Das Wesen der strafprozessualen Revision [1 ed.] 9783428554881, 9783428154883

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Schriften zum Prozessrecht Band 247

Das Wesen der strafprozessualen Revision Von Nikola Kästle

Duncker & Humblot · Berlin

NIKOLA KÄSTLE

Das Wesen der strafprozessualen Revision

Schriften zum Prozessrecht Band 247

Das Wesen der strafprozessualen Revision Von Nikola Kästle

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München hat diese Arbeit im Wintersemester 2017/18 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2018 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Satz: TextFormA(r)t, Daniela Weiland, Göttingen Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 978-3-428-15488-3 (Print) ISBN 978-3-428-55488-1 (E-Book) ISBN 978-3-428-85488-2 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meiner Familie

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2017/18 von der Juristischen Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität München als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung konnten bis Februar 2018 berücksichtigt werden. Mein herzlichster Dank gilt meinem Doktorvater, Professor Dr. Armin Engländer, der diese Dissertation betreut und sie mir durch die Stelle als wissenschaftliche Mitarbeiterin an seinem Lehrstuhl ermöglicht hat. Die spannende und abwechslungsreiche Zeit, die ich dort verbringen durfte, wird mir stets in guter Erinnerung bleiben. Professor Dr. Helmut Satzger danke ich für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Besonderer Dank gilt meinem ehemaligen Kollegen, Herrn PD Dr. Till Zimmermann, der mich zu jeder Zeit unterstützt und ermutigt und durch seine stetige Diskussionsbereitschaft zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen hat. Von Herzen möchte ich auch Frau Dr. Amelie Rösl danken, die mir immer mit einem guten Rat zur Seite stand und deren Freundschaft mich auch in schwierigen Phasen getragen hat. Gewidmet ist diese Arbeit meiner Familie: Meiner Mutter Sabine Rodrian, die mich stets darin bestärkt, meine Ziele zu verfolgen, meinem Vater Karl Kästle, der mich in allen meinen Vorhaben unterstützt, meinem Bruder Oliver Kästle, der das Korrekturlesen nicht nur schnell, sondern auch sehr gründlich übernommen hat und meinem Lebensgefährten Steve Landgraf, der die gesamte Zeit an meiner Seite stand und jeden Tag für mich da ist. München, im März 2018

Nikola Kästle

Inhaltsübersicht § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 § 2 Begriffsbestimmung und Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 § 3 Ausgangpunkt der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 A. Stand nach Literatur und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 II. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 B. Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I. Kritische Anmerkungen Rosenaus und Knauers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 II. Die These von Hamm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 § 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 I. Der Begriff der „Revision“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 II. „Verletzung des Gesetzes“ im Sinne von § 337 I StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. Verfahrensrüge (§ 344 II 1 Fall 1 StPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Sachrüge (§ 344 II 1 Fall 2 StPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 III. „Beruhen“ des Urteils auf der Gesetzesverletzung im Sinne von § 337 StPO 177 1. Der Begriff des „Beruhens“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 2. Die Bedeutung des „Beruhens“ für das Wesen der Revision . . . . . . . . . . 179 IV. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 B. Zweck von § 337 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 I. Zusammenhang zwischen Zweck und Wesen der Revision? . . . . . . . . . . . . . 185 1. Abhängigkeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Trennung von Zweck und Wesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 II. Die Aufgaben der Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 1. Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

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Inhaltsübersicht 2. Die Antinomie der Revisionszwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 3. Entscheidung des Gesetzgebers: Differenzierung zwischen Verfahrensund Sachrüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

§ 5 Zusammenfassung der Ergebnisse und Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242

Inhaltsverzeichnis § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 § 2 Begriffsbestimmung und Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 § 3 Ausgangpunkt der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 A. Stand nach Literatur und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 I. Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 II. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 B. Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 I. Kritische Anmerkungen Rosenaus und Knauers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 II. Die These von Hamm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 § 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 I. Der Begriff der „Revision“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 II. „Verletzung des Gesetzes“ im Sinne von § 337 I StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. Verfahrensrüge (§ 344 II 1 Fall 1 StPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 a) Verfahrenshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 b) Verletzung von sonstigem Verfahrensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 aa) Prüfungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 (1) Formelle Prüfung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 (2) Materielle Prüfung des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 (a) Rüge einer zu engen Beweisgrundlage . . . . . . . . . . . . . . 39 (aa) Aufklärungsrüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 (bb) Verfahrensrüge „wegen Verletzung des Beweisan­ tragsrechts“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 (cc) Rüge der Verletzung von § 261 StPO („Inbegriffsrüge“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 (b) Rüge einer zu weiten Beweisgrundlage . . . . . . . . . . . . . . 45 (aa) Rüge des Verstoßes gegen ein Beweisverbot . . . . . . 45

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Inhaltsverzeichnis (bb) Rüge der Verletzung von § 261 StPO („Inbegriffsrüge“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 bb) Grenzen der revisionsrechtlichen Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 (1) Beschränkungen der Revision bei der Kontrolle von „Ermessens-“Vorschriften im Allgemeinen und durch das Verbot der Rekonstruktion der Hauptverhandlung im Besonderen . . . . 51 (a) Das Rekonstruktionsverbot in der Rechtsprechung . . . . 52 (aa) Auswirkungen des Rekonstruktionsverbots auf die Aufklärungsrüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 (bb) Auswirkungen des Rekonstruktionsverbots auf die Inbegriffs- und aliud-Rüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 (b) Das Rekonstruktionsverbot in der Literatur . . . . . . . . . . 56 (2) Bewertung und Folgerungen für das Wesen der Revision . . . 58 (3) Neue Tendenz: Beweiserhebung zur Schuldfrage durch das Revisionsgericht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 2. Sachrüge (§ 344 II 1 Fall 2 StPO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 a) „Klassische“ Sachrüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 aa) Kontrolle der Tatbestandsseite durch das Revisionsgericht . . . . . 68 bb) Kontrolle der Rechtsfolgenseite durch das Revisionsgericht . . . . 72 (1) Prüfungsumfang des Revisionsgerichts auf der Rechtsfolgenseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (2) Entscheidungsmöglichkeiten des Revisionsgerichts auf der Rechtsfolgenseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 (a) Eigene Entscheidung des Revisionsgerichts im Rahmen der Beruhensprüfung gem. § 337 I StPO . . . . . . . . . . . . . 77 (b) Eigene Entscheidung des Revisionsgerichts bei Erfolg der Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 (aa) Eigene Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 354 I StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 (bb) Eigene Entscheidung des Revisionsgerichts analog § 354 I StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 (a) Festsetzung neuer Rechtsfolgen durch das Revisionsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 (b) Bestätigung des Strafausspruchs trotz Rechtsfehlers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (cc) Eigene Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 354 Ia und Ib StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (a) Hintergrund der Regelungen  – BVerfG Beschl. v. 07.01.2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (b) Inhalt der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

Inhaltsverzeichnis

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Strafzumessungsbefugnis des Revisionsgerichts (dd) nach dem Wesen der Revision? . . . . . . . . . . . . . . . . 93 (a) Strafzumessung als Rechtsanwendung . . . . . . . 93 (b) Strafzumessung durch die Revisionsgerichte als Verstoß gegen das Wesen der Revision . . . . . . 95 (g) Beurteilung der Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 (d) Sicherstellung eines vollständigen Strafzumessungssachverhalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (aa) Sicherstellung schon nach dem bisherigen Verfahren in der Revision . . . . . . . . . . . . 102 (bb) Die Lösung des BVerfG . . . . . . . . . . . . . . 104 (gg) Bewertung der Lösung des BVerfG und Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 (ee) Bedeutung für § 354 I Fall 4, 5 StPO und die analoge Anwendung von § 354 I StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (a) § 354 I Fall 4, 5 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 (b) Nach den Umständen niedrigste bzw. allein schuldgerechte Strafe analog § 354 I StPO . . . . 114 (ff) Bedeutung für den Prüfungsumfang des Revisionsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Erweiterte Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 aa) Prüfungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (1) Kontrolle der Beweiswürdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (2) Kontrolle der Sachverhaltsfeststellungen . . . . . . . . . . . . . . . . 126 bb) Entscheidungsmöglichkeiten des Revisionsgerichts . . . . . . . . . . . 130 (1) Darstellungsmängel auf Tatbestandsebene . . . . . . . . . . . . . . . 130 (2) Darstellungsmängel auf Rechtsfolgenebene . . . . . . . . . . . . . 131 cc) Dogmatische Einordnung der erweiterten Revision und Bedeutung für das Wesen der Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 (1) Dogmatische Grundlage der erweiterten Revision . . . . . . . . . 135 (a) Rechtsprechung von RG und BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 (b) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (aa) Sachrüge als dogmatische Grundlage . . . . . . . . . . . 139 (a) Rechtsnormcharakter von Denkgesetzen . . . . . 139 (b) Wahrung der Einzelfallgerechtigkeit . . . . . . . . . 140 (g) Abgrenzung nach dem Urteilsinhalt . . . . . . . . . 141 (d) Voraussetzung der richtigen Anwendung des materiellen Strafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (e) Schaffung von Rechtsfrieden bzw. Akzeptanz des Urteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

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Inhaltsverzeichnis (z) Die erweiterte Revision als rechtsstaatliches ­ Gebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (h) Verstoß gegen § 267 StPO als materiell-rechtliche Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (q) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (bb) Verfahrensrüge als dogmatische Grundlage . . . . . . 147 (a) Arg. e § 357 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (b) Arg. a maiore ad minus e § 338 Nr. 7 StPO . . . 148 (g) Verstoß gegen §§ 267, 261 und 244 II StPO . . 149 (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (aa) Verfassungsrechtliche Verankerung der Anforderungen der erweiterten Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 (bb) Konkretisierung der Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips in § 261 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 (cc) Konkretisierung der Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips in § 244 II StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (dd) Sicherstellung einer effektiven Kontrolle der verfassungsrechtlichen Garantien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (ff) Bedenken gegen die vorgestellte Konzeption . . . . . 160 (gg) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (2) Verwischen der Grenzen von Aufgaben- und Verantwortungsteilung zwischen Revisions- und Tatgericht . . . . . . . . . . . . . . 163 (a) Inhaltliche Überprüfung der materiellen Feststellungen mittels der erweiterten Revision? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (b) Eigene Beweiswürdigung des Revisionsgerichts? . . . . . . 167 (3) Verschwimmen der Grenze zwischen Verfahrens- und Sachrüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 ee) Annex: Kontrolle der Auslegung von Urkunden und der Strafzumessung auf Widersprüche etc. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 (1) Kontrolle der Auslegung von Urkunden, Willenserklärungen, Verträgen und sonstigen Äußerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 (a) Inhalt der Kontrolle und Entscheidungsmöglichkeiten des Gerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 (b) Grundlage der Kontrolle der Auslegung von Urkunden etc. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 (2) Kontrolle der Strafzumessungserwägungen . . . . . . . . . . . . . . 175 III. „Beruhen“ des Urteils auf der Gesetzesverletzung im Sinne von § 337 StPO 177 1. Der Begriff des „Beruhens“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

Inhaltsverzeichnis

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2. Die Bedeutung des „Beruhens“ für das Wesen der Revision . . . . . . . . . . 179 IV. Gesamtergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 B. Zweck von § 337 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 I. Zusammenhang zwischen Zweck und Wesen der Revision? . . . . . . . . . . . . . 185 1. Abhängigkeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. Trennung von Zweck und Wesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 II. Die Aufgaben der Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 1. Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 a) Rechtseinheit und Einzelfallgerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 b) Schaffung von Leitlinien und einzelfallbezogene Richtigkeitskontrolle 190 c) Sicherung eines realistischen Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 d) Kontrolle und Sicherung der Qualität des Strafverfahrens . . . . . . . . . 191 e) Schutz der Rechtsstaatlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 f) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 2. Die Antinomie der Revisionszwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 a) Gleichrangigkeit der Ziele der Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 aa) Argumentationsgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 bb) Einwände gegen die Gleichwertigkeit der Ziele . . . . . . . . . . . . . . 197 (1) Unterscheidung zwischen generalisierender und individualisierender Gerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (2) Praktische Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 b) Vorrang der Rechtseinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 aa) Entstehungsgeschichte der Revision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 bb) Begrenzung der Revision auf Rechtsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 c) Vorrang der Einzelfallgerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 aa) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 bb) Die Revision als Rechtsmittel der Verfahrensbeteiligten . . . . . . . 204 cc) Die Revision als einziges Rechtsmittel in Fällen schwerer Kriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 3. Entscheidung des Gesetzgebers: Differenzierung zwischen Verfahrensund Sachrüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 a) Unterschiede zwischen Verfahrens- und Sachrüge . . . . . . . . . . . . . . . 207 b) Konsequenzen für das Rangverhältnis von Einzelfallgerechtigkeit und Rechtseinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 aa) Verfahrensrüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 bb) Sachrüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 (1) Prüfung der Tatbestandsseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

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Inhaltsverzeichnis (2) Strafmaßrevision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 c) Kritik an der Differenzierung zwischen Verfahrens- und Sachrüge . . 214 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

§ 5 Zusammenfassung der Ergebnisse und Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242

§ 1 Einleitung „Die Revision ist kein ‚volkstümliches‘ Rechtsmittel.“1 Diese Worte Frankes im Löwe-Rosenberg-Kommentar zur StPO bringen das Dilemma zum Ausdruck, in dem sich viele Verteidiger in der strafprozessualen Revision befinden. Es gilt insbesondere, dem Mandanten zu verdeutlichen, dass er mit seiner Version des Tatgeschehens vor dem Revisionsgericht nicht mehr gehört wird.2 Gerade, wenn die Revision im Bereich schwerer Kriminalität das einzig mögliche Rechtsmittel gegen die erstinstanzliche Entscheidung darstellt,3 wird das Verständnis des Mandanten für diese Besonderheit gering ausfallen. Demgegenüber bemerkt Rieß, die mangelnde Volkstümlichkeit der Revision werde zwar zu Recht konstatiert. Sie bilde allerdings keinen „sinnvolle[n] Bewertungsmaßstab“.4 Viel wichtiger sei es, zu fragen, ob die Revision ihre Funktion als Rechtsmittel im Strafprozess insgesamt hinreichend erfülle. Diese Frage sei nicht negativ zu beantworten, Anlass zu besonderer Zufriedenheit bestehe hingegen auch nicht.5 Seit der Anmerkung von Rieß sind beinahe 20 Jahre vergangen. Die Kontroverse um die Revision ist jedoch noch lange nicht beigelegt. In letzter Zeit rückten das Rechtsmittel und die Frage seiner Ausgestaltung wieder verstärkt in den Fokus. So entschied der zweite Strafsenat des BGH Ende des Jahres 2014, die Praxis, wonach Revisionshauptverhandlungen in Abwesenheit des Angeklagten und des von ihm gewählten Verteidigers abgehalten würden, verstoße gegen das Recht auf effektive Verteidigung, Art. 6 III lit. c EMRK.6 Die Entscheidung ist bisher bemerkenswerterweise ohne große Resonanz geblieben.7 Auch das Vorgehen der Revisionsgerichte im Rahmen von § 349 II StPO wurde in jüngerer Zeit kontrovers diskutiert. Insofern wurde insbesondere die Entschei 1

LR / Franke, Vor § 333 Rn. 15. Leipold, StraFo 2010, 353 (356). 3 S. §§ 312, 333 StPO. 4 Rieß, FS Hanack, 397 (420 f.). 5 Rieß, FS Hanack, 397 (421). 6 BGH NJW 2014, 3527. 7 Es finden sich lediglich drei kurze Urteilsanmerkungen. N. N., NJW-Spezial 2014, 697 sieht nach der Verfügung des zweiten Strafsenats die bisherige Praxis als überholt an. Nunmehr müsse in der Revisionshauptverhandlung stets ein (Pflicht-)Verteidiger anwesend sein. MeyerMews, NJW 2014, 3527 begrüßt diesen Paradigmenwechsel schon vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EGMR. Auch Pießkalla, StRR 2015, 25 (26) befürwortet die Entscheidung, durch die der zweite Strafsenat seinem „positiv zu verstehenden Ruf von ‚Querdenkern‘ gerecht“ werde. S. zudem den kurzen Hinweis auf die Entscheidung bei Müller / Schmidt, NStZ 2015, 561 (567). Eine Reaktion der übrigen Senate des BGH ist hingegen ausgeblieben. 2

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§ 1 Einleitung

dungspraxis über das Vorliegen einer „offensichtlich unbegründeten Revision“ nach dem sog. „Vier-Augen-Prinzip“ stark kritisiert.8 Danach lesen nur der Berichterstatter und der Vorsitzende einer zuständigen Spruchgruppe die Revisionsakte vollständig. Die übrigen drei Richter der Spruchgruppe werden nur mündlich im Rahmen der Beratungen informiert und stimmen im Anschluss sogleich über die offensichtliche Unbegründetheit ab.9 Zu diesem Vorgehen äußerte sich auch das BVerfG. Das Gericht wies darauf hin, dass alle Mitglieder des entscheidenden Senats (eben nicht nur Vorsitzender und Berichterstatter) umfassende Kenntnis des Streitstoffs jeder Revision haben müssten. Wie sie diese Kenntnis erhielten, sei freilich gesetzlich nicht geregelt und damit als Teil der richterlichen Unabhängigkeit jedem Mitglied selbst überlassen.10 Damit wird das Vier-Augen-Prinzip im Ergebnis gebilligt. Dass diese Vorgehensweisen der Revisionsgerichte nicht dazu beitragen, die Revision als Rechtsmittel „volkstümlicher“ zu machen, liegt auf der Hand. Fraglich ist aber, in welchem Verhältnis sie zu der Funktion der Revision als Rechtsmittel im Strafprozess stehen, das Rieß als Bewertungsmaßstab heranziehen will. Diesbezüglich erscheint es naheliegend, unabhängig von der verfassungsrechtlichen Komponente zu fragen, ob diese kritisierten Vorgehensweisen bereits durch das Wesen der Revision selbst bedingt sind. Denn möglicherweise sind die aufgezeigten Fälle schon auf dieser Grundlage zwingend auf eine bestimmte Weise zu lösen. Hingegen ist zu konstatieren, dass es an einer umfassenden Untersuchung des Wesens der strafprozessualen Revision, die das gesamte Revisionsrecht einbezieht und in einen Zusammenhang stellt, bislang fehlt. Deshalb soll im Rahmen dieser Arbeit das Wesen der strafprozessualen Revision, wie es sich nach den Bestimmungen der StPO ergibt, ermittelt werden.11 Das Ergebnis soll insgesamt einen Beitrag dazu leisten, aktuelle Fragestellungen des strafprozessualen Revisionsrechts jedenfalls unter dem Aspekt beantworten zu können, ob sich die zur Diskussion stehenden Besonderheiten bereits zwingend aus dem Wesen der Revision ergeben.

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Fischer, NStZ 2013, 425 (429 ff.) m. Erwiderung Basdorf u. a., NStZ 2013, 563 und Fischer u. a., NStZ 2013, 563; hierauf Bezug nehmend Brodowski, HRRS 2013, 409 und Hamm / Krehl, NJW 2014, 903; zuvor schon Fischer / Krehl, StV 2012, 550 und Paeffgen / Wasserburg, GA 2012, 535 (546 f.). 9 S. zu diesem Vorgehen Fischer / Krehl, StV 2012, 550 und Fischer, NStZ 2013, 425 (430 f.). 10 BVerfG NJW 2012, 2334 (2336). 11 Die Aktualität der Bedeutung des Wesens der strafprozessualen Revision zeigt sich auch an den Besprechungen, die kürzlich zu diesem Thema erschienen sind, s. Knauer, NStZ 2016, 1; Walter, ZStW 128 (2016), 824.

§ 2 Begriffsbestimmung und Methodik Will man bestimmen, welche Aspekte der Revision ihr Wesen ausmachen, muss zunächst klar sein, was mit dem „Wesen“ der Revision begrifflich gemeint ist. Erst wenn festgelegt ist, was genau Gegenstand der Untersuchung ist, kann diese gewinnbringend durchgeführt werden. Etymologisch gehen die Wurzeln des Begriffs „Wesen“ auf die indogermanische Sprache zurück. Dort bedeutete das Verb „wesenues“ weilen, verweilen, wohnen. Hieraus entwickelte sich letztlich das mittelhochdeutsche Nomen „Wesen“, womit die Grundeigenschaft und Eigenart einer Sache bezeichnet werden.12 Man könnte also auch fragen, welche spezifischen Eigenschaften der Revision innewohnen, was also ihre Charakteristika sind, die sie im Gegensatz zu anderen Verfahrensabschnitten oder in gleicher Weise wie diese auszeichnen.13 Für die konkrete Herangehensweise an die Ermittlung der spezifischen Eigenschaften der Revision muss allerdings beachtet werden, dass die Revision durch das positive Recht bestimmt wird. Es handelt sich um ein Rechtsinstitut, das gerade aus seiner gesetzlichen Regelung, §§ 333–358 StPO, heraus verstanden werden muss.14 Die vorliegende Arbeit will daher das Wesen der Revision unter einem positivistischen Ansatz aus den geltenden Vorschriften des Revisionsrechts herausdestillieren. Naturrechtliche bzw. überpositivistische Ansätze sollen demgegenüber nicht verfolgt werden. Um in dem weiten Feld der gesetzlichen Regelung des Revisionsrechts einen konsensfähigen Anknüpfungspunkt für das Wesen der Revision zu finden, ist daher zunächst zu fragen, ob es eine gemeinsame Basis für die Ermittlung des Wesens der Revision innerhalb der Vorschriften des Revisionsrechts gibt, auf die sich zumindest die Rechtsprechung und die überwiegende Literatur einigen können. Ausgehend von dieser können sodann das Wesen der Revision unter Einbeziehung der

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Kluge, Stichwort „Wesen“; Köbler, Stichwort „Wesen“. Diese Deutung des „Wesens“ entspricht der üblichen Interpretation des Begriffs im Strafverfahrensrecht. So erläutert BGH NJW 1990, 2479 unter dem „Wesen der Nebenklage“ deren besondere Eigenheiten und ihre Auswirkungen auf die Rechte und Pflichten des Nebenklägers, BGH NJW 1951, 122 fasst unter dem Titel „Wesen der freien richterlichen Beweiswürdigung“ die Aspekte zusammen, die dieses Institut maßgeblich charakterisieren, OLG Bamberg OLGSt StPO § 359 Nr. 20 beschreibt das Wesen der Wiederaufnahme durch die Vorgehensweise, die diese kennzeichnet und VG München Urt. v. 17.09.1997 – M 7 K 97.2665 – Juris erörtert in Bezug auf das „Wesen des Strafbefehlsverfahrens“ die Grundlagen und Ausgestaltung, die diese Verfahrensart prägen. 14 Henke, S. 195; Mannheim, S. 3, 33. 13

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§ 2 Begriffsbestimmung und Methodik

besonderen Regelungen des Revisionsrechts ermittelt und gegebenenfalls abweichende Positionen bewertet werden. Die Frage, ob es einen derartigen übereinstimmenden Aspekt gibt, ist daher der Ausgangspunkt für die folgende Untersuchung.

§ 3 Ausgangpunkt der Untersuchung Im Folgenden soll geklärt werden, worin die Literatur und Rechtsprechung regel­ mäßig das Wesen der Revision erblicken, und ob sich insoweit ein gemeinsamer Ausgangspunkt festhalten lässt.

A. Stand nach Literatur und Rechtsprechung I. Literatur In der Literatur wird überwiegend formuliert, das Wesen der Revision liege darin, dass diese ein letztinstanzliches Rechtsmittel sei, mittels dessen nur noch Rechtsfehler gerügt werden könnten.15 Insofern wird maßgeblich auf § 337 StPO, der als zentrale Vorschrift des Revisionsrechts gesehen wird, zurückgegriffen.16

II. Rechtsprechung In der Rechtsprechung finden sich nur vereinzelte Äußerungen zum Wesen der Revision.

15 BeckOK-StPO / Wiedner, § 337 Rn. 1; Karl, S. 30; KMR / Momsen, Vor § 333 Rn. 1, 3, der allerdings neben § 337 StPO auch § 344 StPO als gleichbedeutend für das Wesen der Revision heranziehen möchte, ohne dass sich hieraus inhaltliche Abweichungen ergeben; Langer, FS Meyer-Goßner, 497; LR / Franke, Vor § 333 Rn.  2; Meyer-Goßner / Schmitt, Vor § 333 Rn.  1; Pfeiffer, StPO, § 337 Rn. 1; SK-StPO / Frisch, Vor § 333 Rn. 1 f. Vgl. auch Duske, S. 81, der hierin die am häufigsten gebrauchte Definition für das Wesen der Revision sieht. In diesem Sinne ist wohl auch schon Meves, GA 1897, 1 (6, 8) zu verstehen, der das Wesen der Revision in ihrer maßgeblichen Determination durch die Bindung des Revisionsgerichts an die tatsächlichen Feststellungen des Tatrichters sehen will. Weitergehend Walter, ZStW 128 (2016), 824 (847), der es neben der Beschränkung der Kontrolle auf Rechtsfehler auch als maßgeblich für das Wesen der Revision erachtet, dass diese nur bei Kausalität zwischen Rechtsfehler und Urteil zum Erfolg führt (da das Urteil nach § 337 I StPO auf dem Fehler „beruhen“ muss) und das Revisionsgericht allein anhand der Urteilsgründe und Revisionsbegründung die Schlüssigkeit der Rüge prüfen können soll. Zur Bedeutung des „Beruhens“ für das Wesen der Revision s. unten § 4 A. III. 16 Dahs, Revision Rn. 2; KMR / Momsen, Vor § 333 Rn. 3. Ebenso Otto, NJW 1978, 1 (3), der zur Beschreibung des Charakters der Revision den Wortlaut von § 337 StPO wiedergibt; s. auch Hamm, Revision Rn. 3, 5, der seine These von einer Veränderung des Wesens der Revision darauf stützt, dass die Rechtsprechung des BGH zu einem „völlig neuen Verständnis von Wortlaut, Sinn und Grenzen des zugrunde zu legenden § 337 StPO“ geführt habe.

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§ 3 Ausgangpunkt der Untersuchung

Wenn sich die Rechtsprechung zum Wesen der Revision explizit äußert, werden ähnliche Aspekte herangezogen, wie von der herrschenden Lehre. So konstatierte das BVerfG, es sei nach dem Wesen der Revision anzuerkennen, dass der Gesetzgeber dem Revisionsgericht die Rechtsfrage überlasse, welches neue Tatgericht im Falle einer Zurückverweisung der Sache zuständig sein solle.17 Regelmäßig wird angeführt, es widerspreche dem Wesen der Revision, wenn das Revisionsgericht eigene Feststellungen treffe oder Beweise erhebe. So formulierte der vierte Strafsenat des BGH, es sei dem Revisionsgericht nach der gesetzlichen Ausgestaltung des Revisionsverfahrens verwehrt, anstelle der Beweiswürdigung des Tatrichters eigene Wertungen anzusetzen.18 Auch in anderen Entscheidungen wird immer wieder betont, das Revisionsgericht sei an die tatsächlichen Feststellungen gebunden, die sich aus dem Urteil des Tatgerichts ergäben.19 In Bezug auf diese Feststellungen prüfe das Revisionsgericht  – wie sich aus dem Wesen der Revision ergebe – zweierlei: Einerseits, ob die tatsächlichen Feststellungen rechtsfehlerfrei zustande gekommen seien,20 andererseits, ob diese die rechtlichen Schlussfolgerungen des Instanzgerichts tragen könnten.21 Hierbei wird zum Teil auch auf § 337 StPO verwiesen.22 Verschiedene Gerichte führten auch im Zusammenhang mit der Rechtsbeschwerde nach § 79 OWiG aus, es widerspreche deren Wesen, würde das Rechtsbeschwerdegericht eigene Tatsachenfeststellungen treffen.23 Diese Erwägung gelte, obwohl das Rechtsbeschwerdegericht nicht in vergleichbar strenger Weise wie das Revisionsgericht nach § 354 I StPO gebunden sei.24 Wollten die Gerichte die Bindung an die Tatsachenfeststellungen sogar für die in ihrer Tätigkeit „freieren“

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BVerfGE 20, 336 (346). Hervorhebung nur hier. BGHSt 41, 376 (380), der hierfür aber nicht explizit auf das Wesen der Revision zurückgreift. 19 BGHSt 28, 384 (387 f.); BGH NStZ-RR 2012, 350; NJW 2003, 150 (152); StV 1993, 459; KG Berlin NStZ-RR 2006, 276 (277); KG Berlin Beschl. v. 01.09.1997 – 2 Ss 121/97 – 3 Ws (B) 489/97 Rn. 4 – Juris; OLG Celle FS 2013, 197 (198); NZV 2000, 94 (95); OLG Hamm Urt. v. 17.01.1980 – 2 Ss 2760/79 Rn. 10 – Juris; OLG Stuttgart, medstra 2015, 105 (107); s. hierzu auch BGHSt 38, 14 (15); 29, 18 (20); 21, 149 (151), im Rahmen derer diese Folgerung allerdings nicht explizit auf das Wesen der Revision gestützt wird. 20 BGH NStZ-RR 2012, 350. 21 BGH Beschl. v. 18.06.2014 – 5 StR 65/14 Rn. 4 – Juris, der zudem auf die umfassende Prüfung durch das Revisionsgericht bei der Sachrüge hinweist; BGH NJW 1984, 1365, demzufolge es dem Wesen der Revision widerspreche, wenn ein rechtsfehlerfreier Schuldspruch durch das Revisionsgericht aufgehoben werde, nur weil die Staatsanwaltschaft eine schwerere Schuldfeststellung auf tatsächlicher Basis erreichen wolle. 22 BGH NStZ-RR 2012, 350; KG Berlin Beschl. v. 01.09.1997 – 2 Ss 121/97 – 3 Ws (B) 489/97 Rn. 4 – Juris. 23 KG Berlin Beschl. v. 01.09.1997 – 2 Ss 121/97 – 3 Ws (B) 489/97 Rn. 4 – Juris; OLG Bremen OLGSt OWiG § 79 Nr. 3 S. 65; OLG Celle NZV 2000, 94 (95); OLG Hamburg NJW 1972, 66. 24 OLG Hamburg NJW 1972, 66. 18

A. Stand nach Literatur und Rechtsprechung

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Rechtsbeschwerdegerichte zugrunde legen, muss diese Erwägung erst Recht für das insoweit strengeren Regeln unterworfene Revisionsgericht gelten.25 In diesem Sinne formulierte auch das BVerfG26, aufgrund der durch die StPO bestimmten, grundlegenden Aufgabenteilung zwischen Tatgericht und Revisionsgericht obliege es allein ersterem, die für die Strafzumessung erheblichen Tatsachenfeststellungen zu treffen, um jene sodann vorzunehmen. Daher begründe es einen Verstoß gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art.  101 I 2 GG), wenn das Revisionsgericht die Strafzumessung des Tatgerichts durch seine eigene ersetze. Die Rechtsprechung versteht die Revision folglich als Verantwortungszuschreibung an das Revisionsgericht und Aufgabenverteilung zwischen den verschiedenen Instanzen.27 Auch die Eigenschaft der Revision als letztinstanzliches Rechtsmittel wird in diesem Zusammenhang herangezogen. Der BGH führte aus, es sei für die Wirksamkeit der Rücknahme einer Revision unerheblich, ob der Verteidiger gewusst habe, dass nach der Revision kein Rechtsmittel mehr offenstehe, und damit das Wesen der Revision erkannt habe.28 Im Ergebnis formuliert die Rechtsprechung damit dasselbe wie die herrschende Lehre: Charakteristisch für die Revision ist demnach, dass sie ein letztinstanzliches Rechtsmittel darstellt, in dessen Rahmen nur noch Rechtsfragen eine Rolle spielen können, wohingegen dem Revisionsgericht der Zugriff auf das Tatsächliche verwehrt bleibt.

III. Ergebnis Fasst man die obigen Darstellungen zusammen, ergibt sich ein Konsens in einem Punkt: Als Ausgangspunkt für die Bestimmung des Wesens der Revision ist demnach § 337 StPO und mit ihm der Gegenstand der Revision zu sehen. Während die Literatur hierauf explizit hinweist,29 wird § 337 StPO in der Rechtsprechung zwar 25

Dies formuliert OLG Bremen OLGSt OWiG § 79 Nr. 3 S. 64 sogar explizit, wenn es darauf hinweist, eine über etwaige Rechtsfehler hinausgehende Prüfung sei dem Rechtsbeschwerdegericht in gleicher Weise wie dem Revisionsgericht untersagt. Ebenso für eine Gleichsetzung von Rechtsbeschwerde und Revision BGH MDR 1993, 967; KG Berlin Beschl. v. 01.09.1997  – 2 Ss 121/97 – 3 Ws (B) 489/97 Rn. 4 – Juris und OLG Celle FS 2013, 197 (198); NZV 2000, 94 (95), das zur Bestimmung des Wesens der Rechtsbeschwerde auf § 337 StPO verweist. 26 BVerfGK 2, 207 (210 ff.). 27 Die Rechtsprechung des BGH auch in diesem Sinne verstehend Rosenau, FS Widmaier, 521 (533). 28 BGH Beschl. v. 20.10.1976 – 3 StR 372/76 Rn. 3 – Juris. 29 BeckOK-StPO / Wiedner, § 337 Rn. 1; Hamm, Revision Rn. 5; HK / Temming, Vor §§ 333 ff. Rn. 1; KMR / Momsen, Vor § 333 Rn. 1, 3, der allerdings neben § 337 StPO auch § 344 StPO als gleichbedeutend für das Wesen der Revision heranziehen möchte, ohne dass sich hieraus inhaltliche Abweichungen ergeben; Langer, FS Meyer-Goßner, 497; LR / Franke, Vor § 333 Rn.  2; Meyer-Goßner / Schmitt, Vor § 333 Rn. 1; Pfeiffer, StPO, § 337 Rn. 1; Eb. Schmidt, Bd. 2, 3. Buch, 4. Abschn., Vorbem. Rn. 1, 3. Buch, Vorbem. Rn. 36; SK-StPO / Frisch, Vor § 333 Rn.  1.

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§ 3 Ausgangpunkt der Untersuchung

nur zum Teil explizit genannt. Im Rahmen der Darstellungen, was die Revision ausmache, kommen die Gerichte aber im Ergebnis dazu, die Revision dürfe nur prüfen, ob die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz zuträfen, das Urteil also rechtsfehlerfrei ergangen sei.30 Dies stellt letztlich lediglich eine Umschreibung des Wortlauts von § 337 StPO dar.

B. Einwände I. Kritische Anmerkungen Rosenaus und Knauers Gegen die Zugrundelegung von § 337 StPO, um das Wesen der Revision zu bestimmen, wendet sich Rosenau.31 Ihm zufolge bleibt § 337 StPO zwar die Kernbestimmung des Revisionsrechts. Als „Schlüssel“ zu deren Wesen könne die Vorschrift aber heute nicht mehr gesehen werden. Denn durch den erweiterten Zugriff der Revisionsgerichte auf die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz habe die Revision ihren Charakter als „reine Rechtsbeschwerde“ längst verloren.32 Ähnliche Kritik formuliert auch Knauer. Wenn es den Revisionsgerichten im Rahmen der sog. erweiterten Revision gestattet sei, die Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung der Vorinstanz auf ihre Plausibilität hin zu überprüfen, könne man nicht mehr davon sprechen, das Wesen der Revision sei maßgeblich dadurch gekennzeichnet, dass sie eine reine Rechtsbeschwerde sei.33 Dass diese These heute nicht mehr richtig sei, zeige sich ebenso an der jetzt gesetzlich geregelten und in diesem Zuge erweiterten Strafmaßrevision, mittels derer nunmehr auch die Gesamtstrafenbildung in den Blick des Revisionsgerichts gelangen könne.34 Was stattdessen heute das Wesen der Revision kennzeichnen soll, klären beide Autoren allerdings nicht explizit. Knauer, der auch zuvor für die Definition des Wesens der Revision ein Zitat aus der Literatur35 herangezogen hat, konstatiert lediglich, der danach „so klar scheinende Blick“ sei nunmehr „getrübt“.36 Rosenau führt aber aus, das Schrifttum ziehe nun einen anderen Ansatz – die sog. „Leistungstheorie“ – heran, um die Grenzen des Revisiblen trotz der Schwierigkeiten in Bezug auf die Beschreibung des Wesens der Revision bestimmen zu können.37 Bevor das Wesen der Revision mangels der Möglichkeit, hierfür § 337 StPO 30

S. dazu die obigen Darstellungen § 3 A. II. Rosenau, FS Widmaier, 521 (533). 32 Rosenau, FS Widmaier, 521 (533). 33 Knauer, NStZ 2016, 1 (3 f.). 34 Knauer, NStZ 2016, 1 (4). 35 Knauer, NStZ 2016, 1 (2) zieht hierfür Meyer-Goßner / Schmitt, Vor § 333 Rn. 1 heran, der mit der hM das Wesen der Revision darin sieht, dass diese auf Rechtsfragen beschränkt sei. 36 Knauer, NStZ 2016, 1 (3). 37 Rosenau, FS Widmaier, 521 (534). 31

B. Einwände

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heranzuziehen, schwierig zu beschreiben wurde, war es nach Rosenau folglich geeignet, die Grenzen des Revisiblen zu definieren.38 Damit nimmt er zunächst auf die soeben gefundene Definition39 der überwiegenden Meinung Bezug. Wenn ihr zufolge das Wesen der Revision darin bestehen soll, dass mittels dieser ausweislich § 337 StPO nur noch Rechtsfragen überprüft werden könnten,40 sieht auch Rosenau einen engen Zusammenhang zwischen Wesen und Gegenstand der Revision. Allerdings kehrt Rosenau das Abhängigkeitsverhältnis um. Nach der überwiegenden Definition ist das Wesen der Revision (unter anderem) dadurch bestimmt, was ihr Gegenstand sein kann (nur die Überprüfung von Rechtsfragen, s. soeben). Rosenau zufolge soll gerade umgekehrt der taugliche Gegenstand der Revision durch deren Wesen bestimmt werden. Zirkulär droht die Argumentation zu werden, wenn Rosenau § 337 StPO ursprünglich für die Bestimmung des Wesens der Revision geeignet hielt (und dies nunmehr nur ablehnt, weil die Rechtsprechung § 337 StPO zu undurchsichtig habe werden lassen).41 Denn die Vorschrift legt gerade fest, was Gegenstand der Revision sein kann. Dies könnte man schlüssig dahingehend verstehen, dass Wesen und Gegenstand der Revision identisch sind. Das würde auch erklären, weshalb Rosenau in der erweiterten Revision einen Wandel ihres Wesens erblickt. Denn er geht davon aus, dass die erweiterte Revision den Gegenstand der Rüge verändert habe.42 Auf diesen Schluss will sich Rosenau selbst, der eine definitive Aussage vermeidet, allerdings offenbar nicht festlegen. Auch die Frage, wie stattdessen der Gegenstand der Revision zu bestimmen ist, wenn hierfür nicht § 337 StPO herangezogen werden kann, lässt er offen.43 Am ehesten könnte man konstatieren, dass Rosenau, der es kritisiert, wenn der BGH von einem „wesensmäßig festliegende[n] Begriff der Revision“ ausgeht,44 annimmt, das Wesen der Revision sei heute offen und unbestimmt (eventuell sogar unbestimmbar). Ob diese Prämisse tatsächlich richtig ist

38 Dass dies die Prämisse Rosenaus ist, zeigt sich insbesondere daran, dass die von Rosenau zitierte Literatur (Peters, Strafprozeß, S. 639; ders., ZStW 57 (1938), 53 (70)) selbst das Bedürfnis nach der Leistungstheorie nicht maßgeblich darauf stützt, das Wesen der Revision sei zu unklar bzw. nicht hinreichend bestimmt. Peters, ZStW 57 (1938), 53 (66 ff.) und ders., Strafprozeß, S. 636 ff. greift auf die Leistungstheorie vielmehr zurück, um eine Grenze zwischen Tat- und Rechtsfragen zu ziehen. Einen Bezug zum Wesen der Revision stellt er in diesem Zusammenhang nicht her. 39 § 3 A. III. 40 BeckOK-StPO / Wiedner, § 337 Rn. 1; KMR / Momsen, Vor § 333 Rn. 1, 3; Langer, FS MeyerGoßner, 497; LR / Franke, Vor § 333 Rn. 2; Meyer-Goßner / Schmitt, Vor § 333 Rn. 1; Pfeiffer, StPO, § 337 Rn. 1; SK-StPO / Frisch, Vor § 333 Rn. 1. 41 Rosenau, FS Widmaier, 521 (533). 42 Rosenau, FS Widmaier, 521 (525 f.; 533). 43 Insoweit weist Rosenau, FS Widmaier, 521 (533 f.) lediglich darauf hin, dass sowohl die Leistungstheorie und die von § 337 StPO ausgehende Lehre als auch der Ansatz der Rechtsprechung zu unbefriedigenden und nicht überzeugenden Ergebnissen führen. 44 Rosenau, FS Widmaier, 521 (533).

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§ 3 Ausgangpunkt der Untersuchung

und ob bzw. inwieweit sich die sog. erweiterte Revision auf das Wesen der Revision ausgewirkt hat, wird sich später zeigen.45

II. Die These von Hamm Auch Hamm will die Bestimmung des Wesens der Revision nicht auf den gesetzlichen Ausgangspunkt beschränken. Zwar sieht auch er die zentrale Vorschrift des Revisionsrechts in § 337 StPO,46 konstatiert aber gleichwohl, das Wesen der Revision habe sich seit Inkrafttreten der StPO unter maßgeblicher Beteiligung der Revisionsgerichte stark gewandelt.47 Hierbei rekurriert er insbesondere darauf, dass nach der aktuellen Rechtsprechung die Grenzen zwischen Tat- und Rechtsfrage, zwischen Verfahrens- und materiellem Recht immer weiter verschwimmen würden.48 Sofern Hamm auf die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage abhebt und der Revision insoweit einen Wesenswandel bedingt durch die weitreichende Rechtsprechung attestiert,49 teilt er die Position Rosenaus und Knauers. Diese beiden Autoren knüpfen ihre Bedenken gegen eine Bestimmung des Wesens der Revision über § 337 StPO gerade daran, dass die Revisionsgerichte vermehrt auf die tatsächlichen Feststellungen zugreifen könnten, die Revision also ihren Charakter als reine Rechtsbeschwerde verloren habe.50 Auf eben diesen erweiterten Zugriff der Revisionsgerichte bezieht sich auch Hamm, der beispielhaft auf die nunmehr zulässige Überprüfung des tatrichterlichen Urteils auf Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und Logik verweist.51 Insofern ist auf das eben Gesagte Bezug zu nehmen: Ob und inwieweit sich der vermehrte Zugriff der Revisionsgerichte auf Erwägungen, die prima facie nicht als Rechtsfragen eingeordnet werden können, auf das Wesen der Revision ausgewirkt hat, kann erst valide geklärt werden, wenn festgestellt ist, worin dieser Zugriff im Einzelnen besteht und wie er dogmatisch begründet wird und wird daher an späterer Stelle wieder aufgegriffen.52 Indem er das Verschwimmen der Grenzen zwischen Verfahrens- und Sachrüge für die Bestimmung des Wesens der Revision thematisiert, geht Hamm in seinem Ansatz allerdings über die übliche Definition des Wesens der Revision hinaus. Dort wird naturgemäß nicht zwischen verschiedenen Rügearten differenziert, werden doch sowohl mit der Verfahrensrüge als auch mit der Sachrüge Rechtsverletzungen

45

S. hierzu § 4 A. II. 2. b) cc). Hamm, Revision Rn. 5. 47 Hamm, Revision Rn. 3, 5.  48 Hamm, Revision Rn. 2 f. 49 Hamm, Revision Rn. 2 f., 5. 50 Knauer, NStZ 2016, 1 (3 f.); Rosenau, FS Widmaier, 521 (533). 51 Hamm, Revision Rn. 1 f. 52 S. hierzu § 4 A. II. 2. b) cc). 46

C. Zusammenfassung

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geltend gemacht.53 In dieser Differenzierung zwischen Verfahrens- und Sachrüge liegt aber eine Ähnlichkeit zu den Ansätzen von Schwinge und (dem sich ihm anschließenden) Eb. Schmidt, die beide den Zweck der Revision für die Bestimmung von deren Wesen heranziehen und sodann für Verfahrens- und Sachrüge unterschiedliche (vordergründige)  Zwecke annehmen.54 Hierauf wird später zurückzukommen sein.

C. Zusammenfassung Nach alledem ist Folgendes festzuhalten: Als kleinster gemeinsamer Nenner für die Bestimmung des Wesens der Revision wurde § 337 StPO ermittelt. Trotz der soeben vorgetragenen Einwände wird die Vorschrift als Anknüpfungspunkt für die folgenden Ausführungen herangezogen.55 Dem liegen folgende Erwägungen zugrunde: Die Überlegungen von Hamm bezüglich der Bedeutung der verschiedenen Rüge­ arten der Revision werden sich als vereinbar damit erweisen, das Wesen der Revision über § 337 StPO zu ermitteln. Sie werden sich in die dort zu führende Argumentation einfügen. Die Kritik von Rosenau und Knauer, der sich auch Hamm anschließt, ist ernst zu nehmen. Jedoch bestreiten auch sie nicht, dass § 337 StPO nach wie vor die zentrale Vorschrift des Revisionsrechts darstellt.56 Es wäre daher verfehlt und führte nicht weiter, wenn man ausgehend von den Ansätzen dieser Autoren den einzigen greifbaren Anknüpfungspunkt des Wesens der Revision verwerfen würde. Vielmehr ist auf der Basis von § 337 StPO zunächst das Wesen der Revision dem Grunde nach zu bestimmen und sodann zu fragen, ob sich durch den vermehrten Zugriff der Revisionsgerichte auf die Tatsachenerwägungen tatsächlich ein Wandel im Wesen der Revision eingestellt hat, oder ob sich die von der Rechtsprechung vorgenommene Erweiterung der Rügemöglichkeiten in das System und Wesen der Revision einfügt.

53

Schmidt-Hieber, JuS 1988, 710 greift zwar auf die Differenzierung zwischen Sach- und Verfahrensrüge für die Konkretisierung der Frage zurück, was genau unter „Rechtsfragen“ i. S. v. § 337 StPO zu verstehen sei. Er zieht aber keine Schlüsse aus dieser Abgrenzung für das Wesen der Revision. 54 Eb. Schmidt, Bd. 2, 3. Buch, Vorbem. Rn. 36, 39; Schwinge, S. 36 f. Ähnlich LR / Franke, Vor § 333 Rn. 8. 55 Ebenso Mannheim, S. 33. 56 Knauer, NStZ 2016, 1 (2); Rosenau, FS Widmaier, 521 (533).

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO Demgemäß soll im Folgenden über § 337 StPO das Wesen der Revision bestimmt werden. Hierfür wird § 337 StPO ausgelegt. Dabei erfolgt die Auslegung nicht, wie häufig üblich57, um zu ermitteln, ob ein bestimmter Sachverhalt noch unter § 337 StPO gefasst werden kann. Ermittelt werden soll vielmehr abstrakt die ratio legis, also der Grundgedanke, der der Regelung des § 337 StPO und damit der Revision selbst innewohnt, vergleichbar mit einer Rechtsgutsanalyse im materiellen Recht. Auf Grundlage der damit erzielten Resultate werden sodann vorläufige Thesen gebildet, die das Wesen der Revision umreißen. Diese vorläufigen Thesen werden abschließend, soweit sie inhaltlich zusammenhängen, als Einheit formuliert und bilden die Folgerungen, die das Wesen der Revision final beschreiben.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO Den Ausgangspunkt jeder Auslegung muss als offenkundigstes Kriterium der Wortlaut der Norm bilden.58 In § 337 StPO heißt es: (1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruhe. (2) Das Gesetz ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. Zusammen mit dem Wortlaut soll zudem der systematische Zusammenhang des § 337 StPO in den Blick genommen werden. Denn dieser konkretisiert – wie sich zeigen wird – die vom Gesetzgeber verwendeten Begrifflichkeiten.

I. Der Begriff der „Revision“ Die erste Begrifflichkeit, die ausweislich der Vorschrift einen Anknüpfungspunkt dafür bieten kann, was § 337 StPO normiert, ist das Wort „Revision“.

57 S. dazu, dass das Gesetz als Möglichkeit, nicht als Wirklichkeit des Rechts zu verstehen ist und der Auslegung bedarf, um zu entscheiden, ob ein bestimmter Lebenssachverhalt noch unter das Gesetz fällt, wie es der Gesetzgeber meinte, Maul, FS Pfeiffer, 409 (421); Otto, NJW 1978, 1 (7). 58 Kramer, S. 61.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

29

Etymologisch stammt der Begriff „Revision“ aus dem Lateinischen. Er leitet sich von der Präposition „re“ („wieder, zurück“) und dem Verb „videre“ („sehen“) ab.59 Hieraus entwickelte sich das Verb „revidere“, das im Lateinischen „wieder hinsehen“, im Mittellateinischen „überprüfen“ bedeutete. Schließlich bezeichnete man mit „revisio“ die „prüfende Wiederdurchsicht“.60 Hiernach ist es also kennzeichnend für die Revision, dass etwas noch einmal angesehen bzw. überprüft wird. Aus dem weiteren Normtext wird zudem deutlich, dass nicht irgendetwas im Rahmen der Revision überprüft wird, sondern grundsätzlich allein Urteile.61 Dass diese Überprüfung der Urteile in der Revision nicht durch das Ausgangsgericht selbst erfolgt, sondern durch eine höhere Instanz, ergibt sich schon daraus, dass der Gesetzgeber die Revision explizit als Rechtsmittel in das dritte Buch der StPO eingeordnet hat. Rechtsmittel sind dadurch gekennzeichnet, dass sie (bis auf die Beschwerde, für die dies nur mit Einschränkungen gilt62) sowohl Devolutiv- als auch Suspensiveffekt haben.63 Beachtlich ist dabei insbesondere der Devolutiveffekt, also die Tatsache, dass durch Erhebung der Revision die Strafsache vor die nächsthöhere Instanz gelangt.64 Sachlich zuständig ist insofern bei Revisionen gegen erstinstanzliche Urteile der Landgerichte und Oberlandesgerichte grundsätzlich65 der Bundesgerichtshof, § 135 I GVG, bei solchen gegen erstinstanzliche Urteile der Amtsgerichte sowie gegen Berufungsurteile der Landgerichte sind es die Oberlandesgerichte, § 121 I Nr.  1 GVG. Zu berücksichtigen ist also, dass durch die Revision das Urteil der Vorinstanz von einem neuen Gericht geprüft wird, das keine Kenntnis von dem zugrundeliegenden Sachverhalt und Verfahrensgang hat. Beachtlich ist weiterhin, dass sich die Zuständigkeit auf wenige Gerichte beschränkt66 und dass gegen deren Urteil keine weitere Instanz mehr eröffnet ist.67

59

Köbler, Stichwort „Revision“. Köbler, Stichwort „Revision“. 61 Die daneben gem. § 336 StPO mittels der Revision angreifbaren Entscheidungen des Tatgerichts, auf denen das Urteil beruht, führen im hiesigen Kontext nicht zu abweichenden Schlussfolgerungen und werden daher nicht gesondert berücksichtigt. 62 Die Beschwerde hat gem. § 307 I StPO keinen Suspensiveffekt; ein Devolutiveffekt kommt ihr nur zu, sofern ihr nicht abgeholfen wird, s. Volk / Engländer, § 34 Rn. 1. 63 Beulke, StPO Rn. 534; LR / Jesse, Vor § 296 Rn. 1; Roxin / Schünemann, § 53 Rn. 4; Volk / Engländer, § 34 Rn. 1. 64 Beulke, StPO Rn. 534; Roxin / Schünemann, § 53 Rn. 4; Volk / Engländer, § 34 Rn. 1. Hingegen umschreibt der Suspensiveffekt weniger das Wesen der Rechtsmittel und damit der Revision, als vielmehr deren Wirkung, s. SK-StPO / Frisch, Vor §§ 296 ff. Rn. 21, der das zentrale Wesen der Rechtsmittel darin begründet sieht, dass der Rechtsmittelführer eine Änderung der Entscheidung durch ein übergeordnetes Gericht begehre. Ebenso KMR / Plöd, Vor § 296 Rn. 1. 65 Vorbehaltlich der Regelung des § 121 I Nr. 1c GVG. 66 S. hierzu auch Duske, S. 62, der vom pyramidalen Aufbau des Rechtmittelsystems spricht und diesen als Konsequenz der mittels des Rechtsmittelsystems zu gewährleistenden Gerechtigkeit sieht. 67 HK / Temming, Vor §§ 333 ff. Rn.1; LR / Franke, Vor § 333 Rn. 1. 60

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Damit kann ausweislich § 337 StPO zunächst festgehalten werden: These 1 In der Revision werden Urteile der ersten und zweiten (Tatsachen-)Instanz überprüft. Dies geschieht durch eine begrenzte Zahl übergeordneter Gerichte, die keine Kenntnis von dem zugrundeliegenden Sachverhalt und bisherigen Verfahrensgang haben, mittels einer unanfechtbaren Entscheidung.

II. „Verletzung des Gesetzes“ im Sinne von § 337 I StPO Damit bleibt allerdings noch die entscheidende Frage offen, inwiefern die Revision die Urteile der Vorinstanzen überprüfen kann, was also im Rahmen der Revision geltend gemacht werden kann. Nach dem Wortlaut von § 337 I StPO kann die Revision nur darauf gestützt werden, dass das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruhe. Nur dies kann folglich das Revisionsgericht auch prüfen.68 Die vorinstanzlichen Urteile werden somit in zweierlei Hinsicht betrachtet: In einem ersten Schritt wird geprüft, ob bei der Urteilsfindung ein Gesetz verletzt worden ist. Ist dies zu bejahen, schließt sich in einem zweiten Schritt die Frage an, ob das Urteil auf dieser Gesetzesverletzung auch beruht.69 Dies wird regelmäßig dann angenommen, wenn das Urteil ohne die Gesetzesverletzung möglicherweise anders ausgefallen wäre.70 Wenn in einem ersten Schritt eine Gesetzesverletzung geprüft wird, fragt sich, was hierunter zu verstehen ist. Hierauf antwortet § 337 II StPO. Danach ist das Gesetz immer dann verletzt, wenn eine Rechtsnorm durch das vorinstanzliche Gericht nicht oder nicht richtig angewendet wurde. Ergänzend legt § 7 EGStPO fest, dass ein „Gesetz“ im Sinne der StPO jede Rechtsnorm ist. Aus diesen Vorschriften wird allgemein gefolgert, das Revisionsgericht sei insgesamt auf die Prüfung

68

HK / Temming, § 337 Rn.  1; KMR / Momsen, § 337 Rn.  1 f.; Pfeiffer, StPO, § 337 Rn.  1; ­SK-StPO  / Frisch, § 337 Rn. 1. 69 KK / Gericke, § 337 Rn.  2 ff., 6; KMR / Momsen, § 337 Rn.  2; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 1 f.; wobei das Beruhen für die in § 338 StPO ausgewiesenen Fälle grds. unwiderlegbar vermutet wird, RGSt 54, 316 (317); BGHSt 22, 278 (280); BGH NStZ-RR 2004, 208 (210); BeckOK-StPO / Wiedner, § 338 Rn.  1; KK / Gericke, § 338 Rn.  1; Roxin / Schünemann, § 55 Rn. 38. 70 So die hM, RGSt 72, 182 (183); 66, 10 (10 f.); BGHSt 56, 235 (238); 31, 140 (145); 27, 166 (168); 22, 278 (280); 1, 346 (350 f.); OLG Düsseldorf NStZ-RR 2001, 246; KK / Gericke, § 337 Rn. 33; KMR / Momsen, § 337 Rn. 177; LR / Franke, § 337 Rn. 179; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 37; Neuhaus, StV 2002, 43 (49). Ausführlich zu der Anforderung des „Beruhens“ unten § 4 A. III. 1.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

31

von Rechtsfragen beschränkt. Tatsächliche Erwägungen könnten in der Revisionsinstanz hingegen grundsätzlich nicht mehr angestellt werden.71 Es ergibt sich somit folgende These 2 Die Revision prüft Urteile der Vorinstanzen nicht beliebig. In ihrem Rahmen können vielmehr nur Rechtsfehler der Vorinstanz gerügt werden. Will man allerdings präzise feststellen, wann das Revisionsgericht mit einer zulässigen Rechtsfrage, wann mit einer unzulässigen Tatsachenfrage konfrontiert wird, stößt der Wortlaut von § 337 StPO (auch in Verbindung mit § 7 EGStPO) bald an seine Grenze. Im Einzelfall ist die Abgrenzung zwischen Tat- und Rechtsfrage höchst umstritten. Während einige eine Abgrenzung über die Begrifflichkeiten „Tat- und Rechtsfrage“ vornehmen wollen,72 versuchen andere dies mittels Sinn und Zweck der Revision,73 die allerdings wiederum (jedenfalls bezüglich der Rangfolge der Zwecke der Revision) umstritten sind.74 Wieder andere ziehen als Kriterium heran, was das Revisionsgericht mit den ihm zur Verfügung stehenden 71

BGHSt 41, 376 (380); 28, 384 (387 f.); BGH NStZ-RR 2012, 350; MDR 1993, 967; KMR / Momsen, § 337 Rn.  2; Langer, FS Meyer-Goßner, 497; LR / Franke, Vor § 333 Rn.  2; Meyer-Goßner / Schmitt, Vor § 333 Rn. 1; Pfeiffer, StPO, § 337 Rn. 1; SK-StPO / Frisch, Vor § 333 Rn. 1, § 337 Rn. 1. 72 Henke, S. 145 ff.; Manigk, ZZP 60 (1936/37), 351 (400 f.); Wach, JW 1881, 73 (73, 75); eine Abgrenzung über Begrifflichkeiten vornehmend auch Mannheim, S. 33, 37 ff., der jedoch die Termini „Tat- und Rechtsfrage“ ablehnt und stattdessen entsprechend dem Wortlaut des § 337 StPO mit dem Begriff der „Gesetzesverletzung“ arbeiten will. 73 Engisch, S. 114 ff.; Hanack, S. 89, 141 ff.; Schwinge, S. 48; Warda, S. 69. 74 Überwiegende Einigkeit besteht derzeit lediglich in dem Punkt, dass die Revision der Rechtseinheit und der Einzelfallgerechtigkeit dienen soll. (AA, jedenfalls in begrifflicher Hinsicht Ranft Rn. 2088 ff.; Rieß, FS Hanack 397 (399); ders., FS Fezer, 455 (457 f.); Rosenau, FS Widmaier, 521 (521, 537 ff.); Roxin / Schünemann, § 55 Rn. 10; ebenso Radtke / Hohmann / Nagel, § 333 Rn. 2). Welches der Ziele vorrangig zu berücksichtigen ist (für den Vorrang der Rechtseinheit Dahs / Dahs (1972) Rn. 2; Duske, S. 88 f.; Goldschmidt, ZStW 41 (1920), 569 (589); Hanack, S. 88 f.; Henke, S. 212 ff.; Sauer, S. 413 f.; Schwinge, S. 23; Steuerlein, S. 46; Weismann, ZZP 9 (1886), 169 (175, 177 f.); für den Vorrang der Einzelfallgerechtigkeit (so die wohl heutige hM) Verhandlungen des 52. DJT Bd. II, S. L 182; AK / Maiwald, Vor § 333 Rn. 2; KMR / Momsen, Vor § 333 Rn. 6; Pfeiffer, NJW 1999, 2617 (2621); Rieß, GA 1978, 257 (269 f.); W. Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (361); Zipf, S. 172 f.; ebenso DE-RM-Gesetz, S. 32 allerdings nur für den Fall, dass die Revision das einzige Rechtsmittel darstellt), oder ob beide Ziele gleichwertig nebeneinanderstehen (so die frühere hM, BVerfGE 49, 148 (159 f.); 10, 285 (295); Cramer, FS Salger, 447 (450); Fezer, StPO, Fall 20 Rn. 2; Gage / Sarstedt, S. 2; Hellmann Rn. 897; v. Hippel, S. 582; KK6/Kuckein, Vor § 333 Rn. 2 ff., 6; LR20/Jagusch, Vor § 296 Anm. D I 1; Peters, Strafprozeß, S. 635; Rengier, FS 50 Jahre BGH, 467 (467 f.); Tröndle, Probleme der Strafprozeßreform, 73 (99); in diesem Sinne (wohl) auch heute noch Dahs, Revision Rn. 2 f.; Meyer-Goßner / Schmitt, Vor § 333 Rn. 4; SK-StPO / Frisch, Vor § 333 Rn. 16 f.) ist hingegen nicht abschließend geklärt. S. hierzu ausführlich unten § 4 B. II. 2., 3.

