Depotgesetz. Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren vom 4. Februar 1937: Nebst einem ausführlichen Anhang: Schrankfächer und Verwahrstücke und zahlreiche Anlagen [2. stark verm. Aufl. Reprint 2012] 9783111397726, 9783111034881

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nsig

SAMMLUNG

GUTTENTAG

JÜ

203

Depotgesetz Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren v o m 4. F e b r u a r 1 9 3 7 Nebst einem a u s f ü h r l i c h e n A n h a n g : S c h r a n k f ä c h e r und V e r w a h r s t ü c k e und z a h l r e i c h e n Anlagen Erläutert von

Dr. Georg Opitz Süsel / Holstein

Zweite, stark vermehrte

BERLIN

W A L T E R

DE

Auflage

1955

G R U Y T E R

&

CO.

vormals G. J . Göschen'sche Verlagshandlung / J . Guttentag, Verlagsbuchhandlung / Georg Reimer / Karl J . Trübner / Veit & Comp.

Archiv-Nr. 21 1 203 Satz und Druck: A. W. Hayn's Erben, Berlin-West Alle Rechte, einschließlich des Rechts der Herstellung von Photokopien und Mikrofilmen, vorbehalten

Vorwort zur 1. Auflage Das alte Depotgesetz (v. 5 . 7 . 1 8 9 6 , Erg. v. 21.11.1923), ein Anfang, ließ viele Fragen offen; Praxis, Rechtslehre und Rechtsprechung versuchten sie zu beantworten. Die Vielgestaltigkeit der Vorfälle im bankgeschäftlichen Kommissions- und Verwahrungsgesdiäft, das Ineinandergreifen von Einkauf, Verwahrung, Beleihung und Veräußerung, überdies häufig die Mitwirkung mehrerer Bankiers bei der Ausführung ein und desselben Geschäfts stellten den Gesetzgeber bei der Ordnung des spröden Stoffs vor eine nicht leichte Aufgabe. Es galt, den Bankdepotkunden beim Erwerb und bei der Hinterlegung seiner Anlagewerte zu schützen, ohne dabei die Beweglichkeit des Wertpapierhandels übermäßig einzuengen. Der Sparer, der im Kapitalanlagegeschäft, d. h. bei der Auswahl der Anlagewerte, zwangsläufig das Gläubiger- oder Teilhaberwagnis eingehen muß, soll davor bewahrt bleiben, beim Erwerb oder bei der Hinterlegung der Wertpapiere, die er als Kapitalsanlage gewählt hat, ein weiteres, nämlich depotrechtliches Gläubigerwagnis einzugehen, das sich nur insoweit rechtfertigen läßt, als der Erwerb des Wertpapiereigentums ohne eigene Mittel oder mit unzulänglichen eigenen Mitteln angestrebt wird. Die depotrechtliche Regelung sah und sieht hiernach ihre vornehmliche Aufgabe darin, den Weg zu sichern, der zur Verschaffung des erstrebten W e r t papiereigentums führt, und die Erhaltung des Eigentums an bankmäßig zur Verwahrung anvertrauten Wertpapieren zu gewährleisten. Die Erfahrung hat gelehrt, daß ein wirksamer Schutz ohne eine gewisse Bevormundung und Belehrung des Depotkunden nicht durchzuführen ist. Der Depotkunde sieht im allgemeinen in den Wertpapieren seiner Wahl das Gläubiger- oder Teilhaberrecht, auf dessen Erwerb und Innehabung es ihm ankommt und das wirtschaftlich für ihn von ausschlaggebender Bedeutung ist. Die Wertpapiergestalt, d. h. die körperliche Erscheinungsform seines Rechts, nimmt er hin; er erhält sie als Zugabe. Für die Eigentumsübertragung und für das Aufbewahrungsgeschäft kommt es dagegen auf die Sacheigenschaft des Wertpapiers an. A u d i die rechtliche Betrachtung muß bei der Eigenart des Wertpapiergebildes von der — wirtschaftlich — belanglosen Papiersubstanz ausgehen, der nur deshalb, weil sie als Träger des Rechts dient, Bedeutung beigelegt wird. Man übereignet das Papier und überträgt das Recht; man verwahrt das Papier und betreut das Recht; man schützt das Eigentum und seinen Erwerb und erreicht damit den Schutz des Rechts und seines Erwerbs. Von der Erlangung und der Erhaltung des Wertpapiereigentums hängt also die Erlangung und Erhaltung des verbrieften Rechts ab. Dieser Zusammenhang von rechtlicher und wirtschaftlicher Bedeutung hat dazu beigetragen, das Verständnis für die geschäftlichen Vorgänge und deren rechtliche Würdigung zu erschweren.

III

Das neue Gesetz (v. 4. 2. 1937) bringt eine wesentliche Aufhellung des Rechtsstoffs. Manche Lücke, die Praxis, Rechtslehre und Rechtsprechung auszufüllen bemüht waren, ist ausgefüllt. Die einzelnen Bestimmungen sprechen für sich und geben Erläuterungen. Alte vernünftige Praxis wird gebilligt, und neue Wege werden gewiesen. Aber die Praxis ist vielgestaltig. Ihre gesunde Bewegung und die Handhabung ihrer notwendigen Technik drängen unaufhörlich zur Neuformung des Redits. Die Erläuterungen in diesem Buch sollen helfen, die Ziele, die sich der Gesetzgeber gesteckt hat, in der Praxis zu erreichen. Sie sollen auch dazu dienen, in die Praxis umzusetzen, was im Gesetz gewollt ist. Den Praktiker im Bankgewerbe sollen sie darüber beraten, welche Pflichten ihm obliegen und welche Rechte er hat. Den Depotkunden und ihren Beratern sollen sie eine zweckdienliche Aufklärung in diesem nun einmal nicht einfachen Rechtsgebiet verschaffen. Zugleich ist der Versuch gemacht, aus den Bedürfnissen der Praxis heraus den Rechtsstoff in seinen großen Zusammenhängen mit den allgemeinen rechtlichen und wirtschaftlichen Grundsätzen kurz darzustellen und im Rahmen des geltenden Rechts da und dort noch auszubauen, damit sich die Auslegung nach Sinn und Zweck des Gesetzes richte, aber auch sich nicht von dem entferne, was die gesunde Handhabung des Depotgeschäfts braucht. Im Anhang zu § 1 sind in einer ausführlichen, in sich geschlossenen Abhandlung Tresorgeschäfte (Schrankfachmiete, Aufbewahrung von Verwahrstücken) aargestellt. Diese besonders spröde Materie ist im Depotgesetz nicht geordnet, sie pflegt aber im Anschluß an das „offene" Depot behandelt zu werden. Zu den Rechtsfragen, die sich im Schrankfachgeschäft zahlreich ergeben, ist viel geschrieben worden, über die verschlossene Einlage fast nichts. Die hier gegebene Darstellung soll dem Bankfachmann in diesem manche Überraschungen bringenden Geschäftszweig als Leitfaden für die Praxis dienen. Berlin, im Juni 1937. Opitz

Vorwort zur 2. Auflage Die erste Auflage des Erläuterungsbuchs zum Depotgesetz ist seit längerer Zeit vergriffen. Die durch die Kriegs- und Nachkriegsereignisse eingetretene Verwirrung im Wertpapierverkehr machte in der Bundesrepubik die gesetzliche Regelung über die Bereinigung des Wertpapierwesens (Wertpapierbereinigungsgesetz) erforderlich. U m sie durchführen zu können, sahen sich die Kreditinstitute und ihre Verbände vor neue Aufgaben gestellt, deren Bewältigung in der Praxis nur dadurch möglich wurde, daß es ihnen im Verein mit Wissenschaft und Rechtsprechung (den neu geschaffenen Kammern für Wertpapierbereinigung und den übergeordneten Gerichten) gelang, die spröde und schwer übersichtliche Materie theoretisch so aufzulockern, daß man sich im Gestrüpp des Neulands zurechtfinden konnte. So kam es, daß sich mit dem Depotrecht weitere Kreise als bisher befaßten, was wiederum die starke Nachfrage nach den einschlägigen Erläuterungsbüchern erklärt.

IV

Schon vor Beginn der Wertpapierbereinigung hatte der Sammeldepotgedanke durch den weiteren Ausbau des stückelosen Effektenverkehrs im Zusammenhang mit dem Aufkommen der Wertrechtslehre und dem Ausbau des Schuldbuchgiroverkehrs einen ungeahnten Auftrieb erfahren. Im Zuge der Entflechtung von Aktiengesellschaften sind der deutschen Wirtschaft in großem Umfang die bogenlosen Namensaktien aufgebürdet worden. Auch hier konnte durch die Sammelverwahrung eine große Vereinfachung erzielt und damit Geld und Arbeit erspart werden. Das 1937 geschaffene Depotgesetz hat sich als Grundlage all dieses aus der Praxis entstandenen Neuschaffens bewährt. Das Neue mußte aber in einer Neuauflage des Erläuterungsbuchs berücksichtigt werden. Hätte der Stoff in seinen Einzelheiten verarbeitet werden müssen, wie sie vom Verfasser in einschlägigen Zeitschriften und in veröffentlichten Vorträgen behandelt worden sind, so hätte dies den Rahmen eines übersichtlichen Erläuterungsbuchs leicht sprengen können. Verweisungen allein auf die Veröffentlichungen hätten nicht genügt, da die Unterlagen infolge der Kriegs- und Nachkriegswirren schwer oder gar nicht mehr zugänglich geworden sind. Deshalb ist auf Anregung aus Bankkreisen hin neben dem Erläuterungsbuch zu dessen Ergänzung vom selben Verlag der Sammelband „Fünfzig depotrechtliche Abhandlungen" herausgegeben worden. Beide Bände stellen also ein einheitliches Ganzes dar. Mit beiden Büdiern hat das aus der Bankpraxis erstandene Erläuterungswerk zum alten Depotgesetz von 1896 von Geh. Justizrat Dr. Jacob Rießer, ordenti. Honorarprofessor an der Universität Berlin, für das geltende Depotgesetz sein Gegenstück erhalten. Rießer schied am 6. Mai 1932 für immer von uns, betrauert von einer unübersehbaren Schar von Freunden und Verehrern als einer der Besten und Erfolgreichsten seiner Zeitgenossen, erfüllt vom Glauben an die Zukunft Deutschlands und beseelt von einem lauteren Rechtsempfinden. Am 13. November 1953, nach einer Zwischenzeit voller Wirrnisse und Unruhen seines Vaterlandes, war er uns an seinem hundertsten Geburtstage im Gedenken an sein erfülltes Lebenswerk gegenwärtig als Mensch, als Wahrer des Rechts, als großer Anreger und Forscher, aber auch als unermüdlicher Kämpfer um die Anerkennung der wirtschaftlich so bedeutsamen Stellung des Bankierstandes. Rießer hat bereits an den langwierigen Plenar- und Kommissionsberatungen über jenes erste Depotgesetz von 1896 teilgenommen und als leitendes Vorstandsmitglied der damaligen Bank für Handel und Industrie wesentliche Anregungen gegeben. Das Rießersche Erläuterungsbuch zum alten Depotgesetz ist dann in fünf Auflagen von 1897 bis 1928 das Handbuch für die Praxis und Quelle für die Rechtsprechung gewesen. „Ich hoffe, daß die Arbeit, obwohl sie sich zunächst an den Handelsstand wendet, doch, was mir als weiteres Ziel vorschwebte, auch für Juristen brauchbar und von einigem Werte sein wird", schreibt er im Vorwort zur ersten Auflage 1897. Aber auch sein Mitwirken als führendes Mitglied im Rahmen der von Adolph Salomonsohn schon vor der Jahrhundertwende gegründeten „Vereinigung von Berliner Banken und Bankiers" (der sogen. Stempelvereinigung), und (bis 1930) in dem auf Anregung Rießers im Jahr 1901 gegründeten „Centraiverband des Deutschen Bank-

V

und Bankiergewerbes", des Vorläufers des jetzigen „Bundesverbands des privaten Bankgewerbes", wird unvergessen bleiben. Die genannten Verbände haben ihre bleibenden Verdienste bei dem Zustandekommen der Depotgesetznovelle von 1923 und insbesondere bei der Neuschaffung des geltenden Depotgesetzes. Sie haben, wie sonst, so audi im Bankdepotwesen durch Selbstdisziplin in Ubereinstimmung mit der Standes- und Berufsauffassung diejenigen Leitsätze geschaffen, welche die gesetzlidie Regelung vorbereiteten, sie ergänzten und schließlich ihr Wirkung verschafften. Denn — worauf Rießer, der bei all seinem Denken und Tun stets vom Bewußtsein beherrscht war, daß uns das reine und dabei lebensnahe Redit die Grundlage der staatlichen Ordnung, des gemeinschaftlichen Zusammenlebens der Menschen und ihrer Berufsstände sein könne, wiederholt und eindringlich hingewiesen hat — das Gesetz allein kann einen ausreichenden Depotschutz nicht gewährleisten. Die fünfte Auflage des Rießerschen Erläuterungsbuchs zum alten Depotgesetz ist unter Mitwirkung von Rechtsanwalt Otto Bernstein entstanden, dem Geschäftsführer und späteren Vorstandsmitglied des genannten Centraiverbands. Der „Rießer-Bernstein", der u. a. die erste umfassende Kommentierung der aus der Bankpraxis heraus geschaffenen Lehre des Banksammeidepots und des erweiterten Effektengiroverkehrs (vgl. Sammelband, I—V) gebracht hat, kann noch heute, unter Geltung des neuen Depotgesetzes von 1937, als depotrechtliche Erkenntnisquelle gute Dienste tun. Inzwischen hat das geltende Depotrecht gerade seit Beginn der bereits erwähnten Wertpapierbereinigung seine Bewährungsprobe bestanden. Die Gesetzgebung zur Wertpapierbereinigung (vgl. Anlage 3 C des Erläuterungsbuchs und Sammelband, XLIV—XLIX) konnte auf den Bestimmungen des Depotgesetzes von 1937 aufbauen und aus der Einrichtung der Girosammeiverwahrung und aus der Sammeldepotlehre Nutzen ziehen. Die Kreditinstitute haben es dann in zäher Arbeit erreicht, die nach früheren Erfahrungen unvorstellbare Zerrüttung des Wertpapierverkehrs der Kriegs- und Nachkriegszeit wieder zu beseitigen. Diesen Bemühungen ist es zu verdanken, daß das alte Vertrauen zum Börsenhandel und zum bankgewerblichen Verwahrungsgeschäft bei den Wertpapierbesitzern wiederhergestellt werden konnte. Dazu hat schon während der Wertpapierbereinigung der Handel in Zuteilungsrechten wesentlich beigetragen. Ôie hierbei gewonnenen Erkenntnisse über das Wesen stückeloser Werte und den Verkehr in solchen Werten konnten xur Einrichtung eines Treuhandgiroverkehrs in Aktienrechten der Nachfolgegesellsdiaften von entflochtenen Unternehmen ausgenutzt werden, und sie werden im Sinn eines depotrechtlichen Ausbaus für das Wertpapierwesen auch fernerhin für andere Zwecke von dauerndem Nutzen sein. Süsel i. H., im Januar 1955 Opitz

Inhaltsverzeichnis Vorwort zur 1. Auflage Vorwort zur 2. Auflage Abkürzungen

III IV XXI

Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren Vom 4. Februar 1937 Gesetzestext

(ohne Erläuterungen)

I

Begründung

(Einleitende Ausführungen; die Begründung zu den einzelnen Bestimmungen ist jeweils im Anschluß an den erläuterten Gesetzestext wiedergegeben)

16

§ 1. Allgemeine Vorschriften Gesetzestext Begründung

18 18

1. Altes Recht 2. Gegenstände des depotrechtliehen Schutzes 3. Depotrechtlidi nicht g e s t ü t z t e Gegenstande 4. Der betroffene Personenkreis 5. Gewerbsmäßige Aufbewahrung

Bemerkungen 19 6. Wertpapierschutz 7. Begriff des Anvertrauens . . . . 19 g Unverschlossene Wertpapiere Verwahrer 22 23 1°· Wertpapiersammelbanken . . . . 24 11. Bankaufsicht

Anhang zu § 1. Schrankfächer, Ver wahrstücke und Nachttresore Ausführliches Inhaltsverzeichnis hierzu A. Allgemeines über Sdtrankfächer und Verwahrstücke B. Schrankfächer C. Verwahrstücke D. Nachttresore

24 24 25 25 25 26 27 29 34 64 84

1. Abschnitt

Verwahrung § 2.

Sonderverwahrung

Gesetzestext Begründung 1. 2. 3. 4. 5.

Bemerkungen Altes Recht 86 6. Ausnahmen Aufbewahrungsarten 86 j Tausch eschäfte au e Wesen der Sonderverwahrung 87 ® Zweck der Vorschrift 91 8. Depotrechtlich nicht geschützte Budrungspflicht 91 Gegenstände

85 85 91 92 93

VII

Inhaltsverzeichnis

§ 3. Drittverwahrung Gesetzestext Begründung

93 93 Bemerkungen

1. Altes Redit 2. Berechtigung zur Drittverwahrung 3. Der Begriff Drittverwahrung 4. Zweigstellen

95 95 96 98

5. Unregelmäßige Verwahrung 6. Haftung des Zwischenverwahrers 7. Rechtsstellung des Zwisdienverwahrers

98 98 99

§ 4. Beschränkte Geltendmachung von Pfand- und Zurückhaltungsrechten Gesetzestext Begründung

100 100 Bemerkungen

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Sinn und Herkunft des § 4 . . Fremdvermutung Eigenanzeige Fremdanzeige Widerruf der Eigenanzeige und Widerruf der Fremdanzeige Ausland Die Depotbudihaltung beim Drittpfandnehmer Das Eigendepot (Depot A) . . Das Anderdepot (Depot B) . .

§ 5.

102 103 105 105 106 107 108 108 109

10. Das Pfanddepot (Depot C) und das Pfandkonto (Konto C) 11. Die Sonderpfanddepots (Depot D) und die Sonderpfandkonten (Konto D) 12. Die Rechtsprechung über den gutgläubigen Pfanderwerb nach altem· Recht 13. Der gutgläubige Pfanderwerb nach geltendem Recht 14. Die Fremdveriwutung

111 111 112 114 116

Sammelverwahrung

Gesetzestext Begründung

119 119 Vorbemerkungen

1. Schrifttum 120 2. Rechtsprechung zum Sammeldepot 127

3. Begriff der Sammelverwahrung 128 4. Entwicklung des Sammeldepotgedankens 128

Bemerkungen Der Rechtsgedanke der Sam4. Einartigkeit sammelverwahrmeldepots im alten Redit . . 128 ter Wertpapiere 2. Die Sammelverwahrung eine 5. Vertretbarkeit der Wertpapiere Art der regelmäßigen Ver6. Sammeldepotermäditigung. . . . wahrung 129 7. Form der Sammeldepotermädi3. Wesen der Sammelverwahrung 129 tigung

VIII

129 130 131 133

Inhaltsverzeichnis

8. Die einzelnen 9. 10. 11. 12. 13.

Formerfordernisse Sämmeldepotermächtigung eines Bankierkunden (Bankenbankkunden) Vordrucke Redhtsnatur der Ermächtigung Unwirksame Ermächtigung . . Wirkung der Ermäditigung . .

134 137 137 138 138 138

14. Vorgirodepot 15. Vorgirodepot beim nadiigeordneten Zwisdienverwahrer . . . . 16. Sammeldepoteignung der Wertpapiere 17. H a f t u n g des Zwischensammelverwahrers . 18. Wertrechte

138 142 142 144 147

§§ 6 - 8 Gesetzestexte:

§ 6. Miteigentum am Sammelbestand. Verwaltungsbefugnis des Verwahrers bei der Sammelverwahrung 148 § 7. Auslieferungsansprüche des Hinterlegers bei der wahrung

Sammelver-

148

§ 8. Ansprüche der Miteigentümer und sonstiger dinglich Berechtigter bei der Sammelverwahrung 149 Begründung zu § 6 Begründung zu § 7 Begründung zu § 8

149 150 151 Bemerkungen zu §§ 6 bis 8

1. Wesen der Sammeldepotgemeinsdiaft 2. Eigene Beteiligung des Verwahrers 3. Sammelbestand 4. Beteiligung des Hinterlegers am Sammelbestand 5. Der Sammelverwahrer 6. Die Entstehung des Miteigentums 7. Die Natur des Miteigentumserwerbs 8. Übergang der Eigentumsrechte bei der Einlieferung 9. Übergang der Eigentumsrechte bei der Auslieferung 10. Der Erwerb von Alleineigentum bei der Auslieferung . . . . 11. Rechtsnatur der Sammeldepotgemeinsdiaft 12. U m f a n g und Inhalt des Anteilredits 13. Die Bestimmbarkeit des Bruchteils

151 152 152 152 152 152 153 153 154 154 155 155 155

14. Die Zwischenverwahrung beim Sammeldepot und die Besitzlage 156 15. Die Bruchteilredinung bei der Zwischenverwahrung 158 16. Die Bruchteilsrechnung beim Vorgirodepot 158 17. Selbständigkeit der Teilhaberrechte 160 18. Besitzschutz 160 19. Eigentumsansprudi 161 20. Der Konkurs 161 21. Straf schütz 162 22. Verwaltungshandlungen . . . . 163 23. Die Ausübung der Aktionärrechte bei der Sammelverwahrung 163 24. Verfügung über den Sammeldepotanteil. Allgemeines . . . . 165 25. Rücknahme der Wertpapiere aus dem Sammelbestand . . . . 165 26. Die Effektensdiedks der Wertpapiersammelbanken 167 27. Der weiße Effektenscheck . . . . 168

IX

Inhaltsverzeichnis 33.

28.

Abhebung von Wertpapieren beim Zwischen Verwahrer . . . . 168

29.

D e r rote Effektenscheck

30.

Uberweisung ohne Verwendung von roten Effektenschecks 170

31.

Der grüne Effektenscheck (Muster im Anhang zu A n lage 2, I ) . Verpfändung von Sammelbanksammelbestandanteilen 171

35.

Verpfändung von Girosammeldepotanteilen an Orderpapieren 172

37. 38. 39.

32.

168

Verpfändung von Girosammeldepotanteilen mittels roten oder weißen Effektenschecks Die Verpfändung von S a m meldepotanteilen ohne E f f e k tenscheck Verpfändung von Sammeldepotanteilen für Börsentermingeschäfte Die Zwangsvollstreckung in Sammeldepotanteile Verlust am Sammeldepot . . . . D e r Effekten-Ferngiroverkehr Wertrechte

34.

36.

§ 9. Beschränkte Geltendmachung von Pfandtüngsrechten bei der Sammelverwahrung

und

172 173

175 175 177 179 180

Zurückbehal-

Gesetzestext

180

Begründung

180 Bemerkungen

1. 2

·

3.

Sinn und Zweck S

Ä

V M

181 S a m m e

"

Drittverpfändung

181 182

4. 5

·

6.

Zurückbehaltungsrecht Anwendungsgebiet

182 182

Wertrechte

182

§ § 10, 11 Gesetzestexte:

§ 10. Tauschverwahrung

182

§ 11. Umfang der Ermächtigung zur Tauschverwahrung

1S3

Begründung zu § 10

183

Begründung zu § 11

185 Bemerkungen zu §§ 10, 11

1. 2.

3. 4. 5. 6.

X

Die Tauschverwahrung im alten Recht Abgrenzung der Tausdiverwahrung gegen den Tauschvertrag und die Umtauschkommission D i e beiden Tatbestände der Tauschverwahrung Form der Ermächtigungen . . Tauschfähigkeit Die Tauschverwahrung als Verwahrungsort

185

7.

Tauschermächtigung im V e r hältnis zur Ermächtigung n a d i § 5 oder § 13 191

8.

Die Ausübung der A k t i o n ä r rechte bei der Tauschverwahrung 192

9.

Steuerfragen

185 186 188 189 191

192

10.

Widerrechtlicher

Tausch

192

11.

Sammelverwahrung und W e r t rechte 192

I nhaks Verzeichnis

§ 12. Ermächtigung zur Verpfändung Gesetzestext

192

Begründung

193 Bemerkungen

Allgemeines Die Drittverpfändung Ermächtigungszwang Die Drittverpfändungsarten . . Die übliche Verpfändung . . . . Die beschränkte Verpfändung Die unbeschränkte Verpfändung Zwischenstufen der Verpfändungsermächtigung

197 198 198 199 200 203 204 204

9. Unvollständige Ausnutzung der Ermächtigung 10. Verpfändungsbefugnis auf Grund einer Ermächtigung nadt § 13 11. Weiterermächtigungsrecht . . . . 12. Befreiung von Formvorsdiriften 13. Wertrechte

205 205 206 206 207

§ 13. Ermächtigung zur Verfügung über das Eigentum Gesetzestext

207

Begründung

207 Bemerkungen

1. Altes Redit 2. Sinn, Zweck und Entwicklung der Verfügungsermächtigung . 3. Formstrenge 4. Gegenstand der Ermächtigung 5. Das Depot vor der Übertragung des Eigentums 6. Weitergabe der Verfügungsermächtigung

§14.

209 209 209 211 212 213

7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15.

Widerruf der Ermächtigung Die Aneignung Der Eigentumsübergang Redlichkeitsschutz Kontoführung H a f t u n g des Verwahrers Konkurs Strafandrohung Steuerpflicht

. . . . . . . . .

214 214 215 216 216 216 217 217 217

Verwahrungsbuch

Gesetzestext

218

Begründung

218 Bemerkungen

Altes Recht Sinn und Zweck der Bestimmung Das Verwahrungsbuch Der Kreis der verpflichteten Personen Befreiung von Depotbuchungszwang

220 220 221 225 226

6. Eintragung des Namens des Hinterlegers 7. Eintragung der Wertpapiere 8. Buchungspflicht des Zwischenverwahrers 9. Ermächtigung 10. Ergänzungsvorschriften 11. Depotprüfung 12. Wertrechte

227 229 233 235 237 237 238

XI

Inhaksverzeidinu

§ 1 5 . Unregelmäßige Verwahrung.

Wertpàpierdarlehn

Gesetzestext Begründung

239 239 Bemerkungen

Altes Redit Zweck der Bestimmung Formstrenge Entwicklungsgeschichte der Formstrenge . : Gegenstand der Übereignung Eigentumsübergang Die Begriffsbezeidinung des schuldrechtlichen Wertpapierlieferungsanspruchs

240 240 240 243 244 244 245

8. Aberdepot — Wertpapierguthaben 9. Die Kontoführung (Aberdepotkonto — Wertpapierrechnung) 10. Rechtsnatur der unregelmäßigen Verwahrung bzw. des Wertpapierdarlehens 11. Konkurs 12. Steuerpflicht 13. Wertrechte

247 249 249 250 250 251

§ 16. Befreiung von Formvorschriften Gesetzestext Begründung

251 251 Bemerkungen

1. Altes Redit 251 2. Sinn und Zweck der Vorschrift 252 3. Geltung allgemeiner Vorschriften 252

4. Kein Redlichkeitsschutz

. . . . 253

5. Verlust der Bankiereigenschaft 253 6. Bedeutung der Vorschrift . . . . 253

§ 17. Pfandverwahrung Gesetzestext Begründung

254 254 Bemerkungen

1. Altes Recht 2. Sinn und Zweck der Vorschrift 3. Gegenstand der PfandVerwahrung 4. Der Pfandverwahrer

Begründung

XII

254 254 255 255

5. Rechtsstellung des PfandVerwahrers Rückgabe des Pfands ° 7. Wertrechte

256 258 259

259 259

Inhaltsverzeichnis Bemerkungen 1. Altes Redit 2. Sinn und Zweck der Vorschrift 3. Der Kreis der verpflichteten Personen 4. Gegenstand der Einkaufskommission 5. Die Ausführung der Kommission 6. Das Stückeverzeidhmis 7. Die Übersendungsfrist

262 262 263 264 265 265 268

8. Der Übergang des Wertpapiereigentums auf den Kommittenten 9. Ausnahmen 10. Buchung 11. Selbsteintritt und Eigenhandel 12. Unabdingbarkeit 13. Reditsverfolgung 14. Wertrechte

271 273 274 274 274 274 274

§ 1 9 . Aussetzung der Obersendung des Stückeverzeidinisses Gesetzestext Begründung

276 277 Bemerkungen

1. Altes Redit 2. Sinn und Zweck der Bestimmung 3. Die Aussetzung 4. Die Berechtigung der Aussetzung 5. Die Ausübung des Aussetzungsredits 6. Die Aussetzungsanzeigefrist . .

278 278 280 281 281 283

7. Die Ubersendung des Stückeverzeidinisses 8. Kontokorrentverkehr 9. Unvollständige Befriedigung des Kommissionärs 10. Budiung 11. Selbsteintritt und Eigenhandel 12. Unabdingbarkeit 13. Reditsverfolgung 14. Wertrecke

284 284 291 292 292 292 293 293

§ 20. Übersendung des Stückeverzeichnisses auf Verlangen Gesetzestext Begründung

293 293 Bemerkungen

1. Altes Recht 294 2. Sinn und Zweck der Bestimmung 294 3. Das Warterecht des Kommissionärs 295 4. Das Verlangen des Kommittenten 297

5. 6. 7. 8. 9. 10.

Die Übersendungsfrist Budiung Selbsteintritt und Eigenhandel Unabdingbarkeit Rechtsverfolgung Wertredite

298 298 299 299 299 299

§ 21. Befugnis zur Aussetzung und Befugnis zur Übersendung auf Verlangen Gesetzestext Begründung

299 299 XEII

Inhaltsverzeichnis Bemerkungen 1. Altes Redit 299 6. Die Übersendung des Stücke2. Sinn und Zweck der Bestimverzeichnisses mung 300 7. Buchung 3. Die Ausübung des Aussetzungsrechts und des Vorbehalts . . 301 8. Selbsteintritt und Eigenhandel 4. Das Verlangen des Kom9. Unabdingbarkeit mittenten 301 5. Die Befriedigung des Kom10. Rechtsverfolgung missionärs und der Kontokor11. Wertrechte rentverkehr 301

302 302 302 302 302 302

§ 22. Stückeverzeidinis beim Auslandsgeschäft Gesetzestext Begründung Bemerkungen 1. Altes Recht 303 6. D a s Aussetzungsrecht 2. Sinn und Zweck der Bestim7. Die Übersendung des Stückemung 304 verzeichnisses 3. Gegenstand des Auslands8. Buchung gesätäfts 304 9. Selbsteintritt und Eigenhandel 4. Das Verlangen des Kom10. Unabdingbarkeit mittenten 304 11. Rechtsverfolgung 5. Das Warteredit des Kom12. Wertrechte missionärs 305

303 303 305 305 306 306 306 306 306

§ 23. Befreiung von der Übersendung des Stückeverzeichnisses Gesetzestext Begründung 1. 2. 3. 4.

Bemerkungen Altes Recht 306 5. Budiung Sinn und Zweck der Vorschrift 307 6. Rechtsverfolgung Die Frist 307 7. Wertrechte Die Wiederveräußerung . . . . 308

306 306 308 308 308

§ 24. Erfüllung durch Übertragung von Miteigentum am Sammelbestand Gesetzestext Begründung Bemerkungen 1. Altes Recht 309 5. Die Übertragung des Sammeldepotmiteigentums 2. Sinn und Zweck der Bestim6. Anzeigepflicht mung 310 7. Vorgirodepot 3. Erfüllung der Kommission 8. Selbsteintritt und Eigenhandel durch Lieferung von Sammel9. Unabdingbarkeit depotanteilen 311 10. Rechtsverfolgung 4. Die Buchung auf Sammel11. Wertrechte depotkonto 312 12. Wertpapierbereinigung

XIV

308 309

313 314 314 314 314 316 316 31Τ

Inhaltsverzeichnis § 25. Rechte der K o m m i t t e n t e n bei NichtÜbersendung des Stückeverzeichnisses Gesetzestext Begründung

317 318

Bemerkungen b) Die Aufforderung Altes Recht 318 c) Die Nachholungsfrist . . . . Sinn und Zweck der Vorschrift 318 Rücktritt und Schadenersatz d) Die Zurückweisung e) Die Zurückweisungsfrist . . wegen Nichterfüllung 319 Unabdingbarkeit Die Verfolgung der Rechte . . 319 a) Unbefugte Säumnis des Selbsteintritt und Eigenhandel Kommissionärs 319 Wertrechte §§ 26, 27 § 26. Stückeverzeichnis beim Auftrag z u m Geltendmachung eines Bezugsrechts

Umtausch

und

320 321 322 323 323 323 323

zur

Gesetzestext Begründung

324 324

§ 27. Verlust des Provisionsanspruchs 324 325

Gesetzestext Begründung Bemerkungen zu Altes Recht 325 10. Sinn und Zwedc der Bestimmung 325 Der Gegenstand der Umtauschkommission 325 Der Personenkreis 328 Das Stüdkeverzeichnis 328 Die Ubersendungsfrist 328 Die Aussetzung und das 11. Warterecht des Kommissionärs 328 12. Befreiungen des Kommissionärs 329 13. Unabdingbarkeit der Uber14. sendungspflicht 329

§ 26, 27 Die Rechte des Umtausdikommittenten bei Nichtübersendung des Stückeverzeichnisses a) Rücktritt b) Schadensersatz c) Verlust des Provisionsanspruchs

329 329 330 330

Buchung 330 Selbsteintritt und Eigenhandel 330 Strafschutz 330 "Wertrechte 330

§ 28. Unabdingbarkeit der Verpflichtungen des Kommissionärs Gesetzestext Begründung

331 331

Bemerkungen 331 Die Bedeutung der Vorschrift im· Geschäftsverkehr der Ban2. Sinn und Zweck der Bestimken untereinander 333 mung 331 Die Wertpapierrechnung . . . . 335 3. Die Unabdingbarkeit 332 Wertrechte 335 1. Altes Redit

XV

Inhaltsverzeichnis § 29. Verwahrung durch den Kommissionär Gesetzestext Begründung

335 335 Bemerkungen

Altes Recht Sinn und Zweck der Bestimmung Die Pflichten und Befugnisse des Verwahrers Die Ubereignung

336 336 336 336

5. 6. 7. 8. 9.

Der Besitz am Wertpapier . . Wertpapiere Die Kommissionärspflichten . . Selbsteintritt und Eigenhandel Strafvorschriften

337 337 337 337 337

§ 30. Beschränkte Geltendmachung v o n Pfand- und Zurückhaltungsrechten bei dem Kommissionsgeschäft Gesetzestext Begründung

338 338 Bemerkungen

1. Altes Recht 2. Sinn und Zweck der Bestimmung 3. Die Fremdvermutung 4. Die Eigenanzeige 5. Fremdanzeige 6. Widerruf der Eigenanzeige und Widerruf der Fremdanzeige

338

7. Die vorläufige Eigenanzeige . . 343 8. Die Depotbuchhaltung beim Drittkommissionär 344 9. Der gutgläubige Pfanderwerb 346

338 340 341 342

10. Zwingendes Recht

346

11. Strafbestimmung

347

343

12. Wertrechte

347

§ 31. Eigenhändler, Selbsteintritt Gesetzestext Begründung

347 347 Bemerkungen

1. Altes Recht 347 2. Sinn und Zweck der Bestimmung 349 3. Selbsteintritt und Eigenhandel 349

4. Konkursvorrecht

350

5

351

Strafv(>rschriften

6. Wertrechte

351

3. Abschnitt Konkursvorrecht § 32. Bevorrechtigte Gesetzestext Begründung XVI

Gläubiger 351 352

Inhaltsverzeichnis ingen 1. Altes Recht 2. Sinn und Zweck der Bestimmungen 3. Das Wesen des Vorrechts . . 4. Der Personenkreis 5. Die Kommittenten 6. Eigenhandel 7. Restschuld 8. Die Hinterleger 9. Gleichrangigkeit 10. Das Kommissionsgeschäft . . . . 11. Zahlung an die Masse

354 354 355 356 356 359 360 360 363 363 364

12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20.

Die Aberdepotkunden Die Sondermassen Die Verteilung Die Umrechnung der Wertpapierlieferungsansprüdie . . . Sammeldepot Sonstige Redite der Bevorrechtigten Der Depotpfleger Vergleichsverfahren Wertredite

364 365 367 367 371 372 372 373 375

§ 33. Befriedigung der Verpfänder im Konkurse des Verwahrers Gesetzestext Begründung

375 376

I. Voraussetzungen des Ausgleichsverfahrens II. Beteiligung am Ausgleichsverfahren III. Die Bildung der Sondermasse IV. Der Beteiligungssdiliissel an der Sondermasse

377 378 378 379

V. Die Verteilung der Sondermasse VI · Niditausreidien der Sondermasse VII. Bestellung eines Pflegers . . VIII. Konkurs eines dem Verwahrer übergeordneten Pfandgläubigers

380 382 382 382

Bemerkungen Altes Recht Sinn und Zweck der Vorschrift Die Voraussetzungen des Ausgleichsverfahrens a) Konkurseröffnung b) Die Drittpfandverwertung c) Die Ausgleichsbeteiligten . . 4. Ausgleichspfand, zusätzliches Pfand und Beipfand

382 383 384 384 384 385 386

5. Die Sondermasse 6. Der Verteilungsschlüssel . . . . 7. Die Verteilung der Sondermasse 8. Sammeldepotanteile 9. Beispiele (22) 10. Der Ausgleidispfleger 11. Vergleichsverfahren 12. Wertredite

389 391 391 392 392 410 411 412

4. Abschnitt

Strafbestimmungen § 34. Depotuntersdilagung Gesetzestext Begründung

412 412

XVII

Inhaltsverzeichnis Bemerkungen c) Verfügung eigenen oder 413 fremden Vorteils wegen . . 413 6. Versätzlidie H a n d l u n g 413 7. Verfügungen über Sammeldepot 414 8. Teilnahme 414 9. Die Strafe 414 10. Verjährung 415 11. Wertrechte

1. Altes Recht 2. Sinn und Zweck der Bestimmung 3. Personenkreis 4. Gegenstand der strafbaren Handlung 5. Rechtswidrige Verfügung . . . . a) Verfügung b) Rechtswidrigkeit der Verfügung

415 415 416 416 416 417 417

§ 35. Unwahre Angaben über das Eigentum Gesetzestext Begründung

417 418

Bemerkungen 6. Widerruf der Fremdanzeige Sinn und H e r k u n f t der V o r oder der Eigenanzeige schrift 418 7. Unkenntnis der Vorschriften Selbsteintritt und Eigenhandel 418 8. Schadensgefahr Zusammentreffen mit anderen 9. Die S t r a f t a t Strafvorschriften 418 10. Versuch Die Verspätung der Fremd11. Strafe, Zuständigkeit, Veranzeige 419 jährung 5. Unterlassung der Fremdanzeige 419 12. Wertrechte

419 419 419 419 419 419 419

§ 36. Strafantrag Gesetzestext Begründung 1. Altes Recht 2. Angehörigkeit

419 419 Bemerkungen 420 3. Strafantrag 420 4. Teilnahme

420 420

§ 37. Strafbarkeit im Falle der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung Gesetzestext Begründung

420 421

Bemerkungen 1. Sinn und H e r k u n f t der Vor8. Beweggründe 422 schrift 421 9. Teilnahme 422 2. Personenkreis 421 10. Versuch 422 3. Gegenstand der S t r a f t a t . . . . 421 11. S t r a f e 422 4. Anwendungsgebiet 421 12. Zusammentreffen mit anderen 5. Vorsatz 421 Straf Vorschriften 422 6. Tatbestandsmerkmale 422 7. Konkursrecht 422 13. Wertredite 423

XVIII

Inhaltsverzeichnis § 38.

Schwere

Depotuntersdilagung

Gesetzestext Begründung

423 423 Bemerkungen

1. 2. 3. 4. 5.

Altes Recht Gegenstand der Straftat . . . . Tatbestandsmerkmale Zueignung Vorsatz

§ 39.

423 424 424 424 424

6. Straftat 424 · Gesellschafter 424 Zusammentreffen mit anderen Straftaten 425 9. Strafe. Teilnahme 425 10. Wertrechte 425 7

S t r a f b a r k e i t v o n V e r w a l t u n g s t r ä g e r n juristischer P e r s o n e n

Gesetzestext Begründung

425 426 Bemerkungen

1. Sinn und Herkunft der Vorschrift 2. Personenkreis 3. Anwendung von §§ 34 bis 36 (Abs. 1) 4. Anwendung des § 37 (Abs. 2)

§ 40.

5. Anwendung des § 38 (Abs. 3) 6. Zusammentreffen mit anderen Strafvorschriften 7. Teilnahme 8. Strafe 9. Wertrechte

426 427 428 428

Z u w i d e r h a n d l u n g e n g e g e n b e s o n d e r e B e s t i m m u n g e n bei S a m m e l v e r w a h r u n g u n d bei d e r T a u s d i v e r w a h r u n g

429 429 429 429 429

der

Gesetzestext Begründung

429 429 Bemerkungen

1. Neues Recht

430

5. Zusammentreffen mit anderen

2. Tatbestand

430

, 6. 7 S.

. 3. Zweck der Bestimmung 4. Schuld

430 430

Strafvorschriften Teilnahme Strafe Straftat

430 431 431 431

5. Abschnitt Sdilußbestimmungen § 41.

A n w e n d u n g des G e s e t z e s sowie Sparkassen

Gesetzestext Begründung

auf

öffentlich-reditlidie

Banken 431 431

XIX

Inhaltsverzeichnis Bemerkungen 1. Altes Redit 432 2. Sinn und Zweck der Bestimi-A mung 432 3. Der Personenkreis 432 § 42.

4. Kaufmännische Pflichten - n GeufciftslcreU J. LJ er ucsuidrisKrcis

. . . . 432 M *tJJ

6. Strafbestimmungen

433

Anwendung auf Treuhänder. Erlaß weiterer Bestimmungen

Gesetzestext Begründung

433 433 Bemerkungen

1. Altes Recht 2. Sinn und Zwedk der BestimmunS ,···. 3. Der Personenkreis 4. Der Schuldbuchgiroverkehr . . 5. Der Kuxengiroverkehr 6. Der Jungscheinverkehr 7. Treuhandgiroverkehr in ausländischen Zertifikaten deutscher Stadtanleihen § 43.

434 434

435 435 436 437 437

. ¿ m

8. Die Rechtsgrundlage des Treugiroverkehrs 9. Die Buchung A , , . ,. , 10' Anwendung depotrechthcher Vorschriften .. 11. Die Bedeutung des Treuhandgedankens für die Entwick!« n S des Depotrechts 12. Wertrechte

438 442 443 445 445

Übergangsregelung

Gesetzestext

452

Begründung

453

Bemerkung

453

Anlagen Ausführliches Inhaltsverzeichnis hierzu

454

Anlage 1. Altes Depotgesetz (DepG 1896) in der Fassung vom 21. November 1923 mit der Begründung und einem Wegweiser vom alten zum geltenden Gesetz 457 Anlage 2. Die Geschäftsbedingungen der Wertpapiersammelbanken

493

Anlage 3. A. Verordnungen des Reichs nach 1937 B. Gesetz der Bundesrepublik C. Wertpapierbereinigungsgesetze

516 534 539

Anlage 4. Depotprüfung

695

Anlage 5. Geschäftsbedingungen zum Handel von Wertpapieren und zum bankgewerblichen Verwahrungsgeschäft

730

Anlage 6. Einschlägige Gesetzesbestimmungen

742

Sachregister

80&

XX

Abkürzungen a, a. O. ABilG AGB AHKAB1. AHKG AktG a. M. Allg. Dt. H G B AV BA Bank Ardi. BankG Bankwirtscb. Bd. Begr. BFB BGB BGBl. BGH BörsG Br./REG DepG DepG 96 Diss. DJ DJZ DR DRAnz. E E. B G B EG EGBGB FG FGG

=3 am angeführten Ort = Gesetz über die Altbankenrechnung und die DM-Eröffnungsbilanz der Berliner Altbanken — AltbankenBilanz-Gesetz — = Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken = Amtsblatt der Alliierten Hohen Kommission = Gesetz der Alliierten Hohen Kommission = Aktiengesetz = anderer Meinung = Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Allgemeine Verordnung Bankenaufsicht = Bank-Archiv = Bankgesetz = Bankwirtschaft = Band = Begründung = Bankgeschäftliches Formularbudi = Bürgerliches Gesetzbuch = Bundesgesetzblatt = Entscheidungen des Bundesgerichtshofes = Börsengesetz = Wiedergutmachungsgesetz für die englische Zone Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren vom 4. 2. 1937 Gesetz, betreffend die Pflichten der Kaufleute bei Aufbewahrung fremder Wertpapiere (Depotgesetz) von 1896/1923 Dissertation = Deutsche Justiz, amtliches Blatt der deutschen Rechtspflege = Deutsche Juristen-Zeitung = Deutsches Recht, Wochenausgabe, ab 1. 4. 1939 vereinigt mit J W = Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger = Entwurf = Entwurf zum B G B = Einführungsgesetz = Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Finanzgericht Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. 5.1898 (RGBl. S. 189)

XXI

Abkürzungsverzeichnis Gadow GenG GeschO GmbH GmbHG GO Gru di GVB1. GVG HGB HKW HöldheimsMSchr. HRR HypBankG IheringsJ. JMB1. JMinVerf. JR KGB1. KO Koch-Schütz-Bahr

KonkTr. KVG KWB Κ WG LFA LG LZ Mat. MBliV MDR Mot. Mskrpt. NJW NJW/RZW

XXII

Kommentar zum. Handelsgesetzbuch, herausgegeben von Mitgliedern des Reichsgeridits (Gadow in RGRKomm. z. HGB) Gesetz, betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Geschäftsordnung für das Effektengirodepot der Bank des Berliner Kassenvereins Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Geschäftsordnung f ü r das Effektengirodepot der Bank des Berliner Kassenvereins Beiträge zur Erläuterung des Deutschien Rechts, begründet von Gruchot Gesetzliches Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz Handelsgesetzbuch Handbuch für das gesamte Kreditwesen Holdheims Monatsschrift für Handelsrecht und Bankwesen Höchstrichterliche Rechtsprechung in Juristische Rundschau und Höchstrichterliche Rechtsprechung Hypothekenbankgesetz Iherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts Justizministerialblatt Justizministerialverfügung Juristische Rundschau, Zeitschrift für praktisdie Rechtskunde Blätter für Rechtspflege im Bezirke des Kammergerichts Konkursordnung Bankgeschäftliches Formularbuch, herausgegeben von der Wirtschaftsgruppe Privates Bankgewerbe, bearbeitet von Dr. jur. Arwed Koch, Reditsanwalt Wilhelm Schütz und Dr. jur. Gert Bahr Konkurs- und Treuhandwesen, Monatsschrift für Wirtschaft und Recht Kapitalverkehrsteuergesetz Kammer für Wertpapierbereinigung Reichsgesetz über das Kreditwesen Landesfinanzamt Landgericht Leipziger Zeitschrift für deutsches Recht Ministerialblatt für die gesamte preußische innere Verwaltung Monatsschrift für deutsches Redit Motive zum Bürgerlichen Gesetzbuch Manuskript Neue juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift, Rechtsprechung zum Wiedergutmachiung&gesetz

Abkürzungsverzeichnis Not.O. OberstLG OGHBrZ OLG OLGR ÖWBG PrAllgBergG PrGS Prot. Preuß. GesdrwAnw. für Gerichtsvollz. PrivVersUntG RAnz. RAO REewG REG RFH RFM RG RGBl. RGR RGRK

RGRKomm. RGSt. RGStr. RGZ RhG RIM ROHG Rspr. RStBl. RWM SaarlWBG Sammelband SchbfVV SdieckG SeuffArdi. SJZ StGB StPO

Notariatsordnung Oberstes Landesgericht Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Oberlandesgericht Rechtsprechung der Oberlandesgerichte österreichisches Wertpapierbereinigungsgesetz Bundesgesetz vom 7. Juli 1954 zur Bereinigung des Wertpapierwesens Allgemeines Berggesetz für die Preußischen Staaten Preußische Gesetzsammlung Protokolle zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs Preußische Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher Gesetz über die privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen Rechtsprechung de« Reithsgerichts Reichsabgabenordnung Reichsibewertungsgesetz Rückerstattungsgesetz Reichsfinanzhof Reichs finanzminister Reichsgericht Reichsgesetzblatt Rechtsprechung des Reichsgerichts Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, von Dr. Bessau, Dr. Hallamik, Dr. Lobe, Michaelis, Dr. Oegg, Sayn, Schliewen und Seyffarth, Reichsgerichtsräten und Senatspräsidenten am Reichsgericht Kommentar von Reichsgeriditsräten ( R G R K ) Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Reichsgericht in Strafsachen Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Reidisgesetz Reichsinnenminister Reichsoberhandelsgericht Rechtsprechung Reichssteuerblatt Reichs wirtschaftsminister Gesetz zur Bereinigung der saarländischen Wertpapiere vom 11.7.1951 und 15.10.1953 Opitz, Fünfzig depotrechtl. Abhandlungen, Sammelband Verordnung über die Verwaltung und Anschaffung von Reichsschiuldbuchforderungen vom 5 . 1 . 1 9 4 0 (RGBl. I, S. 30) Scheckgesetz Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte Süddeutsche Juristen-Zeitung Strafgesetzbuch Straf prozeßordnung

XXIII

Abkürzungsverzeidinis UrkStG u. U. VAO VerglO VO VOBI. WarnRspr. WB WBG

= = — =

=

= ~

=

=

WBStG

=

WG WiGBl. W-M

=

WO WStG ZAkDR Z - Β. 2BH 2GB

= =

~

=

= = = =

= ZHR = ZKW = ZPO = ZStaatsW = ζ. T . = ZuB Zweites Erg.GWBG =

XXIV

Urkundensteuergesetz unter Umständen Verwaltungsanordnung Vergleidisordnung Verordnung Verordnungsblatt Warneyer, Die Rechtsprechung des RG Wertpapierbereinigung Gesetz zur Bereinigung des Wertpapierwesens (Wertpapierbereinigungsgesetz vom 19. 8.1949, WiGBl. S. 295) Gesetz über die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten aus Aktien während der Wertpapierbereinigung vom 9. 10.1950 Wechselgesetz Gesetzblatt der vereinigten Wirtschaftsgebiete Wertpapier-Mitteilungen Teil I V B , Nachrichten und Bekanntmachungen zu Wert papierfragen und zur Wertpapierbereinigung, Frankfurt/M., Verlag Köln/Rhein, Postfach Wechselordnung Gesetz über die Ausübung von Mitgliedsdiaftsrechten auf Aktien während der Wertpapierbereinigung vom 9.10. 1950 (RGEfl. S. 290) Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht z u m Beispiel Zentralblatt für Handelsrecht Bedingungen der Kassenvereine des Bundesgebietes für die Teilnahme am Treuhandgiiroverkehr in Zuteilungsrediten nach dem WBG Zeitschrift für das gesamte Handels- und Konkursredit Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zivilprozeßordnung Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft zum Teil Zahlungsverkehr und Bankbetrieb Zweites Gesetz zur Änderung und Ergänzung des WBG vom 20. 8.1953 (BGBl. I, S. 940)

Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren Vom 4. Februar 1937 (Reichsgesetzbl. I S. 171—178) § 1

Allgemeine Vorschriften (1) Wertpapiere im Sinne dieses Gesetzes sind Aktien, Kuxe, Zwischensdieine, Reichsbankanteilscheine, Zins-, Gewinnanteil- und Erneuerungsscheine, auf den Inhaber lautende oder durdi Indossament übertragbare Schuldverschreibungen, ferner andere Wertpapiere, wenn diese vertretbar sind, mit Ausnahme von Banknoten und Papiergeld. (2) Verwahrer im Sinne dieses Gesetzes ist ein Kaufmann, dem im Betriebe seines Handelsgewerbes Wertpapiere unverschlossen zur Verwahrung anvertraut werden. (3) Wertpapiersammelbanken sind Banken, die vom Reichsminister der Justiz im Einvernehmen mit dem Reidiswirtschaftsminister durdi Bekanntmachung im Reidisgesetzblatt als solche bezeichnet sind. Der Reichsminister der Justiz kann im Einvernehmen mit dem Reidiswirtschaftsminister die Bezeichnung einer Bank als Wertpapiersammelbank von der Erfüllung von Auflagen abhängig machen, ferner den als Wertpapiersammelbank bezeichneten Banken Auflagen machen und ihnen, wenn sie die Auflagen nicht erfüllen, die Bezeichnung Wertpapiersammelbank entziehen.

1. A b s c h n i t t .

Verwahrung

δ 2

Sonderverwahrung Der Verwahrer ist verpfliditet, die Wertpapiere unter äußerlich erkennbarer Bezeichnung jedes Hinterlegers gesondert von seinen eigenen Beständen und von denen Dritter aufzubewahren. Etwaige Rechte und Pflichten des Verwahrers, für den Hinterleger Verfügungen oder Verwaltungsverhandlungen vorzunehmen, werden dadurch nicht berührt. § 3

Drittverwahrung (1) Der Verwahrer ist berechtigt, die Wertpapiere unter seinem Namen einem anderen Verwahrer zur Verwahrung anzuvertrauen. Zweigstellen eines Verwahrers gelten sowohl untereinander als auch in ihrem Verhältnis zur Hauptstelle als verschiedene Verwahrer im Sinne dieser Vorschrift. (2) Der Verwahrer, der Wertpapiere von einem anderen Verwahrer verwahren läßt (Zwischenverwahrer), haftet für ein Verschulden des Drittverwahrers wie 1 O p i t z , Depotgesetz

1

Gesetzestext für eigenes Verschulden. Für die Beobachtung der erforderlichen Sorgfalt bei der Auswahl des Drittverwahrers bleibt er auch dann verantwortlich, wenn ihm die Haftung für ein Verschulden des Drittverwahrers durch Vertrag erlassen worden ist, es sei denn, daß die Papiere auf ausdrückliche "Weisung des Hinterlegers bei einem bestimmten Drittverwahrer verwahrt werden. § 4

Beschränkte Geltendmachung von Pfand- und Zurückbehaltüngsrechten (1) Vertraut der Verwahrer die Wertpapiere einem Dritten an, so gilt als dem Dritten bekannt, daß die Wertpapiere dem Verwahrer nicht gehören. Der Dritte kann an den Wertpapieren ein Pfandrecht oder ein Zurückbehaltungsrecht nur wegen solcher Forderung geltend machen, die mit Bezug auf diese Wertpapiere entstanden sind oder für die diese Wertpapiere nach dem einzelnen über sie zwischen dem Verwahrer und dem Dritten vorgenommenen Geschäft haften sollen. (2) Abs. 1 gilt nicht, wenn der Verwahrer dem Dritten für das einzelne Geschäft ausdrücklich und schriftlich mitteilt, daß er Eigentümer der Wertpapiere sei. (3) Vertraut ein Verwahrer, der nicht Bank- oder Sparkassengeschäfte betreibt, Wertpapiere einem Dritten an, so gilt Abs. 1 nicht. Ist er nicht Eigentümer der Wertpapiere, so hat er dies dem Dritten mitzuteilen; in diesem Falle gilt Abs. 1 Satz 2. § 5

Sammelverwahrung (1) Vertretbare Wertpapiere einer und derselben Art darf der Verwahrer ungetrennt von seinen eigenen Beständen derselben Art oder von solchen Dritter aufbewahren oder einem Dritten zur Sammelverwahrung anvertrauen, wenn der Hinterleger ihn dazu ermächtigt hat. Die Ermächtigung muß ausdrücklich und schriftlich erteilt werden; sie darf weder in Geschäftsbedingungen des Verwahrers enthalten sein noch auf andere Urkunden verweisen. Die Ermächtigung muß für jedes Verwahrungsgeschäft besonders erteilt werden, es sei denn, daß die Wertpapiere zur Sammelverwahrung Wertpapiersammelbanken übergeben werden sollen. (2) Wer zur Sammelverwahrung ermächtigt ist, kann, anstatt das eingelieferte Stück in Sammelverwahrung zu nehmen, dem Hinterleger einen entsprechenden Sammelbestandanteil übertragen. (3) Auf die Sammelverwahrung bei einem Dritten ist § 3 anzuwenden. (4) Der Reichsminister der Justiz kann im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister vorschreiben, daß gewisse Arten von Wertpapieren nicht zur Sammelverwahrung genommen werden dürfen. Er kann die Zulassung von Wertpapieren zur Sammelverwahrung von bestimmten Voraussetzungen abhängig machen.

2

Gesetzestext § 6

Miteigentum am Sammelbestand Verwaltungsbefugnis des Verwahrers bei der Sammelverwahrung (1) Werden Wertpapiere in Sammelverwahrung genommen, so entsteht mit dem Zeitpunkt des Eingangs beim Sammelverwahrer für die bisherigen Eigentümer Miteigentum nach Bruchteilen an den zum Sammelbestand des Verwahrers gehörenden Wertpapieren derselben Art. Für die Bestimmungen des Bruchteils ist der Wertpapiernennbetrag maßgebend, bei Wertpapieren ohne Nennbetrag die Stückzahl. (2) Der Sammelverwahrer kann aus dem Sammelbestand einem jeden der H i n terleger die diesem gebührende Menge ausliefern oder die ihm selbst gebührende Menge entnehmen, ohne daß er hierzu der Zustimmung der übrigen Beteiligten bedarf. In anderer Weise darf der Sammelverwahrer den Sammelbestand nicht verringern. Diese Vorschriften sind im Falle der Drittverwahrung auf Zwischenverwahrer sinngemäß anzuwenden. § 7

Auslieferungsansprüche des Hinterlegers bei der Sammelverwahrung (1) Der Hinterleger kann im Falle der Sammelverwahrung verlangen, daß ihm aus dem Sammelbestand Wertpapiere in H ö h e des Nennbetrages, bei W e r t papieren ohne Nennbetrag in H ö h e der Stückzahl der für ihn in Verwahrung genommenen Wertpapiere ausgeliefert werden; die von ihm eingelieferten Stücke kann er nicht zurückfordern. (2) Der Sammelverwahrer kann die Auslieferung infolge eines Verlustes am Sammelbestand die gebührende Menge verringert hat. E r haftet dem es sei denn, daß der Verlust am Sammelbestand er nicht zu vertreten hat.

insoweit verweigern, als sidi dem Hinterleger nach § 6 Hinterleger für den Ausfall, auf Umständen .beruht, die

§ 8 Ansprüche der Miteigentümer und sonstiger dinglich Berechtigter bei der Sammelverwahrung Die für Ansprüche des Hinterlegers geltenden Vorschriften der § 6 Abs. 2 Satz 1, § 7 sind sinngemäß auf Ansprüche eines jeden Miteigentümers oder sonst dinglich Berechtigten anzuwenden. § 9

Beschränkte Geltendmachung von Pfand- und Zurückbehaltüngsrechten bei der Sammelverwahrung § 4 gilt sinngemäß auch für die Geltendmachung Zurückbehaltüngsrechten an Sammelbestandanteilen. l»

von Pfandrechten

und

3

Gesetzestext § 10

Tausdiverwahrung (1) Eine Erklärung, durch die der Hinterleger den Verwahrer ermäditigt, an Stelle ihm zur Verwahrung anvertrauter Wertpapiere Wertpapiere derselben Art zurückzugewähren, muß für das einzelne Verwahrungsgesdiäft ausdrücklich und schriftlich abgegeben werden. Sie darf weder in Geschäftsbedingungen des Verwahrers enthalten sein nodi auf andere Urkunden verweisen. (2) Derselben Form bedarf eine Erklärung, durch die der Hinterleger den Verwahrer ermäditigt, hinterlegte Wertpapiere durdi Wertpapiere derselben Art zu ersetzen. (3) Der Reichsminister der Justiz kann im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister vorschreiben, daß die in den Absätzen 1, 2 bezeichneten Verwahrungsarten für gewisse Arten von Wertpapieren nicht gelten, und die Vorschriften der Absätze 1, 2 für gewisse Arten von Wertpapieren abändern oder ergänzen. § 11

Umfang der Ermächtigung zur Tauschverwahrung Eine Erklärung, durch die der Hinterleger den Verwahrer ermächtigt, an Stelle ihm zur Verwahrung anvertrauter Wertpapiere Wertpapiere derselben Art zurückzugewähren, umfaßt, wenn dies nicht in der Erklärung ausdrücklich ausgeschlossen ist, die Ermächtigung, die Wertpapiere schon vor der Rückgewähr durdi Wertpapiere derselben Art zu ersetzen. Sie umfaßt nicht die Ermächtigung zu Maßnahmen anderer Art und bedeutet nicht, daß schon durch ihre Entgegennahme das Eigentum an den Wertpapieren auf den Verwahrer übergehen soll. § 12

Ermächtigung zur Verpfändung (1) Der Verwahrer darf die Wertpapiere oder Sammelbestandanteile nur auf Grund einer Ermächtigung und nur im Zusammenhang mit einer Krediteinräumung für den Hinterleger und nur an einen Verwahrer verpfänden. Die Ermächtigung muß für das einzelne Verwahrungsgesdiäft ausdrücklich und sdiriftlidi erteilt werden; sie darf weder in Geschäftsbedingungen des Verwahrers enthalten sein noch auf andere Urkunden verweisen. (2) Der Verwahrer darf auf die Wertpapiere oder Sammelbestandanteile Rückkredit nur bis zur Gesamtsumme der Kredite nehmen, die er für die Hinterleger eingeräumt hat. Die Wertpapiere oder Sammelbestandanteile dürfen nur mit Pfandrechten zur Sicherung dieses Rückkredites belastet werden. Der Wert der verpfändeten Wertpapiere oder Sammelbestandanteile soll die Höhe des f ü r den Hinterleger eingeräumten Kredites mindestens erreichen, soll diese jedoch nicht unangemessen übersteigen. (3) Ermächtigt der Hinterleger den Verwahrer nur, die Wertpapiere oder Sammelbestandanteile bis zur H ö h e des Kredits zu verpfänden, den der Verwahrer für diesen Hinterleger eingeräumt hat (beschränkte Verpfändung), so bedarf die Ermächtigung nicht der Form des Absatzes 1 Satz 2. Abs. 2 Satz 3 bleibt unberührt.

4

Gesetzestext (4) Ermächtigt der Hinterleger den Verwahrer, die Wertpapiere oder Sammelbestandanteile für alle Verbindlichkeiten des Verwahrers und ohne Rücksicht auf die Höhe des für den Hinterleger eingeräumten Kredits zu verpfänden (unbeschränkte Verpfändung), so muß in der Ermächtigung zum Ausdruck kommen, daß der Verwahrer das Pfandrecht unbeschränkt, also für alle seine Verbindlichkeiten und ohne Rücksicht auf die Höhe des für den Hinterleger eingeräumten Kredits bestellen kann. Dies gilt sinngemäß, wenn der Hinterleger den Verwahrer von der Innehaltung einzelner Beschränkungen des Absatzes 2 befreit. (5) Der Verwahrer, der zur Verpfändung von Wertpapieren oder Sammelbestandanteilen ermächtigt ist, darf die Ermächtigung so, wie sie ihm gegeben ist, weitergeben. § 13

Ermächtigung zur Verfügung über das Eigentum (1) Eine Erklärung, durch die der Verwahrer ermächtigt wird, sich die anvertrauten Wertpapiere anzueignen oder das Eigentum an ihnen auf einen Dritten zu übertragen, und alsdann nur verpflichtet sein soll, Wertpapiere derselben Art zurückzugewähren, muß für das einzelne Verwahrungsgeschäft ausdrücklich und schriftlich abgegeben werden. In der Erklärung muß zum Ausdruck kommen, daß mit der Ausübung der Ermächtigung das Eigentum auf den Verwahrer oder einen Dritten übergehen soll und mithin für den Hinterleger nur ein schuldrechtlicher Anspruch auf Lieferung nach Art und Zahl bestimmter Wertpapiere entsteht. Die Erklärung darf weder auf andere Urkunden verweisen noch mit anderen Erklärungen des Hinterlegers verbunden sein. (2) Eignet sich der Verwahrer die Wertpapiere an oder überträgt er das Eigentum an ihnen auf einen Dritten, so sind von diesem Zeitpunkt an die Vorschriften dieses Abschnitts auf ein solches Verwahrungsgeschäft nicht mehr anzuwenden. § 14

Verwahrungsbuch (1) Der Verwahrer ist verpflichtet, ein Handelsbuch zu führen, in das jeder Hinterleger und Art, Nennbetrag oder Stückzahl, Nummern oder sonstige Bezeichnungsmerkmale der für ihn verwahrten Wertpapiere einzutragen sind. Wenn sich die Nummern oder sonstigen Bezeichnungsmerkmale aus Verzeichnissen ergeben, die neben dem Verwahrungsbudi geführt werden, genügt insoweit die Bezugnahme auf diese Verzeichnisse. (2) Die Eintragung eines Wertpapiers kann unterbleiben, wenn seine Verwahrung beendet ist, bevor die Eintragung bei ordnungsmäßigem Geschäftsgang erfolgen konnte. (3) Die Vorschriften über die Führung eines Verwahrungsbuches gelten sinngemäß auch für die Sammelverwahrung. (4) Vertraut der Verwahrer die Wertpapiere einem Dritten an, so hat er den Ort der Niederlassung des Dritten im Verwahrungsbuch anzugeben. Ergibt sidi

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Gesetzestext der Name des Dritten nicht aus der sonstigen Buchführung, aus Verzeichnissen, die neben dem Verwahrungsbuch geführt werden, oder aus dem Schriftwechsel, so ist auch der Name des Dritten im Verwahrungsbuch anzugeben. Ist der Verwahrer zur Sammelverwahrung, zur Tauschverwahrung, zur Verpfändung oder zur Verfügung über das Eigentum ermächtigt, so hat er auch dies in dem Verwahrungsbuch ersichtlich zu machen. (5) Teilt ein Verwahrer dem Drittverwahrer mit, daß er nicht Eigentümer der von ihm dem Drittverwahrer anvertrauten Wertpapiere ist (§ 4 Abs. 3), so hat der Drittverwahrer dies bei der Eintragung im Verwahrungsbuch kenntlich zu machen. (6) Der Reichsminister der Justiz kann im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister weitere Bestimmungen über das Verwahrungsbuch erlassen. § 15

Unregelmäßige Verwahrung. Wertpapierdarlehn (1) Wird die Verwahrung von Wertpapieren in der Art vereinbart, daß das Eigentum sofort auf den Verwahrer oder einen Dritten übergeht und der Verwahrer nur verpflichtet ist, Wertpapiere derselben Art zurückzugewähren, so sind die Vorschriften dieses Abschnitts auf ein solches Verwahrungsgeschäft nicht anzuwenden. (2) Eine Vereinbarung der im Abs. 1 bezeichneten Art ist nur gültig, wenn die Erklärung des Hinterlegers für das einzelne Geschäft ausdrücklich und schriftlich abgegeben wird. In der Erklärung muß zum Ausdruck kommen, daß das Eigentum sofort auf den Verwahrer oder einen Dritten übergehen soll und daß mithin für den Hinterleger nur ein schuldrechtlicher Anspruch auf Lieferung nach Art und Zahl bestimmter Wertpapiere entsteht. Die Erklärung darf weder auf andere Urkunden verweisen noch mit anderen Erklärungen des Hinterlegers verbunden sein. (3) Diese Vorschriften gelten sinngemäß, wenn Wertpapiere einem Kaufmann im Betriebe seines Handelsgewerbes als Darlehn gewährt werden.

§ 16 Befreiung von Formvorschriften Die Formvorschriften der §§ 5, 10, 12, 13, 15 Abs. 2, 3 sind nicht anzuwenden, wenn der Hinterleger gewerbsmäßig Bank- oder Sparkassengeschäfte betreibt. § 17

Pfandverwahrung Werden einem Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes Wertpapiere unverschlossen als Pfand anvertraut, so hat der Pfandgläubiger die Pflichten und Befugnisse eines Verwahrers.

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2. A b s c h n i t t .

Einkaufskommission § 18 Stückeverzeichnis

(1) Führt ein Kommissionär (§§ 383, 406 des Handelsgesetzbuches) einen Auftrag zum Einkauf von Wertpapieren aus, so hat er dem Kommittenten unverzüglich, spätestens binnen einer Woche, ein Verzeichnis der gekauften Stücke zu übersenden. In dem Stückeverzeichnis sind die Wertpapiere nach Gattung, Nennbetrag oder sonstigen Bezeichnungsmerkmalen zu bezeichnen. (2) Die Frist zur Übersendung des Stückeverzeichnisses beginnt, falls der Kommissionär bei der Anzeige über die Ausführung des Auftrags einen Dritten als Verkäufer namhaft gemacht hat, mit dem Erwerb der Stücke, andernfalls beginnt sie mit dem Ablauf des Zeitraums, innerhalb dessen der Kommissionär nach der Erstattung der Ausführungsanzeige die Stücke bei ordnungsmäßigem Geschäftsgang ohne schuldhafte Verzögerung beziehen oder das Stückeverzeichnis von einer zur Verwahrung der Stücke bestimmten dritten Stelle erhalten konnte. (3) Mit der Absendung des Stückeverzeichnisses geht das Eigentum an den darin bezeichneten Wertpapieren, soweit der Kommissionär über sie zu verfügen berechtigt ist, auf den Kommittenten über, wenn es nicht nach den Bestimmungen des bürgerlichen Redits schon früher auf ihn übergegangen ist.

§ 19 Aussetzung der Übersendung des Stückeverzeichnisses (1) Der Kommissionär darf die Ubersendung des Stückeverzeichnisses aussetzen, wenn er wegen der Forderungen, die ihm aus der Ausführung des Auftrags zustehen, nicht befriedigt ist und auch nicht Stundung bewilligt hat. Als Stundung gilt nicht die Einstellung des Kaufpreises ins Kontokorrent. (2) Der Kommissionär kann von der Befugnis des Absatzes 1 nur Gebrauch machen, wenn er dem Kommittenten erklärt, daß er die Ubersendung des Stückeverzeichnisses und damit die Übertragung des Eigentums an den Papieren bis zur Befriedigung wegen seiner Forderungen aus der Ausführung des Auftrags aussetzen werde. Die Erklärung muß, für das einzelne Geschäft gesondert, ausdrücklich und schriftlich abgegeben und binnen einer Woche nach Erstattung der Ausführungsanzeige abgesandt werden, sie darf nicht auf andere Urkunden verweisen. (3) Macht der Kommissionär von der Befugnis des Absatzes 1 Gebrauch, so beginnt die Frist zur Ubersendung des Stückeverzeichnisses frühestens mit dem Zeitpunkt, in dem der Kommissionär wegen seiner Forderungen aus der Ausführung des Auftrags befriedigt wird. (4) Stehen die Parteien miteinander im Kontokorrentverkehr (§ 355 des Handelsgesetzbuchs), so gilt der Kommissionär wegen der ihm aus der Ausführung des Auftrags zustehenden Forderungen als befriedigt, sobald die Summe der Habenposten die der Sollposten zum erstenmal erreicht oder übersteigt. Hierbei sind alle Posten zu berücksichtigen, die mit der Wertstellung auf denselben Tag zu buchen waren. Führt der Kommissionär f ü r den Kommittenten mehrere Konten,

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Gesetzestext so ist das Konto, auf dem das Kommissionsgeschäft zu buchen war, allein maßgebend. (5) Ist der Kommissionär teilweise befriedigt, so darf er die Übersendung des Stückeverzeichnisses nicht aussetzen, wenn die Aussetzung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde. § 20

Übersendung des Stückeverzeichnisses auf Verlangen (1) Wenn der Kommissionär einem Kommittenten, mit dem er im Kontokorrentverkehr (§ 355 des Handelsgesetzbuchs) steht, für die Dauer der Geschäftsverbindung oder für begrenzte Zeit zusagt, daß er in bestimmtem Umfange oder ohne besondere Begrenzung für ihn Aufträge zur Anschaffung von Wertpapieren auch ohne alsbaldige Berichtigung des Kaufpreises ausführen werde, so kann er sich dabei vorbehalten, Stückeverzeichnisse erst auf Verlangen des Kommittenten zu übersenden. (2) Der Kommissionär kann von dem Vorbehalt des Absatzes 1 nur Gebrauch machen, wenn er dem Kommittenten bei der Erstattung der Ausführungsanzeige schriftlich mitteilt, daß er die Ubersendung des Stückeverzeichnisses und damit die Übertragung des Eigentums an den Papieren erst auf Verlangen des Kommittenten ausführen werde. (3) Erklärt der Kommittent, daß er die Ubersendung des Stückeverzeichnisses verlange, so beginnt die Frist zur Übersendung des Stückeverzeichnisses frühestens mit dem Zeitpunkt, in dem die Erklärung dem Kommissionär zugeht. Die Aufforderung muß schriftlich erfolgen und die Wertpapiere, die in das Stüdceverzeichnis aufgenommen werden sollen, genau bezeichnen.

§ 21 Befugnis zur Aussetzung und Befugnis zur Übersendung auf Verlangen Will der Kommissionär die Ubersendung des Stückeverzeichnisses sowohl deshalb aussetzen, weil er wegen seiner Forderungen nicht befriedigt ist (§ 19), als auch deshalb, weil er sich die Aussetzung mit Rücksicht auf die Besonderheit des Kontokorrentverkehrs mit dem Kommittenten vorbehalten hat (§ 20), so hat er dem Kommittenten bei Erstattung der Ausführungsanzeige schriftlich mituzteilen, daß er die Übersendung des Stückeverzeichnisses und damit die Übertragung des Eigentums an den Papieren erst auf Verlangen des K o m mittenten, frühestens jedoch nach Befriedigung wegen seiner Forderungen aus der Ausführung des Auftrags ausführen werde.

§ 22 Stückeverzeichnis beim Auslandsgeschäft (1) Wenn die Wertpapiere aufbewahrt werden, braucht Verlangen des Kommittenten sendung jederzeit verlangen, 8

vereinbarungsgemäß im Ausland angeschafft und der Kommissionär das Stückeverzeichnis erst auf zu übersenden. Der Kommittent kann die Uberes sei denn, daß ausländisches Recht der Uber-

Gesetzestext tragung des Eigentums an den Wertpapieren durch Absendung des Stückeverzeichnisses entgegensteht oder daß der Kommissionär nach § 19 Absatz 1 berechtigt ist, die Übersendung auszusetzen. (1) Erklärt der Kommittent, daß er die Übersendung des Stückeverzeichnisses verlange, so beginnt die Frist zur Übersendung des Stückeverzeichnisses frühestens mit dem Zeitpunkt, in dem die Erklärung dem Kommissionär zugeht. Die Aufforderung muß schriftlich erfolgen und die Wertpapiere, die in das Stückeverzeichnis aufgenommen werden sollen, genau bezeichnen. § 23

Befreiung von der Übersendung des Stückeverzeichnisses Die Übersendung des Stückeverzeichnisses kann unterbleiben, soweit innerhalb der dafür bestimmten Frist (§§ 18 bis 22) die Wertpapiere dem Kommittenten ausgeliefert sind oder ein Auftrag des Kommittenten zur Wiederveräußerung ausgeführt ist. § 24

Erfüllung durch Übertragung von Miteigentum am Sammelbestand (1) Der Kommissionär kann sidi von seiner Verpflichtung, dem Kommittenten Eigentum an bestimmten Stücken zu verschaffen, dadurch befreien, daß er ihm Miteigentum an den zum Sammelbestand einer Wertpapiersammelbank gehörenden Wertpapieren verschafft; durch Verschaffung von Miteigentum an den zum Sammelbestand eines anderen Verwahrers gehörenden Wertpapieren kann er sich nur befreien, wenn der Kommittent im einzelnen Falle ausdrücklich una schriftlich zustimmt. (2) Mit der Eintragung des Übertragungsvermerks im Verwahrungsbuch des Kommissionärs geht, soweit der Kommissionär verfügungsberechtigt ist, das Miteigentum auf den Kommittenten über, wenn es nicht nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts schon früher auf ihn übergegangen ist. Der Kommissionär hat dem Kommittenten die Verschaffung des Miteigentums unverzüglich mitzuteilen. § 25

Rechte des Kommittenten bei NichtÜbersendung des Stückeverzeichnisses (1) Unterläßt der Kommissionär, ohne hierzu nach den §§ 19 bis 24 befugt zu sein, die Übersendung des Stückeverzeichnisses und holt er das Versäumte auf eine nach Ablauf der Frist zur Übersendung des Stückeverzeichnisses an ihn ergangene Aufforderung des Kommittenten nicht binnen drei Tagen nach, so ist der Kommittent berechtigt, das Geschäft als nicht für seine Rechnung abgeschlossen zurückzuweisen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu beanspruchen. Dies gilt nicht, wenn die Unterlassung auf einem Umstand beruht, den der Kommissionär nicht zu vertreten hat. (2) Die Aufforderung des Kommittenten verliert ihre Wirkung, wenn er dem Kommissionär nicht binnen drei Tagen nach dem Ablauf der Nachholungsfrist erklärt, daß er von dem im Absatz 1 bezeichneten Recht Gebrauch machen wolle.

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Gesetzestext § 26 Stückeverzeichnis beim A u f t r a g zum Umtausch und zur Geltendmachung eines

Bezugsrechts

Der Kommissionär, der einen Auftrag zum Umtausch von Wertpapieren oder von Sammelbestandanteilen gegen Wertpapiere oder einen Auftrag zur Geltendmachung eines Bezugsrechts auf Wertpapiere ausführt, hat binnen zwei Wochen nach dem Empfang der neuen Stücke dem Kommittenten ein Verzeichnis der Stücke zu übersenden, soweit er ihm die Stücke nicht innerhalb dieser Frist aushändigt. In dem Stückeverzeichnis sind die Wertpapiere nach Gattung, Nennbetrag, Nummern oder sonstigen Bezeichnungsmerkmalen zu bezeichnen. Im übrigen finden die § § 1 8 bis 24 Anwendung; § 25 ist insoweit anzuwenden, als der Kommittent nur Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen kann. § 27 Verlust des Provisionsanspruchs Der Kommissionär, der den im § 26 ihm auferlegten Pflichten nicht genügt, verliert das Recht, für die Ausführung des Auftrags Provision zu fordern (§ 396 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs). § 28 Vnabdingbarkeit der Verpflichtungen des Kommissionärs Die sich aus den § § 1 8 bis 27 ergebenden Verpflichtungen des Kommissionärs können durch Rechtsgeschäft weder ausgeschlossen nodi bediränkt werden, es sei denn, daß der Kommittent gewerbsmäßig Bank- oder Sparkassengeschäfte betreibt. § 29 Verwahrung durch den Kommissionär Der Kommissionär hat bezüglich der in seinem Besitz befindlichen, in das Eigentum oder das Miteigentum des Kommittenten übergegangenen Wertpapiere die Pflichten und Befugnisse eines Verwahrers. § 30 Beschränkte Geltendmachung von P f a n d - und Zurückbehaltüngsrechten bei dem Kommissionsgeschäft (1) Gibt der Kommissionär einen ihm erteilten Auftrag zur Anschaffung von Wertpapieren an einen Dritten weiter, so gilt als dem Dritten bekannt, daß die Anschaffung für fremde Rechnung geschieht. (2) § 4 gilt sinngemäß. § 31 Eigenhändler. Selbsteintritt Die §§ 18 bis 30 gelten sinngemäß, wenn ein Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes Wertpapiere als Eigenhändler verkauft oder umtauscht oder einen Auftrag zum Einkauf oder zum Umtausch von Wertpapieren im Wege des Selbsteintritts ausführt. 10

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3. A b s c h n i t t .

Konkursvorrecht § 32 Bevorrechtigte Gläubiger

(1) Im Konkurs über das Vermögen eines der in den §§ 1, 17, 18 bezeichneten Verwahrer, Pfandgläubiger und Kommissionäre haben ein Vorrecht nach Absatz 3 und 4: 1. Kommittenten, die bei Eröffnung des Konkursverfahrens das Eigentum oder Miteigentum an Wertpapieren noch nicht erlangt, aber ihre Verpflichtungen aus dem Geschäft über diese Wertpapiere dem Kommissionär gegenüber vollständig erfüllt haben; dies gilt auch dann, wenn im Zeitpunkt der Eröffnung des Konkursverfahrens der Kommissionär die Wertpapiere noch nicht angeschafft hat; 2. Hinterleger, Verpfänder und Kommittenten, deren Eigentum oder Miteigentum an Wertpapieren durch eine rechtswidrige Verfügung des Verwahrers, Pfandgläubigers oder Kommissionärs oder ihrer Leute verletzt worden ist, wenn sie bei Eröffnung des Konkursverfahrens ihre Verpflichtungen aus dem Geschäft über diese Wertpapiere dem Gemeinsdiuldner gegenüber vollständig erfüllt haben; 3. die Gläubiger der Nr. 1 und 2, wenn der nichterfüllte Teil ihrer dort bezeichneten Verpflichtungen bei Eröffnung des Konkursverfahrens zehn vom Hundert des Wertes ihres Wertpapierlieferungsanspruchs nicht überschreitet und wenn sie binnen einer Woche nach Aufforderung des Konkursverwalters diese Verpflichtungen vollständig erfüllt haben. (2) Entsprechendes gilt im Konkurs eines Eigenhändlers, bei dem jemand Wertpapiere gekauft oder erworben hat, und im Konkurs eines Kommissionärs, der den Auftrag zum Einkauf oder zum Umtausch von Wertpapieren im Wege des Selbsteintritts ausgeführt hat (§ 31). (3) Die nach Absatz 1 und 2 bevorrechtigten Forderungen werden vor den Forderungen aller anderen Konkursgläubiger aus einer Sondermasse beglichen; diese wird gebildet aus den in der Masse vorhandenen Wertpapieren derselben Art und aus den Ansprüchen auf Lieferung solcher Wertpapiere. Die bevorrechtigten Forderungen werden durch Lieferung der vorhandenen Wertpapiere beglichen, soweit diese nach dem Verhältnis der Forderungsbeträge an alle bevorrechtigten Gläubiger verteilt werden können. Soweit eine solche Verteilung nicht möglich ist, wird der volle Erlös der nicht verteilten Wertpapiere unter die bevorrechtigten Gläubiger im Verhältnis ihrer Forderungsbeträge verteilt. (4) Die Gläubiger der Absätze 1 und 2 haben das beanspruchte Vorredit nach § 139 der Konkursordnung anzumelden. Sie können aus dem sonstigen Vermögen des Schuldners nur unter entsprechender Anwendung der für die Absonderungsberechtigten geltenden Vorschriften der §§ 64, 153, 155, 156 und des § 168 N r . 3 der Konkursordnung Befriedigung verlangen. Im übrigen bewendet es für sie bei den Vorschriften der Konkursordnung über Konkursgläubiger. (5) Das Konkursgericht hat, wenn es nach Lage des Falles erforderlich ist, den bevorrechtigten Gläubigern zur Wahrung der ihnen zustehenden Rechte einen

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Gesetzestext Pfleger zu bestellen. Für die Pflegschaft tritt an die Stelle des Vormundsdiaftsgeridites das Konkursgericht. § 78 Absatz 2 bis 5 des Gesetzes über die privaten Versicherungsunternehmungen vom 6. Juni 1931 (Reidisgesetzbl. I S. 315) sind sinngemäß anzuwenden. § 33

Befriedigung der Verpfänder im Konkurse der Verwahrers (1) Im Konkurs über das Vermögen eines Verwahrers, dessen Pfandgläubiger die ihm nach § 12 Abs. 2 verpfändeten Wertpapiere oder Sammelbestandanteile ganz oder zum Teil zu seiner Befriedigung verwertet hat, findet unter den Hinterlegern, die die dem Pfandgläubiger verpfändeten Wertpapiere oder Sammelbestandanteile dem Verwahrer anvertraut haben, ein Ausgleichsverfahren mit dem Ziele der gleichmäßigen Befriedigung statt. ν (2) Die am Ausgleichsverfahren beteiligten Hinterleger werden aus einer Sondermasse befriedigt. In diese Sondermasse sind aufzunehmen: 1. die Wertpapiere oder Sammelbestandanteile, die dem Pfandgläubiger nach § 12 Absatz 2 verpfändet waren, von diesem aber nicht zu seiner Befriedigung verwertet worden sind; 2. der Erlös aus den Wertpapieren oder Sammelbestandanteilen, die der Pfandgläubiger verwertet hat, soweit er ihm zu seiner Befriedigung nicht gebührt; 3. die Forderungen gegen einen am Ausgleichsverfahren beteiligten Hinterleger aus dem ihm eingeräumten Kredit sowie Leistungen zur Abwendung einer drohenden Pfandverwertung. (3) Die Sondermasse ist unter den am Ausgleichsverfahren beteiligten Hinterlegern nach dem Verhältnis des Wertes der von ihnen dem Verwahrer anvertrauten Wertpapiere oder Sammelbestandanteile zu verteilen. Maßgebend ist der Wert am Tage der Konkurseröffnung, es sei denn, daß die Wertpapiere oder Sammelbestandanteile erst später verwertet worden sind. In diesem Falle ist der erzielte Erlös maßgebend. Ein nach Befriedigung aller am Ausgleichsverfahren beteiligter Hinterleger in der Sondermasse verbeibender Betrag ist an die Konkursmasse abzuführen. (4) Jeder am Ausgleichsverfahren Beteiligte ist berechtigt und verpflichtet, die von ihm dem Verwahrer anvertrauten und in der Sondermasse vorhandenen Wertpapiere oder Sammelbestandanteile zu dem Schätzungswert des Tages der Konkurseröffnung zu übernehmen. Übersteigt dieser Wert den ihm aus der Sondermasse gebührenden Betrag, so hat er den Unterschied zur Sondermasse einzuzahlen. Die Wertpapiere oder Sammelbestandanteile haften als Pfand für diese Forderung. (5) Jeder Hinterleger kann seine Forderungen, soweit er mit ihnen bei der Befriedigung aus der Sondermasse ausgefallen ist, zur Konkursmasse geltend machen. (6) § 32 Absatz 4 und 5 sind sinngemäß anzuwenden.

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4. A b s c h n i t t .

Strafbestimmungen § 34 Depotunterschlagung

(1) Ein Kaufmann, der, abgesehen von den Fällen der §§ 246, 266 des Strafgesetzbuches und des § 95 Absatz 1 Nr. 2 des Börsengesetzes, eigenen oder tremden Vorteils wegen 1. über ein Wertpapier der im § 1 Absatz 1 bezeichneten Art, das ihm als Verwahrer oder Pfandgläubiger anvertraut worden ist, oder das er als Kommissionär für den Kommittenten im Besitz hat, oder das er im Falle des § 31 für den Kunden im Besitz hat, rechtswidrig verfügt, 2. einen Sammelbestand soldier Wertpapiere oder den Anteil an einen solchen Bestand dem § 6 Absatz 2 zuwider verringert oder darüber rechtswidrig verfügt, wird mit Gefängnis und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft. (2) In besonders schweren Fällen tritt an die Stelle der Gefängnisstrafe Zuchthaus bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt insbesondere dann vor, wenn die T a t das Wohl des Volkes geschädigt oder einen anderen besonders großen Schaden zur Folge gehabt oder der Täter besonders arglistig gehandelt hat.

§ 35 Unwahre Angaben über das Eigentum Ein Kaufmann, der eigenen oder fremden Vorteils wegen eine Erklärung nach § 4 Absatz 2 wahrheitswidrig abgibt oder eine ihm nach § 4 Absatz 3 obliegende Mitteilung unterläßt, wird, wenn die T a t nicht nach anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist, mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

§ 36 Strafantrag Ist in den· Fällen der §§ 34, 35 der Täter ein Angehöriger (§ 52 Absatz 2 des Strafgesetzbuches) des Verletzten, so tritt die Verfolgung nur auf Antrag ein. Die Zurücknahme des Antrags ist zulässig. § 247 Absatz 2 und 3 des Strafgesetzbuches gelten sinngemäß.

§ 37 Strafbarkeit im Falle der Zahlungseinstellung oder der Konkurseröffnung Ein Kaufmann, der einer Vorschrift der §§ 2, 14 oder einer sich aus den § § 1 8 bis 24, 26, 43 ergebenden Pflicht vorsätzlich zuwiderhandelt, wird mit Gefängnis bis zu zwei Jahren und mit Geldstrafe bis zu 100 000 Reichsmark oder mit einer dieser Strafen bestraft, wenn er seine Zahlungen eingestellt h i t oder über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist und wenn durch die Zuwiderhandlung ein Anspruch des Berechtigten auf Aussonderung der Wertpapiere vereitelt oder die Durchführung eines solchen Anspruchs erschwert wird.

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Gesetzestext § 38

Schwere Depotunterschlagung (1) Ein Kaufmann, der im Bewußtsein seiner Zahlungsunfähigkeit oder Oberschuldung ein fremdes Wertpapier, das er im Betrieb seines Handelsgewerbes als Verwahrer, Pfandgläubiger oder Kommissionär im Besitz hat, sich oder einem anderen rechtswidrig zueignet, wird mit Zudithaus bestraft, wenn er seine Zahlungen eingestellt hat oder wenn über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist; dem Kommissionär steht ein Kaufmann gleich, der nach § 31 in Verbindung mit § 29 die Pflichten eines Verwahrers hat. (2) Die Vorschriften des Absatzes 1 gelten audi für andere als die im § 1 Absatz 1 bezeichneten Wertpapiere. (3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Gefängnis nicht unter drei Monaten. § 39

Strafbarkeit von Verwaltpngsträgern juristischer Personen (1) Nach den §§ 34 bis 36 wird bestraft, wer die dort mit Strafe bedrohte Handlung als Mitglied des Vorstandes einer Aktiengesellschaft, einer eingetragenen Genossenschaft, eines Vereins, einer Körperschaft, Stiftung oder Anstalt des öffentlichen Redits, als persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, als Liquidator oder als Geschäftsleiter eines Unternehmens dieser Art in Ansehung von Wertpapieren begeht, die sich im Besitz des Unternehmens befinden oder von ihm einem Dritten ausgehändigt sind. (2) Nach § 37 wird jede der im Absatz 1 bezeichneten Personen bestraft, die einer Vorschrift der §§ 2, 14 oder einer sich aus den §§ 18 bis 24, 26, 43 ergebenden Pflicht vorsätzlich zuwiderhandelt, wenn das Unternehmen seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist und wenn durch die Zuwiderhandlung ein Anspruch des Berechtigten auf Aussonderung der Wertpapiere vereitelt oder die Durchführung eines solchen Anspruchs erschwert wird. (3) Nadi § 38 wird jede der im Abs. 1 bezeichneten Personen bestraft, die im Bewußtsein der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung des Unternehmens fremde Wertpapiere, die dieses als Verwahrer, Pfandgläubiger oder Kommissionär im Besitz hat, sich oder einem anderen rechtswidrig zueignet, wenn das Unternehmen seine Zahlungen eingestellt hat oder wenn über sein Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist. § 40

Zuwiderhandlungen gegen besondere Bestimmungen bei der Sammelverwahrung und bei der Tauschverwahrung Wer vorsätzlich oder fahrlässig einer nadi § 5 Abs. 4 oder nach § 10 Abs. 3 erlassenen Vorschrift zuwiderhandelt, wird mit Geldstrafe bestraft. 14

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5. A b s c h n i t t .

