheitlichen demokratischen Staatsordnung, Niederschlag der Erfahrungen des Verfassungsgebers, der i n einer bestimmten historischen Situation das Prinzip der Neutralität des Staates gegenüber den politischen Parteien nicht mehr rein verwirklichen zu dürfen glaubte, Bekenntnisse zu einer — i n diesem Sinne — ,streitbaren Demokratie* " 7 7 . Diese Formulierimg und der Kontext, i n dem sie steht, sind i n mehrerer Hinsicht bemerkenswert. Erstens ist die Fragestellung ungewöhnlich, i n deren Zusammenhang das Gericht sich m i t der streitbaren Demokratie auseinandersetzt. Denn das Gericht prüft, ob A r t . 21 Abs. 2 GG möglicherweise verfassungswidrig sei, weil „die fundamentale Bedeutung des Grundrechts der politischen Meinungsfreiheit i n der freiheitlichen demokratischen Grundordnung eine Bestimmung wie A r t . 21 Abs. 2 GG" eventuell überhaupt ausschließe. Das Gericht stellt also die Frage, ob A r t . 21 Abs. 2 GG als verfassungswidrige Verfassungsnorm zu qualifizieren sei 78 . Zweitens ist das Prinzip der streitbaren Demokratie i m K P D - U r t e i l ausschließlich auf A r t . 21 Abs. 2 GG bezogen und soll die — an sich selbstverständliche — partielle Spezialität von A r t . 21 Abs. 2 GG gegenüber A r t . 5 Abs. 1 GG für den Bereich des Verbots von Parteien begründen 7 9 . Drittens ist für das Urteil bezeichnend, daß es die politische Meinungsfreiheit nicht substanzhaft von der freiheitlichen demokratischen Grundordnung trennt, sondern i m Gegenteil jene als für die freiheitliche demokratische Grundordnung konstituierend ansieht. Viertens w i r d i m Urteil besonders hervorgehoben, nur die starke Betonung der „dritten" Gewalt i m Grundgesetz, und d. h. konkret das Entscheidungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts für das Partei76 Z u m Argumentationsgang des K P D - U r t e i l s vgl. die kritische Analyse von Lameyer, S. 28 ff., insbes. S. 32 ff. Goerlich, Wertordnung, S. 36 ff., behandelt das U r t e i l vor allem unter dem Gesichtspunkt der argumentativen Leistungsfähigkeit der i n der Entscheidung verwendeten Begriffe der Wertordnung, Wertgebundenheit etc. des Grundgesetzes. 77 BVerfGE 5, 85,137. 78 Das Gericht, ebd., S. 13V ff., verneint die Frage aus historischen u n d genetischen Gründen, die sich auf die E n t w i c k l u n g der politischen Parteien zu totalitären Parteien beziehen. 79 Lameyer, S. 41, bezeichnet den Begriff der streitbaren Demokratie i m K P D - U r t e i l treffend als eine Synthese aus der Spannungslage zwischen A r t . 21 Abs. 2 u n d A r t . 5 GG. Der Begriff sei „zweipolig" i. S. e. limitierenden (Art. 21 Abs. 2 GG) u n d einer verbürgenden (Art. 5 Abs. 1 GG) Seite entwickelt worden.

6.23 Immanenzlösungen i n der Rechtsprechung des B V e r f G 1 8 9

verbotsverfahren, rechtfertige Parteiverbote und biete die i n einem Rechtsstaat erforderlichen Garantien gegen einen Mißbrauch der Möglichkeit, Parteien lediglich aus politischen Gründen zu verbieten. Die prozedurale Absicherung gegen den Mißbrauch politischer Macht ist also das Komplement des Prinzips der streitbaren Demokratie. I n einer anderen Entscheidung w i r d diese Linie vom Bundesverfassungsgericht konsequent fortgesetzt. Das Gericht erklärte § 4 des nordrhein-westfälischen Gesetzes über die Berufsausübung von Verlegern, Verlagsleitern und Redakteuren vom 17. 11. 1949 für verfassungswidrig. Die Berufsausübung von Presseangehörigen, die ihre berufliche Tätigkeit gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung mißbrauchen oder mißbraucht haben, dürfe von der Landesregierung nicht untersagt werden, weil die besonderen Rechtsgarantien der A r t . 21 Abs. 2 und 18 GG den Ausspruch von Sanktionen beim Bundesverfassungsgericht monopolisierten. Die Untersagung der Berufsausübung komme einer teilweisen Verwirkung von A r t . 5 Abs. 1 GG gleich 80 . I n einer Reihe von Entscheidungen 81 , die sich m i t den Folgewirkungen des KPD-Verbots befassen, w i r d zwischen organisationsbezogenem Handeln und Individualverhalten unterschieden. Wer den organisatorischen Zusammenhalt einer verbotenen Partei unterstütze, könne sich auf die Meinungsäußerungsfreiheit nicht berufen. N u r die Gefahr, die von der Unterstützung der Organisation der verbotenen Partei ausgehe, rechtfertige einen Eingriff i n die Meinungsfreiheit. A r t . 21 Abs. 2 GG verdrängt danach aus Gründen der Spezialität A r t . 5 Abs. 1 GG 8 2 . Bemerkenswert ist allerdings, daß das Prinzip der streitbaren Demokratie i n der Argumentation einen anderen Stellenwert erhält. Während es i m KPD-Urteil noch ausschließlich auf A r t . 21 Abs. 2 GG bezogen war, w i r d jetzt geprüft, ob die „restriktive Auslegung des A r t . 21 Abs. 2 GG . . . nicht dem Grundzug der Verfassung als „streitbare Demokratie" 8 3 widerspreche. Damit verliert das Prinzip der streitbaren Demokratie seinen Normbezug und verselbständigt sich zu einem den Einzelnormen übergeordneten Rechtsprinzip von höherrangiger Normqualität, an dem jene zu messen sind 8 4 . Während i m K P D - U r t e i l die Fragestellung noch lautete, ob das Prinzip der streitbaren Demokratie und damit A r t . 21 Abs. 2 GG m i t A r t . 5 80

BVerfGE 10,118, 122 f. BVerfGE 25, 44 ff.; 25, 64 ff.; 25, 69 ff.; 25, 79 ff.; 25, 88 ff. 82 Vgl. BVerfGE 25, 44, 58. 83 BVerfGE 25, 44, 58. 84 M i t dem aus A r t . 18 u n d 21 Abs. 2 GG herauskristallisierten Begriff der streitbaren Demokratie w i r d dann i n BVerfGE 25, 88, 98, A r t . 18 S. 2 G G überspielt. Lameyer, S. 47, betont i n diesem Zusammenhang zu Recht, damit sei eine neue Qualität der Argumentation erreicht worden. 81

190

6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue

Abs. 1 GG vereinbar sei, befassen sich die zuletzt erörterten Judikate nun m i t der Frage, ob die ursprünglich restriktive Auslegung von A r t . 21 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich geboten sei. I n der Sache läuft dies darauf hinaus, daß die partielle Spezialität von A r t . 21 Abs. 2 GG zu Art. 5 GG hinterfragt wird. Würde sie nicht beibehalten, so hätte dies zur Folge, daß Meinungsäußerungen, die „auf irgendeine Weise" die gesetzwidrige Wirksamkeit einer Partei fördern 8 5 , von A r t . 5 Abs. 1 GG nicht mehr geschützt wären. Außerdem haben die Entscheidungen den Boden bereitet für ein Verständnis der streitbaren Demokratie als Schrankeninstrument. 6.234.2 Das Prinzip der streitbaren Demokratie als immanente Grundrechtsschranke I m Widerspruch zu dem i m KPD-Urteil noch vorherrschenden Verständnis des Prinzips der streitbaren Demokratie als Auslegungstopos i m Rahmen der Konkretisierung von A r t . 21 Abs. 2 und 18 GG steht eine Reihe anderer Entscheidungen des Gerichts 86 . „Die Grundsatzentscheidung des Verfassunggebers für eine Bekämpfung der aktiven Feinde demokratischer Wertordnung" w i r d zur immanenten Grundrechtsschranke, wenn i m Ausschluß von einer Entschädigung nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 des Bundesentschädigungsgesetzes vom 29. 6. 1956 nur „die Grenzen fühlbar (werden), die der Meinungs-, Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit bereits von der Verfassung gezogen sind" 8 7 . Andererseits betont gerade diese Entscheidung, ein durch A r t . 21 GG gedecktes Verhalten dürfe nur mit rechtsstaatlichen Mitteln bekämpft werden, wenn sich die freiheitliche Demokratie nicht selbst untreu werden solle. Diese rechtsstaatliche Sicherung bleibt jedoch auf prozedurale Aspekte beschränkt: A l l e i n das Parteienprivileg des A r t . 21 Abs. 2 GG verbiete, materiell-rechtlich „an sich" verfassungswidrige Betätigungen als A n knüpfungssachverhalte für Sanktionen zu verwenden. Die materielle Rechtswidrigkeit kommt also nur wegen der prozeduralen Aspekte nicht zum Tragen. Die Unterscheidung zwischen materiell-rechtlich verfassungswidrigem Grundrechtsgebrauch auf der einen und prozeduralem Schutz des Bügers bzw. einer Partei gegen mißbräuchliche Sanktionsverhängung auf der anderen Seite leitete die Preisgabe der prozeduralen Absicherungen selbst ein. Das Prinzip der streitbaren Demokratie verwandelt sich zur allgemeinen Mißbrauchsklausel: „Die Bundesrepublik Deutschland ist eine Demokratie, die von ihren Bürgern eine Verteidigung der freiheitlichen Ordnung erwartet und einen Mißbrauch der Grundrechte 85 86 87

So BVerfGE 13, 46, 51. BVerfGE 13, 46 ff.; 28, 36 ff.; 30,1 ff.; 33, 52 ff.; 39, 334 ff. BVerfGE 13, 46, 51.

6.23 Immanenzlösungen i n der Rechtsprechung des B V e r f G 1 9 1

zum Kampf gegen diese Ordnung nicht hinnimmt (Art. 9 Abs. 2, 20 Abs. 4, 19, 21 Abs. 2, 98 Abs. 2 und 5 GG)" 8 8 . Die Besonderheiten des Falles, die darin bestehen, daß ein Soldat i m Dienst und dazu noch als Vorgesetzter die Meinung äußerte, Demonstrationen würden durch die Polizei niedergeknüppelt, werden auf der verfassungsrechtlichen Argumentationsebene nicht mehr erörtert 8 9 . I n einem ähnlich gelagerten F a l l 9 0 bleibt gleichfalls verfassungsrechtlich unerörtert, daß ein Soldat i n seiner Freizeit Flugblätter verteilte, i n denen zur Befehlsverweigerung aufgerufen wurde. I m Telefonabhör-Urteil 9 1 folgt aus dem Prinzip der streitbaren Demokratie, das m i t dem Mißbrauchsvorbehalt verbunden wird, daß den verfassungsmäßigen obersten Organen und den Verfassungsschutzämtern die M i t t e l bereitgestellt werden müssen, die zur Erfüllung ihres Verfassungsauftrages notwendig sind. Die Fragestellung lautet nicht, ob die Nichtbenachrichtigung der Betroffenen und die Ersetzung des Gerichtsschutzes durch eine andersartige Kontrolle m i t einzelnen Ver fassungsnormen noch i n Übereinstimmung steht: D. h. diese Maßnahmen werden nicht mehr an einzelnen Verfassungsnormen gemessen, sondern m i t dem Prinzip der streitbaren Demokratie gerechtfertigt. Die Argumentation m i t dem Prinzip der streitbaren Demokratie läßt i n dieser Entscheidung erkennen, daß diesem Prinzip eine höherrangige Normqualität beizumessen ist und Grundrechte nach seiner Maßgabe „verfassungskonform" zu interpretieren sind. I m Güterverbringungsverbot-Beschluß 92 bleibt die Anwendung des Prinzips der streitbaren Demokratie auf die immanente Beschränkung der Kunstfreiheitsgarantie des A r t . 5 Abs. 3 S. 1 GG begrenzt. I m übrigen hält sich das Gericht an die von i h m zum allgemeinen Gesetz (Art. 5 Abs. 2 GG) entwickelten Grundsätze. I m Radikalen-Beschluß w i r d das Prinzip der streitbaren Demokratie schließlich i n zweierlei Hinsicht herangezogen: Zur dogmatischen Be88

BVerfGE 28, 36, 48. Ob den Äußerungen des Unteroffiziers lediglich die Bedeutung einer „allgemeinen Verdrossenheit" — so Bulla, S. 357; ähnlich Lameyer, S. 50 f. — beizumessen ist, erscheint fraglich, da der Unteroffizier auch äußerte — vgl. BVerfGE 28, 36, 37 f. —, er werde rechtmäßigen Befehlen i m Rahmen eines Einsatzes nicht Folge leisten. D a m i t hat er erkennen lassen, daß er dem „ P r i mat des Rechts" — dazu unten 6.32, 6.34, 6.35 — bei seiner amtlichen Tätigkeit nicht Rechnung tragen w i l l . 90 BVerfGE 28, 51, 55. 91 BVerfGE 30,1,19 ff.; das Minderheitsvotum, S. 45, betont dagegen, daß die Staatsraison i n der Normallage k e i n unbedingt vorrangiger Wert sei. Die streitbare Demokratie kehre sich gegen sich selbst, w e n n der Gesetzgeber seine Schranken verkenne. Insbesondere die Grundrechte seien integraler Bestandt e i l der streitbaren Demokratie. 92 BVerfGE 33, 52, 70 f. (Mehrheitsvotum). 89

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6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue

gründung der politischen Treuepflicht der Beamten einerseits 93 und zur Begrenzung von A r t . 3 Abs. 3 GG andererseits 94 . 6.235 Kritik I n den Entscheidungen, i n welchen das Prinzip der streitbaren Demokratie zur Konkretisierung von A r t . 21 Abs. 2 und 18 GG herangezogen wird, sucht das Gericht diese Argumentationsfigur historisch und genetisch auszuweisen. I n Reaktion auf die Weimarer Zeit habe sich der Verfassimggeber veranlaßt gesehen, i n A r t . 21 Abs. 2 und 18 GG die Möglichkeit einzuräumen, Parteien zu verbieten und Grundrechte abzuerkennen 95 . I n diesem Zusammenhang ist die Verdichtung historischer und genetischer Konkretisierungselemente zum Prinzip der streitbaren Demokratie eine griffige dogmatische Formel, i n der dieser historischgenetische Sachverhalt zusammengefaßt ist. Dadurch verändert sich jedoch i n methodischer Sicht der Charakter dieser Argumentationsfigur nicht: Sie bleibt auf genetische und historische Argumente bezogen. Soweit i n späteren Entscheidungen das Prinzip der streitbaren Demokratie herangezogen wird, u m Verfassungsnormen an i h m zu messen 96 oder u m ihren Sinn zu ermitteln 9 7 , impliziert dies die Unterscheidung zwischen höherrangigen Rechtsprinzipien und „einfachen" Verfassungsrechtsnormen. I n der Sache werden also auf der Ebene des Verfassungsrechts, bei dem es sich nach seiner Rechtsquelle um gleichrangiges Recht handelt, Elemente einer Abstufung bzw. Schichtung von höherrangigem und niederrangigem Verfassungsrecht eingeführt. Von systematischer Normkonkretisierung 9 ®, bei der die Norm Β zur Konkretisierung der gleichrangigen Norm A herangezogen wird, unterscheidet sich dieses Verfahren grundsätzlich: Von mehreren Einzelnormen w i r d ein allgemeines Rechtsprinzip abgelöst, das zu den Normbereichen der einzelnen Normen einen entfernteren Bezug aufweist, dessen Sachgehalt also geringer als jener der Einzelnorm ist. Diesem Rechtsprinzip w i r d dann eine höherrangige Rechtsnormqualität beigemessen 99 , die i n einem nächsten Schritt der normative Bezugspunkt ist, auf den h i n die Einzelnorm wieder ausgerichtet w i r d 1 0 0 . Der Zirkel führt i m Ergebnis zu einer Verkürzung grundrechtlich gewährleisteter Freiheiten. 93

BVerfGE 39,334, 349. BVerfGE 39, 334, 369. 95 Die Augumentation ist historisch anfechtbar, w i e oben 4.232, 4.435 dargelegt wurde. 96 ζ. B. BVerfGE 25,44,58. 97 ζ. Β . BVerfGE 33,1, 19 f. 98 Dazu F. Müller, Methodik 2 , S. 162,163 f. 99 Besonders deutlich i n BVerfGE 30, 1, 19 f., w o über diesen Weg dem Verfassungsschutzamt die zur E r f ü l l u n g seines Auftrags notwendigen M i t t e l zugesprochen werden. 94

6.23 Immanenzlösungen i n der Rechtsprechung des B V e r f G

193

I n den Entscheidungen, i n denen das Bundesverfassungsgericht das Prinzip der streitbaren Demokratie zur immanenten Grundrechtsschranke erklärt 1 0 1 , w i r d dieses methodische Vorgehen besonders deutlich. A n statt zu prüfen, ob die einschlägigen Normen des Soldatengesetzes „ a l l gemeine Gesetze" i. S. v. A r t . 5 Abs. 2 GG sind; anstatt abzugrenzen, welche Grundrechte dem Soldaten i m A m t und außerhalb des Amtes zustehen und welchen Stellenwert A r t . 17 a GG einnimmt; anstatt i m einzelnen zu erörtern, ob und i n welchem Umfang Soldaten von Berufs wegen zu Gehorsam verpflichtet sind; anstatt all dies zu untersuchen, werden die Normen des Soldatengesetzes am Maßstab des Prinzips der streitbaren Demokratie gemessen 102 . Dabei bleibt der konkrete Regelungsgehalt von A r t . 5 Abs. 1 und 2 GG ebenso unberücksichtigt wie jener von A r t . 17 a GG. Zwar werden diese Fehler i n der Entscheidung zum Güterverbringungsverbot 1 0 3 und i m Radikalen-Beschluß 104 vermieden; die zuletzt erwähnte Entscheidung läßt aber außer acht, daß Art. 3 Abs. 3 GG weder einen einfachen noch einen qualifizierten Gesetzesvorbehalt aufweist. Die die Formalstruktur der Verfassung überspielende Verwertbarkeit von Immanenzlehren w i r d vor allem i m Radikalenbeschluß deutlich. Das Prinzip der streitbaren Demokratie dient dort zunächst der Absicherung und Legitimierung des — i n seinen historischen Ausprägungen freilich nur unzureichend diskutierten—hergebrachten Grundsatzes der identifikatorischen Treuepflicht 105 . Es w i r d dann unausgesprochen als Argument verwertet, um den Konnex zwischen parteipolitischer Betätigung und Amtsbereich herzustellen: Dies führt dazu, daß A r t . 21 Abs. 2 GG für die Frage der parteipolitischen Betätigung des Beamten als nicht „einschlägig" angesehen w i r d 1 0 0 . Schließlich w i r d es dann noch zur Einschränkung des Regelungsgehalts von Art. 3 Abs. 3 GG eingesetzt sowie inhaltlich zur Konkretisierung der subjektiven Zulassungsvoraussetzungen des A r t . 12 GG verwendet 1 0 7 . Die Lehre von den immanenten Schranken dient i m Radikalenbeschluß der Begrenzung von A r t . 8 Abs. 1 und 9 Abs. 1 GG, wobei unberücksich100 Ä h n l i c h Lameyer, S. 65 f. E r kritisiert, ebd., ferner, daß i n den späteren Judikaten die Mehrpoligkeit des Begriffs der streitbaren Demokratie durch die alleinige Betonung seiner limitierenden Seite verwischt u n d dadurch ein geeignetes Instrument geschaffen wurde, u m „mißliebige" Grundrechtspositionen des Bürgers interpretatorisch zu unterlaufen. 101 Vgl. oben 6.234.2. 102 BVerfGE 28, 36, 48. loa BVerfGE 33, 52, 70 f. 104

BVerfGE 39, 334, 369. los BVerfGE 39, 334, 349. ιοβ BVerfGE 39, 334, 358 f. io? BVerfGE 39, 334, 368, 369. 13 Rottmann

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6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue

tigt bleibt, daß zum einen A r t . 8 Abs. 1 GG lediglich einen eingeschränkten Gesetzesvorbehalt enthält und zum anderen A r t . 9 Abs. 2 GG die verfassungsmäßige Ordnung als Schutzgut sogar expressis verbis aufführt. Zumindest hinsichtlich A r t . 9 Abs. 2 GG ist deshalb jeder Hinweis auf immanente Schranken entbehrlich. Unterstützend w i r d zu diesen A r tikeln schließlich auch noch die Zumutbarkeitsklausel herangezogen 108 . Darüber hinaus werden inhaltliche Bezüge zur Rechtsprechungstradition des Gerichts nicht hergestellt. Die Formeln sind austauschbar i m Sinne eines allgemeinen Verfassungsschutzvorbehalts. I n der Sache lösen die verschiedenen Erscheinungsformen der Immanenzlehre — Mißbrauchsvorbehalt, streitbare Demokratie, immanente Grenzen — die Formalität der Verfassung auf. Die Grenzfunktion von Gesetzeswortlauten und die abgestufte Typik der Gesetzesvorbehalte sowie der Formalitäts- und Geltungsvorsprung von Verfassungsrecht werden preisgegeben. Beseitigt man die Formalqualitäten von Recht, dann ist es nur folgerichtig, wenn für die Konkretisierung von Recht die Person des Interpreten, seine innere Einstellung zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung, seine politischen Ansichten und sein politisches Engagement maßgeblicher sind als sein konkretes — rechtmäßiges oder rechtswidriges — amtliches oder privates Verhalten. Oder anders gewendet: Sind Rechtsnormen interpretatorisch verfügbar, weil sie keine ausgeprägte Form aufweisen, die ihre Verständnismöglichkeiten einengen, so kommt alles auf die Person an, die entscheidet. Rechtskonkretisierung verliert auf diese Weise ihren Charakter als formalisierte Herrschaitsausübung. Dieser Verlust muß dann dadurch kompensiert werden, daß man vom Norminterpreten eine bestimmte innere Einstellung und Gesinnung fordert, die ihn bei der Normkonkretisierung leiten soll. Die identifikatorisch verstandene und m i t dem Prinzip der streitbaren Demokratie begründete Pflicht zur Verfassungstreue ist m i t h i n das Korrelat eines entformalisierten Normverständnisses. Entsprechendes gilt ganz allgemein für die Lehre vom Rechtsmißbrauch. Denn auch sie hat zur Voraussetzung, daß Rechtsnormen keine kalkulierbare soziale Steuerung zu leisten vermögen. Dieses Defizit muß dann durch innere Einstellungen und Gesinnung kompensiert werden. I m folgenden sollen die den Mißbrauchslehren zugrundeliegenden normtheoretischen Prämissen dargelegt und erörtert werden.

108

BVerfGE 39, 334, 367.

6.24 Z u r normtheoretischen Begründung v o n Immanenzlehren

195

6.24 Zur normtheoretischen Begründung von Immanenzlehren 6.241

Fragestellung

D i e L e h r e n v o n d e r i m m a n e n t e n B e g r e n z u n g d e r G r u n d r e c h t e , sei es d u r c h M i ß b r a u c h s v o r b e h a l t e , Z u m u t b a r k e i t s k l a u s e l n oder das P r i n z i p der streitbaren Demokratie, werden i n der R e g e l 1 0 9 explizit weder n o r m t h e o r e t i s c h n o c h verfassungsrechtsdogmatisch b e g r ü n d e t . E i n e A u s n a h m e h i e r v o n bildet die i m institutionellen Rechtsdenken110 verwurzelte m a t e r i a l e V e r f a s s u n g s t h e o r i e Häberles. I n „ D i e W e s e n s g e h a l t g a r a n t i e des A r t . 19 A b s . 2 G r u n d g e s e t z " 1 1 1 h a t e r d i e verfassungstheoretische u n d g r u n d r e c h t s d o g m a t i s c h e Basis geschaffen, d i e d e n I m m a n e n z l e h r e n des Bundesverfassungsgerichts 112 fehlt u n d die zu entwickeln v o n einem G e r i c h t auch n i c h t e r w a r t e t w e r d e n k a n n 1 1 3 . Z e n t r a l e B e g r i f f e i n d e r Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, w i e z. B . das P r i n z i p d e r G ü t e r a b w ä g u n g , das P o s t u l a t v o n gleich- u n d h ö h e r r a n g i g e n Rechtsg ü t e r n , d i e W e c h s e l b e z i e h u n g zwischen G r u n d r e c h t e n u n d g r u n d r e c h t s 109 Vgl. aber die Definition des Grundrechtsmißbrauchs i m Zusammenhang m i t A r t . 18 GG bei Schmitt Glaeser, S. 73 ff., 133 ff., 148, i m Sinne eines v e r deckt-funktionswidrigen, scheinbar funktionsgerechten Rechtsgebrauchs sowie den Versuch von Gallwas, S. 17 f. u n d passim m. Ν . zum Streitstand i n L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung auf S. 19 ff., 21 ff., der durch eine T y p i k der M i ß brauchssituationen dem V o r w u r f der Auflösung der Grundrechts-Bastionen zu entgehen sucht. Mißbräuchlich sind danach solche Grundrechtsausübungen, die die Interessen D r i t t e r , der Allgemeinheit u n d des Staates verletzen, die durch höherrangige Verfassungsnormen, durch vorverfassungsrechtliche Grundideen oder durch überpositive Rechtsgedanken objektiv erkennbar geschützt sind; vgl. i. e. S. 34 ff., u n d S. 173 These 4. I n der Sache argumentiert Gallwas m i t der unterschiedlichen Rangqualität von Verfassungsrechtsgütern, die teils naturrechtlich, teils m i t Gerechtigkeitsideen, teils m i t der N a t u r der Sache (S. 24) u n d d. h. letztlich m i t der F u n k t i o n des Staates (S. 73 ff., 90 ff.) begründet w i r d . E r verzichtet dabei entweder auf Verfassungstexttreue oder argumentiert m i t Schrankenanalogien. 110 Z u m institutionellen Rechtsdenken vgl. die Beiträge i n : Schnur; ferner Scholz, S. 223 ff., Rüthers, Rechtsdenken, u n d ders., Auslegung, S. 279. Z u m institutionellen Verfassungsverständnis vgl. C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 170 ff., u n d ders., Aufsätze, S. 140 ff., 181 ff.; E. Kaufmann, V o r w o r t , S. 15 ff., u n d ders., Aussprache, S. 78 ff. 111 Die Monographie ist insbesondere v o m Rechtsdenken E. Kaufmanns u n d Haurious inspiriert; vgl. S. 70, 73 ff., 96,102,104 ff. 112 Vgl. hierzu oben 6.23. 113 Es k a n n nicht erwartet werden, daß die Richter eines Senats i n grundlegenden Fragen der Grundrechtstheorie u n d Grundrechtsdogmatik übereinstimmen. Aufgabe des Gerichts ist es jedoch, Argumente aus Grundrechtstheorie u n d Grundrechtsdogmatik zumindest dann offenzulegen, w e n n sie die konkrete Entscheidung i n zentralen Punkten tragen. Die nicht selten formelhaft wirkenden Entscheidungsbegründungen spiegeln häufig eine Rechtsprechungstradition vor, die i n der Sache nicht begründet ist; vgl. dazu ζ. B. oben 6.233. Z w a r ist eine kontinuierliche Rechtsprechungstradition als Element der Rechtssicherheit n u r zu begrüßen. W i r d sie aber durch Scheinkontinuität hergestellt, so widerspricht dies der F u n k t i o n der Begründungspflicht von E n t scheidungen. Z u deren F u n k t i o n vgl. etwa F. Müller, Politisches System, S. 66 ff., 87, 95, 96 f. und Fn. 121.

1*

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6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue

begrenzenden (-einschränkenden) Rechtsgütern, die Lehre vom Gemeinschaftsvorbehalt, das Verständnis des „allgemeinen Gesetzes" und der Begriff der immanenten Grundrechtsgrenze (-schranke), wurden von Häberle zu einer i n sich geschlossenen Grundrechtstheorie verarbeitet. Eingebunden i n die materiale Verfassungs- und Grundrechtstheorie Häberles veränderte sich freilich der Stellenwert dieser Begriffe: Vom Vorbehalts- und Schrankendenken gereinigt und befreit 1 1 4 w i r d das Prinzip der Güterabwägung zur Basis juristischer Methodik und die Lehre von der immanenten Begrenzung (Beschränkung) der Grundrechte zur Grundlage einer spezifischen, der institutionellen Normtheorie. Thematisch soll sich die Auseinandersetzung mit Häberles institutionellem Rechtsdenken auf den Aspekt der immanenten Grundrechtsbegrenzung bzw. Grundrechtsausgestaltung beschränken. Sie berücksichtigt nicht die von i h m später vorgenommenen Korrekturen 1 1 5 , Ergänzungen 1 1 6 und Metamorphosen 117 seiner Grundrechtstheorie 118 . I m einzelnen sollen die normtheoretischen Prämissen der institutionellen Rechtslehre hinterfragt und die methodologischen Implikationen erarbeitet werden. Kritisch w i r d dabei zu erörtern sein, ob das institutionelle Rechtsdenken Häberles m i t positivem Verfassungsrecht vereinbar ist und ob sein Erkenntnisinteresse einer Rechtswissenschaft gerecht wird, die sich als praxisbezogene Wissenschaft versteht. 6.242 Immanente Grenzen als Konsequenz des Grundrechtsbegriffs: zur Normtheorie Häberles Alle Grundrechte sind nach Häberle immanent begrenzt. Die zulässigen Grundrechtsgrenzen sind aus einer Wechselbeziehung zwischen Grundrechten und grundrechtsbegrenzenden Rechtsgütern zu ermitteln. 114

Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 31 ff., 37, 222 ff., 232. Vgl. Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. V I I . 116 Häberle, Grundrechte, S. 69 ff., 75 f. u n d 135, These 19 (1), ergänzt die individualrechtliche u n d institutionelle Seite der Grundrechte u m eine leistungsstaatliche u n d -rechtliche. 117 Gemeint ist die H i n w e n d u n g zum kritischen Rationalismus; vgl. Häberle, Grundechte, S. 72 f., 136 These 24, Verfassungsinterpreten, S, 302, insb. Fn. 68, u n d Verfassungstheorie, S. 448 ff., 453 ff., 461. Z u r Unverträglichkeit von institutionellem Rechtsdenken u n d kritischer Aufgabe der Rechtswissenschaft vgl. etwa Rüthers, Rechtsdenken, S. 57. 118 Die Einbeziehung späterer Schriften Häberles würde die Geschlossenheit der normtheoretischen Begründungen der Lehre von der immanenten Grundrechtsbegrenzung u n d Grundrechtsausgestaltung durchbrechen. Die Einordnung des Schrankendenkens i n den Rahmen „grundrechtssichernder Geltungsfortbildung" (Wesensgehaltgarantie, S. V I u n d Grundrechte S. 70 ff.) b e t r i f f t Fragen der Grundrechtsdogmatik i m leistenden Gemeinwesen, die allerdings auch unter dem Aspekt der Verlagerung von Entscheidungen von der politischen, demokratisch legitimierten Instanz auf die Justiz zu erörtern sind; dazu Böckenförde, Aussprache, S. 164 f. 115

6.24 Z u r normtheoretischen Begründung v o n Immanenzlehren

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„Inhalt und Grenzen der Grundrechte (sind) aus der Totalität des verfassungsrechtlichen Wertsystems zu bestimmen . . . , auf die jedes Grundrecht wesensmäßig hingeordnet i s t " 1 1 9 . Sie sind also weder etwas substanzhaft Vorgegebenes, i n das vom Gesetzgeber beschränkend einge griffen w i r d 1 2 0 ; noch gewährleisten sie „an sich" unbegrenzte Freihei ten 1 2 1 , die dann „doch i m Sinne eines Zugeständnisses oder einer bloßen »Korrektur 4 zum Zwecke irgendwelcher Bedürfnisse und äußerer Notwendigkeiten durch ,Einschränkungen' k o r r i g i e r t " 1 2 2 werden müßten. Vielmehr steht jedes Grundrecht i n einer bestimmten, nur i h m eigenen Relation zu anderen Verfassungsrechtsgütern, die für jedes Grundrecht gesondert zu ermitteln ist 1 2 3 . Grundrechte reichen also nur so weit, wie sie gleich- oder höherwertige Rechtsgüter nicht verletzen oder gefährden. I n diesem Sinne sind „die immanenten Grenzen . . . ,Konsequenz4 des Grundrechtsbegriffs" 124 . Die immanenten Grenzen der Grundrechte sind nach Häberle nur die Kehrseite des immanenten Zusammenhangs der i n den Grundrechten, i n anderen Verfassungsnormen und von der Verfassung immanent vorausgesetzten 125 Rechtsgüter. Diese stehen i n einem Verhältnis wechselseitiger Bedingtheit zueinander; sie sind aufeinander und das Ganze, da; sie konstituieren, bezogen. Die Lehre von den immanenten Grenzen der Grundrechte w i r d von Häberle weder m i t der Entstehungsgeschichte der Grundrechte beleg! noch historisch begründet, sondern folgt aus normtheoretischen Prämis sen: Die i n der Verfassung normierten Rechtsgüter schließen sich ZL. einer „Einheitlichkeit" 1 2 6 zusammen; sie bilden die „Totalität des verfassungsrechtlichen Wertsystems" 1 2 7 ; sie konstituieren ein Wertsystem, „dem die zusammenordnende und einheitsbildende Wirkung eigen i s t " 1 2 8 . Damit wendet sich Häberle gegen Normtheorien, die die einzelnen Rechtswerte des Grundgesetzes voneinander isolieren und einander entfremden 1 2 9 . Sein Interesse gilt den vielfältigen wechselseitigen Bedingt119

Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 51. Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 128, 180 ff., 222 ff. 121 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 46, 56 ff. 122 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 56 f. 123 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 33. 124 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 57. 125 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 14, nennt die Volksgesundheit als Beispiel eines ungeschriebenen, von der Verfassung jedoch „ i m m a n e n t " vorausgesetzten Rechtsguts. 126 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 5. 127 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 6. 128 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 6. 129 A n anderer Stelle spricht er von einer „pointillistischen" Vorgehensweise bzw. rügt die punktuelle A r b e i t am Problem; vgl. Abhörentscheidung, S. 146 u n d Fn. 19. 120