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Mitteln leisten könne.75 Vielfach wird sogar vorgetragen, eine klare Trennung von tatsächlichen und rechtlichen Fragen sei überhaupt nicht sinnvoll möglich.76 Insgesamt kann die Frage angesichts der kaum zu überblickenden Literatur und Rechtsprechung im Rahmen dieser Arbeit nicht für alle denkbaren Einzelfälle umfassend aufgearbeitet werden.77 Entscheidend für das hier zu ermittelnde Wesen der Revision sind auch keine Einzelfälle. Für die gesetzgeberische Konzeption des Revisionsrechts geht es vielmehr um die Frage, welche Grundsätze dem Streit zugrunde liegen, das heißt, mit welchen Wertungen eine Einschränkung bzw. Ausweitung des Prüfungsumfangs der Revisionsgerichte postuliert wird. Dies ist schon deshalb wichtig, da die überwiegende Literatur und Rechtsprechung – wie soeben dargestellt78 – im begrenzten Prüfungsumfang der Revision den maßgeblichen Anknüpfungspunkt für deren Wesen sehen. Ob die Anwendung dieser Wertungen des Revisionsrechts durch die Rechtsprechung und Literatur auf den Einzelfall im Ergebnis überzeugt,79 muss hingegen zur Feststellung des Wesens der Revision nicht geklärt werden. Als Ausgangspunkt zur Ermittlung dieser Wertungen wird wiederum die gesetzliche Bestimmung herangezogen. Das Gesetz selbst sieht explizit zwei Arten von Rechtsfehlern vor, die im Rahmen der Revision geltend gemacht werden können. Ausweislich § 344 II 1 StPO, der § 337 StPO insofern ausgestaltet,80 muss sich aus der Revisionsbegründung ergeben, ob die „Verletzung einer Rechtsnorm über das Verfahren oder […] einer anderen Rechtsnorm“ geltend gemacht wird. Damit stellt der Gesetzgeber den Parteien einerseits die Verfahrensrüge (Fall 1), andererseits die Sachrüge (Fall 2) zur Seite.81 Im Rahmen dieser beiden Rügen eröffnen sich jeweils Ausnahmen von dem oben dargelegten Grundsatz, wonach Tatsächliches und der vom Tatgericht zugrunde 75 KG Berlin JW 1929, 885; Henkel, Strafverfahrensrecht, S. 375; Peters, ZStW 57 (1938), 53 (70); ders., Strafprozeß, S. 639 ff.; Rieß, GA 1978, 257 (270); Eb. Schmidt, Bd. 2, § 337 Rn. 6 f.; kritisch hierzu Otto, NJW 1978, 1 (2); Rosenau, FS Widmaier, 521 (534); W. Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (365). 76 Duske, S.  32, 37; Hamm, StV 1987, 262 (263); Henkel, Strafverfahrensrecht, S.  374 f.; HK / Temming, § 337 Rn.  2; Kuchinke, S.  116 f., 119; LR / Franke, § 337 Rn.  2; Rosenau, FS Widmaier, 521 (529); Zipf, S. 174. 77 S. hierzu aber umfassend, auch mit einer Analyse der einschlägigen Rechtsprechung die erst kürzlich erschienene Arbeit von Karl. 78 § 3 A. 79 Zu einer Übersicht über die kaum mehr überschaubare Kasuistik der Rechtsprechung allein im Bereich der erweiterten Revision s. z. B. Nack, StV 2002, 510 (514 ff.); ders., StV 2002, 558. 80 S. dazu auch KMR / Momsen, Vor § 333 Rn. 3, der neben § 337 StPO auch § 344 StPO als gleichbedeutend für die Bestimmung des Wesens der Revision heranzieht. Hierzu passt die von Hamm vorgenommene Differenzierung zwischen Verfahrens- und Sachrüge für das Wesen der Revision, s. dazu oben § 3 B. II. 81 S. zu diesen allgemein anerkannten Begrifflichkeiten nur AK / Maiwald, § 344 Rn. 12; KK /  Gericke, § 344 Rn. 19; KMR / Momsen, § 344 Rn. 7; Roxin / Schünemann, § 55 Rn. 11; ­SK-StPO /  Frisch, § 344 Rn. 2.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

33

gelegte Sachverhalt nicht der Prüfung durch das Revisionsgericht unterliegen. Auf der einen Seite erfolgt dies durch die Verfahrensrüge, die diesen Grundsatz – wie sich zeigen wird – sogar in doppelter Hinsicht durchbricht. Auf der anderen Seite wird ein Zugriff auf die Tatsachenfeststellungen der Untergerichte durch die sog. erweiterte Revision ermöglicht, die regelmäßig dem Bereich der Sachrüge zugeordnet wird.82 Daneben ist im Rahmen der Sachrüge die sog. „Strafmaßrevision“ beachtlich, im Zuge derer die Revisionsgerichte unter anderem prüfen, ob sich die verhängte Strafe noch als gerechter Schuldausgleich erweist83 und insofern – wenn auch in den Grenzen von § 354 I, Ia, Ib StPO – sogar eine eigene Entscheidung in der Sache treffen können. Allein im Bereich dieser Ausnahmen ergeben sich erwartungsgemäß schwierige Abgrenzungsfragen bezüglich des Prüfungsumfangs der Revision.84 Auf ihre Besonderheiten und die ihnen widerstreitenden Wertungen des Revisionsrechts muss daher im Folgenden genauer eingegangen werden. 1. Verfahrensrüge (§ 344 II 1 Fall 1 StPO) Mit § 344 II 1 Fall 1 StPO ermöglicht das Gesetz zunächst die Rüge aller Verstöße gegen Verfahrensnormen. Die Rechtsprechung fasst hierunter alle Normen, „die bestimmen, auf welchem Weg der Richter zur Urteilsfindung berufen und gelangt ist.“85 Dabei ist es unerheblich, ob die jeweilige Vorschrift in der StPO oder dem StGB geregelt ist.86

82

Grundlegend RGSt 61, 151 (154); BGHSt 29, 18 (20 f.); 3, 213 (215); BGH NStZ-RR 2017, 90; 2016, 144 (145); wistra 2013, 195 (196); StV 2013, 11; NStZ 2012, 700 (701); NStZ-RR 2012, 185 (186); 2010, 183; AK / Maiwald, § 244 Rn. 154; Cuypers, S. 452; Dietmeier, ZIS 2008, 101 (103); Jähnke, FS Hanack, 355 (365 f.); KK / Gericke, § 337 Rn. 28; KMR / Momsen, § 337 Rn. 45, 72 ff.; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 21; Otto, NJW 1978, 1 (6); W. Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (376); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 120; Willms, JR 1975, 52 (54). Ob diese Zuordnung überzeugt, ist an späterer Stelle zu klären, s. § 4 A. II. 2. b) cc). 83 BGHSt 34, 345 (349); 29, 319 (320); 24, 132 (134); BGH BGHR StGB § 46 Abs. 1 Strafhöhe 9, 10, 12. 84 S. Kühne Rn. 1077, der die zunehmenden Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Tat- und Rechtsfrage gerade an der sog. erweiterten Revision festmacht; s. auch Gössel, in: Tatsachenfeststellung, 117 (130), der die Hauptschwierigkeit der Abgrenzung des revisiblen Bereichs der Tatsachenfeststellungen darin erblickt, dass diese von (außer-)rechtlichen Wertungen durchdrungen sind und daher vollständig auf die Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage verzichten will. 85 BGH JR 1981, 432 (433); NJW 1973, 523 (524); 1964, 1234 (1235); s. hierzu auch Krause, StV 1984, 483 (486); LR / Franke, § 337 Rn. 41. 86 BGHSt 25, 100 (101 f.); 19, 273 (275); BGH JR 1981, 432 (433); NJW 1973, 523 (524); 1964, 1234 (1235); Krause, StV 1984, 483 (486); LR / Franke, § 337 Rn. 41.

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

a) Verfahrenshindernisse Im Zusammenhang mit der Verletzung von Verfahrensrecht wird regelmäßig darauf hingewiesen, das Revisionsgericht müsse insofern – unabhängig von der Art der erhobenen Rüge – stets von Amts wegen prüfen, ob ein Verfahrenshindernis bestehe.87 Dieses Vorgehen entspricht auch der ständigen Praxis der Revisionsgerichte.88 Hierbei ist allerdings nicht maßgeblich, ob das Verfahrenshindernis bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung durch das Tatgericht bestand – das Revisionsgericht prüft vielmehr nur, ob zur Zeit seines Urteils das Verfahren einzustellen ist.89 Demgegenüber sind Verfahrenshindernisse, die zwar vor dem Tatgericht bestanden, aber nunmehr entfallen sind, wie beispielsweise eine zeitweise Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten, für die vom Revisionsgericht von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung der Prozessvoraussetzungen nicht relevant.90 Ein zeitweises Verfahrenshindernis kann in der Revision freilich dennoch geltend gemacht werden. Hierzu muss allerdings eine Verfahrensrüge erhoben werden, die etwa im Fall der zeitweisen Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten in der ersten Instanz auf § 338 Nr. 5 StPO zu stützen wäre.91 In Bezug auf die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen durch das Revisionsgericht geht es demnach nicht um eine Kontrolle der tatrichterlichen Entscheidung, sondern um die allgemeinen Voraussetzungen jedes Strafprozesses,92 so dass diese Prüfung für das spezifische Wesen der Revision nicht weiter bedeutsam ist.

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LR / Franke, § 337 Rn. 25, der im Anschluss an diese Erörterungen von der „Verletzung sonstigen Verfahrensrechts“ spricht (Rn. 41). 88 RGSt 64, 183 (187); 63, 320 (321); 61, 115 (119); 59, 54 (56); 57, 206 (208); BGHSt 46, 230 (235 f.); 38, 172 (176); 22, 1 (2); 21, 242 (243); 20, 292 (293); 18, 79 (81); 16, 111 (117); 15, 203 (206); 13, 128; 11, 393 (395); 10, 358 (362); 10, 74 (75); 9, 190 (192); 8, 269 (270); 6, 304 (305 f.); OLG Hamburg NJW 1962, 2119. 89 BGHSt 45, 261 (267); 21, 367 (369); 15, 203 (207, 209); 9, 190 (192 f.); BGH MDR 1956, 271 (272); OGHSt 1, 53 (54); HK / Temming, § 337 Rn. 7; KMR / Momsen, § 337 Rn. 151; LR / Franke, § 337 Rn. 25; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 45. 90 RGSt 68, 120 (124 f.); 67, 53 (54 f.); LR / Franke, § 337 Rn. 25; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 45. Von den zeitweisen Verfahrenshindernissen sind die sog. befristeten Prozessvoraussetzungen zu unterscheiden, also diejenigen, die grundsätzlich nur bis zur Entscheidung des Tatgerichts vorliegen müssen. Hierunter fällt beispielsweise die örtliche Zuständigkeit, § 16 StPO. Insofern muss das Revisionsgericht von Amts wegen prüfen, ob diese Voraussetzungen im Zeitpunkt der tatrichterlichen Verhandlung vorlagen, nicht aber, ob sich nach Ende der Tatsacheninstanz hieran etwas geändert hat, s. BGH NStZ 2001, 588; BeckOK-StPO / Wiedner, § 337 Rn. 23.2. Die Prüfungspflicht von Amts wegen überzeugt hier aufgrund des spezifischen Charakters der befristeten Prozessvoraussetzungen. Denn das Verfahrenshindernis, das bei ihrem Fehlen entsteht, wirkt in der Revisionsinstanz fort, anders als dies beispielsweise für die zeitweise Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten nur vor dem Tatgericht der Fall ist. 91 BGH NJW 1989, 1741 (1742); LR25/Hanack, § 337 Rn. 39; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 51. 92 RGSt 67, 53 (55); BGHSt 46, 230 (236); 46, 160 (168 f.); 43, 53 (56 f.); 41, 72 (75); 37, 10 (13); 35, 137 (140); 33, 183 (186); 32, 345 (350); KMR / Momsen, § 337 Rn. 38; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 45; s. hierzu auch den Bericht der Expertenkommission 2015, S. 157 f., der mit dieser Begründung eine Rügepflicht in Bezug auf das Vorliegen von Verfahrenshindernissen ablehnt.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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b) Verletzung von sonstigem Verfahrensrecht Gegenstand der nach § 344 II 1 Fall 1 StPO zu erhebenden Rüge ist hingegen maßgeblich die Verletzung von Verfahrensrecht, das nicht die Prozessvoraus­ setzungen betrifft. Auf die Unterscheidung dieser Vorschriften vom sachlichen Recht bezieht sich die allgemeine Abgrenzungsformel der Rechtsprechung.93 Denkbar ist daneben, wie gesehen, auch die Rüge eines zeitweisen Verfahrenshindernisses in der Tatsacheninstanz. Insofern ergeben sich allerdings bezüglich des Prüfungsumfangs und der Entscheidungsmöglichkeiten des Revisionsgerichts keine Besonderheiten gegenüber der Rüge des sonstigen Verfahrensrechts. Hierauf wird daher im Folgenden nicht mehr näher eingegangen. aa) Prüfungsumfang Ein Verstoß gegen Vorschriften des Verfahrens kann dabei sowohl in der fehlerhaften Vornahme oder dem Unterlassen einer gesetzlich gebotenen als auch in der Vornahme einer gesetzlich unzulässigen Verfahrenshandlung liegen.94 Insofern können Verstöße gegen die Verfassungen des Bundes und der Länder, einfache Gesetze und Rechtsverordnungen95 sowie gegen ungeschriebene Rechtsgrundsätze, insbesondere das Gewohnheitsrecht geltend gemacht werden.96 Streit besteht hinsichtlich der Überprüfbarkeit von Soll- und Ordnungsvorschriften. Kern der Auseinandersetzung ist allerdings die Frage, ob bei dem Verstoß gegen eine bloße Sollvorschrift das Gesetz tatsächlich verletzt ist im Sinne von § 337 StPO.97 Sie betrifft daher nicht die Frage des Gegenstands der Revision in Abhängigkeit

93 S. soeben BGH JR 1981, 432 (433); NJW 1973, 523 (524); 1964, 1234 (1235); ebenso Krause, StV 1984, 483 (486); LR / Franke, § 337 Rn. 41. 94 BGH MDR 1981, 157; Beling, FS Binding 2, 89 (131 ff.); Eb. Schmidt, Bd. 2, § 337 Rn. 23. 95 RGSt 9, 299 (300); KMR / Momsen, § 337 Rn. 3; Kühne Rn. 1071; LR / Franke, § 337 Rn. 7 f.; Peters, Strafprozeß, S. 636; Schwinge, S. 58 f. 96 RGSt 9, 299 (300); OGHSt 1, 63 (66); KK / Gericke, § 337 Rn. 12; KMR / Momsen, § 337 Rn. 3; Kühne Rn. 1071; Schwinge, S. 59. 97 Eine Überprüfbarkeit mit diesem Argument teilweise ablehnend die Rspr. RGSt 42, 168 (169 f.); 40, 157 (158); BGHSt 30, 255 (257); 9, 24 (29); verneinend auch RGSt 62, 182, das ein Beruhen der Entscheidung in diesem Falle für stets ausgeschlossen erachtet; anders hingegen BGHSt 32, 115 (128); 25, 325 (329); 23, 244 (245); ähnliche Erwägungen liegen der hL zugrunde, die eine Überprüfbarkeit in der Revision jedenfalls dann fordert, wenn die Missachtung der Sollvorschrift die Rechte des Beschwerdeführers berührt, s. Baldus, EG Heusinger, 373 (388); Blomeyer, JR 1971, 142 (143 ff.); Dahs, Revision Rn. 89; Grünwald, JZ 1968, 752 (753); KMR / Momsen, § 337 Rn. 176; für eine umfassende Überprüfbarkeit Gössel, Strafverfahrensrecht, S. 180 f., 320; Schünemann, JA 1982, 123 (127). Über die Einordnung der Sollvorschriften als Rechtsnormen besteht hingegen weitgehend Einigkeit, s. Dahs, Revision Rn. 89; Herdegen, Strafverteidiger-Frühjahrssymposium 1990, 7 (20 f.); KMR / Momsen, § 337 Rn. 3; LR / Franke, § 337 Rn. 19; Peters, Strafprozeß, S. 637; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 41; Eb. Schmidt, Bd. 2, § 337 Rn. 19; Schwinge, S. 59; Weimer, NStZ 2002, 349 (350).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

des begrenzten Prüfungsumfangs der Revisionsgerichte und spielt für das Wesen der Revision somit keine Rolle. Um zu ermitteln, welche Rolle den tatsächlichen Erwägungen im Rahmen der Verfahrensrüge zukommt, dürfen die als verletzt gerügten Vorschriften nicht isoliert betrachtet werden. Das Verfahrensrecht existiert gerade um des materiellen Rechts willen, indem es dessen Durchsetzung im Wege eines förmlichen Verfahrens garantiert.98 Eine solche effektive Durchsetzung kann es in einem Rechtsstaat jedoch nur im Wege eines prozessordnungsgemäßen Verfahrens, das die Individualrechte des Bürgers hinreichend schützt, geben.99 Insofern wird das Verfahrensrecht teilweise auch als „Seismograph der Staatsverfassung“100, also als Spiegel der Rechtsstaatlichkeit gesehen.101 Um diese beiden Aspekte zu gewährleisten, trifft das Verfahrensrecht Regelungen dazu, auf welche Art und Weise der Sachverhalt festgestellt werden darf, der später der rechtlichen Bewertung des Tatgerichts zugrunde gelegt wird.102 Für die Frage, ob sich die Vorinstanz bei der Feststellung des für die materiellrechtliche Bewertung maßgeblichen Sachverhalts an die Regeln gehalten hat, die das Verfahrensrecht vorgibt, muss aber geprüft werden, was sich vor dem Tat­gericht tatsächlich zugetragen hat. Die Kontrolle der Einhaltung des Verfahrensrechts ist damit von tatsächlichen Einflüssen bestimmt. Im Rahmen der Verfahrensrüge ergeben sich in der Konsequenz zwei Besonderheiten. Das Revisionsgericht prüft grundsätzlich103 (1) was in tatsächlicher Hinsicht im Strafverfahren geschehen ist und kann so (2) die von der Vorinstanz getroffenen Tatsachenfeststellungen infrage stellen, wenn sich ergibt, dass das Tatgericht hierbei gegen eine Verfahrens­ vorschrift verstoßen hat.104 Die Verfahrensrüge bricht durch diese Besonderheiten in doppelter Hinsicht mit dem Grundsatz, dass vor dem Revisionsgericht Tatsächliches keine Rolle spielen 98

BGH NJW 2007, 3010 (3012); Blomeyer, JR 1971, 142 (143); Duske, S. 109; LR / Kühne, Einleitung Abschnitt B Rn. 8 ff.; ebenso MüKo-StPO / Kudlich, Einleitung Rn. 11, der allerdings einschränkend umgekehrt auch von einer gewissen prozessualen Aufladung des materiellen Rechts ausgeht; aA Rieß, JR 2006, 269 (270). 99 Beulke, StPO Rn. 5; MüKo-StPO / Kudlich, Einleitung Rn. 11. Zur Einheit aller Ziele des Strafverfahrens s. Rath, FS Küper, 455 (466 ff.). 100 Roxin / Schünemann, § 2 Rn. 1. 101 Herdegen, FS Salger, 301 (301 f.). 102 Hassemer, FS StA Schleswig-Holstein, 529 (530); KK / Fischer, Einleitung Rn. 4; KMR / Stuckenberg, § 261 Rn. 168; LR / Kühne, Einleitung Abschnitt B Rn. 13; MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 47 sprechen von der Funktion des Strafverfahrensrechts als „‚Transportriemen[ ]‘ vom materiellen Strafrecht hin zur Entscheidung des konkreten Einzelfalls“; SSW-StPO / Beulke, Einleitung Rn. 1 f., 4. 103 Zu den Einschränkungen, insbesondere im Hinblick auf das Verbot der Rekonstruktion der Hauptverhandlung s. unten § 4 A. II. 1. b) bb). 104 Duske, S. 99, der insofern von der Durchbrechung des Grundsatzes, falsche Tatsachenbeurteilungen könnten keine Revision begründen, spricht; Karl, S. 30, 32, die hierin die Möglichkeit der „mittelbare[n] Beseitigung“ der Tatsachenfeststellungen sieht; Roxin / Schünemann, § 55 Rn. 11.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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kann. Denn einerseits beschäftigt sich das Revisionsgericht hier mit den tatsächlichen Vorkommnissen in der Vorinstanz. Hierzu ist es berechtigt, auf den gesamten Akteninhalt, insbesondere das Sitzungsprotokoll zuzugreifen und selbst Beweise zu erheben, wobei überwiegend seine freie Verantwortlichkeit für die Beweisaufnahme angenommen wird.105 Damit wird die Revision im Rahmen der Verfahrensrüge in dieser Hinsicht zu einer „zusätzlichen Tatsacheninstanz“.106 Diese Befugnis zum Erheben eigener Beweise und die damit verbundene Unabhängigkeit des Revisionsgerichts von den Feststellungen der Vorinstanz wird zum Teil sogar als kennzeichnend für das Wesen der Verfahrensrüge betrachtet107 und aus den Motiven selbst abgeleitet, die eine Bindung des Revisionsgerichts an die Feststellungen der Vorinstanz nur vorsehen, wenn diese „nicht etwa im Wege eines gesetzwidrigen Verfahrens gewonnen worden [sind].“108 Andererseits können auf diese Weise festgestellte Verfahrensmängel dazu führen, dass die von der Vorinstanz getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht mehr als taugliche Grundlage des Urteils gesehen werden. Das Revisionsgericht kann damit im Rahmen der Verfahrensrüge die Aufhebung eines Urteils gerade darauf stützen, dass die von der Vorinstanz getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht (mehr) tragen.109 Auch insofern kann auf den soeben dargestellten Abschnitt der Motive verwiesen werden, die die tatsächlichen Feststellungen dann gerade nicht mehr für bindend erachten.110 In diesem Zusammenhang gibt es zwei unterschiedliche Ebenen, auf denen die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz infrage gestellt werden können. (1) Formelle Prüfung des Verfahrens Zunächst kann über die Verfahrensrüge der Ablauf des Verfahrens vor dem Tatgericht gerügt werden. Diese Rüge soll hier als „formelle Prüfung“ des Verfahrens bezeichnet werden. Sie betrifft ausschließlich prozessuale Fragestellungen.

105 BGHSt 42, 15 (18); 28, 384 (386); 19, 141 (143 f.); 16, 164 (167); 15, 347 (349); BGH NStZ 2008, 353; Fezer, in: Aktuelle Probleme, 89 (92 f., 104 f.); Herdegen, FS Salger, 301 (305); ders., StV 1992, 590; KMR / Momsen, § 337 Rn. 136, 139; LR / Franke, § 337 Rn. 46, 49; Pfitzner, S. 26 ff., 87 f., 196; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 70 ff.; zu den Einschränkungen s. unten § 4 A. II. 1. b) bb). 106 Von einer „zweiten Tatsacheninstanz“ – wohl in Bezug auf das Fehlen einer Berufung i. R. d. Sprungrevision oder der Revision gegen Urteile der Landgerichte und Oberlandesgerichte sprechen insofern Karl, S. 32; Neuhaus, StraFo 2004, 407 (409); Pfitzner, S. 27. 107 Fezer, in: Aktuelle Probleme, 89 (105); Neuhaus, StraFo 2004, 407 (410); Pfitzner, S. 143, die demgegenüber das Wesen der Sachrüge gerade darin sehen, dass das Revisionsgericht an die tatrichterlichen Feststellungen gebunden ist. 108 Hahn, 3.  Band, 1. Abteilung, S.  250; so gedeutet von Fezer, in: Aktuelle Probleme, 89 (93). 109 Blomeyer, JR 1971, 142 (143). 110 Hahn, 3. Band, 1. Abteilung, S. 250.

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Hierunter fallen insbesondere die Rüge der Verletzung von Mitwirkungs- und Informationsrechten der Verfahrensbeteiligten, diejenige des Verstoßes gegen Antrags- und Widerspruchsrechte oder gegen zwingende Unterbrechungsfristen für die Hauptverhandlung,111 aber auch absolute Revisionsgründe wie die Rüge der vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts nach § 338 Nrn. 1–3 StPO. Nimmt das Revisionsgericht die Verletzung einer solchen Norm über den Ablauf des Verfahrens an und kommt es außerdem zu dem Schluss, dass das Urteil oder ein abtrennbarer Teil desselben hierauf möglicherweise beruht – was freilich in Fällen des § 338 StPO stets zu unterstellen ist112 – so muss es nach §§ 353, 354 I–II StPO das Urteil der Vorinstanz zwingend (teilweise) aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung an die Tatsacheninstanz zurückverweisen, damit der Sachverhalt insgesamt oder in Teilen nochmals – nunmehr in einem fehlerfreien Verfahren – ermittelt werden kann.113 Die formelle Prüfung des Verfahrens durch das Revisionsgericht ermöglicht es damit, das Ergebnis der Hauptverhandlung, wie es der Tatrichter im Urteil seiner rechtlichen Bewertung zugrunde gelegt hat, mittelbar infrage zu stellen.114 Diese mittelbare Art der Infragestellung fügt sich in das erhobene Postulat, das Revisionsgericht könne nur Rechtsfragen prüfen, insofern nahtlos ein, als die erneute Aufklärung des Sachverhalts allein bei dem neuen Tatgericht liegt. Tatsächliche Fragen klärt das Revisionsgericht in diesem Zusammenhang nur, sofern es darum geht, ob ein Verfahrensverstoß stattgefunden hat. Diese Art der Kontrolle entspricht damit der ursprünglichen Vorstellung des historischen Gesetzgebers, wie sie in den Motiven115 niedergelegt ist.116 (2) Materielle Prüfung des Verfahrens Auf der anderen Seite gibt es die Möglichkeit mittels der Verfahrensrüge unmittelbar die Beweisgrundlage des Tatgerichts anzugreifen, also die Basis, aufgrund

111 S. zur Einordnung dieser Rügen als typische Fälle der Verfahrensrüge i. S. v. § 337 StPO Hamm, Revision Rn. 546, 1078 ff. 112 BGHSt 27, 96 (98); BGH NStZ-RR 2004, 208 (210); Barton, FS Mehle, 17; Kuckein, StraFo 2000, 397; Pfeiffer, StPO, § 338 Rn. 1; SSW-StPO / Momsen, § 338 Rn. 1; zur Frage der teilweisen Aufhebung des Urteils bei einem Verstoß gegen einen absoluten Revisionsgrund s. BGHSt 46, 142 (146); 32, 270 (275); BGH NStZ 2003, 218; StV 2000, 653 (654). Zur Relativierung der absoluten Revisionsgründe durch die Rspr. s. aus neuester Zeit BGH NStZ-RR 2016, 89; NStZ 2013, 59 (59 f.); 2011, 233 (234); 2010, 530 (531); 2006, 713 (714); 1983, 36. 113 BayObLG StV 1986, 145 (146); AK / Maiwald, § 354 Rn. 1; Ignor, FS Dahs, 281 (284); KK / Gericke, § 354 Rn. 2; LR / Franke, § 354 Rn. 1; für eine eigene Sachentscheidungskompetenz des Revisionsgerichts im Rahmen von § 354 Ia StPO auch bei Verfahrensfehlern Senge, StraFo 2006, 309 (314 f.). S. zu § 354 Ia, Ib StPO umfassend unten § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (b) (cc). 114 Vgl. zu dieser Terminologie auch Maul, FS Pfeiffer, 409; Schlothauer, StV 1992, 134 (135). 115 Hahn, 3. Band, 1. Abteilung, S. 250; s. soeben § 4 A. II. 1. b) aa). 116 Maul, FS Pfeiffer, 409; Rieß, GA 1978, 257 (268).

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derer der Tatrichter die Beweiswürdigung vorgenommen hat,117 die letztlich zu dem Sachverhalt führt, den das Tatgericht seiner rechtlichen Bewertung zugrunde legt. Dies wird im Folgenden als „materielle Prüfung“ des Verfahrens bezeichnet. Zwar muss das Revisionsgericht auch in diesem Fall die Sache zur erneuten Ermittlung an das Tatgericht zurückverweisen, wenn es einen Fehler bejaht, auf dem das Urteil möglicherweise beruht, §§ 353, 354 I–II StPO.118 Der Unterschied zur formellen Prüfung des Verfahrens besteht darin, dass das Revisionsgericht hier konkrete Vorgaben dazu machen kann, wie die Beweisaufnahme zu gestalten ist. Untersucht werden muss daher, ob das Revisionsgericht auch bei der Prüfung der Beweisgrundlage auf rein prozessuale Aspekte beschränkt ist, wie dies die Motive für die Verfahrensrüge ursprünglich vorsahen,119 oder ob es auch zu Aspekten Stellung nehmen kann, die die Straf- und Schuldfrage betreffen und nach dem Wesen der Revision, wie es sich aus den Motiven der StPO ergibt, allein dem Tatgericht vorbehalten sein sollten. Im Rahmen der materiellen Prüfung des Verfahrens kann das Revisionsgericht entweder beanstanden, die bisher herangezogene Beweisgrundlage sei zu Unrecht zu eng oder zu weit gefasst worden. (a) Rüge einer zu engen Beweisgrundlage Der Revisionsführer kann die Beweisgrundlage des Tatgerichts unter verschiedenen Gesichtspunkten als zu eng rügen. Der Vorwurf ist dabei stets, das Gericht habe etwas nicht als Beweisgrundlage berücksichtigt, das berücksichtigt hätte werden müssen. (aa) Au f k lä r u ngsr üge Insofern ist zunächst die sog. Aufklärungsrüge beachtlich. Mit dieser Rüge kann die Revision eine Verletzung der in § 244 II StPO normierten gerichtlichen Auf-

117

BGH StV 2003, 318 (319); 1981, 508; AK / Schöch, § 244 Rn.  153; Hamm, Revision Rn. 549 ff.; Herdegen, StV 1992, 590; LR / Becker, § 244 Rn. 361; Maul, FS Pfeiffer, 409 (410 ff.); MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 380; Wessels, JuS 1969, 1 (7); eine derartige unmittelbare Überprüfung war nach dem ursprünglichen Verständnis der Revision ausgeschlossen, s. Gössel, in: Tatsachenfeststellung, 117; Maul, FS Pfeiffer, 409; Rieß, GA 1978, 257 (268); Schlothauer, StV 1992, 134 (135). Für eine Überprüfung der Beweiswürdigung selbst wird hingegen auf die (insofern nur in engen Grenzen eröffnete) Möglichkeit der Sachrüge verwiesen, s. LR / Becker, § 244 Rn. 361; MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 380; SK-StPO / Wolter, § 261 Rn. 26; s. hierzu unten § 4 A. II. 2. b). 118 AA jedoch im Falle eines zu erwartenden eindeutigen Beweisergebnisses Basdorf, NStZ 2013, 186 (187 f.) im Anschluss an BGH NStZ 2012, 526 (527 f.), der die Frage nach einer grds. Zulässigkeit dieses Vorgehens allerdings betont offen lässt. S. hierzu ausführlich unten § 4 A. II. 1. b) bb) (3). 119 Hahn, 3. Band, 1. Abteilung, S. 250; s. hierzu schon oben § 4 A. II. 1. b) aa).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

klärungspflicht geltend machen.120 § 244 II StPO beinhaltet die Pflicht des Gerichts zur Wahrheitserforschung und soll damit in der Tatsacheninstanz eine möglichst valide Grundlage für die vom Gericht vorzunehmende Beweiswürdigung garantieren.121 Hiernach muss das Gericht von Amts wegen alle Beweise erheben, die für die Entscheidung von Bedeutung sein können.122 Dies erfordert eine weitere Beweiserhebung, wenn aus den Akten oder dem bisherigen Verhandlungsstoff Umstände erkennbar sind, die bei verständiger Würdigung der Sachlage begründete Zweifel an der Richtigkeit des bisherigen Beweisergebnisses wecken müssen.123 Seine Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verletzt das Tatgericht somit, wenn es aufgrund eines Rechtsirrtums, mangelnder Sorgfalt oder wissentlich eine Beweismöglichkeit außer Acht gelassen hat, die ihm bekannt oder erkennbar, erreichbar und zulässig war, obwohl sich die Nutzung dieser Möglichkeit nach den Umständen aufdrängte.124 Ob dies der Fall ist, ist Gegenstand der Aufklärungsrüge. Für die Erhebung der Aufklärungsrüge gilt zunächst wie für jede Verfahrensrüge die Zulässigkeitsvorschrift des § 344 II 2 StPO. Dementsprechend muss der Beschwerdeführer in der Revisionsbegründung konkret angeben, welche Tatsachen das Tatgericht hätte klären müssen, welche Beweismittel hierfür zur Verfügung standen, warum sich diese gerade zum Beweis der maßgeblichen Tatsache eigneten125 und schließlich, warum sich das Tatgericht zur Erhebung des Beweises hätte gedrängt sehen müssen und wie sich diese zugunsten des Beschwerdeführers ausgewirkt hätte.126 Sind die Zulässigkeitsanforderungen erfüllt, ist die Aufklärungsrüge begründet, wenn aus Sicht des Revisionsgerichts die Behauptungen des Revidenten zutreffen, sich eine weitere Beweiserhebung also tatsächlich aufdrängte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass dieselbe das Tatgericht zu einem anderen (für das Urteil erheblichen) Ergebnis geführt hätte, wenn der entsprechende Beweis erhoben worden wäre.127 120

BGH NStZ 2011, 471 (472); NJW 1998, 2229; Beulke, StPO Rn. 406; Geppert, JURA 2003, 255 (256); Huber, JuS 2009, 614 (618); MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 380; Peters, FS Schäfer, 137 (140); Roxin / Schünemann, § 55 Rn. 34; Volk / Engländer, § 36 Rn. 23; Wessels, JuS 1969, 1.  121 BVerfGE 63, 45 (68); 57, 250 (279); Hamm, Revision Rn. 550, 552; MüKo-StPO / Trüg /  Habetha, § 244 Rn. 395. 122 BGH NJW 1978, 113 (114); Fezer, FS Meyer-Goßner, 629 (631); Geppert, JURA 2003, 255 (256); MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 47; Wessels, JuS 1969, 1 (2). 123 BGH NStZ-RR 1996, 299; NJW 1951, 283; Fezer, FS Meyer-Goßner, 629 (631). 124 BGHSt 3, 169 (175); BGH NStZ 1999, 45 (46); StV 1998, 635; BGHR StPO § 344 Abs. 2 S. 2 Aufklärungsrüge 6; BGH Urt. v. 16.03.2004 – 5 StR 364/03 Rn. 9 – Juris; KK / Krehl, § 244 Rn. 216; LR / Becker, § 244 Rn. 360; krit. zum Erfordernis des Aufdrängens jedenfalls in terminologischer Hinsicht Wessels, JuS 1969, 1 (7 f.). 125 Zu diesem Erfordernis der Angabe der Konnexität zwischen Beweismittel und Beweistatsache im Rahmen der Aufklärungsrüge insbesondere Fezer, FS Meyer-Goßner, 629 (632 f.). 126 BGH NStZ 2008, 527 (528); NJW 2005, 1381 (1382); NStZ 2004, 112; Fezer, FS MeyerGoßner, 629 (631); ders., StPO, Fall 12 Rn.  104; Geppert, JURA 2003, 255 (260); Hamm, Revision Rn. 590 ff.; LR / Becker, § 244 Rn. 366; MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 385 ff.; Schünemann, JA 1982, 123 (128); Wessels, JuS 1969, 1 (9). 127 Fezer, StPO, Fall 12 Rn. 106; MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 395; Peters, FS Schäfer, 137 (141); Radtke / Hohmann / Kelnhofer, § 244 Rn. 176; Wessels, JuS 1969, 1 (6).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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Im Rahmen dieser Prüfung ist das Revisionsgericht nicht an die Ausführungen der Vorinstanz gebunden, vielmehr hat es der Beurteilung seine Sicht der Dinge zugrunde zu legen.128 Das bedeutet, dass das Revisionsgericht eigene Erwägungen in Bezug auf die Frage anstellen darf, ob eine erkennbare Beweismöglichkeit gegeben war, die die Beweisgrundlage noch hätte beeinflussen können und nicht darauf begrenzt ist, eine vom Tatgericht antizipierte Würdigung des unterlassenen Beweises auf rechtliche Fehler zu überprüfen.129 Vielmehr untersucht das Revisionsgericht autonom den Beweiswert aller bisher erhobenen Beweise im Allgemeinen und im konkreten Fall und prüft auf dieser Grundlage, ob der bisher erlangte Beweisstoff eher wahrscheinlich oder unwahrscheinlich ist, oder ob er im Widerspruch zu den Feststellungen im Urteil steht. Zudem beurteilt das Revisionsgericht den Beweiswert der weiteren potentiell zu erhebenden Beweise als Grundlage für die Frage, ob deren Erhebung zur Erfüllung der Amtsaufklärungspflicht des § 244 II StPO geboten gewesen wäre.130 Prüfungsgrundlage sind dabei insbesondere die Urteilsgründe und der gesamte Akteninhalt.131 Insofern räumen die Revisionsgerichte den Tatgerichten jedoch – insbesondere bei Beantwortung der Frage, ob sich die Beweiserhebung aufdrängte – einen großen Einschätzungsspielraum ein.132 Das Revisionsgericht kann damit im Wege der Aufklärungsrüge eigenständig die Frage prüfen, ob die vom Tatgericht erhobenen Beweise in rechtlicher Hinsicht dazu geeignet sind, das aus ihnen gefolgerte Beweisergebnis zu tragen. Dies bedeutet, dass das Revisionsgericht zwar nicht die Beweiswürdigung des Tatgerichts infrage stellen kann, wenn es davon ausgeht, das Tatgericht habe den Sachverhalt hinreichend aufgeklärt. In diesem Fall unterliegt die Frage, wie die erhobenen Beweise zu bewerten sind und welcher rechtlich zu beurteilende Sachverhalt aus ihnen zu folgern ist, vielmehr der freien richterlichen Beweiswürdigung i. S. v. § 261 StPO und entzieht sich damit weitgehend der Kontrolle der Revision.133 Hingegen kann das Revisionsgericht im Rahmen der Aufklärungsrüge beanstanden, dass die Voraussetzungen der freien Beweiswürdigung nicht vorliegen, da ihre Grundlage durch die Beweiserhebung nur unzulänglich ermittelt wurde.134 Hierdurch 128

BGH StV 2012, 577 (578); NStZ 1985, 324 (325); 1983, 34; NJW 1978, 113 (114); Fezer, FS Meyer-Goßner, 629 (642); LR / Becker, § 244 Rn.  369; MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 395. 129 BGH NStZ 1985, 324 (325); MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn.  395; s. auch BGH StraFo 2009, 520 (521), der ausführt, die nicht erforderliche Darlegung der Gründe für das Unterlassen einer Beweiserhebung führe nicht automatisch dadurch zu deren Rechtsfehlerhaftigkeit, dass die Ausführungen nicht nachprüfbar seien; aA LR / Becker, § 244 Rn. 47 f., 369. 130 LR / Becker, § 244 Rn. 47. 131 AK / Schöch, § 244 Rn. 153 f.; Hamm, Revision Rn. 595 ff.; KK / Krehl, § 244 Rn. 220; Peters, FS Schäfer, 137 (141); Pfeiffer, StPO, § 244 Rn. 50. 132 Otto, NJW 1978, 1 (3). 133 AK / Schöch, § 244 Rn. 153; Hamm, Revision Rn. 552; Herdegen, StV 1992, 590; MüKoStPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 380. Zu den – wenn auch in engen Grenzen bestehenden – Ausnahmen s. unten § 4 A. II. 1. b) aa) (2) (a) (cc), (b) (bb), bb) (1) (a) (bb) und 2. b). 134 AK / Schöch, § 244 Rn. 153; Hamm, Revision Rn. 550 ff.; Herdegen, StV 1992, 590 (590, 592); LR / Becker, § 244 Rn. 361; MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 380; Wessels, JuS 1969,

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

ist dem Revisionsgericht eine deutlich weitere Zugriffsmöglichkeit auf die Sachverhaltsfeststellungen eröffnet als im Rahmen der formellen Verfahrensprüfung. Es kann sich insofern unmittelbar zu der Frage äußern, ob das Tatgericht sich mit den erhobenen Beweisen zufriedengeben durfte, gegebenenfalls die Nachholung versäumter Beweise in der neuen Tatsacheninstanz anordnen135 und damit die inhaltliche Richtigkeit des Urteils infrage stellen.136 Diese Frage kann sich sowohl zu Gunsten des Angeklagten im Sinne einer voreiligen Verurteilung als auch zu seinen Lasten in Form eines voreiligen Freispruchs durch das Tatgericht stellen.137 (bb) Ve r fa h r en sr üge „wegen Ve rlet z u ng d e s Beweisa nt r agsr e cht s“ Begrifflich zu trennen von der Aufklärungsrüge ist die Verfahrensrüge „wegen Verletzung des Beweisantragsrechts“, also die Rüge, das Tatgericht habe einen Beweisantrag zu Unrecht abgewiesen und damit gegen §§ 244 III–VI, 245 StPO verstoßen.138 Zwar ist im Fall eines Verstoßes gegen §§ 244 III–VI, 245 StPO regelmäßig auch der allgemeinere § 244 II StPO verletzt, der Aufklärungsrüge kommt dann aber keine eigenständige Bedeutung neben der spezielleren Rüge der Verletzung des Beweisantragsrechts zu.139 Die Revision kann sich dabei einerseits darauf stützen, ein Beweisantrag sei zu Unrecht abgelehnt worden. Das Revisionsgericht prüft in diesem Fall, ob tatsächlich einer der Ablehnungsgründe i. S. v. §§ 244 III–V, 245 StPO gegeben war. Andererseits kann mit der Revision geltend gemacht werden, das Tatgericht habe gar nicht bzw. ohne Begründung über den Beweisantrag beschieden, also § 244 VI StPO verletzt oder die in dem Beschluss nach § 244 VI StPO ergangene Begründung stimme nicht mit derjenigen in den Urteilsgründen überein.140 Zur Prüfung dieser Einwände ist das Revisionsgericht wiederum berechtigt, eigenständig Beweise zu erheben.141 Allerdings erfolgt die Prüfung hier – aufgrund des abschließenden und weitgehend konkretisierten 1 (7); Widmaier, Kolloquium Herdegen, 66 (71 f.). S. hierzu auch Ventzke, StV 2009, 655 (662), der die hinter der Aufklärungsrüge stehende Erwägung darin sieht, dass das Tatgericht „nach Lage der Dinge sein eigenes Beweisprogramm ungenügend konzipiert“ habe. 135 Zur neuen Tendenz des fünften Strafsenats des BGH (BGH NStZ 2012, 526) die nachzuholenden Beweise selbst zu erheben, wenn von ihnen ein eindeutiges Ergebnis zu erwarten ist, s. unten § 4 A. II. 1. b) bb) (3). 136 KK / Krehl, § 244 Rn. 221; MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 391; SSW-StPO / Sättele, § 244 Rn. 77. 137 Wessels, JuS 1969, 1 (6). 138 Wessels, JuS 1969, 1 (4); Kindhäuser, § 31 Rn. 31; ähnlich Fezer, StPO, Fall 12 Rn. 101, der allerdings zusätzlich zwischen einer Verletzung von § 244 III–V StPO und § 244 VI StPO unterscheiden will. 139 BGH NStZ 2011, 471 (472); NJW 1998, 2229; Geppert, JURA 2003, 255 (262); MüKoStPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 398, denen zufolge die Aufklärungsrüge in dieser Konstellation zwar zusätzlich zulässig, aber wenig zweckmäßig ist. 140 Geppert, JURA 2003, 255 (261). 141 AK / Schöch, § 244 Rn. 151.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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Katalogs der §§ 244 III–VI, 245 StPO – in deutlich engeren Bahnen als diejenige im Rahmen der Aufklärungsrüge.142 Durch diesen – gegenüber der Aufklärungsrüge deutlich verringerten – Spielraum des Revisionsgerichts, in dem sich ausschließlich verfahrensrechtliche Fragen stellen, rückt die Rüge wegen Verletzung des Beweisantragsrechts wieder stärker in die Nähe der formellen Verfahrensprüfung. Stellt das Revisionsgericht eine Verletzung des Beweisantragsrechts fest, auf der das Urteil möglicherweise beruht, muss es die Sache an die Tatsacheninstanz zurückverweisen.143 Insbesondere darf das Revisionsgericht die Ablehnungserwägungen des Tatgerichts nicht durch Eigene ersetzen, auch wenn diese eine Ablehnung im Ergebnis tragen könnten.144 (cc) Rüge d e r Ve rlet z u ng von §  2 61 St P O („ I nb eg r i f fsr üge“ ) Eine weitere Angriffsrichtung in Bezug auf die Beweisgrundlage, die das Tatgericht im Rahmen der Beweiswürdigung herangezogen hat, ist die Rüge der Verletzung von § 261 StPO. Die Vorschrift beinhaltet nach heute einhelliger Auffassung145 neben der Berechtigung zur freien richterlichen Beweiswürdigung auch die Pflicht des Gerichts, diese auf den Inbegriff der Hauptverhandlung zu stützen. Dies bedeutet einerseits, dass nur solche Tatsachen zur Grundlage der Beweiswürdigung gemacht werden dürfen, die Gegenstand der Hauptverhandlung waren, andererseits, dass die in die Hauptverhandlung eingeführten Tatsachen auch umfassend und vollständig berücksichtigt werden müssen.146 Dementsprechend kann im Rahmen der Revision wegen Verletzung von § 261 StPO entweder gerügt werden, das Tatgericht habe sich bei der Beweiswürdigung auf eine Grundlage gestützt, die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen sei, oder aber, das Tatgericht habe im Rahmen der Beweiswürdigung Beweise nicht in die Abwägung miteinbezogen, obwohl sie in die Hauptverhandlung eingeführt worden seien (sog. „Inbegriffsrüge“).147 142 S. Geppert, JURA 2003, 255 (261), der insofern darauf verweist, die Revision in Bezug auf §§ 244 III–VI, 245 StPO berge „deutlich weniger Fallstricke“ als eine Aufklärungsrüge. 143 Zur neuen Tendenz des fünften Strafsenats des BGH, eine Zurückverweisung durch die Erhebung der betreffenden Beweise in der Revisionsinstanz zu vermeiden (BGH NStZ 2012, 526) s. unten § 4 A. II. 1. b) bb) (3). 144 BGH StV 2012, 577 (578); NStZ 2003, 101 (102); 2000, 437 (Ls., 438); 1997, 286; AK / Schöch, § 244 Rn.  151; KK / Krehl, § 244 Rn.  233; Pfeiffer, StPO, § 244 Rn.  51; SSWStPO / Sättele, § 244 Rn. 251. 145 S. zum früheren einseitigen Verständnis von § 261 StPO BGHSt 10, 209; Sarstedt / Hamm5 Rn. 312. 146 Fezer, in: Aktuelle Probleme, 89 (94); ders., StPO, Fall 20 Rn. 32; MüKo-StPO / Miebach, § 261 Rn. 406, 408; Schlothauer, StV 1992, 134 (135). 147 BGHSt 29, 18 (21); 22, 26 (28); BGH StV 1988, 138; BGH Beschl. v. 12.03.2014 – 1 StR 605/13 Rn. 29 – Juris; Fezer, in: Aktuelle Probleme, 89 (94 f.); ders., StPO, Fall 20 Rn. 32; Herdegen, StV 1992, 592 (594); KK / Ott, § 261 Rn. 77; Maul, FS Pfeiffer, 409 (417); Schlothauer, StV 1992, 134 (135). Zu der Begrifflichkeit s. BGH NJW 2007, 92 (94); BeckOK-StPO / Wiedner, § 337 Rn. 63, 69; MüKo-StPO / Miebach, § 261 Rn. 48, 406. Im Übrigen werden die auf die Verletzung von § 261 StPO gestützten Rügen (Verstoß gegen in dubio pro reo, Fehler im

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Sofern die herangezogene Beweisgrundlage als zu eng gerügt wird, geht es um den Vorwurf, das Tatgericht habe nicht alle im Rahmen der Hauptverhandlung eingeführten Beweise in seine Würdigung einbezogen. Insofern soll der Grundsatz der freien Beweiswürdigung dem BGH zufolge nur dann gelten, wenn das Tatgericht den festgestellten Sachverhalt in seiner Entscheidung erschöpfend würdigt.148 Ein Verstoß gegen § 261 StPO wurde diesbezüglich zum Beispiel in einem Fall bejaht, in dem das Tatgericht die Verurteilung auf die Aussage eines Zeugen gestützt hatte, der einmal den Angeklagten, einmal einen Dritten belastet hatte, ohne jedoch auf die Belastung des Dritten einzugehen.149 Die Revisionsgerichte prüfen damit die Vollständigkeit der Beweiswürdigung der Tatgerichte und können deren Wiederholung durch die Tatsacheninstanz anordnen, wenn sie zu dem Schluss kommen, ein für den Schuld- oder Strafausspruch relevanter Aspekt sei zwar in die Hauptverhandlung eingeführt, bei der Beweiswürdigung jedoch nicht berücksichtigt worden.150 Dass für die Frage der Relevanz der Beweise dieselben Maßstäbe herangezogen werden, die im Rahmen der Aufklärungsrüge für die Frage zugrunde gelegt werden, ob es der Erhebung weiterer Beweise bedurft hätte,151 ist überzeugend. Denn in beiden Fällen geht es darum, ob das Tatgericht einen Aspekt als Grundlage der Beweiswürdigung unberücksichtigt gelassen hat, der geeignet wäre, das bisherige Beweisergebnis zu beeinflussen.152 Der Unterschied liegt allein darin, dass bei der Aufklärungsrüge über den betreffenden Aspekt noch kein Beweis erhoben wurde, bei der Rüge der Verletzung von § 261 StPO hingegen ein Beweis zwar erhoben, aber nicht beachtet wurde. Sofern der Revident also eine Verletzung von § 261 StPO mit der Begründung rügt, das Tatgericht habe erhobene Beweise nicht hinreichend in die Beweiswürdigung einbezogen, wird damit im Ergebnis derselbe Fehler geltend gemacht wie im Rahmen der Aufklärungsrüge.153 Auch hierüber kann also das Revisionsgericht die Beweisgrundlage als unvollständig beanstanden und dem Tatgericht eine erneute Beweiswürdigung der nach seinen Vorgaben erweiterten Grundlage auferlegen.