Schlußbestimmungen § 41 Anwendung des Gesetzes auf öffentlich-rechtliche Banken sowie Sparkassen Dieses Gesetz gilt für öffentlich-rechtliche Banken sowie für öffentliche oder dem öffentlichen Verkehr dienende Sparkassen auch dann, wenn sie keine Kaufmannseigenschaft haben.

§ 42 Anwendung auf Treuhänder. Erlaß weiterer Bestimmungen (1) Der Reichsminister der Justiz kann im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister und dem Reichsminister der Finanzen die Anwendung von Vorschriften dieses Gesetzes für alle Fälle vorschreiben, in denen Kaufleute als Treuhänder f ü r Dritte Wertpapiere besitzen oder erwerben oder Beteiligungen oder Gläubigerrechte ausüben oder erwerben oder in öffentliche Schuldbüdier oder sonstige Register eingetragen sind. (2) Der Reichsminister der Justiz kann im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren sowie den Erwerb und die Ausübung von Beteiligungen und Gläubigerrechten im Ausland ergänzend regeln. (3) Bei Erlaß von Regelungen nach Abs. 1 und 2 kann von den Vorschriften dieses Gesetzes abgewichen werden.

§ 43 Übergangsregelung Dieses Gesetz tritt am 1. Mai 1937 in Kraft. Gleichzeitig tritt das Gesetz, betreffend die Pflichten der Kaufleute bei Aufbewahrung fremder Wertpapiere, vom 5. Juli 1896 (Reichsgesetzblatt 1896 S. 183, 194; 1923 I S. 1119) außer Kraft. Ist ein Auftrag zum Einkauf von Wertpapieren vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes ausgeführt, das Eigentum an den Wertpapieren dem Kommittenten aber noch nicht übertragen, so ist die Übersendung des Stückeverzeichnisses unbeschadet der §§ 19 bis 24 binnen drei Monaten nach diesem Zeitpunkt nachzuholen.

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Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren V o m 4. Februar 1937 (Reichsgesetzbl. I S. 171—178) Begründung (Deutscher Reichsanzeiger N r . 29 v o m 5. Februar 1937)

I. Allgemeine Grundgedanken und Aufbau dee Gesetzes Den Ausgangspunkt für die Rechtserneuerung auf dem Gebiete der Verwahrung und Anschaffung von "Wertpapieren bildet die Notwendigkeit der Sicherung, der Erhaltung und des weiteren Aufbaues eines den Bedürfnissen genügenden Kapitalmarktes. Für die gesunde Funktion eines solchen Kapitalmarktes ist nicht nur die Schaffung der erforderlichen Voraussetzungen in der Organisation der Börsen und des börsenmäßigen Handels, sondern auch eine das Vertrauen stärkende und den Kundenschutz verbessernde Regelung der Verwahrung und der Anschaffung von Wertpapieren für andere wesentlich. Diese organische Ausgestaltung und Fortentwicklung des geltenden Bankdepotrechts, das seine Grundlage in dem Reichsgesetz, betreffend die Pflichten der Kaufleute bei Aufbewahrung fremder Wertpapiere, v o m 5. Juli 1896 (RGBl. S. 183) findet, muß sich auf dem Boden der wirtschaftlichen Gegebenheiten und Notwendigkeiten aufbauen. Aus diesen Erkenntnissen ergeben sich für den Gesetzgeber zwei Notwendigkeiten, die der Entwurf zu berücksichtigen und miteinander in Einklang zu bringen sucht: 1. Wesentliches Ziel der Neuregelung muß der Schutz des Sparers sein, der seine Ersparnisse in Wertpapieren anlegt. Damit ist dem Entwurf des Gesetzes die Richtung einer allgemeinen Verbesserung des Kundenschutzes gegenüber dem geltenden Bankdepotrecht gewiesen. Dieses Ziel sucht der Entwurf in zwei Richtungen zu verwirklichen: einmal in der Erhaltung des Eigentums für den Hinterleger bei dem Verwahrungsgeschäft und z u m anderen in der möglichst schnellen Verschaffung des Eigentums für den Bankkunden beim Anschaffungsgeschäft. Als geeignete Mittel zur Erreichung dieser Ziele sieht der Entwurf die Aufstellung fester Rechtsregeln an, denen grundsätzlich zwingender Charakter beigelegt worden ist und die nur da abdingbaren Rechtsbestimmungen Platz machen, wo dies mit den sonstigen Zielen des Gesetzes in Einklang steht, und insbesondere, wo die Person des beteiligten Bankkunden dies rechtfertigt. Der Entwurf betrachtet es weiterhin als wesentliche Aufgabe des Gesetzes, klare Begriffe festzulegen, um auch auf diese Weise den Schutz des Kunden zu vervollkommnen. Hierzu dient neben der gesetzlichen Festlegung banktechnischer Ausdrücke in eindeutigem Sinne vor allem die Auflockerung des Gesetzestextes gegenüber dem T e x t des bisherigen Bankdepotgesetzes. Dadurch erklärt sich

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Allgemeine Grundgedanken und Aufbau des Gesetzes die größere Zahl der Bestimmungen des neuen Entwurfs gegenüber der Zahl der Bestimmungen des bisherigen Bankdepotgesetzes. Als geeignetes Mittel zur Erzielung eines verstärkten Kundenschutzes sieht der Entwurf weiterhin vor, daß alle Vereinbarungen, die die Rechtsstellung des Kunden beim Verwahrungsund Anschaffungsgeschäft beeinträchtigen, nur auf Grund ausdrücklicher und schriftlicher Erklärung des Kunden zustande kommen können. Insbesondere schränkt der Entwurf die Möglichkeit ein, daß der Verwahrer und der Kommissionär die Befugnis zu Maßnahmen, die die Rechtsstellung des Kunden verschlechtern, aus den Geschäftsbedingungen ableiten kann. 2. Wenn danach der Kundenschutz in ausreichendem Umfange das Hauptziel der im Entwurf geplanten Verbesserung des geltenden Bankdepotrechts darstellt, so mußte andererseits aber auch berücksichtigt werden, daß die N o t wendigkeit des Kundenschutzes mit der Notwendigkeit eines geordneten und beweglichen Wertpapierhandels und mit den berechtigten Belangen der Verwahrer (Bankinstitute) in Einklang zu bringen ist. Insbesondere muß die geplante Neuregelung die banktechnischen Möglichkeiten und Erfordernisse berücksichtigen, da sonst die Wertpapierverwahrung und der Wertpapierhandel in volkswirtschaftlich nicht vertretbarer Weise erschwert und verhindert würde. Wenn der Entwurf sowohl für einen verstärkten Kundenschutz sorgen wie aber auch berechtigte Belange der beteiligten Kreditinstitute beachten will, so verfolgt er damit Ziele, die auch das Reichsgesetz über das Kreditwesen und der Reichskommissar für das Kreditwesen in der praktischen Anwendung dieses Gesetzes anstreben. Der Entwurf legt damit weiterhin insbesondere auch die Innehaltung bestimmter Vorschriften und Beschränkungen den Kreditinstituten als gesetzliche Pflicht auf, die sie zum größten Teil in den letzten Jahren bereits freiwillig innegehalten haben. Der Entwurf des Gesetzes über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren gliedert sich in 43 Paragraphen, die in die folgenden fünf Abschnitte zerfallen: Erster Abschnitt: Zweiter Abschnitt Dritter Abschnitt Vierter Abschnitt Fünfter Abschnitt

2 O p i t z , Depotgesetz

(§§ (§§ (§§ (§§ (§§

2—17): Verwahrung. 18—31): Einkaufsmission. 32 und 33): Konkursvorrecht. 34—40): Strafbestimmungen. 41—43): Schlußbestimmungen.

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Allgemeine Vorschriften

II. Die einzelnen Bestimmungen des Gesetzes (Der Text der Begründung ist jeweils im Anschluß an den Gesetzestext wiedergegeben)

Die Reichsregierung hat das folgende Gesetz beschlossen, das hiermit verkündet wird:

§1 Allgemeine Vorschriften (1) Wertpapiere im Sinne dieses Gesetzes sind Aktien, Kuxe, Zwischenscheine, Reichsbankanteilscheine, Zins-, Gewinnanteil- und Erneuerungsscheine, auf den Inhaber lautende oder durch Indossament übertragbare Schuldverschreibungen, ferner andere Wertpapiere, wenn diese vertretbar sind, mit Ausnahme von Banknoten und Papiergeld. (2) Verwahrer im Sinne dieses Gesetzes ist ein Kaufmann, dem im Betriebe seines Handelsgewerbes Wertpapiere unverschlossen zur Verwahrung anvertraut werden. (3) Wertpapiersammelbanken sind Banken, die vom Reichsminister der Justiz im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister durch Bekanntmachung im Reichsgesetzblatt als solche bezeichnet sind. Der Reichsminister der Justiz kann im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister die Bezeichnung einer Bank als Wertpapiersammelbank von der Erfüllung von Auflagen abhängig machen, ferner den als Wertpapiersammelbank bezeichneten Banken Auflagen machen und ihnen, wenn sie die Auflagen nicht erfüllen, die Bezeichnung Wertpapiersammelbank entziehen. Begr. zu § 1. Der Entwurf gibt in seiner ersten Bestimmung allgemeine Begriffsbezeichnungen, deren Festlegung bereits am Eingange des Gesetzes diese Begriffe selbst für das ganze Gesetz klarstellen und unnötige Verweisungen und Wiederholungen im Gesetzestext überflüssig machen soll. 1. Die in § 1 Abs. 1 aufgeführten Wertpapierarten entsprechen im wesentlichen den in § 1 des bisherigen Bankdepotgesetzes genannten Wertpapieren. N e u aufgenommen sind lediglich die Zins- und Gewinnanteilscheine sowie die Reichsbankanteilscheine, die ihrem Wesen nach hierher gehören, aber im bisherigen Gesetz nicht erwähnt waren. 2. Der in Abs. 2 niedergelegte Begriff des Verwahrers im Sinne dieses Gesetzes entspricht ebenfalls dem des bisherigen Rechtes. N e u ist jedoch, daß auch der sogenannte Minderkaufmann Verwahrer im Sinne dieses Gesetzes sein kann.

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Allgemeine Vorschriften Denn kraft ausdrücklicher Bestimmung des bisherigen Bankdepotgesetzes (§ 13) fand dieses Gesetz auf diejenigen Klassen von Kaufleuten keine Anwendung, für welche gemäß § 4 des HGB die Vorschriften über die Handelsbücher keine Geltung haben. Die Tatsache, daß in dem Entwurf an dieser Stelle nur die unverschlossene Ubergabe zur Verwahrung, nicht auch die Ubergabe als Pfand erwähnt ist, wie dies im bisherigen Recht geschehen ist, stellt in ihrer Auswirkung keine sachliche Änderung des geltenden Rechtszustandes dar, da nach § 17 des Entwurfs der Pfandgläubiger hinsichtlich der ihm als Pfand unverschlossen anvertrauten Wertpapiere dieselben Rechte und Pflichten wie der Verwahrer hat. 3. Nachdem der Entwurf die Sammelverwahrung, die sich aus der Praxis entwickelt hat, zum Gegenstand gesetzlicher Regelung gemacht hat (vgl. §§ 5 ff.), bedarf es auch der Festlegung des Begriffes der Wertpapiersammelbanken, die sich unter der Bezeichnung „Effektengirobank" ebenfalls als Einrichtungen der Praxis aus den banktechnischen Erfordernissen bei der Sammelverwahrung entwickelt haben. Da die Wertpapiersammelverwahrung bei Wertpapiersammelbanken gegenüber der Sammelverwahrung bei anderen Instituten erleichtert werden soll (vgl. § 5), bedarf es einer besonderen Auswahl derjenigen Bankanstalten, denen die Bezeichnung Wertpapiersammelbank beizulegen ist. Dies hat den Entwurf veranlaßt, die Bezeichnung einer Bank als Wertpapiersammelbank und damit die Einräumung dieser Rechtsstellung an diese Bank den zuständigen obersten Reichsbehörden zu übertragen. Die Bezeichnung soll erfolgen durch den Reichsminister der Justiz im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister. Sie soll im Reichsgesetzblatt bekanntgemacht werden. Um den zuständigen Reidisbehörden möglichst starken Einfluß auf die Wertpapiersammelbanken vor und nach der Bezeichnung einzuräumen, sieht der Entwurf weiterhin vor, daß die Bezeichnung von der Erfüllung von Auflagen abhängig gemacht werden kann, und daß auch nach der Bezeichnung den Wertpapiersammelbanken weiterhin Auflagen gemacht werden können. Schließlich sollen die obersten Reichsbehörden auch befugt sein, solchen Wertpapiersammelbanken, die den Auflagen nicht nachkommen, die Bezeichnung als Wertpapiersammelbank wieder zu entziehen. Unberührt von dieser Regelung bleiben die Befugnisse, die dem Aufsichtsamt für das Kreditwesen und dem Reichskommissar für das Kreditwesen nach dem Reichsgesetz über das Kreditwesen auch den Wertpapiersammelbanken gegenüber zustehen. Bern, zu § 1. 1. Altes Redit. Abs. 1 und Abs. 2 entsprechen § 1 Abs. 1 Nr. 1 DepG 96. Abs. 3 ist neu. 2. Gegenstände des depotrechtlichen Schutzes: A. Alle vertretbaren Wertpapiere, mit Ausnahme der Banknoten und des Papiergeldes. Wertpapiere sind Urkunden, die nach dem Inhalt ihrer Schrift- oder Druckzeichen Rechte — Anteile oder Forderungen — dergestalt verbriefen, daß das Eigentum an der Urkunde die Innehabung des Rechts vermittelt. Sie sind Sachen (§ 90 BGB), verkörpern aber zugleich Redite. Vertretbare Wertpapiere sind solche, die im Verkehr nach Zahl bestimmt zu werden pflegen (§ 91 2'

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Allgemeine Vorschriften BGB); sie werden nach Stücken oder Nennbeträgen gezählt. Die im Börsenkurszettel aufgezählten Wertpapiere sind durchweg vertretbar, da sie der Art nach gehandelt werden; auch einzelauslosbare Schuldverschreibungen sind vertretbar (a. M. Quassowski-Schröder Anm. 3, Nr. 2, Abs. 2 zu § 1); sie können Gegenstand des Darlehns und der unregelmäßigen Verwahrung sein, auch der Ermächtigung (§ 13) und der Aberdepotabrede (§ 15); sie sind sammeldepotfähig, ihre Sammeldepoteignung aber ist beeinträchtigt (vgl. Opitz. Bankwirtsdi. 1943, 121, Sammelband, X X I I I , auch schon Bank Arch X X V I , 243; Sammelband V). Die nach der Verordnung über die Sammelverwahrung von Wechseln vom 9 . 6 . 1944 (RGBl. I Seite 132) sammelverwahrten auf die Deutsche Reichsbank ausgestellten eigenen Wechsel gehörten zu den depotreditlich geschützten Wertpapieren (vgl. hierzu Anlage 3, A, 6). B. Die in § 1 aufgezählten Wertpapiere, wobei es auf die Vertretbarkeit nicht ankommt. Die Aufzählung der Wertpapiere in § 1 ist eine beispielsweise. a) Aktien (§ 1 AktG); auf Inhaber oder auf Namen (§ 10 I AktG), gemeint sind grundsätzlich Urkunden (§ 10 I AktG); vgl. aber C. b) Kuxe. Das sind gewerkschaftliche Anteile (§ 101 Abs. 1 PrAllgBergG), im Sinn des § 1 Kuxscheine (§ 103 PrAllgBergG, RGSt. 46, 148; R G Z 121, 49). Sie sind in erster Linie Beweisurkunden, haben aber gleichwohl Wertpapiercharakter (vgl. §§ 105, 106 PrAllgBergG; R G Z 121, 49). c) Zwischenscheine (Interimsscheine). Das sind Anteilscheine, die den Aktionären vor Ausgabe der Aktien ausgestellt werden und auf Namen lauten (vgl. §§ 8 Abs. 5, 10 Abs. 3, Abs. 4, 61 Abs. 2 und 4 AktG; R G Z 36, 35). d) Reichsbankanteilscheine. Das sind auf Namen lautende Orderpapiere, deren Indossament aber keine volle wechselmäßige Übertragungswirkung hat (vgl. §§ 5 Abs. 3 und 4, 44 Abs. 1 Nr. 2 des BankG vom 30. August 1924/ 13. März 1930 — RGBl. 1924 II 235, 1930 II 356 —; § 3 Satzung der Reichsbank vom 11. Oktober 1924; Art. 13, 14 Abs. 2 W G ; R G Z 22, 185. Vgl. ferner Opitz, Bank Arch. X X I X , 449 ff.; Sammelband, VIII). e) Erneuerungsscheine (Talons). Das sind Wertpapierzubehöre. Sie bilden mit den nicht verbrauchten Zinsscheinen in einer Urkunde den „Bogen" zur Aktie oder zur Schuldverschreibung „dem Mantel". Sie dienen zum Bezug neuer Bogen, lauten auf Inhaber und sind Legitimationspapiere (§§ 69 AktG; 805 BGB; R G Z 4, 141; 31, 147; 74, 341; 77, 336). f) Auf den Inhaber lautende Schuldverschreibungen. Inhaberschuldverschreibungen sind Urkunden, in denen der Aussteller dem Inhaber eine Leistung verspricht (vgl. §§ 793 ff. BGB). Ist die Zahlung einer Geldsumme versprochen, so dürfen im Inland ausgestellte Schuldverschreibungen nur mit staatlicher Genehmigung in den Verkehr gebracht werden (§ 795 BGB). Das gilt auch für wertbeständige Schuldverschreibungen (vgl. Gesetz vom 23. Juni 1923 — RGBl. I 407 — und V O vom 8. Dezember 1931 Kap. III §§ 6 ff. — RGBl. I 703 —). Auch ausländische festverzinsliche. Werte fallen unter § 1. Die (reichsmündelsicheren) Inhaberzertifikate der Reichsbank über nummernmäßig bestimmte, bei der Reichsbank niedergelegte sieben-

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Allgemeine Vorschriften prozentige Vorzugsaktien der Deutschen Reichsbahn-Gesellschaft sind gleichfalls Inhaberschuldverschreibungen, aber soldie, die nicht auf Zahlung einer Geldsumme lauten, sondern auf Aushändigung der niedergelegten Vorzugsaktien. Die unverzinslichen Reichsschatzanweisungen — nach § 1 DepG 96 ausgenommen — gehören jetzt wie die verzinslichen Reichsschatzanweisungen zu den Wertpapieren im Sinn des § 1. g) Durch Indossament übertragbare Schuldverschreibungen (Orderschuldverschreibungen). Das sind kaufmännische Verpflichtungsscheine nach § 363 Abs. 1 Satz 2 HGB, ζ. B. die Teilschuldverschreibungen der Industrie- und Verkehrsunternehmungen (Obligationen); ihre Ausgabe unterliegt nicht staatlicher Genehmigung, da sie nicht auf Inhaber lauten (§ 795 BGB). h) Erträgnissdieine. Sie werden in einer Urkunde mit dem Erneuerungsschein (vgl. e) als Nebenpapier zu den Schuldverschreibungen (Zinsscheine, Kupons) oder den Aktien Erträgnisscheinen, Dividendenscheine) ausgegeben, erlangen mit der Trennung die Selbständigkeit einer Inhaberschuldverschreibung (vgl. R G Z 77, 335). i) Zertifikate über Shares amerikanischer und englischer Gesellschaften stellen an sich nicht Wertpapiere in dem Sinn dar, daß die Anteilsrechte in ihnen verkörpert wären. Sie sind vielmehr lediglich ein Beweis für die Eintragung im Sharesregister der Gesellschaft, während in materieller Hinsicht ausschließlich diese Eintragung und nicht der Besitz des Zertifikats maßgebend ist. Die Verbringung von Zertifikaten nach dem Inland hat deswegen auch keine eigentliche Reditswirkung. Trotzdem ist sie von Bedeutung, da die Verfügung über die Shares erheblich erleichtert ist, wenn der Sharesberechtigte ein Zertifikat mit Blankotransfer in Händen hat. Die Reichsstelle für Devisenbewirtschaftung hat deshalb dahin entschieden (Schreiben vom 2. November 1936), daß Zertifikate über Shares amerikanischer und englischer Aktiengesellschaften in der Devisenbewirtschaftung als Wertpapiere behandelt werden (vgl. Rundschreiben der Wirtschaftsgruppe Privates Bankgewerbe Nr. 159 vom 5. November 1936). Wegen des Wertpapiercharakters dieser und anderer ausländischer Werte vgl. Gadow H G B Anm. 52 im Anh. zu § 424 und die dort zitierte Rechtsprechung. C. Auch die nicht in Form von Wertpapierurkunden verkörperten Wertredite genießen depotreditlichen Schutz. Beispiele: Die sammelverwahrten Reidisschuldbuchforderungen nach den Verordnungen vom 5 . 1 . 1 9 4 0 (RGBl. I, 30) und vom 3 1 . 1 2 . 1 9 4 0 (RGBl. I, 21); ferner die sammelverwahrten Bundesschuldbuchforderungen (vgl. Anleiheges. vom 2 9 . 3 . 1 9 5 1 — Bundesgesetzbl. I, Nr. 15 vom 31. 3.1951). Diese Wertrechte gelten als bewegliche Sachen (BGH, Band 5, Seite 27; audi veröffentlicht in N J W 1952, 1012 ff.). Vgl. hierzu auch BankArch. X L , 35 ff., 55 ff., 77 ff. (Sammelband, X X I V ) ; ders. Bank Ardi. X L I , 36 ff. (Sammelband, X X V ) ; ferner Dieben, BankArch. X L I , 31 ff.; auch Sdiultzenstein-Dieben, Reichsanleiherecht, S. 178; ferner die Bereinigungswertredite (vgl. hierzu Opitz in Z K W 1950, 343; Sammelband X X X I I I ) und in M D R 1951, 77/78; Sammelband X X X I V ) ; hierüber Entscheidung des.Land-

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Allgemeine Vorschriften geridits Hamburg vom 2 2 . 3 . 1 9 5 1 , W M I V Β 1951, 254 und Pauly, a . a . O . , S. 507; ferner Besdiluß des Kammergerichts Berlin vom 24. 2 . 1 9 5 3 , A.Z. 3151/52 — 27 V I 2260/2259, wo ausgeführt wird: „War es also ursprünglich das Kleid des Wertpapiers, das dessen Inhalt überschattete, die Form zur Sache werden ließ und den Charakter des verbrieften Rechts bestimmte, so vertritt bei bereinigten bzw. in der Bereinigung befindlichen Rechten deren Eigenart als Wertrecht — das Opitz durch den Vergleich mit dem .Butterkrebs' verdeutlicht — dieses Kleid. Beide haben auf den ursprünglichen Inhalt des Rechts die gleichen Wirkungen." (Vgl. hierzu auch Z K W 1953, 322 und Sammelband X X X V I . ) D . Einen strafrechtlichen Sonderschutz haben nach § 38 (schwere Depotunterschlagung) auch diejenigen Wertpapiere, die in § 1, Abs. 1 nicht bezeichnet sind, ζ. B. Banknoten, die ausdrücklich zur Verwahrung und nicht als Einzahlung übergeben sind (vgl. Anm. 2 zu § 38). 3. Depotrechtlich nicht geschützte Gegenstände: A. Banknoten und Papiergeld. Banknoten sind die von in- oder ausländischen Notenbanken ausgegebenen Anweisungen auf Geld mit Papiergeldcharakter. Sie sind — obwohl Wertpapiere — ausgenommen, weil sie nach ihrer dem Verkehr zugrunde liegenden wirtschaftlichen Aufgabe an die Stelle des Geldes zu treten bestimmt sind (vgl. Begr. 96 und § 700 BGB). Zum Papiergeld gehören alle in- oder ausländischen, als Tauschmittel umlaufende Urkunden, die als gesetzliche Zahlungsmittel erklärt sind, aber auch alle gesetzlich zugelassenen Zahlungsmittel, ζ. B. die Rentenbankscheine (vgl. § 14 RentenbankVO vom 15. Oktober 1923, R G B l . I, 963). Im übrigen gehört das Papiergeld nicht zu den Wertpapieren, weil ein Einlösungsrecht nicht verbrieft ist. Banknoten und Papiergeld unterliegen der depotrechtlichen Regelung auch dann nicht, wenn ihre Aufbewahrung (§§ 688 ff. BGB) ausdrücklich vereinbart wird. Vgl. aber den Sonderschutz von § 38, Abs. 2. B. Die nicht vertretbaren Wertpapiere mit Ausnahme der in § 1 genannten, ferner die Papiere ohne Wertpapiercharakter. Das sind insbesondere: a) Kaufmännische Anweisungen nach § 363 nicht vertretbar.

Abs. 1, Satz 1 H G B . Sie sind

b) Die in § 363 Abs. 2 H G B aufgeführten Urkunden (Konnossemente, Lagerscheine usw.). Auch wenn sie an Order lauten, sind sie nicht vertretbar. Sie verbriefen auch kein Schuldversprechen (vgl. auch Begr. 96). c) Wechsel und Schecks. Die Schecks und die gezogenen Wechsel sind Anweisungen, also keine kaufmännischen Verpflichtungsstheine; die eigenen Wechsel (Art. 75 W G ) sind es zwar, haben aber gegenüber den gezogenen Wechseln depotrechtlich keine Sonderstellung (vgl. Begr. 96). Die nach der Verordnung über die Sammelverwahrung von Wechseln vom 9. 6. 1944 (RGBl. I S. 132) sammelverwahrten auf die Deutsche Reichsbank ausgestellten eigenen Wechsel gehörten zu den depotreditlidi geschützten Wertpapieren (vgl. hierzu Anlage 3, A, 6).

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Allgemeine Vorschriften d) Versicherungspolicen. Sie sind, auch wenn sie auf Inhaber lauten, Beweisurkunden oder Legitimationsurkunden ohne Wertpapiercharakter (vgl. R G Z 29, 301). c) Hypotheken-, Grundschuld- und Rentenbriefe. Sie sind nicht vertretbar, haben audi keinen eigentlichen Wertpapiercharakter (vgl. R G Z 15, 59; 66, 24; R G S t 41, 265; 65, 256). Bei den Grundschuld- und Rentenbriefen auf den Inhaber kann es sich unter Umständen um vertretbare Wertpapiere handeln (§§ 1195, 795 B G B ; R G Z 59, 381). Ihr depotreditlidier Schutz kann aber nur in Frage kommen, wenn eine große Anzahl von Stücken in Verkehr gebracht wird. f) Urkunden über GmbH-Anteile. Das sind Beweisurkunden ( R G Z 66, 24). g) Jungsdieine und Kassenquittungen (vgl. Anm. 6 zu § 42) sind keine Wertpapiere (vgl. auch Opitz, Bank Ardi. X X V I , 242; Sammelband V und Koch BankArdi. X X I V , 116). h) Sparkassenbücher, Sparbücher und Depotscheine. Diese Urkunden sind nicht Wertpapiere, sondern Beweisurkunden oder Legitimationssdieine. Wegen des strafrechtlichen Sonderschutzes von sonst nicht geschützten Wertpapieren vgl. 2 D . 4. Der betroffene Personenkreis. Die Kaufleute im Sinn des H G B , darunter a) diejenigen Personen, die nach § 1 H G B ein Handelsgewerbe der dort in Abs. 2 unter N r . 1—9 bezeichneten Arten betreiben. b) jedes gewerbliche Unternehmen, das nach Art und U m f a n g einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert und deshalb nach § 2 H G B als Firma in das Handelsregister eingetragen ist, auch wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 H G B nicht vorliegen. c) die land- und forstwirtschaftlichen Betriebe, sofern die Firma nach §§ 3, 2 H G B ins Handelsregister eingetragen ist. d) die Minderkaufleute nach § 4 H G B . Obwohl auf diese die Vorschriften über Handelsbücher keine Anwendung finden, sind sie nach § 14 DepG zur Führung des Verwahrungsbuchs verpflichtet. e) die Handelsgesellschaften (§ 6 H G B ) . Bei der offenen Handelsgesellschaft und bei der Kommanditgesellschaft haben die Firma und die Gesellschafter Kaufmannseigenschaft. Ausgenommen sind die Kommanditisten, auch wenn sie für ihre Person Kaufmannseigensdiaft haben. Der Kommanditist trägt nicht die depotreditliche Verantwortung für die Kommanditgesellschaft, an der er beteiligt ist (vgl. aber Anm. 6 zu § 38 und R G S t 24, 261; 65, 411; 69, 67). Die stille Gesellschaft als solche hat nicht Kaufmannseigenschaft. Der stille Gesellschafter, audi wenn er für seine Person Kaufmann ist, trägt nicht die depotreditliche Verantwortung für die Handlungen der stillen Gesellschaft, an der er beteiligt ist. Die Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (vgl. §§ 3, 219 AktG), die Gesellschaften mit beschränkter H a f t u n g (vgl. § 13 G m b H G ) und die eingetragenen Genossenschaften (vgl, § 17 Abs. 2 GenG) iiaDuii Js.aufmannseigensdiaft.

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Allgemeine Vorschriften Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit hat keine Kaufmannseigenschaft (vgl. § 16 PrivVersUntG); sein Geschäftsbetrieb ist kein Handelsgewerbe nach § 1 HGB. f) die öffentlich-rechtlichen Banken und Kreditinstitute sowie alle öffentlichen und dem öffentlichen Verkehr dienenden Sparkassen. Sie unterliegen der depotrechtlichen Regelung auch dann, wenn sie keine Kaufmannseigensdiaft haben (§ 41). g) das Reich, die Länder und die Kommunen. Sie unterliegen den Vorschriften des DepG, sofern sie ein Handelsgewerbe betreiben. Die verwaltungsmäßige Inverwahrnahme von Kautionsdepots ihrer Angestellten gehört nicht zu den depotrechtlidi geschützten Geschäften. Die Postverwaltungen haben nach § 452 H G B keine Kaufmannseigenschaft.· 5. Gewerbsmäßige Aufbewahrung. Die Wertpapiere müssen dem Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes anvertraut sein. Die Vermutung spricht dafür (§§ 344, 343 HGB). Der Kaufmann hat die Beweislast für das Gegenteil; bei Gesellschaften mit Kaufmannseigensdiaft, die kein Handelsgewerbe betreiben, hat der Hinterleger die Beweislast dafür, daß ein Handelsgeschäft vorliegt, da die Vermutung des § 344 H G B nicht Platz greift. 6. Wertpapierschutz. Gegenstand der Verwahrung im Sinn der depotrechtlichen Regelung sind ausschließlich Wertpapiere und Wertrechte. Das sind die „Depotgeschäfte" i. S. des § 1 Abs. 1 e des KWG (Anh. 6 Nr. 6, vgl. hierzu Hefermehl H G B 2. A. Anh. zu § 424 Anm. 19 und Pröhl K W G 2. A. Anm. 4 c zu § 1). Die Vermietung von Schrankfächern und die Aufbewahrung von Verwahrstücken gehören nicht zu den Depotgeschäften (vgl. Anm. 8). Was unter Wertpapieren zu verstehen ist, ergibt sich aus § 1 Abs. 1. 7. Begriff des Anvertrauens. Die Wertpapiere müssen zur Verwahrung (§§ 688 ff. BGB) oder als Pfand (§ 17) anvertraut sein. Dabei kommt es auf das Ziel des Hinterlegers an, die Verwahrung, nicht aber auf die Person des Überbringers, ob dieser berechtigt oder verfügungsfähig war oder nicht (Quassowski-Schröder, Anm. 7 zu § 1). Die Verwahrerpflichten können sich aiudi als Nebenpflichten eines anderen Vertrages ergeben. Die Übergabe von Wertpapieren zum Verkauf ergibt im Zweifel keine depotrechtlichen Verwahrerpflichten (vgl. Begr. 96); auch die Übergabe von Wertpapieren über den Ladentisch zum Umtausch oder zur Einlösung fällig gewordener Geldbeträge (Kapital oder Erträgnisse) löst an sich noch keine depotrechtlichen Verwahrerpflichten aus. Eine überlange Dauer der Abwicklung kann aber u. U. solche Pflichten ergeben. Keine depotmäßige Verwahrerpflichten beim Wertpapierleihvertrag (§§ 598 ff. BGB) und bei der unregelmäßigen Verwahrung (§ 15; Aberdepot). N u r die Formvorschriften über die Entstehung eines solchen Schuldverhältnisses unterliegen der depotrechtlichen Regelung (§ 15 Abs. 2). Anvertraut sind alle Wertpapiere, an denen der Kaufmann als Verwahrer oder Pfandgläubiger Besitz für seinen Depotkunden erlangt hat (§ 868 BGB), also die Wertpapiere, die der Hinterleger selbst eingereicht oder übersandt hat, die ein Dritter für den Hinterleger eingereicht oder übersandt hat, die im Anschluß an ein Anschaffungsgeschäft an den Kommittenten übereignet worden und im Besitz des Kommissionärs geblieben sind (§§ 29, 31) und alle Sammel-

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Allgemeine Vorschriften depotbestände der Depotkundschaft, ferner die Neugirosammelanteile und Wertpapiere, die im Verfolg der "Wertpapierbereinigung an die Kreditinstitute für die Anmelder gelangt sind (§§ 36, 37, 41 WBG). 8. Unverschlossene 'Wertpapiere. Nur unverschlossen iibergebene Wertpapiere gelten als zur Verwahrung anvertraut. Beim Ausdruck „unverschlossen" handelt es sich um einen alten Zopf. Man sprach im Bankgewerbe vom „offenen Depot" im Gegensatz zur „verschlossenen Einlage", die man jetzt als „Verwahrstück" bezeichnet (vgl. Anh. zu § 1). Wertpapiere, die der Hinterleger eines Verwahrstücks im Verwahrstück eigenverwahrt, sind nicht als Wertpapiere dem Verwahrer des Verwahrstücks anvertraut (vgl. Anh. zu § 1). Die Charakterisierung als unverschlossene Ubergabe ist also überflüssig und ebenso unsachgemäß wie die Ausdrücke „offenes Depot" und „verschlossene Einlage". Nicht die „Einlage" wird übergeben und hinterlegt, sondern das Verwahrstück. Der Sdirankfachvertrag und die verschlossene Einlage werden also vom Depotgesetz nicht erfaßt; hierüber vgl. Anhang zu § 1 (vgl. O L G München, 2. Zivilsenat in W-M I V B , 1951, 523). 9. Verwahrer. Verwahrer im Sinn des DepG ist in erster Linie der unmittelbare Verwahrer, d. h. derjenige, der die Verwahrungstätigkeit selbst vornimmt. Der Verwahrer, der die ihm anvertrauten Wertpapiere von einem Dritten verwahren läßt, ist im DepG als Zwischenverwahrer bezeichnet (§ 3). Soweit seine Verpflichtungen und Rechte nicht besonders im Gesetz geregelt sind, gelten für ihn die allgemeinen Vorschriften über den Verwahrer, es sei denn, daß es sich um Vorschriften handelt, die mit der mittelbaren Verwahrung nicht in Einklang Zu bringen sind. Nach Quassowski-Schröder gebraucht das Gesetz die Bezeichnung Verwahrer teils als eine Art Berufsbezeichnung (§§ 3, 12 Abs. 1), teils als Vertragspartei (§ 2). Diese Unterscheidung ist u. a. auch von Bedeutung für den Tatbestand aus § 19 Abs. 1 W B G . 10. Wertpapiersammelbanken. Nach Abs. 3 waren (vgl. RGBl. 1937, I, 558) als Wertpapiersammelbanken bezeichnet: a) Bank des Berliner Kassen-Vereins, b) Breslauer Kassen-Verein und Effektengirobank zu Breslau, c) Dresdner Kassen-Verein Aktiengesellschaft, d) Rheinisch-Westfälischer Kassen-Verein Atkiengesellschaft, e) Frankfurter Bank (Effekten-Giro), f) Liquidations-Casse in Hamburg Aktiengesellschaft, g) Kölner Kassen-Verein Aktiengesellschaft, h) Leipziger Kassen-Verein Aktiengesellschaft, i) Münchener Kassen-Verein Aktiengesellschaft, k) Stuttgarter Kassen-Verein und Effektengirobank Aktiengesellschaft. Hierzu kam dann noch später der Wiener Giro- und Kassenverein in Wien. Diese Kassenvereine waren teils alte, teils zum Zwecke der Girosammeiverwahrung neugegründete Dachgesellschaften der Banken. Sie gingen alle im Jahre 1942 in der Deutschen Reichsbank auf. An Stelle der einzelnen Wertpapiersammelbanken, die selbständige juristisdie Personen waren, trat nun

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Allgemeine Vorschriften die einzige Wertpapiersammelbank: Die Deutsche Reichsbank (Wertpapiersammelbank). In der Bundesrepublik Deutschland haben zwar die Landeszentralbanken — die im Jahre 1948 ihre Tätigkeit aufgenommen haben — die Funktion von Wertpapiersammelbanken, üben sie aber nicht aus, weil das Deutsche Bankgewerbe mit behördlicher Zustimmung wieder private Wertpapiersammelbanken ins Leben gerufen hat. Nach Abs. 3, I sind von den entsprechenden Bundesministerien folgende Kassenvereine als Wertpapiersammelbanken bezeichnet: a) Bayerischer Kassenverein Aktiengesellschaft, München 2, Maffeistr. 5, b) Frankfurter Kassenverein Aktiengesellschaft, Frankfurt/Main, Neue Mainzer Straße 69, c) Niedersächsischer Kassenverein Aktiengesellschaft, Hannover, Rathenauplatz 2, d) Norddeutscher Kassenverein Aktiengesellschaft, Hamburg 11, Gröningerstraße 10, e) Rheinisch-Westfälischer Kassenverein Aktiengesellschaft, Düsseldorf, Benrather Str. 12—14, f) Stuttgarter Kassenverein Wertpapiersammelbank Aktiengesellschaft, Stuttgart, Königstr. 5. g) In Berlin übte zunächst die Berliner Zentralbank die Funktion einer W e r t papiersammelbank aus (Berliner Zentralbank, Abt. Wertpapiersammelbank, Berlin-Charlottenburg 2, Leibnizstraße 7—8). Nach der Bekanntmachung des Senats von Berlin vom 25. 3. 1954 (Gesetz- u. V O B l für Berlin N r . 17 vom 31. 3. 1954, Seite 172) ist die Berliner Kassenverein A G Berlin widerruflich als Wertpapiersammelbank bezeichnet (vgl. W - M I V Β 1954, 236). Zur reibungslosen Abwicklung des Effekten-Ferngiroverkehrs (vgl. A n m . 38 zu §§ 6—8) ist eine Arbeitsgemeinschaft deutscher Kassenvereine gegründet mit dem Sitz in Frankfurt/Main, Neue Mainzer Straße 69. Diese Arbeitsgemeinschaft, deren Geschäftsführung in den Händen der Bank des Frankfurter Kassenvereins liegt, ist eine lose Vereinigung ohne Satzung und dient auch dazu, den gesamten Effektengiroverkehr einheitlich zu gestalten, sowohl nach der technischen Seite hin wie auch in der Frage der vertraglichen Regelung. So sind auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für alle Wertpapiersammelbanken einheitlich abgefaßt (vgl. Ani. 2). Wegen der behördlichen Befugnisse nach Abs. 3 Satz 2 vgl. QuassowskiSchröder, Anm. 11 zu § 1. 11. Bankaufsidit. Nach § 31 K W G (vgl. Anlage 6, N r . 6 und H K W 5. Α., Seite 284) unterliegen sämtliche inländischen Kreditinstitute und ihre Zweigstellen sowie die Zweigstellen ausländischer Kreditinstitute der Aufsicht des Reichswirtschaftsministers. Diese Zuständigkeit ist auf die entsprechenden Ministerien der Länder übergegangen und wird dort von den Bankaufsichtsbehörden, ζ. B. auch durch die Landeszentralbanken, ausgeübt. Den Aufsichtsbehörden sind hierbei weitgehende Befugnisse eingeräumt (vgl. hierzu §§ 30 ff. K W G ; wegen der Zwangsmittel und Strafen §§ 43 ff. K W G ; vgl. auch die in H K W 5. A. Seite 284 ff. wiedergegebenen Durchführungsverordnungen). V o n besonderem Interesse für das Bankgeschäft ist die auf Grund des § 33 K W G bis in alle Einzelteile geregelte Depotprüfung (vgl. hierzu Bern. 11 zu § 14

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Schrankfächer, Verwahrstücke, Nachttresore DepG, wo auch das Schrifttum wiedergegeben und über die Vorgeschichte berichtet ist). Die einzelnen Bestimmungen über die Depotprüfung, insbesondere die umfangreichen „Richtlinien für die Depotprüfung" und die neueren Anordnungen der Bankaufsichtsbehörden sind in Anlage 4 unter Α, Β und C vollständig wiedergegeben.

Anhang zu § 1

Schrankfacher, Verwahrstücke und Nachttresore Inhalt A. Allgemeines über Schrankfächer und Verwahrstücke 1. Sinn und Zweck der Einrichtungen 2. Haftung der Bank 3. Legitimation 4. Auskunftspflidit der Bank gegenüber Steuerbehörden B. Schrankfächer 1. Gegenstand des Vertrags 2. Geschäftsbedingungen 3. Rechtsnatur des Vertrags 4. Besitzlage 5. Vertragsabschluß 6. Vollmacht 7. Abrede für den Todesfall 8. Mehrere Mieter 9. Ehefrau 10. Gesetzliche Vertreter des Mieters 11. Testament 12. Vertragliches Pfandrecht 13. Gesetzliches Pfandrecht 14. Zurückbehaltungsrecht 15. Besitzschutz 16. Eigentum am Fachinhalt 17. Übertragung des Fachinhalts 18. Verpfändung an einen Dritten 19. "Widerrechtlicher Eingriff 20. Zwangsvollstreckung 21. Konkurs 22. Rückbleibsel C. Verwahrstücke 1. Gestalt 2. Vertrag 3. Gesetzliche Vertreter des Hinterlegers 4. Ehefrau 5. Besitzlage 6. Vollmacht 7. Testament

Seite 29 29 29 32 34 35 38 40 45 46 47 48 48 48 49 49 52 53 54 55 55 56 57 57 61 62 64 64 68 69 70 74 75

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Anhang zu § 1 Seite 76 77 78 79 79 79 81

8. Pfandrecht 9. Zurückbehaltungsrecht 10. Besitzschutz 11. Eigentumsansprüche Dritter 12. "Widerrechtlicher Eingriff 13. Zwangsvollstreckung 14. Rückbleibsel D. Nachttresore

Wegweiser aus der alten in die neue Nummernfolge der Anmerkungen (Auflage 1 und 2) Die neuen Nummern stehen links, die alten redits Neu

Alt

1—9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41

1—9 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 84 85 86 87 88 89 90 91 92

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26 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124

Neu 138 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105

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107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137

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27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57

Schrankfächer, Verwahrstücke

Α. Allgemeines über Schrankfächer und Verwahrstücke 1. Sinn und Zweck der Einrichtungen. Die Vermietung von Stahlkammerschrankfächern (kurz: Schrankfächern) — audi Schließfächer, Stahlfächer oder Safes genannt — und die Verwahrung von Verwahrstücken — früher „verschlossene Depots" oder audi „verschlossene Einlagen" genannt — gehören zu den Tresorgesdiäften der Banken. Beide Geschäfte sind nicht Bankgeschäfte im eigentlichen Sinn. Die Bankgeschäfte beruhen ' auf dem Handel mit Geld und Wertpapieren und auf der Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren. Bei dem Schrankfach und dem Verwahrstück handelt es sich um Einrichtungen, die dem Bankkunden Gelegenheit geben sollen, Sadien, die einen gewissen Wert haben oder die der Kunde für wertvoll hält oder die für ihn vertraulicher Art sind, nicht in der eigenen Wohnung aufzuheben, sondern in einem gesidierten Tresor, wie ihn die Bank selbst zur Aufbewahrung von Geld und Wertpapieren benutzt. Häufig handelt es sich dabei um Gegenstände, deren Verlust wegen ihrer Einmaligkeit und Seltenheit nidit oder nur schwer wiedergutzumachen ist, oder audi um Gegenstände, die nur für ihren Besitzer von Wert sind. Die Einrichtungen sind nicht dazu da, dem Bankkunden Gelegenheit zu geben, Wertpapiere oder bares Geld aufzubewahren. N a c h d e n modernen volkswirtschaftlichen Erkenntnissen geh ö r e n die W e r t p a p i e r e ins o f f e n e D e p o t , das Bargeld in den wirtschaftlichenUmlauf. Wesentlich ist bei beiden Einrichtungen die Abrede, daß d i e B a n k v o n dem I n h a l t des S c h r a n k f a c h s o d e r des V e r w a h r s t ü c k s k e i n e - K e n n t n i s n i m m t , daß also auch eine Verwaltungstätigkeit der Bank nicht in Betracht kommt. 2. Haftung der Bank. Die Banken haften, was die Sicherung des Tresors anlangt, grundsätzlich für die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, insbesondere bei der Sicherung gegen Schäden, die z. B. durdi Feuer oder Diebstahl entstehen können. Das bedeutet ein erhebliches Risiko, dessen Umfang für die Bank von vornherein gar nidit zu erkennen ist und das zu der geringfügigen Gebühr, die die Bank nimmt, in keinem Verhältnis steht. Audi eine Feststellung des Schadens kann erheblichen Schwierigkeiten begegnen. Der Bankkunde hat allerdings den Umfang eines eingetretenen Sdiadens zu beweisen, andererseits fehlen aber der Bank die Unterlagen, um gegebenenfalls einer Beweisführung des Bankkunden entgegentreten zu können, weil der Inhalt des vermieteten Schrankfachs oder des Verwahrstücks nidit zu ihrer Kenntnis gelangt ist. Es ist daher allgemein üblich und entspricht einem gerechten Ausgleich der Interessenlage beider Parteien, durdi Geschäftsabreden die Haftung zu begrenzen 1 ). 3. Legitimation. Beim Absdiluß der Verträge sind wie bei der Führung eines Kontos oder eines offenen Depots die Vorschriften des § 163 R A O . zu ») Vgl. Opitz, Tresorgeschäfte, BankArdi. X X V I I I , 277.

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Anhang zu § 1 beachten 2 ). Diese Vorschriften werden ergänzt durch die Strafvorschriften der §§ 407, 408, 410 Abs. 1, 414, 415, 432 RAO 3 ). 2 ) § 163 RAO. (1) Niemand darf auf einen falschen oder erdichteten Namen für sich oder einen anderen ein Konto errichten oder Buchungen vornehmen lassen, Wertsachen (Wertpapiere, Geld oder Kostbarkeiten) offen oder versdilossen hinterlegen oder verpfänden oder sich ein Schließfach geben lassen. Das Verbot gilt auch für den eigenen Geschäftsbetrieb. Das Finanzamt kann in einzelnen Fällen Ausnahmen gestatten.

(2) Wird die Errichtung eines Kontos, die Annahme von Wertsachen zur Hinterlegung oder Verpfändung oder die Überlassung eines Schließfaches beantragt, so hat sich die Bank, die Sparkasse, der Kaufmann oder wer sonst dem Antrag entsprechen will, über die Person des Verfügungsberechtigten zu vergewissern. Vor- und Zuname und Wohnung des Verfügungsberechtigten sind einzutragen, bei Frauen auch der Mäddienname. Anträgen, die f ü r Sammlungen oder dergleichen gestellt werden, ist nur zu entsprechen, wenn bestimmte natürliche oder juristische Personen als Verfügungsberechtigt bezeichnet werden. Der Reichsminister der Finanzen kann Schuldbuchverwaltungen von der in diesem Absatz auferlegten Verpflichtung befreien, wenn nach den Vorschriften der Schuldbuchordnung Verfügungen des Schuldbuchgläubigers von der Prüfung seiner Persönlichkeit abhängig sind. (3) Stellt sich später heraus, daß die Vorschrift des ersten Absatzes verletzt ist, so dürfen das Guthaben, die Wertsachen oder der Inhalt des Schließfachs nur mit Zustimmung des Finanzamts an den Antragsteller oder seinen Rechtsnachfolger herausgegeben werden; auch sonstige Verfügungen darüber bedürfen dieser Zustimmung. Wer vorsätzlich oder fahrlässig dieser Vorschrift zuwiderhandelt, haftet, soweit dadurch Steueransprüche oder Verfallerklärungen vereitelt oder beeinträchtigt werden. ' ) § 407 RAO. (1) Wer dem § 163 Abs. 1 zuwiderhandelt, wird mit Geldstrafe bestraft. (2) Wird die Absicht der Steuerhinterziehung festgestellt, so kann neben der Geldstrafe ganz oder teilweise auf Einziehung der Vermögenswerte erkannt werden, auf die sich die Steuerzuwiderhandlung bezieht. § 408 RAO. Wer vorsätzlich oder fahrlässig dem § 163 Abs. 2, 3 oder den §§ 185, 187 zuwiderhandelt, wird mit Geldstrafe bestraft. § 410 Abs. 1 RAO. (1) Wer in den Fällen der §§ 396, 402, 407 bis 409, bevor er angezeigt oder eine Untersuchung gegen ihn eingeleitet ist (§ 441 Abs. 2), unrichtige oder unvollständige Angaben bei der Steuerbehörde, ohne dazu durch eine unmittelbare Gefahr der Entdeckung veranlaßt zu sein, berichtigt oder ergänzt oder unterlassene Angaben nachholt, bleibt insoweit straffrei. Sind in den Fällen der §§ 396, 407 Steuerverkürzungen bereits eingetreten oder Steuervorteile gewährt oder belassen, so tritt die Straffreiheit nur ein, wenn der Täter die Summe, die er schuldet, nach ihrer Festsetzung innerhalb der ihm bestimmten Frist entrichtet; das gleiche gilt im Falle des § 402.

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Schrankfächer, Verwahrstücke Die Pflicht zur Legitimationsprüfung bringt also der Bank eine große Verantwortung. Mitteilungen des Finanzamts dürfen nicht unbeachtet gelassen werden. Im Strafverfahren können die Finanzämter die Beschlagnahme nach 94, 95 Abs. 1, 96, 97 StPO anordnen und durch ihre Beamten durchführen

S

sen. Wenn Gefahr im Verzug ist, können auch die Beamten der Finanzämter die Beschlagnahme anordnen (§ 430 R A O ) . K o m m t die Bank zu der Überzeugung, daß das Schrankfach oder das Verwahrstück auf einen falschen oder erdichteten Namen lautet, so wird sie, wenn auch keine Anzeigepflicht besteht, den Zutritt zur Stahlkammer oder die Herausgabe des Verwahrstücks zu verweigern haben, bis die Zustimmung des Finanzamtes vorliegt. Die Bank, die ihre Pflicht zur Legitimationsprüfung verletzt, macht sich unter Umständen schadenersatzpflichtig 4 ). Wegen der Vermietung von Schrankfächern und Aufbewahrung von Verwahrstücken im Geschäftsverkehr zwischen inländischen Geldinstituten und Personen mit gewöhnlichen Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz außerhalb des Bundesgebiets hat die Bank deutscher Länder laut Mitteilung N r . 6012/53 vom 3. M£rz 1953 folgendes bekanntgegeben (vgl. auch W M IV Β 1953, 229): „Betr.: Vermietung von Schließfächern und Verwahrung verschlossener Depots im Geschäftsverkehr zwischen inländischen Geldinstituten und Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz außerhalb des Bundesgebietes. Unter Aufhebung unseres Rundschreibens Β 101/50 und der Ziffer III unseres Rundschreibens Β 251/50 geben wir folgendes bekannt: § 414 R A O . Wo die Strafe der Einziehung vorgesehen ist, kann auf Einziehung erkannt werden, gleichviel, wem die Gegenstände gehören und ob gegen eine bestimmte Person ein Strafverfahren eingeleitet wird. § 415 R A O . (1) Wird auf Einziehung erkannt, so geht das Eigentum an den eingezogenen Sachen mit der Rechtskraft des Erkenntnisses auf das Reich über. Rechte dritter Personen erlöschen. Für einen Rechtserwerb, der nadi der Rechtskraft des Erkenntnisses eintritt, gelten die Vorschriften des bürgerlichen Rechtes zugunsten derer, die Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten. (2) Wird im Falle des § 407 Abs. 2 auf Einziehung der Vermögenswerte erkannt, so gehen die Ansprüche aus dem Konto, der Hinterlegung, der Verpfändung oder der Überlassung des Schließfachs und das Eigentum an den Wertsachen mit der Rechtskraft des Erkenntnisses auf das Reich über. Rechte dritter Personen erlöschen, wenn diese Personen den die Einziehung begründenden Sachverhalt bei Erwerb der Rechte gekannt haben. Der letzte Satz des ersten Absatzes gilt entsprechend. § 432 R A O . Bei einer Zuwiderhandlung gegen § 163 Abs. 1, § 407 ist die Beschlagnahme dem zu erklären, der das Guthaben schuldet, die Wertsachen verwahrt oder das Schließfach überlassen hat; dabei sind die Wertsachen oder Urkunden in Verwahrung zu nehmen oder sonst sicherzustellen. Die Beschlagnahme der Ansprüche des Beschuldigten wirkt als Veräußerungsverbot nach § 136 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 4 ) Vgl. R G Z 91, 116; R G v o m 27. Oktober 1936 — VII 129/36 — (Reichsgerichtsbriefe 1936 N r . 49).

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Anhang zu § 1 (1) Die Vermietung von Sdiließfädiern und die Verwahrung versdilossener Depots (d. h. von Verwahrstücken) im Geschäftsverkehr zwischen inländischen Geldinstituten und Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt, Hauptniederlassung oder Sitz außerhalb des Bundesgebietes fallen unter den Begriff der unsichtbaren Ausfuhr. Für den Absdiluß und die Durchführung entsprechender Verträge gilt grundsätzlich daher das Außenhandelsrundschreiben N r . 6/50 vom 1. Mai 1950 und die Bekanntmachung der Bank deutscher Länder zu diesem Außenhandelsrundschreiben vom 28. April 1950 (vgl. jedoch Ziffer 5). (2) Die Vermietung von Schließfächern sowie die Entgegennahme von verschlossenen Depots für Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt außerhalb des Bundesgebietes, die sich vorübergehend im Bundesgebiet aufhalten, bedarf deshalb keiner devisenrechtlichen Einzelgenehmigung, weil es sich hierbei nicht um Geschäfte handelt, die unter eines der Verbote von Artikel I Ziff. 1 des Militärregierungsgesetzes N r . 53 (Neuf.) fallen. Falls die entsprechenden Geschäfte nicht nur für die Dauer der Anwesenheit des Devisenausländers im Bundesgebiet geschlossen werden, gilt das in Ziffer 1 Gesagte. (3) Der Mieter eines Schließfaches und der Deponent eines verschlossenen Depots (d. h. eines Verwahrstücks) sind für die Beachtung der devisenrechtlichen Bestimmungen hinsichtlich der im Schließfach und im verschlossenen Depot befindlichen Vermögenswerte allein verantwortlich. Das Geldinstitut ist jedoch verpflichtet, Devisenzuwiderhandlungen im Zusammenhang mit der Vermietung von Schließfächern und der Entgegennahme von verschlossenen Depots zu verhindern, soweit es entsprechende Kenntnis erhält. (4) I m Jahre 1945 sind von den Militärregierungen besondere Vorschriften über die Öffnung von Schließfächern und die Herausgabe von verschlossenen Depots (d. h. von Verwahrstücken) erlassen worden. Durch diese Vorschriften sollte sichergestellt werden, daß die in Schließfächern und verschlossenen Depots enthaltenen Devisenwerte entsprechend den Vorschriften in der ursprünglichen Fassung des Militärregierungsgesetzes N r . 53 abgeliefert werden und das Gesetz N r . 52 beachtet wird. Die diesbezüglichen alliierten Vorschriften sind vielfach nicht ausdrücklich aufgehoben worden. Sie dürften aber durch die tatsächliche und rechtliche Entwicklung überholt sein. W i r gehen hierbei davon aus, daß es kaum Schließfächer geben dürfte, die nicht seit dem 9. Mai 1945 mindestens einmal geöffnet worden sind. (5) Besitzt der Mieter eines Schließfaches oder der Deponent eines verschlossenen Depots (d. h. eines Verwahrstücks) bei einem Geldinstitut im Bundesgebiet ein originäres Sperrguthaben, so kann die Miete nach der Allgemeinen Genehmigung N r . 15/49 aus diesem Guthaben gezahlt werden. Es bestehen keine Bedenken, daß Devisenausländer, die nur für die Zeit ihrer vorübergehenden Anwesenheit im Bundesgebiet ein Schließfach mieten oder verschlossene Depots in Verwahrung geben, die Gebühren aus DM-Beträgen bezahlen, über die sie als Reisezahlungsmittel im Inland verfügen können. 4. Auskunftspflicht der Bank gegenüber Steuerbehörden. Die Bank kann zur Auskunft über die Vermietung eines Schrankfachs oder das Verwahrstück von der Steuerbehörde angehalten werden. Für das Verfahren zur Ermittlung und

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Schrankfächer, Verwahrstücke Festsetzung der Steuer sind hinsichtlich der Auskunftspflicht die §§ 175, 209 RAO. 5 ) von Bedeutung. Durch die Rechtsprechung und die Gutachten des RFH. im Steueraufsichtsverfahren sind den Finanzämtern auf Grund der §§ 201 und 175 RAO. noch weitergehende Befugnisse zugebilligt worden 6 ). Danach bedarf es für die Ausübung der Steueraufsicht auf Grund des § 201 R A O keines begründeten Anlasses7); insbesondere sind die Finanzämter im Rahmen der allgemeinen ) § 175 RAO. (1) Auch wer nicht als Steuerpflichtiger beteiligt ist, hat mit Ausnahme der als nahe Angehörige bezeichneten Personen (§ 10 Steueranpassungsgesetz) dem Finanzamt über Tatsachen Auskunft zu erteilen, die für die Ausübung der Steueraufsicht oder in einem Steuerermittlungsverfahren für die Feststellung von Steueransprüchen von Bedeutung sind. Die Auskunft ist wahrheitsgemäß nach bestem Wissen und Gewissen zu erteilen. Wer nicht aus dem Gedächtnis Auskunft geben kann, hat Schriftstücke und Geschäftsbücher, die ihm zur Verfügung stehen, einzusehen und, soweit nötig, Aufzeichnungen daraus zu entnehmen. Die Auskunft ist nach Form und Inhalt so zu erteilen, wie es das Finanzamt nach den Gesetzen und Ausführungsbestimmungen vorschreibt. (2) Die Auskunft soll, soweit dies durchführbar ist und nicht aus besonderen Gründen Abweidlungen geboten sind, schriftlich erbeten und erteilt werden; das Finanzamt kann jedoch das Erscheinen des Auskunftspflichtigen anordnen. (3) Wenn von Behörden, von Verbänden und Vertretungen von Betriebsoder Berufszweigen, von geschäftlichen oder gewerblichen Unternehmungen, Gesellschaften oder Anstalten Auskunft begehrt wird, ist das Ersuchen, falls nicht bestimmte Personen als Auskunftspersonen in Frage kommen, an den Vorstand oder die Geschäfts- und Betriebsleitung zu richten. § 209 RAO. (1) Wenn es sich um die Ermittlung von Steueransprüchen gegen bestimmte Personen handelt, sollen andere Personen erst dann zu einer Auskunft oder zur Vorlegung von Büchern angehalten werden, wenn die Verhandlungen mit dem Steuerpflichtigen nicht zum Ziele führen oder keinen Erfolg versprechen. Nur wenn es erforderlich ist, um die Wahrheit zu ermitteln, oder wenn Gefahr im Verzuge liegt, soll verlangt werden, daß der Steuerpflichtige oder ein Dritter (§§ 173, 183) Wertsachen vorlegt oder den Inhalt von Behältnissen oder eines verschlossenen Depots nachweist; das Finanzamt kann alsdann der Bank oder der Stelle, die das Schließfach überlassen hat oder das Depot verwahrt, vorschreiben, dem Steuerpflichtigen während angemessen kurzer Frist nur unter Zuziehung eines vom Finanzamt zu bezeichnenden Beamten Zutritt zum Schließfach zu gewähren oder das Depot auszuhändigen. (2) Eidesstattliche Versicherungen und eidliche Bekräftigungen von Auskünften sollen nur gefordert werden, wenn andere Mittel zur Erforschung der Wahrheit nicht vorhanden sind. e ) § 201 Abs. 1 RAO. (1) Die Finanzämter haben darüber zu wachen, ob durch Steuerflucht oder in sonstiger Weise zu Unrecht Steuereinnahmen verkürzt werden. 7 ) Vgl. Urteil des R F H in BankArch X X X V , 419 ff.; desgl. in BankArdi X X X V , 521; Gutaditen des R F H in BankArch X X X V I , 52. 5

3

O p i t z ,

Depotgesetz

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Anhang zu § 1 Steueraufsidit befugt, Auskunft über Kontoinhaber und Guthabenhöhe von Konten zu erfordern, deren Vorhandensein ihnen gelegentlich einer Buch- und Betriebsprüfung bekanntgeworden ist. Sie können auch die Mitteilung aller Kunden verlangen, deren Guthaben an einem Stichtag eine bestimmte Höhe erreicht oder überschritten haben 8 ). Nach § 201 Abs. 3 N r . 2 R A O können im Steueraufsichtsverfahren die Finanzämter aber von anderen Personen als dem Steuerpflichtigen und denjenigen, die seine Pflichten zu erfüllen haben, eidesstattliche Versicherungen nicht verlangen. Was für die Führung von Konten gilt, gilt auch für die Auskunft über die Tatsache, daß ein Schrankfach vermietet oder ein Verwahrstück hinterlegt ist. Der Inhalt des Verwahrstücks entzieht sich, wie bereits ausgeführt, der Kenntnis der Bank. Darüber kann also eine Auskunft von ihr nicht verlangt werden. Im Steuerstrafverfahren gelten gemäß § 420 R A O die Vorschriften der StPO, soweit die Steuergesetze nichts anderes vorschreiben. Nach § 441 R A O können die Finanzämter zur Erforschung des Sachverhalts Ermittlungen jeder Art selbst anstellen oder durch ihre Hilfsstellen oder Beamte vornehmen lassen (Abs. 1). Die Befugnisse, die den Finanzämtern nach §§ 175—184, 186, 188, 202, 209 Abs. 1 bei der Ermittlung der Steuerpflichtigen zustehen, gelten sinngemäß bei der Untersuchung (Abs. 2). Für die Durchsuchungen gelten die Vorschriften der §§ 436, 437 RAO.»).

Β. Schrankfächer 1. Gegenstand des Vertrags. Beim üblichen Schrankfachgeschäft der Banken handelt es sich nicht darum, daß die Bank irgendwelche Sachen zur Aufbewahrung entgegennimmt. Sie vermietet vielmehr gegen eine mäßige Gebühr, vorwiegend im Interesse des Kundendienstes, Schrankfächer verschiedener Größe 8

) Vgl. Urteil des R F H in BankArch XXXVI, 110. ·) § 436 RAO. Die Finanzämter können die nach der Strafprozeßordnung zuständigen Behörden und Beamten um Durchsuchungen ersuchen. Auf ihr Verlangen sind von ihnen zu bezeichnende Beamte bei der Ausführung zuzuziehen. Die Sachen, die in Verwahrung oder in Beschlag genommen werden, sind den Finanzämtern zu übergeben. , § 437 RAO. (1) Wenn in Steuergesetzen Durchsuchungen vorgesehen sind, steht ihre Anordnung den Finanzämtern zu. Die Beamten, die mit der Ausführung beauftragt werden, haben, soweit in den Steuergesetzen nichts Abweicheneds bestimmt ist, nach den Vorschriften der Strafprozeßordnung zu verfahren; sie haben sich durch einen schriftlichen Auftrag des Finanzamts auszuweisen. (2) Papiere und Handelsbücher dürfen die Finanzämter und deren Beauftragte nur einsehen, wenn es der Inhaber genehmigt. Andernfalls haben sie die Papiere und Handelsbücher, deren Durchsicht sie für geboten halten, in Gegenwart des Inhabers oder seines Vertreters mit dem Amtssiegel in einem Umschlag zu verschließen und an den Amtsrichter des Bezirks abzuliefern. Dieser hat Papiere und Handelsbücher, die für die Untersuchung Bedeutung haben, dem Finanzamt mitzuteilen.

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Schrankfächer mit einer Stahlkassette, die dem Fachraum angepaßt ist, oder audi ohne eine Kassette. Dem Schrankfachmieter bleibt es überlassen, in dem Fach oder der Kassette Gegenstände seiner Wahl zu verwahren (Eigenverwahrung). Die Bank nimmt keine Kenntnis davon, welche Sachen der Mieter im Fach verwahrt und ob er überhaupt das Fach zur Verwahrung benutzt oder ob er es leerstehen läßt. Wesentlich ist also, daß es Geheimnis des Mieters bleibt, welchen Gebrauch er vom Fach macht. Bei der Eigenart der Natur des Schrankfachvertrags muß die Bank grundsätzlich vermeiden, daß sie oder ihre Angestellten Einblick nehmen oder erhalten davon, ob und welche Gegenstände von dem Mieter im Schrankfach verwahrt werden. Sie gestattet ihm in der Geschäftszeit den Zutritt und gibt ihm Gelegenheit, unbeobachtet von anderen Schrankfachmietern und von Angestellten der Bank das Fach oder die Kassette zum Bergen oder zur Entnahme zu benutzen. Wesentlich ist ferner die tresormäßige Sicherung der Schrankfächer gegen Feuer und Ordnungsbruch 1 0 ). Die Fächer sind in Stahlschränken untergebracht, die im Tresor (Stahlkammer) entweder fest eingebaut 1 1 ) oder freistehend untergebracht sind. Zuweilen sind die Schrankfächer auch in tresormäßige, durch Panzertüren verschließbare Panzerschränke eingebaut. Der tresormäßige technische Schutz nutzt die modernen Erfahrungen der Spezialindustrie aus 12 ). Dazu tritt nodi die Bewachung durch Wächterdienst, Alarmvorrichtungen usw. Jedes Schrankfach steht im Mitversdiluß der Bank und des Mieters. Die Fachtür ist mit zwei Kunstschlossern versehen. Das eine Schloß ist bei allen Fächern oder gruppenweise einheitlich; die Bank hat dazu den Generalschlüssel. Das andere Schloß ist für jedes Fach einmalig; den Schlüssel dazu — üblicherweise im Doppel — erhält der Mieter; die Bank behält keinen passenden Schlüssel zurück. Wenn dem Mieter die Schlüssel abhandenkommen, bleibt also nichts anderes übrig, als das Fach gewaltsam zu öffnen. Soweit zu dem Fach eine Kassette mitvermietet wird, erhält der Mieter den Schlüssel zu dem Kassettenschloß. Die Bank behält keinen passenden Kassettenschlüssel zurück. Der Mieter ist also beim Aufschließen des Fachs — übrigens auch beim Verschließen — auf die Mitwirkung der Bank angewiesen. Die Bank ist zur Mitwirkung vertragsmäßig verpflichtet, sie kann aber andererseits ohne Mitwirkung des Mieters das Fach weder öffnen noch schließen 13 ). 2. Geschäftsbedingungen. Der Schrankfachvertrag ist üblicherweise in besonderen Geschäftsbedingungen, die der Mieter bei Abschluß des Vertrags anzuerkennen hat, niedergelegt. Muster eines solchen Mietvertrags (entnommen Tröst-Schütz, BFB, 13. Α., S. 101): 10)

Vgl. O p i t z ,

Kriminalistik im Zahlungsverkehr S. 172.

) Ob die Schränke wesentliche Bestandteile des Grundstücks sind, ist eine Tatfrage, die nicht generell zu beantworten ist. n

12)

Vgl. Gei,ssel, Kriminalistik im Zahlungsverkehr.

13)

Vgl. auch die Darstellung von Opitz im Handwörterbuch des Bankwesens über „Schrankfachvertrag". 3'

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Anhang zu § 1 Bedingungen für die Vermietung von Schrankfädiern Schrankfädier vermietet die Bank zur Unterbringung von Wertgegenständen und Urkunden, die der Mieter unter dem Schutze der Stahlkammer/des Stahlschranks der Bank selbst aufbewahren will, unter folgenden Bedingungen: 1. Mietdauer, Mietpreis. (1) Das Schrankfach wird auf die bei Abschluß des Mietvertrages vereinbarte Zeit vermietet. Mangels abweichender Vereinbarung verlängert sich der Mietvertrag jeweils u m die gleiche Zeitdauer, wenn er nicht 2 Wochen vor Ablauf gekündigt wird. Die gleiche Verlängerung tritt ein, wenn der Mieter zwar kündigt, aber nicht sämtliche Schlüssel rechtzeitig zurückgibt. Die Bank kann den Mietvertrag fristlos kündigen, wenn der Mieter gegen die Verpflichtung aus N r . 4, II verstößt, oder wenn er mit der Entrichtung des Mietpreises länger als 2 Wochen in Verzug gerät. (2) Der Mietpreis richtet sich nach der Größe des Schrankfachs. Er wird bei der Vermietung vereinbart und ist jeweils im voraus zu entrichten. 2. Verschluß, Schlüssel. (1) Das Schrankfach steht unter dem eigenen Verschluß des Mieters und dem Mitverschluß der Bank, so daß es nur von beiden gemeinschaftlich geöffnet und geschlossen werden kann. Der Mieter hat selbst für den ordnungsmäßigen Verschluß des Schrankfachs zu sorgen. (2) Dem Mieter werden die zu dem Schrankfach gehörigen Schlüssel ausgehändigt, die sorgfältig aufzubewahren sind. Der Verlust audi nur eines dieser Schlüssel ist der Bank sofort schriftlich anzuzeigen; diese veranlaßt daraufhin die Änderung des Schlosses und die Anfertigung neuer Schlüssel. Für alle Kosten und Schäden, die durch eine Unterlassung der sofortigen Anzeige oder durch die gewaltsame Öffnung des Schrankfachs, die Änderung des Schlosses und die Anfertigung neuer Schlüssel entstehen, haftet der Mieter. 3. H a f t u n g der Bank. (1) Die Bank wird als Vermieterin, vor allem bei der Sicherung des Schrankfachs, die im Verkehr erforderliche Sorgfalt anwenden, haftet jedoch nur bis zur Höhe der 500fachen Jahresmiete, im Höchstfalle bis zu D M 20 000,— für jedes Schrankfach und nicht über den tatsächlichen unmittelbaren Schaden zur Zeit des Verlustes hinaus. Will der Mieter außerdem eine Versicherung eingehen, so ist die Bank bereit, den Abschluß zu vermitteln. (2) Die Bank haftet nicht für Schäden, die erst gemeldet werden, nachdem der Mieter die im Schrankfach verwahrten Werte aus der Stahlkammer/dem Stahlschrankraum entfernt hat. 4. Verantwortlichkeit für den Schrankfachinhalt. (1) Die Vermieterpfliditen der Bank erstrecken sich nicht auf die von dem Mieter im Schrankfach verwahrten Sachen. Deshalb nimmt die Bank von dem Schrankfachinhalt keine Kenntnis, und der Mieter hat selbst dafür zu sorgen, daß der Schrankfachinhalt nicht durch Feuchtigkeit, Rost, Motten oder sonstwie leidet. (2) Der Mieter darf das Schrankfach nicht zur Aufbewahrung von feuer- oder sonst gefährlichen Sachen benutzen. Er haftet für jeden aus der mißbräuchlichen Benutzung des Schrankfachs entstehenden Schaden auch dann, wenn er die gefährliche Beschaffenheit der aufbewahrten Sachen nicht gekannt hat. 5. Zutritt, Vollmacht. (1) Zutritt zu dem Schrankfach hat nur der Mieter persönlich oder sein Vertreter. Von mehreren Mietern hat mangels anderer

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Schrankfächer Bestimmung in der Mieterklärung (Vordruck der Bank) jeder allein Zutritt und kann jeder allein einen Bevollmächtigten bestellen; der Widerruf auch nur eines Mieters beseitigt das Einzelzutrittsrecht der Mieter. Der Mieter hat Änderungen seiner Verfügungsfähigkeit (ζ, B. Eintritt der Volljährigkeit), seines Namens oder seiner Anschrift der Bank unverzüglich schriftlich anzuzeigen. (2) Der Mieter soll Schrankfachvollmacht möglichst nur auf dem bei der Bank erhältlichen Vordruck erteilen. Eine anders gefaßte Vollmacht, die sich nicht ausdrücklich auf den Zutritt zum Schrankfach erstreckt, braucht die Bank mit Rücksicht auf die Eigenart und die Vertraulichkeit des Schrankfachmietverhältnisses nicht als Schrankfachvollmacht anzusehen. Eine Vollmacht, die den Zutritt zum Schrankfach gestattet, darf nicht mit einschränkenden Anweisungen, ζ. B. mit der Beschränkung auf die Entnahme bestimmter Sachen, versehen sein; anderenfalls darf die Bank die Vollmacht zurückweisen, weil ihre Mitwirkung sich nicht auf den Inhalt des Schrankfachs erstreckt. (3) Firmen und juristische Personen haben die Unterschriften der zur Ausübung der Mieterrechte befugten Personen der Bank bekanntzugeben. Diese Unterschriften gelten bis zum schriftlichen Widerruf, und zwar auch dann, wenn die zur Ausübung der Mieterrechte befugten Personen in einem öffentlichen Register eingetragen sind und eine Änderung veröffentlicht wird. (4) Der Zutritt zum Schrankfach steht dem Mieter jederzeit während der üblichen Geschäftsstunden in Begleitung eines Beamten der Bank frei. (5) Vor dem Zutritt zum Schrankfach hat sich der Mieter oder sein Vertreter auszuweisen, und zwar durch Abgabe der Unterschrift sowie gegebenenfalls — auf Verlangen der Bank — durch Vorzeigung der Einlaßkarte und oder durch Nennung des Schlüsselworts*). (6) Alle Personen denen der Zutritt zum Schrankfach gestattet wird, haben sich zur Wahrung der Sicherheit den Anordnungen der Bank und der Aufsichtsperson zu fügen. 6. Übertragung der Mieterrechte. Der Mieter kann seine Rechte aus dem Schrankfachmietvertrag nicht übertragen. Eine Untervermietung des Schrankfachs ist nicht gestattet. 7. Mieterpflichten bei Vertragsende. (1) Bei Ablauf des Vertragsverhältnisses hat der Mieter die ihm übergebenen Schlüssel in unbeschädigtem Zustande zurückzugeben. (2) K o m m t der Mieter oder sein Rechtsnachfolger bei Beendigung des Vertragsverhältnisses einer schriftlichen Aufforderung der Bank zur Rückgabe der Schlüssel und zur Berichtigung etwa rückständiger Ansprüche der Bank aus dem Vertragsverhältnis nicht binnen einem Monat nach, so ist die Bank berechtigt, ohne gerichtliches Verfahren das Schrankfach auf Kosten des Mieters in Zeugengegenwart öffnen zu lassen und sich aus dem Inhalt wegen der Forderungen aus dem Schrankfachmietvertrag nach den gesetzlichen Vorschriften über den Pfandverkauf zu befriedigen, ohne daß es einer besonderen Verkaufsandrohung oder der Einhaltung einer Frist bedarf. *) Das Schlüsselwort wird zweckmäßig auf einem Zettel oder einer Karte ohne jede N o t i z dem Schrankfachkunden überreicht und lediglich in den Tresorbüchern der Bank vermerkt.

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Anhang zu § 1 8. Mitteilungen. Schriftliche Mitteilungen der Bank gelten nach dem gewöhnlichen Postlauf als zugegangen, wenn sie an die letzte der Bank bekanntgewordene Anschrift abgesandt worden sind. Die Absendung wird vermutet, wenn sich ein Abdruck oder ein abgezeichneter Durchschlag des betreffenden Briefes im Besitz der Bank befindet, oder wenn sich die Absendung aus einem abgezeichneten Versandvermerk oder einer abgezeichneten Versandliste ergibt. 9. Erbfolge. Bestallungen. (1) Beim Ableben des Mieters ist die Bank berechtigt, die Vorlegung eines Erbscheins, eines Zeugnisses des Nachlaßgerichts über die Fortsetzung der Gütergemeinschaft oder eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zu verlangen. Die Bank darf auch demjenigen, der in einer Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift einer Verfügung von Todes wegen nebst zugehöriger Eröffnungsverhandlung als Erbe oder Testamentsvollstrecker bezeichnet ist, den Zutritt zum Schrankfach gestatten. (2) Erhält die Bank von einem Mangel in der Rechtswirksamkeit von inländischen Urkunden der in Abs. 1 erwähnten Art unverschuldet keine Kenntnis, so trägt der Mieter den daraus etwa entstehenden Schaden. Werden der Bank zum Nachweis des Erbrechts oder der Verfügungsbefugnis über den Nachlaß ausländische Urkunden vorgelegt, so trägt der Mieter den Schaden, der etwa dadurch entstehen sollte, daß die Bank sich ohne grobe Fahrlässigkeit über die Rechtswirksamkeit, Echtheit, Vollständigkeit, Eignung als Nachweis des E r b rechts oder der Verfügungsbefugnis sowie über die Richtigkeit der Übersetzung und Auslegung der Urkunden irrt. (3) Für in- und ausländische Urkunden über die Bestellung von Vormündern, Pflegern, Konkursverwaltern und für ähnliche Ausweise gilt Abs. 2 sinngemäß. 10. Gerichtsstand. Für alle Streitigkeiten aus dem Schrankfachmietvertrag ist das für die vermietende Geschäftsstelle der Bank zuständige Amts- oder Landgericht ausschließlich zuständig. 3. Rechtsnatur des Vertrags. Die Rechtsnatur des Schrankfachvertrags ist Gegenstand zahlreicher Erörterungen und Abhandlungen geworden 1 4 ). Der 1 4 ) Baumbach-Duden, Anh. zu § 406, H G B , Übersicht Anm. 4; Brückner, Miete 1902 S. 11 ff.; B r ü c k n e r , Welches Rechtsverhältnis liegt vor, wenn ein Bankier Tresorfächer in seiner Stahlkammer an Geschäftsfreunde zur Aufbewahrung von Wertpapieren usw. gegen Entgelt überläßt? Recht 1902, 251 ff.; D o r ρ a 1 e η , Zur Frage des Pfandrechts am Schrankfachinhalt, BankArdi X X X I V , 8 ff.; D ü r i n g e r , Die Verwahrung im Schrankfache des Bankiers, BankArch V , 65 f f . ; D ü r i n g e r , das Bankdepotgesetz, LZ 1907, 45 f f . ; F o c k e , Das Besitzverhältnis am Schrankfachinhalt, HoldheimsMSdir. 1914, 109 ff.; G a d o w , H G B , Anh. II zu § 424, Anm. 5 ff.; G u m b e l , Der Stahlkammervertrag der deutschen Banken, Berlin 1908; G u m p r e c h t , Die Haftung der Banken bei Schrankfachverträgen, Z B H 29, 157; H a n c k e , Ist der sogenannte Safevertrag ein Miets- oder ein Verwahrungsvertrag? D J Z 1900, 389; H e i n r i e i , Die Verträge über die Benutzung von Schrankfächern, Gruch. 44, 820 ff.; J a e g e r , § 17 K O . Anm. 3; K o c h - S c h ü t z - B a h r , Bankgeschäftliches Formularbuch, S. 54 ff.; M e n t z e l , K O (4. Aufl.) § 19 Anm. 2 S. 122; M ü l l e r - E r z b a c h , Deutsches Handelsrecht, Kap. 173 b;

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Schrankfächer Vertrag ist von den einen als Verwahrungsvertrag, von den anderen als Mietvertrag und wieder von anderen als gemischter Vertrag (Miete und Verwahrung) angesehen worden. Diese Meinungsverschiedenheiten erklären sich daraus, daß sich jeder Verwahrungsvertrag gegenständlich mit dem Mietvertrag berührt, nur mit dem Unterschied, daß bei dem Mietvertrag nicht die Sache, sondern der Raum, der ihrer Verwahrung dienen soll, Vertragsgegenstand ist 1 5 ); fernei daraus, daß die Banktresors vorwiegend zur Aufnahme von Werten dienen, die die Bank verwahrt, und endlich daraus, daß die Schrankfächer unter dem Mitverschluß der Bank stehen. Die herrschende Meinung hat sich schließlich mehr und mehr dahin ausgesprochen, daß es sich um einen Mietvertrag handelt 1 6 ). Diese Auffassung k o m m t auch in den üblichen Geschäftsbedingungen der Banken zum Ausdruck. O h s e , Pfändung in ein Stahlfach, J W 1931, 2079; O p i t z , Die Stempelpfliditigkeit der Stahlfachvollmachten, BankArch X V I I I , 118; O p i t z , Tresorgeschäfte, BankArch X X V I I I , 277; O p i t z , Schrankfachvertrag, in Handwörterbuch des Bankwesens; O p i t z , Kriminalistik im Zahlungsverkehr S. 172; O p i t z , Banktresöre, Die Bank, 1940, 75; P a l a n d t , § 866, Anm. 1 B G B ; P l a n c k (4. Aufl.), § 535 Anm. 2 Abs. 4, § 580 Erl. 2 a E, § 866 Anm. 8; Ρ r i c k e η , Die Zwangsvollstreckung in den Inhalt eines Kassenschrankfaches (Safes), HoldheimsMSchr. 16, 297; P r o s t , Der Safevertrag, Bankwissenschaft 1931/32, 278; Quassowski-Schröder, Anm. 8 zu § 1; Ratzenhofer, Behandlung des Safedepots, Allg. österr. Gerichtszeitung 1903, 364; R G R K Anm. 2 zu § 535, Anm. 1 zu § 688, Anm. 1 Vorbem. zu dem Titel Verwahrung, Anm. 1 zu § 866, Anm. 9 zu § 1205 und Anm. 3 Abs. 2 zu § 1206 B G B ; Riesser-Bernstein, D e p G 1928, Seite 40 ff.; S c h l o t t e r , Zum Schrankfachvertrag, BankArch V I I , 125; S e n c k p i e h l , B e h r B. 1951, 289; S t a u d i n g e r (9. Aufl.) Anm. e zu § 580 B G B und (10. Aufl.) Anm. 4 zu § 866 B G B ; v o n S t i e g l i t z , Die H a f t u n g der Banken bei Schrankfachverträgen, Z B H 1929, 65; T r o s t - S c h ü t z , BFB 1913 S. 98; v o n W e r t h e r η , Nochmals die Stempelpflicht von Schrankfachvollmachten, BanchArch X V I I I , 109; v o n W e r t h e r n , Zur Stempelpflicht der Stahlkammervollmachten, BankArch X V I I I , 208; W e t t s t e i n , Das Kassenschrankgeschäft, 1903; W i l u t z k y , Miete mit doppeltem Verschluß? D J Z . 1900, 294 ff.; vgl. ferner das bei K o c h - S c h ü t z - B a h r S. 54 wiedergegebene ausländische Schrifttum. ) Vgl. R G R K Anm. 1 Vorbem. zu dem Titel Verwahrung. ) R G R K Anm. 1 Vorbem. zu dem Titel Verwahrung, ferner dieselben Anm. 2 zu § 535 BGB, Anm. 1 zu § 866 B G B und Anm. 3 Abs. 2 zu § 1206 B G B ; K o c h - S c h ü t z - B a h r S. 54; P l a n c k , B G B (4. Aufl., 1928) Bd. 2 § 535 Anm. 2 Abs. 4 S. 804 und § 580 Anm. 2 a E S. 893; S t a u d i n g e r , B G B (9. Aufl. 1928), Bd. II Teil 2 § 580 Anm. e; S o e r g e l , B G B (3. Aufl., 1926) § 580 N r . 2 S. 746; M e n t z e l , K O . 4. Aufl.) § 19 Anm. 2 S. 122; B r ü c k n e r , Miete 1902 S. 11 ff.; auch R G in J W 1895, 399 und R G Z 94, 74; O h s e , J W 1931, 2081; O p i t z , BankArch X X V I I I , 287; O p i t z , Handwörterbuch des Bankwesens, Schrankfachvertrag; D o r ρ a 1 e η , BankArch X X X I V , 8. 15 le

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Anhang zu § 1 Das Reichsgericht ist der herrschenden Meinung gefolgt 1 ') und hat sich klar für Mietvertrag entschieden 18 ). 4. Besitzlage. Der Schrankfachvertrag ist also kein Verwahrungsvertrag, sondern ein Mietvertrag. Es bleibt nodi die Besitzfrage zu klären. Das Reichsgericht hat in der Entscheidung vom 16. Mai 1933 (vgl. Anm. 18) zur Besitzfrage nicht grundlegend Stellung genommen. Nach Lage des Streitfalls ergab sich auch keine Notwendigkeit hierzu. Das Gericht streift nur die Besitzfrage. Wie die vom Reichsgericht gegebenen Beispiele zeigen, läßt der Tatbestand der Miete nicht unbedingt darauf schließen, daß der Mieter immer die gemietete " ) Schon die Entscheidung vom 10. Juli 1895 (JW 1895, 399) ließ darauf schließen. 18 ) Urteil vom 16. Mai 1933 in RGZ 141, 99 — BankArch XXXIII, 390 — J W 1933, 2138 — Recht 1933 N r . 579. Das Reichsgericht führt zur Begründung seiner Entscheidung folgendes aus: „Nach ihren Bedingungen bietet die Klägerin (Bank) ihren Kunden unter dem Mitverschluß beider Teile stehende Fächer in schmiedeeisernen Schränken an, die sich in einer besonders gesicherten, nur unter Erschwerungen und nur zu bestimmten Zeiten zugänglichen Stahlkammer befinden. Was der Kunde in das Fach legt, ist gleichgültig, ja der Vertrag wird in seinem rechtlichen Gehalt nicht berührt, wenn nichts in dem Fach liegt. Es geht die Klägerin überhaupt nichts an, was in dem Fach liegt, sofern der Kreis der Gegenstände, zu deren Aufnahme das Fach nach dem Vertrag bestimmt ist, nicht überschritten wird. Der Kunde kann den Inhalt sogar vor der Einsichtnahme durch die Klägerin schützen, indem er die Papiere oder was er sonst verwahren will, in die Blechkassette legt, zu der er allein den Schlüssel hat. Die Klägerin bekommt also weder den einzelnen eingelegten Gegenstand, noch seine Gesamtheit, noch etwa die Kassette, die neben einem bestimmten, aber ganz unwesentlichen Schutz nur die Unmöglichkeit einer Einsichtnahme durch die Klägerin gewährleisten soll, in die Hand. Die Klägerin übernimmt ferner weder in bezug auf den einzelnen Gegenstand in dem Fach, noch die Gesamtheit der Gegenstände, noch auf die Kassette irgendwelche persönlichen Verwahrungsoder Sorgfaltspflichten. Sie stellt vielmehr nur die Fächer in den Schränken der besonders gesicherten Stahlkammer dem Kunden zur Verfügung. Die Sicherheit, die der Kunde hat, liegt nicht in seiner persönlichen Sorgfaltsverpflichtung in bezug auf die Papiere oder die sonstigen Gegenstände, die der Kunde sichern will, sie beruht einzig und allein auf der Festigkeit der sämtliche Fächer umschließenden Stahlkammer, i h r e r Bewachung und der Erschwerung des Zugangs zu i h r . Die Sicherheit des Inhalts des Faches ist also nur mittelbare Wirkung des Vertrages, die Sicherungen beziehen sich nicht auf ihn, sondern auf die Stahlkammer. Es fehlt also die für einen Verwahrungsvertrag erforderliche Übergabe einer Sache, Übernahme der persönlichen Verpflichtung zu ihrer Verwahrung, Gegenstand des Vertrages ist nur die Gebrauchsgewährung der Fächer. Da ein Entgelt für diese Gebrauchsgewährung zu bezahlen ist, liegen die Merkmale des Mietvertrages vor (§ 535 BGB). Nicht widerstreitet es der Miete, daß die Klägerin den Mitverschluß an dem Fach hat, der sich auf die Kassette nidit erstreckt. Es ist kein Erfordernis der Miete, daß der gemietete Gegenstand sich im alleinigen unmittelbaren Besitz des Mieters befinden soll. Das Gesetz verlangt

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Schrankfächer Sache im unmittelbaren Besitz haben muß, wenn dies auch im Regelfall so sein wird. Von diesem Regelfall geht die Bestimmung über die Besitzvermittlung aus (§ 868 BGB), in der die Miete als Beispiel angeführt ist. Keineswegs kommt in dieser Bestimmung aber zum Ausdrude, daß der Mieter den unmittelbaren Besitz in jedem Fall erlangt und so den Besitz dem Vermieter vermittelt, sobald der Vermieter seiner Verpflichtung, den Gebrauch der vermieteten Sache zu gewähren (§ 535 BGB) oder die vermietete Sache zu Gebrauch zu überlassen (§§ 536, 537 BGB), nachgekommen ist. Eine solche Regelung hätte im Recht der Schuldverhältnisse unter dem Titel Miete (§§ 535 ff. BGB) getroffen werden nur die Gewährung des Gebrauchs oder, wie es an anderer Stelle heißt (§ 537 BGB), die Überlassung zu dem vertragsmäßigen Gebrauch. Ist der vertragsmäßige Gebrauch nur ein beschränkter, so daß die Überlassung des Besitzes nur beschränkt, ja vielleicht gar nicht erforderlich ist, so entfällt damit keineswegs der Begriff der Miete. Es liegt Miete vor, wenn jemandem gegen Entgelt gestattet wird, hoch oben an einer Hauswand oder an Straßenbahnwagen, die tagsüber unterwegs sind und nachts in dem verschlossenen Depot stehen, Reklameinschriften anzubringen, oder wenn jemandem gegen eine Vergütung erlaubt wird, in einem nur vom Hauseigentümer verschließbaren und oft verschlossenen Torweg Schaukästen aufzuhängen, oder wenn jemandem die Benutzung eines Klaviers in den Räumen des Vermieters oder die Benutzung eines Parks gegen Entgelt gestattet wird. Die Bewachung und Sicherung sowie der Verschluß der Stahlkammer gehört ebenfalls zu dem besonders gearteten Mietvertrag. Der Vermieter hat die Sache dem Mieter in einem zu dem vertragsmäßigen Gebrauch geeigneten Zustande zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustande zu erhalten (§ 536 BGB). Zu diesem Zustand gehört die besondere Sicherung, Bewachung usw. der Stahlkammer. Diese Verpflichtung unterscheidet sich nur dem Grade, aber nicht der Art nach von der Verpflichtung des Vermieters einer Wohnung in einem großen Miethaus, das Haus zur rechten Zeit zu verschließen, damit sich nicht Diebe einschleichen können, oder den Zugang derart unter den Schutz des Pförtners zu stellen, daß nur er den Zugang vermittelt. Es handelt sich hierbei keineswegs um einen Vertrag, der über die Grenzen des Mietvertrages hinausgeht; diese Abrede dient vielmehr nur der näheren Bestimmung des einheitlichen Mietvertrages. Die zeitlich beschränkte Zugänglichkeit und die sonstigen Erschwerungen des Zugangs zu der Stahlkammer stehen der Annahme eines Mietvertrages ebenfalls nicht entgegen. Auch gemietete Reklameflächen sind, wie oben ausgeführt, oft nur zu bestimmten Zeiten dem Mieter zugänglich, ja zuweilen überhaupt nicht. Auch die Bestimmungen des BGB über das Vermieterpfandrecht, deren Anwendung Schwierigkeiten ergeben könnte, stehen der Annahme eines Mietvertrages nicht entgegen. Diese Vorschriften sind nicht zwingenden Rechts, und hier ist ausdrücklich bestimmt, unter welchen Voraussetzungen sich die Klägerin wegen ihrer Mietansprüche aus dem Inhalt des Schrankfachs befriedigen kann. Die Regeln des BGB über das Vermieterpfandrecht sind also durch besondere Abreden ersetzt. Endlich ist es zwar keineswegs von ausschlaggebender Bedeutung, kann aber doch nicht völlig außer acht gelassen werden, daß in der Urkunde stets der Ausdrude ,Miete* gebraucht wird. An einer einzigen Stelle

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Anhang zu § 1 müssen, ist d o r t aber nicht vorgesehen. Man kann also daraus, daß Miete vorliegt, nicht ohne weiteres folgern, daß der Mieter, dem der Gebrauch der gemieteten Sache überlassen ist, álleinigen unmittelbaren Besitz an der gemieteten Sache erworben hat. Immerhin ist die Klärung dahin, daß der Stahlfachvertrag als Mietvertrag aufzufassen ist, nicht ohne Bedeutung f ü r die Besitzfrage; denn n u r in besonderen Fällen wird der Mieter den Besitz nicht haben. Es ist n u n zu untersuchen, ob die N a t u r des Schrankfachvertrags die A n n a h m e besonderer Besitzverhältnisse rechtfertigt. Im Schrifttum gingen 19 ) die Meinungen hierüber stark auseinander. Die verschiedensten Ansichten wurden vertreten. Wettstein 2 0 ) n i m m t an, daß die Bank das Schrankfach und den Fachinhalt allein besitzt. Andere sind der Meinung, daß Fach u n d Inhalt im u n mittelbaren Mitbesitz beider Vertragsparteien stehen (§ 866 BGB) 21 ). Wieder andere sehen die Bank als mittelbaren Besitzer an 2 2 ). Auch die Meinung, der Mieter sei unmittelbarer Mitbesitzer und zugleich mittelbarer Mitbesitzer, da die Bank ihren Mitbesitz n u r f ü r den Mieter ausübe, ist vertreten. Richtig ist die Ansicht, daß der Inhalt des Schrankfachs im unmittelbaren Alleinbesitz des Mieters steht 2 3 ). Was die Besitzverhältnisse in Ansehung der Stahlkammer, des vermieteten Fachraums und einer etwa mitvermieteten Kassette anlangt, so ist folgendes zu bemerken: Die Stahlkammer, in der die Schrankfächer untergebracht sind, steht im unmittelbaren Mitbesitz der Bank als Eigenbesitzer und aller, die sie vertragsmäßig zu benutzen berechtigt sind (§ 866 BGB). Jedem dieser Berechtigten ist dieser R a u m nach Maßgabe seines Rechts zugänglich. Jeder ü b t über den R a u m die tatsächliche Gewalt aus, besitzt steht ein anderes W o r t . Es heißt aber auch d o r t nicht Verwahrung, sondern A u f b e w a h r u n g , und an der Stelle soll n u r der Endzweck, aber nicht die Rechtsgestaltung des Vertrages gekennzeichnet werden. Es entspricht auch der weitaus herrschenden Meinung, wenn man in einem Schrankfachvertrag einen Mietvertrag sieht. . . . Für den Kunden ist V e r w a h r u n g zwar der Endzweck seines Handelns, zur Erreichung dieses Endzweckes schließt er aber einen Vertrag ab, dessen mittelbare W i r k u n g e n nur, nicht dessen Rechtsgestaltung dem E n d zweck entsprechen, der sich vielmehr rechtlich als Mietvertrag darstellt." Vgl. audi L G Berlin v o m 5. 8. 1940 in D R 1940, 1639. le ) Diejenigen Schriftsteller, die dem Schrankfachmieter den alleinigen u n mittelbaren Besitz am Schrankfach u n d insbesondere am Schrankfachinhalt absprechen, sind durch die f ü r sie noch nicht geklärte Frage, ob V e r w a h r u n g oder Miete vorliege, offenbar stark beeindruckt. s

») Georg W e 11 s t e i η , Das Kassenschrankgeschäft,

1903, S. 35 ff.