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6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue

heiten und Ergänzungsverhältnissen, i n denen die einzelnen Grundrechte zueinander, zu anderen Verfassungsnormen, zu Strafrecht, Zivilrecht, besonderen Gewaltverhältnissen, Rechtspflege etc. stehen 130 . Diese Ergänzungsverhältnisse und Verhältnisse wechselseitiger Bedingtheit werden i m ersten Teil der Arbeit Häberles allerdings nur auf einer hohen Verallgemeinerungsstufe beschrieben. Dies ist durch Häberles Erkenntnisinteresse bedingt, das sich nicht an einer rechtspraktischen Fragestellung orientiert und deshalb den konkreten Vorgang der fallbezogenen Normkonkretisierung transparent zu machen nicht gezwungen ist. Es besteht vielmehr darin, eine „materiale" Verfassungs- und Grundrechtstheorie zu entwickeln, die der einheitsstiftenden Funktion der Verfassung gerecht wird. Die Grundrechts- und Verfassungstheorie Häberles orientiert sich also an einem bestimmten verfassungspolitischen Bezugspunkt. Als Bedingungen der Funktionsfähigkeit der Verfassung nennt Häberle: „Beachtung der Verfassungsnormqualität der Grundrechte, materiale Begrenzung der Gesetzgebung i m Grundrechtsbereich von der Funktion des Gesetzgebers her (leitbildgerechte Ausgestaltung, durch Güterabwägung legitimierte Begrenzung), Berücksichtigung des Postulats des Grundsatz-Regelcharakters der Grundrechte und ihrer sozialen Funktion, sowohl individualrechtliche als auch objektiv institutionelle Sicht der grundrechtlichen Freiheiten sowie die Bestimmung des Freiheits- und Rechtsbegriffs und ihres inneren Zusammenhangs 131 ." Werden diese Bedingungen beachtet, so ist A r t . 19 Abs. 2 GG von deklaratorischer Bedeutung; werden sie mißachtet, so w i r d A r t . 19 Abs. 2 GG konstitutiv und „belegt jede Verletzung der die Grundrechte gegen den Gesetzgeber absichernden Prinzipien m i t dem Odium des Bruchs einer ausdrücklichen Verfassungsnorm und w i r d damit zur spektakulären Waffe gegen den Gesetzgeber" 132 . Als verfassungspolitisch w i r d diese Sichtweise bezeichnet, w e i l der Aspekt der einheitsstiftenden Funktion der Verfassung selbst nicht normativ ist 1 3 3 . Es liegt deshalb i n der Konsequenz dieses verfassungspolitischen Ansatzes, daß A r t . 19 Abs. 2 GG einen jeweils anderen Stellenwert erhält, wenn der Gesetzgeber sich bei der Konkretisierung von Grundrechten an die von Häberle aufgestellten Bedingungen hält oder sie mißachtet. Man könnte gegen diese Theorie einwenden, sie berücksichtige zu wenig die soziologisch und politologisch zu ermittelnden Realitäten des 130

Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 14 f., 24 f., 35 f., 41 f., 60 f. Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 235. 132 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 235. 133 Insoweit k n ü p f t Häberle an Smend, Abhandlungen, S. 190, an. Z u r Zuordnung des Maßstabs integrierender W i r k u n g von Verfassungsrecht zu den verfassungspolitischen Konkretisierungselementen vgl. F. Müller, Methodik 1 , S. 155. 131

6.24 Z u r normtheoretischen Begründung v o n Immanenzlehren

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Gesetzgebungsverfahrens sowie die Macht von organisierten Verbänden und „pressure groups" auf die Parteien und Mandatsträger. Das Postulat der materialen Begrenzung der Gesetzgebung i m Grundrechtsbereich i m Sinne einer leitbildgerechten Ausgestaltung und einer durch Güterabwägung legitimierten Begrenzimg der Grundrechte sei idealistisch und wenig wirklichkeitsbezogen und könne letztlich nur durch das Verfassungsgericht abgesichert werden 1 3 4 . Man könnte weiter einwenden, die historisch-politische Erfahrung gebiete, das Verhältnis von Grundrechten und Gesetz nicht nur als wesensmäßige Zuordnung zu denken; man müsse sich auch der Antinomien jener Beziehung bewußt bleiben 1 3 5 . Man könnte ferner darauf hinweisen, daß eine Fülle von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts eindrücklich belegen, daß der Gesetzgeber es nicht selten versäumt, die Grundrechte leitbildgerecht auszugestalten bzw. sie i m Sinne einer an der Güterabwägung ausgerichteten Konkretisierung zu begrenzen 136 . Damit könnte jedoch nur der Nachweis rechtssoziologischer, politologischer und historischer 137 Unstimmigkeiten der Theorie geführt werden. Historische, politologische und rechtssoziologische Ansätze der K r i t i k würden Häberles Grundrechts- und Verfassungsrechtstheorie gleichsam „von außen", d. h. aus der Sicht spezieller wissenschaftlicher Disziplinen, kritisieren und damit seinem Anliegen, eine für das positive Verfassungsrecht gültige „materiale" Verfassungstheorie zu entwickeln, nicht gerecht. Rechtswissenschaftliche K r i t i k muß deshalb fragen, ob Häberles Grundrechts- und Verfassungstheorie normbezogen, d. h. m i t positivem Verfassungsrecht vereinbar, ist. 6.243 Zum Stellenwert der juristischen Methodik: Güterabwägung und Übermaßverbot Das Gebot „ganzheitlicher" Verfassungsauslegung folgt unmittelbar aus „der Einheitlichkeit, zu der sich die i n der Verfassung normierten Rechtsgüter zusammenschließen", und den „zwischen ihnen bestehen134 Z u r Gefahr der leitbildgerechten Ausgestaltung der Grundrechte durch den Gesetzgeber vgl. Denninger, Rezension, S. 424. Z u r logischen Inkonsistenz von Häberles Güterabwägungskonzept vgl. Schlink, Abwägung, S. 128 ff. 135 So Lerche, Rezension, S. 213, der hervorhebt, die Frage der Güterabwägung sei sachlich n u r eine Frage dahin, welches Staatsorgan den entscheidenden Beurteilungs- oder Kontrollspielraum f ü r sich buchen dürfe. 136 Dies betonen Knies, S. 45, u n d H. Huber, Rezension, S. 74. Vgl. andererseits Bäumlin, Rechtsstaatsgedanke, S. 86, 89, 91. 137 Vgl. dazu Knies, S. 48. Die E n t w i c k l u n g v o m „Vorbehalt des Gesetzes" zum qualifizierten Gesetzesvorbehalt bedeutet eine A b k e h r v o n dem u r sprünglichen Vertrauen, insbesondere durch die Gesetzgebung w ü r d e n die Grundrechte gewährleistet. Die Rezeption des Rechtsdenkens Haurious kehrt deshalb an den Ausgangpunkt zurück: Das Verfassungsrecht Frankreichs, das n u r Ansätze einer K o n t r o l l e der Gesetzgebung durch eine Verfassungsgerichtsbarkeit kennt, ist insoweit m i t dem Grundgesetz nicht vergleichbar.

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6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue

de(n) Ergänzungsverhältnisse(n)" 138 . Die Auslegungsmethode w i r d also normtheoretisch begründet; sie ergibt sich aus Häberles Verfassungsund Grundrechtstheorie selbst: Weil sich die Grundrechte zu einem einheitlichen System ergänzen, w e i l sie konstitutive Bestandteile des Verfassungsganzen bilden und m i t anderen Verfassungsrechtsgütern i n einem Verhältnis wechselseitiger Bedingtheit stehen 139 , sind die zwischen den nebeneinanderstehenden Verfassungsgütern auftretenden Konflikte durch Güterabwägung zu lösen. I n Anlehnung an Smends 140 und Kaufmanns 1 4 1 Auslegung des „allgemeinen Gesetzes" i n A r t . 118 WRV sind jedem Grundrecht allgemeine Gesetze immanent, die von der Verfassung gegenüber dem betreffenden Grundrecht als gleich- oder höherwertig ausgewiesen sind. Die allgemeinen Gesetze sind eine A r t von „Generalvorbehalt" 1 4 2 , der die Bezogenheit der Grundrechte auf die anderen Verfassungsrechtsgüter und ihre Einordnung i n die materiale Allgemeinheit zum Ausdruck bringt. Die abgestuften Gesetzesvorbehalte des Grundgesetzes werden dadurch zwar nicht eingeebnet, sie sind aber nur noch Indikatoren, die die Einstufung anderer Rechtsgüter als gleich- bzw. höherwertig anzeigen. Historisch und genetisch sucht Häberle den Generalvorbehalt des „allgemeinen Gesetzes" durch Hinweise auf die Literatur und Rechtsprechung zu A r t . 118 WRV bzw. A r t . 5 Abs. 2 GG und auf A r t . 21 Abs. 3 und 4 HCHE abzusichern, obwohl der Herrenchiemseer Entwurf gerade i n diesem Punkt i m Parlamentarischen Rat keine Zustimmung fand 1 4 3 . Genetisch ist also der General vorbehält des „allgemeinen Gesetzes" nicht abgestützt; historisch überzeugt der Hinweis auf A r t . 118 WRV nicht, da über dessen Interpretation keineswegs Einigkeit bestand 144 . Überzeugen danach weder die historischen noch die genetischen Begründungsversuche zum „Generalvorbehalt" des „allgemeinen Gesetzes", so kann fest138

Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 5. Z u Recht Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 31 ff. 140 Smend, Meinungsfreiheit, S. 96 ff. 141 E. Kaufmann, Aussprache, S. 81 ff. 142 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 32. 143 I m Schriftlichen Bericht zum E n t w u r f des Grundgesetzes für die Bundesr e p u b l i k Deutschland, S. 6, hob v. Mangoldt hervor, gerade i n diesem P u n k t unterscheide sich der Grundrechtsteil des Grundgesetzes wesentlich von dem des Herrenchiemseer E n t w u r f s : „Durch eine solche Gestaltung (gemeint ist der Schlußartikel des Grundrechtsteils des Herrenchiemseer Entwurfs, F. R.) wäre den Grundrechten i h r Wert als wirksame Verbürgung der menschlichen Persönlichkeitsrechte weitgehend genommen worden. Denn, was hier auf der einen Seite durch die weite Fassung der einzelnen Freiheitsrechte gegeben wurde, wäre auf der anderen Seite durch die allgemeine Ermächtigung an den Gesetzgeber wieder genommen worden." 144 Vgl. Häntzschel, Meinungsäußerung, S. 651 ff.; Rothenbücher, Meinungsäußerung, S. 28 ff.; Smend, Meinungsfreiheit, S. 51 ff.; E. Kaufmann, Aussprache, S. 81 f. 139

6.24 Z u r normtheoretischen Begründung v o n Immanenzlehren

201

gehalten werden, daß ausschließlich der normtheoretische Ansatz die Begründung trägt. Da der Grundsatz der Güterabwägung und damit der „Generalvorbehält" des „allgemeinen Gesetzes" lediglich formaler Natur sind 1 4 5 , bleibt die Methode der Normkonkretisierung unbestimmt: Es bedürfe „eines sorgfältigen Aufsuchens der Rechtsgüter, die dem Grundrecht materiell gleich- und höherwertig s i n d " 1 4 6 ; diese müsse für jedes Grundrecht „gesondert" 1 4 7 geschehen und erfolge „ f ü r jedes Grundrecht i n spezifischer Weise 1 4 8 ; Inhalt und Grenzen der Grundrechte müßten i n einer differenzierten gedanklichen Operation erschlossen werden, wobei das Grundrecht eine Größe sei, die i n der jeweiligen Konfliktsituation gleichsam „neu" entstehe und jeweils von Fall zu Fall aktualisiert und konkretisiert werde 1 4 9 . A l l e diese Formulierungen sind vage Umschreibungen des Vorgans der Normkonkretisierung, der als solcher nicht transparent wird. Weder kann Häberle Kriterien der Wertigkeit der konkurrierenden Rechtsgüter angeben; noch w i r d der Vorgang der Vermittlung von Norm und Wirklichkeit, von Sein und Sollen, von Normativität und Normalität transparent. Wechselbezüglichkeit, korrelative Zuordnung, Parallelität 1 5 0 sind Begriffe, die auf einer hohen Abstraktionsstufe die Relationen eher andeuten als beschreiben. Eine gewisse Struktur erhält — nach vollendeter Güterabwägung 1 5 1 — der Vorgang des Ausgleichs der kollidierenden Rechtsgüter durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zwar ist auch er nur formaler N a t u r 1 5 2 ; andererseits sind i n i h m Kriterien der Proportionalität von Grundrecht und Grundrechtsbegrenzung enthalten. Die Elemente der 145

Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 32; ebenso F. Müller, Methodik 1 , S. 44 f. Vgl. auch Schlink, Abwägung, S. 128 ff., der die formale S t r u k t u r analysiert. 146 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 32 f., 35. 147 Die von Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 35 f. genannten Beispiele werden nicht fallbezogen diskutiert. Der Grenzverlauf zwischen A r t . 5 u n d 6 GG, zwischen Grundrechten u n d Sozialstaatsklausel, zwischen Grundrechten u n d besonderen Gewaltverhältnissen etc., er läßt sich nicht abstrakt durch Güterabwägung, sondern n u r durch Berücksichtigung des normativen Sachgehalts eines oder mehrerer Grundrechte fallbezogen bestimmen; zur K r i t i k vgl. unten 6.245. 148 Die Gesetzesvorbehalte geben n u r einen relativen A n h a l t für die W e r t konstellation; vgl. Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 37 f. 149 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 44 ff. 150 Z u r Verhaftetheit dieser sich an den Arbeiten von Kaufmann, Smend u n d Heller orientierenden Terminologie an der Verfassungstheorie des Dezisionismus bzw. Normlogismus vgl. F. Müller, Normstruktur, S. 33 ff., 35 ff. 151 Nach Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 67, ist der Grundsatz der Güterabwägung v o m Ubermaßverbot zu unterscheiden. Z u r S t r u k t u r i e r u n g der Güterabwägung durch das Übermaßverbot vgl. aber BVerfGE 7, 198, 215; 20, 162, 186 f. m i t Hinweisen auf frühere Entscheidungen; ebenso Hesse, G r u n d züge 11 , S. 28 f. 152 So zu Recht Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 67.

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6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue

Geeignetheit 1 5 3 , Erforderlichkeit (Minimalbegriff) 1 5 4 und Verhältnismässigkeit 1 5 5 lassen sich i n differenzierterer Weise argumentieren. Sie setzen das zu überprüfende einfache Gesetz sowohl i n Beziehung zu dem von i h m konkretisierten Rechtsgut (Geeignetheit) als auch zu dem zu begrenzenden Grundrecht (Minimaleingriff und Verhältnismäßigkeit i m engeren Sinn). 6.244 Institutionelles Rechtsdenken: von der Norm zum Normenkomplex Das institutionelle Rechtsdenken Häberles konzentriert sich nicht auf die einzelne Rechtsnorm und den Vorgang der Normkonkretisierung, sondern auf Normenkomplexe: „Verfassimg und Gesetz kostituieren eine bestimmte Ordnimg des jeweiligen Lebensbereichs, die oft von der Verfassung vorgefunden und rezipiert worden i s t " 1 5 6 . Speziell auf Grundrechte bezogen bedeutet dies, daß die Grundrechtsidee, u m i n der sozialen Wirklichkeit Fuß zu fassen, auf die sie konkretisierenden Normenkomplexe angewiesen ist. Erst durch diese Vermittlung w i r d das Grundrecht zu etwas formiert und organisiert Bestehendem; nur auf diese Weise w i r d der Zustand des Grundrechts versachlicht und stabilisiert. Umgekehrt sind die objektiven Ordnungen auf die Aktualisierung der Grundrechtsidee durch die schöpferische Individualität der einzelnen und deren Spontanietät angewiesen. Der einzelne gestaltet die objektiven Gebilde einerseits aus; er ist andererseits aber auch i n die Eigengesetzlichkeit der institutionellen Ordnungen eingefügt. Je nach der Eigenart des jeweiligen Lebensbereichs ist seine Freiheit stärkeren oder schwächeren Bindungen ausgesetzt 157 . Das institutionelle Rechtsdenken Häberles strukturiert diesen allgemeinen normtheoretischen Ansatz: Die unterverfassungsrechtlichen Normenkomplexe werden auf die „Grundrechtsidee" bezogen; sie stehen i m Dienste der Grundrechtsidee und der Eigengesetzlichkeit der Grundrechte. Umgekehrt müssen die Normenkomplexe, die zur Daseinsweise der institutionellen Seite der Grundrechte gehören, das tatsächliche Leben berücksichtigen, es i n sich aufnehmen. „Das Tatsächliche w i r k t auf 153

Dazu näher Lerche, Übermaß, S. 75 ff. Lerche, Ubermaß, S. 19, nennt n u r die Verhältnismäßigkeit u n d die E r forderlicheit. Seine Definition der Erforderlichkeit enthält jedoch die G r u n d sätze der Geeignetheit u n d des Minimaleingriffs. Schlink, S. 207 ff., 120, unterscheidet zwischen Geeignetheit u n d Notwendigkeit: Maßnahmen des Gesetzgebers sind dann nicht „notwendig", „ w e n n eine konkrete, dem Gesetzgeber mögliche u n d den Bürger schonende Alternative verifiziert werden k a n n " . 155 Soweit am Oberbegriff „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit" festgehalt e n w i r d , muß hinzugefügt werden: i m engeren Sinn einer Z w e c k - M i t t e l Relation. 158 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 96. 157 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 116. 154

6.24 Z u r normtheoretischen Begründung v o n Immanenzlehren

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den vom Gesetzgeber zu entwerfenden Normenbestand zurück; das Fakt u m schlägt zur Norm u m " 1 5 8 . I n dieser Sichtweise kommt der Gesetzgebung beim Verfahren der Vermittlung von Norm und Wirklichkeit eine maßgebliche Funktion zu. Durch Grundrechtsbegrenzungen und Grundrechtsausgestaltungen hält sie ein Grundrecht als Institut aufrecht 159 . Durch Unrechtsbegrenzungen, ζ. B. durch Begrenzung der individuellen Vertragsfreiheit der wirtschaftlich Mächtigen, w i r d die Vertrags- und Wettbewerbsfreiheit als Institut gerettet; entsprechend würde der institutionelle Sinn der Versammlungsfreiheit verfehlt, wenn der Staat nicht dafür Sorge tragen würde, daß die einzelnen Versammlungen von Dritten nicht gestört werden 1 6 0 . Die Grundrechte als Institute werden i n Frage gestellt, wenn sie von einer Vielzahl der Grundrechtsberechtigten mißbraucht werden 1 6 1 . Der Gesetzgeber ist deshalb gehalten, die Mißbrauchstatbestände zu formulieren 1 6 2 . A l l dies folgt unmittelbar aus dem Verständnis der Grundrechte als Rechtsinstitute. Der Mißbrauchsvorbehalt ist dem institutionellen Rechtsdenken immanent, weil eine Freiheit, die i n der sozialen Lebenswirklichkeit mißbraucht wird, keine stabilisierende Wirkung mehr auszuüben vermag 1 6 3 . Das institutionelle Rechtsdenken Häberles erweist sich damit i n weiten Bereichen als eine Gesetzgebungslehre. Aufgabe des Gesetzgebers ist es, die Grundrechte durch ausgestaltende und begrenzende Normenkomplexe i n der sozialen Wirklichkeit einzurichten, damit sie dort vorgefunden werden können 1 6 4 . Erst i n den Gesetzen erhält das Grundrecht seine konkrete Gestalt 1 6 5 . Die Ausgestaltung der Grundrechte i n der Gesetzgebung ist zugleich Grundrechtsbegrenzung, die an Gesetzesvorbehalte nicht gebunden ist. Diese umschreiben nur einen Teil der gesetzgeberischen A k t i v i t ä t , w e i l es ungeschriebene, aus dem Wesen der Grundrechte als Rechtsinstitute abgeleitete Grenzen der Grundrechte g i b t 1 6 6 . Die Frage, wann der Gesetzgeber die institutionelle Seite der Grundrechte verletzt, w i r d von Häberle nur am Rande gestreift 1 6 7 : Es komme auf die konkrete verfassungsrechtliche Regelung und das einzelne 158

Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 110 f. Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 116 ff. 160 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 118 f. 161 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 119 f. 162 E t w a durch Straf recht oder Polizeirecht, vgl. Häberle, rantie, S. 120 u n d 201. 163 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 119. 164 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 123. 165 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 182. 166 Häberle, Wesengehaltgarantie, S. 193 f. 167 Häberle, Wesensgehaltgarantie, z. B. S. 124. 159

Wesensgehaltga-

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6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue

Grundrecht an. Solange eine verfassungsgerichtliche Kontrolle bestehe, sei eine Gefahr für die Grundrechte nicht vorhanden 1 6 8 ; soweit der Gesetzgeber die Grundrechte ausgestalte und begrenze, dürfe er sich nicht an die Stelle der Grundrechtsberechtigten setzen 169 ; er dürfe nicht über den „sachlichen Gehalt" eines Grundrechts verfügen 1 7 0 . Damit bleiben Funktion und Arbeitsweise der Verfassungsrechtsprechung, die i n jedem Urteil über Verfassungsmäßigkeit oder Verfassungswidrigkeit entscheiden muß, bei Häberle ausgeblendet. Sein Interesse gilt ausschließlich der Frage, wie verfassungskonformes Gesetzesrecht m i t Verfassungsrecht und sozialer Wirklichkeit vermittelt ist. Institutionelle Grundrechtstheorie beschäftigt sich als übergreifende Theorie m i t den Interdependenzen, die zwischen der Grundrechtsidee, den sozialen Lebensbereichen, den Individuen und Gruppen bestehen. I n ihr sind rechtssoziologische, sozialpsychologische, politologische, oganisationssoziologische, philosophische u. a. Ansätze zu einer alle Spezialdisziplinen übergreifenden Theorie vereint. I n dieser Sicht spiegelt sich i m institutionellen Denken der „Drang zu einer Synthese der Wissenschaften vom Menschen, der sich heute nach der posivistischen Kompetenzverteilung der Fachwissenschaften i m 19. Jahrhundert allenthalben zu Wort meldet" und „der Notwendigkeit der Sachen selbst entspringt, wie sie sich i n den Einzelwissenschaften heute als Fragen auf werf en" 1 7 1 . I n weiten Bereichen orientiert sich Häberles institutionelles Rechtsdenken am sozialwissenschaftlichen Institutionenbegriff. Dieser läßt sich m i t Rüthers 1 7 2 als derjenige „reale Gesamtkomplex einer gesellschaftlichen Einrichtung" beschreiben, „der sich regelmäßig aus faktischen, ideell-metaphysischen und normativen Bestandteilen zusammensetzt". Sozialwissenschaftlich ist dieser Institutionenbegriff insofern, als er sich auf die empirische Beschreibung funktionaler Verbindungen zwischen Normen und Normenkomplexen, gesellschaftlichen und individuellen Verhaltenserwartungen, den Prozessen der Internalisierung von metaphysisch-ideellen Werten und von Rechtsnormen bezieht. Thematisch i m Vordergrund stehen dabei die Prozesse der Veränderung der Institutionen bei gleichzeitiger Erhaltung von relativer Konstanz. Folgerichtig müßte dieser sozialwissenschaftliche Institutionenbegriff die Forschungsansätze der verschiedenen Einzelwissenschaften i n sich aufnehmen, um sie i m Sinne einer übergreifenden Metatheorie zu verschmel168

Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 187, 205. Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 197. 170 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 223. 171 Schelsky, S. 265. 172 Auslegung, S. 279; vgl. auch Rechtsgewinnung, S. 34 ff., 38 ff. Ebenso Scholz, S. 224. 169

6.24 Zur normtheoretischen Begründung v o n Immanenzlehren

205

zen. Rechts- und organisationssoziologische, sozialpsychologische und evtl. auch psychoanalytische, politologische und andere sozialwissenschaftliche Einzeldisziplinen müßten i n eine derartige Metatheorie eingebracht werden 1 7 3 . Häberles institutionelles Rechtsdenken überschreitet jedoch den sozialwissenschaftlichen Ansatz der Institutionenlehre Haurious 1 7 4 : Die sozialwissenschaftliche Beschreibung von Funktionszusammenhängen w i r d normativiert; sie erhält normative Verbindlichkeit. Der hierfür maßgebliche Grundgedanke lautet i n vereinfachter Form: Die Bedingungen der Funktionsfähigkeit des durch die (Verfassungs-)Rechtsordnung konstituierten Staates und seiner Institutionen sind sozialwissenschaftlich beschreibbar. Sie sind andererseits zugleich normativ, w e i l der Bestand des Staates und seine Funktionsfähigkeit gewährleistet bleiben muß. Die Verfassung muß deshalb die faktischen Gesetzmäßigkeiten i n sich aufnehmen, wenn sie ihren Beitrag zur Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Institutionen leisten möchte. Sprachlich w i r d dieser Gedankengang i n einer Reihe von Konditional- und Konjunktivsätzen deutlich, von denen nur zwei beispielhaft herausgegriffen werden sollen: „Die Grundrechte können nur dann als Institute angesehen werden, wenn sie i n der sozialen Wirklichkeit durch das Wirken der vielen Grundrechtsbeteiligten tatsächlich i n Anspruch genommen w e r d e n " 1 7 5 ; „Die Grundrechte wären als Institute . . . i n Frage gestellt, wo sie von einer Vielzahl der Grundrechtsberechtigten mißbraucht würden" 1 7 6 . Aus dem ersten Satz folgt dann eine Pflicht des Gesetzgebers, auf die Entwicklungen des tatsächlichen Lebens bei seinen Normierungen Rücksicht zu nehmen 1 7 7 . Die Faktizität schlägt i n Normativität, die Quantität i n Qualität u m 1 7 8 . Aus dem zweiten Satz w i r d geschlossen, die Verhinderung des Freiheitsmißbrauchs sei nicht nur erlaubt, sondern geboten, geboten sowohl wegen der institutionellen als auch der individualrechtlichen Seite der Grundrechte 1 7 9 . Freiheit w i r d dabei i n institutionell-rechtlicher Sicht i n ihrer Funktion als Stabilisierungsfaktor einer Institution 1 8 0 gesehen. Hinsichtlich der individualrechtlichen Seite der Grundrechte sind Häberles Ausführungen zur Funktion 173

Vgl. die Elemente soziologischer Institutionenbegriffe bei Lipp, Sp. 1011 ff. So zutreffend Scholz, S. 225. Z u r Institutionenlehre Haurious vgl. etwa Davy, S. 1 ff.; Gurvitch, S. 23 ff.; Leontovitsch, S. 166; Stone, S. 315 ff.; Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 73 ff., 177 ff.; Willke, S. 134 ff. 175 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 110,119. 176 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 119. 177 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 111. 178 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 44 ff., 95,108, 110,123. 179 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 120. 180 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 119 f. 174

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6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue

des Strafrechts 181 daher durchaus folgerichtig: Sie sind die „Konsequenz der grundrechtlichen Freiheit" 1 8 2 , w e i l „Freiheit, die mißbraucht wird, keine Freiheit i m Recht, sondern rechtszerstörerische ,Freiheit' " 1 8 3 ist. M i t der Strafe w i r d deshalb das Individuum „auf die bestehende Wertordnung verwiesen, was auch i m höchstpersönlichen Interesse des Betroffenen l i e g t " 1 8 4 . 6.245 Kritik 6.245.1 Rechtswissenschaft als Entscheidungswissenschaft Rechtswissenschaft als rechtspraktische, d.h. auf die Praxis der Rechtsanwendung i n Gesetzgebung, Exekutive und Rechtsprechung bezogene Wissenschaft, verfehlt ihre Aufgabe, wenn sie sich m i t der Darstellung von Korrelationen, Wechselbezüglichkeiten und Ergänzungsverhältnissen von Rechtsnormen und Normenkomplexen, von Freiheit und Recht, von Recht und sozialer Wirklichkeit etc. begnügt. Sie läßt sich, unabhängig von den Funktionen (Legislative, Exekutive, Judikative), auf die sie sich bezieht, als „EntscheidungsWissenschaft" 185 definieren. Rechtsarbeit als methodische Erarbeitung einer Entscheidungsnorm unter Berufung auf bestimmte geltende Rechtsnormen fragt nach den entscheidungserheblichen Daten aus Normprogramm, Normbereich und Fallbereich. Sie verkennt ihre gesellschaftliche Aufgabenbestimmung, wenn sie sich auf einer hohen Abstraktionsebene m i t dem Verhältnis von Sein und Sollen, von Recht und Wirklichkeit, von Normativität und Faktizität etc. beschäftigt und dabei ihren rechtspraktischen Bezugspunkt aus dem Auge verliert 1 8 6 . Häberles materiale Ver181 I m V o r w o r t zur 2. Aufl., Wesensgehaltgarantie, S. V I I , hat sich Häberle jedoch von den Ausführungen zum Verhältnis von Straf recht u n d grundrechtlicher Freiheit distanziert. 182 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 26. 183 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 120. 184 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 31. Gegen das Verständnis des Strafrechts als Konsequenz grundrechtlicher Freiheit wenden sich Knies, S. 45, Fn. 102, u n d Willke, S. 113 u n d Fn. 9. V o n Häberles Verständnis des V e r h ä l t nisses von Strafrecht u n d grundrechtlicher Freiheit ist es n u r noch ein Schritt zum verfassungsrechtlich begründeten Besserungsgebot; demgegenüber w i r d i m Anschluß an BVerfGE 22, 180, 218 ff., i n der strafrechtlichen L i t e r a t u r diskutiert, ob für den Staat ein verfassungsrechtliches Verbot existiere, seine Bürger zu therapieren bzw. zu erziehen; vgl. dazu etwa Haffke, S. 246 ff. 185 i. S. der Analyse tatsächlicher komplexer Entscheidungsvorgänge; dazu F. Müller, Politisches System, S. 71 f. Z u r juristischen Methodik als Entscheidungs- u n d Zurechnungstechnik vgl. F. Müller, Methodik 1 , S. 20 f., 279 ff., u n d ders., Politisches System, S. 13 ff. ; zum Zusammenhang von Rechtsarbeit u n d wissenschaftlicher Methodik vgl. F. Müller, Recht — Sprache — Gewalt, S. 16 f., 26 f., 28 f. 188 D a m i t soll Rechtsphilosophie, Rechtstheorie u n d (allgemeiner) Rechtsdogm a t i k die Daseinsberechtigung nicht abgesprochen werden. Bedenken bestehen allerdings dann, w e n n auf methodisch ungeklärte Weise rechtsphilosophi-

6.24 Z u r normtheoretischen Begründung v o n Immanenzlehren

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fassungstheorie muß sich deshalb daraufhin befragen lassen, was sie für die Rechtspraxis und d. h. für die Entscheidungsfindung i m Sinne der Legitimierung einer Entscheidungsnorm unter Berufung auf hinter i h r stehende allgemeine Rechtsnormen zu leisten vermag. Soweit materiale Verfassungsthoeorie die Bindung des Gesetzgebers an Grundprinzipien wie z. B. „Beachtung der Verfassungsnormqualität der Grundrechte, materiale Begrenzung der Gesetzgebung i m Grundrechtsbereich von der Funktion des Gesetzgebers her (leitbildgerechte Ausgestaltung, durch Güterabwägung legitimierte Begrenzung), Berücksichtigung des Postulats des Grundsatz-Regelcharakters der Grundrechte und ihrer sozialen Funktion, sowohl individualrechtliche als auch objektivinstitutionelle Sicht der grundrechtlichen Freiheiten sowie die Bestimmung des Freiheits- und Rechtsbegriffs und ihres inneren Zusammenhangs" 187 bedeutet, ist die Rechtsarbeit von Gesetzgebungsorganen angesprochen. Juristische Methodik w i r d dabei als Methodik des Funktionsträgers Legislative relevant. Materiale Verfassungstheorie ist insofern ein Ausschnitt aus einer allgemeinen Gesetzgebungslehre, für welche die Frage i m Vordergrund steht, wie Recht optimal gestaltet werden k a n n 1 8 8 und welchen normativen Bindungen die Gesetzgebung wegen A r t . 20 Abs. 2 und 1 Abs. 3 GG unterliegt. Institutionelles Rechtsdenken, das über diesen normativen Ansatz hinaus rechtssoziologische, sozialpsychologische, politologische, sozialökonomische u. a. Ansätze i n sich aufnimmt und zu einer Theorie der Gesetzgebung verarbeitet, könnte einen Beitrag zur Rationalisierung der Entscheidungsfindung i m Sinne der Aufdeckung der Implikationen 1 8 9 dieser A r t von Rechtsarbeit leisten. Eine Gesetzgebungslehre, die den Anspruch normativer Verbindlichkeit erhebt, w e i l nach ihren Prämissen Faktizität i n Normativität und Quantität i n Qualität umspringt 1 9 0 und für sie deshalb die Eigengesetzlichkeit einer Institution 1 9 1 normativ wird, sie gerät zu Recht i n Ideologieverdacht 192 . Sie erhellt weder die Entscheidungsvorgänge i m Bereich sehe, rechtstheoretische oder (allgemeine) rechtsdogmatische Elemente i n die Entscheidungsfindung eingebracht werden u n d der jeweilige Bezugspunkt i n den Entscheidungsgründen nicht mehr expliziert w i r d . Als Beispiele für derart verkürzte Argumentation vgl. die Rechtsprechungsübersicht zur Z u m u t barkeitsklausel (oben 6.232), zum Begriff der immanenten Schranke (oben 6.233) u n d zur streitbaren Demokratie (oben 6.234). 187 Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 235. 188 Vgl. hierzu Noll, S. 79. 189 Z u m Begriff vgl. Müller, Politisches System, S. 31, 35 ff., 44 ff. 190 Vgl. Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 44 ff., 95,108,123. 191 So Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 100. 192 Bei Rüthers, Rechtsdenken, S. 47, 57 f.; sein V o r w u r f , Häberles „ o r a k e l hafte Terminologie" lasse „ein elitäres Wissenschaftsverständnis" vermuten (S. 46), läßt Rückschlüsse auf das Wissenschaftsethos des K r i t i k e r s zu.