Rahmen der Beweiswürdigung und Entscheidung entgegen der vollen subjektiven Gewissheit des Tatgerichts, s. MüKo-StPO / Miebach, § 261 Rn. 401 ff.) der erweiterten Revision zugeordnet, s. KK / Ott, § 261 Rn. 77, 81 ff., 87; Pfeiffer, StPO, § 261 Rn. 20. Daher wird auf sie erst unter § 4 A. II. 2. b) zurückzukommen sein. 148 BGH StV 1981, 508. 149 BGH BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 21. 150 BGHSt 38, 14 (16); BGH NJW 2007, 92 (95 f.); KMR / Stuckenberg, § 261 Rn. 178; MüKoStPO / Miebach, § 261 Rn. 408; Schlothauer, StV 1992, 134 (138). Die erweiterte Revision wegen Lückenhaftigkeit der Beweiswürdigung (s. dazu unten § 4 A. II. 2. b) aa) (1)) greift hier hingegen nicht, da der Fehler in der Regel nicht aus dem Urteil selbst ersichtlich ist, s. Schlothauer, StV 1992, 134 (138). 151 Schlothauer, StV 1992, 134 (138). 152 Dahingehend („strukturelle Vergleichbarkeit der Sachverhalte“ bei Aufklärungsrüge und Rüge von § 261 StPO) auch Schlothauer, StV 1992, 134 (138). 153 Ähnlich Widmaier, Kolloquium Herdegen, 66 (71).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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(b) Rüge einer zu weiten Beweisgrundlage Neben dem Vorwurf, das Tatgericht habe bei der Beweiswürdigung eine zu enge Beweisgrundlage herangezogen, kann diese auch umgekehrt als zu weit gerügt werden. Dabei ist der Vorwurf gerade derjenige, das Gericht habe etwas als Beweisgrundlage berücksichtigt, das nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. (aa) Rüge d e s Ve r st oß e s gegen ei n Beweisve r b ot Insofern ist zunächst an den unzulässigen Gebrauch eines Beweismittels zu denken, das zwar in die Hauptverhandlung eingeführt wurde, aber entweder gar nicht oder nicht so erhoben hätte werden dürfen, sofern sich hieraus ein (unselbständiges) Beweisverwertungsverbot154 ergibt. Das kann zum Beispiel der Fall sein, wenn in der Hauptverhandlung entgegen § 252 StPO die polizeiliche Aussage eines Zeugen verlesen wird, der sich später auf sein Zeugnisverweigerungsrecht berufen hat155 (Fall einer gänzlich unzulässigen Beweiserhebung) oder wenn das Tatgericht einen Zeugen vor dessen Aussage nicht über sein Auskunfts- oder Zeugnisverweigerungsrecht nach §§ 52 ff. StPO informiert hat156 (Fall einer nicht so zulässigen Beweiserhebung). Auch der Verstoß gegen selbständige Beweisverwertungsverbote157 fällt naturgemäß in diese Kategorie. Die Prüfung derartiger Verstöße durch das Revisionsgericht kann zwar die Tatsachengrundlage der Vorinstanz infrage stellen, indem das Revisionsgericht im Falle der Begründetheit der Revision gem. § 354 I–II StPO eine erneute Hauptverhandlung anordnet, in der der Beweis entweder in zutreffendem Verfahren neu erhoben werden oder gänzlich außer Betracht bleiben muss. Ähnlich wie im Rahmen der Verfahrensrüge wegen Verletzung des Beweisantragsrechts ist der Prüfungsmaßstab des Revisionsgerichts hier aber ein sehr formaler, der sich allein an der Einhaltung des Verfahrens orientiert und daher keine Besonderheiten gegenüber der mittelbaren Überprüfung der Tatsachenfeststellungen durch das Revisionsgericht im Rahmen der formellen Verfahrensprüfung aufweist. (bb) Rüge d e r Ve rlet z u ng von §  2 61 St P O („ I nb eg r i f fsr üge“ ) Andererseits kann auch im Zusammenhang der Rüge einer zu weiten Beweisgrundlage ein Verstoß gegen § 261 StPO geltend gemacht werden, wenn die Revision vorträgt, das Tatgericht habe etwas zur Beweisgrundlage gemacht, das nicht 154

Zur Terminologie s. Engländer Rn. 240; Paul, NStZ 2013, 489 (489 f.). BGHSt 21, 218 (218 f.); 21, 149 (150); BGH NStZ 2014, 596; 2013, 247 (247 f.); NJW 2012, 3320; Gössel, in: Tatsachenfeststellung, 117 (123). 156 BGHSt 23, 221 (223); Hamm, Revision Rn. 830 ff. 157 Zur Terminologie s. Engländer Rn. 240. 155

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen sei und damit seine Überzeugung nicht „aus dem Inbegriff der Verhandlung“ i. S. v. § 261 StPO gewonnen (sog. „Inbegriffsrüge“).158 Gegenstand der Revision ist dementsprechend in diesem Fall die Frage, was in die Hauptverhandlung eingeführt wurde und ob sich das Tatgericht im Rahmen der Beweiswürdigung auf den Gegenstand der Hauptverhandlung beschränkt hat. Diese ist in gleicher Weise formalisiert wie die Frage nach dem Verstoß gegen Beweisverbote. Zu prüfen ist schlicht, ob ausweislich der Akten, insbesondere des Protokolls ein Beweis, der Grundlage der Beweiswürdigung war, auch erhoben wurde. Auch diese Rüge steht daher in enger Verbindung zur formellen Verfahrensprüfung, wie sie nach der klassischen Konzeption der Revision vorgesehen war.159 Unter den Aspekt, das Tatgericht habe etwas zu seiner Beweisgrundlage gemacht, das nicht Gegenstand der Hauptverhandlung gewesen sei, wird auch die Rüge gefasst, das Tatgericht habe zwar einen entsprechenden Beweis erhoben, dessen Inhalt oder Bedeutung aber verkannt,160 mithin nicht den erhobenen Beweis zur Grundlage seiner Beweiswürdigung gemacht, sondern ein aliud. Diese Rüge wird im Folgenden als „aliud-Rüge“ bezeichnet. Hieraus ergibt sich prima facie die Möglichkeit des Revisionsgerichts, eine inhaltliche Bewertung der in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise vorzunehmen. Allerdings sei schon an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass einer derartigen Rüge regelmäßig der Erfolg versagt bleibt und ihr die Rechtsprechung insgesamt enge Grenzen setzt.161 Auf die Frage, was genau das Revisionsgericht prüfen darf und welche Erwägungen den insoweit postulierten Restriktionen zugrunde liegen, wird noch zurückzukommen sein.162 (3) Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sich im Rahmen der Aufklärungsrüge und der Inbegriffsrüge wegen einer zu engen Beweisgrundlage163 nach der bisherigen Untersuchung für das Revisionsgericht die Möglichkeit ergeben kann, 158

S. zu dieser Rüge BGHSt 29, 18 (21); 21, 149 (150 f.); BGH Beschl. v. 12.03.2014 – 1 StR 605/13 Rn. 29 – Juris; KK / Ott, § 261 Rn. 77; Schäfer, StV 1995, 147 (154); Schlothauer, StV 1992, 134 (135). 159 S. dazu oben § 4 A. II. 1. b) aa) (1). 160 BGHSt 29, 18 (21); Herdegen, StV 1992, 590 (594); KK / Ott, § 261 Rn. 79; Schäfer, StV 1995, 147 (154 f.); aA KMR / Stuckenberg, § 261 Rn.  175, der diese Verfahrensrüge „auf der Grenze zwischen unzulässiger Verwertung nicht […] eingeführter Beweismittel und fehlerhafter Würdigung zulässig eingeführter Beweismittel“ sieht. 161 BGHSt 43, 212 (213 f.); 31, 139 (139 f.); 29, 18 (21); BGH NStZ-RR 2009, 180; StV 2009, 454; NStZ 2006, 55 (56); etwas weitreichendere Rügemöglichkeiten gewährt BGHSt 41, 376 (381 f.). 162 S. hierzu sogleich § 4 A. II. 1. b) bb). 163 Gemeint ist die Rüge, das Tatgericht habe einen Beweis zwar erhoben, aber bei der Beweiswürdigung nicht beachtet, s. oben § 4 A. II. 1. b) aa) (2) (a) (cc).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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sich zu Fragen mit Bedeutung für die Straf- und Schuldfrage zu äußern. Denn insofern kann das Revisionsgericht beurteilen, ob die bisher als Grundlage der Beweiswürdigung herangezogenen Beweise ausreichten, um die Überzeugung des Tatgerichts zu begründen und welche weiteren Beweismittel gegebenenfalls zu berücksichtigen sind. Um festzustellen, wie weit diese Befugnis reicht und inwieweit das Revisionsgericht im Rahmen der Rüge, ein vor dem Tatgericht erhobener Beweis habe einen anderen Inhalt als in der Beweiswürdigung zugrunde gelegt, den Gehalt eines Beweises prüfen kann, müssen die Grenzen der Nachprüfbarkeit näher untersucht werden.164 Im Übrigen prüft das Revisionsgericht im Rahmen der Verfahrensrüge sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht allein die Frage prozessualer Verstöße der Vorinstanz. Aus diesen Erkenntnissen ergibt sich folgende These 3 Tatsächliche Fragen spielen im Rahmen der Verfahrensrüge auf zwei Ebenen eine Rolle: Einerseits kann sich im Rahmen der Subsumtionskontrolle ein tatsächlicher Bezug ergeben, wenn es darum geht, ob das Tatgericht Verfahrensvorschriften zutreffend angewendet hat. Insofern kann sich nach den derzeitigen Erkenntnissen im Rahmen der Aufklärungsrüge, der Inbegriffsrüge wegen einer zu engen Beweisgrundlage und möglicherweise der aliud-Rüge ein Bezug der Prüfung des Revisionsgerichts zur Straf- und Schuldfrage ergeben. Im Übrigen betrifft die Subsumtionskontrolle prozessuale Fragen. Andererseits ist das Revisionsgericht befugt, selbständig Beweise zu erheben, um die Tatsachen zu ermitteln, die im Rahmen der Subsumtionskontrolle zugrunde zu legen sind.

bb) Grenzen der revisionsrechtlichen Kontrolle Um zu ermitteln, wie weitreichend die Befugnisse der Revisionsgerichte im Rahmen der Verfahrensrüge sind, ist näher auf die Grenzen einzugehen, die den Revisionsgerichten hier regelmäßig gesetzt werden. Dabei sollen nur diejenigen inhaltlichen Grenzen untersucht werden, die sich unmittelbar auf die Frage beziehen können, was das Revisionsgericht mit Blick auf das Wesen der Revision prüfen darf. Hingegen können zahlreiche (zum Teil erhebliche) Einschränkungen der Verfahrensrüge nicht berücksichtigt werden, die das Beruhen des Urteils auf dem

164

Dazu sogleich unter § 4 A. II. 1. b) bb).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Gesetzesverstoß165 oder schlicht die Frage betreffen, was die Revisionsgerichte zur Prüfung annehmen wollen.166 Insofern ist zunächst als allgemein anerkannte Einschränkung des Prüfungsrechts der Revisionsgerichte die Beweiskraft des Protokolls, § 274 StPO, zu beachten. Wenn danach ein Vorgang erwiesenermaßen (nicht) stattgefunden hat, kann das Revisionsgericht nie über das Gegenteil Beweis erheben.167 Hierüber wird der Grundsatz der freien Beweiswürdigung und Beweiserhebung des Revisionsgerichts beschränkt.168 Dies betrifft jedoch – wie schon aus dem Wortlaut der Vorschrift hervorgeht  – nur die Förmlichkeiten der Hauptverhandlung169 und hat daher in erster Linie Auswirkungen auf die formelle Prüfung des Verfahrens. Sofern sich Auswirkungen auf die materielle Prüfung des Verfahrens ergeben, werden diese an den entsprechenden Stellen im Folgenden erörtert. Als weitere Beschränkung der formellen Prüfung des Verfahrens ist die Bindung des Revisionsgerichts an sog. doppelrelevante Tatsachen überwiegend anerkannt.170 165

Zur Bedeutung des „Beruhens“ für das Wesen der Revision s. unten § 4 A. III. 2. Hierunter fallen in materieller Hinsicht insbesondere die Relativierung der absoluten Revisionsgründe (s. nur BGH NStZ-RR 2016, 89; NStZ 2013, 59 (59 f.); 2011, 233 (234); 2010, 530 (531); 2006, 713 (714); 1983, 36), der Bedeutung von Verfahrensverstößen im Bereich des Beweisantragsrechts (s. BGHSt 52, 284 (287 ff.); 43, 321 (329 f.); BGH NStZ 2001, 604 (605); NStZ-RR 2001, 43 (43 f.) zu dem immer höheren Anforderungen unterliegenden Erfordernis der Konnexität) und der heimlichen Ermittlungen (s. BGHSt 44, 243 (250); BGH NStZ 1996, 48) durch die Praxis der Revisionsgerichte, sowie die Einschränkung der für revisibel gehaltenen Verfahrensnormen durch die Rechtskreistheorie (s. BGHSt 11, 213; BGH NJW 1994, 3364 (3366); 1962, 1259). Aber auch im Rahmen der formellen Voraussetzungen der Verfahrensrüge haben die Revisionsgerichte mit der Rügepräklusion (s. BGHSt 51, 144 (147); 42, 73 (77); 4, 364 (366); 3, 368 (369 f.)), der Widerspruchslösung (s. BGHSt 42, 15 (17, 22 ff.); 31, 140 (145); 9, 24 (28); 1, 284 (286)), den steigenden Anforderungen an die Revisionsbegründung im Rahmen von § 344 II 2 StPO, der nunmehr insbesondere auch das Erfordernis zum Vortrag sog. Negativtatsachen beinhalten soll (s. BGH NStZ-RR 2007, 53 (54); NStZ 2005, 222 (223); 2000, 49 (50); NStZ-RR 1997, 71 (72); als verfassungskonform gebilligt von BVerfG NJW 2005, 1999 (2001 ff.)) und der Rügeverkümmerung im Wege der Protokollberichtigung (s. BGHSt 51, 298; BGH NStZ 2008, 580 (580 f.); als verfassungskonform gebilligt von BVerfGE 122, 248) Mechanismen geschaffen, die den ganz überwiegenden Anteil der Verfahrensrügen schon an der Zulässigkeit scheitern lassen (s. hierzu Dahs, Revision Rn. 1; Rieß, FS Eisenberg, 569 (572)). S. zum Ganzen Blomeyer, JR 1971, 142; Karl, S. 70, 74 ff. 167 RGSt 53, 176 (177); 20, 166 (167); BGHSt 2, 125 (126); BGH NJW 2007, 2419 (2420); NStZ 1993, 51 (51 f.); KK / Greger, § 274 Rn. 1; KMR / Gemählich, § 274 Rn. 14; LR / Stuckenberg, § 274 Rn. 26; Meyer-Goßner / Schmitt, § 274 Rn. 2 f.; SK-StPO / Frister, § 274 Rn. 11; SSWStPO / Güntge, § 274 Rn. 1. 168 BGHSt 26, 281 (283); 2, 125 (126); MüKo-StPO / Valerius, § 274 Rn. 1; SSW-StPO / Güntge, § 274 Rn. 1. 169 KMR / Gemählich, § 274 Rn. 1; Meyer-Goßner / Schmitt, § 274 Rn. 2; MüKo-StPO / Valerius, § 274 Rn. 6 ff.; SK-StPO / Frister, § 274 Rn. 5; SSW-StPO / Güntge, § 274 Rn. 1. 170 BGHSt 17, 351 (352); BGH NStZ 2000, 388; StV 1984, 185 (186); BGH Beschl. v. 19.06.2007 – 1 StR 105/07 – Juris; BayObLG NStZ-RR 2001, 271 (272); OLG Düsseldorf MDR 1988, 253; OLG Karlsruhe GA 1985, 134 (135); KK / Gericke, § 337 Rn. 25; KMR / Momsen, § 337 Rn. 137, 154; LR / Franke, § 337 Rn. 31; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 73; vgl. auch BGHSt 166

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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Gemeint sind damit solche Tatsachen, die zwar für verfahrensrechtliche Fragen erheblich sind, zugleich aber vom Tatgericht wegen ihrer Bedeutung für die Strafund Schuldfrage ermittelt wurden.171 Begründet wird dies damit, dass anderenfalls widersprüchliche Feststellungen drohten, wenn das Revisionsgericht zu einem anderen Ergebnis käme als das Tatgericht und die erneute Prüfung der doppelrelevanten Tatsachen zu einer unzulässigen Rekonstruktion der Beweisaufnahme führe.172 Das Argument der Widersprüchlichkeit der Feststellungen in Tatsachenund Revisionsinstanz hängt jedoch nicht mit dem Wesen der Revision zusammen. Ausschlaggebend hierfür ist schlicht, ob man davon ausgeht, dass die materiellen und prozessualen Feststellungen stets strikt zu trennen sind,173 oder ob man diese als Einheit begreift.174 Hierauf wird daher nicht weiter eingegangen. Sofern gegen die Ermittlung doppelrelevanter Tatsachen eingewendet wird, diese führe zu einer unzulässigen Rekonstruktion der Hauptverhandlung, ist auf die nachfolgenden Ausführungen zu verweisen, in deren Verlauf die Bedeutung dieses Postulats für das Wesen der Revision geklärt werden wird. Die Frage, inwieweit das Revisionsgericht durch die materiellen Feststellungen der Tatsacheninstanz – also die Feststellungen, die die Straf- und Schuldfrage betreffen – gebunden ist, bildet auch den Ausgangspunkt der kontrovers geführten Debatte bezüglich der materiellen Prüfung des Verfahrens.175 Die Diskussion wirkt sich sowohl auf die Frage aus, welche Subsumtionsfehler das Revisionsgericht prüfen darf, als auch auf die Frage, welche tatsächlichen Erhebungen es im Rahmen dieser Prüfung vornehmen darf176 – insoweit wird die Befugnis der Revisionsgerichte zur Prüfung des Verfahrenssachverhalts aufgrund einer eigenständigen, von den Feststellungen des Tatgerichts unabhängigen Beweisaufnahme177 wieder eingeschränkt. Die Problematik stellt sich naturgemäß in den Konstellationen, in denen das Revisionsgericht zu einer Entscheidung kommen kann, die zu den materiellen Feststellungen des Tatgerichts im Widerspruch steht. Insofern wird regelmäßig zwischen der Kontrolle von Ermessensentscheidungen einerseits und dem sog. Rekonstruktionsverbot der Hauptverhandlung andererseits differenziert.178 46, 349 (352); aA Alberts, S. 109 ff.; Fezer, in: Aktuelle Probleme, 89 (107 ff., 110); Eb. Schmidt, Bd. 2, § 337 Rn. 12 f. 171 BGHSt 22, 90 (90 f.); BGH NStZ 2000, 388; MDR 1955, 143; Alberts, S. 50 ff.; Hanack, JZ 1973, 727 (729); KMR / Momsen, § 337 Rn. 154; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 48. 172 KMR / Momsen, § 337 Rn. 154; LR / Franke, § 337 Rn. 31. 173 So Eb. Schmidt, Bd. 2, § 337 Rn. 12 f. 174 KMR / Momsen, § 337 Rn. 154; LR / Franke, § 337 Rn. 31; hierzu auch Alberts, S. 52 ff. 175 Vgl. hierzu auch Karl, S. 314. 176 Ähnlich Karl, S. 346, die diese Fragen allerdings – anders als nach dem dieser Arbeit zugrundeliegenden Verständnis – voneinander trennen will. 177 S. hierzu oben § 4 A. II. 1. b) aa). 178 Karl, S. 314 ff., 353 ff.; Pfitzner, S. 102 ff., 165 ff.; (vorsichtig) einen Zusammenhang sieht hingegen Fezer, in: Aktuelle Probleme, 89 (96).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Der Begriff der „Ermessensvorschrift“ wird dabei untechnisch verwendet und erfasst sowohl Normen, die unbestimmte Rechtsbegriffe auf Tatbestandsseite beinhalten und zu einem Beurteilungsspielraum des Tatgerichts führen, als auch „echtes“ Ermessen auf Rechtsfolgenseite.179 Ein solches „echtes“ Ermessen ist allerdings für diese Arbeit nicht von Belang, da es nicht die Bindung der Revisionsgerichte an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz betrifft, die den Ausgangspunkt der für das Wesen der Revision maßgeblichen Beschränkungen bildet. Das Verbot der Rekonstruktion der Hauptverhandlung betrifft hingegen die Fragestellung, wie weit die Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts im Zusammenhang mit der Aufklärungsrüge und der Rüge wegen der Verletzung von § 261 StPO180 reicht.181 Diese Differenzierung zwischen „Ermessens-“Entscheidungen und dem Verbot der Rekonstruktion der Hauptverhandlung mutet schwierig an, da sie die Überschneidungen und Zusammenhänge, die zwischen den beiden „Fallgruppen“ bestehen, verwischt und dazu führen kann, dass die allen Prüfungseinschränkungen gemeinsam zugrungeliegenden Erwägungen aus dem Blick geraten. Denn insofern ist zu bedenken, dass mit der Aufklärungsrüge gerade § 244 II StPO als verletzt gerügt wird. Dieser beinhaltet mit der Formulierung, dass diejenigen Beweise zu erheben sind, „die für die Entscheidung von Bedeutung sind“, einen Beurteilungsspielraum, wonach es zunächst in der Einschätzung des Tatgerichts liegen soll, welche Beweise erhoben werden.182 Auch sofern es um die Rüge von § 261 StPO geht, ist damit gerade eine Vorschrift betroffen, die die freie richterliche Einschätzung in ihrem Kern betrifft. Dies gilt insbesondere für die aliud-Rüge, mit der geltend gemacht wird, das Beweismittel habe einen anderen Gehalt als vom Tatgericht wahrgenommen. Diese Vorschriften sind also gerade „Ermessens-“Vorschriften im Sinne der oben genannten Differenzierung. Das sog. Verbot der Rekonstruktion der Hauptverhandlung muss daher im Zusammenhang mit den Einschränkungen der Kontrolle von „Ermessens-“Vorschriften betrachtet werden. Dies gilt umso mehr, als sich allein mit der Aufklärungsrüge und der Rüge von § 261 StPO die Möglichkeit einer Kontrolle materieller Feststellungen ergeben kann. Gerade die Kontrolle dieser spezifischen „Ermessens-“Vorschriften ist also für das Wesen der Revision von besonderer Bedeutung. Im Folgenden wird daher zunächst geklärt, welche Beschränkungen für die revisionsgerichtliche Kontrolle

179

Fezer, in: Aktuelle Probleme, 89 (96 f.); Karl, S. 314; Pfitzner, S. 165 ff. Gemeint ist hiermit einerseits die Inbegriffsrüge wegen einer zu engen Beweisgrundlage, andererseits die Rüge einer zu weiten Beweisgrundlage in Gestalt der aliud-Rüge. 181 Bartel, S. 27. 182 Die Grenzen dieser Einschätzungsfreiheit des Tatgerichts, welche Beweise erhoben werden müssen, ergibt sich freilich aus der revisionsrechtlichen Kontrolle (s. bereits oben § 4 A. II. 1. b)  aa) (2) (a) (aa) und im Folgenden). Zunächst ist aber festzuhalten, dass sich auf Tatbestandsseite ein unbestimmter Rechtsbegriff findet. 180

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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von „Ermessens-“Vorschriften im Allgemeinen und durch das Rekonstruktions­ verbot im Besonderen postuliert werden und wie diese miteinander zusammenhängen (1), um sodann die diesen Beschränkungen immanenten Grundgedanken und ihre Bedeutung für das Wesen der Revision zu ermitteln (2). (1) Beschränkungen der Revision bei der Kontrolle von „Ermessens-“Vorschriften im Allgemeinen und durch das Verbot der Rekonstruktion der Hauptverhandlung im Besonderen Eine allgemeine Grenze der Prüfungskompetenz der Revisionsgerichte wird dort gezogen, wo die anzuwendende Verfahrensvorschrift einen „Ermessens-“ Spielraum des Tatgerichts beinhaltet,183 wie beispielsweise §§ 241a II 2, 247 S. 2 StPO mit dem Begriff „Nachteil für das Wohl des Zeugen“184 oder der Frage nach § 231b StPO, ob die Anwesenheit des Angeklagten „unerläßlich“ und von diesem eine „schwerwiegende“ Beeinträchtigung der Hauptverhandlung zu erwarten sei.185 Die Revisionsgerichte beschränken sich hier bezüglich der Subsumtionskontrolle darauf, zu überprüfen, ob das Tatgericht den unbestimmten Rechtsbegriff verkannt oder die Grenzen des Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraums überschritten hat, wobei letzteres immer häufiger nur noch in Fällen von Willkür angenommen wird.186 Dies wirkt sich auf die Aufklärungsrüge dahingehend aus, dass nur solche Beweise als zu Unrecht unberücksichtigt gerügt werden können, die dem Gericht bekannt waren oder sich aufdrängen mussten.187 Denn nur dann verstößt das Tatgericht in offenkundiger Weise gegen die ihm aus § 244 II StPO obliegende Aufklärungspflicht. Es erklärt weiterhin, warum bei der Inbegriffsrüge dieselben Maßstäbe angelegt werden, sofern es um die Frage geht, ob erhobene Beweise in die Beweiswürdigung hätten einbezogen werden müssen.188 Die weiteren Einschränkungen, die sich im Zusammenhang mit der Kontrolle von Vorschriften mit Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum durch die Revisions-

183 Fezer, in: Aktuelle Probleme, 89 (96); zur untechnischen Verwendung dieses Begriffs s. soeben. 184 MüKo-StPO / Cierniak / Niehaus, § 247 Rn. 11; MüKo-StPO / Gaede, § 241a Rn. 11 f. 185 BGHSt 39, 72 (74); KMR / Paulus, § 231b Rn. 19. Insofern sind die Rügemöglichkeiten des Angeklagten zudem beschränkt, weil gem. § 182 GVG der Beschluss über seinen Ausschluss aus der Hauptverhandlung und das hierzu veranlassende Verhalten des Angeklagten in das Protokoll aufzunehmen sind und damit dessen Beweiskraft (§ 274 StPO) unterliegen. 186 BGHSt 56, 127 (131); 53, 294 (300); 46, 93 (100); 31, 140 (143); 29, 1 (3); BGH NStZ 2009, 343; StraFo 2009, 19 (19 f.); NJW 2007, 384 (387); NStZ 2003, 215 (216); s. zum Ganzen Karl, S. 346 ff. 187 Zum Erfordernis des Aufdrängens bzw. der Kenntnis des betreffenden Beweismittels durch das Gericht BGHSt 3, 169 (175); BGH NStZ 1999, 45 (46); StV 1998, 635; BGHR StPO § 344 Abs. 2 S. 2 Aufklärungsrüge 6; BGH Urt. v. 16.03.2004 – 5 StR 364/03 Rn. 9 – Juris; KK / Krehl, § 244 Rn. 216; LR / Becker, § 244 Rn. 360. 188 S. hierzu bereits oben § 4 A. II. 1. b) aa) (2) (a) (cc).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

gerichte ergeben, betreffen prozessuale Fragen und damit die formelle Kontrolle des Verfahrens. Insoweit postulieren die Revisionsgerichte zum Teil erhebliche Beschränkungen, insbesondere im Hinblick auf die eigenständige Feststellung prozessualer Tatsachen.189 Dieses Vorgehen wird von Teilen der Literatur kritisiert und zum Teil als Aufgabe der Verantwortung der Revisionsgerichte gewertet.190 An dieser Stelle steht jedoch die Beschränkung der materiellen Kontrollmöglichkeiten der Revisionsgerichte in Rede, nicht die der prozessualen. Zudem ist der Disput über die Reichweite der Kontrolle der Revisionsgerichte nicht auf das Wesen der Revision, sondern maßgeblich auf das Wesen der unbestimmten Rechtsbegriffe und der Ermessensentscheidungen zurückzuführen.191 Auf diese Frage muss daher nicht weiter eingegangen werden. Sofern es um die hier als materielle Prüfung des Revisionsgerichts bezeichnete Kontrolle der tatrichterlichen Entscheidung geht, hat sich in ständiger Rechtsprechung als spezielle Grenze hingegen das sog. Verbot der Rekonstruktion der Hauptverhandlung entwickelt.192 (a) Das Rekonstruktionsverbot in der Rechtsprechung Kerngehalt des Rekonstruktionsverbots ist, dass es allein dem Tatgericht obliegt, das Ergebnis der Beweisaufnahme in seinem Urteil festzustellen und zu würdigen. Sofern diese Feststellungen die Straf- und Schuldfrage betreffen, wird das Revisionsgericht durch sie gebunden.193 Hieraus folgert die Rechtsprechung, es sei mit 189 BGHSt 55, 65 (68 f.); 51, 144 (146 ff.); 41, 30 (33 f.); 31, 140 (143); 28, 384 (387); 4, 368 (372 f.); BGH NJW 2003, 3142 (3144). 190 So Herdegen, FS Kleinknecht, 173 (184 f., 187); krit. auch Fezer, in: Aktuelle Probleme, 89 (97 f.); Hanack, JZ 1973, 727 (729); KMR / Momsen, § 337 Rn.  166, 170; Neuhaus, FS Rieß, 375 (396 ff.); Schwinge, S. 170; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 91; Wohlers, GA 2003, 895 (899 f.). 191 Karl, S. 353. 192 BGHSt 41, 376; BGH NStZ 2009, 282; NStZ-RR 2003, 186 (188); NStZ 2002, 204 (205); 2001, 418 (418 f.); 2000, 216; 1997, 269; BGH Urt. v. 23.07.2015 – 3 StR 470/14 Rn. 54 – Juris; Beschl. v. 21.07.2015 – 3 StR 206/15 – Juris; Beschl. v. 09.05.2006 – 3 StR 480/05 – Juris; Urt. v. 23.06.2004 – 2 StR 491/03 Rn. 15 – Juris; KG Berlin Beschl. v. 28.01.2000 – 2 Ss 263/99 – 5 Ws (B) 716/99 Rn. 4 – Juris. Häufig ist – terminologisch korrekter – auch vom Verbot der Rekonstruktion der Beweisaufnahme die Rede, ohne dass sich hierdurch inhaltliche Abweichungen ergeben, BGHSt 48, 268 (273); 44, 256 (258); 29, 18 (21); BGH NStZ 2013, 98; NJW 2010, 385 (387); NStZ 2009, 468 (469); 2008, 55; 2001, 608 (609); BGH Beschl. v. 29.10.2015 – StB 14/15 Rn. 9 – Juris; Beschl. v. 12.03.2014 – 1 StR 605/13 Rn. 29 – Juris; Beschl. v. 04.06.2013 – 4 StR 167/13 – Juris; Beschl. v. 23.05.2012 – 1 StR 208/12 Rn. 6 – Juris; Urt. v. 12.06.2001 – 1 StR 574/00 Rn. 9 – Juris; Urt. v. 07.06.1994 – 1 StR 279/94 Rn. 25 – Juris; Urt. v. 11.06.1983 – 3 StR 467/82 Rn. 16 – Juris; Entsch. v. 07.02.1961 – 1 StR 529/60 Rn. 15 – Juris; KG Berlin StV 2013, 433 (434). Hier wird im Folgenden vereinfachend die Terminologie „Rekonstruktionsverbot“ verwendet. 193 BGHSt 41, 376 (380); 29, 18 (19); 21, 149 (151); 15, 347 (349 f.); BGH NStZ 2012, 344; NJW 2010, 385 (387); 2003, 150 (152); BGH Urt. v. 25.05.1993 – 1 StR 210/93 Rn. 17 – Juris;

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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der Ordnung des Revisionsverfahrens194 (teilweise wird auch vom System,195 der Struktur196 oder den Grundsätzen des Revisionsverfahrens197 gesprochen) nicht vereinbar, wenn das Revisionsgericht den sachlichen Ablauf der Beweisaufnahme vor dem Tatgericht rekonstruiere, also inhaltlich nachvollziehe.198 Nicht betroffen sein soll hingegen der äußere Ablauf der Hauptverhandlung, für den eine Rekonstruktion zulässig bleibe.199 Nach den Grundsätzen des Rekonstruktionsverbots darf das Revisionsgericht also auch im Rahmen der Verfahrensrüge keine Beweise über die Einzelheiten der Beweisaufnahme erheben,200 keine eigenen Feststellungen zur Straf- und Schuldfrage treffen201 und die Überzeugungsbildung des Tatgerichts nur begrenzt prüfen,202 keinesfalls aber tatsächliche Wertungen zur Beweiswürdigung vornehmen.203 Schließlich wird betont, das Rekonstruktionsverbot verhindere auch einen Abgleich der Urteilsgründe mit den Akten,204 die Revision könne demgemäß nicht auf einen Widerspruch zwischen den Urteilsgründen und dem Akteninhalt gestützt werden,205 außer der Widerspruch ergebe sich aus dem Urteil selbst.206 Wenn nach der Rechtsprechung all diese Vorgänge der Ordnung des Revisionsverfahrens widersprechen bzw. der Revision als solcher fremd sind,207 ordnet sie diese Beschränkung der Prüfung des Revisionsgerichts als Teil des Wesens der Revision im Sinne von § 337 StPO ein. Zur weiteren Begründung wird häufig auf die Verantwortungsteilung zwischen Revisions- und Tatgericht verwiesen,208 die unter anderem in § 261

Urt. v. 17.11.1992 – 1 StR 608/92 Rn. 3 – Juris; Urt. v. 28.11.1984 – 3 StR 411/84 Rn. 6 – Juris. 194 BGHSt 32, 270 (274 f.); 31, 139 (140); 17, 351 (352); BGH NStZ 2013, 98; 1997, 296; 1992, 506; BGH Beschl. v. 07.08.2007 – 4 StR 142/07 Rn. 10 – Juris. 195 BGHSt 48, 268 (273). 196 BGH NStZ 2009, 468 (469). 197 BGH BGHR StPO § 244 Abs. 2 Zeugenvernehmung 3. 198 BGHSt 53, 238 (244); BGH NStZ-RR 2003, 186 (188); BGH Beschl. v. 23.05.2015  – 1 StR 208/12 Rn. 6 – Juris; Entsch. v. 07.02.1961 – 1 StR 529/60 Rn. 15 – Juris. 199 BGHSt 32, 270 (274); 22, 26 (28). 200 BGHSt 31, 139 (140); 29, 18 (20, 22); 17, 351 (352). 201 BGH Urt. v. 25.05.1993 – 1 StR 210/93 Rn. 17 – Juris. 202 BGHSt 41, 376 (380). 203 BGHSt 48, 268 (273). 204 BGH NStZ-RR 2003, 186 (188). 205 BGH NStZ 2013, 98; 2006, 55 (56); 2000, 156; 1999, 423; 1997, 294; BGH Beschl. v. 07.08.2007 – 4 StR 142/07 Rn. 10 – Juris. 206 BGH NStZ 2013, 98. 207 BGH NStZ 2009, 282; BGH Beschl. v. 26.09.2007  – 2 StR 326/07  – Juris; Urt. v. 23.06.2004 – 2 StR 491/03 Rn. 15 – Juris. Ähnlich BGH NStZ 2000, 156; 2000, 156 (157), der davon spricht, die Revision biete keinen Raum für eine Rekonstruktion. 208 BGHSt 48, 268 (273); 41, 376 (380); 29, 18 (20); 21, 149 (150); BGH NJW 2010, 385 (387); 2003, 150 (152); BGH Urt. v. 17.11.1992 – 1 StR 608/92 Rn. 3 – Juris; Urt. v. 28.11.1984 – 3 StR 411/84 Rn. 6 – Juris.

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

StPO Ausdruck finde,209 sowie auf die größere Sachnähe des Tatgerichts,210 das die erstinstanzliche Hauptverhandlung unmittelbar miterlebt hat. Diese Beschränkungen wirken sich in erheblichem Maße auf die Beweisbarkeit der Verfahrensrügen zur materiellen Prüfung des Verfahrens aus. (aa) Au sw i rk u ngen d e s Rekon st r u k t ion sve r b ot s au f d ie Au f k lä r u ngsr üge Im Rahmen der Aufklärungsrüge führt das Rekonstruktionsverbot häufig zu Beweisschwierigkeiten bezüglich der Frage, welche Aufklärungsbemühungen das Tatgericht unternommen hat. Denn die Aufklärungsrüge soll hiernach unstatthaft sein, sobald die Möglichkeit besteht, dass das Tatgericht die als unterlassen gerügte Aufklärung doch versucht oder vorgenommen hat,211 wobei den Revisionsgerichten im Rahmen dieser Prüfung jede Beweiserhebung über den Inhalt der Beweis­ aufnahme versagt bleibt. Aufklärungsdefizite können demgemäß nach der Rechtsprechung nur erfolgreich gerügt werden, wenn sie sich aus dem Protokoll oder den Urteilsgründen selbst ergeben.212 Dies führt insbesondere dazu, dass das Revisionsgericht nicht prüfen kann, welchen Inhalt die Aussage eines Zeugen hatte.213 Daher kann mit der Aufklärungsrüge mangels Beweisbarkeit nicht geltend gemacht werden, das Tatgericht habe ein ihm vorliegendes Beweismittel nicht vollständig ausgeschöpft, also beispielsweise einem Zeugen oder Sachverständigen eine bestimmte Frage nicht gestellt oder einen bestimmten Vorhalt nicht gemacht.214 Selbst wenn ein solcher Beweis jedoch möglich wäre, wollen die Revisionsgerichte dieser Rüge dennoch vor dem Hintergrund den Erfolg versagen, dass sich die Beweislage bis zum Ende der Beweisaufnahme noch anderweitig geklärt haben könnte, so dass das Urteil jedenfalls nicht

209 BGHSt 43, 212 (213 f.); 41, 376 (380); 29, 18 (19 f.); 21, 149 (151); 15, 347 (Ls., 349 f.); BGH NJW 2003, 150 (152). 210 BGH Beschl. v. 29.10.2015 – StB 14/15 Rn. 7 – Juris, der allerdings ein Haftprüfverfahren betrifft. 211 BGH RuP 2016, 129; NStZ 1996, 97 (98); s. auch BGH Urt. v. 17.11.1992 – 1 StR 608/92 Rn. 2 f. – Juris, der die Aufklärungsrüge als unzulässig ablehnt, da das Revisionsgericht aufgrund des Rekonstruktionsverbots nicht feststellen könne, ob sich dem Tatgericht der Bedarf einer weiteren Beweiserhebung tatsächlich aufgedrängt habe. 212 BGH NStZ 1992, 506. 213 BGHSt 43, 212 (213); 21, 149 (Ls.); BGH NJW 2013, 1688 (1689); 2009, 180; NStZ 2009, 282; 2007, 349; 2005, 44; 2004, 392; 2004, 163; NJW 2002, 1963 (1964); NStZ-RR 1998, 17; BGH Urt. v. 16.04.2014 – 1 StR 516/13 Rn. 21 – Juris. 214 BGHSt 17, 351 (352); BGH NStZ 2009, 468 (469); NJW 2003, 2761 (2763); NStZ 2000, 156 (157); BGHR StPO § 244 Abs. 2 Zeugenvernehmung 3; BGH Urt. v. 08.02.1961 – 2 StR 625/60 Rn. 10 – Juris.

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auf dem Aufklärungsmangel beruhe.215 Etwas anderes soll nur gelten, sofern sich der Aufklärungsmangel und sein Fortwirken bis zur Entscheidung aus dem Urteil selbst ergeben.216 (bb) Au sw i rk u ngen d e s Rekon st r u k t ion sve r b ot s au f d ie I nb eg r i f fs - u nd a l iud-Rüge Auch im Rahmen der Rüge von § 261 StPO führt das Rekonstruktionsverbot zu erheblichen Einschränkungen. Einerseits ergeben sich für die Inbegriffsrüge aus dem Rekonstruktionsverbot Beweisschwierigkeiten für den Revisionsführer. So lässt die Rechtsprechung regelmäßig nicht die Rüge zu, das Tatgericht habe zwar einen Beweis erhoben, diesen aber nicht in seine Beweiswürdigung eingestellt. Der Argumentationsgang ist dabei derselbe wie im Bereich der Aufklärungsrüge: Es sei nicht auszuschließen, dass sich im Rahmen der weiteren Hauptverhandlung für das Tatgericht die Bedeutungslosigkeit des jeweiligen Beweises ergeben habe, so dass eine Einbeziehung in die Beweiswürdigung überflüssig erschien. Ob dies tatsächlich der Fall war, könne das Revisionsgericht wegen des Rekonstruktionsverbots aber nicht prüfen.217 Etwas anderes soll – ebenso wie bei der Aufklärungsrüge – nur für den Fall gelten, dass das Urteil selbst zu dem Schluss führt, dass die Auseinandersetzung mit einem Beweismittel fehlerhaft unterblieben ist.218 Andererseits scheitert die aliud-Rüge regelmäßig daran, dass die Revisionsgerichte sich nicht für befugt halten, eigenständig zu prüfen, welcher Inhalt einem Beweismittel zu entnehmen war. Dies gilt sowohl für den Inhalt von Aussagen in der Hauptverhandlung219 als auch für den Inhalt von in dieselbe eingeführten Foto­

215 BGH NStZ 2000, 156 (157); OLG Brandenburg NStZ-RR 2009, 209; s. auch BGH Beschl. v. 24.11.2000 – 2 StR 361/00 Rn. 2 – Juris, der einer Revision wegen Widersprüchen zwischen dem Inhalt des polizeilichen Vernehmungsprotokolls und der nachgewiesenen Aussage in der tatgerichtlichen Hauptverhandlung deshalb den Erfolg versagte, weil die Möglichkeit bestehe, dass sich die Widersprüche im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung anderweitig geklärt hätten. Weiter hingegen BGH StV 2015, 757, der die Rüge der fehlenden Ausschöpfung einer Zeugenaussage dann für zulässig hält, wenn der Zeuge kommissarisch vernommen wurde, da eine Überprüfung dann allein anhand der Aktenlage möglich sei. 216 BGHSt 17, 351 (Ls., 352); BGH StV 2002, 350 (351 f.); BGHR StPO § 244 Abs. 2 Zeugenvernehmung 3; OLG Stuttgart VRS 50 (1976), 265 (266). 217 BGH NStZ 2015, 473; NJW 2003, 150 (152); BGH Beschl. v. 01.07.2016 – 4 StR 154/16 Rn. 2 – Juris; Urt. v. 24.01.2006 – 5 StR 410/05 Rn. 12 – Juris. 218 BGH StV 2015, 757; NJW 2002, 1963 (1964). 219 BGHSt 43, 212 (213); 21, 149 (Ls.); BGH NJW 2013, 1688 (1689); NStZ-RR 2009, 180; NStZ 2009, 282; 2007, 349; 2005, 44; 2004, 392; 2004, 163; NJW 2002, 1963 (1964); NStZRR 1998, 17; BGH Urt. v. 16.04.2014 – 1 StR 516/13 Rn. 21 – Juris; s. hierzu bereits oben § 4 A. II. 1. b) bb) (1) (a) (aa).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

grafien. Ob auf diesen tatsächlich der Täter abgebildet sei, dürfe als inhaltliche Frage nur das Tatgericht selbst beurteilen.220 Zulässig soll hingegen die Kontrolle der Frage sein, ob sich das Foto überhaupt für die Identifizierung irgendeiner Person eignet oder schon aufgrund seiner Beschaffenheit völlig ungeeignet ist, irgendjemanden hierauf zu erkennen.221 Hierfür hebt der BGH maßgeblich darauf ab, dass es dann dem Tatgericht obliege, das Foto durch Inbezugnahme oder detaillierte Beschreibung zum Gegenstand des Urteils zu machen.222 Die aliud-Rüge ist hingegen unmittelbar nur dann (ausnahmsweise)  erfolgreich, wenn die Urteilsgründe den Inhalt einer wörtlich protokollierten Aussage223 oder einer in der Hauptverhandlung verlesenen Aussage oder Urkunde inhaltlich falsch wiedergeben.224 (b) Das Rekonstruktionsverbot in der Literatur In der Literatur wird das Rekonstruktionsverbot kontrovers diskutiert. Teilweise wird eine Rekonstruktion der Hauptverhandlung im Einklang mit der Rechtsprechung als unvereinbar mit den Schranken bzw. der Ordnung der Revision abgelehnt.225 Teilweise wird zur Begründung auch die beschränkende Wirkung von § 261 StPO auf § 337 StPO, der seinem Wortlaut nach volle Revisibilität gewährleiste, herangezogen.226 Betont wird auch hier, dass das Rekonstruktionsverbot allein inhaltliche Nachprüfungen betreffe, hingegen keine Beweiserhebungen ausschließe, die sich lediglich auf den äußeren Ablauf der Hauptverhandlung bezögen.227 Auch eine inhaltliche Rekonstruktion soll allerdings zulässig bleiben, soweit diese auf einer objektiven Grundlage basiert und keine eigene Wertung des Beweisgehalts durch das Revisionsgericht erfordert.228 Die Vertreter der Literatur

220 BGHSt 41, 376 (381); 29, 18 (Ls.); BGH NStZ 2005, 458; BGH Urt. v. 23.10.2013 – 5 StR 505/12 Rn. 20 – Juris. 221 BGHSt 41, 376 (381 f.). 222 BGHSt 41, 376 (382). 223 BGH NStZ-RR 2009, 180; NStZ 1992, 506; 1990, 35. 224 BGHSt 43, 212 (214); 29, 18 (21); BGH StV 2011, 607; StraFo 2011, 151 (152); NStZ 2009, 468 (469); 2009, 404; 2004, 392; 2004, 163; NStZ-RR 2001, 262; BGH Beschl. v. 12.12.2013 – 3 StR 267/13 Rn. 11 – Juris; Urt. v. 23.10.2013 – 5 StR 505/12 Rn. 20 – Juris; Beschl. v. 24.11.2000 – 2 StR 361/00 Rn. 2 – Juris. 225 KK / Krehl, § 244 Rn. 221; LR / Becker, § 244 Rn. 363; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 13; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 77; i. E. zustimmend auch Bartel, S. 346, die im Rekonstruktionsverbot einen „[…] beweisregelähnliche[n] Grundsatz des revisionsgerichtlichen Freibeweisverfahrens“ sieht, „dessen Zweck in der Wahrung der strukturellen Grenzen der Revision und in der Gewährleistung der Arbeitsfähigkeit der Revisionsgerichte liegt.“ 226 Gössel, in: Tatsachenfeststellung, 117 (128). 227 Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 13; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 74; Wessels, JuS 1969, 1 (10). 228 Gercke / Wollschläger, StV 2013, 106 (109 f., 112); MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 418; Schäfer, StV 1995, 147 (154); Widmaier, Kolloquium Herdegen, 66 (71).

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erkennen dabei dieselben Ausnahmen an, die auch die Rechtsprechung regelmäßig zulässt.229 Zahlreiche Stimmen in der Literatur sehen das Rekonstruktionsverbot hingegen kritisch. Dabei wird neben der Frage, was genau unter der „Ordnung des Revisionsverfahrens“ zu verstehen sei230 insbesondere auf die strukturellen Besonderheiten der Verfahrensrüge hingewiesen. Denn insofern entspreche es gerade dem Wesen der Verfahrensrüge, dass das Revisionsgericht hier zu eigenen Feststellungen ermächtigt sei.231 Die Kontrolle der tatsächlichen Voraussetzungen einer Verfahrensrüge sei damit die ureigene Aufgabe des Revisionsgerichts,232 insofern könne – anders als bei der Sachrüge – nicht von einer Aufgaben- und Verantwortungsteilung zwischen Tatsacheninstanz und Revision gesprochen werden.233 Diese Aufgabe könne das Revisionsgericht auf Grundlage des Rekonstruktionsverbots nicht mehr erfüllen – es sei dann vielmehr gerade an Feststellungen zu denjenigen Tatsachen gebunden, die es überprüfen solle.234 Dabei maße sich das Revisionsgericht auch nicht die Kompetenzen eines Tatgerichts an, sondern kläre alleine die Voraussetzungen eines Verfahrensfehlers. Denn das Ziel der Verfahrensrüge sei gerade nicht eine inhaltliche Prüfung der Feststellungen der Tatsacheninstanz.235 Insofern besteht den Gegnern des Rekonstruktionsverbots zufolge gerade nicht die Gefahr, dass das Revisionsgericht Feststellungen trifft, die in inhaltlichen Widerspruch zu denen des Tatgerichts geraten, denn die Verfahrensrüge habe gerade eine andere Zielrichtung und treffe daher die Feststellungen auf einer anderen Ebene als die Tatsacheninstanz.236 Daher nehme das Revisionsgericht gerade keine andere Wertung von Beweismitteln vor.237 229 Gercke / Wollschläger, StV 2013, 106 (109); Gössel, in: Tatsachenfeststellung, 117 (135); LR / Becker, § 244 Rn.  364; MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn.  418; Rieß, GA 1978, 257 (270); Schäfer, StV 1995, 147 (154); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 81, 85; SK-StPO / Frister, § 244 Rn. 252; Widmaier, Kolloquium Herdegen, 66 (71). 230 Herdegen, FS Salger, 301 (306); ders., StV 1992, 590 (591); ähnlich Döhmer, SVR 2009, 47 (50). 231 Fezer, in: Aktuelle Probleme, 89 (104 f.); Neuhaus, StraFo 2004, 407 (410); ähnlich Pfitzner, S. 161. 232 Fezer, in: Aktuelle Probleme, 89 (96); Pauly, FS Hamm, 557 (572); Pelz, NStZ 1993, 361 (363); Pfitzner, S. 161. 233 Fezer, in: Aktuelle Probleme, 89 (108). 234 Fezer, in: Aktuelle Probleme, 89 (98, 103 f.); Hamm, Revision Rn. 583; Karl, S. 385; Pauly, FS Hamm, 557 (572); Pfitzner, S. 161, der zudem darauf hinweist, dass keiner der für das Rekonstruktionsverbot vorgebrachten Gründe im Ergebnis tragen könne (S. 143 ff.). 235 Fezer, StPO, Fall 20 Rn. 20; Pauly, FS Hamm, 557 (572 f.), der in diesem Zusammenhang auch auf die Widersprüchlichkeit des Rekonstruktionsverbots gegenüber der Forderung der Revisionsgerichte hinweist, wonach bei anderen Verfahrensrügen der Inhalt der Beweisaufnahme zum Nachweis des Verfahrensfehlers schon in der Revisionsbegründung geltend gemacht werden muss (565 ff.); Pelz, NStZ 1993, 361 (363). 236 Fezer, in: Aktuelle Probleme, 89 (108); KMR / Stuckenberg, § 261 Rn. 165; Pelz, NStZ 1993, 361 (363). 237 Herdegen, FS Salger, 301 (317). Dieser Ansatzpunkt liegt auch der Literaturmeinung zugrunde, die – anders als die hM – eine Prüfungsbefugnis des Revisionsgerichts auch für doppel-

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Dieser Aspekt wird teilweise auch als Trennung der durch die Revision unüberprüfbaren Beweiswürdigung des Tatgerichts238 von der kontrollierbaren Grundlage derselben gesehen.239 Vereinzelt wird in der Ablehnung der Verfahrensrüge aufgrund des (dogmatisch nicht begründbaren) Rekonstruktionsverbots sogar eine im Hinblick auf Art. 19 IV GG bedenkliche Rechtsschutzlücke des Angeklagten gesehen.240 (2) Bewertung und Folgerungen für das Wesen der Revision Betrachtet man die in der Literatur geübte Kritik, so wird deutlich, dass in Wahrheit nur die Auswirkungen des Rekonstruktionsverbots umstritten sind, nicht hingegen dessen Kerngehalt, wonach das Revisionsgericht an die materiellen Feststellungen des Tatgerichts bezüglich der Straf- und Schuldfrage gebunden ist und selbst keine Beweiswürdigung vornehmen darf. Denn auch die Kritiker betonen, die Kontrolle des Revisionsgerichts im Rahmen der Verfahrensrüge könne die Feststellungen der Tatsacheninstanz nicht inhaltlich unmittelbar infrage stellen, erfolge sie doch auf einer anderen Ebene, nämlich zum Nachweis eines Verfahrensverstoßes. Ein Teil der Literatur will damit – anders als die Rechtsprechung und die ihr folgende Literatur  – die Feststellungen des Revisionsgerichts, sofern sie der Aufklärung eines Verfahrensmangels dienen, noch dem Bereich der prozessualen Feststellungen zurechnen, der von der Ebene der materiellen Tatsachen zu trennen sei, und erkennt daher in diesem Bereich Einschränkungen der Prüfung durch das Rekonstruktionsverbot nicht an.241 Aus alldem folgt: Zwar ist das Revisionsgericht im Bereich der Verfahrensrüge dazu befugt, ohne Bindung an die Vorinstanz Beweise zu erheben. Dieses Recht bezieht sich aber nur auf die Erhebung von Beweisen über prozessuale Tatsachen, die relevante Tatsachen annimmt, s. Eb. Schmidt, Bd. 2, § 337 Rn. 12 f. und oben § 4 A. II. 1. b) bb). Zum Ganzen Alberts, S. 52 ff., 68 ff. 238 S. hierzu Hamm, Revision Rn. 581; Herdegen, FS Salger, 301 (313). 239 Herdegen, FS Salger, 301 (314), der darauf hinweist, dass dem Tatgericht die Würdigungsfreiheit des § 261 StPO nur dann zukommen könne, wenn es zuvor § 244 II StPO beachtet habe; ders., StV 1992, 590 (592); Karl, S. 385; KMR / Stuckenberg, § 261 Rn. 165. 240 BeckOK-StPO / Eschelbach, § 261 Rn. 64.1; KMR / Stuckenberg, § 261 Rn. 165; Rosenau, FS Widmaier, 521 (539 ff.); ähnlich Pfitzner, S. 159, der darauf hinweist, dass Verfahrensrügen bzgl. § 261 StPO und § 244 II StPO gerade deshalb eine wichtige Bedeutung zukäme, da eine Verletzung dieser Vorschriften häufig Art. 103 I GG betreffe; weitergehend Döhmer, SVR 2009, 47 (49 ff., 54), der in dem Rekonstruktionsverbot einen Verstoß gegen das Gebot eines rechtsstaatlichen und fairen Verfahrens, das Prinzip der Wahrheitsfindung, das Schuldprinzip und die Unschuldsvermutung sieht, ohne diese These allerdings näher zu begründen. 241 S. insbesondere Pfitzner, S. 161, der insofern eine Einschränkung der Prüfung durch das Rekonstruktionsverbot ablehnt und zugleich der Auffassung ist, die Klassifizierung nach prozessualen oder materiellen Feststellungen hinge allein von der unmittelbar anzuwendenden Rechtsnorm, nicht von den mittelbaren Auswirkungen der Prüfung ab (S. 30).

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nicht im Zusammenhang mit den materiellen Tatsachen stehen.242 Dieser Aspekt ist allseits als Bestandteil des Wesens der Revision anerkannt.243 Dabei nehmen Teile der Literatur – wie gesehen – stets eine Trennung der prozessualen von den materiellen Tatsachen an, während die Rechtsprechung und die ihr folgende Literatur davon ausgehen, dass prozessuale und materielle Tatsachen, die denselben Sachverhalt betreffen, auch einheitlich festgestellt werden müssen. Dies hängt jedoch nicht mit dem Wesen der Revision zusammen, sondern mit der grundlegenden Frage nach der Einheit oder Trennbarkeit der materiellen und prozessualen Feststellungen des Urteils.244 Je nachdem, welche Vorgänge man noch unter prozessuale Tatsachen fassen will und ob man diese für trennbar von den materiellen Feststellungen erachtet, ergibt sich damit ein unterschiedlich weiter oder enger Prüfungsumfang des Revisionsgerichts. Denn dieses ist befugt, all das der Subsumtionskontrolle zu unterziehen, was es bewerten kann, das heißt wofür ihm die notwendigen Nachweise vorliegen oder es diese erheben darf. Daraus folgt aber weiterhin, dass die unterschiedlich beurteilte Weite des Prüfungsumfangs der Revision im Rahmen von Aufklärungs-, Inbegriffs- und aliud-Rüge nicht einem unterschiedlichen Verständnis des Wesens der Revision geschuldet ist, sondern einem unterschiedlichen Verständnis davon, welche Feststellungen des Revisionsgerichts als prozessuale, welche als materielle einzuordnen sind und ob insofern eine Einheit oder Trennbarkeit der beiden Ebenen besteht. Der Streit um die Auswirkungen des Rekonstruktionsverbots auf diese Rügen ist insofern also unerheblich für das Wesen der Revision. Schließlich ist festzustellen, dass das Rekonstruktionsverbot und damit das Wesen der Revision nach allgemeiner Ansicht eine materielle Prüfung des Verfah 242 Sofern es um den äußeren Ablauf der Hauptverhandlung geht, erachtet auch die Rechtsprechung eine Rekonstruktion der Hauptverhandlung für zulässig, BGHSt 32, 270 (273 f.); 22, 26 (28). 243 Eine darüber hinausgehende Bindung an die prozessualen Feststellungen der Vorinstanz postuliert die hM jedoch ausnahmsweise für die Frage der genügenden Entschuldigung des Angeklagten i. S. v. § 329 I StPO, sofern die Revisionsbegründung keine Tatsachen benennt, die dem Beweis zugänglich sind und über die Feststellungen der Urteilsgründe hinausgehen, s. OLG Hamm NJW 1963, 65 (65 f.); OLG Köln NJW 2001, 1223 (1224); OLG Nürnberg StraFo 2008, 248 (249); weitergehend wohl BGHSt 28, 384 (387); zust. LR / Gössel, § 329 Rn. 104; SK-StPO / Frisch, § 329 Rn. 75; Walter, ZStW 128 (2016), 824 (840); zum Ausnahmecharakter dieser Einschränkung s. BeckOK-StPO / Wiedner, § 337 Rn. 48.1; krit. Alsberg, JW 1930, 67 (67 ff.); Busch, JZ 1963, 457 (460 f.); Hohendorf, GA 1979, 414 (423 ff.); LR24/Gollwitzer, § 329 Rn. 102 ff. Diese Ausnahme ist jedoch maßgeblich vor dem Hintergrund der Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand des § 329 VII StPO (im Zusammenspiel mit § 342 StPO), s. Bartel, S. 50; SK-StPO / Frisch, § 329 Rn. 75; Walter, ZStW 128 (2016), 824 (840), und des Einschätzungsspielraums des Berufungsgerichts für die Frage der „genügenden Entschuldigung“ i. S. v. § 329 I 1 StPO, s. BGHSt 28, 384 (387), zu sehen (so auch Herdegen, FS Salger, 301 (306); zu den Einschränkungen der Kontrolle der Revision im Rahmen der Verfahrensrüge bei unbestimmten Rechtsbegriffen s. bereits oben § 4 A. II. 1. b) bb) (1)). Sie führt daher nicht zu einer anderen Bewertung des Wesens der Revision. S. zum Ganzen Bartel, S. 48 ff. 244 S. hierzu für die Einschränkung der Prüfungsbefugnis des Revisionsgerichts im Bereich der doppelrelevanten Tatsachen schon oben § 4 A. II. 1. b) bb).

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rens, also die Prüfung der Beweisgrundlage im Rahmen der Verfahrensrüge, nicht schlechterdings ausschließt. Diese ist allerdings auf die Fälle begrenzt, in denen der Verstoß unmittelbar aus dem Urteil selbst folgt. Denn insoweit ist eine Rekonstruktion der Hauptverhandlung in Form einer Beweisaufnahme gerade nicht erforderlich.245 Teilweise wird auch formuliert, wenn der Fehler aus dem Urteil selbst folge, könne sich das Revisionsgericht das Beweisergebnis mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln ohne Weiteres selbst erschließen, so dass eine Prüfung zulässig sein müsse.246 Diese Argumentation entspricht derjenigen der sog. Leistungstheorie.247 Gemeint ist damit wohl, dass die Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts in diesem Fall nicht geringer ist als diejenige des Tatgerichts, also insbesondere das Argument der größeren Sachnähe des Tatgerichts nicht greifen kann. Vor diesem Hintergrund ist auch die Rechtsprechung des BGH konsequent, die eine Prüfung von Abbildungen auf ihre grundsätzliche Eignung zur Identifizierung gestattet. Denn in diesem Fall ist es gerade Voraussetzung, dass das Tatgericht das Foto zum Gegenstand des Urteils macht.248 Auch hier prüft das Revisionsgericht also nur das Urteil selbst. Schwierig in dieses System einzuordnen scheint hingegen die Ausnahme der Rechtsprechung, wonach es zulässig sein soll, dass die Revisionsgerichte den Inhalt einer verlesenen Aussage oder Urkunde bzw. einer wörtlich protokollierten Aussage mit den Urteilsgründen vergleichen und prüfen, ob das Tatgericht den Gehalt der Aussage oder Urkunde korrekt gewürdigt hat,249 sofern die Urkunde einen eindeutigen Inhalt hat.250 Während die Kritiker des Rekonstruktionsverbots diese Prüfung wohl auch als Erhebung prozessualer Tatsachen einstufen würden,251 wird sie von der Rechtsprechung als Ausnahme des Rekonstruktionsverbots und damit zu Recht als materielle Erhebung eingeordnet. Denn das Revisionsgericht betrachtet dabei die Aussage oder Urkunde eigenständig und vergleicht im Anschluss daran sein Ergebnis mit demjenigen des Tatgerichts. Dieses Vorgehen ist auf eine direkte Nachprüfung der vom Tatgericht zur Straf- und Schuldfrage getroffenen Feststellungen gerichtet.252 245

BGH NStZ 1994, 583; StV 1993, 495; 1993, 115; s. hierzu bereits oben § 4 A. II. 1. b) bb)  (1) (a) (aa) und (bb). 246 BGH NStZ-RR 2006, 140; NJW 2002, 1963 (1964); BGH Beschl. v. 03.08.2000 – 1 StR 283/00 Rn. 12 – Juris; Bartel, S. 21. 247 S. hierzu Henkel, Strafverfahrensrecht, S. 375; Peters, ZStW 57 (1938), 53 (70); ders., Strafprozeß, S. 639 ff.; Rieß, GA 1978, 257 (270); Eb. Schmidt, Bd. 2, § 337 Rn. 6 f. 248 S. hierzu oben § 4 A. II. 1. b) bb) (1) (a) (bb). 249 S. dazu oben § 4 A. II. 1. b) bb) (1) (a) (bb). 250 BGHSt 29, 18 (21); BGH MDR 1986, 625; BGHR StPO § 261 Inbegriff der Verhandlung 6; Gercke / Wollschläger, StV 2013, 106 (109 f.); LR / Franke, § 337 Rn. 56 f. 251 Diese Einordnung wird zwar nicht explizit vorgenommen, ist nach dem dargelegten Argumentationsgang der Kritiker aber die logische Konsequenz. 252 Etwas anderes gilt freilich, wenn schon das Tatgericht die verlesene Urkunde oder protokollierte Aussage allein im Rahmen prozessualer Feststellungen erhob. Dann ist selbstverständlich auch die erneute Erhebung derselben Tatsachen durch das Revisionsgericht nicht anders zu bewerten.

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Zur Begründung dieser Ausnahme ziehen die Rechtsprechung und die sie befürwortende Literatur ebenfalls das Argument heran, eine Rekonstruktion der Hauptverhandlung sei nicht erforderlich,253 das Revisionsgericht könne hier vielmehr mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln unmittelbar den Beweiswert des fraglichen Beweismittels feststellen.254 Andererseits soll dasselbe Vorgehen unzulässig sein, wenn die Befragung eines Zeugen auf Video festgehalten ist – hier geht der BGH wiederum von einer unzulässigen teilweisen Rekonstruktion der Beweisaufnahme aus.255 Kritisiert wird allerdings, soweit ersichtlich, allein die Uneinheitlichkeit des Vorgehens des BGH,256 die Zulässigkeit der Kontrolle des Inhalts einer verlesenen Urkunde oder Aussage durch das Revisionsgericht will hingegen niemand in Abrede stellen. Sie scheint folglich mit dem Wesen der Revision vereinbar. Hierfür erscheint aber das Argument zweifelhaft, wonach eine Prüfung des Revisionsgerichts in diesem Fall ausnahmsweise deshalb zulässig sein soll, weil das Revisionsgericht den Beweiswert hier mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln beurteilen könne. Welche Mittel dem Revisionsgericht zur Verfügung stehen, ist im Gesetz nicht explizit geregelt.257 Ausgangspunkt für das Wesen der Revision – in dessen Abhängigkeit sich die Mittel der Revision als einzigem Anknüpfungspunkt ergeben – ist § 337 StPO und damit unter anderem der darin zum Ausdruck kommende Prüfungsumfang des Revisionsgerichts.258 Es erscheint daher zirkulär, wenn von den Mitteln der Revision auf deren Prüfungsumfang geschlossen wird, wären doch vielmehr in Abhängigkeit des Prüfungsumfangs die für die Prüfung heran 253

BGHSt 43, 212 (214); 29, 18 (21); BGH StV 2011, 607; NStZ 2009, 468 (469); 2009, 404; 2004, 392; 2004, 163; NStZ-RR 2001, 262; BGH Beschl. v. 12.12.2013 – 3 StR 267/13 Rn. 11 – Juris; Urt. v. 23.10.2013 – 5 StR 505/12 Rn. 20 – Juris; krit. hierzu LR / Becker, § 244 Rn. 364; MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 391. 254 BGH NStZ 2012, 344; zust. Gercke / Wollschläger, StV 2013, 106 (109 f., 112); Gössel, in: Tatsachenfeststellung, 117 (135); LR / Becker, § 244 Rn. 364; MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 418; Rieß, GA 1978, 257 (270); Schäfer, StV 1995, 147 (154); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 81, 85; SK-StPO / Frister, § 244 Rn. 252; Widmaier, Kolloquium Herdegen, 66 (71). 255 BGHSt 48, 268 (273). 256 S. zur Kritik Gercke / Wollschläger, StV 2013, 106 (110); LR / Becker, § 244 Rn. 364; MüKoStPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 394; Schlothauer, StV 1992, 134 (139); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 82a. 257 In diese Richtung auch BeckOK-StPO / Eschelbach, § 261 Rn.  64.2; ähnlich Alberts, S. 109 ff., 115, der sich speziell auf die Frage der Kontrolle der Prozessvoraussetzungen durch das Revisionsgericht bezieht; aA wohl SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 79, der insofern von den de lege lata begrenzten Mitteln des Revisionsgerichts spricht, ohne allerdings zu spezifizieren, welcher gesetzlichen Regelung er diese Begrenzung entnimmt; ähnlich KMR / Stuckenberg, § 261 Rn. 164, der darauf abstellt, §§ 350 ff. StPO würden nicht explizit eine Beweisaufnahme im Strengbeweisverfahren vorschreiben. Aus der fragmentarischen Regelung des § 350 StPO den Umkehrschluss zu ziehen, dass dann das Strengbeweisverfahren nicht zulässig sei, mutet allerdings schon deshalb schwierig an, weil die hM auf die Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht die Vorschriften der Hauptverhandlung der Tatsacheninstanz für anwendbar hält, sofern nicht das Wesen der Revision entgegensteht, s. AnwKomm / Lohse, § 351 Rn. 2; HK / Temming, § 351 Rn. 1; KK / Gericke, § 351 Rn. 1; LR / Franke, § 351 Rn. 2; SK-StPO / Wohlers, § 351 Rn. 1 ff.; Radtke / Hohmann / Nagel, § 351 Rn. 1. 258 S. dazu oben § 3.