21

) Vgl. K o c h - S c h ü t z - B a h r

22

) Vgl. W i l'u t ζ k y , D J Z 1900 Bd. V S. 295; H e i η r i c i in Gruch. 44, 832.

2S

S.55.

) Vgl. R G R K , V o r b e m . 1 zu § 688 BGB; dies. A n m . 1 zu § 866 BGB; dies. A n m . 3 Abs. 2 zu § 1206 BGB; S t a u d i n g e r (10. Aufl.) A n m . 4 zu § 866 BGB u n d (9. Aufl.) A n m . e zu § 580 BGB; F o c k e , H o l d h e i m s M S A r . 1914 S. 109 f f . ; O L G Celle in J W 1927, 73; O h s e in J W 1931, 2081; O p i t z in Bank Arch X X V I I I , 278; ders. in H a n d w ö r t e r b u c h des Bankwesens u n t e r ..Schrankfachvertrag"; D o r p a l e n in BankArch X X X I V , 10.

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Schrankfächer ihn also (§ 854 BGB), die Herrschaft des einzelnen ist jedoch wegen der gleichen Lage des Mitbesitzes keine ausschließliche 24 ). Der Fachraum, also der leere Raum einschließlich seiner festen Abgrenzung (Wände des Fachs einschließlich der inneren Türseite) 2 4 ), steht im unmittelbaren Alleinbesitz des Mieters. Denn dieser R a u m ist dem Mieter von der Bank vermietet, und der Mieter hat nach dem Mietvertrag die ausschließliche tatsächliche Herrschaft über den gemieteten Raum 2 5 ). Daß die T ü r unter dem Mitverschluß der Bank steht, ändert nichts an der Sachlage, da es bei dem gemieteten R a u m auf die Innenwände ankommt 2 6 ), die, wie schon ausgeführt wurde, unter der alleinigen Herrschaft des Mieters stehen. Es kann hierbei auf die folgenden Ausführungen zu den Besitzverhältnissen in Ansehung der Kassette und des Inhalts verwiesen werden, denn was für die Kassette und deren Inhalt gilt oder für den Inhalt des Fachs, wenn keine Kassette mitvermietet ist, muß auch für den vermieteten R a u m gelten. 24 ) Vgl. RGRK Anm. 1 zu § 866 BGB; dies Anm. 1 zu § 865 BGB; RGZ 64, 182. Gegenstand der Miete und des Besitzes kann nur eine Sache, also ein körperlicher Gegenstand oder ein realer Teil davon oder ein angesonderter R a u m sein (§§ 535, 854, 90, 865 BGB). Der Begriff der Sache ist als ein begrenztes Stück der den Menschen umgebenden Natur zu bestimmen, als ein nach natürlicher Anschauung für sich allein bestehender, im Verkehrsleben besonders bezeichneter und bewerteter körperlicher Gegenstand (RGRK, Anm. 1 zu § 90 BGB; RGZ 87, 45; Gruch 61, 918). Unter Raum ist zu verstehen der leere R a u m einschließlich seiner festen inneren Wände (vgl. § 580 BGB und RGRK dazu; vgl. auch RGRK Anm. 1 zu § 865 BGB). Der leere R a u m könnte ohne Wände mangels körperlicher Gegenständlichkeit weder Gegenstand der Miete noch des Besitzers sein. 25)

Die Bank ist mittelbarer Besitzer des Raums (§ 868 BGB). Daß beim Schrankfachraum um einen R a u m im Sinn des § 580 BGB handelt, er wegen seiner in der Regel beschränkten Größe von der Person des nidit betreten werden kann, ist von D o r ρ a 1 e η (BankArch XXXIV, auch RGRK Anm. 1 Abs. 3 zu § 580 BGB) überzeugend dargetan.

es sich obwohl Mieters 9; vgl.

Da es sich um ein Fach eines Schranks oder des Gebäudes handelt, liegt Teilbesitz im Sinn des § 865 BGB vor. Vgl. RGRK Anm. 1 dazu. 2 e ) An der Außenwand der T ü r haben wohl beide Vertragsteile Mitbesitz, da hier von beiden die tatsächliche Herrschaft ausgeübt wird. ( J e ein Sdilüsselloch ist für die Vertragsparteien zur Benutzung vorgesehen. Häufig befindet sich auch an der Außenwand der T ü r eine Einrichtung, die das Anbringen eines Vorhängeschlosses ermöglicht.) An der Besitzlage ändert sich auch nichts in den Fällen, in denen die Bank die Schrankfächer noch durch eine Panzertür abschließen kann, zu der sie allein den Schlüssel hat. Hierbei handelt es sich, wie bei der Stahlkammertür, nur um eine Sicherungsmaßnahme der Bank. Bei dem Mitbesitz an der Außentür handelt es sich im Gegensatz zum Mitbesitz am Stahlkammerraum um einen Mitbesitz, der sich nur auf die Person der Bank und des Mieters des betreffenden Fachs bezieht und der die Sache den beiden Vertragsparteien nur gemeinschaftlich zugänglich madit (vgl. RGRK Anm. 1 zu § 866 BGB; dies. Anm. 1 zu § 865 BGB).

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Anhang zu § 1 Wird eine Kassette mitvermietet, so wird diese von der Bank zum Besitz und Gebrauch übergeben. Die Bank bleibt mittelbarer Besitzer. Der Mieter hat sie unter Alleinverschluß. Der Inhalt der Kassette steht also unter Alleinverschluß des Mieters und die Kassette unter Mitverschluß der Bank. Ist keine Kassette mitvermietet, so steht der Inhalt des Fachs unter Mitverschluß der Bank. H i n sichtlich der Besitzfrage darf also zwischen dem Inhalt eines Schrankfachs 2 7 ) und der Kassette ein Unterschied nicht gemacht werden. Wenn demnach im folgenden vom Fachinhalt gesprochen wird, beziehen sich die Ausführungen auch auf eine etwa mitvermietete Kassette. I m Schrifttum wird von der Tatsache des Mitverschlusses auf den Mitbesitz der verschlossenen Sache oder des verschlossenen Raumes gefolgert. Das Argument erscheint auf den ersten Blick einleuchtend, schlägt aber nicht immer durch. Im allgemeinen, also abgesehen von der Schrankfachmiete, wird man davon ausgehen können, daß der Mitverschluß dazu dient, den Mitbesitz entstehen zu lassen. Es ist aber nicht immer so. Man muß im einzelnen Fall untersuchen, welchen Zweck der Mitverschluß verfolgt. Wenn ζ. B. die Zollverwaltung eine bei einer Privatperson eingelagerte Ware unter Zollverschluß hält, so erlangt sie damit weder Alleinbesitz noch Mitbesitz an der verschlossenen Ware. Die Zollverwaltung sichert sich durch Anlegung ihres Mitverschlusses nur gegen die Gefahr, daß die eingelagerten Sachen der Verzollung entzogen werden. Der Inhaber wird dadurch nur in der Verfügung über die Ware behindert, aber nicht an der Möglichkeit, die Sachen in seinem Gewahrsam zu halten und gegen Dritte zu sichern 2 8 ). Beim Schrankfach hat der Mitverschluß eine ähnliche Zweckbestimmung. Hier tritt sogar das Eigeninteresse der Bank ganz in den Hintergrund, der Mitverschluß dient vielmehr ganz vorwiegend dem Interesse des Mieters 2 »). Dieser ist in der Verfügung über den Fachinhalt in keiner Weise beschränkt, denn die Bank ist nach dem Schrankfachvertrag verpflichtet, innerhalb der üblichen Geschäftsstunden dem Mieter jederzeit den Zutritt zum Schrankfach zu gestatten und bei der Öffnung des Fachs durch Lösung des Mitverschlusses mitzuwirken! D e r M i e t e r ü b t a l s o a l l e i n d i e t a t s ä c h l i c h e H e r r s c h a f t über den F a c h r a u m und die darin von ihm v e r w a h r t e n Sachen aus, w ä h r e n d u m g e k e h r t der B a n k j e d e t a t s ä c h l i c h e He r r s c h a f t d a r ü b e r e n t z o g e n i s t . Die Abreden der Geschäftsbedingungen bringen auch deutlich zum Ausdruck, daß dem Mieter an dem Fachraum und an der Kassette der alleinige Besitz eingeräumt wird und daß die Bank selbst keinen Besitz haben will. D e r Gegenstand der Miete wird dem Mieter übergeben. V o n einer bloßen Einräumung des Mitbestizes im Sinn des § 1206 B G B kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein, da es sich nicht um eine Pfandbestellung handelt 3 0 ). In den Geschäftsbedingungen über die Vermietung von Schrankfächern k o m m t zum Ausdruck, 27

) Und dementsprechend dem Inhalt einer Kassette.

* 8 ) Vgl. R G Z 112, 40. ) B r ü c k n e r (Recht 1902, 252) führt zutreffend aus, daß der Mitverschluß nur zum Zweck der Kontrolle, nicht zum Zweck des Mitbesitzes eingeführt ist und daß der Mitbesitz der Bank nicht zusteht. 2e

3«) Vgl. hierzu auch D o r p a l e n

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in BankArch X X X I V ,

11.

Schrankfächer daß die Vermietung von Schrankfächern dem Mieter Gelegenheit geben soll, selbst Gegenstände in dem Fach aufzubewahren 31 ). Im übrigen ist die Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung der Eigenart des Schrankfachvertrags und der Wille der Vertragsparteien zu berücksichtigen. Danach übt über Fachraum und Fachinhalt allein der Mieter die tatsächliche Gewalt aus. Im einzelnen kann hierzu auf die Ausführungen verwiesen werden, die im folgenden unter C 5 zur Besitzfrage beim Verwahrstück gemacht sind. Dort handelte es sich um einen Verwahrungsvertrag. Die gemachten Ausführungen gelten hier um so mehr, da es sich beim Schrankfachvertrag nidit um einen Verwahrungsvertrag, sondern um Miete handelt. Man k o m m t also bei z w a n g l o s e r A u s l e g u n g der gesetzl i c h e n B e s t i m m u n g e n u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g des bes o n d e r e n S a c h v e r h a l t s nach den A n s c h a u u n g e n des Verkehrs, nach der I n t e r e s s e n l a g e der V e r t r a g s p a r t e i e n und n a c h d e r e n v e r t r a g l i c h f e s t g e l e g t e n W i l l e n zu dem Erg e b n i s , daß der M i e t e r am F a c h r a u m u n d d e s s e n I n h a l t , g e g e b e n e n f a l l s a u c h an d e r K a s s e t t e u n d d e r e n I n h a l t , den alleinigen u n m i t t e l b a r e n Besitz erlangt. 5. Vertragsabschluß. Für den Abschluß des Mietvertrags kann etwa folgender Vordruck verwendet werden: Mieterklärung für Schrankfächer An die X-Bank in Y. Auf Grund Ihrer mir/uns ausgehändigten Bedingungen für die Vermietung von Schrankfächern miete ich/wir von Ihnen das Schrankfach N r für die Zeit vom bis zum zum Mietpreis von D M Für eine etwaige Verlängerung der Mietdauer gilt Nr. 1 der Bedingungen. Idi/Wir habe erhalten: (Nichtzutreffendes durchstreichen) Schlüsselwort Schlüssel zum Schrankfach Schlüssel zur Kassette Einlaßkarte Schlüsselwort , den Unterschrift(cn): Vorgelegter Ausweis: Art der Urkunde: Ausstellende Behörde: Ausstellungsdatum:

Stand:

Wohnung:

Besondere Kennzeichen: (Nr., Aktenzeichen)

3 1 ) Vgl. hierzu auch die in Anm. 67 wiedergegebene Reichsgerichtsentscheidung vom 16. Mai 1933.

45

Anhang zu § 1 6. Vollmacht. Wünscht der Mieter einen Dritten zu bevollmächtigen, so kann etwa folgender Vordruck dazu benutzt werden: Schrankfachvollmacht (entn. Trost-Schütz, BFB. 13. A. S. 103) An die X-Bank in Y. Idi bevollmächtige hierdurch Herrn/Frau/Fräulein mich in meiner Eigenschaft als Mieter des Schrankfachs N r in jeder Hinsicht zu vertreten, vor allem auch mein Recht auf Zutritt zu dem Schrankfach auszuüben. Die Vollmacht gilt Ihnen gegenüber so lange, bis Ihnen ein schriftlidier Widerruf zugeht. Fortdauer über den T o d hinaus. (Dieser Absatz kann ganz — aber nicht teilweise — gestrichen werden.) Diese Vollmacht erlischt nicht mit meinem Tode, bleibt vielmehr für mein? Erben in Kraft. Der Widerruf eines von mehreren Erben bringt die Vollmacht nur für den Widerrufenden zum Erlösdien; Sie können verlangen, daß der Widerrufende sich als Erbe ausweist. Der Bevollmächtigte kann weder die Vollmacht weiter übertragen noch Untervollmacht erteilen. Der Bevollmächtigte wird zeichnen: (Eigenhändige Unterschrift des Bevollmächtigten) , den

(Unterschrift des

Vollmachtgebers)

Dem Vollmachtgeber wurde der Empfang der Vollmacht durch Einschreibebrief mit Rückschein bestätigt. , den Die Unterschrift des Vollmachtgebers vollzogen oder anerkannt.

oder wurde

in

meiner/unserer

Gegenwart

Gegenstand der Vollmacht ist das Recht auf Zutritt zur Stahlkammer und auf Benutzung des Fachs, nicht das Recht, über den Fachinhalt zu verfügen 3 2 ). S 2 ) Das läßt audi schon die Entscheidung des R G vom 10. Juli 1895 1895, 399) erkennen.

46

(JW

Schrankfächer Die Bank tut gut daran, Vollmachten zurückzuweisen, die nur das Recht erwähnen, über den Inhalt zu verfügen, denn bei einer solchen Vollmacht ist das bestehende Recht des Mieters, den Zutritt und die Mitwirkung bei Öffnung zu verlangen, nidit erwähnt, und das erwähnte Recht besteht nicht. Wird der Bank eine schriftliche, nicht unter Benutzung des erwähnten Vordrucks ausgestellte Vollmacht vorgelegt, die den Dritten ermächtigt, den Zutritt zum Schrankfach zu nehmen, ohne daß klar zum Ausdruck kommt, daß der Bevollmächtigte wiederholt Zutritt nehmen darf, so ist im Zweifel davon auszugehen, daß sich die Vollmacht mit dem einmaligen Zutritt erschöpft. Zuweilen geht der Bank vom Mieter eine Vollmadit oder ein Auftrag dahin zu, daß ein Dritter ermächtigt sein soll, einen bestimmten Gegenstand aus dem Fach zu entnehmen, oder die Bank selbst wird vom Mieter unter Übersendung des Schlüssels ersucht, einen bestimmten Gegenstand oder den ganzen Inhalt des Fachs zu entnehmen und zu übersenden. Die Ausführung derartiger Aufträge verträgt sich nicht mit der Natur des Schrankfach Vertrags; sie würde die Grenze zwischen Miete und Verwahrung verwischen. Die Bank nimmt grundsätzlich keinen Einblick in den Inhalt des Schrankfachs und kann die gewünschte Kontrolle nicht übernehmen, ohne Gefahr zu laufen, in Weiterungen hineingezogen zu werden. Dem Mieter muß daher überlassen bleiben, einen Bevollmächtigten zu benennen, der sein Vertrauen soweit genießt, daß er ohne Kontrolle durch die Bank den Zutritt zum Schrankfach nimmt, um daraus das zu entnehmen, was der Mieter zu erhalten wünscht. Es verträgt sich auch nicht mit der N a t u r des Schrankfachvertrags, daß die Bank sich selbst oder Angestellte ihres Unternehmens bevollmächtigen läßt. Das vorher wiedergegebene Vollmachtsmuster schließt für die Bevollmächtigung das Redit zur Unterbevollmächtigung aus. Die Praxis lehrt, daß derartige Unterbevollmächtigung leicht zu Unstimmigkeiten führt, da der Inhalt des Schrankfachs häufig streng vertrauliche Angelegenheiten betrifft. Auch wenn der Mieter zu seinem Bevollmächtigten volles Vertrauen hat, so soll er doch nicht dem Bevollmächtigten die selbständige Auswahl eines weiteren Vertrauensmanns überlassen. Das Weiterbestehen der Vollmacht nach dem Ableben des Mieters ist in dem Muster vorgesehen, weil sich das Erlösdien der Vollmadit nach dem ihrer Erteilung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis bestimmt (§ 168 BGB) und weil für die Bank nicht zu übersehen ist, ob der Bevollmächtigte in seinem Verhältnis zum Vollmachtgeber berechtigt ist, auch nach dem T o d des Vollmachtgebers im Namen des Verstorbenen zu handeln. Der Bank ist dringend zu empfehlen, bei Geschäften gegenüber einem Vertretungsberechtigten äußerste Vorsicht walten zu lassen, selbst auf die Gefahr hin, der übertriebenen Formstrenge beschuldigt zu werden, weil das Risiko für sie bei der Eigenart des Geschäfts unübersehbar ist. 7. Abrede für den Todesfall. Der Schrankfachmieter wünscht zuweilen, nur für den Fall seines Ablebens einen Vertretungsberechtigten zu benennen, vielleicht um den umständlichen und zeitraubenden Erbennachweis zu ersparen. Für diesen Fall empfiehlt sich eine Abrede nach folgendem Muster:

47

Anhang zu § 1 Verfügung über ein Schrankfach nach dem Tode des Inhabers (entn. Trost-Schütz, BFB, 13. A. S. 103) An die X-Bank in Y. Hierdurch beauftrage ich Sie, nach meinem Ableben Herrn/Frau/Fräulein den Zutritt zu meinem Schrankfach zu gestatten. Der Auftrag ist von Ihnen auszuführen, sobald Ihnen d Genannte eine amtliche Sterbeurkunde über meinen T o d vorlegt. Der vorstehende Auftrag kann von mir oder meinen Erben durch schriftliche Erklärung widerrufen oder d Benannte durch eine andere Person ersetzt werden. Das Widerrufsrecht steht audi jedem meiner Erben zu. Der Widerruf eines von mehreren Erben bringt den Auftrag nur für den Widerrufenden zum Erlöschen, während er für die anderen Erben in Kraft bleibt. Sie können verlangen, daß der Widerrufende sich als Erbe ausweist. Der/Die Vorgenannte wird zeichnen: , den (Unterschrift des Schrankfachmieters) Dem benannten Berechtigten kann dann unbedenklich der Zutritt zum Schrankfach gewährt werden, wenn er durch Vorlegung der Sterbeurkunde des Mieters dessen Ableben nachweist. 8. Mehrere Mieter. Der Vermietung eines Schrankfachs an mehrere Mieter stehen Bedenken nicht entgegen. Es muß nur klargestellt werden, ob die Mieter nur gemeinsam den Zutritt zum Schrankfach haben sollen oder ob dieses Recht jedem einzelnen zustehen soll. Im letzten Fall empfiehlt sich die Abrede, daß ein Widerruf der Einzelverfügungsberechtigung nur dann gültig sein soll, wenn er von allen beteiligten Mietern ausgesprochen wird. Einige Banken lehnen die Vermietung an Eheleute mit Einzelverfügungsberechtigung ab, weil sich nach den Erfahrungen aus der Praxis leicht Unzuträglichkeiten ergeben, wenn der Ehemann die Einzelverfügungsberechtigung seiner Ehefrau unter Bezugnahme auf seine ehemännlichen Rechte widerruft. 9. Ehefrau. Die Rechte einer Ehefrau aus einem von ihr abgeschlossenen Mietvertrag können von ihr ohne Rücksicht darauf, ob der Ehemann zugestimmt hat oder nicht, selbständig wahrgenommen werden. Es kann insoweit auf die Ausführungen verwiesen werden, die im folgenden unter C 4 zum Verwahrstück gemacht sind 53 ) und die auch für das Schrankfachgeschäft zutreffen. 10. Gesetzliche Vertreter des Mieters. Der gesetzliche Vertreter des Mieters (Vormund, Pfleger, Nadilaßpfleger) kann den Zutritt zum Schrankfach des Mündels nehmen, ohne daß es hierzu der Genehmigung des Vormundschaftsoder Nachlaßgerichts bedarf, weil der Gegenstand des Mietvertrags nicht in Geld oder Wertpapieren besteht (§§ 1813 Abs. 1 N r . 1, 1812, 1915, 1962 BGB). 33

48

) Vgl. auch R G R K , Anm. 2 zu 535 BGB.

Schrankfächer Audi zum Abschluß eines Schrankfachmietvertrags bedarf der gesetzliche Vertreter nicht der gerichtlichen Genehmigung, es sei denn, daß der Mietvertrag länger als ein J a h r nach Vollendung des 21. Lebensjahrs des Mündels 3 4 ) f o r t dauern soll (§ 1822 N r . 5 B G B ) . Dasselbe gilt für den elterlichen Gewalthaber (§ 1643 B G B ) . Die Sadi- und Rechtslage ändert sich auch dann nicht, wenn die Bank irgendwie erfährt, daß in dem Schrankfach des Mündels sich W e r t e befinden sollen, über die der gesetzliche Vertreter nur mit gerichtlicher Zustimmung verfügen darf. Denn dessenungeachtet bleibt Gegenstand des Vertrags die Überlassung des Schrankfachs zur Miete. Ein Anspruch auf Herausgabe des Schrankfachinhalts steht dem Mieter gegen die Bank nicht zu. D e r Anspruch des Mieters geht nur auf Gestattung des Zutritts zur Stahlkammer und auf Mitwirkung bei Öffnung. 11. Testament. D a die Bank nicht Besitzer des Schrankfachinhalts ist, kann sich für sie eine Pflicht zur Ablieferung eines etwa im Schrankfach geborgenen Testaments nach § 2259 B G B nicht ergeben. Das Schrankfach ist für den Mieter nicht der geeignete O r t zur Aufbewahrung eines Testaments 5 5 ). Die Ausführungen, die in dieser Richtung im folgenden unter C 7 zum Verwahrstück gemacht sind, gelten auch hier entsprechend. W e n n die Schlüssel im Nachlaß des verstorbenen Mieters nicht aufzufinden sind, kann auch eine gewaltsame Öffnung des Fachs durch eine beamtete Vertrauensperson (Notar) unbedenklich vorgenommen werden. Zu berücksichtigen ist nur, daß das Fach nach der gewaltsamen Öffnung nicht mehr benutzt werden kann. Der N o t a r müßte dann den Inhalt des Fachs in Obhut nehmen oder ihn in einem anderen, zu diesem Zweck gemieteten Fach bergen. I m übrigen ist die Bestellung eines Nadilaßpflegers für die unbekannten Erben, wie dies beim Verwahrungsgeschäft des Verwahrstüdes erörtert ist, auch hier die gegebene Lösung. 12. Vertragliches Pfandrecht. Nach den banküblichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen dienen Wertstücke, die aus irgendeinem Anlaß in den Besitz oder die — sei es rechtliche, sei es tatsächliche — Verfügungsgewalt der Bank gekommen sind, dieser als Pfand zur Sicherheit für alle gegen den Kontoinhaber aus irgendeinem Anlaß begründeten Ansprüche, auch wenn diese befristet oder bedingt sind. D a ein Besitz oder Mitbesitz am Inhalt des vermieteten Schrankfachs nicht in Frage k o m m t (vgl. Bern. 4), kann auch von einem Erwerb des Pfandrechts am Schrankfachinhalt nicht die Rede sein; denn die Bestellung eines Pfandrechts setzt den Besitz oder Mitbesitz der Pfandsache in der Person des Gläubigers voraus (§§ 1205, 1206 B G B ) . Ganz abgesehen davon ist aus der Natur des Schrankfachvertrags und der Geschäftsabrede mit der Bank zu folgern, daß der Mieter den Inhalt des Schrankfachs zu seiner ausschließlichen Verfügung haben 34

) Bei mehreren Mündeln des ältesten; vgl. J W 1913, 688.

) Es sei denn, daß der Mieter durch Bevollmächtigung oder durch Abrede für den Todesfall einem Dritten ungehinderten Zutritt zum Schrankfach nach dem Ableben des Mieters ermöglicht hat. 35

4

O p i t z ,

Depotgesetz

49

Anhang zu § 1 will und daß die Bank darin mit ihm einig geht 3 6 ). Im übrigen erscheint es fraglich, ob die Pfandabrede in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken ungeachtet ihrer weitgehenden Fassung überhaupt zum Zug kommen kann, wenn besondere Geschäftsbedingungen für den Schrankfadivertrag vorgesehen sind und diese über die Verpfändung nichts besagen. Im Zweifel wird davon auszugehen sein, daß die Sonderabreden die Materie ausschließlich regeln 3 7 ). Zuweilen ist allerdings in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen die bankübliche Pfandabrede dahin ergänzt, daß das Pfandrecht sich auch auf den Inhalt vermieteter Schrankfächer erstrecken soll. Die Entstehung eines Pfandrechts am Schrankfachinhalt ist aber auch so nicht möglich, weil man ein Pfandrecht ohne Besitz oder Mitbesitz an der zu verpfändenden Sache nicht erwerben kann und ein Besitz der Bank am Schrankfachinhalt nicht in Frage kommt 3 8 ). Dieses Ergebnis schließt natürlich nicht aus, daß gelegentlich in einem besonderen Fall ein Schrankfach zu einem Verpfändungsgeschäft nach § 1206 B G B benutzt wird. Das kann in der Weise geschehen, daß Pfandschuldner und Pfandgläubiger sich gemeinsam ein Schrankfach bei einem Dritten mieten 3 9 ). Man ) Vgl. R G R K , Anm. 3 zu § 1206 B G B ; dies., Anm. 1 zu § 866 B G B ; Warnjahrb 1913, 125. N i m m t man an, daß die Außenseite der Schrankfachtür im Mitbesitz der Vertragsparteien steht (vgl. Anm. 26), so ist dieser Mitbesitz ohne jede Bedeutung für den Erwerb eines Pfandrechts, da der Gegenstand dieses Mitbesitzes dem Verwahrer gehört. Man könnte daran denken, daß der Anspruch des Mieters gegen die Bank — auf Zutritt zur Stahlkammer und Mitwirkung bei Öffnung — als verpfändet zu gelten hat, weil es sich um eine Forderung handelt, die in die Verfügungsmacht der Bank gelangt ist; dieses Pfandrecht an eigener Schuld (vgl. R G R K , Anm. 2 zu § 1279 BGB) scheitert aber daran, daß es für den Pfandgläubiger nicht verwertbar ist (vgl. R G R K , Anm. 4 zu § 1204 BGB). 37) Vgl. P r o s t , Der Safevertrag, in Bankwissenschaft 1931/32, 281; a. M. D o r ρ a l e n in BankArch X X X I V , 11-12. 3 8 ) Eine solche Abrede sollte in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken keinen Platz finden. Sie ist — abgesehen von der Besitzfrage — von höchst zweifelhaftem Wert. Einmal handelt es sich um Werte, die der Bank nicht bekannt sind. Es geht nicht an, daß sich die Bank deswegen in den Bedingungen über die Vermietung von Schrankfächern das Recht vorbehält, Einsichtnahme in das Schrankfach zu nehmen, wenn sie dies mit Rücksicht auf ihre Rechte am Schrankfach für erforderlich hält (vgl. K o c h , Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken S. 190). Eine solche Abrede widerspricht der N a t u r des Schrankfachvertrags, der doch dem Mieter die eigene Aufbewahrung von Werten vermitteln soll, auf deren Geheimhaltung es ihm ankommt! Dann aber wird es sich häufig um Sachen handeln, die für den Pfandgläubiger schwer oder gar nicht verwertbar sind. Die Abrede bedeutet eine unzulässige Übersteigerung der Sicherungsfürsorge (a. M. D o r ρ a 1 e η in BankArch X X X I V , 11—12). 3 β ) Vgl. die folgenden Ausführungen unter N r . 18. 3e

50

Schrankfächer kann sich aber auch den Fall denken, daß der Mieter eines Schrankfachs und die Bank, bei der das Fach gemietet ist, eine Sonderabrede dahin treffen, daß der Inhalt des Fachs der Bank als Pfand dienen soll 4 0 ), ζ. B. wenn der Schuldner eine zu verpfändende Sache nicht dem Alleinbesitz der Bank als Gläubiger anvertrauen will und die Bank sich mit dem Schrankfachmitbesitz zufrieden gibt. Die technische Einrichtung des Mitverschlusses eignet sich jedenfalls zu einem solchen Verpfändungsgeschäft. In der Verpfändungsabrede muß dann nur zum Ausdruck kommen, daß abweichend vom üblichen Mietvertrag in diesem Sonderfall der Mitverschluß die Bedeutung der Einräumung des Mitbesitzes zum Verpfändunsgzwedt gemäß § 1206 B G B haben soll 4 1 ). Ferner wird in der Pfandabrede zum Ausdrude kommen müssen, um welche Werte es sich handelt, denn der Bank kann in einem solchen Ausnahmefall nicht daran gelegen sein, ein Pfandrecht an Werten zu erlangen, die sie nicht kennt. Die Verwertung des Pfands erfolgt dann gemäß § 1231 BGB. Die Voraussetzung der Anwendung dieser Gesetzesbestimmung ist, daß dem Pfandgläubiger der unmittelbare Mitbesitz nach § 1206 B G B eingeräumt ist 4 2 ); diese Voraussetzung ist hier gegeben. Die Bank ist also als Pfandgläubiger berechtigt, nach dem Eintritt der Verkaufsberechtigung die Herausgabe des Pfands zum Zwecke des Verkaufs zu fordern. Weigert sich der mitbesitzende Fachmieter, der Bank den alleinigen Pfandbesitz einzuräumen, so bleibt der Bank nichts übrig, als auf Einräumung des Alleinbesitzes zu klagen und im Weg der Klage und Zwangsvollstreckung den Alleinbesitz durchzusetzen. Dem Fachmieter steht nach § 1231 Satz 2 B G B das Recht zu, an Stelle der Einräumung des Alleinbesitzes die Ablieferung an einen gemeinschaftlichen Verwahrer, ζ. B. an einen Gerichtsvollzieher, zu verlangen. Er kann dieses Verlangen auch noch im Lauf des Rechtsstreits — aber nicht mehr im Zwangsvollstreckungsverfahren — stellen. Die Bank muß dann ihr Klagebegehren entsprechend ändern, andernfalls sie mit Klageabweisung zu rechnen hat 4 3 ). Der Anspruch des Pfandgläubigers nach § 1231 B G B ergibt sich nicht aus dem Schuldverhältnis zwischen Pfandgläubiger und Verpfänder, sondern ist ein besonders gestalteter dinglidisr Anspruch aus dem Pfandrecht, und die Klage gegen den Pfandschuldner auf Einräumung des Mitbesitzes entspricht der Klage des Eigentümers gegen den Besitzer auf Herausgabe der Sache (§§ 1227, 985 BGB) 4 4 ). Dieser Weg ist gegenüber der Verpfändung gemäß § 1205 B G B ein Umweg. Will ihn die Bank vermeiden, so darf sie nicht auf eine Verpfändung nadi § 1206 B G B eingehen, denn eine Vereinbarung etwa dahin, daß sich der Schuldner ausdrücklich verpflichtet, zum Zweck der Pfandverwertung bei Öffnung des Fachs mitzu40

) Insoweit ist D o r p a l e n (BankArch X X X I V , 11) beizustimmen.

) VgL R G R K , Anm. 3 Abs. 2 zu § 1206 BGB. Willenseinigung nach §§ 1205 Abs. 1, 1206 B G B genügt, da die Bank nach der Sonderabrede — abweichend von dem üblichen Mietvertrag — durch den Mitverschluß Mitbesitz erlangt. 41

42

) Vgl. M e i k e l , Redit 1903, 199.

« ) Vgl. S t a u d i n g e r , 44

4»

Anm. 1 d zu § 1231 BGB.

) Vgl. P l a n c k , Anm. 1 Abs. 2 zu § 1231 BGB.

51

Anhang zu § 1 wirken und im Fall seiner Weigerung zu gestatten, daß die Bank nach Eintritt der Verkaufsberechtigung das Recht haben solle, das Fach gewaltsam zu öffnen, um in den Alleinbesitz der Pfandsache zu gelangen, versetzt die Bank gegenüber dem sich sträubenden Schuldner in keine günstigere Lage, als sie sie nach § 1231 BGB ohnehin innehat 4 5 ). Die gedachte Vereinbarung gäbe der Bank zwar einen schuldrechtlichen und klagbaren Anspruch auf Verschaffung des pfandrechtlichen Alleinbesitzes, aber nicht das Recht, sich ohne Willen des Mieters in den Alleinbesitz der Pfandsache zu setzen. T u t sie es dennoch, so würde sie widerrechtlich aus verbotener Eigenmacht handeln (§§ 1227, 985, 858 BGB). Besitzentziehung ist dann verbotene Eigenmacht, wenn im Augenblick der Besitzentziehung diese ohne oder sogar gegen den Willen des bisherigen Besitzers oder Mitbesitzers erfolgt ist. Die Vertragsabrede, daß die Bank sich den Alleinbesitz gewaltsam verschaffen dürfe, schließt die verbotene Eigenmacht nicht aus. Die Abrede ist nur als Beweismittel für den vorhandenen Willen des Fachmieters von Bedeutung. Dies Beweismittel versagt aber, wenn der Fachmieter seinen Willen geändert und diese Willensänderung zu erkennen gegeben hat 4 0 ). Der Fachmieter gibt seine Willensänderung zu erkennen, wenn er auf Anfordern der Bank die Mitwirkung zur Öffnung des Fachs versagt. Wollte aber die Bank das Fach gewaltsam öffnen lassen, ohne zuvor den Mieter zur Mitwirkung aufzufordern, so würde sie damit gegen ihre Vertragspflichten verstoßen. Man k o m m t sonach zu dem Ergebnis, daß die Bank durch eine gewaltsame Öffnung des Schrankfachs auf Grund der gedachten Abrede nur den fehlerhaften Alleinbesitz am verpfändeten Schrankfachinhalt erlangen kann (§ 858 Abs. 2 BGB). Damit ist ihr aber nicht gedient, weil dem Mieter die gerichtlichen Besitzschutzredite zustehen (§§ 861 ff. BGB). Die gedachte Abrede ist also nicht geeignet, eine gerichtliche Austragung des Streits zu ersparen. 13. Gesetzliches Pfandrecht. Für die Forderungen aus dem Mietverhältnis steht der Bank ein gesetzliches Pfandrecht nach §§ 559, 580 B G B zu 4 7 ). Soweit diese Meinung bestritten wird unter dem Gesichtspunkt, daß Verwahrung und nicht Miete vorliege, ist die Bestreitung folgerichtig, die Meinung aber nicht haltbar, weil Miete vorliegt (vgl. Bern. 3). Das gesetzliche Pfandrecht wird aber auch von Schriftstellern bestritten, die Miete annehmen, teils weil es sich bei dem vermieteten Schrankfach nicht um einen R a u m im Sinn der Grundstücksmiete handele, sondern um ein Behältnis 4 8 ), teils weil das gesetzliche Vermieter« ) Α. M. D o r p a l e n in BankArdi X X X I V , 11. « ) Vgl. R G v o m 3. Mai 1904 in SeuffArdi 60, 16 — J W 1904, 361; J W 1897, 477; S t a u d i n g e r (10. Aufl.), Anm. 7 b und Anm. 15 Abs. 4 zu § 858 B G B ; P l a n c k , Anm. 1 c zu § 858 BGB. ) Vgl. R G R K , Anm. 1 Abs. 3 zu § 580 B G B ; dies., Anm. 2 zu § 535 H e i n r i e i in GrudiBeitr. 44, 820 ff.; S t a u d i n g e r , Bern, e zu § 580 B r ü c k n e r in Recht 1902, 252; O L G Dresden, BankArdi XII, 335. auch R G Z 141, 99 — BankArdi X X X , 390 — Redit 1933 N r . 579 — J W 2138; O h s e , J W 1931, 2081. 47

BGB; BGB; Wohl 1933,

4Θ ) Vgl. E n n e c c e r u s , 1 2 § 349 N r . 6; a. M. aber insoweit O e r t m a n n , Schuldv. § 580, 1.

52

Schrankfächer Pfandrecht gegen Sinn und Zweck des Schrankfachvertrags verstoße 4 9 ). Die Gründe, die gegen das Bestehen des gesetzlichen Vermieterpfandrechts angeführt werden, sind nicht stichhaltig. Bei zwangloser Auslegung der §§ 559, 580 B G B kann man keinen Unterschied machen, je nachdem das vermietete Schrankfach in dem Gebäude der Stahlkammer fest eingebaut ist 5 0 ) oder ob es sich um ein Fach eines in der Stahlkammer aufgestellten Schränke handelt, oder endlich, ob dem Vermieter der R a u m , in den das Schrankfach eingebaut oder in dem der Schrank aufgestellt ist, selbst gehört oder ob er nur Mieter ist. 14. Zurückbehaltungsrecht. Nach § 369 H G B hat ein Kaufmann wegen der fälligen Forderungen, die ihm gegen einen anderen Kaufmann aus den zwischen ihnen geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäften zustehen, ein Zurückbehaltungsrecht an den beweglichen Sachen des Schuldners, die mit dessen Willen auf Grund von Handelsgeschäften in seinen Besitz gelangt sind, sofern er sie noch im Besitz hat. Da der Vermieter eines Schrankfachs keinen Besitz am Schrankfachinhalt hat, kann ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht an dem Inhalt des vermieteten Schrankfachs nicht entstehen, zumal in § 369 H G B die Besitzerlangung ausdrücklich auf die Willensbestimmung der Parteien abgestellt istSi). Gegenüber dem schuldreditlichen Anspruch des Schrankfachmieters auf Zutritt zur Stahlkammer und Mitwirkung bei der Fachöffnung kann ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht nicht ausgeübt werden, weil Gegenstand des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts nach § 369 H G B nur bewegliche Sachen, darunter auch Wertpapiere, sein können, nicht aber Rechte, Handlungen oder Leistungen. Es bleibt zu untersuchen, ob die Leistung der Bank — Gestattung des Zutritts zur Stahlkammer und Mitwirkung bei der Fachöffnung — auf Grund des bürgerlichrechtlichen Zurückbehaltungsrechts verweigert werden kann. Nach § 273 B G B kann jede geschuldete Leistung Gegenstand des Zurückbehaltungsrechts sein, dagegen muß die Forderung, wegen der zurückbehalten wird, sich auf dasselbe rechtliche Verhältnis beziehen, auf dem die Leistungsverpflichtung beruht. Danach kann der Zutritt zur Stahlkammer und die Mitwirkung bei der Schrankfachöffnung wegen rückständiger Schrankfachmiete verweigert werden. Das Zurückbehaltungsrecht gewährt keinen Anspruch, sondern begründet gegenüber dem Mieter, der einen Anspruch ohne Rücksicht auf einen dem andern Teil zustehenden Gegenanspruch erhebt und dadurch gegen T r e u und Glauben handelt, einen Rechtsbehelf zur Abwehr 5 2 ). Geltend gemacht wird das Zurückbehaltungsrecht durch Einrede der Verweigerung des Zutritts zur Stahlkammer und der Mitwirkung bei Öffnung des Schrankfachs. Im Fall der Klage des Mieters hat die Einrede nicht die Abweisung der Klage überhaupt, 4S) Vgl. S c h r e i b e r , IheringJ. 60, 150; D ü r i n g e r , P r o s t , J W 1934, 965 ff.

BankArch V ,

66;

) Auch darauf k o m m t es hier nicht an, ob nach Lage des Einzelfalls der Schrank als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks anzusehen ist oder nicht. 50

s l ) Die Schriftsteller, die das Vorliegen eines Zurückbehaltungsrechts bejahen, gehen unzutreffend von der Annahme des Mitbesitzes aus.

52) R G R K , Anm. 1 zu § 273 BGB.

53

Anhang zu § 1 sondern nur so viel zur Folge, daß die Bank Zug um Zug zur Erfüllung verurteilt wird. Die verklagte Bank darf daher nicht schlechthin Abweisung der Klage beantragen. Der Antrag ist vielmehr dahin zu stellen, daß sie Zug um Zug zur Leistung gegen Empfang der von ihr begehrten Leistung verurteilt werde, wobei darzutun ist, welcher Mietvertrag als rüdeständig gefordert wird 5 3 ). In der üblichen Pfandabrede der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken findet man audi die Abrede, daß die Bank die ihr obliegenden Leistungen an den Bankkunden wegen eigener Forderungen zurückbehalten darf, auch wenn diese bedingt oder befristet sind oder nicht auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhen. D a es sich bei § 273 B G B um nachgiebiges Recht handelt, ist die verabredete Verschärfung des Zurückbehaltungsrechts — Aufhebung des E r fordernisses des Zusammenhangs der beiderseitigen Verpflichtungen — rechtswirksam 5 4 ). Die Bank könnte dann also den Zutritt zur Stahlkammer auch wegen einer Forderung aus dem Kontokorrentvertrag verweigern, sofern der Schrankfachmieter mit einer entsprechenden Abrede einverstanden war 5 5 ). 15. Besitzschutz. Aus der erörterten Besitzlage folgt, daß die Bank Besitzsdiutzredite (§§ 854 ff. B G B ) nur hinsichtlich der Stahlkammer und des Schränke einschließlich der vermieteten Fächer, nicht aber am Schrankraum und dem Inhalt des Schrankfachs hat. Ist der Schrankfachinhalt infolge verbotener Eigenmacht in den (fehlerhaften) Besitz der Bank gelangt, so stehen die Besitzschutzrechte dem Mieter zu (§§ 858 ff. B G B ) . 16. Eigentum am Fachinhalt. Ist der Mieter Eigentümer des Fachinhalts, so steht ihm der dingliche Herausgabeanspruch gegen die Bank (§ 985 B G B ) nicht zu, da der Mieter selbst alleiniger unmittelbarer Besitzer des Schrankfachinhalts ist und die Bank keinen Besitz erlangt hat. Es fehlt dementsprechend überhaupt an jedem Herausgabeanspruch gegen die Bank 5 8 ). M

) Vgl. R G R K , Anm. 1 zu § 274 KGB.

M

) Vgl. R G R K , Anm. 1 zu § 273 B G B .

) Soweit der Schrankfachvertrag auf Grund besonderer Geschäftsbedingungen abgeschlossen ist und diese von einem vertraglichen Zurückbehaltungsrecht nichts erwähnen und anderseits die Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Ansehung des erweiterten Zurückbehaltungsrechts nicht auch auf einen etwa abgeschlossenen Schrankfachmietvertrag verweisen, bleiben allerdings erhebliche Zweifel, ob die Vertragsabrede in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf den Sdirankfachmietvertrag Anwendung finden darf. Vgl. hierzu Anm. 40; P r o s t , Der Safevertrag, in Bankwissenschaft 1931/1932, 281; a. M. D o r ρ a l e η in BankArch X X X I V , 11—12. 5S

M ) Vgl. J W 1895j 399; a. M. Beschl. des L G II Berlin vom 24. Januar 1919 in K G B 1 . 1 9 1 9 , 26—27. Dessen Meinung geht von der unzutreffenden Annahme des Mitbesitzes aus. Die Ansicht, daß sich der Herausgabeanspruch angesichts der besonderen Natur des Verwahrungsverhältnisses auf den Anpruch des Mieters gegen die Bank auf Zutritt zur Stahlkammer und „Duldung der Verfügung über den Fachinhalt" (richtiger: Mitwirkung bei Öffnung; die Bank hat nicht das Recht, die Verfügung des Mieters über den Fachinhalt zu dulden oder nicht) beziehe und sich in diesem Ansprudi erschöpfe, erscheint gezwungen und

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Schrankfächer Ist nicht der Mieter, sondern ein Dritter Eigentümer des Fachinhalts, so steht diesem der dingliche Herausgabeanspruch (§ 985 B G B ) gegenüber dem Mieter als Besitzer zu, nicht aber gegenüber der Bank, weil diese keinen Besitz hat 5 7 ). 17. Übereignung des Fachinhalts. Die Übereignung des Schrankfachinhalts erfolgt durch Herausnahme des Inhalts oder einzelner Sachen davon und Ubergabe an den Erwerber (§ 929 Abs. 1 B G B ) . Zur Übereignung des Schrankfachinhalts an die Bank genügt die Übersendung der Schlüssel mit der Ermächtigung an die Bank, den Inhalt aus dem Fach zu entnehmen 5 8 ), da damit die Bank die tatsächliche Herrschaft über den Inhalt, also Besitz erlangt. Die Übereignung an einen Dritten kann auch in der Weise getätigt werden, daß der Mieter seine Rechte aus dem Mietvertrag auf Zutritt zur Stahlkammer und Mitwirkung bei Öffnung abtritt 5 9 ) oder daß er im Einvernehmen mit der Bank und dem Erwerber die Schrankfachmiete aufgibt und für ihn der Erwerber als Mieter eintritt. Audi die Untervermietung kann der erklärt sich aus der fälschlichen Annahme des Mitbesitzes. Herausgabeanspruch und Anspruch auf Mitwirkung bei Öffnung lassen sich nicht auf denselben Nenner bringen. Es handelt sich um zwei Rechte, die in ihrem Wesen verschieden sind. Man kann nichts herausgeben, was man nicht besitzt. Man kann aber mitwirken, damit der Besitzer einer Sache, der rein physisch verhindert ist, die von ihm besessene Sache körperlich zu erfassen, diese Möglidikeit erlangt. 5 7 ) Wollte man der Ansicht folgen, daß der Herausgabeanspruch besteht, sich aber bei der Eigenart des Vertrags nur als Anspruch auf Zutritt zur Stahlkammer und Mitwirkung bei Öffnung darstellt (vgl. Anm. 56), so müßte man nicht nur dem Mieter als Eigentümer, sondern audi jedem anderen Eigentümer des Fachinhalts den dinglichen, nur auf Wirkung zielenden, verkürzten Herausgabeanspruch zubilligen. Das wäre aber ein ganz untragbares Ergebnis.

ss) Dieser Weg ist auch denkbar, wenn es sich um Übereignung nur bestimmter einzelner Sachen des Schrankfachinhalts handelt. Ein derartiges Verfahren ist dann aber nicht zu empfehlen, weil es dem Sinn des Sdirankfadivertrags widerspricht. Die Bank will grundsätzlich von dem Inhalt des Schrankfachs keine Kenntnis nehmen, also auch nicht von den Sachen, die nidit von ihr erworben werden sollen. 5 9 ) U n t e r Ubergabe der Schlüssel oder Abtretung des Anspruchs auf gewaltsame Öffnung des Fachs. D e m Abtretungsempfänger steht im übrigen gegen den Veräußerer des Anspruchs ein Anspruch auf Aushändigung der Schlüssel zu. § 402 B G B wird bei der Eigenart des Falls zum Zug kommen. Die Übergabe der Sdilüssel allein würde nicht ausreichen zur Ubergabe des Fachinhalts an den Erwerber, da dieser damit nodi nicht die Herrschaft über den Schrankfadiinhalt erlangt ( R G Z 66, 258; 103, 100; vgl. auch R G R K , Anm. 4 Abs. 1 zu § 929 B G B ) . Auch eine Bevollmächtigung des Erwerbers, den Zutritt zum Schrankfach zu nehmen, würde an sich nodi nicht ausreichen, da die Herrschaft über den Schrankfachinhalt ungeachtet der Vollmacht beim Vollmachtgeber verbleibt. Der Bevollmächtigte würde erst dann Besitz und Eigentum erlangen, wenn er auf Grund der Vollmacht die zu übereignenden Sachen dem Schrankfach entnimmt, um damit den Besitz zu erlangen.

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Anhang zu § 1 Übereignung dienstbar gemacht werden. Der Erwerber erlangt in diesen Fällen den Besitz an dem Schrankfachinhalt und Eigentum nach § 929 Satz 2 BGB 6 0 ). Eine Ubereignung des Schrankfachinhalts durch Abtretung des Herausgabeanspruchs (§ 931 BGB) ist nicht denkbar, weil der Mieter gegen die Bank weder einen sdiuldreditlichen noch einen dinglichen Anspruch auf Herausgabe des Schrankfachinhalts oder eines realen Teils davon hat und der Anspruch auf Mitwirkung bei Öffnung den Anspruch auf Herausgabe yon Sachen nicht zu ersetzen vermag 8 1 ). Die Ubereignung ist dagegen denkbar im Weg der Besitzabrede (§ 930 So kann z. B. der Schrankfachmieter mit dem Erwerber vereinbaren, daß Schrankfachinhalt nach wie vor im unmittelbaren Besitz behalte, aber ihm den Besitz als Verwahrer vermittele, wodurch dann der Erwerber den baren Besitz und dadurch Eigentum erlangt (§§ 930, 868 BGB).

BGB). er den fortan mittel-

18. Verpfändung an einen Dritten. Der Mieter eines Schrankfachs kann auch den Schrankfachinhalt oder reale Teile davon an einen Dritten verpfänden. Soweit die Verpfändung durch Übergabe gemäß § 1205 B G B erfolgt, kann auf die Ausführungen zu 17 Bezug genommen werden, da sich die Vorschriften über die Pfandbestellung, obwohl es sich dabei nur um eine Belastung, nicht um eine Veräußerung handelt, eng an die Vorschriften über die Übertragung des Eigentums anschließen 62 ). Eine Pfandbestellung im Weg der Besitzabrede ist aber nicht möglich, da eine § 930 B G B entsprechende Bestimmung für die Pfandbestellung nicht vorgesehen ist. Eine Anzeige der Verpfändung an die Bank k o m m t nicht in Frage, da sich die im Schrankfach geborgenen Sachen im unmittelbaren Besitz des Pfandbestellers befinden (§ 1205 Abs. 2 BGB). Die Verpfändung des Schrankfachinhalts an einen Dritten ist audi durch Einräumung des Mitbesitzes (§ 1206 BGB) denkbar; da die Bank den Schrankfachinhalt nicht im Besitz hat, k o m m t die Einräumung des Mitbesitzes an den Gläubiger nur durch Mitverschluß für Schuldner und Gläubiger in Frage. U m diesen Mitverschluß herzustellen, genügt nicht die Aushändigung des einen der beiden Schrankfachschlüssel an den Gläubiger. Denn dann würde man nidit von 60) Auch wenn nur einzelne bestimmte Sachen aus dem Schrankfach übereignet werden sollen, ist die Ubereignung nach § 929 Satz 2 B G B denkbar; denn daß der Erwerber als Abtretungsempfänger oder neuer Mieter auch andere Sachen in dem Schrankfach vorfindet und daran Besitz erlangt, ist rechtlich bedeutungslos in Ansehung seines Eigentumserwerbsgeschäfts. 6 1 ) Vgl. die Ausführungen in Bern. 16. Der Anspruch auf Mitwirkung bei Öffnung kann nicht auf einen Herausgabeabspruch umgedeutet werden. H a t die Bank bei der Öffnung mitgewirkt, so geschieht die Herausnahme der im Schrankfach geborgenen Sachen durch den Mieter kraft eigener Gewalt. Der Bank steht keine Kontrolle darüber zu, welche Sachen der Mieter entnimmt; sie will es gar nicht wissen. Von einem Recht auf Herausnahme könnte man nur dann sprechen, wenn die Bank den Schrankfachinhalt in Verwahrung oder wenigstens im Besitz hätte und der Mieter das Recht haben sollte, von den Sachen Besitz zu ergreifen. 62

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) Vgl. R G R K , Anm. 2 zu § 1205 BGB.

Schrankfächer einem Mitverschluß im Sinn des § 1206 BGB sprechen können, weil der Mieter nicht gehindert wäre, Zutritt zum Schrankfach zu erlangen. Ein Pfandrecht würde dann nicht entstanden sein. Die tatsächliche Ausschließung der alleinigen Gewalt des Verpfänders ist entscheidend 63 ). Die Verpfändung läßt sich nur so erreichen, daß Verpfänder und Gläubiger das bisher vom Verpfänder allein gemietete Fach gemeinschaftlich mieten und dabei mit der Bank verabreden, daß ihnen beiden der Zutritt zum Schrankfach nur gemeinsam gestattet wird. Die Bank braucht dabei nicht zu erfahren, daß eine Verpfändung vorliegt. Die beiden Mieter sind unmittelbare Mitbesitzer im Sinn des § 1206 BGB. Daß es sich dabei nicht um einen mechanischen Mitverschluß 64 ) handelt, erscheint bei der Eigenart des Schrankfachvertrags unbedenklich. Die Bank vermittelt den Mitverschluß, indem sie verhindert, daß einer der am Pfandgeschäft Beteiligten den alleinigen Zutritt zum Schrankfach erhält. Daß sie vom Pfandgeschäft nichts weiß, tut nichts zur Sache65). 19. Widerrechtlicher Eingriff. Der Vermieter eines Schrankfachs, der dieses widerrechtlich aufbricht und sich den Inhalt aneignet, begeht nach der erörterten Besitzlage (vgl. Bern. 4) Diebstahl (§ 242 StGB) und nicht Unterschlagung (§ 246 StGB). Der Tatbestand der Unterschlagung setzt voraus, daß der Täter die Sache, die er sich widerrechtlich zueignet, im Besitz oder Gewahrsam hat. Nach der Natur des Schrankfachvertrags und der Geschäftsabrede kann der Vermieter, sofern nicht besondere Abreden oder besondere Umstände 06 ) vorliegen, nur durch verbotene· Eigenmacht den Besitz am Schrankfachinhalt erlangen. Das ist f ü r die Beurteilung des strafrechtlichen Tatbestands entscheidend 67 ). 20. Zwangsvollstreckung. Die Pfändung des Schrankfachinhalts wegen einer Geldforderung, die der Gläubiger an den Mieter hat, könnte durch den Gerichtsvollzieher erfolgen, wenn der Mieter zu diesem Zweck freiwillig das Schrankfach unter Mitwirkung der Bank öffnet. Da die Bank nach dem Schrankfachvertrag verpflichtet ist, dem Mieter den Zutritt zur Stahlkammer zu gestatten und bei der Öffnung des Fachs behilflich zu sein, muß sie dieser Verpflichtung auch nachkommen, wenn der Mieter in Begleitung des Gerichtsvollziehers erscheint, um diesem die Pfändung des Schrankfachinhalts zu ermöglichen 88 ). •3) Vgl. SeuffA 62 N r . 57; RGRK, Anm. 3 zu § 1206 BGB. ®4) Zwei verschiedene Schlösser, zu denen je eine der Parteien einen Schlüssel hat, oder ein Schloß, das nur durch zwei Schlüssel zu öffnen ist. β5 ) Eine Pfandhalterschaft nach § 1206 Halbsatz 2 BGB ist unter Beibehaltung des Mitverschlusses des Mieters nicht denkbar, da die Pfandhalterschaft den alleinigen unmittelbaren Besitz der Pfandsache in der Person des Pfandhalters voraussetzt. 66 ) Vgl. die Ausführungen in Bern. 22. 67 ) Vgl. v o n O l s h a u s e n , Anm. 19 I c; RGSt 45, 252; 47, 212 ff.; 58, 50. βθ ) Der Vermieter würde gegen den Sinn des Schrankfachvertrags verstoßen, wenn er gegen die Absicht des Mieters die Pfändung verhindern würde. Er hat auch für seine Person kein Interesse, der pfändenden Amtsperson den Zutritt zur Stahlkammer in Begleitung des Mieters zu verweigern.

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Anhang zu § 1 Anders liegt die Sache, wenn der Mieter mit der Pfändung des Schrankfachinhalts nicht einverstanden ist und seine Mitwirkung bei Öffnung des Schrankfachs versagt oder wenn der Gerichtsvollzieher ohne Begleitung des Mieters erscheint, um zur Pfändung des Schrankfadiinhalts zu schreiten. Eine Pfändung des Schrankfachinhalts ließe sich dann nur so denken, daß der Vermieter sich bereit fände, dem Gerichtsvollzieher den Zutritt zum Schrankfach zu gestatten und bei der Öffnung des Fachs durch den Gerichtsvollzieher mitzuwirken, und womöglich auch dann, wenn dieser nicht im Besitz der Schrankfachschlüssel ist und die gewaltsame Öffnung des Fachs fordert (§§ 809, 808, 758 ZPO.) 69 )· Man würde dann zwar nicht im eigentlichen Sinn von einem zur „Herausgabe" bereiten Dritten sprechen können (§ 809 ZPO), indessen würde die Mitwirkung jedenfalls zu dem Ergebnis führen, daß der Gerichtsvollzieher die zum Zugriff bereiten Sachen pfänden könnte (§ 808 ZPO). Der Vermieter ist aber berechtigt, dem Gerichtsvollzieher den Zutritt zur Stahlkammer und die Mitwirkung bei Öffnung des Schrankfachs zu verweigern. Der Gerichtsvollzieher darf dann nicht die Pfändung des Schrankfachinhalts erzwingen™). Gebraucht er gleichwohl Gewalt, so steht dem Vermieter die Erinnerung nach § 766 ZPO zu. Von der Berechtigung, dem Gerichtsvollzieher den Zutritt zur Stahlkammer zu verweigern, w i r d eine Bank als Vermieter des Schrankfachs — wie bei der beanspruchten körperlichen Pfändung eines offenen Depots oder einem Verwahrstück 7 1 ) — in der Regel Gebrauch machen, da die Tresorräume grundsätzlich Dritten nicht zugänglich sind und weil sie auch damit rechnen muß, daß es sich bei dem Schrankfachinhalt nicht um Vermögensstücke des Mieters handelt. Der Mieter selbst steht nach dem Grundsatz der Vertragstreue der Bank näher als der Gläubiger des Mieters, auch wenn es sich beim Gläubiger um einen Geschäftsfreund der Bank handeln sollte 72 ). Der Pfändung unterliegt dagegen der Anspruch des Mieters gegen die Bank auf Zutritt zur Stahlkammer und Mitwirkung bei der Schrankfachöffnung. Dieser Anspruch ist übertragbar und infolgedessen audi pfändbar 7 8 ). Die Pfändung erfolgt dann nach §§ 857, 829—845 ZPO. Die Pfändung des Anspruchs und seine Uberweisung erfolgt durch Gerichtsbeschluß; mit der Zustellung des β») Eine direkte Inbesitznahme des Schrankfachinhalts durch den Gerichtsvollzieher nach § 808 ZPO kommt nicht in Betracht — obwohl der Schuldner den Inhalt im Gewahrsam hat —, weil sich der Schrankfadiraum nicht in der Wohnung des Schuldners befindet. 7) Vgl. § 74 Nr. 2 Preuß. GesdiAnw. für Gerichtsvollz. vom 24. März 1941, JMB1. 343.

« ) Vgl. Bern. C 13. Die Sach- und Rechtslage für die Bank ändert sich auch dann nicht, wenn der Gerichtsvollzieher dem Schuldner die Schrankfachschlüssel gepfändet hat (§ 808 ZPO), eine gewaltsame Öffnung des Fachs also nicht erforderlich ist. Der Besitz der Schlüssel allein gibt noch kein Recht auf Zutritt zur Stahlkammer und Mitwirkung bei der Öffnung. 72)

73 ) Vgl. auch O h s e , J W 1931, 2081; LG Berlin, Deutsches Recht 1639.

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1940,

Schrankfächer Beschlusses an die Bank ist die Pfändung als bewirkt anzusehen (§§ 829 Abs. 3, 835 Abs. 3 ZPO). Bei der Pfändung hat das Vollstreckungsgericht die Anordnung zu treffen, daß ein vom Gläubiger zu beauftragender Gerichtsvollzieher an Stelle des Gläubigers den Zutritt zum Schrankfach zu nehmen hat, um nach Öffnung des Fachs den Inhalt des Schrankfachs zu pfänden (§§ 857 Abs. 1, 847 ZPO) 74 ). Die Bank hat dann als Drittschuldner dem Gerichtsvollzieher den Zutritt zu gestatten und bei Öffnung des Schrankfachs mitzuwirken. Solange nur ein Pfändungsbeschluß, aber nodi kein Überweisungsbeschluß vorliegt, hat der Gläubiger kein Recht darauf, daß dem von ihm bestellten Gerichtsvollzieher der Zutritt zur Stahlkammer gewährt wird, und daß die Bank bei Öffnung des Fachs behilflich ist 75 ). Erst natii erfolgter Überweisung zur Einziehung 7 8 ) tritt der Pfändungsgläubiger an Stelle des Mieters 7 7 ). Gleichwohl hat der Gläubiger, auch wenn er im Besitz des Schlüssels ist, kein Redit darauf, ohne Hinzuziehung eines Gerichtsvollziehers den Zutritt zum Schrankfach und die Mitwirkung der Bank bei Öffnung des Fachs zu verlangen. Die Inbesitznahme des Schrankfachinhalts durch den Gläubiger allein würde verbotene Eigenmacht darstellen, die zu verhindern Pflicht der Bank ist, da sie das Interesse des Mieters wahrzunehmen hat 7 8 ). Verlangt der Gläubiger auch für seine Person in Begleitung des Gerichtsvollziehers den Zutritt zur Stahlkammer, so wird die Bank ihm die Anwesenheit bei der Sdirankfachöffnung zu gestatten haben, weil ihm der Anspruch auf Zutritt zur Stahlkammer überwiesen ist. Das Pfändungspfandrecht am Anspruch des Mieters entsteht auch dann, wenn der Gerichtsbeschluß die Anordnung, dem Gerichtsvollzieher den Zutritt zu gestatten, nicht enthält, da diese Anordnung nur Bedeutung hat für die Realisierung des Pfandrechts, insbesondere für den Weg, auf dem das Pfandrecht am Anspruch (gemäß §§ 829 Abs. 1, 846, 857 Abs. 1 ZPO) in ein Pfandrecht an den körperlichen Sachen zur Befriedigung des Gläubigers umzuwandeln ist, 7 4 ) Der zu pfändende Anspruch betrifft zwar nicht einen Anspruch, der die Herausgabe oder die Leistung einer körperlichen Sache zum Gegenstand hat (§ 846 ZPO), die Vorschrift des § 847 ZPO muß aber nach § 857 Abs. 1 ZPO entsprechend angewendet werden.

™) Vgl. RGZ 25, 187. Dem Mieter gegenüber ist aber das Schrankfach gesperrt zu halten. 7 e ) Eine Überweisung an Zahlungs Statt ist unzulässig (§§ 857 Abs. 1, 849 ZPO). 7 7 ) Da der Gläubiger aber, sobald der von ihm beauftragte Gerichtsvollzieher einmal Zutritt zum Schrankfach erlangt hat, zur Pfändung des Schrankfachinhalts schreiten und so der Gläubiger die mögliche Befriedigung finden kann, k o m m t ein wiederholter Zutritt nicht in Betracht, und das Fach braucht nur so lange dem Mieter gegenüber gesperrt gehalten zu werden, bis der Gerichtsvollzieher des Gläubigers einmal Zutritt zum Fach genommen hat (vgl. auch O h s e , J W 1931, 2081). 7 8 ) Ungeachtet der bereits erfolgten Überweisung. Nur der Gerichtsvollzieher darf die Pfändung des Schrankfachinhalts vornehmen (§§ 808, 847, 857 Abs. 1 ZPO).

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Anhang zu § 1 sobald Anlaß zu dem Verlangen nach Herausgabe der Sachen vorliegt?»). Zur Durchführung der Zwangsvollstreckung gegen die Bank als Drittschuldner ist jedoch die Nachholung der Anordnung erforderlidi 80 ). Ist der Gerichtsvollzieher oder der Gläubiger im Besitz des Schrankfachschlüssels, so entstehen keine Weiterungen. Ist weder er noch der Gläubiger im Besitz der Schlüssel, weil sie vom Schuldner nicht zu erlangen waren, so ist die Sachlage ebenso zu beurteilen, als ob der Mieter selbst keine Schlüssel mehr hätte. Die Öffnung des Fachs geschieht dann mit Gewalt. Der Gerichtsvollzieher oder der Gläubiger hat sidi wegen der gewaltsamen Öffnung des Schrankfachs mit der Bank zu verständigen. Die Bank bestimmt die Stunde der Öffnung und wählt die Handwerker aus. Die Kosten für die Öffnung und die Erneuerung des Schrankfachschlosses hat der pfändende Gläubiger im voraus der Bank zu erstatten 81 ). Erst mit der Herausnahme des Fachinhalts durch den Gerichtsvollzieher wird für den Gläubiger das Pfandrecht an dem Fachinhalt erworben (S 808 ZPO) 82 ). Im Pfändungs- und Überweisungsbeschluß muß der Anspruch bestimmt bezeichnet sein. Lautet der Beschluß auf Pfändung und Überweisung des dem Schuldner zustehenden Anspruchs auf Herausgabe bestimmter, in einem gemieteten Schrankfach verwahrter Sachen oder des gesamten Schrankfachinhalts, so würde die Bank einen solchen Beschluß nicht zu beachten haben, weil der gepfändete und überwiesene Anspruch gegenüber der Bank nicht besteht und der bestehende Anspruch nidit gepfändet und überwiesen ist 83 ). Lautet der Beschluß auf Herausgabe von Depot, so gilt das gleiche. Sind im Beschluß schlechthin alle Ansprüche des Schuldners aus der Geschäftsverbindung mit der Bank als betroffen bezeichnet, so ist anzunehmen, daß der Anspruch aus einem Schrankfachmietvertrag nicht getroffen wird, weil der Gegenstand der Pfändung nicht genau bezeichnet ist. Die Entstehung eines rechtsgültigen Pfandrechts setzt voraus, daß die Forderung ihrem Gegenstand nach bestimmt oder doch hinlänglich bestimmbar bezeichnet ist 84 ). 79

) Vgl. S y d o w - B u s c h - K r a n t z , Anm. 1 zu § 847 ZPO; W a r n e y e r , Rechtspr. 14, 347; J W 1921, 535; OLG 10, 381; 19, 11. 80 ) Vgl. S y d o w - B u s c h - K r a n t z , Anm. 1 zu § 847 ZPO; J W 1921, 535; OLG 19, 12; 33, 113. Die Nachholung ist auch dann noch zulässig, wenn inzwischen Konkurs über das Vermögen des Schuldners eröffnet ist (vgl. OLG 19, 12). 81 ) Vgl. N r . 4 Abs. 3 der Schrankfachbedingungen (Bern. 2). 82

) Vgl. O h s e a. a. O.; S y d o w - B u s c h - K r a n t z ; analog nach R G Z 13, 344; 25, 187; RGSt 7, 293; OLG 11, 113; 15, 162; 19, 13; 20, 350; 33, 113; 37, 202. 83 84

) Vgl. J W 1895, 399.

) Vgl. S y d o w - B u s c h - K r a n t angeführte Rechtsprechung. Bei dem um ein eigentliches Bankgeschäft (vgl. also als Drittschuldner auf diesen werden.

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z , Anm. 1 zu § 829 ZPO und die dort Schrankfachvertrag handelt es sich nicht die Ausführungen zu A). Die Bank muß besonderen Geschäftszweig hingewiesen

Schrankfächer Ist in den Pfändungs- und Überweisungsbeschluß zwar der Anspruch des Schuldners auf Zutritt zur Stahlkammer und Mitwirkung der Bank bei Öffnung des Schrankfachs richtig bezeichnet, erfolgt aber die Pfändung auf Grund eines Titels auf Herausgabe von einzelnen Sachen, die angeblich in dem Schrankfach geborgen sind, so würde ein solcher Beschluß nicht einen Anspruch des Gläubigers an den Vermieter entstehen lassen, da der Tatbestand des § 886 ZPO η i dit vorliegt 8 5 ). Der Gläubiger kann dann nur im Weg der Ausklagung der Interessenforderung zum Ziel kommen (§ 893 ZPO) durch einen Antrag nach § 888 ZPO. 21. Konkurs. Im Fall des Konkurses des Schrankfachmieters kommen die Sondervorschriften der §§ 19, 20, 48, 49 K O zum Zug 8 6 ). Der Mietvertrag kann also sowohl von der Bank als auch v o m Konkursverwalter mit gesetzlicher Kündigungsfrist gekündigt werden 8 7 ). Kündigt der Verwalter, so ist die Bank berechtigt, den Mietzins für die ursprünglich vereinbarte Zeit zu fordern (§ 19 Satz 3 KO). In der Praxis pflegt der Mietzins für die vereinbarte Zeit im voraus gezahlt zu werden (Nr. 1, II der Bedingungen; vgl. Bern. 2). Dem Gemeinschuldner steht der Zutritt zur Stahlkammer nur mit Zustimmung des Verwalters zu, weil es sich bei der Gestattung des Zutritts zur Stahlkammer und bei der Mitwirkung bei der Öffnung des Fachs um eine ) Der bezeichnete Drittschuldner hat keinen Gewahrsam am Fachinhalt, auch kein Mitgewahrsam. Dies wird in der Entscheidung des L G Berlin, Deutsches Recht 1941, 732 in Verkennung der Besitzlage und Rechtsnatur des Mietvertrags (vgl. die Ausführungen in Bern. 3—5) zu Unrecht angenommen. Auch die Berufung auf das „gesunde Volksempfinden" hilft nicht darüber hinweg, daß § 886 Z P O nur dann zum Zuge kommen kann, wenn die herauszugebende Sache sich im Gewahrsam oder Mitgewahrsam (Besitz oder Mitbesitz) eines Dritten befindet. Dieser Tatbestand ist hier nicht gegeben; der Vermieter eines Schrankfachs ist nicht Dritter im Herausgabestreit über den Schrankfachinhalt. Die „Verwirklichung des durch das gerichtliche Urteil der Gläubigerin zugesprochenen Rechts" ist nicht gefährdet (vgl. §§ 893, 888 ZPO). 85

) Vgl. M e η t ζ e 1, Anm. 2 zu § 19 K O ; a. M. J a e g e r , Anm. 3 zu § 17 K O . Dieser geht unzutreffend vom Vorliegen eines Verwahrungsvertrags aus und meint dementsprechend, daß § 17 K O zum Zuge komme. 86

) Der Bank steht nach den üblichen Geschäftsbedingungen (Nr. 7) das Recht zu, das Mietverhältnis jederzeit ohne Einhaltung einer Frist zu kündigen; sie hat dann einen entsprechenden Teil der bereits gezahlten Miete zurückzuerstatten. 87

Voraussetzung ist, daß das Fach dem Gemeinschuldner bereits überlassen war — dieser Fall wird in der Praxis stets vorliegen, da unmittelbar nach Abschluß des Vertrags die Schlüssel zum Fach dem Mieter überlassen werden —, sonst k o m m t § 20 K O zum Zug und gegebenenfalls § 17 K O .

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Anhang zu § 1 Leistung aus dem Mietvertrag handelt, deren Entgegennahme eine Verfügung über das entsprechende, dem Mieter zustehende Recht darstell t88). Soweit der Bank ein vertragliches oder gesetzliches Pfandrecht oder ein Zurückbehaltungsrecht nach den Ausführungen zu 12—14 zusteht, hat sie das Absonderungsrecht (vgl. §§ 48, 49 N r . 2 und 4 KO). Gehört der Schrankfachinhalt oder ein realer Teil davon einem Dritten, so hat dieser als Eigentümer ein Aussonderungsrecht. Im Fall des Konkurses der Bank bleibt der Mietvertrag auch gegenüber der Konkursmasse wirksam (§ 21 KO). 22. Rückbleibsel. Eine besondere Untersuchung erfordert die Frage, welche Rechte und Pflichten sich für den Vermieter eines Schrankfachs ergeben, wenn der Mieter das Schrankfach seinem Schicksal überläßt und seinen Verpflichtungen, insbesondere hinsichtlich der Entrichtung der fälligen Miete, nicht nachkommt. N a d i den Erfahrungen in der Bankpraxis muß leider mit solchen Fällen geredinet werden. Sie beruhen zum Teil auf Absicht oder Nachlässigkeit des Mieters, zum Teil aber audi darauf, daß der Mieter verschollen ist. Sobald sidi mit der Zeit solche Fälle mehren, ergibt sich für die Bank die Notwendigkeit, derartige Mietverträge zu lösen, um die Schrankfächer anderweitig vermieten zu können. D a die Vermietung eines Schrankfachs eine besondere Vertrauenssache ist, bestehen keine Bedenken, daß die Bank einem säumigen Mieter gegenüber von ihrem Kündigungsrecht (Nr. 1, I des Mietvertrags; vgl. Bern. 2) Gebrauch macht und nadi N r . 7 und 8 des Mietvertrags (vgl. Bern. 2) verfährt. Es stellt einen Bruch des Vertrags dar, wenn der Mieter sich um das gemietete Fadi nidit kümmert. Der Bank kann nicht zugemutet werden, das Fach ohne Entgelt auf unbestimmte Zeit dem säumigen Mieter bereit zu halten. Nach Öffnung des Fachs gemäß N r . 7,1 des Mietvertrags (vgl. Bern. 2) gelangt die Bank in den Besitz des Schrankfachinhalts 89 ), und sie ist hinsichtlich dieser Sadien als Verwahrer nach den Grundsätzen über die Geschäftsführung ohne Auftrag anzusehen (§§ 677 ff. BGB). Allerdings kann ihr nicht zugemutet werden, den gefundenen Fachinhalt dauernd in Verwahrung zu halten. Nach Lage der Sache und nach Treu und Glauben wird die Bank mit dem Sdirankfadiinhalt so verfahren dürfen wie mit dem Inhalt eines Verwahrstücks, das sie geöffnet hat. Es kann daher auf die Ausführungen zu C 14 verwiesen werden. Für die Kündigung an säumige Mieter und für das Protokoll über die gewaltsame Öffnung können folgende Vordrucke verwendet werden: 88

) Vgl. R G R K , Anm. 7 Vorbem. vor § 104 B G B ; § 6 K O .

) Damit erlangt sie das Pfandrecht, sofern der Mieter auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die ja die übliche Pfandabrede enthalten, anerkannt hat. Die in Anm. 55 vorgebrachten Bedenken entfallen hier, da der Mietvertrag beendet ist. 8β

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Schrankfächer Muster , den

19

Wir müssen leider feststellen, daß Sie die für Ihr Schrankfach N r in unserer Stahlkammer nach dem Mietvertrag im voraus zahlbare Miete trotz Mahnung nicht entrichtet haben. Wir kündigen Ihnen deshalb gemäß unserm Vertrag das Mietsverhältnis zu heute und fordern Sie auf: 1. den rückständigen Mietzins bis heute nebst unseren Gebühren und Unkosten mit zusammen D M zu zahlen, 2. Ihr Schrankfach zu räumen, 3. die Schlüssel und die Einlaßkarte zurückzugeben. Kommen Sie binnen einem Monat von heute ab unserem Ersuchen nicht nach, so behalten wir uns vor, Ihr Schrankfach gemäß unserem Vertrag gewaltsam öffnen zu lassen, uns aus dem Fachinhalt wegen unserer obigen Forderungen ohne Anrufung des Gerichts zu befriedigen und einen etwaigen Überschuß bei der amtlichen Stelle auf Ihre Kosten zu hinterlegen, falls aber der Inhalt Ihres Schrankfachs zu unserer Befriedigung nicht ausreicht, unsere Ansprüche gegen Sie einzuklagen. X-Y-Z-Bank.

Einsdireiben! X-Y-Z-Bank.

Muster

Schrankfach N r

, den

19

Mieter: In Gegenwart der beiden nachbenannten Beamten Herrn und Herrn sowie des Rechtsverwahrers Herrn wurde heute das obige Schrankfach — vor welchem sich ein Vorhängeschloß nicht befand — nach gewaltsamer Sprengung des Vorhängeschlosses — gewaltsam — mit dem bei der Bank eingegangenen ordnungsmäßigen Schlüssel — geöffnet. Der sodann aus dem Fadi entnommene Stahlkasten war nicht verschlossen — wurde gleichfalls — gewaltsam — mit dem bei der Bank eingegangenen ordnungsmäßigen Schlüssel — geöffnet. Der Stahlkasten war völlig leer. In dem Stahlkasten befanden sich nur die nachstehend aufgeführten Gegenstände: 1 2

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Anhang zu § 1 Die vorstehend unter N r . 1 bis aufgeführten Wertpapiere wurden von den beiden unterzeichneten Stahlkammerbeamten namens der X - Y - Z - B a n k für Rechnung des eingangs bezeichneten Schrankfachmieters in Verwahrung genommen. Die vorstehend unter N r . 1 bis aufgeführten Gegenstände wurden von den beiden unterzeichneten Stahlkammerbeamten namens der X - Y - Z - B a n k verpackt und dieses Paket — mit dem Siegel der Stahlkammer verschlossen — für Rechnung des obigen Schrankfachmieters in Verwahrung genommen. Der gesamte Inhalt des Stahlkastens wurde ohne Ausnahme in den Stahlkasten des zur Zeit nicht vermieteten Schrankfachs N r der Stahlkammer gelegt, darauf der Stahlkasten verschlossen und in das Fach N r geschoben und darauf auch dieses ordnungsmäßig verschlossen. Die zwei Fachschlüssel und zwei Stahlkastenschlüssel nahm der mitunterzeichnete Rechtsverwahrer zur Weitergabe an die Rechtsabteilung an sich. C . Verwahrstücke. 1. Gestalt. Verwahrstücke — früher „Verschlossene Einlagen" oder „Verschlossene Depots" genannt — sind handliche Sachen irgendwelcher Art, die der Bank von ihren Kunden zur tresormäßigen Verwahrung übergeben werden. Bei dem Verwahrstück muß man zwischen Hülle und Inhalt unterscheiden. Die Hülle 9 0 ) muß so beschaffen sein, daß sie den Inhalt nicht erkennen läßt. Das kann erreicht werden, ζ. B. durch Abschließen oder durch Verschnüren und Versiegeln. D e r N a m e des Hinterlegers ist auf dem Verwahrstück deutlich zu vermerken. Weitere Vermerke auf der Außenseite, insbesondere über das Eigentum, sind unzulässig 91 ). 2. Vertrag. D e r Vertrag über die Entgegennahme eines Verwahrstücks ist ein Verwahrungsvertrag (§§ 688 ff. B G B ) . Gegenstand des Verwahrungsvertrags ist das Verwahrstück in seiner äußeren Erscheinungsform, also die Hülle, nicht ihr Inhalt. Die in dem Paket oder Behältnis etwa geborgenen einzelnen Sachen sind als solche nicht zur Aufbewahrung übergeben. Mit Rücksicht auf diesen Sachverhalt ist an Stelle der früheren banküblichen Bezeichnung „verschlossene Einlage" (vgl. die 1. Auflage) die Bezeichnung Verwahrstück eingeführt worden. Die Bezeichnung „verschlossene Einlage" ist deshalb unsachgemäß, weil die Einlage, also der Inhalt des Verwahrstücks, gar nidit dem Verwahrer zur A u f bewahrung übergeben, also nicht hinterlegt oder gar anvertraut wird. D e r Inhalt des Verwahrstücks wird vom Hinterleger des Verwahrstücks eigenverwahrt (vgl. 5). Die Bezeichnung „verschlossene Einlage" (im Gegensatz zu der ebenso unsachgemäßen Ausdrucksweise „offenes D e p o t " , vgl. hierzu Bern. 8 zu § 1) ist unsachgemäß und verführt zu der irrigen Annahme, daß der Bankkunde mit der Ubergabe des Verwahrstüdes Wertpapiere seiner Bank verschlossen übergibt β0

) ζ. B. Kiste, Koffer, Leinwandhülle, Packpapierhülle, Briefumschlag.

) D e r Hinterleger braucht nicht der Eigentümer des Verwahrstüdes zu sein. Es kann so sein, daß ihm weder die Hülle noch der Inhalt des Verwahrstücks gehört, daß ihm nur die Hülle oder nur der Inhalt gehört, oder daß ihm beides gehört. 91

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Verwahrstücke (vgl. Geßler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, Anm. 3, Anhang zu § 424 H G B ) . In den seltensten Fällen wird es übrigens vorkommen, daß der Hinterleger eines Verwahrstücks dieses dazu benutzt, u m darin Wertpapiere eigenzuverwahren. Schrankfächer werden dazu schon eher, wenn audi nicht so häufig wie früher, benutzt. Im Wertpapierbereinigungsverfahren hat sich solche Eigenverwahrung von Wertpapieren im Gegensatz zur üblich gewordenen Bankverwahrung ungünstig ausgewirkt, weil der Eigentumsnachweis (§ 21 WBG) sich oft schwierig gestaltete. Mit Rücksicht auf die Eigenart des Verwahrungsvertrags sind besondere »Bedingungen für die Annahme von Verwahrstücken" banküblich. Sie lauten nach dem Muster 73 in Trost-Schütz BFB. 13. Aufl. S. 103—104 wie folgt: Bedingungen für die Annahme von Verwahrstücken Die Bank nimmt Packstücke sowie Kisten, Koffer und ähnliche Behältnisse (Verwahrstücke) zur Aufbewahrung in ihren Tresorräumen oder Stahlschränken unter folgenden Bedingungen entgegen: 1. Einlieferung: (1) Das Verwahrstück ist so zu verschließen, daß sein Inhalt nicht erkennnbar ist, und so zu versiegeln oder zu plombieren, daß es ohne Verletzung des Siegels oder der Plombe nicht geöffnet werden kann. Der N a m e des Hinterlegers ist auf dem Verwahrstück deutlich zu vermerken; weitere Vermerke sind unzulässig. (2) Bei der Einlieferung ist ein Einlieferungsschein (Vordruck der Bank) auszufüllen. Die Bank bezeichnet jedes Verwahrstück mit einer N u m m e r und erteilt eine Quittung. 2. Aufbewahrungsstelle. Das Verwahrstück wird möglichst bei der Einlieferungsstelle aufbewahrt. Die Bank ist nicht verpflichtet, das Verwahrstück an einen andern Ort zu verbringen. 3. H a f t u n g der Bank. (1) Die Bank wird als Verwahrerin die im Verkehr erforderliche Sorgfalt anwenden, haftet jedoch nur bis zu D M 5000,— für jedes Verwahrstück und nicht über den tatsächlichen unmittelbaren Schaden zur Zeit des Verlustes hinaus. Will der Hinterleger außerdem eine Versicherung eingehen, so ist die Bank bereit, den Abschluß zu vermitteln. (2) Die Bank haftet nicht für Schäden, die erst gemeldet werden, nachdem der Hinterleger das Verwahrstück zurückgenommen hat. 4. Verantwortlichkeit für den Inhalt des Verwahrstücks. (1) Die Verwahrerpflichten der Bank erstrecken sich nicht auf den Inhalt des Verwahrstücks. Deshalb nimmt die Bank von dem Inhalt des Verwahrstücks und den Rechten daran keine Kenntnis, und der Hinterleger hat selbst dafür zu sorgen, daß die von ihm im Verwahrstück aufbewahrten Sachen nicht durch Feuchtigkeit, Rost, Motten oder sonstwie leiden. (2) Der Hinterleger darf in dem Verwahrstück keine feuer- oder sonst gefährlichen Sachen aufbewahren; andernfalls haftet er für jeden entstehenden Schaden auch dann, wenn er die gefährliche Beschaffenheit nicht gekannt hat. 5. Aufbewahrungszeit, Vergütung. (1) Die Aufbewahrungszeit wird bei Abschluß des Verwahrungsvertrags vereinbart. Holt der Hinterleger das Ver5

Opitz,

Depotgesetz

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Anhang zu § 1 wahrstück am Ende der vereinbarten Aufbewahrungszeit nicht ab, so verlängert sidi die Aufbewahrungszeit mangels abweichender Vereinbarung um den gleichen Zeitraum, höchstens jedoch um ein Jahr. Die Bank kann den Verwahrungsvertrag fristlos kündigen, wenn der Hinterleger gegen die Verpflichtung aus Nr. 4 (2) verstößt, oder wenn er mit der Entrichtung der Vergütung länger als 2 Wochen in Verzug gerät. (2) Die Vergütung richtet sich nach der Größe des Verwahrstücks. Sie wird bei Abschluß des Verwahrungsvertrags vereinbart und ist im voraus zu entrichten. 6. Übertragung der Hinterlegungsrechte. Der Hinterleger kann seine Rechte aus dem Verwahrungsvertrag nicht übertragen. 7. Herausgabe, Öffnung. (1) Die Bank gibt das Verwahrstück gegen Quittung des Hinterlegers heraus. Sie muß es ablehnen, das Verwahrstück auf Verlangen zu öffnen und den Inhalt oder Teile des Inhalts zu übersenden. Dem Hinterleger braucht die Bank eine Öffnung des Verwahrstücks während fortdauernder Verwahrung nur gegen Berechnung einer besonderen Gebühr zu gestatten. (2) Der Hinterleger hat Änderungen seiner Verfügungsfähigkeit (ζ. B. Eintritt der Volljährigkeit), seines Namens oder seiner Anschrift der Bank unverzüglich schriftlich anzuzeigen. (3) Von mehreren Hinterlegern kann mangels anderer Bestimmung im Einlieferungsschein (Vordruck der Bank) jeder allein die Herausgabe des Verwahrstücks verlangen; der Widerruf auch nur eines Hinterlegers beseitigt dieses Recht. (4) Bei Firmen und juristischen Personen gelten für die Ausübung der Hinterlegungsrechte die der Bank bekanntgegebenen Unterschriften bis zum schriftlichen Widerruf, und zwar auch dann, wenn die Zeichnungsberechtigten in einem öffentlichen Register eingetragen sind und eine Änderung veröffentlicht wird. 8. Mitteilungen. Schriftliche Mitteilungen der Bank gelten nach dem gewöhnlichen Postlauf als zugegangen, wenn sie an die letzte der Bank bekanntgewordene Anschrift abgesandt worden sind. Die Absendung wird vermutet, wenn sich ein Abdruck oder ein abgezeichneter Durchschlag des betreffenden Briefes im Besitz der Bank befindet, oder wenn sich die Absendung aus einem abgezeichneten Versandvermerk oder einer abgezeichneten Versandliste ergibt. 9. Erbfolge, Bestallungen. (1) Beim Ableben des Hinterlegers ist die Bank berechtigt, die Vorlegung eines Erbscheines, eines Zeugnisses des Nachlaßgerichts über die Fortsetzung der Gütergemeinschaft oder eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zu verlangen. Die Bank darf das Verwahrstück audi demjenigen herausgeben, der in einer Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift einer Verfügung von Todes wegen nebst zugehöriger Eröffnungsverhandlung als Erbe oder Testamentsvollstrecker bezeichnet ist. (2) Erhält die Bank von einem Mangel in der Rechtswirksamkeit von inländischen Urkunden der im Absatz 1 erwähnten Art unverschuldet keine Kenntnis, so trägt der Hinterleger den daraus etwa entstehenden Schaden.