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6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue

der legislativen Normsetzung noch nennt sie normative, d. h. für die Entscheidungsfindung maßgebliche Kriterien. „Güterabwägung" und „Gesamtsicht" lassen unter der Hand normativ nicht mehr belegbare Dezisionen zu; gesellschaftliche Wirklichkeit w i r d methodisch unkontrolliert und vermittelt durch das Vorverständnis des Normsetzers bzw. des Norminterpreten normativ. Materiale Verfassungstheorie i n diesem Sinn überläßt ihren Gegenstand, die Verfassung, dem Norminterpreten; sie verzichtet auf durch juristische Methodik herstellbare Rationalität der Entscheidungsfindung und Entscheidungsbegründung. Daß dieses Defizit dann durch eine Vereinheitlichung der Vorverständnisse ausgeglichen werden muß, ist nur konsequent. Demgegenüber müßte eine materiale Verfassungstheorie, die sich als Teil einer Gesetzgebungslehre begreift, i n doppelter Hinsicht sich m i t Verfassungsrecht auseinandersetzen. Verfassungsrecht (Grundrechte, Kompetenznormen, Verfahrensnormen, Organisationsrecht) begrenzt zum einen den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers. Strukturell kann diese Arbeit als antizipierte Verfassungsrechtsprechung definiert werden. Der sachliche Unterschied zu jener besteht lediglich darin, daß die Gesetzgebung aus einer Vielzahl von möglichen Normvorschlägen diejenigen auszusondern hpt, die gegen geltendes Verfassungsrecht verstoßen, während die Verfassungsgerichtsbarkeit verbindlich darüber zu entscheiden hat, ob die positivierte Norm m i t dem Verfassungsrecht vereinbar ist. A u f der anderen Seite gerät das Verfassungsrecht für die Gesetzgebung i m Sinne seiner Maßstäblichkeit i n den Blick, wenn es gilt, aus mehreren (verfassungskonformen) Normvorschlägen denjenigen auszuwählen, der „am besten" 1 9 3 Verfassungsrecht konkretisiert. Juristische Methodik hat i n diesem Zusammenhang zum einen die Funktion, die 193 Als Beispiel mag die Unterschiedlichkeit der bildungsökonomischen Planungsansätze zur Organisation des Ausbildungswesens dienen; vgl. dazu F. Müller, Politisches System, S. 30 ff.; Görlitz, S. 128; Denninger, Staatsrecht, S. 159. Der „Nachfrage-Ansatz" ist m i t den Zielvorstellungen des Grundgesetzes, m i t den Grundrechten der A r t . 12 Abs. 1, 5 Abs. 3 S. 1 GG u n d dem demokratischen Prinzip „eher" zu vereinbaren als etwa der ,Manpower-Ansatz'. Dennoch ist auch der ,Manpower-Ansatz 4 n o r m a t i v durch A r t . 109 Abs. 2 G G abgestützt, w e i l er den Erfordernissen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts besser als die anderen Ansätze gerecht w i r d . Während F. Müller, Politisches System, S. 32, der Auffassung ist, der i m Numerus-clausus-Urteil zu beurteilende Zustand sei einerseits verfassungswidrig, andererseits k ö n n ten jedoch wegen der Grenze der normativen Leistungsfähigkeit der Grundrechte praktisch sanktionierbare Leistungsansprüche des einzelnen G r u n d rechtsträgers nicht anerkannt werden, sind nach der hier vorgeschlagenen U n terscheidung zwischen Verfassungsrecht als Grenze gesetzgeberischer Gestaltungsfreiheit (antizipierte Verfassungsrechtsprechung) u n d als Maßstab für den Gesetzgeber i m Bereich seiner Gestaltungsfreiheit beide Ansätze verfassungskonform. Sie sind deshalb gleichermaßen verfassungsrechtlich gut v e r tretbar. So i n der Sache auch F. Müller, Politisches System, S. 31.

6.24 Zur normtheoretischen Begründung v o n Immanenzlehren

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Kriterien aufzuzeigen, hinsichtlich derer sich die diskutierten Normentwürfe voneinander unterscheiden. Dadurch verbessern sich die Möglichkeiten rationaler Diskussion. Zum anderen vermag sie auch zur systematischen und sachgerechten Einpassung des neuen Rechts i n das schon geltende Recht beizutragen und auf absehbare Folgeprobleme hinzuweisen. Wegen der i n den Geschäftsordnungen der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe normierten geringen Anforderungen an die Rechtfertigung von Normsetzungen und wegen der anders gearteten Kontrollmechanismen i m Bereich der Gesetzgebung (u. a.: öffentliche Meinung, wissenschaftliche K r i t i k , Einfluß der Verbände auf das Gesetzgebungsverfahren, letztlich A b w a h l der Mandatsträger bzw. Verringerung des Gewichts der einzelnen Parteien i n Wahlen) werden diese Aufgaben j u r i stischer Methodik für den Bereich der Gesetzgebung i n der Rechtswissenschaft kaum beachtet 194 , obwohl der Begründungspflicht gerade auch i m Bereich der Normsetzung wegen der Bindung des Gesetzgebers an die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG) und allgemein an die verfassungsmäßige Ordnung (Art. 20 Abs. 3 GG) mehr Aufmerksamkeit zugewendet werden sollte. 6.245.2 Zum Verhältnis von institutionellem Rechtsdenken und juristischer Methodik Ist fall- bzw. falltypenbezogene Normkonkretisierung die Aufgabe der Rechtsarbeit i n Rechtsprechung und Gesetzgebung, so bedarf es der Auswahl und systematischen Abgrenzung der für den Rechtsfall „einschlägigen" Rechtsnormen. Der Rückgriff auf Normenkomplexe i. S. des institutionellen Rechtsdenkens bzw. auf eine „ganzheitliche", d. h. alle Verfassungsnormen global einbeziehende Verfassungsauslegung ist entbehrlich. Systematische Auslegung ist nicht i n dem Sinn „ganzheitlich", als daß sie i n allgemeinen Kategorien wie Wechselbezüglichkeit, Korrelation, Ergänzungsverhältnis etc. erfaßbar wäre. Neben dem Kontext der Wortlaute bezieht sie sich zugleich auf den Zusammenhang der sachlichen Strukturen der jeweiligen Regelungsbereiche. Güterabwägung hingegen gerät leicht i n die Gefahr, auf einer hohen Abstraktionsebene als vorgefunden postulierte „Güter" bzw. „Werte" gegeneinander abzuwägen. Ferner ist es wegen der Höherrangigkeit von Verfassungsrecht unzulässig, die Grundrechte etwa aus den Normbereichen und Normprogrammen unterverfassungsrechtlicher Vorschriften unmittelbar aufzufüllen. M i t der Feststellung allseitiger Interdependenzen ist i. ü. für die Rationalisierung des Prozesses der Normkonkretisierung nicht mehr gewonnen, als m i t herkömmlicher systematischer Auslegung auch geleistet werden könnte 1 9 5 . 194 195

Vgl. aber H. P. Schneider, S. 76 ff. F. Müller, Methodik 2 , S. 89.

14 Rottmann

210

6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue

Vor allem aber ist die These, die i n der Verfassung normierten Rechtsgüter schlössen sich zu einer Einheitlichkeit zusammen, woraus dann das Gebot „ganzheitlicher" Verfassungsauslegung abgeleitet wird, lediglich ein verfassungspolitisches Postulat 1 9 6 . Versteht man dagegen Rechtsnormen als „sachgeprägte Ordnungsmodelle, bei deren Verwirklichung das Ordnende und das zu Ordnende einander unausweichlich ergänzen und prägen" 1 9 7 , so ist es Aufgabe einer sich an der gesellschaftlichen Funktion von Rechtsarbeit orientierenden juristischen Methodik, zur Rationalisierung der Entscheidungsfindung und Entscheidungsbegründung beizutragen und die Normkonkretisierung durch Aufweis der Konkretisierungselemente aus Normprogrammen, Normbereich und Fallbereich transparent zu gestalten. Das institutionelle Rechtsdenken Häberles beschreitet demgegenüber den Weg der Generalisierung bzw. der Erhöhimg des Abstraktionsniveaus. Rechtsnormen schließen sich zu Normenkomplexen, die i n ihnen thematisierten Rechtsgüter zu Grundsätzen zusammen. M i t einer „Gesamtsicht" der A r t . 1, 2, 12, 14, 15, 20 GG beispielsweise kann zwar der sehr allgemeine Grundsatz der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person 1 9 8 oder i n entsprechender Weise der Grundsatz der streitbaren Demokratie 1 * 9 nachgewiesen werden. Die Normkonkretisierung selbst w i r d durch eine solche Argumentation jedoch weder rational nachvollziehbar noch kontrollierbar, w e i l der Sachgehalt der einzelnen Norm verlorengeht. I n der Regel ermöglichen derartige generalisierende Leerformeln Dezisionen durch Rechtsverbiegung oder Rechtsunterstellung 200 . Auch eine sich als „material" verstehende Verfassungstheorie sollte die Formalität der Verfassung nicht außer acht lassen 201 . Wenn es zutrifft, daß das geltende Recht die Maßgeblichkeit seiner Inhalte einem (durch Normrevision wieder aufhebbaren) Formalitäts- und damit auch Geltungsvorsprung verdankt und Recht und Politik sich i m Grad der Formalisierung sowie i n der Handlungs-, Entscheidungs-, Kontroll- und 196 Z u m Maßstab integrierender W i r k u n g u n d zum Prinzip der Einheit der Verfassung als verfassungspolitischen Konkretisierungselementen vgl. F. Müller, Methodik 2 , S. 170 ff. 197 So F. Müller, Politisches System, S. 94. 198 Bei Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 5, unter Hinweis auf BVerfGE 4, 7,15 f.; 7, 377, 402 f.; 8, 274, 329. 199 Vgl. etwa K. Stern, S. 1 u n d 71 f. i n Fn. 41; kritisch zur Lehre von der streitbaren Demokratie Bulla, insb. S. 355 ff., Dreier, Lameyer. 200 Vgl. hierzu F. Müller, Politisches System, S. 19 ff., 24 ff. 201 Bei Hollerbach, Auflösung, S. 251, w i r d die Formalität u n d Technizität der Verfassung i m Ansatz i n das materiale Verfassungsverständnis einbezogen.

6.24 Zur normtheoretischen Begründung v o n Immanenzlehren

211

Rechtfertigungstypik insoweit kennzeichnend unterscheiden 202 , so trägt der Abbau dieses Formalitätsvorsprungs — etwa durch Nichtbeachtung der Grenzfunktion von Gesetzeswortlauten bei der Normtextauslegung 2 0 3 , durch Auflösung der abgestuften T y p i k der Gesetzesvorbehalte mittels allgemeiner Mißbrauchsklauseln 204 oder durch Relativierung des Vorrangs der Verfassung mittels Auffüllung der Grundrechte durch einfach-gesetzliche Normenkomplexe — zur Öffnimg des am Kodifikationsprinzip orientierten Rechtsquellensystems bei und leitet die partielle Preisgabe der Steuerungsqualität von Recht ein. I n der Sache führt dies zu einer zwar verfassungstheoretisch legitimierten, aber funktionswidrigen Politisierung der Justiz. Sie w i r d i n die Lage versetzt, als demokratisch nicht kontrolliertes Organ die Aufgaben der Rechtsetzungsorgane zu übernehmen 2 0 5 . Dies hat zur Folge, daß die politischen Kontrollmechanismen i m Bereich der Legislative (Publizität, öffentliche K r i t i k vor allem durch die Medien, Kontrolle durch interessierte Verbände, Rückbindung der Entscheidungsprozesse i n periodisch stattfindenden Wahlen etc.) außer K r a f t gesetzt werden. Die Politik findet „ i m A m t " statt. Personalpolitische Maßnahmen müssen kompensieren, was an Rationalität und Kontrollierbarkeit von Entscheidungsprozessen verloren gegangen ist. Demgegenüber ist daran festzuhalten, daß die rechtsstaatlichen Formqualitäten der Verfassung selbst gewohnheitsrechtlich (ζ. B. Normklarheit, Tatbestandsbestimmtheit, Vermeidung mißverständlicher oder mehrdeutiger Normtexte), nach positivem Verfassungsrecht (ζ. B. abgestufte T y p i k der Gesetzesvorbehalte, Vorrang der Verfassung, Vorrang des Gesetzes) oder implizit i n dem Umstand begründet sind, daß das Grundgesetz dem Typus der kodifizierten Verfassung zuzurechnen ist. Juristische Methodik stützt sich deshalb i n weiten Bereichen auf methodenrelevante Rechtsnormen. Sie kann von einer Verfassungsgewohnheitsrecht, positives Verfassungsrecht und den Grundsatz der Kodifiziertheit von Verfassungsrecht unterlaufenden materialen Verfassungstheorie nicht ersetzt werden. Institutionelles Rechtsdenken, i n dessen normtheoretischem Ansatz ein genereller Mißbrauchsvorbehalt schon enthalten ist, ist nicht nur deshalb abzulehnen, w e i l es zu Generalisierungen verleitet, den Sachgehalt von Normen mißachtet und politische Entscheidungsspielräume auch dort eröffnet, wo sie von Rechtsnormen 202

F. Müller, Politisches System, S. 15 f. 203 D e r M General vorbehält" des „allgemeinen Gesetzes" — so Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 32 ff. —, überspielt die Grenzfunktion des Wortlauts. 204

So Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 32, 37,119. Dies ist die Konsequenz der U m w a n d l u n g v o n Gesetzesvorbehalten i n Urteilsvorbehalte; vgl. hierzu Lerche, Rezension, S. 213, sowie Knies, S. 42 u n d 97, zum Kompetenzproblem des grundrechtlichen Gesetzvorbehalts m. w . N. i n Fn. 213, 216, 217. 205

14*

212

6.2 Die Pflicht zur Verfassungstreue

ausgeschlossen sind. Es verstößt außerdem gegen geltendes Verfassungsrecht, w e i l es methodenrelevante Rechtsnormen nicht beachtet 206 . 6.25 Zusammenfassung

Die politische Treuepflicht als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums verpflichtet zur gewissenhaften Einhaltung und Beachtung von Verfassung, Gesetzen und sonstigem Recht. Sie ist auf die amtliche Tätigkeit bezogen und enthält keine identifikatorischen Elemente. Der Beamte schützt die Verfassung und die Gesetze, wenn er seine Kompetenzen nicht überschreitet, seine Entscheidungen i n methodisch korrekter Weise an allgemeinen Rechtsnormen legitimiert und sie, soweit erforderlich, begründet. Ist seine Tätigkeit auf Verfassungsschutz i m engeren Sinn bezogen, so hat er selbstverständlich die für seine Amtstätigkeit maßgeblichen Gesetze, Verordnungen, Richtlinien und Weisungen zu beachten und zu befolgen. I n seiner (partei-)politischen Tätigkeit ist er dem Staatsbürger rechtlich gleichgestellt. Er genießt Grundrechtsschutz i n den Grenzen, die i h m als Staatsbürger durch einfache Gesetze, Verordnungen und auf sie gestützte Verwaltungsakte gezogen sind. Die Rechtmäßigkeit seines Verhaltens beurteilt sich also danach, ob es i n amtlichen Funktionen oder davon unabhängig i m gesellschaftlich-privaten Bereich ausgeübt wird. Dieses hergebrachte Verständnis der politischen Treuepflicht widerspricht nicht geltendem Verfassungsrecht. Der Grundsatz der streitbaren Demokratie ist selbst nicht normativ. Er ist abgeleitet aus einer Fülle von Einzelnormen, die Aspekte des Schutzes der freiheitlichen demokratischen Grundordnung differenziert regeln: A r t . 79 Abs. 3 GG richtet sich an dem verfassungsändernden Gesetzgeber; A r t . 21 Abs. 2 GG räumt dem Bundesverfassungsgericht die Möglichkeit ein, bestimmte Parteien zu verbieten; A r t . 9 Abs. 2, 10 Abs. 2, 11 Abs. 2 und 18 GG betreffen Einschränkungen von Grundrechten durch Gesetze bzw. den 206

Die von Häberle, Abhör-Entscheidung, vehement vorgetragene K r i t i k am A b h ö r - U r t e i l des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 30, I f f . ; Minderheitsv o t u m auf S. 33 ff.) sucht methodisch einzuholen, was nach eigenem Normverständnis an Rationalität preisgegeben wurde. Sie überzeugt deshalb n u r t e i l weise. Zutreffend ist u. a. Häberles K r i t i k an der verfassungskonformen Auslegung des verfassungsändernden Verfassungsgesetzes (S. 148) sowie an einzelnen sachlichen Auslegungsergebnissen. Sein V o r w u r f , das Bundesverfassungsgericht habe eine „Gesamtschau" der Verfassung unterlassen (S. 146, 150, 151) u n d lege die Verfassung nicht „ganzheitlich" aus (S. 151, 152), überzeugt indessen nicht. Gerade w e i l das Minderheitsvotum methodenbewußt „ p o i n t i l listisch" argumentiert (a. A . offenbar Häberle, S. 146 i n Fn. 9) u n d die i n A r t . 1 u n d 20 GG niedergelegten Grundsätze keineswegs „ganzheitlich" ermittelt, vermeidet es die Fehler des Mehrheitsvotums. Z u diesen vgl. etwa F. Müller, Politisches System, S. 22 ff., 27; Schlink, A b h ö r - U r t e i l ; Lameyer, S. 56 ff. m. w. N. i n Fn. 177.

6.31 Problemstellung

213

Ausspruch der Verwirkung von Grundrechten durch das Bundesverfassungsgericht. Die Verdichtung dieser Vorschriften zu einem Grundsatz der streitbaren Demokratie würde die genannten Vorschriften ihres Regelungsgehalts berauben und eine Differenzierung zwischen einfachem und höherrangigem Verfassungsrecht ermöglichen, m i t welcher der konkrete Regelungsgehalt einzelner Verfassungsrechtsnormen überspielt werden könnte. Immanenzlehren wie die Mißbrauchsklausel, der Grundsatz der streitbaren Demokratie und die Lehre von der immanenten Begrenzung der Grundrechte sind m i t der abgestuften T y p i k der Gesetzesvorbehalte und den prozeduralen Sicherungen i n Art. 18 und 21 Abs. 2 GG nicht vereinbar. Diese wurden, wie aus der Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes ersichtlich, bewußt gerade auch i m Hinblick auf Fragen des Verfassungsschutzes gewählt, um dem „Mißbrauch" sowohl von Grundrechten durch den Bürger als auch von Kompetenzen durch die politischen Instanzen zu begegnen. I n der Sache gründen die Immanenzlehren i n einem entformalisierten Normbegriff, der berechenbare, kontrollierbare und rationale Normkonkretisierung ausschließt und deshalb zur Politisierung der Verwaltung auch dort beiträgt, wo Rechtsnormen gerade keine Entscheidungsspielräume eröffnen. Die von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der herrschenden Meinung i m Schrifttum identifikatorisch verstandene politische Treuepflicht des Beamten sucht den durch die Entformalisierung des Normbegriffs eingetretenen Rationalitätsverlust a b zugleichen, indem sie vom Beamten nicht nur die Beachtung von Verfassung und Gesetzen fordert, sondern ihn darüber hinaus auch noch auf eine bestimmte innere Einstellung zu ihnen verpflichtet. Anforderungen an seine persönliche Einstellung sollen die Lücke ausfüllen, die u. a. erst durch die Immanenzlehren entstanden ist.

6.3 Z u r Abgrenzung des Beamten- v o m Staatsbürgerstatus 6.31 Problemstellung

Der Gesichtspunkt der Einheit und hierarchischen Struktur der Verwaltung w a r i n der Weimarer Republik eines der maßgeblichen Kriterien für die Abgrenzung des Beamten- vom Staatsbürgerstatus. Die Pflicht, alles zu vermeiden, was das Ansehen der Verwaltung schädigen könnte, läßt sich auf ihn ebenso zurückführen wie das Gebot der Zurückhaltung bei Meinungsäußerungen i m außeramtlichen Bereich. Dieses traditionelle, dem obrigkeitsstaatlichen Denken noch verhaftete K r i terium wurde ergänzt durch ein funktionales Amtsverständnis. So stellte man ζ. B. bei der Pflicht zur Zurückhaltung auch auf die vom Beamten

214

6.3 Z u r Abgrenzung des Beamten- v o m Staatsbürgerstatus

wahrzunehmenden Aufgaben ab. Lehrer, Polizeibeamte und m i t besonderen Repräsentationspflichten betraute höhere Beamte waren aufgrund ihres Berufes gehalten, das Zurückhaltungsgebot besonders strikt einzuhalten 2 0 7 . Die statusrechtliche Denkweise 2 0 8 orientiert sich am überkommenen Leitbild der Einheitlichkeit und Geschlossenheit der hierarchisch strukturierten Verwaltung. Sie betont den besonderen Stellenwert der Verwaltung als Herrschaftsinstrument und als zentrale staatliche Gewalt. Dementsprechend sind auch die Pflichten des Beamten am traditionellen Leitbild der Eingriffsverwaltung 2 0 9 inhaltlich ausgerichtet: Das Ansehen des Beamtentums muß nach außen h i n gewahrt werden. Es sollen keine Zweifel an der Einheitlichkeit und Geschlossenheit dieser staatlichen Gewalt i n der Öffentlichkeit aufkommen. Der funktionale Ansatz weist demgegenüber eine größere Nähe zum Leitbild der daseinsversorgenden, planenden und aufgabenerfüllenden Verwaltung auf. Er erlaubt Differenzierungen und Abschichtungen verschiedener Pflichten je nach den Anforderungen des konkreten Amts. Damit steht er i n grundsätzlichem Widerspruch zur statusrechtlichen Sichtweise. Während diese sich auf einen allgemeinen und allgemein gültigen Pflichtenstatus des Beamten bezieht, tendiert der funktionale A n satz, konsequent zu Ende gedacht, zu einer Auflösung des Statusrechts hin. Denn wenn man ein funktionales Amtsverständnis zugrunde legt, so müssen sich die allgemein formulierten und allgemein gültigen Beamtenpflichten i n jedem konkreten Fall daraufhin befragen lassen, ob sie aus den Aufgaben des ausgeübten Amts unmittelbar begründet werden können. Ein Beispiel mag dies verdeutlichen: Stammtischäußerungen eines Lehrers über die m i t Hilfe von Rahmenrichtlinien verfolgte Schulpolitik des Kultusministers können sowohl nach dem statusrechtlichen als auch nach dem funktionalen Ansatz i n disziplinarrechtlicher Hinsicht bedenklich sein, wenn der sichere Eindruck entsteht, daß der Lehrer es m i t den 207 Z u m unverbundenen Nebeneinander statusrechtlicher u n d funktionaler Ansätze zur Begründung außeramtlicher Pflichten i n der Weimarer Zeit vgl. oben 4.32, 4.5. 208 w i e sie sich i n der Terminologie des geltenden Beamtenrechts bemerkbar macht, zeigen Ellwein / Zoll, S. 75. 200 Dieses L e i t b i l d entspricht nicht der Realität der V e r w a l t u n g i m 19. J a h r hundert, die — vgl. etwa Ritter, u n d Koselleck, S. 609 ff. — einen beträchtlichen Beitrag zur Verbesserung der I n f r a s t r u k t u r leistete u n d dadurch die wirtschaftliche E n t w i c k l u n g anregte. Die starke Betonung der Vollzugsfunkt i o n i m traditionellen Verwaltungsrecht ist i n den politischen Frontstellungen des Konstitutionalismus — vgl. dazu oben 2.3 u n d 3.14 — u n d damit zusammenhängend i n der Ausblendung der inneradministrativen Beziehungen aus dem Rechtssatzbegriff begründet. Z u r politischen F u n k t i o n der konstitutionellen, an der Impermeabilitätslehre ausgerichteten Verwaltungsrechtsdogmatik, vgl. oben 3.23.

6.31 Problemstellung

215

Rahmenrichtlinien i m Unterricht nicht so genau nehmen w i r d . Teilt n u n ein Steuerbeamter die Ansichten des Lehrers, dann ist dessen Verhalten zwar nach dem statusrechtlichen, nicht aber auch nach dem funktionalen Ansatz disziplinarrechtlich bedeutsam. Denn am Maßstab der Gefährdung der Einheitlichkeit und hierarchischen S t r u k t u r der Verwaltung gemessen kann jede Befürwortung von Insubordination disziplinarrechtlich relevant sein. Ohne weitere Anhaltspunkte kann dagegen aus dem Verhalten des Steuerbeamten nicht darauf geschlossen werden, daß er die f ü r seine A r b e i t maßgeblichen Richtlinien des Steuerrechts nicht einhalten w i r d . Das Nebeneinander der unterschiedlichen Ansätze spiegelt sich i m geltenden Beamtenrecht. Die Paragraphen 45 Abs. 1 Satz 2, 36 Satz 3 BRRG, 54 Satz 3, 77 Abs. 1 Satz 2 B B G enthalten unverbunden sowohl Kriterien, die sich auf den Gesichtspunkt der Einheit und Geschlossenheit der hierarchisch strukturierten Verwaltung zurückführen lassen, als auch funktionale, d. h. i n einem konkreten Sinn amtsbezogene Elemente. Die obrigkeitsstaatliche Tradition k l i n g t an, w e n n von der Beeinträchtigung der „Achtung" bzw. des „Vertrauens" u n d ganz allgemein vom „Ansehen des Beamtentums" 2 1 0 die Rede ist. Auch das Begriffspaar dienstlich/außerdienstlich? 1 1 ' 2 1 2 verweist auf den Aspekt der Einheit und Geschlossenheit der Verwaltung. A u f der anderen Seite stellen die genannten Vorschriften zugleich deutlich eine funktionale Beziehung zwischen den Pflichten des Beamten und dem konkreten A m t her. D a m i t bleiben einerseits die traditionellen, dem obrigkeitsstaatlichen Denken verhafteten Elemente erhalten; andererseits ist auch der Raum für eine funktionale, also auf das konkrete A m t abstellende Sichtweise eröffnet. Entsprechendes g i l t f ü r die i n §§ 35 Abs. 2 BRRG, 53 B B G normierte Zurückhaltungspflicht. Auch i n diesen Vorschriften stehen statusrechtliche und funktionale Gesichtspunkte unverbunden nebeneinander 2 1 3 . 210 Zur früheren Auslegung dieser Begriffe vgl. die Übersicht bei Fliedner, S. 50 ff., der — S. 42 f., 52 ff. — für die eigene Auslegung zwischen der „Verwaltungsfunktion" und der „Integrationsfunktion" des Beamtentums unterscheidet. Da der Begriff der „Integrationsfunktion" bei Fliedner konturlos bleibt, erscheint er entbehrlich, zumal Fliedner, S. 47, selbst „die geringe Bedeutung der Integrationsfunktion gegenüber der Verwaltungsfunktion" hervorhebt. 211 Wenn heute statt des überkommenen u n d umfassenden Begriffspaars: amtlich/außeramtlich — vgl. für die Weimarer Zeit stellvertretend für viele Brand, S. 552 ff. — die Dienst- bzw. Personalgewalt (zu der unterschiedlichen Bezeichnungen vgl. Lecheler, S. 37 f.) von der Organisationsgewalt auch terminologisch durch die Begriffe dienstlich u n d amtlich abgehoben wird, so ermöglicht diese dogmatische Ausdifferenzierung lediglich eine genauere Verortung der angesprochenen Probleme. 212 M i t der wenig praktikablen Unterscheidung soll die Privatsphäre vom Dienstbereich abgegrenzt werden. Den Hintergrund hierfür bildete w o h l ein räumlich-zeitliches Verständnis von Dienst- und Privatbereich. Daß nur eine amtsbezogene, d.h. den sachlichen Zusammenhang m i t der Berufsausübung

2 1 6 6 . 3

Z u r Abgrenzung des Beamten- v o m Staatsbürgerstatus

Beide Ansätze können, wie dargelegt, fallbezogen zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Die Grenzlinie zwischen dem Staatsbürgerstatus und dem Pflichtenstatus des Beamten bleibt deshalb konturlos. Das Begriffspaar dienstlich/außerdienstlich 214 vermag die Abgrenzung kaum zu erleichtern. Denn das o. a. Stammtischgespräch zwischen dem Lehrer und dem Steuerbeamten könnte ebensogut i n den Diensträumen und während der Dienstzeit, aber auch anläßlich einer schulischen Beratung oder während einer Rücksprache auf dem Finanzamt stattfinden. Sollen aber diese Modalitäten i n rechtlicher Hinsicht den Ausschlag geben? K o m m t es freilich auf diese Modalitäten nicht an, so ist zu untersuchen, ob der statusrechtliche oder der funktionale Ansatz nach dem Grundgesetz maßgeblich sein soll. 6.32 Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, Neutralität und Unparteilichkeit

Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung beschränkte i n der konstitutionellen Monarchie die i m Absolutismus noch unbeschränkte Macht des Monarchen. Seine Anerkennung verlief i n der Rechtspraxis allerdings nicht reibungslos. Dies lag zum einen an den verfassungsrechtlichen Strukturprinzipien des Verfassungstyps der konstitutionellen Monarchie, der das monarchische Prinzip m i t Elementen des liberalrechtsstaatlichen Parlamentarismus zu verbinden suchte. Das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung kontrastierte daher m i t der aus dem monarchischen Prinzip legitimierten Organisations- und Dienstgewalt der Krone. M i t disziplinarischen und personalpolitischen Maßnahmen suchte diese den durch das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung abgesicherten Einfluß der Legislative zurückzudrängen 215 . Z u m anderen spiegelten sich i n der dualistischen Struktur des konstitutionellen Verfassungstyps die gesellschaftlichen Interessengegensätze. Während zunächst der wirtschaftliche und soziale Interessengegensatz zwischen feudalen Schichten und Bürgertum i m Vordergrund stand, verlief die Frontlinie später zwischen den Ansprüchen der Arbeiterschaft auf Teilhabe an und Integration i n den Staat und die Gesellschaft und den Interessen der besitzenden Schichten. Die Gegensätze wurden m i t den vom konstitutionellen Verfassungstyp zur Verfügung gestellten rechtlichen M i t t e l n ausgetragen. Die Personalhoheit der Krone war ein ins Auge fassende Sichtweise sinnvolle Abgrenzungen ermöglicht, zeigen die Ausführungen von Behnke, S. 115 f., Rdnr. 146, u n d Claussen / Janzen, S. 62, Einl. C 59 a - 59 c, denen allerdings noch das traditionelle statusrechtliche Amtsverständnis zugrunde liegt. 213 Vgl. etwa Claussen / Janzen, S. 37, Einl. C 10 a u n d 10 b ; Behnke, S. 89 f., Rdnr. 68 ff.; Schütz, S. 107, Rdnr. 7. 214 s. oben Fn. 211 u n d 212. 215 s. oben 2.4 u n d 3.24.

6.32 Gesetzmäßigkeit, Neutralität u n d Unparteilichkeit

217

nicht unwesentlicher Faktor bei der Austragung der gesellschaftlichen Konflikte, denn sie hemmte den Geltungsanspruch des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung in der Rechtspraxis 216 . Eines der zentralen rechtsstaatlichen Strukturelemente der Weimarer Verfassung war der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Nach dem Modell der Verfassung sicherte er die Prärogative der Legislative und damit zugleich auch den Primat der Politik und gewährleistete eine gesetzeskonforme Verwaltung. Nach den Vorstellungen der Verfassungsväter 217 , wie sie sich i n A r t . 130 WRV niederschlugen, bedurfte es nur des neutralen und unparteilichen Verhaltens der Beamten bei ihrer amtlichen Tätigkeit, damit die Prärogative der Legislative und die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gewahrt blieben. I m außeramtlichen Bereich glaubte man den Beamten dem Staatsbürger gleichstellen zu können. I h m wurde die Freiheit seiner politischen Gesinnung und die Vereinigungsfreiheit verfassungsrechtlich zugestanden. Trotz dieser an sich klaren Konzeption knüpfte die Rechtspraxis schon bald wieder auch an jene Traditionen der Personalauslese, -führung und -Überwachung an, die i n der konstitutionellen Monarchie üblich gewesen waren. Angesichts der nahezu vollständigen Übernahme der vorwiegend monarchistisch gesinnten und i n dieser Tradition ausgebildeten Beamten- und Richterschaft i n den öffentlichen Dienst der Weimarer Republik war der Rückgriff auf das überkommene personalpolitische Instrumentarium auch unausweichlich. Es entstand die — auf den ersten Blick paradoxe, angesichts der realen personalpolitischen Machtverhältnisse i m Bereich der Exekutive aber durchaus verständliche — Situation, daß die i n der Regierungsverantwortung befindlichen Weimarer Parteien die Beamtenschaft m i t den überkommenen M i t t e l n personalpolitischer Disziplinierung stärker auf die Verfassungsordnung zu verpflichten suchten, während die oppositionellen, vor allem die rechts gerichteten Kräfte die staatsbürgerlichen Freiheiten der Beamten auf ihren Schild hoben 2 1 8 . Die zerrissene politische Landschaft der Weimarer Republik, die politischen und ökonomischen Auswirkungen des verlorenen Krieges, die tiefgehenden ideologischen Gegensätze i n der Gesellschaft, die mangelnde Einübimg demokratischer Verhaltensweisen, kurz: die allgemeine Labilität des politischen Systems suchte man durch die Stärkung der Funktionsfähigkeit des administrativen Apparats zu kompensieren. Die i m Recht der konstitutionellen Monarchie verwurzelte Vorstellung von der Einheit und Geschlossenheit der hierarchisch strukturierten Ver216 217 218

s. oben 3.23 - 3.25. s. oben 4.12. s. oben 4.32 u n d ebd. Fn. 107.