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

zuziehenden Mittel zu bestimmen. Kurz: Die Mittel der Prüfung folgen aus deren Gegenstand, nicht umgekehrt. Dasselbe gilt, wenn man den Verweis auf die Mittel der Revision dahin versteht, dass die Verfahrensrüge immer dann zulässig sein soll, wenn der zu erhebende Beweis nicht mit dem Rekonstruktionsverbot in Konflikt gerät.259 Diese Aussage ist vielmehr tautologisch. Zwar ist es richtig, dass das Revisionsgericht im Falle der inhaltlichen Kontrolle einer eindeutigen Urkunde oder Aussage keine Würdigung derselben vornehmen muss, wenn sich der Beweisgehalt bereits prima facie durch bloßes optisches Erfassen ergibt.260 Das erklärt allerdings noch nicht, warum das Revisionsgericht in diesem Fall ausnahmsweise nicht an das gebunden sein soll, was das Tatgericht festgestellt hat. Man kann allenfalls darauf rekurrieren, dass im Falle einer schriftlich fixierten Aussage oder Urkunde nicht die gleiche Flüchtigkeit zu befürchten ist, die mündlichen Aussagen vor Gericht regelmäßig zukommt. Daher kann man hier einer Prüfung durch das Revisionsgericht nicht vorwerfen, sie führe zu einer Beweiserhebung „zweiter Klasse“, die der des Tatgerichts schon aufgrund des fortgeschrittenen Zeitablaufs unterlegen sei.261 Auch diese Erwägung kann aber nicht überzeugend begründen, warum die Bindung des Revisionsgerichts an die materiellen Feststellungen des Tatgerichts, die allgemein als Teil des Wesens der Revision anerkannt wird, hier aufzuheben ist. Hingegen überzeugt folgendes Argument: Eine Bindung des Revisionsgerichts an die Feststellungen der Tatsacheninstanz trotz eindeutig entgegenstehenden Inhalts einer Urkunde oder Zeugenaussage wird zu Recht als mit dem Gerechtigkeitsgedanken unvereinbar eingestuft.262 Wie sich zeigen wird,263 ist die Wahrung der Einzelfallgerechtigkeit aber gerade Teil des Wesens der Revision und dominierend im Bereich der Verfahrensrüge. In diesem Fall folgt also aus einem Wesensaspekt der Revision (Einzelfallgerechtigkeit), dass ein anderer Wesensaspekt (grundsätzliche Bindung an die materiellen Feststellungen der Vorinstanz) zurücktreten muss, damit gegen ersteren nicht in unvertretbarer Weise verstoßen wird. Im Ergebnis ist daher der allgemeinen Meinung zuzustimmen. Die inhaltliche Kontrolle von verlesenen Urkunden und verlesenen oder wörtlich protokollierten Zeugenaussagen ist danach mit dem Wesen der Revision vereinbar. Dieselbe Situation ergibt sich, wenn eine Zeugenaussage mit eindeutigem Inhalt nach §§ 247a, 255a StPO in einer BildTon-Aufzeichnung dokumentiert ist. Sofern es um das bloße sinnliche Erfassen der Aussage durch das Revisionsgericht geht, ohne dass eine Wertung der Aussage vorgenommen werden muss, stellt es einen ebenso eklatanten Widerspruch 259

So Gercke / Wollschläger, StV 2013, 106 (112); ähnlich Schäfer, StV 1995, 147 (156). Hierauf weisen Gercke / Wollschläger, StV 2013, 106 (109 f.) auch zutreffend hin, die daher die Betrachtung und Feststellung des Beweisgehalts eines Beweismittels durch das Revisionsgericht nicht per se für unvereinbar mit dem Rekonstruktionsverbot erachten. 261 So für mündliche Aussagen vor Gericht Roxin / Schünemann, § 55 Rn. 10. In diese Richtung auch Henkel, Strafverfahrensrecht, S. 375; Gössel, in: Tatsachenfeststellung, 117 (135); Peters, ZStW 57 (1938), 53 (70). 262 SK-StPO / Frisch, § 337 Rn.  80; in diese Richtung wohl auch Gössel, in: Tatsachenfeststellung, 117 (135). 263 S. dazu § 4 B. II. 3. 260

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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zur Gerechtigkeit dar, wenn das Urteil zu dem Inhalt der Aussage im Widerspruch steht. Entgegen dem BGH ist also auch in diesem Fall ein Abgleich der Aussage, wie sie sich aus dem Urteil ergibt, mit der Videoaufzeichnung mit dem Wesen der Revision vereinbar und somit zulässig.264 Nunmehr hat sich im Rahmen der Reformbemühungen zur StPO auch eine Expertenkommission mit der Möglichkeit einer vollständigen audiovisuellen Dokumentation der Hauptverhandlung als Alternative zu einem umfassenden Wortlautprotokoll befasst.265 Die Expertenkommission hat sich allerdings nur für eine nähere Prüfung der audiovisuellen Dokumentation ausgesprochen.266 Dementsprechend wurde dieses Thema im Rahmen des Gesetzes zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens nicht berücksichtigt.267 Dabei bedürfen der Expertenkommission zufolge insbesondere die Auswirkungen der audiovisuellen Dokumentation der Hauptverhandlung auf das Revisionsverfahren noch der Klärung.268 Soll eine solche Aufzeichnung als Wortlautprotokoll fungieren, so kann für Aussagen mit eindeutigem Inhalt, die darin fixiert sind, jedoch nichts anderes gelten als derzeit für schriftlich fixierte Aussagen und Urkunden. Aus Gründen der Einzelfallgerechtigkeit kann das Revisionsgericht auch hier nicht gezwungen werden, sehenden Auges einer eklatant im Widerspruch zur materiellen Wahrheit stehenden Entscheidung des Tatgerichts zur Rechtskraft zu verhelfen. Die vollständige audiovisuelle Dokumentation der Hauptverhandlung würde damit zu einer erheblichen Erweiterung der Möglichkeiten der Verfahrensrüge führen. Diese Erkenntnisse führen zu These 4 Der Zugriff des Revisionsgerichts auf die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz ist im Bereich der Verfahrensrüge grundsätzlich dadurch begrenzt, dass das Revisionsgericht aufgrund des Wesens der Revision nur über prozessuale Tatsachen, die nicht im Zusammenhang mit materiellen Feststellungen des Tatgerichts stehen, eigenständig Beweis erheben darf. Dagegen können

264 I. E. ebenso Beulke, ZStW 113 (2001), 709 (731 f.); Gercke / Wollschläger, StV 2013, 106 (110); MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn.  394; Schlothauer, StV 2003, 652 (655 f.); SKStPO / Frisch, § 337 Rn. 82a. S. auch Drews, S. 142 ff., der jedoch keinen Bezug zum Wesen der Revision herstellt, sondern das Rekonstruktionsverbot als richterrechtliches Konstrukt versteht und die Zulässigkeit der Rekonstruktion mittels Bild-Ton-Aufnahmen hieran messen will. 265 Bericht der Expertenkommission 2015, S. 128 ff. 266 Bericht der Expertenkommission 2015, S. 129. 267 BGBl. I/2017, S. 3202 ff. 268 Bericht der Expertenkommission 2015, S. 132. Für eine volle Überprüfbarkeit der Verfahrensrevisionen in diesem Fall Eschelbach, FS Widmaier, 127 (143); MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 394. Krit. hingegen insbesondere bezüglich der Aufklärungs- und Inbegriffsrüge die Expertenkommission, s. Bericht der Expertenkommission 2015, S. 133.

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Fehler in den materiellen Feststellungen nur dann erfolgreich unmittelbar gerügt werden, wenn sie sich aus dem Urteil selbst ergeben. Eine Ausnahme gilt für wörtlich protokollierte oder mittels einer Bild-TonAufzeichnung festgehaltene Aussagen oder verlesene Urkunden und Aussagen mit eindeutigem Inhalt: Aufgrund des in der Verfahrensrüge vorherrschenden Prinzips der Einzelfallgerechtigkeit ist das Revisionsgericht hier ausnahmsweise zur selbständigen Feststellung von deren Inhalt befugt. Eine deutlich weiterreichende Befugnis des Revisionsgerichts zur eigenständigen Prüfung materieller Tatsachen statuiert hingegen der Beschluss des fünften Strafsenats des BGH vom 25. April 2012.269 Um zu prüfen, ob hierdurch das soeben gefundene Ergebnis infrage gestellt werden kann, wird im Folgenden auf diesen und die ihm zugrundeliegenden Erwägungen einzugehen sein. (3) Neue Tendenz: Beweiserhebung zur Schuldfrage durch das Revisionsgericht? Dem erwähnten Beschluss lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte war wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls vom Landgericht verurteilt worden. In seiner Verfahrensrüge machte er geltend, das Landgericht habe zu Unrecht seinen Beweisantrag abgelehnt, ein rechtsmedizinisches Sachverständigengutachten und ein Identifizierungsmuster seiner DNA einzuholen. Das Landgericht hatte diesen Antrag gem. § 244 IV 2 StPO zurückgewiesen, da dem Angeklagten bereits im Jahr 2008 im Rahmen einer Untersuchung gem. § 81g StPO eine Speichelprobe entnommen und ein DNA-Identifizierungsmuster angefertigt worden war. Dieses – allerdings unter einem Aliasnamen in die DNA-Analyse-Datei eingestellte – Muster passte zu Blutspuren, die am Tatort gefunden wurden. Damit sei bereits das Gegenteil der vom Angeklagten behaupteten Tatsache bewiesen, der bestritt, dass die unter dem Pseudonym gespeicherte DNA-Struktur mit seiner eigenen übereinstimme. Der fünfte Senat BGH stellte zunächst fest, dass das Landgericht den Beweisantrag zu Unrecht nach § 244 IV 2 StPO abgelehnt habe, da im vorliegenden Verfahren die DNA des Angeklagten gerade noch nicht durch einen Sachverständigen ermittelt worden sei.270 Allerdings bestünde aufgrund der bisherigen „erdrückenden Beweislage“271 der „gravierende Verdacht“ eines wider besseren Wissens und damit rechtsmissbräuchlich gestellten Beweisantrags.272 Um zu prüfen, ob der Antrag des 269

BGH NStZ 2012, 526. BGH NStZ 2012, 526 (527). 271 Der Angeklagte war von dem Polizisten, der 2008 dessen Speichelprobe genommen hatte, identifiziert worden, seine Fingerabdrücke stimmten mit denen überein, die unter dem Aliasnamen in der DNA-Analyse-Datei gespeichert waren und er hatte die Tat früher gestanden. 272 BGH NStZ 2012, 526 (527). 270

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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Angeklagten tatsächlich ein rechtsmissbräuchlicher Scheinbeweisantrag war, über den das Landgericht gar nicht bescheiden musste, holte der BGH im Freibeweisverfahren das vom Angeklagten beantragte Sachverständigengutachten selbst ein. Dieses ergab, dass die DNA des Angeklagten mit derjenigen in der DNA-AnalyseDatei und damit mit der am Tatort gefundenen DNA übereinstimmte. Der BGH wies daraufhin die Revision zurück. Dabei ließ er es ausdrücklich offen, ob das Revisionsgericht befugt sei, eine vom Tatgericht versäumte Beweiserhebung selbständig nachzuholen, wenn von dieser ein eindeutiges Ergebnis zu erwarten sei, das keiner weiteren richterlichen Bewertung bedürfe, um hierdurch zu klären, ob das Urteil auf der unterlassenen Beweiserhebung überhaupt beruhen könne.273 Diese Frage wurde im Anschluss vom damaligen Vorsitzenden des fünften Strafsenats, Clemens Basdorf, bejaht.274 Zur Begründung führte er aus, dieses Vorgehen sei dogmatisch als Freibeweiserhebung im Rahmen der Beruhensprüfung durch das Revisionsgericht einzuordnen. Dieses sei nur in Ausnahmefällen zulässig, wenn das Ergebnis des versäumten Strengbeweises mit den Mitteln des Freibeweises ohne weiteres beurteilt werden könne. Dies treffe zum Beispiel auf das hier erhobene DNA-Gutachten, aber auch auf die Erhebung eines fehlerhaft abgelehnten Urkundenbeweises oder Augenscheins zu, wenn die Urkunde bzw. das Augenscheins­ objekt einen eindeutigen Inhalt hätten, nicht hingegen auf die Nachholung einer Zeugenbefragung zur Sache.275 Angesichts der immer mehr in den Fokus gerückten Einzelfallgerechtigkeit in Form der Wahrheitsfindung erscheine es mit Blick auf die Ressourcenknappheit auch nicht angebracht, wenn das Revisionsgericht eine neue Tatsachenverhandlung anordnen müsse, obwohl es selbst den Inhalt des versäumten Beweises zweifelsfrei klären könne.276 Diese Ausführungen sind zu Recht auf Kritik gestoßen. Die Revisionsgerichte sind im Rahmen ihrer Prüfung, wie gesehen, grundsätzlich an die Urteilsfeststellungen der Tatsacheninstanz bzgl. Straf- und Schuldfrage gebunden.277 Die insofern bestehende Befugnis zur Erhebung eigener Beweise bezieht sich grundsätzlich nur auf Prozesstatsachen.278 Indem der BGH das Gutachten über die DNA des Angeklagten selbständig einholte, erhob er aber gerade Beweis über materielle Tatsachen mit unmittelbarem Bezug zur Straf- und Schuldfrage.279 Zwar versucht der fünfte Strafsenat, sein Vorgehen zu rechtfertigen, indem er postuliert, die Erhebung des Beweises diene der Frage, ob ein Scheinbeweisantrag 273

BGH NStZ 2012, 526 (527 f.). Basdorf, NStZ 2013, 186 (187). 275 Basdorf, NStZ 2013, 186 (188). 276 Basdorf, NStZ 2013, 186 (188). 277 Mosbacher, JuS 2012, 705 (708); Trüg, StV 2013, 66 (69). 278 Knauer, NStZ 2012, 583 (584); Mosbacher, JuS 2012, 705 (708 f.); Trüg, StV 2013, 66 (69); s. hierzu auch soeben § 4 A. II. 1. b) bb) (2). 279 Knauer, NStZ 2012, 583 (584); Trüg, StV 2013, 66 (69). 274

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

vorgelegen habe, also einer prozessualen Tatsache. Diese Argumentation kann aber nicht überzeugen.280 Mit ihr ließe sich jeder in der Tatsacheninstanz abgelehnte Beweis in der Revision nachholen, spätestens mit dem vom fünften Strafsenat offen gelassenen, von seinem Vorsitzenden aber bestätigten Argument, man müsse prüfen können, ob das Urteil auf der unterlassenen Beweiserhebung beruhe. Daher wird das Vorgehen des BGH zu Recht als Umgehung der Regeln des Strengbeweises gesehen281 und für unvereinbar mit dem Wesen der Revision gehalten.282 Zwar weisen der fünfte Strafsenat und Basdorf darauf hin, es gehe nur um solche Beweise, die ein eindeutiges Ergebnis lieferten und keiner weiteren Würdigung bedürften.283 Dies erinnert an die obige Formulierung der Rechtsprechung, wonach das Revisionsgericht dann zu eigenen Tatsachenerhebungen befugt sein soll, wenn es diese mit den Mitteln der Revision durchführen kann.284 Dass diese Argumentation nicht trägt, wurde bereits dargelegt. Allerdings kann in diesem Zusammenhang auch der von Basdorf vorgetragene Aspekt der Einzelfallgerechtigkeit285 nicht überzeugen. Dieser führte zwar im Rahmen des Rekonstruktionsverbots zu einer Ausnahme von der dem Wesen der Revision immanenten Bindung der Revisionsgerichte an die materiellen Feststellungen der Tatsacheninstanz.286 Dort wäre die Konsequenz einer Bindung des Revisionsgerichts allerdings gewesen, dass einem offensichtlich inhaltlich fehlerhaften Urteil zum Bestand verholfen würde. Hier liegen die Dinge aber anders: Versagt man dem Revisionsgericht die Erhebung des Beweises in Fällen wie diesen, so muss das Revisionsgericht schlicht an die Tatsacheninstanz zurückverweisen, wenn es zu dem Schluss kommt, ein Beweis sei zu Unrecht nicht erhoben worden. Hierdurch droht keinesfalls die Perpetuierung einer ungerechten Entscheidung: Die Zurückverweisung an die für die entsprechende Beweiserhebung zuständige Instanz dient vielmehr gerade der Wahrung der Gerechtigkeit. Hieran kann auch der pauschale Hinweis auf die Ressourcenknappheit der Gerichte287 nichts ändern. Es bleibt daher festzuhalten, dass der Beschluss des fünften Strafsenats zu Recht vereinzelt geblieben ist. Er vermag nichts an der Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts im Rahmen der Verfahrensrüge zu ändern. Es bleibt bei den zuvor festgestellten Kompetenzen der Revision.

280

Ebenso Trüg, StV 2013, 66 (69). Trüg, StV 2013, 66 (69). 282 Knauer, NStZ 2012, 583 (584), der ebenso wie Trüg, StV 2013, 66 (69) zutreffend darauf hinweist, dass sich auch aus den vom fünften Strafsenat in Bezug genommenen Entscheidungen des BGH nichts anderes ergibt, da diese qualitativ anders gelagerte Fälle betrafen. Auch Mosbacher, JuS 2012, 705 (709) steht der Entscheidung kritisch gegenüber, allerdings wohl eher in Bezug auf die damit verbundene Art der Abweisung eines Beweisantrags. 283 BGH NStZ 2012, 526 (528); Basdorf, NStZ 2013, 186 (187 f.). 284 S. hierzu oben § 4 A. II. 1. b) bb) (2). 285 Basdorf, NStZ 2013, 186 (188). 286 S. oben § 4 A. II. 1. b) bb) (2). 287 Basdorf, NStZ 2013, 186 (188). 281

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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cc) Ergebnis Es kann damit festgehalten werden: Im Rahmen der Verfahrensrüge prüft das Revisionsgericht die korrekte Subsumtion des Tatgerichts unter Vorschriften, die den formellen Verfahrensablauf oder die Grundlage der Beweiswürdigung betreffen. Zur Erfüllung dieser Aufgabe ist das Revisionsgericht befugt, eigenständig Beweise zu erheben. Hierbei binden es allerdings die Feststellungen des Tatgerichts im Urteil zur Straf- und Schuldfrage. Das Revisionsgericht ist damit im Rahmen der Beweiserhebung auf prozessuale Fragen beschränkt, die nicht im Zusammenhang mit den materiellen Feststellungen stehen. Fehler in den materiellen Feststellungen kann es nur rügen, wenn sich diese unmittelbar aus dem Urteil selbst ergeben. Eine Ausnahme ergibt sich allein, sofern es um den eindeutigen Inhalt einer in der Hauptverhandlung verlesenen Urkunde oder Aussage oder einer wörtlich protokollierten oder mittels einer Bild-Ton-Aufzeichnung festgehaltenen Aussage geht. Hier ist aufgrund der Einzelfallgerechtigkeit, die ebenfalls das Wesen der Verfahrensrüge bestimmt, eine Ausnahme von der Bindung an die materiellen Feststellungen des Tatgerichts zu gewähren, damit das Revisionsgericht nicht sehenden Auges einer offensichtlich falschen Entscheidung zur Gültigkeit verhelfen muss. 2. Sachrüge (§ 344 II 1 Fall 2 StPO) In § 344 II 1 Fall 2 StPO sieht das Gesetz als zweite Möglichkeit der Revisionsrüge die Sachrüge vor. Mit dieser sind alle Verletzungen von Vorschriften zu beanstanden, die nicht unter die Verfahrensrüge fallen, also nicht den Weg betreffen, auf dem „der Richter zur Urteilsfindung berufen und gelangt ist“.288 Die Besonderheit der Sachrüge gegenüber der Verfahrensrüge besteht darin, dass Grundlage der Beurteilung des Revisionsgerichts immer allein das Urteil der Vorinstanz ist. Eine Beweiserhebung wie im Rahmen der Verfahrensrüge ist hingegen ausgeschlossen. Mittels der Sachrüge können daher nur solche Fehler beanstandet werden, die sich unmittelbar aus dem Urteil selbst ergeben.289

288 BGHSt 25, 100 (102); 19, 273 (275); Jähnke, FS Meyer-Goßner, 559; LR / Franke, § 337 Rn. 41; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 8; Schäfer, FS Rieß, 477; ähnlich SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 23. 289 BGHSt 44, 256 (258); 35, 238 (241); BGH NStZ-RR 2012, 216 (Ls., 217); NJW 2003, 2036 (2037); StV 2001, 552; KMR / Momsen, § 337 Rn. 51; LR / Franke, § 337 Rn. 75; MeyerGoßner / Schmitt, § 337 Rn. 22; Rieß, FS Hanack, 397 (403 f.); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 101. Insofern wird auch darauf hingewiesen, das Wesen der Revision liege gerade darin, dass das Revisionsgericht im Rahmen der sachlich-rechtlichen Prüfung allein die schriftlichen Urteilsgründe als Erkenntnisquelle heranziehen dürfe, s. Schmidt-Hieber, JuS 1988, 710 (711); ähnlich Fezer, in: Aktuelle Probleme, 89 (105); Neuhaus, StraFo 2004, 407 (410); Pfitzner, S. 143.

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

a) „Klassische“ Sachrüge Die „klassische“ Sachrüge290 umfasst die Prüfung, ob das Tatgericht das mate­ rielle Recht korrekt angewendet hat. Jenes beurteilt im Rahmen der rechtlichen Würdigung, ob der Angeklagte ausweislich des festgestellten Sachverhalts gegen ein Ge- oder Verbot des materiellen Strafrechts verstoßen hat und folglich mit einer dort vorgeschriebenen Sanktion zu ahnden ist.291 Dementsprechend kontrollieren die Revisionsgerichte mittels der Sachrüge in „Reinform“ einerseits, ob der Tatrichter auf Grundlage des festgestellten Sachverhalts die richtige Strafvorschrift als verwirklicht angesehen hat, andererseits, ob er auf Basis der von ihm getroffenen Feststellungen eine Rechtsfolge angeordnet hat, die im Einklang mit den geltenden Vorschriften steht. Im Rahmen dieser Prüfung ist irrelevant, was tatsächlich geschehen ist; zugrunde gelegt wird schlicht der Sachverhalt, wie ihn die Vorinstanz festgestellt hat.292 aa) Kontrolle der Tatbestandsseite durch das Revisionsgericht Die Frage nach der Anwendung der korrekten Rechtsnorm, die sich entweder in Gestalt der Frage nach Subsumtionsfehlern oder derjenigen nach Auslegungs­fehlern stellen kann,293 war diejenige Tätigkeit der Revisionsgerichte, die der historische Gesetzgeber bei Schaffung der revisionsrechtlichen Vorschriften ursprünglich vor Augen hatte.294 Der Begriff der Rechtsnorm wurde dabei auch ursprünglich weit verstanden. Hierunter sollte nicht nur das geschriebene Recht, sondern auch alle Grundsätze fallen, die sich im Zusammenhang mit diesem ergeben.295 Insofern ist allgemein anerkannt, dass das Revisionsgericht umfassend prüfen darf, ob das Tatgericht mit seiner Subsumtion oder Auslegung gegen die Verfassungen, Gesetze oder Rechtsverordnungen von Bund und Ländern verstoßen hat,296 290

In Abgrenzung hierzu ist die Einordnung der sog. „erweiterten Revision“ als Sachrüge nicht unumstritten, s. dazu unten § 4 A. II. 2. b) cc). 291 Zu dieser „Zweckdualität“ des materiellen Strafrechts MüKo-StGB / Joecks, Einleitung Rn. 12; Schönke / Schröder / Eser / Hecker, Vor § 1 Rn. 1. 292 BGHSt 38, 14 (15); 31, 139 (140); 29, 18 (20); 21, 149 (151); 15, 347 (348 ff., 350); 2, 248 (249); BGH NJW 1956, 1767; KG Berlin VRS 6 (1954), 212 (Ls., 213); OLG Karlsruhe VRS 107 (2005), 376; OLG Saarbrücken VRS 50 (1976), 448; KMR / Momsen, § 337 Rn. 44; LR / Franke, § 337 Rn. 105; vgl. auch Fezer, in: Aktuelle Probleme, 89 (104 f., 108). 293 Henkel, Strafverfahrensrecht, S. 376; KMR / Momsen, § 337 Rn. 47; Kuchinke, S. 77; LR /  Franke, § 337 Rn. 82; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 33; Schwinge, S. 66; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 107 f. 294 Hahn, 3. Band, 1. Abteilung, S. 251, wo eine Verletzung des Gesetzes dann angenommen wird, wenn eine Rechtsnorm nicht angewendet wurde, deren Anwendung geboten war, oder wenn eine Rechtsnorm unrichtig angewendet wurde. 295 Hahn, 3. Band, 1. Abteilung, S. 251. 296 RGSt 46, 41 (44); 6, 237 (238); KMR / Momsen, § 337 Rn. 3; LR / Franke, § 337 Rn. 7 f.; Peters, Strafprozeß, S. 636; Schwinge, S. 59 ff.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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ferner ob ein ungeschriebener Rechtsgrundsatz, worunter insbesondere auch das Gewohnheitsrecht fällt, verletzt wurde.297 Umstritten ist hingegen, inwieweit das Revisionsgericht die Subsumtion des Tatrichters unter einen unbestimmten Rechtsbegriff des materiellen Strafrechts überprüfen kann. Gemeint sind damit Begriffe mit unklarer Bedeutung,298 wie beispielsweise die „Geringwertigkeit“ einer Sache i. S. v. § 248a StGB,299 die „Gefährdung“ i. S. v. §§ 315–315c StGB300 oder das „unmittelbare Ansetzen“ nach § 22 StGB.301 In Bezug auf diese Begriffe gibt es in aller Regel allgemeine gerichtliche Begriffsbestimmungen sowie Vorgaben, wie diese auszufüllen sind. Anknüpfend hieran erachten Rechtsprechung und ein Teil der Literatur sodann nur noch die Frage für revisibel, ob das Tatgericht von einem zutreffenden Begriffsverständnis ausgegangen ist und der Subsumtion den richtigen rechtlichen Maßstab zugrunde gelegt hat.302 Im Übrigen ist von einem Beurteilungsspielraum des Tatgerichts die Rede, der sich revisionsrechtlicher Kontrolle entziehe.303 Demgegenüber fordern Teile der Literatur stets eine volle Überprüfbarkeit aller Subsumtionen des Tatgerichts.304 Die hinter dieser Diskussion maßgeblich stehende Frage betrifft allerdings kein unterschiedliches Verständnis des Wesens der Revision. Entscheidend ist vielmehr, ob man im materiellen Strafrecht auch angesichts von Art. 103 II GG und des Bestimmtheitsgebots einen Grenzbereich für möglich hält, in dem es kein Richtig oder Falsch gibt, sondern mehrere Entscheidungen rechtlich vertretbar sind.305 Denn nur unter dieser Voraussetzung kann es überhaupt einen Entscheidungsspielraum des Tatgerichts geben.306 Dies ist aber eine Frage der Ausgestaltung des materiellen 297

RGSt 58, 130 (132); 9, 299 (300); OGHSt 1, 63 (66); KK / Gericke, § 337 Rn. 12; KMR / Momsen, § 337 Rn. 3; Peters, Strafprozeß, S. 636; Schwinge, S. 69. Zum parallelen Verständnis der „Rechtsnorm“ im Bereich der Verfahrensrüge s. oben § 4 A. II. 1. b) aa). 298 Karl, S. 150; LR / Franke, § 337 Rn. 85. 299 Karl, S. 150; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 110 jeweils m. w. N. 300 SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 110 m. w. N. 301 Bartel, S. 156 m. w. N. 302 BGHSt 24, 40 (47); 6, 41 (43); 5, 263 (264 f.); OLG Köln NJW 1986, 2896 (2897); Henkel, Strafverfahrensrecht, S. 377; KK / Gericke, § 337 Rn. 31; Peters, Strafprozeß, S. 640; umfassend Maatz, StraFo 2002, 373. 303 BGHSt 46, 120 (122); BGH NStZ-RR 2013, 40 (41); 2010, 51 (52); NStZ 2010, 342 (343); 2003, 253 (254); wistra 2001, 420 (421); ausführlich zum Ganzen Karl, S. 151 ff. 304 Bartel, S. 157 ff.; Karl, S. 188 ff.; Tolksdorf, FS Meyer-Goßner, 523 (530 ff.); LR / Franke, § 337 Rn. 90. 305 So Maatz, StraFo 2002, 373 (377 f.), der insofern von einer Beurteilungsaufgabe spricht, die im Gegensatz zum Beurteilungsspielraum gerade mit Art. 103 II GG in Einklang stehe (379); Mosbacher, FS Seebode, 227 (236, 238 ff.). AA Bartel, S. 157 ff., die zudem eine Übertragbarkeit der Figur des Beurteilungsspielraums als Spezifikum des Verwaltungsrechts auf das Strafrecht bezweifelt; Tolksdorf, FS Meyer-Goßner, 523 (531); ausführlich zum Ganzen Karl, S. 185 ff. 306 Zu den weiteren in diesem Kontext für bzw. gegen einen Beurteilungsspielraum des Tatgerichts vorgebrachten Argumenten s. umfassend Karl, S. 185 ff. m. w. N. Diese vermögen jedoch nichts an der Grundvoraussetzung der Diskussion zu ändern, nämlich der Frage, ob es im

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Strafrechts ohne Auswirkungen auf das Wesen der Revision. Sie wird daher nicht weiterverfolgt. Stellt das Revisionsgericht bezüglich der Auslegung einer Rechtsnorm oder der Subsumtion auf der Tatbestandsseite einen Rechtsfehler fest, hat es das Urteil grundsätzlich aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen, §§ 353, 354 II, III StPO.307 Hiervon wird jedoch in zwei Fällen eine Ausnahme gemacht. So ist das Revisionsgericht einerseits dazu befugt, den Tenor des Tatgerichts zu korrigieren, wenn dieser offensichtlich falsch abgefasst wurde und das Urteil im Übrigen fehlerfrei ist.308 Dies begründet jedoch keine besondere Entscheidungskompetenz des Revisionsgerichts, sondern dient nur der Klarstellung, ohne dass das Urteil des Tatgerichts inhaltlich verändert würde.309 Auf diese Frage wird daher nicht weiter eingegangen.310 Andererseits ist zu berücksichtigen, dass das neue Tatgericht im Falle einer Zurückverweisung gem. § 358 I StPO an die Rechtsauffassung des Revisionsgerichts gebunden ist. Daher besteht die Möglichkeit des Revisionsgerichts zu einer eigenen Entscheidung auch in den Fällen, in denen das Tatgericht lediglich die Rechts­ auffassung aus dem Revisionsurteil übernehmen und das anordnen würde, was das Revisionsgericht in seinem Urteil ausgeführt hat. Hier erscheint es weder prozessökonomisch noch sinnvoll, eine neue Tatsacheninstanz anzuberaumen, obwohl das Revisionsgericht die Entscheidung bereits vorgegeben hat.311 Die Zurückverweisung an das Tatgericht würde vielmehr eine reine Förmelei bedeuten. Daher kann das Revisionsgericht selbständig den Schuldspruch des Tatgerichts berichtigen, wenn es statt der vom Tatgericht für einschlägig gehaltenen Strafnorm aufmateriellen Strafrecht mehr als eine rechtlich richtige Lösung geben kann. Teilweise wird in der Argumentation auch auf die Rechtseinheit und Rechtsfortbildung als Zwecke der Revision zurückgegriffen. Hiermit lässt sich allerdings sowohl eine begrenzte Kontrolle (mit dem Argument, die Subsumtion weise hier einen hohen Bezug zum Einzelfall auf und sei daher für die Rechtseinheit ohne Belang, s. Henke, S. 279 f., 288 ff.; Kuchinke, S. 133 f., 142 ff.; Schwinge, S. 130 ff.), als auch das Bedürfnis nach einer umfassenden Kontrolle begründen (dies mit dem Argument, gerade bei unbestimmten Rechtsbegriffen müsse den Revisionsgerichten ein umfassendes Prüfungsrecht zustehen, um widersprüchliche Entscheidungen zu verhindern, s. Geisler, FS Geppert, 113 (125 f.); Tolksdorf, FS Meyer-Goßner, 523 (533)). 307 Zur Einordnung dieses Vorgehens als dem Wesen der Revision als Rechtsbeschwerde entsprechender „Normalfall“ s. SK-StPO / Wohlers, § 354 Rn. 1. 308 BGH NStZ-RR 2015, 380; 2014, 16; wistra 2012, 69 (70); NStZ 2008, 710 (711); BeckOKStPO / Wiedner, § 354 Rn. 36 f.; Dahs, Revision Rn. 587, 611 f.; HK / Temming, § 354 Rn. 11; KK / Gericke, § 354 Rn. 20; SK-StPO / Wohlers, § 354 Rn. 19. 309 BGH NStZ 2000, 386; BeckOK-StPO / Wiedner, § 354 Rn. 36 f.; Wimmer, MDR 1948, 69 (70). 310 Die Rechtsgrundlage für diese Befugnis wird allgemein aus einer Analogie zu § 354 I StPO abgeleitet, s. BGH NStZ-RR 2015, 380; 2015, 14 (16); 2009, 250; BeckOK-StPO / Wiedner, § 354 Rn. 36 f.; HK / Temming, § 354 Rn. 11; KK / Gericke, § 354 Rn. 20; i. E. zust. SSW-StPO / Momsen, § 354 Rn. 13. 311 Junker, S. 152; Wimmer, MDR 1948, 69 (71).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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grund des vorgegebenen Sachverhalts ein anderes bzw. kein Strafgesetz als verwirklicht ansieht, also beispielsweise auf Betrug statt Diebstahl oder Totschlag statt Mord erkennen. Dogmatisch wird diese Befugnis des Revisionsgerichts auf § 354 I StPO gestützt. Allerdings sieht dieser ausweislich seines Wortlauts unmittelbar lediglich eine eigene Entscheidung des Revisionsgerichts im Bereich der Rechtsfolgen vor. Für die Schuldspruchberichtigung aufgrund des vom Tatgericht vorgegebenen Sachverhalts durch das Revisionsgericht wird § 354 I StPO daher a maiore ad minus analog herangezogen.312 Die Vorschrift setzt zudem zwingend voraus, dass das Urteil nur wegen eines materiellen Rechtsfehlers aufgehoben wird, die tatsächlichen Feststellungen dürfen hiervon weder in prozessualer noch in materieller Weise berührt werden.313 Insofern muss auch ausgeschlossen sein, dass das Tatgericht in einer neuen Verhandlung weitere Feststellungen treffen könnte, die zu einem anderen Ergebnis führen würden314 und das tatrichterliche Urteil muss alle maßgeblichen Feststellungen enthalten, um den neuen Schuldspruch zu tragen.315 312 BGH NStZ-RR 2012, 76; BayObLG JZ 1961, 506 (507); OLG München Beschl. v. 23.12.2009  – 4 St RR 190/09 Rn.  23  – Juris; AK / Maiwald, § 354 Rn.  11; Batereau, S.  14; LR / Franke, § 354 Rn.  16; Meyer-Goßner / Schmitt, § 354 Rn.  12; Roxin / Schünemann, § 55 Rn. 73 f.; Sarstedt, JR 1957, 272; SK-StPO / Wohlers, § 354 Rn. 21; Walbaum, S. 25 f.; Wimmer, MDR 1948, 69 (71 f.); s. auch BVerfGE 118, 212 (243); BVerfG NStZ 2001, 187 (188); 1991, 499 (499 f.), das dieses Vorgehen als verfassungsrechtlich unbedenklich einstuft; krit. Geerds, JZ 1968, 390 (393); Junker, S. 133 ff.; Schuhr, FS Stöckel, 323 (338 ff.); Schwarz, S. 50 f., 151. Dass dies im Hinblick auf § 265 StPO teilweise unzulässig ist, wenn ein entsprechender Hinweis in der Tatsacheninstanz unterblieb, s. BGH NStZ 1985, 454; NJW 1981, 1744 (1745); Batereau, S. 38 ff.; Ignor, FS Dahs, 281 (289); LR / Franke, § 354 Rn. 20; SK-StPO / Wohlers, § 354 Rn. 25; Steinmetz, S. 87 ff., steht in keinem Zusammenhang zum Wesen der Revision und wird daher nicht weiterverfolgt. Allgemein abgelehnt wird richtigerweise eine Verurteilung durch das Revisionsgericht nach vorangegangenem Freispruch in der Tatsacheninstanz. Insofern kann das Revisionsgericht gerade keine eigene Beweiswürdigung vornehmen (Freispruch aus tatsächlichen Gründen in der Tatsacheninstanz), s. Walbaum, S. 93 f.; vgl. auch AnwKomm / Lohse, § 354 Rn. 5; BeckOK-StPO / Wiedner, § 354 Rn. 47.1; HK / Temming, § 354 Rn. 15, bzw. ist nicht auszuschließen, dass ergänzende Feststellungen in einer neuen Tatsacheninstanz neue Erkenntnisse erbringen (Freispruch aus rechtlichen Gründen in der Tatsacheninstanz), s. OLG Düsseldorf StV 1985, 361; OLG Oldenburg NJW 1983, 57 (58); OLG Stuttgart VRS 52 (1977), 33 (35 f.); AK / Maiwald, § 354 Rn.  13; Batereau, S.  68 ff.; BeckOK-StPO / Wiedner, § 354 Rn.  47; HK /  Temming, § 354 Rn.  15; KK / Gericke, § 354 Rn.  13; KMR / Momsen, § 354 Rn.  19 f.; SKStPO / Wohlers, § 354 Rn. 27 ff. 313 BeckOK-StPO / Wiedner, § 354 Rn. 5, 5.2; Ignor, FS Dahs, 281 (283 f.); KK / Gericke, § 354 Rn.  2; Meyer-Goßner, GS Schlüchter, 515 (516); Meyer-Goßner / Schmitt, § 354 Rn.  2; SKStPO / Wohlers, § 354 Rn. 4; daher ergibt sich die Möglichkeit einer eigenen Entscheidung des Revisionsgerichts bis auf den Fall der Verfahrenseinstellung allein im Bereich der Sachrüge, nicht hingegen im Rahmen der Verfahrensrüge, SK-StPO / Wohlers, § 354 Rn. 4 f.; s. hierzu bereits oben § 4 A. II. 1. b) aa) (1), (2). 314 BGHSt 46, 53 (61); 35, 357 (361 f.); 13, 268 (274); BGH NStZ-RR 2008, 273 (274); 2004, 270 (271); OLG Köln VRS 50 (1976), 344 (346); OLG Frankfurt VRS 51 (1976), 283 (284); BeckOK-StPO / Wiedner, § 354 Rn.  5; KMR / Momsen, § 354 Rn.  2; SK-StPO / Wohlers, § 354 Rn. 4. 315 KK / Gericke, § 354 Rn. 2; KMR / Momsen, § 354 Rn. 1 f.; Schuhr, FS Stöckel, 323 (328); Steinmetz, S. 75.

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Denn wie bereits im Rahmen der Verfahrensrüge gesehen, ist es mit dem Wesen der Revision als reiner Rechtsprüfungsinstanz grundsätzlich nicht vereinbar, wenn das Revisionsgericht Feststellungen bezüglich der Straf- oder Schuldfrage trifft.316 Sobald weitere tatsächliche Feststellungen erforderlich oder möglich sind, hat das Revisionsgericht die Sache daher zwingend zurückzuverweisen. Zu beachten ist außerdem, dass sich in Konsequenz der Schuldspruchberichtigung reflexartig die rechtliche Grundlage der Strafzumessung ändert.317 Daher stellt sich in diesem Zusammenhang regelmäßig die Frage, ob das Revisionsgericht zu einer eigenen Entscheidung in Bezug auf den Rechtsfolgenausspruch berufen ist, oder insofern an das Tatgericht zurückverweisen muss.318 Die vorstehenden Ausführungen ergeben These 5 Auf der Tatbestandsseite kann das Revisionsgericht im Rahmen der Sachrüge Auslegungs- und Subsumtionsfehler prüfen. Die Frage nach dem Umfang der Kontrolle unbestimmter Rechtsbegriffe ist dabei eine solche der Auslegung des materiellen Strafrechts und für das Wesen der Revision ohne Belang. Sind die Feststellungen des Tatgerichts fehlerfrei getroffen und vollständig, kann das Revisionsgericht mit Blick auf § 358 I StPO aus prozessökonomischen Erwägungen zudem grundsätzlich den Schuldspruch der Vorinstanz ändern.

bb) Kontrolle der Rechtsfolgenseite durch das Revisionsgericht Neben der Korrektur von Subsumtions- und Auslegungsfehlern auf Tatbestandsseite kann das Revisionsgericht im Rahmen der Sachrüge auch die vom Tatgericht angeordneten Rechtsfolgen kontrollieren. Ein Änderungsbedarf kann sich hier in zwei Fällen ergeben: Einerseits, wenn das Revisionsgericht den Schuldspruch des Tatgerichts berichtigt. Hierdurch ändert sich regelmäßig die Grundlage, aufgrund derer das Tatgericht die Strafe festgesetzt hat, so dass diese neu bestimmt werden muss.319 Andererseits können sich rechtliche Fehler (allein) bei Festsetzung der Rechtsfolgen selbst ergeben, wohingegen auf Tatbestandsseite keine Korrektur erforderlich ist. Erfasst sind davon sowohl die Strafzumessung des Tatgerichts als auch sonstige Entscheidungen auf Rechtsfolgenseite, wie die Anordnung einer Maßregel der Besserung und Sicherung, die Nebenfolgen der Tat und die Frage der Strafausset­zung 316

Zu der insofern bestehenden Ausnahme s. oben § 4 A. II. 1. b) bb) (2). LR / Franke, § 354 Rn. 25; SK-StPO / Wohlers, § 354 Rn. 30. 318 Zu dieser Frage s. sogleich § 4 A. II. 2. a) bb) (2). 319 LR / Franke, § 354 Rn. 25; SK-StPO / Wohlers, § 354 Rn. 30. 317

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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zur Bewährung oder der Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe. Bevor der Frage nachgegangen wird, inwiefern das Revisionsgericht hier korrigierend in die Rechtsfolgensetzung eingreifen kann,320 soll zunächst geklärt werden, wieweit seine Prüfungsbefugnis in Bezug auf Fehler bei der Bemessung der Rechtsfolgen reicht.321 Die damit verbundene Prüfung des Revisionsgerichts wird im Folgenden als Strafmaßrevision bezeichnet. (1) Prüfungsumfang des Revisionsgerichts auf der Rechtsfolgenseite Während der historische Gesetzgeber die Strafzumessung ursprünglich als Tatfrage nicht für revisibel hielt,322 ist diese mittlerweile als Rechtsfrage und damit als geeigneter Gegenstand der Revision anerkannt.323 Teilweise wird die Revisibilität der Strafzumessung sogar als rechtsstaatlich geboten erachtet.324 Gleichwohl gehen die Rechtsprechung und Teile der Literatur von einem begrenzten Prüfungsrecht des Revisionsgerichts aus. Die Strafzumessung sei danach noch immer primär Sache des Tatrichters. Er allein müsse aufgrund des in der Hauptverhandlung gewonnenen, umfassenden Eindrucks von Tat und Täterpersönlichkeit alle be- und entlastenden Umstände feststellen, bewerten und abwägen.325 Viele dieser Umstände ließen sich gerade nicht schriftlich festhalten und könnten daher nicht in die Kontrolle des Revisionsgerichts einbezogen werden.326 Ausgehend von den Eindrücken der Hauptverhandlung habe das Tatgericht zudem innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens einen vom Einzelfall abhängigen Schuldrahmen zu bilden und darin die unter Berücksichtigung der Strafzwecke gerechte Strafe festzusetzen (sog. Spielraumtheorie).327 Insofern komme dem Tatgericht ein revisionsfreier Beurteilungsspielraum zu.328 Hiernach soll das Revisionsgericht 320

Dazu § 4 A. II. 2. a) bb) (2). Zur Prüfung des Revisionsgerichts auf Tatbestandsseite und damit verbundener Schuldspruchberichtigung s. soeben § 4 A. II. 2. a) aa). 322 Hahn, 3. Band, 1. Abteilung, S. 259; s. hierzu auch die Hinweise bei Berenbrink, GA 2008, 625; Schwarz, S. 28 ff. 323 BVerfGE 118, 213 (229 f.); BGHSt 34, 345 (349); 5, 57 (59); BGH NJW 2003, 150 (155); NStZ 1992, 381; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Strafhöhe 5; KMR / Momsen, § 337 Rn. 113; LR / Franke, § 337 Rn. 162 f.; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 34; Radtke, FS Maiwald, 643; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 147; Theune, FS Pfeiffer, 449 (452). 324 Schönke / Schröder / Stree / Kinzig, § 46 Rn. 65. 325 BGHSt 34, 345 (349); 27, 2 (3); 17, 35 (36); BGH NJW 2003, 150 (155); MüKo-StGB / Miebach / Maier, § 46 Rn. 66; SSW-StGB / Eschelbach, § 46 Rn. 5. 326 BGHSt 27, 2 (3); Warda, S. 179 f. 327 BGHSt 57, 123 (131); 29, 319 (320); 20, 264 (266 f.); HK / Temming, § 337 Rn. 29; Theune, FS Pfeiffer, 449 (453). 328 BGHSt 29, 319 (320); 27, 2 (3); BGH StraFo 2016, 425; NStZ-RR 2001, 215 (215 f.); KMR / Momsen, § 337 Rn. 117; Sander, StraFo 2010, 365 (366); SSW-StGB / Eschelbach, § 46 Rn. 6; s. auch Warda, S. 181 Fn. 18a, der allerdings betont, die begrenzte Prüfungsmöglichkeit ergebe sich allein aus der unvollständigen Tatsachengrundlage des Revisionsgerichts; sofern eine solche gewährleistet sei, spricht Warda zufolge nichts dagegen, dass das Revisionsgericht den 321

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

die Strafzumessung nur bezüglich eindeutiger Rechtsfehler, wie beispielsweise eines Verstoßes gegen das Doppelverwertungsverbot nach § 46 III StGB329 oder eines Fehlers bei der Bestimmung des Strafrahmens, sofern sich dieser zwingend aus dem Gesetz ergibt,330 umfassend kontrollieren können.331 Im Übrigen soll das Revisionsgericht lediglich prüfen können, ob die Strafzumessungstatsachen die Strafzumessungserwägungen inhaltlich tragen können und ob alle festgestellten und relevanten Tatsachen auch für die Strafzumessung berücksichtigt und vertretbar gewichtet wurden, ob die Strafzumessungserwägungen selbst widersprüchlich sind, gegen anerkannte Strafzwecke verstoßen oder ob die verhängte Strafe in einem so groben Missverhältnis zur Schuld steht, dass sie nicht mehr vom Spielraum des Tatgerichts bei der Straffestsetzung gedeckt ist.332 Diesbezüglich kann das Revisionsgericht allerdings nur eine Vertretbarkeitskontrolle vornehmen, eine Richtigkeitskontrolle im Einzelnen ist ihm hingegen versagt.333 Ergibt diese Vertretbarkeitskontrolle keinen Rechtsfehler, muss nach der Rechtsprechung und der ihr folgenden Literatur das Ergebnis der Strafzumessung als Wertung des Tatgerichts hingenommen werden, auch wenn ein anderes Ergebnis möglich gewesen wäre oder sogar nähergelegen hätte.334 Diese begrenzte Prüfungsmöglichkeit soll Ausdruck der Aufgabenverteilung zwischen Tat- und Revisionsgericht sein, wie sie die StPO vorsieht.335 Etwas weiter will Zipf die Kontrollmöglichkeiten des Revisionsgerichts fassen: Ihm zufolge soll das Revisionsgericht aufgrund der Urteilsgründe selbst den Schuldrahmen für die jeweilige Tat bestimmen und sodann prüfen, ob sich die vom Tatgericht verhängte Strafe noch in dessen Grenzen bewegt.336 Die Bildung des Schuldrahmens muss laut Zipf allein aufgrund des Urteils der Vorinstanz möglich sein, bestehenden Spielraum nach seiner Vorstellung ausfüllt und damit die Wertung des Tatgerichts ersetzt. 329 MüKo-StGB / Miebach / Maier, § 46 Rn. 68, 478; Radtke, FS Maiwald, 643; Sander, StraFo 2010, 365 (366); Zipf, S. 212. 330 Goydke, FS Meyer-Goßner, 541 (542); MüKo-StGB / Miebach / Maier, § 46 Rn. 66; Radtke, FS Maiwald, 643. Sofern es hingegen um die Frage geht, ob das Tatgericht zu Unrecht einen minder schweren Fall oder besonders schweren Fall angenommen hat, wird diesem wiederum ein weitreichender Beurteilungsspielraum zugebilligt, s. BeckOK-StGB / v. Heintschel-Heinegg, § 46 Rn. 119. 331 S. hierzu im Einzelnen die umfassende Darstellung bei Zipf, S. 183 ff., 197, 212. 332 BVerfGK 2, 207 (210); BGHSt 57, 123 (127); 34, 345 (349); 29, 319 (320); 17, 35 (36); NStZ-RR 2016, 107 (108); 2012, 168; StV 2000, 553 (553 f.); wistra 1999, 297 (297 f.); NStZ 1990, 334; BGH Urt. v. 08.10.2014 – 1 StR 350/14 Rn. 19 – Juris; Dehne-Niemann, StV 2016, 601 (602); Radtke, FS Maiwald, 643; Sander, StraFo 2010, 365 (366). 333 BGHSt 34, 345 (349); 27, 2 (3); BGH NStZ 1982, 464 (465); MüKo-StGB / Miebach / Maier, § 46 Rn. 67; Paster / Sättele, NStZ 2007, 609 (610); Sander, StraFo 2010, 365 (366). 334 BGHSt 29, 319 (320); BGH NStZ-RR 2017, 105 (106); 2009, 307 (307 f.); 2008, 343; NStZ 1982, 464 (465); BeckOK-StGB / v. Heintschel-Heinegg, § 46 Rn. 116; MüKo-StGB / Miebach / Maier, § 46 Rn. 67. 335 BVerfGK 2, 207 (210 f.); MüKo-StGB / Miebach / Maier, § 46 Rn. 300; Sander, StraFo 2010, 365 (366); SSW-StGB / Eschelbach, § 46 Rn. 5. 336 Zipf, S. 214.

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andernfalls sei das Urteil schon mangels ausreichender Begründung aufzuheben.337 Damit ist das Revisionsgericht bei der Kontrolle der konkreten Strafhöhe aber nicht mehr allein darauf beschränkt, zu prüfen, ob ein krasses Missverhältnis zwischen Strafe und Schuld gegeben ist. Demgegenüber halten Teile der Literatur die Strafzumessung für umfassend durch das Revisionsgericht überprüfbar. So argumentiert Theune, es sei mit der Gerechtigkeit und dem in Art. 20 III GG verankerten Rechtsstaatsprinzip nicht vereinbar, wenn die Strafzumessung von irrationalen Erwägungen oder Umständen geleitet sei.338 In einer Rechtsordnung, in welcher der Staat Vorteile und Lasten nur mittels objektiver Kriterien zuordnen dürfe, müsse Entsprechendes erst Recht für die Strafzumessung gelten.339 Der Gesamteindruck des Tatgerichts von dem Angeklagten aus der Hauptverhandlung dürfe zudem nicht überschätzt werden, zumal dieser ohnehin nur begrenzt für die Strafzumessung verwertbar sei.340 Eine rationale Strafzumessung müsse sich vielmehr an eindeutigen Kriterien orientieren, die durch die Revisionsgerichte auch im Interesse einer einheitlichen Strafzumessungspraxis geschaffen werden sollten.341 Ähnliche Erwägungen stellt Frisch an. Ihm zufolge kann die begrenzte Prüfung der Strafzumessung in der Revision zunächst nicht auf einen Beurteilungs- oder Ermessensspielraum des Tatgerichts gestützt werden. Strafzumessung sei eindeutige Rechtsanwendung, diese sei gem. § 337 StPO in der Revision vollständig überprüfbar.342 Dass die Strafzumessung immer auch einen wertenden Vorgang beinhalte, sei ein faktisches Problem, das sich nicht normativ auswirken könne.343 Einzig daraus, dass Grundlage der Entscheidung des Revisionsgerichts im Rahmen der Sachrüge immer nur das Urteil der Vorinstanz sei, könne sich ein beschränkter Prüfungsumfang ergeben, nämlich insofern, wie sich der Vorgang der Strafzumessung einer Verschriftlichung entziehe.344 Dies träfe gerade nur auf Umstände zu, die sich aus dem persönlichen Eindruck in der mündlichen Verhandlung ergäben; allein in diesem – insgesamt unbedeutenden – Bereich sei eine Kontrolle durch die Revision ausgeschlossen.345 Ob und inwiefern sich eine solche Begrenzung ergebe, müsse 337

Zipf, S. 214. Zu den Anforderungen, die die Revisionsgerichte in diesem Zusammenhang regelmäßig an die Begründung von tatgerichtlichen Urteilen stellen, s. unten § 4 A. II. 2. b) aa) (2), ee) (2). 338 Theune, FS Pfeiffer, 449 (452). 339 Theune, FS Pfeiffer, 449 (456). 340 Theune, FS Pfeiffer, 449 (456). 341 Theune, FS Pfeiffer, 449 (457). 342 Frisch, S. 209 ff., 227; zust. Paeffgen, FG Peters, 61 (71 f.). 343 Frisch, S. 228. 344 Frisch, S. 260. Ähnlich auch Warda, S. 179, demzufolge das Revisionsgericht die richtige Anwendung des Gesetzes (wozu Warda auch Ermessensentscheidungen zählt, s. S. 178) dort nicht mehr überprüfen kann, wo diese von Tatsachen, Umständen und Eindrücken abhängt, die nicht verschriftlicht werden können. Dies soll Warda zufolge insbesondere dort der Fall sein, wo es auf die Beurteilung einer menschlichen Persönlichkeit ankommt (S. 180). 345 Frisch, S. 283 f.

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

von Einzelfall zu Einzelfall ermittelt werden.346 Frisch betont allerdings, dass das Tatgericht grundsätzlich immer in der Lage sei, dem Revisionsgericht einen praktisch vollständigen Strafzumessungssachverhalt zu vermitteln.347 Betrachtet man diese konträren Positionen, fällt auf, dass der unterschiedlich weit gefasste Prüfungsumfang des Revisionsgerichts nicht einem unterschiedlichen Verständnis des Wesens der Revision geschuldet ist. Diesbezüglich besteht vielmehr Einigkeit darüber, dass das Revisionsgericht die Strafzumessung nur insofern überprüfen darf, wie diese objektivierbar ist und damit die relevanten Strafzumessungsfaktoren im Urteil wiedergegeben werden können. Denn Grundlage bei der Prüfung des Revisionsgerichts können im Rahmen der Sachrüge stets nur die schriftlichen Urteilsgründe sein.348 Uneinigkeit besteht hingegen bezüglich der Frage, inwiefern die Strafzumessung tatsächlich allein auf objektiven Faktoren beruht, die damit verschriftlicht werden können und inwiefern sie von dem höchstpersönlichen Eindruck des Tatrichters abhängt, den dieser in der Hauptverhandlung gewinnen konnte und der nicht umfassend im Urteil mitgeteilt werden kann. Dies betrifft aber die Frage des Wesens der Strafzumessung, nicht diejenige nach dem Wesen der Revision.349 Es kann damit festgehalten werden: These 6 Nach dem Wesen der Revision kann das Revisionsgericht die vom Tatgericht gesetzten Rechtsfolgen nur insofern überprüfen, wie es sich bei diesen um eine objektivierbare Entscheidung handelt und sofern deren Grundlage im schriftlichen Urteil offengelegt werden kann.