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V«rwahrstücke Werden der Bank zum Nachweis des Erbrechts oder der Verfügungsbefugnis über den Nachlaß ausländische Urkunden vorgelegt, so trägt der Hinterleger den Schaden, der etwa dadurch entstehen sollte, daß die Bank sich ohne grobe Fahrlässigkeit über die Rechtswirksamkeit, Echtheit, Vollständigkeit, Eignung als Nachweis des Erbrechts oder der Verfügungsbefugnis sowie über die Richtigkeit der Ubersetzung und Auslegung der Urkunden irrt. (3) Für in- und ausländische Urkunden über die Bestellung von Vormündern, Pflegern, Konkursverwaltern und für ähnliche Ausweise gilt Absatz 2 sinngemäß. 10. Gerichtsstand. Für alle Streitigkeiten aus der Aufbewahrung des Verwahrstüdes ist das für die Einlieferungsstelle zuständige Amts- oder Landgericht ausschließlich zuständig. Es empfiehlt sich, daß die Bank bei der Annahme eines Verwahrstücks zur Aufbewahrung auf einem besonderen Vordruck die Unterschrift und die Anschrift des Hinterlegers genau aufnimmt und diesen Vordruck auch dazu benutzt, um Bemerkungen über das Aussehen des Verwahrstücks und über die Legitimationsprüfung festzuhalten. Im folgenden sind — entnommen aus Trost-Schütz, BFB., 13. Α., S. 105 — Muster eines solchen Vordrucks, eines Quittungsvordrucks der ank über die Entgegennahme und eines Quittungsvordrucks der Hinterleger über den Rüdeempfang wiedergegeben: Einlieferungsschein für Verwahrstücke Verwahrstück N r

An die X-Bank in Y.

Auf Grund Ihrer mir/uns ausgehändigten Bedingungen für die Annahme von Verwahrstücken übergebe ich/wir Ihnen zur Aufbewahrung für die Zeit v o m bis

gegen eine Vergütung von

DM

(Beschreibung des Verwahrstücks nach Art und Verpackung sowie Anzahl und Art der Siegel)

Für eine etwaige Verlängerung der Aufbewahrungszeit gilt N r . 5 Abs. 1 Satz 2 der Bedingungen. , den Unterschriften):

Stand:

"Wohnung:

Vorgelegter Ausweis: Art der Urkunde: Ausstellende Behörde: Ausstellungsdatum:

Besondere Kennzeichen: (Nr., Aktenzeichen)

5·

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Anhang zu § 1 Quittungen über Verwahrstücke Verwahrstück N r Von Herrn/Frau/Fräulein Genaue habe

Anschrift: ich/wir zur Aufbewahrung für die Zeit vom

bis

erhalten (Beschreibungen des Verwahrstüdes nach Art und Verpackung Anzahl und A r t der Siegel)

sowie

Für eine etwaige Verlängerung der Aufbewahrungszeit gilt N r . 5 Abs. 1 Satz 2 der Bedingungen. , den Durch Übertragung oder Verpfändung dieser Quittung können Redite an dem Verwahrstück nicht begründet werden. Auslieferungsquittung des Kunden Das

oben

näher

bezeichnete

von

Verwahrstück

Nr

habe

ich/wir

heute zurückerhalten. (verwahrende Bank) , den

Unterschrift:

Stand:

Wohnung:

Die Bank als Verwahrer des Verwahrstücks erteilt (vgl. N r . 1 der vorher wiedergegebenen Geschäftsbedingungen und den üblidien Quittungsvordruck) nur eine schlichte Quittung über die Entgegennahme des Verwahrstüdes. Diese Quittung ist weder ein Depotschein nodi ein Legitimationspapier im Sinn des § 808 B G B (unzutreffend Geßler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, Anm. 3, Anhang zu § 424 H G B ) . 3. Gesetzliche Vertreter des Hinterlegers. Der gesetzliche Vertreter des Hinterlegers (Vormund, Pfleger, Nadilaßpfleger) kann über das Verwahrstück des Mündels verfügen, ohne daß es hierzu der Genehmigung des Gegenvormunds oder der Genehmigung des Vormundschafts- oder Nadilaßgeridits bedarf, weil der Gegenstand der Verwahrung nicht in Geld oder Wertpapieren besteht (§§ 1813 Abs. 1 N r . 1, 1812, 1915, 1962 B G B ) . Dies gilt audi dann, wenn der Hinterleger das Verwahrstück dazu benutzt haben sollte, Geld oder Wertpapiere in dem Verwahrstück zu bergen, denn Gegenstand des Verwahrungsvertrags ist das verschlossene Paket als solches. Zweifel können aufkommen, wenn die Bank davon Kenntnis erhalten hat, daß das Verwahrstück Geld oder Wertpapiere enthält. Sie braucht sidi mit solchen Zweifeln nicht zu befassen, wenn sie von

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Verwahrstücke ihrem Grundsatz, an dem Inhalt des Verwahrstücks uninteressiert zu bleiben, nicht abweicht. Im übrigen ist, auch wenn einmal die Bank ohne ihr Zutun von dem Inhalt des Verwahrstücks genaue oder ungenaue Kenntnis erlangt haben sollte, davon auszugehen, daß Gegenstand der Leistung die Hülle ist, denn ungeachtet der Kenntnis fehlt es an der Ubergabe des Inhalts zur Aufbewahrung. 4. Ehefrau. Die nachfolgenden Ausführungen sind unverändert aus der 1. Auflage entnommen und gehen von der Gültigkeit der einschlägigen Bestimmungen des B G B in ihrer bisherigen Form aus. Die v o m Grundgesetz geforderte rechtliche Gleichstellung der Ehefrauen ist, da sie bisher nicht durch die Schaffung der entsprechenden Gesetze verwirklicht wurde, hier ebenso unberücksichtigt geblieben, wie der Streit, der um die Fragen entbrannt ist, ob die entsprechenden Vorschriften des B G B nodi gültig sind oder nicht. Die Rechte einer Ehefrau aus einem von ihr abgeschlossenen Vertrag über die Verwahrung eines Verwahrstücks können von ihr ohne Rücksicht darauf, ob der Ehemann zugestimmt hat oder nicht, selbständig wahrgenommen werden. Dem Ehemann steht ein selbständiges Verfügungsrecht über den Anspruch der Ehefrau aus dem Vertrag auf Grund des gesetzlichen Güterstands nicht zu (§ 1375 BGB). Das selbständige Verfügungsrecht der Frau ergibt sich daraus, daß es sich bei der Eigenart des Vertrags um einen Anspruch der Ehefrau handelt, der nach seinem Inhalt durch einen anderen als den Berechtigten nicht ausgeübt werden kann. Hierzu wird auf J W 1918, 777 — O L G 38, 69 — BankArch XVIII, 88 verwiesen. In dieser Entscheidung handelt es sich allerdings um einen Schrankfachvertrag, also um einen besonders gelagerten Mietvertrag» 2 ) und nicht um einen Verwahrungsvertrag. Die besondere Interessenlage, auf die es hier ankommt, ist aber übereinstimmend zu beurteilen. Auch bei dem Anspruch aus einem Vertrag über ein Verwahrstück handelt es sich um ein Recht, das nur von dem Berechtigten selbst ausgeübt werden kann 9 8 ), dessen Ausübung andererseits auch der Ehefrau ohne Einwilligung des Ehemanns zusteht. Die Bestimmung des § 1395 BGB, wonach die Frau zur Verfügung über eingebrachtes Gut der Einwilligung des Mannes bedarf, findet hier keine Anwendung. Aber auch wenn man annehmen wollte, daß die Entgegennahme des von der Ehefrau hinterlegten Verwahrstücks durch sie selbst als Verfügung über eingebrachtes Gut angesehen werden müßte, könnte die Bank die Aushändigung an sie ohne Zustimmung des Ehemannes, ja entgegen seinem Verbot, ohne Wagnis vornehmen. Die Rücknahme des Verwahrstücks stellt eine Verfügung der Frau dar, durch die sie lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt und die das Recht des Ehemannes auf Verwaltung und Nutznießung an einer gesetzlichen Vorschrift, wonach Verfügungen der Ehefrau über eingebrachtes Gut, die ihr lediglich einen Vorteil bringen, der Genehmigung des Mannes nicht M ) Vgl. R G Z 141, 99 — BankArch X X X I I I , 390, Recht 1933, 579 — 1933, 2138; vgl. auch Β 3.

JW

es) Vgl. S t a u d i n g e r , 9. Aufl., Anm. 3 c zu § 1363 B G B ; P l a n c k Anm. 4 zu § 1363 B G B ; a. M. R G R K Anm. 22 zu § 1380 und Anm. 2 zu § 1363 BGB.

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Anhang zu § 1 bedürfen. Aber einer solchen Bestimmung bedarf es nicht. Die Frau, deren Verfügungsbeschränkung nur insoweit gegeben ist, als die eheliche Nutzung oder Verwaltung des Mannes unter Verfügungen leiden würde 94 ), kann im übrigen nicht schlechter gestellt sein als der Unmündige (§ 107 BGB). Eine § 107 BGB entsprechende Bestimmung ist in das eheliche Güterrecht nicht aufgenommen, weil sie sich von selbst versteht 98 ). Daß aber die Entgegennahme der Verwahrstücke der Ehefrau nur Rechte bringt und sie sogar der Verpflichtungen aus dem Hinterlegungsvertrag ledig wird, liegt auf der Hand. Sie erlangt wieder unmittelbaren Besitz an dem ganzen Verwahrstück. Die Änderung der Besitzlage beeinträchtigt das Verwaltungs- und Nutzungsrecht des Mannes in keiner Weise, audi das Besitzredit aus § 1373 BGB wird nicht geschmälert; es steht ihm nach der Aushändigung des Verwahrstücks der Frau gegenüber zu. Die Bank kann also ungeachtet eines Widerspruchs des Mannes das Verwahrstück der Ehefrau an diese mit befreiender Wirkung aushändigen. Das gilt auch dann, wenn der Ehemann auf Grund des § 1373 BGB die Aushändigung an sich selbst beansprucht. Die Rechtslage ist dann die, daß die Bank zwei Gläubigern gegenübersteht, der Ehefrau als Anspruchsberechtigten aus dem Verwahrungsvertrag und dem Ehemann aus dem ehemännlichen Besitzrecht. Beide Gläubiger haben, jeder für sich, den Anspruch auf Herausgabe ein und derselben Sache, nämlich des Verwahrstüdes. Die Bank ist nur einmal zu leisten verpflichtet, und durch die Leistung an einen wird der Anspruch des anderen getilgt. Es handelt sich dabei um eine Gesamtgläubigerschaft, die sich auf einen unteilbaren Gegenstand bezieht (§§ 432, 428 BGB) 9 9 ). Die Bank kann also, auch wenn sie vom Ehemann bereits auf Herausgabe verklagt ist, wählen, an wen von beiden Eheleuten sie leisten will (§ 428 Satz 2 BGB)»'). Wegen der Ansprüche der Bank auf Gebühren kann allerdings nicht in das eingebrachte Gut der Ehefrau vollstreckt werden, wenn der Vertrag über das Verwahrstück ohne Zustimmung des Ehemanns geschlossen ist. Diese Frage hat aber nur eine geringe praktische Bedeutung, da es sich um verhältnismäßig geringfügige Beträge handelt, die überdies im allgemeinen im voraus entrichtet werden. 5. Besitzlage. Von entscheidender Bedeutung ist die Besitzlage. Das Verwahrstück gelangt mit seiner Ubergabe zur Verwahrung aus den Händen des Hinter04) Vgl. Mot. IV, 225. •β) Vgl. Mot. IV, 228. »') Vgl. J W 1907, 202. B7 ) Die Bank kann aber auch, wenn sie als Besitzmittler vom Ehemann nach § 1373 BGB verklagt ist, der Frau vor der Verhandlung zur Hauptsache gemäß § 76 ZPO den Streit verkünden und sie als den mittelbaren Besitzer benennen. Die Zustimmung des klagenden Mannes (§ 76 Abs. 3 ZPO) zur Übernahme des Rechtsstreits durch die Frau ist nicht erforderlich, da seine Klage sich gegen die Bank als den Besitzmittler richtet und nicht auf Grund eines Rechtsverhältnisses angestrengt ist, das unabhängig vom Besitzmittlerverhältnis besteht, wie dies bei einer Besitzklage des Mannes gegen die Frau der Fall ist (RGZ 32, 31; OLG 20, 300; 42, 3; J W 1921, 280).

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Verwahrstücke legers in die des Verwahrers. Es ist zu untersuchen, inwieweit dieser den Besitz an dem Verwahrstück e r w i r b t u n d inwieweit der Besitz beijn Hinterleger verbleibt. Nach § 854 BGB wird der Besitz einer Sache durch die Erlangung der t a t sächlichen Gewalt über die Sache erworben. Gemeint ist hierbei der u n m i t t e l bare Besitz 98 ), der Fall also, daß dem Besitzer die Sache u n m i t t e l b a r zugänglich ist; v o m mittelbaren Besitz handelt erst § 868 BGB. W e n n es sich u m die offene V e r w a h r u n g einer Sache handeln würde, also u m die V e r w a h r u n g eines unverschlossen übergebenen körperlichen Gegenstandes, ζ. B. eines Silberbarrens, eines Teppichs oder eines Bildes, so k ö n n t e kein Zweifel a u f k o m m e n , daß mit der Übergabe des Gegenstands z u r vereinbarten V e r w a h r u n g der Verwahrer den unmittelbaren Besitz erwerben (§ 854 BGB) u n d daß er dem Hinterleger den mittelbaren Besitz (§ 868 BGB) vermitteln würde. Bei dem Verwahrstück ist aber eine soldie einfache Sachlage nidit gegeben. Zur V e r w a h r u n g hinterlegt ist ein Behältnis (Kiste, K o f f e r , Kassette o. dgl.) oder eine sonstige Hülle (Papier, Leinwand o. dgl.), worin irgendwelche Gegenstände geborgen sind, auf deren tresormäßige V e r w a h r u n g es dem Hinterleger a n k o m m t . Dieses Verwahrungsgeschäft h a t die Eigenart, daß nach den in den Geschäftsbedingungen niedergelegten Absichten beider Parteien der Verwahrer das Verwahrstück n u r als verschlossenes oder versiegeltes Behältnis entgegenn i m m t , dessen Inhalt sich seiner sinnlichen W a h r n e h m u n g entzieht u n d von dessen Inhalt er grundsätzlich auch keine Kenntnis nehmen will. Er h a t auch kein Recht, sich Kenntnis zu verschaffen, u n d k ö n n t e zu d e m Inhalt des Verwahrstücks n u r m i t A n w e n d u n g v o n Gewalt gelangen u n d u n t e r Verletzung des Vertrags. D e r T a t b e s t a n d ist also besonders u n d eigenartig gelagert im Vergleich zu den Tatbeständen der üblichen Verwahrungsgesdiäfte. Das Vorliegen eines solchen eigenartigen Tatbestands rechtfertigt es, die Besitzlage nicht einfach dahin zu beurteilen, daß das Behältnis einschließlich Inhalts in den Besitz des Verwahrers gelangt. D a ß dies in Ansehung des Behältnisses selbst der Fall ist, k a n n nicht bezweifelt werden. O b der Verwahrer auch den Besitz am Inhalt erwirbt, hängt davon ab, oí) er die tatsächliche Gewalt darüber erlangt (§ 854 BGB). Ein allgemeiner Grundsatz, daß der Gewahrsam an einem Behältnis audi den Gewahrsam an dem Inhalt in sich schließe, k a n n nicht a n e r k a n n t w e r d e n " ) . In einzelnen Fällen k a n n es sein, daß f ü r Behältnis u n d Inhalt dieselbe Besitzlage obwaltet. Das ist anzunehmen, w e n n es im Machtbereich des Verwahrers liegt, über das in V e r w a h r u n g genommene Behältnis nebst Inhalt als über ein Ganzes zu verfügen, oder wenn andererseits der Hinterleger nach Maßgabe der wirklichen Verhältnisse verhindert ist, an das Behältnis u n d dessen Inhalt zu gelangen 1 «"). Beim V e r w a h r • 8 ) Vgl. R G R K A n m . 1 zu § 854 BGB; P l a n c k

A n m . 1 zu § 854 BGB.

M

) Vgl. R G S t 45, 252; 47, 212 ff.; 58, 50. 100) 2 . B. in dem Fall, in dem jemand ein verschlossenes Behältnis oder einen versiegelten Brief der Post z u r Versendung übergibt, wobei jede physische Einw i r k u n g oder Herrschaft des Absenders hinsichtlich der Sache ausgeschlossen ist (vgl. R G S t 5, 224).

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Anhang zu § 1 stüdt liegt es aber anders. Dem Hinterleger steht der Weg zum Verwahrstück innerhalb d e r . Geschäftszeit 101 ) des Verwahrers jederzeit offen, so daß er in keiner Weise verhindert ist, über den Inhalt zu verfügen. Er kann vielmehr beliebig auf den Inhalt einwirken und über ihn beliebig tatsächlich verfügen 102 ), während andererseits dem Verwahrer der Zugriff auf den Inhalt des Verwahrstücks verwehrt ist. N u r rein physisch betrachtet, ist er in der Lage, unter Anwendung von Gewalt und unter Nichtbeachtung der vertraglichen Bedingungen zum Inhalt des Verwahrstücks zu gelangen. Das reicht aber nicht unter allen Umständen aus, um den Tatbestand der Erlangung der tatsächlichen Gewalt im Sinn von § 854 BGB zu erfüllen 103 ). Wie sich die tatsächliche Gewalt herstellt und wann sie erlangt ist, ob körperliches Erfassen nötig ist oder ob eine unmittelbare und gegenwärtige Möglichkeit, beliebig auf die Sache einzuwirken, ausreicht, darüber sind in § 854 Abs. 1 BGB keine Regeln aufgestellt 104 ). Die Umstände des einzelnen Falls sind also maßgebend. Die rein physische Gewaltausübung ist danach für die Bildung eines Urteils ein beachtenswertes Moment, aber kein unbedingt entscheidendes. E n t s c h e i d e n d i s t v i e l m e h r die von der V e r k e hrs a η sch a u u η g n a c h der b e s o n d e r e n Lage des E i n z e l f a l l s g e b i l l i g t e und von der Sitte des G e m e i n s c h a f t s l e b e n s g e t r a g e n e A u f f a s s u n g d a r ü b e r , wer die S a c h h e r r s c h a f t ausübt. Der B e g r i f f ist f l ü s s i g und wandelbar. Mit der f o r t s c h r e i t e n d e n K u l t u r wandelt sich auch die V o r s t e l l u n g von der G e w a l t a u s ü b u n g . Sie s i e h t d i e s e n i c h t e i n s e i t i g in d e r m e c h a n i s c h e n V e r s t r i c k u n g , s o n d e r n a u c h i n d e r g e i s t i g e n B i n d u n g 105). Audi auf das Raumverhältnis, d. h. den räumlichen Zusammenhang zwischen Person und Sache, und das Rechtsverhältnis, d. h. das, was als Rechtslage erscheint und geachtet wird, muß bei der Beurteilung Gewicht gelegt werden. Beachtet man diese Gesichtspunkte, so kommt man zu dem Ergebnis, daß der Verwahrer eines Verwahrstücks zwar die tatsächliche Gewalt an dem Behältnis oder der Hülle des Verwahrstücks ausübt, nicht aber an dem Inhalt, und daß er dementsprechend nur an dem Behältnis oder der Hülle, nicht aber am Inhalt Besitz hat. Bei der Eigenart des in Verwahrung genommenen Gegen101

) Die Behinderung außerhalb der Geschäftszeit ist für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ohne Belang (vgl. § 856 Abs. 2 BGB). lM ) Vgl. RGRK Anm. 3 zu § 854 BGB; R o h d e , Besitzstudien Abschn. II S. 1 N r . 3.

103) Vgl. P l a n c k Anm. 2 zu § 854 BGB; C o s a c k , Sachenrecht § 411; R o h d e a. a. O. Abschn. I S. 41, 49; ders. Abschn. VI S. 12, 15, 34; S t a u d i n g e r Anm. 1 1 zu § 854 BGB; RGSt 45, 252; 47, 212 ff.; 58, 50. 104 ) So B a r t e l s (Grudiot 42, 655), der auch mit Recht darauf hinweist, daß die Aufstellung solcher Regeln nur gefährlich gewesen wäre.

"β) Vgl. S t a u d i n g e r Anm. 1,1 zu § 854 BGB; C o s a c k , Sachenrecht § 4, II und die ausführliche Darstellung von R o h d e a. a. O. Abschn. VI S. 14 ff.

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Verwahrstücke stands und nach den besonders geformten Abreden 1 « 6 ) hat der Verwahrer keine räumlichen unmittelbaren Beziehungen und kein rechtliches Verhältnis zum Inhalt des Verwahrstücks. Es liegt ähnlich wie bei dem Koffer, den jemand der Eisenbahn zur Beförderung aufgibt, wobei der Fiskus zwar Besitzer des Koffers, aber nicht Besitzer des Inhalts wird. Den Inhalt des Verwahrstücks behält der Hinterleger selbst im unmittelbaren Besitz, während ihm der Besitz am Behältnis durch den Verwahrer vermittelt wird (§ 868 BGB). Das Behältnis ist dem Verwahrer zur tresormäßigen Aufbewahrung anvertraut; den Inhalt verwahrt der Hinterleger selbst (Eigenverwahrung). Er erreicht damit indirekt, ähnlich wie der Mieter eines Stahlkammerschrankfadis, die tresormäßige Verwahrung der Sachen, auf deren Sicherung es ihm ankommt. Er unterstellt nur das Behältnis der tatsächlichen Gewalt des Verwahrers im Sinn des § 854 BGB und behält sich nadi Vertrag und Verkehrsanschauung die Herrschaft über den Inhalt selbst vor. Das läßt übrigens schon der Gebührentarif erkennen. Wie bei dem Eisenbahntransport eines Koffers und wie bei der bahnamtlichen Aufbewahrung von Handgepäck spielt der mehr oder weniger kostbare Inhalt gar keine Rolle für die tarifliche Preisbildung. Es kommt nur auf die Größe des Behältnisses oder auf das Gewicht an. Allerdings darf nicht übersehen werden, daß die Haftung des Verwahrers, soweit sie nicht vertraglidi beschränkt ist1®?), sich audi auf Schädigungen erstredet, die den Inhalt des Verwahrstücks betreffen. Diese Haftung hat aber mit der Besitzfrage nichts zu tun 108 ) und darf deshalb als Gegenargument nidit herangezogen werden. Daß die unmittelbare räumliche Beziehung des Hinterlegers zum Inhalt des Verwahrstücks während der Aufbewahrungsdauer gelockert ist, ändert nichts an der Tatsadie seines unmittelbaren Besitzes, zumal sein Herrschaftsverhältnis durch feierlichen, offenkundigen Versdiluß (Zurückbehaltung der Schlüssel, Versiegelung o. ä.) versinnbildlicht ist 109 ). A n S t e l l e r e i n p h y s i s c h e r G e w a l t a u s ü b u n g t r i t t die g e i s t i g e B i n d u n g , w ä h r e n d es, was die P e r s o n des V e r w a h r e r s und sein V e r h ä l t n i s zum I n h a l t des V e r w a h r s t ü c k s a n l a n g t , an j e d e m g e i s t i g e n B a n d v o n d e r Person zur Sache fehlt. Insbesondere fehlt jede Willensbildung nach dieser Riditung. Wenngleich der Wille, eine Sache zu besitzen, als Erfordernis für den Besitzerwerb nicht oder nicht deutlich aufgestellt ist, so kann doch sicherlich keine Rede davon sein, daß die Willensbildung f ü r die Auslegung des Begriffs „Erlangung der tatsächlichen Gewalt" außer Betracht bleiben müsse. Im Gegenteil: im Normalfall muß davon ausgegangen werden, daß die unbewußte Innehabung einer Sadie noch keinen Besitz bedeutet und daß ein tatsächliches Gewaltverhältnis ohne den entsprechenloe ) Vgl. die in Bern. 2 wiedergegebenen banküblichen Geschäftsbedingungen über die Aufbewahrung von Verwahrstücken. "7) Vgl. O p i t z , Tresorgeschäfte, in BankArch XXVIII, 277, und N r . 3 der Geschäftsbedingungen über die Aufbewahrung von Verwahrstücken. "β) Sie tritt ζ. B. auch in Ansehung des Schrankfachinhalts ein, den der Vermieter eines Sdirankfadis sicherlich nicht im Besitz hat.

«β) Vgl. S t a u d i n g e r

A n m . 1 , 1 zu § 854 BGB.

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Anhang zu § 1 den Beherrsdiungswillen nicht denkbar ist 110 ). Nach der Eigenart des Vertrags und nadi der Verkehrsanschauung müßten schon ganz besondere Umstände vorliegen, die das Moment der Willensbildung in den Hintergrund treten lassen. Beim V e r w a h r s t ü c k steht aber gerade das M o m e n t der Willensbildung im V o r d e r g r u n d . D e r V e r w a h r e r will nach den G e s c h ä f t s b e d i n g u n g e n vom Inhalt keine K e n n t nis n e h m e n , und der H i n t e r l e g e r hält den I n h a l t mit Absicht vor dem Verwahrer verborgen! Man k o m m t also bei z w a n g l o s e r A u s l e g u n g der gesetzlichen B e s t i m m u n g e n u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g des bes o n d e r e n S a c h v e r h a l t s nach den A n s c h a u u n g e n des V e r k e h r s u n d n a c h der I η t e r e s s e η 1 a g e , wie sie aus den G e s c h ä f t s b e d i n g u n g e n zu e r k e n n e n ist, zu d e m E r g e b n i s , daß der V e r w a h r e r eines V er w ah r st ü c k s den unmittelb a r e n B e s i t z z w a r an d e m B e h ä l t n i s o d e r d e r d e n I n h a l t v e r b e r g e n d e n H ü l l e e f t l a n g t h a t , n i c h t a b e r an d e m I n h a l t ; d i e s e r v e r b l e i b t v i e l m e h r im u n m i t t e l b a r e n B e s i t z d e s H i n t e r l e g e r s (so auch Trost-Schütz, BFB, S. 100, Nr. 1). 6. Vollmacht. Besondere Vordrucke für eine Vollmacht sind nicht banküblich. Eine Vollmacht kann nicht — wie etwa beim Schrankfach — die Benutzung des Verwahrstücks zum Inhalt haben, sondern ausschließlich das Rücknahmerecht, ö f f n e n des Verwahrstüdes, ζ. B. zum Zweck der Entnahme von Gegenständen aus dem Inhalt, setzt eine Rücknahme des Verwahrstücks voraus und die anschließende Wiedereinlieferung des Verwahrstücks, also die Fortsetzung der Aufbewahrung bedeutet, audi wenn eine neue Gebühr nicht berechnet wird, Erneuerung der Hinterlegung. Die Vollmacht darf sich nur auf die Rücknahme des Verwahrstücks im ganzen beziehen, nicht auf den Inhalt, der ja nicht Gegenstand des Verwahrungsvertrags ist. Bei Entgegennahme einer Vollmacht ist besondere Vorsicht geboten, da das Wagnis nicht zu übersehen ist. Wenn uo

) Vgl. RGRK Anm. 3 zu § 854 BGB; S t a u d i n g e r Anm. 4 zu § 854 BGB: „Das Gesetz unterstellt jedem schutzbedürftigen äußeren Machtverhältnis über eine Sache einen dementspredienden Besitzwillen als etwas Selbstverständliches"; ähnlich, sehr ausführlich R o h d e a . a . O . Absdin. IV; ders. Absdin. II S. 69/70: „Bestätigend tritt hinzu die weitere Ausdrucksweise der §§ 854 und 856, indem in jenem von einer ,Erlangung der tatsächlichen Gewalt', in diesem von einer .Aufgabe der tatsächlichen Gewalt' die Rede ist. Diese Vorschriften hätten ganz anders lauten müssen, wenn das BGB unter dem Ausdruck t a t sächliche Gewalt' nur die objektive Seite des Gewaltverhältnisses verstanden hätte. Der Sinn des Worts ,erlangen' setzt einen auf den Erfolg gerichteten Willen voraus. Man erlangt, wonach man langt. N u r uneigentlich und unpassend kann es anders gebraucht werden. Die objektive .ausschließliche Möglichkeit beliebiger tatsächlicher Einwirkung auf die Sache ,erlangt' man nicht ohne den Willen, sie zu haben. Ohne diesen Willen kann sie für uns nicht entstehen. Ein wahres Gewaltverhältnis muß man stets erst erlangen." Teilweise abw. P l a n c k Anm. 2 zu § 854 BGB; vgl. dagegen R G Z 135, 78; 106, 136; J W 1925, 784.

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Verwahrstücke der Hinterleger von vornherein einen Verfügungsberechtigten an seiner statt zu benennen wünscht, so können folgende Sonderabreden mit dem Hinterleger getroffen werden: 1. Außer an midi darf die Bank das Verwahrstück noch aushändigen an: Name: Stand: Wohnung: (Unterschrift des Berechtigten) 2. Im Fall meines nachgewiesenen Ablebens darf die Bank das Verwahrstück außer an meine Erben aushändigen an: Name: Stand: Wohnung: (Unterschrift des Berechtigten) , den (Unterschrift des Hinterlegers) 7. Testament. Nach § 2259 B G B ist jede Privatperson, die ein Testament im Besitz hat, verpflichtet, es unaufgefordert und unverzüglich, nachdem sie vom T o d des Erblassers Kenntnis erhalten hat, an das Nachlaßgericht abzuliefern. Das Nachlaßgericht ist befugt, den Besitzer des Testaments durch Ordnungsstrafen zur Ablieferung anzuhalten 1 1 !). In der Unterlassung der Ablieferung kann unter Umständen auch eine strafbare Handlung erblickt werden 1 1 2 ). Die Ablieferung kann von den Interessenten im Klagewege erzwungen werden, wobei sich Schadenersatzansprüche gegen den Besitzer ergeben können 1 1 3 ). Wenn auch das Verwahrstück kein geeignetes Mittel zur Aufbewahrung letztwilliger Verfügungen ist, so läßt es sich in der Praxis nicht vermeiden, daß ein Hinterleger ohne Wissen des Verwahrers das Verwahrstück zu diesem Zweck benutzt. D a aber der Verwahrer den Inhalt des Verwahrstücks nicht besitzt (vgl. Bern. 5), ist er auch nicht Besitzer eines etwa in dem Verwahrstück geborgenen Testaments. Die Ablieferungspflicht trifft ihn also nicht. Enthält das Verwahrstück die letztwillige Verfügung eines Dritten, so ist der Hinterleger ablieferungspflichtig. Handelt es sich um eine letztwillige Verm

)

§§ 72,.73, 83 F G G ; Art. 147 E G B G B .

H2) Vgl. § 274 N r . 1 StGB. u

» ) Vgl. R G R K Anm. 2 zu § 2259 BGB.

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Anhang zu § 1 fiigung des Hinterlegers selbst, so haben seine Rechtsnachfolger die Ablieferungspflicht. Dieser Pflicht können sie naturgemäß erst dann nachkommen, wenn sie das Verwahrstück vom Verwahrer zurückerhalten haben. Dazu brauchen sie einen Erbenausweis 114 ). Diesen Ausweis können sie aber erst nach Eröffnung des Testaments erhalten. Die voraussichtlichen Erben befinden sich also in einem Dilemma. Der gegebene Ausweg ist die Bestellung einer Nachlaßpflegschaft. Nach § 1960 BGB hat das Nachlaßgericht bis zur Annahme der Erbschaft f ü r die Sicherung des Nachlasses zu sorgen, soweit ein Bedürfnis besteht. Das gleiche gilt, wenn der Erbe unbekannt oder wenn ungewiß ist, ob er die Erbschaft angenommen hat. Dieser Tatbestand ist hier gegeben. Denn solange das Testament nicht eröffnet ist, besteht keine Sicherheit darüber, wer Erbe geworden ist. Es wird also ein Akt vormundschaftsgerichtlicher Fürsorge notwendig, die das Nachlaßgericht zu treffen hat 1 1 8 ), und zwar von Amts wegen. Die Interessenten können die Bestellung eines Pflegers beantragen und haben, da ein rechtliches Interesse vorliegt, im Ablehnungsfall auch das Beschwerderecht 116 ). Zuständig ist das Amtsgericht. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem letzten Wohnsitz des Hinterlegers (§ 73 FGG). Bei Fehlen eines solchen Wohnsitzes ist das für den Verwahrungsort zuständige Amtsgericht zuständig (§ 74 FGG). In dringenden Fällen erscheint es unbedenklich, wenn der Verwahrer im Einverständnis mit den voraussichtlich beteiligten Interessenten eine Amtsperson, ζ. B. einen Notar, damit beauftragt, das Verwahrstück zu öffnen, das Testament zu entnehmen, es beim Nach! jßgericht einzureichen und das Verwahrstück wieder zu verschließen. Da nach den üblichen Geschäftsbedingungen die Verwaltungsstelle grundsätzlich keinen Einblick in den Inhalt des Verwahrstücks nimmt, rechtfertigt es sich, daß der Verwahrer die Öffnung des Verwahrstücks, die Entnahme des Testaments und die Wiederverschließung durch die Amtsperson nicht kontrolliert. Derlei Umständlichkeiten werden erspart, wenn der Hinterleger durch eine Vollmacht Vorsorge trifft. 8. Pfandrecht. Nach den banküblichen Geschäftsbedingungen dienen Wertstücke, die aus irgendeinem Anlaß in den Besitz oder die — sei es rechtliche, sei es tatsächliche — Verfügungsgewalt der Bank gekommen sind, dieser als Pfand zur Sicherheit für alle gegen den Kontoinhaber aus irgendeinem Anlaß begründeten Ansprüche jeder Art, auch wenn diese befristet oder bedingt sind. Da ein Besitz der Bank am Inhalt des Verwahrstücks nicht in Frage kommt (vgl. Bern. 5), kann auch von einem Erwerb des Pfandrechts insoweit nicht die Rede sein; denn die Bestellung eines Pfandrechts setzt den Besitz oder Mitbesitz der Pfandsache in der Person des Gläubigers voraus (§§ 1205, 1206 BGB). Allerdings hat die Bank, wie bereits ausgeführt wurde, den Besitz am Behältnis, also an einem Teil des Verwahrstücks. Damit ist der Tatbestand des Teilbesitzes 114

) Vgl. N r . 9 der in Bern. 2 wiedergegebenen Geschäftsbedingungen.

»") Vgl. §§ 1960, 1462, 1913 BGB; OLG 10, 20. lie

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) Vgl. OLG 10, 20.

Verwahrstücke gegeben (§ 865 BGB)u?). Es bleibt zu untersuchen, ob wenigstens am Behältnis ein Pfandrecht erworben wird. Das ist aber nicht der Fall, weil es sich bei dem Behältnis um einen wesentlichen Bestandteil des Verwahrstüdes handelt und an einem wesentlichen Bestandteil einer Sache ein selbständiges Pfandrecht nicht erworben werden kann (§ 93 BGB) 118 ). Im übrigen wäre das Pfandrecht am Behältnis für die Bank kaum von praktischer Bedeutung. Man kommt danach zu dem Ergebnis, daß das Verwahrstück dem banküblichen Pfandrecht nicht unterliegt 110 ) 120 ). Es ist natürlich nicht ausgeschlossen, daß im Einzelfall durch ausdrückliche Vertragsabrede das Verwahrstück als Ganzes, also einschließlich des Inhalts, der Bank verpfändet wird. Dann muß aber der Inhalt des Verwahrstücks bezeichnet und dem Verwahrer die Befugnis eingeräumt werden, das Verwahrstück zum Zweck der Verwertung des Inhalts zu öffnen. Damit wird eine besondere Besitzlage geschaffen. Der Verwahrer erlangt Besitz am Behältnis und am Inhalt; das Verwahrstück ist dann nur noch in seiner äußeren Erscheinungsform als Verwahrstück anzusprechen, in seinem Wesen nähert es sich aber stark einem offenen Depot. Audi dann, wenn das Verwahrstüdc als Rüdtbleibsel geöffnet wird und der Inhalt in den Besitz der Bank gelangt (vgl. hierzu Bern. 14), kommt die Pfandabrede zum Zug. 9. Zurückbehaltungsrecht. Nach § 369 H G B hat ein Kaufmann wegen der fälligen Forderungen, die ihm gegen einen anderen Kaufmann aus den zwischen ihnen geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäften zustehen, ein Zurückbehaltungsrecht an den beweglichen Sachen des Schuldners, die mit dessen 117 ) Die Bestimmung des § 93 BGB steht der Erlangung des Teilbesitzes nicht entgegen, da es sich bei Besitz nicht um ein Recht handelt (vgl. RGRK Anm. 1 zif § 865 BGB). U8

) Vgl. RGRK Anm. 3 zu § 1204 BGB. ) A. M. — allerdings ohne Eingehung auf die Besitzfrage — K o c h , Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, S. 183. Die Pfandhaftung auf Grund «tatsächlicher oder rechtlicher Verfügungsgewalt" oder „Verfügungsmacht" wird für das Verwahrstüdc nicht praktisch. Diese Abrede bezieht sich auf Treuhandverhältnisse und Forderungen des Bankkunden gegen die Bank selbst (vgl. K o c h a . a . O . S. 181 und K o c h - S c h ü t z - B a h r Anm. 45 zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen). Man könnte daran denken, daß dia Forderung des Hinterlegers auf Rückgabe des Verwahrstücks als verpfändet zu gelten hätte. Der Erwerb dieses Pfandrechts scheitert aber an der Unverwertbarkeit dieser Forderung. lle

120

) Soweit das Verwahrstüdc besonderen Bedingungen unterliegt, erscheint es fraglich, ob die Pfandabrede in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, ungeachtet ihrer weitreichenden Fassung, überhaupt für das Verwahrstück zum Zug kommen könnte. Wenn das Verwahrstück in der Pfandabrede nicht ausdrücklich erwähnt ist, wird die Frage zu verneine^ sein, da man im Zweifel von der ausschließlichen Regelung des Vertragsrechts in den Sonderbestimmungen auszugehen hat. Vgl. P r o s t , Der Safevertrag, in Bankwissenschaft 1931/32 S. 281; a . M . D o r p a l e n , BankArch XIV, 11—12.

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Anhang zu § 1 Willen auf Grund von Handelsgeschäften in seinen Besitz gelangt sind, sofern er sie nodi im Besitz hat. Da der Verwahrer eines Verwahrstücks nicht Besitzer des Inhalts ist (vgl. Bern. 5), kann das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht an dem Inhalt des Verwahrstücks nicht entstehen, zumal nach § 369 H G B die Besitzerlangung ausdrücklich auf die Willensbestimmung der Parteien abgestellt ist. Audi an dem Behältnis kann das Zurückbehaltungsrecht nicht ausgeübt werden, weil es sich bei dem Behältnis, wie in Bern. 8 bereits ausgeführt wurde, um einen wesentlichen Bestandteil des Verwahrstücks handelt und an einem wesentlichen Bestandteil einer Sache ein besonderes Recht nicht erworben werden kann (§ 93 BGB). Gegenüber dem schuldrechtlichen Anspruch des Hinterlegers auf Rückgabe des Verwahrstücks kann das kaufmännische Zurückbehaltungsrecht nicht ausgeübt werden, weil Gegenstand des kaufmännischen Zurückbehaltungsrechts nur bewegliche Sachen, aber nicht Rechte, Handlungen oder Leistungen sein können. Es bleibt zu untersuchen, ob die Herausgabe des Verwahrstücks auf Grund des bürgerlich-rechtlichen Zurückbehaltungsrechts verweigert werden kann. Nach § 273 BGB kann jede geschuldete Leistung Gegenstand des Zurückbehaltungsrechts sein, dagegen muß die Forderung, wegen der zurückbehalten wird, sidi auf dasselbe rechtliche Verhältnis beziehen, auf dem die Leistungsverpflichtung beruht (Zusammenhang zwischen Forderung und Verpflichtung). Danach kann das Zurückbehaltungsrecht an dem Verwahrstück nur wegen rückständiger Verwahrungsgebühr geltend gemacht werden 121 ). Das Zurückbehaltungsrecht nach bürgerlichem Redit gewährt im Gegensatz zu dem des Handelsrechts (§ 371 HGB) keinen Anspruch auf Befriedigung aus dem zurückbehaltenen Gegenstand, sondern begründet gegenüber dem Anspruch des Hinterlegers, der seinen* Herausgabeanspruch ohne Rücksicht auf die Ansprüche des Verwahrers erhebt und dadurch gegen Treu und Glauben handelt, einen Rechtsbehelf zur Abwehr. Im Fall der Klage des Hinterlegers ist das Zurückbehaltungsrecht im Weg der Einrede geltend zu machen. Das hat nur die Wirkung, daß die Bank zur Herausgabe Zug u m Zug gegen Empfang der ihr gebührenden Leistung zu verurteilen ist1«2). 10. Besitzschutz. Aus der in Bern. 5 erörterten Besitzlage folgt, daß dem Verwahrer des Verwahrstücks als dessen Teilbesitzer die Besitzschutzredite zustehen (SS 665, 854 ff. BGB). Die Bank kann sidi also gegenüber einem Besitzstörer wehren. H a t der Besitzstörer das Verwahrstück geöffnet^ so daß er also an dessen Inhalt Fehlbesitz erlangt hat (§ 858 BGB), so stehen die Besitzschutzrechte dem Hinterleger zu. 121

) Die Bestimmung des $ 273 Abs. 1 BGB enthält allerdings nachgiebiges Recht. Eine Geschäftsabrede, etwa dahin, daß die Bank die ihr obliegenden Leistungen an den Bankkunden wegen eigener Forderungen zurückbehalten darf, auch wenn diese nicht befristet oder bedingt sind oder nicht auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhen, ist also reditswirksam. Soweit das Verwahrungsgeschäft über Verwahrstücke durch besondere Geschäftsbedingungen geregelt ist, bleiben allerdings die vörher in Anm. 120 zum Pfandrecht geäußerten Zweifel. §§ 273, 274 BGB; vgl. RGRK Anm. 1 zu diesen Vorschriften.

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Verwahrstücke 11. Eigentumsansprüche Dritter. Gehören Sachen, die in einem Verwahrstück geborgen sind, einem Dritten, so sind Ansprüdie aus dem Eigentum (§§ 985 ff. BGB) gegen den Hinterleger als Besitzer zu richten. Gegen den Verwahrer können solche Ansprüche nicht geltend gemacht werden, da er den Inhalt des Verwahrstücks nicht besitzt. 12. Widerrechtlicher Eingriff. Der Verwahrer eines Verwahrstücks, der das Behältnis widerrechtlich aufbricht und sich den Inhalt widerrechtlich aneignet, begeht nach der in Bern. 5 erörterten Besitzlage Diebstahl (§ 242 StGB) und nicht Unterschlagung (§ 246 StGB), denn der Tatbestand der Unterschlagung ist nur dann gegeben, wenn der Täter die Sache, die er sich rechtswidrig zu-: eignet, im Besitz oder Gewahrsam hat. Entscheidend ist, daß der Verwahrer nach der Eigenart des hier zu behandelnden Verwahrungsvertrags und nadi den Abmachungen, wie sie in den besonderen Geschäftsbedingungen ihren Niedersdilag finden, ohne widerrechtliche Gewaltanwendung nicht an den Inhalt des Verwahrstücks gelangen kann und daß andererseits der Hinterleger zum Verwahrstück Zutritt hat und über dieses einschließlich des Inhalts verfügen kann 1 2 3 ). 13. Zwangsvollstreckung. Die Pfändung eines Verwahrstücks wegen einer Geldforderung, die der Gläubiger an den Hinterleger hat, könnte durch den Gerichtsvollzieher nur erfolgen, wenn sich der Verwahrer zur Herausgabe bereit findet (§§ 809, 808 ZPO) 124 ). Der Verwahrer ist berechtigt, der Pfändung zu widersprechen und dem Gerichtsvollzieher den Zutritt zur Verwahrungsstelle zu verweigern. Der Gerichtsvollzieher darf dann die Pfändung nicht vornehmen 125 ). Gebraucht er gleichwohl Gewalt, so steht dem Verwahrer die Erinnerung nach § 766 ZPO zu. Von der Berechtigung, dem Gerichtsvollzieher den Zutritt zum Verwahrstück zu verweigern, wird eine Bank als Verwahrer — wie bei der beanspruchten körperlichen Pfändung von offenen Depots — in der Regel Gebrauch machen, da die Tresorräume grundsätzlich Dritten nicht zugänglich sind und weil sie auch damit rechnen muß, daß es sich bei einem Verwahrstück und bei dessen Inhalt nicht um Vermögensstücke des Hinterlegers handelt. Der Pfändung unterliegt also nur der Anspruch des Hinterlegers gegen den Verwahrer auf Herausgabe des Verwahrstücks (§§ 846 ff., 829—845 ZPO). Die Pfändung des Anspruchs und seine Überweisung erfolgt durch Gerichtsbeschluß; mit der Zustellung des Beschlusses an den Drittschuldner ist die Pfändung als bewirkt anzusehen (§§ 829 Abs. 3, 835 Abs. 3 ZPO). Bei der Pfändung des Anspruchs auf Herausgabe des Verwahrstücks hat das Vollstreckungsgericht die Anordnung zu treffen, daß das Verwahrstück an einen vom Gläubiger zu ) Vgl. v o n O l s h a u s e n Anm. 19 I c ; RGSt 45, 252; 47, 212 ff.; 58, 50. ) Eine direkte Inbesitznahme des Inhalts durch den Gerichtsvollzieher nach § 808 ZPO kommt nicht in Betracht, obwohl der Inhalt sich im Gewahrsam des Schuldners befindet, weil das zu eröffnende Behältnis sich nicht in der Wohnung des Schuldners befindet (§ 758 ZPO). 1M

124

1 2 5 ) Vgl. § 74 Nr. 2 Preuß. GeschAnw. für Gerichtsv. vom 24. März 1914 (JMB1. 343).

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Anhang zu § 1 beauftragenden Geriditsvollziehers herauszugeben sei (§ 847 Abs. 1 ZPO). Der Verwahrer hat das Verwahrstück an den Gerichtsvollzieher auszuliefern, und zwar nur an diesen, nicht direkt an den Gläubiger. Die Aushändigung an den Gläubiger würde ihn unter Umständen dem Hinterleger gegenüber schadenersatzpflichtig machen. Auf Grund eines Pfändungsbeschlusses allein hat der Gläubiger noch kein Recht, die Aushändigung des Verwahrstücks an den Gerichtsvollzieher zu verlangen. Er kann dieses Recht nur dadurch erwerben und im Weg der Klage durchsetzen, daß er sich den Anspruch auf Aushändigung des Verwahrstücks durch Gerichtsbeschluß übertragen läßt (§ 835 ZPO) 1 "). Das Pfandrecht an dem Verwahrstück wird für den Gläubiger erst mit der Herausgabe an den Gerichtsvollzieher erworben 127 ). Der Gerichtsvollzieher ist nach Inbesitznahme des Verwahrstücks zu deren Öffnung befugt (§ 758 Abs. 2 ZPO)"8). Lautet der Beschluß schlechthin auf Herausgabe von Depot oder sind im Beschluß gar nur schlechthin alle Ansprüche des Schuldners aus der Geschäftsverbindung mit der Bank als betroffen bezeichnet, so ist anzunehmen, daß der Anspruch auf Herausgabe eines Verwahrstücks nicht getroffen wird, weil der Gegenstand der Pfändung nicht genau bezeichnet ist. Die Entstehung eines rechtsgültigen Pfandrechts setzt voraus, daß die Forderung ihrem Gegenstand nach bestimmt oder doch hinlänglich bestimmbar bezeichnet ist 1 2 ·). Erfolgt die Zwangsvollstreckung nicht wegen einer Geldforderung, sondern wegen einer Forderung auf Herausgabe des Verwahrstücks (als des Ganzen), so ist dem Gläubiger auf dessen Antrag der Anspruch des Schuldners gegen den Verwahrer des Verwahrstücks nach den Vorschriften zu überweisen, die die Pfändung und Überweisung einer Geldforderung betreffen (§ 886 ZPO). Der Anspruch auf Herausgabe des Verwahrstücks kann also nach § 829 ZPO gepfändet und nach § 835 ZPO zur Einziehung — nicht an Zahlungs Statt — überwiesen werden. Die Herausgabe erfolgt dann aber nicht an den Gerichtsvollzieher, sondern direkt an den Gläubiger. Die Vorschrift des § 847 ZPO findet keine Anwendung, weil die Zwangsvollstreckung nicht wegen einer Geldforderung stattfindet 180 ). Wird dem Verwahrer eines Verwahrstücks ein Beschluß zugestellt, wonach ein Anspruch auf Herausgabe von Gegenständen gepfändet und überwiesen wird, die sich angeblich in dem Verwahrstück befinden sollen, so kann dies ΐ2β) Vgl. R G Z 25, 187. 1S7

) Vgl. R G Z 25, 187; OLG 20, 350; 33, 113; 37, 202.

) Auf die Verwertung des vorgefundenen Inhalts und des Behältnisses finden die Vorschriften über die Verwertung gepfändeter Sachen Anwendung ($$ 814 ff. ZPO). 128

) Vgl. S y d o w - B u s c h - K r a n t z - T r i e b e l Anm. 1 zu § 829 ZPO und die dort angeführte Rechtsprechung. Beim Verwahrstück handelt es sich nicht um ein eigentliches Bankgeschäft (vgl. die allgemeinen Ausführungen in Bern. A 1). Die Bank muß also als Drittschuldner auf diesen besonderen Geschäftszweig hingewiesen werden. 12e

130) Vgl. J W 1901, 9.

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Verwahrstüdce Ansprüche des Pfändungsgläubigers gegen den Verwahrer nicht auslösen, da der Hinterleger einen Anspruch auf Herausgabe des Verwahrstücks als des Ganzen hat, dieser Anspruch aber nicht Gegenstand des überwiesenen Anspruchs wäre. Ist in dem Beschluß zwar der Anspruch auf Herausgabe des Verwahrstüdes als des Ganzen überwiesen, aber auf Grund eines Titels auf Herausgabe von einzelnen Sadien, die angeblich im Verwahrstüdt geborgen sind, so würde ein solcher Beschluß ebenfalls nicht einen Anspruch des Gläubigers an den Verwahrer auf Herausgabe des Verwahrstücks an den Gerichtsvollzieher entstehen lassen, da der Titel und die herauszugebende Sache denselben Gegenstand betreffen müssen (§ 886 ZPO). Der Gläubiger kann dann nur im Weg der Ausklagung der Interessenforderung z u m Ziel kommen (§ 893 ZPO). 14. Rückbleibsel. Eine besondere Untersuchung erfordert die Frage, welche Rechte und Pflichten sich für den Verwahrer eines Verwahrstücks ergeben, wenn der Hinterleger das von ihm zur Aufbewahrung hinterlegte Verwahrstück ihrem Schicksal überläßt und seinen Verpflichtungen nicht nachkommt, insbesondere mit der Hinterlegungsgebühr in Rückstand kommt. Nach den Erfahrungen in der Bankpraxis muß leider mit solchen Fällen gerechnet werden. Sie beruhen zum Teil auf Absicht oder Nachlässigkeit des Hinterlegers, zum Teil aber auch darauf, daß der Hinterleger verschollen ist. Mit der Zeit häufen sich im Tresor der Verwahrungsstelle derartige Verwahrstücke, nehmen Platz weg, und schließlich ergibt sich für die Bank die Notwendigkeit, solche den geregelten Geschäftsbetrieb belastende Rückbleibsel loszuwerden. In den üblichen Geschäftsbedingungen für die Aufbewahrung von Verwahrstücken fehlen für die Behandlung dieser Rückbleibsel besondere Abreden. Es ist nur vorgesehen, daß der Verwahrungsvertrag sich stillschweigend um den ursprünglich verabredeten Zeitraum verlängert, wenn das Verwahrstück länger liegenbleibt, und daß die Bank berechtigt ist, die Rücknahme des Verwahrstücks jederzeit zu verlangen, wenn der Hinterleger mit der Vergütung im Verzug ist. Die Klage auf Bezahlung rückständiger Vergütung und auf Rücknahme des Verwahrstücks gemäß § 888 ZPO wird nur selten den gewünschten Erfolg haben, vielmehr nur Kosten verursachen. Die Hinterlegung bei einer öffentlichen Hinterlegungsstelle (§ 372 BGB) k o m m t nicht in Betracht, da das Verwahrstück nicht hinterlegungsfähig ist. Zur Hinterlegung nach § 372 B G B sind nur geeignet Geld, Wertpapiere, Urkunden oder Kostbarkeiten. Dieser Sachverhalt ist selbst dann nicht gegeben, wenn auf den Inhalt des Verwahrstüdes die eine oder andere dieser Voraussetzungen zutreffen sollte; denn dieser Inhalt liegt nicht offen. Wie zu verfahren ist, muß nach dem eigenartigen Inhalt des Verwahrungsvertrags beurteilt werden. Die Ubergabe des Verwahrstücks zur tresormäßigen Verwahrung ist eine besondere Vertrauenssadie. Wenn der Hinterleger sich um das Verwahrstüdc nicht kümmert, bedeutet dies einen Bruch des Vertrags. Dem Verwahrer kann nicht zugemutet werden, das Verwahrstück ohne Entgelt auf unbestimmte Zeit zu verwahren. Eine Versteigerung gemäß § 383 B G B ist nicht durchführbar, da das Verwahrstück den Wert des Inhalts nicht erkennen läßt. Bei dieser Zwangslage wird man, da die gesetzlichen Vorschriften der §§ 372, 383 B G B dem Schuldner die Möglichkeit geben sollen, die herauszugebenden Sachen bei Verzug der anderen Vertragspartei loszuwerden, dem Verwahrer 6 O p i t z , Depotgesetz

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Anhang zu § 1 eines Verwahrstücks beim Verzug des Hinterlegers nach Androhung (§ 384 BGB) 131 ) das Recht zubilligen müssen, das Verwahrstück zu öffnen. Zur Sicherung des Beweises empfiehlt es sich, daß der Verwahrer über die Öffnung unter Hinzuziehung von Zeugen ein Protokoll aufnimmt. Mit der Öffnung des Verwahrstücks gelangt dessen Inhalt in Besitz und Verwahrung der Bank 132 ). Soweit es sich bei den vorgefundenen Sadien um Geld, Wertpapiere und sonstige Urkunden sowie Kostbarkeiten 1 3 3 ) handelt, kann der Verwahrer sie gemäß § 372 BGB bei einer dazu bestimmten öffentlichen Stelle 1 3 4 ) für den Hinterleger hinterlegen. Soweit es sich um Sachen handelt, die zur Hinterlegung nicht geeignet sind, kann der Verwahrer die Sachen nach § 383 ff. BGB 135 ) 131) Die Androhung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Erklärung (§§ 130 bis 132 BGB). Die Erklärung muß also dem Hinterleger zugegangen sein (§ 130 BGB); sie gilt auch als zugegangen, wenn sie durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers zugestellt worden ist (§ 132 Abs. 1 BGB). Befindet sich der Verwahrer über die Person des Hinterlegers in einer nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Unkenntnis oder ist der Aufenthalt des Hinterlegers unbekannt, so kann die Zustellung nach den für die öffentliche Zustellung einer Ladung geltenden Vorschriften der ZPO erfolgen (§ 132 Abs. 2 BGB). Die oben genannten Vorschriften sind nicht zwingenden Rechts. Darüber, unter welchcn Voraussetzungen das Erfordernis des Zugehens als erfüllt gelten soll, sind besondere Vereinbarungen zulässig; dann entscheidet nidit der gesetzlidie Begriff, sondern der Inhalt der Vereinbarung (vgl. RGRK Anm. 1 Abs. 2 zu § 130 BGB; RGZ 108, 91). In den üblichen Bedingungen def Banken für die Aufbewahrung von Verwahrstücken (vgl. Nr. 8) ist verabredet, daß Mitteilungen, auch wenn sie als unbestellbar zurückkommen, als dem Hinterleger zugestellt gelten, wenn sie an seine letzte der Einlegestelle bekanntgegebene Anschrift abgesandt sind. Aber auch beim Fehlen einer solchen Geschäftsabrede wird dieses Verfahren als ausreichend gelten können, da die Androhung und die Benachrichtigung nach § 384 BGB unterbleiben dürfen, wenn sie untunlich sind (§ 384 Abs. 3 BGB). Ob sie untunlich sind, entscheidet sich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (vgl. RGRK Anm. 1 zu § 303 BGB und Anm. 1 zu § 384 BGB). 1 3 2 ) Und damit gegebenenfalls in die Pfandschaft nach Maßgabe der banküblichen Pfandabrede (vgl. Bern. 7). 1SS ) Über den Begriff Kostbarkeiten vgl. RGZ 75, 194; 105, 204; J W 1911, 374; 1913, 382. 1 3 4 ) Bei der Hinterlegungsstelle des Leistungsorts (§ 374 BGB). Die nähere Regelung des Hinterlegungswesens ist der Landesgesetzgebung überlassen (Art. 144—146 EG. BGB). Die Hinterlegungsstelle in Preußen ist das Amtsgericht (Hinterlegungsordnung vom 21. April 1913 — PrGS 1913, 222 und 1924, 19 —). 135)

§ 383 BGB. Ist die geschuldete bewegliche Sadie zur Hinterlegung nicht geeignet, so kann der Schuldner sie im Falle des Verzugs des Gläubigers am Leistungsorte versteigern lassen und den Erlös hinterlegen. Das gleiche gilt in den Fällen des § 372 Satz 2, wenn der Verderb der Sadie zu besorgen oder die Aufbewahrung mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist.

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Verwahrstücke versteigern lassen und den Erlös hinterlegende). D¡ e Bank hat das Redit, die hinterlegten Gegenstände zurückzunehmen, es sei denn, daß sie der Hinterlegungsstelle gegenüber erklärt hat, daß sie auf das Redit der Zurücknahme verzichtet (§ 376 BGB). Die Bank kann der Hinterlegungsstelle mitteilen, daß eine Auslieferung an die sich etwa meldenden Berechtigten nur gegen Bezahlung der Summe zulässig ist, die der Einlagerer der Bank, z. B. als rückständige Verwahrungsgebühr oder als Kosten der Öffnung und Hinterlegung, schuldet (§ 373 BGB). Statt der Hinterlegung vorgefundenen Geldes oder der Hinterlegung des Versteigerungserlöses kann die Bank den Betrag audi einbehalten und einem hierfür besonders eingerichteten Konto gutschreiben. Das Guthaben unterliegt zugunsten der Bank der Verjährung 137 ). Soweit es sich um Sachen handelt, die keinen Versteigerungswert haben, erscheint deren Vernichtung 13 ") unbedenklich. Der Verwahrer könnte nur für Fahrlässigkeit haftbar gemacht werden, wobei zu berücksichtigen ist, daß in erster Linie der Einlagerer die Veranlassung zum Vorgehen des Verwahrers gegeben hat (eigenes Verschulden des Einlagerers, § 254 BGB). Es kann sich allerdings ergeben, daß die vorgefundenen Sachen darauf schließen Ist von der Versteigerung am Leistungsort ein angemessener Erfolg nidit zu erwarten, so ist die Sache an einem geeigneten anderen Ort zu versteigern. Die Versteigerung hat durch einen f ü r den Versteigerungsort bestellten Gerichtsvollzieher oder zu Versteigerungen befugten anderen Beamten oder öffentlich angestellten Versteigerer öffentlich zu erfolgen (öffentliche Versteigerung). Zeit und O r t der Versteigerung sind unter allgemeiner Bezeichnung der Sache öffentlich bekanntzumadien. § 384 BGB. Die Versteigerung ist erst zulässig, nachdem sie dem Gläubiger angedroht worden ist; die Androhung darf unterbleiben, wenn die Sache dem Verderb ausgesetzt und mit dem Aufschübe der Versteigerung Gefahr verbunden ist. Der Schuldner hat den Gläubiger von der Versteigerung unverzüglich zu benachrichtigen; im Falle der Unterlassung ist er zum Schadensersatze verpflichtet. Die Androhung und die Benachrichtigung dürfen unterbleiben, wenn sie untunlich sind. § 385 BGB. H a t die Sache einen Börsen- oder Marktpreis, so kann der Schuldner den Verkauf aus freier Hand durch einen zu solchen Verkäufen öffentlich ermächtigten Handelsmakler oder durch eine zur öffentlichen Versteigerung befugte Person zum laufenden Preise bewirken. § 386 BGB. Die Kosten der Versteigerung oder des nach § 385 erfolgten Verkaufs fallen dem Gläubiger zur Last, sofern nicht der Schuldner den hinterlegten Erlös zurücknimmt. 1M

) Aufrechnung statt Hinterlegung zulässig (RGZ 64, 366). « 7 ) 30 Jahre (§ 195 BGB). 1S8 ) Zur Sicherung des Beweises empfiehlt es sich, auch über die Vernichtung ein Protokoll unter Hinzuziehung von Zeugen aufzunehmen und in dem Protokoll die zu vernichtenden Sachen zu beschreiben. 6*

8Î

Anhang zu § 1 lassen, daß sie nidit dem Einlagerer, sondern einem Dritten gehören, oder daß sich Hinweise finden über den bis dahin unbekannten Aufenthalt des Einlagcrers. Der Verwahrer wird dann versuchen, die Angelegenheit nach Möglichkeit aufzuklären und ohne Versteigerung und Hinterlegung auszukommen. Etwa vorgefundene Testamente von Verstorbenen hat der Verwahrer gemäß § 2259 BGB beim Nachlaßgericht zu hinterlegen. D. Nachttresore Bedingungen für die Benutzung des Nachttresors (Entn. aus Trost-Schütz BFB

S. 105, Muster 76)

(Vgl. Prausnitz, D. Vertrag über den Nachttresor, J W 1933, 1002) 1. Die Gebrauchsanweisung für die Benutzung des Nachttresors ist von dem Einlagerer und seinen Beauftragten genau zu beachten. 2. Der Nachttresor dient ausschließlich zur Einlieferung von barem Geld, Schecks und Wechseln. Der Einlieferung ist ein Begleitschreiben beizufügen, in dem Inhalt und Tag der Einlieferung sowie Adresse des Einlieferers wiedergegeben sind. Die Einlieferung darf nur mittels der von der Bank ausgegebenen Kassetten erfolgen. Ein Doppel des Einlieferungsscheines ist in verschlossenem Umschlag in den Briefkasten der Bank einzuwerfen. 3. Die Bank übernimmt die Verwahrung der in dem Nachttresor eingeworfenen Kassette, haftet jedoch nur bis zu einem Betrage von DM; bis zu dem vollzogenen Einwurf der Kassette trägt jede Gefahr der Einlagerer. Die Öffnung des Nachttresors und der Kassetten sowie die Prüfung des Kassetteninhalts erfolgt durch zwei Angestellte der Bank. Uber das Ergebnis der Prüfung gibt die Bank unverzüglich schriftliche Nadiricht. Erinnerungen gegen diese Benachrichtigung oder gegen das Ausbleiben einer solchen müssen unverzüglich schriftlich der Nachttresorstelle der Bank mitgeteilt werden. Die Erinnerung ist überdies auch mündlich oder fernmündlich zu melden. 4. Die Bank ist berechtigt, entleerte Kassetten demjenigen auszuhändigen, der die Ausweiskarte vorzeigt. 5. Der Einlagerer ist verpflichtet, bei Störungen im Betriebe des Nachttresors der Bank sofort Mitteilung zu machen (vgl. Gebrauchsanweisung). 6. Die Kassette und die Schlüssel bleiben Eigentum der Bank; sie sind sorgfältig aufzubewahren und in gutem Zustande zu erhalten. Ausbesserungen an der Kassette oder an den Schlüsseln dürfen nur durch Vermittlung der Nachttresorstelle vorgenommen werden. Doppelschlüssel und weitere Kassetten dürfen vom Einlagerer nicht angefertigt werden. Liegt Bedarf daran vor, so müssen sie von der Nachttresorstelle angefordert werden. Der Verlust auch nur eines Schlüssels ist der Nachttresorstelle unverzüglich schriftlich anzuzeigen, zweckmäßigerweise geht telefonische Nachricht voraus. Auf Verlangen der Bank sind Kassetten und Schlüssel zurückzugeben. Erfolgt die Rücklieferung nicht oder nicht rechtzeitig, so kann die Bank

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Nachttresore — Sonderverwahrung auf Kosten des Einlagerers andere Kassetten und andere Schlüssel, auch zu der Außentür des Nachttresors, herstellen lassen. 7. Alle Folgen und Nachteile jeder der Gebrauchsanweisung zuwiderlaufenden oder sonst mißbräuchlidien Benutzung des Nachttresors durch den Einlagerer selbst oder durch seinen Beauftragten, ebenso alle Folgen des Abhandenkommens und der Beschädigung der Kassetten, Schlüssel und der Ausweiskarte trägt der Einlagerer. 8. Die Bank kann die Vereinbarung über die Benutzung des Nachttresors jederzeit ohne Angabe von Gründen durch Kündigung beenden. 9. Der Einlagerer hat jede Änderung seiner Anschrift der Bank unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Schriftliche Mitteilungen der Bank gelten nadi dem gewöhnlichen Postlauf als dem Einlagerer zugegangen, wenn sie an die letzte, der Bank bekanntgewordenen Anschrift abgesandt worden sind. Die Absendung wird vermutet, wenn sich ein Abdruck oder ein abgezeichneter Durchschlag des betreffenden Briefes im Besitz der Bank befindet, oder wenn sich die Absendung aus einem abgezeichneten Versandvermerk oder einer abgezeichneten Versandliste ergibt. 10. Zuständig zur Entscheidung aller Streitigkeiten ist ausschließlich das Amtsgericht bzw. das Landgericht Die Bank kann auf die Ausschließlichkeit verzichten.

1. A b s c h n i t t

Verwahrung

§2 Sonderverwahrung Der Verwahrer ist verpflichtet, die Wertpapiere unter äußerlich erkennbarer Bezeichnung jedes Hinterlegers gesondert von seinen eigenen Beständen und von denen Dritter aufzubewahren. Etwaige Rechte und Pflichten des Verwahrers, für den Hinterleger Verfügungen oder Verwaltungshandlungen vorzunehmen, werden dadurch nicht berührt. Begr. zu § 2. An die Spitze der Regelungen über die Verwahrung von Wertpapieren stellt der Entwurf die Bestimmungen über die Sonderverwahrung. Daraus ist ersichtlich, daß die Sonderverwahrung die Grundform des Verwahrungsgeschäftes ist, die im Zweifel s»ets durchzuführen ist und von der nur bei Vorliegen besonderer Vereinbarungen nach den Vorschriften des Entwurfs abgewichen werden darf. Nadi § 2 ist Sonderverwahrung des Entwurfes, ebenso wie dies nach bisherigem Redit der Fall war, die Verwahrung der fremden Wertpapiere unter äußerlich erkennbarer Bezeichnung des Hinterlegers, bei der der Verwahrer die ihm anvertrauten Wertpapiere eines Hinterlegers von seinen eigenen Beständen und von denen anderer Hinterleger zu sondern hat. Diese Form der Verwahrung

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1. Abschnitt. Verwahrung m u ß schon deshalb den Ausgangspunkt der gesetzgebenden Regelung bilden, weil sie nicht n u r die F o r m ist, bei der die rechtlichen und tatsächlichen V e r hältnisse am klarsten h e r v o r t r e t e n , sondern v o r allem deshalb, weil bei der Sonderverwahrung der Hinterleger E i g e n t ü m e r des von ihm dem V e r w a h r e r übergebenen Stückes bleibt. Aus dieser F o r m der Sonderverwahrung sollen sich alle anderen F o r m e n der V e r w a h r u n g ableiten, die aber nur dann zulässig sein sollen, wenn der H i n t e r l e g e r sich schriftlich und ausdrücklich m i t ihrer A n wendung einverstanden erklärt h a t . § 2 Satz 2 stellt — ebenso wie das bisherige R e c h t in § 1 Abs. 2 — klar, daß dadurch allein, d a ß die Wertpapiere i n Sonderverwahrung zu halten sind, etwaige Rechte und Pflichten des Verwahrers, für den Hinterleger Verfügungen und V e r waltungshandlungen hinsichtlich der W e r t p a p i e r e v o r z u n e h m e n , nicht b e r ü h r t werden. A u d i nach dem E n t w u r f ist es danadi dem V e r w a h r e r gestattet, die Sonderverwahrung so lange zu unterbrechen, wie dies zur Erledigung ihm obliegender Verfügungen und Verwaltungshandlungen erforderlich ist. D e r E n t w u r f enthält sich jedoch bewußt einer Regelung darüber, ob und unter welchen V o r aussetzungen der V e r w a h r e r zur V o r n a h m e derartiger Verfügungen und V e r waltungshandlungen befugt sein soll. Die Regelung dieser Frage gehört nicht in ein Gesetz über die V e r w a h r u n g v o n W e r t p a p i e r e n , das eben n u r die V e r w a h rung regeln soll, sondern muß den Vereinbarungen der Parteien des V e r w a h rungsvertrages überlassen bleiben. Bern, zu § 2. 1. Altes Recht. Satz 1 entspricht § 1 Abs. 1 N r . 1 D e p G 9 6 ; Satz 2 entspricht § 1 Abs. 2 D e p G 96. 2. Aufbewahrungsarten. Als G r u n d f o r m der bankmäßigen Aufbewahrung von W e r t p a p i e r e n ist nach § 2 Satz 1 die Sonderverwahrung b e s t i m m t (vgl. auch Begr. Abs. 1). D i e Vereinbarung der Sammelverwahrung (§§ 5 — 9 ) ist zulässig. D i e in Anlage 3 A 5 abgedruckte Verordnung zur Vereinfachung des Wertpapierverkehrs v. 22. 12. 1942 ( R G B l . 1943 I , 1) brachte eine Begünstigung der G i r o sammelverwahrung (vgl. hierzu Bern. 6 zu § 5). Auch die Vereinbarung der sogenannten unregelmäßigen Verwahrung (§ 7 0 0 B G B ) und die des Wertpapierdarlehns (§ 607 B G B ) list zulässig (§§ 15 u. 13 I I ) ; doch kann man hierbei nicht mehr von Aufbewahrung im eigentlichen Sinn sprechen (Aberdepot). Unabhängig davon, daß nach § 2 1 die Sonderverwahrung als die Grundform der bankmäßigen A u f b e w a h r u n g b e s t i m m t ist, sind beide Verwahrungsarten, die Sonderverwahrung und die Sammelverwahrung grundsätzlich einander gleichgeordnet (vgl. Quassowski-Schröder, A n m . 1 zu § 2). Bei beiden Verwahrungsarten ist die E r h a l t u n g des Eigentums (§ 9 8 5 B G B ) und damit das Aussonderungsrecht (§ 43 K O ) gesichert. D i e Darstellung v o n H e f e r m e h l ( H G B , 2. Α., A n m . 28 Abs. 1 zu A n h . zu § 424) erweckt leicht den Anschein, als o b nur bei der Sondern Verwahrung die eigentumserhaltende W i r k u n g gewährleistet sei, was sidierlidh nicht gemeint ist (vgl. A n m . 37 a.a.O.). „ D a ß den Belangen der D e p o t k u n d e n m i t der Sonderverwahrung a m besten gedient sei", ist ein V o r u r t e i l gegen die Sammelverwahrung. Diese w i r k t sidi audi für D e p o t k u n d e n als vorteilhaft aus, u. a. ζ. B . bei der W B und im E f f e k t e n g i r o v e r k e h r , insbes. audi bei N a m e n s aktien (vgl. Z K W 1953, 165 u. Sammelband X X X V I I ) .

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Sonderverwahrung 3. Wesen der Sonderverwahrung a) Die technische Seite. Die Wertpapiere ein und desselben Hinterlegers müssen gesondert aufbewahrt werden und so, daß die Zugehörigkeit der Wertpapiere zum Hinterleger sinnfällig ist. In der Bankpraxis wird dies dadurch erreicht, daß die Wertpapiere in Streifbänder gelegt werden, auf denen der Inhalt des Bunds und die Zugehörigkeit des Inhalts vermerkt ist. Das einzelne Bund kann verschiedene Wertpapierarten ein und desselben Hinterlegers enthalten. Für ein und denselben Hinterleger können mehrere Bunde gebändert werden. Die so bankmäßig aufbewahrten Wertpapiere nennt man S t r e i f b a n d d e p o t , audi dann, wenn die gesonderte Aufbewahrung — was zulässig ist — durch Legen in Mappen oder durch Anhängsel gekennzeichnet wird. Die Kennzeichnung muí? so sein, daß sie nicht leicht in Unordnung geraten kann und daß sie die Zugehörigkeit der Papiere ohne weiteres ausweist. Decknamen, Zahlen, Buchstaben oder sonstige Deckzeichen sind nicht zulässig, auch nicht die Bezugnahme auf andere Urkunden z. B. auf das Verwahrungsbuch (§ 14). Vgl. QuassowskiSchröder Anm. 2 zu § 2. Wie bei der Kontoführung sind bei der Kennzeichnung der Depots die Vorschriften der R A O zu beachten (vgl. hierzu Anhang zu § 1 A 3 u. 4). Die Mäntel der Wertpapiere, d. h. der Teil der Wertpapierurkunde, der das Forderungs- oder Anteilsrecht verbrieft, und die Bogen, d. h. die zum Mantel gehörigen Zins, oder Erträgnissdieine und der damit verbundene Erneuerungsschein, können in einem Streifband zusammen aufbewahrt werden. Erfolgt, z. B. aus Sicherheitsgründen, die Aufbewahrung getrennt in verschiedenen Räumen, so -müssen sowohl die Mäntel als auch die Bogen für den einzelnen Hinterleger gesondert (im Streifband) aufbewahrt werden. Auch einzelne Zinsscheine, die zur Aufbewahrung anvertraut sind, müssen für den einzelnen Hinterleger gesondert (im Streifband) aufbewahrt werden, da es sich dabei um Wertpapiere handelt, die zur Aufbewahrung anvertraut sind (vgl. 2 Β h· zu ξ 1). b) Die rechtliche Seite. Da § 2 aus dem DepG 96 übernommen ist (vgl. 1), wird auf das alte Schrifttum verwiesen, insbes. bei Riesser-Bernstein und StaubGadow Anm. 22 ff. Anhang II zu § 424 HGB. Zum geltenden Redit auf Quassowski-Schröder Anm. 3 zu § 2, auf Gadow in RGRKomm. z. HGB, Anm. 58 zu Anhang II zu § 424 und Hefermehl in Komm. HGB Anm. 28 zu Anhang zu § 424, Der Hinterleger wird im Schrifttum häufig mit dem Eigentümer des Wertpapiers identifiziert. In der Praxis ist allerdings der Hinterleger meistens auch der Eigentümer, und der Verwahrer kann davon ausgehen (vgl. indes § 4). Es kann aber auch so sein, daß ein Bankkunde fremde Wertpapiere hinterlegt, ζ. B. als Treuhänder oder als Beauftragter des Eigentümers, oder audi ohne Zusammenhang, wenn es sich ζ. B. um gestohlene, oder dem Eigentümer sonstwie ab^ handen gekommene Wertpapiere handelt, die der Hinterleger nicht gutgläubig erworben hat. Nach dem Verwahrungsantrage hat es der Verwahrer als unmittelbarer Besitzer nur mit dem Hinterleger, dem mittelbaren Besitzer zu tun (§ 868 BGB); er muß aber mit dem dinglichen Herausgabeanspruch eines ihm vielleicht unbekannten Dritten rechnen (§ 985 BGB), wenn der Hinterleger nicht der Eigentümer der hinterlegten Wertpapiere ist, sondern der Dritte. Um

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§2

1. Abschnitt. Verwahrung

sich aus jedem Wagnis, insbesondere aus einem Streit des Hinterlegers mit dem Dritten (angeblichen Eigentümer) zu halten, steht ihm als unmittelbaren Besitzer der Rechtsbehelf der Urheberbenennung (nominatio oder laudatio auctoris) zu (S 76 ZPO). Die Bestimmung des Eigentums in Ansehung des Depots ist von besonderer Bedeutung beim Nachweis der Rechte im Wertpapierbereinigungsverfahren (§ 21 WBG). Wegen der Gemeinschaftsdepots vgl. die in WM IV Β wiedergegebenen Beschlüsse 1951, 299; 454; 494; 504; 731; 786; 867 u. 912; ferner 1953, 594; vgl. insbes. den Besdiluß des Bundesgerichtshofs WM I V B 1952, 142 mit der Anm. von Ziganke dazu; vgl. auch Sdioele in WM IV B, 1951, 301. Bei den Gemeinschaftsdepots unterscheidet man die Depotkonten mit gemeinsamer Verfügungsberechtigung (die sogenannten „Und-Konten") und die mit Einzelverfügungsberechtigung (die sogenannten „Oder-Konten"). Vgl. hierzu Trost-Sdiütz, BFB, S. 6 u. 117. Für die Eröffnung von gemeinschaftlichen Konten sind folgende Vordrucke üblich (abg. aus Trost-Schütz, BFB, Muster 93 und 94): A. Gemeinschaftskonto mit gemeinsamer Verfügungsberechtigung (sog. Und-Konto) den An die X-Bank in Y. Wir ersuchen um Eröffnung eines Gemeinschaftskontos/Depots unter der obigen Bezeichnung mit der Maßgabe, daß wir über das jeweilige Guthaben und die jeweils hinterlegten Wertpapiere n u r g e m e i n s a m verfügen können. Wir sollen auch nur gemeinsam berechtigt sein, Konto und Depot aufzulösen oder auf den Namen eines von uns zur alleinigen Verfügung übertragen zu lassen, sowie Verbindlichkeiten zu Lasten des Kontos unter unserer gesamtschuldnerischen Haftung und unter pfandrechtlicher Haftung des gemeinschaftlichen Depots nach Maßgabe Ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen einzugehen. Im Falle des Ablebens eines von uns ist der Uberlebende zur Verfügung über das gemeinschaftliche Konto und Depot audi allein/nur in Gemeinschaft mit den Erben des Verstorbenen bzw. dem oder den Testamentvollstreckern*) berechtigt. Der auf das gemeinschaftliche Konto und Depot bezügliche Schriftwechsel ist allein mit zu führen, solange nicht der/die mitunterzeichnete Ihnen gegenüber schriftlich erklärt, daß ihm/ihr Ihre Mitteilungen ebenfalls zugeleitet bzw. ihm/ihr von ihren Mitteilungen jeweils Abschriften übermittelt werden sollen; Rechnungsund Depotauszüge sind jedoch zum Zwecke der Anerkennung uns beiden zu übersenden und von jedem zu unterzeichnen. Eine Änderung vorstehender Bestimmungen kann nur mit unserem beiderseitigen Einverständnis erfolgen. Wir haben zur Kenntnis genommen, daß auf den Geschäftsverkehr mit Ihnen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der privaten Banken (in Ihren Geschäftsräumen ausgelegt) in der jeweiligen Fassung üblicherweise angewandt werden.

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Sonderverwahrung "Wir — besitzen d i v i s e n r e c h t l i c h d i e I n l ä n d e r e i g e n s c h a f t und versichern, daß unser Vermögen nicht durch Gesetze, Verordnungen oder sonstige Anordnungen alliierter oder deutscher Stellen beschlagnahmt oder unter Kontrolle gestellt ist. , den Unterschriften

*) Nicht Zutreffendes streichen! B. Gemeinschaftskonto mit Einzelverfügungsberechtigung (sog. Oder-Konto). den An die X-Bank in Y. Wir ersuchen Sie, für uns unter der oben angegebenen Bezeichnung ein gemeinschaftliches Konto/Depot einzurichten mit der Maßgabe, daß über das jeweilige Guthaben und die jeweils hinterlegten Wertpapiere j e d e r v o n u n s selbständig unbeschränkt, insbesondere auch zu eigenen Gunsten verfügen kann. Jeder von uns soll auch im Falle des Ablebens des anderen selbständig zur Verfügung über Konto und Depot berechtigt sein. Sie sollen berechtigt sein, alle Beträge und Wertpapiere, die für einen von uns eingehen, sei es von dritter Seite oder von einem von uns beiden, bei unseren Lebzeiten oder nach dem Ableben eines von uns beiden, unserem gemeinschaftlichen Konto bzw. Depot gutzubringen, soweit nicht bei dem betreffenden Eingang ausdrücklich ein anderer Verwendungszweck bestimmt ist. Jeder von uns soll selbständig berechtigt sein, Verbindlichkeiten zu Lasten des Kontos unter unserer gesamtschuldnerischen H a f t u n g und unter pfandrechtlicher H a f t u n g des gemeinschaftlichen Depots nach Maßgabe Ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen einzugehen. Der auf das gemeinschaftliche K o n t o und Depot bezügliche Schriftwechsel ist allein mit zu führen, solange nicht der/die mitunterzeichnete Ihnen gegenüber schriftlich erklärt, daß ihm/iihr Ihre Mitteilungen ebenfalls zugeleitet bzw. ihm/ihr von Ihren Mitteilungen jeweils Abschriften übermittelt werden sollen; zum Zwecke der Anerkennung übersandte Rechnungs- und Depotauszüge können rechtsverbindlich von jedem von uns allein*') nur von * ) unterzeichnet werden. Eine Änderung vorstehender Bestimmungen kann nur mit unserem beiderseitigen Einverständnis erfolgen 1 ). !) Ebenso üblich ist folgende Fassung: „Sobald einer der Unterzeichneten diese Erklärung widerruft, soll das Verfügungsrecht nur sämtlichen Unterzeichneten gemeinschaftlich zustehen. Das Widerrufsrecht steht auch jedem Erben eines Mitunterzeichneten zu; die Bank kann verlangen, daß sich der Widerrufende als Erbe ausweist."

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1. Abschnitt. Verwahrung Wir haben zur Kenntnis genommen, daß auf den Geschäftsverkehr mit Ihnen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der privaten Banken (in Ihren Geschäftsräumen ausgelegt) in der jeweiligen Fassung üblicherweise angewandt werden. Wir — besitzen d e v i s e n r e c h t l i c h d i e I n l ä n d e r e i g e n s c h a f t und versichern, daß unser Vermögen nicht durch Gesetze, Verordnungen oder sonstige Anordnung alliierter oder deutscher Stellen beschlagnahmt oder unter Kontrolle gestellt ist. Unterschriften

(gleichzeitig Unterschriftproben für künftige Handzeichnungen) :

*) Nicht Zutreffendes streichen! Wegen der in Ansehung der Bankdepotkonten verfügungsberechtigten Personen im allgemeinen vgl. Trost-Schütz BFB, Seite 106 ff. Die Vergütung für die Aufbewahrung richtet sich nach den Vereinbarungen; üblich allgemeine Regelung durch „Konditionen". Im übrigen gilt § 689 B G B und § 354 H G B . Die Haftung des Verwahrers ist in Nr. 36 A G B geregelt (vgl. Anlage 5 B). Die Bank haftet also nicht nur für die Sorgfalt, die sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt (§ 277 BGB), sondern für Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB); keine H a f t u n g für Schaden aus höherer Gewalt. Nach § 347 H G B hat der Verwahrer für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns einzustehen. Nach § 278 B G B hat der Verwahrer ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten bedient, in gleichem Umfange zu vertreten wie eigenes Versdiulden. Wegen der H a f t u n g des Erstverwahrers für ein Verschulden des Drittverwahrers vgl. § 3. Eine Haftung des Verwahrers für Schaden aus unerlaubter Handlung (§ 823 BGB) k o m m t in Betracht bei vorsätzlicher oder fahrlässiger Verletzung des Eigentums (§ 8231 B G B ; Beispiel: vertragswidrige Weiterverpfändung der anvertrauten Wertpapiere und Verlust der Papiere durch Pfandverkauf des Drittpfandnehmers) oder durch Verletzung von Kundenschutzbestimmungen (vgl. Quassowski-Sdiröder Anm. 3 zu § 2). Wegen des Strafsdiutzes vgl. §§ 34 ff. Der Hinterleger hat gegen den Verwahrer das jederzeitige Rückforderungsrecht, auch wenn etwas anderes vereinbart ist (§ 695 B G B ; zwingendes Recht), aber nur während der üblichen Geschäftszeit (§ 358 H G B ) . Der Verwahrer kann vom Hinterleger die Rücknahme jederzeit verlangen. Ist ausnahmsweise eine Zeitdauer vereinbart, nur dann, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (S 696 BGB). Ort der Rückgabe ist die Hinterlegungsstelle (Holschuld; § 697 BGB). Im Fall der Drittverwahrung, die im Bankgewerbe nach Übung (Nr. 36 A G B ) und Depotrecht (§ 3) in Abweichung von § 691 B G B dem Verwahrer gestattet und im Girosammeiverkehr (§§ 5 ff.) selbstverständlich ist, ist Leistungsort nicht die Stelle, an der die Papiere tresormäßig aufbewahrt werden, sondern die

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Sonderverwahrung Bankstelle, der die Papiere vom Hinterleger zur Aufbewahrung anvertraut wurden. Im Verhältnis zum Drittverwahrer ist dies der Zwisdienverwahrer, der im Verhältnis zum Hinterleger als E r s t v e r w a h r e r bezeichnet wird. In Abweichung zum Sprachgebrauch des BGB (§ 688) wird in § 1 I nicht davon gesprochen, daß die Wertpapiere vom Hinterleger zur Aufbewahrung „übergeben" werden, sondern daß sie dem Verwahrer „im Betriebe seines Handelsgewerbes anvertraut" werden. (Anvertraut sind die vom Hinterleger oder die für ihn von dritter Seite eingelieferten Wertpapiere oder überwiesenen Sammeldepotanteile; aber auch die vom Verwahrer für den Hinterleger angeschafften Werte.) Damit kommt zum Ausdruck, daß zwischen Hinterleger und Verwahrer ein besonderes Vertrauensverhältnis obwalten soll. Der Verwahrer hat also zu unterlassen, was mit einem solchen Vertrauensverhältnis unvereinbar ist (vgl. Quassowski-Schröder, Anm. 3 zu § 2). Aus diesem Vertrauensverhältnis ergibt sich insbesondere die Pflicht des Verwahrers zur Verschwiegenheit, soweit ihn der Hinterleger ζ. B. aus Referenzgründen die Auskunft ausdrücklich oder stillschweigend gestattet und soweit gesetzliche Vorschriften die Auskunft erzwingen. Wegen der Verpflichtung zur Verschwiegenheit sei auf die ausführliche Darstellung von Riesser-Bernstein, Seite 64—70 hingewiesen; vgl. auch Trost-Schütz BFB, Seite 1*31 ff. zu dem Thema „Auskünfte", insbesondere — Seite 136 — über „Auskunftsersuchen der Finanzämter". Zu dem Thema „Das Bankgeheimnis gegenüber dem Finanzamt" vgl. die ausführliche Darstellung von Sichtermann in Z K W 1952, 633 und Wocher in ZKW 1953, 716. Die Pflicht zur Verschwiegenheit besteht grundsätzlich allen Dritten gegenüber, also audi gegenüber dem Drittverwahrer (§ 3). Dem Dritten gilt zwar als bekannt, daß die ihm vom Erstverwahrer (Zwisdienverwahrer) anvertrauten Wertpapiere fremde sind (§ 4), es geht ihn aber nidits an, welcher Depotkunde des Zwischenverwahrers die Wertpapiere bei diesem hinterlegt hat. Das Vertrauensverhältnis besteht aber gegenseitig. Audi der Hinterleger hat alles zu unterlassen, was das Vertrauen zu stören geeignet ist. Aus diesem gegenseitigen Vertrauensverhältnis erklärt sich auch die depotrechtlich gebilligte Übung, daß dem Verwahrer die Auswahl des Drittverwahrers überlassen bleibt und gegebenenfalls ein Wechsel in dessen Person, wenn er aus irgendwelchen Gründen geboten erscheint. 4. Zweck der Vorschrift. Die durch den Strafschutz der §§ 37, 39 Abs. 2 verstärkte gewerbepolizeilidie Bestimmung bezweckt, die Feststellung des Eigentumsredits, insbesondere im Konkurs des Verwahrers (§ 43 KO), zu erleichtern (vgl. Begr. 96). Gegenstand der Sonderverwahrung und der Rückleistung (§ 695 BGB) ist auch bei Hinterlegung vertretbarer Wertpapiere das anvertraute nummernmäßig bestimmte Stück. Wegen der Tauschverwahrung vgl. §§ 10, 11, wegen der Sammelverwahrung §§ 5 ff. 5. Buchungspflicht. Neben der Sonderverwahrung ist als weitere Sicherung die Budihaltungspflidit vorgesehen; vgl. hierzu § 14. 6. Ausnahmen. Die Vorschrift ist zwingendes Recht. Nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen entfällt die Pflicht zur gesonderten Aufbewahrung. Diese Fällen sind: a) Die Zwischenverwahrung (§ 3). Der Verwahrer läßt die ihm anvertrauten Wertpapiere seiner Depotkunden unter seinem Namen durch einen anderen

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§2

1. Abschnitt. Verwahrung

Verwahrer aufbewahren. Er wird dadurch als Zwischenverwahrer Hinterleger und der andere Verwahrer Drittverwahrer. Beim Drittverwahrer werden also die vom Zwisdienverwahrer hinterlegten Wertpapiere gesondert von den eigenen Beständen des Drittverwahrers und von denen anderer Kunden des Drittverwahrers verwahrt, aber zusammen in einem Bund, so daß man nicht davon sprechen kann, daß die Wertpapiere der einzelnen Depotkunden des Zwischenverwahrers gesondert aufbewahrt sind. Der Drittverwahrer hat es nur mit seinem Kunden (Bankenbankkunden) als Hinterleger zu tun, nidit aber mit dessen Bankkunden (Kundenbankkunden). Bei den einzelnen Sonderpfanddepots, die der Zwisdienverwahrer etwa beim Drittverwahrer unterhält (vgl. Bern. 11 zu § 4), werden zwar die Wertpapiere für die einzelnen Depotkunden des Lokalbankiers auseinandergehalten, aber nur buchmäßig. b) Die Verwahrung durch eine andere Niederlassung des Verwahrers. Dieser Fall ist der Drittverwahrung (a) gleichgestellt (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2). c) Die Sammelverwahrung (vgl. §§ 5—9, 24 Abs. 1). Diese Art der Verwahrung schließt ihrer Natur nach die gesonderte Aufbewahrung aus. d) Die Weiterverpfändung nach § 12. Vgl. hierzu audi § 4 und die Bemerkungen dazu. e) Die unregelmäßige Verwahrung nach § 15 (Aberdepot). f) Die Unterbrechung der Sonderverwahrung durch Verwaltungshandlungen (§ 2 Satz 2). Im bankmäßigen Verwahrungsgesdiäft ist die Übernahme von Verwaltungshandlungen Regel (gemischer Vertrag, §§ 688, 675 BGB). Die strenge Durchführung der gesonderten Aufbewahrung ist dann während der Vornahme der Verwaltungshandlungen nicht möglich. In der Praxis werden die Verwaltungshandlungen durch allgemeine Geschäftsabreden geregelt (vgl. §§ 36 bis 39 der AGB in Trost-Schütz BFB, 1952, S. 37, wiedergegeben in Anlage 5 B). Es handelt sich dabei im wesentlichen um folgende Geschäftsbesorgungen: Einziehung der Zins- und Gewinnanteilscheine, Einziehung gekündigter oder verloster Stücke, Besorgung neuer Bogen nach Ablauf der Zins- und Gewinnanteilscheine, Umtausch von Zwischenscheinen in endgültige Stücke, Ausübung von Bezugsrechten, Umtausch von Wertpapieren oder Abstempelungen, ζ. B. zum Zweck der Konvertierung oder Anderwertung, Vermittlung von Einzahlungen, die auf die Wertpapiere zu leisten sind, Ausübung des Stimmrechts in den Gesellschaftsversammlungen, Vorbereitung zur Girosammeiverwahrung (Vorgirodepot; vgl. Bern. 14, 15 zu § 5). (Vgl. hierzu auch die ausführliche Übersicht bei Riesser-Bernstein, Seite 56 ff.) Durch die Vornahme der Verwaltungshandlung erfährt in der Regel, d. h. wenn es bei der Aufbewahrung bleibt, die Buchhaltungspflicht (§ 14) keine Unterbrechung. Die Befreiungsvorschrift des § 2 Satz 2 ist von Bedeutung für die Frage, ob der Tatbestand des § 37 oder des § 39 Abs. 2 gegeben ist. Eine Zuwiderhandlung gegen § 2 Satz 1 liegt nicht vor, wenn die Unterlassung der getrennten Aufbewahrung durch die Verwaltungshandlung gerechtfertigt war oder wenn der Verwahrer dies irrtümlich annahm (vgl. hierzu Bern. 4 zu § 37). 7. Tauschgeschäfte. Beim Tausch ändert sich entweder der Gegenstand der Aufbewahrung (§ 10) oder der der Rückgewähr (§ 11). Die jeweils anver-

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Drittverwahrung trauten Wertpapiere, audi die eingetauschten, sind also bis zur Aushändigung gesondert aufzubewahren (vgl. hierzu §§ 10, 11 und die Bemerkungen dazu). 8. Depotrechtlich nicht geschützte Gegenstände. Soweit Gegenstände zur tresormäßigen Aufbewahrung übergeben werden, die nicht als Wertpapiere im Sinn des § 1 anzusprechen sind (vgl. Staub-Gadow §§ 19 ff., Anhang II zu § 424 H G B ) , kann man nicht von Bankverwahrung (Bankdepot) im eigentlichen Sinn sprechen. Die Verwahrung ist dann ausschließlich nach §§ 688 B G B zu beurteilen und nach etwaigen Sonderabreden. Gegenstand solcher Verwahrungsgeschäfte können sein Verwahrstücke (vgl. Anhang zu § 1) und gelegentlich audi Gegenstände, die offen übergeben werden. So ist auch die Verwahrung von Geldstücken oder Geldscheinen möglich, wenn dabei ausdrücklich vereinbart ist, daß es sich nicht um Einzahlung auf Konto, sondern um Aufbewahrung handelt. Es sind dann im Zweifel die Stücke oder Scheine zurückzugeben, die eingezahlt wurden.