2 1 8 6 . 3

Z u r Abgrenzung des Beamten- v o m Staatsbürgerstatus

waltung kam diesem Bedürfnis nach Stabilität wenigstens des administrativen Apparates i n der zerrissenen parteipolitischen Landschaft m i t instabilen parlamentarischen Mehrheiten entgegen. Das Wiederaufleben dieses Argumentationsmusters wurde ferner dadurch begünstigt, daß der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, m i t dem nach dem Modell der Weimarer Verfassung die Prärogative der Legislative gesichert werden sollte, i n zentralen Bereichen, wie dem des administrativen und strafrechtlichen Verfassungsschutzes, leerlief und dadurch zur Politisierung der Verwaltung beitrug 2 1 9 . Der geringe normative Regelungsgehalt mancher verfassungsschützender Gesetze und die Übertragung der Entscheidimg über den Gesetzesvollzug auf die Exekutive (Opportunitätsprinzip), eröffneten hier politische Entscheidungsspielräume. Das normative Defizit verleitete dann dazu, den politischen Spielraum personalpolitisch zu nutzen. Da personalpolitische Maßnahmen aber die genaue Kenntnis der politischen Ansichten und Einstellungen des Personals voraussetzen, mußte der Beamte wieder als Gesamtpersönlichkeit i n Pflicht genommen werden. M i t Hilfe des überkommenen Statusrechts suchte man deshalb i n personalpolitischer Hinsicht das zu kompensieren, was durch den geringen normativen Regelungsgehalt dieser Gesetze und die Übertragung der Entscheidung über den Gesetzesvollzug auf die Exekutive an rechtlichen Steuerungsmöglichkeiten verlorengegangen w a r 2 2 0 . Für die Rechtspraxis der Weimarer Republik bedeutete die Aushöhlung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung durch Generalklauseln auf der einen und die Preisgabe des Legalitätsprinzips i n zentralen verfassungspolitischen Bereichen auf der anderen Seite, daß politisch brisante juristische Entscheidungen mehr nach persönlichen und parteipolitischen als nach sachlichen Gesichtspunkten getroffen wurden. Da es letztlich auch nicht gelang, die i n monarchischen Traditionen aufgewachsene und ausgebildete Beamten- und Richterschaft m i t den traditionellen M i t t e l n der Personalführung und Personalüberwachung auf die Weimarer Verfassungsordnung zu verpflichten, konnte die Relativierung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung auch durch personalpolitische Maßnahmen nicht ausgeglichen werden. Die Homogenität der i n demokratischen Traditionen nicht verwurzelten sozialen und politischen Anschauungen der Beamten- und Richterschaft der konstitutionellen Monarchie, die nahezu vollständig i n den öffentlichen Dienst der Weimarer Republik übernommen worden war, w i r k t e nach. Die Rechtspraxis w a r i n den politisch umstrittenen Bereichen weder neutral noch unparteilich. Dadurch wurde der Grundsatz der Rechtsanwendungs219 220

s. oben 4.232, 4.233,4.35. s. oben 4.232 - 4.234, 4.351.

6.32 Gesetzmäßigkeit, Neutralität u n d Unparteilichkeit

219

gleichheit i n Frage gestellt und zugleich die normative K r a f t der Verfassung geschwächt 221 . Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nimmt i n der Verfassungsordnung des Grundgesetzes einen zentralen Platz ein. Er w u r de ausgestaltet als und fortentwickelt zum Primat des Rechts 222 , den das Grundgesetz allgemein i n A r t . 20 Abs. 3 GG und speziell für die Grundrechte i n A r t . 1 Abs. 3 GG positiviert hat. Der Primat des Rechts findet Ausdruck i m Vorrang der Verfassung, i m Vorrang der Gesetze, i m Vorbehalt der Gesetze sowie i m umfassenden gerichtlichen Rechtsschutz. Die Verwaltung w i r d auf diese Weise i n ihren Zielen, Zwecken und M i t t e l n durch die Rechtsordnung gebunden. Allerdings ergibt sich aus der Verfassung selbst noch nicht, wer i n concreto die Rechtsnormen i n die Rechtspraxis umsetzen soll. Es bedarf eines weiteren normativen Systems, u m die Verpflichtung der Verwaltung zur Rechtskonkretisierung zu erfüllen. Die Institutionen- und Ämterordnung übernimmt diese Aufgabe. Sie ordnet die Handlungsbefugnisse und Handlungsverpflichtungen i m Interesse der sachgerechten und normgemäßen Konkretisierung des Außenrechts. Sie w i r d ergänzt durch Rechtssätze, die den Amtswalter als Person verpflichten, die dem einzelnen A m t allgemein oder konkret zugewiesenen Kompetenzen auch wahrzunehmen. Das Außenrecht w i r d also i n einem mehrstufigen Prozeß nach „außen", d. h. zum Normadressaten hin, weitergeleitet 2 2 3 . I m mehrstufigen Prozeß der Weiterleitung des Außenrechts zum Normadressaten werden die Möglichkeiten rechtlich zulässiger, weil i n methodischer Hinsicht gleich gut vertretbarer Normkonkretisierungen eingeschränkt. Bei divergierenden Auffassungen über die „richtige" Konkretisierung können durch Vorgesetztenweisungen weitere Einschränkungen erfolgen und den Streit verwaltungsintern entscheiden. Die hierarchische Struktur der Weisungsbefugnisse ermöglicht demnach Konfliktslösungen, wenn mehrere Konkretisierungsvorschläge methodisch gleich gut vertretbar sind. Personalpolitik sucht die Spielräume zu nutzen, die aus der Konkretisierungsfähigkeit und Konkretisierungsbedürftigkeit des Außen- und Amtsrechts 2 2 4 notwendigerweise entstehen. Sie bedient sich der hierar221

s. oben 4.432 - 4.435. So treffend Hesse, Grundzüge 1 1 , S. 79 ff., allerdings m i t dem Hinweis, dies bedeute nicht totale rechtliche Durchnormierung. Vgl. demgegenüber Lorenz, S. 6 ff., 11, 12 ff., 14 ff., der aus der Rechtswegegarantie des A r t . 19 Abs. 4 G G ein „Verrechtlichungsgebot" jedenfalls f ü r das Staat-Bürger-Verhältnis ableitet. 223 Die allgemeine Problematik des Verhältnisses von I n n e n - u n d Außenrecht erörtert Schnapp, S. 160 ff.; zur komplexen S t r u k t u r u n d der Notwendigkeit der Weiterleitung des Außenrechts s. ebd., S. 166 ff. 224 Geht m a n von einer eingeschränkten Reichweite des Primats des Rechts aus — so etwa Hesse, Grundzüge 1 1 , S. 79 ff.; Ellwein, Regierungssystem, 222

2 2 0 6 . 3

Z u r Abgrenzung des Beamten- v o m Staatsbürgerstatus

chischen W e i s u n g s s t r u k t u r z u p a r t e i - b z w . interessenpolitischen Z w e k k e n . D i e persönliche B i n d u n g des B e a m t e n a n Z i e l e u n d W e r t u n g e n e i n e r p o l i t i s c h e n P a r t e i b z w . e i n e r I n t e r e s s e n g r u p p e b e e i n f l u ß t die Rechtsk o n k r e t i s i e r u n g , w e n n Weisungsbefugnisse ausgenutzt oder eigene E n t scheidungspräferenzen gesetzt w e r d e n . A u ß e r d e m besteht b e i p e r s o n a l p o l i t i s c h e n E i n f l u ß n a h m e n i m m e r auch die G e f a h r , daß n i c h t n u r rechtl i c h eröffnete Entscheidungsspiel r ä u m e g e n u t z t , s o n d e r n auch d e r e n Grenzen überschritten werden. Der Gefahr der Steuerung der Rechtskonkretisierung durch personalpolitische Auslese u n d E i n f l u ß n a h m e suchen A r t . 33 A b s . 2 u n d 3 G G sow i e A r t . 3 A b s . 3 G G zu begegnen. Dies geschieht z u m e i n e n d u r c h die Nennung der eindeutig amtsbezogenen225 Auslesekriterien der Eignung, B e f ä h i g u n g u n d fachlichen L e i s t u n g . A u f g r u n d historischer E r f a h r u n g e n m i t s e l e k t i e r e n d e r P e r s o n a l p o l i t i k w e r d e n sie e r g ä n z t d u r c h d e n N e g a t i v k a t a l o g des A r t . 33 A b s . 3 G G u n d d i e n i c h t n u r f ü r d e n ö f f e n t l i c h e n D i e n s t , s o n d e r n a l l g e m e i n g ü l t i g e n D i s k r i m i n i e r u n g s v e r b o t e des A r t . 3 Abs. 3 G G 2 2 6 . Setzt m a n d i e p o s i t i v e n A u s l e s e k r i t e r i e n des A r t . 33 A b s . 2 G G i n B e z i e h u n g z u m P r i m a t des Rechts, so w i r d d e u t l i c h , daß sie n i c h t a l l e i n e i n S. 387; Mallmann, S. 179 —, so bestehen i n den v o m P r i m a t des Rechts nicht erfaßten Bereichen politische Entscheidungsbefugnisse, die durch die verschiedenen Formen der Ämterpatronage — Ellwein, Regierungssystem, S. 382 f., unterscheidet nach den Patronagemotiven die Wohltätigkeits-, A b w e h r - u n d Herrschaftspatronage — ebenfalls personalpolitisch beeinflußt werden können. A u f den „ V e r f a l l von Verfassungstreue" durch das „permanente Skandalon" der parteipolitischen Ämterpatronage hat Schiaich, Aussprache, S. 156 ff., nachdrücklich hingewiesen. Sein Statement, m i t dem Ernstfall des Schutzes der Verfassung anläßlich der Einstellung i n den öffentlichen Dienst werde man sich schwer tun, solange man i m Normalfall der Einstellung nicht ohne Verfassungswidrigkeit auskomme, u n d seine Aufforderung, über der Behandlung des Ernstfalls den Normalfall nicht zu vernachlässigen, relativieren zu Recht die überschätzte Bedeutung des Themas: „Verfassungsfeinde i m öffentlichen Dienst" u n d verweisen auf den hier m i t den Stichworten „Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, Neutralität u n d Unparteilichkeit" bezeichneten Kontext, i n dem dieses Thema zu erörtern ist. 225 Vgl. B V e r w G E 19, 252, 260; Maunz ! Dürig I Herzog ! Scholz, A r t . 33, Rdnr. 19; Matthey, A r t . 33, Rdnr. 17. A u f die strenge Amtsbezogenheit der A u s w a h l k r i t e r i e n legte i m Parlamentarischen Rat C. Schmid besonderen Wert, der sich f ü r eine Streichung des Qualifikationsmerkmals der charakterlichen Eignung einsetzte, w e i l i n der Nazizeit m i t dem W o r t charakterlich v i e l Unfug angestellt worden sei. Vgl. auch seinen Hinweis auf die K o n d u i t e - L i s t e n der preußischen Armee, i n : v. Doemming / Füßlein / Matz, S. 312. 226 A r t . 33 Abs. 3 GG als Diskriminierungsverbot schließt nach h. M. die Anwendbarkeit von A r t . 3 Abs. 3 GG f ü r den öffentlichen Dienst nicht aus. Die Vorschrift nennt lediglich einen T e i l der i n A r t . 3 Abs. 3 GG aufgeführten Diskriminierungsverbote u n d ist insoweit von deklaratorischer Bedeutung. Vgl. etwa Matthey, A r t . 33, Rdnr. 26; Maunz ! Dürig ! Herzog ! Scholz, A r t . 33, Rdnr. 24; Bonner Kommentar, A r t . 33, I I , 4; B V e r w G E 19, 252, 260 f.; BVerfGE 39, 334, 368 f.

6.32 Gesetzmäßigkeit, Neutralität u n d Unparteilichkeit

221

Höchstmaß an fachlicher Qualifikation und beruflicher Leistungsfähigkeit intendieren. Denn wenn Verwaltung rechtlich gebunden bzw. begrenzt und dem Beamten aufgetragen ist, das Außenrecht i n einen mehrstufigen komplexen Prozeß zum Normadressaten hin „weiterzuleiten", dann sind die Fähigkeit des Beamten und seine Bereitschaft, Normen methodisch korrekt zu konkretisieren und rechtmäßigen Weisungen Folge zu leisten, wesentliche Gesichtspunkte, die über seine Eignung für ein A m t Aufschluß geben. Je nach der A r t der vom Beamten wahrzunehmenden Aufgaben und nach dem Grad der rechtlichen Ausformung der konkreten amtlichen Befugnisse können zwar die an die Tätigkeit des Beamten zu stellenden Anforderungen differieren. Dies stellt jedoch die Richtigkeit des entwickelten Ansatzes nicht grundsätzlich in Frage. Die Fähigkeit und die Bereitschaft des Beamten, dem Primat des Rechts bei der Amtstätigkeit zu genügen und rechtmäßigen Weisungen Folge zu leisten, sind Anforderungen, denen jeder Beamte entsprechen muß. Auch und gerade eine funktionale Sichtweise muß zu diesem Verständnis des Merkmals „Eignung" in Art. 33 Abs. 2 GG gelangen. Die Negativkataloge der A r t . 33 Abs. 3 und 3 Abs. 3 GG suchen zu gewährleisten, daß in der Gesellschaft zwar vorfindliche, aber vom Grundgesetz wegen ihrer diskriminierenden Wirkung mißbilligte Wertungen und Maßstäbe bei der Auswahl der Bewerber außer Betracht bleiben. Damit trägt das Grundgesetz den historischen Erfahrungen Rechnung, die m i t selektierender und diskriminierender Personalpolitik i n der konstitutionellen Monarchie, i n der Weimarer Republik und i m Dritten Reich gemacht wurden 2 2 7 . Werden die Diskriminierungsverbote i n der Einstellungs- und Beförderungspraxis eingehalten, so spiegelt sich im öffentlichen Dienst die gesellschaftliche Pluralität der politischen, religiösen, weltanschaulichen, sozialen und anderen Wertungen weitgehend wider. Für den Primat des Rechts bedeutet diese von A r t . 33 Abs. 3 i. V. m. A r t . 3 Abs. 3 GG angestrebte Konzeption der Pluralität zweierlei: Zum einen w i r k t die personelle Pluralität der einseitigen partei- und interessengebundenen Rechtskonkretisierung entgegen und vermindert dadurch die Gefahr der Steuerung der Rechtspraxis durch organisierte gesellschaftliche Kräfte. Zum anderen w i r d die hierarchische Weisungsstruktur i m öffentlichen Dienst nicht einseitig durch personale Faktoren gebrochen und dadurch i n Frage gestellt. Das sekundäre System der Organisations- und Ämterordnung bleibt von gezielter und wirksamer personalpolitischer 227 Vgl. oben 2.4, 3.24 dem 30. Januar 1933 i n die durch das „Gesetz 7. A p r i l 1933 (RGBl. I, Mommsen, S. 29 ff., 39 ff.

u n d 4.35. Z u der von nationalsozialistischer Seite nach riesenhaftem Ausmaß betriebenen Ämterpatronage, zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums" v. S. 175) rechtlich sanktioniert wurde, vgl. vor allem

222

6.3 Z u r Abgrenzung des Beamten- v o m Staatsbürgerstatus

Einflußnahme verschont bzw. w i r d durch sie auf Grund der Pluralität der Beamtenschaft nicht ernstlich gefährdet. Neutralität und Unparteilichkeit stellen sich nach diesem Modell, das die persönlichen Anschauungen und Wertungen des Beamten so lange für rechtlich irrelevant erklärt, wie dieser den Primat des Rechts sowie die allgemeinen und besonderen Weisungen befolgt, gleichsam „von selbst" her 2 2 8 . Der Beamte verhält sich daher nicht schon deshalb „parteilich", weil er eigene Wertungen i n die Rechtskonkretisierung einbringt und zulässige bzw. i h m bewußt eingeräumte Entscheidungsspielräume wertend ausschöpft. Die schon wegen der hermeneutischen Struktur der Normen nahezu immer vorhandenen Spielräume bei der Rechtskonkretisierung lassen i h m i m übrigen auch gar keine andere Wahl, als i n methodisch kontrollierter Weise seine Entscheidungen dort mit subjektiven Gesichtspunkten zu begründen, wo normative Maßstäbe und Weisungen fehlen 2 2 9 . Solange die zulässigen subjektiven Entscheidungsspielräume nicht durch gezielte Personalpolitik einseitig beschnitten werden, solange kann sich Neutralität und Unparteilichkeit i m Wege gegenseitiger Neutralisierung der subjektiven Komponenten von selbst herstellen. I n diesem Sinn fördern die A r t . 33 Abs. 3 und 3 Abs. 3 GG Neutralität und Unparteilichkeit und dienen dem Primat des Rechts. 6.33 Das Krisenargument

Das Krisenargument 2 3 0 des Bundesverfassungsgerichts beruht auf der These, daß „die Gesellschaft und i h r Staat i n kritischen Situationen v e r loren' seien, wenn das Beamtentum sich nicht innerlich auf den Staat 228 Die Diskussion über die Verständnismöglichkeiten der Neutralität des Berufsbeamtentums bewegt sich nach Schiaich, S. 44 ff., zwischen den Polen der „ A b w e h r »fremder* Anmaßungen (parteipolitische Neutralität, Neutralität gegenüber Sonderinteressen usw.)" u n d der „Hervorkehrung des eigenen' Maßstabs (Neutralität i n der Wahrnehmung des Gemeinwohls, der O b j e k t i v i tät u n d Sachlichkeit i m Verfahren oder auch der Staatlichkeit des Staates u n d der Staatspolitik)" (S. 58). Da der Beamte „nicht einem H e r r n (dient), den es i n der Demokratie nicht mehr gibt, sondern einem sachlichen Zweck, der durch seinen Amtsauftrag umschrieben ist" — so Hesse, Grundzüge 1 1 , S. 216 —, bestimmen die rechtlich bzw. durch allgemeine u n d besondere Weisungen festgelegten Aufgaben den „eigenen Maßstab". Die „ A b w e h r »fremder* A n maßungen" ist lediglich das Ergebnis der Beachtung der m i t dem Amtsauftrag verbundenen u n d durch i h n aber auch begrenzten Pflichten. Sie ist k e i n eigenständiger (negativer) Maßstab, nach dem der Beamte seine Tätigkeit auszurichten hätte. 229 Kriele, S. 312, spricht plastisch von der Entscheidungsverantwortung des Juristen. Dazu i n methodischer Hinsicht kritisch oben 1.431.1 u n d ebd., Fn. 102. Entsprechend k a n n m a n f ü r andere Berufsfelder v o n der Entscheidungsverantwortung des Lehrers, Postbeamten etc. sprechen. A u c h i n diesen Bereichen findet „Rechtskonkretisierung" statt, wobei Richtlinien u n d Weisungen juristische Methodik i m Regelfall erübrigen. 230 Das Thema „Staatskrise u n d Berufsbeamtentum", das unter dem Stichw o r t „Krisenargument" angesprochen werden soll, ist nicht m i t jenem der

6.33 Das Krisenargument

223

und seine verfassungsmäßige Ordnung verpflichtet fühle 2 8 1 . Reduziert man es auf seinen Sachgehalt, so besagt es, daß nach historischer Erfahrung für die Stabilität und die Funktionsfähigkeit des gesellschaftlichpolitischen Systems ein politisch-administrativer Herrschaftsapparat erforderlich sei, i n dem ein allgemeiner Grundkonsens über die zulässige Politik und die Umsetzung politischer Ziele i n die Praxis gegeben sein müsse. Das Leitbild des „intakten, loyalen, pflichttreuen, dem Staat und seiner verfassungsmäßigen Ordnung innerlich verbundenen Beamtenkörpers" 2 3 2 w i r d freilich nicht ausschließlich auf das B i l d des krisengeschüttelten Staates bezogen. Auch für den „modernen ,Verwaltungsstaat' m i t seinen ebenso vielfältigen wie komplizierten Aufgaben, von deren sachgerechter, effizienter, pünktlicher Erfüllung das Funktionieren des gesellschaftlichen Systems und die Möglichkeit eines menschenwürdigen Lebens der Gruppen, Minderheiten und jedes Einzelnen Tag für Tag abhängt" 2 3 3 , sei ein m i t dem Staat und seiner verfassungsmäßigen Ordnung innerlich verbundener Beamtenkörper erforderlich. K r i sensituationen und ,Normallagen 4 sind danach kaum voneinander abgrenzbar. Sie verlangen beide vom Beamten eine identifikatorische Einstellung zu Staat und Verfassung. Soweit sich die Entscheidung auf die ,Normallage 4 des Verhältnisses von modernem Verwaltungsstaat und Berufsbeamtentum bezieht, wurde dazu bereits Stellung genommen 234 . Ob das Krisenargument nach historischer Erfahrung einen so hohen Plausibilitätsgrad aufweist, daß dam i t Abweichungen vom Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und von der personalpolitischen Neutralitätskonzeption der A r t . 33 Abs. 3 und 3 Abs. 3 GG, die ein identifikatorisches Verständnis der politischen Treuepflicht ausschließen, überzeugend begründet werden können, dies gilt es i m folgenden näher zu untersuchen. Unter den Stichworten Neutralität, Republikschutzrecht und politisches System 2 3 5 wurden die Wechselwirkungen aufgezeigt, die zwischen dem politischen System der Weimarer Republik und den Normen des Republikschutzrechts bestanden. Es wurde nachgewiesen, wie auch die „streitbaren Demokratie" — dazu i. e. oben 6.234, 6.25 — identisch. Das K r i senargument bezieht sich auf historische Erfahrungen m i t dem Beamtentum i n den Krisen v o r allem der Weimarer Republik. Die Argumentationsfigur „streitbare Demokratie" ist dagegen ein dogmatisches K o n s t r u k t zur Einschränk u n g v o n Grundrechten. Sie bezieht sich zwar auch auf historische Erfahrung, w i r d aber nicht aus dieser unmittelbar, sondern aus einer Reihe von V o r schriften des Grundgesetzes abgeleitet. 231 BVerfGE 39, 334, 347; vgl. auch S. 348 f., 368 f., zu den an den Beamten zu stellenden Anforderungen. 232 BVerfGE 39, 334, 337. 233 BVerfGE 39, 334, 337. 234 Vgl. oben 6.32. 235 Vgl. oben 4.254 u n d 4.4.

224

6.3 Z u r Abgrenzung des Beamten- v o m Staatsbürgerstatus

Struktur dieser Normen wirksamen Verfassungsschutz verhinderte und zur Zerstörung des Vertrauens i n die Wirkungskraft von Verfassungsrecht und einfachem Gesetzesrecht beitrug. Die generalklauselartige Weite der Verbotstatbestände und die Kompetenzenzersplitterung i m Verfassungsschutzrecht i n Verbindung m i t dem Opportunitätsprinzip bei Vereins- und Parteiverboten waren rechtliche Faktoren, die maßgeblichen Anteil daran hatten, daß das Verfassungsschutzrecht als Steuerungsmittel versagte und das politische System die Konkretisierung des Verfassungsschutzrechts maßgeblich beeinflußte. Der Verzicht auf normative Steuerung sollte zwar die situationsgerechte Bewältigung von Staatskrisen ermöglichen. Dieses Ziel wurde letztlich aber nicht erreicht, weil die jeweilige politische Situation über die Anwendung bzw. Nichtanwendung von Verfassungsschutzrecht entschied. Die „Elastizität" des Rechts kehrte sich gegen dessen Funktion, die u. a. darin besteht, gesellschaftliche Wirklichkeit verbindlich zu steuern. Für den Standort der Beamtenschaft i n der Weimarer Republik war ferner bedeutsam, daß die aus der konstitutionellen Monarchie übernommene Beamtenschaft weitgehend homogene politische Anschauungen besaß 236 , die maßgeblich zu parteilicher Rechtsprechung und Strafverfolgung beitrugen. Gerade Einheitlichkeit und Konformität von Gesinnungen verleiten nach geschichtlicher Erfahrung zu Vorurteilen bei der Normkonkretisierung i n den verschiedenen Bereichen von Verwaltung und Justiz. Sie entbinden von methodenbewußter Rechtsarbeit und tragen wesentlich dazu bei, daß — durchaus unbewußt — persönliche Meinungen, Wertungen und politische Ansichten die Rationalität der Entscheidungsfindung beeinträchtigen 237 . Der berechtigte Vorwurf der Klassenjustiz erklärt sich vor allem aus den Nachwirkungen der politischen und sozialen Einstellungen der in den öffentlichen Dienst der Republik übernommenen Richter- und Beamtenschaft. Weil es letztlich nicht gelang, m i t personalpolitischen Maßnahmen Pluralität i m öffentlichen Dienst herzustellen, gingen von i h r keine entscheidenden Impulse aus, die der Entwicklung zum Rechtsradikalismus hätten entgegenwirken können 2 3 8 . Verlangt man vom Beamten „nur", daß er bei seiner amtlichen Tätigkeit sich „dem Recht gemäß verhält", verzichtet man also auf die Herstellung einer Konformität von inneren Einstellungen und Gesinnungen, dann spiegelt sich die gesellschaftliche Pluralität i m öffentlichen Dienst wider. Dieses von A r t . 33 Abs. 3 und 3 Abs. 3 GG intendierte Pluralitätsmodell konnte unter den Bedingungen der Weimarer Republik nicht 236 237 238

Vgl. oben 3.24 und 4.25. Vgl. oben 4.352 und 4.432. Vgl. oben 4.352.

6.33 Das Krisenargument

225

realisiert werden und war i n dieser Zeit wohl auch kaum realisierbar. Dann kann es aber auch nicht als prinzipiell gescheitert gelten. Das Pluralitätsmodell beruht allerdings auf der Voraussetzung, daß der Primat des Rechts — auch i n Krisensituationen — von den Beamten anerkannt wird. Lassen sich begründete Anhaltspunkte dafür finden, daß ein Beamter dieser Anforderung nicht gewachsen ist, so ist er für seinen Beruf nicht geeignet. Dies gilt freilich nicht nur für das Feld der „Verfassungstreue", also für Beamte, die aufgrund ihrer politischen Einstellungen und Uberzeugungen den Primat des Rechts grundsätzlich i n Frage stellen. Denn auch aus religiösen, weltanschaulichen, fachlichen und anderen Motiven heraus kann eine Bereitschaft vorhanden sein, dem Primat des Rechts nicht immer und in jeder Situation Rechnung zu tragen. Beschränkt man das Krisenargument allein auf das Thema der „Radikalen i m öffentlichen Dienst" so führt dies auf der einen Seite zu einer politisch zwar verständlichen, i m Hinblick auf das maßgebliche K r i t e r i u m des Primats des Rechts jedoch nicht begründbaren Einengung des Problemfelds. A u f der anderen Seite greift die auf das Krisenargument gestützte These, daß „die Gesellschaft und i h r Staat i n kritischen Situationen »verloren 4 seien, wenn das Beamtentum sich nicht innerlich auf den Staat und seine verfassungsmäßige Ordnung verpflichtet fühle" 2 3 9 , auch zu weit. Denn die vom einzelnen Beamten geforderte Verläßlichkeit i n Krisensituationen bezieht sich auf die Rechtmäßigkeit seiner Amtsführung 2 4 0 . Gerade auch i n „kritischen" Situationen soll er sich nicht primär von eigenen politischen, weltanschaulichen, ethischen u. a. Überzeugungen, sondern vom Primat des Rechts leiten lassen. Fordert man von Beamten darüber hinaus eine innere Identifikation m i t dem Staat und seiner Verfassung, so besteht die Gefahr, daß eigene Vorstellungen vom staatspolitisch Nützlichen und verfassungspolitisch Notwendigen die Rechtspraxis auch dort beeinflussen, wo das Recht keine Entscheidungsspielräume eröffnet hat.

239 BVerfGE 39, 334, 347. 240 Dies verkennt H. H. Klein, Verfassungstreue, S. 84 u n d ebd. Fn. 137, bei seiner K r i t i k an Schlink, Identifikation, S. 350; vgl. demgegenüber Denninger, Freiheitliche demokratische Grundordnung, S. 24. 15 Rottmann

226

6.4 Der Staatsbürger als Beamter 6.4 D e r Staatsbürger als Beamter 6.41 Grundrechte und Sonderrechtsverhältnis

6All

Kritik

der herrschenden Lehre

Nach dem i m ersten Teil der Arbeit entwickelten Verständnis von A r t . 33 Abs. 5 GG ist diese Verfassungsbestimmung eine Transformationsnorm 1 . Sie leitet die i n der historischen Rechtspraxis wirksam gewesenen Grundsätze des Berufsbeamtentums i n geltendes Recht über, sofern diese nicht i m Widerspruch zur Verfassungsordnung des Grundgesetzes stehen. Die Normen des Grundgesetzes, vor allem aber die Grundrechte, deren Gewicht und Schutz durch die Bindung auch der Gesetzgebung an sie, durch die Wesensgehaltgarantie des A r t . 19 Abs. 2 GG sowie durch die i n A r t . 93 Nr. 4 a GG institutionalisierte Verfassungsbeschwerde i m Vergleich zur Weimarer Verfassung erheblich verstärkt wurden, sind der Maßstab, der über die Fortgeltung hergebrachter Grundsätze des Berufsbeamtentums entscheidet. Angesichts der offensichtlichen Stärkimg des Rangs, der Bedeutung und des Schutzes der Grundrechte i n der Verfassungsordnung des Grundgesetzes sollte i n der Tat „der prinzipielle Ausgangspunkt nicht mehr umstritten sein: Da die grundrechtlichen Gewährleistungen durch die Verfassung statuiert werden, können ihre Grenzen nur i n der Verfassung gefunden werden 2 ." Damit scheint sich das Thema der Geltung der Grundrechte auch für Beamte auf die Frage nach der dogmatischen Konstruktion und Rechtfertigung der Grundrechtsschranken i m beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis zu reduzieren. Die h. L . 3 sieht das Beamtenverhältnis als Sonderrechtsverhältnis i n seinen Grundlagen i n A r t . 33 Abs. 4 und 5 GG verankert. Seine Eigengesetzlichkeit sei damit Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung des Grundgesetzes geworden. Grundrechte und Sonderrechtsverhältnis seien gemäß dem Prinzip der praktischen Konkordanz bzw. nach dem Grundgedanken der Wechselwirkungstheorie i n eine verhältnismäßige Zuordnung zueinander zu bringen. Die aufgegebene Zuordnung beider 1

s. oben 1.32 u n d 6.1. Schnapp, S. 276. 3 Vgl. Hesse, Grundzüge 1 1 , S. 136ff.; Isensee, Beamtenstreik, S. 63 f.; Evers, S. 14 f.; Böttcher, S. 66, unter Hinweis auf die i n BVerfGE 7, 198 ff. entwickelte Wechselwirkungstheorie, die auch bei Hesse, a.a.O., a n k l i n g t ; Kröger, S. 121 ff.; Lerche, Übermaß, S. 125 ff.; Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I 1 , S. 137 f., hält die allgemeine These, daß die Verfassung m i t der Inkorporation v o n Sonderstatusverhältnissen den Sonderstatus und seine Eigengesetzlichkeit zum Bestandteil der verfassungsmäßigen Ordnung gemacht habe, f ü r problematisch. F ü r das Beamtenverhältnis bejaht er aber i m Anschluß an Schick, Der Beamte, S. 71, die Auffassung, A r t . 33 Abs. 5 GG enthalte „eine A r t allgemeinen Einschränkungsvorbehalt", der durch die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums näher spezifiziert werde. Ebenso Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 33, Rdnr. 72, u n d Däubler, S. 103. 2

6.4

Grundrechte

Sonderrechtsverhältnis

227

Bereiche verlange, daß jede die funktionelle Sicherung des Berufsbeamtentums überschreitende Einschränkung von Grundrechten der Beamten verfassungsrechtlich unzulässig sei 4 . Die hier nur skizzierte h. L. sucht auf der einen Seite die Dogmatik des besonderen Gewaltverhältnisses rechtsstaatlich einzubinden. Sie charakterisiert das Beamtenverhältnis als ein Rechtsverhältnis, nur eben als ein Sonderrechts Verhältnis. Sie bejaht für dieses auch grundsätzlich die Grundrechtsgeltung und legitimiert die besonderen Beamtenpflichten verfassungsrechtlich, indem sie auf die Eigengesetzlichkeit bzw. Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums als Schutzgüter der A r t . 33 Abs. 4 und 5 GG abstellt und i m konkreten Fall das verfassungsrechtlich noch zulässige Ausmaß der Grundrechtseinschränkungen i m beamtenrechtlichen Sonderstatusverhältnis m i t Hilfe der Wechselwirkungstheorie, dem Grundgedanken der praktischen Konkordanz bzw. dem Übermaßverbot bestimmt. I h r Verhaftetsein i n den Denkgewohnheiten der dogmatischen Figur des besonderen Gewaltverhältnisses zeigt sich auf der anderen Seite darin, daß die Eigengesetzlichkeit des Beamtenverhältnisses bzw. die Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums als ausdeutbare Begriffe verfassungsrechtlichen Rang erhalten. Die genannten Topoi sind interpretatorisch verfügbar. Sie können aufgefüllt werden m i t Gesichtspunkten obrigkeitsstaatlicher Provenienz. Sie sind offen für die unbesehene Übernahme historischer Rechtspraxis i n geltendes Recht. Damit w i r d die Struktur von A r t . 33 Abs. 5 GG als Transformationsnorm verkannt, die die Angleichung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums an die Verfassungsordnung des Grundgesetzes verlangt. Die gegen die h. L. zu erhebenden Einwände werden deutlicher und die Unterschiedlichkeit der dogmatischen Ansätze t r i t t besser hervor, wenn man sich der formalen T y p i k der grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte zuwendet. Für die h. L. ist die Einschränkbarkeit von Grundrechten jenseits der Gesetzes vorbehalte angesiedelt 5 . Ob ein Grundrecht vor4 Die Anforderungen an den Nachweis, w a n n die funktionelle Sicherung des Berufsbeamtentums die Grundrechtseinschränkung nicht mehr zu legitimieren vermag, variieren. Teils läßt m a n ganz pauschal den Hinweis auf die F u n k tionsfähigkeit des Beamtenapparats genügen; vgl. etwa Plog / Wiedow, vor § 64 A n m . I I I 3. Teils w i r d auch auf die dem Beamten i n seinem jeweiligen Sachbereich übertragenen Aufgaben abgestellt; vgl. v. Münch, Meinungsäußerung, S. 45 f. Teils w i r d schließlich auf die spezifische Erforderlichkeit der Grundrechtsbeschränkung abgehoben; vgl. Schick, Der Beamte, S. 67. Noch schärfer sind die Anforderungen formuliert, w e n n man m i t Bank, S. 227, die Unerläßlichkeit des Grundrechtseingriffs als K r i t e r i u m setzt. 5 Erichsen, Besonderes Gewaltverhältnis, S. 230 f., f ü h r t diesen Umstand auf das herrschende Verständnis von Recht u n d Nichtrecht zurück. Z u r berechtigten K r i t i k an jenen Positionen, die den Rekurs auf grundrechtliche Gesetzesvorbehalte f ü r dogmatisch unergiebig u n d unfruchtbar halten, s. Schnapp, S. 277, u n d ebd., Fn. 18. Z u r Unterscheidung zwischen materiell-rechtlichen u n d kompetenzrechtlichen Fragestellungen s. unten 6.422 i n Fn. 63.