(2) Entscheidungsmöglichkeiten des Revisionsgerichts auf der Rechtsfolgenseite Ist somit geklärt, inwiefern das Revisionsgericht eine Schuldspruchberichtigung vornehmen und was es im Rahmen der Rechtsfolgenkontrolle prüfen darf, stellt sich die Frage, inwiefern es selbst darüber entscheiden kann, ob hieraus der Bedarf nach einer Korrektur der gesetzten Rechtsfolgen entsteht und wie diese Korrektur 346

Frisch, S. 285. Frisch, S. 284. 348 BVerfGE 118, 212 (232); SSW-StGB / Eschelbach, § 46 Rn. 5. 349 Ähnlich Frisch, S. 64 f., der in der Einschränkung der Kontrolle der Strafzumessung durch die Revision wegen irrationaler Elemente, Schwierigkeiten bzgl. der Erkennbarkeit der der Strafzumessung zugrundeliegenden Wertung und deren Einordnung als Ermessensentscheidung des Tatgerichts spezifische Probleme des Wesens der Strafzumessung, nicht der Revision sieht. 347

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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gegebenenfalls ausfallen muss. Eine eigene Rechtsfolgenentscheidung des Revisionsgerichts ist dabei auf zwei Arten denkbar: Entweder das Revisionsgericht setzt selbst neue Rechtsfolgen fest oder es hält den Rechtsfolgenausspruch der Tatsacheninstanz trotz des festgestellten Rechtsfehlers aufrecht. (a) Eigene Entscheidung des Revisionsgerichts im Rahmen der Beruhensprüfung gem. § 337 I StPO Das Revisionsgericht kann die Revision insofern zunächst als unbegründet zurückweisen und damit die vom Tatgericht festgesetzten Rechtsfolgen trotz eines erkannten Rechtsfehlers aufrechterhalten, wenn diese nicht auf dem festgestellten Rechtsfehler i. S. v. § 337 I StPO beruhen. Wie oben gesehen,350 wird das Beruhen in diesem Sinne grundsätzlich schon dann bejaht, wenn das Urteil ohne die festgestellte Rechtsverletzung möglicherweise anders ausgefallen wäre.351 In Bezug auf die Rechtsfolgen sind die Revisionsgerichte demgegenüber zu einer Prüfung übergegangen, bei der regelmäßig danach gefragt wird, ob ausgeschlossen werden könne, dass das Tatgericht ohne den festgestellten Rechtsfehler zu einem anderen (milderen) Ergebnis bei der Straffestsetzung gelangt sei. Bejahendenfalls weisen sie die Revision hinsichtlich der Rechtsfolgen mangels Beruhen i. S. v. § 337 I StPO als unbegründet zurück.352 Teile der Literatur sehen in dieser Praxis eine eigene Strafzumessung der Revisionsgerichte. Die Prüfung des „Beruhens“ sei an dieser Stelle nur vorgeschoben. Denn das Revisionsgericht könne nur mutmaßen, ob das Tatgericht ohne den Rechtsfehler auf eine andere Strafe erkannt hätte.353 Die Frage, ob sich der Fehler 350

§ 4 A. II. RGSt 72, 182 (183); 66, 10; 1, 210 (212); BGHSt 56, 235 (238); 31, 140 (145); 27, 166 (168); 22, 278 (280); 20, 160 (164); 9, 362 (364); 1, 346 (350); OLG Düsseldorf NStZ-RR 2001, 246; KK / Gericke, § 337 Rn.  33; KMR / Momsen, § 337 Rn.  177; LR / Franke, § 337 Rn.  179; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 37; Neuhaus, StV 2002, 43 (49). 352 BGH NStZ-RR 2016, 82 (83); 2009, 58; NStZ 2006, 454 (455); 2005, 387; NJW 2005, 2164 (2166); NStZ-RR 2005, 202 (203); 2005, 199 (200); BGH Beschl. v. 13.10.2016 – 3 StR 258/16 Rn. 2 – Juris; Beschl. v. 27.04.2010 – 1 StR 124/10 Rn. 6 – Juris; Beschl. v. 17.03.2010 – 2 StR 67/10 Rn. 2 – Juris; Beschl. v. 10.03.2010 – 1 StR 9/10 Rn. 2 – Juris; Beschl. v. 08.03.2006 – 2 StR 609/05 Rn.  8  – Juris; Beschl. v. 07.03.2006  – 5 StR 50/06 Rn.  1  – Juris; Beschl. v. 11.01.2006 – 2 StR 505/05 Rn. 6 – Juris; Beschl. v. 16.06.2005 – 4 StR 124/05 Rn. 3 – Juris; Beschl. v. 21.04.1998 – 5 StR 79/98 Rn. 4 – Juris. S. hierzu auch Hamm, StV 2008, 205 (206); Senge, StraFo 2006, 309 (311); zu den sich hierbei ergebenden Einzelfallfragen s. BeckOKStPO / Wiedner, § 354 Rn.  72 ff. Die Revision kann dennoch teilweise erfolgreich sein, wenn der Rechtsfehler nicht im Rahmen der Strafzumessung, sondern auf Tatbestandsseite erfolgte. Dann nimmt das Revisionsgericht insofern eine Schuldspruchberichtigung vor, s. soeben § 4 A. II. 2. a) aa). 353 Batereau, S. 84; Berenbrink, GA 2008, 625 (633 f.); Dehne-Niemann, ZIS 2008, 239 (246); Foth, NStZ 1992, 444 (445); Hamm, StV 2008, 205 (206); HK / Temming, § 354 Rn. 16; Junker, S. 44; Köberer, FS Hamm, 303 (308); Paster / Sättele, NStZ 2007, 609 (615 f.). 351

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

auf die Rechtsfolgensetzung tatsächlich ausgewirkt hat, könne das Revisionsgericht daher nur beantworten, indem es zumindest gedanklich eine eigene Strafzumessung vornehme und deren Ergebnis mit dem des Tatgerichts vergleiche.354 Diese „Quasi-Zumessung“ knüpfe nur formal an das Kriterium des Beruhens i. S. v. § 337 I StPO an.355 Allerdings ist zu bedenken, dass der Beruhensprüfung immer ein gewisses Maß an hypothetischen Erwägungen immanent ist. Das Revisionsgericht muss im Rahmen dieser Prüfung stets fragen, was das Tatgericht für den hypothetischen Fall, dass ihm der Rechtsfehler nicht unterlaufen wäre, getan hätte. Hierfür muss das Revisionsgericht die Sicht des Tatgerichts einnehmen, sich in dessen Lage versetzen.356 Eigene Strafzumessungserwägungen darf das Revisionsgericht hierbei aber gerade nicht anstellen.357 Wenn das Revisionsgericht die hypothetische Sicht des Tatgerichts einnimmt, mag dies zwar faktisch eng mit den Erwägungen verknüpft sein, die das Revisionsgericht bei eigener Strafzumessung anstellt; dogmatisch ist es hingegen etwas anderes.358 Einmal stellt das Revisionsgericht eigene Überlegungen an und bemisst die Strafe selbst; im Rahmen von § 337 I StPO überprüft es hingegen nur die Auswirkungen eines Rechtsfehlers auf die bereits getroffenen Strafzumessungserwägungen des Tatgerichts.359 Diese Differenzierung hat offenbar auch der Gesetzgeber bei der Einführung von § 354 Ia 1 StPO zugrunde gelegt. In der Gesetzesbegründung heißt es, über § 354 Ia 1 StPO solle die bereits bestehende Möglichkeit, die Revision mangels Beruhens der Rechtsfolgen auf dem Fehler zu verwerfen, behutsam erweitert werden. Im Gegensatz zu § 337 StPO komme es beim neuen § 354 Ia 1 StPO gerade nicht mehr auf die Frage an, was das Tatgericht ohne den Rechtsfehler hypothetisch entschieden hätte.360 Es mag Entscheidungen geben, in denen sich das Revisionsgericht für die Verwerfung der Revision auf § 337 I StPO beruft, obwohl bei genauer Betrachtung das Beruhen zu bejahen gewesen wäre. Insofern mag die Kritik der Literatur zutreffen und der Sache nach eine eigene Wertung des Revisionsgerichts hinter der Entscheidung stehen statt einer bloßen Kontrolle der Auswirkungen des Rechtsfehlers auf die Strafzumessung des Tatgerichts. So hob das BVerfG im Jahr 2004 zwei Revisionsentscheidungen auf, weil sich diese entgegen der Begründung nicht auf § 337 StPO stützen könnten, sondern de facto eine eigene Strafzumessung der 354 Berenbrink, GA 2008, 625 (633 f.); Dehne-Niemann, ZIS 2008, 239 (246); HK / Temming, § 354 Rn. 16; Paster / Sättele, NStZ 2007, 609 (615 f.). 355 Fischer, StGB, § 46 Rn. 151 für den Fall unzutreffender Strafrahmenbestimmung durch das Tatgericht. 356 BVerfGE 118, 212 (214); Altvater, FS Widmaier, 35 (37). 357 Altvater, FS Widmaier, 35 (37); Sommer, StraFo 2004, 295 (298). 358 So nun auch Dehne-Niemann, StV 2016, 601 (603). 359 BVerfGE 118, 212 (228 f.); Schuhr, FS Stöckel, 323 (334); s. auch Dehne-Niemann, StV 2016, 601 (603), der die Beruhensprüfung als „fundamental anders“ einstuft als die eigene Strafzumessung durch das Revisionsgericht. 360 BT-Drs. 15/3482, S. 22.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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Revisionsgerichte enthielten, die diesen nach dem Gesetz gerade nicht zustehe.361 Diese (Fehl-)Entscheidungen können aber nicht das von § 337 I StPO geschaffene Konzept der Beruhensprüfung infrage stellen. Wichtig ist, dass hierbei die Anforderungen des Beruhens ernst genommen werden. Nur, wenn eine andere Entscheidung des Tatgerichts unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen ist, kann die Revision nach § 337 I StPO verworfen werden.362 Eine Ablehnung des Beruhens kommt beispielsweise in Betracht, wenn eine Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren aus 89 Einzelstrafen, die zwischen neun Monaten und drei Jahren und sechs Monaten liegen, gebildet wurde und in der Revision eine dieser Einzelstrafen entfällt.363 Gleiches gilt regelmäßig, wenn das Revisionsgericht lediglich die Konkurrenzen anders bewertet, die Taten aber nach ihrem Schuld- und Unrechtsgehalt gleich bleiben.364 Hieraus ergibt sich These 7 § 337 I StPO eröffnet dem Revisionsgericht nicht die Möglichkeit zu eigener Strafzumessung. Über diese Vorschrift kann die Revision in Bezug auf den Rechtsfolgenausspruch lediglich verworfen werden, wenn nach dem Urteil der Vorinstanz unter jedem Gesichtspunkt auszuschließen ist, dass das Tatgericht ohne den beanstandeten Rechtsfehler eine andere Rechtsfolge verhängt hätte.

(b) Eigene Entscheidung des Revisionsgerichts bei Erfolg der Revision Nimmt das Revisionsgericht hingegen an, dass der Rechtsfolgenausspruch auf dem fehlerhaften Schuldspruch oder dem Fehler in der Strafzumessung beruht, ergeben sich die Konsequenzen aus §§ 353, 354 StPO. Nach § 353 StPO muss das Revisionsgericht das Urteil und alle von dem erkannten Rechtsfehler betroffenen Feststellungen aufheben. § 354 StPO regelt die Entscheidungsmöglichkeiten des Revisionsgerichts. Eine eigene Entscheidung kommt in den Fällen des § 354 I, Ia, Ib 3 StPO in Betracht. Im Übrigen hat das Revisionsgericht die Sache an ein 361

BVerfGK 2, 207. S. hierzu ausführlich unter § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (b) (cc) (a). Insofern zu weitgehend Sander, StraFo 2010, 365 (368 f.), der das Beruhen auch in Fällen für eindeutig ausgeschlossen hält, in denen in der Revision 37 von 186 Taten entfallen, deren Einzelstrafen fast 15 % aller verhängten Einzelstrafen ausmacht. 363 BGH Beschl. v. 27.04.2010 – 1 StR 124/10 – Juris; in diesem Sinne auch Sander, StraFo 2010, 365 (368 f.). 364 S. z. B. BGH Beschl. v. 01.03.2010 – 2 StR 67/10 Rn. 2 – Juris. Ein Beruhen kann freilich nicht verneint werden, wenn das Revisionsgericht Tateinheit statt Tatmehrheit annimmt und der Tatrichter eine Gesamtstrafe gebildet hatte, die über dem gesetzlichen Strafrahmen der verbleibenden Einheitstat liegt. S. hierzu Basdorf, NStZ 1997, 423. 362

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Tatgericht zurückzuverweisen, das im Beschlusswege (§ 354 Ib 1, 2 StPO i. V. m. §§ 460, 462 StPO) oder in einer neuen Hauptverhandlung (§ 354 II StPO) unter Berücksichtigung der rechtlichen Vorgaben des Revisionsgerichts (§ 358 I StPO) zur Entscheidung berufen ist. Näher zu betrachten sind hier allein die Möglichkeiten einer eigenen Entscheidung des Revisionsgerichts. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob bzw. inwiefern dem Revisionsgericht die Befugnis zu eigener Strafzumessung zukommt. (aa) E igene E nt s ch eidu ng d e s Rev ision sge r icht s n a ch § 354 I St P O Insofern sieht zunächst § 354 I StPO in engen Grenzen eine eigene Entscheidung des Revisionsgerichts auf der Rechtsfolgenseite vor. Wie soeben gesehen365 und von § 354 I StPO ausdrücklich vorgeschrieben,366 ist die Voraussetzung hierfür, dass die tatsächlichen Feststellungen des Tatgerichts von der Korrektur unberührt bleiben. Zudem dürfen – ebenso wie im Rahmen der Schuldspruchberichtigung – auch aus einer neuen Hauptverhandlung keine weiteren Aufschlüsse über die Tat zu erwarten sein.367 Denn materielle Feststellungen und eine eigene Beweiswürdigung in Bezug auf die Schuld- und Straffrage sind dem Revisionsgericht grundsätzlich versagt. Insofern ist § 354 I StPO die Konsequenz und Konkretisierung des in § 337 StPO festgelegten begrenzten Prüfungsumfangs des Revisionsgerichts.368 § 354 I StPO sieht in fünf Fällen eine eigene Entscheidung des Revisionsgerichts vor. Hiernach kann das Revisionsgericht zunächst eigenständig den Ausspruch einer absoluten Strafe, eines Freispruchs369 oder der Verfahrenseinstellung anordnen. Dies begründet allerdings keine besondere Befugnis des Revisionsgerichts, denn angeordnet wird schlicht die für diesen Fall vom Gesetz zwingend vorgeschriebene Rechtsfolge.370 Ein eigenes Strafzumessungsermessen kommt ihm diesbezüglich

365

§ 4 A. II. 2. a) aa). S. die Formulierung in § 354 I StPO: „Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen“ (Hervorhebungen nur hier). 367 BGHSt 46, 53 (61); 13, 268 (274); BGH NStZ-RR 2008, 273 (274); 2004, 270 (271); OLG Köln VRS 50 (1976), 344 (346); OLG Frankfurt VRS 51 (1976), 283 (284); BeckOKStPO / Wiedner, § 354 Rn.  5; Ignor, FS Dahs, 281 (284); KMR / Momsen, § 354 Rn.  2; SKStPO / Wohlers, § 354 Rn. 4. 368 AK / Maiwald, § 354 Rn. 1; LR / Franke, § 354 Rn. 1. 369 Erfasst wird hiervon als „Minus“ nach allg. M. auch die Berechtigung des Revisionsgerichts zur Aufhebung von Maßregeln der Besserung und Sicherung, BGH NStZ 2008, 453; BeckOK-StPO / Wiedner, § 354 Rn. 12; HK / Temming, § 354 Rn. 6; LR / Franke, § 354 Rn. 5; SKStPO / Wohlers, § 354 Rn. 6. 370 Ebenso Ignor, FS Dahs, 281 (283); Köberer, FS Hamm, 303 (307), die insofern von Entscheidungen des Revisionsgerichts ohne Ermessensspielraum sprechen; Schuhr, FS Stöckel, 323 (332); Wimmer, MDR 1948, 69 (74); s. auch Steinmetz, S. 316 für § 354 I Fall 3 StPO. 366

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nicht zu. Insofern erschiene auch eine Zurückverweisung an das Tatgericht prozessökonomisch wenig sinnvoll, denn dieses wäre gem. § 358 I StPO an die rechtliche Einschätzung des Revisionsgerichts gebunden und könnte lediglich die nach den Vorgaben des Gesetzes zwingende Rechtsfolge anordnen.371 Eine eigene Ermessensentscheidung in Bezug auf die Rechtsfolgen trifft das Revisionsgericht hingegen in begrenzter Form, wenn es gem. § 354 I StPO auf Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe verhängt oder von Strafe absieht, sofern es dies für angemessen erachtet.372 Dem Revisionsgericht kommt hier ein Entschließungs-, nicht jedoch ein Auswahlermessen zu,373 es kann zwar entscheiden, ob es diese Möglichkeit nutzen will, wenn es sich aber dazu entschließt, ist die Rechtsfolge wiederum zwingend vorgegeben. Hierauf wird an späterer Stelle374 noch zurückzukommen sein. An dieser Stelle kann festgehalten werden: These 8 § 354 I StPO beinhaltet lediglich in zwei Fällen ein begrenztes Strafzumessungsermessen des Revisionsgerichts, nämlich in Form des Entschließungsermessens bezüglich des Absehens von Strafe bzw. der Verhängung der gesetzlich niedrigsten Strafe.375 Im Übrigen ordnet das Revisionsgericht nach § 354 I StPO lediglich zwingend vorgeschriebene Rechtsfolgen an.

(bb) E igene E nt s ch eidu ng d e s Rev ision sge r icht s a n a log § 354 I St P O Neben der Anwendung von § 354 I StPO wird eine eigene Entscheidung des Revisionsgerichts in Bezug auf die Rechtsfolgen regelmäßig auch auf eine Analogie zu § 354 I StPO gestützt, die allgemein – auch nach Einführung von § 354 Ia, Ib 371

Ignor, FS Dahs, 281 (283). Ignor, FS Dahs, 281 (298); Köberer, FS Hamm, 303 (307); Schuhr, FS Stöckel, 323 (333); SK-StPO / Wohlers, § 354 Rn.  5, der insofern von einer Durchbrechung der Funktionsteilung zwischen Tat- und Revisionsgericht spricht, diese aber für hinnehmbar erachtet, weil sie sich allein zugunsten des Angeklagten auswirken kann. Ebenso AK / Maiwald, § 354 Rn. 8 ff., der sich allerdings für eine Abschaffung der Regelung de lege ferenda ausspricht; ähnlich auch Eb. Schmidt, Bd. 2, §§ 353–355 Rn. 45. 373 Zu diesen Begriffen s. Knack / Henneke / Ruffert, VwVfG, § 40 Rn. 31; Kugele, VwVfG, § 40 Rn. 1; Paeffgen, FG Peters, 61 (64 f.). 374 § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (b) (ee) (a). 375 S. hierzu auch BVerfGE 118, 212 (214), das betont, Sinn von § 354 I StPO sei es, dem Revisionsgericht eine abschließende Entscheidung zu ermöglichen, es aber „von einer eigenen […] Bemessung einer Strafe möglichst freizustellen“. 372

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

StPO376 – für möglich gehalten wird.377 Sie soll sowohl in den Fällen denkbar sein, in denen sich die Frage nach einer neuen Rechtsfolgenbestimmung aufgrund einer Schuldspruchberichtigung ergibt, als auch in denjenigen, in denen der Rechtsfehler in der Anordnung der Rechtsfolgen selbst liegt.378 Voraussetzungen einer Analogie sind eine planwidrige Regelungslücke und die Vergleichbarkeit der Interessen­ lagen.379 Allerdings bestehen einige Bedenken, ob die erste Voraussetzung für § 354 I StPO in Bezug auf eine eigene Rechtsfolgenentscheidung des Revisionsgerichts tatsächlich gegeben ist. Der Gesetzgeber hat mit der Einführung von § 354 Ia, Ib StPO gerade auf die zuvor ausufernde analoge Anwendung des § 354 I StPO und die insofern kassierende Entscheidung des BVerfG380 reagiert, um für mehr Rechtssicherheit zu sorgen.381 In der Gesetzesbegründung heißt es zudem, über § 354 Ia, Ib StPO solle die von § 337 StPO gegebene Möglichkeit, von der Urteilsaufhebung mangels Beruhens des Rechtsfolgenausspruchs auf dem Rechtsfehler abzusehen, maßvoll erweitert werden.382 Hieraus kann der Rückschluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber außerhalb von §§ 337 und 354 I, Ia, Ib StPO gerade keine eigene Rechtsfolgenentscheidung des Revisionsgerichts zulassen wollte. Eine etwa bestehende Regelungslücke wäre damit nicht planwidrig.383 Die Frage kann hier allerdings offenbleiben, wenn dem Revisionsgericht auch im Rahmen der analogen Anwendung von § 354 I StPO keine Befugnisse eingeräumt werden, die strukturell weiterreichen als die gesetzlich explizit eröffneten. Denn dann ist die Frage, ob eine Analogie dogmatisch zulässig ist, jedenfalls für das Wesen der Revision ohne Bedeutung. Um diese Frage zu klären, soll zunächst untersucht werden, in welchen Fällen eine eigene Entscheidung des Revisionsgerichts analog § 354 I StPO zugelassen wird.384 Ein eigenes Setzen von Rechtsfolgen durch 376 So explizit BVerfG Beschl. v. 02.06.2006 – 2 BvR 906/06 Rn. 4 – Juris; BGH BGHR StPO § 354 Abs. 1 Strafausspruch 12; BGH Beschl. v. 27.02.2007 – 5 StR 459/06 Rn. 9 – Juris; OLG Celle Beschl. v. 11.02.2009 – 32 Ss 225/08 Rn. 9 – Juris; Güntge, NStZ 2005, 208 (209); Sander, StraFo 2010, 365 (369). 377 BGH NStZ 2008, 213; BeckOK-StPO / Wiedner, § 354 Rn. 6, 34 f.; SK-StPO / Wohlers, § 354 Rn. 44. 378 BeckOK-StPO / Wiedner, § 354 Vor Rn. 1, Rn. 48; HK / Temming, § 354 Rn. 10; KK / Gericke, § 354 Rn. 18 f.; LR / Franke, § 354 Rn. 27 ff., 35 ff. 379 Kuhn, JuS 2016, 104. 380 BVerfGK 2, 207. 381 Ignor, FS Dahs, 281 (299 f., 302 ff.); Paster / Sättele, NStZ 2007, 609; Senge, FS Dahs, 475 (479); SK-StPO / Wohlers, § 354 Rn. 43. 382 BT-Drs. 15/3482, S. 21 f. 383 Gegen eine Analogie auch Schuhr, FS Stöckel, 323 (339); insofern krit. in Bezug auf § 354 Ia, Ib StPO Berenbrink, GA 2008, 625 (632 f.); Köberer, FS Hamm, 303 (320); schon zuvor gegen eine Analogie Barton, Revisionsrechtsprechung, S. 230 ff.; Foth, NStZ 1992, 444 (445); Junker, S. 137; Schwarz, S. 49, 51 ff.; Steinmetz, S. 376, 384. 384 Die nachfolgenden Ausführungen können die schier unerschöpfliche Rechtsprechung zu dieser Thematik nicht umfassend widergeben und versuchen dies auch nicht. Alle hier nicht explizit aufgeführten Fallgestaltungen sind aber mit einer der Besprochenen vergleichbar und führen daher i. E. nicht zu einer anderen Bewertung der Problematik. Zum Ganzen s. den umfassenden Überblick bei Schwarz, S. 67 ff.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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die Revisionsgerichte ist hier wiederum durch die Anordnung neuer Rechtsfolgen oder das Aufrechterhalten der bisherigen Rechtsfolgen trotz festgestellten Rechtsfehlers denkbar. (a) Festsetzung neuer Rechtsfolgen durch das Revisionsgericht

Die Festsetzung neuer Rechtsfolgen durch das Revisionsgericht analog § 354 I StPO wird einerseits für möglich gehalten, wenn kein Ermessensspielraum bezüglich deren Art und Höhe gegeben ist. Denn diese Situation soll gerade mit Fällen des Freispruchs, der absoluten Strafe und der Verfahrenseinstellung als unbedingten „wenn-dann-Konstellationen“ vergleichbar sein.385 Das Fehlen eines Ermessensspielraums kann sich einerseits daraus ergeben, dass die verletzte Vorschrift zwingende Vorgaben enthält, also von Vornherein kein Ermessen besteht. So kann das Revisionsgericht beispielsweise eine Freiheitsstrafe, deren Festsetzung gegen § 39 StGB verstößt, verringern.386 Hierdurch wird dem Revisionsgericht ebenso wie im Rahmen von § 354 I StPO keine besondere Kompetenz zugestanden. Es ordnet lediglich die nach dem Gesetz zwingende Rechtsfolge an. Ähnlich liegt der Fall, wenn der Wille des Tatgerichts eindeutig aus dem Urteil hervorgeht, wegen einer entgegenstehenden zwingenden Vorschrift oder der Änderung des Schuldspruchs aber nicht haltbar ist. Auch in dieser Konstellation scheint die Rechtsprechung eine Analogie zulassen zu wollen. Das Revisionsgericht soll demnach berechtigt sein, eine Einzelstrafe, die der Tatrichter im Rahmen der Gesamtstrafenbildung für eine Tat verhängt hat, als endgültige Strafe festzulegen, wenn nach Berichtigung des Schuldspruchs nur noch eine Verurteilung wegen dieser Tat in Betracht kommt.387 Weiter soll es zulässig sein, eine den Strafrahmen überschreitende Strafe auf das danach zulässige Höchstmaß festzusetzen, wenn der Tatrichter dies erkennbar bestimmen wollte.388 Diesem Vorgehen ist jedenfalls zuzugeben, dass das Revisionsgericht auch hier keine eigene Ermessensentscheidung in Bezug auf die Rechts­ 385

BVerfG Beschl. v. 02.06.2006 – 2 BvR 906/06 Rn. 4 – Juris; BGH NStZ-RR 2002, 103; BGHR StPO § 354 Abs. 1 Strafausspruch 12; OLG Hamm Beschl. v. 21.01.2014 – III-1 RvS 102/13, 1 RvS 102/13 Rn.  16  – Juris; ähnlich BGH Beschl. v. 27.02.2007  – 5 StR 459/06 Rn. 7 – Juris; BeckOK-StPO / Wiedner, § 354 Rn. 48; LR / Franke, § 354 Rn. 12; Meyer-Goßner, GS Schlüchter, 515 (519 ff.); Steinmetz, S. 315 ff.; SK-StPO / Wohlers, § 354 Rn. 38; Wimmer, MDR 1948, 69 (74); aA AnwKomm / Lohse, § 354 Rn. 6; HK / Temming, § 354 Rn. 8; KK / Gericke, § 354 Rn. 8; Radtke / Hohmann / Nagel, § 354 Rn. 7, denen zufolge in diesem Fall eine „absolute Strafe“ vorliegt, so dass § 354 I StPO direkt anzuwenden ist. 386 BGH Beschl. v. 24.08.2007 – 2 StR 352/07 Rn. 3 f. – BeckRS 2007, 15233 (in Juris nicht enthalten). 387 BGH NStZ-RR 2002, 103; BGH Beschl. v. 30.10.2007 – 4 StR 454/07 Rn. 3 – Juris. 388 OLG Brandenburg OLG-NL 2004, 47 (Ls., 48); OLG Bremen NJW 1962, 1217; OLG Düsseldorf VRS 72 (1987), 202 (203); bzgl. der Festsetzung einer Geldstrafe BGHSt 27, 359 (366); OLG Celle NJW 1953, 1683; s. auch BGH NStZ-RR 2000, 39 (40); BayObLG NStZRR 2004, 22 (22 f.); OLG Düsseldorf JR 2001, 477 (478) für ein entsprechendes Vorgehen bei Verstößen gegen das Verbot der reformatio in peius durch das Berufungsgericht.

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

folgen trifft, sondern nur den Willen des Tatgerichts, der sich aus dem Urteil ergibt, im Rahmen des rechtlich Zulässigen umsetzt. Daher ergeben sich auch hieraus keine besonderen Entscheidungsbefugnisse des Revisionsgerichts. Andererseits wird analog § 354 I StPO eine eigene Entscheidung des Revisions­ gerichts für möglich gehalten, wenn ein nach der Vorschrift bestehendes Ermessen im Einzelfall auf Null reduziert ist. Insofern soll eine Entscheidung des Revisionsgerichts über die Aussetzung der Strafe zur Bewährung389 oder Maßregeln der Besserung und Sicherung390 einschließlich der Entziehung der Fahrerlaubnis391 und eines Berufsverbots392 analog § 354 I StPO zulässig sein, wenn deren Voraus­ setzungen eindeutig gegeben sind bzw. fehlen. Gleiches gilt für die Anordnung bzw. Aufhebung der Einziehung (vormals Verfall und Einziehung),393 die Vornahme einer unterlassenen Anrechnung von erlittener Untersuchungshaft,394 ausländischer Haft395 oder von erbrachten Bewährungsleistungen396 auf die Strafe sowie die Gewährung von Zahlungserleichterungen gem. § 42 StGB.397 Eine Reduzierung bestehenden Strafzumessungsermessens auf Null will die Rechtsprechung ferner annehmen, wenn nach den Umständen des Einzelfalls nur eine Strafe in Betracht kommt, weil jede andere Strafe kein gerechter Schuldausgleich wäre.398 Indes ist zweifelhaft, ob das Revisionsgericht in dieser Konstellation tatsächlich kein Ermessen ausübt. Die Revisionsgerichte legen hier offenbar die Annahme zugrunde, dass ausnahmsweise kein Schuldrahmen besteht, innerhalb dessen dem Tatgericht ein 389 BGH NStZ-RR 2012, 357; wistra 2011, 270 (273); StV 1993, 302; wistra 1992, 22 (22 f.); MDR 1954, 309; OLG Düsseldorf Beschl. v. 25.07.2007 – III-5 Ss 96/07 – 41/07 I Rn. 4 – Juris für die Gewährung der Aussetzung zur Bewährung; krit. insofern KK / Gericke, § 354 Rn. 19, der eine Anordnung der Bewährung durch das Revisionsgericht für unzulässig hält; BGHSt 24, 360 (365); BGH NStZ 1983, 167; BayObLG NStZ-RR 2004, 42 (43) für die Versagung der Aussetzung zur Bewährung. 390 BGH NStZ-RR 2010, 171 (172); StV 2008, 180; NStZ 1992, 205 (205 f.); BGH Beschl. v. 23.11.2010 – 5 StR 466/10 Rn. 7 – Juris; krit. hierzu BeckOK-StPO / Wiedner, § 354 Rn. 66, der eine Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung durch das Revisionsgericht für unzulässig hält. 391 BGHSt 6, 398 (402); BGH Beschl. v. 31.05.2005 – 4 StR 155/03, 4 StR 175/03 Rn. 4 – Juris; OLG Schleswig-Holstein Urt. v. 05.11.2003 – 1 Ss 82/03 Rn. 15 – Juris; OLG Stuttgart NJW 1956, 1081 (1081 f.). 392 BGH wistra 2003, 423 (424); 1988, 69 (70); NJW 1983, 2099. 393 BGHSt 52, 323 (348 f.); 26, 258 (266); 16, 49 (57); 14, 293 (299); NStZ-RR 2008, 275 (276); wistra 2007, 427 (428); BGH Beschl. v. 07.05.2008 – 5 StR 634/07 Rn. 7 f. – Juris. 394 BGH StV 1999, 312 (312 f.); 1994, 603 (604); NJW 1992, 123 (125); BGH Beschl. v. 21.12.2005 – 2 StR 549/05 – Juris; Beschl. v. 31.05.2005 – 1 StR 156/05 Rn. 2 – Juris. 395 BGHSt 57, 138 (150 f.); 28, 29; BGH NStZ-RR 2010, 27; 2009, 370; NJW 2004, 3789; NStZ-RR 2003, 364; NJW 1986, 1555 (1557); BGH Beschl. v. 16.02.2005 – 3 StR 11/05 Rn. 2 – Juris. 396 BGH NStZ 2001, 163 (164). 397 BGH MDR 1980, 453; JR 1979, 73; OLG Karlsruhe NJW 2004, 3724 (3725); aA KMR / Momsen, § 354 Rn. 34. 398 BGHSt 47, 100 (105); BGH NStZ 1992, 297; BGHR StPO § 354 Abs. 1 Strafausspruch 12; zust. BeckOK-StPO / Wiedner, § 354 Rn. 49; Meyer-Goßner, GS Schlüchter, 515 (523); Sander, StraFo 2010, 365 (369); krit. Ignor, FS Dahs, 281 (298).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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Spielraum für die Festsetzung der im Einzelfall angemessenen Strafe zukommt.399 Wenn argumentiert wird, dass jede andere Strafe kein gerechter Schuldausgleich sei, wird damit gerade unterstellt, es gebe ausnahmsweise nur eine angemessene Strafe. Zu diesem Schluss muss das Revisionsgericht aber unabhängig vom Tatgericht gelangen, das gerade eine andere Strafe festgesetzt hat. Hierfür muss das Revisionsgericht eine eigene Strafzumessung vornehmen, es übt ein Auswahlermessen aus, wenn es prüft, ob es nur eine einzige schuldangemessene Strafe gibt und welche dies ist. Die dem Revisionsgericht in dieser Konstellation eingeräumten Befugnisse reichen daher strukturell weiter als die nach § 354 I StPO, der dem Revisionsgericht allenfalls ein Entschließungsermessen einräumt. Allerdings könnten diese Befugnisse strukturell von § 354 Ia, Ib 3 StPO erfasst sein, wenn hierüber eine genuine Strafzumessung des Revisionsgerichts ermöglicht wird und diese Teil des Wesens der Revision ist. Hierauf wird an späterer Stelle zurückzukommen sein.400 Auch unter Berufung auf die Vergleichbarkeit mit der Verhängung der gesetzlich mildesten Strafe bzw. dem Absehen von Strafe treffen die Revisionsgerichte regelmäßig Entscheidungen analog § 354 I StPO. So setzen die Revisionsgerichte parallel zur Anordnung der gesetzlich niedrigsten Strafe die niedrigste gesetzlich zulässige Dauer von Maßregeln fest401 oder bilden im Falle der Freiheitsstrafe nach dem Entfall von Einzelstrafen eine neue Gesamtstrafe, indem sie die höchste Einzelstrafe um das nach §§ 54 I 2, 39 StGB gesetzlich vorgeschriebene Mindestmaß erhöhen.402 In beiden Fällen hat das Revisionsgericht wie auch bei § 354 I Fall 4, 5 StPO zwar ein Entschließungsermessen, ist aber in Bezug auf Art und Höhe der Rechtsfolge an die gesetzlichen Vorgaben zwingend gebunden.403 Strukturell weitergehend als im Rahmen von § 354 I StPO sind seine Befugnisse insofern also nicht. Zweifelhaft scheint hingegen, ob das Revisionsgericht analog § 354 I StPO auch auf die nach den Umständen des Einzelfalls mildeste denkbare Strafe erkennen kann. Denn in diesem Fall wird gerade nicht die gesetzliche Mindeststrafe angeordnet, sondern diejenige Rechtsfolge, deren Unterschreiten aus Sicht des Revisionsgerichts undenkbar ist.404 Die Konstellation ist vergleichbar mit der Festsetzung 399

S. zu dieser sonst von der Rspr. zugrunde gelegten Theorie oben § 4 A. II. 2. a) bb) (1). § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (b) (dd), (ee) (b). 401 BGH BGHR StGB § 69a Abs. 1 Dauer 5 für die Sperrfrist im Rahmen der Entziehung der Fahrerlaubnis; BGH Beschl. v. 24.07.2001 – 4 StR 182/01 Rn. 3 – Juris für die Dauer eines Berufsverbots gem. § 70 StGB. 402 BGH NStZ-RR 2008, 239; zur Zulässigkeit dieses Vorgehens s. BVerfG Beschl. v. 02.06.2006 – 2 BvR 906/06 Rn. 6 – Juris. 403 Insofern formuliert auch BVerfG Beschl. v. 02.06.2006 – 2 BvR 906/06 Rn. 4 – Juris, eine Analogie zu § 354 I StPO komme immer dann in Betracht, wenn das Revisionsgericht diejenige Rechtsfolge anordne, die den Angeklagten am wenigsten belaste. 404 BGH NStZ-RR 2012, 181; 2010, 384 (385); 2010, 184 für die Verhängung der Mindeststrafe unter Zugrundelegung des Strafrahmens eines Regelbeispiels; BGH Beschl. v. 08.01.2014 – 2 StR 518/13 Rn. 4 – Juris; Beschl. v. 24.03.2011 – 4 StR 595/10 Rn. 4 – Juris; zust. KK / Gericke, § 354 Rn. 10; Radtke / Hohmann / Nagel, § 354 Rn. 9; krit. Ignor, FS Dahs, 281 (297 f., 310); diff. AnwKomm / Lohse, § 354 Rn. 7, der dieses Vorgehen nur in Ausnahmefällen für zulässig hält. 400

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

einer bestimmten Strafe durch das Revisionsgericht, weil jede andere kein gerechter Schuldausgleich wäre.405 Auch, wenn hier nur eine Abweichung des Tatgerichts bezüglich der Rechtsfolgen nach unten, nicht nach oben ausgeschlossen sein soll, bedarf es doch eines wertenden Akts der Strafzumessung (in Form der Ausübung eines Auswahlermessens) durch das Revisionsgericht, um festlegen zu können, welche Rechtsfolge die untere Begrenzung einer schuldangemessenen Strafe bildet.406 Strukturell geht diese Konstellation daher ebenfalls über die Befugnisse hinaus, die § 354 I StPO dem Revisionsgericht eröffnet. Auch auf sie wird daher später noch zurückzukommen sein.407 (b) Bestätigung des Strafausspruchs trotz Rechtsfehlers

Andererseits wollen die Revisionsgerichte analog § 354 I StPO die Rechtsfolgen des Tatgerichts trotz Schuldspruchberichtigung bzw. eines Fehlers im Rahmen der Rechtsfolgensetzung aufrecht halten können. Zur Begründung wird beispielsweise angeführt, die Strafe entstamme ohnehin dem unteren Teil des Strafrahmens, ihre Herabsetzung sei daher auch bei Anwendung der richtigen Strafvorschrift ausgeschlossen408 oder die Strafandrohungen von fälschlich angewandter und zutreffender Norm stimmten ohnehin überein409 bzw. die Abweichung sei so geringfügig, dass sie unberücksichtigt bleiben könne.410 Auch bei Entfall einer tateinheitlich begangenen Tat soll die Strafe analog § 354 I StPO bestehen bleiben können, wenn die entfallende Tat wegen ihres milden oder identischen Strafrahmens ersichtlich keinen Einfluss auf die Höhe der Strafe hatte.411 Umgekehrt soll dasselbe gelten, wenn eine weitere tateinheitliche Verurteilung hinzukommt.412 Schließlich soll die vom Tatgericht festgesetzte Gesamtstrafe als Einzelstrafe bestehen bleiben können, wenn das Revisionsgericht im Rahmen der Rechtsprüfung auf Tateinheit statt Tatmehrheit erkennt. Denn hierdurch ändere sich der Unrechtsgehalt der zu bewertenden Taten gerade nicht und die Bestimmung der Konkurrenzen sei für sich genommen kein Grund für eine abweichende Strafzumessung.413 405

S. dazu soeben. Ähnlich Junker, S. 152. 407 § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (b) (dd), (ee) (b). 408 BGHSt 8, 191 (193); BGH Urt. v. 21.01.1988 – 4 StR 653/87 Rn. 8 – Juris; BayObLG JW 1920, 56; OLG Celle VRS 36 (1969), 307 (309). 409 BGHSt 8, 34 (37); BayObLGSt 1951, 374 (379). 410 OLG Braunschweig HESt 1, 264 (268); OLG Zweibrücken JR 1991, 214 (214 f.); zust. Wimmer, MDR 1948, 69 (73). 411 BGHSt 8, 191 (193); OGHSt 2, 17 (19); KG Berlin VRS 36 (1969), 226 (227); OLG Düsseldorf VRS 36 (1969), 312 (314). 412 RGSt 74, 21 (25 f.); 72, 75 (77); 71, 246 (247); KG Berlin JR 1950, 407; KMR / Momsen, § 354 Rn. 24; Meyer-Goßner / Schmitt, § 354 Rn. 21. 413 BVerfGK 3, 20 (20 f.); BVerfG Beschl. v. 27.09.2006 – 2 BvR 1603/06 Rn. 12 – Juris; BGHSt 49, 177 (184); BGH NStZ-RR 2005, 199 (200); NJW 1998, 619 (620); NStZ 1996, 296 (297); 1982, 512; BGH Beschl. v. 21.01.2014 – 2 StR 507/13 Rn. 5 – Juris; Beschl. v. 406

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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Betrachtet man diese Argumentation genauer, so fällt auf, dass hier andere Erwägungen bemüht werden als im Rahmen von § 354 I StPO. Wird eine Herabsetzung wegen der Identität oder Vergleichbarkeit der Strafrahmen ausgeschlossen, führt das Revisionsgericht der Sache nach eine Angemessenheitsprüfung durch, wie sie § 354 Ia 1 StPO vorsieht. In den anderen Fällen wird hingegen darauf rekurriert, der Fehler habe sich ohnehin nicht auf die Festsetzung der Rechtsfolgen ausgewirkt. Dies bedeutet aber schlicht die Verneinung des Beruhens i. S. v. § 337 I StPO.414 Die Bestätigung der Rechtsfolgen trotz rechtsfehlerhaften tatgerichtlichen Urteils kann daher nicht analog § 354 I StPO, sondern nur über § 354 Ia 1 StPO oder § 337 I StPO erfolgen. In diesem Zusammenhang ist danach eine analoge Anwendung von § 354 I StPO jedenfalls ausgeschlossen. Es kann damit Folgendes festgehalten werden: These 9 Im Rahmen der analogen Anwendung von § 354 I StPO stellen sich allein die Konstellationen als problematisch dar, in denen dem Revisionsgericht de facto ein eigenes Strafzumessungsermessen eingeräumt wird. Dies ist einerseits bei der Verhängung einer Strafe der Fall, die aus Sicht des Revisionsgerichts allein als gerechter Schuldausgleich in Betracht kommt, andererseits bei der Verhängung der nach den Umständen des Einzelfalls geringsten Strafe. Auf sie wird daher noch zurückzukommen und zu prüfen sein, ob diese Kompetenz strukturell mit dem Wesen der Revision, wie es sich nach dem geschriebenen Recht darstellt, vereinbar ist. Im Übrigen wird dem Revisionsgericht analog § 354 I StPO keine Befugnis eingeräumt, die über das nach §§ 337, 354 I StPO vorgesehene Maß hinausgeht. Die Frage, ob eine Analogie dogmatisch überzeugt, kann daher (vorläufig) offenbleiben.

06.12.2012 – 2 StR 294/12 Rn. 5 – Juris; Beschl. v. 07.09.2010 – 4 StR 393/10 Rn. 2 – Juris; Beschl. v. 17.07.2007 – 4 StR 220/07 Rn. 6 – Juris. Etwas anderes gilt freilich, wenn die ursprünglich verhängte Gesamtstrafe über der gesetzlich zulässigen Einheitsstrafe liegt, s. dazu schon oben § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (a) Fn. 364. 414 Ebenso BeckOK-StPO / Wiedner, § 354 Rn. 72; Frisch, StV 2006, 431 (432); HK / Temming, § 354 Rn. 16; Sommer, StraFo 2004, 295 (298). Hiervon geht wohl auch BT-Drs. 15/3482, S. 21 f. aus. Krit. hierzu Berenbrink, GA 2008, 625 (633); Paster / Sättele, NStZ 2007, 609 (615); Sander, StraFo 2010, 365 (368), die die Beruhensprüfung nur als vorgeschoben einstufen und auch in diesem Fall eine Angemessenheitsprüfung des Revisionsgerichts wie nach § 354 Ia StPO sehen. S. hierzu bereits oben § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (a).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

(cc) E igene E nt s ch eidu ng d e s Rev ision sge r icht s n a ch § 354 I a u nd I b St P O Stellt das Revisionsgericht einen Rechtsfehler im Urteil des Tatgerichts fest und beruht der Rechtsfolgenausspruch nach seiner Einschätzung auch auf diesem Rechtsfehler, sehen schließlich § 354 Ia, Ib StPO die Möglichkeit einer eigenen Entscheidung des Revisionsgerichts vor, die die Zurückverweisung an ein neues Tatgericht nach § 354 II, III StPO entbehrlich macht. (a) Hintergrund der Regelungen – BVerfG Beschl. v. 07.01.2004

Eine vergleichbare Regelung war schon im Jahr 2000 auf dem 63. Deutschen Juristentag diskutiert und mit großer Mehrheit befürwortet worden.415 Berücksich­ tigung durch den Gesetzgeber erfuhr die Thematik jedoch erst nach einem Beschluss des BVerfG416 aus dem Jahr 2004.417 Der Entscheidung lag eine Verfassungsbeschwerde gegen einen Beschluss des BGH418 mit folgendem Sachverhalt zugrunde: Der Beschwerdeführer war in erster Instanz wegen elf Straftaten unter Einbeziehung einer Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt worden. Gegen dieses Urteil legte er Revision ein. Im Rahmen der Revision hob der BGH zwei Verurteilungen auf und verwies die Sache insofern zu neuer Entscheidung an das Tatgericht zurück. Für die entfallenen Taten hatte das Landgericht einmal ein Jahr, einmal vier Monate Einzelfreiheitsstrafe verhängt. Im Übrigen verwarf der BGH die Revision als offensichtlich unbegründet (§ 349 II StPO). Insbesondere sah er keinen Bedarf, die vom Landgericht verhängte Gesamtfreiheitsstrafe aufzuheben. Angesichts dessen, dass die Einsatzstrafe in diesem Fall drei Jahre und sechs Monate und die Summe der verbleibenden Einzelstrafen sieben Jahre und zwei Monate betrage, sei ausgeschlossen, dass das Tatgericht ohne die beiden entfallenen Einzelstrafen zu einer anderen Gesamtfreiheitsstrafe gelangt wäre. Daher könne der Gesamtstrafenausspruch nach § 354 I StPO bestehen bleiben.

415

S. die Anträge von Schäfer, Verhandlungen des 63. DJT Bd. II/2, S. M 138 f. und Widmaier, Verhandlungen des 63. DJT Bd. II/2, S. M 157 f., M 205. Zur Beschlussfassung s. Verhandlungen des 63. DJT Bd. II/1, S. M 67 f. 416 BVerfGK 2, 207. 417 Hamm, StV 2008, 205 (207); Ignor, FS Dahs, 281 (299 f.); Paster / Sättele, NStZ 2007, 609; Senge, FS Dahs, 475 (479, 481). BT-Drs. 15/3482, S. 21 f. verhält sich zu diesem Zusammenhang hingegen nicht. Umfassend zur Entstehungsgeschichte der Regelung Altvater, FS Widmaier, 35 (36 ff.); Köberer, FS Hamm, 303 (305 ff.); Senge, FS Dahs, 475 (476 ff.). 418 BGH Beschl. v. 25.07.2001 – 2 StR 290/01 – BeckRS 2001, 30195911 (in Juris nicht enthalten).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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Hierin erblickte das BVerfG einen Verstoß gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter, Art. 101 I 2 GG. Denn durch das Aufrechthalten der Gesamtstrafe habe das Revisionsgericht willkürlich eine eigene Strafzumessung vorgenommen, die über die Fälle des § 354 I StPO hinausgehe und die Grenzen der Kompetenzen des Revisionsgerichts verkenne.419 Dem Revisionsgericht sei nach der StPO grundsätzlich jede eigene Strafzumessung verwehrt; stelle es im Rahmen der Strafzumessung einen Rechtsfehler fest, müsse es das Urteil der Vorinstanz aufheben und zur neuen Entscheidung zurückverweisen.420 Unterlasse das Revisionsgericht eine derartige Zurückverweisung aus willkürlichen Erwägungen, verletze es dadurch Art. 101 I 2 GG.421 Eine solche willkürliche Überschreitung der Aufgabenverteilung zwischen Tat- und Revisionsgericht nach der StPO ist dem BVerfG zufolge jedenfalls dann anzunehmen, wenn das Revisionsgericht eine Gesamtstrafe aufrecht erhält, obwohl zwei Taten entfallen sind, die nach der Urteilsbegründung des Tatgerichts für die Bildung der Gesamtstrafe wesentlich waren.422 Dies bejahte es für das ursprüngliche Urteil des Landgerichts. Dass der BGH dennoch eine Auswirkung auf die Rechtsfolgen verneint habe, sei daher der Sache nach eine eigene Strafzumessung und als solche „nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar“.423 Das BVerfG führte weiter aus, die Gesamtstrafe könne auch nicht mit der Erwägung aufrechterhalten werden, die zuvor vom Landgericht verhängte Strafe sei kein gerechter Schuldausgleich gewesen, die neue Gesamtstrafe müsse daher mindestens ebenso hoch ausfallen (eine höhere Strafe war aufgrund von § 358 II StPO ausgeschlossen). Denn auch diese Erwägung ermächtige den BGH nicht zu eigener Strafzumessung.424 Nach diesen deutlichen Worten des BVerfG425 sprach der Rechtausschuss des Bundestags am 30. Juni 2004 eine Beschlussempfehlung aus,426 die durch die mit dem 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24. August 2004 eingeführten § 354 Ia, Ib StPO427 Gesetz wurde.

419

BVerfGK 2, 207 (209, 212 f.). Eine Verletzung von Art. 101 I 2 GG lehnt das BVerfG hingegen ab, wenn das Revisionsgericht zwar Erwägungen anstellt, die nicht von § 354 I StPO erfasst sind, diese aber nicht willkürlich erscheinen, so für den Fall, dass das Revisionsgericht nur das Konkurrenzverhältnis ändert, der Unrechtsgehalt der Taten aber gleichbleibt, s. BVerfGK 3, 20 (20 f.). 420 BVerfGK 2, 207 (210). 421 BVerfGK 2, 207 (219 f.). 422 BVerfGK 2, 207 (212). 423 BVerfGK 2, 207 (212). 424 BVerfGK 2, 207 (212 f.). 425 S. die Einordnung von Hamm, StV 2008, 205 (207) als „Brandmarkung“ und Ignor, FS Dahs, 281 (301) als „deutliche Absage“. 426 BT-Drs. 15/3482, S. 1, 21 f. 427 BGBl. I/2004, S. 2198 ff.

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

(b) Inhalt der Regelung

Insofern ermächtigt § 354 Ia 1 StPO das Revisionsgericht dazu, die vom Tat­ gericht verhängte Strafe aufrecht zu erhalten und von einer Zurückverweisung abzusehen, wenn der festgestellte Rechtsfehler allein die Zumessung der Rechtsfolgen betrifft und der Rechtsfolgenausspruch auf diesem Fehler beruht,428 die verhängte Rechtsfolge aber trotz des Rechtsfehlers angemessen ist.429 Ist die verhängte Rechtsfolge hingegen nicht (mehr) angemessen, kann das Revisionsgericht diese nach § 354 Ia 2 StPO angemessen herabsetzen, wenn die Staatsanwaltschaft dies beantragt hat. Der Antrag der Staatsanwaltschaft ist allerdings nur Voraussetzung, damit § 354 Ia 2 StPO überhaupt anwendbar ist; bezüglich des Umfangs der Herabsetzung der Rechtsfolgen bindet er das Revisionsgericht dagegen nicht.430 In beiden Varianten des § 354 Ia StPO trifft das Revisionsgericht die Entscheidung, ob die Rechtsfolgen gehalten bzw. angemessen herabgesetzt werden können, aufgrund einer eigenen Beurteilung, das heißt mittels einer eigenen Wertung der relevanten Strafzumessungsfaktoren.431 Hierdurch gewährt § 354 Ia StPO dem Revisionsgericht das Recht eigener, originärer Strafzumessung,432 die ihm zuvor dem BVerfG zufolge gerade verwehrt war.433 Das Revisionsgericht bestimmt demnach im Rahmen von § 354 Ia StPO selbständig, welche Rechtsfolgen es im konkreten Fall für angemessen erachtet und vergleicht diese mit den Rechtsfolgen, die das Tatgericht angeordnet hat. Hieraus ergibt sich, ob es die Rechtsfolgen gem. § 354 Ia 1 StPO aufrechthält, sie nach § 354 Ia 2 StPO angemessen herabsetzt oder den Rechtsfolgenausspruch nach § 353 StPO aufhebt und die Sache gem. § 354 II, III StPO an ein neues Tatgericht zurückverweist.434 Letzteres muss insbesondere dann erfolgen, wenn das Revisionsgericht die Rechtsfolgen für unangemessen milde erachtet. Denn sofern es eine abschließende Rechtsfolgenentscheidung trifft, hat es 428 Andernfalls wäre die Revision bzgl. der Rechtsfolgenentscheidung schon nach § 337 StPO zu verwerfen, s. Dehne-Niemann, StV 2016, 601 (602); Gaede, GA 2008, 394 (395); SK-StPO /  Wohlers, § 354 Rn. 2. Zur Frage des Beruhens s. oben § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (a). 429 Gaede, GA 2008, 394 (395); KK / Gericke, § 354 Rn. 26b; KMR / Momsen, § 354 Rn. 34a; SK-StPO / Wohlers, § 354 Rn. 54. 430 BT-Drs. 15/3482, S. 22; OLG Karlsruhe NJW 2004, 3724 (3725); Eisenberg / Haeseler, StraFo 2005, 221 (222); Maier / Paul, NStZ 2006, 82 (85); KK / Gericke, § 354 Rn. 26b; SK-StPO /  Wohlers, § 354 Rn. 61. 431 BGHSt 49, 371 (373, 375); BGH NStZ 2006, 587 (587 f.); Frisch, StV 2006, 431 (437); Leipold, StraFo 2006, 305 (306); Radtke, FS Maiwald, 643 (646); s. auch Sander, StraFo 2010, 365 (370). 432 BVerfGE 118, 212 (228); Dehne-Niemann, StV 2016, 601 (602); ders., ZIS 2008, 239 (246); Eisenberg / Haeseler, StraFo 2005, 221 (222); Frisch, StV 2006, 431 (433); Hamm, StV 2008, 205 (207); Ignor, FS Dahs, 281 (305); KMR / Momsen, § 354 Rn. 34a; Leipold, StraFo 2006, 305 (306); Radtke, FS Maiwald, 643 (646); Sander, StraFo 2010, 365 (370); Schuhr, FS Stöckel, 323 (333); Sommer, StraFo 2004, 295 (298); zurückhaltender SK-StPO / Wohlers, § 354 Rn. 54, der von einer „quasi-tatrichterlichen Strafzumessungsentscheidung“ (Hervorhebungen nur hier) des Revisionsgerichts spricht. 433 S. soeben § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (b) (cc) (a). 434 Frisch, StV 2006, 431 (437); Schuhr, FS Stöckel, 323 (334).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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die vom Tatrichter festgelegten Rechtsfolgen als Obergrenze zu berücksichtigen. Die Entscheidung nach § 354 Ia StPO kann daher nie zu Rechtsfolgen führen, die den Angeklagten stärker belasten als die in der Tatsacheninstanz festgesetzten.435 Zu beachten ist auch, dass eine Anwendung von § 354 Ia StPO allein dann in Betracht kommt, wenn eine „Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen“ vorliegt.436 Nach dem Inkrafttreten der Vorschrift wandten die Revisionsgerichte § 354 Ia StPO zunächst auch auf solche Fälle an, in denen die Rechtsfolgen aufgrund einer Schuldspruchberichtigung neu zu bestimmen waren.437 Nunmehr hat das BVerfG klargestellt, dass eine Strafzumessungsentscheidung der Revisionsgerichte nach dem eindeutigen Wortlaut des § 354 Ia StPO ausscheidet, wenn zugleich neu über einen fehlerhaften Schuldspruch befunden werden muss.438 Die durch eine solche extensive Anwendung von § 354 Ia StPO eröffnete „umfassende Möglichkeit, an Stelle des Tatgerichts selbst in der Sache zu entscheiden“,439 kann – wie das BVerfG richtigerweise festgestellt hat – auch nicht über eine teleologische Auslegung der Vorschrift gerechtfertigt werden; denn insofern können den Gesetzesmaterialien keine ausreichenden Anknüpfungspunkte entnommen werden.440 Die Anwendbarkeit von § 354 Ia StPO ist damit auf reine Strafzumessungsfehler, wie zum Beispiel die Zugrundelegung eines unzutreffenden Strafrahmens oder die fehlerhafte bzw. fehlende Berücksichtigung strafschärfender bzw. strafmildernder Umstände beschränkt.441 § 354 Ib StPO trifft schließlich eine Sonderregelung, sofern die Urteilsaufhebung eine Gesamtstrafe betrifft. So kann das Revisionsgericht über § 354 Ib 1, 2 StPO das Beschlussverfahren nach §§ 460, 462 StPO für die nachträgliche Gesamtstrafen 435 Der Einschätzung von Schuhr, FS Stöckel, 323 (333), die Entscheidung nach § 354 Ia StPO könne sich stets nur zum Vorteil des Angeklagten auswirken, kann dennoch nur eingeschränkt zugestimmt werden. Freilich kann die Rechtsfolge für den Angeklagten nur geringer ausfallen oder konstant bleiben. Ob dies aber immer einen Vorteil gegenüber dem tatrichterlichen Urteil bedeutet, ist zweifelhaft. Wenn das Revisionsgericht beispielsweise Umstände, die das Tatgericht strafschärfend berücksichtigt hat, nicht in die Wertung einbezieht, die Rechtsfolgen aber gleichwohl aufrecht hält, wird man schwerlich davon sprechen können, die Entscheidung stelle für den Angeklagten gegenüber dem tatrichterlichen Urteil einen Vorteil dar. 436 S. den eindeutigen Wortlaut von § 354 Ia 1 StPO; Hervorhebung nur hier. 437 BGHSt 49, 371 (372 ff.); BGH NStZ-RR 2006, 44; NStZ 2006, 36 (38); 2005, 285; zust. Maier / Paul, NStZ 2006, 82 (84); Peglau, JR 2005, 143 (143 f.); Senge, FS Dahs, 475 (485); krit. Ignor, FS Dahs, 281 (308 f.); Leipold, NJW-Spezial 2005, 519 (520). 438 BVerfGE 118, 212 (242 ff.); BVerfG Beschl. v. 10.10.2007 – 2 BvR 1977/05 Rn. 8 – Juris für § 354 Ia 1 StPO; BVerfG NStZ 2007, 710 für § 354 Ia 2 StPO. 439 BVerfGE 118, 212 (244). 440 BVerfGE 118, 212 (243 f.); die Gesetzesmaterialien sprechen lediglich davon, die Kompetenz der Revisionsgerichte, Urteile über § 337 StPO aufrecht zu erhalten „behutsam zu erweitern“, s. BT-Drs. 15/3482, S. 22. Hieraus kann, wie das BVerfG zu Recht feststellt, nicht gefolgert werden, dass der Gesetzgeber die ausufernde Rechtsprechung der Revisionsgerichte legitimieren wollte, die analog § 354 I StPO auch bei Schuldspruchberichtigungen weitreichend eigene Rechtsfolgen setzten. 441 KK / Gericke, § 354 Rn. 26g; KMR / Momsen, § 354 Rn. 20a; Sander, StraFo 2010, 365 (369); SK-StPO / Wohlers, § 354 Rn. 55.