§3 Drittverwahrung (1) Der Verwahrer ist berechtigt, die Wertpapiere unter seinem Namen einem anderen Verwahrer zur Verwahrung anzuvertrauen. Zweigstellen eines Verwahrers gelten sowohl untereinander als auch in ihrem Verhältnis zur Hauptstelle als verschiedene Verwahrer im Sinne dieser Vorschrift. (2) Der Verwahrer, der Wertpapiere von einem anderen Verwahrer verwahren läßt (Zwischenverwahrer), haftet für ein Verschulden des Drittverwahrers wie für eigenes Verschulden. Für die Beobachtung der erforderlichen Sorgfalt bei der Auswahl des Drittverwahrers bleibt er auch dann verantwortlich, wenn ihm die Haftung für ein Verschulden des Drittverwahrers durch Vertrag erlassen worden ist, es sei denn, daß die Papiere auf ausdrückliche Weisung des Hinterlegers bei einem bestimmten Drittverwahrer verwahrt werden. Begr. zu § 3. Der § 3 des Entwurfs regelt die Befugnis des Verwahrers, die ihm anvertrauten Wertpapiere durdi einen anderen Verwahrer verwahren zu lassen, sowie die Grundsätze, unter denen diese Drittverwahrung durchzuführen ist. Während nach § 691 B G B der Verwahrer im Zweifel nicht berechtigt ist, die hinterlegte Sache bei einem Dritten zu hinterlegen, soll nach dem Entwurf dem Verwahrer von Wertpapieren diese Befugnis eingeräumt werden. Die Zulassung der D r i t t verwahrung entspricht einem dringenden Bedürfnis der Praxis. Ein solches berechtigtes Bedürfnis für die Zulassung der Drittverwahrung liegt insbesondere dann vor, wenn die Wertpapiere von dem Hinterleger einem Provinzbankier übergeben worden sind und die Wertpapiere von diesem Provinzbankier einem Zentralbankier zur Drittverwahrung übergeben werden. Dies wird insbesondere regelmäßig dann der Fall sein, wenn die Wertpapiere an dem Börsenplatz, an dem der Drittverwahrer seine Niederlassung hat, gehandelt werden. Die Zulassung

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1. Abschnitt. Verwahrung der Drittverwahrung ist weiterhin erforderlich, um die unnötige Versendung von Wertpapieren von einem Ort an den anderen Ort, die mit erheblichen Mühen, Gefahren und Kosten verbunden ist, zu vermeiden. Ein besonderes Bedürfnis für die Zulassung der Drittverwahrung besteht audi deshalb, weil zahlreiche Provinzbankiers nicht im Besitz geeigneter und den neuesten Anforderungen entsprechender Tresoranlagen sind. Aus allen diesen Gründen gibt der Entwurf in § 3 Satz 1 dem Verwahrer die Befugnis, die Wertpapiere einem anderen Verwahrer zur Verwahrung anzuvertrauen. Derjenige, dem die Wertpapiere von dem Verwahrer anvertraut werden, muß ebenfalls Verwahrer im Sprachgebraudi des Entwurfs (§ 1 Abs. 2) sein. Ihm müssen also auch sonst Wertpapiere im Betriebe seines Handelsgewerbes unverschlossen zur Verwahrung anvertraut werden. Durch diese Regelung ist Vorsorge dafür getroffen worden, daß die Drittverwahrung nur bei bestimmten Stellen durchgeführt werden darf. Die Drittverwahrung soll zulässig sein, ohne daß das Einverständnis des Hinterlegers eingeholt zu werden braucht. Für diese Regelung ist zunächst die Erwägung maßgebend, daß der Verwahrer für Verschulden des Drittverwahrers wie für eigenes Verschulden haftet (§ 3 Abs. 2). Die Notwendigkeit zur Einholung des Einverständnisses des Kunden würde auch leicht zu Schwierigkeiten und Meinungsverschiedenheiten bei der Auswahl des Drittverwahrers führen können, die nach der im Entwurf vorgenommenen Regelung vermieden werden können. Die Belange des Kunden sind dadurch ausreichend gewahrt, daß seine Befugnis, die in Verwahrung gegebener Wertpapiere jederzeit zurückzufordern, auch nach Einleitung einer Drittverwahrung unberührt bleibt (vgl. S 695 BGB). In Abs. 1 Satz 2 bestimmt der Entwurf ausdrücklich, daß Zweigstellen eines Verwahrers sowohl untereinander als auch in ihrem Verhältnis zur Hauptstelle als verschiedene Verwahrer im Sinne dieser Vorschrift gelten. Für diese Regelung ist die Erwägung maßgebend, daß sonst im Hinblick darauf, daß Zweigstelle und Hauptstelle die gleiche Rechtspersönlichkeit sind, die Zulässigkeit der Drittverwahrung zwischen Zweigstellen und Hauptstellen in Frage gestellt werden könnte. Auch in diesem Fall ist jedoch die Drittwerwahrung aus den bereits erwähnten Gründen als notwendig zu erachten. In der Frage, ob die Drittwerwahrung unter dem Namen des Zwischenverwahrers oder unter dem Namen des Hinterlegers vorzunehmen ist, hat sich der Entwurf dahin entschieden, den Zwischenverwahrer zu ermächtigen, die Drittverwahrung unter seinem Namen durchzuführen. Der Entyurf sieht also bewußt davon ab, die Drittverwahrung unter dem Namen des Hinterlegers oder nur bei dessen Einverständnis unter dem des Zwisdienverwahrers vornehmen zu lassen. Eine derartige Regelung würde den Geschäftsverkehr beim Drittverwahrer wesentlich erschweren, da dieser dann die Wertpapiere jedes einzelnen Kunden des Zwisdienverwahrers f ü r diesen Kunden selbst unter dem Namen dieses Kunden in Sonderverwahrung nehmen müßte. Vielmehr ist es nach den Erfordernissen der Praxis unumgänglich notwendig, daß der Drittverwahrer ermächtigt ist, alle ihm von demselben Zwischenverwahrer eingelieferten Wertpapiere einheitlich unter dem Namen des Zwisdienverwahrers zu verwahren. Die Regelung des § 4 schützt den Kunden davor, daß seine Wertpapiere ungerechtfertigt zum Gegenstand eines Pfand- oder Zurückbehaltungsrechtes wegen

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Drittverwahrung

§5

soldier Forderungen, die dem Drittverwahrer gegen den Zwischenverwahrer zustehen, gemacht werden. Hinzu tritt die Regelung des § 14 des Entwurfs. Aus dem Verwahrungsbudi und der kaufmännischen Buchführung sowie dem Schriftwechsel beim Zwischenverwahrer muß jederzeit festgestellt werden können, wohin die Wertpapiere des Kunden in Drittverwahrung gegeben worden sind. § 3 Abs. 2 enthält die bereits erwähnte Regelung, daß der Zwischenverwahrer für ein Verschulden des Drittverwahrers wie für eigenes Verschulden haftet. Diese Regelung gilt jedoch nur für den Fall, daß Zwischen Verwahrer und Drittverwahrer verschiedene Rechtspersönlichkeiten sind. Im Verhältnis Zweigstelle zur Hauptstelle besteht die H a f t u n g für das Verschulden der anderen Stelle schon nach allgemeinen Grundsätzen, denn in diesem Falle liegt keine H a f t u n g für ein fremdes Verschulden, sondern eine Haftung für eigenes Verschulden vor. Allgemeinen Grundsätzen entsprechend soll der Zwischenverwahrer befugt sein, durch Vertrag mit dem Hinterleger seine Haftung für ein Verschulden des Drittverwahrers auszuschließen. Selbst bei einem solchen Haftungsausschluß soll der Zwischenverwahrer aber grundsätzlich noch für ein Verschulden bei der Auswahl des Drittverwahrers haften. Von diesem Grundsatz weicht das Gesetz nur insoweit ab, als dann eine H a f t u n g des Zwischenverwahrers für den Drittverwahrer nicht mehr bestehen soll, wenn der Hinterleger selbst den Zwischen Verwahrer ausdrücklich angewiesen hat, die Drittverwahrung bei einem bestimmten Verwahrer durchzuführen. Diese Ausnahme ist deshalb gerechtfertigt, weil alsdann "die Auswahl des Drittverwahrers dem Zwischenverwahrer nicht möglich ist. Bern, zu § 3. 1. Altes Redit. Die Bestimmung ist neu gegenüber D e p G 96, obwohl auch dem alten Redit die Fragen nicht unbekannt waren, die sich dadurch ergaben, daß der Verwahrer in seiner Eigenschaft als Lokalbankier die ihm anvertrauten Wertpapiere an einen Zentralbankier am Börsenplatz weitergab (vgl. § 8 D e p G 96 und die Begr. 96 vgl. Anlage 1). Man sah diese Beteiligungen mehrerer Bankiers an einem Geschäft hauptsächlich aus dem Gesiditspunkt der Vermittlung der Ankaufs- und Verkaufsgeschäfte und der Weiterpfändung. Die Verwicklungen, die sich dadurch ergaben und die in der Praxis vielfach die Sicherstellung der Kundendepots beeinträchtigt hatten, waren nidit zuletzt die Veranlassung zur Schaffung des Depotgesetzes 96. Sowohl die Ausführung in der Begr. D e p G 96 als auch die in der Begründung des geltenden Gesetzes geben einen guten Überblick über die Probleme, um die es sich handelte und die auch im geltenden Gesetz Zu lösen waren. 2. Berechtigung zur Drittverwahrung. Nach § 691 B G B ist der Verwahrer im Zweifel nicht berechtigt, die hinterlegten Sachen, ζ. B. Waren, bei einem Dritten aufzubewahren. Diese Auslegungsregel wird nach § 3 des Depotgesetzes für die Verwahrung von Wertpapieren (die keine Waren sind) aufgehoben und ins Gegenteil verkehrt, d. h. der Verwahrer von Wertpapieren, also die Depotbank, kann die bei ihr hinterlegten Wertpapiere, die ihr vom Kunden anvertraut sind, durch einen Drittverwahrer aufbewahren lassen, ohne daß es hierzu einer Ermächtigung des Hinterlegers bedarf.

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§5

1. Abschnitt. Verwahrung

Schon früher, unter Geltung des Depotgesetzes 96, wurde die Berechtigung zur Drittverwahrung aus R G Z 56, 149 gefolgert. Im übrigen wurde die Berechtigung zur Drittverwahrung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken vereinbart. Die Bank haftete danach für die sorgfältige Auswahl des Drittverwahrers (jetzt Nr. 36 AGB, abgedruckt Anlage 5 B). Im übrigen wird auf Bemerkung 6 hingewiesen. 3. Der Begriff Drittverwahrung. Der Verwahrer wird insoweit, als er ihm anvertraute "Wertpapiere durch einen anderen Verwahrer verwahren läßt, vom Gesetz als Z w i s c h e n v e r w a h r e r und der andere Verwahrer, der die Wertpapiere tresormäßig aufbewahrt, als D r i t t v e r w a h r e r bezeichnet. Einen „Zweitverwahrer" gibt es begrifflich nicht. Die Bezeichnung Drittverwahrer erklärt sich daraus, daß bei ein und demselben Verwahrungsgesdiäft drei Personen beteiligt sind: 1. der Hinterleger (Kundenbankkunde), 2. der Verwahrer, dem vom Hinterleger (dem „ersten") die Wertpapiere zur Aufbewahrung anvertraut wurden und der in der Praxis als E r s t v e r w a h r e r bezeichnet wird, und 3. der Drittverwahrer, dem der Erstverwahrer (der „zweite") in seiner Eigenschaft als Hinterleger die ihm anvertrauten Wertpapiere zur Aufbewahrung anvertraut, statt sie selbst aufzubewahren. Auch der Zwischenverwahrer ist ein Verwahrer im Sinn des § 1 Abs. 2, da ihm die Wertpapiere zur Verwahrung anvertraut sind. Er hat also die Rechte und Pflichten eins Verwahrers, mit Ausnahme von denen, die nach ihrer Natur nur einen Verwahrer treffen können, der die Wertpapiere selbst tresormäßig aufbewahrt; den Zwischenverwahrer trifft also ζ. B. nicht die Bestimmung (§ 2), daß er die Wertpapiere gesondert aufzubewahren hat, obwohl es sich um Streifbanddepot handelt (vgl. Bern. 6a zu § 2. Die Wertpapiere sind zusammen mit anderen vom Zwischenverwahrer hinterlegten beim Drittverwahrer, der sie tresormäßig aufbewahrt, gebändert). Der Drittverwahrer ist im Verhältnis zum Zwischenverwahrer Verwahrer mit der Verpflichtung nach § 2; der Zwischen Verwahrer ist im Verhältnis zum Drittverwahrer Hinterleger mit den Rechten eines soldien. Der Begriff Drittverwahrer hat nur Sinn in bezug auf das Verhältnis des Zwischenverwahrers zu dessen Depotkunden (Hinterleger 2. Stufe). Die drei Beteiligten verhalten sich zueinander wie die Glieder einer Kette oder wie die Stufen einer Treppe; nur die Nachbarglieder (Nachbarstufen) haben miteinander Berührung, und nur insoweit stehen die drei Beteiligten zueinander im Vertragsverhältnis, als sie nebeneinander eingegliedert (eingestuft) sind. Danadi bestehen bei der Drittverwahrung zwei Verträge: a) Zwischen dem Kundenbankkunden (Hinterleger 2. Stufe) mit dem Erstverwahrer (Zwisdienverwahrer), b) zwischen dem Erstverwahrer (Zwischenverwahrer und Hinterleger 1. Stufe) und dem Drittverwahrer, d. h. zwischen dem Lokalbankier und dem Zentralbankier. Der Depotkunde des Lokalbankiers steht mit dem Zentralbankier in keinem Vertragsverhältnis und in keiner Berührung; soweit er Eigentümer der Wertpapiere ist, hat er aber gegen den Zentralbankier die dinglichen Ansprüche aus dem Eigentum (§§ 985, 823 BGB; vgl. hierzu Bern. 3b zu § 2). Die Kette (Treppe) erweitert sich, wenn der Drittverwahrer seinerseits drittverwahrte Wertpapiere wiederum bei einem Dritten hinterlegt. Er wird dann insoweit Zwisdienverwahrer (1. Stufe); sein Auf-

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Drittverwahrung traggeber ist Zwischen Verwahrer 2. Stufe. Von der Hinterlegerseite aus gesehen, ist er Hinterleger 1. Stufe, sein Auftraggeber Hinterleger 2. Stufe und dessen Depotkunde Hinterleger 3. Stufe. Auch bei der Sammelverwahrung (§§ 5—9) kann die Drittverwahrung in Erscheinung treten; bei der Sammelbankverwahrung (Girosammeiverwahrung) der Kundschaftsdepots ist sie zwangsläufig, da in diesem Fall die Wertpapiere nidit beim Erstverwahrer aufbewahrt werden, sondern bei der Wertpapiersammelbank (§ 5 I Satz 3). Die Beteiligung von zwei und mehr Banken und die so übereinandergestufte Drittverwahrung wirkt auf den Betrachter leicht verwirrend. Es werden deshalb im folgenden zwei Beispiele (für Streifbanddepot und für Girosammeidepot) gegeben, aus denen die jeweilige Rechtsstellung der Beteiligten (E = Eigentümer, H = Hinterleger, L = Lokalbankier : Ζ = Zentralbankier, W = Wertpapiersammelbank) zu den Wertpapieren ersichtlich ist, wobei im ersten Beispiel angenommen ist, daß der Hinterleger fremdes Eigentum hinterlegt hat, während im zweiten Beispiel der Hinterleger auch der Eigentümer ist: 1. Streifbanddepot (Sonderverwahrung) a) ohne Drittverwahrung. E : Außerhalb des Verwahrungsvertrags. H : Hinterleger; mittelbarer Besitzer; Kundenbankkunde von L oder Z. L oder Z: Verwahrer; unmittelbarer Besitzer (Besitzmittler für H.) b) mit Drittverwahrung. E ; Außerhalb des Vertragsverhältnisses. H : Hinterleger 2. Stufe; mittelbarer Besitzer 2. Stufe; Kundenbankkunde von L. L : Verwahrer (im Verhältnis zu H ) ; Erstverwahrer; Zwischenverwahrer (im Verhältnis zu Z); mittelbarer Besitzer 1. Stufe (Besitzmittler für H ) ; Bankenbankkunde von Z. Z: Drittverwahrer (im Verhältnis zu H ) ; Verwahrer (im Verhältnis zu L); unmittelbarer Besitzer (Besitzmittler für L). 2. Girosammeidepot (Sammelverwahrung) a) ohne Vermittlung eines Zentralbankiers. H : Eigentümer (Miteigentümer § 6; Hinterleger 2. Stufe; mittelbarer Mitbesitzer 2. Stufe; Kundenbankkunde von L oder Z. L oder Z: Verwahrer (im Verhältnis zu H ) ; Erstverwahrer; Zwischenverwahrer (im Verhältnis zu W); mittelbarer Mitbesitzer 1. Stufe (Besitzmittler für H ) ; Bankenbankkunde von W. W:Verwahrer; Drittverwahrer (im Verhältnis zu H ) ; unmittelbarer Besitzer (Besitzmittler für L oder Z). b) durch Vermittlung eines Zentralbankiers. H : Eigentümer (Miteigentümer § 6); Hinterleger 3. Stufe; mittelbarer Mitbesitzer 3. Stufe; Kundenbankkunde von L. 7 O p i t z , Depotgesetz

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1. Abschnitt. Verwahrung L : Verwahrer (im Verhältnis zu H ) ; Erstverwahrer; Zwischenverwahrer (im Verhältnis zu Z); Hinterleger 2. Stufe; mittelbarer Mitbesitzer 2. Stufe (Besitzmittler für H ) ; Bankenbankkunde von Z. Z: Verwahrer (im Verhältnis zu L); Drittverwahrer (im Verhältnis zu H ) ; Zwischen Verwahrer (im Verhältnis zu W ) ; Hinterleger 1. Stufe (im Verhältnis zu W ) ; Bankenbankkunde von W . W : Verwahrer im Verhältnis zu Z); für Z).

unmittelbarer Besitzer

(Besitzmittler

4. Zweigstellen. Die Bestimmung in Abs. 1 Satz 2 ermöglicht es den Banken mit mehreren Niederlassungen, das Wertpapiere erwahrungsgeschäft technisch so zu gestalten, als ob es sich bei den einzelnen Niederlassungen um selbständige Unternehmungen handelte, so daß also für jede Niederlassung ein und derselben Bank die Möglichkeit besteht, unter ihrem Namen die ihr von verschiedenen Depotkunden anvertrauten Wertpapiere gemeinsam bei einer anderen ihrer Niederlassungen drittverwahren zu lassen. Ob die Zweigstellen und die Hauptstelle an einem oder verschiedenen Orten sind, ist unerheblich; audi die Zweigniederlassung ist in diesem Sinn Zweigstelle (Quassowski-Schröder, Anm. 3 zu § 3 und Staub-Gadow R G K zu H G B Anm. 62 zu Anhang II zu § 424). Die Verpflichtung des § 2 kommt also insoweit nicht zur Anwendung. Eine weitergehende Bedeutung hat die Bestimmung des § 3 Abs. 1 Satz 2 nicht. Sie hat also nur Bedeutung für § 3 Abs. 1 und § 5 Abs. 3. Im übrigen bleibt es bei dem Sach- und Rechtsverhalt, daß alle Niederlassungen derselben Unternehmung eine einheitliche Rechtsperson darstellen. Die Bestimmungen des § 4 kommen nicht zur Anwendung, da sie hier keinen Sinn hätten. 5. Unregelmäßige Verwahrung. Bei der unregelmäßigen Verwahrung (Aberdepot; § 15) kommt eine Drittverwahrung nicht in Frage. Der Verwahrer, der das Eigentum an den ihm zur Verwahrung anvertrauten Wertpapieren erwirbt, ist nicht oder nicht mehr Zwischenverwahrer, sondern Wertpapierschuldner. Ist die Vereinbarung zwischen dem Verwahrer und dem Hinterleger dahin getroffen, daß der Verwahrer berechtigt sein soll, sich die Wertpapiere anzueignen oder sie auf einen Dritten zu übertragen (§ 13), so kann bis zur erfolgten Aneignung oder Übertragung der Tatbestand der Drittverwahrung gegeben sein. 6. Haftung des Zwischen Verwahrers. Nach § 691 B G B hat der Verwahrer (ζ. B. von Waren), der vom Hinterleger zur Drittverwahrung, also zur Verwahrung bei einem anderen Verwahrer ermächtigt ist (vgl. Bern. 2), nur ein ihm bei dieser Hinterlegung zur Last fallendes Verschulden zu vertreten (culpa in eligendo). Der Verwahrer von Wertpapieren dagegen ist zwar ohne Ermächtigung seiner Hinterleger berechtigt, unter seinem Namen die Wertpapiere einem anderen Verwahrer zur Verwahrung anzuvertrauen (§ 31, Satz 1), der Verwahrer haftet aber, wenn er von diesem Drittverwahrungsredit Gebrauch madit (als Zwischenverwahrer), grundsätzlidi für ein Verschulden des Drittverwahrers wie für eigenes Verschulden (§ 3 I I , Satz 1). Vgl. hierzu Bern. 3 b zu § 2. Diese strengere depotrechtliche Haftung des depotgesetzlichen Zwischenverwahrers läßt aber eine Abänderung im Wege des Vertrages zu. Eine solche

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Drittverwahrung

§3

Abrede unterliegt keiner Form, kann also audi in Geschäftsbedingungen getroffen werden. Dies ist geschehen in N r . 3 6 1 , Satz 3 A G B (vgl. Anlage 5 B), wo bestimmt ist, daß die Haftung der Bank bei der Drittverwahrung sich nur auf ein Verschulden bei der Auswahl des Drittverwahrers beschränkt (was nach § y II, Satz 2 zulässig ist), und daß auch diese Haftung entfällt, wenn die Papiere auf ausdrückliche Weisung des Hinterlegers bei einem bestimmten D r i t t v e r wahrer verwahrt werden. Im übrigen wird auf die ausführliche Darstellung bei Anmerkung 7 zu § 3 verwiesen.

Quassowski-Schröder,

§ 3 ist auch auf die Sammelverwahrung bei einem Dritten (§ 5 III). Insoweit wird auf Bemerkung 17 zu § 5 verwiesen.

anzuwenden

7. Rechtsstellung des Zwischenverwahrers. a) Die Drittverwahrung ist nicht von der Zustimmung des Hinterlegers abhängig. Anderseits kann sie durch Parteivereinbarung beschränkt oder ausgeschlossen werden. b) Dem Hinterleger bleibt — ungeachtet des Rechts des Verwahrers zur D r i t t verwahrung — das Recht zur jederzeitigen Rücknahme der hinterlegten W e r t papiere erhalten (§ 695 BGB). Die Rückgabe der Wertpapiere hat an der Geschäftsstelle des Zwischenverwahrers zu erfolgen. c) Der Zwischenverwahrer darf selbständig keine Sammeldepotermächtigung (§ 5), keine Ermächtigung zum Tausch (§ 10), keine Ermächtigung zur Verpfändung (§ 12) und keine Ermächtigung zum Aberdepot (§ 13) erteilen, wenn er nicht vom Hinterleger eine entsprechende Ermächtigung erhalten hat. Wegen der Aberdepotabrede (§ 15) vgl. Bern. 6. d) Der Bestand der vom Zwischenverwahrer dem Drittverwahrer anvertrauten Wertpapiere setzt sich zusammen aus den Wertpapieren, die dem Zwischenverwahrer von verschiedenen Depotkunden anvertraut wurden und gegebenenfalls aus eigenen Beständen des Zwischenverwahrers, ohne daß für den Drittverwahrer die Herkunft zu erkennen ist. Der Bestand wird einheitlich für den Zwischenverwahrer gebändert. Die Zugehörigkeit der Wertpapiere für die verschiedenen Depotkunden des Zwischenverwahrers ergibt sich aus der Depotbuchhaltung (§ 14). Wegen der Sicherung gegen unberechtigte Geltendmachung von Pfand- und Zurückbehaltungrechten des Drittverwahrers vgl. §§ 4 und 12 und die Bemerkungen dazu. Wegen des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Erstverwahrer (Zwischenverwahrer) und dem Drittverwahrer und wegen der Verschwiegenheitspflicht vgl. die Bern. 3 b zu § 2. Die Grundsätze der Drittverwahrung, alle Vorschriften hierüber und die vorausgehenden Bemerkungen hierzu gelten sinngemäß auch für die Wertrechte (vgl. Bern. 14 zu § 4 und Bern. 12 zu § 42). In der V O vom 5. 1. 1940 ( R G B l . I, S. 30, abgedr. in Anlage 3 A 2) ist in § 4 bestimmt, daß § 3 D e p G sinngemäß anzuwenden ist. Dies muß auch für die „freien Wertrechte" gelten (vgl. hierüber Z K W 1934, 559 = Sammelband L und Bern. 12 zu § 42). 7*

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1. Abschnitt. Verwahrung

§4 Beschränkte Geltendmachung von Pfand- and Zurückbehaltüngsrechten (1) Vertraut der Verwahrer die Wertpapiere einem Dritten an, so gilt als dem Dritten bekannt, daß die Wertpapiere dem Verwahrer nicht gehören. Der Dritte kann an den Wertpapieren ein Pfandrecht oder ein Zurückbehaltungsrecht nur wegen solcher Forderungen geltend machen, die mit Bezug auf diese Wertpapiere entstanden sind oder für die diese Wertpapiere nach dem einzelnen über sie zwischen dem Verwahrer und dem Dritten vorgenommenen Geschäft haften sollen. (2) Abs. 1 gilt nicht, wenn der Verwahrer dem Dritten für das einzelne Geschäft ausdrücklich und schriftlich mitteilt, daß er Eigentümer der Wertpapiere sei. (3) Vertraut ein Verwahrer, der nicht Bank- oder Sparkassengeschäfte betreibt, Wertpapiere einem Dritten an, so gilt Abs. 1 nicht. Ist er nicht Eigentümer der Wertpapiere, so hat er dies dem Dritten mitzuteilen; in diesem Falle gilt Abs. 1 Satz 2. Begr. zu § 4. Das bisherige Bankdepotgesetz sucht den Hinterleger durch die Regelung der Fremdanzeige in § 8 davor zu schützen, daß seine Wertpapiere zum Gegenstand eines Pfand- oder Zurückbehaltungsrechtes wegen solcher Forderungen, die dem Zentralbankier gegen den Lokalbankier zustehen, gemacht wurden. Gab also ein Lokalbankier ihm anvertraute Wertpapiere zur Drittverwahrung oder aus einem sonstigen Grund an einen Dritten weiter, so mußte er diesem mitteilen, daß es fremde Wertpapiere waren. Dadurch sollte erreicht werden, daß insbesondere der Zentralbankier an den Wertpapieren grundsätzlich kein Pfand- oder Zurückbehaltungsrecht wegen solcher Forderungen geltend machen konnte, die ihm gegen den Lokalbankier zustanden. Ein solches Pfandrecht durfte vielmehr nur geltend gemacht werden wegen solcher Forderungen, die mit Bezug auf diese Wertpapiere entstanden waren (§ 8 Abs. 2 des bisherigen Gesetzes). Der Entwurf sucht nun diese Regelung dadurch zu verbessern, daß er den Kundenschutz gegenüber dem geltenden Recht noch verstärkt. Im Verkehr von Bank zu Bank sollen danach Pfand- und Zurückbehaltüngsrechte an Kundenpapieren nur in ganz beschränktem Umfange geltend gemacht werden können, ohne daß es überhaupt der Erstattung einer Fremdanzeige bedarf. Als einfachsten Weg, um dieses Ziel zu erreichen, sieht der Entwurf vor, daß die von einem Verwahrer, der Bank- oder Sparkassengeschäfte im Sinne des Reichsgesetzes über das Kreditwesen betreibt, einem Dritten anvertrauten Wertpapiere stets als fremde zu gelten haben. Im einzelnen führt der § 4 des Entwurfes diesen Grundgedanken wie folgt durch: 1. Nach Abs. 1 Satz 1 gilt dem Dritten, dem die Wertpapiere von dem Verwahrer anvertraut werden, stets als bekannt, daß die Wertpapiere dem Ver-

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Beschränkte Geltendmachung von Pfand- und Zurückbehaltüngsrechten

§ 4

wahrer nicht gehören. Deshalb kann sich der Dritte nicht darauf berufen, daß er den Verwahrer für den Eigentümer der Wertpapiere gehalten habe. Damit ist insoweit die Anwendung des § 932 B G B (Schutz des guten Glaubens beim Eigentumserwerb v o m Nichteigentümer) ausgeschlossen. 2. Abs. 1 Satz 2 regelt die Voraussetzungen, unter denen der Dritte ein Pfandrecht oder ein Zurückbehaltungsrecht an den Wertpapieren geltend machen kann. Das Pfandrecht soll nur geltend gemacht werden können wegen solcher Forderungen, die mit Bezug auf diese Wertpapiere entstanden sind, oder wegen solcher Forderungen, für die diese Wertpapiere nach dem einzelnen über sie zwischen dem Verwahrer und dem Dritten vorgenommenen Geschäft haften sollen. Zu der ersten Gruppe von Forderungen gehören insbesondere die Forderungen aus solchen Geschäften, die diese Wertpapiere unmittelbar betreffen; danach könnte etwa ein Pfandrecht oder ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Kosten und Auslagen des Drittverwahrers bei der Verwahrung dieser Wertpapiere geltend gemacht werden. Zur zweiten Gruppe gehören alle Forderungen, für die die Wertpapiere nach den einzelnen über sie zwischen dem Verwahrer und dem Dritten vorgenommenen Geschäften haften sollen. Dieser Grundsatz wirkt sich in dem wichtigsten Fall der rechtsgeschäftlichen Verpfändung der Wertpapiere nach § 12 des Entwurfes wie folgt aus: Bei der regelmäßigen Verpfändung (§ 12 Abs. 2) kann ein Pfandrecht nur wegen des Rückkredits, der gemäß § 12 Abs. 2 zu berechnen und aufzunehmen ist, geltend gemacht werden. Bei der beschränkten Verpfändung nach § 12 Abs. 3 kann das Pfandrecht oder das Zurückbehaltungsrecht nur wegen des einzelnen Rückkredits geltend gemacht werden. Bei der unbeschränkten Verpfändung nach § 12 Abs. 4 kann das Pfandrecht wegen aller Forderungen, die dem Drittverwahrer gegen den Zwischenverwahrer zustehen, geltend gemacht werden. Die Bestimmungen des § 4 Abs. 1 Satz 2 stehen sonach im engen Zusammenhang mit denen des § 12. Unberührt von dieser Regelung bleiben die Grundsätze des § 366 H G B . Daraus folgt, daß der Hinterleger dann nicht geschützt ist, wenn der Zwischenverwahrer die Wertpapiere in einem Umfange verpfändet, der ihm nach der Verpfändungsermächtigung nicht offensteht. (Der Zwischenverwahrer, der in dieser Weise zum Nachteil seiner Hinterleger verfährt, setzt jedoch sich strafrechtlicher Verfolgung wegen Untreue oder .Depotunterschlagung aus.) Ein vollkommener Schutz des Hinterlegers gegen derartige, den Tatbestand einer strafbaren Handlung erfüllende Machenschaften ist jedoch durch bürgerlich-rechtliche oder organisatorische Maßnahmen nicht zu erzielen. U m ungetreue Zwischenverwahrer von derartigen Machenschaften abzuhalten und um weiterhin die Geschäftsbedingungen des Drittverwahrers als Grundlage für die Geltendmachung von Pfand- und Zurückbehaltüngsrechten weitgehend einzuschränken, sieht der Entwurf ausdrücklich vor, daß ein Pfandund Zurückbehaltungsrecht wegen solcher Forderungen nur geltend gemacht werden darf, wenn nach dem einzelnen über sie zwischen dem Verwahrer und dem Dritten vorgenommenen Geschäft die Wertpapiere für diese Forderungen haften sollen. Der Zwischenverwahrer muß also insbesondere in dem einzelnen Geschäft erklären, daß und für welche Forderungen die Wertpapiere haften sollen. Durch diese Regelung soll verhindert werden, daß der Drittverwahrer auch dann ein Pfandrecht wegen irgendwelcher Forderungen gegen den Zwischenverwahrer an den Wertpapieren geltend machen kann, wenn der Zwischen-

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1. Abschnitt. Verwahrung Verwahrer in dem einzelnen Geschäft die Wertpapiere nicht diesem Pfandrecht unterworfen hat. 3. (Im Reichsanzeiger Nr. 2) Die unwiderlegliche Vermutung nach Abs. 1 Satz 1 kann für den Fall nicht gelten, daß der Verwahrer dem Dritten eigene Bestände einliefert. Für diesen Fall soll die Vermutung durch eine ausdrückliche und schriftliche Erklärung des Verwahrers, er sei Eigentümer der Wertpapiere, ausgeschlossen werden. Gibt ein Verwahrer eine derartige Erklärung unrichtig ab, so bleiben die allgemeinen Grundsätze über den Schutz des guten Glaubens unberührt. 4. (Im Reichsanzeiger Nr. 3.) Der Abs. 3 des § 4 enthält für den Fall, daß ein Verwahrer, der nicht Bank- oder Sparkassengeschäfte im Sinne des Reichsgesetzes über das Kreditwesen betreibt, die Wertpapiere einem Dritten anvertraut, die Aufrechterhaltung der allgemeinen Grundsätze über den Schutz des guten Glaubens an das Eigentum des Anvertrauenden. Die Aufrediterhaltung dieser Grundsätze für diesen Fall ist im Interesse der Verkehrssicherheit geboten und steht auch mit den Grundsätzen des Kundenschutzes nicht in Widerspruch. Für den Verkehr von Bank zu Bank, der unter Abs. J des § 4 fällt, kann die in Satz 1 des § 4 Abs. 1 aufgestellte Vermutung von den beteiligten Bankinstituten hingenommen werden. Denn bei der gebotenen sorgfältigen Prüfung können sie jederzeit feststellen, ob derjenige, der ihnen die Wertpapiere anvertraut, Bankoder Sparkassengeschäfte betreibt oder nicht. Diese Prüfung gibt ihnen sofort Klarheit darüber, ob die Vermutung nach § 4 Abs. 1 Satz 1 gilt oder nidit. Betreibt aber der Anvertrauende keine Bank- und Sparkassengeschäfte, so können sie nicht damit rechnen, daß die anvertrauten Wertpapiere dem Anvertrauenden nicht gehören. Um den Kundenschutz in diesen Fällen sicherzustellen, sieht der Entwurf vor, daß alsdann von dem Verwahrer dem Dritten Fremdanzeige zu erstatten ist. Der Verwahrer muß alsdann also dem Dritten mitteilen, daß ihm die Wertpapiere nicht gehören. Diese Mitteilung hat die Anwendung der Grundsätze des § 4 Abs. 1 Satz 2 zur Folge. Bern, zu § 4. 1. Sinn und Herkunft des § 4. Diese Bestimmung entspricht dem § 8 DepG 96,. verbessert aber durch die Einführung der Fremdvermutung (vgl. Bern. 2) den Schutz des Depotkunden erheblich; sie begrenzt das Pfand- und Zurückbehaltungsrecht des Drittverwahrers an Wertpapieren, die ihm der Zwischenverwahrer anvertraut hat und die diesem nicht gehören. In § 4 wird die Sonderverwahrung unmittelbar getroffen, mittelbar auch die Sammelverwahrung (§ 9), das Verpfändungsgeschäft (§ 17) und das Anschaffungsgeschäft (§ 30). Wegen der Entstehungsgeschichte vgl. Begr. 96. In § 8 DepG 96 war eine Reihe von Tatbeständen erwähnt, die die Pflicht zur Erstattung der Fremdanzeige auslösten, darunter die Weitergabe eines Anschaffungsgeschäfts. In der Praxis sah man die Fremdanzeige bald nur noch unter dem Gesichtspunkt des Anschaffungsgeschäfts. In diesem Geschäftsbereich wurde sie aber nach den bisherigen Anschauungen nur in den seltensten Fällen praktisch, weil die meisten Kommissionsgeschäfte durch Selbsteintritt ausgeführt wer-

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Beschränkte Geltendmachung von Pfand- und Zurückbehaltüngsrechten

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den und hierbei — und erst recht für den Eigenhandel — die Fremdanzeige nicht für erforderlich gehalten wurde (RGZ 107, 38 = J W 1923, 929; Bank Ardi XXVI, 124; BankArch XXVIII, 282; RGSt 65, 92 = BankArdi XXX, 276; RGSt 70, 163 = J W 1936, 1916; Recht 1936, 353). Die neueren rechtlichen Betrachtungen kommen zu dem Ergebnis, daß in den allermeisten Fällen der bankgewerblichen Vermittlungsgeschäfte die Wirkungen des Selbsteintritts nach den §§ 400 ff, HGB rein schuldrechtlicher Art sind (vgl. Opitz, die Rechtsnatur des Wertpapiereigenhandels in ZKW 1951, 167 = Sammelband XXXIX; ders. Durchgangseigentum im bankmäßigen Wertpapierhandel in N J W 1951, 582 = Sammelband XL; ders. Eigentumserwerb der Bank im Wertpapierhandel? in Z K W 1951, 564 = Sammelband XLI; ders. Der Rückerstattungsschutz im bankgewerblidien Wertpapierhandel in ZKW 1952, 183 ff., 210 ff., 257 ff. u. 281 ff. = Sammelband XLII; ders. Gutgläubiger Erwerb von Orderpapieren in ZKW 1952, 283 = Sammelband XLIII; ders. Nochmals: Der Rückerstattungsschutz im bankgewerblichen Wertpapierhandel in ZKW 1952, 414; ders. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein von einem Kreditinstitut als Einkaufskommissionär kurz vor dem Zusammenbruch an der Börse gekauftes und mangels Feststellbarkeit des Auftraggebers am 1. 10. 1949 als Eigenbestand verbuchtes Wertpapier für dieses Kreditinstitut anerkannt werden kann (im Wertpapierbereinigungsverfahren) in W-M IV Β 1953, Seite 388 ff. LG Berlin (170. Zivilkammer, KWB, v. 23. 4. 1954, W-M IV Β 1954, 487); Grigat in N J W / R z W 1952, 268; ders. Nochmals: Der Rückerstattungsschutz im bankgewerblichen Wertpapierhandel in ZKW 1952, 414; Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder HGB 2. A. Anm. 28 zu § 400. Das geltende Redit hat die Fremdanzeige, soweit sie mit Rücksicht auf die jetzt eingeführte Fremdvermutung überhaupt noch nötig ist, auch für den Fall des Selbsteintritts und des Eigenhandels vorgeschrieben (§§ 30 Abs. 2, 4 Abs. 3 Satz 2, 31, 34 Abs. 1 N r . 1). Im übrigen gilt die Fremdvermutung (§§ 4 Abs. 1, 30 Abs. 1, 31, 34 Abs. 1 N r . 1). 2. Fremdvermutung. An Stelle der Fremdanzeigepflicht hat das neue Gesetz die Fremdvermutung eingeführt. § 7 Abs. 2 Satz 2 der früheren Geschäftsordnung für das Effektengirodepot der Bank des Berliner Kassen-Vereins hat hierbei als Vorbild gedient; es hieß da in der 9. Ausgabe (1936): „Sie" (die Bank des Berliner Kassen-Vereins) „behandelt die hinterlegten Wertpapiere, als wenn ihr von dem Kontoinhaber eine Mitteilung gemäß § 8 Abs. 1 des Bankdepotgesetzes" (von 1896) gemacht worden wäre." Nach Abs. 1 Satz 1 gelten alle Wertpapiere, die einem Dritten von einem Verwahrer anvertraut sind, als fremd im Sinn der früher vorgeschriebenen Fremdanzeige, d. h. der Dritte muß davon ausgehen, daß die Papiere oder Sammeldepotanteile (§ 9) dem Zwisdienverwahrer nicht gehören (Fremdvermutung). Diese Vermutung ist eine Rechtsvermutung, die nicht widerlegbar ist außer durch den Tatbestand nach Abs. 2, also durch das Gesetz selbst. Unter Verwahrer im Sinn des § 4 ist nicht der Vertragspartner aus dem Verwahrungsvertrag zu verstehen, sondern im weiteren Sinn der berufsmäßige Verwahrer (vgl. über den Unterschied Quassowski-Schröder Anm. 5 zu § 1).

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1. Abschnitt. Verwahrung Die Fremdvermutung gilt gegenüber jedem Dritten, audi wenn der Dritte nicht Verwahrer im Sinn des § 1 Abs. 2 und also weder Bankier nodi überhaupt Kaufmann ist. Die Zweigniederlassung des Verwahrers ist nicht Dritter im Sinn des § 4; § 3 Abs. 1 Satz 2 gilt hier nicht. Im Verkehr der Niederlassungen untereinander gilt nicht Fremdvermutung. Man braucht nicht zu vermuten, was man weiß. Auch eine Fremdanzeige kommt dann nicht in Betracht. Die Fremdvermutung gilt nur, wenn der Anvertrauende bankgewerblidier Verwahrer ist (§ 1 KWG). Dies ergibt sich aus § 4 III in Verbindung mit § 4 I. Der Verwahrer, der nicht Bank- oder Sparkassengesdiäfte betreibt, hat wie nadi altem Redit die Fremdanzeigepflicht. Diese unterschiedliche Regelung war notwendig, um den Wertpapierbeleihungsverkehr der Banken mit ihrer kaufmännischen Nichtbankierkundschaft (Kundenbankkundsdiaft) von Störungen frei zu halten und nicht aus der Erleichterung des § 366 H G B in diesen Fällen durdi die Fremdvermutung eine Erschwerung werden zu lassen. D e r B a n k i e r , d e r W e r t p a p i e r e zum P f a n d n i m m t , m u ß sich also v e r g e w i s s e r n , ob sein S c h u l d n e r b a η k g ew e r b 1 i c h e r V e r w a h r e r ist oder n i c h t . Im ersten Fall gelten für ihn die "Wertpapiere ohne weiteres als fremde, im letzten Fall nur dann, wenn sie ihm vom Anvertrauenden als fremde bezeichnet sind. Die Fremdvermutung gilt nur, soweit es sich um Wertpapiere im Sinn des § 1 Abs. 1 handelt. Darunter fallen immer die sammeldepotfähigen Wertpapiere (§ 5 Abs. 1 Satz 1). Werden Sammeldepotanteile anvertraut, so gilt die Fremdvermutung nach § 9. Die Wertpapiere müssen dem Dritten anvertraut sein. Damit sind alle Tatbestände getroffen, in denen Wertpapiere oder Sammeldepotanteile im bankgewerblichen Geschäftsverkehr an einen Dritten gelangen, z. B. Aushändigung zum Zweck der Aufbewahrung, der Veräußerung, des Umtausch« oder der Bezugs von anderen Wertpapieren, Zins- oder Gewinnanteilsdieinen, ohne Rücksicht darauf, ob der Verwahrer sie selbst beim Dritten einliefert oder ob sie dort für seine Rechnung von anderer Seite eingehen (vgl. Quassowski-Schröder, Anm. 2 zu § 4; Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder H G B Anm. 36 zu Anhang zu § 424). Wegen Girosammeldepotgutsdirift beim Dritten vgl. § 9, wegen des Anschaffungsgeschäfts § 30. Auch drittverpfändete (weiterverpfändete) Wertpapiere sind immer anvertraut. Es macht hierbei keinen Unterschied, welcher Verpfändungsweg benutzt wurde. Die Wertpapiere oder Sammeldepotanteile gelten also auch dann als anvertraut, wenn die Verpfändung der Wertpapiere oder Sammeldepotanteile aus dem Besitz oder Sammeldepotmitbesitz eines Drittverwahrers durch Übertragung des mittelbaren Besitzes gemäß §§ 1205 Abs. 2, 870 BGB erfolgt und wenn der Dritte Verwahrer bleibt; dieser vermittelt dann den Besitz einerseits als Verwahrer dem Verpfänder und andererseits als Pfandhalter dem Pfandnehmer. N u r dann, wenn lediglich der Herausgabeanspruch verpfändet wird (§§ 1273 ff. BGB), sind keine Wertpapiere „anvertraut", weil der Pfandgläubiger das Pfandrecht und damit den Besitz am Wertpapier oder an den im Sammelbestand ruhenden Wertpapieren erst mit der Leistung der Wertpapiere erwirbt (§§ 1287, 1281 ff. BGB).

104

Beschränkte Geltendmachung von Pfand- und Zurückbehaltüngsrechten

§ 4

Die Fremdvermutung bedeutet gegenüber der Fremdanzeige des früheren Redits einen wesentlichen Fortschritt im Sinn des Kundenschutzes. Sie wirkt automatisch. Sie verhindert im Keim die Entstehung eines Pfand- oder Zurückbehaltungsrechts, wo ein solches keine Berechtigung hat. Sie wirkt ohne Zutun des Zwischenverwahrers. Sie ist nicht widerlegbar; außer durch Eigenanzeige (§ 4 Abs. 2), wobei die unehrliche straffällig macht (§ 35). Die Aufbewahrung von fremden Wertpapieren in einem Schrankfach oder in einem Verwahrstück kann für den Vermieter des Schrankfachs oder den Verwahrer eines Verwahrstücks keine Fremdvermutung zur Folge haben, weil dieser den Inhalt des Schrankfachs oder Verwahrstücks nicht besitzt (vgl. Anhang zu § 1). 3. Eigenanzeige. Die Fremdvermutung gilt auch für die Wertpapierbestände, die Eigentum des bankgewerblichen Zwischenverwahrers sind (Nostro). Hier kann aber die Fremdvermutung durch Eigenanzeige widerlegt werden. Die Eigenanzeige ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung (§§ 130—Í32 BGB). Sie muß dem Dritten zugegangen sein; die Kenntnis davon ist nicht unbedingt erforderlich ( R G Z 50, 194 = J W 1902 Beil. 3 N r . 50; R O H G 13, 46). Die Eigenanzeige muß für jeden einzelnen Fall der Anvertrauung ausdrücklich und schriftlich abgegeben werden. Wegen dieser Formerfordernisse vgl. Bern. 8 zu § 5. Sie kann auf andere Urkunden verweisen und mit anderen Erklärungen verbunden sein, darf aber nicht nur in den Geschäftsbedingungen enthalten sein. Ausdrücke wie z. B.: „Ich bin über die Wertpapiere zu verfügen berechtigt", ¿.Ich bin Besitzer der Wertpapiere" würden nicht genügen; die Erklärung: „Ich bitte, die Wertpapiere meinem Eigendepot hinzuzufügen" wäre keine Eigenanzeige, weil im Eigendepot nicht nur die Wertpapiere und Sammeldepotanteile Aufnahme finden, die dem Verwahrer gehören, sondern auch diejenigen, die er unbeschränkt verpfänden (§ 12 Abs. 4), und die, die er sich aneignen (§ 13) darf, ohne daß die Aneignung bereits stattgefunden hat ( § 1 3 Abs. 2). Wegen des Eigendepots vgl. Bern. 4 zu § 12. Die Erklärung: „Ich bin Eigentümer der . . . . Wertpapiere" reicht auch dann aus, wenn es sich um Sammeldepotanteile handelt (§ 133 BGB). Die Eigenanzeige muß durch den Anvertrauenden selbst oder einen Vertretungsberechtigten erklärt sein, sonst bleibt sie ohne Wirkung. Die Erstattung der Eigenanzeige hat die Wirkung, daß die allgemeinen Grundsätze über den Schutz des guten Glaubens unberührt bleiben (Abs. 2 erster Halbsatz). Die Beschränkung für den Erwerb des Pfandrechts (Abs. 1 Satz 2) gilt also nicht. Das trifft auch dann zu, wenn die Eigenanzeige unrichtig erklärt worden ist (vgl. Begr. zu Abs. 2; in N r . 3 Satz 3 der Begr. — im Reichsanz. versehentlich die zweite N r . 2). Eine Ermächtigung des Depotkunden an den Verwahrer, entgegen dem Sachverhalt eine Eigenanzeige zu erstatten, wäre unwirksam, denn sie würde eine Umgehung der Vorschriften des § 12 bedeuten. Wegen des Widerrufs der Eigenanzeige vgl. Bern. 5. 4. Fremdanzeige. Fremdanzeigepflichtig ist der Verwahrer, der nicht Bankoder Sparkassengeschäfte (§ 1 K W G ) betreibt (Abs. 3 Satz 2 zweiter Halbsatz).

105

1. Abschnitt. Verwahrung Hier handelt es sich um ein Überbleibsel aus dem alten Depotredit (QuassowskiSdiröder Anm. 1 zu § 4). Die Anzeige ist hier notwendig, weil seine anvertrauende Wertpapieraushändigung die Fremdvermutung nicht auslöst (Abs. 3, Satz 1). Eine Fremdanzeige hat gegenüber dem Dritten dieselbe Folge wie die Fremdvermutung (Abs. 3, Satz 2, zweiter Halbsatz). Die Fremdanzeige muß audi gegenüber einem Dritten, der nicht Verwahrer ist, erstattet werden. Sie unterliegt keiner Form, da sie dem Kundenschutz dient. Sie muß nur ausdrücklich sein, darf also nicht stillschweigend oder durdi schlüßlidie Handlung erklärt werden, weil das keine Mitteilung wäre ( R G Z 142, 314 = J W 1934, 359 = BankArch X X X I I I , 196). Der Depotkunde kann den Verwahrer nicht von der Pflicht zur Fremdanzeige befreien, denn das würde eine Umgehung der Vorschriften des § 12 bedeuten. Die Fremdanzeige ist unverzüglich zu erstatten. § 384 H G B findet entsprechende Anwendung. Übergibt der Verwahrer die Wertpapiere selbst dem Dritten, so hat er die Fremdanzeige bei der Übergabe zu erstatten. Der Dritte wird in den Fällen, in denen er die Wertpapiere oder Sammeldepotanteile nicht direkt aus der H a n d des Verwahrers erhält, eine angemessene Zeit damit rechnen müssen, daß nodi eine Fremdanzeige eintrifft. Gesdiieht dies dann unter Wahrung der Unverzüglidikeit, so wird man von einem vorherigen gutgläubigen Pfanderwerb nidit sprechen können. Darauf wird bei der Beleihung vom Zentralbankier geachtet werden müssen. Die Unterlassung der Fremdanzeige eigenen oder fremden Vorteils macht den Verwahrer strafbar (vgl. § 35).

wegen

Eine unnötig erstattete Fremdanzeige hat dennodi ihre Wirkung (vgl. RiesserBernstein, Seite 217, Anm. 1 und Gadow Anm. 73 zu Anhang II zu § 424 H G B ) . Wegen des Widerrufs der Fremdanzeige vgl. Bern. 5. 5. Widerruf der Eigenanzeige und Widerruf der Fremdanzeige. a) Widerruf der Eigenanzeige. Die Eigenanzeige ist zu widerrufen, wenn die Voraussetzungen, die zur Eigenanzeige berechtigten, wegfallen. Der Widerruf ist dann unverzüglidi zu erstatten. Mit dem Widerruf wird die Fremdver mutung von Abs. 1 Satz 1 wiederhergestellt. Die Pflicht zum Widerruf kann sidi z. B. ergeben, wenn der bankgewerblidie Verwahrer als Kommissionär oder Eigenhändler aus eigenen Beständen (Nostro) Eigentum oder Miteigentum an den Kommittenten überträgt durch Absendung des Stückeverzeichnisses (§ 18 Abs. 3) oder durch Besitzabrede (§§ 930, 181, 688, 868, 871 B G B ; Legen in Streifband, vgl. die Bern, zu § 2) oder durch Sammeldepotgutsdirift (§ 24 Abs. 2). Der Widerruf k o m m t auf eine Fremdanzeige hinaus; vgl. deshalb Bern. 4. Der Widerruf kann also auch in Form einer Fremdanzeige erfolgen. Die vor dem Empfang des Widerrufs v o m Drittpfandnehmer bereits erworbenen Pfandrechte werden durch die Fremdanzeige nicht berührt. Das pflichtwidrige Unterlassen

106

des Widerrufs steht der

wahrheitswidrigen

Beschränkte Geltendmachung von P f a n d - und Zurückbehaltüngsrechten

§

4

Abgabe einer Eigenanzeige oder dem pflichtwidrigen Unterlassen einer Fremdanzeige gleich. W e g e n der S t r a f b a r k e i t vgl. Bern. 6 zu § 35. b) W i d e r r u f der Fremdanzeige. Eine Fremdanzeige kann dann widerrufen werden, wenn die Voraussetzungen der Eigenanzeige gegeben sind. Dies ist ζ. B. dann der Fall, wenn der Zwisdienverwahrer während der Dauer der D r i t t v e r w a h r u n g d r i t t v e r w a h r t e W e r t p a p i e r e v o m D e p o t k u n d e n f ü r sidi selbst erwirbt, sei es i m W e g des A n k a u f s f ü r sich oder einen anderen D e p o t k u n d e n oder der berechtigten Aneignung (§ 13) oder der H e r e i n n a h m e zur unregelmäßigen V e r w a h r u n g (§ 15). D e r W i d e r r u f k o m m t auf eine Eigenanzeige hinaus; vgl. deshalb Bern. 3. D e r W i d e r r u f der Fremdanzeige k a n n also audi in F o r m einer Eigenanzeige erfolgen. D e r rechtswidrige W i d e r r u f der Fremdanzeige steht der wahrheitswidrigen Eigenanzeige gleich. W e g e n der S t r a f b a r k e i t vgl. Bern. 6 zu § 3 5 . 6. Ausland. D i e deutschen depotrechtlichen Vorschriften k ö n n e n nicht im Ausland, für das sie keine Geltung haben, z u m Zug k o m m e n , gelten aber für den inländischen V e r w a h r e r ohne Rücksicht darauf, o b es sich u m ein Geschäft handelt, das er m i t einem im Inland oder im Ausland wohnenden D r i t t e n tätigt, und o h n e Rücksicht darauf, o b eine v o m inländischen V e r w a h r e r gegen den D r i t t e n nach dem Ausland v o r z u n e h m e n d e H a n d l u n g oder E r k l ä r u n g die W i r k u n g ausübt, wegen der nach deutschem Gesetz die H a n d l u n g oder E r klärung vorgeschrieben ist. Nach § 42 Abs. 2 sind ergänzende Vorschriften vorgesehen. Solange solche nicht ergehen, wird man gegenüber ausländischen V e r wahrungsstellen v o n der Fremdanzeigepflicht nach Abs. 3 ausgehen müssen, und z w a r m i t Rücksicht auf §§ 3 0 , 3 1 , 4 audi für das Anschaffungsgeschäft im W e g des Selbsteintritts und des Eigenhandels. D i e Entscheidung des R G v o m 9. O k t o b e r 1926 ( B a n k A r d i X X V I , 194) geht n o d i davon aus, daß nach früherem R e c h t für den Fall des Selbsteintritts eine Fremdanzeigepflicht nicht bestand. Besteht aber die Fremdanzeigepflicht nach Abs. 3, so m u ß sie erst recht gelten für die Fälle, in denen sie sich gegenüber einem inländisdien D r i t t e n durdi die F r e m d v e r m u t u n g des Abs. 1 erübrigt. Die F r e m d v e r m u t u n g gilt nicht für den Ausländer. Bei der V e r p f ä n d u n g v o n fremden W e r t p a p i e r e n an einen D r i t t e n i m Ausland ist der V e r w a h r e r an die Vorschriften des § 12 gebunden. In Ansehung eines im Ausland wohnenden B a n k e n b a n k k u n d e n inländisdien D r i t t v e r w a h r e r die F r e m d v e r m u t u n g u m das es sich handelt, im

gilt f ü r den

nach Abs. 1, da das D e p o t ,

Inland liegt, also im Herrschaftsbereich

setzes. Dies gilt o h n e Rücksicht darauf, o b zwischen

den beteiligten

des

Ge-

Banken

auf das Geschäft deutsches R e c h t anzuwenden ist oder nicht (vgl. Gadow A n m . 65 zu A n h a n g II zu § 4 2 4 H G B ; a. M . Quassowski-Sdiröder A n m . 2 zu § 4 und Schröder

BankArdi

1937/38,

721;

Caemmerer

ebenda

726

im

Gegensatz

O p i t z BankArch 1 9 3 7 / 3 8 , 6 9 (Sammelband X I V ) . Es besteht audi kein

zu

Grund

dafür, daß ein im Ausland wohnender D e p o t k u n d e nicht ebenso geschützt sein sollte wie ein inländischer. Bei der Pfandbestellung bleibt es dem im Ausland

107

1. Abschnitt. Verwahrung wohnenden Bankier unbenommen, beim inländischen Zentralbankier eine der Verpfändungsarten zu wählen, die § 12 zuläßt. 7. Die Depotbuchhaltung beim Drittpfandnehmer. Nach den Bankbeschlüssen vom 5. Juli 1896 wurden beim Zentralbankier für den Lokalbankier zwei Depotkonten unterhalten, das Depotkonto „A" und das Depotkonto „B". Das Depotkonto A diente dabei zur Verbuchung der eigenen Bestände des Lokalbankiers und der Bestände, über die er zu seinem Nutzen zu verfügen berechtigt war (vgl. auch KG in W-M IV Β 1953, 57). Dementsprechend haftete das Depot A nach der üblichen Bankabrede als Pfand für alle irgendwie gearteten Forderungen des Zentralbankiers an den Lokalbankier. Das Depotkonto Β dagegen diente zur Verbuchung derjenigen fremden Werte, die diesem Pfandrecht des Zentralbankiers nicht unterliegen sollten. Es handelte sich dabei nicht etwa um verschiedene Arten der Aufbewahrung, sondern um eine buchhalterische Einrichtung, die — beim Streifbanddepot wie beim Sammeldepot — die Handhabung des Beleihungsgeschäfts erleichtern sollte (vgl. Opitz-Schultz, J W 1926, 670 = Sammelband III). Das hat auch die Rechtsprechung gebilligt (RGZ 41, 34; 68, 133; 71, 339 = J W 1909, 474 = BankArdi VIII, 334; RGSt 37, 226). Mit dieser Zweiteilung kommt der Zentralbankier mit Rücksicht auf die Bestimmungen der §§ 4, 9, 12, 14 Abs. 5, 30, 33 nicht mehr aus. Er muß vielmehr mit der Einrichtung von vier Depotkonten rechnen, nämlich außer den bisherigen Depotkonten A und Β mit einem Pfanddepotkonto (Depot C) zur Verbuchung der nach § 12 Abs. 2 (übliche Verpfändung) verpfändeten Wertpapiere und Sammeldepotanteile und mit einzelnen Pfanddepotkonten (Depot D) zur Verbudiung der nach § 12 Abs. 3 (beschränkte Verpfändung) verpfändeten Wertpapiere und Sammeldepotanteile. Diese vier Depots bezeichnet man, um die blutleere Buchstabenbezeichnung zu vermeiden, am besten mit E i g e n d e p o t , A n d e r d e p o t , P f a n d d e p o t und P f a n d s o n d e r d e p o t . 8. Das Eigendepot (Depot A). Die Bezeichnung ist der Anderkontenlehre entnommen (vgl. Opitz, BankArch XXXI, 35 = Sammelband IX). Das Eigendepotkonto dient zur Verbuchung derjenigen Wertpapiere und Sammelanteile, a) die der bankgewerbliche Zwisdienverwahrer (Zwischenverpfänder) dem Dritten unter Eigenanzeige anvertraut hat (Abs. 2; vgl. Bern. 3), b) die der Verwahrer, der nicht Bank- oder Sparkassengeschäft betreibt, dem Dritten ohne Fremdanzeige anvertraut hat (Abs. 3; vgl. Bern. 4), c) zu denen der Zwischenverwahrer die von ihm erstattete Fremdanzeige (Abs. 3) widerrufen hat (vgl. Bern. 5 a), d) die als fremde gelten (Abs. 1 Satz 1), zu denen aber der bankgewerbliche Verwahrer erklärt hat, daß er zur unbeschränkten Verpfändung ermächtigt sei (§ 12 Abs. 4 und Bern. 7 zu § 12 oder § 13 und Bern. 9 zu § 12; vgl. KG, 2. Zivilsenat in W-M IV B, 1953, 57), e) zu denen der Zwisdienverwahrer, der nicht Bank- oder Sparkassengeschäfte betreibt, Fremdanzeige erstattet, aber erklärt hat, daß er zur unbeschränkten Verpfändung ermächtigt sei (§ 12 Abs. 4 und Bern. 7 zu § 12 oder § 13 und Bern. 9 zu § 12),

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Beschränkte Geltendmachung von Pfand- und Zurückbehaltüngsrechten

§ 4

f) zu denen der bankgewerbliche Zwischenverwahrer eine von ihm erstattete Eigenanzeige widerrufen und erklärt hat, daß er zur unbeschränkten Verpfändung ermächtigt sei (vgl. Bern. 5 b; § 12 Abs. 4 und Bern. 7 zu § 12 oder. § 13 und Bern. 9 zu § 12). Auf Eigendepotkonto des Lokalbankiers beim Zentralbankier sind also diejenigen Wertpapiere und Sammeldepotanteile verbucht, die als dem Lokalbankier gehörend erscheinen, einschließlich der "Werte, die er sich auf Grund einer Ermächtigung nach § 13 angeeignet hat oder die ihm nach § 15 übereignet worden sind, und diejenigen Wertpapiere und Sammeldepotanteile, die zwar als fremde, aber als unbeschränkt verpfändete erscheinen. Alle diese auf Eigendepotkonto verbuchten Wertpapiere und Sammeldepotanteile haften dem Zentralbankier unterschiedslos als Pfand (sowohl gesetzliches nach § 397 H G B als auch vertragliches; vgl. RGZ 71, 338) f ü r alle seine Forderungen an den Lokalbankier, und zwar ohne Beschränkung des Pfandrechts, und außerdem steht dem Zentralbankier das Zurückbehaltungsrecht unbeschränkt zu (§§ 273 ff. BGB, 369 ff. HGB). Die Vereinbarung einer so weitgehenden Pfandhaftung war nach früherem Recht zulässig (vgl. R G Z 68, 134; 71, 339 = J W 1909, 474 = BankArch VIII, 334; RGZ 117, 95) und ist es auch jetzt noch. Das Eigendepot haftet dem Zentralbankier also nach der banküblichen Abrede für alle Forderungen aus laufender Geschäftsverbindung, aus welchem Anlaß sie beruhen mögen und auf welchem Konto sie als Schuldsaldo erscheinen mögen. Daher haftet das Eigendepot auch für die Schuldsalden, die etwa durch die Aufnahme von Rückkrediten entstanden sind (vgl. Bern. 10 und 11), da die Verpflichtung in der Person des Lokalbankiers entstanden ist. Einer besonderen Abrede über das Zurückbehaltungsrecht bedarf es nicht, da das Zurückbehaltungsrecht nach Abs. 1 Satz 2 mit dem Pfandrecht zusammengekoppelt ist und die Tragweite des Zurückbehaltungsrechts von da aus bestimmt wird. 9. Das Anderdepot (Depot B). Das Anderdepotkonto des Verwahrers beim Drittverwahrer dient zur Verbuchung derjenigen fremden Wertpapiere und Sammeldepotanteile, zu denen der Depotkunde eine Verpfändungsermächtigung (§ 12) nicht erteilt hat. Wegen des Begriffs Anderdepot vgl. Opitz, BankArch XXXI, 35 und Sammelband IX. Das Anderdepot entspricht dem bisherigen Depot B. Es gilt § 4 Abs. 1 Satz 2 erste Alternative; Haftung also nur für Forderungen des Drittverwahrers, die mit bezug auf diese Wertpapiere oder Sammeldepotanteile entstanden sind. Hierfür kommen zwei Quellen in Betracht. Bei der einen Quelle handelt es sich um den Ersatz von Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Betrauung stehen, ζ. B. Zahlungen gegen Empfangnahme der Wertpapiere aus irgendwelcher Veranlassung. Die andere Quelle ist die Aufbewahrung und bankmäßige Verwaltung der Papiere (Depotgebühren, Versandkosten, Bezugsrechtsausübungen, Vollzahlungen, Zubußen u. ä.). Wenn der Drittverwahrer mit dem Zwischenverwahrer in laufendem Geschäftsverkehr steht, werden diese Forderungen in laufender Rechnung verbucht. Das Pfändrecht braucht durch die Aufnahme solcher Forderungen in die laufende Rechnung noch nicht unterzugehen (§ 356 HGB; RGZ 76, 334; BankArch VII, 203 = Recht

109

§4

1. Abschnitt. Verwahrung

1908 Beil. 2). Wegen der Forderungen aus Anschaffungsgeschäften vgl. Bern. 8 zu § 30. Wegen des Verfügungsrechts des Anderdepotinhabers gilt folgendes: a) Er kann die Wertpapiere zurückfordern (§ 695 B G B ; R G Z 41, 35—36. b) Da er die Wertpapiere zurückfordern kann, kann er sie auch an einen Dritten aushändigen lassen. c) Er kann die Wertpapiere in ein pfandverstricktes Depot umlegen lassen, wenn er zu einer Verpfändung nach § 12 ermächtigt ist. Der Drittpfandnehmer kann die Umschreibung auf eines der drei Depotkonten (Eigendepot, Pfanddepot, Sonderpfanddepot) vornehmen, wenn er eine Mitteilung über die einschlägige Verpfändungsermächtigung erhalten hat und ohne grobe Fahrlässigkeit die Richtigkeit der Mitteilung annehmen darf. Wenn es auch richtig ist, daß im Verkehr von Bank zu Bank an die Gutgläubigkeit des Zentralbankiers (Drittpfandnehmers) gegenüber dem verpfändeten Bankenbankkunden besonders scharfe Anforderungen gestellt werden (vgl. Quassowski-Schröder, Anm. 8 zu § 4 und Gessler-Hefermehl-HildebrandtSchröder, Anm. 73 zu Anhang zu § 383 H G B ) , so geht es doch zu weit, daß der Bankenbankkunde bei jeder Umlegung in ein pfandverstrickteres Depotkonto sich dem Zentralbankier so in allen Einzelheiten zu offenbaren hat, wie dies von Gadow, H G B Anm. 71, letzter Absatz verlangt wird. Der Tatbestand der Umlegung allein braucht dem Drittpfandnehmer noch nicht verdächtig zu sein. Es k o m m t auf die Umstände der einzelnen Umlegung oder dereif verdächtige Häufung an, ob dem Zentralbankier hätten Zweifel kommen müssen. Die in R G 41, 35 aufgestellten Grundsätze gelten in ihrer Strenge nicht mehr. Vgl. insoweit die folgenden Ausführungen in Bern. 12 und 13. d) Er kann die Wertpapiere in Eigendepot umlegen lassen, wenn er zur Aneignung gemäß § 13 ermächtigt ist oder wenn er die Bestände nach § 15 oder als Eigenhändler oder selbsteintretender Kommissionär erworben hat. Der Drittpfandnehmer kann die Umschreibung auf Eigendepotkonto vornehmen, wenn er eine Eigenanzeige oder eine Anzeige über Ermächtigung zur unbeschränkten Verpfändung erhalten hat und ohne grobe Fahrlässigkeit die Richtigkeit der Mitteilung annehmen darf. Es gilt auch hier das vorher am Schluß von c) Gesagte. e) Er kann die Wertpapiere audi veräußern, wenn er dazu von seinem Depotkunden beauftragt ist. Der Drittverwahrer braucht die Berechtigung nicht zu prüfen ( R G Z 41, 35). Uber den Erlös kann der Zwischenverwahrer frei verfügen, ihn also auch auf seinem laufenden Konto beim Drittverwahrer gutschreiben lassen (vgl. K G in W-M IV Β 1953, 512). Das wird nach R G Z 41, 36 nicht für zulässig gehalten; insoweit ist aber diese Entscheidung veraltet. So auch Quassowski-Schröder Anm. 5 zu § 4. Gadow (Anhang II zu § 424 H G B ) kann sich damit nicht abfinden. Er findet die Ausführungen • von Opitz, Bank-Archiv 1937/38, 609 ff. (Sammelband X V ) , nicht überzeugend. Gleichwohl wird an ihnen festgehalten. Der depotrechtliche Kundensdiutz erschöpft sich in der Sidierung der Eigentumserhaltung im Verwahrungsgeschäft und der möglichst schnellen Verschaffung des Wertpapier-

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Beschränkte Geltendmachung von Pfand- und Zurückbehaltüngsrechten

§ 4

eigentums im Anschaffungsgeschäft (Begr. Einleitung I, 1). D e r Verkaufserlös ist depotrechtlich nicht geschützt (vgl. hierzu auch K G in W - M I V Β 1953, 155). Für die Einrichtung eines Geldanderkontos neben dem Anderdepotk o n t o (B) besteht keine Veranlassung. Die Einrichtung solcher Geldanderkonten (Pfandkonten) ist getroffen worden (vgl. Anlage 5 Β I, 6, c), um hinsichtlich der Kreditgleichheit sowie der Innehaltung der Rückkredit- und Verpfändergrenze (vgl. die folgenden Bemerkungen zu 10 und 11) eine Übersicht zu ermöglichen (vgl. auch die Richtlinien für die Depotprüfung, Anlage 4 unter Β I, 5 und III, 4, a und b). 10. Das P/anddepot (Depot C) und das Pfandkonto ( K o n t o C ) . Auf dem Pfanddepotkonto des Zwischenverpfänders beim Drittpfandnehmer sind diejenigen Wertpapiere und Sammeldepotanteile zu verbuchen, die der Zwischenverpfänder auf Grund der Ermächtigung zur üblichen Verpfändung (§ 12 Abs. 2) verpfändet hat. Auf dem dazugehörigen P f a n d k o n t o ist der Rückkredit zu belasten, den der Zwischenverpfänder auf seinen Namen wegen derjenigen Depotkunden genommen hat, denen er auf Grund üblicher Verpfändungsermächtigung Kredit eingeräumt hat. Jedes Wertpapier und jeder Sammeldepotanteil dieses Pfanddepots haftet ohne Rücksicht darauf, welcher Depotkunde das Wertpapier dem Zwischenverwahrer anvertraut hat, für den Rückkredit, den der Zwischenpfandnehmer auf seinen Namen wegen aller aufgenommen hat, die am Pfanddepot als Depotkunden des Zwischenverwahrers beteiligt sind. Für andere Verbindlichkeiten als den Rückkredit darf der Verwahrer die W e r t papiere oder Sammeldepotanteile nicht verpfänden. Der Zwischenverpfänder hat dafür zu sorgen, daß der Schuldsaldo auf dem Pfandkonto die Summe der Kredite, die er seinen Pfandkunden eingeräumt hat, nicht übersteigt ( K r e d i t g 1 e i c h h e i t), daß in den Rüdskredit kein ungedeckter Kundenkredit hineingerechnet wird ( R ü c k k r e d i t g r e n z e ) und daß im Pfanddepot nicht mehr Wertpapiere oder Sammeldepotanteile eines bestimmten Depotkunden verbleiben, als zur Deckung für seinen entsprechenden Anteil am Rückkredit angemessen erscheint ( V e r p f ä n d u n g s g r e n z e ) ; vgl. hierzu Opitz, J W 1937, 513 ff. (Sammelband X I I ) . Für den Rüdekredit haftet der Zwischenverpfänder nicht nur mit den auf Pfanddepotkonto verbuchten Wertpapieren, sondern mit seinem ganzen Vermögen und mit den fremden Werten des Eigendepots. D e m Drittpfandnehmer gegenüber gilt der Zwischenverpfänder wegen des Pfanddepots und wegen des Erlöses daraus als verfügungsberechtigt. Es kommen dieselben Grundsätze zur Anwendung wie beim Anderdepot (vgl. Bern. 9). Für den Fall des Konkurses des Zwischenverpfänders k o m m t § 33 zum Zug. 11. Die Sonderpfanddepots (Depot D) und die Sonderpfandkonten (Konto D ) . Auf den Sonderpfanddepotkonten des Zwischenverpfänders beim Drittpfandnehmer sind diejenigen Wertpapiere und Sammeldepotanteile zu verbuchen, die der Zwischenverpfänder auf Grund von Ermächtigungen zur beschränkten Verpfändung (§ 12 Abs. 3) verpfändet hat. Auf den dazugehörigen einzelnen Sonderpfandkonten sind die Sonderrückkredite zu belasten, die der Zwischenverpfänder im einzelnen auf seinen Namen wegen seines Depotkunden genommen hat. Jedes Sonderpfanddepot haftet für den dazugehörigen Schuldsaldo. Für andere Rüdekredite wie überhaupt für andere Verbindlichkeiten darf

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1. Abschnitt. Verwahrung der Zwisdienverpf ander das Sonderpfanddepot nicht verpfänden. Der Zwischenverpfänder hat für Kreditgleichheit und für Innehaltung der Rüdckredit- und Verpfändungsgrenze zu sorgen. Für den Sonderrückkredit haftet der Zwischenverpfänder nicht nur mit den auf dem Sonderpfanddepotkonto verbuchten Werten, sondern audi mit seinem ganzen Vermögen und mit den fremden Werten des Eigendepots. Dem Drittpfandnehmer gegenüber gilt der Zwisdienverpfänder wegen des Sonderpfanddepots und wegen des Erlöses daraus als verfügungsberechtigt. Es kommen dieselben Grundsätze zur Anwendung wie beim Anderdepot (vgl. Bern. 9). Die beschränkte Weiterverpfändung war schon nach früherem Recht zugelassen (vgl. R G Z 133, 187 = J W 1931, 3114 = BankArdi X X X I , Î88 und die Anm. von Opitz in J W 1931, 3114). Wegen der Beweisfrage zum gutgläubigen Pfanderwerb vgl. Bern. 13. Im Fall des Konkurses des Zwisdienverpfänders (Lokalbankiers) ist ein etwaiger Übererlös, den der Pfandgläubiger (Zentralbankier) nach Verrechnung des Schuldsaldos dem Sonderpfandkonto gutgeschrieben hat, vom Konkursverwalter treuhänderisch an den Depotkunden weiterzuleiten oder, wenn er den Betrag schon zur Masse abgeführt hat, als Masseschuld zu begleichen, da die Masse um den Betrag restlos bereichert ist (§ 59 Nr. 3 KO). Der Depotkunde hat sich anrechnen zu lassen, was er dem Verwahrer nadi Verrechnung seiner Ansprüche etwa nodi schuldet. 12. Die Rechtsprechung über den gutgläubigen Pfanderwerb nach altem Recht. Der Drittpfandnehmer braucht den Schutz des gutgläubigen Pfanderwerbs nidit, wenn der Zwisdienverpfänder zur Verpfändung ermächtigt war (RGZ 71, 339). Der Drittpfandnehmer erwirbt dann das Pfandrecht, auch wenn er bei Prüfung der Verpfändungsberechtigung grob fahrlässig war oder die Verpfändungsberechtigung überhaupt nicht geprüft hat. Ein geordneter Wertpapierbeleihungsund Refinanzierungsverkehr hat aber zur Voraussetzung, daß der gutgläubige Pfanderwerb audi dann gewährleistet ist, wenn der Verpfänder zwar zur Pfandbestellung nicht berechtigt war, der Pfandnehmer seine Berechtigung aber ohne grobe Fahrlässigkeit angenommen hat. Diesen Schutz bezwecken bei Pfanderwerb an Inhaberpapieren die Vorschriften der §§ 366, 367 HGB, 1293, 1207, 1208, 932 ff. B G B und bei Pfanderwerb an Orderpapieren (vgl. R G Z 103, 89) die Vorschriften der §§ 1292, 1273 Satz 1, 1274 Abs. 1 BGB, 364, 365 HGB, 12—13, 16 W G . Schrifttum zum gutgläubigen Pfanderwerb: Nithack, Zentralbankier und Lokalbankier, Berlin 1910; Rospatt, BankArdi X X X I , 225; Gadow, J R 1934, 246; Zahn, D J 1935, 1263. a) Man hat immer angenommen, daß trotz § 8 Abs. 2 DepG 96 ein Pfandrecht wegen aller Forderungen aus laufender Rechnung nach der banküblichen Pfandabrede wirksam bestellt werden kann (RGZ 41, 36; 68, 134 = J W 1908, 312; 71, 339 = J W 1909, 474 = BankArdi VIII, 334; 82, 32; 87, 332 = J W 1916, 265; 117, 95 = J W 1927, 1683; 118, 40; 133, 188 = J W 1931, 3114 = BankArch X X X I , 188; BankArdi X X X I I I , 392). b) Für die Frage des gutgläubigen Pfanderwerbs sind die Umstände des einzelnen Falls maßgebend. Dem Drittpfandnehmer kann eine Prüfung von

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Nadiweisungen, die der Zwischenverpfänder ihm vorlegt, nicht zugemutet werden ( R G Z 41, 36). c)

Im Anwendungsgebiet der Fremdanzeige ist die Beweislast „wenn audi nicht in vollem U m f a n g eine umgekehrte, so docfy eine andere" ( R G Z 71, 340 = J W 1909, 474 = BankArch VIII, 334). Daran hat das R G ungeachtet der starken Ablehnung im Schrifttum zunächst festgehalten ( R G Z 87, 332 = J W 1916, 265; 117, 96 = J W 1927, 1683; 133, 187 = J W 1931, 3114 = BankArch X X X I , 188).

d) In späteren Entscheidungen wird weniger auf die Beweislast Wert gelegt, als auf freie Würdigung von tatsächlichen Vorgängen ( R G Z 71, 341; 113, 40; BankArch X X X I I I , 392). Die strenge Umkehrung der Beweislast wäre auch unsinnig und unbillig. Sie käme darauf hinaus, daß für den Zentralbankier die Vermutung des bösen Glaubens gilt. Die Belange des ordnungsmäßigen Bankverkehrs heischen ebenfalls Berücksichtigung (BankArch X X X I I I , 392). e) Der gute Glaube in dem hier einschlägigen Fahrnisverkehr berühr, auf dem entschuldbaren Irrtum des Erwerbers über die Verfügungsbefugnis des Verpfänders, und auf der nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Unkenntnis von dem Rechtsmangel (§§ 1207, 932 B G B ; Mot. III, 344). Das Gesetz geht davon aus, „daß v o m Erwerber ein gewisses Maß von Vorsicht geübt werde, daß er diejenige Prüfung in Ansehung des Rechts seines Vormannes nicht unterlasse, die nach den gegebenen Umständen zu veranworten ist und deren Nichtvornahme sdilcdithin mit dem Verhalten eines ordentlichen Mannes unverträglich ist" ( R G Z 58, 164). Der Maßstab für die Beurteilung der groben Fahrlässigkeit ist nicht in jedem Fall derselbe. „Grob fahrlässig handelt nicht bloß der Erwerber, der verdächtige Umstände kennt und dennoch weitere Nachforschungen unterläßt, obwohl sie ohne weiteres geboten waren, sondern auch der Erwerber, der unter besonders schwerer Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt es unterläßt, sich die Kenntnis soldier Umstände zu verschaffen" ( R G Z 58, 166). Versehen, die sonst als geringfügig angesehen werden dürfen, werden zu groben, wenn der Handelnde sie wachen Sinnes, d. h. obwohl er stutzig geworden ist, begeht. Das Vorhandensein solcher besonderen Tatumstände wird v o m Reidisgeridit mit Recht gefordert, bevor dem Pfandnehmer der redliche Pfanderwerb abgesprochen werden darf ( R G Z 58, 164; 118, 41; BankArdi X X X I I , 327; X X X I I I , 393). Das gilt vor allem dann, wenn er den Verpfänder als einen alten, zuverlässigen Geschäftsfreund ansehen durfte ( R G Z 117, 96 = J W 1927, 1683 = BankArch X X V I , 484; BankArdi X X V I I I , 388; R G Z 135, 85; J W 1933, 1824). Andererseits erfordert es keine weiteren besonderen Tatumstände, wenn der Pfandnehmer aus der ihm zugegangenen Fremdanzeige ersehen mußte, daß der Pfandbesteller ohne Ermächtigung seines Depotkunden handelte ( R G Z 82, 34; 87, 332 = J W 1916, 265). Die absprechende Beurteilung der Verwendung von Vordrucken ( R G Z 71, 337 = J W 1909, 474 = ÖankArdi VIII, 334 und Gadow, J R 1934, 247) führt zu weit (vgl. Bern. 13); ebenso die Ansicht ( R G Z 82, 34; 118, 41; BankArch X X X I I I , 392—393), daß sidi der Drittpfandnehmer die Ermächtigungsurkunden vorlegen lassen muß. Das Verfahren widerspricht audi

S Opitz, Depotgesetz

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1. Abschnitt. Verwahrung der Berufsauffassung. Eine derartige Kontrolle steht nur dem Depotprüfer zu (richtig RGZ 41, 36). Ein besonderer Umstand, der zur Vorsicht mahnt, wird darin gesehen, daß es sich um einen auffällig großen Effektenposten handelt. Für den Abschluß des Geschäfts muß neben der angebotenen Sicherheit die Güte der kreditnehmenden Firma eine Rolle spielen (RGZ 118, 40; BankArdi XXVIII, 387). f) Wenn bestimmte Wertpapiere für eine werden, verlangt das R G gegenüber der sprechung keine Erschwerungen in der BankArch XXXI, 188 = ausführlich J W von Opitz dazu).

bestimmte Forderung verpfändet sonstigen depotrechtlichen RechtBeweisführung (RGZ 133, 187 = 1931, 3114 und Anm. II und III

13. Der gutgläubige Pfanderwerb nach geltendem Recht. Die Rechtsprechung zum DepG 96 behält ihre Geltung, soweit sich nicht aus der Neuordnung des DepG Änderungen ergeben. Wegen der Fremdvermutung kann sich der Zentralbankier — abgesehen von dem Fall, daß die Fremdvermutung durch die Eigenanzeige widerlegt wird — im Geschäftsverkehr mit dem Lokalbankier nicht auf den gutgläubigen Pfanderwerb vom Eigentümer berufen (§§ 1207, 932 BGB), sondern nur auf § 366 HGB (bei Orderpapieren auf §§ 364 Abs. 1, 365 Abs. 1 HGB, Art. 16 WG). Er darf sich aber nicht schlechthin darauf berufen, daß ihm eine Verfügungsberechtigung mitgeteilt worden ist (vgl. Begr. zu §§ 12, 13). Der Zentralbankier, der sich den guten Glauben sichern will, muß sich vielmehr bei der Aufnahme von Wertpapieren oder Sammeldepotanteilen in das Eigendepot, das Pfanddepot oder das Sonderpfanddepot von dem Lokalbankier erklären lassen, daß dieser je nach dem gewählten Depot zur unbeschränkten, zur üblichen oder zur beschränkten Verpfändung der betreffenden Wertpapiere oder Sammeldepotanteile ermächtigt sei. Solange er eine solche verläßliche Erklärung nicht hat, kann er mit einem gutgläubigen Pfanderwerb nicht rechnen und hat als sorgfältiger Bankier die Wertpapiere oder Sammeldepotanteile auf dem pfandfreien Anderdepotkonto zu verbuchen. Die Ermächtigung des Lokalbankiers unterliegt keiner besonderen Formstrenge, kann also stillschweigend oder durd> sdilüßlidie Handlung abgegeben werden. Sie muß sich nur klar auf das einzelne zwischen dem Verwahrer und dem Dritten vorgenommene Geschäft beziehen (§ 4 Abs. 1 Satz 2). E s g e n ü g t , w e n n d e r L o k a l b a n k i e r e r k l ä r t , daß die W e r t p a p i e r e einem b e s t i m m t e n Depot e i n v e r l e i b t w e r d e n s o l l e n , z. B. d e m E i g e n d e p o t , d a i h m u n d d e m Ζ e η t r a 1ba η k i e r d i e B e d e u t u n g d i e s e r E i n o r d n u n g b e w u ß t ist. Die Verwendung von Vordrucken ist unbedenklich (a. M. Gadow, JR 1934, 247; RGZ 71, 341 = J W 1909, 474 = BankArdi VIII, 334). Sie ist im Bankverkehr, aber auch im übrigen Geschäftsverkehr und im Verkehr mit Behörden heute weitverbreitete Übung, und auch in der Wirtschaft hat die Formularstrenge große Bedeutung erlangt. Sie ist überhaupt nicht fnehr wegzudenken. Auch der Laie ist heute zum Gebrauch von Formularen erzogen. Beim Lokalbankier handelt es sich um einen bankgewerblichen Kaufmann. Von diesem muß man erwarten, daß er sich dessen bewußt ist, was er unterschreibt.