1*

228

6.4 Der Staatsbürger als Beamter

behaltlos gewährleistet oder ob es m i t einem einfachen bzw. m i t einem qualifizierten Gesetzesvorbehalt ausgestattet ist, dies w i r f t für die dem Gebot der praktischen Konkordanz bzw. der Wechselwirkungstheorie verpflichtete Lehre keine besonderen Probleme auf. Einschränkungen auch vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte sind nach ihr aus Gründen der Eigengesetzlichkeit des Beamtenverhältnisses bzw. der Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums zulässig 6 . Versteht man demgegenüber A r t . 33 Abs. 5 GG als eine Transformationsnorm i m definierten Sinn, so ist damit zugleich ausgesagt, daß Grundrechte und grundrechtliche Gesetzesvorbehalte gleichermaßen den materiell-rechtlichen Maßstab für die Überprüfung der Verfassungskonformität der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums bilden. Die dogmatisch-konstruktive Aufgabe kann dann dahingehend formuliert werden, daß die Konstruktion und Rechtfertigung der Grundrechtsschranken i m beamtenrechtlichen Sonderstatusverhältnis die jeweils unterschiedlich ausgestalteten grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte zu beachten hat. 6.412 Modifikationen

der Lehre vom Grundrechtsverzicht

Einen Weg, die aufgezeigten dogmatisch-konstruktiven Schwierigkeiten zu vermeiden, zeigt Wiese auf. Er geht davon aus, daß „eine freie Entfaltung der Persönlichkeit für denselben Zeitraum notwendigerweise eine andere ausschließt, ohne daß deshalb die Freiheitssphäre verkleinert würde" 7 . Wer den Beruf des Staatsdieners i n freier Entscheidung wähle, beschränke dadurch nicht sein Grundrecht der freien Berufsausübung; er mache lediglich von seiner Freiheit zur Selbstbindung Gebrauch. Wiese expliziert diesen Grundgedanken am Beispiel der beamtenrechtlichen Residenzpflicht und der Pflicht zur Amtsverschwiegenheit. Weder weise die Residenzpflicht eine Beziehung zu A r t . 11 Abs. 1 GG auf, weil die Übernahme einer Dienst- und Arbeitspflicht die Pflicht zur Vermeidung übermäßig langer Dienst- und Arbeitswege einschließe; noch beschränke die Verschwiegenheitspflicht das Recht der freien Meinungsäußerung, da diese berufliche Bindung die Ausübung des Amts erst ermögliche 8 . N u r wenn sich aus dem Vergleich der Bindungen des Staatsdieners m i t denen anderer Berufe ergebe, daß den Beamten spezifische, nur i h m eigentümliche Pflichten treffen, w i l l Wiese i n eine Grundrechtsprüfung eintreten 9 . β Insofern ist die Formulierung v o n Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I 1 , S. 138, treffend, A r t . 33 Abs. 5 GG enthalte „eine A r t allgemeinen Eingriffsvorbehalt" ; s. dazu auch oben Fn. 3. 7 S. 120; Wiese, Rezension, S. 892, sieht den Beamten als eine ,duplex persona 4 , deren grundrechtliche Freiheit m i t ihrer Berufswahl i m Bereich der amtlichen Tätigkeit »verbraucht' sei. 8 Wiese, S. 122 ff., 124 ff.

6.4

Grundrechte

Sonderrecht serhältnis

229

Der Grundgedanke der freiwilligen Selbstbindung des Beamten ist eine Ausformung der Lehre vom freiwilligen Grundrechtsverzicht, die Wiese selbst m i t guten Argumenten ablehnt 1 0 . Der von i h m vorgenommene Vergleich m i t anderen Arbeitsverhältnissen — hierin besteht die entscheidende Modifikation der Verzichtslehre — w i r f t zudem besondere Probleme auf. Ein Streikverbot für Beamte, unzweifelhaft eine nur dem ,Staatsdiener eigentümliche Pflicht', die deshalb, folgt man Wiese, dem Schutz der Grundrechte unterfällt, ließe sich von seinem Ansatz her kaum rechtfertigen. Bezeichnenderweise weicht Wiese 11 zu diesem Problemkreis i n rechtspolitische Überlegungen aus, wie ein Streik de lege ferenda vermieden werden könne. 6.413 Abtrennung

des Amtsrechts vom Dienstrecht

Einen völlig anderen Ansatz, der die m i t der Grundrechtsgeltung i m beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis aufgeworfenen dogmatischkonstruktiven Schwierigkeiten vermeidet, entwickelt Schnapp 12 . Er unterscheidet strikt zwischen Amtsrecht und Dienstrecht; beide Bereiche sind über die Amtswahrnehmungspflicht, eine Blankettnorm, miteinander verbunden. Die Abtrennung des Amtsrechts i. S. v. amtsadressiertem gesetzesunabgeleiteten Organisationsrecht und Dienstrecht ermöglicht es, A r t . 33 Abs. 5 GG ausschließlich auf das Dienstrecht zu beziehen. A u f diese Weise entstehen drei Sphären: I n der privaten ist der Beamte dem Bürger gleichgestellt. A r t . 33 Abs. 5 GG ist als Regelungsvorbehalt nur i m Bereich des Beamten-Dienstrechts zu erörtern. Das Amtsrecht schließlich findet seine Legitimation i n der staatlichen Aufgabenerfüllung. Es ist nicht grundrechtsrelevant, weil es vom Dienstrecht unterscheidbar bleibt und spezifische Zwecke erfüllt. 9 Wiese, S. 122. Schnapp, S. 279, wendet gegen die Parallele zwischen p r i vatrechtlichen Arbeitsverhältnissen u n d öffentlich-rechtlich strukturiertem Beamtenrecht zu Recht ein, daß der Staat dem Beamten nicht auf der Ebene der Gleichordnung gegenüber steht. 10 Wiese, S. 126 ff., f ü h r t i n diesem Zusammenhang aus, der Verzicht sei rechtlich unzulässig, w e i l er eine Selbstentpflichtung des Bürgers bedeute. Außerdem werde konkret keine Verzichtserklärung abgegeben; ebenso Däub1er, S. 99 ff. Nach Erichsen, Grundrechtseingriffe, S. 442 f., u n d ders., Staatsrecht u n d Verfassungsgeriditsbarkeit I 1 , S. 134 f., scheitern Grundrechts- u n d Grundrechtsausübungsverzichtlehren schon an der M u l t i f u n k t i o n a l i t ä t der Grundrechte, die eine Dispositionsbefugnis des Grundrechtsträgers ausschließt. Schwabe, S. 92 ff., 106 f., unterscheidet zwischen rechtlich unzulässigem G r u n d rechtsverzicht i. S. e. auf Rechtsuntergang gerichtete Willenserklärung u n d rechtlich zulässigen Formen der Zustimmung (Einwilligung, Genehmigung). Wolle sich der Betroffene aber nicht mehr an seiner Zustimmung festhalten lassen, so liege ein Grundrechtseingriff vor, der gesetzlicher Ermächtigung bedürfe. 11 S. 284 ff., 328 ff. 12 s. zum folgenden S. 280 ff.

230

6.4 Der Staatsbürger als Beamter

Die scharfe und i n grundrechtsdogmatischer Sicht ausschlaggebende Trennlinie zwischen Amtsrecht und Dienstrecht vermag nicht zu überzeugen, da bei der Amtswahrnehmungspflicht Dienst- und Amtsrecht notwendig zusammenspielen. Versteht man die (dienstrechtliche) Amtswahrnehmungspflicht m i t Schnapp 13 als eine Blankettnorm, so trennt man nur die abstrakte Pflichtigkeit von ihrem Inhalt, den Amtsrechtssätzen, ab. Schnapp verkennt, daß das Amtsrecht via Amtswahrnehmungspflicht für die dienstrechtliche Pflicht konstitutiv ist. Die Trennlinie widerspricht der Grundrechtsgeltung i m beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis, w e i l sie — vergleichbar der überkommenen Dogmatik zum besonderen Gewaltverhältnis — den Grundrechtsschutz in dem traditionell gefährdeten Bereich der Weisungsgebundenheit bzw. Gehorsamspflicht verkürzt. 6.414 Rechtstheoretische Fragestellung Die von Schnapp für einen Teilbereich implizit verneinte rechtstheoretische Frage, ob Grundrechte mit der Struktur von besonderen Gewaltverhältnissen überhaupt verträglich sind, steht i m Mittelpunkt der Untersuchung Podlechs über „Das Grundrecht der Gewissensfreiheit und die besonderen Gewaltverhältnisse". Podlech 14 geht davon aus, daß die Existenz und Funktion bestimmter sozialer Gebilde wie ζ. B. der Behörden, weder durch rechtliche Konditional- noch durch Zweckprogrammierungen allein gesichert werden könnten. Weder könne ein Lehrer bei seiner Arbeit ständig auf eine „Wenn-Bedingung" warten; noch könne die Wahl der M i t t e l von womöglich einander widersprechenden Zwecken her immer gesteuert werden. Schließlich gestatteten Zweckprogramme keine Ableitung von Zeitprogrammen. Da die erforderliche Verhaltenskomplementarität der Mitglieder solcher sozialer Gebilde durch Einführung allgemeiner Regeln vollständig nicht gesichert werden könne, müsse sie durch diffuse Unterordnungsverhältnisse erzwungen werden, ö f fentlich-rechtliche Teilrechtsordnungen, die das Verhalten ihrer M i t glieder auch über diffuse Unterordnungsverhältnisse steuern, bezeichnet Podlech 15 als besondere Gewaltverhältnisse. Ihre Sonderrechtsordnungen zeichnen sich dadurch aus, daß eine Erlaubnis-Vermutung zugunsten des Anordnungsgebers (Vorgesetzten) besteht. Die rechtliche Errichtung besonderer Gewaltverhältnisse kehrt also die für das Behördenhandeln (im Verhältnis zum Bürger) geltende Verbots-Vermutung um i n eine Erlaubnis-Vermutung 1 6 . Entsprechend verkehrt sich auch die 13 S. 283. Z u r verwaltungsrechtsdogmatischen Grundlegung, die deshalb nicht zwangsläufig auch i n grundrechtsdogmatischer Hinsicht überzeugen muß, vgl. i. e. S. 131 ff., 173 ff. 14 Grundlegend sind seine Ausführungen auf S. 65 f. I n der Sache ähnlich Leisner, Schutzwürdige Rechte, S. 619 f. 15 S. 67.

6.4

Grundrechte

Sonderrecht serhältnis

231

i m allgemeinen Gewaltverhältnis gültige Grundrechts-Vermutung als Erlaubnis-Vermutung i n i h r Gegenteil: Sie w i r d zur Verbots-Vermutung zu Lasten des Untergebenen. Nach Podlechs Auffassung ist die Grundrechtsgeltung, verstanden als Grundrechts-Vermutung, i m Bereich der besonderen Gewaltverhältnisse nur unter zwei Bedingungen möglich: Entweder man gibt die VerbotsVermutung zu Lasten des Gewaltunterworfenen auf, da eine Erlaubnis· und eine Verbots-Vermutung nicht gleichzeitig nebeneinander bestehen können. Dies würde aber nicht nur die Aufgabe der dogmatischen Kategorie des „besonderen Gewaltverhältnisses", sondern auch der tatsächlichen Existenz dieser sozialen Gebilde bedeuten. Oder man versucht, Vergleichsregeln zwischen den entgegengesetzten Vermutungen zu erarbeiten. Dies sei jedoch bisher weder als Aufgabe erkannt worden, noch sei ihre Lösbarkeit gesichert. Deshalb empfehle sich eine kasuistische Vorgehensweise 17 . F ü r das Beamtenrechtsverhältnis formuliert Podlech 18 i m Hinblick auf A r t . 4 Abs. 1 GG folgende vier allgemeine Vergleichsregeln: 1. „Sind Verhalten eines bestimmten Typs regelmäßig Gegenstand von Dienstpflichten einer bestimmten Stellung, so sind Gewissensbedenken gegen diese Pflichten unbeachtlich, wenn die Stellung f r e i w i l l i g übernommen wurde oder die Übernahme voraussehbar zu den Pflichten einer f r e i w i l l i g übernommenen Stellung gehört". 2. „Dasselbe gilt für Verhalten, die zwar nicht regelmäßig sind, aber i n Notfällen zu den Dienstpflichten gehören." 3. „Bis die Gewissenposition i n einem . . . Verfahren anerkannt ist, gehen die Interessen der Allgemeinheit und der übrigen Mitglieder dem Interesse desjenigen vor, der eine Gewissensposition geltend macht." 4. „Eine Gewissensposition ist immer dann unbeachtlich, wenn ihre Berücksichtigung zur Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit D r i t t e r oder zu einer Beschwerung der Bekämpfung von Hunger, Krankheit oder anderen elementaren Lebensbedrohungen führt." Die beiden zuerst genannten Vergleichsregeln beschäftigen sich inhaltlich m i t der Relation zwischen Gewissenspositionen und Amtspflichten. Der Gesichtspunkt der Freiwilligkeit der Übernahme eines A m t s 1 9 rechtfertigt nach Podlech den Vorrang der Amtspflichten. Das vierte K r i t e 16 S. 63. Die Notwendigkeit von Verbots- bzw. Erlaubnis-Vermutungen folgt daraus, daß eine Rechtsordnung nicht jedes mögliche Verhalten als rechtmäßig oder rechtswidrig bewerten u n d damit inventarisieren kann. Da V o l l ständigkeit nicht erreichbar ist, muß die Rechtsordnung m i t Vermutungen arbeiten. Vgl. dazu i. e. Podlech, S. 62.

17

18

Podlech, S. 68 f.

S. 134ff.; s. auch die auf bestimmte Fallkonstellationen bezogenen V e r gleichsregeln auf S. 135 ff. 10 Dazu u n d zur Lehre v o m Grundrechtsverzicht s. oben 6.341.2 u n d ebd., Fn. 10.

232

6.4 Der Staatsbürger als Beamter

r i u m bezieht sich thematisch auf die Frage, wie bei Grundrechtskollisionen zu verfahren ist. Bestimmten existentiell wichtigen Grundrechtspositionen Dritter bzw. dem Auftrag des Staates zum Schutz dieser Rechtsgüter w i r d der Vorrang vor Gewissenspositionen eingeräumt. Das i n unserem Zusammenhang interessante dritte K r i t e r i u m betrifft den Zeitfaktor. Es löst den Konflikt, der entsteht, wenn die eine Seite eine Grundrechtsposition geltend macht und die andere Seite auf der Erfüllung der Amtspflichten beharrt. Doch hierin erschöpft sich seine Funktion nicht. Es erklärt darüber hinaus, was bei Podlech 20 nicht recht deutlich wird, warum die Verbots-Vermutung zu Lasten des Gewaltunterworfenen und die Grundrechts-Vermutung als Erlaubnisvermutung zugunsten des Beamten nebeneinander, besser: nacheinander, bestehen können: Weil i m Konfliktfall zunächst einmal die Verbots-Vermutung zu Lasten des Untergebenen durchgreift und der Vorgesetzte von der Argumentationslast befreit ist, können geltend gemachte Grundrechtspositionen die Existenz sozialer Gebilde m i t diffuser Unterordnung nicht gefährden. Die Grundrechts-Vermutung ist erst für das Kontrollverfahren maßgeblich. I n i h m muß sich die dienstliche Anordnung bzw. Weisung als rechtmäßiger Eingriff legitimieren 2 1 . Die Argumentationslast liegt jetzt beim Anordnenden. Er muß argumentativ dartun, daß eine Gewissensposition etwa aus den von Podlech i m ersten K r i t e r i u m angeführten Gründen unbeachtlich ist. Die Frage, ob Grundrechte m i t der Struktur von besonderen Gewaltverhältnissen überhaupt verträglich sind, kann i m Anschluß an Uberlegungen Podlechs dahingehend bejaht werden, daß der Zeitaspekt das Problem entschärft. Die Anordnungs- und Weisungsprärogative des Vorgesetzten sichert die Existenz und Zweckerfüllung des sozialen Gebildes. Er bestimmt, welche der — möglicherweise konfligierenden — Zwecke durch welche Maßnahmen erfüllt werden sollen i m Rahmen seiner rechtlichen Befugnisse und der für i h n selbst verbindlichen Weisungen. I m Kontrollverfahren können seine Anordnungen dann daraufhin überprüft werden, ob sie (neben latenten Funktionen) jedenfalls auch ausdrücklich angeordnete oder stillschweigend vorausgesetzte Zwecke des sozialen Gebildes erfüllen. Ist dies nicht der Fall, so kann die Anordnung 20

S. 134ff.; es fehlt die Rückkoppelung zu den grundlegenden Ausführungen i n T e i l I I der Arbeit. 21 Podlech, S. 56, nennt als Beispiel diffuser Unterordnungsverhältnisse die Beziehungen zwischen Lehrer u n d Schüler. Der Lehrer gebe f ü r seine A n o r d nungen i n der Regel keine Begründung u n d sei dazu auch nicht verpflichtet. Die einzelne A n o r d n u n g dürfe lediglich Schulzwecken nicht widersprechen u n d selbst diese negative Bedingung könne v o m Schüler n u r i n seltenen F ä l len gerügt werden. Dies k a n n jedoch n u r f ü r die Situation der A n o r d n u n g gelten. I m Kontrollverfahren hat der Lehrer bzw. die Schule die A r g u m e n tationslast.

6.42 Grundrechtskonkurrenzen im Sonderrecht s Verhältnis

233

als Grundrechtseingriff unter keinem Gesichtspunkt rechtlich zulässig sein. Sie ist nicht zweckgeeignet, da sie aus den konkreten Aufgaben der Behörde, die meist ungenau m i t „Eigengesetzlichkeit" bzw. m i t „ F u n k tionsfähigkeit" umschrieben werden, nicht legitimiert werden kann. Läßt sich die Anordnung dagegen auf bestimmte Behördenzwecke zurückführen, dann stellt sich die für die Grundrechtsprüfung zentrale Frage, auf welche Grundrechte sich der Beamte bei der Ausübung seines Amts berufen kann. 6.42 Grundrechte und Grundrechtskonkurrenzen im beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis

6.421 Die Freiheit der Berufsausübung Der Bürger übt als Beamter einen Beruf aus. Die Freiheit der Ausübung des Beamtenberufs ist, n i m m t man die Grundrechtsgeltung i m beamtenrechtlichen Sonderrechts Verhältnis ernst, durch A r t . 12 Abs. 1 G G 2 2 grundrechtlich gewährleistet. Die Vorschrift läßt Regelungen der Berufsausübung zu. Je nach der Regelungsdichte 23 der die Freiheit der Berufsausübung eingrenzenden und sie steuernden Normen, allgemeinen und besonderen Weisungen und Anordnungen verbleiben dem Beamten Freiräume zur eigenverantwortlichen Gestaltung seiner beruflichen Tätigkeit. Schon aus diesem Grund geht auch bei der Wahrnehmung amtlicher Aufgaben „der allgemeine Freiheitsstatus des Individuums . . . i m Sonderstatus des Beamten nicht auf" 2 4 , genauer: geht die Freiheit der Berufsausübung nicht i n ihrer Begrenzung durch Berufsausübungsregelungen auf. Die Formulierung mag den Eindruck erwecken, der Beamte könne i n weiten Bereichen seiner Berufstätigkeit nach freiem Belieben schalten und walten. Unterstelle man seine Tätigkeit grundrechtlichem Schutz, 22 I n der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung (BVerfGE 7, 377, 397 f.; 11, 30, 39; 16, 6, 21 f.; 17, 371, 377) w i r d dieser Gesichtspunkt eher beiläufig erwähnt. Konsequenzen f ü r die Grundrechtsdogmatik werden daraus nicht gezogen. A r t . 33 Abs. 5 GG ü b e r n i m m t die F u n k t i o n von A r t . 12 Abs. 1 GG. Dies g i l t i n doppelter Hinsicht: Die Vorschrift gewährt zum einen grundrechtsgleiche bzw. grundrechtsähnliche Rechte — s. dazu die Entscheidungsanalyse oben 1.12 — u n d ü b e r n i m m t auf der anderen Seite auch die Aufgabe g r u n d rechtlicher Gesetzes vorbehalte; vgl. hierzu oben 6.41, Fn. 3 u n d 5. 23 Der Zusammenhang zwischen der „Regelungsdichte" von Normen, dem P r i m a t des Rechts u n d der Ämterpatronage w u r d e oben 6.32 erörtert. Diese Ausführungen sollen i m folgenden durch einige grundrechtsdogmatische u n d prozeßrechtliche Überlegungen ergänzt werden, die weder den Anspruch erheben, alle m i t der Grundrechtsgeltung i m beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis aufgeworfenen Probleme zu thematisieren, noch sie gar erschöpfend zu behandeln. Es sollen lediglich einige Konsequenzen aufgezeigt w e r den, die sich aus der Grundrechtsgeltung i m beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis ergeben. 24 So Isensee, Beamtenstreik, S. 62, i m Hinblick auf die Koalitionsfreiheit.

234

6.4 Der Staatsbürger als Beamter

so räume man i h m die Dispositionsbefugnis über sein A m t ein 2 5 . Diese Befürchtung ist jedoch unbegründet. Sie verkennt, daß die Berufsausübung des Beamten i n rechtlich zulässiger Weise sehr umfassend, gleichsam flächendeckend gesteuert werden kann. Zum einen geschieht dies durch Normen des Außenrechts, die m i t der Festlegung von Behördenaufgaben zugleich die Zwecke definieren, denen die Berufstätigkeit zu dienen hat. Sie räumen ferner dem Beamten gegenüber dem Bürger nur begrenzte Befugnisse ein und legen damit die rechtlich zulässigen Handlungsalternativen fest. Organisations- und institutionenrechtliche Vorschriften regeln das Prozedere der Amtstätigkeit und schaffen ein Gefüge von Zuständigkeiten, das für die Tätigkeit eines jeden Beamten maßgeblich ist. Allgemeine und besondere amtliche Weisungen schreiben schließlich verbindlich vor, wie der Beamte als Organwalter zu verfahren hat. Sie konkretisieren die i m „Außenrecht" häufig nur sehr allgemein definierten Verwaltungsaufgaben und engen die dem Beamten dort eingeräumten Handlungsalternativen ein 2 6 . Die Berufsausübung des Beamten ist m i t h i n i n weiten Bereichen durch Berufsausübungsregelungen gesteuert oder doch steuerbar. Konditionalprogramme legen fest, was der einzelne Beamte bei bestimmten Anlaßinformationen zu t u n oder zu unterlassen hat, bzw. bezeichnen die rechtlich zulässigen Handlungsalternativen; Zweckprogramme, von sehr allgemeinen Aufgabenumschreibungen bis h i n zu sehr konkreten Zwecksetzungen, begrenzen die Zahl der möglichen Handlungsalternativen und verpflichten zur aufgabenkonformen Berufsausübung 27 . Wie es den Eindruck zu korrigieren galt, die Einbeziehung der beruflichen Tätigkeit des Beamten i n den Normbereich des A r t . 12 Abs. 1 GG liefere das A m t der Dispositionsbefugnis des Beamten aus, so unzu25 Dies befürchtet Schnapp, S. 281. Das von i h m ebd. angeführte Fallbeispiel zum Geschichtsunterricht an Schulen k a n n auch sachgerecht entschieden w e r den, w e n n m a n die Grundrechtsgeltung i m beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis anerkennt: Die Einschränkung der Beruf sausübung durch Stoff pläne k a n n unschwer m i t dem Erziehungs- u n d Bildungsauftrag der Schule (§ 1 bwSchulG) gerechtfertigt werden. 26 Das „Innenrecht" ordnet die Handlungsbefugnisse u n d HandlungsVerpflichtungen i m Interesse der sachgerechten u n d normgemäßen Konkretisier u n g des „Außenrechts". Dieses w i r d i n einem mehrstufigen Prozeß zum Normadressaten h i n „weitergeleitet" ; vgl. dazu i. e. Schnapp, S. 160 ff. 27 Niehues, S. 158, Rdnr. 310, spricht plastisch aber auch mißverständlich von einer „Freiheit i m öffentlichen Interesse". Die Formulierung bringt zum Ausdruck, daß Zweckprogramme die Berufsausübung sehr umfassend steuern. Ob die Steuerung sehr präzis u n d w i r k s a m ist, hängt allerdings von der K o n k r e t heit der Zielsetzungen, also von der Regelungsdichte der Normen ab. M i ß v e r standen werden k a n n die Formulierung von Niehues, w e i l sie nicht zum Ausdruck bringt, daß die Zweckprogramme grundrechtlich gewährleistete subj e k t i v e öffentliche Rechte einschränken. Niehues selbst — vgl. S. 159, Rdnr. 311 — bejaht zwar die Grundrechtsgeltung i n Sonderrechts Verhältnissen, doch g r i f fige Formulierungen entfalten nicht selten eine unbeabsichtigte Eigendynamik.

6.42 Grundrechtskonkurrenzen im Sonderrecht serhältnis

235

treffend wäre jedoch auch die gegenteilige Auffassung, wegen der Vielzahl der Berufsausübungsregelungen und der Dichte des durch sie geschaffenen Hegelungsnetzes könne von einer Freiheit der Berufsausübung ernsthaft nicht mehr die Rede sein. Wenn i n der schulrechtlichen Literatur die pädagogische Gestaltungsfreiheit 28 und ihre Grenzen diskutiert werden, so zeigt sich schon i n der Begriffswahl, daß die individuelle Freiheit des Lehrers zur Gestaltung seines Unterrichts nicht uneingeschränkt besteht. Denn Pädagogik i m Rahmen der Schule ist ja nicht Selbstzweck, sondern selbst Mittel zur Erfüllung ihres Erziehungs- und Bildungsauftrags. Angesichts der großen Anzahl der m i t i h m vereinbarten pädagogischen Konzeptionen verbleiben dem Lehrer dennoch Möglichkeiten eigenverantwortlicher Unterrichtsgestaltung. Sie können durch Richtlinien, die auf bestimmten pädagogischen Konzeptionen beruhen, nicht völlig beseitigt werden, weil eine Inventarisierung des Lehrerverhaltens aus praktischen Gründen nicht möglich ist. Die aufgabenkonforme Detailgestaltung des Unterrichts muß dem Lehrer notwendigerweise überlassen werden 2 9 . Entsprechendes gilt für andere Berufe. Die Einbeziehung der beruflichen Tätigkeit des Beamten i n den Normbereich des A r t . 12 Abs. 1 GG hat zur Folge, daß weder die allgemeinen die Berufsausübung regelnden Vorschriften noch die die Gehorsamspflicht konkretisierenden Anordnungen schon per se verfassungskonform sind 3 0 . Dies gilt grundsätzlich auch für das „BetriebsVerhältnis", 28 Richter, S. 210 ff.; Oppermann, Kulturverfassungsrecht, S. 261; Heckel / Seipp, S. 144 f., 213 ff.; Niehues, S. 155 ff. m. w . N . i n Fn. 49 auf S. 156; Perschei, S. 373 ff. 20 Oppermann, Kulturverfassungsrecht, S. 261, spricht i n diesem Zusammenhang v o n einem „ v o n der Sache her gegebenen Spielraum, der dem U n t e r richten als einem nie v o l l zu reglementierenden geistigen Austausch von Person zu Person eigen ist". Der Satz ist generalisierbar: Jede unmittelbare geistige K o m m u n i k a t i o n zwischen Personen ist ein nie v o l l reglementierbarer Vorgang. Als Problem der Inventarisierbarkeit von Verhalten w i r d die Frage bei Podlech, S. 61 ff., i n systemtheoretischer Sicht erörtert. 30 Die Stellungnahmen i n der schulrechtlichen L i t e r a t u r zur pädagogischen (Gestaltungs-)Freiheit' des Lehrers unterscheiden sich v o r allem i n der Beurteilung dieser Aussage. Heckel / Seipp, S. 206 u n d Fn. 207, anerkennen zwar die Grundrechtsgeltung i m beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis. D a r aus w i r d jedoch an anderer Stelle — vgl. S. 144 — nicht der Schluß gezogen, daß der Lehrer „eigene Rechte, die der L e h r - u n d Forschungstätigkeit des Hochschullehrers entsprechen" besitzt. N u r „soweit sie (!) sich aus der Sache (!) ergeben oder i h m (einfach-)gesetzlich zuerkannt sind", reiche die pädagogische Freiheit des Lehrers. Ä h n l i c h argumentiert Oppermann, K u i t u r v e r w a i tungsrecht, S. 262, der die pädagogische Freiheit der „tatsächlichen A u t o n o mie der geistigen W e l t " zuordnet. Niehues, S. 158 f., Rdnr. 158, versteht diese Freiheit dagegen als „subjektives Recht des einzelnen Lehrers" i. S. e. „ i n d i v i duellen Abwehrrechts". Schulaufsichtliche Beschränkungen dürften deshalb nicht gegen das Ubermaßverbot verstoßen. Seine ,Herleitung 4 des Freiheitsrechts aus A r t . 5 Abs. 3 G G einerseits u n d aus A r t . 2 Abs. 1, 4 Abs. 1, 5 Abs. 1 u n d 12 Abs. 1 GG ist jedoch zu undifferenziert, als daß sie überzeugen könnte.