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

bildung durch das Tatgericht anordnen, so dass keine neue Hauptverhandlung stattfinden muss. Dies betrifft sowohl Fälle, in denen die Gesamtstrafenbildung Fehler aufweist oder fehlerhaft unterblieben ist (S. 1), als auch solche Fälle, in denen das Revisionsgericht über die der Gesamtstrafe zugrundeliegenden Einzelstrafen selbst nach § 354 Ia StPO entschieden hat (S. 2).442 Wie bereits oben angedeutet,443 eröffnet § 354 Ib 1, 2 StPO dem Revisionsgericht damit keine Kompetenz zur eigenen Sachentscheidung. Daher wird hierauf nicht weiter eingegangen. Demgegenüber verweist § 354 Ib 3 StPO auf § 354 Ia 1, 2 StPO. Hierdurch wird klargestellt, dass es sich auch bei der Gesamtstrafenbildung um einen Fehler „bei Zumessung der Rechtsfolgen“ handelt.444 Daher kann das Revisionsgericht – statt die Sache zurückzuverweisen – die Gesamtstrafe auch als angemessen aufrechthalten oder angemessen herabsetzen.445 Voraussetzung ist allerdings, dass lediglich in Bezug auf die Gesamtstrafenbildung ein Rechtsfehler vorliegt. Da § 354 Ib 3 StPO insofern auf § 354 Ia StPO verweist, müssen die vom BVerfG aufgestellten Grenzen hier ebenso gelten. Eine eigene Entscheidung des Revisionsgerichts scheidet folglich aus, wenn dieses zugleich den Schuldspruch ändert.446 § 354 Ib 3 StPO eröffnet damit keine weitergehenden Kompetenzen des Revisionsgerichts, sondern hat nur klarstellende Funktion. Es stellen sich hier die identischen Fragen wie im Rahmen von § 354 Ia 1, 2 StPO, auf die die Vorschrift verweist. Daher wird im Folgenden nicht weiter auf § 354 Ib StPO eingegangen, sondern die Ausführungen der Übersichtlichkeit halber auf § 354 Ia 1, 2 StPO beschränkt. Aus alledem ergibt sich These 10 § 354 Ia, Ib StPO wurden eingeführt, um die vom BVerfG als verfassungswidrig gerügte Praxis der Revisionsgerichte analog § 354 I StPO auf eine gesetzliche Grundlage zu stellen. Hiernach wird dem Revisionsgericht die Kompetenz eigener Strafzumessung zugebilligt, wobei die festgesetzte Rechtsfolge den Angeklagten nie stärker belasten darf als in der Tatsacheninstanz. Berichtigt das Revisionsgericht zugleich den Schuldspruch, scheidet eine eigene Entscheidung über die Rechtsfolgen aus. § 354 Ib StPO kommt insofern gegenüber § 354 Ia StPO für das Wesen der Revision keine eigenständige Bedeutung zu. 442 Eisenberg / Haeseler, StraFo 2005, 221 (223); Frisch, StV 2006, 431 (438 f.); KMR / Momsen, § 354 Rn. 34d; LR / Franke, § 354 Rn. 58; Maier / Paul, NStZ 2006, 82 (85 f.); SK-StPO / Wohlers, § 354 Rn. 65. 443 § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (b). 444 Frisch, StV 2006, 431 (433). 445 BGH NJW 2007, 1475 (1476); NStZ-RR 2007, 168 (169); Eisenberg / Haeseler, StraFo 2005, 221 (223 f.); Frisch, StV 2006, 431 (433, 439); Ignor, FS Dahs, 281 (307); KK / Gericke, § 354 Rn. 26b; KMR / Momsen, § 354 Rn. 35; Knauer / Wolf, NJW 2004, 2932 (2937); Maier / Paul, NStZ 2006, 82 (85); Schuhr, FS Stöckel, 323 (332); Senge, FS Dahs, 475 (491 f.). 446 S. hierzu auch Frisch, StV 2006, 431 (439).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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(dd) St r a fz u m e ssu ngsb ef ug n is d e s Rev ision sge r icht s n a ch d em We s en d e r Rev ision? Steht damit fest, dass § 354 Ia StPO dem Revisionsgericht grundsätzlich die Befugnis zu eigener Strafzumessung unter den genannten Bedingungen einräumt, stellt sich die Frage, ob bzw. inwiefern sich diese Kompetenz auf das Wesen der Revision als reiner Rechtsprüfungsbeschwerde i. S. v. § 337 StPO auswirkt. So wird teilweise vertreten, § 354 Ia 1 StPO taste das Wesen der Revision in widersprüchlicher und inkonsequenter Weise an.447 Ob § 354 Ia StPO tatsächlich das Wesen der Revision verändert hat, oder ob das Revisionsgericht schon nach dem Wesen der Revision, wie es sich aus § 337 StPO ergibt, zur Strafzumessung berechtigt ist, wird im Folgenden geklärt. (a) Strafzumessung als Rechtsanwendung

Strafzumessung wurde ursprünglich als Tatfrage eingeordnet,448 gilt heute aber allgemein als Rechtsanwendung.449 Nur deshalb kann die Strafzumessung nach heute ständiger Praxis Gegenstand der Revision sein.450 Ordnet man Strafzumessung als Rechtsanwendung ein und versteht man die Revision als Rechtsbeschwerdeverfahren, so ist es nur die logische Konsequenz, dass das Revisionsgericht als Instanz der Rechtsprüfung nach dem Wesen der Revision auch selbst eine Rechtsanwendung im Sinne der Zumessung einer Strafe vornehmen kann.451 Daher hat auch das BVerfG festgestellt, dass kein Raum dafür bestehe, eine Strafzumessungskompetenz der Revisionsgerichte grundsätzlich abzulehnen.452 Aufgrund dessen geht Schuhr sogar davon aus, dass dem Revisionsgericht nach dem Wesen der Revision i. S. v. § 337 StPO eine umfassende Strafzumessungskompetenz zukommen muss. Insofern beinhalte § 354 I StPO eine Einschränkung dieser umfassenden Kompetenz, indem dort nur für bestimmte Fälle eine eigene Rechtsfolgenentscheidung des Revisionsgerichts vorgesehen sei.453 Diese Einschränkung 447 Keck, S.  211; ähnlich Köberer, FS Hamm, 303 (314), der von einem „einschneidenden Bruch mit dem bisherigen System des Revisionsrechts“ und einer „die Grundprinzipien der Organisation des Rechtmittelrechts einschneidend verändernden […] Regelung“ spricht. 448 Hahn, 3. Band, 1. Abteilung, S. 259; Wimmer, MDR 1948, 69 (70, 74). 449 BVerfGE 118, 212 (229 f.); Frisch, StV 2006, 431 (433 f., 438); Köberer, FS Hamm, 303 (322 f.); Radtke, FS Maiwald, 643 (653); Schuhr, FS Stöckel, 323 (329); Streng, JZ 2007, 154; Theune, FS Pfeiffer, 449 (452). 450 S. BGHSt 34, 345 (349); 5, 57 (58 f.); BGH NJW 2003, 150 (155); BGH Urt. v. 26.04.2017 – 2 StR 47/17 Rn. 8 – Juris; Beschl. v. 23.03.2017 – 2 StR 406/16 Rn. 3 – Juris; Frisch, StV 2006, 431 (434, 438); Köberer, FS Hamm, 303 (322 f.); Radtke, FS Maiwald, 643 (653); Schuhr, FS Stöckel, 323 (329); Streng, JZ 2007, 154. 451 Frisch, StV 2006, 431 (434, 438); Köberer, FS Hamm, 303 (322 f.); Radtke, FS Maiwald, 643 (653); Schuhr, FS Stöckel, 323 (329). 452 BVerfGE 118, 212 (230). 453 Schuhr, FS Stöckel, 323 (329).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

sei nun durch die Einführung von § 354 Ia StPO relativiert und die Kompetenzen des Revisionsgerichts erweitert worden.454 Umgekehrt sehen das BVerfG und die überwiegende Literatur in § 354 Ia StPO gerade keine Erweiterung zuvor beschränkter Kompetenzen, sondern die erstmalige Gewährung des Rechts auf Strafzumessung durch die Revisionsgerichte.455 Denn insofern hielt das BVerfG im Jahr 2004 eine eigene Strafzumessung der Revisionsgerichte mangels gesetzlicher Grundlage gerade noch nicht für verfassungskonform.456 Auch die Rechtsprechung des BGH, der § 354 Ia StPO auch im Falle einer Schuldspruchberichtigung anwendete, verwarf das BVerfG mangels ausreichender einfachgesetzlicher Grundlage als verfassungswidrig.457 Es betonte insofern die Bindung der Gerichte an den klaren Wortlaut des Gesetzes.458 Zugleich wies das BVerfG jedoch darauf hin, dass es „nicht ohne Weiteres einleuchte[ ]“, wenn der Gesetzgeber das Strafverfahren mittels eigener Strafzumessungskompetenzen der Revisionsgerichte beschleunigen wolle, gleichzeitig jedoch in der gesetzlichen Regelung die (in der Praxis häufigen) Fälle außer Acht lasse, in denen sich das Bedürfnis nach einer Korrektur der Rechtsfolgen bereits aus einem Fehler im Schuldspruch ergebe.459 Das BVerfG hielt folglich allein den Gesetzgeber für berechtigt, § 354 Ia StPO auch auf Fälle der Schuldspruchberichtigung zu erstrecken. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine derart erweiterte gesetzliche Regelung äußerte es dagegen nicht. Daher hält Köberer zu Recht eine gesetzliche Regelung für zulässig, die dem Revisionsgericht umfassende Strafzumessungskompetenzen einräumt.460 Dieser auf den ersten Blick unterschiedlichen Einordnung von § 354 Ia StPO liegt aber letztlich dieselbe Erwägung zugrunde: Aufgrund von § 354 Ia StPO darf das Revisionsgericht nun mehr entscheiden als zuvor. Schuhr zufolge ist diese Erweiterung erst nötig geworden, weil der Gesetzgeber die Kompetenzen des Revisionsgerichts zuvor mittels § 354 I StPO über das notwendige Maß hinaus beschränkt hatte.461 Das BVerfG sieht in § 354 Ia StPO hingegen die erforderliche gesetzliche Grundlage für eine originäre Strafzumessung durch das Revisionsgericht, die § 354 I StPO bisher nicht liefern konnte.462 Beiden Einschätzungen ist zudem gemein, dass sie die Strafzumessung zwar nach dem Wesen der Revision für möglich halten, jedoch nur unter der Bedingung, dass dem Revisionsgericht ein so vollständiger Sachverhalt für die Strafzumessung 454

Schuhr, FS Stöckel, 323 (331). BVerfGE 118, 212 (230); Eisenberg / Haeseler, StraFo 2005, 221; Frisch, StV 2006, 431 (433); Ignor, FS Dahs, 281 (304); Leipold, NJW-Spezial 2005, 519; Radtke, FS Maiwald, 643 (653); Sander, StraFo 2010, 365 (369 f.). 456 BVerfGK 2, 207 (210 f.); s. hierzu ausführlich oben § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (b) (cc) (a). 457 BVerfGE 118, 212 (242 ff.). 458 S. hierzu ausführlich soeben § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (b) (cc) (b). 459 BVerfGE 118, 212 (244). 460 Köberer, FS Hamm, 303 (322 f.). Ähnlich Junker, S. 154 ff. 461 Schuhr, FS Stöckel, 323 (329). 462 BVerfGE 118, 212 (229 f.); BVerfGK 2, 207 (210 f.). 455

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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vorliegt, dass keinerlei weitere Tatsachenfeststellungen mehr erforderlich sind.463 Das BVerfG fordert insofern einen „zutreffend ermittelten, vollständigen und aktuellen Strafzumessungssachverhalt“.464 Diese zutreffende Einschränkung lässt sich unmittelbar aus dem Wesen der Revision i. S. v. § 337 StPO ableiten. Hiernach ist es dem Revisionsgericht als reiner Rechtsprüfungsinstanz grundsätzlich verwehrt, Feststellungen zur Straf- und Schuldfrage zu treffen.465 Die Strafzumessungskompetenz, die § 354 Ia StPO eröffnet, fügt sich damit nur insofern in das Wesen der Revision nach § 337 StPO ein, als das Revisionsgericht allein die gesetzlichen Kriterien des § 46 StGB auf einen feststehenden Strafzumessungssachverhalt anwendet. Denn nur insofern geht es um reine Rechtsanwendung.466 (b) Strafzumessung durch die Revisionsgerichte als Verstoß gegen das Wesen der Revision

Eben an dieser Stelle setzen die Kritiker der Regelung an. Ihnen zufolge kann das Revisionsgericht aufgrund des Wesens der Revision nie sicherstellen, dass ein vollständiger Strafzumessungssachverhalt gegeben ist.467 Ausgehend von dieser Prämisse ist eine Strafzumessungskompetenz des Revisionsgerichts freilich mit § 337 StPO und dem Wesen der Revision unvereinbar.468 Teilweise halten die Kritiker der Regelung § 354 Ia StPO daher sogar für verfassungswidrig.469 Im Folgenden soll insofern allein die Vereinbarkeit der Vorschrift mit dem Wesen der Revision betrachtet werden. Darüberhinausgehende verfassungsrechtliche Bedenken470 werden daher nicht berücksichtigt. Hierfür wird nachfolgend untersucht, welche Ar 463 BVerfGE 118, 212 (230); Frisch, StV 2006, 431 (434); Radtke, FS Maiwald, 643 (654); Sander, StraFo 2010, 365 (370); Schuhr, FS Stöckel, 323 (327 f.); Theune, FS Pfeiffer, 449 (452). 464 BVerfGE 118, 212 (230). 465 BGHSt 44, 256 (258); 29, 18 (20); 28, 384 (387); 21, 149 (Ls., 151); HK / Temming, Vor §§ 333 ff. Rn.  7; KK / Gericke, § 337 Rn.  5; KMR / Momsen, § 337 Rn.  45; Pelz, NStZ 1993, 361 (362, 364); Rieß, FS Hanack, 397 (403); Schuhr, FS Stöckel, 323; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 105. 466 BVerfGE 118, 212 (230). 467 So explizit Dehne-Niemann, StV 2016, 601 (602); ders., ZIS 2008, 239 (248); Eisenberg / Haeseler, StraFo 2005, 221 (222 f.); Franke, GA 2006, 261 (264 f.); Jung, StV 2006, 404 (405); i. E. ebenso Goydke, FS Meyer-Goßner, 541 (544); Sommer, StraFo 2004, 295 (298); Ventzke, NStZ 2005, 461 (462); Warda, S. 181; krit. auch OLG Celle NStZ 2005, 163 (164); Berenbrink, GA 2008, 625 (636 f.); Leipold, NJW-Spezial 2005, 519. 468 So auch ohne nähere Begründung Ignor, FS Dahs, 281 (285), der konstatiert, dem Revisionsgericht als reiner Rechtsprüfungsinstanz dürfe es nicht gestattet werden, eigenes Rechtsfolgenermessen auszuüben. 469 Dehne-Niemann, ZIS 2008, 239 (240, 247 ff.); i. E. ebenso Gaede, GA 2008, 394 (408 f.); in diese Richtung auch Franke, GA 2006, 261 (265 f.); Jung, StV 2006, 404 (405). 470 So bestehen Bedenken bzgl. Art. 101 I 2 GG dadurch, dass dem Revisionsgericht nach dem Wortlaut von § 354 Ia StPO Ermessen zukommt, ob es bei Vorliegen der Voraussetzungen selbst entscheidet oder zurückverweist. Hierin wird teilweise ein nicht gerechtfertigter Eingriff in die Garantie des gesetzlich vorgeschriebenen Richters gesehen, s. Dehne-Niemann, ZIS 2008, 239 (240 ff.); aA BVerfGE 118, 212 (240 f.); Radtke, FS Maiwald, 643 (656).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

gumente die Kritiker vorbringen und ob die Sicherstellung einer hinreichenden Tatsachengrundlage für eine eigene Strafzumessung des Revisionsgerichts nach dem Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO möglich ist. Kern der Kritik sind im Wesentlichen zwei Aspekte: einerseits die Bedeutung des persönlichen Eindrucks von dem Angeklagten und seiner Tat für die Strafzumessung, andererseits § 267 III 1 StPO, der das Tatgericht lediglich verpflichtet diejenigen Umstände im Urteil anzuführen, die für die Strafzumessung „bestimmend“ waren. Den Ausganspunkt bildet die Bedeutung des persönlichen Eindrucks des Angeklagten für die Strafzumessung. Die Kritiker von § 354 Ia StPO messen diesem – im Einklang mit den Motiven der StPO471 – maßgebliche Bedeutung für die Strafzumessung bei.472 § 46 StGB sehe die Persönlichkeit des Täters als eine der zentralen Strafzumessungserwägungen vor.473 Ein valider Eindruck von der Persönlichkeit des Angeklagten könne aber nur im Rahmen einer mündlichen Hauptverhandlung gewonnen werden, die dem Revisionsgericht gerade nicht zur Verfügung stehe.474 Dahinter steht wohl die Erwägung, dass es dem Revisionsgericht nach dem Wesen der Revision grundsätzlich verwehrt ist, eine Beweisaufnahme zu tatsächlichen Umständen mit Bezug zur Straf- und Schuldfrage durchzuführen.475 Denn die Möglichkeit einer mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht, in der auch der Angeklagte anwesend ist, besteht nach § 350 StPO durchaus. Kann Gegenstand dieser mündlichen Verhandlung aber nur die Diskussion von Rechtsfragen sein, wird das Revisionsgericht hieraus regelmäßig keine Erkenntnisse in Bezug auf die Person des Täters ziehen können.476 Hierfür müsste es vielmehr mit dem Täter über den tatsächlichen Zusammenhang und Hintergrund der Tat sprechen. Dies darf es aber mit Blick auf das Wesen der Revision gerade nicht. Hiernach kann das Revisionsgericht vielmehr nur auf die materiellen Tatsachen zurückgreifen, die im Urteil mitgeteilt werden.477 In Bezug auf die Strafzumessung werden anknüpfend an diese Situation zwei Bedenken geltend gemacht: Einerseits 471

Hahn, 3. Band, 1. Abteilung, S. 259. Berenbrink, GA 2008, 625 (627); Dehne-Niemann, ZIS 2008, 239 (248); Keck, S. 196; Leipold, StraFo 2006, 305 (307); ders., NJW-Spezial 2005, 519; Sommer, StraFo 2004, 295 (298); s. hierzu bereits Wimmer, MDR 1948, 69 (72). Ähnlich Bartel, S. 152, derzufolge die Urteilsgründe für die Strafzumessung ohne einen persönlichen Eindruck vom Angeklagten stets unvollständig bleiben. 473 Leipold, StraFo 2006, 305 (307). 474 Berenbrink, GA 2008, 625 (637); Eisenberg / Haeseler, StraFo 2005, 221 (224); Leipold, StraFo 2006, 305 (307); Sommer, StraFo 2004, 295 (298); Steinmetz, S. 113 f. 475 S. zu dieser Einschränkung BGHSt 44, 256 (258); 29, 18 (20); 28, 384 (387); KMR / Momsen, § 337 Rn. 45; LR / Franke, § 337 Rn. 80; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 1, 24; Pelz, NStZ 1993, 361 (362, 364); Rieß, FS Hanack, 397 (403); W. Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (369 f.); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 105. 476 Ähnlich in Bezug auf § 354 I Fall 3–5 StPO Keck, S. 198. 477 BGHSt 44, 256 (258); 38, 14 (15); 35, 238 (241); BGH NStZ-RR 2012, 216 (Ls., 217); NJW 2003, 2036 (2037); StV 2001, 552; KMR / Momsen, § 337 Rn. 51; LR / Franke, § 337 Rn. 75; 472

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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verlange § 267 III 1 StPO nur die Mitteilung der Umstände, die für die Strafzumessung „bestimmend“ waren. Ausgehend von dieser Vorschrift könne das Urteil also kein umfassendes Bild des Strafzumessungssachverhalts garantieren.478 Auch wenn § 267 III 1 StPO zu umfassender Wiedergabe der Strafzumessungserwägungen verpflichten würde, wird teilweise bestritten, dass das Tatgericht alle Faktoren, die es bei der Strafzumessung tatsächlich berücksichtigt hat, verschriftlichen kann.479 Die Verschriftlichung könne jedenfalls niemals das tatsächliche Miterleben in der Hauptverhandlung ersetzen, da das Revisionsgericht nie sicher gehen könne, ob das Tatgericht bei der Verschriftlichung einem Irrtum, einer Täuschung oder ähnlichem unterlegen sei.480 (g)

Beurteilung der Kritik

In Bezug auf die Bedeutung des persönlichen Eindrucks des Angeklagten für die Strafzumessung ist jedoch Folgendes zu bedenken: Zwar weisen die Motive die Strafzumessung allein dem Tatgericht zu.481 Allerdings ging der historische Gesetzgeber – anders als die heute allgemeine Meinung482 – davon aus, Strafzumessung sei eine reine Tatfrage. Damit war sie dem Revisionsgericht aus damaliger Sicht naturgemäß verschlossen. Über die heutige Situation, wonach Strafzumessung als Rechtsanwendung gilt, sagt dies freilich nichts aus. Insofern zählt § 46 II StGB beispielhaft diejenigen Umstände auf, die im Rahmen der Abwägung zur Bemessung der Strafe zu berücksichtigen sind. Der persönliche Eindruck des Täters kann dabei sowohl im Rahmen der persönlichen Verhältnisse als auch in Bezug auf die Beweggründe des Täters, seine Gesinnung und seinen Willen sowie sein Nachtatverhalten eine Rolle spielen. Insgesamt ist er jedoch nach der gesetzlichen Konzeption von untergeordneter Bedeutung: So umfassen die persönlichen Verhältnisse des Täters neben seiner Persönlichkeit auch durchaus objektivierbare Faktoren, wie Vorstrafen des Angeklagten, seine familiäre und berufliche Situation, sowie seine gesundheitliche Konstitution.483 Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 22; Rieß, FS Hanack, 397 (403 f.); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 101. 478 Altvater, FS Widmaier, 35 (43); Dehne-Niemann, ZIS 2008, 239 (250); LR / Franke, § 354 Rn. 51. 479 Köberer, FS Hamm, 303 (323); Leipold, StraFo 2006, 305 (307); Warda, S. 179 f.; hiervon ging auch der historische Gesetzgeber aus, s. Hahn, 3. Band, 1. Abteilung, S. 259. 480 Dehne-Niemann, ZIS 2008, 239 (248); Leipold, StraFo 2006, 305 (307); s. auch Keck, S. 196 bzgl. § 354 I Fall 3–5 StPO. 481 Hahn, 3. Band, 1. Abteilung, S. 259. 482 BVerfGE 118, 212 (229 f.); Frisch, StV 2006, 431 (433 f., 438); Köberer, FS Hamm, 303 (322 f.); Radtke, FS Maiwald, 643 (653); Schuhr, FS Stöckel, 323 (329); Theune, FS Pfeiffer, 449 (452). 483 BeckOK-StGB / v. Heintschel-Heinegg, § 46 Rn.  48; MüKo-StGB / Miebach / Maier, § 46 Rn. 239 ff.; MüKo-StPO / Wenske, § 267 Rn. 316; Schönke / Schröder / Stree / Kinzig, § 46 Rn. 34.

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Sofern die Beweggründe in Rede stehen, geht es maßgeblich darum, welches Motiv den Täter zur Tat veranlasste.484 Insofern spielt regelmäßig die Vorgeschichte des Täters eine Rolle, etwa die Frage, ob die Tat Ausdruck eines menschlich nachvollziehbaren Vergeltungsbedürfnisses war.485 Auch diese ist hingegen objektivierbar und unabhängig von einem persönlichen Eindruck des Angeklagten. Auch in Bezug auf die Gesinnung und den Willen des Täters bei Begehung der Tat sind vornehmlich objektive Anknüpfungspunkte maßgeblich. Die Gesinnung des Täters darf gerade nur dann berücksichtigt werden, wenn die Tat selbst Rückschlüsse auf diese zulässt, also ein innerer Zusammenhang zwischen Tat und Gesinnung besteht.486 Moralisierende Erwägungen487 oder die Frage, inwieweit der Täter mit der Tat gegen seine persönlichen Werte handelte,488 dürfen insofern nicht herangezogen werden. Im Zentrum der Erwägungen bezüglich des Willens des Täters steht neben der Vorsatzform dessen kriminelle Energie. Hierfür sind wiederum objektive Aspekte maßgeblich, etwa eine sorgfältige Tatplanung489 oder Maßnahmen, um das Risiko entdeckt zu werden zu verringern.490 Im Rahmen des Nachtatverhaltens dürfen Reue und Einsicht des Täters zwar nur dann zu seinen Gunsten berücksichtigt werden, wenn diese glaubwürdig erscheinen.491 Allerdings lässt der BGH hier nahezu alle geäußerten Reuebekundungen zu. Denn die Einstellung des Täters zu seiner Tat könne auch das Tatgericht kaum je sicher beurteilen.492 Ob der Täter seine Reue bekundet hat, kann wiederum – ebenso wie die in diesem Zusammenhang relevanten Fragen nach einem Geständnis des Täters493 oder dem Bemühen eines suchtkranken Täters um eine Therapie494 – jedenfalls schriftlich im Urteil mitgeteilt werden. Schon anhand der gesetzlichen Regelung zeigt sich damit, dass die Persönlichkeit des Täters zwar ein zu berücksichtigender Faktor, nicht aber der maßgebliche Aspekt der Strafzumessungsentscheidung ist.495 484

MüKo-StGB / Miebach / Maier, § 46 Rn. 184 f.; NK / Streng, § 46 Rn. 52. BGH Urt. v. 02.06.2015 – 5 StR 80/15 Rn. 10 – Juris; MüKo-StGB / Miebach / Maier, § 46 Rn. 185. 486 BGH NJW 1979, 1835; BayObLG NStZ 1982, 288; MüKo-StGB / Miebach / Maier, § 46 Rn. 193. 487 MüKo-StGB / Miebach / Maier, § 46 Rn. 193. 488 BGH NStZ 2000, 366. 489 BGHSt 42, 43 (44 f.); BGH NStZ 2006, 587 (588). 490 BGH BGHR StGB § 46 Abs. 2 Tatumstände 17. 491 NK / Streng, § 46 Rn. 78. 492 BGHSt 48, 195 (209); BGH NStZ-RR 2001, 296. 493 BGH StV 1998, 481. 494 BGH StraFo 2003, 246; OLG Oldenburg StV 2010, 135 (136); Fischer, StGB, § 46 Rn. 48; Schönke / Schröder / Stree / Kinzig, § 46 Rn. 39. 495 I. E. ebenso Frisch, StV 2006, 431 (434); Junker, S. 158; ähnlich Rosenthal, StV 2004, 686 (687), der betont, Strafzumessung habe nichts mit der Feststellung von Tatsachen zu tun; weitergehend Theune, FS Pfeiffer, 449 (452, 456 f.), demzufolge in einer rechtsstaatlichen Rechtsordnung, in der staatliche Lasten und Vorteile nur anhand objektiver Kriterien verteilt werden 485

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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Hinzu kommt, dass auch im Rahmen der Kontrolle der Strafzumessung durch die Revisionsgerichte regelmäßig darauf rekurriert wird, welche Rechtsfolge in vergleichbaren Fällen angeordnet wurde.496 Dieses Vorgehen wird  – soweit ersichtlich – nicht dem Grunde nach infrage gestellt.497 Es ist jedoch nur möglich, sofern man die verschiedenen Aspekte, die der Strafzumessung zugrunde liegen, für objektivierbar und abstrahierbar erachtet. Anderenfalls wäre es nicht möglich, verschiedene Fälle zu vergleichen, um sie einer vergleichbaren Strafe zuzuführen. Damit ist aber die These nicht zu vereinbaren, die Strafzumessung beruhe wesentlich auf dem Eindruck des Angeklagten, den allein der Tatrichter aufgrund der mündlichen Hauptverhandlung erhalte und den er auch nicht verschriftlichen könne. Danach liegen der Strafzumessung jedenfalls in nicht geringem Umfang objektivierbare Anteile zugrunde. Für diese Annahme spricht auch, dass das Strafbefehlsverfahren regelmäßig die Festsetzung der Rechtsfolgen allein im schriftlichen Verfahren vorsieht, § 407 I 1, 2 StPO.498 Das Strafbefehlsverfahren eröffnet dem Gericht immerhin eine Strafgewalt von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe, sofern diese zur Bewährung ausgesetzt wird, § 407 II 2 StPO. Die Existenz dieses  – von BVerfG und EGMR als mit Art. 103 GG bzw. Art. 6 EMRK vereinbar gebilligten499 – Verfahrens verdeutlicht, dass der persönliche Eindruck vom Angeklagten nach der Konzeption des Gesetzgebers nicht stets die zentrale Grundlage für die Strafzumessung bildet.500 dürfen, kein Raum ist für eine Strafzumessung, die durch nicht objektivierbare Aspekte der Persönlichkeit des Täters determiniert ist. Krit. auch Hörnle, S. 52 ff., die die Berücksichtigung des persönlichen Eindrucks des Täters für die Strafzumessung generell als praxisfern und problematisch einstuft, da hierdurch Sympathien und Antipathien die Strafzumessung in unzulässiger Weise beeinflussen könnten, was sich auch über gesteigerte Begründungsanforderungen für den Tatrichter nicht vermeiden lasse. 496 Demnach ziehen die Revisionsgerichte die Vergleichbarkeit mit anderen Fällen insbesondere heran, wenn es um die Vertretbarkeit der Strafe geht und fordern von den Tatgerichten eine besondere Begründung, wenn diese bei der Strafzumessung erheblich von dem abweichen, was in vergleichbaren Fälle üblicherweise verhängt wird, s. BGH NStZ-RR 2013, 108 (Ls.); 2011, 5; StraFo 2003, 246; StV 1998, 333; 1993, 71; 1987, 530; Frisch, FS Eser, 257 (268); Goydke, FS Meyer-Goßner, 541 (545); LR / Franke, § 337 Rn. 173 ff. 497 Fischer, StGB, § 46 Rn. 148; Frisch, FS Eser, 257 (276) problematisiert lediglich die von dieser Rechtsprechung für die Tatgerichte ausgehende Bindungswirkung, nicht jedoch die Frage der Vergleichbarkeit verschiedener Fälle. S. hierzu umfassend Maurer, S. 120 ff., 139 ff. 498 Auf das Strafbefehlsverfahren verweist auch Radtke, FS Maiwald, 643 (652), der hieraus den Schluss zieht, es gebe keine verfassungsrechtliche Garantie, dass Strafe stets nur nach einem mündlichen Verfahren mit Anwesenheit des Angeklagten angeordnet werde. 499 BVerfGE 25, 158 (164 ff.); 3, 248 (253), das betont, die Gewährung rechtlichen Gehörs werde durch die Möglichkeit, gem. § 410 I StPO Einspruch gegen den Strafbefehl einzu­ legen, hinreichend abgesichert; i. E. ebenso EGMR NJW 1993, 717; aA SK-StPO / Weßlau, Vor §§ 407 ff. Rn. 21 ff. 500 Krit. zur Verhängung einer Freiheitsstrafe im Strafbefehlsverfahren Fezer, FS Baumann, 395 (400 ff.); SSW-StPO / Momsen, § 407 Rn. 16 f.; Werle, JZ 1991, 789 (795); für eine Ausweitung der Strafgewalt im Strafbefehlsverfahren auf Freiheitsstrafen von bis zu zwei Jahren, sofern diese zur Bewährung ausgesetzt werden, Leipold / Wojtech, ZRP 2010, 243 (244 f.); MeyerLohkamp, StraFo 2012, 170 (173).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Schließlich ist zu bedenken, dass auch § 354 I Fall 4, 5 StPO dem Revisionsgericht ein (eingeschränktes) Rechtsfolgenermessen zubilligt, wenn jenes hiernach die gesetzlich niedrigste Strafe anordnen oder von Strafe absehen kann. Zwar ist insofern die Rechtsfolge für das Revisionsgericht verbindlich vorgegeben, allerdings erfordert die Entscheidung, ob sich der konkrete Fall für das Absehen von Strafe eignet, bzw. im konkreten Fall die gesetzlich niedrigste Strafe verhängt werden kann, ebenfalls die Ausübung von Strafzumessungsermessen (in Form des Entschließungsermessens). Im Falle des Absehens von Strafe ist sogar in besonderem Maße die persönliche Situation des Täters erheblich. Denn für dessen Anwendbarkeit ist es maßgeblich, dass die Folgen der Tat „den Täter getroffen haben“. Gemeint ist damit eine (emotionale) Betroffenheit des Täters, die über das bloße Bedauern der Tat hinausgehen muss.501 Wenn das Revisionsgericht aber prüfen können soll, ob § 60 StGB anwendbar ist, muss es damit auch die Auswirkungen der Tat auf den Täter beurteilen können. Gleiches gilt, wenn das Revisionsgericht im Rahmen von § 354 I Fall 4 StPO prüft, ob im Einzelfall die Anordnung der gesetzlich niedrigsten Strafe vertretbar erscheint. Die Regelung ist damit ein deutliches Indiz dafür, dass die persönlichen Verhältnisse – sofern sie für die Strafzumessung von Bedeutung sind  – nach der Vorstellung des Gesetzgebers soweit verschriftlicht werden können, dass das Revisionsgericht anhand der Beschreibung eine Rechtsprüfung vornehmen kann.502 Nach alledem ist festzuhalten, dass für die Strafzumessung die Persönlichkeit des Angeklagten im Einzelfall bedeutsam sein kann, grundsätzlich jedoch nicht deren zentraler Faktor ist. Sofern die Persönlichkeit des Angeklagten für die Strafzumessung von Bedeutung ist, zeigen hingegen sowohl die gesetzliche Regelung in § 354 I Fall 4, 5 StPO als auch die Praxis der Revisionsgerichte bei der Kontrolle der Strafzumessung, dass diese Aspekte in hinreichendem Maße abstrahiert dargestellt werden können.503 Nicht durchgreifen kann auch der Einwand, das Revisionsgericht könne nicht sichergehen, dass der dargestellte Strafzumessungssachverhalt nicht durch einen Irrtum oder eine Täuschung des Tatgerichts beeinflusst sei. Dies ist stets die Konsequenz aus dem Wesen der Revision als reiner Rechtsprüfungsinstanz und ergibt sich in gleichem Maße, wenn das Revisionsgericht den Schuldspruch prüft. Sofern sichergestellt ist, dass der Sachverhalt frei von Verfahrensfehlern festgestellt und 501

BT-Drs. V/4094, S. 6 f.; BGHSt 27, 298 (301); BGH NJW 1996, 3350 (3350 f.); BeckOKStGB / v. Heintschel-Heinegg, § 60 Rn.  10; MüKo-StGB / Groß, § 60 Rn.  15; Schönke / Schröder / Stree / Kinzig, § 60 Rn. 5. 502 Kritisch dagegen Keck, S. 200 f., die allerdings eine gewisse Kompensation des fehlenden persönlichen Eindrucks des Angeklagten in dem erforderlichen Antrag der Staatsanwaltschaft sieht. § 354 I Fall 4, 5 StPO könnten zudem vor dem Hintergrund der alleinigen Begünstigung des Angeklagten, der den Rechtsfrieden sichernden Wirkung und der eng umgrenzten Rechtsfolgen hingenommen werden. 503 So im Ergebnis auch Batereau, S. 100 ff.; Frisch, StV 2006, 431 (434); Junker, S. 158; Rosenthal, StV 2004, 686 (687); Theune, FS Pfeiffer, 449 (452, 456 f.).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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vollständig ist, kann seine inhaltliche Richtigkeit in der Revision keine Rolle mehr spielen.504 Würde man den Einwand ernst nehmen, dürfte das Revisionsgericht im Rahmen der Sachrüge gar nichts mehr prüfen. Denn dort geht es immer darum, ob der vom Tatgericht festgestellte Sachverhalt, der vom Revisionsgericht nie auf seine inhaltliche Richtigkeit überprüft werden kann, zutreffend auf das Gesetz angewendet wurde. Zuzugeben ist demgegenüber, dass die Gewähr eines vollständigen Strafzumessungssachverhalts tatsächlich dadurch unsicher ist, dass § 267 III 1 StPO das Tatgericht nur zur Mitteilung derjenigen Umstände zwingt, die für die Strafzumessung bestimmend waren.505 Gemeint sind damit die leitenden Gesichtspunkte der Strafzumessungsentscheidung.506 Das Tatgericht muss hingegen nicht alle Erwägungen darlegen, die für die Strafzumessung in irgendeiner Weise relevant waren.507 Hiergegen wendet Frisch ein, § 267 StPO verlange auch für die Feststellungen in Bezug auf die Schuldfrage keine weitergehenden Ausführungen, hiergegen würden jedoch keinerlei Bedenken erhoben.508 Dieser Einwand überzeugt nicht. Zwar trifft es zu, dass die Rechtsprechung im Falle einer Verurteilung nur eine schriftliche Würdigung der wesentlichen Umstände fordert, die zu den Feststellungen führten.509 Allerdings ist die Situation hier eine andere. In Bezug auf den Schuldspruch geht es um die Umstände, aufgrund derer das Tatgericht zu der Überzeugung gelangte, der Täter habe sich auf eine bestimmte (strafrechtsrelevante) Art und Weise verhalten. Dass er sich auf eine bestimmte Art verhalten hat, die die Tatbestandsmerkmale einer Strafnorm erfüllt, muss hingegen nach § 267 I StPO aus dem Urteil hervorgehen.510 In Bezug auf den Schuldspruch betrifft die Einschränkung der Darstellungsverpflichtung also nur den Weg, auf dem das Tatgericht zu den Feststellungen gelangte. Anderes gilt für die Strafzumessung. Dort müssen nach § 267 III 1 StPO nur die Aspekte angegeben werden, die für die Strafzumessung selbst bestimmend waren. Es geht hier also nicht um den Weg, der zu diesen Feststellungen führte, sondern um die Feststellungen selbst. Selbst wenn die Darstellungsanforderungen dieselbe Ebene (der Feststellungen) beträfen, wären die maßgeblichen Unterschiede zwischen Schuldspruch und Strafzumessung zu berücksichtigen. Auf Tatbestandsseite fordert das Gesetz einen fest vorgegebenen Katalog an Tatbestandsmerkmalen, die zu einem bestimmten 504

Radtke, FS Maiwald, 643 (654); s. hierzu ausführlich oben § 4 A. II. 1. b) aa) (1), (2), bb) (2). So auch BVerfGE 118, 212 (232); BGH Beschl. v. 13.04.2017 – 4 StR 414/16 Rn. 4 – Juris; Batereau, S. 102. AA Junker, S. 157, der die nach § 267 III 1 StPO mitzuteilenden Umstände grundsätzlich als ausreichend für die Strafzumessung erachtet. 506 KK / Kuckein, § 267 Rn. 24; MüKo-StPO / Wenske, § 267 Rn. 319 f.; SK-StPO / Velten, § 267 Rn. 46; SSW-StPO / Güntge, § 267 Rn. 24. Für Beispiele s. BGHSt 57, 123 (128); 53, 71 (80); 52, 124 (131); BGH StV 2012, 289 (289 f.); StraFo 2012, 104; NStZ-RR 2010, 39. 507 BGHSt 24, 268; BGH NStZ-RR 2015, 248; 2011, 370; 2008, 343; NJW 1982, 393; KK / Kuckein, § 267 Rn. 24; MüKo-StPO / Wenske, § 267 Rn. 319; SK-StPO / Velten, § 267 Rn. 46. 508 Frisch, S. 99. 509 S. hierzu BGHSt 41, 376; 39, 291; HK / Temming, § 337 Rn. 21. 510 LR / Franke, § 337 Rn. 104. 505

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Schuldspruch führen. Die Festlegung des Schuldspruchs erfolgt damit in einem binären System. In diesem kann es keine Aspekte geben, die das Ergebnis beeinflusst haben, ohne es wesentlich zu bedingen. Hingegen ist die Festlegung der Rechtsfolgen gerade dadurch gekennzeichnet, dass im Gesetz nicht abschließend festgelegt ist, welche Aspekte zu berücksichtigen sind511 und das Gesetz keine genau festgelegte Rechtsfolge für eine bestimmte Tat vorgibt.512 Hier ist es durchaus möglich, dass ein Aspekt für die Strafzumessung eine Rolle spielte, aber diese nicht maßgeblich bestimmte. Das Revisionsgericht kann daher zwar prüfen, ob die vom Tatgericht getroffenen Feststellungen einen anderen Schuldspruch als den durch das Tatgericht festgesetzten tragen. Ist dies der Fall, kann das Revisionsgericht selbst entscheiden, andernfalls hat es zurückzuverweisen.513 Sofern es hingegen um die eigenständige Festsetzung von Rechtsfolgen durch das Revisionsgericht geht, für die das Gesetz nur einen (oft weiten) Strafrahmen vorgibt, muss das Revisionsgericht sicherstellen, dass es alle Aspekte, die für die Strafzumessung von Bedeutung sein können, kennt. Fraglich ist demnach, ob es eine Möglichkeit gibt, trotz der Regelung des § 267 III 1 StPO sicherzustellen, dass dem Revisionsgericht ein vollständiger Strafzumessungssachverhalt zur Verfügung steht, ohne dass dabei gegen die Grundsätze des Wesens der Revision verstoßen wird. (d) Sicherstellung eines vollständigen Strafzumessungssachverhalts

Eine solche Möglichkeit kann entweder schon nach dem üblichen Verfahren der Revision oder aber einer Ergänzung desselben bestehen. (aa) Sicherstellung schon nach dem bisherigen Verfahren in der Revision

Eine hinreichend vollständige Tatsachengrundlage für die Strafzumessung sieht Radtke bereits durch das übliche Procedere im Rahmen der Revision garantiert. In 511

S. nur den nicht abschließenden Katalog des § 46 II StGB oder die Frage, ob ein Regelbeispiel erfüllt ist. 512 Die Rechtsprechung geht sogar teilweise davon aus, dass nicht automatisch der Schluss zulässig sei, ein für die Rechtsfolgenentscheidung möglicherweise relevanter Umstand sei unberücksichtigt geblieben, weil dieser in der Strafzumessung nicht ausdrücklich erwähnt wird, s. BGH MDR 1971, 721; OLG Hamburg NJW 1972, 265; OLG Stuttgart MDR 1961, 343. Erschöpfende Darstellungen aller Strafzumessungserwägungen werden insgesamt für kaum möglich gehalten, BGHSt 27, 3; 24, 268; 3, 179; BGH NJW 1992, 3310; 1986, 598; 1976, 2220; BGH Beschl. v. 13.04.2017 – 4 StR 414/16 Rn. 4 – Juris; Dahs, Revision Rn. 469; KK / Gericke, § 337 Rn. 32; LR / Franke, § 337 Rn. 157. 513 Wenn es darum geht, inwieweit das Tatgericht hier die Umstände angeben muss, die es zu der Überzeugung führten, dass die Feststellungen zutreffen, betrifft dies vielmehr die Frage, ob sichergestellt werden kann, dass die Feststellungen nicht auf einem Irrtum oder einer Täuschung des Tatgerichts beruhen (s. dazu soeben).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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sofern lege das Revisionsgericht einerseits das Urteil zugrunde. Dieses enthalte die Feststellungen aus der Tatsacheninstanz, im Rahmen derer alle relevanten Aspekte ermittelt wurden und der Angeklagte ein umfassendes Recht zur Äußerung hatte. Andererseits würden die Revisionsbegründungsschrift sowie gegebenenfalls die Erwiderung ausreichend Raum bieten, um auf einen etwa unvollständigen Strafzumessungssachverhalt hinzuweisen.514 Dass das Revisionsgericht das Urteil der ersten Instanz zugrunde legt, die darin ihre Feststellungen aus der Hauptverhandlung niedergelegt hat, ist freilich kein durchschlagendes Argument. Denn die Problematik besteht gerade darin, dass § 267 III 1 StPO nicht zur umfassenden Darstellung der Strafzumessungserwägungen verpflichtet. Denkbar wäre hingegen, dass Revisionsbegründungsschrift und Erwiderung ausreichend Gewähr dafür bieten, dass ein vollständiger Strafzumessungssachverhalt vorliegt. Dies ist jedoch nur für den Fall sichergestellt, dass die Staatsanwaltschaft eine Entscheidung nach § 354 Ia StPO in Erwägung zieht.515 Denn nur dann werden die Staatsanwaltschaft in der Revisionsbegründung und die Verteidigung in ihrer Gegendarstellung Ausführungen zur Vollständigkeit des Strafzumessungssachverhalts für erforderlich halten.516 Prophylaktische Ausführungen bezüglich der Vollständigkeit des Strafzumessungssachverhalts von den Beteiligten zu fordern, würde hingegen nicht in ausreichendem Maße die Vollständigkeit derselben gewährleisten. Denn die Verfahrensbeteiligten können nicht stets alle denkbaren Anknüpfungspunkte vorhersehen, auf die sich das Revisionsgericht bei einer Entscheidung nach § 354 Ia StPO stützen könnte. Damit ist das Verfahren von Revisionsbegründung und Gegendarstellung immer in den Fällen ausreichend, in denen die Revisionsbegründung oder Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft alle Aspekte benennt, die das Revisionsgericht für seine Strafzumessung zugrunde legen will.517 Wie 514

Radtke, FS Maiwald, 643 (654 f.). Die Revision der Verteidigung wird hingegen kaum eine Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 354 Ia StPO anstreben. Denn § 354 Ia 1 StPO beinhaltet aus Sicht des Angeklagten einen Pyrrhussieg, für eine Entscheidung nach § 354 Ia 2 StPO ist demgegenüber zwingend ein Antrag der Staatsanwaltschaft erforderlich. 516 BVerfGE 118, 212 (236); LR / Franke, § 354 Rn. 55; weitergehend Gaede, GA 2008, 394 (403 f.), der das gewöhnliche Verfahren nur für ausreichend erachtet, sofern sich das Revisionsgericht auf § 354 Ia StPO in der Gestalt und dem Umfang stützen will, wie ihn die Staatsanwaltschaft beantragt hat. Denn insofern könne § 354 Ia StPO in so unterschiedlicher Gestalt auftreten, dass ein umfassender Strafzumessungssachverhalt nicht sichergestellt sei, wenn sich das Revisionsgericht auf andere Aspekte als die von der Staatsanwaltschaft vorgetragenen stützen wolle. Worin genau diese unterschiedlichen Ausprägungen von § 354 Ia StPO bestehen sollen, wird nicht weiter geklärt. 517 BVerfGE 118, 212 (236); BVerfG Beschl. v. 14.08.2007 – 2 BvR 1253/07 Rn. 4 ff. – Juris; Gaede, GA 2008, 394 (403 f.); Peglau, JR 2008, 80 (81). Hierzu passt es, dass BVerfG NStZ 2007, 710 (710 f.) die zu § 354 Ia 1 StPO entwickelten Grundsätze auch auf § 354 Ia 2 StPO für anwendbar erklärt. Denn eine Entscheidung nach Satz 2 ist nur bei entsprechendem Antrag der Staatsanwaltschaft möglich. Daraus folgt, dass ein derartiger Antrag allein nicht genügt, um einen vollständigen Strafzumessungssachverhalt zu gewährleisten, andernfalls dürften im 515

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

das Revisionsgericht in diesem Zusammenhang mit Einwänden der Verteidigung gegen die Vollständigkeit des Strafzumessungssachverhalts umzugehen hat, wird sogleich zu erörtern sein. Zuvor soll geklärt werden, wie ein vollständiger Strafzumessungssachverhalt sicherzustellen ist, wenn das Revisionsgericht unabhängig von einem Antrag der Staatsanwaltschaft gem. § 354 Ia StPO verfahren bzw. Aspekte heranziehen möchte, die dieser nicht enthält. (bb) Die Lösung des BVerfG

Das BVerfG sieht insofern das Revisionsgericht in der Pflicht, sich zu versichern, dass eine „vollständige und verlässliche Entscheidungsgrundlage“ gegeben ist.518 In seiner Entscheidung bezog es sich dabei zunächst nur auf § 354 Ia 1 StPO, erklärte aber schon kurze Zeit später die entwickelten Grundsätze für entsprechend auf § 354 Ia 2 StPO anwendbar, da sich insofern keine strukturellen Unterschiede ergäben.519 Hiernach soll das Revisionsgericht den Angeklagten zunächst darauf hinweisen, dass eine Entscheidung nach § 354 Ia StPO aus seiner Sicht in Betracht kommt. Aus diesem Hinweis muss deutlich hervorgehen, warum das Revisionsgericht nach § 354 Ia StPO verfahren will.520 Das BVerfG fordert insbesondere konkrete Ausführungen dazu, warum das Revisionsgericht die Rechtsfolge trotz des festgestellten Rechtsfehlers als angemessen i. S. v. § 354 Ia 1 StPO erachtet.521 Eine Ausnahme soll – aus den soeben dargestellten Gründen – dann gelten, wenn schon die Staatsanwaltschaft eine Entscheidung nach § 354 Ia 1 StPO gefordert hat und das Revisionsgericht sich allein auf die dort vorgetragenen Aspekte stützen will.522 Sodann soll dem Angeklagten die Möglichkeit einer Stellungnahme eingeräumt werden, die dem BVerfG zufolge auch schriftlich und außerhalb einer Hauptverhandlung erfolgen kann.523 Bedeutsam ist nun die folgende Ausführung des BVerfG: Der Angeklagte soll im Rahmen der Anhörung nicht nur mit rechtlichen Einwänden gegen die im Raum stehende Strafzumessung des Revisionsgerichts gehört werden, sondern auch solche gegen den Strafzumessungssachverhalt selbst vorbringen können. Das Revisionsgericht hat demnach alle Einwände des Angeklagten, die sich gegen dessen Aktualität und Richtigkeit richten, zu beachten.524 Ausgehend von diesen Ausführungen soll das Revisionsgericht im Wege Rahmen von § 354 Ia 2 StPO hierfür nie weitergehende Maßnahmen des Revisionsgerichts erforderlich sein. 518 BVerfGE 118, 212 (235). 519 BVerfG NStZ 2007, 710. Alle nachfolgenden Ausführungen zu § 354 Ia 1 StPO gelten demgemäß auch für § 354 Ia 2 StPO. 520 BVerfGE 118, 212 (235 f.). 521 BVerfGE 118, 212 (237). 522 BVerfGE 118, 212 (235 f.). 523 BVerfGE 118, 212 (236). 524 BVerfGE 118, 212 (237).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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einer Plausibilitätsprüfung entscheiden, ob einer Entscheidung nach § 354 Ia 1 StPO „stichhaltige Gründe“ entgegenstehen.525 Zuletzt weist das BVerfG auf die Pflicht des Revisionsgerichts hin, eine Entscheidung nach § 354 Ia 1 StPO jedenfalls dann zu begründen, wenn die Strafzumessung des Revisionsgerichts auf Umständen beruht, die im bisherigen Verfahren nicht bzw. anders berücksichtigt wurden.526 Diese Ausführung betrifft allerdings nicht die Sicherstellung eines vollständigen Strafzumessungssachverhalts und steht damit nicht im Zusammenhang mit dem Wesen der Revision, die sowohl Entscheidungen mit als auch ohne Begründung kennt. Sie zielt vielmehr darauf ab, eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Strafzumessung im schriftlichen Verfahren zu gewährleisten. Hierauf wird nicht weiter eingegangen. Fraglich ist hingegen, inwieweit es mit dem Wesen der Revision in Einklang gebracht werden kann, dass der Angeklagte nunmehr auch gegen den Strafzumessungssachverhalt selbst beachtliche Einwände vorbringen können soll. Diese Einwände können sich einerseits darauf beziehen, dass das Tatgericht in den Urteilsgründen strafzumessungsrelevante Umstände nicht angeführt hat, obwohl diese in der Hauptverhandlung bewiesen wurden, andererseits darauf, dass seit dem Erlass des Urteils des Tatgerichts neue strafzumessungserhebliche Tatsachen eingetreten sind, die entsprechend berücksichtigt werden müssen.527 Ein derartiges tatsächliches Vorbringen wurde in der Revision bisher wegen deren Wesen als unzulässig erachtet; inhaltliche Einwände gegen materielle Feststellungen sind demnach vielmehr nur zulässig, wenn sie sich unmittelbar aus dem Urteil selbst ergeben.528 In diesem Zusammenhang muss auch bestimmt werden, was genau das Revisionsgericht prüfen kann, wenn das BVerfG von einer „Plausibilitätskontrolle“ spricht. Diese Frage stellt sich umso mehr, da das Revisionsrecht diesen Begriff selbst nicht kennt529 und das BVerfG hierzu nichts Näheres ausführt. In Abhängigkeit davon wird sodann die Frage zu beantworten sein, wie das entsprechende Verfahren ausgestaltet sein muss.530 Das so gefundene Ergebnis gilt gleichermaßen für Einwände des Angeklagten bzw. der Verteidigung, die dieser bei einem entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft, auf den sich das Revisionsgericht stützen will, im Rahmen der Stellungnahmen und der Revisionsbegründung vorbringt. Denn dort ist nur der Rahmen, innerhalb dessen Einwände vorgebracht werden können, ein anderer. Der Umfang der Einwände, die vorgebracht werden können und der Umgang mit diesen 525

BVerfGE 118, 212 (237). BVerfGE 118, 212 (238). 527 Gaede, GA 2008, 394 (404 f.); Paster / Sättele, NStZ 2007, 609 (612); SK-StPO / Wohlers, § 354 Rn. 58. 528 Gaede, GA 2008, 394 (405); Paster / Sättele, NStZ 2007, 609 (612); Peglau, JR 2008, 80 (81); s. hierzu ausführlich – auch zu der insoweit bestehenden Ausnahme – oben § 4 A. II. 1. b) bb), 2. a). 529 Hierauf weist zu Recht Franke, FS Widmaier, 239 (249) hin. 530 S. zu diesem Verhältnis von Prüfungsumfang und Ausgestaltung des Verfahrens bereits oben § 4 A. II. 1. b) bb) (2). 526

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

müssen hingegen parallel zu dem Vorgehen im Wege einer Anhörung ausgestaltet sein, um einen vollständigen Strafzumessungssachverhalt für das Revisionsgericht zu garantieren. (gg) Bewertung der Lösung des BVerfG und Folgerungen

Das Recht des Angeklagten, (neue) materielle Tatsachen vorzutragen, die das Revisionsgericht sodann beachten muss, scheint zunächst in einem unauflösbaren Konflikt zu dem oben gefundenen Ergebnis zum Wesen der Revision zu stehen. Dort wurde festgehalten, dass das Wesen der Revision maßgeblich dadurch gekennzeichnet ist, dass das Revisionsgericht an die verfahrensfehlerfrei getroffenen materiellen Feststellungen der Tatsacheninstanz gebunden ist. Es kann diese nach den bisherigen Erkenntnissen nur in einem Ausnahmefall,531 nämlich bezüglich der richtigen inhaltlichen Erfassung von Urkunden oder wörtlich protokollierten bzw. mittels Bild-Ton-Aufzeichnung festgehaltenen Zeugenaussagen mit eindeutigem Inhalt, auf ihre inhaltliche Richtigkeit hin überprüfen. Diese Ausnahme wurde mit dem in der Verfahrensrüge vorherrschenden Gedanken der Einzelfallgerechtigkeit gerechtfertigt, kann also nicht ohne weiteres auf die hier in Rede stehende Sachrüge übertragen werden.532 Allerdings ist zu beachten, dass auch bezüglich des Strafzumessungssachverhalts keineswegs der Vortrag zulässig ist, vom Tatgericht verfahrensfehlerfrei festgestellte Tatsachen seien unrichtig.533 Wenn der Angeklagte vorträgt, dass im Urteil Umstände nicht beschrieben seien, über die in der Hauptverhandlung Beweis erbracht wurde, bzw. dass sich seit Erlass des Urteils neue strafzumessungsrelevante Umstände ergeben hätten, bedeutet dies vielmehr die Rüge der Unvollständigkeit des Sachverhalts. Hiermit kann die Richtigkeit der festgestellten Tatsachen aber nicht mehr in Zweifel gezogen werden. Diese Konstellation erinnert an die im Rahmen der Verfahrensrüge besprochene Inbegriffsrüge wegen einer zu engen Beweisgrundlage. Dort kann die Verletzung von § 261 StPO mit dem Argument gerügt werden, das Tatgericht habe eine Tatsache nicht zur Beweisgrundlage gemacht, obwohl diese im Rahmen der Haupt­ verhandlung erwiesen worden sei.534

531

Zu einer weiteren Ausnahme, die hier jedoch ebenfalls nicht weiterführt, s. unten § 4 A. II. 2. b) cc) (2) (a). 532 S. zum Ganzen oben § 4 A. II. 1. b) bb) (2). 533 Altvater, FS Widmaier, 35 (48), der nur solchen Tatsachenvortrag für beachtlich hält, der mit den Feststellungen des Urteils vereinbar ist; Peglau, JR 2008, 80 (82), der betont, die Einwände dürften nicht schon im tatrichterlichen Urteil durch rechtsfehlerfreie Beweiswürdigung widerlegt worden sein. 534 S. zu dieser Rüge BGHSt 25, 365 (367); KK / Ott, § 261 Rn. 77; Schäfer, StV 1995, 147 (154); Schlothauer, StV 1992, 134 (135). Umfassend hierzu oben § 4 A. II. 1. b) aa) (2) (a) (cc).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

107

Auch diesen Vortrag lehnt die Rechtsprechung jedoch als unzulässig ab. Denn es sei nicht auszuschließen, dass sich im Rahmen der weiteren Hauptverhandlung für das Tatgericht die Bedeutungslosigkeit des jeweiligen Beweises ergeben habe, so dass eine Einbeziehung in die Beweiswürdigung überflüssig erschien. Ob dies tatsächlich der Fall war, könne das Revisionsgericht hingegen wegen des Rekonstruktionsverbots nicht prüfen.535 Die Kritiker des Rekonstruktionsverbots halten solche Feststellungen zwar für zulässig. Sie ordnen derartige Erhebungen allerdings als prozessuale Feststellungen ohne Bezug zu den materiellen Erhebungen ein, materielle Feststellungen darf das Revisionsgericht auch ihnen zufolge nicht treffen.536 Allerdings ist zu beachten, dass die Situation hier zwar vergleichbar, keineswegs aber dieselbe ist wie im Rahmen der Inbegriffsrüge. Denn der Angeklagte macht hier nicht geltend, das Tatgericht habe einen Umstand nicht im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt, obwohl dieser in der Hauptverhandlung erwiesen worden sei. Er trägt vielmehr nur vor, das Tatgericht habe diesen Umstand nicht explizit im Urteil benannt. Dieser Unterschied ergibt sich auch daraus, dass die Einwände des Angeklagten nicht schon im Rahmen der Kontrolle der Strafzumessung Gehör finden, wie dies bei der Inbegriffsrüge für die Kontrolle der Beweiswürdigung der Fall wäre, sondern erst bei der Frage, ob das Revisionsgericht, das einen Fehler bejaht hat, diesen selbst beheben darf.537 Diese Rüge ist möglich, da § 267 III 1 StPO in Bezug auf die Strafzumessungstatsachen nur eine eingeschränkte Mitteilungspflicht für die Urteilsgründe statuiert. Sie führt hingegen nicht dazu, dass das Revisionsgericht wie bei der Inbegriffsrüge prüfen muss, was das Tatgericht in der ersten Instanz tatsächlich festgestellt hat. Vielmehr kann es seine Prüfung darauf beschränken, ob der vom Angeklagten vorgetragene Aspekt in den Urteilsgründen steht und rechtlich für die Strafzumessung relevant ist. Damit ist die Prüfung des Revisionsgerichts aber wieder auf den Inhalt des Urteils und rechtliche Aspekte beschränkt. Einer Rekonstruktion der Hauptverhandlung bedarf es also nicht.

535

BGH NStZ 2015, 473; BGH Beschl. v. 01.07.2016 – 4 StR 154/16 Rn. 2 – Juris; Urt. v. 23.07.2015 – 3 StR 470/14 Rn. 54 – Juris; Urt. v. 24.01.2006 – 5 StR 410/05 Rn. 12 – Juris. Den Konflikt des Vorgehens des BVerfG mit dem Rekonstruktionsverbot betont auch Gaede, GA 2008, 394 (405). 536 Fezer, in: Aktuelle Probleme, 89 (98, 103 f.); ders., StPO, Fall 20 Rn. 20; Hamm, Revision Rn. 583; Karl, S. 385; Pauly, FS Hamm, 557 (572); Pelz, NStZ 1993, 361 (363); Pfitzner, S. 161. S. hierzu umfassend oben § 4 A. II. 1. b) bb) (1) (b), (2). 537 Eine vergleichbare Situation ergibt sich für die Beweiswürdigung (§ 261 StPO) nicht, wenngleich auch hier nach § 267 I 2 StPO nur die Angabe der wesentlichen Erwägungen im Urteil gefordert wird. Denn eine eigene Beweiswürdigung der Revisionsgerichte wird, anders als eine eigene Strafzumessung, bisher allgemein als unzulässig erachtet. Den Weg für eine eigene Beweiswürdigung der Revisionsgerichte kritisiert hingegen Hamm, StV 2008, 205 (208 f.) dadurch als geebnet, dass das BVerfG eine eigene Strafzumessung der Revisionsgerichte als verfassungskonform billigte.