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Der Zentralbankier, der eine Ermächtigungsanzeige erhalten hat, steht f ü r seinen Pfanderwerb unter dem f ü r alle geltenden Redlichkeitsschutz (§§ 366, 365 H G B , 1207, 932 B G B , A r t . 16 W G ) , und es besteht kein G r u n d mehr, ihm in der Beweisfrage ausnahmsweise Schwierigkeiten zu bereiten, wie dies nach der Rechtsprechung zu § 8 D e p G 96 v o n ihm hingenommen werden mußte. Für das Gebiet des Sonderpfanddepots ergibt sich das schon aus der bisherigen Rechtsprechung; vgl. R G Z 117, 96 = J W 1927, 1683 = Bank Arth X X V I , 484; R G Z 133, 87 = J W 1931, 3114 (ausführlich mit Bern, v o n O p i t z dazu) = BankArch X X X I , 188. Diese beiden Entscheidungen widersprechen sich nicht, wie vielfach angenommen wird (z. B. R o s p a t t , BankArch X X X I , 228; G a d o w , J R 1934, 250; Zahn, D J 1935, 1265—1266 und G a d o w , A n m . 69 zu A n h a n g II zu § 424 H G B ) , sondern sie k o m m e n nur nach den gegebenen Tatbeständen zu verschiedenen Ergebnissen. W a s f ü r die Sonderverpfändung gilt, muß auch f ü r die übliche V e r p f ä n d u n g gelten. Beiden Verpfändungen ist das gemeinsam, auf was es hier a n k o m m t , daß nämlidi bestimmte Wertpapiere für eine bestimmte Forderung verpfändet sind. Aber auch f ü r die unbeschränkte Verp f ä n d u n g kann die Beweisregelung, wie sie n a d \ dem alten Recht von der Rechtsprechung gefordert wurde, nicht mehr Platz greifen. D a s Verpfändungsgeschäft ist jetzt neu geordnet, und der D e p o t k u n d e ist erheblich besser geschützt dadurch, daß er eine der drei Weiterverpfändungsarten vorschreiben kann. D a z u k o m m t , daß sich heute der Zentralbankier auf die Erklärungen des Lokalbankiers mehr verlassen kann als in vergangenen Zeiten. D e r Bankier steht einem klarer und übersichtlicher gewordenen Gesetz gegenüber. Die Begründung dazu ist leicht verständlich. Die Wirtschafts- u n d Fachgruppen des Kreditwesens und deren D e p o t p r ü f e r sorgen f ü r A u f k l ä r u n g und O r d n u n g (a. M. Gadow, A n m . 69 zu A n h a n g II zu § 424 H G B und Schröder, BankArch 37/38, 722). Abgesehen v o n der Frage der Beweislastregelung behält die in Bern. 12 wiedergegebene und besprochene Rechtsprechung ihre Bedeutung f ü r die Auswertung einzelner besonderer T a t u m s t ä n d e , die etwa gegen die Gutgläubigkeit des DrittPfandnehmers ins Feld geführt werden, weil sie dessen Mißtrauen hätten wachrufen müssen. Für die turbulente Kriegs- und Nachkriegszeit, in der auch im R a h m e n der Wertpapierbereinigung in Ansehung des Eigentumsnachweises besondere Anforderungen gestellt werden (vgl. § 21 W G B ) , werden die Tatbestände, unter denen Eigentum an unreellen Stücken gutgläubig erworben werden konnten, strenger beurteilt (vgl. L G H a m b u r g in W - M I V Β 1951, 249; Pauly in W - M I V Β 1951, 507 und das d o r t angeführte Schrifttum ζ. B. Classen, W-M I V Β 1950, 284 und Büchner in Z K W 1950, 291; auch f ü r den Pfanderwerb können diese besonders gelagerten Tatbestände von Bedeutung sein. Die vorstehenden Ausführungen über den gutgläubigen Pfanderwerb gelten entsprechend f ü r den Fall der Fremdanzeige nach Abs. 3 Satz 2 (vgl. Bern 4) und f ü r den Fall des Widerrufs der Eigenanzeige (vgl. Bern. 5 a), denn auch in diesen Fällen stützt sich der Fremderwerb auf eine einschlägige Erklärung über die Ermächtigung zur V e r p f ä n d u n g (§ 366 H G B ) . Dasselbe gilt f ü r den Fall der Eigenanzeige (vgl. Bern. 3), den Fall, daß der Verwahrer, der nicht Bank- oder Sparkassengeschäfte betreibt, eine Fremdanzeige nicht erstattet, und f ü r den Fall, daß eine Fremdanzeige widerrufen wird 8»

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1. Abschnitt. Verwahrung (vgl. Bern. 5 b), nur daß sich in diesen Fällen der Drittpfandnehmer, wenn ihm das Pfandrecht streitig gemacht wird, audi direkt auf den Schutz der §§ 932 ff. BGB berufen kann. 14. Wertredite. Die Fremdvermutung, wie überhaupt alle Vorschriften des § 4 und die vorausgehenden Erläuterungen hierzu gelten audi für die Wertredite (wegen des Begriffs „Wertrecht" vgl. u. a. BankArch XL, 298, Anm. 1 = Sammelband X X , BankArch XLI = Sammelband X X V und Z K W 1953, 322 = Sammelband X X X V I ; vgl. auch Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Sdiröder, Anm. 40, Anhang zu § 424 HGB). In der ersten Sammeldepotverordnung (VO über die Verwaltung und Anschaffung von Reichssdiuldbudiforderungen vom 5. Januar 1940 — RGBl. I S. 30 — (wiedergegeben Anlage 3 A b) ist in § 4 bestimmt, daß § 4 DepG sinngemäß anzuwenden ist. Diese Wertredite sind, obwohl unverbrieft und körperlich nidit wahrnehmbar, im depotrechtlichen Sinn als Sachen anzusehen (vgl. E des BGH vom 1. Februar 1952 Bd. 5, 27—35 = N J W 1952, 1012—15). Diese Sacheigenschaft ist in der zweiten Sammeldepotverordnung, d. h. VO über die Behandlung von Anleihen des Deutschen Reichs im Bankund Börsenverkehr vom 31. Dezember 1940 (RGBl. 1941, I, S. 21; hier abgedruckt Anlage 3 A c) nodimals ausdrücklich bestätigt worden, denn nadi § 2 dieser VO gilt die nach § 1 der VO in eine auf den Namen der Wertpapiersammelbank lautende umgetauschte Reidissdiuldbudiforderung als Teil des Sammelbestands im Sinn des Depotgesetzes (E BGH Bd. V, S. 35; vgl. audi die dort zitierten Ausführungen in Sdiultzenstein-Dieben, S. 178 und Opitz in Z K W 1950, 343 = Sammelband XXXIII). Diese Verordnungen sind nicht „heute gegenstandslos" geworden, wie von Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, Anm. 40, Anhang zu § 424 HGB ausgeführt ist. Dort wird übersehen, daß nach § 1 des Anleihegesetzes vom 29. März 1951 (BGBl. I Nr. 15 vom 31. März 1951, S. 218; hier abgedruckt Anlage 3 B) „die in den Reichsgesetzen und reichsrechtlidien Verordnungen enthaltenen Vorschriften, die sich auf Sdiuldurkunden des Reichs sowie auf Reichssdiuldbudiforderungen beziehen, sinngemäß audi für die Schuldurkunden der Bundesrepublik Deutschland gelten, sowie für die in das Bundesschuldbuch eingetragenen Forderungen". In der Begr. der VO (vgl. BA Nr. 64 vom 4. April 1951, wiedergegeben in Anlage 3 B) wird zu § 1 insbesondere auf die vorgenannte Verordnung vom 31. Dezember 1940 hingewiesen. Die genannten Wertrechtsverordnungen waren also bisher schon bei den Anleihen der Bundesrepublik von Bedeutung und werden es in Zukunft noch in erhöhtem Maße sein (vgl. Z K W 1953, 322 = Sammelband X X X V I I I ; vgl. hierzu auch Opitz „Die T r e u m a d i t " in ZKW 1954, S. 512 = Sammelband L). Was für diese vom Gesetz und von der Rechtsprechung als Sachwerte anerkannten Wertredite gilt, muß aber audi f ü r die Wertredite gelten, die im Gesetz noch nicht ausdrücklich gestellt, vielmehr — wie ehedem die Wertpapiersammeldepots — aus der Praxis heraus im Rahmen des geltenden Rechts (praeter legem) gestaltet worden sind, d. h. für die „freien Wertrechte" in ZKW 1954, 559 = Sammelband L. Dies trifft z. B. zu auf die sogenannten Zuteilungsredite aus dem Gebiet der Wertpapierbereinigung (vgl. hierzu die Ausführungen in

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ZKW 1950, 343 = Sammelband XXXIII und in MDR 1951, 75 = Sammelband XXXIV; vgl. audi den Handel in Zuteilungsrechten und den Zuteilungsgiroverkehr Anlage 2 c). Hierher gehört auch der „Treuhandgiroverkehr in Aktienrechten der Nachfolgegesellschaften entflochtener Unternehmen", vgl. Opitz „Die Treumacht" in ZKW 1954, zu Anm. 21 und die Ausführungen, zu denen diese Anmerkung gemacht ist, vgl. auch Sammelband L. Diese Ausführungen einschließlich des zu Anschauungszwecken gegebenen Gleichnisses des „Butterkrebses" haben in der Rechtsprechung ihre Billigung erfahren (ζ. B. Besdil. des LG Hamburg vom 22. März 1951; Ausführungen in W-M IV Β 1951, 2 — und Ausführungen hierzu,von Pauly in W-M IV Β 1951, 507; ferner Beschluß des Kammergerichts vom 24. Februar 1953 und Ausführungen hierzu von Opitz in ZKW 1953, 322 = Sammelband XXXVI). So sind diese (fiktiven) Sachwerte auch folgerichtig in die Depotprüfung einbezogen worden (vgl. Anlage 4, Schlußbestimmungen, wo in der gesetzlichen Anordnung von „Verwahrung bzw. Verwaltung" dieser „Depotgeschäfte" gesprochen wird). Der Jungscheingiroverkehr (vgl. §§ 34—41 der AGB der Wertpapiersammelbanken, abgedruckt Anhang 2 a) wird von der Depotprüfung nicht erfaßt, offenbar deshalb nicht, weil man in ihm lediglich eine stückelose Vorstufe des Wertpapierverkehrs erblickt. Das trifft an sich zu, und beim Jungschein handelt es sich um ein (schuldrechtliches) Versprechen, Wertpapiere, die ihre Geburtsstunde als solche noch nicht erlebt haben, nach ihrem Erscheinen zu liefern. Diese schuldrechtliche Seite wird dem Jungschein gewissermaßen wie ein Geburtsfehler oder eine „nicht standesgemäße" H e r k u n f t zu Unrecht nachgetragen. Durch den Jungscheingiroverkehr ist der Jungschein zünftig geworden; ja seine Entstehungsgeschichte (vgl. BankArch XXVI, 242 = Sammelband V) lehrt, daß er es schon immer war (vgl. audi die Darstellung in ZKW, 1951, 602 = Sammelband XXXV; vgl. aber auch ZKW 1954 „Die Treumacht", Seite 512 = Sammelband L). Der Jungscheingiroverkehr ist wie der Schuldbuchgiroverkehr und der Zuteilungsgiroverkehr auf dem Treuhandgedanken aufgebaut, und das f ü r den Inhaber des unverbrieften Rechts verwahrte (verwaltete) Recht muß gleichfalls zu den Wertrechten gezählt werden. Zwar fehlt ihm die gesetzliche Bestätigung, die dem Schuldbudigiroverkehr zuteil geworden ist, aber der Zuteilungsgiroverkehr und der Treuhandgiroverkehr in Aktienrechten der Nachfolgegesellschaften entflochtener Unternehmen entbehren sie ebenfalls, ohne daß seine Wertrechteigenschaft zu bezweifeln ist (vgl. u. a. den Kammergerichtsbeschluß vom 24. Februar 1953, wiedergegeben in ZKW 1953, 322 = Sammelband XXXVI). Der Jungscheingiroverkehr ist ein Teil des Bankdepotverkehrs geworden. Wenn im Schuldbuchgiroverkehr und im Zuteilungsgiroverkehr, ja ohne Zuteilungsgiroverkehr von den Zuteilungsrechten in Ansehung dieser von Verwahrung (Verwaltung) gesprochen wird, so besteht kein Grund dafür, hier im Jungscheingiroverkehr eine solche Verwahrung verneinen zu können. Weder die Wertpapiersammelbanken, noch die treuhänderisch nachgestuften Kreditinstitute üben ihre Verfügungsgewalt in diesem Sinne aus, daß es sich um eigene Bestände handelt (was nicht ausschließt, daß ein Kreditinstitut auch Nostrobestände in solchen Werten hat). Es wäre absurd, etwa annehmen zu

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1. Abschnitt. Verwahrung wollen, die Fremdvermutung nach § 4 DepG gelte nicht, wenn statt W e r t papieren Jungsdieingiroanteile vom Lokalbankier dem Zentralbankier zur Verwahrung anvertraut würden. Man muß sich nur daran gewöhnen, in einer Treuhand von Jungsdieingirowerten eine Verwahrungstreuhand zu sehen, für die im Schuldbuchgiroverkehr und im Zuteilungsgiroverkehr bewährte Beispiele gegeben sind. Dieser Erkenntnis ist in § 1 II WBG Rechnung getragen, w o es heißt: „Für Urkunden, welche die Verpflichtung zur Einlieferung von neu auszugebenden Wertpapieren bei der früheren Deutschen Reichsbank — W e r t papiersammelbank — zum Inhalt haben (Jungscheine), gilt dieses Gesetz sinngemäß". Hierzu ist ausgeführt worden (vgl. Opitz, Wertpapierbereinigungsgesetz, in der Reihe „Der Wirtschaftskommentator", Verlag Kommentator G. m. b. H., C VII/5 a Anm. 5 zu § 1 : „Jungscheine sind keine Wertpapiere im Sinne des § 1 DepG, sie vermitteln aber doch Rechte, die später durch Wertpapierurkunden verbrieft und bis dahin depotrechtlich wie Wertpapiere behandelt und entsprechend bankmäßig verwaltet werden. D e r J u n g s c h e i n v e r k e h r i s t d i e K e i m z e l l e d e s W e r t r e c h t s v e r k e h r s . Die Forderung auf Lieferung von Wertpapieren aus dem Jungschein wird von dem Kreditinstitut, das sie verbucht, treuhänderisch für den Depotkunden verwaltet und genießt d i n g l i c h e n R e c h t s s c h u t z . Sie w i r d im Konkurse des Kreditinstituts wie ein aufbewahrtes Wertpapier ausgesondert. Darum ist der Jungschein im WBG den Wertpapieren gleichgestellt. Die Jungscheinurkunden werden nach § 3 WBG ausnahmslos kraftlos, da eine Lieferungsbesdieinigung nicht denkbar ist. Das im Jungschein bescheinigte Wertrecht bleibt dem Eigentümer erhalten, der nach § 13 WBG Miteigentümer der Sammelurkunde wird." Der Wertrechtcharakter des Jungscheins ist auch in der Rechtsprechung anerkannt. In dem Beschluß des Kammergerichts vom 23. Januar 1950 — 1 W 2674/49 ( W M IV Β 1950, 136) wird ausgeführt, daß der Jungsdiein ein Obligationspapier besonderer A r t sei, durch den der in ihm genannte Teil der Emission wertpapiermäßig gedeckt sei. Die Wertpapierbereinigung hat wesentlich zu der Erkenntnis beigetragen, daß schon in der Vorstufe des Depotverkehrs, in einer Zeitspanne also, in der noch nicht von Wertpapieren im Sinne von Rechtsträgern gesprochen werden kann, gleichwohl das wie ein Wertpapier verwahrte (verwaltete) Redit auf Lieferung eines Wertpapiers (nach dessen Erscheinen) wie eine Sache angesehen und demgemäß wie ein aus Wertpapieren bestehendes Bankdepot behandelt werden muß. In der Wertpapierbereinigung wird kein Unterschied gemadit, ob es sich bei den kraftlos gewordenen Urkunden u m Wertpapiere handelte oder um Jungscheine. In beiden Fällen ist das Zuteilungsrecht Gegenstand depotreditlicher Fürsorge und unterliegt der Depotprüfung. Wenn außerhalb der W e r t papierbereinigung die Richtlinien über die Depotprüfung sich über den Jungscheinverkehr ausschweigen, so liegt das daran, daß die Wertrechtsnatur des Jungscheingiroanteils nodi nicht genügend berücksichtigt ist. Man kann doch nicht sagen, daß dieser dingliche Charakter des Redits erst durdi die W e r t papierbereinigung entstanden sei, das Recht also durch das Kraftloswerden der Urkunden avanciert ist.

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Sammelverwahrung

§5 Sammelverwahrung (1) Vertretbare Wertpapiere einer und derselben Art darf der Verwahrer ungetrennt von seinen eigenen Beständen derselben Art oder von solchen Dritter aufbewahren oder einem Dritten zur Sammelverwahrung anvertrauen, wenn der Hinterleger ihn dazu ermächtigt hat. Die Ermächtigung rauß ausdrücklich und schriftlich erteilt werden; sie darf weder in Geschäftsbedingungen des Verwahrers enthalten sein noch auf andere Urkunden verweisen. Die Ermächtigung muß für jedes Verwahrungsgeschäft besonders erteilt werden, es sei denn, daß die Wertpapiere zur Sammelverwahrung Wertpapiersammelbanken übergeben werden sollen. (2) Wer zur Sammelverwahrung ermächtigt ist, kann, anstatt das eingelieferte Stück in Sammelverwahrung zu nehmen, dem Hinterleger einen entsprechenden Sammelbestandanteil übertragen. (3) Auf die Sammelverwahrung bei einem Dritten ist § 3 anzuwenden. (4) Der Reichsminister der Justiz kann im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister vorschreiben, daß gewisse Arten von Wertpapieren nicht zur Sammelverwahrung genommen werden dürfen. Er kann die Zulassung von Wertpapieren zur Sammelverwahrung von bestimmten Voraussetzungen abhängig machen. Begr. zu § 5. Die Sammelverwahrung, die bisher nur eine Einrichtung der Praxis war und sich aus deren Bedürfnissen entwickelt hat, soll nunmehr zum Gegenstand der Gesetzgebung gemacht werden. Hierfür ist sowohl die Erwägung maßgebend, daß auch bei der Sammelverwahrung der Kundenschutz in ausreichendem Maße sichergestellt werden muß, wie aber auch das Bedürfnis, die Sammelverwahrung als Rechtsform, in der das Verwahrungsgeschäft abgewickelt werden kann, von anderen Verwahrungsformen zu scheiden. Nach der gesetzlichen Begriffsbestimmung ist Sammelverwahrung die Verwahrung vertretbarer Wertpapiere ein und derselben Art in einem einheitlichen Bestände. Sie wird von dem Verwahrer ungetrennt von seinen eigenen Stücken entweder selbst oder als Zwischenverwahrer durch einen Drittverwahrer vorgenommen. Alle Hinterleger gleichartiger Wertpapiere liefern also bei der Sammelverwahrung die Wertpapiere in einem einheitlichen, aus Wertpapieren derselben Art gebildeten Bestand ein. Absatz 1 schreibt mit Rücksicht darauf, daß der Hinterleger durch die Einlieferung seiner Wertpapiere in Sammelverwahrung sein bisheriges Eigentum an den von ihm dem Verwahrer übergebenen Stücken verliert und statt dessen Miteigentum am Sammelbestand erwirbt (vgl. im einzelnen § 6 ff.), vor, daß der Verwahrer ihm übergebene Stücke nur dann in Sammelverwahrung nehmen darf, wenn der Hinterleger ihn hierzu ausdrücklich und schriftlich ermächtigt hat. Im Interesse der Klarheit verbietet der Entwurf weiter, daß die Ermächti-

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1. Abschnitt. Verwahrung gung bereits in den Geschäftsbedingungen des Verwahrers enthalten ist oder daß die Urkunde, die die Ermächtigung enthält, auf andere Urkunden verweist. Maßgebend für diese Regelung ist das Bestreben des Entwurfes, jedem Hinterleger durch die Ermächtigungserklärung klar vor Augen zu führen, was die von ihm abgegebene Erklärung besagt. Die Ermächtigung muß weiterhin für jedes einzelne Verwahrungsgeschäft besonders erteilt werden; nur die Sammelverwahrung bei den Wertpapiersammelbanken ist insofern erleichtert, als sie auf Grund einer allgemeinen Ermächtigung, die aber auch hier schriftlich und ausdrücklich erteilt sein muß, vorgenommen werden darf. Die Zulassung einer derartigen allgemeinen Ermächtigung für diesen einzelnen Fall erscheint deshalb als bedenkenfrei, weil der Verwahrer auf Grund einer solchen allgemeinen Ermächtigung die Wertpapiere eben nur den als besonders zuverlässig ausgewählten Wertpapiersammelbanken zur Sammelverwahrung übergeben darf. Absatz 2 bestimmt aus Gründen der Geschäftsvereinfachung, daß der zur Sammelverwahrung ermächtigte Verwahrer nicht das ihm von dem Hinterleger übergebene Stüde in Sammelverwahrung zu nehmen braucht, sondern statt dessen dem Hinterleger bereits bei Entgegennahme des Stücks einen entsprechenden Sammelbestandanteil übertragen kann. Durch diese Regelung wird die Rechtsstellung des Hinterlegers nicht beeinträchtigt, denn dieser erhält auch dann, wenn das von ihm eingelieferte Stück in Sammelverwahrung genommen wird, einen Anteil am Sammelbestand und verliert sein Sondereigentum (§ 6). Absatz 3 erklärt für den Fall der Sammelverwahrung die Grundsätze der Drittverwahrung für anwendbar. Danach kann auch bei der Sammelverwahrung der Verwahrer die Wertpapiere einem Dritten zur Verwahrung anvertrauen. Auch hier gilt als Dritter in diesem Sinne jede Zweigstelle desselben Verwahrers im Verhältnis zu anderen Zweigstellen und zur Hauptstelle. A u d i die H a f t u n g des Zwischenverwahrers für Verschulden des Drittverwahrers soll den Grundsätzen des § 3 Abs. 2 folgen. Nach Absatz 4 soll der Reichsminister der Justiz (im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister) die Befugnis haben, Anordnungen dahin zu erlassen, daß bestimmte Arten von Wertpapieren entweder überhaupt nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zur Sammelverwahrung genommen werden dürfen. Für eine einschlägige Regelung kann sich im Einzelfall bei bestimmten Wertpapierarten ein praktisches Bedürfnis ergeben. Vorbemerkung 1. Schrifttum: A g d e , Die Sammelurkunde der Wertpapierbereinigung, Z K W H e f t 12, 1954. B a u m b a c h - D u d e n , H G B Anhang nach § 406. B a u m g a r t e n , Sonderfragen aus dem Depotrecht, Diss. Erlangen 1926, S. 6 ff. Β e r g e r , Übertragung und gutgläubiger Erwerb durch Effektenscheck, BankArdi X X X I I , 458. Β e s e 1 e r , Die technische Ausführung des stückelosen Effektenverkehrs und des interurbanen Effektengiroverkehrs im Deutschen Reiche, BankArdi X X V , 15.

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Sammelverwahrung Β e s e 1 e r , Der interurbane Giroeffektenverkehr, Plutusbrief Nr. 12 vom Dezember 1925. Β e s e 1 e r , Der deutsche Effektengiroverkehr und das Ausland, BankArdi XXVIII, 293 ff. B e y e r , Bedingt der Effektenlieferungsverkehr eine Schlechterstellung des Depotkunden? Diss. Königsberg 1928. Β i 11 i c h , Die Rechtsstellung der Girobank und der Zwisdienstellen beim Effektengiroverkehr, Diss. Heidelberg 1931. Β i 11 m a η η , Das Effektensammeldepot, Diss. Erlangen 1929. Β o e h m e , Sammeldepot, BankArdi X X V , 166. B r u n s , Die Verwahrung von Wertpapieren nach Abschluß der Wertpapierbereinigung (Erwiderung, Der Betriebsberater 1953, § 12). C a r s o w , Compensation et Virement des Valeurs mobilières, L'Information (Paris) Nr. 240 vom 19. Oktober 1929, Nr. 283 vom 7. Dezember 1929, Nr. 50 vom 28. Februar 1930. D e i c h m a n n , Effektenzentralsammeldepots, Effektengirodepots nach Einbeziehung der Kundeneffekten in den Giroverkehr auf Grund des geltenden Zivilredits, Berlin 1929. D i e b e n , Das neue Emissionsverfahren bei Reichsanleihen, Sparkasse 1938, 347. D i e b e n , Fortschritte der Reidisanleihetedinik, BankArdi 1941, 298. D i e b e n , Stückeloser Verkehr in Reidisanleihen, Sparkasse 1941, 30. D i e b e n , Die neue Praxis des stückelosen Verkehrs in Reidisanleihen, Die Bank 1942, 547. D i e b e n , Die innere Reichsschuld seit 1933 im Finanzarchiv 1949, 656. E i c h h o l z , Sammeldepot und Effektenlieferungsverkehr, J W 1926, 1512. E i c h h o 1 ζ , Effektengiroverkehr und Rechtsprechung, BankArdi X X V I , 97. E i c h h o 1 ζ , Zur Frage der Verpfändung von Girosammeldepotanteilen, JW 1928, 1544. E i c h h o 1 ζ , Aus der Praxis des Effektengiroverkehrs, BankArdi X X I X , 299 (Sammelband VII, Anhang). E i c h h o r n , Handbudi für die Wertpapierbereinigung, Verlag Wertpapiermitteilungen. E i c k e m e i e r , Die Reditsnatur des Effektensammeldepots, verglichen mit den übrigen Depotarten, Diss. Köln 1928. E r n s t , Die Reidisschuldbudiforderung als Kreditgrundlage, D R 1940, 305. E r n s t , Die rechtliche Gleichstellung von Schuldbudiversdireibungen und Schuldbuchforderungen der Reidisanleihen im Bankverkehr, D R 1941, 298. F ü r s t , Sammeldepot an Effekten und Effektengiroverkehr, Zentralblatt für die juristische Praxis (Wien) 1928, 889 ff. G a d o w , HGB, Anhang II zu § 424 (Depotrecht). G e r s t n e r , Der Effekten-Treugiroverkehr, ZuB 1937, 247. Gerstner, Treugiroverkehr, Reditswissenschaftlidie Studien, Heft 72, Berlin, 1939. Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, HGB, Hefermehl, Anhang zu § 424 (Wertpapierverwahrung) Anhang zu § 383 (Effektenkommission). G i e s e k e , Das Aktienstimmredit der Banken, Berlin 1926.

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§5

1. Absdmitt. Verwahrung

G i e s e k e , Besprechung von Deichmann, Effektenzentralsammeldepots, J W 1930, 3723. Η e i η t ζ e , Erfahrungen aus der Wertpapierbereinigung, Z K W 1954, 28. H e n s , Der Handel in Zuteilungsrediten, Diss. Göttingen, 1951. Η e u m a η η , Die Entwicklung des Effektengiroverkehrs, Notwendigkeiten und Möglichkeiten, BankArch X X V I I , 225. H o t o , Sammeldepot und Umsatzsteuerpflicht? Plutusbriefe Nr. 12 vom Dezember 1925. v o n I b e 11, Technische und rechtliche Fragen zum stückelosen Effektenverkehr, Diss. Heidelberg 1929. J a e g e r , Konkursordnung {(¡.17. Aufl.) Anm. 29 zu § 43. Κ i e s o w , Rechtsstellung und Aktionärrechte des Sammeldepotbeteiligten, Diss. Erlangen 1927. Κ i e s o w , Der stückelose Wertpapierverkehr, 1928. Κ i w e , Das Effektenbankdepot, Wien 1926. Κ 1 a u s i η g , ZStaatsW 85, 636 ff. Κ 1 a u s i η g , Reditsformulismus und Bankpraxis, Gedanken über das neue Depotgesetz im Rahmen einer Besprechung des Erläuterungsbuchs von Opitz, BankArch X X X V I I , 150. K o c h , „Sinngemäße" Anwendung des § 2 Depotgesetz, Bankwissenschaft 1932, 242. K r a u e l , Die Anwendung der Vorschriften des BGB über den Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten beim Miteigentum, Diss. Leipzig 1907. K r i e g e r in Pfundtner-Neubert, Zur Verordnung über die Behandlung von Anleihen des Deutschen Reichs im Bank- und Börsenverkehr vom 31. 12. 1940, II b 73, S. 1—6. Κ ü h η e 1, Der stüdcelose Effektenverkehr, Diss. Breslau 1927. L a m e r s d o r f , Die Verwahrung von Wertpapieren nach Abschluß der Wertpapierbereinigung, Der Betriebsberater 1953, 517. L a m e r s d o r f , Die Rechtsgrundlagen in Zuteilungsrechten nach dem Wertpapierbereinigungsgesetz, Diss. Hamburg 1951. L a n g n e r , Die Neuordnung des Verwahrungsgeschäfts, ZuB 1942, 49. L a n g n e r , Das Ende der Bank des Berliner Kassenvereins, ZuB 1942, 118. L a n g n e r , Die „vollkommene" Wertpapiersammelverwahrung — ein Beitrag zur Leistungssteigerung, ZuB 1942, 136. L e m a i t r e , Der Effektenlieferungsverkehr und das Effektengirodepot, Stuttgart 1926. L e n g e l i n g , Der Effektengiroverkehr in Deutschland, Diss. Münster 1929. L o r e n z , Die Behandlung der Reichsanleihen im Bank- und Börsenverkehr 1941, 52. L o r e n z , Vom Reichsanleihewertpapier zum effektiven Anleiheverkehr, Die Bank, 1941, 187. L o r e n z , Antrag und Antragsberechtigung nach dem Reichsschuldbuchgesetz, D J 1941, 187. L o r e n z , Wertpapiereigentümer oder Anteilsgläubiger} Die Bank 1941, 499. L o r e n z , Die Bedeutung der Reichsschuldenverwaltung für Verwaltung und Wirtschaft, Reichsverwaltungsblatt 1942, 48.

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Sammelverwahrung L o r e n z , Ist die stückelose Verwahrung von Wertpapieren die zweckmäßigere? Ist der stückelose Anleiheverkehr staatswiditig? Stellungnahme zu einer grundsätzlichen Entscheidung des Reichsversidierungsamts, Reichsverwaltungsblatt 1942, 38. L ü d e c k e , Verfügungen über Sammeldepotanteile, Wuppertal-Elberfeld 1931. M a h i e u , Le Système Allemand de Virement et de Compensation des Valeurs Mobilières, Revue Economique Internationale 19, 434. M e d e r - E r n s t , Schuldbuchrecht. M e t z e , Das Giroeffektendepot der Bank des Berliner Kassen-Vereins, Z H R 90, 376. M e t z e , Der erweiterte Effektengiroverkehr, Z H R 91, 1. S c h u l t z - O p i t z , Sammeldepots beim Kassen-Verein, Sonderbeilage des BankArch Nr. 16 vom 15. Mai 1925 (Sammelband I). O p i t z , Das Sammeldepot und die Aktionärrechte, BankArdi X X V , 114 (Sammelband II). O p i t z , Sammeldepots und stückeloser Effektenverkehr, Plutusbriefe Nr. 12 vom Dezember 1925. O p i t z - S c h u l t z , Effektengiroverkehr und Sammeldepots, J W 1926, 473 ff. und 666 ff. (Sammelband III). O p i t z , Besprechung von Georg Schumann, Bankverwahrung und Konkurs nach der neuesten Gestaltung des Depotgesetzes, JW 1926, 1774. O p i t z , Zur Effektensammeldepotfrage, J W 1926, 2063. O p i t z , Der Effekten-Ferngiroverkehr, BankArch X X V , 403 (Sammelband IV). O p i t z , Der stückelose Effektenverkehr, ein Gegenstück zum bargeldlosen Zahlungsverkehr, BankArdi XXVI, 238 (Sammelband V). O p i t z , Die Verpfändung von Girosammeldepotanteilen, BankArch XXVII, 195 (Sammelband VI). O p i t z , Nochmals über die Verpfändung von Girosammeldepotanteilen, JW 1928, 2603. O p i t z , Aus der Praxis des Effektengiroverkehrs, BankArch X X I X , 176 (Sammelband VII). O p i t z , Entgegnung auf Eichholz, Aus der Praxis des Effektengiroverkehrs, BankArch X X I X , 230 (Sammelband VII, Anhang). O p i t z , Besprechung von Ruth, Das Depotgesetz und seine Reform, JW 1930, 1372. O p i t z , Besprechung des Urteils des R G vom 20. April 1929 — I 347/28 — betr. Hinterlegung zu beleihender Wertpapiere auf Stückekonto anstatt auf Sàmmelkonto durch den Beauftragten, J W 1930, 1385. O p i t z , Die Girosammeiverwahrung von Inhaberschuldverschreibungen und von Orderpapieren, BankArch X X I X , 432 ff., 449 ff., 481 ff. (Sammelband VIII). O p i t z , Eigene Wege der Sammeldepotbuchung, BankArch XLI, 203 (Sammelband XXII). O p i t z , Die Sammelverwahrung von Wertpapieren mit Gruppenauslosung, Bankwirtschaft 1943, 117 (Sammelband XXIII). O p i t z , Der Erfolg der stückelosen Sammelverwahrung (ZuB 1941, Heft 7, Juli = Sammelband X X V I I ) .

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1. Abschnitt. Verwahrung O p i t z , Girosammeidepot! (Sammelband XXIX). O p i t z , Die Vorteile der Girosammeiverwahrung (Sammelband X X X ) . O p i t z , Girosammeidepot, Frankfurter Zeitung vom 28. Juli 1931 Nr. 552/4. O p i t z , Besprechung des Urteils des RG vom 17. März 1931 — VII 247/30 —, betr. Stempelfreiheit der Sammeldepotermächtigung, J W 1932, 238. O p i t z , Stückekonto (Festschrift für Pinner, handelsrechtliche und wirtschaftsrechtlidie Studien 1932, Verlag Walter de Gruyter & Co.) S. 320 Anm. 1 328 ff., 340 ff., 354 ff. (Sammelband XI). O p i t z , Depotrecht, Handwörterbuch des Bankwesens (Berlin 1933) S. 141. O p i t z , Die Neugestaltung des Depotrechts, J W 1937, 516 (Sammelband XII). O p i t z , Die Depotrechtserneuerung, ZuB 1937, 57—58. O p i t z , Uberleitungsfragen zum neuen Depotgesetz, Die Bank 1937, 265. O p i t z , Vorgirodepot, BankArch X X X V I , 336 (Sammelband XIII). O p i t z , Anderkonten (BankArch X X X I , 35 = Sammelband I X ) . O p i t z , Anderkontenrecht (BankArch XXXIII, 81 = Sammelband X). O p i t z , Anderkonten und Anderdepots (ZuB 1938, Heft 11, November = Sammelband XVII). O p i t z , Fremdvermutung und Auslandsgeschäft (BankArch XXXVII, 67 = Sammelband X I V ) . O p i t z , Aberdepotermächtigung und Verkaufsauftrag (BankArch X X X V I I / X X X V I I I = Sammelband X V ) . O p i t z , Zur Buchungspflicht des Zwisdiensammelverwahrers (BankArch X X X I X = Sammelband XVI). O p i t z , Vereinfachungsplanung im Wertpapier- und Depotgeschäft (ZuB, 1939, Heft 6, Juni = Sammelband XVIII). O p i t z , Ein Jahr neues deutsches Depotrecht („Schwibbogen", Werkzeitschrift für die Betriebsgemeinschaft Deutsche Bank, März 1938 = Sammelband X I X ) . O p i t z , Die Drittverpfändung (BankArch 1940, 298 = Sammelband X X ) . O p i t z , Fremde Wertpapiere im Eigendepot (ZKW 1953), 86 = Sammelband XXI). O p i t z , Von der Girosammeiverwahrung zur Girosammelverwaltung (BankArch 1940, 35 ff. = Sammelband XXIV). O p i t z , Wertrechte und Wertpapiere (BankArch 1941, 36 ff. = Sammelband X X V ) . O p i t z , Die Reichsanleihe in Wertpapier- und Wertrechtsform (ZuB 1941, Heft 2 = Sammelband XXVI). O p i t z , Die gesetzliche Bestätigung der Wertrechtslehre (BankArch 1942, 199 ff. = Sammelband XXVIII). O p i t z , Das stückelose Bankdepot, eine Replik (ZuB 1942, 66). O p i t z , Die Vervollkommnung des Effektenverkehrs, Vortrag in der Universität Frankfurt a. M. (Sammelband XXXI). O p i t z , Die Girosammeiverwahrung als Grundform der Wertpapierverwahrung (ZuB 1943, 37). O p i t z , Der Treuhandgiroverkehr (ZKW 1950, 104 = Sammelband XXXII). O p i t z , Ein Wertrechtsgiro (ZKW 1950, 343 ff. = Sammelband XXXIII). O p i t z , Die Pfändung von Zuteilungsrechten während des Wertpapierbereinigungsverfahrens (MDR 1951, 75 = Sammelband X X X I V ) .

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Sammelverwahrung O p i t z , Jungscheine (ZKW 1951, 602 = Sammelband X X X V ) . O p i t z , Wertrechte, Butterkrebse und tiefere Bedeutung (ZKW 1953, 322 = Sammelband X X X V I ) . O p i t z , Aktien nach der Entflechtung (ZKW 1953, 165 ff. = Sammelband XXXVII). O p i t z , Il deposito cumulativo dei titoli nelle banehe tedesche (Die W e r t papiersammeldepots in Deutschland) in der Dreimonatssdirift der „Banca Nazionale del Lavoro". R o m a „Moneta e Credito" Nr. 24 (Sammelband XXXVIII). O p i t z , Die Rechtsnatur des Wertpapiereigenhandels (ZKW 1951, 167 = Sammelband XXXIX). O p i t z , Durchgangseigentum im bankmäßigen Wertpapierhandel ( N J W 1951, 582 = Sammelband XL). O p i t z , Eigentumserwerb der Bank im Wertpapierhandel? (ZKW 1951, 564 - Sammelband XLI). O p i t z , Der Rückerstattungsschutz im bankgewerblichen Wertpapierhandel (ZKW 1952, 183 ff. = Sammelband XLII). O p i t z , Gutgläubiger Erwerb von Orderpapieren (ZKW 1952, 283 = Sammelband XLIII). O p i t z , Nochmals: Der Rückerstattungsschutz im bankgewerblichen W e r t papierhandel (ZKW 1952, 414). O p i t z , Wertpapierbereinigung vor der T ü r (ZKW 1948, 60). O p i t z , Die Wertpapierbereinigung wird Wirklichkeit (ZKW 1949, 593 ff.). O p i t z , Einführungen zu den Wertpapierbereinigungsgesetzen (Aus den Kurzkommentaren zu der Reihe „Der Wirtschaftskommentator" C VII/5 a, Verlag Kommentator GmbH. = Sammelband XLIV—XLIX). O p i t z , Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein von einem Kreditinstitut als Einkaufskommissionär kurz vor dem Zusammenbruch an der Börse gekauftes und mangels Feststellbarkeit des Auftraggebers am 1. 10. 1949 als Eigenbestand verbuchtes Wertpapier für dieses Kreditinstitut anerkannt werden kann ( W - M IV B, 1953, 388 ff.). O ρ i t ζ , Die Treumacht (ZKW 1954 = Sammelband L). O p i t z , Wertpapierbereinigungsgesetz, Kommentator-Verlag Frankfurt a. M. C VII/5 a. O p i t z , Wertpapierbereinigung (Bedingungen der Kassenvereine für die Teilnahme am Treuhandgiroverkehr in Zuteilungsrechten. Kommentator-Verlag Frankfurt a. M., C VII/5 a, Anhang 1. O p i t z , Gesetz über die Ausübung von Mitgliedschaftsrechten aus Aktien während der Wertpapierbereinigung, Kommentator-Verlag Frankfurt a. M., C VII/5 a, Anhang 2. O p i t z , Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Wertpapierbereinigungsgesetzes, Kommentator-Verlag Frankfurt a. M., C VII/5 a, Anhang 3. O p i t z , Berliner Gesetz zur Änderung und Ergänzung der Wertpapierbereinigungsgesetze, Kommentator-Verlag Frankfurt a. M., C VII/5 a, Anhang 3 a.

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1. Abschnitt. Verwahrung O p i t z , Saarländisches Wertpapierbereinigungsgesetz, Kommentator-Verlag Frankfurt a. M., C VII/5 a, Anhang 4. O p i t z , Zweites Gesetz zur Änderung und Ergänzung der Wertpapierbereinigungsgesetze, Kommentator-Verlag Frankfurt a. M., C VII/5 a, Anhang 5. Ρ á r t o s , Rechtstatsachen und Rechtsprobleme des Effektengiroverkehrs unter besonderer Berücksichtigung der hamburgischen Verhältnisse, Diss. Hamburg 1929. Ρ a u 1 y , Kein gutgläubiger Erwerb von Wertpapieren ohne Lieferkeitsbescheinigung im Börsen- und Bankverkehr nach dem 8. 5. 1945. P a v e l , Das Girosammeidepot und die Einbeziehung der verlosbaren Wertpapiere in den Effektengiroverkehr, Berlin 1932. P f e i f e r , Die Probleme des Effektengiroverkehrs, 1927. P i e p e r , Die rechtlichen Verhältnisse des Effektengiroverkehrs, Diss. Erlangen 1928. P i e t z c k e r , Effektengiroverkehr und BGB, Festgabe zum XXIV. Deutschen Anwaltstag, Mannheim 1929. Q u a s s o w s k i - S c h r ö d e r , Bankdepotgesetz 1937. R e c k e , Lieferschein und Effektenscheck, 1927. R e i m a η η , Ausbaumöglichkeiten für den stückelosen Effektenverkehr, BankArch 1942, 392. R i c h t e r , Die SammelVerwahrung im Depotgesetz, BankArch X X X V I , 475. R i e s s e r - B e r n s t e i n , Depotgesetz 1896. R u t h , Effektenverwahrung im Sammeldepot, ZBH 1926, 140. R u t h , Die Rechtsgrundlage des stückelosen Effektenverkehrs, J W 1927, 2960. R u t h , Das Depotgesetz und seine Reform (Nr. 55 der Arbeiten zum Handels-, Gewerbe- und Landwirtschaftsrecht, herausgegeben von Ernst Heymann, Berlin 1930), §§ 5, 6. S c h e u e r m a n n , Rationalisierung des Depotgeschäfts, Die Deutsche Volkswirtschaft 1942, 995. Schlechtriem, Effektenkommissionsgesdiäft und Properhandel, Diss. Göttingen 1930, S. 7 ff. S c h m i d t , Der deutsche Effektengiroverkehr, Diss. Würzburg 1928. S c h o e 1 e , Vorschläge zur technischen Durchführung des erweiterten Effektengiroverkehrs, Zahlungsverkehr 1925, 213. S c h r ö d e r , Das Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren, DJ 1937, 228/29. S c h r ö d e r , Nummernzwang und Drittortsangabe bei der Sammelverwahrung, DJ 1939, 1018. S c h r o e d e r , Die Ausübung des Aktienrechts beim Sammeldepot, Diss. Göttingen 1928. S c h r ö d e r , Wertpapierbeleihung nach dem neuen Depotgesetz, J W 1937, 1042. S c h r ö d e r , Rechtsverhältnisse bei Einlieferung von Wertpapieren zur Sammelverwahrung und bei der Auslieferung von Wertpapieren aus Sammelbeständen, DJ 1937, 1347. S c h r ö d e r , Prüfungsrichtlinien und Vorgirodepots, BankArdi 1936, 196 ff. S c h r ö d e r , Nummernzwang und Drittortsangabe bei der Sammelverwahrung, DJ 1939, 1018.

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Sammelverwahrung S c h r ö d e r , Pfandrechtserwerb des Zentralbankiers kraft guten Glaubens, D J 1940, 837. S c h u l t z e n s t e i n - D i e b e n , Reichsanleiherecht, Carl Heymanns Verlag, Berlin. S c h u l t z e n s t e i n , Buchbesprechung über Opitz „Die Vorteile der Girosammelverwahrung", Reichsverwaltungsblatt 1942, 259. S c h u l t z e n s t e i n , Buchbesprechung über Opitz „Girosammeidepot", Reidisverwaltungsblatt 1942, 99. S c h u m a n n , Georg, Bankverwahrung und Konkurs nach der neuesten Gestaltung des Depotgesetzes (Heft 18 der Leipziger rechtswissenschaftlichen Studien, 1926). S c h u m a n n , Hans, Zur Lehre von Miteigentum beim Sammeldepot (Nr. 62 der Arbeiten zum Handels-, Gewerbe- und Landwirtschaftsrecht, herausgegeben von Ernst Heymann, Berlin 1931). S i e b e c k , Die Rechtsgemeinschaft der Sammeldepotbeteiligten, Diss. Göttingen 1929. S i e g e r , Vorgirodepot und Gemeinschaftsrecht, BankArch 1937, 473. S i m o n , Neues Depotgesetz, BankArdi X X X V I , 288/89. S t a e d e l e r , Der Eigentumsschutz des Bankdepotkunden beim stückelosen Effektenverkehr, Diss. Erlangen 1927. S t r o h a 1, Empfiehlt sich eine besondere gesetzgeberische Regelung der sogenannten Bankdepotgeschäfte und eine Sonderung ihrer verschiedenen Arten? Holdheim Wochensdir. 1893, 343 ff. und 359 ff. Τ h e w a 11, Das Pfandrecht an Wertpapieren auf Grund von allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, Diss. Marburg 1932, 41 ff. T r o s t - S c h ü t z , BFB, 13. A. W e η η e r , Sammelverwahrung von Wertpapieren ZKW 1952, 86. W i t t e k i n d , Depotarten unter besonderer Berücksichtigung des Giroeffektendepots der Bank des Berliner Kassen-Vereins, Diss. Würzburg 1909. W o l f f , Georg, Sammeldepot und Konkurs, Diss. Köln 1927. Z a h n , Das Pfandrecht der Banken an Wertpapieren des Kunden, D J 1937, 652. Ζ i g a η k e , Wertpapierbereinigungsgesetz, Erich Schmidt-Verlag, Berlin-Biele feld-München. 2. Rechtsprechung zum Sammeldepot a) Nach altem Recht: R G Z 21, 33; 52, 385; R G in LZ 1908, 233; R G Z 116, 198; R G in LZ 1928, 625; R G in J W 1930, 1386; R F H in Steuer und Wirtschaft 1928 II 953; R G in BankArch X X I X , 281; R G in J W 1932, 238 = H R R 1931, 1099; R F H in Reichssteuerblatt 1931, 939; R G Z 139, 114; FG beim LFA Berlin in Reichssteuerblatt 1932, 612; R G in JW 1935, 3306 = BankArch X X X V , 264 = WarnRspr 27, 252. b) Zum geltenden Recht: Zahlreiche Entscheidungen im Zusammenhang mit der Wertpapierbereinigung, veröffentlicht in W - M I V B, zu finden in gut übersichtlichen Sachregistern, Erwähnung in den Bern, zu den einzelnen Gesetzvorschriften.

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1. Abschnitt. Verwahrung Enttcheidungen zur Wertrechtslehre: BGH, Bd 5, Seite 27-35 = N J W 1952, 1012 (Sadienreditliche Beurteilung des Wertrechts). Wegen der „Freien Wertrechte" LG Hamburg und KG, behandelt in ZKW 1953, 322 (Sammelband XXXVI). LG Hamburg vom 22. 3. 1951 veröffentlicht in W-M IV B, 1951, 249. 3. Begriff der Sammelverwahrung. Sammelverwahrung ist die Aufbewahrung vertretbarer Sachen (§§· 90, 91 BGB) ein und derselben Art und Güte für mehrere Hinterleger durch einen Verwahrer, dergestalt, daß dem einzelnen Hinterleger eine bestimmte Menge aus dem Sammelbestand zur freien Verfügung zusteht, nicht aber eine bestimmte Sache, die er hinterlegt hat oder die f ü r ihn hinterlegt worden ist (vgl. § 419 HGB; § 19 der Lagerordnung, Anlage zur VO über Einlagerung von Getreide durdi die Deutsche Getreide-Handels-Gesellschaft vom 28. August 1931, RGBl. I 480; § 30 Abs. 2 der V O über Orderlagerscheine vom 16. Dezember 1931, RGBl I 769, §§ 5—9, 24 DepG). Die Sammelverwahrung ist eine Art der regelmäßigen Verwahrung (§§ 688 bis 699 BGB) und steht im Gegensatz zur unregelmäßigen Verwahrung (§ 700 BGB). Die Vorschriften über die Verwahrung regeln die Sammelverwahrung nicht ausdrücklich, lassen sie aber als vereinbarte Verwahrungsart zu. In §§ 5—9 ist die Wertpapiersammelverwahrung geregelt. 4. Entwicklung des Sammeldepotgedankens. Das Vorbild ist § 419 H G B (vgl. Opitz-Schultz, J W 1926, 474 Anm. 15 = Sammelband III; Strohal, Holdheims MSdir 1893, 348). Praktische Anfänge der Wertpapiersammelverwahrung beim Wiener Giro- und Kassen-Verein und bei der Bank des Berliner Kassen-Vereins (vgl. die Darstellung von Lengeling S. 56 ff. und Kiesow S. 7 ff.). Das DepG 96 regelte die Sammelverwahrung nicht, ließ sie aber als vereinbarte Verwahrungsart zu. In der Praxis ergab sidi ein Bedürfnis für die Einführung der Sammelverwahrung audi für die Wertpapiere der Kundschaft, als die Wertpapierinflation die geordnete Durchführung der Sonderverwahrung erschwerte und unwirtschaftlich werden ließ (Kleinwertigkeit der Wertpapiere; vgl. die Zusammenstellung von Schmidt S. 2). Seit 1925 ist auf Anregung der Vereinigung Berliner Banken und Bankiers (Stempelvereinigung) die Sammelverwahrung bei Effektengirobanken (jetzt Wertpapiersammelbanken genannt) auch für die Wertpapiere der Kundschaft eingeführt ( e r w e i t e r t e r E f f e k t e n g i r o v e r k e h r ) , nachdem die Rechtsgrundlage geprüft war; vgl. das Gutaditen „Sammeldepots beim Kassen-Verein", erstattet namens der Rechtsabteilung der Deutschen Bank, Berlin von Schultz und Opitz, veröffentlicht als Sonderbeilage zum BankArch N r . 16 vom 15. Mai 1925 (Sammelband I). Bern, zu § 5. 1. Der Reditsgedanke der Sammeldepots im alten Redit. Die Sammelverwahrung war schon bisher eine Einrichtung der Praxis. Im alten Depotgesetz war sie nidit ausdrücklich geregelt, sie war aber nach den allgemeinen Bestimmungen über die Verwahrung (§§ 688 ff. BGB) zulässig. Vor der Einbeziehung der Wertpapiere der Depotkundschaft in den Effektengiroverkehr hatten die Banken die Rechtsfrage gründlich geprüft (vgl. Vorbemerkung); im Sdirifttum war der Rechtsgedanke der Sammelverwahrung Gegenstand zahlreicher Abhandlungen und einiger Dutzend Dissertationen; die Rechtsprechung hat ihn anerkannt. 128

Sammelverwahrung Die Neuregelung fand schon eine stark ausgebaute Rechtsgrundlage vor und konnte sich im wesentlichen darauf beschränken, sie ins Gesetz zu übernehmen. Neu ist die Bestimmung des § 6 Abs. 1 Satz 1, wonach das Wertpapiermiteigentum mit dem Zeitpunkt des Eingangs der Wertpapiere beim Sammelverwahrer entsteht. Dadurch ist der übrigens seit Schaffung der zusätzlichen Vertragslehre (vgl. Opitz, BankArch X X V I I , 197 = Sammelband VI) belanglos gewordene Streit, ob die Wertpapiersammelverwahrung besser auf Vermischung oder auf Vertrag beruhe, erledigt. 2. Die Sammelverwahrung eine Art der regelmäßigen Verwahrung. Durch die Regelung in §§ 5—9 ist die Sammelverwahrung neben der Sonderverwahrung (§ 2), von der als Grundform der Verwahrung ausgegangen wird (vgl. Begr. zu § 2), als gleichwertige Art bankmäßiger Verwahrung anerkannt, und im Anschaffungsgeschäft ist die Lieferung von Sammeldepotanteilen neben der Absendung des Stückeverzeichnisses (§ 18 Abs. 3) und neben der Bänderung ( S S 688, 868, 930, 181 BGB; R G Z 52, 130; 73, 418) als gleichwertige Art der Eigentumsverschaffung zugelassen (§ 24). 3. Wesen der Sammelverwahrung. § 5 behandelt überwiegend die technische Seite der Sammelverwahrung; der Rechtsgedanke ist in §§ 6—8 behandelt. Im Gegensatz zur Sonderverwahrung (Streifbanddepot; S 2), bei der die Zugehörigkeit der Wertpapiere zu dem einzelnen Hinterleger sinnfällig ist, bedeutet die Sammelverwahrung die ungetrennte Aufbewahrung innerhalb der Artgruppen der Wertpapiere für alle Sammeldepotkunden gemeinschaftlich. Alle Wertpapiere ein und derselben Art (Sammelbestand) sind allen Depotkunden gemeinschaftlich zugehörig, die derlei Wertpapiere zur Sammelverwahrung anvertraut haben. (Falsch verstanden ist der Begriff Sammelverwahrung in R G Z 52, 205.) Auf das äußerliche Moment gemeinsamer Aufbewahrung von Wertpapieren in einem Raum kommt es nicht an. Vor Einführung der Wertpapiersammeldepots auf der Grundlage des Miteigentums (1925) faßte man den Begriff Sammeldepot vielfach nur im räumlichen Sinn auf. Die in einem Sammelbestand vereinten Wertpapiermassen können, wenn es zweckmäßig erscheint (ζ. B. nach Mänteln und Bogen getrennt) audi in getrennten Räumen untergebracht werden. 4. Einartigkeit sammelverwahrter Wertpapiere. Jeder Sammelbestand besteht ausschließlich aus Wertpapieren ein und derselben Art. Der Begriff Gattung ist hier und an anderen Stellen des Gesetzes (§§ 5 Abs. 1 und 4, 6 Abs. 1, 10 Abs. 2 und 3, 11, 13, 14 Abs. 1, 15 Abs. 1 und 2, 32 Abs. 3, 34 Abs. 1) mit Recht vermieden. Der Begriff der Gattung wie der Gleichartigkeit (vgl. ζ. B. § 7a DepG 96, §§ 26, 27 K V G ) wäre ungenau. Man findet die ungenaue Bezeichnung (Wertpapiergattung) in Anlehnung an §§ 243, 279 BGB häufig im Schrifttum und in der Rechtsprechung. Sachen, die geschuldet werden, ζ. B. Waren, können (als Gattung von verschiedener Art und Güte sein; die Bezeichnung Gattungsschuld ist daher im allgemeinen zutreffend. Wertpapiere sind aber keine Waren und man kann bei ihnen nicht von mittlerer Art und Güte (§ 243 BGB) spredien. Bei den Wertpapieren kommt es — soweit sie noch lieferbar sind — nicht auf den Zustand der Papiersubstanz an. Auf das verbriefte Recht kommt es an. Wertpapiere, die das gleiche Recht verbriefen, sind von ein und derselben Art. Sie lassen nach der Verkehrsauffassung eine Unter9 O p i t z , Depotgesetz

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1. Abschnitt. Verwahrung teîlung in Arten nicht zu, können also nicht als Gattung angesprochen werden (vgl. Kant, Logik I, Von den Begriffen §§ 9—11; Goethe, Osteologie II Abs. 7 und 8). Ungenau daher § § 1 8 Abs. 1 und 26, wo ebenfalls die Wertpapierart gemeint und die Bezeichnung Gattung aus dem Entwurf wohl nur versehentlich übernommen ist. Wertpapiere ein und derselben Art können verschieden gestiidcelt sein (z. B. Stücke zu 100, 500, 1000); man kann dann von der rein technischen Seite aus gesehen von verschiedenen Arten von Stückelung sprechen, nämlidi im Sinn einer zur Gattung gewordenen Wertpapierart. Im Sinn der in einem Sammelbestand vereinigten Wertpapiere bleiben auch verschieden gestückelte Wertpapiere solche von ein und derselben Art (vgl. Quassowski-Schröder, Anm. 2 zu § 5; Gadow, Anm. 77 Anhang II zu § 424 HGB). Dem entspricht auch die Vorschrift des § 7 I, letzter Halbsatz, wonach der Hinterleger die von ihm eingelieferten Stücke nicht zurückfordern kann, die Wahl der zu liefernden Stücke und deren Stückelung vielmehr dem Sammelverwahrer überlassen ist (vgl. Bern. 35 zu §§ 6—8; ebenso Quassowski-Sdiröder, Anm. 2, III, 3 zu § 7). 5. Vertretbarkeit der Wertpapiere. Nur vertretbare Wertpapiere dürfen sammelverwahrt werden, d. h. solche, die im Verkehr nach Stückzahl oder Nennbetrag bestimmt werden' (§ 91 BGB). An sich sind das alle Wertpapiere des Kurszettels; Gegenstand des Börsenhandels sind Wertpapiere der Art nach (in genere). Übereinstimmend Baumbach-Duden Anm. 1 zu § 5 (Anh. § 406 HGB). Die Bezeichnung mit Nummern oder sonstigen Unterscheidungsmerkmalen nimmt ihnen nodi nicht die Eigenschaft der Vertretbarkeit, sie dient nur, was bei auslosbaren Werten von Bedeutung ist, dazu, die Individualisierung von Stücken aus der Art sowie die Durchführung der Sonderverwahrung (§ 2) zu ermöglichen. Die Vertretbarkeit ist die Voraussetzung der Sammeldepotfähigkeit von Wertpapieren, womit aber noch nicht gesagt ist, daß sich alle vertretbaren Papiere zur Sammelverwahrung eignen. Die Begriffe Sammeldepotfähigkeit (Vertretbarkeit) und Sammeldepoteignung decken sich nicht. Dieser notwendigen Unterscheidung von Sammeldepotfähigkeit (Vertretbarkeit) und Sammeldepoteignung wird von Quassowski-Schröder (Anm. 2 zu § 5 und Anm. 3 zu § 1), von Gadow (Anm. 77, Anhang II zu § 424 HGB) und von Gessler-HefermehlHildebrandt-Sdiröder (Anm. 39 Anhang zu § 424 HGB) nicht ausreichend Rechnung getragen. Grundsätzlich sind alle auslosbaren Papiere ohne Rücksicht auf Einzelauslosung oder Gruppenauslosung vertretbar und sammeldepotfähig (vgl. BankArch XXVI, 238 ff. = Sammelband V, auch Bankwirtschaft 1943, 117 = Sammelband XXIII). Daß Schuldverschreibungen, die mit Einzelauslosungen ausgestattet sind, vertretbar sind, ergibt sich schon daraus, daß solche Papiere nicht nur Gegenstand des artmäßigen Börsenhandels und der in §§ 18 ff. behandelten Anschaffungsgeschäfte sein können (Wertpapierrechnung), sondern auch Gegenstand des Darlehns (§ 607 BGB) und der unregelmäßigen Verwahrung (§ 700 BGB; §§ 13, 15 DepG — Aberdepot —), wo es sich doch um vertretbare Sachen handeln muß. Auslosbare Schuldverschreibungen werden also nicht erst durch eine Ausstattung mit Gruppenauslosung vertretbar und sammeldepotfähig, sondern sind es auch bei einer Ausstattung mit Einzelauslosung. Eine

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Sammelverwahrung

§ 5

andere Frage ist die, wie auslosbare Schuldverschreibungen ausgestattet sein müssen, u m s a m m e l d e p o t g e e i g n e t zu sein. Hierzu vgl. Bern. 16. Die nach der Verordnung über die Sammelverwahrung von Wechseln v o m 9. 6. 1944 (RGBl I, Seite 132) sammelverwahrten auf die Deutsche Reichsbank ausgestellten eigenen Wechsel waren vertretbare, sammeldepotfähige und sammeldepotgeeignete Wertpapiere (vgl. Anlage 3, A, 6). 6. Sammeldepotermäditigung. Die Wahl der Verwahrungsart (Streifband- oder Sammeldepot) steht dem Hinterleger zu. Ohne dessen Ermächtigung zur Sammelverwahrung muß der Verwahrer auch das vertretbare Wertpapier in Streifbanddepot aufbewahren (§ 2). Nach § 5 I ist die Sammelverwahrung von einer ausdrücklichen und schriftlichen Ermächtigung von selten des Hinterlegers abhängig. Die Initiative h i t also v o m Hinterleger auszugehen, während der Verwahrer sich zur Sammelverwahrung auf Wunsch bereithält (vgl. Bern. 7 ff.). Die Verordnung zur Vereinfachung des Wertpapierverkehrs v o m 22. 12. 1942 (RGBl 1943 I, Seite 1), die in Anlage 3, A, 5 mit der amtl. Begr. wiedergegeben ist, änderte (§ 1) den § 5 I D e p G dahin ab, daß ein verwahrendes Kreditinstitut ohne eine entsprechende Ermächtigung (§ 5 I) Girosammeiverwahrung wählen durfte, soweit nicht der Hinterleger durch eine schriftliche ausdrückliche und für jedes einzelne Verwahrungsgeschäft vorgesehene Erklärung der Sammelverwahrung wiederspricht. Die Wahl der Verwahrungsart verblieb danach grundsätzlich beim Hinterleger, wobei allerdings zu beachten ist, daß die Initiative vom Verwahrer ausging und der Hinterleger sich rühren mußte, wenn er bei der Sonderverwahrung (dem Streifbanddepot) verbleiben wollte. Es ist also nicht so — wie es oft, insbesondere nach dem Zusammenbruch und der infolge der Kriegs- und Nachkriegsereignisse eingetretenen Verwirrung im Wertpapierverkehr dargestellt wurde —, daß der Bankdepotkunde zur Girosammeiverwahrung gezwungen wurde. Einen solchen Zwang hat erst die Wertpapiervereinigung mit der Einführung der Sammelurkunde (§§ 9 ff. W B G ) mit sich gebracht, und auch da nur vorübergehend (§ 41 WBG) und im Interesse des Anmelders. Die genannte Vereinfachungsverordnung ist nachträglich stark angegriffen und als eine politische Maßnahme des Dritten Reiches gebrandmarkt worden (vgl. ζ. B. Baumbach-Duden, Anm. 2, Β in der Übersicht zum Depotgesetz u. Anm. 2, D zu § 5 D e p G im Anh. § 406 H G B ) . Die Vereinfachungsverordnung ist zwar auf Grund der „Verordnung über weitere Maßnahmen auf dem Gebiet des Handelsrechts während des Krieges" v o m 4. 10. 40 (RGBl I, Seite 1337) ergangen, und in der ausführlichen Begründung ist u. a. audi davon die Rede, daß „schon die allgemeine Notwendigkeit, im Interesse des unmittelbaren Kriegseinsatzes Arbeitskräfte und Arbeitsmittel auf allen Gebieten nach Möglichkeit einzusparen, die Kreditinstitute gegenüber der Volksgemeinschaft verpflichtet, auch auf dem Gebiet des Wertpapierverkehrs alle Vereinfachungsmöglichkeiten soweit wie möglich zu erschöpfen", das stempelt diese Verordnung aber ebensowenig zu einer spezifisch nationalsozialistischen ab, als etwa die durch das Bundesanleihegesetz v o m 29. 3. 1951 (vgl. Anlage 3, B) ausdrücklich übernommenen Reichsverordnungen v o m 5. 1. und 31. 12. 40 (vgl. Anlage 3, A, 2 und 3). Vgl. hierzu Bern. 14 zu § 4. Die Vereinfachungsverordnung erging 9*

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1. Abschnitt. Verwahrung im Zug der mit der Einführung des erweiterten Effektengiroverkehrs im Jahr 1925 begonnenen notwendigen Rationalisierungsmaßnahmen und lag im Interesse der Depotkunden selbst, die bereits in weitem Umfang, sicherlich in der Mehrzahl der Depotposten, sich für die Girosammeiverwahrung entschieden hatten. Das bringt die amtliche Begründung auch zum Ausdruck. Es soll auch darauf hingewiesen werden, daß die Anregung zur Vereinfachungsverordnung aus der Wirtschaft kam (vgl. Opitz, Girosammeidepot! = Sammelband X X I X ; auch auf X X I V — X X V I I I und X X X — X X X I I des Sammelbands darf hingewiesen werden. Ob die Vereinfadiungsverordnung heut noch gültig ist, darüber wird gestritten. Daß sie sdion deshalb gegenstandslos sein soll, „weil die Reichsbank keine Wertpapiere mehr in Verwahrung n i m m t " (Baumbach-Duden, Anm. 2 D zu § 5 D e p G Anh. § 406 H G B ; ähnlich schon Eichhorn, Handbuch für die Wertpapierbereinigung, Vorbem. zu § 41 W B G ) ist nidit recht überzeugend, auch dann nicht, wenn man zwar die Rechtsgültigkeit der Vereinfachungsverordnung bejaht, aber ihre Anwendbarkeit leugnet (vgl. Bruns in „Der Betriebsberater" 1953, 612). Im übrigen kann außer auf Bruns zu dieser Frage auf Wenner, Z K W 1952, 86 und die eingehende Untersuchung von Lamersdorf in „Der Betriebsberater" 1953, 517 hingewiesen werden. Die BA haben sidi nach der Mitteilung des Amts für Wertpapierbereinigung (WM IV Β 1951, 279) für die Unanwendbarkeit der Vereinfachungsverordnung auf die neuen Wertpapiersammelbanken (Kassenvereine) entschieden. Danach wird also in der Praxis so verfahren, als ob § 5 I wie vor Erlaß der Vereinfadiungsverordnung in voller Wirksamkeit bestünde. Der Meinungsstreit ist danach von untergeordneter Bedeutung, wenn man berücksichtigt, daß auch während der Zeit, in der man sich nach der Vereinfadiungsverordnung richtete, im. Einvernehmen der Wertpapiersammelbank, der Kreditinstitute und der BA nicht alle vertretbaren (sammeldepotfähigen) Wertpapiere zur Sammelverwahrung aufgerufen wurden, sondern nur diejenigen, die man für sammeldepotgeeignet hielt. So ist es im wesentlichen vor Erlaß der Vereinfadiungsverordnung gewesen und so ist es jetzt wieder. Hinsichtlich der zur Sammelverwahrung aufgerufenen Wertpapiere hat der Kundenbankkunde, wie sdion ausgeführt wurde, die Wahl — die ihm auch die Vereinfachungsverordnung nie genommen hatte —, zwischen Sammelverwahrung und Sonderverwahrung (Streifbanddepot) zu wählen, nur die Initiative, die ihm genommen war, hat er wieder. Sollte sich, wenn sich eine qualifizierte Mehrheit der Kundenbankkunden für die Girosammeiverwahrung entscheidet — was bei einigen gewichtigen Papieren schon festzustellen ist —, wieder das Bedürfnis herausstellen, auf die Vereinfadiungsverordnung zurückgreifen, so wäre es das Gegegebene, sie nach dem Vorbild des genannten Bundesanleihegesetzes von 1950 v o m 29. 3. 51 (Anlage 3 B) durch Gesetz für anwendbar zu erklären. Im Zusammenhang mit den Ausführungen von Baumbach-Duden zur Vereinfadiungsverordnung (Anm. 2 der Übersidit über das Depotgesetz Anh. § 406) wird geäußert, daß sich die Sammelverwahrung schlecht bewährt habe. Diese Ansicht ist nicht zutreffend. A u d i die in Berlin und anderen Börsenplätzen der Ostzone in großem U m f a n g erst- und drittverwahrten Streifbanddepots

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Sammelverwahrung

§5

sind in den Strudel des Zusammenbruchs gerissen worden (vgl. hierzu u. a. die Darstellung in Sammelband X L I V C VII/5a unter A). Weder die eine nodi die andere bankgewerbliche Verwahrungsart hat versagt — wenn man gegenüber solchen beispiellosen Ereignissen überhaupt von einem Versagen sprechen kann — sondern die Wertpapierurkunde in ihrer körperlichen Substanz. Gerade der Verlauf der Wertpapierbereinigung hat gezeigt, daß die Rechte aus sammelverwahrten Wertpapieren den Anmeldern am wenigsten Sorgen gemacht haben. Es braucht auch nur auf den erfolgreichen Treuhandgiroverkehr in Zuteilungsrechten hingewiesen zu werden, der sida ausschließlich in girosammelverwahrten Werten vollzog. Im übrigen wird auf § 24 I hingewiesen, wonach sich der Kommissionär von seiner Verpflichtung, dem Kommittenten Eigentum an bestimmten Stücken zu verschaffen, dadurch befreien kann, daß er ihm Miteigentum an den zum Sammelbestand einer Wertpapiersammelbank gehörenden Wertpapieren verschafft. Bei der Abwicklung des Einkaufskommissionsgeschäfts und der Überleitung zum Verwahrungsgeschäft (§ 29) ist also eine Ermächtigung zur Girosammelverwahrung (§ 5) nicht erforderlich. Es liegt hier also wie bei der strittigen Vereinfachungsverordnung: Der Kommissionär (Verwahrer) hat die Initiative, dem Kommittenten (Hinterleger) aber bleibt die Wahl, es bei der Girosammeiverwahrung zu belassen oder Umlegung in Streifbanddepot oder Auslieferung der Wertpapiere zu fordern. Es wird hierzu audi auf die folgende Bern. 7 und auf Bern. 9 zu § 24 hingewiesen. 7. F o r m der Sammeldepotermäditigung. Es gilt der Grundsatz der Formstrenge, der im Depotrecht überall da obwaltet, wo nach der Erklärung eine Veränderung, Belastung oder Aufgabe des Wertpapiereigentums Platz greifen soll. Der Depotkunde soll aufmerksam werden und die Tragweite seiner Ermächtigung erkennen, dem Verwahrer soll das Maß seiner Verantwortung vor Augen geführt werden. U m diesen Zweck zu erreichen, ist nicht, wie früher in § 2 D e p G 96, nur eine einheitliche Formvorschrift vorgesehen, sondern eine Reihe von Vorschriften (§§ 5, 10, 12, 13, 15). Je mehr die Erklärung das Wertpapiereigentum zu beeinträchtigen geeignet ist, um so strenger wird die Form der Erklärung. (Dieser Grundsatz gilt auch für das Gebiet des Anschaffungsgeschäfts; vgl. §§ 18 ff.) Im Hinterlegungsgeschäft, das sich dem Anschaffungsgeschäft anschließt, ist eine Ermächtigung zur Girosammeiverwahrung überhaupt nicht erforderlich (§ 24), ebenso dann nicht, wenn im Weg der stückelosen Wertpapierlieferung (Überweisung von Anteilen) Sammeldepotposten für den Depotkunden eingegangen sind. In beiden Fällen ist die Ermächtigung zur Sammelverwahrung entbehrlich, weil das Hinterlegungsgeschäft sich von vornherein auf Sammeldepot bezieht, es sich also nicht darum handelt, ob Wertpapiere, die zur Verwahrung anvertraut wurden, sammelverwahrt werden dürfen. Im übrigen wird unterschieden, je nachdem Sammelbankverwahrung oder Haussammelverwahrung Platz greifen soll. Von S a m m e l b a n k v e r w a h r u n g oder G i r o s a m m e l v e r w a h r u n g spricht man dann, wenn die Sammelbestände bei einer Wertpapiersammelbank aufbewahrt werden sollen, von H a u s s a m m e i v e r w a h r u n g dann, wenn der Verwahrer die Wertpapiere bei sich (im

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1. Abschnitt. Verwahrung eigenen Haus) sammelverwahrt oder von einem anderen Verwahrer, der nicht Wertpapiersammelbank ist, in Sammeldepot aufbewahren läßt. Für die Ermächtigung zur Haussammeiverwahrung ist eine strengere F o r m vorgesehen als für die zur Sammelbankverwahrung (GirosammeiVerwahrung). Die Ermächtigung zur Haussammeiverwahrung muß jedes einzelne Verwahrungsgeschäft besonders erteilt werden, und zwar ausdrücklich und schriftlich. Sie darf weder in den Geschäftsbedingungen enthalten sein noch auf andere Urkunden verweisen. Die nicht erwünschte Haussammeiverwahrung ist also erschwert (vgl. hierzu Bern. 2 zu § 24). Demgegenüber ist für die Sammelverwahrung durch eine Wertpapiersammelbank (d. h. für die Girosammeiverwahrung) die Erleichterung geschaffen, daß die Ermächtigung, wenn auch ausdrücklich und schriftlich und unter Verbot der Verweisung auf Geschäftsbedingungen, so doch nicht für jedes einzelne Verwahrungsgeschäft erteilt zu werden braucht. Sie kann also ein für allemal erteilt werden und somit auch für alle zukünftigen Hinterlegungsgesdiäfte. 8. Die einzelnen Formerfordernisse. a) D e r B e g r i f f d e r A u s d r ü c k l i c h k e i t . Die ausdrückliche Erklärung darf nicht stillschweigend erfolgen, sie muß vielmehr verlautbart sein. Sie darf auch nicht aus einer Handlung geschlossen werden (konkludente, schlüßliche Handlung); der schon in der 1. Auflage wiederholt gebrauchte und gelegentlich als „scheußlich" gerügte Ausdruck „schlüßlich"'statt des üblichen „schlüssig" gibt „konkludent" besser wieder, weil eine Willenserklärung durch konkludente Handlung nicht folgerichtig zu sein braucht. Was darüber hinaus die Erklärung zu einer ausdrücklichen macht, richtet sich nach Sinn und Zweck der Gesetzesvorschrift, die eine ausdrückliche Erklärung vorschreibt (vgl. R G Z 65, 179 = J W 1907, 279; R G S t 57, 381; O L G 28, 374 = BankArch XIII, 281). Eine klare, unzweifelhafte Ausdrucksweise wird gefordert. Der Kundenbankkunde soll die Bedeutung der Erklärung, die er abgibt, erkennen (vgl. Begr. 96 zu § 2). Ermächtigungen, die der Verwahrer vom Hinterleger entgegennimmt, müssen von einer solchen Klarheit des Ausdrucks sein, daß der Erklärende ohne weiteres zu erkennen in der Lage ist, welche Tragweite der Wortlaut der Erklärung hat. Hierbei ist darauf Rücksicht zu nehmen, daß beim Depotkunden (Kundenbankkunden) eine Kenntnis der nicht leicht übersehbaren Verhältnisse des Wertpapiergeschäfts nicht vorausgesetzt werden darf, ferner dürfen ihm keine Erklärungen zugemutet werden, die wegen der Wahl des gebrauchten Ausdrucks mißverständliche Auffassungen zulassen. Nach Anschauung, guter Geschäftssitte, Treu und Glauben hat der Verwahrer die Pflicht, Vordrucke, wie sie nach Geschäftsübung für die Ermächtigungserklärungen der Depotkundschaft einheitlich verwendet werden, nach ihrem Wortlaut so auszubauen, daß eine mißverständliche Auffassung bei verständiger Würdigung nicht aufkommen darf. Die depotreditliche Vorschrift der Ausdrücklidikeit macht diese Pflicht der sorgfältigen Ausgestaltung der Ermächtigungsvordrucke zur Rechtspflicht (vgl. R G S t 70, 46; vgl. auch R G vom 24. März 1936 — VII 325/35 —, wo ausgeführt ist, daß die Bank ihre Mitteilungen an den Geschäftskunden so gelten lassen muß, wie sie im gewöhnlichen Geschäftsverkehr mit den im allgemeinen fachunkundigen Geschäftskunden aufgefaßt

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Sammelverwahrung werden und wie sie gemeinhin ein gebildeter Laie, audi wenn er nicht über Sonderkenntnisse in Banksadien verfügt, verstehen muß). Die bloße Bezugnahme auf die Gesetzesvorsdirift genügt nicht, die zusätzliche Bezugnahme schadet nicht. In der Erklärung muß das Wort Sammelverwahrung oder sammelverwahren enthalten sein. Eine vordruckmäßige Abkürzung, etwa SDepot für Sammeldepot oder GSDepot für Girosammei depot, reidit nicht aus, es sei denn, daß die Abkürzung in einer Anmerkung erklärt wird. Der Ausdruck Sammelverwahrung ist klar und eindeutig, inzwischen audi — seit Einführung des erweiterten Effektengiroverkehrs (im Jahr 1925) — dem Publikum geläufig geworden. Der Ausdruck ist auffällig. Der Sammeldepotkunde, der ihn nidit versteht, wird also zum Nachfragen angeregt. § 5 Abs. 1 gibt Aufschluß. Die Erklärung braucht also nicht zum Ausdruck zu bringen, daß der Verwahrer die Wertpapiere ungetrennt von seinen eigenen Beständen derselben Art oder von solchen Dritter aufzubewahren hat; ferner nicht, daß das Eigentum in der Form des Miteigentums erhalten bleibt (ein Hinweis, der mit Rücksicht auf die große Tragweite einer Ermächtigung nach § 2 DepG 96 im Interesse der Werbung vor Inkrafttreten des geltenden Gesetzes für zweckmäßig gehalten wurde). Wenn der Verwahrer die Sammelverwahrung nicht selbst ausführt, sondern die Wertpapiere einem Dritten zur Sammelverwahrung anvertrauen will, muß er in der Ermächtigung, die er sich von seinem Depotkunden erteilen läßt, audi dies zum Ausdruck bringen lassen. (Die Ermächtigung zur Girosammeiverwahrung schließt diese Ermächtigung bereits ein.) Nach Abs. 3 in Verbindung mit § 3 bedarf der Verwahrer zwar keiner Ermächtigung zur Drittverwahrung, die Berechtigung zur Drittverwahrung nach § 3 an sich schließt aber nicht die Berechtigung ein, den Dritten nach § 5 zur Sammelverwahrung zu ermächtigen. E r m ä c h t i g u n g zur S a m m e 1 ν er w a h r u η g bei einer W e r t p a p i e r s a m m e l b a n k . Es muß zum Ausdruck kommen, daß die Sammelverwahrung bei einer Wertpapiersammelbank erfolgen soll. Der Ausdruck Sammelbank genügt, da er im Zusammenhang mit dem Verwahrungsgeschäft nidit mißzuverstehen ist. Der Ausdruck Effektengirobank ist ebenfalls ausreichend, da er von aufmerksamen Depotkunden nicht übersehen werden kann und durdi die bisherige Praxis des Effektengiroverkehrs geläufig geworden ist. Es genügt auch die genaue Bezeichnung der Firma der betreffenden Effektengirobank ζ. B. „bei der Bank des Münchener Kassen-Vereins". Es empfiehlt sidi aber nicht, sidi eine solche Erklärung geben zu lassen, mit Rücksicht darauf, daß durch Vermittlung eines Drittverwahrers die Hinterlegung bei einer anderen Wertpapiersammelbank in Frage kommen kann, übigens audi mit Rücksicht auf den Effekten-Ferngiroverkehr. Audi eine Erklärung dahin, daß der Depotkunde mit der „Girosammeiverwahrung" seiner Wertpapiere einverstanden ist, erscheint ausreichend, nicht aber die vordruckmäßige Abkürzung GSDep für Girosammeidepot. In der Erklärung braucht nicht zum Ausdruck zu kommen, daß die Wertpapiere einem Dritten zur Sammelverwahrung anvertraut werden dürfen, da dies bei der Girosammeiverwahrung zwangsläufig ist. E r m ä c h t i g u n g z u r H a u s s a m m e i v e r w a h r u n g . Mit Rücksicht darauf, daß der 1925 eingeführte erweiterte Effektengiroverkehr auf der Giro-

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1. Abschnitt. Verwahrung Sammelverwahrung beruht und daß die Haussammeiverwahrung den stückelosen Effektengiroverkehr nur in sehr beschränktem U m f a n g gestattet, ferner mit Rücksicht darauf, daß der Gesetzgeber infolgedessen die Girosammeiverwahrung bevorzugt behandelt, muß nach dem Grundsatz der Ausdrücklichkeit aus der Erklärung eindeutig hervorgehen, daß es sich nicht um Girosammelverwaiirung handelt. Der Depotkunde muß darauf aufmerksam gemacht werden, obwohl hierüber in Abs. 1 nidits gesagt ist, weil sonst die Bevorzugung der Girosammelverwahrung— wenigstens in der Ausdrucksweise der Ermächtigung — in das Gegenteil verkehrt würde. Es muß also zum Ausdruck kommen, daß der Verwahrer zur „Haussammeiverwahrung" ermächtigt sei. Dieser Ausdruck k o m m t im Gesetz zwar nicht vor, ist aber nicht mißzuverstehen. Er ist entbehrlich, wenn in der Ermächtigung zum Ausdruck kommt, daß die Sammelverwahrung ohne Vermittlung einer Wertpapiersammelbank erfolgen darf. Wenn die Wertpapiere einem Dritten zur Haussammeiverwahrung anvertraut werden sollen, muß dies zum Ausdruck kommen. Zur Drittverwahrun^, bei der der Dritte nicht Sammelverwahrer ist, ist der zu HaussammelverWahrung Ermächtigte ohne weiteres ermächtigt (Abs. 2 mit § 3). b) S c h r i f t l i c h k e i t . Der Hinterleger oder sein Vertreter muß die Urkunde eigenhändig durch Unterschrift oder mittels gerichtlich oder notarisch beglaubigten Handzeichens unterzeichnet haben (§ 126 BGB). Die Unterzeichnung eines Vordrucks genügt ( R G Z 65, 178). Nicht ausreichend ist die Benutzung eines Stempels, Faksimiles oder der Schreibmaschinenschrift an Stelle eigenhändiger Unterschrift. Drahtliche Übermittlung oder Übermittlung durch Funkspruch oder Fernschreiber kann die Schriftform nicht ersetzen (§§ 127, 126 BGB). Durch Fernübertragung der eigenhändigen Unterschrift wird das Gebot der Schriftlichkeit gewahrt. Bei Entstehung des § 127 B G B war die bildgetreue Übermittlung der Unterschrift nicht in Rechnung gezogen. Blankounterschrift kann die Ermächtigungserklärung nicht ersetzen. c) V e r b i n d u n g m i t a n d e r e n E r k l ä r u n g e n . Die Ermächtigung darf nicht in Geschäftsbedingungen, dagegen in einer Urkunde erteilt werden, die auch noch andere Erklärungen enthält. N u r die Verweisung auf andere Urkunden ist untersagt. Der Inhalt der Ermächtigung muß sich also aus der Erklärung voll ergeben. Eine Anlage zur Ermächtigung ist nicht eine andere Urkunde im Sinn des Abs. 1, vielmehr mit der Ermächtigungsurkunde zusammen als einheitliche Urkunde anzusehen. Das Verbot der Verweisung auf Geschäftsbedingungen bedeutet nicht, daß die Geschäftsbedingungen keine Regelung über den Rechts- oder Geschäftsstoff, auf den sich die Ermächtigung bezieht, enthalten dürfen. Es soll nur verhindert werden, daß Ermächtigungen entgegengenommen werden, deren Inhalt erst im Zusammenhang mit Geschäftsbedingungen im Sinn der Ausdrücklichkeit verständlich ist. d) E i n z e l e r m ä c h t i g u n g . Dies Gebot bezieht sich nur auf die Haussammelverwahrung (nicht auf die Sammelbankverwahrung; vgl. Bern. 7). Die Ermächtigung muß immer wieder erteilt werden, wenn zu den bereits hinterlegten Wertpapieren neue hinzukommen (vgl. R G Z 82, 23). Aus der Ermächtigung muß klar hervorgehen, auf welche Wertpapiere sie sich bezieht. Allgemeine Hinweise wie „für mein D e p o t " oder „für die heute eingelieferten

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Sammelverwahrung

™

Wertpapiere" oder gar „ f ü r die noch in Z u k u n f t einzuliefernden Papiere" genügen nicht. Die Ermächtigung auf einem Depotverzeichnis genügt. Hierbei kann die Depotbestätigung mit der Ermächtigung in einem, also durch eine Unterschrift, die beides deckt, erteilt werden. 9. Sammeldepotermächtigung eines Bankierkunden (Bankenbankkunden). Im Verkehr v o n Bank zu Bank herrscht Formfreiheit (§ 16). Die Ermächtigung kann dann also auch mündlich oder stillschweigend oder durch schlüßliche H a n d l u n g «rteilt werden. 10. Vordrucke. Für den Geschäftsverkehr mit der Depotkundschaft sind folgende Erklärungen erforderlich und ausreichend: a) S a m m e l b a n k v e r w a h r u n g

(Girosammeiverwahrung).

v A n die XBank. Ich (Wir) ermächtige . . . Sie, die Ihnen jeweils v o n mir zur A u f b e w a h r u n g anvertrauten Wertpapiere durch eine Wertpapiersammelbank sammelverwahren zu lassen."

b)

Haussammeiverwahrung. „ A n die X - B a n k .

I d i (Wir) ermächtige . . . Sie, die folgenden, Ihnen v o n mir zur Aufbewahrung anvertrauten Wertpapiere a u d i ohne Vermittlung einer Wertpapiersammelbank in Sammelver Währung zu nehmen oder einem Dritten zur Sammelverwahrung anzuvertrauen." In den Richtlinien für die D e p o t p r ü f u n g werden folgende Fassungen empfohlen : a) S a m m e l b a n k v e r w a h r u n g (Girosammeiverwahrung). „Ich — Wir ermächtige(n) Sie, alle Ihnen von mir — uns — anvertrauten oder k ü n f t i g noch anzuvertrauenden Wertpapiere, soweit geeignet, einer v o m Reichsminister der Justiz im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister zugelassenen Wertpapiersammelbank zur Sammelverwahrung anzuvertrauen." b) H a u s s a m m e i v e r w a h r u n g . b) „Ich — Wir — ermäditige(n) Sie, die nachstehend verzeichneten W e r t papiere ungetrennt von Ihren eigenen Beständen derselben A r t und solchen D r i t t e r nach Ihrer Wahl bei sich selbst oder durch einen Dritten, audi wenn dieser nicht Wertpapiersammelbank ist, in Sammelverwahrung aufzubewahren. N e n n b e t r a g oder Stückzahl

Wertpapier

Stückenummer Unterschrift."

(Eine Verweisung auf andere U r k u n d e n ist nicht zulässig. Eine Verweisung liegt dann nicht v o r , wenn es sich u m eine in einem Schreiben in Bezug genommene Anlage handelt.)

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1. Abschnitt. Verwahrung 11. Rechtsnatur der Ermächtigung. Die Sammeldepotermächtigung empfangsbedürftige Willenserklärung (vgl. §§ 130 ff. BGB).

ist

eine

12. Unwirksame Ermächtigung. Eine nicht in vorgeschriebener Form erteilte Sammeldepotermächtigung ist nichtig (§ 126 Satz 1 BGB). Der Verwahrer ist dann zur Sonderverwahrung verpflichtet. Er macht sich, wenn er Sammelverwahrung wählt, unter Umständen schadensersatzpflichtig (vgl. R G Z 141, 365; 144, 84) und bei vorsätzlichem Handeln unter Umständen auch strafbar (§ 34). 13. Wirkung der Ermächtigung. Die Sammeldepotermächtigung gibt dem Verwahrer das Recht, Sammelverwahrung zu wählen, enthält aber an sich f ü r den Verwahrer noch keine vertragliche Bindung, die ihm die Sammelverwahrung zur Pflicht macht. In der widerspruchslosen Entgegennahme einer Sammeldepotermächtigung wird man allerdings nach der Verkehrsauffassung und nach Treu und Glauben eine vertragliche Bindung des Verwahrers zu sehen haben (§§ 133, 157, 242 BGB; §§ 346, 345, 347 HGB). 14. Vorgirodepot. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 entsteht das Wertpapiereigentum mit dem Zeitpunkt des Eingangs der Wertpapiere beim Sammelverwahrer. Mit Fall der Girosammeiverwahrung ist die Wertpapiersammelbank der Sammelverwahrer. Das Miteigentum entsteht also mit dem Zeitpunkt des Eingangs der Wertpapiere bei der Wertpapiersammelbank. Das war auch vor Geltung der genannten Bestimmung so vereinbart. Der Bankdepotkunde kann die Wertpapiere, die er zur Girosammelverwahrung bestimmt hat, nicht selbst — jedenfalls nicht f ü r sich — bei der Wertpapiersammelbank einliefern, da er nicht Depotkunde der Wertpapiersammelbank sein kann. N u r Kreditinstitute können es sein. Der Depotkunde muß sich also eines Kreditinstituts als Vermittler der Girosammeiverwahrung bedienen, und wenn dieser Zwischenbankier sich wiederum eines anderen Kreditinstituts als Vermittler bedient, können mehrere Zwischenbankiers hintereinander zwischen dem Depotkunden und der Wertpapiersammelbank eingeschaltet sein. Beispiel in Bern. 3 unter 2 b. Diese Zwischenverwahrer sind also nicht ¡die unmittelbaren Girosammeiverwahrer, sondern sie vermitteln als mittelbare Girosammeiverwahrer die Girosammeiverwahrung, und sie haben nach dem Auftrag ihres Sammeldepotkunden die von diesem eingelieferten und zur Girosammeiverwahrung bestimmten Wertpapiere schnell der Wertpapiersammelbank zuzuleiten. Wenn hierbei der Zwischenverwahrer auch bestrebt sein wird (und muß), sich zu beeilen, so nimmt doch das Bearbeiten der Wertpapiere eine gewisse Zeit in Anspruch, und es wäre auch unwirtschaftlich, jeden zur Girosammeiverwahrung bestimmten Wertpapierposten im Einlieferungs- und im Auslieferungsgeschäft einzeln zu bearbeiten. Es geht auch nicht an, jeden dieser Sammeldepotposten während des Zeitraums, der zwischen dem Eingang beim Zwischenverwahrer und dem Eingang bei der Wertpapiersammelbank liegt, und im Auslieferungsgeschäft während des Zeitraums, der zwischen dem Wiedereingang beim Zwischenverwahrer und der Aushändigung an den Depotkunden liegt, als Streifbanddepot (Sonderverwahrung; § 2) zu behandeln, denn der Depotkunde wünscht Sammelverwahrung.