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6.4 Der Staatsbürger als Beamter

also f ü r j e n e V o r s c h r i f t e n u n d A n o r d n u n g e n , die d e n I n h a l t u n d das Prozedere d e r b e r u f l i c h e n T ä t i g k e i t regeln. 6.422 Verwaltungsgerichtlicher

Rechtsschutz

D i e G e r i c h t s p r a x i s u n d e i n T e i l d e r L e h r e suchen d i e sich aus d e r A n e r k e n n u n g s u b j e k t i v - ö f f e n t l i c h e r Rechte i m b e a m t e n r e c h t l i c h e n Sond e r r e c h t s v e r h ä l t n i s e r g e b e n d e n prozeßrechtlichen K o n s e q u e n z e n z u v e r m e i d e n 3 1 . Z w a r h a t sich als a l l g e m e i n e A u f f a s s u n g durchgesetzt, daß G r u n d - u n d B e t r i e b s v e r h ä l t n i s sich n i c h t h i n s i c h t l i c h i h r e r Z u g e h ö r i g k e i t oder N i c h t z u g e h ö r i g k e i t z u m R e c h t 3 2 v o n e i n a n d e r unterscheiden. D a m i t i s t auch f ü r d e n „ B e t r i e b s k l ä g e r " d e r V e r w a l t u n g s r e c h t s w e g e r ö f f n e t 3 3 . K e i n e Ü b e r e i n s t i m m u n g b e s t e h t jedoch h i n s i c h t l i c h d e r B e u r t e i l u n g d e r sonstigen Sachurteilsvoraussetzungen. Ü b e r w i e g e n d sucht m a n eine Reihe v o n prozessualen F i l t e r n z u i n s t a l l i e r e n , u m d a d u r c h n a c h M ö g l i c h k e i t E n t s c h e i d u n g e n i n d e r Sache z u v e r h i n d e r n . N u r so g l a u b t m a n d i e V e r w a l t u n g s g e r i c h t e v o r Ü b e r l a s t u n g 3 4 schützen u n d d e n Die Verankerung der pädagogischen Gestaltungsfreiheit i n A r t . 5 Abs. 3 GG — so Perschel, S. 379 ff. — widerspricht der Entstehungsgeschichte dieser V o r schrift — vgl. dazu v. Doemming ! Füßlein ! Matz, S. 89 ff. — u n d w i r d von der h. M. — vgl. die N. bei Perschel, S. 379, Fn. 31 — einhellig zurückgewiesen. 31 Leisner, Schutzwürdige Rechte, S. 618, spricht plastisch von einem „ p r o zessualen Panzer", der die Maßnahmen der besonderen Gewalt schützt. 32 Selmer, S. 342, hält zu Recht die Theorie einer Enklave der Rechtsfreiheit i n m i t t e n eines Rechtsstaates schlechterdings f ü r undenkbar; ähnlich Leisner, Schutzwürdige Rechte, passim, unter Hinweis auf das Legalitätsprinzip. Nach Frotscher, Regierung, S. 225, ist m i t der rechtlichen Gebundenheit der vollziehenden Gewalt i n allen ihren Erscheinungsformen i m Grunde zugleich die Frage nach der Justitiabilität beantwortet. Böckenförde / Grawert, S. 18 f., sind dagegen der Auffassung, daß aus der Qualifizierung einer Vorschrift als Rechtssatz i m rechtstheoretischen Sinn verstanden allein noch nichts f ü r die Frage des gerichtlichen Rechtsschutzes folgt; Rechtssatzbegriff u n d Rechtsnormbegriff (i. S. d. Gewährung v o n Rechtsschutz) könnten auseinanderfallen. Dies ist insofern zutreffend, als es i m Einzelfall an einem möglicherweise i n seinen Rechten verletzten u n d damit klagebefugten Subjekt fehlen kann. Z u r „faktischen I n j u s t i t i a b i l i t ä t " vgl. i. e. Frotscher, Regierung, S. 225 ff. 33 Teils schließt man dies aus den §§ 126 Abs. 1 BRRG, 40 Abs. 1 V w G O i. V. m. A r t . 19 Abs. 4 G G — so z. B. Paetzold, S. 455 f. m. w . N. i n Fn. 18 —, teils auch n u r aus den zuerst genannten Vorschriften. Letzteres impliziert die Annahme eines rechtsfreien Raumes i m Verhältnis des Staates zu den seiner Gewalt Unterworfenen, w i e Selmer, S. 342, zutreffend feststellt. Schwer dtfeger, S. 76 f., spricht sidh f ü r eine restriktive Interpretation v o n A r t . 19 Abs. 4 GG, § 40 Abs. 1 V w G O aus. Es gelte einen Weg zu finden, der „sowohl der Existenz des A r t . 19 Abs. 4 GG als auch dem besonderen Gewaltverhältnis gerecht" werde. Wenn es zutrifft, daß von allem das Prinzip der „diffusen Unterordnung" — so Podlech, Gewissensfreiheit, S. 55 ff. — die Existenz von besonderen Gewaltverhältnissen sichert, dann reicht es aus, § 80 Abs. 1 V w G O restriktiv zu interpretieren, u m auf diese Weise die „Funktionsfähigkeit" dieser Gebilde sicherzustellen. Eine einschränkende Interpretation des A r t . 19 Abs. 4 GG ist deshalb nicht erforderlich. 34 Der Gesichtspunkt der Überlastung der Gerichte vermag nicht zu überzeugen. Es fehlt, wie Paetzold, S. 456, darlegt, jeder A n h a l t s p u n k t dafür, daß

6.42 Grundrechtskonkurrenzen i m Sonderrecht serhältnis

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„ o r d n u n g s m ä ß i g e n G a n g d e r ö f f e n t l i c h e n V e r w a l t u n g " 3 5 sicherstellen z u k ö n n e n . U m s t r i t t e n s i n d f ü r K l a g e n aus d e m B e t r i e b s v e r h ä l t n i s v o r a l l e m d i e s t a t t h a f t e K l a g e f o r m 3 8 , d i e j e w e i l i g e n besonderen S a c h u r t e i l s v o r a u s s e t z u n g e n 3 7 s o w i e d i e A n f o r d e r u n g e n , d i e a n das a l l g e m e i n e R e c h t s s c h u t z b e d ü r f n i s 3 8 z u s t e l l e n sind. W i l l m a n d e n Z u s a m m e n h a n g zwischen verfassungsrechtlichen u n d prozessualen F r a g e s t e l l u n g e n n i c h t aus d e m A u g e v e r l i e r e n , so e m p f i e h l t es sich, zunächst das prozessuale P r o b l e m f e l d einzugrenzen. A n s c h a u l i c h u n d z u t r e f f e n d h a t K e l l n e r 3 9 d i e konkreten S o r g e n beschrieben, d i e h i n t e r d e m B e s t r e b e n stehen, d e n v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e n Rechtsschutz gegen A k t e i m B e t r i e b s v e r h ä l t n i s z u v e r w e i g e r n . A l s i n d e r T a t k r i t i s c h e bei Gewährung unbeschränkten Rechtsschutzes ein die Gerichte i n ihrer F u n k tionsfähigkeit bedrohender Wandel eintreten würde. Ebenso Kellner, S. 419, der sich gerade auch aus Gründen der P r a k t i k a b i l i t ä t f ü r die Zulässigkeit von Klagen ausspricht. Wegen der Schwierigkeiten der zu entscheidenden Rechtsfragen seien die Prozeßurteile meist sehr „kopflastig". Außerdem nötige die schwierige Rechtsmaterie die Parteien zur hilfsweisen Erörterung der Sache selbst. I n der Mehrzahl der Fälle könne schließlich v o m Gericht i n wenigen Sätzen dargelegt werden, daß die materiellen Voraussetzungen einer A u f h e bung der angegriffenen Maßnahme nicht vorliegen. 35 So B V e r w G E 14, 84, 86 f. 36 Hierzu werden folgende Auffassungen vertreten: Gerichtlicher Rechtsschutz w i r d ausschließlich i n der Klageform der Anfechtungsklage u n d n u r gegen A k t e i m Grundverhältnis bzw. dann gewährt, w e n n der Beamte nicht als A m t s - u n d Organwalter, sondern als Person betroffen ist. Diese v o r allem früher von den Gerichten — vgl. die N. bei Zimmermann, S. 52, Fn. 29, u n d Paetzold, S. 455, Fn. 18 — vertretene Rechtsansicht neigt dazu, die jeweilige Maßnahme recht großzügig als eine des Grundverhältnisses u n d damit als anfechtbaren Verwaltungsakt einzustufen; vgl. dazu i. e. Selmer, S. 344 f. Gegen sie wenden v. Mutius, S. 407 m. w. N. i n Fn. 13, Selmer, S. 344 u n d Paetzold, S. 456, zu Recht ein, daß unter der Geltung der Verwaltungsgerichtsordnung gerichtlicher Rechtsschutz nicht mehr n u r gegen Verwaltungsakte gewährt w i r d . A k t e i m „Betriebsverhältnis" können danach i m Wege der Leistungs- (Unterlassungs-) bzw. Feststellungsklage gerichtlich überprüft werden. Diesen Auffassungen, die sich entweder an der von Ule, Besonderes Gewaltverhältnis, S. 150 ff., 184, LS I I 7, vorgenommenen Differenzierung zwischen G r u n d - u n d Betriebsverhältnis, oder daran orientieren, ob der Beamte als A m t s - bzw. Organwalter oder als Person betroffen ist — s. dazu Wolff / Bachof I 9 , § 46 V I I b, S. 387 f. —, steht die Meinung gegenüber, daß innerdienstliche Weisungen als Verwaltungsakte anzusehen u n d deshalb zulässig anfechtbar seien. Vgl. hierzu die Nachweise bei Zimmermann, S. 53 i n Fn. 30. 37 Nach Frotscher, Rechtsschutz, S. 8, besteht bei verwaltungsinternen A k t e n häufig keine Klagebefugnis. Nach der hier vertretenen Auffassung ist A r t . 12 Abs. 1 GG einschlägig. Der Kläger k a n n geltend machen, i n diesem G r u n d recht verletzt zu sein; a. A . Lecheler, Personalgewalt, S. 141, der bei Weisungen einen Eingriff i n die grundrechtlich geschützte Freiheit zur Selbstentfaltung bejaht. Z u r Position von Wiese, der Lecheler i n seiner Rezension, S. 892, kritisiert, vgl. oben 6.412. Z u m Zusammenhang zwischen Klagebefugnis u n d Grundrechtseingriff bzw. Grundrechtsverletzung s. Schwabe, S. 80 ff. 38 Vgl. dazu i. e. Kellner, S. 422, Paetzold, S. 455, u n d Selmer, S. 348 f. 39 S. 424 ff.

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6.4 Der Staatsbürger als Beamter

Punkte bezeichnet er die aufschiebende Wirkung der Rechtsbehelfe (§ 80 Abs. 1 VwGO), die Pflicht zur Rechtsmittelbelehrung (§ 59 VwGO) und die Belehrungsabhängigkeit des Fristablaufs (§ 58 VwGO). Die Suspensivwirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage beseitigt die für das beamtenrechtliche Sonderrechtsverhältnis charakteristische diffuse Unterordnung. Die Entsprechung von Weisungsrecht und Gehorsamspflicht w i r d durch die aufschiebende W i r k u n g der Rechtsbehelfe aufgehoben. Die Beseitigung der hierarchischen Binnenstruktur der Behörde gefährdet deren Existenz. Entsprechendes gilt für die Pflicht zur Rechtsmittelbelehrung. Sie wäre nicht etwa nur unpraktikabel, sondern würde den internen Behördenbetrieb völlig lähmen, w e i l sie ihn i n einem unerträglichen Ausmaß formalisiert. Weniger einschneidend würde sich dagegen die Belehrungsabhängigkeit des Fristablaufs auswirken 4 0 . I n der Problematik des Suspensiveffekts, die i m folgenden erörtert werden soll, w i r d die prozessuale Komponente der oben 4 1 gestellten rechtstheoretischen Frage sichtbar, ob Grundrechte m i t der Struktur von sozialen Gebilden m i t diffuser Unterordnung überhaupt verträglich sind. Als These wurde dort formuliert, daß man nur mit Hilfe des Zeitfaktors sowohl der besonderen Struktur dieser sozialen Gebilde, die vom Merkmal diffuser Unterordnung geprägt sind, als auch der prinzipiellen Grundrechts-Vermutung zugunsten des Beamten gerecht werden kann. Diesem Erfordernis widerspricht die m i t Einlegung der Rechtsbehelfe des § 80 Abs. 1 VwGO automatisch eintretende aufschiebende Wirkung grundlegend. Sie ist ein prozessuales Instrument, das die GrundrechtsVermutung zur Geltung bringt und das Strukturprinzip der diffusen Unterordnung außer K r a f t setzt. Die Situation beim Erlaß einer dienstlichen Weisung ist nicht von der Grundrechts-Vermutung, sondern von der sich aus der Gehorsamspflicht ergebenden diffusen Unterordnimg gekennzeichnet. Die aufschiebende Wirkung müßte deshalb ,an sich4 diesen Zustand und nicht jenen der Grundrechts-Vermutung herstellen. Prozeßrechtlich sollte das Problem der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen i m beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis freilich dort gelöst werden, wo es sich stellt. Nicht sinnvoll ist es, wegen der „zerstörerischen W i r k u n g " 4 2 des Suspensiveffekts den Verwaltungsaktbegriff 4 3 aufzuspalten. Ebensowenig empfiehlt es sich, zwischen nicht40 Das Problem der Befristung der Klagemöglichkeit stellt sich noch schärfer bei den überhaupt nicht fristgebundenen Klageformen der Leistungs(Unterlassungs-) u n d Feststellungsklage. 41 s. oben 6.414. 42 So treffend Kellner, S. 425. 43 Stellt man bei der Abgrenzung von schlichtem Verwaltungshandeln und Verwaltungsakt auf die „rechtlich verbindliche W i r k u n g " — so B V e r w G E 14,

6.42 Grundrechtskonkurrenzen im Sonderrecht serhältnis

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j u s t i t i a b l e m B e t r i e b s Verhältnis u n d j u s t i t i a b l e m G r u n d v e r h ä l t n i s z u u n terscheiden, da die m i t dieser T r e n n l i n i e a u f g e w o r f e n e n A b g r e n z u n g s p r o b l e m e r a t i o n a l k a u m z u b e w ä l t i g e n s i n d 4 4 . F e r n e r sollte die Frage, w i e d i f f u s e U n t e r o r d n u n g s v e r h ä l t n i s s e i n b e s t i m m t e n sozialen G e b i l d e n auch prozessual abgesichert w e r d e n k ö n n e n , n i c h t m i t j e n e r v e r k o p p e l t w e r d e n , ob M a ß n a h m e n i m „ B e t r i e b s v e r h ä l t n i s " A u ß e n w i r k u n g 4 5 e n t f a l ten. D e n n d e r j e w e i l i g e S t a n d o r t entscheidet d a r ü b e r , ob I n n e n - oder A u ß e n w i r k u n g vorliegt 46. F ü r den v o n einer innerdienstlichen A n o r d n u n g ( n u r m i t t e l b a r ) b e t r o f f e n e n B ü r g e r i s t diese eine b e h ö r d e n i n t e r n e V e r f a h r e n s h a n d l u n g , d i e d i e Sachentscheidung l e d i g l i c h v o r b e r e i t e t (§ 4 4 a V w G O ) ; f ü r d e n gemäß § 37 S. 1 B R R G w e i s u n g s g e b u n d e n e n B e a m t e n i s t die A n o r d n u n g dagegen r e c h t s v e r b i n d l i c h . Sie v e r p f l i c h t e t i h n z u e i n e m b e s t i m m t e n tatsächlichen V e r h a l t e n i n e i n e m g r u n d r e c h t l i c h geschützten F r e i h e i t s b e r e i c h u n d h a t d a m i t „ A u ß e n " - W i r k u n g . D i e P r o b l e m a t i k d e r S u s p e n s i v w i r k u n g v o n Rechtsbehelfen b e i K l a g e n gegen d i e n s t l i c h e A n o r d n u n g w i r d auch v e r f e h l t , w e n n m a n sie u n t e r der R u b r i k der Klagebefugnis erörtert. Die Regelung über die Klage323, 327 — ab, dann müssen innerdienstliche Weisungen wegen § 37 S. 2 BRRG, 55 S. 2 B B G als Verwaltungsakte charakterisiert werden. I h r e Qualifizierung als „formeller Verwaltungsakt" — so B V e r w G E 14, 84, 85 — vermeidet die unerwünschten prozessualen Konsequenzen i m Hinblick auf die sonst statthafte Rechtsschutzform der Anfechtungsklage. 44 Ule, Besonderes Gewaltverhältnis, S. 152, w o l l t e das Grundverhältnis auf die Rechtsbeziehungen beschränken, die eine „Begründung, Veränderung oder Beendigung" des besonderen Gewaltverhältnisses z u m I n h a l t haben. Abgrenzungsprobleme entstehen vor allem bei der Frage, w a n n eine „ V e r änderung" vorliegt. W a r u m die von Selmer, S. 344, Fn. 45, der Ule folgt und die Verwischung der Grenzziehung i n der Gerichtspraxis kritisiert, angeführten Maßnahmen das Grundverhältnis nicht verändern, ist nicht recht einsichtig. Das Abstellen auf den „Bestand" des Grundverhältnisses w i r d dem Umstand nicht gerecht, daß die die Berufsausübung regelnden Maßnahmen den Freiheitsraum lediglich mehr oder weniger intensiv beeinträchtigen. U m setzungen, das Verbot zur F ü h r u n g von Dienstgeschäften oder die Entbindung von bestimmten Aufgaben beeinflussen die Berufstätigkeit des Betroffenen nachhaltig u n d entscheiden nicht selten über künftige Aufstiegschancen; i n ihrer W i r k u n g sind sie m i t Abordnungen u n d Versetzungen durchaus v e r gleichbar. Z u den kontroversen Standpunkten vgl. einerseits Selmer, S. 344 ff., u n d andererseits Paetzold, S. 455 ff. Treffend Leisner, Schutzwürdige Rechte, S. 621: „ A u c h der berühmte Befehl zum Verrücken des Schreibtisches stellt einen Eingriff i n die Freiheit des Gewaltunterworfenen dar." 45

So aber dezidiert Selmer, S. 344 f. Podlech, Gewissensfreiheit, S. 59 f., u n d Fn. 10, betont i n systemtheoretischer Sicht, daß nicht das Verhalten selbst, sondern der Standort des Betrachters darüber entscheidet, ob I n n e n - oder Außenverhalten vorliegt. I m Widerspruch zu dieser Aussage steht seine Differenzierung zwischen „Außenbeziehungen sozialer Systeme zu ihren Mitgliedern" (i. S. d. Grundverhältnisses) u n d „systeminternem Rollenverhalten" (i. S. d. Betriebsverhältnisses), w e i l sie eine inhaltliche Qualifizierung des Verhaltens voraussetzt. Podlech verkennt, daß der Beamte als Person selbst ein „System" ist, das i n einem „Schachtelverhältnis" zu anderen Systemen steht. Definiert man allerdings m i t Podlech das System als Handlungszusammenhang, dann ist das einzelne I n d i v i d u u m aus der Betrachtung ausgeblendet. 46

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6.4 Der Staatsbürger als Beamter

befugnis i n § 42 Abs. 2 VwGO w i l l gewährleisten, daß nur derjenige Klage erheben kann, der geltend macht, i n seinen Rechten verletzt zu sein. Die Vorschrift bezweckt die Ausschaltung der Popularklage und w i l l sicherstellen, daß die Beziehung des Klägers zu dem angefochtenen A k t einen gewissen ,Dichtigkeitsgrad 4 erreicht 47 . Ist einmal der Ausgangspunkt anerkannt, daß die Grundrechte auch i m beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis gelten, so muß die Rechtsschutzgewährung dem materiellen Recht entsprechen 48 . Es genügt dann die Behauptung, die Anordnung sei(auch)an den Kläger adressiert gewesen 49 . Die verfahrensrechtlichen Konsequenzen der Grundrechtsgeltung i m beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis bis hinein i n alle diffizilen Folgeprobleme zu verfolgen, ist nicht die Aufgabe dieser Arbeit. Diese entstehen vor allem daraus, daß das Prozeßrecht der Verwaltungsgerichtsordnung nicht auf die Besonderheiten von Sonderrechtsverhältnissen ausgerichtet ist 5 0 . Die aus verfassungsrechtlichen, insbesondere grundrechtlichen Gesichtspunkten erfolgte Umwandlung des besonderen Gewaltverhältnisses des Beamten i n ein beamtenrechtliches Sonderrechtsverhältnis muß zwar ihren verfahrensrechtlichen Niederschlag finden. Angesichts der „rückständigen" verfahrensrechtlichen Normtexte bereitet die Entwicklung konsistenter und normbezogener prozeßrechtlicher Dogmatiken jedoch erhebliche Schwierigkeiten. Einen Weg, die Anfechtungsklage auf die Erfordernisse des beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnisses „zuzuschneiden", hat K e l l n e r 5 1 gewiesen. Er bezeichnet die innerdienstliche Weisung als Verwaltungsakt. Damit ist die Anfechtungsklage als Klageform statthaft. Die nachteiligen Wirkungen des Suspensiveffekts vermeidet Kellner, indem er die innerdienstliche Weisung als „nicht-suspensiblen Verwaltungsakt" behandelt. Er leitet dieses Ergebnis aus den §§ 56 Abs. 2 BBG, 38 Abs. 2 BRRG ab, die nach seiner Auffassung den allgemeinen Grundgedanken positivrechtlich zum Ausdruck bringen, daß Weisungen, deren Rechtmäßigkeit zwischen Dienstherrn und Beamten umstritten ist, ausgeführt werden müssen, wenn der Dienstherr darauf besteht. Die Gedankenführung von Kellner vermag, soweit sie sich auf §§ 56 Abs. 2 BBG, 38 Abs. 2 BRRG bezieht, nicht zu überzeugen. I n diesen Vorschriften bilden die Gehorsamspflicht gegenüber potentiell rechts47

So Frotscher, Rechtsschutz, S. 8; h. M . Selmer, S. 346 f. u n d Fn. 78; Zimmermann, S. 63, Nr. 22. 49 Die B i n d u n g s w i r k u n g entsteht auf G r u n d der §§ 37 S. 2 BRRG, 55 S. 2 BBG. Es braucht deshalb nicht nachgewiesen zu werden, daß die Anordnung gerade die Rechte des Klägers verletzt. 50 Z u den ähnlich gelagerten prozeßrechtlichen Fragestellungen beim „ K o m munalverfassungsstreit" vgl. die Übersicht über den Streitstand bei Obermayer, S. 237, u n d Stober, S. 113 f. 51 S. 426 f. 48

6.42 Grundrechtskonkurrenzen i m Sonder rechts Verhältnis

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widrigen Anordnungen und die Freistellung des Beamten von eigener persönlicher Verantwortung eine Einheit. Eine analoge Anwendung müßte beide Grundgedanken zur Geltung bringen. Sie scheitert jedoch an der Unterschiedlichkeit der Fallkonstellationen; denn die Freistellung von eigener persönlicher Verantwortung verliert ihren Sinn, wenn lediglich umstritten ist, ob eine Weisung eigene subjektive öffentliche Rechte des Beamten verletzt. Obwohl also beamtenrechtliche Vorschriften eine restriktive Interpretation des § 80 Abs. 1 VwGO nicht nahelegen, und deshalb Kellners Argumentationsführung m i t dem positiven Recht nicht i n Einklang steht, verdient doch der Ausgangspunkt seiner Überlegungen festgehalten zu werden: Der Suspensiveffekt von Rechtsbehelfen ist m i t der Grundstruktur des beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnisses nicht vereinbar. Er hat i n diesem Bereich eine „zerstörerische Wirkung". W i l l man sie vermeiden, so sollte man nicht Modifikationen an den Dogmatiken zur Zulässigkeit des Rechtswegs, zu den einzelnen Klageformen, zur Klagebefugnis, zum allgemeinen Rechtsschutzinteresse oder am Verwaltungsaktbegriff vornehmen, sondern sich unmittelbar m i t der automatisch eintretenden aufschiebenden Wirkung der i n § 80 Abs. 1 VwGO genannten Rechtsbehelfe 52 befassen. Dieser Gedankengang überzeugt, wie dargelegt 53 , aus allgemeinen rechtstheoretischen und grundrechtsdogmatischen Gründen. Er erscheint auch verfahrensrechtlich praktikabel, wenn man statt von der Anfechtungsklage von einer der Anfechtungsklage nachgebildeten Klage „sui generis" spricht 54 . Damit vermeidet man zum einen das Mißverständnis, innerdienstliche Anordnungen erreichten nicht die Qualität von Verwaltungsakten, sondern seien lediglich als schlichtes Verwaltungshandeln vergleichbar den Realakten zu qualifizieren. Zum anderen soll der Begriff „sui generis" wie meistens 55 , wenn man m i t i h m arbeitet, eine A b 52

Dies ist auch der die Entscheidungen des OVG Münster, i n : DVB1. 1976, S. 948, u n d i n : DVB1. 1978, S. 116 f., beherrschende Grundgedanke; a. A . V G Schleswig, i n : DVB1. 1978, S. 117 f., BVerwG, Beschluß v. 26. 4.1978, i n : DVB1. 1978, S. 640 ff., u n d Petermann, S. 94 ff. 53 s. oben 6.414. 54 D a m i t ist der wechselseitige V o r w u r f entkräftet, die Nichtanwendung von § 80 Abs. 1 V w G O bzw. die Erweiterung des Normgehalts dieser Vorschrift über die Vorstellungen des damaligen historischen Gesetzgebers hinaus, sei nicht Aufgabe der Gerichte; vgl. dazu einerseits Petermann, S. 94, und andererseits V G Münster, i n : DVB1. 1978, S. 117. Da nach h. M. — stellvertretend: Schwerdtfeger, S. 76 m. w . N. i n Fn. 5 ; Eyermann / Fröhler 7, § 42 Rdnr. 1 — die Anfechtungsklage n u r eine unter anderen typenmäßig nicht abschließend festgelegten Klagearten ist, bestehen gegen die Begriffsbildung auch keine Bedenken unter dem Gesichtspunkt der Kompetenzverteilung zwischen L e gislative u n d Judikative. 55 s. die st. Rspr. des OVG Münster, OVGE 17, 261 ff., 23, 124 ff., 27, 258 ff. zum Kommunalverfassungsstreit als Klageform sui generis. Die i m G r u n d 16 Rottmann

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6.4 Der Staatsbürger als Beamter

w e i c h u n g v o m R e g e l f a l l signalisieren, d i e w e g e n d e r besonderen S t r u k t u r d e r M a t e r i e g e b o t e n ist. E r s o l l a u f die „ E i g e n g e s e t z l i c h k e i t " des b e a m t e n r e c h t l i c h e n Sonderrechtsverhältnisses h i n w e i s e n , d i e auch p r o zeßrechtlich z u r e z i p i e r e n ist. E r s o l l f e r n e r d e n B l i c k d a f ü r freimachen, daß d i e G r u n d r e c h t s g e l t u n g i m b e a m t e n r e c h t l i c h e n S o n d e r r e c h t s v e r h ä l t n i s besondere v e r f a h r e n s r e c h t l i c h e P r o b l e m e a u f w i r f t , d i e m i t j e n e n a n d e r e r S o n d e r r e c h t s v e r h ä l t n i s s e n i c h t i m m e r i d e n t i s c h sein m ü s s e n 5 6 . D i e A n l e h n u n g a n die K l a g e f o r m d e r A n f e c h t u n g s k l a g e s o l l schließlich d e u t l i c h machen, daß r e c h t s w i d r i g e dienstliche W e i s u n g e n n i c h t anders als V e r w a l t u n g s a k t e i m S t a a t - B ü r g e r - V e r h ä l t n i s i n g r u n d r e c h t l i c h gew ä h r l e i s t e t e s u b j e k t i v e ö f f e n t l i c h e Rechte e i n g r e i f e n u n d deshalb h i n sichtlich K l a g e b e f u g n i s u n d a l l g e m e i n e m Rechtsschutzinteresse entsprechend b e h a n d e l t w e r d e n k ö n n e n . D i e Erfolgsaussichten v o n K l a g e n gegen i n n e r d i e n s t l i c h e W e i s u n g e n w e r d e n f r e i l i c h i n a l l e r Regel g e r i n g s e i n 5 7 . S i e h t m a n v o n k r a s s e n 5 8 u n d g r a v i e r e n d e n 5 9 F ä l l e n ab, so l ä ß t sich w o h l i n d e r ü b e r w i e g e n d e n lagenvertragsurteil, BVerfGE 36, 1, 23 f., verwendete Formel von den „ i n t e r se-Beziehungen" ist eine besondere Spielart einer sui-generis-Argumentation. 56 Die unterschiedlichen „Eigengesetzlichkeiten" der Sonderrechtsverhältnisse werden häufig zu wenig berücksichtigt. Dies soll an folgendem Beispiel aufgezeigt werden, das dem Ausgangsfall 2 bei Schwerdtfeger, S. 75, nachgebildet ist: E i n Stundenplan, der an 4 Nachmittagen i n der Woòhe Unterricht vorsieht, wobei der Vormittagsunterricht entfällt, k a n n als schulischer Organisationsakt sowohl die Rechtsstellung von Eltern u n d Schülern als auch die der Lehrer beeinträchtigen. Soweit der einzelne Lehrer betroffen ist, k o m m t eine automatisch eintretende Suspensivwirkung der Rechtsbehelfe des §80 Abs. 1 V w G O nicht i n Betracht, w e i l die Handlungsabläufe i m Schulbetrieb aufeinander abgestimmt sind u n d die aufschiebende W i r k u n g den Betrieb lähmen würde. A r t . 19 Abs. 4 GG gewährleistet zwar effektiven Rechtsschutz — vgl. BVerfGE 10, 264, 267; 35, 263, 274; 37, 150, 153 — ; der Grundrechtsschutz i m beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis läßt sich aber n u r sicherstellen, w e n n man den automatischen E i n t r i t t der Suspensivwirkung ausschließt. Fraglich erscheint jedoch, ob man dieses Ergebnis auf die Rechtsbeziehungen zwischen Schule u n d Eltern bzw. K i n d e r n übertragen kann. Wegen der n u r beschränkten Belastbarkeit kleiner K i n d e r u n d wegen den bei halbtags berufstätigen M ü t t e r n auftretenden Schwierigkeiten hinsichtlich der Betreuung der K i n d e r am V o r m i t t a g k a n n der Gesichtspunkt effektiven Rechtsschutzes i n diesen Sonderrechts Verhältnissen die uneingeschränkte A n w e n d u n g des § 80 Abs. 1 V w G O erfordern. Modifikationen können sich auch z. B. aus dem Aspekt der Gleichordnung der Organe i m Kommunalverfassungsstreit i m Unterschied zur hierarchischen S t r u k t u r des Beamtenrechtsverhältnisses ergeben. 57 I n der Sache ebenso Kellner, S. 427, u n d Paetzold, S. 457, m i t Hinweis auf die Befriedungsfunktion von Sachurteilen. 58 Dazu zählen die bei Kellner, S. 422 u n d Fn. 35 zitierten „Schreckbeispiele" Jellineks: Der Oberregierungsrat erhält die dienstliche Weisung, persönlich den Dienstwagen i n Ordnung zu bringen oder gar seinem Chef Bier zu holen. 59 Die von Podlech, S. 135, erwähnte u n d wegen A r t . 4 Abs. 1 GG von i h m als verfassungswidrig bezeichnete frühere Praxis, Einheiten der Bundeswehr als Ehrenkompanien zu Prozessionen abzukommandieren, widerspricht schon dem Verteidigungsauftrag der Bundeswehr (Art. 87 a Abs. 2 GG).

6.42 Grundrechtskonkurrenzen i m Sonderrechtsverhältnis

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Mehrzahl der Fälle m i t wenigen Sätzen darlegen, daß die angegriffene Weisung Zwecke verfolgt, die i m Bereich staatlicher Aufgabenerfüllung liegen. Entsprechendes gilt für Klagen nach § 47 Abs. 1 VwGO. Soweit organisationsrechtliche und institutionenrechtlich Vorschriften die berufliche Tätigkeit des Beamten prägen, begrenzen und steuern, liegen zwar auch Regelungen der Berufsausübung vor; doch nur i n sehr wenigen Fällen w i r d der Nachweis gelingen, daß solche Vorschriften die Freiheit der Berufsausübung übermäßig beeinträchtigen. Bei organisationsrechtlichen Vorschriften ist zwischen Überorganisation und Organisationsdefiziten zu unterscheiden. Letztere berühren i n aller Regel die Freiheit der Berufsausübung nicht, weil kein Eingriff vorliegt. Nur wenn das Defizit dazu führt, daß bestimmte Pflichten nicht limitiert werden — zu denken wäre i n diesem Zusammenhang ζ. B. an unzureichende Regelungen der Pausenaufsicht i n Schulen oder des Bereitschaftsdienstes i n Notdiensten —, könnte ein unzulässiger Grundrechtseingriff vorliegen. Überorganisation bewirkt, daß für eigenverantwortliche Tätigkeit keine Zeit bleibt. Die Flut von Erlassen, die die berufliche Tätigkeit ζ. B. eines Lehrers regelt, führt dazu, daß er von Konferenz zu Konferenz eilt und m i t Verwaltungstätigkeit zugedeckt ist. Jede einzelne Vorschrift für sich besehen mag zwar aus den Aufgaben, die die Schule zu erfüllen hat, legitimierbar sein. Sie ist auch geeignet und erforderlich, wenn man ihre Rechtmäßigkeit am Maßstab des Übermaß Verbots überprüft. Aus der Gesamtheit der zu befolgenden organisationsrechtlichen Vorschriften entsteht jedoch eine „unerträgliche" Situation. Da i n solchen Fällen das Übermaßverbot als Prüfungsmaßstab versagt 60 und auch die traditionelle Einordnung des Problems unter dem Stichwort der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht 61 nur ungefähre rechtliche Kriterien zur Verfügung stellt, läßt sich meist erst an Hand der Einzelweisung beurteilen, ob ein unzulässiger Grundrechtseingriff vorliegt. Zusammenfassend kann festgestellt werden, daß der Ertrag der Einbeziehung der Berufstätigkeit des Beamten i n den Normbereich von A r t . 12 Abs. 1 GG, was die Erfolgsaussichten von Klagen anbelangt, nicht sehr erheblich sein dürfte. A u f der anderen Seite sollte jedoch nicht zu gering veranschlagt werden, daß alle die Berufsausübung regelnden Vorschriften 6 2 und Anordnungen einer Legitimation aus den Aufgaben 60 Wolff / Bachof 4, § 99 I V b 3 auf S. 393 f.; Podlech, S. 66, m i t der Begründung, daß komplexitätsreduzierende Zusatzregeln i. S. e. Z w e c k - M i t t e l - P r ü fung an der K o m p l e x i t ä t der Zwecke scheitern. 81 s. dazu die Fallanalyse oben 1.12. 62 Sie sind auf G r u n d der Amtswahrnehmungspflicht rechtlich verbindlich, die m i t Schnapp, S. 283, als B l a n k e t t n o r m zu qualifizieren ist, deren V e r pflichtungswirkung erst durch die jeweiligen Amtsrechtssätze aktualisiert w i r d . Schnapp lehnt die hier vertretene Auffassung ab, nach der Amtsrechts-

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6.4 Der Staatsbürger als Beamter

der staatlichen Verwaltung bedürfen 63 . Die Argumentationslast liegt nicht beim Beamten, der sich auf seine i n A r t . 12 Abs. 1 GG gewährleistete Grundrechtsposition beruft, sondern bei der Instanz, die die Freiheit der Berufsausübung beschneidet. Die Einbeziehung der Berufstätigkeit des Beamten in den Normbereich des A r t . 12 Abs. 1 GG sichert ihm ferner Bereiche eigenständiger und eigenverantwortlicher Gestaltung der beruflichen Tätigkeit, sofern berufsregelnde Vorschriften fehlen bzw. sie die Berufsausübung nicht in alle Einzelheiten festlegen. Der grundrechtliche Schutz ergänzt und gewährleistet schließlich i n personalpolitischer Hinsicht die von A r t . 33 Abs. 2 und 3 GG intendierte Pluralität des öffentlichen Dienstes 64 . A r t . 12 Abs. 1 GG schützt den Beamten vor Sanktionen, wenn seine weltanschaulichen oder politischen Wertungen seine Berufstätigkeit beeinflussen. Neutralität und Unparteilichkeit sind nicht gleichzusetzen m i t Konformität von Gesinnungen, Anschauungen und persönlichen Einstellungen. Persönliche Ansichten und Wertungen, die der Beamte i n seine Berufstätigkeit einbringt, sind nicht schon per se rechtlich unzulässig. Je nach Dichte und Intensität der die Berufsausübung regelnden Vorschriften verbleiben Gestaltungs- und Entscheidungsspielräume, die vom beruflichen Selbstverständnis des jeweiligen Beamten, das i n seinen persönlichen Anschauungen und Wertungen w u r zelt, ausgefüllt werden und auch ausgefüllt werden dürfen.

sätze i. V. m. der Amtswahrnehmungspflicht als berufsregelnde Vorschriften i. S. v. A r t . 12 Abs. 1 GG angesehen werden. Soweit er i n diesem Zusammenhang auf A r t . 80 Abs. 1. S. 2 GG verweist, vermengt er materiell-rechtliche m i t kompetenzrechtlichen Fragestellungen; s. dazu die nachstehende Fn. 63. 63 Sie sind i n den neueren Gesetzen — s. etwa §§ 1 bwSchulG, 3 b w U G , 3 b w P H G , 3 b w F H G , 1 bwDenkmalschutzgesetz, 1 SGB — meist ausdrücklich formuliert. Soweit sie fehlen oder die Ermächtigungsgrundlage zum Erlaß von Vorschriften, die die Berufsausübung regeln, den Anforderungen des A r t . 80 Abs. 1 S. 2 GG nicht genügt, ist dies unschädlich, w e i l die A r t . 84 ff. GG die Exekutive zum Erlaß von amts-, Institutionen- u n d organisationsrechtlichen Vorschriften unmittelbar beauftragen. Die materiell-rechtliche Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Grundrechtseingriffen nach Maßgabe der Normbereiche grundrechtlicher Gesetzesvorbehalte ist deshalb von der kompetenzrechtlichen Frage zu unterscheiden, w e r grundrechtseinschränkende Regelungen erlassen darf. Während A r t . 80 Abs. 1 GG der Exekutive n u r eine begrenzte Kompetenz zur Rechtssetzung (konstitutiv) eröffnet, w e i l die Regelungsmaterie dem Bereich des legislativen Vorbehalts zuzurechnen ist, ordnen u n d begrenzen amts-, Institutionen- u n d organisationsrechtliche Vorschriften (limitativ) die n u r sehr allgemein umschriebene verfassungsunmittelbare Organisationsgewalt der Exekutive. Dazu u n d zur Verfassungsunmittelbarkeit der Organisationsgewalt vgl. Böckenförde / Grawert, S. 25 ff., die allerdings auf A r t . 20 Abs. 2 u n d 3 GG abstellen u n d damit den Bereich des legislativen Vorbehalts erheblich beschneiden. 64

s. dazu oben 6.32.