108

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Insofern ist Gaede im Ergebnis zuzustimmen, der diese Besonderheit aufgrund der besonderen Regelung von § 267 III 1 StPO für hinnehmbar hält.538 Während Gaede in § 267 III 1 StPO jedoch die Rechtfertigung für den seiner Meinung nach bestehenden unauflösbaren Widerspruch der möglichen Einwände des Angeklagten zum Rekonstruktionsverbot sieht,539 führt § 267 III 1 StPO nach der hier vertretenen Auffassung schon dazu, dass ein solcher Widerspruch zu den oben aufgestellten Grundsätzen gar nicht entsteht. § 267 III 1 StPO begründet damit für das Revisionsverfahren die widerlegbare Vermutung, dass die Urteilsgründe hinsichtlich des Strafzumessungssachverhalts vollständig sind. Diese Vermutung kann widerlegt werden, indem im Rahmen der Anhörung bzw. der Revisionsbegründung oder Gegenerklärung relevante Einwände gegen die Vollständigkeit des Sachverhalts vorgetragen werden.540 Hieraus ergibt sich zudem, dass nicht nur dem Angeklagten die Möglichkeit zur Erhebung von Einwänden gewährt werden muss. Auch die Staatsanwaltschaft muss im Rahmen der Anhörung Gelegenheit haben, gegen die Vollständigkeit des Strafzumessungssachverhalts vorzutragen, damit ein vollständiger Strafzumessungssachverhalt sichergestellt werden kann.541 Aus diesen Wertungen folgt auch der Prüfungsumfang des Revisionsgerichts im Rahmen der vom BVerfG postulierten „Plausibilitätsprüfung“. Es prüft die vorgebrachten Einwände auf zweierlei Weise, einerseits am Maßstab des Urteils der Vorinstanz, andererseits auf ihre strafzumessungsrechtliche Erheblichkeit. Die Prüfung der Einwände am Maßstab des tatgerichtlichen Urteils umfasst dabei folgende Fragen: 1. Ist der geltend gemachte Einwand bereits Gegenstand der Ausführungen zur Strafzumessung des tatrichterlichen Urteils? 2. Besteht der geltend gemachte Einwand lediglich in einem Bestreiten der inhaltlichen Richtigkeit verfahrensfehlerfrei getroffener Strafzumessungstatsachen bzw. steht er zu solchen in einem unauflösbaren Widerspruch?542 3. Ist der Einwand offensichtlich missbräuchlich oder gelogen,543 indem er zu allgemeinbekannten bzw. gerichtsbekannten Tatsachen im Widerspruch steht? Nur, wenn das Revisionsgericht all diese Fragen mit „nein“ beantworten kann, stellt sich überhaupt die Frage nach der rechtlichen Relevanz des Einspruchs. Hierfür ist zuletzt folgende Frage zu beantworten:

538

Gaede, GA 2008, 394 (405); aA Dehne-Niemann, ZIS 2008, 239 (251). Gaede, GA 2008, 394 (405). 540 Ähnlich Frisch, StV 2006, 431 (435 f.). Kritisch insofern Bartel, S. 152, die hierdurch die Interessen des nicht verteidigten Angeklagten nicht hinreichend gewahrt sieht. 541 Ebenso Peglau, JR 2008, 80 (82), der dies aus dem Grundsatz der Waffengleichheit ableitet. 542 So auch Altvater, FS Widmaier, 35 (48); Peglau, JR 2008, 80 (82). 543 Gaede, GA 2008, 394 (406); ähnlich Peglau, JR 2011, 181 (182). 539

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

109

4. Ist das Vorbringen rechtlich geeignet, die Strafzumessung in irgendeiner Weise zu beeinflussen (Schlüssigkeit des Vorbringens)?544 Bejaht das Revisionsgericht dies, stellt sich die Frage, welche Konsequenz dies für das weitere Revisionsverfahren hat. Der BGH hält auch in diesem Fall eine eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichts grundsätzlich für möglich. Eine Zurückverweisung sei nur dann zwingend, wenn die Einwände eine über sie hinausgehende Sachaufklärung oder eine vollständig neue Bewertung aller strafzumessungsrelevanten Aspekte erforderten.545 Andernfalls könnten die Einwände schlicht als wahr unterstellt werden, um sodann zu beurteilen, ob sie sich auf die Angemessenheit der Strafe auswirken könnten.546 Dies ergebe sich daraus, dass dem BVerfG zufolge neue Umstände nur „zu berücksichtigen“ seien. Dies erfolge in hinreichendem Maße, wenn in Anwendung der Spielraumtheorie geprüft werde, ob sich die verhängte Strafe trotz der neuen Umstände (noch) als angemessen darstelle.547 Dieses Vorgehen ist teilweise auf Zustimmung gestoßen. So wird ergänzend argumentiert, das BVerfG fordere bei einer eigenen Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 354 Ia StPO eine Begründung der Entscheidung für den Fall, dass Umstände herangezogen würden, die im bisherigen Verfahren nicht berücksichtigt wurden. Hieraus folge im Umkehrschluss, dass eine solche Heranziehung neuer Umstände im Rahmen von § 354 Ia StPO zulässig sein müsse.548 Zwingend ist dieser Schluss freilich nicht. In der Entscheidung des BVerfG heißt es, dass eine Begründung der Entscheidung gem. § 354 Ia StPO erforderlich ist, wenn diese „auf bislang im Verfahren nicht oder anders gewichteten Umständen beruht“549. Derartige Umstände müssen also nicht solche sein, die erst im Rahmen der Anhörung der Verfahrensbeteiligten vorgetragen werden. Denkbar ist auch, dass das Tatgericht im Rahmen des Tatbestands erwiesene strafzumessungsrelevante Tatsachen beschrieben, diese aber bei der Strafzumessung nicht gewichtet hat. Möchte das Revisionsgericht nunmehr auf diese zurückgreifen, muss es hierzu

544 Gaede, GA 2008, 394 (404); für eine derartige Auslegung spricht sich auch Dehne-Niemann, StV 2016, 601 (604) aus, wenngleich er die Regelung des § 354 Ia StPO insgesamt für verfassungswidrig erachtet (s. dazu oben § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (b) (dd) (b)). Weiter geht insofern der BGH, der eine eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichts gem. § 354 Ia StPO auch dann für ausgeschlossen hält, wenn aufgrund des Rechtsfehlers eine umfassende neue Gesamtabwägung mit eigener Gewichtung aller strafzumessungsrelevanten Umstände nötig ist, s. BGH NStZ-RR 2010, 21; 2008, 182; NStZ 2008, 233. Zur Begründung stützt sich der BGH dabei soweit ersichtlich darauf, dass diese Situation mit der einer fehlenden tatsächlichen Grundlage der Strafzumessung vergleichbar sei, ohne diese These jedoch näher zu begründen. 545 BGH StV 2011, 136 (138); zust. BGH NStZ-RR 2010, 21; BGH Beschl. v. 04.08.2015 – 3 StR 224/15 – Juris. 546 BGH StV 2011, 136 (139). 547 BGH StV 2011, 136 (138). 548 Peglau, JR 2011, 181 (182). 549 BVerfGE 118, 212 (238).

110

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

dem BVerfG zufolge Ausführungen im Urteil machen, damit die Strafzumessung transparent bleibt.550 Auch die vom BGH herangezogene Formulierung des BVerfG, wonach Einwände nur „zu berücksichtigen“ seien, kann eine Wahrunterstellung der Einwände nicht tragen. Die Formulierung muss vielmehr vor dem Hintergrund gesehen werden, dass die Berücksichtigung jedweden tatsächlichen Vortrags zu materiellen Tatsachen in der Revision zuvor ausgeschlossen war.551 Dies wird noch deutlicher, wenn man sich die einleitende Mahnung des BVerfG vergegenwärtigt, wonach das Revisionsgericht „von einer eigenen Entscheidung abzusehen und die Festsetzung der Rechtsfolgen dem Tatgericht zu überlassen [hat], wenn ihm ein solcher [vollständiger, aktueller und wahrheitsorientierter Strafzumessungs-] Sachverhalt nicht vorliegt oder wenn nicht auszuschließen ist, dass die tatsächliche Grundlage der Strafzumessung unzureichend sein könnte“552. Diese Einschränkung ist auch vor dem Hintergrund der Prüfungsbefugnis des Revisionsgerichts nach dem Wesen der Revision und der Systematik der StPO richtig. Das Revisionsgericht kann hiernach, wie gesehen, keine Beweise bezüglich der inhaltlichen Richtigkeit der vorgebrachten Einwände erheben. Damit materiell relevante Umstände im Rahmen eines Strafverfahrens berücksichtigt werden können, müssen sie aber nach den Grundsätzen der StPO erwiesen sein. Das Revisionsgericht kann in seine Strafzumessung zwar solche Umstände miteinbeziehen, für die diese Voraussetzung in der vorangehenden Tatsacheninstanz erfüllt wurde. Werden derartige Umstände aber erstmalig eingeführt, so erfordert deren Berücksichtigung ihren Nachweis in einer mündlichen Verhandlung nach den Grundsätzen des Strengbeweisverfahrens.553 Dies zeigt sich auch daran, dass § 244 III 2 Fall 7

550

Ebenso Dehne-Niemann, StV 2016, 601 (606). Gaede, StV 2011, 139 (141). 552 BVerfGE 118, 212 (234). 553 BGHSt 28, 116 (117); 21, 81; 16, 164 (166); Gaede, StV 2011, 139 (141); HK / Julius, § 244 Rn. 5; KK / Krehl, § 244 Rn. 8; LR / Becker, § 244 Rn. 17; Meyer-Goßner / Schmitt, § 244 Rn.  6; MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn.  34; Radtke / Hohmann / Kelnhofer, § 244 Rn.  9; SSW-StPO / Sättele, § 244 Rn.  12. Die Hauptverhandlung bildet insofern das „Kernstück des Strafverfahrens“, das nach § 261 StPO ausschlaggebend für das Urteil ist und die größtmögliche Gewähr für Wahrheitsfindung und effektive Verteidigung des Angeklagten bieten soll, BVerfGE 86, 288 (318); 74, 358 (372); KK / Hannich, Vor §§ 226 ff.; LR / Becker, Vor § 226 Rn. 2 f.; MeyerGoßner / Schmitt, Vor § 226 Rn. 1. BVerfGE 74, 358 (372) betont insofern, dass es ohne bis zur Entscheidungsreife durchgeführte Hauptverhandlung an einer prozessordnungsgemäßen Grundlage für die Erkennung der Schuld fehlt. Zwar kann von diesem Grundsatz im Strafbefehlsverfahren, §§ 407 ff. StPO, und im beschleunigten Verfahren, §§ 417 ff. StPO, abgewichen werden. Im ersteren hat der Angeklagte allerdings über §§ 410 I 1, 411 I 1 StPO die Möglichkeit, eine mündliche Hauptverhandlung, für die wiederum das Strengbeweisverfahren gilt, zu erzwingen. Das beschleunigte Verfahren setzt einerseits einen einfachen Sachverhalt bzw. eine klare Beweislage voraus, § 417 StPO. § 420 I, II StPO, der nach § 411 II 2 StPO auch in der Hauptverhandlung nach Einspruch gegen einen Strafbefehl anwendbar ist, normiert zudem lediglich eine Abweichung vom Unmittelbarkeitsgrundsatz, s. LR / Gössel, § 420 Rn. 2; SSW-StPO / Rosenau, § 420 Rn.  4. Die Norm stellt hingegen nicht das Strengbeweisverfahren infrage. Ab 551

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

111

StPO dem Tatgericht zwar die Wahrunterstellung von Tatsachen zugunsten des Angeklagten ermöglicht. Dies darf jedoch nie auf Kosten der Amtsaufklärungspflicht, § 244 II StPO, erfolgen. Wird das Vorbringen als möglicherweise widerlegbar eingestuft oder sind die Umstände ungeklärt, darf ein entlastender Umstand auch in der Tatsacheninstanz nie als wahr unterstellt werden.554 Diese grundsätzliche Wertung kann nicht durch die willkürliche Wahrunterstellung entlastender Tatsachen in der Revision ausgehebelt werden. Dann muss vielmehr ein neues Tatgericht die erforderliche Sachaufklärung leisten. Nach dem Wesen der Revision und der Systematik der StPO ist das Revisionsgericht somit verpflichtet, im Falle schlüssiger und formell beachtlicher Einwände an ein Tatgericht zurückzuverweisen und keine eigene Sachentscheidung zu treffen.555 Hierfür genügt es, dass die Einwände schlüssig behauptet werden.556 Hingegen fordern Teile der Literatur, dass Einwände im Rahmen des Anhörungsverfahrens mit den Mitteln der StPO glaubhaft gemacht werden sollen.557 Eine solche Glaubhaftmachung wäre jedoch nur dann sinnvoll, wenn das Revisionsgericht Beweise über die inhaltliche Richtigkeit der Einwände erheben könnte.558 Auch dies wird in der Literatur teilweise befürwortet, wobei eine Erhebung mittels Freibeweises gefordert wird.559 Eine solche Prüfung zöge indes eine doppelte Gesetzesverletzung nach sich. Sie würde einerseits dazu führen, dass das Revisionsgericht die Kompetenz erhielte, über die inhaltliche Richtigkeit von Tatsachen betreffend der Straffrage Beweis zu erheben. Dies ist hingegen eindeutig mit dem Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO unvereinbar und würde eine grundlegende Um-

weichungen vom Unmittelbarkeitsgrundsatz nach § 420 I, II StPO können zudem nur nach Zustimmung von Staatsanwaltschaft, Angeklagtem und Verteidiger erfolgen, § 420 III StPO. Kritisch zu § 420 StPO u. a. KK / Graf, Vor §§ 417 ff. Rn. 3; KMR / Metzger, Vor § 417 Rn. 21 f.; Meyer-Goßner / Schmitt, § 420 Rn. 3; Neumann, StV 1994, 273 (276); SK-StPO / Paeffgen, Vor § 417 Rn. 7. 554 Allg. M. s. BGHSt 13, 326 (Ls.); 1, 137 (138 f.); BGH NStZ 2011, 106 (107); NStZ-RR 1999, 275; StV 1996, 648; MDR 1981, 456; KK / Krehl, § 244 Rn. 184; LR / Becker, § 244 Rn. 291; Meyer-Goßner / Schmitt, § 244 Rn. 70; MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 343; Radtke / Hohmann / Kelnhofer, § 244 Rn. 155; SK-StPO / Frister, § 244 Rn. 195. 555 I. E. ebenso Dehne-Niemann, StV 2016, 601 (604 f.), der die Vorgabe eines vollständigen Strafzumessungssachverhalts schon als zuständigkeitsbegründend einstufen und nicht erst im Rahmen der Angemessenheitsprüfung nach § 354 Ia StPO heranziehen will; Gaede, StV 2011, 139 (142), der darauf hinweist, andernfalls würde dem Angeklagten jede Chance genommen, sich zu den ihn begünstigenden Tatsachen in einer öffentlichen Hauptverhandlung, in der persönliche Eindrücke möglich sind, zu äußern. 556 Gaede, GA 2008, 394 (406); Peglau, JR 2008, 80 (82); in diesem Sinne auch Dehne-Niemann, ZIS 2008, 239 (251), demzufolge Vieles für diese Auslegung spricht. 557 HK / Temming, § 354 Rn. 20; KK / Gericke, § 354 Rn. 26f; Paster / Sättele, NStZ 2007, 609 (612 f.); Sander, StraFo 2010, 365 (370). 558 Dehne-Niemann, StV 2016, 601 (606); Gaede, GA 2008, 394 (406). 559 Altvater, FS Widmaier, 35 (49); so auch noch BeckOK-StPO27/Wiedner, § 354 Rn. 78.1; zurückhaltender nun BeckOK-StPO / Wiedner, § 354 Rn. 89.1.

112

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

strukturierung des Rechtsmittels bedeuten. Andererseits würde dies dazu führen, dass über die Straffrage, mithin bezüglich materieller Tatsachen, der Freibeweis zulässig wäre, was einen Widerspruch zur grundlegenden Systematik der StPO bedeutete. Denn danach können zwar prozessuale Tatsachen im Freibeweis erhoben werden, nicht jedoch materielle Feststellungen, also solche mit Bedeutung für die Straf- und Schuldfrage.560 Diese sind, wie soeben gesehen, vielmehr in einer mündlichen Hauptverhandlung nach den Grundsätzen des Strengbeweises zu ermitteln. Eine Glaubhaftmachung der Einwände ist deshalb abzulehnen. Nach alldem konstatiert Gaede zu Recht, dass eine Glaubhaftmachung der Einwände mit dem Wesen der Revision nicht vereinbart werden kann.561 Dies hat zur Konsequenz, dass das Anhörungsrecht der Verfahrensbeteiligten richtigerweise ein Widerspruchsrecht darstellt.562 Hierdurch können der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft eine mündliche Verhandlung vor dem Tatgericht erzwingen, indem sie Einwände vortragen, die den vier oben gestellten Anforderungen entsprechen. Diese Regelung ist in Bezug auf die Systematik der StPO insofern kohärent, als auch das Strafbefehlsverfahren, das – wie gesehen – ebenfalls eine Strafzumessung nach Aktenlage ermöglicht, in § 410 StPO ein Einspruchsrecht des Angeklagten vorsieht, das nach § 411 I 2 StPO zur Anberaumung einer mündlichen Hauptverhandlung vor dem Tatgericht führt. Ausgehend von dem soeben festgestellten Umfang des Prüfungsrechts des Revisionsgerichts sowie den Anforderungen an den Vortrag der Verfahrensbeteiligten kann nunmehr auch die Frage beantwortet werden, wie das Anhörungsverfahren ausgestaltet sein muss. Zwar geht es bei den Einwänden um den Vortrag materieller Tatsachen. Allerdings prüft das Revisionsgericht diese nicht auf ihr Vorliegen hin, sondern nur auf ihre formelle Beachtlichkeit (am Maßstab des Urteils) und Schlüssigkeit. Daher können derartige Einwände sowohl im schriftlichen Verfahren als auch im Rahmen der Revisionshauptverhandlung mündlich erörtert werden.563 Über den oben beschriebenen Prüfungskatalog des Revisionsgerichts kann in beiden Fällen sichergestellt werden, dass dem Revisionsgericht ein vollständiger Strafzumessungssachverhalt zur Verfügung steht.564

560 BGHSt 28, 116 (117); 21, 81; 16, 164 (166 f.); Gaede, StV 2011, 139 (141); HK / Julius, § 244 Rn. 5; KK / Krehl, § 244 Rn. 8; LR / Becker, § 244 Rn. 17; Meyer-Goßner / Schmitt, § 244 Rn.  6; MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn.  34; Radtke / Hohmann / Kelnhofer, § 244 Rn.  9; SSW-StPO / Sättele, § 244 Rn. 12. 561 Gaede, GA 2008, 394 (406). 562 Ebenso Gaede, GA 2008, 394 (406). 563 Zutreffend daher BVerfGE 118, 212 (235 f.). 564 AA Leipold, StraFo 2006, 305 (309), der § 354 Ia StPO nur für anwendbar hält, wenn zuvor in Anwesenheit des Angeklagten mündlich verhandelt wurde. Ähnlich Dehne-Niemann, ZIS 2008, 239 (252), der allerdings die vom BVerfG geforderte „Plausibilitätsprüfung“ so verstehen will, dass das Revisionsgericht hierdurch zur Erhebung materieller Feststellungen ermächtigt sei.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

113

Aus den vorangegangenen Ausführungen ergibt sich folgende These 11 Strafzumessung ist Rechtsanwendung im Sinne von § 337 StPO. Daher ist es grundsätzlich mit dem Wesen der Revision vereinbar, wenn die Revisionsgerichte selbst nach § 354 Ia StPO Strafe zumessen. Voraussetzung hierfür ist allerdings das Bestehen eines vollständigen, lückenlosen und wahrheitsorientierten Strafzumessungssachverhalts. Denn diesen können die Revisionsgerichte wegen § 337 StPO nicht selbst ermitteln. Dass ein solcher Strafzumessungssachverhalt gegeben ist, wird über § 267 III 1 StPO widerlegbar vermutet. Hiergegen können die Verfahrensbeteiligten entweder im Rahmen von Revisionsbegründung und Gegenerklärung bzw. Stellungnahmen oder mittels einer Anhörung Einwände vorbringen. Diese Einwände prüft das Revisionsgericht im Einklang mit § 337 StPO auf ihre formelle Beachtlichkeit hinsichtlich des erstinstanzlichen Urteils und auf ihre Schlüssigkeit. Bejaht es beides, ist es nach dem Wesen der Revision im Gesamtsystem der StPO verpflichtet, die Sache zur Entscheidung zurückzuverweisen. Andernfalls kann es ohne mit dem Wesen der Revision in Konflikt zu geraten die Strafe selbst zumessen.

(ee) Be d eut u ng f ü r § 354 I Fa l l 4, 5 St P O u nd d ie a n a loge A nwendu ng von §  354 I St P O Oben565 wurde bereits festgestellt, dass die Revisionsgerichte auch im Falle von § 354 I Fall 4, 5 StPO und im Rahmen der analogen Anwendung von § 354 I StPO tatsächlich eigenes (eingeschränktes) Strafzumessungsermessen ausüben. Für die analoge Anwendung von § 354 I StPO wurde dies bejaht, sofern das Revisionsgericht die nach den Umständen niedrigste Strafe bzw. die Strafe festsetzt, die sich nach den Umständen allein als gerechter Schuldausgleich darstellt. Daher muss nunmehr geklärt werden, wie sich die soeben gefundenen Ergebnisse auf diese Fälle auswirken. (a) § 354 I Fall 4, 5 StPO

Wie soeben gesehen, ist Voraussetzung dafür, dass eine eigene Strafzumessung durch das Revisionsgericht mit dem Wesen der Revision (§ 337 StPO) vereinbar ist, dass dem Revisionsgericht ein vollständiger, lückenloser und aktueller Strafzumessungssachverhalt vorliegt. Wenn das Revisionsgericht nun nach § 354 I Fall 565

§ 4 A. II. 2. a) bb) (2) (b) (aa), (bb) (a).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

4, 5 StPO ebenfalls Strafzumessungsermessen ausübt, fragt sich, ob hier – ebenso wie im Rahmen von § 354 Ia StPO – besondere Einschränkungen zu machen sind, um zu gewährleisten, dass dem Revisionsgericht stets eine vollständige Strafzumessungsgrundlage zur Verfügung steht. Allerdings gelten in Bezug auf § 354 I Fall 4, 5 StPO folgende Besonderheiten gegenüber der Situation des § 354 Ia StPO: Das Revisionsgericht kann hier stets – anders als im Falle von § 354 Ia 1 StPO – nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft agieren. Stellt die Staatsanwaltschaft einen entsprechenden Antrag, steht – anders als bei § 354 Ia 2 StPO – von vornherein fest, dass das Revisionsgericht diesem nur folgen und die von der Staatsanwaltschaft vorgeschlagene, vom Gesetz vorgegebene Rechtsfolge (Anordnung der gesetzlich niedrigsten Strafe bzw. Absehen von Strafe) anordnen oder ihn ablehnen kann. Von einer Anhörung der Staatsanwaltschaft wie bei § 354 Ia StPO sind daher in diesem Fall keine gesteigerten Erkenntnisse zu erwarten. Aus diesem Grund ist auch keine Anhörung des Angeklagten erforderlich. Für diesen bedeutet die Anwendung von § 354 I Fall 4, 5 StPO stets die Festsetzung der für ihn im Falle eines Schuldspruchs günstigsten Rechtsfolge. Es ist daher in aller Regel nicht zu erwarten, dass der Angeklagte auf den Hinweis des Revisionsgerichts, nach § 354 I Fall 4, 5 StPO verfahren zu wollen, mit Einwänden gegen dieses Vorgehen reagiert. Sollte der Angeklagte dennoch Einwände vortragen wollen,566 so kann er dies ausreichend aufgrund der Revisionsbegründungsschrift bzw. der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft, die den entsprechenden Antrag enthält. In diesem Fall gilt für den Umgang mit den vorgetragenen Einwänden das zu § 354 Ia StPO Gesagte entsprechend. (b) Nach den Umständen niedrigste bzw. allein schuldgerechte Strafe analog § 354 I StPO

Anders gestaltet sich die Situation, wenn das Revisionsgericht analog § 354 I StPO die nach den Umständen allein der Schuld entsprechende bzw. die nach den Umständen niedrigste Strafe festsetzen will. Wenn im ersten Fall auf die Vergleichbarkeit mit einer absolut bestimmten Strafe rekurriert wird, ist hierfür nicht einmal ein Antrag der Staatsanwaltschaft nötig. Das Festsetzen der nach den Umständen niedrigsten Strafe erinnert hingegen an die Konstellation von § 354 Ia 2 StPO. Beide Fälle sind daher mit dem Wesen der Revision nur dann vereinbar, wenn das Revisionsgericht sicherstellt, dass ihm ein hinreichender Strafzumessungssachverhalt vorliegt. Daher muss es den Verfahrensbeteiligten auch hier möglich sein, Einwände gegen dessen Vollständigkeit vorzubringen. Diese sind grundsätzlich im Wege einer Anhörung durch das Revisionsgericht zu erfragen, wobei es zuvor darauf hinweisen muss, warum es welche Sanktion für angemessen hält. Eine Ausnahme 566 Zu denken ist insofern insbesondere an den Einwand, der Angeklagte sei richtigerweise freizusprechen. Denn die Verhängung der gesetzlich niedrigsten Strafe bzw. das Absehen von Strafe setzen voraus, dass der Angeklagte für schuldig befunden wird.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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gilt nur, sofern sich das Revisionsgericht dabei vollumfänglich auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft stützt. Hier ist im Rahmen der Gegenerklärung bzw. Stellungnahme bereits ausreichend Raum für etwaige Einwände gegen das Vorgehen. Die vorgebrachten Einwände sind vom Revisionsgericht sodann ebenso wie im Rahmen von § 354 Ia StPO in doppelter Hinsicht zu prüfen und zu berücksichtigen.567 Sofern sich die analoge Anwendung von § 354 I StPO allein auf Fälle bezieht, in denen nur ein Fehler bei Zumessung der Rechtsfolgen bejaht wird, fügt sich diese in die ermittelte These ein und wirkt sich damit nicht auf das Wesen der Revision aus. Zahlreiche Fälle, in denen die Rechtsprechung § 354 I StPO analog heranzieht, betreffen hingegen Konstellationen, in denen auch der Schuldspruch der Entscheidung berichtigt wurde.568 Fraglich ist, ob auch dieses Vorgehen mit dem Wesen der Revision vereinbar ist, obwohl das BVerfG einer Anwendung von § 354 Ia StPO und damit einer eigenen Strafzumessung durch die Revisionsgerichte explizit eine Absage erteilt hat, sofern zugleich eine Berichtigung des Schuldspruchs erfolgte.569 Allerdings stufte das BVerfG nur die eigenmächtige Erweiterung des § 354 Ia StPO auf die Fälle der Schuldspruchberichtigung durch die Revisionsgerichte als verfassungswidrig ein. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine derartige gesetzgeberische Erweiterung der Befugnisse des Revisionsgerichts äußerte es hingegen nicht.570 Zutreffend wurde hieraus gefolgert, dass der Gesetzgeber theoretisch auch für den Fall der Schuldspruchberichtigung eine eigene Strafzumessungskompetenz der Revisionsgerichte anordnen könnte, ohne das Wesen der Revision zu verändern.571 Denn nach den obigen Ausführungen kann es für die Vereinbarkeit der Strafzumessung durch die Revisionsgerichte mit dem Wesen der Revision keinen Unterschied machen, ob diese in Folge eines Fehlers im Rahmen der Rechtsfolgenbestimmung oder infolge einer Schuldspruchberichtigung erforderlich wird, sofern dem Revisionsgericht ein vollständiger Strafzumessungssachverhalt zur Verfügung steht. Die Entscheidung des BVerfG ist damit zwar ein weiteres Indiz gegen das Vorliegen der Analogievoraussetzungen bezüglich § 354 I StPO, wenn das Revisionsgericht im Falle der vorangegangenen Schuldspruchberichtigung die nach den Umständen niedrigste Strafe bzw. die Strafe festsetzen will, die sich im Einzelfall als allein gerechter Schuldausgleich darstellt. Insgesamt ist aber zu konstatieren, 567

AA BGH Beschl. v. 27.02.2007 – 5 StR 459/06 Rn. 10 – Juris. S. nur BGHSt 47, 100 (105); BGH NStZ 1992, 297; BGHR StPO § 354 Abs.  1 Straf­ ausspruch 12; BGH Beschl. v. 08.01.2014 – 2 StR 518/13 Rn. 4 – Juris; Beschl. v. 24.03.2011 – 4 StR 595/10 Rn. 3 f. – Juris; Beschl. v. 07.05.2008 – 5 StR 634/07 Rn. 3 ff. – Juris; Beschl. v. 10.05.2001 – 4 StR 113/01 Rn. 4 – Juris. 569 BVerfGE 118, 212 (242 ff.); BVerfG Beschl. v. 10.10.2007 – 2 BvR 1977/05 Rn. 8 – Juris für § 354 Ia 1 StPO; BVerfG NStZ 2007, 710 für § 354 Ia 2 StPO. S. hierzu umfassend oben § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (cc) (b). 570 BVerfGE 118, 212 (242 ff.), das das Fehlen einer entsprechenden gesetzlichen Regelung sogar als „nicht ohne Weiteres einleuchten[d]“ einstufte (244). 571 Köberer, FS Hamm, 303 (322 f.). Ähnlich Junker, S. 154 ff. 568

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

dass sich das Verständnis vom Wesen der Revision nicht ändert, wenn man eine derartige Analogie zulässt. Freilich muss auch in diesen Fällen ein vollständiger Strafzumessungssachverhalt nach den oben entwickelten Kriterien sichergestellt sein. Die Frage, ob die von der Rechtsprechung gezogene Analogie zu § 354 I StPO im Ergebnis überzeugt, kann damit als für das Wesen der Revision irrelevant offenbleiben. (ff) Be d eut u ng f ü r d en P r ü f u ngsu m fa ng d e s Rev ision sge r icht s Zuletzt stellt sich die Frage, ob das Ergebnis, wonach Strafzumessung durch das Revisionsgericht unter bestimmten Voraussetzungen mit dem Wesen der Revision vereinbar ist, im Einklang mit dem Prüfungsumfang des Revisionsgerichts auf Rechtsfolgenseite steht. Dies negiert Eschelbach für die überwiegend zugrunde gelegte572 Spielraumtheorie. Ihm zufolge wird die Beschränkung der Kontrolle des Revisionsgerichts auf den dem Tatgericht eingeräumten Spielraum innerhalb des Strafrahmens obsolet, wenn das Revisionsgericht die Strafe selbst zumessen kann.573 Denn infolge der damit aufgehobenen Aufgaben- und Verantwortungsteilung zwischen Tat- und Revisionsgericht könne nicht gleichzeitig § 354 Ia StPO ernst genommen und die Spielraumtheorie aufrechterhalten werden.574 Allerdings dürfen hier die verschiedenen Anknüpfungspunkte von Prüfungsumfang und Entscheidungsmöglichkeit des Revisionsgerichts nicht miteinander vermengt werden. § 354 I, Ia StPO betreffen gerade die nachgeordnete Frage, wie das Revisionsgericht zu verfahren hat, wenn es einen Rechtsfehler festgestellt hat, auf dem das Urteil beruht.575 Was das Revisionsgericht im Rahmen der vorgelagerten Frage, ob ein solcher Rechtsfehler im Rahmen der Strafzumessung überhaupt besteht, prüfen darf, bestimmt sich dagegen nach § 337 StPO. Zu dessen Auslegung können aber § 354 I, Ia StPO gerade nicht herangezogen werden.576 § 354 I, Ia StPO führen daher nicht dazu, dass das Revisionsgericht sein Verständnis von einer gerechten Strafe an die Stelle einer rechtsfehlerfrei zugemessenen Strafe des Tatgerichts setzen kann.577 Denn wenn man der Spielraumtheorie folgt, prüft das

572

S. hierzu ausführlich oben § 4 A. II. 2. a) bb) (1). SSW-StGB / Eschelbach, § 46 Rn. 7. 574 SSW-StGB / Eschelbach, § 46 Rn. 7. 575 Ebenso für die (umgekehrte) Frage, ob aus den begrenzten Entscheidungsmöglichkeiten des Revisionsgerichts gem. § 354 I StPO auf einen begrenzten Prüfungsumfang desselben bei Feststellung eines Fehlers in der Strafzumessung geschlossen werden kann Frisch, S. 93; Mannheim, S. 176 f.; Pohle, S. 23. 576 Frisch, S. 93 Fn. 176; Pohle, S. 23. 577 Dehne-Niemann, ZIS 2008, 239 (247); Streng, JZ 2007, 154 (155). 573

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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Revisionsgericht lediglich, ob die Strafzumessung eindeutige Rechtsfehler aufweist oder die Strafe ersichtlich außerhalb des Spielraums des Tatgerichts liegt. Wenn dies nicht der Fall ist, ist ein Rechtsfehler zu verneinen, § 354 I, Ia StPO sind damit gar nicht anwendbar.578 Teilweise wird in § 354 Ia StPO sogar umgekehrt eine Bestätigung der Spielraumtheorie gesehen. Gerade, weil das Revisionsgericht bezüglich der Strafzumessung auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt sei, könne es die Ermessensentscheidung des Tatgerichts nicht korrigieren. Insofern sei gerade unklar, wie das Tatgericht ohne den Rechtsfehler entschieden hätte. Die einzige Möglichkeit einer effektiven Korrektur bestehe deshalb darin, dass das Revisionsgericht eine eigene Ermessensentscheidung treffe und diese sodann mit derjenigen des Tatgerichts vergleiche.579 Die aus § 354 I, Ia StPO resultierende (beschränkte) Strafzumessungskompetenz des Revisionsgerichts steht daher im Einklang mit der Spielraumtheorie.580 Dem hier gefundenen Ergebnis kann somit nicht entgegengehalten werden, dass es unvereinbar mit dem überwiegenden Verständnis der revisionsrechtlichen Prüfungsbefugnisse auf Rechtsfolgenseite sei. (3) Ergebnis Die vorstehenden Ausführungen haben zu folgenden Ergebnissen geführt: Im Bereich der „klassischen“ Sachrüge ist das Wesen der Revision durch einen begrenzten Prüfungsumfang einerseits und einen (relativ) weiten Entscheidungsspielraum der Revisionsgerichte andererseits gekennzeichnet. So können die Revisionsgerichte das Urteil der Vorinstanz auf die richtige Rechtsanwendung bezüglich Tatbestand und Rechtsfolgen nur insofern überprüfen, wie die tatsächlichen Feststellungen im Urteil dies erlauben. Im Bereich der Rechtsfolgen ergibt sich zudem eine erhöhte Schwierigkeit bei der Bestimmung des Prüfungsumfangs. Dies liegt daran, dass in Bezug auf die Strafzumessung unklar ist, inwieweit diese im Einzelnen von unüberprüfbaren Wertungen des Tatgerichts getragen ist. Hiernach ergibt sich je nach Modell ein enger oder weiter Prüfungsspielraum des Revisionsgerichts. Hingegen können die Revisionsgerichte im Bereich der Sachrüge in deutlich größerem Umfang eigene Entscheidungen treffen, als im Bereich der Verfahrensrüge. Voraussetzung ist hierfür stets ein fehlerfrei ermittelter und vollständiger Sachverhalt. Dessen Vorliegen ergibt sich bezüglich der Tatbestandsseite schon aus

578

Ähnlich Streng, JZ 2007, 154 (155 f.). Schuhr, FS Stöckel, 323 (334). 580 Ebenso Dehne-Niemann, ZIS 2008, 239 (247); Schuhr, FS Stöckel, 323 (334); Streng, JZ 2007, 154 (155). 579

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

dem Urteil des Tatgerichts. Sofern es um die Setzung eigener Rechtsfolgen durch das Revisionsgericht geht, wird die Vollständigkeit des Sachverhaltes wegen § 267 III 1 StPO nur widerlegbar vermutet. Sie muss mittels der Revisionsbegründung, Gegenerklärungen und Stellungnahmen sowie gegebenenfalls einer Anhörung sichergestellt werden. Einwände gegen die Vollständigkeit prüft das Revisionsgericht wegen des Wesens der Revision lediglich auf ihre formelle Beachtlichkeit und Schlüssigkeit. Sind die Einwände hiernach beachtlich und schlüssig, scheidet eine eigene Entscheidung zu den Rechtsfolgen aus. Andernfalls kann das Revisionsgericht selbst Strafe zumessen. Die Einführung von § 354 Ia, Ib StPO hat damit nicht zu einer Veränderung des Wesens der Revision geführt. b) Erweiterte Revision Auch neben der Strafmaßrevision gehen die Revisionsgerichte in ihrer Kontrolle des tatrichterlichen Urteils seit geraumer Zeit deutlich über das Maß hinaus, das sich der historische Gesetzgeber im Rahmen der Sachrüge ursprünglich vorgestellt hatte.581 So eröffnet die Rechtsprechung den Revisionsgerichten mittels der so genannten „erweiterten Revision“ bzw. „Darstellungsrüge“582 auch im Bereich der Sachrüge583 den Zugriff auf die Feststellungen des Tatgerichts, um dadurch eine möglichst richtige (im Sinne einer der Wahrheit entsprechenden) Entscheidung zu gewährleisten.584 Im Folgenden soll daher geklärt werden, welche Kompetenzen dem Revisionsgericht im Rahmen dieser Rüge zukommen, und ob bzw. wie sich diese Befugnisse auf das Wesen der Revision auswirken. aa) Prüfungsumfang Die Revisionsgerichte prüfen das Urteil im Rahmen der erweiterten Revision auf unterschiedlichen Ebenen. Sie greifen dabei einerseits auf die Darstellung des 581

Frisch, FS Eser, 257 (269); LR / Franke, § 337 Rn. 98. S. zu diesen Bezeichnungen Barton, FS Fezer, 333; Fezer, erweiterte Revision, S. 9, 41, 51; HK / Temming, § 337 Rn. 9; KK / Gericke, § 337 Rn. 28; LR / Franke, § 337 Rn. 98; Rieß, NStZ 1982, 49; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 118. 583 Die erweiterte Revision wird in st. Rspr. der Sachrüge zugeordnet, RGSt 67, 289; 64, 250 (251); BGHSt 14, 162 (164 f.); BGH NStZ-RR 2017, 90; 2016, 144 (145); wistra 2013, 195 (196); StV 2013, 11; NStZ 2012, 700 (701); NStZ-RR 2012, 185 (186); 2010, 183; 2003, 240; NStZ 2000, 607 (607 f.); 1996, 401; NJW 1978, 113 (114 f.); OGHSt 1, 146 (Ls., 147); 1, 117 (Ls., 117 ff.); zust. Cramer, FS Peters, 239 (241); Cuypers, S. 452; Dietmeier, ZIS 2008, 101 (103); KK / Gericke, § 337 Rn. 28; KMR / Momsen, § 337 Rn. 45, 72 ff.; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 21; Otto, NJW 1978, 1 (6); W. Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (376); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 120; Willms, JR 1975, 52 (54). Hierauf wird später noch zurückzukommen sein, s. § 4 A. II. 2. b) cc) (1). 584 LR / Franke, § 337 Rn. 98. 582

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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Sachverhalts  – sowohl des für den Schuldspruch relevanten als auch des Strafzumessungssachverhalts – zu, andererseits kontrollieren sie die Beweiswürdigung des Tatgerichts. Wenngleich es je nach Gegenstand der Kontrolle spezifische Besonderheiten gibt, ist der Ausgangspunkt doch derselbe: Das Tatgericht muss in seinem Urteil grundsätzlich zu beiden Ebenen überhaupt Ausführungen treffen und diese dürfen nicht unklar, widersprüchlich oder lückenhaft sein und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder offenkundige Tatsachen verstoßen.585 Sofern es um die Frage geht, ob die Ausführungen des Tatgerichts lückenhaft oder unklar sind, haben die Revisionsgerichte je nach Anknüpfungspunkt spezifische Kriterien und eine umfangreiche Kasuistik entwickelt.586 Hingegen lassen sich Denkgesetze, Erfahrungssätze, offenkundige Tatsachen und Widersprüche allgemeingültig definieren. Denkgesetze erfassen dabei insbesondere die allgemeinen Regeln der Logik;587 eine Darstellung verstößt somit gegen die Denkgesetze, wenn sie denkunmöglich ist.588 Hiervon werden beispielsweise Zirkelschlüsse589 oder Rechenfehler590 erfasst, aber auch die Fälle, dass das Tatgericht Widersprüchliches für zwanglos miteinander vereinbar erklärt591 oder einen Schluss für zwingend erachtet, der tatsächlich nur möglich ist592. Erfahrungssätze sind für das Tatgericht hingegen nur verbindlich, sofern sie allgemeingültig sind. Das ist für alle Regeln der Fall, die nach der allgemeinen Lebenserfahrung oder wissenschaftlichen Erkenntnissen gewonnen sind, keine Ausnahme zulassen und eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit beinhalten.593 Hierunter fallen beispielsweise die Naturgesetze oder gesicherte medizinische Erkenntnisse, an die sich das Tatgericht auch dann halten muss, wenn es selbst

585 BGH NStZ-RR 2017, 90; 2016, 144 (145); NStZ 2012, 700 (701); NStZ-RR 2010, 183; NJW 2000, 370 (371); NStZ-RR 2000, 328; 2000, 171; 1999, 301 (302); BGH Beschl. v. 05.12.2008 – 2 StR 424/08 Rn. 2 – Juris; AK / Maiwald, Vor § 333 Rn. 6; KK / Gericke, § 337 Rn. 4, 20; KMR / Momsen, § 337 Rn. 70 ff.; Nack, StV 2002, 510 (511); Radtke / Hohmann / Nagel, § 337 Rn. 26 f. 586 S. hierzu sogleich unter § 4 A. II. 2. b) aa) (1), (2). 587 BGHSt 19, 33 (34 f.); Fezer, Möglichkeiten, S. 97; Geerds, FS Peters, 267 (269); KMR / Momsen, § 337 Rn. 99; LR / Franke, § 337 Rn. 140. 588 BVerfGK 1, 145 (154); Herdegen, FS Hanack, 311 (315); KMR / Momsen, § 337 Rn. 99. 589 BVerfGK 1, 145 (154 f.); BGH StV 2003, 542 (543); 1996, 366 (367); Geerds, FS Peters, 267 (270); LR / Franke, § 337 Rn. 140; Maul, FS Pfeiffer, 409 (413). 590 OLG Bremen VRS 54 (1978), 65 (67 f.); Geerds, FS Peters, 267 (269); KMR / Momsen, § 337 Rn. 101; LR / Franke, § 337 Rn. 140; Nack, StV 2002, 510 (513). 591 BGHSt 3, 213 (215); Geerds, FS Peters, 267 (269); KMR / Momsen, § 337 Rn. 102. 592 BGHSt 12, 312 (316); BGH StV 1982, 59 (60); OLG Köln VRS 44 (1973), 104 (105); Geerds, FS Peters, 267 (270); KMR / Momsen, § 337 Rn. 103; LR / Franke, § 337 Rn. 141. 593 BGHSt 31, 86 (89); 29, 18 (20 f.); 6, 70 (72 f.); Geerds, FS Peters, 267 (270); LR / Franke, § 337 Rn. 143; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 31; Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (290). S. auch die umfassende Darstellung bei Cuypers, S. 69 ff.

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

anderer Überzeugung ist.594 Daneben verbleiben Erfahrungssätze, die zwar den gewöhnlichen Ablauf der Dinge beschreiben, aber nicht ohne Ausnahme gelten.595 In Bezug auf letztere können die Revisionsgerichte nur prüfen, ob der jeweilige Erfahrungssatz vom Tatgericht ohne Grund nicht (ausreichend) beachtet wurde,596 ob das Tatgericht einen solchen Erfahrungssatz irrtümlich für allgemeingültig hielt 597 oder von einem Erfahrungssatz ausging, der tatsächlich nicht existiert.598 Das Tatgericht muss in seinen Ausführungen zudem offenkundige Tatsachen berücksichtigen, bzw. darf nur solche Tatsachen als offenkundig heranziehen, die dies auch sind.599 Bezüglich der Kontrolle offenkundiger Tatsachen ist zwischen allgemeinkundigen und gerichtskundigen zu unterscheiden. Allgemeinkundige Tatsachen sind beispielsweise historische Ereignisse,600 also solche Tatsachen, die verständigen Menschen in der Regel bekannt sind oder über die sie sich jedenfalls ohne besondere Fachkenntnisse selbständig informieren können.601 Die Berücksichtigung ersterer kann das Revisionsgericht stets aufgrund seines eigenen Wissens überprüfen,602 die der gerichtskundigen hingegen nur, sofern es selbst der Tatsachen kundig ist.603 Widersprüche liegen schließlich vor, wenn das Tatgericht nicht zu vereinbarende Aspekte für zwanglos miteinander vereinbar hält oder selbst widersprüchliche Ausführungen tätigt.604 Richtigerweise wird darauf hingewiesen, dass in diesem Fall 594

BGHSt 37, 89 (91 f.); 34, 133 (134); 30, 251 (252 f.); 29, 18 (20 f.); 25, 244 (248); 24, 201 (203); 21, 157 (159); 15, 1 (3); 13, 278 (279); 6, 70 (73); BGH NStZ-RR 2002, 39; LR / Franke, § 337 Rn. 144; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 138; Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (291). 595 BGHSt 37, 231 (234 f.); 31, 86 (89 f.); LR / Franke, § 337 Rn. 147. 596 BGHSt 37, 231 (234 ff.); 25, 365 (367 f.); 16, 204 (206 f.); 5, 34 (36); BGH MDR 1987, 977; OLG Hamburg MDR 1971, 414; Herdegen, FS Kleinknecht, 173 (180 f.); KMR / Momsen, § 337 Rn. 104 f.; LR / Franke, § 337 Rn. 149; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 139. 597 BGHSt 43, 66 (69); 39, 291 (294); BGH NStZ-RR 2003, 206 (208); NStZ 2001, 333 (333 f.); Fezer, Möglichkeiten, S. 117 f.; Kuchinke, S. 207, 209; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 139; Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (290 f.). 598 BGHSt 7, 82 (83, 85); BGH NStZ 1993, 95; 1982, 478 (479); OLG Hamm NJW 1970, 1244 (1245); OLG Karlsruhe NStZ 1989, 287 (288); Fezer, Möglichkeiten, S. 117; KMR / Momsen, § 337 Rn. 105; Kuchinke, S. 207, 209; LR / Franke, § 337 Rn. 148; Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (296). 599 RGSt 33, 76 (77); RG JW 1932, 420; OLG Braunschweig NJW 1948, 353; OLG Düsseldorf NJW 1993, 2452 (2453); LR / Franke, § 337 Rn. 152; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 142. 600 RG JW 1932, 420 (420 f.); OGHSt 2, 291 (Ls.); OLG Braunschweig NJW 1948, 353; LR / Franke, § 337 Rn. 152. 601 BGHSt 26, 56 (59); 6, 292 (293); OLG Hamburg StV 1996, 84 (85); BeckOK-StPO / Eschelbach, § 261 Rn. 27; MüKo-StPO / Miebach, § 261 Rn. 25; vgl. zu diesem Begriff der offenkundigen Tatsachen auch BGHSt 48, 28 (30), der sich allerdings auf § 203 StGB bezieht. 602 BGHSt 26, 56 (59 f.); 3, 110 (127 f.); OLG Düsseldorf NJW 1993, 2452 (2453); LR / Franke, § 337 Rn. 152; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 142. 603 BGHSt 26, 56 (59); LR / Franke, § 337 Rn. 152; Meyer-Goßner, FS Tröndle, 551 (563 ff.); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 142. 604 BGHSt 19, 33 (34 f.); 3, 213 (215); BGH NStZ-RR 2013, 21 (22); StV 1995, 451 (452); HK / Temming, § 337 Rn. 24; LR / Franke, § 337 Rn. 127; Niemöller, StV 1984, 431 (435); SK-StPO /  Frisch, § 337 Rn. 141.

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auch stets ein Verstoß gegen die Denkgesetze vorliegt, so dass der Kategorie der Widersprüchlichkeit des Urteils keine eigenständige Bedeutung zukommt.605 Ausgehend von diesen allgemeinen Ansatzpunkten soll im Folgenden betrachtet werden, wie die erweiterte Revision in Bezug auf die verschiedenen Anknüpfungsebenen des tatrichterlichen Urteils im Einzelnen ausgestaltet ist. (1) Kontrolle der Beweiswürdigung Insofern kontrollieren die Revisionsgerichte einerseits die Beweiswürdigung der Tatgerichte. Diese Kontrolle wird teilweise als eigentliches Anliegen der erweiterten Revision eingestuft.606 Sie umfasst die Darstellung der Beweiswürdigung und die Überzeugungsbildung, die auf der Beweiswürdigung fußt,607 wobei eine exakte Trennung der beiden Ebenen nicht möglich ist. Insgesamt wollen die Revisionsgerichte hier eine Plausibilitäts- bzw. Schlüssigkeitsprüfung vornehmen.608 Im Einzelnen wird zunächst geprüft, ob die Beweiswürdigung auf einer objektiv tragfähigen Tatsachengrundlage basiert.609 Hierfür müssen Ausführungen zur Beweiswürdigung des Tatgerichts überhaupt vorhanden sein610 und diese dürfen wiederum nicht widersprüchlich, unklar oder lückenhaft sein bzw. nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder offenkundige Tatsachen verstoßen.611 Die Frage, ob die Ausführungen zur Beweiswürdigung lückenhaft sind, ist abhängig von der Konstellation des Einzelfalls. Die Revisionsgerichte haben diesbezüglich eine umfassende Kasuistik entwickelt, deren Anforderungen deutlich über 605 Geerds, FS Peters, 267 (269); KMR / Momsen, § 337 Rn.  100, 102; LR / Franke, § 337 Rn. 127, 139; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 141. 606 LR / Franke, § 337 Rn. 117, der jegliche Kontrolle der Feststellungen des Tatgerichts in der Revision als spezielle Ausprägung des Zugriffs der Revisionsgerichte auf die Beweiswürdigung verstehen will. 607 SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 118. 608 BGH NStZ 2001, 491 (492); StV 1995, 453; Dahs, FS Hamm, 41; Detter, FS 50 Jahre BGH, 679 (686); Fischer, FS Paulus, 53 (71); Frisch, FS Eser, 257 (266); HK / Temming, § 337 Rn. 16; KMR / Momsen, § 337 Rn. 84; LR / Franke, § 337 Rn. 131; Maul, FS Pfeiffer, 409 (422); Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 26; Radtke / Hohmann / Nagel, § 337 Rn. 27; Rieß, FS Hanack, 397 (406 f.). 609 BGH StV 2002, 235; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 7, 26; KK / Gericke, § 337 Rn. 4, 29; KMR / Momsen, § 337 Rn. 83; Nack, StV 2002, 510 (512); Wittig, GA 2000, 267 (277). 610 BGHSt 28, 87 (91); KMR / Momsen, § 337 Rn.  76; LR / Franke, § 337 Rn.  122; SKStPO / Frisch, § 337 Rn. 130; Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (295). 611 BGHSt 56, 239 (243); BGH wistra 2015, 311 (314); NStZ-RR 2012, 369 (370); wistra 2008, 107 (108); 2008, 22 (24); NStZ-RR 2007, 43 (44); NStZ 2002, 161; 2002, 48; NStZ-RR 2000, 328; 2000, 171; NStZ 1999, 205; BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2, 16; BGH Urt. v. 21.03.2017 – 5 StR 511/16 Rn. 5 – Juris; HK / Temming, Vor §§ 333 ff. Rn. 12, § 337 Rn. 20 ff.; KK / Gericke, § 337 Rn.  4; KMR / Momsen, § 337 Rn.  71; LR / Franke, § 337 Rn.  121, 124 ff.; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 27; Nack, StV 2002, 510 (511); Radtke / Hohmann / Nagel, § 337 Rn. 27; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 118, 128 ff.; Wittig, GA 2000, 267 (277).

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die­jenigen des § 267 I, V StPO hinausgehen, wonach die verwendeten Beweisanzeichen im Urteil lediglich angegeben werden sollen 612 bzw. im Falle eines Freispruchs nur Ausführungen dazu nötig sind, ob der Angeklagte für nicht überführt erachtet oder die Tat als nicht strafbar eingestuft wurde, wobei im letzteren Fall die Gründe hierfür angegeben werden müssen.613 So werden beispielsweise für die Fälle eines Indizienbeweises,614 der Konstellation Aussage gegen Aussage615 oder eines pauschalen Geständnisses des Angeklagten616 spezifische Ausführungen zur Beweiswürdigung gefordert.617 Auch wenn sich das Tatgericht für die Beweiswürdigung einem Sachverständigengutachten anschließt oder hiervon abweicht, gelten besondere Anforderungen für die Ausführungen hierzu im Urteil.618 Zwei Aspekte prüfen die Revisionsgerichte in Bezug auf die Lückenhaftigkeit der Beweiswürdigung hingegen immer: Einerseits wird geprüft, ob das Tatgericht ausweislich der Beweiswürdigung in den Urteilsgründen einen alternativen Tathergang außer Acht ließ, zu dem der Sachverhalt drängte.619 Dies wurde beispielsweise für einen Fall bejaht, in dem sich 612

Androulakis, FS Roxin II, 1369 (1378 f.); Detter, FS 50 Jahre BGH, 679 (681 f.); Foth, DRiZ 1997, 201 (207), der in diesen gegenüber § 267 StPO erhöhten Anforderungen den Beleg dafür sieht, dass der BGH mit der erweiterten Revision gegen das System der StPO verstößt; Herdegen, Kolloquium Herdegen, 30 (38); LR / Franke, § 337 Rn. 94; Otto, NJW 1978, 1 (6); Schäfer, in: Tatsachenerfassung, 103 (114 f.). S. hierzu auch unten § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (c) (dd). 613 Dazu, dass an die Beweiswürdigung im Rahmen eines Freispruchs dieselben Anforde­ rungen zu stellen sind, wie an diejenige einer Verurteilung s. BGH NStZ-RR 2013, 117 (118); 2011, 275 (276); 2004, 238 (238 f.); NJW 1980, 2423; Brause, NStZ-RR 2010, 329 (330 f.); Detter, FS 50 Jahre BGH, 679 (683); HK / Temming, § 337 Rn. 21; KMR / Momsen, § 337 Rn. 128 ff.; LR / Franke, § 337 Rn. 135. S. hierzu auch unten § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (c) (dd). 614 BGHSt 44, 153 (158 f.); 12, 311 (315); BGH StV 1981, 114; NJW 1967, 1140 (1141); LR / Franke, § 337 Rn. 122, 125; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 130; Radtke / Hohmann / Nagel, § 337 Rn. 28. 615 BGHSt 44, 256 (257); 44, 153 (158 f.); BGH NStZ-RR 2013, 119; StV 2013, 8 (8 f.); 2009, 347; NStZ-RR 2006, 18; 2003, 206 (207); NStZ 2002, 494 (495); 2001, 161 (162); 2000, 496 (497); StV 1995, 62; 1993, 235; 1992, 556 (556 f.); OLG Frankfurt StV 2011, 12 (12 f.); Brause, NStZ 2007, 505 (509 f.); KMR / Momsen, § 337 Rn. 94; LR / Franke, § 337 Rn. 122; Nack, StV 2002, 558 (558 f.); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn.  130; Radtke / Hohmann / Nagel, § 337 Rn.  28. S. hierzu auch BVerfGK 1, 145 (155). 616 BGHSt 48, 161 (168 f.); 39, 291 (303 ff.); BGH StV 2013, 197 (197 f.); NStZ 2007, 538; KMR / Momsen, § 337 Rn. 93. 617 Da die Bedeutung der einzelnen Fälle für das Wesen der Revision nicht über diejenige der allgemeinen Anforderungen der erweiterten Revision hinausgeht, wird auf diese nicht näher eingegangen. S. hierzu ausführlich Karl, S. 256 ff. 618 Detter, FS 50 Jahre BGH, 679 (687); KK / Gericke, § 337 Rn. 28; LR / Franke, § 337 Rn. 113; s. zu den Anforderungen bei Anschluss an ein Sachverständigengutachten BGHSt 39, 291 (296 f.); 34, 29 (31); 12, 312 (314 f.); 7, 238 (Ls., 240); BGH NStZ 2012, 464 (465); NStZ-RR 2006, 235 (236); NStZ 2000, 106 (107); 1998, 83; 1991, 596; zu denjenigen bei Abweichen von einem Sachverständigengutachten BGH NStZ 2013, 53 (54 f.). 619 BVerfGK 1, 145 (151 ff.); BGHSt 25, 365 (367); 25, 285 (286); 22, 180 (185); 18, 204 (207); 14, 162 (164 f.); BGH StV 2013, 388 (389 f.); wistra 2008, 22 (24); NStZ 2004, 35 (36); 2001, 491 (492); HK / Temming, § 337 Rn. 23; Jähnke, FS Hanack, 355 (356); KMR / Momsen,

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das Gericht nicht mit der Frage befasste, ob anstelle des Angeklagten tatsächlich dessen Bruder, der dem Angeklagten ähnlich sah und eine mit der angeklagten Tat vergleichbare Tat gestanden hatte, anstelle des Angeklagten als Täter in Betracht käme.620 In Bezug auf diese Prüfung wird allerdings angemerkt, dass sie entgegen dem Wesen der Revision ein Einfallstor für eine eigene Beweiswürdigung der Revisionsgerichte bilden könne.621 Diese Problematik wird an späterer Stelle erörtert.622 Andererseits kontrollieren die Revisionsgerichte, ob das Tatgericht bei zutreffend festgestellter Beweisgrundlage ausweislich der Urteilsgründe alle Umstände, die die Beweiserhebung ergab, in seine Beweiswürdigung einbezogen hat.623 Diese Prüfung entspricht derjenigen, die im Rahmen der „Inbegriffsrüge“ wegen einer zu engen Beweisgrundlage vorgenommen wird.624 Da mittels der „Inbegriffsrüge“ eine Verletzung von § 261 StPO geltend gemacht wird, kann hierin bereits ein Indiz für den Anknüpfungspunkt der Kontrolle der Beweiswürdigung im Rahmen der erweiterten Revision gesehen werden.625 Schließlich dürfen die Ausführungen zur Beweiswürdigung auch nicht unklar sein, das heißt, die Tatgerichte müssen nachvollziehbar darlegen, auf welcher Grundlage sie zu bestimmten Feststellungen gelangten.626 So muss beispielsweise bei der Feststellung der Blutalkoholkonzentration ersichtlich sein, welche Berechnungsgrundlagen herangezogen wurden und welche maximale bzw. minimale Blutalkoholkonzentration danach zur Tatzeit möglich war.627 Fußt die Beweiswürdigung nach Meinung des Revisionsgerichts auf einer objektiv tragfähigen, also geeigneten Grundlage, wird sodann überprüft, ob die Überzeugung, zu der das Tatgericht aufgrund dieser Beweiswürdigung kam, nachvollziehbar ist. Während diese Kontrolle nach der ursprünglichen Konzeption des § 337 Rn. 92; LR / Franke, § 337 Rn. 129; Maul, FS Pfeiffer, 409 (414); Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 29; Nack, StV 2002, 510 (514); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 131; Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (296 f.); Wittig, GA 2000, 267 (277). 620 BVerfGK 1, 145 (151 ff.). 621 Dahs, FS Hamm, 41 (48); HK / Temming, § 337 Rn. 23; KK / Gericke, § 337 Rn. 29; Kühne Rn. 1078; Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (294); ähnlich Hanack, FS Dünnebier, 301 (304). 622 S. § 4 A. II. 1. b) cc) (2) (b). 623 BGHSt 35, 6 (8); 25, 285 (286 f.); BGH NStZ-RR 2013, 117 (118); wistra 2010, 70 (71); NStZ-RR 2004, 238 (238 f.); 2003, 206 (207); NStZ 2002, 656 (657); NJW 1980, 2423; HK / Temming, § 337 Rn.  21; KK / Gericke, § 337 Rn.  17; LR / Franke, § 337 Rn.  124; MeyerGoßner / Schmitt, § 337 Rn. 29; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 131; Wittig, GA 2000, 267 (277). 624 S. dazu oben § 4 A. II. 1. b) aa) (2) (a) (cc). 625 Ausführlich zur dogmatischen Grundlage unten § 4 A. II. 2. b) cc). 626 HK / Temming, § 337 Rn. 23. AA LR / Franke, § 337 Rn. 128, der annimmt, dass das Urteil bei Verstoß hiergegen zugleich lückenhaft ist und daher eine eigene Bedeutung des Merkmals „unklar“ verneint. Die Zuordnung zu den einzelnen Merkmalen ist jedoch für das Wesen der Revision ohne Belang. 627 BGHSt 34, 29 (32); BGH BGHR StGB § 20 Blutalkoholkonzentration 12; BGH Beschl. v. 31.07.1992 – 3 StR 315/92 Rn. 1 f. – Juris; Beschl. v. 04.12.1991 – 3 StR 465/91 Rn. 1 f. – Juris.