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Sammel ver wahrung Die getrennte Aufbewahrung wäre während der Bearbeitung des Postens gar nicht durchzuführen. Sie ist auch nicht Gebot, da die Wertpapiere, um die es sich handelt, in Bewegung sind. Sie werden v o m Zwischenverwahrer im Sinn des § 2 Abs. 2 verwaltet (zustimmend Gadow Anm. 79 Anh. II zu § 424 H G B ; ebenso Baumbach-Duden; a. M. Quassowski-Schröder, Anm. 5 und 6 c und Anm. 7, I, Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, Anm. 55 und Schröder D J 1937, 658 und 1939, 1018). Soweit sie dabei aufbewahrt werden müssen, dient diese Aufbewahrung der Vorbereitung der Girosammeiverwahrung, für die die Wertpapiere bestimmt sind. Die Buchung auf Streifbanddepotkonto wäre unnütze Arbeit, würde nicht dem Sachverhalt entsprechen und bald, nämlich mit dem Zeitpunkt des Eingangs der Wertpapiere bei der Wertpapiersammelbank, unstimmig werden. U m nun das Verfahren bei Einlieferungen zur Girosammeiverwahrung und bei den Auslieferungen aus der Girosammeiverwahrung zu vereinfachen und um dem Depotkunden möglichst rasch das erstrebte Sammeldepotmiteigentum zu verschaffen und andererseits im Auslieferungsgeschäft das Miteigentum an den Wertpapieren bis zur Aushändigung der Wertpapiere an den Depotkunden zu erhalten, hat man sich schon unter Herrschaft des alten Depotredits, insbesondere im Großbetrieb mit seinen im Anschaffungs- und im Hinterlegungsgeschäft hin- und herflutenden Wertpapiermengen, in der Weise geholfen, daß man in angemessenem U m f a n g sogenannte Handbestände hielt (vgl. hierzu audi Simon, BankArdi X X X V I , 288). Diese Handbestände bilden während der Zeit der Bearbeitung eine Vorstufe der Girosammeiverwahrung. Die im Handbestand vereinigten Wertpapiere werden wirtschaftlich als zu dem Sammelbanksammelbestand zugehörig behandelt und auf Sammeldepotkonto für den Sammeldepotkunden verbucht, und zwar so, als ob die Papiere bereits bei der Wertpapiersammelbank eingeliefert wären. Diese Einrichtung hat sich in der Praxis durchaus bewährt. Sie ist auch gelegentlich von der Rechtsprechung als zweckmäßig und unentbehrlich berücksichtigt worden. So ist der Handbestand in der Entscheidung des R G in J W 1935, 3306 = BankArdi X X X V , 264 = WarnRspr 27, 252 erwähnt. In diesem Rechtsstreit hatte das Berufungsgericht (Celle) den Handbestand dem Girosammelbestand zugerechnet und sich bei Beurteilung der Frage, ob die Lieferung von Sammeldepotanteilen effektive Lieferung im Sinn des Börsentermingeschäfts bedeute, wie folgt geäußert: „Der Handbestand gehört wirtschaftlich, zum Wesen des Sammeldepots. Es kann auch kein rechtlicher Unterschied zwischen dem Anteil am eigentlichen Sammeldepot und dem Anteil am Handbestand gemacht werden. Beide zusammen bilden eine Einheit, die wirtschaftlich notwendig ist und sich bewährt hat. Es kann daher die Miteigentumsübertragung nicht deshalb ausgeschlossen sein, weil der Miteigentumsanteil teils auf dem Handbestand beruht. Der Miteigentumsanteil ist gleichwohl als eine Einheit tatsächlich vorhanden und greifbar. Durch die Buchungen der Klägerin (Bank) konnte dem Beklagten (Depotkunden) daher an der Einheit des Sammeldepots mittelbarer Mitbesitz und Miteigentum wirksam verschafft werden. Erforderlich ist eine allgemeine Mitteilung an den Beklagten ( R G Z 139, 114)."

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1. Abschnitt. Verwahrung Damit ist der Sachverhalt zutreffend gekennzeichnet. Wirtschaftlich und buchtechnisch wird der Handbestand dem Sammelbestand bei der Wertpapiersammelbank zugerechnet. Das bedeutet nicht, daß der Handbestand bereits als drittverwahrt anzusehen ist. In Drittverwahrung — bei der Wertpapiersammelbank — befinden sich nur die Wertpapiere, die der Zwischenverwahrer dorthin eingeliefert hat, die Wertpapiere des Handbestands verwahrt er noch unmittelbar. Insoweit ist er nicht Zwischenverwahrer. Im Handbestand, dessen Wertpapiermenge unter dem Einfluß der Ein- und Auslieferungen ständig wechselt, wird also das einzelne Wertpapierstück nummernmäßig nicht festgehalten, soll das auch nicht nach dem Sinn und Zweck der Einrichtung, denn es handelt sich um Sammeldepot. Dieses Zwischensammeldepot wird von dem die Girosammeiverwahrung vermittelnden Bankier (mit dem allein es der Depotkunde als Hinterleger zu tun hat) im Rahmen der technischen Notwendigkeit zur vorläufigen Aufnahme von Wertpapieren unterhalten, die ihm vom Depotkunden direkt oder die ihm durch einen weiteren ZwisdienVerwahrer zur Drittverwahrung anvertraut sind und die zur Sammelverwahrung bei der Wertpapiersammelbank bestimmt sind. Man bezeichnet diesen Handbestand deshalb am besten mit V o r g i r o d e p o t , das ist ein Vorsammeldepot zum Sammelbestand der Wertpapiersammelbank. A u d i unter dem geltenden Redit bleibt das Vorgirodepot als Einrichtung der Praxis unentbehrlich für den Fall, daß Wertpapiere eines Depotkunden durdi Vermittlung eines Verwahrers zur Wertpapiersammelbank eingeliefert oder von da zur Auslieferung an den Depotkunden entnommen werden sollen. Das Gesetz läßt das Vorgirodepot zu. Aus § 5 ist nichts zu entnehmen, was das Vorgirodepot als technische Vorstufe der Girosammeiverwahrung verbietet. Zu untersuchen ist nur, ob mit Rücksicht auf die Unterhaltung eines Vorgirodepots für die Ermächtigung die strenge Form gewahrt werden muß, die vorgeschrieben ist, wenn die Wertpapiere nach dem Willen des Hinterlegers nicht zur Sammelverwahrung bei einer Wertpapiersammelbank übergeben werden sollen (Abs. 1). Hier greift aber die größere Formstrenge nicht Platz, da das Vorgirodepot ja nur in den Fällen zur Anwendung kommt, in denen der Depotkunde gerade wünscht, daß die Wertpapiere der Wertpapiersammelbank zugeführt werden „sollen", und da das Vorgirodepot diesem Ziel, die Wertpapiere dahin einzuschleusen, ausschließlich dient. Die nach § 5 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbsatz vorgesehene Erleichterung, wonach für den Bereich der Girosammelverwahrung die Ermächtigung ein für allemal erteilt werden kann, muß also auch dann Anwendung finden, wenn der Zwischenverwahrer zum Zweck der Girosammeiverwahrung und insbesondere zum Zweck der Verschaffung des Miteigentums am Girosammeidepot ein Vorgirodepot unterhält. Auch die Bestimmung des Abs. 2 hat nur im Zusammenhang mit einem Vorgirodepot Sinn. Diese nicht ganz glücklich gefaßte Bestimmung soll ja nach der Begründung zur Geschäftsvereinfachung dienen. Es ist nicht ersichtlich, worin die Erleichterung bestehen sollte, wenn nicht in der Haltung eines Vorgirodepots. Die Wertpapiersammelbank als Sammelverwahrer braucht diese Bestimmung nicht, wie überhaupt kein Sammelverwahrer, dem die Wertpapiere zur dauernden Sammelverwahrung anvertraut werden sollen, denn hier ent-

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Sammelverwahrung steht das Miteigentum durch die Einlieferung, und es verwandelt sich in Alleineigentum bei der Aushändigung. Wenn in Abs. 2 vom »Nehmen in Sammelverwahrung" die Rede ist (und nicht vom Geben zur Sammelverwahrung), so kann das nur einen Sinn haben in bezug auf das Vorgirodepot, dessen Wertpapiere vom Depothaker in Verwahrung genommen sind, wenn auch nicht mit der Absicht, sie dort dauernd zu halten (vgl. hierzu audi Opitz, BankArdi XXXVI, 338 = Sammelband XIII). Im übrigen ist die Unterhaltung eines Vorgirodepots bei der Girosammeiverwahrung technisch zwangsläufig; sie ist vom Girosammeldepotkunden als gewollt und vom Gesetzgeber als gebilligt anzusehen, wobei es nicht darauf ankommt, daß der Wille des Gesetzgebers wörtlichen Ausdruck gefunden hat. Für den Depotkunden ergibt sich, soweit ein Vorgirodepot unterhalten wird, eine mehrfache Beteiligung, nämlich am Sammelbestand der Wertpapiersammelbank und am Vorgirodepot des Zwischenverwahrers, der ihm die Girosammeiverwahrung vermittelt. (Am Vorgirodepot eines anderen Zwischenverwahrers ist der Depotkunde nicht beteiligt.) In der Praxis ergeben sich daraus keine Umständlichkeiten; solche Umständlichkeiten werden vielmehr durch die Einrichtung des Vorgirodepots erspart, und der Sammeldepotkunde kommt billiger und rascher zu der erstrebten Sammeldepotgemeinschaft. Rechtlich ist die mehrfache Beteiligung von Bedeutung für die Berechnung der Anteilsquote und für die der etwaigen Ausfallsquote (vgl. Bern. 16 und 37 zu §§ 6—8). Der Depotkunde hat dadurch keinen Nachteil, sein Verlustrisiko ist nur anders geartet. Ohne Bildung eines Vorgirodepots würde sidi sein Verlustrisiko für den Zeitraum, der zwischen Einlieferung beim Zwischenverwahrer und Einlieferung bei der Wertpapiersammelbank und zwischen Auslieferung bei dieser und Auslieferung bei jenem liegt, auf das eingelieferte oder auf das für ihn zur Auslieferung bestimmte Stück erstrecken. Das Vorgirodepot ist nach seinem Wesen nur ein technischer Notbehelf und dient zur Einschleusung zur Girosammeiverwahrung und der Ausschleusung aus ihr. Deshalb dürfen Vorgirobestände vom Zwischenverwahrer nur dann unterhalten werden, wenn es zur Bearbeitung für die Girosammeiverwahrung erforderlich ist, und nur in dem Umfang, in dem es notwendig erscheint. Eine darüber hinausgehende Ansammlung von Wertpapieren in einem Vorgirodepot würde einen Mißbrauch darstellen. In der Praxis des Girosammeldepotverkehrs dürfen daher die Vorgirobestände nur einen geringfügigen Bruchteil im Verhältnis zum Hauptsammelbestand darstellen. In welcher Höhe jeweilig Vorgirodepots unterhalten werden dürfen, richtet sich nach den technischen Notwendigkeiten des betreffenden Betriebs. Die Voraussetzungen sind verschieden je nach der Größe des Geschäftsbetriebs beim Verwahrer und je nach den Umsätzen, die sich bei einem mehr oder weniger lebhaften Hinterlegungsgeschäft ergeben. Bestimmte zahlenmäßig festgelegte Regeln lassen sich nicht aufstellen. In der Praxis wird der im Vorgirodepot gehaltene Handbestand wirtschaftlich zum Sammelbestand der Wertpapiersammelbank gerechnet, deren langer Arm er ist. Demgemäß hat auch der im Rahmen des Sonderausschusses Bankenaufsicht der Länder gebildete Ausschuß der Referenten für Wertpapierbereinigung

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1. Abschnitt. Verwahrung sich einhellig dahin geäußert, daß der Handbestand so zu behandeln sei, als ob die Papiere im Sammeldepot wären, und hat dementsprechend die Ausstellung von Lieferbarkeitsbescheinigungen (vgl. § 2 WBG) für Vorgirostücke f ü r unzulässig erklärt (vgl. die Mitteilung des Amtes für Wertpapierbereinigung in W M IV Β 1950, 49). N u r diese Auffassung wird dem Sinn und Zweck des Vorgiros gerecht. Weder mit der Aufrechterhaltung des eingelieferten Stüdes, noch mit Haussammeldepotmiteigentum ist etwas Redites anzufangen. Der Gedanke des Aberdepots (vgl. Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Sdiröder, Anm. 55 Anhang zu § 424 HGB) darf hier, wo es sich nach dem Willen aller Beteiligten um Girosammeidepot handelt und es an einer Ermächtigung nach § 13 oder an einer Vereinbarung nach § 15 fehlt, gar nicht erst aufkommen. Im Sinn des Handbestands liegt es auch, daß im Zuge der täglichen Auslieferungen der Erstverwahrer insofern kompensieren darf, als er Auslieferungen aus eingelieferten Wertpapieren vornimmt (a. M. Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder in ihren ausführlichen Rechtsausführungen in Anm. 55 Anhang zu § 424 HGB, die dieses Kompensationsrecht nur dem unmittelbaren Sammelverwahrer zugestehen wollen, wo es begrifflich nicht denkbar ist, da das Eigentum im Zeitpunkt des Eingangs beim Sammelverwahrer in Miteigentum aufgeht, und wo es ohne jede praktische Bedeutung wäre. Über diese Fragen vgl. auch noch die Ausführungen im BankArdi 1939, 203 (Sammelband XVI) und im »Schwibbogen", Werkzeitung der Deutschen Bank (Sammelband XIX). Die aufgekommenen Zweifelsfragen haben ihre Bedeutung im wesentlichen dadurch verloren, daß in den Richtlinien für die Depotprüfung einem Mißbrauch mit dem Handbestand vorgebeugt ist. In III, 3 Abs. 1 (vgl. Anlage 4) ist angeordnet, daß Wertpapiere im Handbestand nicht länger als fünf Tage verbleiben dürfen und daß sie beim Überschreiten dieser Frist sonderverwahrt werden müssen. Der Verwahrer darf selbst nur insoweit Wertpapiere aus dem Vorgirobestand entnehmen, als dies sein eigener Bestand (Nostro) aus seinem Girosammeldepotguthaben zuläßt. Eine Zuwiderhandlung eigenen oder fremden Vorteils wegen würde ihn strafbar machen (§ 266 StGB; § 34 Abs. 1 Nr. 2 DepG). 15. Vorgirodepot beim nachgeordneten Zwisdienverwahrer. Sind in einer Geschäftskette mehrere Zwischenverwahrer beteiligt, so kann sich unter Umständen auch beim nachgeordneten Zwischenverwahrer die Notwendigkeit zu einem Vorgirodepot ergeben. Dasselbe gilt f ü r eine nachgeordnete Niederlassung des Verwahrers. 16. Sammeldepoteignung der Wertpapiere. Eine allgemeingültige festliegende N o r m für die Sammeldepoteignung eines Wertpapiere läßt sich nicht aufstellen, weil auch für den Sammeldepotgedanken, seine Entwicklung und seinen Fortschritt die Bewegung das gesunde Leben ausmacht. Zwei Triebkräfte wirken sich aus: die Ausgestaltung der Wertpapiere und die technische Verfeinerung des Sammeldepotgeschäfts (vgl. hierzu auch Bern. 5). Die technische Handhabung muß sich nach der Ausgestaltung der Wertpapiere richten. D e s h a l b m u ß s c h o n i m S t a d i u m d e r A u s g a b e (Emission) b e i d e r A u s g e staltung der Wertpapiere nach Möglichkeit darauf

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Sammelverwahrung

§5

R ü c k s i c h t genommen werden, d a ß die "Wertpapiere gee i g n e t s i n d , s a m m e l v e r w a h r t z u w e r d e n . Dem Erwerber des Wertpapiers ist wenig gedient,' wenn er wegen der Ausstattung des Papiers von den Vorteilen der Sammelverwahrung keinen Nutzen ziehen kann (vgl. hierzu Opitz, BankArdi XXIX, 432 ff., 449 ff. und 481 ff. = Sammelband VIII; vgl. hierzu auch Sammelband XXIX; vgl. hierzu auch Simon, BankArch XXXVI, 289). Wegen der Möglichkeiten einer Ausgestaltung der Wertpapiere im Sinn der Sammeldepoteignung vgl. insbesondere Opitz, Die Sammelverwahrung von Wertpapieren mit Gruppenauslosung, Bankwirtsdiaft 1943, 117 (Sammelband XXIII). Audi Orderpapiere (Teilsdiuldversdireibungen und Namensaktien) sind sammeldepotfähig und u. U. sammeldepotgeeignet (vgl. BankArdi XXIX, 432 ff. = Sammelband VIII). Wegen der Namensaktien vgl. Aktien nach der Entflechtung in ZKW 1953, 165 u. 185 ff. (Sammelband XXXVII) und „Die Treumacht" in ZKW 1954, Heft 15 u. 16 (Sammelband L). Die Namensaktien müssen dann volleingezahlt, an der Börse zum Handel zugelassen oder in den geregelten Freiverkehr einbezogen und mit Blankoindossament versehen sein (vgl. hierzu auch W-M IVB, Sonderbeilage zu Nr. 8 vom 21. 2. 1953). In den AGB der Wertpapiersammelbanken ist die Sammelverwahrung von Namensaktien in § 33 geregelt. Auf Grund einer Ermächtigung der Girosammeldepotkunden wird die Wertpapiersammelbank oder — in vielen Fällen — die ihr als Kontoinhaber angeschlossene Depotbank im Aktienbuch der Gesellschaft als Aktionär eingetragen. Bei der Neuausgabe der Namensaktien kann auch so verfahren werden, daß die Aktien sogleich auf den Namen der Depotbank oder der Wertpapiersammelbank (statt auf den Namen des materiell Berechtigten, also des Betreuten) ausgefertigt werden, weil der Name des materiell Berechtigten der Gesellschaft bekannt ist. Wegen der Vertretung der auf den Namen von Depotbanken oder Wertpapiersammelbanken eingetragenen Namensaktien der Nadifolgegesellschaften entflochtener Unternehmen in der Hauptversammlung vgl. § 110 AktG (Kennzeichnung der treuhänderisch angemeldeten Aktien als Fremdbesitz) und das Rundschreiben Nr. 134 vom 3. September 1954 (unter Nr. 1) des Bundesverbands des privaten Bankgewerbes (abgedruckt in W-M IV Β 1954, 612). Bei Auslieferung der Aktien aus der Girosammeiverwahrung werden die Aktien im Aktienbuch der Gesellschaft auf den Namen des Kontoinhabers, also der Depotbank oder auf Antrag auf den Namen eines bestimmten Dritten eingetragen, und die Stücke werden auf den Namen des Kontoinhabers oder des benannten Dritten umgeschrieben. Dieses Verfahren ist wegen der Ausübung der Aktionärrechte, ζ. B. der Ausschüttung der Gewinnanteile, von Bedeutung. Ist die Übertragung von Namensaktien von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig (§ 61 III AktG — gebundene, vinkulierte Aktien —) so sind die Aktien im allgemeinen nicht sammeldepotfähig. Bei Zusagen der Gesellschaft ist aber Girosammeidepot denkbar, wenn wegen Ausübung des Stimmredits, Ausschüttung der Dividenden und Aushändigung aus dem Sammeldepot Sonderregelung getroffen wird (vgl. Merkbl. in W-M IV Β 1954, 678 und (S. 673) den Aufsatz von Fröhlich sowie den neuen Abs. 6 von § 33 AGB der Kassenvereine, abgedr. in Ani. 2 I).

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1. Abschnitt. Verwahrung Wegen Entstehung von Sammeldepotmiteigentum bei unzulässiger Einbringung von gebundenen Aktien vgl. Bern. 6 zu §§ 6—8. Den Wertpapiersammelbanken im Einvernehmen mit den Kreditinstituten u n d der BA ist die Entscheidung darüber überlassen, welche Wertpapiere sie f ü r sammeldepotgeeignet halten. Hierbei kann es vorkommen, daß ein und dieselbe Wertpapierart nur zeitweise f ü r sammeldepotgeeignet angesehen werden, ζ. B. Schuldverschreibungen mit Einzelauslosung in den Jahren vor Beginn der Auslosungen (vgl. hierzu §§ 24, 25 AGB der Wertpapiersammelbanken, wiedergegeben in Anlage 2, I. Soweit dort und zuweilen auch noch in Gesetzen — z. B. §§ 36 ff. Zweites E r g G W B G — von Verlosungen statt Auslosungen gesprochen wird, bezieht sich dies nicht auf die eigentlichen Lospapiere, wie etwa Prämienanleihen, ζ. B. die sog. Baby-Bonds nach § 2 des Bundesanleihegesetzes vom 29. 3. 51 — BGBl I, 218 —, wiedergegeben in Anlage 3, B, 1, bei denen sich der Aussteller an den Spicltrieb wendet, sondern auf die Papiere, bei denen die Auslosung (Kündigung) vorwiegend dem Kündigungszweck dient. Vgl. über den Unterschied bereits BankArch XXVI, 244/45 = Sammelband V). Nach Abs. 4 kann aber vorgeschrieben werden, daß gewisse Arten von W e r t papieren nicht zur Sammelverwahrung genommen werden dürfen, und die Zulassung von Wertpapieren zur Sammelverwahrung kann von bestimmten Voraussetzungen abhängig gemacht werden. Vgl. auch die Strafvorschrift des § 40 u n d die Vorschrift des § 1 Abs. 3 Satz 2. Die f ü r die Girosammeiverwahrung nicht geeigneten Wertpapiere sind auch f ü r die Haussammeiverwahrung nicht geeignet. 17. H a f t u n g des Zwischensammelverwahrers. N a d i Absatz 3 sind auf die Sammelverwahrung bei einem Dritten die Bestimmungen des § 3 anzuwenden. A. Nach diesen depotrechtlichen Vorschriften haftet der Zwischenverwahrer, d. h. derjenige Verwahrer, der Wertpapiere von einem anderen verwahren läßt, grundsätzlich f ü r ein Verschulden des Drittverwahrers wie f ü r eigenes Verschulden, es sei denn, daß ihm diese H a f t u n g (was zulässig ist, vgl. § 3 II, Satz 2) durch Geschäftsabrede abgenommen ist. Tatsächlich ist eine solche Geschäftsabrede im Bankdepotgeschäft üblich. N a d i N r . 36 I, Satz 3, letzter Halbsatz haftet die Bank nicht f ü r Verschulden des Drittverwahrers (und des D r i t t sammelverwahrers) u n d f ü r eigenes Verschulden bei der Auswahl des D r i t t v e r wahrers (Drittsammelverwahrers) nur dann, wenn sie wegen der Auswahl der dritten (die Girosammeiverwahrung vermittelnden) Bank keine Weisung des Sammeldepotkunden erhalten hatte. Insoweit kann wegen der H a f t u n g des Zwischenverwahrers auf die Bemerkungen 2 und 6 zu § 3 hingewiesen werden. B. Wenn also eine Depotbank (Lokalbankier) Girosammeldepotanteile ihrer Kunden einer anderen Depotbank (Zentralbankier) anvertraut, so gilt wegen der H a f t u n g der ersten Depotbank f ü r ein Verschulden der dritten Depotbank das zu A gesagte. C. Im Fall zu Β sind die beiden beteiligten Depotbanken nicht unmittelbare Verwahrer der Wertpapiere; sie vermitteln nur die Girosammei Verwahrung, während die Wertpapiersammelbank, an die die Wertpapiere weiterzureidien

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Sammelverwahrung

§5

sind, die Wertpapiere unmittelbar sammelverwahrt. Im Verhältnis zur Depotbank ist die Wertpapiersammelbank Drittverwahrer und die einreichende Depotbank Zwischen Verwahrer. Bei der Girosammeiverwahrung, also bei der Sammelverwahrung durch eine Wertpapiersammelbank, ist die Drittsammelverwahrung insoweit zwangsläufig, als die angeschlossene Depotbank die ihr zur Girosammeiverwahrung anvertrauten Wertpapiere nidit selbst aufbewahren darf, sondern sie an die Wertpapiersammelbank zur Sammelverwahrung bei dieser weitergeben muß. Die Wertpapiersammelbank ist dann immer Drittverwahrer. Die so drittsammelverwahrende Wertpapiersammelbank vermittelt ihren Kontoinhabern, den Depotbanken, und durch deren Vermittlung deren Girosammeldepotkunden die Girosammelverwahrung. Ohne eine solche durch eine Wertpapiersammelbank (einen Kassenverein) getätigte Drittsammelverwahrung, die vorwiegend technischen Zwecken dient, wäre die Girosammeiverwahrung der Kundschaftsdepots nicht möglich. Abgesehen von dieser verwahrungstechnischen Seite vermitteln die Wertpapiersammelbanken den Kreditinstituten den Effektengiroverkehr einschließlich des Effekten-Ferngiroverkehrs, wobei die Umbuchung an Stelle der Lieferung von Wertpapierstücken tritt. Auch hier im Oberweisungsgeschäft zeigt sich die vorwiegend technische Funktion der Drittsammelverwahrung durch eine Wertpapiersammelbank nämlich darin, daß die Wertpapiersammelbank als Girostelle dient. Der Effektengiroverkehr wird ja nur dadurdi ermöglicht, daß die überweisenden und die empfangenden Kreditinstitute bei einer dritten Depotstelle — eben der Wertpapiersammelbank — Sammeldepotkonten in den betreffenden Wertpapierarten unterhalten. Die vorwiegend technische Seite der Drittverwahrung durch eine Wertpapiersammelbank zeigt sich auch darin, daß der Tresor eines Kassenvereins im Grunde genommen nichts anderes ist als der Tresor oder wenigstens der verlängerte Arm des Tresors der angeschlossenen Depotbank. Diese in der Hauptsache technischen Zwecken dienende Drittsammelverwahrung bei den Wertpapiersammelbanken vollzieht sich danach auf einer anderen wirtschaftlichen Ebene als die vorher unter Β geschilderte Drittsammelverwahrung der Depotbanken untereinander. Wenngleich auch diese Drittsammelverwahrung (B) ihre technische Seite hat, so ist die technische Funktion doch im Vergleich zur Drittsammelverwahrung bei der Wertpapiersammelbank von untergeordneter Bedeutung und die geschäftlichen Zwecke überwiegen. Man braucht ζ. B. nur an die Weiterverpfändungsgeschäfte bei Aufnahmen von Rückkrediten (vgl. § 12 und die Bemerkung dazu) und an die Weitergabe von Einkaufskommissionen (§§ 18 ff.) sowie an die von Verkaufskommissionen zu denken. D. Für beide Arten der Drittsammelverwahrung (B und C) gelten aber die depotrechtlichen Vorschriften (§§ 3, 5 III) in gleicher Weise, denn jede Wertpapiersammelbank 'ist Drittverwahrer im Sinn des § 3 im Verhältnis zum Depotkunden der zwischenverwahrenden Depotbank. Dies bedeutet an sich, d. h. depotrechtlich, daß der Zwischensammel Verwahrer (die Depotbank) für ein Verschulden der drittsammelverwahrenden Wertpapiersammelbank wie für eigenes 10 O p i t z , Depotgesetz

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1. Abschnitt. Verwahrung Verschulden haftet (§ 3 II, Satz 1). D a aber, wie bereits aufgeführt, nach § 36 I, S. 3, letzter Halbs, der A G B die Bank abredegemäß äußersten Falls nur für sorgfältige Auswahl des Drittverwahrers haftet, war man sich bereits bei Einführung des „Erweiterten Effektengiroverkehrs", also bei Einbeziehung der Kundschaftsdepots in die Girosammeiverwahrung (im Jahre 1925), darüber klar, daß diese Gefahrenablastung, die für die Drittverwahrung von Streifbanddepots und für die Drittsammelverwahrung der Depotbanken im Girosammeiverkehr untereinander (vgl. B) ihren guten Sinn hat, für die überwiegend technischen Zwecken dienende Drittsammelverwahrung bei einer Wertpapiersammelbank aber dem Girosammeldepotkunden nicht zugemutet werden könnte, zumal in diesem Fall eine H a f t u n g für sorgfältige Auswahl der zuständigen Wertpapiersammelbank praktisch außer Betradit bleibt. Man darf nicht übersehen, daß die Bank dem Streifbanddepotkunden den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend für sichere und getreue Aufbewahrung der ihr anvertrauten Wertpapiere haftet, insoweit sie die Wertpapiere selber aufbewahrt (Nr. 36 I, Satz 1 AGB). Bei der Girosammeiverwahrung mit ihrer zwangsläufigen Drittverwahrung verlagert sich für den Depotkunden aber das Risiko insofern, als die Bank nadi N r . 36 I, Satz 3, letzter Halbsatz die H a f t u n g für ein Verschulden des Drittverwahrers, also auch für ein Verschulden der drittsammelverwahrenden Wertpapiersammelbank, abgedungen hat. Das würde, wenn es bei der vorgenannten Geschäftsabrede verblieben wäre, für den Depotkunden, der sich zur Girosammeiverwahrung seiner Wertpapiere bereitfindet, im Vergleich zu einem Streifbanddepotkunden eine Verschlechterung der Position bedeutet haben, wenn nicht ein Ausgleidi geschaffen worden wäre. Dieser Ausgleidi ist seinerzeit, d. h., bei Einbeziehung der Kundschaftsdepots, in die Girosammeiverwahrung und damit in den Effektengiroverkehr durch eine Sonderregelung auch geschaffen worden. Sie Schloß sidi unmittelbar in N r . 36 Abs. 1 als Absatz 2 an und lautete: „bei der Sammelverwahrung durch eine Wertpapiersammelbank steht die Bank dem Kunden für die Erfüllung der Verwahrerpflichten der Wertpapiersammelbank ein." Dies bedeutete, daß für den Girosammeiverkehr die depotgesetzliche H a f t u n g der zwischenverwahrenden Depotbank für Versdiulden der Wertpapiersammelbank wiederhergestellt war (§ 3 II Satz 1), ohne die vertragliche Ablastung, wie sie in N r . 36 I, Satz 3, letzter Halbsatz, sonst vorgesehen ist. Eine H a f t u n g für Schaden, den die Wertpapiersammelbank nicht verschuldet hat, kam auch f ü r die Sonderregelung nicht in Frage. Wegen dieser Sonderregelung für die Girosammeiverwahrung (Nr. 36 II A G B ) kann auf die Ausführungen von Schultz-Opitz in der Sonderbeilage BankArch N r . 16 vom 15. 5. 1925 (Sammelband I) von Opitz-Sdiultz in J W 1926, 473 Sammelband III) sowie von Opitz in BankArch 1926, 258 (Sammelband V) und insbesondere BankArch 1940, 60, Anm. 61 (Sammelband X X I V ) hingewiesen werden. Diese Sonderregelung erschien mehr unter dem Gesichtspunkt der Systematik der Girosammeiverwahrung in ihrer Stellung zur Sonderverwahrung (dem Streifbanddepot) und dem der Werbung für das Girosammeidepot bei der Kundschaft gerechtfertigt und unentbehrlich, wirtschaftlich betrachtet war sie bei dem sorg-

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Sammelverwahrung

§5

fältigen Aufbau der Kassenvereine und bei deren Zusammenwirken mit den Banken, von denen sie als Organe für bankgesdiäftliche Vermittlungsgeschäfte vorwiegend technischer Art ins Leben gerufen wurden, von untergeordneter praktischer Bedeutung. Als dann die früheren Kassenvereine im Jahre 1942 in der Deutschen Reichsbank (Wertpapiersammelbank) aufgingen (vgl. Bern. 10 zu § 1), verlor die Sonderregelung vorübergehend ihren guten Sinn und ihre Bedeutung. Nachdem aber die Kassenvereine ihre Tätigkeit als Wertpapiersammelbanken wieder aufgenommen haben und wie früher die Funktion als drittsammelverwahrendes Organ für die Depotbanken ausüben, wird in Bankkreisen die Meinung vertreten, daß die alte Sonderregelung wieder gelte, jedenfalls soll sie gelegentlich einer Neufassung der A G B in N r . 36 II A G B wieder ihren Platz finden. Aber auch eine Wertpapiersammelbank kann Zwischensammelverwahrer werden, dann nämlich, wenn sie ihren Sammelbestand einer bestimmten Wertpapierart oder Teile davon einer anderen Wertpapiersammelbank zur Drittverwahrung (Drittsammelverwahrung) anvertraut. Im Interesse des EffektenFerngiroverkehrs ist nach § 15 der A G B der Wertpapiersammelbanken jeder Kassenverein berechtigt, die Wertpapiere unter seinem Namen einer anderen Wertpapiersammelbank zur Sammelverwahrung anzuvertrauen. An den Sammelbestandteilen des Kassenvereins bei anderen Wertpapiersammelbanken sind die Miteigentümer zu gleichen Bruchteilen beteiligt wie an dem beim Kassenverein vorhandenen Sammelbestand. Hierbei benutzt also wie gesagt die eine Wertpapiersammelbank die andere Wertpapiersammelbank als Drittsammelverwahrer. Für einen soldien Drittsammelverkehr der Wertpapiersammelbanken untereinander bestimmt § 16 II der A G B der Wertpapiersammelbanken: „Für ein Verschulden anderer Wertpapiersammelbanken, denen der Kassenverein Wertpapiere zur Sammelverwahrung anvertraut, steht er wie für eigenes Verschulden ein." 18. Wertredite. Nach § 1 der Verordnung über die Verwaltung und Anschaffung von Schuldbuchforderungen v o m 5. 1. 1940 (RGBl I S. 30; hier mit der amtlichen Begründung wiedergegeben in Anlage 3, A, 2) dürfen Wertpapiersammelbanken Reichschuldbuchforderungen ein und derselben Art, die ihnen als Treuhänder für andere Kreditinstitute (als Zwischenverwahrer oder für eigene Rechnung) zur Sammelverwaltung anvertraut sind, gemeinsam mit ihren Schuldbuchforderungen derselben A r t und solchen Dritter verwalten. Nach der amtlichen Begründung ist diese Regelung an die Regelung der Sammelverwahrung in § 5 D e p G angelehnt. Nach der Verordnung v o m 31. Dezember 1940 (RGBl 1941 I, Seite 21, hier wiedergegeben mit der amtl. Begründung in Anlage 3, A, 3) gelten die so begründeten Reichsschuldbuchforderungen als Sammelbestände nach dem Depotgesetz, sind also, obwohl ihnen die körperliche Erscheinungsform fehlt und sie mit den Sinnen nicht wahrzunehmen sind, als Sachen anzusehen und nach Sachenrecht zu beurteilen (vgl. hierzu BankArch 1940, 35 ff. = Sammelband X X I V ; BankArdi 1941, 36 ff. = Sammelband X X V ; Dieben, Verbesserte Anleihetechnik bei Reichsanleihen, Sparkasse 1940, S. 5 ff. und BankArch 1941, 32; Schultzenstein-Dieben, Reichsanleiherecht, Seite 154 ff. Vgl. hierzu auch B G H Bd. 5, S. 27—35 = N J W 1952, 1012—15; ferner Z K W 10·

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§§ 6 , 7 , 8

1. Abschnitt. Verwahrung

1950, 343 ff., 366 ff. u. 391 ff. = Sammelband XXXIII, ZKW 1953, 322 = Sammelband X X X V I und ZKW 1954, 512 = Sammelband L). Diese stückelose Sammelverwahrung (Wertrechtsverkehr) wird nach den Vorschriften des Reichsschuldbuchgesetzes eingeleitet. In §§ 2, 3 der vorgenannten Verordnung vom 5. 1. 1950 wird eine Regelung getroffen, die den §§ 6—7 DepG entspricht (vgl. im einzelnen Bern. 14 zu § 4, Bern. 39 zu §§ 6—8 und Bern. 12 zu S 42). Die genannten Verordnungen aus dem Jahr 1940 sind heute nicht etwa „gegenstandslos" (vgl. Gessler-Hafermehl-Hildebrandt-Schröder, Anm. 40 Anhang zu S 424 HGB). Sie sind vielmehr nach S 1 des Anleihegesetzes von 1950 v o m 29. 3. 1951 (BGBl I, 218; hier wiedergegeben in Anlage 3 B) sinngemäß auf die Schuldurkunden der Bundesrepublik anzuwenden. Für den freien Wertrechtsverkehr muß Entsprechendes gelten (vgl. hierzu Opitz, die Treumacht in ZKW 1954, 559 = Sammelband L, 721). Wegen Haftung des Zwischenverwalters im Wertrechtsverkehr und im freien Wertrechtsverkehrs gilt das in Bern. 17 Gesagte entsprechend. § 6

Miteigentum am Sammelbestand. Verwaltungsbefugnis des Verwahrers bei der Sammelverwahrung (1) Werden Wertpapiere in Sammelverwahrung genommen, so entsteht mit dem Zeitpunkt des Eingangs beim Sammelverwahrer für die bisherigen Eigentümer Miteigentum nach Bruchteilen an den zum Sammelbestand des Verwahrers gehörenden Wertpapieren derselben Art. Für die Bestimmung des Bruchteils ist der Wertpapiernennbetrag maßgebend, bei Wertpapieren ohne Nennbetrag die Stückzahl. (2) Der Sammelverwahrer kann aus dem Sammelbestand einem jeden der Hinterleger die diesem gebührende Menge ausliefern oder die ihm selbst gebührende Menge entnehmen, ohne daß er hierzu der Zustimmung der übrigen Beteiligten bedarf. In anderer Weise darf der Sammelverwahrer den Sammelbestand nicht verringern. Diese Vorschriften sind im Falle der Drittverwahrung auf Zwischenverwahrer sinngemäß anzuwenden. Auslieferungsansprüche des Hinterlegers bei der Sammelverwahrung (1) Der Hinterleger kann im Falle der Sammelverwahrung verlangen, daß ihm aus dem Sammelbestand Wertpapiere in Höhe des Nennbetrages, bei Wertpapieren ohne Nennbetrag in Höhe der Stückzahl der für ihn in Verwahrung genommenen Wertpapiere ausgeliefert werden; die von ihm eingelieferten Stücke kann er nicht zurückfordern. (2) Der Sammelverwahrer kann die Auslieferung insoweit verweigern, als sich infolge eines Verlustes am Sammelbestand die dem Hinterleger 148

Miteigentum am Sammelbestand. Verwaltungsbefugnis des Verwahrers § § ¿ , 7 , 8 Auslief erungsansprüche d. Hinterlegers — Ansprüche d. Miteigentümers

nach § 6 gebührende Menge verringert hat. Er haftet dem Hinterleger für den Ausfall, es sei denn, daß der Verlust am Sammelbestand auf Umständen beruht, die er nicht zu vertreten hat.

§8 Ansprüche der Miteigentümer und sonstiger dinglich Berechtigter bei der Sammelverwahrung Die für Anspräche des Hinterlegers geltenden Vorschriften der § 6 Abs. 2 Satz 1, § 7 sind sinngemäß auf Ansprüche eines jeden Miteigentümers oder sonst dinglich Berechtigten anzuwenden. Begr. zu § 6. Die §§ 6—9 regeln die Grundsätze, unter denen die Sammelverwahrung durchzuführen ist, und die Folgen, die sich aus der Sammelverwahrung f ü r die Rechtsstellung der Beteiligten ergeben. § 6 Abs. 1 Satz 1 bestimmt zunächst, daß die bisherigen Eigentümer, deren Wertpapiere in Sammelverwahrung genommen werden, Miteigentümer nr.db Bruchteilen an den zum Sammelbestand des Verwahrers gehörenden Wertpapieren derselben Art werden. Sie verlieren also ihr Eigentum an den von ihnen eingelieferten Stücken und erwerben statt dessen Miteigentum am Sammelbestand. Der Entwurf entscheidet die bisherige Streitfrage, wann dieses f ü r die Sammelverwahrung charakteristische Miteigentum nach Bruchteilen entsteht, eindeutig: Das Miteigentum entsteht mit dem Eingang der Stücke beim Sammelverwahrer. Maßgebend ist also nicht der Zeitpunkt, in dem der Sammelverwahrer die Stücke einem bereits vorhandenen Sammelbestand tatsächlich einverleibt, sondern bereits der Zeitpunkt, in dem er sie einverleiben konnte. Auch diese Regelung dient dem Ziel einer möglichst weitgehenden Sicherung des Hinterlegers. Der in Abs. 1 Satz 2 aufgestellte Grundsatz, daß f ü r die Bestimmung des Bruchteils des einzelnen Hinterlegers der Wertpapiernennbetrag und in Ermangelung eines solchen die Stückzahl maßgebend sein soll, dient der Festsetzung einer klaren Bestimmungsgrundlage und der Erleichterung der Verwaltung und Abwicklung der Sammelbestände. § 6 Abs. 2 regelt die Rechte und Pflichten des Verwahrers hinsichtlich des Sammelbestandes. Als Verwalter des Sammelbestandes f ü r die Hinterleger und Miteigentümer soll er das Recht haben, jedem der Hinterleger die diesem gebührende Menge auszuliefern. Soweit er selbst Miteigentümer ist, muß er das Recht haben, sich die ihm gebührende Menge zu entnehmen. Diese Verwaltungsmaßnahmen muß der Verwahrer schon aus Gründen einer möglichst weitgehenden Geschäftsvereinfachung ohne Zustimmung der übrigen Beteiligten vornehmen dürfen. Das Erfordernis der jedesmaligen Einholung der Zustimmung aller Beteiligten würde zu einer untragbaren Belastung des Geschäftsverkehrs führen. Im Interesse des Kundenschutzes verbietet der Entwurf aber dem Verwahrer ausdrücklich, in anderer Weise als durch die geschilderten Verwaltungshandlungen den Sammelbestand zu verringern (Abs. 2 Satz 2). Bereits aus dieser Regelung folgt, daß jede Verringerung des Sammelbestandes, die

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§§ β. 7 , 8

1. Abschnitt. Verwahrung

nicht durch die Ausübung der Verwaltungsbefugnis gerechtfertigt ist, zu Lasten des Verwahrers geht und ihn, sofern er schuldhaft gehandelt hat, schadensersatzpflichtig madit. Die gleichen Verwaltungsredite und die gleiche Pflidit zur Erhaltung de» Sammelbestandes soll auch der Zwischenverwalter haben, wenn sich der Sammelbestand in Drittverwahrung befindet. Dadurch wird insbesondere erreicht, daß durch Effektenschecks ein geordneter Wertpapierhandel durchgeführt werden kann. Begr. zu § 7. Der § 7 des Entwurfes regelt den Auslieferungsanspruch des Hinterlegers und den Anspruch auf Schadloshaltung des Hinterlegers, dessen Auslieferungsanspruch nidit erfüllt werden kann. Nach Abs. 1 Satz 1 kann der Hinterleger verlangen, daß ihm aus dem Sammelbestand Wertpapiere in H ö h e des Nennbetrages bzw. in H ö h e der Stückzahl der für ihn in Sammelverwahrung genommenen Wertpapiere ausgeliefert werden. Durch diese Regelung wird auch für die Sammelverwahrung ebenso wie für die Sonderverwahrung nach § 695 B G B ausdrücklich klargestellt, daß der Hinterleger einen schuldrechtlichen Herausgabeanspruch gegen den Verwahrer hat. Daneben hat er noch, sofern er Miteigentümer ist, den aus dem Miteigentum folgenden Anspruch auf Herausgabe der ihm gebührenden Wertpapiere. Der Verwahrer ist durch die ihm in § 6 Abs. 2 eingeräumten Verwaltungsbefugnisse in die Lage versetzt, den Anspruch des Hinterlegers in einer den praktischen Bedürfnissen gerecht werdenden Weise (ohne Zustimmung der übrigen Hinterleger) zu erfüllen. Wenn in Abs. 1 Halbsatz 2 ausdrücklich festgestellt ist, daß der Hinterleger nicht die von ihm eingelieferten Stücke zurückverlangen kann, so ist dies nur die Folge davon, daß er nicht mehr Eigentümer gerade dieser Stücke ist. Der Abs. 2 regelt die Rechtsfolgen für den Auslieferungsanspruch des Hinterlegers, die sich daraus ergeben, daß der Sammelbestand durch Verluste verringert wird und dadurch die dem Hinterleger gebührende Menge geringer geworden ist. An die Stelle des Anspruchs auf Herausgabe soll dann nach dem Entwurf der Anspruch auf Ersatz des Ausfalls treten, sofern der Verlust am Sammelbestand von dem Verwahrer zu vertreten ist. Ist dies nicht der Fall, beruht also der Verlust auf Umständen, die der Verwahrer nidit zu vertreten hat, so hat der Hinterleger auch keinen schuldrechtlichen Anspruch wegen des Ausfalls gegen den Verwahrer. Aus dieser Regelung folgt ebenso wie aus § 6 Abs. 2, daß jede schuldhafte Verringerung des Sammelbestandes dem Verwahrer zur Last fällt, während jede andere Verringerung von dem Hinterleger zu tragen ist. Im Interesse des Kundenschutzes und der Verstärkung der Rechtsstellung des Kunden regelt die Fassung des Abs. 2 die Beweislast dahin, daß der Verwahrer den Beweis dafür zu führen hat, daß ein Verlust am Sammelbestand eingetreten ist und auf Umständen beruht, die er nidit zu vertreten hat. Der Kunde braucht also, sofern sich der Sammelbestand verringert hat, weder dies nodi ein Verschulden des Verwahrers nachzuweisen.

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Miteigentum am Sammelbestand. Verwaltungsbefugnis des Verwahrers § § 6 , 7 , 8 Auslieferungsansprüche d. Hinterlegers — Ansprüche d. Miteigentümers Begr. zu § 8. Bei der Sammelverwahrung bedürfen auch die Fälle, in denen der Hinterleger nicht Eigentümer der von ihm in Sammelverwahrung gegebenen Wertpapiere war oder aber nach Einlieferung der ihm gehörenden Stücke sein Miteigentum am Sammelbestand auf einen anderen übertragen hat, der gesetzlichen Regelung. War der Hinterleger nicht Eigentümer der Wertpapiere, so kann er dadurch allein, daß er diese Wertpapiere in Sammelverwahrung gegeben hat, nicht Miteigentümer am Sammelbestand werden. Das Miteigentum entsteht vielmehr dann in der Person des bisherigen Eigentümers der Stücke (§ 6 Abs. 1 Satz 1). Hinterleger und Miteigentümer sind also in diesem Falle bereits von Beginn der Sammelverwahrung an zwei verschiedene Personen. Ebenso kann der Hinterleger, der zunächst als Eigentümer der Stücke Miteigentümer am Sammelbestand geworden ist, nachträglich sein Miteigentum veräußern. Es ist also durchaus möglich und kommt auch in der Praxis häufig vor, daß der Hinterleger nicht Miteigentümer am Sammelbestand ist, sondern daß dieses Miteigentum einem Dritten zusteht. Auf die Ansprüche dieses Dritten als Miteigentümer läßt nun der Entwurf die Bestimmung über die Ansprüche des Hinterlegers gemäß § 6 Abs. 2 und § 7 sinngemäß Anwendung finden. Aus dieser Regelung folgt, daß auch der Miteigentümer seinen Herausgabeanspruch nur unter den gleichen Voraussetzungen wie der Hinterleger geltend machen kann und daß andererseits der Verwahrer dem Miteigentümer gegenüber für Verluste am Sammelbestand genau so haftet wie dem Hinterleger gegenüber. Die gleichen Grundsätze sollen dann Anwendung finden, wenn einem Dritten zwar nicht das Miteigentum an dem Sammelbestand, aber ein dingliches Recht am Sammelbestandanteil zusteht. In Betracht kommen hier insbesondere die Fälle der Verpfändung der Sammelbestandteile durch Hinterleger oder Miteigentümer. Bern, zu §§ 6—8. 1. Wesen der Sammeldepotgemeinschaft. In Abs. 1 hat die Sammelverwahrung von Wertpapieren eine eigene materiellrechtliche Gestaltung erhalten. Jedes sammelverwahrte Wertpapier steht danach nicht im Eigentum eines einzelnen Berechtigten, sondern im Miteigentum mehrerer Berechtigter, die sich untereinander in einer Gemeinschaft nach Bruchteilen befinden (§§ 1008, 741 BGB). Das Eigentum an den hinterlegten Wertpapieren bleibt den bisherigen Berechtigten erhalten; es erfährt nur durch die Hinterlegung eine neue Gestaltung (vgl. hierzu Spreng in W-M I V Β 1951, 534). Ferner Goerke in W-M IV B, 1951, 539). Während durch die Sonderverwahrung (§ 2) die Eigentumslage sich in keiner Weise verändert, verwandelt sich durch die Sammelverwahrung das Alleineigentum in Miteigentum. Der bisherige Berechtigte verliert seine alleinige unumschränkte Herrschaft über sein Wertpapier und erhält dagegen je einen Anteil an jedem Wertpapier, das zusammen mit Wertpapieren derselben Art von ein und demselben Sammelverwahrer aufbewahrt wird.

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§§ β. 7 . 8

1. Abschnitt. Verwahrung

2. Eigene Beteiligunng des Verwahrers. Der Verwahrer kann selbst am Sammeldepot beteiligt sein nach dem Vorbild von § 419 H G B . Er ist dann .Verwahrer und Hinterleger in einer Person. 3. Sammelbestand. Unter Sammelbestand ist zu verstehen die Menge von Wertpapieren ein und derselben Art, die ein und demselben Verwahrer zur Sammelverwahrung übergeben sind (Loro) zuzüglich der Menge von Wertpapieren derselben Art, die der Verwahrer etwa aus eigenem Bestand (Nostro oder Mio) zusammen mit den übergebenen aufbewahrt. Der Anteil eines jeden Teilhabers bezieht sich auf die einzelnen im Sammelband vereinigten Wertpapiere, nicht auf den Sammelbestand als solchen. Der Gesetzestext in 5 6 I, Satz 1 bringt dies zum Ausdruck; die Überschrift „am Sammelbestand" ist ungenau. 4. Beteiligung des Hinterlegers am Sammelbestand. Wie der Sammelbestand neben fremden Werten audi eigene Werte (beides anteilig) enthalten kann, so gilt dies auch von dem buchmäßigen Sammeldepotguthaben, das der Zwisdienverwahrer beim Sammelverwahrer unterhält. Dieses Guthaben kann sich also wiederum aus eigenen Werten des Zwischenverwahrers (Nostro) und aus Werten, die für ihn fremde sind (Loro), zusammensetzen. Was also beim Sammelverwahrer als Anteil des Hinterlegers erscheint, spaltet sich in Anteile derer, die Miteigentümer sind; soweit der Hinterleger das Sammeldepotguthaben für fremde Rechnung unterhält, ist er Zwischenverwahrer, der Sammelverwahrer Drittverwahrer. Die Wertpapiersammelbank kann nicht erkennen, inwieweit das Sammeldepotguthaben eines Kontoinhabers sich aus dessen eigenen Bestand oder aus Beständen von dessen Depotkunden zusammensetzt (vgl. O L G Frankfurt/M. in W-M I V Β 1952, 681). Das Entsprechende gilt für die Depotbank (Zentralbankier) im Verhältnis zu seinen Bankenbankkunden (Lokalbankier). 5. Der Sammelverwahrer. Sammelverwahrer ist derjenige Verwahrer, der die zur Sammelverwahrung bestimmten Wertpapiere ein und derselben Art selbst ungetrennt von seinen eigenen Beständen derselben Art oder von solchen Dritter aufbewahrt (§ 5). Er ist also alleiniger unmittelbarer Besitzer der ihm anvertrauten Wertpapiere. Die Besitzlage ist insoweit für seine Person dieselbe wie bei der Sonderverwahrung (§ 2). Der Unterschied von der Sonderverwahrung in der Besitzlage besteht nur bei der Besitzvermittlung. Der Sonderverwahrer vermittelt dem Hinterleger Alleinbesitz an bestimmten Wertpapieren (§ 868 BGB), der Sammelverwahrer Mitbesitz (§§ 868, 866 BGB). Der Sammeldepotkunde ist also mittelbarer Mitbesitzer an den im Sammelbestand des Sammelverwahrers vereinigten Wertpapieren. 6. Die Entstehung des Miteigentums. Die Umwandlung des Wertpapiereigentums in Miteigentum beruht weder auf Vermischung noch auf Vertrag (vgl. hierzu Opitz, BankArch X X V I I , 196 = Sammelband VI), sondern auf der Bestimmung des § 6 Abs. 1 Satz 1. Das Sammeldepotmiteigentum ist also ein Bruchteilsmiteigentum sui generis. Nach den Grundsätzen des Depotrechts führt die Einlieferung von Wertpapieren in Girosammeiverwahrung — mag das auch unzulässigerweise erfolgt sein — zum Untergang des Einzeleigentums, und zwar unabhängig von der Zustimmung der Ausstellerin, die nach aktienrechtlichen Grundsätzen zum Übergang des Eigentums an (vinkulierten) Namensaktien er-

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Miteigentum am Sammelbestand. Verwaltungsbefugnis des Verwahrers Auslieferungsansprüche d. Hinterlegers — Ansprüche d. Miteigentümers

§§ 6, 7, 8

forderlich ist, denn bei der Einlieferung in die Sammelverwahrung handelt es sich nicht um ein Aktienübertragungsgeschäft, sondern um eine Eigentumsumformung besonderer Art. So zutreffend unter Anführung von Bemerkung 6 (1. Aufl.) L G Hamburg, K W B 31. 5. 52, abgedr. in W-M IV Β 1952, 475. Zeitpunkt der Eigentumsumwandlung ist der Eingang des Wertpapiers beim Sammelverwahrer (wie bisher bei der Girosammeiverwahrung; vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 GeschO der Bank des Berliner Kassen-Vereins jetzt § 14 der A G B der Wertpapiersammelbanken — vgl. Anlage 2 I; vgl. auch Opitz, BankArdi X X V I I , 197 = Sammelband VI). Wegen der Technik der Einlieferung bei der Wertpapiersammelbank vgl. §§ 1, 2, 4, 11, 12, 13 A G B (Anlage 2). Die Sammeldepotbuchung (§ 14 Abs. 1 und 3) hat im Hinterlegungsgeschäft nur die Aufgabe, den Sachverhalt festzuhalten, während die Gutschriftsanzeige darüber berichtet, was geschehen ist. Im Anschaffungsgeschäft dagegen gestaltet die Buchung das Miteigentum (§ 24 Abs. 2). 7. Die Natur des Miteigentumserwerbs. Der Erwerb des Miteigentums durch den Hinterleger ist nicht abgeleitet, sondern ursprünglich. Vorteil gegenüber der Vertragslehre: Unabhängigkeit v o m Willen des Einlieferers. Vorteil gegenüber der Vermisdiungslehre: leichte Feststellbarkeit des Zeitpunkts der Entstehung des Miteigentums. Sinn der Regelung: Anstreben eines wirtschaftlichen Fortschritts durch Aufgabe von Sonderrechten, die entbehrlich sind, und Treugebergemeinschaft der in der Sammeldepotgemeinschaft vereinigten Hinterleger (vgl. Opitz, BankArch X X V I I , 196 = Sammelband VI). 8. Übergang der Eigentumsrechte bei der Einlieferung. T r o t z ursprünglichen Rechtserwerbs erwirbt der bisherige Eigentüme nicht neues Eigentum, sondern Bruchteile des Eigentums, das bis dahin anderen zustand. Gegenstand des Eigentumsübergangs ist der Bruchteil, für dessen Bestimmung der Wertpapiernennbetrag maßgebend ist, und bei Papieren ohne Nennbetrag die Stückzahl. Verschiedene Stückelungen ein und desselben Papiers, ζ. B. 1000 D M , 100 D M , gelten nach der Verkehrsanschauung in der Regel als Wertpapiere ein und derselben Art und werden unterschiedslos in ein und dasselbe Sammeldepot aufgenommen. Von jeder zum Sammelbestand eingelieferten Einheit behält der Eigentümer denjenigen ideellen Anteil zu eigen, der von der Summe der neu eingelieferten Einheiten — zuzüglich der Zählersumme des Bruchs, mit dem er etwa schon am bisherigen Sammelbestand beteiligt war — als Zähler und von der Summe aller nunmehr im Sammelbestand vereinigten Einheiten als Nenner gebildet wird. Der restliche ideelle Teil einer jeden der neu eingelieferten Einheiten geht an die anderen Sammelbestandteilhaber nach dem Verhältnis ihrer bisherigen Anteile über; von jedem der bisherigen Anteile der anderen Teilhaber geht derjenige ideelle Teil auf den neuen Teilhaber über, der von der Summe der neu eingelieferten Einheiten als Zähler und von der Summe aller nunmehr im Sammelbestand vereinten Einheiten als Nenner gebildet wird. B e i s p i e l . An einem Sammelbestand von 7 Einheiten sind beteiligt: A mit 2 Einheiten, also 2/7 X 7 E, Β mit 5 Einheiten, also 5 /7 X 7 E.

153

§§

6,7,8

1. Abschnitt. Verwahrung

C kommt mit 3 Einheiten neu hinzu. An dem Sammelbestand von nunmehr 10 Einheiten sind beteiligt: A mit 2 Einheiten, also 2 /ιο X 10 E, Β mit 5 Einheiten, also 6 /ιο X 10 E, C mit 3 Einheiten, also 3/ιο X 10 E. Vgl. hierzu auch die Bruchteilsrechnung im Sammelband X X X V I I I , 609. 9. Übergang der Eigentumsrechte bei der Auslieferung. Der aus der Sammeldepotgemeinschaft ganz oder teilweise ausscheidende Teilhaber erhält zu seinem Miteigentum an jeder der Einheiten, die ihm aus dem Sammelbestand ausgehändigt werden, das Miteigentum hinzu, daß jedem der anderen Teilhaber an diesen Einheiten bis zu ihrer Auslieferung zustand. Er gibt dagegen sein Miteigentum an den im Sammelbestand verbleibenden Einheiten auf, und zwar im vollen Umfang, wenn er ganz ausscheidet, sonst nur zu dem Bruchteil, der von der Summe der ausgehändigten Einheiten als Zähler und von der Zählerzahl seiner bisherigen Beteiligung als Nenner gebildet wird, und davon nur in dem Ausmaß, mit dem die anderen Teilhaber insgesamt am neuen Sammelbestand beteiligt sind. Das so von ihm aufgegebene Miteigentum erhalten die in der Sammeldepotgemeinschaft verbleibenden anderen Teilhaber nach dem Verhältnis ihrer Anteile zueinander. 10. Der Erwerb von Alleineigentum bei der Auslieferung. Eine § 6 Abs. 1 entsprechende Bestimmung über die Rückwandlung von Miteigentum in Eigentum fehlt im Gesetz. Nach der Eigenart der Sammelverwahrungsgemeinschaft kann das Miteigentum an dem im Sammelbestand vereinigten Wertpapieren nur so lange bestehen, wie diese im Sammelbestand vereinigt sind. Der Miteigentumsgedanke ist eine zwangsläufige Folge der Sammelverwahrung. Das Miteigentum ist durch die Art der Verwahrung, insbesondere durch deren technische Notwendigkeiten, bedingt, hat aber keine andere materiellrechtliche Bindung (vgl. Opitz, Stückekonto, Festschrift für Pinner S. 321 = Sammelband XI). Jedes aus dem Sammelbestand ausscheidende Wertpapier bleibt nicht mehr Gegenstand der Sammeldepotgemeinschaft, sondern wird Gegenstand eines Alleineigentums. Entsprechend der Entstehung des Miteigentums durch Einlieferung muß angenommen werden, daß sich mit dem Zeitpunkt des Ausgangs der Papiere aus dem Sammelbestand das Miteigentum in Alleineigentum wandelt. Eigentümer wird derjenige Teilhaber, der das Wertpapier aus der Sammelverwahrung in Empfang nimmt oder für den es ein Vermittler in Empfang nimmt. Es handelt sich um einen Eigentumsübergang besonderer Art (Gegenstück zu § 6 Abs, 1; ursprünglicher Eigentumserwerb; vgl. Bern 7). Der Sammelverwahrer überträgt den Besitz, hat aber nicht den Willen, eine andere Eigentumsveränderung zu veranlassen als die, die sich durch Ausscheiden der Wertpapiere aus dem Sammelbestand zwangsläufig ergibt. Bei der Beendigung der Sammelverwahrung erfolgt keine Eigentumsveränderung im wirtschaftlichen Sinn. Der Erwerber des Alleineigentums erwirbt keine neuen Vermögenswerte über die hinaus, die er schon hatte. Das bedingt die Steuerfreiheit des Eigentumsübergangs (KVG, Anlage 6, 12), der auf einem technischen Vorgang beruht.

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Miteigentum am Sammelbestand. Verwaltungsbefugnis des Verwahrers § § 6 , 7 , 8 Auslieferungsansprüche d. Hinterlegers — Ansprüdie d. Miteigentümers 11. Reditsnatur der Sammeldepotgemeinschaft. Es handelt sich u m eine Gemeinschaft nach Bruchteilen (§§ 741 ff. BGB), aber um eine solche eigener Art (§ 6 I). Die Gemeinschaft geht nur so -weit, als dies durch die technische Notwendigkeit der Verwahrungsart bedingt ist. §§ 742, 744, 745, 748 ff., 1011 Satz 2, 432 B G B greifen nicht Platz (vgl. im übrigen Opitz-Schultz, J W 1926, 476 = Sammelband III, 53. §§ 6 bis 8 entsprechen der dort aufgestellten Rechtslehre). 12. U m f a n g und Inhalt des Anteilrechts. Sammeldepot ist Miteigentum und Gemeinschaft nach Bruchteilen (§§ 741, 1011 Satz 1 BGB). Die Miteigentumsgestaltung ist eine gesetzliche Folge der Sammelverwahrung (§ 6 Abs. 1). Es fehlt die vertragliche Bindung der Teilhaber untereinander (communio incidens). Die Vermutung des § 742 B G B ist durch § 6 Abs. 1 Satz 2 widerlegt. Die Anteile bestimmen sich nach dem Verhältnis des Nennbetrags oder der Stückzahl der hinterlegten Wertpapiere zum Nennbetrag (Stückzahl) des Sammelbestands. § 6 Abs. 1 Satz 2 folgt dem Vorbild des § 947 Abs. 1 Halbsatz 2 (948) BGB. Wertpapiere ein und derselben A r t und ein und desselben Nennbetrags sind immer gleichwertig. 13. Die Bestimmbarkeit des Bruchteils. Grundsatz des Sachenrechts ist, daß der Gegenstand der Verfügung bestimmt sein muß. Der Sammeldepotanteil ist es. Er ist der gedachte Bruchteil eines bestimmten Ganzen, nämlich der im Sammelbestand vereinigten Wertpapiere, und deshalb selbst bestimmt. Der Zähler des Bruchs ist der Nennbetrag (Stückzahl), mit dem (der) als Einheit der Eigentümer an den Wertpapieren des Sammelbestands beteiligt ist, Nenner des Bruchs ist der Nennbetrag (Stückzahl) des Sammelbestands. Wichtig ist, daß der Bruchteil des Teilhabers am Sammelbestand feststellbar ist. Die Feststellbarkeit ist Voraussetzung für alle Verfügungen über die Anteile, wie z. B. Übereignungen (bei Ein- und Auslieferung), Verpfändungen, Entgegennahme der Leistung (§ 695 BGB). Die Feststellung ergibt sich aus den Sammeldepotbuchungen (§ 14 Abs. 3). Obgleich ein einziges Einlieferungsgeschäft im Effektengiroverkehr Hunderttausende Miteigentumsveränderungen zur Folge haben kann, ist dennoch die buchmäßige Festhaltung der Sammeldepotanteile möglich (vgl. Opitz, BankArdi X X V I I , 198—199 = Sammelband VI, 127, gegenüber R G Z 116, 202). Β e i s ρ i e 1 : A ist mit D M 2000, Β mit D M Sammeldepot von D M 7000 X-Aktien beteiligt. Persönliches Depotbuch (Sammeldepot) A Β

D M 2000 X-Aktien D M 5000 X-Aktien

5000 X-Aktien

an einem

Sachliches Depotbuch D M 2000 X - A k t e n D M 5000 X-Aktien

A Β

D M 7000 X-Aktien 2000 Anteil des A : - a n D M 7000 X-Aktien 7000 C liefert D M 3000 X-Aktien zum Sammelbestand ein.

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§§ 6 , 7 , 8

1. Abschnitt. Verwahrung

Persönliches Depotbuch (Sammeldepot) A Β

D M 2000 X-Aktien D M 5000 X-Aktien

Sadilidies Depotbuch (Sammeldepot) D M 2000 X-Aktien D M 5000 X-Aktien

A Β

D M 7000 X-Aktien C

D M 3000 X-Aktien

D M 3000 X-Aktien D M 10 000 X-Aktien

C

In diesem Beispiel sind auf Grund der Einlieferung der D M 3000 X-Aktien durch C also zwei Buchungen erfolgt, eine im persönlichen und eine im sachlichen Depotbuch. Gleichwohl sind, wenn — wie dies als gewollt angenommen werden muß — die Nennbeträge im persönlichen Depotbuch als Zähler und der Gesamtnennbetrag im sachlichen Depotbuch als für alle Teilhaber gemeinschaftlicher Nenner angesprochen wird, drei Miteigentumsbruchteile neu eingetragen worden, nämlich: 1. 2. 3. mit

2000/10 000, 5000/10 000, 3000/10 000, der Wirkung von entsprechenden Miteigentumsübergängen.

Dieses Beispiel zeigt, daß bei jeder Ein- oder Auslieferung sowie bei den Übertragungen die buchmäßige Kenntlichmachung aller Miteigentumsanteile durchführbar ist, nämlich durdi zwei Buchungen, und es ist hierbei belanglos, um weldie Anzahl von Teilhabern und um welche Anzahl von Wertpapiereinheiten es sich handelt und wieviele Brüche einzutragen sind und wieviele Miteigentumsübergänge bewirkt werden sollen. Ja es genügt, sofern nur ein Depotbuch geführt wird, eine einzige Buchung, um diese Wirkung zu erzielen. Der Gesamtbetrag der Werte ein und derselben Art, die für ein und denselben Teilhaber eingetragen sind, ist dann der Zähler, und der Gesamtbetrag aller im Buch eingetragenen Werte derselben Art (aller Teilhaber) ist der Nenner des Sammeldepotanteils. 14. Die Zwischenverwahrung beim Sammeldepot und die Besitzlage. Der Sammelverwahrer kann Drittverwahrer sein (vgl. § 6 Abs. 2 Satz 3). Die Vorschrift des § 3 gilt also auch für die Sammelverwahrung. Da in der Praxis nicht das Haussammeidepot, sondern die Girosammeiverwahrung in Übung ist, bildet die Drittverwahrung die Regel. Denn die Wertpapiere der Sammelbestände der Wertpapiersammelbanken (Kassenvereine) stehen im wesentlichen nicht im Eigentum der Hinterleger, also der Kontoinhaber der Wertpapiersammelbanken, sondern sie gehören der Bankdepotkundschaft. Die Kontoinhaber der Wertpapiersammelbanken sind nur in dem Ausmaß Teilhaber, als es sich um eigene Bestände (Nostro) handelt. Der Kontoinhaber der Wertpapiersammelbanken ist also hinsichtlich seiner fremden Bestände (Loro) Zwischenverwahrer. Er selbst kann wieder Drittverwahrer sein im Ausmaß der Werte, die seine Kunden (Hinterleger) als Ver-

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Miteigentum am Sammelbestand. Verwaltungsbefugnis des Verwahrers gg Auslieferungsansprüche d. Hinterlegers — Ansprüche d. Miteigentümers

6,7,8

wahrer (Zwischenverwahrer) bei ihm hinterlegt haben, und diese Kette kann sich in der Praxis nodi um ein oder mehrere Glieder verlängern (vgl. Bern. 3 zu § 3). Geht man beispielsweise davon aus, daß ein Depotkunde die Wertpapiere einem Lokalbankier oder der Filiale einer Bank zur Sammelbankverwahrung anvertraut hat, so ergibt sich folgende Kette: Wertpapiersammelbank — Zentralbankier — Lokalbankier — Depotkunde (Kundenbankkunde). Geht man von dem Regelfall aus, daß der Depotkunde Eigentümer der eingelieferten Wertpapiere war und Miteigentümer geworden ist, so ergibt sich folgende Kette: Die Wertpapiersammelbank ist im Verhältnis zum Zentralbankier Sammelverwahrer und im Verhältnis zum Lokalbankier Drittverwahrer; der Zentralbankier ist im Verhältnis zur Wertpapiersammelbank Hinterleger, im Verhältnis zum Lokalbankier Zwisdienverwahrer und im Verhältnis zum Depotkunden Drittverwahrer; der Lokalbankier ist im Verhältnis zum Zentralbankier Hinterleger und im Verhältnis zum Depotkunden Zwischen Verwahrer; der Depotkunde ist im Verhältnis zum Lokalbankier Hinterleger. Von dieser mehrgliedrigen Kette stehen nur die Nachbarglieder miteinander in vertraglicher Beziehung. Der Depotkunde ist der vermutete Miteigentümer an jeder der im Sammelbestand der Wertpapiersammelbank vereinigten Einheiten. Die Besitzlage ist folgende: Die Wertpapiersammelbank ist (unmittelbarer) Besitzer der in jedem ihrer Sammelbestände vereinten Einheiten. Sie vermittelt ihren Kontoinhabern den Mitbesitz an den Einheiten des Sammeldepots, an denen diese mit Beständen als Hinterleger beteiligt sind. Die der Wertpapiersammelbank angeschlossenen Kontoinhaber sind also mittelbare Mitbesitzer erster Stufe (§§ 868, 866 BGB). Der Kontoinhaber der Wertpapiersammelbank (Zentralbankier) vermittelt den Mitbesitz weiter an seinen Bankenbankkunden (den Lokalbankier), der also mittelbarer Mitbesitzer zweiter Stufe an den im Sammelbankbestand vereinigten Einheiten ist (§ 871 BGB). Der Lokalbankier vermittelt den Besitz wiederum seinem Depotkunden (Kundenbankkunden). Dieser ist also mittelbarer Mitbesitzer 3.Stufe und vermuteter Eigenbesitzer (§§ 871, 872 BGB). Bei dieser Besitzvermittlung steigert sich die Zahl der Mitbesitzer entsprechend der Miteigentumsbeteiligung. Soweit der Zentralbankier oder der Lokalbankier mit Nostrobeständen beteiligt ist, ist er Eigenbesitzer (Eigenmitbesitzer). Da die Wertpapiersammelbank den unmittelbaren Besitz für alle Mitbesitzer ausübt, denen sie den Mitbesitz direkt oder indirekt vermittelt, können also die Mitbesitzer verschiedener Stufen als Eigenbesitzer untereinander Mitbesitzer sein. Die tatsächliche Gewalt wird nicht von den Mitbesitzern ausgeübt, sondern von den Besitzmittlern. Die Mitbesitzer stehen miteinander in keinen vertraglichen Beziehungen. Solche bestehen nur zwischen Verwahrer und Hinterleger (vgl. § 18 AGB Wertpapiersammelbanken — Anlage 2 I —). Das bedeutet eine Treuhandschaft, aber nicht eine solche, die den Treuhänder zum Eigentümer macht, sondern ihm Verwaltungsbefugnisse auf Grund von Besitz und Verwahrung einräumt (vgl. hierzu auch Opitz, „Die Treumacht" in ZKW 1954, 512 = Sammelband L). Da sich die Rechtsstellung des Sammelverwahrers über eine bloß sdiuldrechtlidie Berechtigung hinaus erhebt, kann man hier von einer

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§§ 6 , 7 , 8

1. Abschnitt. Verwahrung

Besitztreuhandschaft sprechen (vgl. Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, S. 366; R G Warn 1933 Nr. 38; Schirdewahn, Zeitgemäße Bankreditsfragen, Festgabe der Reditsabteilung der Disconto-Gesellschaft, S. 161), die der Sammelverwahrer für die Hinterleger (Treugeber) ausübt. Der Hinterleger hat wie beim Streifbanddepot kein Redit auf Zutritt zum verwahrten Wertpapier, übt aber die tatsächliche Gewalt in Gemeinschaft mit anderen Mitbesitzern durch den Sammelverwahrer aus. Was für den Sammelverwahrer gilt, gilt auch für den Hinterleger in seiner Eigenschaft als Zwischenverwahrer. Auch er ist im Verhältnis zu einem Depotkunden Verwahrer und verwaltender Treuhänder im Besitz. 15. Die Bruditeilredinung bei der Zwisdienverwahrung. Ist der Sammeldepotteilhaber nidit Depotkunde des Sammelverwahrers, sondern eines dem Sammelverwahrer nachgestuften Zwischenverwahrers, so muß zur Bestimmung des Bruchteils die Depotbuchung des Zwischenverwahrers zu Hilfe genommen werden. Der Nenner des Anteilsbruchs ergibt sich aus dem sachlichen Depotbudi beim Sammelverwahrer, der Zähler aus dem persönlichen Depotbudi des Zwischenverwahrers. Beispiel :

Za Ze Zi

Drittverwahrung Sammelbank

Persönlidies Depotbudi (Sammeldepot) DM 200 000 X-Aktien DM 500 000 X-Aktien DM 300 000 X-Aktien

DM DM DM

Sachliches Depotbudi (Sammeldepot) 200 000 X-Aktien 500 000 X-Aktien 300 000 X-Aktien

Za Ze Zi

DM 1 000 000 X-Aktiën

J Κ Li

Zwischenverwahrung Zi Persönlidies Depotbudi Sachliches Depotbuch (Sammeldepot) (Sammeldepot) D M 60 000 X-Aktien DM 60 000 X-Aktien D M 100 000 X-Aktien D M 100 000 X-Aktien DM 140 000 X-Aktien DM 140 000 X-Aktien

J Κ Li

DM 300 000 X-Aktien Anteil des J : 60 000 300 000 X . X D M 1 000 000 X-Aktien 300 000 1 000 000 X-Aktien.

=

60 000 . , „ X DM 1 0 0 0 000 1 000 000

In dem Beispiel sind Za, Ze und Zi Kontoinhaber der Wertpapiersammelbank (Bankenbankkunden), J, Κ und Li Kontoinhaber des Zwischenverwahrers Zi (Kundenbankkunden). 16. Die Bruditeilsredinung beim Vorgirodepot. Unterhält ein Zwischenverwahrer ein Vorgirodepot (vgl. Bern. 14 und 15 zu § 5), so ist jeder Teilhaber,

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Miteigentum am Sammelbestand. Verwaltungsbefugnis des Verwahrers §§ Auslieferungsansprüche d. Hinterlegers — Ansprüche d. Miteigentümers

6,7,8

dem dieser Ζ wischen Verwahrer die Sammeldepotgemeinschaft vermittelt, sowohl an den Einheiten des Sammelbanksammelbestands als auch an denen des Vorgirodepots beteiligt. Der Anteil eines jeden Teilhabers hieran bestimmt sidi nach dem Verhältnis der Summe derjenigen Einheiten, die er dem Zwischenverwahrer zur Sammelverwahrung anvertraut hat oder die dem Zwischenverwahrer selbst als Teilhaber gehören, zum Betrag des Sammeldepotguthabens, das der Zwischenverwahrer beim Drittverwahrer unterhält, zuzüglich der Summe der Einheiten des Vorgirodepots; der Anteil an den Einheiten des Sammelbanksammelbestands und an denen des Vorgirodepots eines drittverwahrenden Zwisdienverwahrers aber nur in dem Ausmaß, in dem daran jeweils der dem Teilhaber nächste Zwisdienverwahrer selbst und für seine Hinterleger insgesamt beteiligt ist. Beispiel:

Za Ze

E F G

Drittverwahrung Sammelbank

Persönliches Depotbudi (Sammeldepot) DM 200 000 X-Aktien DM 490 000 X-Aktien

Sachliches Depotbudi (Sammeldepot) DM 200 000 X-Aktien DM 490 000 X-Aktien DM 690 000 X-Aktiên

Ze (Zwischenverwahrer) Persönlidies Depotbuch Sachliches Depotbudi (Sammeldepot) (Sammeldepot) DM 120 000 X-Aktien DM 120 000 X-Aktien DM 80 000 X-Aktien DM 80 000 X-Aktien DM 300 000 X-Aktien DM 300 000 X-Aktien DM 500 000 X-Aktien

Za Zfr

E F G

Davon: a) Vorgirodepot bei Ze b) Sammeldepotguthaben bei der Sammelbank Anteil des Depotkunden E: 1. am Vorgirodepot von Ze:

DM 10 000 X-Aktien DM 490 000 X-Aktien DM 500 000 X-Aktien

120 000

X DM 10 000 X-Aktien, 500 000 2. den Wertpapieren im Sammelbestand der Wertpapiersammelbank: 120000 490000.. v A, . X X DM 690 000 X-Aktien. 500 000 690 000 In dem Beispiel sind Za und Ze Kontoinhaber der Wertpapiersammelbank (Bankenbankkunden), E, F und G Kontoinhaber des Zwischenverwahrers Ze (Kundenbankkunden). Zustimmend — audi in der Berechnung des Anteils — Gadow, Anm. 84 Anhang II zu § 424 HGB; a. M. Quassowski-Schröder, die für die einem Hand-

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§§ 6,7,8

1. Abschnitt. Verwahrung

bestand des Zwischenverwahrers beigefügten Papiere Miteigentum erst dann annehmen, wenn sie beim unmittelbaren Sammelverwahrer eingegangen sind (Anm. 2 unter Β III, 4, audi Schröder, BankArch 1937/38, 197). 17. Selbständigkeit der Teilhaberredite. Die Sammelverwahrung ist Gemeinsdiaft und Verwahrung. Hierbei hat die Rechtsgestaltung der Verwahrung Vorgeltung. Die Bestimmungen der Gemeinschaft greifen also da nicht Platz, w o sie sich mit dem Wesen der Sammelverwahrung nicht vertragen (so schon für das alte Recht Opitz-Schultz, J W 1926, 476 = Sammelband III). Die Vorschriften der §§ 744, 745 B G B (gemeinschaftliche Verfügung der Teilhaber) sind durch §§.8, 6 Abs. 2, 7 ausgeschaltet. Der allein Handelnde ist der Sammelverwahrer bzw. der Zwischenverwahrer, dem die Wertpapiere anvertraut sind. Er hat die Stellung eines verwaltenden Treuhänders (vgl. Bern. 14) und muß für den Hinterleger alles tun, was mit dem Verwahrungsgeschäft in seiner Sammeldepoteigenart zusammenhängt. Die Rechte der Teilhaber auf gemeinsdiaftliches Handeln sind ausgeschaltet, da sie untereinander in keiner vertraglichen Bindung stehen. Der Sammelverwahrer kann nach § 6 Abs. 2 Satz 1 aus dem Sammelbestand einem jeden Hinterleger die diesem gebührende Menge ausliefern oder die ihm selbst gebührende Menge entnehmen, ohne daß er hierzu die Zustimmung der übrigen Beteiligten braucht, und er ist nach § 7 Abs. 1 gegenüber dem Hinterleger zur Aushändigung der entsprechenden Wertpapiermenge aus dem Sammelbestand verpfliditet. Diese Vorschriften entsprechen der Rechtslage bei der Sonderverwahrung, nur mit dem Unterschied, daß der Gegenstand der Leistung nicht ein bestimmtes Wertpapier ist, nämlich das hinterlegte, sondern eines von derjenigen Art, zu der das hinterlegte gehörte (vgl. Bern. 25). Die Durchführung der Sammelverwahrung wäre unmöglich, wenn hier für Hinterleger und Verwahrer andere Bindungen gelten sollten als bei der Sonderverwahrung. Die Vorschrift, daß der Sammelverwahrer den Sammelbestand nicht widerrechtlich verringern darf (§ 6 Abs. 2 Satz 2), versteht sich von selbst und hat vorwiegend erzieherische Bedeutung (Verfügung über fremdes Eigentum; Untreue, § 266 StGB Depotunterschlagung, § 34 DepG). Was für den Sammelverwahrer gilt, ist im Fall der Drittverwahrung auch für den Zwischenverwahrer sinngemäß anzuwenden (§ 6 Abs. 2 Satz 3). Jeder Zwischenverwahrer, welcher Stufe auch immer, darf über sein Sammeldepotguthaben bei seinem Verwahrer (dem Drittverwahrer) nur insoweit zu eigenem Nutzen verfügen, als er mit eigenen Beständen an dem Guthaben beteiligt ist. Jede Verfügung darüber hinaus zu eigenem Vorteil ist widerrechtlich. Auch hier soll die Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 2 eine Mahnung sein. Der strafrechtliche Schutz soll dadurch nodi verstärkt werden. 18. Besitzschutz. T r o t z Einordnung der Gemeinschaft in das Recht der Schuldverhältnisse ist der Sammeldepotanteil Eigentum, nicht Forderungsrecht (§ 1008 B G B ; Mot. III, 439). Bei einem Eingriff aus verbotener Eigenmacht hat der Sammelverwahrer gegenüber dem Hinterleger die Pflicht, die Rechte des Eigentümers für ihn geltend zu machen ( § 1 8 A G B Wertpapiersammelbanken — vgl. Anlage 21' —). Daneben bleibt dem Hinterleger als Miteigentümer das

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Miteigentum am Sammelbestand. Verwaltungsbefugnis des Verwahrers § § 6, 7 , 8 Auslieferungsansprüche d. Hinterlegers — Ansprüche d. Miteigentümers Redit erhalten, seine Ansprüche aus dem Eigentum Dritten gegenüber in Ansehung des ganzen Sammelbestands, an dem er beteiligt ist, geltend zu machen (§ 1011 BGB); und außerdem stehen ihm die Rechtsbehelfe auf Wiedereinräumung des mittelbaren Mitbesitzes und Beseitigung der Besitzstörung zu (§§ 869, 862, insbesondere 869 Satz 2 Halbsatz 2 B G B ; vgl. R G R K Anm. 3 zu § 866 BGB). 19. Eigentumsanspruch. Der Anspruch des Teilhabers auf Herausgabe der Wertpapiere richtet sich gegen den Besitzer, also gegen den Sammelverwahrer (§§ 985 ff. BGB), aber auch gegen den Zwischenverwahrer als mittelbaren Besitzer (vgl. R G R K Anm. 2 zu § 985 B G B ; R G Z 105, 21). Gegenstand des Herausgabeanspruchs ist aber nicht ein bestimmtes Wertpapier, sondern der Anspruch auf eine Menge von hinterlegten einartigen Wertpapieren. Die V o r schriften der §§ 1011, 932 kommen nicht zur Anwendung; dem Teilhaber steht nur sein Anteilsbetrag zu (§ 320 B G B ; vgl. Opitz-Schultz, J W 1926, 476 = Sammelband III). Hierbei ist von dem Normalfall ausgegangen, daß der Sammelbestand unversehrt ist. H a t er sich durch einen Verlust, den der Sammelverwahrer nicht zu vertreten hat (§ 7 Abs. 2), verringert, so kann es kommen, daß die Leistung unteilbar geworden ist. §§ 1011, 932 B G B würden dann Platz greifen. Daß dem Teilhaber nur sein Anteilsredit zusteht, ist jetzt durch § 7 Abs. 1 in Verbindung mit § 8 ausdrücklich bestimmt. Hierbei ist im letzten Halbsatz von § 7 nodi betont, daß der Hinterleger (oder Teilhaber, § 8) nicht den Anspruch darauf hat, die für ihn zur Sammelverwahrung eingelieferten Einheiten zurückzufordern. Diese Beschränkung ergibt sich sdion aus § 6 Abs. 2 und § 7 Abs. 1 Halbsatz 1. Der zweite Halbsatz soll das nur verdeutlichen. Gleichzeitig soll zum Ausdruck kommen, daß der Hinterleger oder Sammeldepotteilhaber keinen Anspruch darauf hat, daß in bestimmter Stüdcelung, etwa in derselben, in der die Einlieferung erfolgte, an ihn geleistet wird. 20. Der Konkurs. Der Teilhaber ist wegen seines Anteils aussonderungsberechtigt (§ 43 KO). Der Teilhaber kann nadi § 7 Aussonderung in H ö h e der ihm zukommenden Menge verlangen (vgl. Mot. zu K O II, 158). Sind Wertpapiere aus dem Sammelbestand beim Gemeinschuldner oder aus dem Sammeldepotguthaben des Gemeinschuldners bei einem Dritten vor der Eröffnung des Verfahrens vom Gemeinschuldner oder nadi Eröffnung des Verfahrens vom Konkursverwalter veräußert worden, so ist der Aussonderungsbereditigte befugt, die Abtretung des Rechts auf die Gegenleistung, soweit diese noch aussteht, zu verlangen. Er kann die Gegenleistung aus der Masse beanspruchen, soweit sie nach der Eröffnung des Verfahrens zu ihr eingezogen worden ist (Ersatzaussonderung, § 46 KO). Dieser Fall kann praktisch werden, wenn die Sammeldepotdecke z. B. infolge widerreditlidier Verfügung des Gemeinschuldners zu kurz und deshalb die Verteilung der Wertpapiere in N a t u r unmöglich geworden ist und der Konkursverwalter zur Verwertung der Wertpapiere schreiten mußte (§ 753 B G B ; vgl. hierzu Opitz-Schultz, J W 1926, 476—477 = Sammelband III; Jaeger, Anm. 29 zu § 43 KO). Der Ausfall muß von den Teilhabern anteilsmäßig nach der H ö h e der Beteiligung am Sammelbestand, also im Verhältnis von Einlage zum Sammelbestand, getragen werden. Soweit der Teilhaber ausfällt, kann er den ihm etwa gegen den Gemein-

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Schuldner ζ. B. aus widerrechtlicher Verfügung zustehenden Anspruch als Konkursforderung geltend machen, und es steht ihm unter Umständen das Vorrecht aus § 32 Abs. 1 N r . 2 zu. Der Aussonderungsanspruch steht dem Teilhaber gegen den Gemeinschuldner als Sammelverwahrer auch dann zu, wenn er mit diesem in keinem Vertragsverhältnis steht, also wenn er nicht ihm, sondern einem Zwischenverwahrer die Wertpapiere anvertraut hat. Das ist, damit kein Zweifel aufkommt, für den Sammeldepotteilhaber und den sonst dinglich Berechtigten, ζ. B. einen Pfandgläubiger, durch § 8 ausdrücklich festgelegt. Der Aussonderungsanspruch läßt sich auch schuldrechtlich begründen, wenn der Gemeinschuldner Drittverwahrer ist (§ 556 B G B p. analog.; vgl. Jaeger, Anm. 30 zu § 43 K O ) . Der Aussonderungsanspruch steht nicht nur dem Teilhaber, sondern auch dem Hinterleger als solchem zu, da es sich beim Anspruch des Hinterlegers um einen schuldrechtlichen Anspruch mit Aussonderungskraft handelt ( R G Z 41, 1; vgl. Jaeger, Anm. 29 zu § 43 K O ) . Ist der Hinterleger Zwischenverwahrer, so hat er auf Grund des Depot- und Verwaltungsvertrags die Pflicht, das Aussonderungsrecht für seinen Depotkunden auszuüben (vgl. Opitz-Schultz, J W 1926, 667 = Sammelband III, 72). , Im Fall des Konkurses des Zwischen Verwahrers ist der Konkursverwalter mit Rücksicht auf die vertraglichen Bindungen gegenüber dem Hinterleger verpflichtet, die drittverwahrten Werte einzufordern (§ 6 KO), aber nicht für Rechnung der Masse, sondern für Rechnung des Hinterlegers. Andernfalls würde die Masse nach § 59 N r . 1 K O und der Konkursverwalter nach § 82 K O haften. Die Rechte des Teilhabers haben durch das Konkursvorrecht des § 32 Abs. 1 N r . 2 eine Erweiterung erfahren. Andererseits ist zu beachten, daß im Fall der Verpfändung nach § 12 Abs. 2 der Aussonderungsanspruch noch mit einer Ausgleichsverpflichtung belastet sein kann (§ 33). 21. Strafschutz. Der strafrechtliche Schutz der Depotkunden ist bei der Sammelverwahrung nicht geringer als bei der Sonderverwahrung. Das ist gelegentlich angezweifelt worden, z. B. von Metze ( Z H R 91, 44), der den Tatbestand der Unterschlagung nicht für möglich hält, weil Sammeldepotanteile keine beweglichen Sachen seien, sondern nur Berechtigungen an solchen. Das ist unzutreffend, denn das Miteigentum ist Eigentum und Sache (vgl. hierzu Mot. zu B G B III, 439; auch Bern. 18). Audi die zu §§ 9 und 11 D e p G 96 geäußerten Bedenken treffen nicht zu (vgl. Opitz-Schultz, J W 1926, 667 = Sammelband III, Anm. 71). Richtig ist, daß jede vorsätzliche widerrechtliche Verfügung des Sammelverwahrers oder Zwischenverwahrers mit Rücksicht auf die treuhänderische Stellung des Verwahrers (vgl. Bern. 14) den Tatbestand der Untreue erfüllt (§ 266 StGB). Der Sammeldepotkunde ist besonders wirksam geschützt, weil widerrechtliche Verfügungen eines Bankiers über Sammeldepotguthaben bei der Sammelbank, z. B. Verpfändungen, urkundlich festgelegt bleiben auf Jahre hinaus als Beweismittel der Täterschaft (vgl. Opitz-Schultz, J W 1926. 667 = Sammelband III); Opitz, BankArch X X V I , 242 = Sammelband V). Dieser Sachverhalt ist geeignet, beim unredlichen Bankier psychologische Hemmungen auszulösen (vgl. Opitz, J W 1926, 1775 und BankArch X X V I , 242 = Sammelband V gegen Schumann, Bankverwahrung und Konkurs S. 61, 62).