6.42 Grundrechtskonkurrenzen im Sonderrecht s Verhältnis

245

6.423 Grundrechtskonkurrenzen Die Freiheit der Berufsausübung steht bemerkenswerterweise nicht i m Mittelpunkt der Diskussion über die Grundrechtsgeltung i m beamtenrechtlichen Sonderrechts Verhältnis. Dies hat mehrere Ursachen: Z u m einen leiten Rechtsprechung und Lehre unmittelbar aus A r t . 33 Abs. 4 und 5 GG subjektive öffentliche Rechte 65 und Pflichten 6 6 der Beamten ab; die Vorschriften verdrängen als speziellere Normen A r t . 12 Abs. 1 GG, der damit aus dem Blickfeld des dogmatischen Interesses gerückt wird. Zum anderen konzentriert sich die Diskussion auf die Gewährleistung der Freiheit der Person 67 , auf die Religions-, Bekenntnis- und Gewissensfreiheit 68 , auf die Lehrfreiheit 6 9 sowie auf die Versammlungsfreiheit 7 0 , weil die Anerkennung der Geltung dieser Grundrechte i m beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis — anders als A r t . 12 Abs. 1 GG — besondere Probleme aufwirft, die sich aus der Spannung zwischen der traditionell starken Inpflichtnahme des Beamten und der Verstärkung des Grundrechtsschutzes i m Grundgesetz ergeben. Soll, so w i r d gefragt, ein Lehrer unter Berufung auf die Freiheit der Lehre sich den inhaltlichen Vorgaben eines i n Rahmenrichtlinien festgelegten Stoffplans entziehen können? Soll ein Bahnbeamter oder Polizeibeamter unter Berufung auf die Gewissensfreiheit den Sonntagsdienst verweigern können? Soll ein Feuerwehrbeamter unter Hinweis auf das Recht der körperlichen Unversehrtheit den Einsatz an einer Brandstelle ablehnen können? Sollen Protestversammlungen von Lehrern während der Dienstzeit gegen allgemeine schulpolitische Maßnahmen einer Landesregierung zulässig sein? Die Liste der Fragen ließe sich leicht verlängern. Charakteristisch ist für sie, daß i n den genannten Fallkonstellationen Grundrechtspositionen und beamtenrechtliche Pflichten hart aufeinander prallen, härter als bei der Berufsausübungsfreiheit, die schon 65 Vgl. die Rechtsprechungsberichte von Lecheler, Hergebrachte G r u n d sätze, insb. S. 354 ff., u n d Becker, insb. S. 256. Stellvertretend f ü r die h. L . : Maunz ! Dürig ! Herzog ! Scholz, A r t . 33, Rdnr. 82; Scheerbarth I Höff ken, § 5, 1.7 auf S. 59; Matthey, A r t . 33, Rdnr. 40. 66 Z u r Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts s. Becker, S. 258 ff.; einen Uberblick über den Streitstand i n Rspr. u n d L i t . geben Scheerbarth / Höffken, § 5, 2. 67 Z u r Pflicht des Beamten zum Einsatz seines Lebens vgl. Wilhelm, S. 325. 88 s. B V e r w G E 30, 29 ff., u n d Erichsen, Staatsrecht u n d Verfassungsgerichtsbarkeit I 2 , S. 147 ff. zur Glaubenswerbung durch Beamte. Eine Reihe von Fällen, i n denen beamtenrechtliche Pflichten m i t Gewissenspositionen des Beamten kollidieren, erörtert Podlech, S. 115 ff. 69 s. Perschel, S. 379 ff., Niehues, S. 158, Richter, S. 210, zur pädagogischen Gestaltungsfreiheit des Lehrers u n d B V e r w G E 37, 265 ff., zur Anfertigung einer wissenschaftlichen A r b e i t unter Einbeziehung von i m Zusammenhang m i t der Amtstätigkeit erworbenen Informationen. 70 s. B V e r w G E 42, 79, 85 f., zum A n t r a g eines Beamten, i h m Sonderurlaub zwecks Teilnahme an einer politischen Demonstration zu gewähren.

246

6.4 Der Staatsbürger als Beamter

aus „vernünftigen Gründen des Gemeinwohls" 7 1 , genauer, w e i l nun auf Beamtenberufe bezogen, aus Gründen staatlicher Aufgabenerfüllung eingeschränkt werden kann. Schließlich gilt es noch einen dritten Gesichtspunkt anzusprechen, der die Diskussion über die Grundrechtsgeltung i m beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis maßgeblich beeinflußt hat: Die Bemühungen u m sachgerechte und normbezogene dogmatische Lösungsansätze stehen i n der Tradition der viel allgemeineren Auseinandersetzimg über die Geltung der Grundrechte i m „besonderen Gewaltverhältnis" 7 2 . Diese von Leisner 7 3 schon frühzeitig bekämpfte und inzwischen als Legitimationsgrundlage für Grundrechteinschränkungen nicht mehr herangezogene 74 dogmatische Figur vernachlässigt die Besonderheiten der beamtenrechtlichen Rechtsbeziehungen, denen auch die Unterscheidung zwischen freiwillig begründeten und durch staatliche Zwangsmaßnahmen hergestellten Sonderrechtsverhältnissen 75 nicht hinreichend Rechnung trägt. Denn diese Differenzierung verdeckt den i n grundrechtsdogmatischer Hinsicht besonders bedeutsamen Gesichtspunkt, daß jedes Sonderrechtsverhältnis i n intensiver Weise gerade bestimmte Freiheiten beschneidet: Der Strafgefangene ist zunächst und vor allem i n der Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2, 104 GG), der Beamte i n der Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG), der Student i n der Wahl der Ausbildungsstätte und i n der freien Persönlichkeitsentfaltung (Art. 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG) betroffen. Die Beeinträchtigung anderer Grundrechtspositionen geschieht gewissermaßen „bei Gelegenheit" der Einschränkung dieser Grundrechte. Sie ist nicht intendiert, sondern notwendige Folge der besonderen Pflichtenbindung, die sich auf einen bestimmten Freiheitsbereich bezieht. U m auf die oben genannten Beispiele zurückzukommen: Weil es eine vom sozialen Gebilde Schule (auch) zu erfüllende Aufgabe ist, gleiche Bildungs- und Ausbildungschancen herzustellen, muß die Freiheit der Berufsausübung des Lehrers durch einheitliche Stoffpläne eingeschränkt werden. Dies schließt Beschränkungen der Freiheit der Lehre (Art. 5 Abs. 3 GG) 7 e ein. Weil die Aufrechterhaltung des Güter- und Per71 BVerfGE 7, 377, 405; st. Rspr., vgl. etwa 9, 213, 221; 10, 185, 197; 16, 286, 297; 18, 353, 361 f.; 23, 50, 56; 39, 210, 230 f. 72 Vgl. Erichsen, Besonderes Gewaltverhältnis, S. 219 ff., 233 ff.; Leisner, Schutzwürdige Rechte, S. 622 ff.; Podlech, passim. 73 Schutzwürdige Rechte, S. 622 ff. 74 Vgl. z. B. Schnapp, S. 276, Wiese, S. 103 f., Scheerbarth / Höffken, § 5, 2. auf S. 59 f. 75 Der Gesichtspunkt der freiwilligen Begründung des Sonderrechtsverhältnisses liegt der Konzeption von Wiese, S. 120 ff., zugrunde: kritisch dazu Schnapp, S. 279, der an anderer Stelle, S. 283, aber i n d i r e k t selbst auf diesen Gesichtspunkt abstellt: „Es wäre ein venire contra p r o p r i u m factum, einen Beruf zu wählen, seine Ausübung aber nicht zu wollen." Z u r Lehre vom Grundrechtsverzicht s, o. 6.412.

6.42 Grundrechtskonkurrenzen im Sonder recht s Verhältnis

247

sonenverkehrs auf der Schiene auch an Sonntagen eine staatliche Aufgabe ist und die Behandlung von Kranken nicht aufgeschoben werden kann, sind insoweit Vorschriften zur Regelung der Berufstätigkeit der Beam ten erforderlich. Das Verbot des Besuchs von Sonntagsgottesdiensten ist lediglich eine Folge sachgerechter Aufgabenerfüllung. Entsprechendes gilt für den Einsatz bei Bränden und für Protestversammlungen während der Dienstzeit. Die Differenzierung zwischen intendierten Eingriffen i n ein bestimmtes Grundrecht und bei dieser Gelegenheit geschehenden Einschränkungen anderer Grundrechte ist noch recht vorläufig und i n dogmatischer Hinsicht auch unbefriedigend: Was m i t dem Grundrechtseingriff intendiert bzw. nicht intendiert wurde, läßt sich nur selten genau feststellen. Außerdem sollten Eingriff und Eingriffsintention bzw. -motivation, die den Eingriff ggf. zu legitimieren vermögen, nicht miteinander verwechselt werden. Ob ein grundrechtlich relevanter Eingriff vorliegt, dies kann nicht von den Intentionen und Motivationen der Staatsgewalt abhängen 77 . Obwohl die Unterscheidung zwischen intendierten Eingriffen i n ein bestimmtes Grundrecht und bei dieser Gelegenheit geschehenden Eingriffen i n andere Grundrechte i n dogmatischer Hinsicht nicht zu überzeugen vermag, gibt sie doch einen Anhaltspunkt dafür, auf welcher Ebene das grundrechtsdogmatische Problem zu formulieren ist. Geht man davon aus, daß alle Grundrechte i m beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis gelten, und steht ferner fest, daß innerdienstliche A n ordnungen gleichzeitig i n mehrere Grundrechte des Beamten eingreifen können, so sind Fragen der Grundrechtskonkurrenz im beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis angesprochen. Es empfiehlt sich daher, zunächst i n aller Kürze den Begriff der Grundrechtskonkurrenz 78 zu erläutern; danach soll erörtert werden, ob die zur Grundrechtskonkurrenz 76 Sofern man der i n der L i t . — s. die Ν . oben 6.421 i n Fn. 30 — vertretenen Auffassung folgt, daß die pädagogische Gestaltungsfreiheit des Lehrers von A r t . 5 Abs. 3 GG geschützt w i r d . 77 So auch Schwabe, S. 173 f., 178 f., 413 f., der sich zu Recht dagegen wendet, daß das M o t i v als Beweggrund einer A k t i o n über die objektive Beeinträchtigung eines Grundrechtsbereichs bzw. i n Fällen einer Konkurrenz schrankendivergenter Grundrechte über den Begrenzungsvorbehält entscheidet. 78 Der Begriff der Grundrechtskonkurrenz soll den Sachverhalt bezeichnen, daß ein staatlicher A k t i n mehrere Grundrechte einer Person eingreift. Dem Begriff der Scheinkonkurrenz werden Rechtsfälle zugerechnet, i n denen auf den ersten Blick eine Konkurrenzsituation möglich erscheint, sich aber bei genauerer Prüfung herausstellt, daß der staatliche A k t n u r i n ein Grundrecht eingreift. Ä h n l i c h Rüfner, S. 474 ff., F. Müller, Kunstfreiheit, S. 99 ff., u n d Fohmann, S. 74. Eine Konkurrenzsituation ist also n u r vorhanden, w e n n ein staatlicher A k t nicht i n weitere Teilakte zerlegt werden kann, lediglich eine Person i n mindestens zwei grundrechtlich spezifisch geschützten Freiheiten betroffen ist und keine Scheinkonkurrenz vorliegt.

248

6.4 Der Staatsbürger als Beamter

i m a l l g e m e i n e n S t a a t - B ü r g e r - V e r h ä l t n i s e n t w i c k e l t e n T h e o r i e n a u f das beamtenrechtliche Sonderrechtsverhältnis übertragen werden können. D e r B e g r i f f G r u n d r e c h t s k o n k u r r e n z ist d e r O b e r b e g r i f f f ü r unechte u n d echte K o n k u r r e n z e n 7 9 . E i n e unechte K o n k u r r e n z l i e g t v o r , w e n n v o n z w e i R e c h t s n o r m e n n u r eine a n w e n d b a r ist. Dies i s t u. a. d a n n d e r F a l l , w e n n d i e A n w e n d u n g s v o r a u s s e t z u n g e n v o n S p e z i a l i t ä t gegeben sind. S p e z i a l i t ä t k a n n m a n i n e i n e m d o p p e l t e n S i n n v e r s t e h e n : e n t w e d e r ali» e i n formal-logisches V e r h ä l t n i s z w e i e r N o r m e n 8 0 oder als i n h a l t l i c h sachlich b e g r ü n d e t e V e r d r ä n g u n g d e r e i n e n N o r m d u r c h eine a n d e r e 8 1 i n d e r k o n k r e t e n E n t s c h e i d u n g s s i t u a t i o n . B e i echten K o n k u r r e n z e n sind p r i n z i p i e l l b e i d e N o r m e n a n w e n d b a r . D a m i t e n t s t e h t das P r o b l e m , w i e b e i s c h r a n k e n d i v e r g e n t e n G r u n d r e c h t e n z u v e r f a h r e n ist. D i e D o g m a t i k e n h i e r z u u n t e r s c h e i d e n sich i n d e r S e t z u n g u n d B e g r ü n d u n g d e r P r ä ferenz f ü r das eine oder andere G r u n d r e c h t b z w . seine S c h r a n k e n 8 2 . A u f die a l l g e m e i n e P r o b l e m a t i k d e r echten u n d u n e c h t e n G r u n d r e c h t s k o n k u r r e n z b r a u c h t h i e r n i c h t n ä h e r e i n g e g a n g e n z u w e r d e n , w e n n die P r o b l e m s t e l l u n g f ü r das b e a m t e n r e c h t l i c h e S o n d e r r e c h t s v e r h ä l t n i s s t r u k t u r e l l anders g e l a g e r t ist. Es g e n ü g t d i e F e s t s t e l l u n g , daß b e i echten 79

I m Anschluß an die konventionelle Terminologie Fohmanns, S. 62 f., 64 ff., 74 ff., dessen eigener operationalistischer Ansatz hier nicht überprüft werden kann, w e i l dies eine gründliche Auseinandersetzung m i t den von i h m eingeführten methodologischen u n d wissenschaftstheoretischen Prämissen sowie m i t dem von i h m verwendeten analytischen Instrumentarium voraussetzen würde. 80 So Berg, S. 127,146, u n d Schwabe, S. 326 f. Vgl. auch Fohmann, S. 62 f. 81 F. Müller, Methodik 2 , S. 46, unter Hinweis auf die sachliche Eigenständigkeit der grundrechtlichen Normbereiche. 82 Vgl. die Ubersicht über die verschiedenen dogmatischen Ansätze u n d die zutreffende rechtlich-dogmatische K r i t i k von Fohmann, S. 64 ff., 70 ff. Schwabe, S. 332 ff., handelt die Problematik unter dem Stichwort der Idealkonkurrenz ab. Er kritisiert Positionen, die Verfahren zur Strukturierung der Normbereiche der einzelnen Grundrechte anbieten — s. etwa seine K r i t i k an F. Müllers Konzeption einer strukturierenden juristischen Methodik auf S. 155 ff. — wegen der „weiten Unbestimmtheit ihrer L e i t k r i t e r i e n " (S. 162 f.). Da Schwabe zu den Schutzbereichen von Grundrechten nicht mehr aussagt, als daß diese zum einen v o m „Schutzgut" u n d zum anderen „ v o n der grundrechtlich zu kontrollierenden Maßnahme" konstituiert werden, u n d alle weiteren methodischen Fragen der Kommentarliteratur u n d monographischer Befassung zuweist — s. S. 367 ff. ; bezeichnend auch die K r i t i k an Böckenfördes grundrechtstheoretischem Ansatz, S. 5 ff. —, können Elemente der einen grundrechtlichen Freiheitsgewährleistung als die einer anderen ausgegeben werden, sofern dies Schwabe nützlich erscheint; vgl. dazu insb. S. 367 ff. Schwab es Grundrechtsverständnis läuft auf eine Negierung der grundgesetzlichen Ausdifferenzierung spezieller Grundrechte u n d ihrer Schranken hinaus. Dies w i r d besonders deutlich auf S. 426 u n d i n dem „Gedankenspiel" auf S. 369. Seine Theorie des „grundrechtlichen Wirkungsverbunds", dem i m F a l l der Idealkonkurrenz eine Schranke zuzuordnen ist — s. S. 367 ff., 420 —, ist nach Schwabes grundrechtsdogmatischen Prämissen eigentlich v ö l l i g überflüssig, da sich identische Ergebnisse m i t Hilfe von A r t . 2 Abs. 1 GG und dem Verfahren der Güterabwägung erzielen lassen.

6.42 Grundrechtskonkurrenzen im Sonderrecht s Verhältnis

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Grundrechtskonkurrenzen i m allgemeinen Staat-Bürger-Verhältnis nur die „Präferenz des Umfangmaximums" 8 3 , d. h. jene Ansicht, die das „stärkere" Grundrecht bevorzugt 84 , m i t der Positivität der Grundrechte und ihrer differenzierten Schrankentypik vereinbar ist. Dem entspricht auf der Seite des Hoheitsträgers die Kompetenz aus dem engsten Begrenzungsvorbehalt bzw. das Fehlen einer solchen Kompetenz bei vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechten. Festzuhalten ist ferner, daß bei der unechten Konkurrenzsituation der Spezialität 8 5 nur eine Norm angewendet wird. Als ein Indiz für die Nichtübertragbarkeit der allgemeinen Theorie der Grundrechtskonkurrenz auf das beamtenrechtliche Sonderrechtsverhältnis kann gewertet werden, daß Lehre und Rechtsprechung i n Fällen echter Grundrechtskonkurrenz den Grundsatz der Präferenz des Umfangmaximums i n der Sache vermeiden 86 . Die Eigengesetzlichkeit des Sonderrechtsverhältnisses und der Gesichtspunkt der Erhaltung eines intakten Beamtentums 87 erfordern nach dieser Ansicht einen vergleichsweise eingeschränkteren grundrechtlichen Schutz. I m folgenden sollen i n Abwandlung der Notarztentscheidung des B V e r w G 8 8 die sachlichen und die normativen Gesichtspunkte herausgearbeitet werden, die eine Abweichung von der allgemeinen Theorie der Grundrechtskonkurrenzen rechtfertigen. Ein als Psychoanalytiker arbeitender Arzt wehrt sich gegen die Heranziehung zum ärztlichen Notdienst m i t der Begründung, er lehne ausschließlich aus Gewissensgründen die medikamentöse Heilbehandlung ab. A r t . 12 Abs. 1 GG bietet dem Arzt nur wenig Schutz. „Vernünftige Gründe des Gemeinwohls" rechtfertigen die turnusmäßige Einteilung befähigter niedergelassener Ärzte zum ärztlichen Notdienst; das Übermaßverbot steht einer Heranziehung nicht entgegen. Der psychoanaly03

Z u m Begriff s. Fohmann, S. 65, 78 ff. Ebenso Rüfner, S. 477, Lepa, S. 164, Berg, S. 82 ff., 142, 162, Fohmann, S. 78 ff. 85 Dies gilt, i n der Terminologie von Schwabe, S. 326 f., 331 f., ausgedrückt, sowohl f ü r die Spezialität als K r i t e r i u m der Tatbestandserfassung als auch für die Spezialität i m Rechtsfolgenbereich (Gesetzeskonkurrenz). 86 Nach h. M. ergibt sich dies aus der Verankerung des beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnisses i n A r t . 33 Abs. 4 u n d 5 GG. s. dazu die N. oben 6.41, Fn. 3. 87 So BVerfGE 39, 334, 366 f.; der nachfolgende Hinweis des Gerichts auf immanente Schranken der A r t . 8 Abs. 1 u n d 9 Abs. 1 GG ist überflüssig, wenn man m i t Maunz ! Dürig I Herzog ! Scholz, A r t . 33, Rdnr. 72, A r t . 33 Abs. 5 GG „als eine A r t Gesetzesvorbehalt" versteht. 88 B V e r w G E 27, 303 ff. Die A b w a n d l u n g besteht darin, daß von der vollen beruflichen Tauglichkeit des Arztes ausgegangen w i r d . Leider behandelt Schwabe, S. 402 f., diese von i h m selbst angesprochene F a l l variante nicht, obw o h l an i h r die von ihm, S. 403, grundsätzlich bestrittene These erhärtet werden kann, daß A r t . 12 Abs. 1 GG dem A r z t n u r wenig Schutz bietet. 84

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6.4 Der Staatsbürger als Beamter

tisch arbeitende Arzt ist m i t h i n zur Wahrnehmung des Notdienstes verpflichtet, sofern nicht seine Gewissensposition und das Recht nach i h r zu handeln i n spezifischer Weise durch A r t . 4 Abs. 1 GG geschützt sind. Dies einmal unterstellt, verbietet das vorbehaltlos gewährleistete Grundrecht der Gewissensfreiheit die Heranziehung zum ärztlichen Notdienst. Überträgt man den F a l l 8 9 ins Beamtenrecht, so spitzt sich die Rechtsfrage darauf zu, ob der ζ. B. i n einem Landeskrankenhaus nach psychoanalytischen Methoden arbeitende beamtete A r z t m i t derselben Begründung erfolgreich die Heranziehung zum Bereitschaftsdienst verweigern könnte. Vergleicht man die beiden Fallkonstellationen, so fällt zunächst auf, daß die ärztliche Tätigkeit des beamteten Ppychoanalytikers i n abgrenzbare Handlungszusammenhänge, also i n ein „Handlungssystem" 90 , eingebettet ist. Der beamtete Arzt ist Mitglied einer staatlichen Organisation, die durch ihren Mitgliederkreis deutlich von ihrer sozialen Umwelt abgegrenzt ist, eine differenzierte Binnenstruktur besitzt und bestimmte Zwecke verfolgt bzw. Aufgaben erfüllt 9 1 . Zu diesen Aufgaben gehört auch die medikamentöse Versorgung von Patienten. Eine derartige Einbindung könnte zwar auch unabhängig von der staatlichen Organisationsform bestehen, wenn der Arzt i n einer Privatklinik angestellt wäre. Grundrechtlich relevant werden Beschneidungen privater Autonomie durch gesellschaftliche Kräfte aber nur i n jenen Fallkonstellationen, in denen eine D r i t t w i r k u n g der Grundrechte anerkannt ist. I n der Einbindung der Berufstätigkeit des Beamten i n die staatliche Organisation, ihre Handlungsabläufe und Organisationszwecke ist der sachliche Grund dafür zu sehen, daß das Problem der Grundrechtskonkurrenz i m beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis strukturell anders als i m allgemeinen Staat-Bürger-Verhältnis gelagert ist. Normativ findet dies seinen Ausdruck i n den Auswahlkriterien des A r t . 33 Abs. 2 GG und i m Funktionsvorbehalt des A r t . 33 Abs. 4 GG. Beide Vorschriften ergänzen einander: Der Funktionsvorbehalt gewährleistet, daß be89 j ) e r F a i i w i r k t nicht n u r konstruiert, sondern ist es auch: N u r selten sind Ärzte Beamte; n u r wenige Psychoanalytiker werden w o h l medikamentöse Therapien grundsätzlich ablehnen. Dies spricht jedoch nicht, w i e aus den folgenden „Fällen" ersichtlich, gegen die praktische Relevanz der grundrechtsdogmatischen Fragestellung: Sollen Polizeibeamte den anbefohlenen und nach § 40 b w P o l G rechtlich zulässigen Schußwaffeneinsatz, Beamte i m Strafvollzug die Ausübung von körperlicher Gewalt bei einer Zwangsernährung oder Lehrer die vorgeschriebene Benutzung bestimmter L e h r m i t t e l i m Sexualkundeunterricht aus Gewissens- oder religiösen Gründen für ihre Person verweigern können? 90 Z u den systemtheoretischen I m p l i k a t i o n e n des Begriffs s. Podlech, S. 58 ff. 91 Z u den Elementen des organisationssoziologischen Organisationsbegriffs s. Mayntz, Soziologie der öffentlichen Verwaltung, S. 82.

6.42 Grundrechtskonkurrenzen im Sonderrecht serhältnis

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stimmte staatliche Aufgaben von Berufsbeamten erledigt werden, die i n besonderer Weise für ihre Berufstätigkeit ausgebildet sind und traditionell i n einer besonderen Pflichtenstellung zum Staat stehen. Die Vorschrift charakterisiert das Beamtenrechtsverhältnis als einen besonderen Typ eines Arbeitsverhältnisses und grenzt ihn von anderen (privatrechtlichen) Arbeitsverhältnissen ab. Sie ist nur sinnvoll, wenn sich privatrechtliche Arbeitsverhältnisse von öffentlichen Dienstverhältnissen auch qualitativ unterscheiden. Eines dieser qualitativen Merkmale ist die gesteigerte Inpflichtnahme des Beamten, die als Grundsatz i n A r t . 33 Abs. 4 GG vorausgesetzt, aber nicht i m einzelnen rechtlich ausgeformt ist 9 2 . Während der Funktionsvorbehalt des A r t . 33 Abs. 4 GG das Berufsbeamtentum als Institution absichert, indem er i h m einen substantiell bedeutsamen Tätigkeitsbereich zuweist, gewährleistet das Auswahlverfahren des A r t . 33 Abs. 2 GG 9 3 , daß die Qualifikation des Berufsbeamtentums auch künftig erhalten bleibt. Von den Bewerbern sollen nur die für das konkrete A m t geeignetsten, befähigsten und qualifiziertesten eingestellt werden. Begabungen, Fähigkeiten, Fertigkeiten und Qualifikationen sollen nur danach beurteilt werden, ob sie den Bewerber i n besonderer Weise zur künftigen Amtstätigkeit befähigen. Technische Fähigkeiten, wissenschaftliche Qualifikationen, künstlerische Begabungen, weltanschaulich oder religiös motiviertes Engagement sollen also nicht nach technischen, wissenschaftlichen, künstlerischen, weltanschaulichen oder religiösen, sondern ausschließlich nach berufsspezifischen Kriterien bewertet werden 9 4 . N u r wenn sie den Bewerber i m Hinblick auf seine künftige Berufstätigkeit i n besonderer Weise qualifizieren, sind sie i m Auswahl verfahren zu berücksichtigen.

92 Z u m systematischen Zusammenhang zwischen A r t . 33 Abs. 4 u n d 5 GG s. oben 1.32 bei Fn. 83 ff. 93 Die Vorschrift hat eine doppelte Schutzfunktion: Als N o r m des objektiven Rechts schützt sie die V e r w a l t u n g vor unqualifizierten Beamten. Als subjektives öffentliches Recht, dessen Verletzung i m Wege der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann, gewährleistet sie ein Recht auf sachgerechte Beurteilung der Bewerbung (str.; vgl. die N. bei Matthey, A r t . 33, Rdnr. 25, u n d bei v. Münch, öffentlicher Dienst, S. 26, Fn. 112 f. 94 Zumindest mißverständlich ist die Formulierung bei Maunz / Dürig / Herzog / Scholz, A r t . 33, Rdnr. 19, Ziff. 4 a, der Begriff der Eignung sei das „ E i n fallstor, über das Gesichtspunkte rechtlich bedeutsam werden können, die f ü r sich allein gesehen von A r t . 33 Abs. 2 GG verpönt wären". Bezieht m a n das M e r k m a l der Eignung eines Bewerbers auf die wahrzunehmenden beruflichen Aufgaben, so sind eindeutige Abgrenzungen möglich. A r t . 33 Abs. 2 GG fordert dann z. B., daß von zwei i. ü. gleich qualifizierten Bewerbern jener als Polizeibeamter i n einem „türkischen Viertel" einer Großstadt eingestellt w i r d , der die türkische Sprache beherrscht u n d dem islamische Gebräuche v e r t r a u t sind. I n der Regel werden das zwar Deutsche türkischer Abstammung sein, die sich zum islamischen Glauben bekennen; dies muß aber niçht so sein.

252

6.4 Der Staatsbürger als Beamter

Die ausschließliche Orientierung der Auswahlkriterien des A r t . 33 Abs. 2 GG an den an die künftige berufliche Tätigkeit zu stellenden A n forderungen würde i m Ausgangsfall die Ablehnung einer Bewerbung u m eine Stelle als Arzt i n einer staatlichen K l i n i k rechtfertigen. Die Teilnahme am Bereitschaftsdienst, i n dem auf medikamentöse Behandlungen nicht verzichtet werden kann, ist Teil der beruflichen Tätigkeit eines Krankenhausarztes. Die Ablehnung würde nicht wegen der Gewissensposition des Bewerbers, sondern ausschließlich aus Gründen mangelnder Qualifikation erfolgen. Entsprechendes muß für die Berufstätigkeit selbst gelten, denn die Auswahlkriterien des A r t . 33 Abs. 2 GG wären überflüssig, wenn bei der späteren Berufstätigkeit nicht nach ihnen verfahren würde. Die Feststellung, die strukturelle Eigenart des beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnisses, wie sie i n A r t . 33 Abs. 2 und 4 GG ihren Ausdruck findet, erfordere Abweichungen von der allgemeinen Theorie der Grundrechtskonkurrenz, beantwortet noch nicht die Frage, w o r i n die Abweichungen bestehen. Zwei dogmatisch-konstruktive Möglichkeiten bieten sich an: Man könne erstens das Verhältnis von A r t . 12 Abs. 1 GG zu anderen „einschlägigen" Grundrechten als eines der sachlich begründeten Spezialität 95 verstehen. Damit würden echte Grundrechtskonkurrenzen für den Bereich der amtlichen Tätigkeit schon i m Ansatz vermieden. A r t . 12 Abs. 1 GG als speziellere Norm würde die Geltung anderer Grundrechte i m beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis ausschließen. Als zweite Möglichkeit bietet sich an, i n Fällen einer echten Konkurrenz schrankendivergenter Grundrechte von einer Präferenz der Schranken des A r t . 12 Abs. 1 GG auszugehen. Die konkurrierenden Grundrechte wären dann zwar beide anwendbar, doch das „stärkere" Grundrecht könnte nach Maßgabe der Schranken des A r t . 12 Abs. 1 GG eingeschränkt werden (Präferenz des „Umfangminimums"). Die praktischen Konsequenzen, die sich aus der Wahl des einen oder anderen dogmatischen Ansatzes ergeben, soll ein weiteres Beispiel erhellen. Gehen w i r davon aus, ein beamteter Chirurg lehne aus Gewissensgründen die Vornahme sozial indizierter Schwangerschaftsabbrüche ab. Unterstellen w i r ferner, der Abbruch sei vom Dienstherrn angeordnet worden und es existiere keine dem A r t . 2 Abs. 1 5. StrRG vergleichbare Regelung. Verdrängt nun A r t . 12 Abs. 1 GG als speziellere Norm die Anwendbarkeit des A r t . 4 Abs. 1 GG, so könnte der A r z t gegen die Weisung, den Schwangerschaftsabbruch vorzunehmen, nur berufsspezifische Gründe geltend machen. Er könnte etwa einwenden, er sei von der vorangegangenen Operation noch zu sehr erschöpft, das Risiko 95

Unterscheidet man m i t Schwabe, S. 326 f., 331 f., zwischen Spezialität i m Tatbestandsbereich u n d i m Rechtsfolgenbereich (Gesetzeskonkurrenz), so ist die zweite Fallgruppe angesprochen.

6.42 Grundrechtskonkurrenzen im Sonderrecht s Verhältnis

253

für die Patientin sei zu groß etc. Seine Gewissensposition wäre jedoch i n rechtlicher Hinsicht völlig irrelevant. Anders wäre der Fall eventuell zu entscheiden, wenn der Arzt sich auch auf A r t . 4 Abs. 1 GG berufen könnte und die Schranken des A r t . 12 Abs. 1 Satz 2 GG für die Einschränkbarkeit dieses Grundrechts maßgeblich wären. Der Arzt könnte nun seine Gewissensposition als grundrechtlich i n spezifischer Weise geschützt ausweisen. Seinen Bedenken müßte Rechnung getragen werden, sofern dies ohne Nachteile für die Krankenversorgung und den A b lauf des Krankenhausbetriebes möglich ist. Wäre also ζ. B. ein Kollege grundsätzlich bereit, derartige Operationen auszuführen, so müßte der Arzt von seiner dienstlichen Pflicht, derartige Eingriffe vorzunehmen, entbunden werden 9 6 . A u f der anderen Seite wäre er aber i n Notsituationen, etwa bei auftretenden Komplikationen oder bei einer Verhinderung seines Kollegen, zur Vornahme des Eingriffs verpflichtet, weil das Grundrecht der Gewissensfreiheit nach Maßgabe von A r t . 12 Abs. 1 Satz 2 GG i m beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis eingeschränkt werden kann 9 7 . Die Wahl zwischen den aufgezeigten dogmatisch-konstruktiven Lösungsansätzen muß nach den aufgezeigten praktischen Konsequenzen zugunsten der Annahme einer echten Grundrechtskonkurrenz bei gleichzeitiger Präferenz des Umfangminimums i m Fall der Schrankendivergenz ausfallen. Der Grundrechtsschutz w i r d bei dieser dogmatischen Konstruktion verstärkt 9 8 , ohne daß dadurch nachteilige Folgen für die 96

Unterstellt man dagegen Spezialität, so wäre der Wunsch, von der Pflicht zur Durchführung sozial indizierter Schwangerschaftsabbrüche entbunden zu werden, rechtlich nicht anders als das persönlich motivierte Verlangen zu beurteilen, keine Blinddarmoperationen durchführen zu müssen. 97 A r t . 2 Abs. 1 5. StrRG erweitert m i t h i n m i t konstitutiver W i r k u n g den grundsätzlich nach A r t . 4 Abs. 1 GG gebotenen Schutz f ü r Beamte erheblich. Wenn dies zur Folge haben sollte, daß i n bestimmten Regionen die Durchführung sozial indizierter Schwangerschaftsabbrüche i n staatlichen K r a n k e n häusern nicht mehr gesichert wäre, so könnte der Gesetzgeber, ohne damit i n Grundrechte des (beamteten) pflegerischen oder ärztlichen Personals i n unzulässiger Weise einzugreifen, den über die allgemeine Handlungsfreiheit des A r t . 2 Abs. 1 GG hinaus lediglich einfach-gesetzlich gewährleisteten Freiheitsbereich einengen. 98 Die Frage, ob die Wesensgehaltsperre des A r t . 19 Abs. 2 GG auch auf beamtenrechtliche Sonderrechtsverhältnisse Anwendung findet, k a n n hier n u r angesprochen werden, da eine grundrechtsdogmatisch fundierte Aussage eine intensive Auseinandersetzung m i t den Theorien zur lediglich deklaratorischen bzw. konstitutiven Bedeutung dieser Vorschrift — s. dazu den Überblick bei Hesse, Grundzüge 1 1 , S. 141 ff. — voraussetzt. Bemerkenswert ist jedoch, daß auf der Ebene des einfachen Gesetzes die einschlägigen Vorschriften (§§ 38 Abs. 2 BRRG, 56 Abs. 2 B B G und noch deutlicher, w e i l auch auf die subjektiven öffentlichen Rechte des Soldaten bezogen: § 11 Abs. 1 SG) lediglich die Unantastbarkeit der Menschenwürde gewährleisten. A r t . 19 Abs. 2 GG w i r d hingegen nicht erwähnt. Das einfach-gesetzliche Recht r ä u m t also dem Gesichtspunkt der sachgerechten staatlichen Aufgabenerfüllung den Vorrang ein; oder anders gewendet: Die m i t A r t . 12 Abs. 1 GG konkurrierenden

254

6.4 Der Staatsbürger als Beamter

sachgerechte staatliche Aufgabenerfüllung eintreten. Demgegenüber bedeutet die Annahme der Spezialität eine Verkürzung des grundrechtlichen Schutzes, die m i t dem Gesichtspunkt effizienter staatlicher Aufgabenerfüllung nicht gerechtfertigt werden k a n n " . 6.424 Zum grundrechtsdogmatischen von Art. 33 Abs. 5 GG

Stellenwert

Nach der i m ersten Teil der Arbeit entwickelten Konzeption ist A r t . 33 Abs. 5 GG dem Normtypus der Transformationsnorm zuzuordnen 100 . Die Vorschrift verpflichtet ausschließlich die normsetzenden Instanzen 1 0 1 zur Berücksichtigung der i n der historischen Rechtspraxis nachweisbaren Grundsätze des Berufsbeamtentums, sofern diese nicht i m Widerspruch zum Verfassungsrecht des Grundgesetzes stehen. Ist dies der Fall, so muß das Hergebrachte der neuen Verfassungsordnung angepaßt werden. A r t . 33 Abs. 5 GG gewährt, versteht man die Norm als eine Transformationsnorm, selbst keine Grundrechte. Sie regelt auch nicht konstitutiv die Pflichtenstellung des Beamten. Vielmehr bedarf es dazu eines Transformationsakts, also einer Rechtssetzung durch die zur Normsetzung befugten Instanzen. Die unmittelbare grundrechtsdogmatische Bedeutung des A r t . 33 Abs. 5 GG ist somit gering zu veranschlagen. Die Vorschrift schreibt lediglich vor, daß traditionelle Strukturen des Berufsbeamtentums erhalten bleiben sollen, sofern sie erstens m i t der Verfassungsordnung des Grundgesetzes i n Einklang stehen und sofern zweitens nicht sachliche, d. h. sich aus der staatlichen Aufgabenwahrnehmung ergebende Gründe für eine Veränderung des Hergebrachten sprechen.

Grundrechte können i n der Konkurrenzsituation i n vollem Umfang eingeschränkt werden, sofern dies für die E r f ü l l u n g bestimmter staatlicher A u f gaben unerläßlich ist u n d dadurch die Menschenwürde nicht angetastet w i r d . 99 § 6 SG stützt f ü r das vergleichbare Sonderrechts Verhältnis der Soldaten die hier vertretene Auffassung. Die Vorschrift geht von einer umfassenden Grundrechtsgeltung („gleiche staatsbürgerliche Rechte w i e jeder andere Staatsbürger") i m Soldatenverhältnis aus. Die Grundrechte können lediglich „ i m Rahmen der Erfordernisse des militärischen Dienstes durch . . . gesetzlich begründete Pflichten", d. h. aus aufgabenspezifischen Gründen beschränkt werden. Die Entstehungsgeschichte von A r t . 17 a Abs. 1 GG u n d der Neufassung von A r t . 1 Abs. 3 GG belegt, daß eine umfassende Grundrechtsgeltung i m soldatenrechtlichen Sonderrechts Verhältnis intendiert w a r ; vgl. dazu i. e. Menzel, A r t . 1 Abs. 3 n. F., I u n d I I , 3., auf S. 37 ff., u n d K. Ipsen / J. Ipsen, A r t . 17 a, I, S.3 f. 100 s. oben 1.2-1.4 sowie 6.1. 101 So auch Krebs, S. 129, Schnapp, S. 282, Däubler, S. 111 f., u n d BVerfGE 43, 154, 177 ff. (Minderheitsvotum), m i t den besseren Gründen gegen BVerfGE 43, 154, 166 ff. (Mehrheitsvotum). Vgl. auch die Entscheidungsanalyse oben 1.12.

6.5 Der Beamte als Staatsbürger

255

6.5 D e r Beamte als Staatsbürger

I m Bereich privater Lebensführung wurde der Beamte i n einer bis i n die konstitutionelle Monarchie zurückreichenden Entwicklung i n zunehmendem Maße als Staatsbürger anerkannt. Die Grundrechte galten während der Reaktionszeit i n Preußen für Beamte nur nach Maßgabe beamtenrechtlicher Vorschriften, die regierungsfeindliche politische Betätigung untersagten. Z u r Unterstützung der Regierungspolitik waren die Beamten sowohl bei der Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit als auch i m außeramtlichen Bereich verpflichtet. Die regierungskonforme Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts wurde überwacht; die personalpolitische Auslese des Beamtennachwuchses nach Maßgabe politischer, konfessioneller und weltanschaulicher Kriterien war üblich 1 0 2 . Gegen Ende der konstitutionellen Monarchie waren i m Reich immerhin schon das aktive Wahlrecht und die freie Mandatsausübung der Beamten i m vollen Umfang gewährleistet. Das passive Wahlrecht Schloß freilich noch nicht die Kandidatur für „staatsfeindliche Parteien" ein. Auch bei der Ausübung der Meinungs-, Vereins-, Versammlungs- und Parteifreiheit wurde der Beamte i n der Rechtspraxis noch nicht dem Staatsbürger gleichgestellt. Während dieser sich für zwar als „staatsfeindlich" eingestufte, aber nicht für verboten erklärte Parteien politisch einsetzen durfte, zog eine entsprechende Betätigung bei Beamten disziplinarrechtliche Maßnahmen nach sich. Auch blieb es noch bei der an konfessionellen, schichtenspezifischen und an politischen Kriterien orientierten Auslese des Beamtennachwuchses 103 . Das aktive und passive Wahlrecht konnten die Beamten der Weimarer Republik uneingeschränkt ausüben. Die Freiheit der Meinungsäußerung wurde ihnen dagegen nur i m begrenzten Umfang zugestanden. Man begründete dies zum einen m i t den wahrzunehmenden Aufgaben, zum anderen auch m i t dem Gesichtspunkt der Gefährdung des Ansehens der Verwaltung. Beide Begründungsansätze standen unverbunden nebeneinander. Entsprechend uneinheitlich war auch die Rechtspraxis zum Gebot der Zurückhaltung bei der politischen Betätigung i m außeramtlichen Bereich. Die funktionale Sicht der Amtstätigkeit und der m i t i h r verbundenen Pflichten ergänzte die traditionelle statusrechtliche Rechtfertigung der für Beamte eingeschränkten Grundrechtsgeltung. Die politische Treuepflicht wurde allerdings nicht mehr wie i n der Zeit der konstitutionellen Monarchie i n einem identifikatorischen Sinn verstanden; sie verpflichtete lediglich zur gewissenhaften Einhaltung von Verfassung und Gesetzen. Damit legte man i n der Sache die Grundlage für 102 103

s. oben 2.4. s. oben 3.21 - 3.24.

256

6.5 Der Beamte als Staatsbürger

eine differenzierte rechtliche Beurteilung des amtlichen Verhaltens einerseits und der privaten Lebensführung andererseits 104 . I m Bereich privater Lebensführung ist der Beamte unter dem Grundgesetz, was seine grundrechtlichen Freiheiten anbetrifft, dem Bürger nahezu i n vollem Umfang gleichgestellt. Der zur Frage der Grundrechtskonkurrenz im beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis vorgeschlagene dogmatische Ansatz 1 0 5 , i m Fall konkurrierender schrankendivergenter Grundrechte auf den weiten Begrenzungsvorbehält des A r t . 12 Abs. 1 GG abzustellen, läßt sich nur i m Hinblick auf die Amtstätigkeit rechtfertigen. Er ist verfehlt, wenn der Beamte nicht beruflich tätig ist. Die Abgrenzung zwischen privater Lebensführung und amtlicher Tätigkeit erfordert eine genaue Analyse der Umstände des einzelnen Falles. I n dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Glaubenswerbungsfall 1 0 6 warb ζ. B. ein Beamter außerhalb der Dienstzeit für seine Religionsgemeinschaft. Er erweckte weder durch eine Uniform noch im Gespräch m i t dem interessierten Bürger durch „weitere Anhaltspunkt e " 1 0 7 den Eindruck, er spreche i n amtlicher Eigenschaft. I m Ergebnis zutreffend 1 0 8 hat das Gericht nicht nur diesen, sondern auch den folgenden Sachverhalt 109 beurteilt: Ein Beamter beantragte Sonderurlaub, u m während der Dienstzeit an einer politischen Demonstration teilnehmen zu können. Das Gesuch wurde aus dienstlichen Gründen abgelehnt. Da sich Urlaubsregelungen auf Modalitäten der Berufsausübung beziehen, war der Sachverhalt nicht dem Bereich der privaten Lebensführung zuzuordnen. Der Eingriff i n die Versammlungsfreiheit ist nach dem oben entwickelten Ansatz 1 1 0 nach Maßgabe der Schranken des A r t . 12 Abs. 1 GG zulässig, sofern die vorgebrachten dienstlichen Gründe nachweisbar sind. Einer Güterabwägung zwischen dem Grundrecht des Art. 8 Abs. 1 GG und den aus A r t . 33 Abs. 5 GG vom Gericht 1 1 1 abgeleiteten beamtenrecht104

s. oben 4.31 - 4.34, 4.5. s. oben 6. 423. 106 B V e r w G E 30, 29, 31 ff. 107 B V e r w G E 30, 29, 33 ff., betont zu Recht, „ n u r bei Vorliegen weiterer Anhaltspunkte könnte . . . die Besorgnis der Befangenheit" begründet sein. Solche Anhaltspunkte, die das Verhalten des Beamten objektiv dem Bereich der amtlichen Tätigkeit zuordnen, wären ζ. B. Andeutungen über eine bevorzugte Behandlung des Gesprächspartners bei Straßenverkehrsverstößen. 108 Das Gericht verneinte eine Dienstpflichtverletzung; seine Begründung, auch vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte könnten i m Bereich privater Lebensführung durch hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums eingeschränkt werden, überzeugt jedoch nicht. Z u m grundrechtsdogmatischen Stellenwert v o n A r t . 33 Abs. 5 GG s. oben 6.424. 109 B V e r w G E 42, 79 ff. 110 s. oben 6. 423. 111 s. B V e r w G E 42, 79, 82, 85. 105

6.5 Der Beamte als Staatsbürger

257

liehen Pflichten, hätte es allerdings nach der hier vertretenen Auffassung nicht bedurft. Schwieriger ist ein anderer vom Bundesverwaltungsgericht entschiedener Fall zu beurteilen, i n dem zu prüfen war, ob einem Beamten die Verwendung von während der dienstlichen Tätigkeit zugänglichen Informationen für eine private wissenschaftliche Arbeit auf seinen Antrag hin gestattet werden mußte 1 1 2 . Die Verweigerung des Antrags betrifft vorrangig Aspekte der Informationsfreiheit. Dies w i r d deutlich, wenn man zunächst hypothetisch davon ausgeht, ein nicht beamteter Wissenschaftler begehre von staatlichen Behörden vertrauliche Informationen. Da der Bereich der Behördenvorgänge nicht den „allgemein zugänglichen Quellen" i. S. v. A r t . 5 Abs. 1 GG zugerechnet w i r d 1 1 3 , können i h m diese Informationen verweigert werden. Entsprechendes muß gelten, wenn ein Beamter die i h m aus seiner Behörde bekannte Information für private Zwecke verwenden w i l l . Die Amtsverschwiegenheitspflicht stellt also gewissermaßen die Abgrenzimg „ i n " der Person des Beamten her, die sonst auf Grund der Personenverschiedenheit zwischen Informant und Informationsempfänger per se gegeben ist. Sie entzieht die i m Rahmen der Berufstätigkeit erworbenen Informationen der privaten Verfügungsbefugnis des Beamten und behandelt sie also gerade nicht als allgemeine, d. h. für den Beamten i n seiner Rolle als Privatmann frei zugängliche Quellen. Die Wissenschaftsfreiheit w i r d dadurch nicht berührt. Sowenig sie dem nichtbeamteten Wissenschaftler das Recht einräumt, sich die benötigten Informationen durch Bestechung eines Beamten zu verschaffen, sowenig gesteht A r t . 5 Abs. 3 GG dem außerhalb seines Dienstes wissenschaftlich tätigen Beamten das Recht zu, sich der i h m aus der amtlichen Tätigkeit bekannten und allgemein nicht zugänglichen Informationen ohne ausdrückliche Erlaubnis zu bedienen. Die umfassende Grundrechtsgeltung i m Bereich der privaten Lebensführung schließt besondere Pflichten nicht aus, wenn diese m i t der ausgeübten amtlichen Tätigkeit und den an sie zu stellenden Anforderungen gerechtfertigt werden können 1 1 4 und die Inpflichtnahme nicht i m 112 B V e r w G E 37, 265 ff. Das Gericht läßt allerdings offen, ob die Schrift als wissenschaftliches W e r k zu qualifizieren w a r u n d prüfte diese Fallvariante lediglich vorsorglich. 113 h. M . ; stellvertretend v. Münch, Meinungsfreiheit, S. 202 f., Rdnr. 17. 114 Die überkommenden Formeln über die außeramtlichen Pflichten des Beamten — vgl. §§ 52 Abs. 2, 53, 54 S. 3, 77 Abs. 1 S. 2 B B G u n d §§ 35 Abs. 1 S. 3, Abs. 2, 36 S. 3, 45 Abs. 1 S. 2 B R R G greifen zu weit, w e n n man sie auf die v o m Beamten konkret wahrzunehmenden amtlichen Aufgaben bezieht. Außeramtliche Pflichten suchen den Vollzug von Verwaltungsaufgaben sicherzustellen u n d bedürfen als Eingriffe i n grundrechtlich verbürgte Freiheiten dieser funktionalen Rechtfertigung. Daher kann weder die allgemeine öffentliche Meinung dafür maßgeblich sein, ob ein bestimmtes privates Verhalten m i t der Wahrnehmung amtlicher Aufgaben noch verträglich ist — so auch

17 Rottmann

258

6.5 Der Beamte als Staatsbürger

Widerspruch zu der Ausgestaltung der grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte steht. Als verfassungsrechtlich zulässig können ζ. B. Einschränkungen der freiwilligen Nebentätigkeit angesehen werden, wenn der Umfang der Nebentätigkeit die Arbeitskraft des Beamten bei seiner amtlichen Tätigkeit beeinträchtigt 1 1 5 . Unbedenklich erscheint auch die Pflicht zur Mäßigung und Zurückhaltung bei der politischen Betätigung, sofern man dabei ausschließlich auf mögliche Rückwirkungen auf die konkret ausgeübte Amtstätigkeit abstellt 1 1 6 . Eine die Grenze der Beleidigung schon fast erreichende, aber sie noch nicht überschreitende öffentliche Polemik eines Lehrers gegen politische Aussagen des Kultusministers etwa ist daher juristisch anders als die eines Forstbeamten gegen denselben Minister zu beurteilen. Während i m einen Fall sich die polemische Kontroverse nachteilig auf das Verhalten von Schülern und Eltern auswirken und damit die berufliche Tätigkeit des Lehrers beeinträchtigen kann, ist dies i m anderen Fall nicht zu befürchten. Die Problematik der „Radikalen i m öffentlichen Dienst" ist i n diesen Zusammenhang einzuordnen. Es wurde bereits dargelegt 1 1 7 , daß weder m i t dem Gesichtspunkt der streitbaren Demokratie noch m i t dem Krisenargument die Auffassung begründet werden kann, der Beamte müsse sich auch innerlich m i t dem Staat und der Verfassungsordnung des Grundgesetzes verbunden fühlen. Die politische Treuepflicht ist nicht i n einem identifikatorischen Sinn zu verstehen. Maßgeblich ist das VerFliedner, S. 62, m i t dem zutreffenden Hinweis i n Fn. 44, daß sich hinter der Meinung der abstrakten bzw. konkreten Öffentlichkeit häufig die eigenen ζ. T. unbewußten Wertvorstellungen u n d Werturteile der Richter verbergen; noch können allgemeine Vorstellungen v o n der „ W ü r d e " des Beamten den konkreten Nachweis der Unverträglichkeit des privaten Verhaltens m i t der ausgeübten amtlichen Tätigkeit ersetzen; a. A . die K o m m e n t a r l i t e r a t u r — vgl. etwa Behnke, S. 122, Rdnr. 160; Claussen / Janzen, S. 68, Rdnr. 67 a u n d 67 b ; Lindgen, S. 748 f., unter 60 V ; Schütz, S. 126 f., Rdnr. 40. Sie bejaht sogar die Pflicht des Beamten, f ü r den einwandfreien Lebenswandel seiner Familienangehörigen, v o r allem seiner Ehefrau Sorge zu tragen, da sein R u f nicht von dem der m i t i h m lebenden Angehörigen zu trennen sei. M i t der Gefährdung der Wahrnehmung von amtlichen Aufgaben lassen sich solche Pflichten, sieht m a n von vereinzelten extremen Konstellationen etwa i m Sicherheitsbezirk ab, plausibel k a u m begründen. 115 Z u den neueren Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zum Nebentätigkeitsrecht, die sich sehr stark an den jeweiligen Besonderheiten des Einzelfalls orientieren, vgl. i. e. Becker, S. 258 f. ne wiese, S. 197, ist sicherlich zuzustimmen, daß die Pflicht zur Mäßigung u n d Zurückhaltung „ a n das Taktgefühl u n d Einfühlungsvermögen des jeweiligen Beamten große Anforderungen" stellt. Da i n der politischen Auseinandersetzung Taktgefühl u n d Einfühlungsvermögen aber i m m e r n u r dem politischen Gegner abgesprochen werden, sollte sich die Interpretation der Mäßigungs- u n d Zurückhaltungspflicht an objektivierbaren funktionalen K r i terien orientieren; s. dazu vor allem Frowein, S. 18 ff., u n d auf S. 27 f. zur Frage, ob Inhabern bestimmter Ä m t e r die parteipolitische Betätigung gänzlich untersagt werden kann. 117

s. oben 6.234 u n d 6.33.

6.6 Schlußbemerkung

259

halten des Beamten bei seiner Amtstätigkeit und i m Bereich seiner privaten Lebensführung. Sofern seine Amtstätigkeit keinen Anlaß für Beanstandungen gibt, kann private (politische) Betätigung disziplinarrechtlich nur relevant werden, wenn entweder auf Grund strafrechtlicher Verfehlungen die Besorgnis besteht, daß der Beamte auch während seiner Amtstätigkeit den Primat des Rechts nicht achtet, oder wenn Rückwirkungen der politischen Tätigkeit auf die konkret ausgeübte Amtstätigkeit zu befürchten sind. Wer ζ. B. m i t Aufgaben des Verfassungsschutzes betraut oder i n sicherheitsempfindlichen Bereichen tätig ist, darf durch seine private Lebensführung keine gewichtigen Zweifel an seiner Bereitschaft erwecken, daß er i m Rahmen seiner amtlichen Tätigkeit seine Amtspflichten gewissenhaft erfüllt und die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit einhält. Entstehen insoweit auf Grund von Tatsachen begründete Zweifel, so ist dadurch die Eignung des Beamten für die von i h m ausgeübte Amtstätigkeit objektiv i n Frage gestellt. Es besteht dann die begründete Besorgnis, der Beamte sei bei der Ausübung „befangen", d. h. er lasse sich bei seiner Berufstätigkeit nicht von den wahrzunehmenden staatlichen Aufgaben, sondern von sachfremden Gesichtspunkten leiten. 6.6 Schlußbemerkung

Wie für die allgemeinen Rechtsbeziehungen des einzelnen zum Staat der Begriff Staatsbürger vermieden und durch den Begriff Bürger ersetzt werden sollte, u m auch sprachlich die Verstärkung des grundrechtlichen Schutzes durch das Grundgesetz zu dokumentieren, so sollte auch vom Beamten als Bürger und vom Bürger als Beamten gesprochen werden. Wenn dies hier nicht geschah, so sollte damit lediglich zum Ausdruck gebracht werden, daß der Prozeß der rechtlichen Gleichstellung des Beamten m i t dem Bürger noch nicht seinen Abschluß gefunden hat. I m Bereich der privaten Lebensführung ist er weit vorangeschritten. Unter dem Grundgesetz braucht der Beamte nicht mehr wie i n der konstitutionellen Monarchie u m seine rechtliche Anerkennung als Bürger zu kämpfen. Sein grundrechtlich gewährleisteter Freiheitsbereich ist auch umfassender ausgestaltet als dies unter der Weimarer Verfassung der Fall war. Sieht man von einigen wenigen und wohl auch unvermeidbaren Pflichten ab, die m i t der konkret ausgeübten Amtstätigkeit zusammenhängen, so genießt der Beamte heute denselben grundrechtlichen Schutz wie andere Bürger auch. I n dem Maße wie überkommene statusrechtliche Denkgewohnheiten von einem nüchternen funktionalen Amtsverständnis abgelöst werden, könnte sich auch i n der Rechtspraxis zur politischen Betätigung des Beamten der Gedanke durchsetzen, daß von i h m nicht mehr und nicht weniger als die Beachtung des allgemein gültigen Rechts verlangt werden kann. 17*

260

6.6 Schlußbemerkung

I m Bereich der beruflichen Tätigkeit des Beamten gilt es die Konsequenzen zu ziehen aus der Erosion der dogmatischen Figur des besonderen Gewaltverhältnisses. Die daraus entstandenen Folgeprobleme sind i n grundrechtsdogmatischer, verwaltungsrechtsdogmatischer und verfahrensrechtlicher Hinsicht noch nicht völlig aufgearbeitet. Der vorschnelle Rekurs auf die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums verkennt die Normstruktur von A r t . 33 Abs. 5 GG. Die Vorschrift ist eine Transformationsnorm, die die Anpassung des Hergebrachten an die Verfassungsordnung des Grundgesetzes nicht verbietet, sondern gebietet. Sie verpflichtet nur zur „Berücksichtigung" der Tradition und läßt daher Raum für sachgerechte Reformen. W i r d dies anerkannt, so kann der Beamte auch i m beamtenrechtlichen Sonderrechtsverhältnis als Bürger, dessen Freiheit grundrechtlich geschützt ist, behandelt werden. Dies schließt Möglichkeiten der Begrenzung grundrechtlich gewährleisteter Freiheit i m Interesse sachgerechter Wahrnehmung staatlicher Aufgaben nicht aus.

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Sachregister

Ämterpatronage 112 f., 148, 154 s. auch Personalpolitik allgemeines Gesetz 195 f., 200 f. Amtssphäre — u n d Privatsphäre 102, 121, 135, 136 ff., 142 f., 165, 170 s. auch beamtenrechtliches Sonderrechtsverhältnis Amtsverschwiegenheitspflicht 136 ff., 228 f., 257, 259 Amtsverständnis, funktionales 213 ff., 220, 255 Amtswahrnehmungspflicht 229 ff. Beamte — als Abgeordnete 72 f., 80 f., 101 f., 107, 114 f., 147, 166, 175 — Grundrechte 79 f., 81, 226 f f , 229 f , 230 f f , 233 f f , 255 s. auch Grundrechte — Rechtsschutz 236 ff. — regierungsfeindliches Verhalten 77 f f , 81, 98, 100, 114, 169 — Wahlverhalten 71 f , 80 f. beamtenrechtliches Sonderrechtsverhältnis — u n d Staatsbürgerstatus des Beamten 79 f , 98 f , 102 f , 104 und Fn. 80, 107, 114 f f , 121 f f , 138 f , 140 f , 142 f , 153 f , 167, 169, 175, 226 f f , 229 ff. Beamtenschaft — politische u n d soziale Homogenität 78 f , 122, 133 Fn. 72, 142, 147 f , 153, 169 ff. — als politische K r a f t i n der Weimarer Republik 119 ff. Beamtentum — i n der Demokratie 112, 122 f , 150 f f , 165, 221 f , 224 f , 244 Berufsausübungsfreiheit 223 f f , 245 f. besonderes Gewaltverhältnis 79 f , 105 f f , 140 f f , 227, 246 — als diffuses Unterordnungsverhältnis 230 ff. Betriebsverhältnis 235 f , 237 ff. Bundesstaat — Kompetenzenzersplitterung 131, 150, 155 f f , 164

Dreiklassenwahlrecht 68, 70, 80 f , 98 s. auch Wahlrecht Entscheidungsnorm 51, 55 f , 58 f. Freiheitliche demokratische Grundordnung 177 f , 180, 183, 189 s. auch streitbare Demokratie Fürsorgepflicht 19 ff. Funktionsvorbehalt 38, 39 u n d Fn. 83-85 Generalklausel 125 f , 134, 150, 153, 155 f f , 162 f f , 167, 171, 179, 224 Gesetzesvorbehalte 178, 181 f , 184 f , 186, 194, 195 f , 203, 211 f , 227 f , 248 f. Gesetzgebungslehre 198 f , 203 Gesetzmäßigkeit der V e r w a l t u n g 75 f , 80 f , 94, 123, 135, 165, 168, 216 f f , 223 Gewissensfreiheit 231 f , 245 Grundrechte — Eingriff 246 f. — Gesetzes vorbehält e s. dort — i n der konstitutionellen Monarchie 68, 73 f f , 82 f f , 84, 87 f f , 91 f f , 95 — i n der Weimarer Republik 123 f f , 135, 140 f f , 166 f. — Mißbrauch 190 f , 195 u n d Fn. 109, 203, 211 — V e r w i r k u n g 179 ff. — Verzicht 228 ff. Grundrechtskonkurrenzen 223 f f , 245 f f , 256 f. Grundrechtstheorie 48 ff. u n d Fn. 128, 195 f , 196 f f , 201 f. Güterabwägung 199 f f , 208, 209 Hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) — Anpassung an das Grundgesetz 22 f , 34 f f , 172 f f , 212 ff. — begriffsgeschichtliche Interpretation 38 — Berücksichtigung 15, 16 Fn. 1, 19 f , 21 f , 33 Fn. 61, 172 ff.

Sachregister — Elastizität des Normtextes 13 ff., 22, 23 f. — Entstehungsgeschichte 19 u n d Fn. 19, 36 ff. — funktionale Interpretation 29 f. — grundrechtsgleiches Recht 20 f. — historische Rechtspraxis 81,115 ff., 167 f., 171 — Konkretisierung 14, 16 ff., 21 f., 34 ff. — Konkretisierungselemente 17 ff., 19 ff., 23 ff., 27 ff., 35, 174 ff. — systemtheoretische Interpretation 30 f. — Staatsbegriff 28 ff. historische Rechtspraxis 38, 55 ff. u n d Fn. 154, 57 ff., 60 ff., 62 ff., 64, 124 Immanenzlehren 176, 178 f., 183 ff., 187 ff., 190 ff., 192 ff., 195 ff., 210 f., 213 s. auch Grundrechte-Mißbrauch I m p l i k a t i o n 159 ff., 162 ff., 207 institutionelles Rechtsdenken 195 ff., 202 ff., 209 ff. Interpretation 14 f. s. auch Konkretisierung Klassenjustiz 132 ff., 163, 224 Koalitionsfreiheit 82 f., 91 ff., 173 Konditionalprogramme 156, 157 ff., 230 f. Konkretisierung 46 f., 50 ff. u n d Fn. 143 konstitutionelle Monarchie — monarchisches Prinzip s. dort — verfassungsrechtliche S t r u k t u r prinzipien 67 ff., 123, 216 f. — Vorherrschaft i n der Legislative 67, 68 ff., 73 ff. Krisenargument 83, 222 ff., 258 f. Lehrfreiheit 182, 235 f., 245 Meinungsfreiheit 68, 74, 116, 125 ff., 141, 147, 168 f., 188 ff. Methodik, juristische — Konkretisierungselemente 18, 43 ff., 52 f., 192, 209 — methodenbezogene Normen 44 f., 211 — u n d Rechtsgeschichte 14 f., 55 ff. — u n d Theorie der Rechtsgewinnung (M. Kriele) 41 ff. — u n d Verfassungsgerichtsbarkeit 46 ff.

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— u n d Verfassungstheorie 46 ff., 49 u n d Fn. 127 f., 199 ff., 208 f., 209 ff. s. auch strukturierende Methodik monarchisches Prinzip 69, 84 f., 103 f., 107, 216 Neutralität 64, 109, 114, 116, 121 ff., 141, 147 f., 150 ff., 159 ff., 163, 166, 168 ff., 173, 216 ff., 222 u n d Fn. 228, 244 Normbereich 34, 51, 159, 162 Normprogramm 34, 51, 159, 162 Normtheorie, hermeneutische 14 f., 41 ff., 44, 50 ff., 156, 174 Normtypus — von A r t . 25 GG 40 f. — von A r t . 33 Abs. 5 GG 15, 33, 34 ff. — v o n A r t . 123 Abs. 1 GG 31 f., 36, 40 f. öffentlicher Dienst — Zugang 77, 81, 108 ff., 115, 166, 168 s. auch Personalpolitik Opportunitätsprinzip 131, 133 f., 150, 153, 155 ff., 164 ff., 167, 171, 179, 224 Parteienfreiheit 125, 130 ff., 144 ff., 166, 168 f., 180, 188 f. Personalpolitik 72 f., 77 ff., 108 ff., 147 ff., 1501, 169, 179, 217 f., 219 ff., 255 politische Treuepflicht 16 ff., 24 ff., 175, 176 ff., 181 f., 191 f., 194, 223, 255 — i n der konstitutionellen Monarchie 77 ff., 100 f. — i n der Weimarer Republik 134 ff., 168 — Rspr. des B V e r f G 17 ff., 193 f. — u n d Staatstheorie 18 Fn. 7, 24 Fn. 28, 56 Fn. 156 Pressefreiheit 73 ff., 89 f., 114, 189 Rechtsnorm — E n t w u r f - u n d Modellcharakter 41 Fn. 92, 50 ff., 54, 55 f., 174 — F o r m a l s t r u k t u r 156, 157 ff. — als sachgeprägte Teilordnung 52 ff. Republikschutzrecht 128 ff., 1331, 142 ff., 159 ff. Sozialistengesetz 84, 85 ff., 96, 99, 114, 170 Staatsfeindlichkeit 84, 95 f., 100, 103 f., 107 f.. 114, 116, 144 ff. Streikrecht 91 ff., 229

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Sachregister

streitbare Demokratie 175 f., 177 ff., 190 f , 183, 185, 187 ff., 192 ff., 212 f , 258 f. strukturierende Methodik 14 f , 41 ff. — u n d kritisch-rationalistische Wissenschaftstheorie 42 Fn. 94, 51 Fn. 143 — u n d Verfassungstheorie 46 ff., 49 ff. Systemtheorie 156 Fn. 164, 230 ff., 239 Fn. 46 Transformationsmaterie 14, 32, 36 ff., 40 f , 53 f., 172 Transformationsnorm 15, 23, 25 f , 31 f f , 33 f f , 61, 174, 254, 260 Transformationsvorgang — dreiphasiger 22 f , 31 f f , 34 f f , 40 f , 55 Fn. 153 — zweiphasiger 25 ff. Treueeid 17 f , 76 f , 102, 107, 134 f f , 145 Treuepflicht 76 f , 102 f , 105, 140 Fn. 96, 141, 161 Fn. 179, 165 — politische s. dort

— Formalität 194, 210 f. — Gesamtsicht/Gesamtschau 184,187, 208, 210, 212 Fn. 206 — Rahmenordnung 47 f. — Rigidität/Flexibilität 155 f. Verfassungsgerichtsbarkeit 46 f f , 125 Fn. 32 u n d 36, 179 f , 188 f , 204 verfassungskonforme Auslegung 87 Fn. 19, 191, 212 Fn. 206 Verfassungstheorie 46 f f , 49 ff. u n d Fn. 127 f , 62 f , 156 u n d Fn. 164, 194 — materiale 195 f f , 206 f , 208, 210 f. Versammlungsfreiheit 89 f , 93, 114, 125, 127, 130 f f , 169, 181, 190, 245 Verwaltung — Ansehen 102 f , 104, 115, 137 f , 168, 170, 213 f f , 255 — Einheit u n d hierarchische Organisationsstruktur 76 f f , 99 f , 102 f , 104, 137 Fn. 86 f , 170, 213 ff. — u n d P o l i t i k 1131, 122 Völkerrecht 40 f. u n d Fn. 92 Vorkonstitutionelles Recht 13, 26, 31 ff.

Übermaßverbot 95, 185, 199 f f , 227, 235 Fn. 30 Urteilsvorbehalt 211 u n d Fn. 205

Wahlrecht 68, 83, 94, 96, 98, 101, 107, 114 f , 147, 166 f , 175, 255 s. auch Dreiklassenwahlrecht Wertrelativismus 128 f f , 134, 167

Vereinigungsfreiheit 89 f , 114, 116, 121, 123, 125, 130 f f , 142, 146, 164 f , 169, 180, 190 Verfassung — Einheit der Verfassung 198 f f , 210

Zumutbarkeitsklausel 183 f f , 194, 195 Zurückhaltungsgebot 100, 102, 104, 115, 136, 138 f f , 141, 143, 168, 213 ff. Zweckprogramme 156, 157 f f , 230 f.