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Miteigentum am Sammelbestand. Verwaltungsbefugnis des Verwahrers § § Auslieferungsansprüche d. Hinterlegers — Ansprüche d. Miteigentümers

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22. Verwaltungshandlungen. Soweit mit der Verwahrung von Wertpapieren Verwaltungshandlungen im Zusammenhang stehen, ist der Tätigkeitsbereich des bankgewerblichen Verwahrers in der Praxis durch Geschäftsbedingungen festgelegt (Nr. 36—39 AGB vgl. Anlage 5 Β — auch in Ansehung der Sammeldepotanteile handelt es sich um Wertpapiere, die der Bank anvertraut wurden; vgl. § 5 I). Auch die Wertpapiersammelbanken sehen eine Reihe von Bestimmungen vor (§§ 18 ff. AGB Wertpapiersammelbanken — Anlage 2 I). Es handelt sich hierbei hauptsächlich um die Einziehung fälliger Zins- und Gewinnanteilscheine sowie die Ausübung von Bezugsrechten und um die Besorgung neuer Zins- und Gewinnanteilscheinbogen. Die Regelung ist bei der Sammelverwahrung um so notwendiger, als der einzelne Hinterleger das einzelne Wertpapier ja nicht allein besitzt. Der einzelne Hinterleger ist also nicht in der Lage, für ein bestimmtes Wertpapier die nötigen Schritte zu tun. 23. Die Ausübung der Aktionärredite bei der Sammelverwahrung. a) T e i l n a h m e a n d e n G e s e l l s c h a f t s v e r s a m m l u n g e n u n d A u s ü b u n g d e s S t i m m r e c h t s . Sofern die Ausübung des Stimmrechts nach dem Gesellschaftsvertrag von der Hinterlegung von Aktien abhängig ist (§ 107 AktG) und eine oder mehrere Banken als Hinterlegungsstelle zugelassen sind, genügt eine Bescheinigung der Hinterlegungsstelle, also des Verwahrers, über die Hinterlegung. Allerdings wird es nadi der Entscheidung RGZ 112, 109 = J W 1926, 545 — wenn auch nicht für die Berechtigung zur Teilnahme an der Gesellschaftsversammlung, so dodi zur Ausübung des Stimmrechts — nicht für genügend angesehen, wenn die sätzungsgemäß zugelassene Stelle nur Zwischenverwahrer ist, weil als Hinterlegung von Aktien vor der Hauptversammlung (§§ 688, 655 BGB; § 107 AktG) nur die Übertragung des körperlichen Besitzes angesehen werden könne. Bei der Sammelbankverwahrung, bei der die Drittverwahrung zwangsläufig ist, würde sonach die satzungsgemäß als Hinterlegungsstelle zugelassene Bank niemals in der Lage sein können, eine Depotbescheinigung zu geben, weil die Bank als Zwischenverwahrer die Aktien nur mittelbar besitzt. Mit Recht bezweifelt deshalb Klàusing (vgl. J W 1926, 546 Anm. zu N r . 2) die Allgemeingültigkeit dieser Entscheidung mit Rücksicht auf den inzwischen aufgekommenen Effektengiroverkehr und vertritt die Meinung, daß bei der Sammelbankverwahrung im Weg des Gewohnheitsrechts die Bescheinigung des der Sammelbank nächsten Zwischenverwahrers genügen müßte. Man kann dem hinzufügen, daß sich dieser Schluß audi aus dem Gesichtspunkt der verwahrungstechnischen Notwendigkeit der Drittverwahrung bei der Girosammeiverwahrung ergibt und aus der den Wertpapiersammelbanken eingeräumten amtsähnlichen Stellung (§ 1 Abs. 3), die es rechtfertigt, daß der Wertpapiersammelbankkunde als im Besitz der „tatsächlichen Verfügungsgewalt" (vgl. J W 1926, 547) angesehen /werden kann. Zustimmend Bruns in W-M IV Β 1954, 149. In der Praxis hat man sich, um sicher zu gehen, damit geholfen, daß in den Satzungen der Gesellschaften, deren Aktien sich zur Sammelverwahrung eignen, auch die Wertpapiersammelbank als zugelassene Hinterlegungsstelle mit aufgeführt wird. Es fragt sich nun, ob eine Bescheinigung der Wertpapiersammelbank mit Rücksitht auf die Bestimmung des § 63 AktG zur Ausstellung einer Stimmkarte 11«

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ausreicht. Nach der genannten Bestimmung dürfen Rechte aus einer Aktie, die mehreren Beteiligten zusteht, nur durch einen gemeinsdiaftlidien Vertreter ausgeübt werden. Bei der Sammelverwahrung scheint dieser Tatbestand gegeben zu sein, denn jede im Sammelbestand ruhende Aktie steht im Miteigentum aller Teilhaber. In Wirklichkeit liegt es aber dodi so, daß die Aktionärrechte der Sammeldepotteilhaber ungeteilt sind. In § 63 A k t G ist, wie sich aus Abs. 2 und 3 ergibt, materiellrechtliche Mitbereditigung, wie Erbengemeinschaft, Metägeschäfte, Gemeinschaftsdepots (im Sinn mehrerer Kontoinhaber!), gemeint. Bei der Sammeldepotgemeinschaft liegt eine derartige wirtschaftlich bedingte Mitberechtigung nicht vor. Depotreditlidi und banktechnisch handelt es sidi beim üblichen Sammeldepotkonto u m die Hinterlegung durch eine Einzelperson, also nicht um Gemeinschaftskonten oder Gemeinschaftsdepots (ein solches Gemeinsdiaftsdepot mehrerer Depotinhaber ist natürlich auch beim Sammeldepot — wie beim Sonderdepot — möglich; dann würde es sich audi um eine Mitbereditigung handeln, von der § 63 A k t G spricht). Freilich ist auch die Sammeldepotgemeinschaft eine Gemeinschaft materiellen Rechts, denn sie ist ja auf dem Miteigentumsgedanken aufgebaut. Aber die Sammeldepotgemeinschaft liegt auf einer anderen Ebene als die, von der § 63 A k t G handelt. Die Sammeldepotteilhaber haben keine Rechtsbeziehungen untereinander; sie kennen sich in der Regel gar nicht; sie wollen gar nicht wissen, wer die anderen Teilhaber sind; sie werden nur durch den gemeinsamen Treuhänder, den Sammelverwahrer, zusammengehalten; sie haben keine wirtschaftlichen Interessen an der Gemeinschaft (außer denen der Ersparnis der Depotgebühren); ihre Gemeinschaft ist eine technische Notgemeinschaft; sie ist lediglich bedingt durch die Wahl der Verwahrungsart. Es wäre unbefriedigend, wenn man zu dem formaljuristischen Ergebnis käme, daß der Aktionär lediglich durch die Wahl, die er bei der bankmäßigen Hinterlegung trifft, also durch die Wahl der Verwahrungsart, die im Depotgesetz als gleichwertig mit der Sonderverwahrung anerkannt ist, durch einen anderen Sammeldepotteilhaber, mit dem er keine vertragliche Verbindung hat (vgl. Bern. 12), in der Ausübung seiner Aktionärrechte behindert sein sollte, zumal § 744 B G B nicht Anwendung findet (vgl. Bern. 11). So etwas wäre nicht nur nach den Grundsätzen des Aktien- und Depotrechts sinnlos. Durch die Wahl der SammelVerwahrung wird der Bankdepotkunde in keiner Weise behindert, über seine hinterlegten Aktien Verfügungen zu treffen und insbesondere so viele Aktien zurückzufordern wie er einlieferte (§ 7 I). A u d i der in Bern. 25 entwickelte Grundsatz greift Platz. Man muß also, um dem modernen Gedankengut der aktienreditlichen und depotrechtlichen Bestimmungen gerecht zu werden, die Vorschrift des § 63 Abs. 1 A k t G dahin auslegen: E r g i b t s i c h die M i t b e r e c h t i g u n g lediglich aus der vom A k t i o n ä r für die H i n t e r l e g u n g der A k t i e g e w ä h l t e n b a n k m ä ß i g e n Verw a h r u n g s a r t , s o b l e i b t ih m d i e s e l b s t ä n d i g e Ausübung s e i n e r A k t i o n ä r r e c h t e g e w a h r t . Zu demselben Ergebnis gelangt man, wenn man die Hinterlegungsbescheinigungen der Wertpapiersammelbank, mit denen sie den Vorrat des Sammelbestands unter die Aktionäre aufteilt, als Legitimationsübertragungen der durch ihre Besitztreuhandschaft berechtigten Wertpapiersammelbank an die Hinterleger nach Maßgabe der Mengen,

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Miteigentum am Sammelbestand. Verwaltungsbefugnis des Verwahrers § § 6, 7, 8 Ausheferungsansprüche d. Hinterlegers — Ansprüche d. Miteigentümers die ihnen zukommen (§§ 6 Abs. 2, 7 Abs. 1), auffaßt (vgl. Gieseke, Das Aktienstimmrecht der Banken, S. 8 ff.). Es bedarf also gar nicht der Aufteilung des Sammelbestands in der Weise, daß die darin ruhenden Aktien für die Zeit, in welcher der Hinterleger von der Hinterlegungsbescheinigung Gebrauch madit, in Sonderdepots unter Zuweisung bestimmter Wertpapiernummern umzulegen sind (vgl. hierzu die ausführliche Darstellung über das in der Praxis geübte Verfahren von Opitz, BankArdi X X V , 114 ff. = Sammelband II; vgl. auch Kiesow, Rechtsstellung und Aktionärsrechte der Sammeldepotbeteiligten, Diss. Erlangen 1927, S. 39 ff.). Gegen dieses Verfahren, bei dem es sich um eine Bescheinigung über Streifbanddepot ohne Streifband handelt, ist unter der Herrsdiaft des früheren Depotrechts manches eingewendet worden. Es erscheint nach geltendem Depotrecht unbedenklich. Wesentlich ist, daß sich eine Bänderung der vorübergehend ausgesonderten Wertpapiere erübrigt, weil die vorübergehende Aussonderung der Wertpapiere unter die in § 2 gemeinten Verwaltungshandlungen fällt. Es genügt also die Übereignung zu Alleineigentum auf dem Weg der Nummernzuteilung (im Weg der Besitzabrede; vgl. hierzu die ständige Rechtsprechung R G Z 52, 130; 73, 418; 99, 210; 116, 202; J W 1927, 3013; BankArch X X I X , 281; Opitz, BankArdi X X V I I , 199 = Sammelband VI) und zur Wiedereinschleusung in den Sammelbestand die Ablegung der rückerhaltenen Hinterlegungsbescheinigung und die Rückgängigmachung der Nummernzuteilung in der Buchführung. Auf diese Weise wird vermieden, daß durch die zweimalige Umwandlung von Sammel- in Sonderdepot und von Sonder- in Sammeldepot die wirtschaftliche Grundlage der rationalisierenden Sammelverwahrung gefährdet ist. Diesen Überlegungen entspricht audi die im W B S t G getroffene Regelung über die Ausübung von Mitgliedsdiaftsrediten aus Aktien während der Wertpapierbereinigung (vgl. Anlage 3, C, 2 und Sammelband X L VI, C VII/5 a Anhang 2). b) N a c h w e i s d e s D a u e r b e s i t z e s . In einigen aktienreditlidien Fällen ist die Ausübung der Aktionärrechte an einen gewissen Dauerbesitz gebunden (vgl. §§ 118, 122, 123, 197 ff. A k t G ) . Für die Sammelverwahrung reicht der Nachweis aus, daß derjenige, der die Rechte geltend macht, während der maßgeblichen Zeit ununterbrochen ein Sammeldepotguthaben unterhalten hat (vgl. Opitz, BankArdi X X V , 116 ff. = Sammelband II; audi Kiesow S. 41 ff.; vgl. auch § 64 AktG). Wegen der Gründerredite vgl. Opitz, BankArdi X X V , 117 bis 118 = Sammelband II; die aus der Zeit vor der Aktienrechtsnovelle von 1884 stammenden Gründerrechte können aber nadi der Entscheidung des R G vom 7. Februar 1936 (vgl. D J 1936, 614; vgl. auch Herbig, D J 1936, 616) nicht mehr geltend gemacht werden. 24. Verfügung über den Sammeldepotanteil. Allgemeines. Jeder Teilhaber kann über seinen Sammeldepotanteil verfügen (§ 747 BGB), also jeder Miteigentümer, aber audi jeder Hinterleger, audi wenn er nicht Miteigentümer ist. Verfügung ist jedes Rechtsgeschäft, durch das unmittelbar auf das bestehende Redit eingewirkt wird (vgl. R G R K Anm. 2 zu § 747 BGB). 25. Rücknahme der Wertpapiere aus dem Sammelbestand. Die Bestimmung des § 7 Abs. 1 D e p G tritt an Stelle der Bestimmungen über die Aufhebung der

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Gemeinschaft (§§ 749 ff. BGB) und wandelt den Anspruch des Hinterlegers aus § 695 BGB auf Herausgabe der hinterlegten Sache (idem) ab. Bei § 7 I handelt es sich um den schuldrechtlichen Herausgabeanspruch des Hinterlegers (vgl. Begr.). Der Hinterleger ist der vermutete Eigentümer (Miteigentümer). Miteigentümer kann aber ein anderer sein, für den der Hinterleger die Wertpapiere der Sammelverwahrung zugeführt hat. Der Herausgabeanspruch des Eigentümers ist in § 8 geregelt, und zwar in der Weise, daß § 7 sinngemäß anzuwenden ist. Der Eigentümer hat also, auch wenn er mit der Hinterlegung nichts zu tun hatte, Rechte und Pflichten, als ob er Hinterleger wäre. Er ist Miteigentümer nach § 6 und hat Herausgaberechte nach § 7. Der Verwahrer hat es vertraglich nur mit dem Hinterleger zu tun. Bei einem Steit des Hinterlegers und (angeblichen) Eigentümers kann sich der Verwahrer — wie beim Streifbanddepot — durch die Urheberbenennung aus dem Wagnis halten (§ 76 ZPO; vgl. Bern. 3 zu § 2). Nach § 6 werden bei der Einlieferung zur Sammelverwahrung die bisherigen Eigentümer Miteigentümer. Eine entsprechende Bestimmung bei der Auslieferung fehlt. Sie ist dahin zu entnehmen, daß der bisherige Miteigentümer Eigentümer des ausgelieferten Stücks wird. So zutreffend Gessler-Hefermehl-Hildebrandt-Schröder, Anm. 50 Anhang zu § 424 HGB gegen Quassowski-Schröder (Anm. 4 III zu § 6). Der Verwahrer hat hinsichtlich des Eigentumsübergangs keine „Willcnsrichtung". Man kann auch nicht sagen: „Auslieferung macht den Empfänger zum Alleineigentümer" (Baumbach-Duden, Anm. 2 zu § 6 Anhang § 406 HGB). Alleineigentümer w i r d der Empfänger nur dann, wenn er vorher Miteigentümer w a r ; sonst w i r d Eigentümer der, für den der Hinterleger das Wertpapier empfängt (wen es angeht, d. i. der bisherige Miteigentümer). Indem der Hinterleger Wertpapiere aus dem Sammelbestand entgegennimmt, verfügt er über den Sammeldepotanteil, obwohl der Anteil nicht Gegenstand der Leistung ist und als etwas Gedachtes es nicht sein kann. Der Sammelverwahrung ist im Gegensatz zur Sonderverwahrung eigen, daß der Gegenstand der Verfügung und der der Leistung im Sinn strenger Identität nicht übereinstimmt und daß keiner dieser Gegenstände wiederum mit dem Gegenstand der Verwahrung identisch ist. Gegenstand der Verwahrung sind die im Sammelbestand vereinigten Wertpapiere; Gegenstand des Eigentums und der Verfügung ist der Sammeldepotanteil; Gegenstand der Leistung sind Wertpapiere aus dem Sammelbestand der Zahl nach. Das ist dreierlei, und es versagt der sonst selbstverständliche Grundsatz der Einerleiheit. Gleichwohl muß man sich im Sinn der Sammelverwahrungslehre das gegenständliche Dreierlei als Eines (idem) vorstellen, weil es im Blickpunkt einer einheitlichen Rechtsanschauung liegt und das gegenständliche Auseinanderfallen sich nur aus der technischen Gestaltung ergibt. E s w a l t e t d e r G r u n d s a t z d e r g e l o c k e r t e n I d e n t i t ä t . Die Natur des Herausgabeanspruchs rechtfertigt es, daß der Hinterleger ihn nicht nur dem Verwahrer gegenüber geltend machen kann, dem er die Wertpapiere anvertraut hat und mit dem er in Geschäftsverbindung steht, sondern unter entsprechender Anwendung der §§ 556 Abs. 3, 604 Abs. 4 BGB auch dem Drittverwahrer gegenüber, wie überhaupt gegenüber jedem dritten Besitzer (vgl. Staudinger, Anm. 3 c; RGRK Anm. 1 zu § 691 BGB; Planck,

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Miteigentum am Sammelbestand. Verwaltungsbefugnis des Verwahrers § § Auslieferungsansprüche d. Hinterlegers — Ansprüche d. Miteigentümers

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4. Aufl. (a. M. 3. Aufl.), Anm. 1 zu § 691 B G B Oertmann, Bern. 3 zu § 695 B G B ; Enneccerus § 390 Anm. 1). Ein und derselbe Sammelbestand kann Wertpapiere verschiedener Stückelung, ζ. B. zu 100 D M und zu 1000 D M , enthalten. N a d i § 7 Abs. 1 letzter Halbsatz steht dem Verwahrer bei der Leistung aus dem Sammelbestand die Wahl der Stücke zu. Nach Treu und Glauben hat er hierbei die Wünsche des einzelnen Hinterlegers unter Wahrung der Belange der anderen zu berücksichtigen. Zu einem Austausch an Dritte, die nicht Teilhaber sind, ist er grundsätzlich nicht berechtigt, da die Ermächtigung zur Sammelverwahrung die Berechtigung zum Tausch (§§ 10, 11) nicht deckt. Das Wertpapierbereinigungsgesetz (vgl. Ani. 3, C, 1) sieht ein zeitweises Ruhen des Auslieferungsrechts des Hinterlegers (§ 7 I) sowie des Miteigentümers oder sonst dinglich Berechtigten (§ 8) vor, und zwar hinsichtlich des sogenannten Neugirosammeldepots (Miteigentum an der Sammelurkunde). § 13 II W B G bestimmt zwar, daß für die Rechtsverhältnisse an der Sammelurkunde die Vorschriften des Depotgesetzes über die Sammelverwahrung sinngemäß gelten, nach § 41 W B G können Neugirosammeldepotkunden aber Auslieferung erst dann verlangen, wenn Einzelurkunden gedruckt und bei der Wertpapiersammelbank eingeliefert sind (Abs. 1) und der Zeitpunkt ihrer Auslieferung an die Neugirosammeldepotteilhaber behördlich bestimmt ist (Abs. 2). 26. Die Effektenschecks der Weitpapiersammelbanken. Nach §§ 27 ff. A G B Wertpapiersammelbanken (vgl. Anlage 2 I) können die Wertpapiersammelbankkunden über die ihnen gutgeschriebenen Sammeldepotanteile nur mittels ordnungsmäßig ausgestellter Effektenschecks verfügen. Diese Effektenschecks sind nicht Schecks im Sinn des Scheckgesetzes — da es sich nicht um Anweisung einer Geldsumme handelt —, sondern Urkunden, mit denen der Kontoinhaber der Wertpapiersammelbank diese beauftragt, einen bestimmten Wertpapierbetrag zu Lasten seines Sammeldepotkontos an den Berechtigten auszuhändigen (weißer Scheck) oder auf Sammeldepotkonto des Berechtigten gutzuschreiben (roter Scheck) oder auf einem Verpfändungskonto des Pfandgläubigers gutzuschreiben (grüner Scheck). Vgl. die ausführliche Darstellung in R G Z 21, 33 ff.; der für das Verpfändungsgeschäft vorgesehene grüne Scheck wurde erst infolge der vorgenannten Entscheidung aus Steuergründen eingeführt (vgl. Wittekind S. 68; im übrigen vgl. Opitz, BankArch X X V I = Sammelband V ; Metze, Z H R 90, 408 ff.). Die Verfügungen der Kontoinhaber der Wertpapiersammelbank unterliegen also nach Gesdiäftsabrede der Beschränkung, daß sie nur mittels Effektenscheck getroffen werden dürfen (Formularzwang; dieser gilt nicht für den Teilhaber oder Hinterleger, der nicht mit der Wertpapiersammelbank in Geschäftsverbindung steht, aber gegen sie den dinglichen Anspruch geltend macht [vgl. L G München I, 4. K W B in W-M I V B 1951, 297]; vgl. Bern. 25 Abs. 2 und § 8). Obwohl es sich nicht um Schecks im Sinn des ScheckG handelt, sind nach § 32 A G B Wertpapiersammelbanken (Ani. 2 I) die banküblichen Geschäftsbedingungen für den Scheckverkehr auch für den Effektenscheckverkehr verabredet. (Uber die Bedeutung der banküblichen Scheckbedingungen vgl. Opitz-Steuer, Scheckgebrauch und Scheckschutz, Verlag Giesecke & Devrient; ferner Trost-Schütz

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1. Abschnitt. Verwahrung

BFB, S. 205 ff.). Darüber hinaus sind noch einzelne technische Abreden getroffen (vgl. § 32 d—f u. h AGB Wertpapiersammelbanken). 27. Der weiße Effektensdieck. Der weiße Effektensdieck (Wortlaut im Anhang zu Anlage 2 I) dient zur Aushändigung der an Stelle der Sammeldepotanteile tretenden Stücke (im einzelnen vgl. § 28 AGB Wertpapiersammelbanken). Er ist ein Geschäftsbesorgungsauftrag (§ 675 BGB). Er ist weder ein Sdieck im Sinn des ScheckG noch ein Traditionspapier und auch kein Wertpapier (a. M. Gadow, Anm. 86 Anhang II zu § 424 HGB). Er enthält keine Abtretung des Herausgabeansprudis und ist keine Anweisung (§ 783 BGB). Er ist auch kein hinkendes Inhaberpapier § 808 BGB). Er dient nicht dem stückelosen Effektenverkehr, zielt vielmehr auf Lieferung (vgl. Opitz, BankArch XXVI, 239 = Sammelband V, 97). Er hat im wesentlichen Quittungsfunktion (S 370 BGB). Früher konnte durch Anbringung eines Verrechnungsvermerks dem weißen Effektenscheck die Funktion eines roten gegeben werden (§ 14 GO; vgl. Auflage 1). Eine derartige Abrede ist in den AGB Wertpapiersammelbanken r.icht mehr vorgesehen. 28. Abhebung von Wertpapieren beim Zwischenverwahrer. Abgesehen vom Gesdiäftsverkehr mit einer Wertpapiersammelbank besteht für das Abhebungsgeschäft kein Formularzwang, also ζ. B. nicht im Verkehr des Depotkunden mit dem Zwischen Verwahrer oder Haussammei Verwahrer und im Verkehr von Zwischenverwahrern verschiedener Stufen untereinander. 29. Der rote Effektensdieck. Der rote Effektenscheck (Wortlaut im Anhang zu Anlage 2 I) der Wertpapiersammelbanken dient dazu, eine Umbuchung des Sammeldepotguthabens zu veranlassen. Nach seinem Wortlaut beauftragt ein Sammelbankkunde die Wertpapiersammelbank, aus dem Sammelbestanddes Ausstellers einen bestimmten Wertpapierbetrag dem Sammeldepotkonio eines im roten Effektenscheck bezeichneten anderen Sammelbankkunden gutzuschreiben. Der rote Effektenscheck kann nur zugunsten eines bestimmten anderen Sammelbankkunden ausgestellt werden, darf also nicht audi auf Uberbringer lauten. Der rote Effektenscheck kann nicht übertragen werden. Er ist kein Wertpapier, vielmehr nur ein an die Wertpapiersammelbank gerichteter schriftlicher Umschreibungsauftrag (§ 675 BGB). Er ist auch keine Anweisung. Gadow (Anm. 86 Anhang II zu § 424 HGB) hält die Effektenschecks für Wertpapiere. In seiner Funktion entspricht der rote Effektenscheck dem Geldüberweisungsauftrag. Man spricht daher vom Effektengiroverkehr oder stückelosen Effektenverkehr und sieht darin ein Gegenstück zum bargeldlosen Zahlungsverkehr (vgl. die ausführliche Darstellung von Opitz, BankArch XXVI, 238 = Sammelband V). Die Umbuchung bei der Wertpapiersammelbank ersetzt die effektive Lieferung von Wertpapieren von Bank zu Bank. Dieser stückelose Wertpapierverkehr ist nur dadurch möglich, daß die Sammeldepots bei den Wertpapiersammelbanken als Zentralinstituten an Börsenplätzen unterhalten werden und daß diesen die Banken direkt als Sammelbankkunden angeschlossen sind oder durch Vermittlung von Sammelbankkunden.

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Miteigentum am Sammelbestand. Verwaltungsbefugnis des Verwahrers § § 6 , 7 , 8 Auslieferungsansprüche d. Hinterlegers — Ansprüche d. Miteigentümers Man begegnet nicht selten der Meinung, daß die Rechtsgeschäfte, bei denen ein roter Effektensdieck benutzt wird, stets eine Eigentumsübertragung zur Folge hätten. Richtig ist nur, daß zur Übertragung von Sammeldepotanteilen der rote Effektenscheck benutzt wird. Daneben dient er aber auch anderen Rechtsgeschäften, bei denen eine Besitzübertragung zur Erzielung einer Rechtsänderung notwendig ist. So kann ζ. B. der rote Effektenscheck zur Verpfändung von Sammeldepotanteilen benutzt werden oder auch zur bloßen Depotumlegung, wenn ζ. B. ein Depotkunde seine Depot von einer Bank zur anderen übertragen läßt. Die Besitzübertragung mittels roten Effektenschecks erfolgt nicht im Weg der Abtretung des Herausgabeanspruchs (§ 870 BGB), sondern durch Übertragung des Rechts, aus dem sich der unmittelbare Besitz herleitet (§ 868 BGB). Indem der Kontoinhaber die Sammelbank beauftragt, einen Sammeldepotposten zu seinen Lasten auf das Sammeldepotkonto eines anderen umzubuchen, löst er insoweit den Verwahrungsvertrag und ersucht die Sammelbank, die Verwahrung statt für ihn für den im Scheck genannten Kontoinhaber auszuüben. Mit der Umbuchung (Abbuchung, L G München, 2 K W B , W-M IV B, 1954, 723; B G H 5, 27 = N J W 1952, 1015) vollzieht sidi dieser Wechesl in der Person des Hinterlegers, der Sammelbankverwahrer vermittelt den Mitbesitz nicht mehr dem Aussteller des roten Effektenschecks, sondern dem genannten Begünstigten, auf den der mittelbare Mitbesitz entsprechend dem Wechsel in der Besitzvermittlung übergleitet (Anweisungsweg; vgl. Rhode, Studien im Besitzrecht, Abschn. X X I , 62; Schultz-Opitz, BankArch X X I V N r . 16, Sonderbeilage S. 8 = Sammelband I; Opitz-Schultz, J W 1926, 477—478 = Sammelband III; Opitz, BankArch X X V I I , 195 = Sammelband VI; derselbe, BankArch X X I X , 484 = Sammelband VIII; R G Z 100, 193; 103, 153; 135, 75; 137, 24 ff. = J W 1933, 215; R G vom 12. Dezember 1921 — II 268/21 —, Warn. Ergbd. 1922 N r . 77 S. 94 unten; R F H 2, 246; R F H 30, 74 = BankArch X X X I , 306; Palandt, BGB, Anm. 1 zu § 870). Dient die Besitzübertragung der Übereignung, so wird hierbei nicht der Weg über § 931 BGB, sondern der über § 929 B G B verfolgt, und zwar nicht nach Satz 2, sondern nach Satz 1 dieser Bestimmung. Im Schrifttum herrscht allerdings die Meinung, daß die Übergabe im Sinn der Besitzlehre und im Sinn des § 929 Satz 1 B G B immer unmittelbar, also von H a n d zu Hand, erfolgen müsse. Es sei also unbedingt notwendig, daß ein Wechsel in der Person des unmittelbaren Besitzers stattfinde (vgl. z. B. R G R K , Anm. 4 und 7a zu § 929 B G B ; Staudinger, Anm. 18 zu § 929 BGB). Aber Übertragung nach § 929 Satz 1 B G B bedeutet nicht, daß der Veräußerer mit eigener H a n d die Sache in die eigene Hand des Erwerbers geben muß. So eng darf der Begriff der Besitzerlangung im Sinn des § 854 B G B nicht ausgelegt werden angesichts der v o m Gesetz geschaffenen Besitzvermittlung (§ 868 BGB), wonach auch der als Besitzer gilt, dem der Besitz vermittelt wird. Die tatsächliche Gewalt gilt als übertragen, wenn der Veräußerer nicht mehr den geringsten Rest eines Besitzes in der Hand behalten hat und wenn der Erwerber den Besitz in vollem U m f a n g zu Redit ergriffen hat (vgl. R G Z 137, 25 = J W 1933, 215, wo unter b ausgeführt wird, daß nur die beiden dort genannten, hier nicht in Betracht kom-

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1. Abschnitt. Verwahrung

menden Fälle — §§ 931 und 930 B G B — keine Übertragung des unmittelbaren Besitzes darstellen; vgl. auch J W 1932, 3182, wo zu Recht auf § 830 Abs. 1 Satz 1 ZPO hingewiesen wird). Bei der Übereignung mittels roten Effektenschecks ist der Besitzmittler des Veräußerers und der des Erwerbers ein und dieselbe Person, nämlich die Wertpapiersammelbank. Was der Sammeldepotkunde durch Vermittlung der Wertpapiersammelbank besitzt, besitzt er kraft eigener tatsächlicher Gewalt. Der so geartete Besitz geht bei der stückelosen Übereignung unmitelbar in die tatsächliche Gewalt des Erwerbers über mit einer Wirkung, die der Übergabe von Hand zu Hand in nichts nachsteht. Eine andere Auffassung erscheint als mit den Bedürfnissen des modernen Bankverwahrungsgeschäfts nicht vereinbar (vgl. hierzu audi Opitz, BankArch X X I X , 484 = Sammelband VIII). 30. Überweisung ohne Verwendung von roten Effektenschecks. Der Formularzwang ist nur für den Verkehr mit der Wertpapiersammelbank vorgesehen. Vollzieht sich das Ubertragungsgeschäft innerhalb des Geschäftsbereichs eines Zwischenverwahrers (Lokalbankiers oder Zentralbankiers), so geschieht dies im Weg der Umbuchung beim Zwischenverwahrer, die durch einen geschäftsüblichen Auftrag des Depotkunden veranlaßt wird. Das Sammeldepotguthaben des Zwischenverwahrers beim Drittverwahrer bleibt unverändert. Es vollzieht sich nur ein Wechsel in der Besitzvermittlung (in der Person des Zwischenverwahrers für den neuen Teilhaber). Der Drittverwahrer erfährt davon nichts. Beispiel: Der Kunde A des Lokalbankiers läßt einen Girosammeldepotposten auf den Kunden Β des Lokalbankiers L übertragen. Umbuchung beim Lokalbankier. Der Zentralbankier Ζ und die Wertpapiersammelbank, an die Ζ angeschlossen ist, erfahren nichts von der Umbuchung bei L. Ist Β Depotkunde eines anderen Lokalbankiers (L 1), so würden, wenn L 1 Depotkunde von C ist, zur Übertragung des Sammeldepotanteils von A auf Β folgende Buchungen erforderlich sein: Ausbuchung bei L, Umbuchung bei C, Gutschrift bei L 1. Die Wertpapiersammelbank erfährt auch hier nichts. Vgl. hierzu L G München I, 3. K W B in W-M I V B, 1951, 297, u. L G München I, 4. K W B , W-M I V B, 1951, 503. Auch in diesen Fällen erfolgt die Übertragung im Anweisungsweg (vgl. Bern. 29). Daneben ist aber der Weg der Abtretung (§ 931 BGB) möglich (vgl. L G Kiel, K W B in W-M I V B , 1951, 288). Die Blockierung der Bestände des Girosammeidepots in Berlin durch die russische Besatzungsmacht steht der Verfügung durch die Berechtigten über ihre in Girosammeiverwahrung gegebenen Wertpapiere nicht entgegen (Urteil des O G H BrZ Köln v o m 2. 6. 1949 = N J W 1949, H e f t 17 S. 667). Vgl. hierzu Anm. 2 der Schriftleitung der W-M I V B 1951, 248 zu dem vorgenannten Beschl. L G Kiel. Das ist wichtig für die Fälle, in denen der Abtretungsempfänger nicht Sammeldepotkunde ist und es nicht werden will (ζ. B. bei Sicherungsübereignung oder Verpfändung nach § 1205 Abs. 2 BGB). Das R G , das diesen Übertragungsweg ( R G Z 133, 117) behandelt, läßt dahingestellt, was als Gegenstand des Herausgabeanspruchs anzusehen ist. Der Anspruch auf Herausgabe des ungeteilten Sammelbestands kann es nicht sein (§§ 1011, 432, 985 B G B ; a. M. R G R K , Anm. 6a zu § 931 BGB, wo sogar der schuldrechtliche Anspruch des Hinterlegers auf den ganzen Sammelbestand bezogen wird). Es ist der Anspruch auf die

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Miteigentum am Sammelbestand. Verwaltungsbefugnis des Verwahrers § § Auslieferungsansprüdie d. Hinterlegers — Ansprüche d. Miteigentümers

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Menge von Wertpapieren, die dem Anteil entspricht (§§ 985, 1011, 420 B G B ; §§ 6, Abs. 2, 7 Abs. 1, 8 DepG). Der Grundsatz der gelockerten Identität (vgl. Bern. 25) k o m m t hier zur Anwendung. Der Anteil selbst kann ungeachtet seiner Sacheigenschaft (vgl. Mot. III, 439 und 443) als etwas Gedachtes nicht Gegenstand des Besitzes und der Aushändigung sein (Mot. III, 444). Mit dem Erfordernis der Konkretisierung ( R G Z 52, 385) steht dieser Weg der Abtretung nicht im Widerspruch. 31. Der grüne Effektenscheck (Muster im Anhang zu Anlage 2, I). Verpfändung von Sammelbanksammelbestandanteilen. Die Bestellung eines Pfandrechts an einem Girosammeldepotanteil ist eine Verfügung über den Anteil; sie belastet ihn und bewirkt dadurch eine unmitelbare Rechtsänderung. Die Zulässigkeit der Verpfändung ergibt sich aus §§ 747 Satz 1, 1008, 1258 BGB, § 9 D e p G . Vgl. hierzu die ausführliche Darstellung von Opitz, BankArch X X V I I . 195; (Sammelband VI); Staudinger (10. Aufl.), Anm. 5 und 6 zu § 1258 B G B ; R G R K , Anm. 10 zu § 1205 und Anm. 8 zu § 1258 B G B ; Opitz, J W 1928, 2603. Die Wertpapiersammelbanken übernehmen auf Wunsch ihrer Depotkunden die Vermittlung der Verpfändung von Girosammeldepotanteilen. Das Verfahren ist in § 30 A G B Wertpapiersammelbanken (Anlage II, 1) genau geschildert. Es herrscht im Verkehr mit der Wertpapiersammelbank Formularzwang; wegen der Rechtsnatur des grünen Effektenschecks vgl. Bern. 26; wegen der technischen Ausgestaltung vgl. Schmidt, Der deutsche Effektengiroverkehr, S. 88 ff.). Die Besitzübertragung vollzieht sich wie beim roten Scheck im Anweisungsweg (vgl. Bern. 29 und Opitz, BankArch X X V I I , 200 = Sammelband VI), also nach § 1205 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Pfandbestellung kann aber auch nach § 1205 Abs. 2 B G B erfolgen. Die Mitteilung von der Verpfändung ergibt sich aus der gewählten grünen Farbe und der ihr nach § 30 A G B Wertpapiersammelbanken beigelegten Bedeutung. Der grüne Effektenschedk kann vom Sammelbankkunden auch zur Pfandbestellung zugunsten der Wertpapiersammelbank verwendet werden (§ 1205 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Pfandverwertung erfolgt dadurch, daß sich der Gläubiger Stücke verschafft (§ 1258 Abs. 3 BGB) und diese so verwertet, als ob diese ihm von vornherein verpfändet gewesen wären, oder in der Weise, daß der Pfandgläubiger Wertpapiere der betreffenden Art im Weg artmäßig getätigten Pfandverkaufs veräußert und durch roten Effektenscheck liefert. Die Verpfändung von Sammeldepotanteilen ist nicht börsenumsatzsteuerpflichtig (vgl. Keßler, K V G v o m 16. Oktober 1934, Anm. 4 zu § 27; WeinbachRüdel, K V G vom 8. April 1922 in der Fassung vom 22. Mai 1931, Anm. 3dd zu § 56; Greif, R S t G , 2. Aufl. S. 81; Veiel, K V G S. 585 und 295; Metze, Z H R 90, 396 Anm. 33 und S. 419; H o t o , Plutusbriefe II, 380; Jahn, Industrieund Steuer 1936 H e f t 3, III 6; Opitz, Bank Arch X X V I I , 201—202 = Sammelband VI). Die Sicherungsübereignung unterliegt dagegen der Börsenumsatzsteuer (vgl. R F H in RStBl 1935, 686). Wenn es in § 30 A G B heißt, daß grüne Wertpapierschecks nur zur Verpfändung von Sammelbestandanteilen verwandt werden, so ist damit nicht ausgeschlossen, daß die Verpfändung auch mittels roten Effektenschecks erfolgen

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1. Abschnitt. Verwahrung

kann (vgl. Bern. 29 u. 33). Nur empfiehlt es sich dann, im Interesse der Steuerfreiheit (vgl. den vorausgehenden Absatz) den Verpfändungswillen deutlich zum Ausdruck zu bringen. 32. Verpfändung von Girosammeldepotanteilen an Orderpapieren. Vgl. wegen der Sammeldepoteignung der Orderpapiere die ausführliche Darstellung von Opitz, BankArdi XXIX, 432 ff., insbesondere 449 ff. (Sammelband VIII). § 1292 BGB kommt zur Anwendung. Im Schrifttum wird die Meinung vertreten, daß zur Bestellung eines Pfandrechts an einem Papier, das durch Indossament übertragen werden kann — im Gegensatz zu den Vorschriften über das Pfandrecht an Inhaberpapieren und beweglichen Sachen —, die Einräumung des unmittelbaren Besitzes an dem verpfändeten Orderpapier erforderlich sei und daß dementsprechend § 1205 BGB nicht Platz greife (vgl. Planck, Anm. 3b zu § 1292 BGB; Staudinger, Anm. lb zu § 1292 BGB; auch noch RGRK 7. Aufl.; dagegen Opitz, BankArdi XXIX, 483 ff. = Sammelband VIII) und ebenso RGRK 8. Aufl., Anm. 3 zu § 1292 BGB). Die Widerlegung ergibt sich schon nach dem schwächeren Recht des § 1274 BGB. Die stückelose Verpfändung mittels grünen Effektenschecks verfolgt den Anweisungsweg (§ 1205 Abs. 1 Satz 1 BGB). Durch Lieferungsersatz wird die umständliche Auslieferung und Wiedereinlieferung erspart. Diese Besitzübertragung durch Effektenscheck und Umbuchung des Sammeldepotguthabens ist der körperlichen Ubergabe gleichzuaditen. Die Besitzvermittlung des Sammelverwahrers dient der Verpfändung. Was der Sammeldepotkunde durch Vermittlung des Sammelverwahrers besitzt, besitzt er kraft eigener Gewalt. Der so geartete Besitz geht bei der stückelosen Pfandbestellung unmittelbar in die Gewalt des Pfandgläubigers über mit einer Wirkung, die der körperlichen Übergabe im Sinn der Verschaffung des unmittelbaren Besitzes in nichts nachsteht. Die Meinung, zur Übergabe eines Orderpapiers gemäß § 1292 BGB sei die Einräumung des unmittelbaren Besitzes erforderlich, ist hiernach nicht zu halten. Sie entspricht weder der modernen technischen Entwicklung des Verwahrungsund Verpfändungsgeschäfts noch dessen wirtschaftlichen Bedürfnissen; sie berücksichtigt weder die Entstehungsgeschichte der einchlägigen Gesetzesvorschriften nodi den Charakter der kaufmännischen Orderpapiere und deren Stellung in der Wirtschaft; sie ergibt sich audi weder aus dem Gesetzestext des § 1292 BGB noch aus der Einordnung dieser Vorschrift unter den 2. Titel von Absdin. IX über das Pfandrecht an Rechten. 33. Verpfändung von Girosammeldepotanteilen mittels roten oder weißen Effektenschecks. Nach § 30 AGB der Wertpapiersammelbanken (vgl. Anlage 2 I) dienen grüne Effektenschecks ausschließlich zur Verpfändung. Der grüne Effektenscheck darf also nicht zu anderen Rechtsgeschäften benutzt werden. Umgekehrt aber kann ein roter Effektenscheck zur Verpfändung benutzt werden. Die Verpfändung mittels roten Effektenschecks kommt wie folgt zustande: Die Wertpapiersammelbank als unmittelbarer Besitzer der Wertpapiere hat durch die Umbuchung die Verwahrung und bisherige Besitzvermittlung gegenüber dem Pfandschuldner auf dessen Auftrag aufgegeben und vermittelt nun mit dem Wechsel in der Person des Hinterlegers dem Pfandgläubiger als

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Miteigentum am Sammelbestand. Verwaltungsbefugnis des Verwahrers §§ 6, 7,8 Auslieferungsansprüche d. Hinterlegers — Ansprüche d. Miteigentümers neuen Hinterleger Verwahrung und Besitz (mittelbaren Mitbesitz). Damit ist im Ausmaß des umgebuchten Wertpapierbetrags der Pfandgläubiger an Stelle des Pfandschuldners mittelbarer Mitbesitzer am Sammelbestand (d. h. an den einzelnen dort vereinigten Wertpapieren) bei der Wertpapiersammelbank geworden. Der Pfandschuldner ist mittelbarer Mitbesitzer zweiter Stufe, da ihm der Mitbesitz am Sammelbestand der Wertpapiersammelbank nunmehr durch den Pfandgläubiger vermittelt wird (§§ 868, 871 BGB). Die Bestellung des Pfandrechts, über das sich die Parteien einig sind, ist also nach §§ 1258, 1205 BGB erfolgt, wie dies in Bern. 31 (32) geschildert ist, also nadi § 1205 Abs. 1 Satz 1 BGB. Einer Benachrichtigung an die Wertpapiersammelbank von der Verpfändung bedarf es nicht. Nimmt man die Pfandbestellung als nach § 1205 Abs. 2 BGB erfolgt an, so ist eine ausdrückliche Anzeige von der Verpfändung ebenfalls nicht erforderlich. Es genügt die Benachrichtigung an den Besitzmittler, aus der dieser erkennt, daß er fortan derjenigen Person den Besitz vermitteln soll, der der Pfanderwerb zugedacht ist (vgl. Staudinger, 10. Aufl. Anm. 5 Abs. 3; OLG Hamburg, H R R 33, Nr. 1013; RGRK, Anm. 9 zu § 1205 BGB und die dort angeführte Reichsgerichtsentscheidung vom 13. April 1926 — VI 596/25 —; Warn. 1929 Nr. 11 und 1930 Nr. 69). Eine solche Anzeige ergibt sich beim roten Effektensdieck von selbst. Die Anweisung zur Umbuchung zielt ja gerade auf die Änderung der Besitzlage, von der im Fall der Verpfändung nach § 1205 Abs. 2 BGB der Besitzmittler Kenntnis erlangen soll. Bei Verwendung von roten Effektenschecks ist das Geschäft dann steuerfrei (vgl. Bern. 32), wenn aus der Pfandabrede klar hervorgeht, daß es sich um Verpfändung und nicht um Sicherungsübereignung handelt. 34. Die Verpfändung von Sammeldepotanteilen ohne Effektenscheck. Die Verwendung eines Effektenschecks wird zur Pfandbestellung nur dann erforderlich, wenn bei der Wertpapiersammelbank ein Wechsel in der Besitzvermittlung stattfinden soll, nicht aber dann, wenn die Besitzvermittlung nur beim Zwischenverwahrer wechselt. Für den Verpfändungsverkehr auf diesem Weg besteht kein Formularzwang. Die Verpfändung durch einen Depotkunden des Zwischen Verwahrers zugunsten eines anderen Depotkunden desselben Zwischen Verwahrers erfolgt nach § 1205 Abs. 1 Satz 1 BGB durch Umbuchung beim Zwischenverwahrer, die Verpfändung an den Zwischenverwahrer nach § 1205 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. Bern. 30 und 29). Die Verpfändung von Girosammeldepotanteilen kann aber auch durch Abtretung des Herausgabeanspruchs erfolgen (§§ 1205 Abs. 2, 870, 871 BGB; vgl. hierzu Bern. 30 und 25). Die Verpfändung muß dann dem Besitzer mitgeteilt werden. Sammeldepotanteile an Orderpapieren können auf dem Weg der bloßen Abtretung des Herausgabeanspruchs gemäß § 1205 Abs. 2 BGB nicht verpfändet werden, da die Ubergabe des Papiers zur wirksamen Pfandbestellung erforderlich ist (§ 1292 BGB) und die Abtretung des Herausgabeanspruchs keine Ubergabe ist. Auf diesem Weg können also Orderpapiere, die in Verwahrung — sei es Sonder- oder Sammelverwahrung — ruhen, nidit verpfändet werden. Es bedarf

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1. Abschnitt. Verwahrung

der Übergabe, entweder der unmittelbaren oder der im Weg der Überweisung (vgl. aber die Ausführungen in Bern. 32 zum Anweisungsweg). Die Verpfändung von Sammeldepotanteilen kann audi nach § 1206 B G B erfolgen. Der Mitbesitz, um den es sich in § 1206 B G B handelt, ist ein geteilter Mitbesitz, während es sich bei Verpfändung von Anteilen nach § 1205 B G B um Übertragung des ungeteilten Mitbesitzes handelt. Wenn es sich also beim Verpfänder und Pfandgläubiger um Mitbesitzer an Wertpapieren ein und desselben Sammelbestands handelt, so sind sie zwar Mitbesitzer aus dem Sammelverwahrungsvertrag, der dieselben Wertpapiere zum Gegenstand hat, damit aber noch nicht Mitbesitzer im Sinn des § 1206 BGB. Diese beiden Arten des Mitbesitzes liegen auf verschiedenen Ebenen. Den Parteien steht es frei, an Stelle der Verpfändung des Anteils sich mit der Verpfändung der Forderung des Verpfänders gegen den Verwahrer (Zwischenverwahrer) auf Herausgabe von Wertpapieren zu begnügen, denn der Sammeldepotkunde ist Gläubiger dieses Herausgabeanspruchs. Die Verpfändung, erfolgt dann nach §§ 1279 ff. BGB, also ohne sofortige Wirkung der Gutgläubigkeit für den Pfanderwerber. L>

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Anlagen

lidi. Durch eine solche besondere depotreditliche Regelung wird es namentlich ermöglidit, den Reichsschuldbuchverkehr als solchen wesentlich zu vereinfachen. Nach der bisherigen Praxis wird jeder einzelne Gläubiger von Reichssdiuldbuchforderungen im Reichsschuldbuch selbst eingetragen. Bei einer Übertragung der Forderung sind also regelmäßig Eintragungen im Reichsschuldbuch selbst geboten. Die Zinsen aus den im Reichsschuldbuch eingetragenen Reichsanleiheforderungen werden unmittelbar von der Reichsschuldenverwaltung an jeden einzelnen der im Reichsschuldbudi eingetragenen Gläubiger entrichtet. Dieser umfangreiche und kostspielige Verkehr mit Reichssdiuldbuchforderungen kann wesentlich vereinfacht und verbilligt werden, wenn die Heranziehung von Kreditinstituten bei der Verwaltung und Anschaffung von Reichssdiuldbuchforderungen für den Gläubiger in größerem Umfange als bisher ermöglidit wird und dabei die Verwaltung und Anschaffung von Reidissdiuldbudiforderungen in einer Weise geregelt wird, die die aus dem neuzeitlichen Wertpapierverkehr gewonnenen Erfahrungen verwertet. Namentlich eignen sich die Grundsätze der Sammelverwahrung von Wertpapieren, die in dem Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren ihre erste gesetzliche Regelung gefunden haben, für die Übertragung auf den Reidissdiuldbudiverkehr. Eine solche Regelung der Sammelverwaltung von Reichssdiuldbuchforderungen ermöglicht die Zusammenfassung vieler kleiner Forderungen in einige wenige große Forderungen im Reichsschuldbudi, ohne daß dadurch die Rechtsstellung der Gläubiger dieser kleineren Forderungen beeinträchtigt wird. Die Verordnung stützt sich auf die in § 42 des Gesetzes über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren gegebene Ermächtigung. Nach dieser Ermächtigung kann die Anwendung von Vorschriften des Gesetzes für Fälle vorgeschrieben werden, in denen Kaufleute als Treuhänder für Dritte in öffentliche Schuldbücher oder sonstige Register eingetragen sind. Bei Erlaß derartiger Regelungen kann nach § 42 Abs. 3 des Gesetzes von den Vorschriften des Gesetzes selbst abgewichen werden. Im einzelnen ist zu der Verordnung, die sich in die drei Abschnitte Verwaltung, Anschaffung und Konkursvorrecht gliedert, folgendes zu bemerken: 1. Nach § 1 der Verordnung dürfen Wertpapiersammelbanken Reichssdiuldbuchforderungen ein und derselben Art, die ihnen als Treuhändern für andere Kreditinstitute, zu denen audi andere Wertpapiersammelbanken gehören, zur Sammelverwaltung anvertraut sind, gemeinsam mit ihren Reichîschuldbudiforderungen derselben Art und solchen Dritter verwalten. Die Regelung ist angelehnt an die Regelung der Sammelverwahrung in § 5 des Gesetzes. Diese Sammelverwaltung wird eingeleitet dadurch, daß die Forderung des im Reichssdiuldbudi eingetragenen Gläubigers auf die Wertpapiersammelbank als Treuhänderin übertragen wird. Diese Übertragung selbst vollzieht sich nach P.cichssdiuldbudiredit. Die hierzu erforderlichen Erklärungen muß der im Reichsschuldbudi eingetragene Gläubiger selbst oder durch einen Bevollmächtigten der Reidisschuldenverwaltung gegenüber abgeben. Die Erklärung kann auch über ein Kreditinstitut als Beauftragten oder Bevollmächtigten des Gläubigers abgegeben werden. Ihre Form bestimmt sich nach den einschlägigen Vorschriften des Reidisschiuldbuchgesetzes.

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V O v. 5 . 1 . 1 9 4 0 u. Begr.

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2. Mit der Eintragung der Wertpapiersammelbank als Gläubigerin im Reichsschuldbuch erlischt das unmittelbare Forderungsrecht des bisher eingetragenen Gläubigers dem Reich gegenüber. Der bisher eingetragene Gläubiger erwirbt statt dessen einen Anteil an der Reichssdiuldbuchforderung der Wertpapiersammelbank, auf die seine Forderung treuhänderisch übertragen worden ist. Diese Umwandlung des unmittelbaren Forderungsrechts dem Reich gegenüber in einen Anteil an der Forderung der Wertpapiersammelbank dem Reich gegenüber entspricht gedanklich der Umwandlung des Sondereigentums am einzelnen Wertpapier in Miteigentum am Sammelbestand bei der Sammelverwahrung von Wertpapieren. Für die Bestimmung des Anteils an der Reichssdiuldbuchforderung der Wertpapiersammelbank, den der Gläubiger der Einzelforderung erwirbt, ist nach der ausdrücklichen Regelung in § 2 Abs. 1 Satz 2 der Nennbetrag seiner in Sammelverwaltung gegebenen Reidissdiuldbudiforderung maßgebend. Der Abs. 2 des § 2 regelt die Verwaltungsbefugnisse der Wertpapiersammelbank. Diese kann danach ohne Mitwirkung der übrigen Beteiligten jedem der Anteilsgläubiger einen Teilbetrag in Höhe seines Anteils übertragen sowie den ihr selbst gebührenden Anteil entnehmen. Diese Übertragung bzw. Entnahme kann namentlich bei Eröffnung eines Sonderkontos bei der Reidisschuldenverwaltung geschehen. Zur Erhaltung der Gesamtforderung bestimmt Satz 2 ausdrücklich, daß die Reichssdiuldbuchforderung in anderer Weise von der Wertpapiersammelbank nicht verringert werden darf. Ebenso wie bei der Sammelverwahrung nach § 6 Abs. 2 Satz 3 des Gesetzes der Zwischenverwahrer Verwaltungsbefugnisse hat, hat audi der Zwischenverwalter nach Abs. 3 des § 2 der Verordnung sinngemäß die gleichen Verwaltungsbefugnisse wie die Wertpapiersammelbank. Die Ausübung dieser Verwaltungsbefugnisse vollzieht sich durdi entsprechende Weisungen des Zwischenverwalters an die Wertpapiersammelbank. 3. Die Rechte des bisherigen Gläubigers (Anteilsgläubigers) im Falle der Sammelverwaltung regelt § 3 der Verordnung. Er kann danach jederzeit verlangen, daß aus der Reidissdiuldbudiforderung der Wertpapiersammelbank ein Teilbetrag in Höhe seines Anteils auf ein von ihm zu bezeichnendes Reidisschuldbudikonto übertragen und von der Wertpapiersammelbank ein entsprechender Antrag bei der Reichsschuldenverwaltung gestellt wird. Derartigen Anträgen muß die Wertpapiersammelbank stattgeben, die nötigen Verwaltungsbefugnisse sind ihr durch § 2 der Verordnung eingeräumt. Im Fall der Zwischen Verwaltung muß auch der Zwischenverwalter, um entsprechenden Aufträgen des Anteilsgläubigers nachkommen zu können, die Möglichkeit haben, die Übertragung von Teilbeträgen der Reichssdiuldbuchforderung der Wertpapiersammelbank verlangen zu können. Der Zwischenverwalter kann jedoch nur verlangen, daß der Teilbetrag auf ein von dem Anteilsgläubiger zu bezeichnendes Reidissdiuldbuchkonto übertragen wird. Insoweit steht also die Bezeichnung des Kontos dem Anteilsgläubiger zu. Ohne Mitwirkung des Anteilsgläubigers kann der Zwischenverwalter nur die Übertragung des Anteils des Anteilsgläubigers auf das Konto einer anderen Wertpapiersammelbank verlangen. Die Auswahl der Wertpapiersammelbank steht ihm, mangels entgegen-

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stehender Vereinbarungen mit dem Anteilsgläubiger, allein zu, ebenso wie bei der Drittverwahrung von Wertpapieren dem Zwischenverwahrer die Auswahl des Drittverwahrers offensteht. 4. Zum Schutze der Anteilsgläubiger sieht die Verordnung die Anwendung der depotreditlidien Schutzvorschriften, die die §§ 3, 4, 12, 13, 14, 15 und 17 des Gesetzes enthalten, audi für die Sammelverwaltung vor. Es gilt sonach audi bei Sammelverwaltung für die Reichsschuldbuchforderung der Wertpapiersammelbank und die Anteile der Anteilsgläubiger das Recht der Drittverwahrung, die Regelung der beschränkten Geltendmachung von Pfand- und Zurückbehaltüngsrechten und das Recht der Verpfändung von Anteilen an der Reichsschuldbuchforderung. Für die Fälle, in denen der Anteilsgläubiger eine Ermächtigung zur Verfügung über den Anteil erteilt oder in denen unregelmäßige Verwaltung des Anteils vereinbart wird, sollen die Formvorschriften der § § 1 3 und 15 des Gesetzes zur Anwèndung kommen. Die Wertpapiersammelbank und alle Zwischenverwalter unterliegen auch hinsichtlich der Verwaltung von Reichssdiuldbudiforderungen der depotreditlichen Buchführungspflicht nach § 14 des Gesetzes. In dem danach zu führenden Verwahrungsbuch sind also auch die Anteilsgläubiger unter Bezeichnung ihrer Anteile nach näherer Maßgabe des § 14 des Depotgesetzes zu verzeichnen. Schließlich soll audi § 17 des Depotgesetzes sinngemäß anwendbar sein, der die Rechtsstellung des Pfandgläubigers bei der Verwahrung, hier Verwaltung, der ihm verpfändeten Werte regelt. 5. Das Ziel der Verordnung, den Sdiuldbuchverkehr zu vereinfachen und zu verbilligen, würde dann nicht vollständig erreicht werden, wenn jedes Kreditinstitut mit dem Gläubiger einer Reichsschuldbuchforderung die Sammelverwaltung dieser Forderung vereinbaren könnte und in Durchführung solcher Vereinbarungen die Einzelforderung des Gläubigers auf das Reichssdiuldbuchkonto des Kreditinstituts übertragen würde. Deshalb erklärt § 5 der Verordnung Vereinbarungen zwischen dem Gläubiger einer Reidisschuldbudiforderung und einem anderen Kreditinstitut als einer Wertpapiersammelbank, nach denen das Kreditinstitut als Gläubigerin im Reidisschuldbuch eingetragen werden soll und die Reidisschuldbudiforderung gemeinsam mit seinen eigenen Reidissdiuldbüdiforderungen derselben Art und sol dien Dritter verwalten soll, als schlechthin nichtig. Derartige Vereinbarungen geben also namentlich nicht dem Kreditinstitut die Befugnis, eine seinem Reidisschuldbudikonto treuhänderisch zugeschriebene Reidissdiuldbuchforderung zu verwalten oder gar zu verfügen. Die eben erwähnte Regelung soll aber dann nicht gelten, die Vereinbarung also gültig sein, wenn der Gläubiger der Reidissdiuldbuchforderung selbst Kreditinstitut ist. Im Verkehr von Kreditinstitut zu Kreditinstitut kann ein berechtigtes Bedürfnis für derartige Vereinbarungen bestehen, es besteht jedenfalls kein Anlaß, die Vereinbarungen als nichtig zu bezeichnen. Kommen aber derartige Vereinbarungen zustande, so sollen für die Sammelverwaltung die Vorschriften dieser Verordnung gelten. 6. Nach § 24 des Gesetzes kann sich der mit dem Einkauf von Wertpapieren beauftragte Kommissionär von seiner Verpflichtung, dem Kommittenten das Sondereigentum an einzelnen Stücken durch Ubersendung des Stückeverzeichnisses zu verschaffen, dadurch befreien, daß er ihm einen Sammelbestandanteil

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a m Sammelbestand einer Wertpapiersammelbank verschafft. Diese Regelung ist das Vorbild f ü r den § 6 der Verordnung. Bei der Anschaffung von Reichssdiuldbuchforderungen hat der Kommissionär danach dem Kommittenten unverzüglich, spätestens binnen einer Woche nach Erstattung der Ausführungsanzeige, einen entsprechenden Anteil an der Reichsschuldbuchforderung einer Wertpapiersammelbank zu verschaffen. § 6 Abs. 1 Satz 2 erklärt weiterhin die §§ 19 bis 21 des Gesetzes f ü r sinngemäß anwendbar. Danach kann der Kommissionär die Übertragung des Anteils an der Reichsschuldbuchforderung aussetzen, wenn er wegen der Forderungen, die ihm aus der Ausführung des Auftrags zustehen, nicht befriedigt ist und auch nicht Stundung bewilligt hat. Will der Kommissionär von dieser Aussetzungsbefugnis Gebrauch machen, so muß er die Erklärung nach § 19 Abs. 2 des Gesetzes abgeben. Ebenso gelten die §§ 20 und 21 des Gesetzes auch f ü r die Anschaffung von Reichsschuldbuchforderungen sinngemäß. Den Zeitpunkt, in dem der Anteil auf den Kommittenten spätestens übergeht, bestimmt § 6 Abs. 2 in Anlehnung an § 24 Abs. 2 des Gesetzes. 7. Auch f ü r die Anschaffung von Reichsschuldbuchforderungen sollen nach der Verordnung die Schutzvorschriften des Anschaffungsgeschäftes nach dem Gesetz gelten. Deshalb erklärt § 7 der Verordnung die §§ 25 (Rechte des Kommittenten bei NichtÜbersendung des Stückeverzeichnisses, hier NichtVerschaffung des Anteils), 28 (Unabdingbarkeit der Verpflichtungen des Kommissionärs), 29 (Verwahrung, hier Verwaltung, durch den Kommissionär), 30 (beschränkte Geltendmachung von Pfand- und Zurückbehaltüngsrechten bei dem Kommissionsgeschäft) und 31 (Eigenhändler, Selbsteintritt) f ü r sinngemäß anwendbar. 8. Der depotrechtliche Schutz auch von Reichsschuldbuchforderungen wäre nicht vollständig, wenn der Besitzer und Käufer von Reichsschuldbuchforderungen im Konkurse des Verwalters oder Kommissionärs nicht das gleiche Konkursvorrecht hätte wie der Wertpapiereigentümer und der Wertpapierverkäufer. Deshalb sieht § 8 der Verordnung vor, daß auch bei der Verwaltung und Anschaffung von Reichsschuldbuchforderungen die §§ 32 und 33 des Gesetzes sinngemäß anzuwenden sind.

3.

ä) Verordnung über die Behandlung von Anleihen des Deutsdien Reichs im Bank- und Börsenverkehr Vom 31. Dezember 1940 Reichsgesetzbl. 1941 I S. 21 Der Ministerrat f ü r die Reichsverteidigung verordnet mit Gesetzeskraft:

S 1 (1) Wertpapiersammelbanken dürfen die ihnen zur Sammelverwahrung anvertrauten Schuldverschreibungen der Anleihen de$ E>eutschen Reichs in Reichsschuldbuchforderungen auf ihren N a m e n umwandeln lassen. (2) Anderen. Verwahrern ist dies nur gestattet, wenn sämtliche Hinterleger im Falle der Zwischenverwahrung die Hinterleger des Zwischenverwahrers, die

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an den Sammelbestand beteiligt sind, gewerbsmäßig Bank- oder Sparkassengeschäfte betreiben. S 2 (1) Die nach § 1 begründete Reichsschul-dbuchforderung gilt als Teil des Sammelbestandes des Verwahrers im Sinne der Vorschriften des Gesetzes über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren vom 4. Februar 1937 (RGBl. I S. 171). Sie steht den zum Sammelbestand gehörenden Schuldverschreibungen gleich. (2) Dasselbe gilt, wenn eine dem Verwahrer zur Eingliederung in einen Sammelbestand anvertraute Reichsschuldbudiforderung mit Schuldverschreibungen oder Reichssdiuldbuchforderungen derselben Anleihe zu einem Sammelbestand vereinigt wird. Eine solche Vereinigung ist bei anderen Verwahrern als Wertpapiersammelbanken nur unter den Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 zulässig. § 3 § 39 des Börsengesetzes erhält folgende Fassung:

-S 39 Deutsche Reichs- und Staatsanleihen sind an jeder Börse zum Börsenhandel zugelassen. Dies gilt für Deutsche Reichsanleihen auch dann, wenn sie als Buchschulden des Reichs in das Reichsschuldbuch eingetragen sind. Zum Zweck der Einführung an der Börse teilt der Reichsminister der Finanzen oder die oberste Landesbehörde die Merkmale der einzuführenden Anleihe dem Börsenvorstand mit. Die Veröffentlichung eines Prospektes ist nicht erforderlich." § 4 Der Reichsminister der Justiz wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister und dem Reichsminister der Finanzen weitere Vorschriften über die Verwahrung und Anschaffung von Anleihen des Deutschen Reichs zu erlassen.

b) Amtliche Begründung zu der Verordnung über die Behandlung von Anleihen des Deutschen Reichs im Bank- und Börsenverkehr vom 31. Dezember 1940 (RGBl. 1941 I S. 21) Deutscher Reichsanzeiger N r . 11 vom 14. Januar 1941 Nach den Vorschriften des Reichsschuldbuchgesetzes können Schuldverschreibungen der Reichsanleihen in Buchschulden umgewandelt werden. Zu den Schuldverschreibungen gehören auch die ihnen nach § 21 Abs. 2 der Reichsschuldenordnung vom 13. Februar 1924 (RGBl. I S. 95) in der Fassung des Gesetzes vom 5. Juli 1934 (RGBl. I S. 574). und der V O vom 9. Dezember 1936 (RGBl. I S. 1156) durch Bestimmung des Reichsministers der Finanzen gleichgestellten verzinslichen Schatzanweisungen des Deutschen Reichs. Buchschulde« können auch ohne Umwandlung von Schuldverschreibungen durch Einzahlung des Kauf-

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preises (Zeichnungspreises) entstehen. Die Buchschulden werden in das Reidisschuldbuch auf den Namen einer bestimmten Person als Gläubiger des Reichs eingetragen. Diese Reichsschuldbuchforderungen bilden jeweils einen Teil der einheitlichen Reichsanleihe. Eingetragene Reichsschuldbuchforderungen können durch Zusdireibungen erhöht, ganz oder teilweise auf andere Konten übertragen und ganz oder teilweise in Verbindung mit der Ausgabe entsprechender Schuldverschreibungen gelöscht werden. Reichsschuldbuchforderungen oder Schuldverschreibungen können also nach den Vorschriften des Reidisschuldbuchgesetzes bei derselben Anleihe nebeneinander vorhanden sein. In den letzten Jahren ist in immer stärkerem Umfang an Stelle der Ausgabe von Schuldverschreibungen die Begründung von Sdiuldbuchforderungen durchgeführt worden. Sie bedeutet eine erhebliche Kosten- und Arbeitsersparnis für die Reichsschuldenverwaltung bei der Ausgabe und Verwaltung der Anleihen des Reichs und f ü r die Kreditinstitute bei der Verwahrung und Verwaltung der ausgegebenen Anleihen im Auftrage ihrer Kunden. Die Kriegsverhältnisse machen es dringend erforderlich, von den Möglichkeiten einer Arbeits- und Kostenersparnis durch Begründung von Reichsschuldbuchforderungen an Stelle vorhandener Schuldverschreibungen weitgehend Gebrauch zu machen. Der vorliegende Verordnungsentwurf will zu diesem Zweck die gesetzlichen Grundlagen für eine erweiterte Verwendung von Reichsschuldbuchforderungen im Verwahrungs- und Anschaffungsgeschäft schaffen. Während wirtschaftlich bei der Ausgabe von Reichsanleihen Wertpapiere und Schuldbuchforderungen einander gleichstehen, galten bei der Verwahrung und Anschaffung von Reidisanleihen durdi Kreditinstitute f ü r ihre Kunden nadi der bisherigen Rechtslage verschiedene Grundsätze, je nachdem, ob es sich um Wertpapiere oder Sdiuldbuchforderungen handelte. Die Schriften des Gesetzes über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren folgte ausschließlich den Vorvom 4. Februar 1937 (RGBl. I S. 171), während die Verwaltung und Anschaffung von Reichsschuldbuchforderungen sich ausschließlich nach den Vorschriften der Verordnung über die Verwaltung und Anschaffung von Reichsschuldbuchforderungen vom 5. Januar 1940 (RGBl. I S. 30) richtete. Der vorliegende Entwurf soll es ermöglichen, bei der Verwahrung und Verwaltung von Reichsanleihen Sdiuldbuchforderungen und Wertpapierbestände in Sammelbestände zusammenzufassen. Der Entwurf stellt praktisch Sdiuldbuchforderungen u n d Wertpapiere in der depotmäßigen Handhabung durch die Kreditinstitute einander gleich. Hierdurch wird die Arbeit der Kreditinstitute bei der Verwahrung und Verwaltung der Reidisanleihen wesentlich erleichtert. Gleichwohl sichern die depotrechtlichen Vorschriften des Entwurfs alle berechtigten Belange der Reidisanleihegläubiger. Der diesen durch das Depotgesetz und die Verordnung vom 5. Januar 1940 gewährte Schutz bleibt im vollen Umfange bestehen. Neben den depotrechtlichen Vorschriften enthält der Entwurf eine Änderung des Börsengesetzes, die erforderlich ist, um die Anleihen des Reichs, auch soweit sie in Sdiuldbuchforderungen bestehen, börsenfähig zu machen. Zu den einzelnen Vorschriften des Entwurfs ist folgendes zu bemerken: 1. Nach § 1 Abs. 1 des Entwurfs sollen die Wertpapiersammelbanken befugt sein, die ihnen zur Sammelverwahrung anvertrauten Schuldverschreibungen der

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Anleihen des Deutschen Reichs (hierzu gehören audi die Anleihen der Reichspost und der Reichsbahn) in Schuldbuchforderungen auf ihren Namen umwandeln zu lassen. Sie können also die ihnen anvertrauten Wertpapiere der Reichsschuldenverwaltung einliefern, um statt dessen auf ihren Namen eine Schuldbuchforderung in das Reidissdiuldbudi (Schuldbücher der Reidisbahn und der Reichspost) eintragen zu lassen. Die Vorschrift bezieht sich sowohl auf die schon vorhandenen Wertpapierbestände als auch auf Wertpapiere, die erst künftig auf Grund eines Verwahrungsgeschäftes eingeliefert werden. Hierdurch sollen der Wertpapierumlauf besdiränkt und die bei den Wertpapiersammelbanken ruhenden großen Posten von Wertpapieren vermindert werden. Damit wird sowohl die Wertpapierkontrolle bei den Wertpapiersammelbanken als audi die Abtrennung der Zinsscheine an den Zinsterminen Und die Zinsscheinkontrolle bei den Banken und der Reichsschuldenverwaltung erspart, Arbeiten, die zur Zeit viele Arbeitskräfte erfordern. Zugleich werden die großen Papierbestände wirtschaftlicheren Zwccken zugeführt. Die durch die Umwandlung begründete Schul dbudif orderung soll auf den Namen der Wertpapiersammelbank eingetragen werden. Die Wertpapiersammelbank hat die Forderung für die an ihrem Sammelbestand der betreffenden Anleiheart beteiligten Kunden zu verwalten. 2. § 1 Abs. 2 gibt die den Wertpapiersammelbanken in Satz 1 eingeräumte Befugnis auch anderen Verwahrern im Sinne des § 1 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren. Die Verwahrer, die nicht Wertpapiersammelbank sind, sollen die Befugnis, die Schuldverschreibungen in auf ihren Namen lautende Schuldbuchforderungen umwandeln zu lassen, jedodi nur dann haben, wenn es sich um Stücke handelt, die Nostrobesitz von Kreditinstituten sind. Diese Regelung folgt dem in § 5 der Verordnung über die Verwaltung und Anschaffung von Reichsschuldbuchforderungen gegebenen Vorbild. Danadi soll die Sammelverwaltung von Sdiuldbuchforderungen in der Regel nur bei Wertpapiersammelbanken geführt werden. Eine Ausnahme gilt nur, wenn die Gläubiger der dem Verwahrer zur Sammelverwaltung anvertrauten Schuldbuchforderungen selbst Kreditinstitute sind. Dieser Regelung entspricht es, daß bei anderen Verwahrern als Wertpapiersammelbanken durch Umtausch von Schuldverschreibungen in Schuldbuchforderungen ein Sammelbestand, in dem Schuldbuchforderungen enthalten sind, nur gebildet werden kann, wenn sämtliche an dem Sammelbestand Anteilsberechtigten Kreditinstitute sind. Mithin kann ein Verwahrer, der nicht Wertpapiersammelbank ist, die ihm von einem Hinterleger, der nicht Kreditinstitut ist, zur Sammelverwahrung anvertrauten Wertpapiere nicht in Schuldbuchforderungen umtauschen. Ebensowenig kann ein solcher Verwahrer aus einem Sammelbestande von Wertpapieren den Anteil eines daran als Hinterleger beteiligten Kreditinstitutes entnehmen, ihn in eine Schuldbuchforderung umtauschen und diese dadurch dem Sammelbestand eingliedern, wenn an dem Sammelbestand von Wertpapieren audi andere Personen als Kreditinstitute beteiligt sind. Denn letztere würden dadurch an der zum Sammelbestand gehörenden Sdiuldbudiforderung beteiligt wçrden, obwohl der Sammelverwahrer nicht Wertpapiersammelbank ist und sie seihst nidit Kreditinstitute sind.

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3. § 2 gibt zunächst die Regelung über die depotrechtliche Bedeutung der U m wandlung von Schuldverschreibungen in eine Schuldbuchforderung: Die aus dieser Umwandlung entstehende Schuldbuchforderung soll als Teil des W e r t papiersammelbestandes des Sammelverwahrers gelten. Im Fall der Umwandlung eines Teiles des Sammelbestandes in eine Schuldbuchforderung soll der eihheitlidie Sammelbestand aus Wertpapieren und der Schuldbuchforderung bestehen. Dabei soll die Schuldbuchforderung in ihrer rechtlichen Bedeutung als Teil des Sammelbestandes den zum Sammelbestand gehörenden Wertpapieren gleichstehen. Die durch die Umwandlung eines Teils der zum Sammelbestand gehörenden Wertpapiere in eine Schuldbuchforderung entstehende Rechtslage ist vergleichbar mit der Rechtslage, die eintritt, wenn der Sammelverwahrer einen Teil der zu dem von ihm gebildeten Sammelbestand gehörenden Wertpapiere in Drittverwahrung nach §§ 3, 5 Abs. 3 des Gesetzes über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren gibt. In diesem Fall gilt der durch die Drittverwahrung erworbene Anteil am Sammelbestande des Drittverwahrers als Teil des Sammelbestandes des Sammelverwahrers. Hier soll die Schuldbuchforderung gegen das Reich als Teil des Sammelbestandes gelten. Ebenso wie bei der Drittverwahrung eines Teils der in Sammelverwahrung befindlichen W e r t papiere der einzelne Kunde des Sammelverwahrers sowohl an dem in Drittverwahrung befindlichen Teil des Sammelbestandes wie an dem in Eigenverwahrung gehaltenen Teil des Sammelbestandes beteiligt ist, ist hier der Kunde sowohl an den im Sammelbestand verbliebenen Wertpapieren wie an der zum Sammelbestand gehörenden Schuldbuchforderung beteiligt. Eine Trennung dahin, ·. ob er an Wertpapieren oder an Sdiuldbudiforderungen beteiligt ist, ist daher weder erforderlich nodi möglich. Jeder Kunde ist vielmehr an beiden Teilen des Sammelbestandes gleichmäßig beteiligt. Damit ist nicht gesagt, daß in dem Sammelbestand immer Schuldverschreibungen vorhanden sein müssen. Werden alle zum Sammelbestand gehörenden Schuldverschreibungen in eine Schuldbudiforderung umgewandelt, so besteht der Sammelbestand ausschließlich in dieser Schuldbuchforderung. Er bleibt aber rechtlich ein „Sammelbestand von Wertpapieren" (§ 24 DepG). Zum Sammelbestande gehörende Schuldbuchforderungen können von den Sammelbanken wieder in Schuldverschreibungen eingetauscht werden, soweit ein Bedürfnis dazu vorhanden ist. Die gleichen Grundsätze gelten, wenn eine dem Verwahrer zur Eingliederung in einen Sammelbestand anvertraute Schuldbuchforderung mit W e r t papieren oder Schuldbuchforderungen derselben Anleihe zu einem Sammelbestand vereinigt wird. Eine solche Vereinigung kann bei Wertpapiersammelbanken stets geschehen, bei anderen Sammelverwahrern dagegen nur, wenn sämtliche an dem Sammelbestand beteiligten Hinterleger Kreditinstitute sind. Diese Regelung erfaßt sowohl den Fall, daß für den Verwahrer ohne U m w a n d lung von Wertpapieren originär durch Eintragung in das Reichsschuldbuch eine Schuldbuchforderung begründet worden ist, wie auch den Fall, daß dem Verwahrer eine bereits bestehende Schuldbuchforderung übertragen wird. Werden bei einem Verwahrer Schuldbuchforderungen miteinander und mit Wertpapieren derselben Reichsanleihe zu einem Sammelbestand vereinigt, so werden die Schuldbuchforderungen Teil des Sammelbestandes. Dabei ist zu beachten, daß der

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Verwahrer Wertpapiere und eine auf seinen Namen lautende Schuldbuchforderung selbständig durch entsprechende Buchungen zu einem Sammelbestande vereinigen kann. Dagegen wird die Vereinigung auf fremden Namen lautender Schuldbuchforderungen mit dem Sammelbestand dadurch vorgenommen, daß die Schuldbuchforderungen durch entsprechende Eintragung in das Reichsschuldbuch der Wertpapiersammelbank übertragen und deren Konto zugeschrieben werden. Die Neuregelung hat insbesondere audi Bedeutung für das Zeichnungsgeschäft. Kreditinstitute, die Zeichnungen auf Reichsanleihe von ihren Kunden entgegennehmen, werden sich in Zukunft von ihrer Verpflichtung, dem Kunden das Eigentum an bestimmten Wertpapieren zu verschaffen, gemäß § 24 des Gesetzes über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren dadurch befreien, daß sie ihren Kunden einen Anteil an dem aus Wertpapieren und Schuldbuchforderungen bestehenden Sammelbestand eines der im § 1 genannten Verwahrer übertragen. Die Anleiheausgabe kann daher in der Weise durchgeführt werden, daß der größte Teil der Anleihe in einer von vornherein für eine Wertpapiersammelbank begründeten Schuldbuchforderung ausgegeben wird. N u r ein kleiner Teil der Anleihe wird auch in Zukunft noch in Wertpapieren ausgegeben werden müssen. Dieser kleine Bestand an Wertpapieren, den die Wertpapiersammelbanken unterhalten werden, wird ausreichen, um das tägliche Ein- und Auslieferungsgeschäft bei der sammelverwahrten Anleihe zu erledigen. § 2 des Entwurfs bedeutet weiterhin eine wesentliche Vereinfachung der Depotbuchführung. Die Wertpapiersammelbank (im Fall des § 1 Abs. 2 der andere Sammelverwahrer) braucht nicht mehr zwischen Anteilen an Sammelbeständen von Wertpapieren und solchen von Schuldbuchforderungen zu unterscheiden. Die Gutschriften könneA sowohl durch Wertpapiere als auch durch Schuldbuchforderungen gedeckt werden. Die im Verwahrungsbuch vorgenommenen Gutschriften sind ordnungsmäßig gedeckt, wenn die Bestände an Wertpapieren zusammen mit der Schuldbuchforderung der Summe der Gutschriften entsprechen. 4. § 3 des Entwurfs, der eine Neufassung des Börsengesetzes bringt, soll bewirken, daß auch die Schuldbuchforderungen der Reichsanleihen zum Börsenhandel zugelassen werden können. Dem Reichsminister der Finanzen (bei Staatsanleihen der obersten Landesbehörde) bleibt es in jedem Fall überlassen, ob er die Anleihe durch Mitteilung ihrer Merkmale an der Börse einführen lassen will. Den zuständigen Börsenorganen verbleibt die Bestimmung darüber, unter welchen Voraussetzungen reine Schuldbuchforderungen lieferbar sind. 5. § 4 des Entwurfs gibt dem Reichsminister der Justiz die Ermächtigung, im Einvernehmen mit dem Reichswirtschaftsminister und dem Reichsminister der Finanzen weitere Vorschriften über die Verwahrung und Anschaffung der Reichsanleihen zu treffen. Eine derartige Ermächtigung ist erforderlich, weil die Rechtsentwicklung zur Zeit noch im Fluß ist und sich das Bedürfnis zu einer weiteren Regelung herausstellen könnte.

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2. V O über Reichsanleihen v. 18. 4. 42

S A4

4. Zweite Verordnung über die Behandlung von Anleihen des Deutschen Reichs im Bank- und Börsenverkehr V o m 18. April 1942 (RGBl. 1942 I, S. 183) Auf Grund des § 4 der Verordnung über die Behandlung von Anleihen des Deutschen Reichs im Bank- und Börsenverkehr vom 31. Dezember 1940 (RGBl. 1941 I, S. 21) wird verordnet: S 1 (1) Soweit Hypothekenbanken, öffentlich-rechtliche Kreditanstalten und Schiffspfandbriefbanken Schuldverschreibungen des Reidis als Deckung für die von ihnen ausgegebenen Schuldverschreibungen verwenden können, werden den Schuldverschreibungen des Reichs gleichgestellt: 1. Reidissdiuldbuchforderungen; 2. Anteile an Reichsschuldbudiforderungen im Sinne der Verordnung über die Verwaltung und Anschaffung von Reichsschuldbudiforderungen vom 5. Januar 1940 (RGBl. I S. 30), sofern das Kreditintsitut unmittelbar an dem Sammelverwaltungsbestand beteiligt ist; 3. Anteile an Sammelbeständen von Schuldverschreibungen des Reidis im Sinne des Gesetzes über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren vom 4. Februar 1937 (RGBl. I S. 171) und der Verordnung über die Behandlung von Anleihen des Deutschen Reidis im Bank- und Börsenverkehr v o m 31. Dezember 1940 (RGBl. 1941 I S. 21), sofern das Kreditinstitut unmittelbar an dem Sammelbestand beteiligt ist. (2) Die Vorschriften über die Führung des Hypotheken- oder Deckungsregisters gelten sinngemäß. (3) Ist für das Kreditinstitut ein Treuhänder bestellt, so muß, wenn Reichsschuldbudiforderungen zur Deckung verwendet werden, bei der Reidissdiuldenvterwaltung, in den übrigen Fällen bei dem Sammelverwahrer sichergestellt werden, daß Verfügungen über die Reidissdiuldbudiforderung oder über den Sammelanteil nicht ohne Mitwirkung des Treuhänders erfolgen können. 5 2 Der Anteil an einer nach der Verordnung über die Verwaltung und Anschaffung von Reichsschuldbudiforderungen v o m 5. Januar 1940 (RGBl. I S. 30) eingetragenen Reichssdiuldbudiforderung, für die Schuldverschreibungen nidit ausgeliefert werden können, steht dem Anteil an einem Sammelbestand von Sdiuldversdireibungen des Reidis gleich.

5. a) Verordnung zur Vereinfachung des Wertpapierverkehrs V o m 22. Dezember 1942 ( R G B l . 1943 I S. 1) Auf Grund des § 4 Abs. 2 der Verordnung über weitere Maßnahmen auf dem Gebiet des Handelsrechts während des Krieges v o m 4. Oktober 1940 (RGBl. I S. 1337) wird verordnet:

34 Opitz, Depotgesetz

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S1 (1) Ein Kreditinstitut kann vertretbare Wertpapiere einer und derselben Art, die ihm unverschlossen zur Verwahrung anvertraut sind, der Deutschen Reichsbank als Wertpapiersammelbank zur Sammelverwahrung anvertrauen, ohne daß es hierzu einer Ermächtigung des Hinterlegers nach § 5 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren vom 4. Februar 1937 (RGBl. I S. 171) bedarf. (2) Dies gilt nidit, wenn der Hinterleger durch ausdrückliche schriftliche Erklärung entweder der Sammelverwahrung widerspricht oder eine andere Art der Verwahrung verlangt. Die Erklärung muß für jedes Verwahrungsgeschäft besonders abgegeben werden. S 2 (1) Diese Verordnung tritt am 1. Februar 1943 in Kraft. (2) § 1 gilt auch, wenn die Wertpapiere dem Kreditinstitut vor dem Inkrafttreten der Verordnung anvertraut sind. Eine Erklärung nach § 1 Abs. 2 ist jedoch nur wirksam, wenn sie nach der Verkündigung dieser Verordnung abgegeben ist.

b) Amtliche Begründung zu der Verordnung zur Vereinfachung des Wertpapierverkehrs V o m 22. Dezember 1942 (Deutscher Reichsanzeiger N r . 6 v o m 9. Januar 1943) Auf dem Gebiet des Wertpapierverkehrs läßt sich eine erhebliche Einsparung von Arbeitskräften und Material erzielen, wenn vertretbare Wertpapiere in der Regel nidit mehr in Sonderverwahrung, sondern in Sammelverwahrung genommen werden. Bei der Sammelverwahrung ist auch für den Hinterleger der Schutz gegen Vermögensverluste größer als bei der Sonderverwahrung. Für die luftgefährdeten Gebiete ist dies im Hinblick auf Fliegersdiäden von besonderer Bedeutung. Das Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren vom 4. Februar 1937 (RGBl. I S. 171), das die im Bankverkehr geschaffene Einrichtung der Sammelverwahrung erstmalig gesetzlich geregelt hat, macht die Einleitung dieser Verwahrungsart noch von einer ausdrücklichen schriftlichen Ermächtigung des Hinterlegers abhängig (§ 5). Dies hat die Entwicklung der Sammelverwahrung gehemmt, da die Ermächtigung oft aus Geschäftsunkenntnis verweigert wird. Die Verordnung beseitigt das Erfordernis der Ermächtigung und gibt den Kreditinstituten allgemein das Recht, sammelverwahrfähige Wertpapiere der Reichsbank zur Sammelverwahrung anzuvertrauen. In Zukunft können die Kreditinstitute bei der Verwahrung vertretbarer Wertpapiere mithin die Vorteile der Sammelverwahrung ausnutzen, ohne daß dies die Hinterleger erst ausdrücklich gestatten müssen. Die Kreditinstitute können sich nun in der Regel die mit der Sonderverwahrung verbundene vielfältige Mehrarbeit sparen. Der überwiegende Teil der Wertpapierbestände, der nicht zur Ein- und Auslieferung von Stücken benötigt wird, kann überdies in wenige Stücke von hohem Nennbetrag eingetauscht werden. Dadurch werden

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VereinfachungsVO v. 2 2 . 1 2 . 1 9 4 2 ; Begr

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erhebliche Mengen wertvollen Papiers freigemacht. Aus den luftgefährdeten Gebieten können auf diese Weise die Wertpapierbestände zum großen Teil entfernt und vor der Vernichtung bewahrt werden. Dabei werden gleichzeitig Tresorräume zu anderweitiger Verwendung frei. Die Verordnung gewährt den Kreditinstituten das Recht, die Sammelverwahrung einzuleiten. Dieses Recht enthält in gewissem U m f a n g audi eine Verpflichtung für die Kreditinstitute. Schon die allgemeine Notwendigkeit, im Interesse des unmittelbaren Kriegseinsatzes Arbeitskräfte und Arbeitsmittel auf allen Gebieten nach Möglichkeit einzusparen, verpflichtet die Kreditinstitute gegenüber der Volksgemeinschaft, auch auf dem Gebiet des Wertpapierverkehrs alle Vereinfachungsmöglichkeiten so weit wie möglich zu erschöpfen. Dazu k o m m t aber, daß die Kreditinstitute als Verwahrer gegenüber ihren Hinterlegern eine Treupflicht haben. Deshalb müssen sie die den Hinterlegern günstigste Verwahrungsart wählen, solange keine entgegenstehende rechtswirksame Weisung vorliegt. Insoweit müssen sie in Betracht ziehen, daß der Hinterleger bei dem Verlust von Wertpapieren, die sich in Sonderverwahrung befinden, Ersatzstücke nicht schon erhält, wenn er seinen Bestand mengenmäßig nachweist. Grundsätzlich ist in derartigen Fällen vielmehr die genaue Angabe der Stückebezeichnungen und die Durchführung eines Aufgebotsverfahrens, das sich unter Umständen über mehrere Jahre hinauszögern kann, Voraussetzung für die Erlangung von neuen Stücken. Die Angabe der Stückebezeichnungen wird aber, insbesondere wenn es sich um Verluste durch Fliegerschäden handelt, oft weder dem Hinterleger noch dem Verwahrer möglich sein. Bei der Sammelverwahrung ist dagegen die Gefahr von Wertpapierverlusten schon allgemein geringer. Treten Verluste ein, so ist der einzelne Hinterleger nicht mit seinem ganzen Bestand, sondern nur seinem Anteil am Sammelbestand entsprechend beteiligt. U m für diesen Verlust Ersatz zu erlangen, braucht er seinen ursprünglichen Anteil nur mengenmäßig nachzuweisen, ohne genaue Stückebezeichnungen angeben zu müssen. Jedes Kreditinstitut, das die Einleitung der Sammelverwahrung ohne gewichtigen Grund unterläßt, setzt damit die Hinterleger einer erhöhten Gefahr von Vermögensverlusten und sich selbst deshalb Rückgriffsansprüchen aus. Aus diesen Erwägungen verlangt die Verordnung, daß ein Hinterleger, der auch für die Zukunft die Sammelverwahrung ausschließen und Sonderverwahrung durchgeführt wissen will, in Umkehrung der bisherigen Rechtslage dazu eine ausdrückliche entsprechende Erklärung für jedes einzelne Verwahrungsgeschäft abgeben muß. Dem Hinterleger soll dadurch vor Augen geführt werden, daß er damit das Verlangen nach einer von der Regel abweichenden Verwahrungsart stellt und sich die insbesondere bei einem Wertpapierverlust eintretenden Schwierigkeiten selbst zuzuschreiben hat. Die Verordnung tritt am 1. Februar 1943 in K r a f t (§ 2 Abs. 1). Sie gilt auch für bereits bestehende Verwahrungsverträge (§ 2 Abs. 2). Ihrem Zweck entsprechend mußte jedoch Vorsorge dafür getroffen werden, daß auch diejenigen Wertpapiere von der Sammelverwahrung erfaßt werden, deren Hinterleger bisher nur mit Rücksicht auf das Erfordernis einer besonderen Ermächtigung auf die Sammelverwahrung die Sonderverwahrung vorgezogen haben. Deshalb bestimmt § 2 Satz 2 ausdrücklich, daß eine Erklärung, die der Sammelverwahmng 34*

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SΑβ

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widerspricht oder «ine andere A r t der Verwahrung verlangt, nur dann rechtlich Bedeutung hat, wenn sie nach Verkündung der Verordnung, also in Kenntnis der veränderten Rechtslage abgegeben ist. Frühere Erklärungen der H i n t e r leger verlieren damit ihre rechtliche Verbindlichkeit. Es bleibt dem Ermessen der Kreditinstitute überlassen, ob sie in diesen Fällen ohne weiteres die Sammelverwahrung durchführen oder aus besonderen Gründen zunächst davon absehen wollen, bis der Hinterleger sich ausdrücklich erklärt. In der Regel wird jedoch das Fehlen einer neuen Erklärung des Hinterlegers für sich allein keinen ausreichenden Grund dafür bieten, von der Sammelverwahrung Abstand zu nehmen. Die Sammelverwahrung kann nur von der Deutschen Reichsbank durchgeführt werden. Nachdem sie die bisher besonders bezeichneten Wertpapiersammelbanken übernommen hat, genießt sie allein die Stellung einer Wertpapiersammelbank. Die Ermächtigung, sammelverwahrfähige Wertpapiere der Reichsbank zur Sammelverwahrung anzuvertrauen, gilt für jedes Kreditinstitut, auch wenn es nicht unmittelbar der Deutschen Reichsbank im Sammelverkehr angeschlossen ist. Gegebenenfalls muß die Sammelverwahrung durch einen Drittverwahrer, der dem Reichsbankverkehr angeschlossen ist, als Zwischenverwahrer vermittelt werden. Daraus ergibt sich gleichzeitig, daß die Verordnung die Drittverwahrung nicht beschränkt.

6. a) Verordnung über die Sammelverwahrung von Wechseln V o m 9. Juni 1944 ( R G B l . 1944 I, S. 132) Auf Grund des § 4 Abs. 2 der Verordnung über weitere Maßnahmen auf dem Gebiet des Handelsrechts während des Krieges vom 4. O k t o b e r 1940 ( R G B l . I S. 1337) wird verordnet: § 1 (1) Eigene Wechsel, die auf die Deutsche Reichsbank als Wechselnehmerin ausgestellt und von dieser unter Ausschluß der im Artikel 15 Abs. 1 des Wediselgesetzes vorgesehenen Haftung mit Blanko-Indossament versehen worden sind, können von der Deutschen Reichsbank (Wertpapiersammelbank) in Sammelverwahrung genommen werden, soweit sie von demselben Aussteller herrühren, in ihnen die gleiche Verfallzeit und der gleiche Zahlungsort angegeben sind und sie keine weitere wechselmäßige Unterschrift tragen. (2) Für die Sammelverwahrung der im Abs. 1 bezeichneten Wechsel gelten die Vorschriften des Gesetzes über die Verwahrung und Anschaffung von W e r t papieren vom 4. Februar 1937 ( R G B l . I S. 171) in Verbindung mit der Verordnung zur Vereinfachung des Wertpapierverkehrs vom 22. Dezember 1942 ( R G B l . 1943 I S. 1) sinngemäß. § 2 Diese Verordnung tritt am 15. Juni 1944 in Kraft.

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V O S - D e p v. Wechseln; Begr

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