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historischen Gesetzgebers undenkbar gewesen wäre,628 ist sie mittlerweile verfassungsgerichtlich anerkannt.629 In diesem Zusammenhang wird allerdings stets betont, dass es dem Revisionsgericht nach dem Wesen der Revision nicht zustehe, seine eigene Überzeugung an die Stelle derjenigen des Tatgerichts zu setzen.630 Geprüft werden kann demnach vielmehr nur, ob das Tatgericht im Falle der Verurteilung zu niedrige bzw. im Falle des Freispruchs zu hohe Anforderungen an seine für die Überzeugung erforderliche Gewissheit von dem strafrechtlich relevanten Verhalten des Angeklagten stellte.631 Für die Überzeugung des Tatgerichts gelten bezüglich des tatsächlichen Geschehens, das der rechtlichen Würdigung zugrunde gelegt wird, folgende Maßstäbe: Überzeugung ist zunächst als persönliche Gewissheit des Tatgerichts zu verstehen, die auf einer tragfähigen Grundlage beruhen muss.632 An dieser Stelle zeigt sich deutlich, dass eine strikte Trennung der Kontrolle von Beweiswürdigung und Überzeugungsbildung nicht möglich ist, sondern die beiden Ebenen vielmehr ineinander greifen.633 Die persönliche Gewissheit setzt dabei einerseits keine mathematische Sicherheit voraus. Rein theoretische Zweifel, die grundsätzlich in jeder Konstellation vorgebracht werden könnten, dürfen daher nicht dazu führen, dass das Tatgericht die persönliche Gewissheit von einem Geschehensablauf verneint. Tut es dies doch, wurden zu hohe Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt.634 Hat das Tatgericht jedoch die richtigen Maßstäbe an die Überzeugungsbildung gelegt und spricht den Angeklagten gleichwohl aufgrund persönlicher Zweifel frei, muss das Revisionsgericht dies mangels Rechtsfehlers hinnehmen, auch wenn objektiv eine

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Denn danach war die Beweiswürdigung als Tatfrage allein Sache des Tatgerichts, s. Hahn, 3. Band, 1. Abteilung, S. 250; hierzu auch Braum, S. 223; Frisch, FS Eser, 257 (258). 629 BVerfGK 1, 145 (151). 630 BGHSt 41, 376 (380); 31, 264 (288); 29, 18 (20); 26, 56 (63); 10, 208 (210); BGH StV 2015, 740; NStZ-RR 2013, 387 (388); 2013, 89 (90); 2013, 75 (77); 2013, 20; 2008, 146 (147); NJW 2005, 2322 (2326); 2003, 150 (155); NStZ-RR 2000, 328; 1996, 73; StV 1992, 261 (262); AK / Maiwald, Vor § 333 Rn. 6; Detter, FS 50 Jahre BGH, 679 (685); HK / Temming, § 337 Rn. 11; Jähnke, FS Hanack, 355 (356); KK / Gericke, § 337 Rn. 18; KMR / Momsen, § 337 Rn. 77, 82; LR / Franke, § 337 Rn. 119, 137; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 26; Nack, StV 2002, 510 (511); Rieß, GA 1978, 257 (271 ff.); Schäfer, StV 1995, 147 (148); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 118. 631 Jähnke, FS Hanack, 355 (356); KK / Gericke, § 337 Rn. 4; KMR / Momsen, § 337 Rn. 71; LR / Franke, § 337 Rn. 132, 135; Nack, StV 2002, 510 (511); Rieß, GA 1978, 257 (272 f.); SKStPO / Frisch, § 337 Rn. 125, 127. 632 BGH NStZ-RR 2010, 85; Detter, FS 50 Jahre BGH, 679 (683 ff.); LR / Franke, § 337 Rn. 130; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 124. 633 So auch LR / Franke, § 337 Rn. 132. 634 BGH NStZ-RR 2013, 117 (118); NStZ 2010, 102 (103); 2010, 85; NStZ-RR 2005, 147 (147 f.); NStZ 2005, 261; 2004, 35 (36); NStZ 1999, 205; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 25; KK / Gericke, § 337 Rn. 29; LR / Franke, § 337 Rn. 130; Nack, StV 2002, 510 (511 f.); Rieß, GA 1978, 257 (273); Schäfer, StV 1995, 147 (148); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 124.

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hohe Wahrscheinlichkeit für ein strafrechtlich relevantes Verhalten des Angeklagten besteht.635 Andererseits müssen die Schlussfolgerungen, die das Tatgericht aus dem Ergebnis der Beweiswürdigung zieht, mehr sein als ein bloßer Verdacht. Wird die Überzeugung auf schlichte Vermutungen gestützt, wurden an dieselbe zu niedrige Anforderungen gestellt.636 Das BVerfG und der BGH fordern insofern für eine Verurteilung die hohe Wahrscheinlichkeit, dass sich der Sachverhalt wie angenommen ereignete. Nur dann beruhe die Gewissheit auf einer der Rechtsordnung entsprechenden ausreichenden objektiven Grundlage.637 Auch an dieser Stelle wird auf die Gefahr hingewiesen, dass die Revisionsgerichte ihre eigene Überzeugung an die Stelle derjenigen der Tatgerichte setzen. Denn die Frage, ob die Überzeugungsbildung objektiv zu beanstanden ist, sei mittelbar von der Überzeugung des Revisionsgerichts abhängig.638 Auf diese Problematik wird ebenfalls zurückzukommen sein.639 Zuletzt prüfen die Revisionsgerichte in Bezug auf die Beweiswürdigung, ob das Tatgericht dabei gegen den Grundsatz in dubio pro reo verstoßen hat. Ein solcher Verstoß wird jedoch nur bejaht, wenn das Tatgericht ausweislich des Urteils nach einer Gesamtwürdigung der Beweislage Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten hatte und diesen dennoch verurteilte.640 Nicht gerügt werden kann demgegen-

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BGHSt 10, 208 (210); BGH NStZ-RR 2013, 75 (77); 2003, 240; KK / Gericke, § 337 Rn. 29; LR / Franke, § 337 Rn.  137; Schäfer, StV 1995, 147 (148); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn.  127; Wittig, GA 2000, 267 (277). Die Formulierungen in BGHSt 10, 208 (209 f.) wurden lange Zeit in der Weise gedeutet, dass der BGH auch bei einer Verurteilung die bloße Überzeugung des Tatgerichts für ausreichend erachte und unter diesem Aspekt erheblich kritisiert, s. Herdegen, FS Eisenberg, 527 (532). Darauf, dass auch BGHSt 10, 208 (209 f.) nur auf die Freisprechung des Angeklagten bezogen war, weist zu Recht Schäfer, in: Tatsachenerfassung, 103 (106) hin. 636 BGH NStZ-RR 2016, 144 (145); 2013, 387 (388); 2012, 381 (382); StV 2002, 235; NStZ 1990, 501; 1990, 402; 1987, 473 (473 f.); BGHR StGB § 242 Abs.  1 Beweiswürdigung 1; HK / Temming, Vor §§ 333 ff. Rn. 12; KK / Gericke, § 337 Rn. 4; KMR / Momsen, § 337 Rn. 81; LR / Franke, § 337 Rn. 118, 132; Radtke / Hohmann / Nagel, § 337 Rn. 27; Rieß, GA 1978, 257 (265, 271 f., 277); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 126; Wittig, GA 2000, 267 (277). 637 BVerfGK 1, 145 (151); BGH StV 2015, 740; NStZ-RR 2013, 387 (388); StV 2002, 235; 1993, 510 (511); NJW 1982, 2882 (2883); BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 26. Dieser Prüfungsmaßstab wurde erstmals von Herdegen gefordert, s. Herdegen, Kolloquium Herdegen, 30 (42 f.); ders., in: Strafprozess, 27 (34, 39 ff.); ders., FS Eisenberg, 527 (539 ff.). Krit. zu diesem Maßstab Brause, NStZ 2007, 505 (506); Jähnke, FS Hanack, 355 (362). Hier zeigt sich wiederum, wie eng verzahnt die Fragen der Darstellung der Beweiswürdigung und der Überzeugungsbildung sind. Beide Elemente hängen voneinander ab und können daher nicht sinnvoll getrennt werden. 638 Foth, NStZ 1992, 444 (445 f.); Kühne Rn. 1078; LR / Franke, § 337 Rn. 120; ähnlich Jerouschek, GA 1992, 493 (511, 514). 639 S. § 4 A. II. 2. b) cc) (2) (b). 640 HK / Temming, § 337 Rn. 20; KMR / Momsen, § 337 Rn. 79; LR / Franke, § 337 Rn. 133 f.; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 125.

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über, dass das Tatgericht Zweifel hätte haben müssen.641 Diese Konstellation wird daher zu Recht lediglich als Sonderfall zu geringer Anforderungen an die Überzeugungsbildung eingestuft.642 Für sie ergeben sich somit gegenüber der Kontrolle der Überzeugungsbildung keine Besonderheiten. Aus Gründen der Übersichtlichkeit wird sie deswegen im Folgenden nicht mehr gesondert berücksichtigt. (2) Kontrolle der Sachverhaltsfeststellungen Andererseits überprüfen die Revisionsgerichte im Rahmen der erweiterten Revision die Sachverhaltsdarstellung. Erfasst ist davon sowohl die Tatbestands- als auch die Rechtsfolgenseite, das heißt, die Revisionsgerichte kontrollieren sowohl die Ausführungen zu dem Sachverhalt, aus dem sich die Strafbarkeit bzw. Straflosigkeit des Angeklagten ergibt,643 als auch diejenigen zum Strafzumessungssachverhalt.644 In Bezug auf den Tathergangssachverhalt fordern die Revisionsgerichte in Einklang mit § 267 I 1 StPO645 eine in sich geschlossene, vollständige und verständliche Darstellung der für erwiesen erachteten Geschehnisse.646 Neben der Einhaltung von Denkgesetzen, Erfahrungssätzen und offenkundigen Tatsachen647 muss aufgrund der Darstellung demnach einerseits nachvollziehbar werden, welches Geschehen der Subsumtion unter die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale zugrunde gelegt wurde,648 andererseits muss sie ermöglichen, nachzuprüfen, ob das Tatgericht eine Strafnorm zu Recht (nicht) angewendet hat.649 Hierfür haben die Revisionsgerichte maßgeblich folgende Kriterien entwickelt: 641 BVerfG NJW 2002, 3015; 1988, 477 (Ls., 477); RGSt 52, 319; BGH NJW 1951, 283 (Ls.); Barton, JuS 2007, 977 (979 f.); HK / Temming, § 337 Rn. 20; KMR / Momsen, § 337 Rn. 79; LR / Franke, § 337 Rn. 134; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 125. 642 LR / Franke, § 337 Rn. 133; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 125. 643 BGHSt 42, 107 (108 ff.); BGH NJW 2005, 2322 (2325); 1980, 2423; BGH Beschl. v. 13.09.2010 – 1 StR 423/10 Rn. 21 – Juris; Urt. v. 04.02.2010 – 4 StR 487/09 Rn. 4 – Juris; Frisch, FS Eser, 257 (265 f.); HK / Temming, Vor §§ 333 ff. Rn. 11; LR / Franke, § 337 Rn. 106 ff.; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 21; Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (277 ff.). Dieser Sachverhalt wird im Folgenden als „Tathergangssachverhalt“ bezeichnet. 644 BGH StV 2010, 480 (481); 2002, 190; Detter, FS 50 Jahre BGH, 679 (693 f.); Frisch, FS Eser, 257 (266, 274); LR / Franke, § 337 Rn. 154 ff. 645 LR / Franke, § 337 Rn. 104. 646 RGSt 4, 367 (370); BGH NJW 2005, 2322 (2325); NStZ 1996, 401; JR 1988, 475; BGH Urt. v. 04.02.2010 – 4 StR 487/09 Rn. 4 – Juris; HK / Temming, § 337 Rn. 19. 647 BGHSt 31, 86 (89); 24, 200 (203); BGH NStZ 2001, 333 (333 f.); StV 2000, 69; KK / Gericke, § 337 Rn.  28; KMR / Momsen, § 337 Rn.  70; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn.  21; Radtke / Hohmann / Nagel, § 337 Rn. 26. S. zu diesen Anforderungen soeben § 4 A. II. 2. b) aa). 648 RGSt 4, 367 (370); BGHSt 42, 107 (108 ff.); BGH StV 2010, 60 (61); NStZ 2000, 607 (607 f.); Fezer, Möglichkeiten, S.  131 ff.; HK / Temming, § 337 Rn.  19; KMR / Momsen, § 337 Rn. 69. 649 RGSt 4, 367 (370); BGHSt 40, 374 (376); BGH StV 2010, 60 (61); NStZ 1990, 496; JR 1988, 475; NJW 1978, 113 (114 f.); BGHR StPO § 267 Abs. 1. S. 1 Sachdarstellung 2; Cramer, FS Peters, 239 (241); LR / Franke, § 337 Rn. 106; Willms, JR 1975, 52 (54).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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Die Darstellung der vom Gericht zugrunde gelegten Geschehnisse muss zunächst in sich geschlossen, das heißt, im Zusammenhang und nicht über das Urteil verteilt erfolgen.650 Bezugnahmen auf andere Urteile, die Anklage, das Sitzungsprotokoll oder den Eröffnungsbeschluss sind hierbei unzulässig.651 Weiterhin muss das Urteil konkrete Handlungen beschreiben, die unter die jeweiligen Tatbestandsmerkmale der Strafnorm subsumiert werden können. Das Tatgericht darf sich insbesondere nicht darauf beschränken, allein die Definition eines Tatbestandsmerkmals zu paraphrasieren und dieses sodann zu bejahen.652 Besondere Bedeutung erlangt diese Anforderung für den subjektiven Tatbestand, für dessen Bestehen das Tatgericht hinreichende Anhaltspunkte im Urteil darlegen muss.653 Schließlich haben die Revisionsgerichte gewisse Aspekte ausgemacht, die im Falle einer Verurteilung stets angegeben werden sollen. Hierzu zählen die Angabe von Tatzeit und Tatort,654 Feststellungen, die für die Bestimmung des Schuldumfangs maßgeblich sind655 (wie etwa die Höhe der Steuern, die der Angeklagte verkürzt hat656) sowie Ausführungen zur Schuldfähigkeit des Angeklagten, sofern sich hieran Zweifel ergeben haben.657 Im Falle eines Freispruchs wird über § 267 V 1 StPO hinaus regelmäßig gefordert, dass das Tatgericht angibt, was der Angeklagte nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme tatsächlich getan hat,658 um so den rechtlichen Bestand des Freispruchs überprüfbar zu machen. Für die Kontrolle des Strafzumessungssachverhalts wird als Ausgangspunkt regelmäßig § 267 III 1 StPO herangezogen, demzufolge das Tatgericht die bestimmenden Gründe der Strafzumessung – demnach auch den bestimmenden Straf 650 BGH wistra 2012, 180 (181); NStZ 1990, 496; 1989, 15; VRS 5 (1953), 606 (607); OGHSt 2, 269 (Ls., 270); OLG Oldenburg NJW 1962, 693 (693 f.); HK / Temming, § 337 Rn. 19; LR / Franke, § 337 Rn. 106, der allerdings betont, dass ein Verstoß hiergegen die Revision schon deshalb nicht stets begründen könne, weil tatsächliche Ausführungen in den als Einheit zu verstehenden Urteilsgründen unabhängig von ihrem Standort umfassend zu berücksichtigen seien. 651 RGSt 66, 8; 30, 143 (145); 4, 382 (384 f.); BGH NStZ-RR 2013, 22 (22 f.); NStZ 1987, 374; BGH Beschl. v. 08.09.2015 – 2 StR 136/15 Rn. 5 – Juris; KMR / Momsen, § 337 Rn. 69; LR / Franke, § 337 Rn. 107; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 123. 652 RGSt 3, 201 (202 f.); 2, 419; BGHSt 42, 107 (108 f.); BGH NJW 2013, 3383 (3384); NStZ 2012, 701; 2000, 607 (608); 1987, 362; HK / Temming, § 337 Rn. 19; LR / Franke, § 337 Rn. 114; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 123. 653 BGHSt 36, 1 (9 f.); 5, 143 (145 f.); 1, 148 (149 ff.); BGH StV 1991, 510; NStZ 1987, 362 (362 f.); StV 1984, 187 (187 f.); LR / Franke, § 337 Rn. 116; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 122. 654 BGH StV 2010, 61 (Ls., 62); NStZ 1981, 33; LR / Franke, § 337 Rn. 108; Maul, FS Pfeiffer, 409 (411 f.); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 122. 655 LR / Franke, § 337 Rn. 108; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 122. 656 S. hierzu BGH StV 1984, 497 (498). Zu weiteren Beispielen s. BGHSt 33, 8 (15); BGH StV 1987, 436 (Qualität eines Betäubungsmittels); BGHSt 40, 374 (376) (Menge des Diebesgutes, mit dem der Täter hehlte). 657 BGH NStZ-RR 2013, 145 (146); MDR 1983, 447 (447 f.); OLG Köln Beschl. v. 20.10.2009 – 81 Ss 72/09 Rn. 9 – Juris; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 122. 658 RGSt 47, 417 (419); BGH wistra 2007, 108 (109); GA 1974, 61; MDR 1956, 272; BGHR StPO § 267 Abs.  5 Freispruch 2; BGH Urt. v. 02.02.2017  – 4 StR 423/16 Rn.  10  – Juris; LR / Franke, § 337 Rn. 104.

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

zumessungssachverhalt659  – im Urteil angeben muss.660 Ausgehend von dieser Vorschrift wird darauf hingewiesen, dass eine erschöpfende Darstellung des Strafzumessungssachverhalts in den Urteilsgründen weder möglich noch erforderlich sei.661 Daraus, dass ein für die Strafzumessung möglicherweise bedeutsamer Umstand nicht explizit im tatrichterlichen Urteil erwähnt sei, könne daher nicht gefolgert werden, dass das Tatgericht diesen nicht berücksichtigt habe.662 Trotz dieser Einschränkungen kontrollieren die Revisionsgerichte den Strafzumessungssachverhalt im Ausgangspunkt identisch wie den Tathergangssachverhalt. Der Strafzumessungssachverhalt ist demnach fehlerhaft, wenn er widersprüchlich oder unklar ist – letzteres ist insbesondere erfüllt, wenn die Ausführungen auf ein anderes Urteil Bezug nehmen663 –, gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder offenkundige Tatsachen verstößt oder lückenhaft ist.664 Gerade die Frage, ob ein Urteil lückenhaft ist, scheint mit Blick auf die verringerten Anforderungen von § 267 III 1 StPO kaum zu beantworten. Die Revisionsgerichte stellen hierfür darauf ab, ob der Strafzumessungssachverhalt aus Sicht des Revisionsgerichts die rechtliche Nachprüfung der Strafe auf ihre Vertretbarkeit erlaubt.665 Insofern hat die Rechtsprechung bestimmte wesentliche Aspekte festgelegt, zu denen sich die Darstellung des Strafzumessungssachverhalts immer verhalten muss,666 wie zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten667 oder der Frage nach dem Mitverschulden des Verletzten, sofern 659

OLG Köln MDR 1947, 207; Dahs, Revision Rn.  469; HK / Temming, § 337 Rn.  29; LR / Franke, § 337 Rn. 154; Radtke / Hohmann / Nagel, § 337 Rn. 31. 660 HK / Temming, § 337 Rn.  29; LR / Franke, § 337 Rn.  154. AA SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 156, der sich auf materielle Begründungspflichten stützen will, die über das nach § 267 III 1 StPO geforderte Maß hinausgehen sollen. Zu dieser Frage sowie zu der Frage, ob § 267 III 1 StPO als Anknüpfungspunkt einer Überprüfung im Rahmen der Sachrüge überzeugen kann, s. sogleich unter § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (b), (c). 661 BGHSt 27, 2 (3); 24, 268; 3, 179; BGH NStZ-RR 2012, 336 (337); NJW 1986, 597 (597 f.); NStZ 1981, 299; BGH Urt. v. 02.03.2017 – 4 StR 196/16 Rn. 29 – Juris; LR / Franke, § 337 Rn. 157. Höhere Anforderungen stellt demgegenüber SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 156. 662 BGH NStZ-RR 2012, 336 (337); BGH Urt. v. 02.03.2017 – 4 StR 196/16 Rn. 29 – Juris; Urt. v. 20.04.2004 – 5 StR 87/04 Rn. 7 – Juris; OLG Stuttgart MDR 1961, 343; LR / Franke, § 337 Rn. 157. 663 BGH NStZ-RR 2005, 260; 1996, 266; LR / Franke, § 337 Rn. 156; Mösl, NStZ 1983, 160 (161). 664 BGHSt 16, 360 (364); StV 1982, 166; BayObLG HESt 3, 64 (64 f.); OLG Köln VRS 58 (1980), 23 (24); OLG Oldenburg VRS 5 (1953), 320; Dahs, Revision Rn.  427 ff., 470; KMR / Momsen, § 337 Rn. 67; Radtke / Hohmann / Nagel, § 337 Rn. 31; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 150, 159. 665 BGH StV 1981, 277; MDR 1976, 13; BGH Urt. v. 13.10.2016 – 4 StR 239/16 Rn. 83 – Juris; Beschl. v. 07.12.2011 – 4 StR 517/11 Rn. 13 f. – Juris; HK / Temming, § 337 Rn. 29. Zur Frage, inwieweit die Strafzumessung selbst auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden kann, s. oben § 4 A. II. 2. a) bb) (1). 666 BGH MDR 1973, 16; OLG Koblenz VRS 47 (1974), 256 (Ls., 257); KK / Gericke, § 337 Rn.  32; KMR / Momsen, § 337 Rn.  65; LR / Franke, § 337 Rn.  161; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 153. 667 BGH NStZ-RR 2005, 373 (374); 1999, 108; 1999, 46; 1998, 17 (17 f.); StV 1998, 636 (Ls., 636); 1992, 463 (Ls., 463); NStZ 1991, 231; 1982, 433; BGHR StPO § 267 Abs. 3 S. 1

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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sie nach dem Tathergangssachverhalt naheliegt.668 Die konkreten Anforderungen sind insgesamt jedoch sehr einzelfallbezogen und uneinheitlich.669 In Bezug auf die Kontrolle der Darstellung des Sachverhalts wird allerdings stets betont, diese dürfe nicht zu einer Überprüfung der festgestellten Tatsachen auf ihre inhaltliche Richtigkeit im Sinne ihrer Übereinstimmung mit der Wirklichkeit führen. Hierzu sei das Revisionsgericht nach dem Wesen der Revision gerade nicht berechtigt.670 Ob dieses Postulat mit der Rechtswirklichkeit übereinstimmt und damit noch umfassende Geltung beanspruchen kann, wenn die Revisionsgerichte die Sachverhaltsdarstellungen darauf überprüfen, ob sie beispielsweise mit allgemeinkundigen Tatsachen oder Erfahrungssätzen übereinstimmen, wird noch zu erörtern sein.671 In dieser Prüfung scheint zunächst ein Zugriff auf die Tatsachenfeststellungen zu liegen, der unmittelbarer ausgestaltet ist, als der bisher im Rahmen der Verfahrensrüge besprochene. Denn die Rüge lautet schlicht, dass der Sachverhalt sich nicht wie im Urteil geschildert zugetragen haben kann, weil allgemein bekannt ist, dass er sich anders zugetragen haben muss.672 Damit ergibt sich folgende These 12 Im Rahmen der erweiterten Revision prüft das Revisionsgericht das Urteil des Tatgerichts auf Widersprüche, Lücken, Unklarheiten und Verstöße gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder offenkundige Tatsachen. Dies betrifft verschiedene Ebenen der Urteilsfindung. Überprüft werden können die Ausführungen zur Beweiswürdigung sowie die Überzeugungsbildung des Tatgerichts und die hieran anschließende Feststellung von Tathergangs- und Strafzumessungssachverhalt.

Strafzumessung 8, 9, 10, 12, 17; BGH Urt. v. 13.10.2016 – 4 StR 239/16 Rn. 83 – Juris; OLG Karlsruhe StV 2012, 735; KMR / Momsen, § 337 Rn. 65; LR / Franke, § 337 Rn. 161. 668 BGHSt 3, 218 (220); BGH VRS 29 (1965), 277 (278); 19 (1960), 29 (30); 10 (1956), 213 (216); LR / Franke, § 337 Rn. 161. 669 LR / Franke, § 337 Rn. 158. 670 KK / Gericke, § 337 Rn. 28; LR / Franke, § 337 Rn. 105. 671 S. hierzu § 4 A. II. 2. b) cc) (2) (a). 672 Dazu, dass ein Verstoß gegen eine offenkundige Tatsache bzw. einen allgemeingültigen Erfahrungssatz regelmäßig die Folge hat, dass ein anderer Geschehensablauf zwingend vorgegeben ist, s. KMR / Momsen, § 337 Rn. 99.

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

bb) Entscheidungsmöglichkeiten des Revisionsgerichts Für die Frage, welche Entscheidungsmöglichkeiten dem Revisionsgericht bei einer begründeten erweiterten Revision offenstehen, ist zwischen Fehlern auf der Tatbestands- und der Rechtsfolgenebene zu differenzieren. (1) Darstellungsmängel auf Tatbestandsebene Auf Tatbestandsebene kontrolliert das Revisionsgericht im Rahmen der erweiterten Revision die Ausführungen zu Tathergangssachverhalt und Beweiswürdigung. Ergibt sich dabei ein Fehler, muss das Revisionsgericht das Urteil zusammen mit den fehlerhaften Feststellungen grundsätzlich gem. § 353 I, II StPO aufheben und nach § 354 II, III StPO zur neuen Entscheidung an das Tatgericht zurückverweisen.673 Dies ergibt sich schon daraus, dass es weder zu der Erhebung materieller Tatsachen674 noch zu einer eigenen Beweiswürdigung ermächtigt ist,675 beides aber erforderlich wird, wenn sich die Feststellungen oder die Beweiswürdigung des Tatgerichts als lückenhaft, unklar oder widersprüchlich erweisen bzw. gegen Denkgesetze verstoßen. Von der grundsätzlichen Pflicht des Revisionsgerichts, das Urteil samt den Feststellungen aufzuheben und die Sache an das Tatgericht zurückzuverweisen, wird allerdings eine Ausnahme gemacht. Das Revisionsgericht kann danach allgemeingültige Erfahrungssätze676 und allgemeinkundige bzw. gerichtskundige Tatsachen677 heranziehen, wenn gegen diese verstoßen wurde bzw. hiermit Lücken, Widersprüche oder Unklarheiten im tatrichterlichen Urteil beseitigen. Auf diese vor dem Wesen der Revision, wonach das Revisionsgericht selbst keine materiellen Feststellungen treffen darf678, zunächst erstaunlich anmutende Ausnahme679 und ihre Berechtigung ist später zurückzukommen.680 673

Weitergehend Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (281), der immer nur eine Zurückverweisung für rechtmäßig hält. 674 AK / Maiwald, Vor § 333 Rn. 5; HK / Temming, § 337 Rn. 19; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 24; W. Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (366). 675 BGHSt 41, 376 (380); 31, 264 (288); 29, 18 (20); 26, 56 (63); 10, 208 (210); BGH NJW 2003, 150 (155); StV 1992, 261 (262); BGH Beschl. v. 14.02.2017 – 4 StR 578/16 Rn. 6 – Juris; Detter, FS 50 Jahre BGH, 679 (685); Herdegen, FS Kleinknecht, 173 (176); KMR / Momsen, § 337 Rn. 74, 82; LR / Franke, § 337 Rn. 119; Rieß, FS Hanack, 397 (406, 417 f.). 676 Dies gilt wegen deren begrenzter Indizwirkung nicht für Erfahrungssätze ohne Allgemeingültigkeit, s. OGHSt 1, 42 (Ls., 43); LR / Franke, § 337 Rn. 151. 677 BGHSt 49, 34 (41 ff.); BGH Beschl. v. 09.05.1996 – 1 StR 256/96 Rn. 3 – Juris; BayObLG NJW 1988, 3165 (3166); LR / Franke, § 337 Rn. 152; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 25; ders., FS Tröndle, 551 (563 ff.); krit. Puppe, NStZ 1990, 433 (434). 678 AK / Maiwald, Vor § 333 Rn. 5; HK / Temming, § 337 Rn. 19; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 24; W. Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (366). 679 Zum Ausnahmecharakter s. AK / Maiwald, Vor § 333 Rn. 5. 680 § 4 A. II. 2. b) cc) (2) (a).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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Zu diesem Zweck dürfen die Revisionsgerichte nach überwiegender Auffassung zudem im Freibeweis überprüfen, ob ein allgemeingültiger Erfahrungssatz bestand.681 Zur Begründung wird teilweise angeführt, Erfahrungssätze seien wie Rechtssätze zu behandeln,682 teilweise werden wohl pragmatische Erwägungen zugrunde gelegt.683 Gleichwohl weist Franke darauf hin, dass sich in diesem Vorgehen ein „Bruch im System“ offenbare, wenn für diese Feststellungen das Freibeweisverfahren herangezogen werde, das normalerweise nur für prozessuale Feststellungen statthaft sei.684 Hinter dieser Bemerkung steht das Verständnis von Erfahrungssätzen als materiellen Tatsachen. Sie steht damit in Zusammenhang zu der Frage, ob die Darstellungsrüge im Rahmen der Verfahrens- oder der Sachrüge geltend zu machen ist und damit im Zusammenhang mit der dogmatischen Grundlage der erweiterten Revision. Auch auf die Frage, ob das nach der herrschenden Meinung bestehende Recht der Revisionsgerichte, allgemeingültige Erfahrungssätze im Freibeweisverfahren zu überprüfen, überzeugen kann, ist daher später zurückzukommen.685 Berichtigt das Revisionsgericht in dieser Weise die Feststellungen der Tatsacheninstanz, muss es anschließend freilich prüfen, ob die rechtliche Bewertung des Tathergangssachverhalts durch das Tatgericht noch trägt. Verneint das Revisionsgericht dies, stehen ihm die im Rahmen der klassischen Sachrüge beschriebenen Entscheidungsmöglichkeiten offen.686 (2) Darstellungsmängel auf Rechtsfolgenebene Auf Rechtsfolgenebene prüfen die Revisionsgerichte die Darstellung des Strafzumessungssachverhalts. Insofern gilt zunächst in gleicher Weise wie bei der er 681 BGHSt 45, 164 (166 ff.); 37, 89 (92 ff.); 33, 133 (136 ff.); 25, 246 (249); 23, 156 (164); 23, 8 (13 ff.); 19, 82 (84); 7, 82 (83 ff.); BGH NStZ-RR 2012, 270 (271); AK / Maiwald, Vor § 333 Rn. 5; Henke, S. 127 f.; KMR / Momsen, § 337 Rn. 106; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 24, 31; LR / Franke, § 337 Rn. 146 spricht sogar davon, dass die Revisionsgerichte hierüber Beweis erheben müssen. 682 BGHSt 31, 86 (89); KMR / Momsen, § 337 Rn. 106. In vielen Fällen setzt der BGH die Befugnis zu einer derartigen Beweiserhebung ohne jede Begründung als selbstverständlich voraus, s. BGHSt 45, 164 (166 ff.); 37, 89 (92 ff.); 33, 133 (136 ff.); 25, 246 (248 ff.); 23, 156 (164 ff.); 7, 82 (83); BGH NStZ-RR 2012, 270 (271). 683 So wohl LR / Franke, § 337 Rn. 146, der dieses Vorgehen als zulässig erachtet, da es „sinnvoll und unabdingbar“ sei. Ohne Begründung Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 31. 684 LR / Franke, § 337 Rn. 146; ähnlich AK / Maiwald, Vor § 333 Rn. 5, der in dieser Befugnis der Revisionsgerichte eine Ausnahme von dem Grundsatz erblickt, dass eine Beweiserhebung zur Schuld- und Rechtsfolgenfrage in der Revision ausgeschlossen ist. 685 S. § 4 A. II. 2. b) cc) (2) (a). 686 Denkbar sind die Schuldspruchberichtigung analog § 354 I StPO oder die Aufhebung und Zurückverweisung der Sache, §§ 353, 354 II, III StPO. S. hierzu oben § 4 A. II. 2. a) aa). Zu den möglichen Auswirkungen einer Schuldspruchberichtigung auf den Rechtsfolgenausspruch und die insofern bestehenden Entscheidungsbefugnisse des Revisionsgerichts s. umfassend oben § 4 A. II. 2. a) bb) (2).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

weiterten Revision auf Tatbestandsebene, dass die Revisionsgerichte Lücken, Widersprüche und Unklarheiten sowie Verstöße gegen offenkundige Tatsachen, Erfahrungssätze und Denkgesetze durch offenkundige Tatsachen und allgemeingültige Erfahrungssätze berichtigen dürfen.687 Möglich ist freilich auch die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung der Sache nach §§ 353, 354 II, III StPO. Es stellt sich allerdings die Frage, ob daneben auch eine eigene Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 354 I, Ia, Ib 3 StPO in Betracht kommt.688 In Bezug auf § 354 I StPO können allerdings nur das Absehen von Strafe oder die Verhängung der gesetzlich niedrigsten Strafe, sowie in Ausnahmefällen die Verhängung einer absolut bestimmten Strafe (sofern sich diese aus der Anwendbarkeit eines Regelbeispiels ergibt) relevant werden. Ein Freispruch oder eine Verfahrenseinstellung können hingegen ersichtlich nicht von den Darstellungen des Strafzumessungssachverhalts abhängen. Kann das Revisionsgericht die Darstellungsmängel des Strafzumessungssachverhalts mittels allgemeingültiger Erfahrungssätze oder offenkundiger Tatsachen berichtigen, muss nach dem oben Gesagten689 eine eigene Entscheidung des Revisionsgerichts nach §§ 354 I Fall 3–5, 354 Ia, Ib 3 StPO möglich sein. Denn oben wurde ermittelt, dass Strafzumessung Rechtsanwendung ist und unter bestimmten Voraussetzungen690 – die freilich auch hier eingehalten werden müssen – vom Revisionsgericht nach dem Wesen der Revision selbst vorgenommen werden kann. Problematisch ist aber, wie es sich verhält, wenn das Revisionsgericht die Lücken, Widersprüche oder Unklarheiten in den Strafzumessungstatsachen nicht ohne Weiteres beheben kann. Für eine Entscheidungsmöglichkeit des Revisionsgerichts nach §§ 354 I Fall 3–5, 354 Ia, Ib 3 StPO könnte sprechen, dass bei der Strafmaßrevision das Recht der Verfahrensbeteiligten festgestellt wurde, weitere Strafzumessungstatsachen vorzutragen.691 Dementsprechend könnte man überlegen, ob das Revi­ sionsgericht auch bei Widersprüchen etc. in den Strafzumessungstatsachen befugt ist, diese in einem schriftlichen Verfahren bzw. im Rahmen der Revisionshauptverhandlung auszuräumen. Es ist jedoch Folgendes zu beachten: Auch im Bereich der Strafmaßrevision prüfen die Revisionsgerichte die Einwände der Verfahrensbeteiligten im Hinblick auf den Strafzumessungssachverhalt nicht auf ihre inhaltliche Richtigkeit, sondern nur auf ihre formelle Beachtlichkeit hin. Bejahen sie diese, müssen sie die Sache zwingend an die Tatsacheninstanz zurückverweisen.692 Diese Besonderheit ergibt sich aus der Problematik, dass nach § 267 III 1 StPO nur die bestimmenden Aspekte 687

S. dazu soeben § 4 A. II. 2. b) bb) (1). Die Frage stellt sich freilich nur, wenn das Urteil allein auf der Rechtsfolgenebene Mängel aufweist. S. hierzu bereits oben § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (b) (cc) (b). 689 § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (b) (dd). 690 S. hierzu im Einzelnen § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (b) (dd) (d), (ee). 691 S. oben § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (b) (dd) (d). 692 S. oben § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (b) (dd) (d). 688

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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der Strafzumessung im Urteil wiedergegeben werden müssen.693 Das Revisionsgericht benötigt insofern also eine Möglichkeit, zu überprüfen, ob der im Urteil mitgeteilte Strafzumessungssachverhalt eine geeignete Grundlage für seine eigene Strafzumessung bildet. Diese Frage ist bei Begründetheit der erweiterten Revision von vornherein zu verneinen. Das Revisionsgericht beanstandet hier gerade, dass der Strafzumessungssachverhalt keine geeignete Grundlage für die Strafzumessung des Tatgerichts war, er kann damit auch nie eine solche für die Strafzumessung des Revisionsgerichts sein. Hieraus ergibt sich, dass bei Lücken, Widersprüchen oder Unklarheiten bzw. dem Verstoß gegen Denkgesetze im Strafzumessungssachverhalt, die nicht mittels allgemeingültiger Erfahrungssätze oder offenkundiger Tatsachen ausgeräumt werden können, eine eigene Entscheidung des Revisionsgerichts nach §§ 354 I Fall 3–5, 354 Ia, Ib 3 StPO immer ausscheidet. Diese Ergebnisse führen zu These 13 Erachtet das Revisionsgericht die erweiterte Revision als begründet, ist es grundsätzlich verpflichtet, die Sache zur neuen Verhandlung an die Tatsacheninstanz zurückzuverweisen. Eine Ausnahme wird jedoch gemacht, wenn sich der Darstellungsmangel mittels allgemeingültiger Erfahrungssätze oder offenkundiger Tatsachen beheben lässt. Über das Bestehen ersterer soll das Revisionsgericht zudem Freibeweis erheben können. Die Berechtigung dieser Ausnahmen ist noch zu prüfen. Sofern Mängel im Strafzumessungssachverhalt durch allgemeingültige Erfahrungssätze oder offenkundige Tatsachen geschlossen werden können, steht dem Revisionsgericht zudem die Entscheidung nach §§ 354 I Fall 3–5, 354 Ia, Ib 3 StPO unter den im Rahmen der Strafmaßrevision ermittelten Bedingungen offen.

cc) Dogmatische Einordnung der erweiterten Revision und Bedeutung für das Wesen der Revision Vor dem Hintergrund dieser Ergebnisse fragt sich, wie bereits angedeutet, inwiefern sich der geschilderte Prüfungsmaßstab und die Entscheidungsmöglichkeiten der Revisionsgerichte im Rahmen der erweiterten Revision in das dogmatische Konzept der Revision fassen lassen, bzw. inwiefern sie mit dem Wesen der Revision vereinbar sind oder dieses gegebenenfalls sogar modifizieren. Insofern sind zwei

693

S. oben § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (b) (dd) (g), (d).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Aspekte zu bedenken, denen sich die einzelnen Einwände gegen die erweiterte Revision jeweils zuordnen lassen. Einerseits stellt sich die Frage, ob die Revisionsgerichte durch die erweiterte Revision die Aufgaben bzw. Verantwortung übernehmen, die nach dem Wesen der Revision gerade nur den Tatgerichten zustehen soll.694 Unter diesen Aspekt fallen zum Einen die Fragen, ob die Überprüfung der tatsächlichen Feststellungen auf ihre Vollständigkeit, Vereinbarkeit mit Erfahrungssätzen etc. zu einer inhaltlichen Überprüfung der materiellen Feststellungen durch das Revisionsgericht führt,695 ob das Revisionsgericht beanstandete Lücken selbständig unter Heranziehung allgemeiner Erfahrungssätze und offenkundiger Tatsachen schließen darf696 und ob es das Bestehen solcher allgemeingültiger Erfahrungssätze im Freibeweisverfahren überprüfen kann.697 Zum Anderen lassen sich hier die Bedenken verorten, das Revisionsgericht maße sich mittels der erweiterten Revision eine eigene Beweiswürdigungskompetenz an, die ihm nach dem Wesen der Revision gerade nicht zustehe.698 Diese Bedenken werden geäußert, wenn das Revisionsgericht die fehlende Auseinandersetzung der Beweiswürdigung mit einem naheliegenden Geschehensablauf rügt699 und wenn es eine Verurteilung mit der Argumentation aufhebt, die Schlussfolgerungen des Tatgerichts seien objektiv nicht wahrscheinlich (genug) und würden sich daher als bloße Vermutung darstellen.700

694 Foth, DRiZ 1997, 201 (202, 205, 207); LR25/Hanack, Vor § 333 Rn. 1, 4, § 337 Rn. 147; Rieß, FS Fezer, 455 (460, 463); ähnlich Kühne Rn. 1076 ff. 695 Die hM stellt jedenfalls das Postulat auf, dass eine solche Überprüfung im Rahmen der erweiterten Revision nicht stattfinde, s. KK / Gericke, § 337 Rn. 28; LR / Franke, § 337 Rn. 105. AA Kühne Rn. 1080. 696 So die hM, s. BGHSt 49, 34 (41 f.); BGH Beschl. v. 09.05.1996 – 1 StR 256/96 Rn. 8 – Juris; OGHSt 1, 42 (42 f.); BayObLG NJW 1988, 3165 (3166); LR / Franke, § 337 Rn. 151 f.; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 25; ders., FS Tröndle, 551 (563 ff.); krit. Puppe, NStZ 1990, 433 (434). 697 So die hM, s. BGHSt 45, 164 (166 ff.); 37, 89 (92 ff.); 33, 133 (136 ff.); 25, 246 (249); 23, 156 (164); 23, 8 (13 ff.); 19, 82 (84); 7, 82 (83 ff.); Henke, S. 127 f.; KMR / Momsen, § 337 Rn. 106; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 24, 31. LR / Franke, § 337 Rn. 146 bezeichnet dies als – aus seiner Sicht allerdings zulässigen – „Bruch im System“; ähnlich AK / Maiwald, Vor § 333 Rn. 5, der in dieser Befugnis der Revisionsgerichte eine Ausnahme von dem Grundsatz erblickt, dass eine Beweiserhebung zur Schuld- und Rechtsfolgenfrage in der Revision ausgeschlossen ist. 698 Detter, FS 50 Jahre BGH, 679 (683); Fezer, FS Hanack, 331 (336); KK / Gericke, § 337 Rn. 29; Kühne Rn. 1077, der von einer „Usurpierung der tatrichterlichen Überzeugungsbildung“ spricht; LR25/Hanack, § 337 Rn. 147; aA Androulakis, FS Roxin II, 1369 (1381); Brause, NStZRR 2010, 329 (330); ders., NStZ 2007, 505 (507); Jähnke, FS Hanack, 355 (363); Pelz, NStZ 1993, 361 (362); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 129. 699 HK / Temming, § 337 Rn. 23; KK / Gericke, § 337 Rn. 29. 700 Foth, NStZ 1992, 444 (445 f.); Jerouschek, GA 1992, 493 (511, 514); LR / Franke, § 337 Rn. 120.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

135

Rosenau, Knauer und Hamm konstatieren insoweit, die Revision habe durch den erweiterten Zugriff der Revisionsgerichte auf die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz ihren Charakter als „reine Rechtsbeschwerde“ längst verloren,701 § 337 StPO kann daher Rosenau zufolge nicht mehr als „Schlüssel“ zum Wesen der Revision gesehen werden.702 Ob dies tatsächlich zutrifft, muss noch geklärt werden. Andererseits wird im Kontext der erweiterten Revision vorgetragen, diese führe zu einem Verschwimmen der Grenze zwischen Verfahrens- und Sachrüge.703 Hamm stuft dies sogar als wesensverändernd für die Revision ein.704 Es ist also zunächst zu prüfen, ob die erweiterte Revision tatsächlich die Grenzen von Verfahrens- und Sachrüge vermengt und bejahendenfalls, ob sich hieraus ein Wandel des Wesens der Revision ergibt. Um zu all diesen Problemkreisen Stellung nehmen zu können, soll zunächst geklärt werden, auf welcher dogmatischen Grundlage die Revisionsgerichte die Kontrolle im Rahmen der erweiterten Revision vornehmen (können). (1) Dogmatische Grundlage der erweiterten Revision Die dogmatische Grundlage der erweiterten Revision wird von der ganz überwiegenden Meinung in der Sachrüge gesehen.705 Teilwiese wird hingegen geltend gemacht, die Prüfung könne nur mittels der Verfahrensrüge dogmatisch begründet werden.706 Die jeweils zugrundeliegende Argumentation soll im Folgenden analysiert und bewertet werden.

701

Hamm, Revision Rn. 2 f.; Knauer, NStZ 2016, 1 (3 f.); Rosenau, FS Widmaier, 521 (533). Rosenau, FS Widmaier, 521 (533). 703 Barton, JuS 2007, 977 (980); Fezer, FS Hanack, 331 (338); HK / Temming, Vor §§ 333 ff. Rn. 12; Kühne Rn. 1076; LR / Franke, Vor § 333 Rn. 4, § 337 Rn. 100 f., 130; LR25/Hanack, § 337 Rn. 127; Rieß, FS Hanack, 397 (410). 704 Hamm, Revision Rn. 2 f. S. hierzu ausführlichen oben § 3 B. II. 705 RGSt 73, 246 (248 f.); 67, 289; 64, 250 (251); 61, 151 (154); BGHSt 29, 18 (20 f.); 14, 162 (164 f.); 3, 213 (215); BGH NStZ-RR 2017, 90; 2016, 144 (145); wistra 2013, 195 (196); StV 2013, 11; NStZ-RR 2012, 185 (186); NStZ 2012, 700 (701); NStZ-RR 2010, 183; Cramer, FS Peters, 239 (241); Cuypers, S. 452; Dietmeier, ZIS 2008, 101 (103); KK / Gericke, § 337 Rn. 28; KMR / Momsen, § 337 Rn. 45, 72 ff.; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 21; Otto, NJW 1978, 1 (6); W. Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (376); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 120; Willms, JR 1975, 52 (54). 706 Geerds, FS Peters, 267 (273, 275); Hamm, FS Rissing-van Saan, 195 (201); KMR / Stucken­ berg, § 261 Rn. 168; Kühne Rn. 1080; Paulus, Prozessuale Wahrheit, 109 (132); Sarstedt, FS Hirsch, 171 (180); Pfitzner, S. 14 Fn. 32. 702

136

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

(a) Rechtsprechung von RG und BGH Die Rechtsprechung nimmt die Prüfung der erweiterten Revision seit jeher im Rahmen der Sachrüge vor.707 Dabei prüfte das RG die Widersprüchlichkeit, Vollständigkeit, Klarheit sowie die Frage, ob Verstöße gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder offenkundige Tatsachen in den Urteilsgründen vorlagen, zunächst ohne jede dogmatische Begründung im Rahmen der Sachrüge.708 Teilweise wird diese Zuordnung darauf zurückgeführt, dass man die Verfahrensrüge als zu umständliches bzw. unsicheres Rechtsmittel einstufte.709 Der BGH versuchte ursprünglich einen Zugriff auf Verstöße gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze in den Urteilsgründen zu gewinnen, indem er diese als Normen des ungeschriebenen Rechts einordnete. Ein Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze sei demnach eine Rechtsverletzung im Sinne von § 337 StPO710 bzw. komme einer solchen gleich.711 Diese Argumentation stieß hingegen auf erhebliche Kritik in der Literatur712 und spielt heute keine Rolle mehr. Die nunmehr angeführten Begründungen der Rechtsprechung betreffen fast ausschließlich die Kontrolle der Ausführungen zur Beweiswürdigung durch das Revisionsgericht. Das mag daran liegen, dass die Revisionsgerichte diesbezüglich einen erhöhten Begründungsbedarf der Prüfung sehen. Denn § 267 I 2 StPO, der insofern die Anforderungen an die Urteilsbegründung des Tatgerichts regelt, ist – wie oben gesehen – lediglich als „Soll“-Vorschrift ausgestaltet. Das Tatgericht ist damit nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht verpflichtet, seine Beweiswürdigung im Urteil zu erörtern. Insofern stellte sich der BGH zunächst auf die Position, § 267 I 2 StPO konstituiere zwar keine Begründungspflicht des Tatgerichts; mache dieses aber Ausführungen in Bezug auf die Beweiswürdigung, müssten diese auch vollständig, klar und widerspruchsfrei sein sowie im Einklang mit Denkgesetzen und Erfahrungssätzen stehen.713 Denn dann müsse das Revisionsgericht auch prüfen können, ob die Beweiswürdigung gedanklich schlüssig sei.714 707

RGSt 73, 246 (248 f.); 61, 151 (154); 4, 367 (370); BGHSt 12, 311 (315 f.); BGH NStZ-RR 2017, 90; 2016, 144 (145); wistra 2013, 195 (196); StV 2013, 11; NStZ-RR 2012, 185 (186); NStZ 2012, 700 (701); 2006, 625 (627); NStZ-RR 2005, 373 (374); 2003, 240; NStZ 2000, 607 (607 f.); 1996, 401. 708 RGSt 73, 246 (248 f.); 61, 151 (154); 4, 367 (370). 709 So Frisch, FS Eser, 257 (264). 710 BGHSt 19, 82 (83); 6, 70 (72). 711 BGHSt 31, 86 (89). 712 AK / Maiwald, § 337 Rn. 8; Cuypers, S. 231 ff.; Geerds, FS Peters, 267 (272); Klug, FS Möhring, 363 (364 f.); Sarstedt, FS Hirsch, 171 (179); Eb. Schmidt, Nachtragsbd. 1, § 337 Rn. 6; Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (287 Fn. 183). 713 BGHSt 12, 311 (315 f.). 714 BGHSt 12, 311 (315 f.); 3, 213 (215).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

137

Den ersten Teil dieser Argumentation hat der BGH – wohl wiederum infolge der erheblichen Kritik aus der Literatur715 – aufgegeben. Hingegen hält er daran fest, das Revisionsgericht müsse die Beweiswürdigung auf ihre Schlüssigkeit, Widerspruchsfreiheit etc. prüfen können. Die Darstellungen der Beweiswürdigung im Urteil müssten dementsprechend so ausführlich sein, dass sie eine solche Prüfung ermöglichten.716 Betont wird auch, diese Kontrolle des Revisionsgerichts bilde die Basis, damit es seine eigentliche Aufgabe – die Kontrolle der Rechtsanwendung durch das Tatgericht – effektiv erfüllen könne.717 Diese Argumentation zieht der BGH gleichfalls heran, wenn es um die Kontrolle der Ausführungen zum Tathergangssachverhalt geht. Danach sind Feststellungen sachlich-rechtlich fehlerhaft, wenn sie nicht hinreichend die Prüfung ermöglichen, ob das Tatgericht einen gesetzlichen Tatbestand zu Recht bejaht oder verneint hat.718 Teilweise wird aus alldem der Schluss gezogen, der BGH verstehe § 267  I  2 StPO insofern als „Muss“-Vorschrift.719 Der BGH selbst folgert aus seinen Ausführungen teilweise eine sachlich-rechtliche Begründungspflicht des Tatgerichts in Bezug auf die Beweiswürdigung.720 Teilweise rekurriert er auch darauf, dass ohne eine entsprechende Prüfungsmöglichkeit des Revisionsgerichts keine ausreichende Grundlage für Angriffe der Staatsanwaltschaft bzw. der Verteidigung gegen das Urteil gewährleistet sei. Dies widerspreche aber dem „rechtsstaatlichen Geist“ des Strafprozesses.721 Verbunden hiermit ist die Argumentation der Rechtsprechung, wonach die Denkgesetze, allgemeingültigen Erfahrungssätze, offenkundigen Tatsachen, Vollständigkeit, Widerspruchsfreiheit und Klarheit die Grenzen der freien Beweiswürdigung im Sinne von § 261 StPO konstituieren.722 Hierin konkretisiert 715 Baldus, EG Heusinger, 373 (384 ff.); Meurer, FS Kirchner, 249 (261); Rieß, GA 1978, 257 (264); Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (271). 716 BGH NStZ-RR 2016, 147; 2016, 87 (88); 2015, 52 (52 f.); 2010, 182 (182 f.); BGH Urt. v. 13.07.2016 – 1 StR 128/16 Rn. 22 – Juris; Urt. v. 13.07.2016 – 1 StR 94/16 Rn. 10 – Juris; Urt. v. 30.03.2016 – 2 StR 92/15 Rn. 17 – Juris; Beschl. v. 25.02.2015 – 4 StR 39/15 Rn. 2 – Juris; Urt. v. 07.08.2014 – 3 StR 224/14 Rn. 5 – Juris; Beschl. v. 28.04.1981 – 1 StR 273/81 Rn. 4 – Juris. 717 So BGH NStZ 2014, 507 (509) für die anschließende Überprüfbarkeit der Frage, ob ein Rücktritt vom Versuch möglich war; BGHR StGB § 226 Abs. 1 Entstellung 4 für die Frage, ob die Voraussetzungen von § 226 I Nr. 3 Fall 1 StGB vorlagen. S. zum Ganzen LR / Franke, § 337 Rn. 95. Die etwas missverständliche Formulierung des BGH soll der Kontrolle im Rahmen der erweiterten Revision wohl nicht den Charakter der „Rechtskontrolle“ in Abgrenzung zur Kontrolle der eigentlichen „Rechtsanwendung“ des Tatgerichts absprechen. Präziser wäre es daher von „Rechtsanwendung im engeren Sinne“ zu sprechen. Gemeint ist damit diejenige, die auch die klassische Sachrüge nach der Konzeption des historischen Gesetzgebers vorsah. 718 BGH NStZ-RR 2013, 145 (146); StV 2013, 10; NStZ 2008, 325; BGHR StPO § 267 Abs. 1 S. 1 Sachdarstellung 3; zust. HK / Temming, § 337 Rn. 11; KK / Gericke, § 337 Rn. 20; MeyerGoßner / Schmitt, § 337 Rn. 28; Pelz, NStZ 1993, 361 (362). 719 Hamm, FS Rissing-van Saan, 195 (199). Der BGH hat eine derartige Wertung hingegen nie ausgesprochen, s. Eschelbach, FS Widmaier, 127 (133). 720 BGH NStZ-RR 2016, 147. 721 BGHSt 12, 311 (315). 722 BGHSt 25, 257 (257 f.); BGH NJW 1998, 3654; BGH Entsch. v. 27.10.1955 – 3 StR 336/55 Rn. 18 – Juris.

138

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

sich dem BVerfG zufolge der Maßstab, der aus Art. 2 II 2 GG für das faire, rechtsstaatliche Verfahren folgt.723 Indes bleibt die Frage offen, warum es sich – auch wenn von Verfassungs wegen ein Erfordernis nach der Überprüfbarkeit tatrichterlicher Urteile besteht und hierfür eine Begründung des Tatgerichts richtigerweise erforderlich ist – bei der so konstituierten Begründungspflicht um eine materiellrechtliche handelt. Auch die Argumentation, ein sachlich-rechtlicher Fehler liege mangels Überprüfbarkeit der Rechtsanwendung des Tatgerichts vor, wird in der Literatur zu Recht kritisiert. Denn für die rechtliche Qualifikation einer Pflicht als materiellrechtliche bzw. verfahrensrechtliche kann es nicht darauf ankommen, welche Konsequenzen sich ergeben, wenn das Tatgericht gegen diese Pflicht verstößt. Maßgeblich muss vielmehr sein, aus welcher Quelle sich die Pflicht ableitet.724 Ist diese Quelle verfahrensrechtlicher Natur, trifft dies auch auf die Pflicht zu; ist die Rechtsquelle eine materiell-rechtliche, gilt dies ebenfalls für die aus ihr hervorgehende Pflicht. So wird richtigerweise darauf hingewiesen, dass auch die Verpflichtungen aus dem Legalitätsprinzip bzw. dem Mündlichkeits- und Unmittelbarkeitsgrundsatz von niemandem als materiell-rechtliche Verpflichtungen eingestuft werden, obgleich sich aus ihrer Einhaltung und Verletzung Konsequenzen für das materielle Recht ergeben.725 In der ganz überwiegenden Zahl der Fälle nimmt die Rechtsprechung die Kontrolle der Beweiswürdigung726 und der Sachverhaltsdarstellung727 auf Lücken, Widersprüche, Unklarheiten, Verstöße gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder offenkundige Tatsachen hingegen ohne Begründung als selbstverständlich im Rahmen der Sachrüge vor und verweist allenfalls auf die ständige Rechtsprechung hierzu.

723

BVerfGK 1, 145 (152). Dietmeier, ZIS 2008, 101 (103); Frisch, FS Eser, 257 (278). Krit. auch AK / Maiwald, § 337 Rn. 9, demzufolge die Möglichkeit der Kontrolle eines Urteils ein Verfahrensaspekt ist, der stets unabhängig von der materiellen Richtigkeit bzw. Unrichtigkeit des tatrichterlichen Urteils zu sehen ist; Brause, NStZ 2013, 129 (132); KMR / Momsen, § 337 Rn.70. 725 Dietmeier, ZIS 2008, 101 (103); Frisch, FS Eser, 257 (278). 726 Vgl. hierzu aus neuerer Zeit nur BVerfGK 1, 145 (151); BGH NStZ-RR 2017, 90; 2016, 144 (145); wistra 2013, 195 (196); StV 2013, 11; NStZ-RR 2005, 373; 2003, 240; BGH Urt. v. 08.12.2016 – 1 StR 344/16 Rn. 17 – Juris; Urt. v. 01.12.2016 – 3 StR 331/16 Rn. 28 – Juris; Urt. v. 24.11.2016 – 4 StR 289/16 Rn. 17 – Juris; Urt. v. 22.11.2016 – 1 StR 329/16 Rn. 18 – Juris; Urt. v. 26.10.2016 – 2 StR 275/16 Rn. 12 – Juris; Urt. v. 17.08.2016 – 2 StR 562/15 Rn. 10 – Juris; Urt. v. 20.09.2012 – 3 StR 143/12 Rn. 14 – Juris. 727 S. hierzu BGH StV 2013, 10; NStZ-RR 2012, 185 (186); NStZ 2012, 700 (701); 2000, 607 (607 f.); 1996, 401; BGHR StPO § 267 Abs.  1 S.  1 Sachdarstellung 3; BGH Beschl. v. 03.02.2010 – 2 StR 458/09 Rn. 5 ff. – Juris; Beschl. v. 05.12.2008 – 2 StR 424/08 Rn. 2 – Juris. 724

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

139

(b) Literatur In der Literatur finden sich zahllose Begründungsansätze zur dogmatischen Berechtigung der erweiterten Revision. Für die Darstellung und Bewertung dieser Ansätze wird im Folgenden danach unterschieden, ob sich die Autoren jeweils für eine Einordnung der erweiterten Revision als Sach- oder Verfahrensrüge aus­ sprechen. (aa) Sa ch r üge a l s dog m a t is ch e G r u nd lage Die Mehrheit in der Literatur versteht die Sachrüge als Grundlage der erweiterten Revision und bestätigt damit im Ergebnis die von der revisionsgerichtlichen Rechtsprechung vorgenommene Einordnung. Die jeweils angeführten Begründungen werden im Folgenden zu verschiedenen übergeordneten Argumenten zusammengefasst. Hierdurch lassen sich einzelne Begründungsstränge systematisieren und bezüglich ihrer Überzeugungskraft besser bewerten. (a) Rechtsnormcharakter von Denkgesetzen

Während der BGH diese Begründung schon seit geraumer Zeit aufgegeben hat,728 wird die erweiterte Revision auch heute noch vereinzelt darauf gestützt, dass den inhaltlichen Anforderungen an die Begründung des Urteils (also der Klarheit, Wider­spruchsfreiheit, Vollständigkeit etc. der Urteilsgründe) Rechtsnormcharakter im Sinne von § 337 StPO zukomme.729 Durch die erweiterte Revision würden diese Aspekte, die grundsätzlich für die Richtigkeit im Sinne einer rationalen Begründung des Urteils maßgeblich seien, zu materiell-rechtlichen Anforderungen erhoben, deren Einhaltung im Rahmen der Sachrüge zu prüfen sei. Dies sei auch folgerichtig. Denn wenn man Vernünftigkeit und Willkürfreiheit als Voraussetzungen für ein legitimes Urteil akzeptiere, müssten diese Aspekte getrennt von formalem Verfahrensrecht behandelt werden und würden vielmehr die Voraussetzung dafür bilden, dass materielles Recht verwirklicht werden könne.730 Von diesen Rechtsregeln ließe sich zudem die inhaltlich-kommunikative Anforderung eines korrekten Verständnisses der für die Verurteilung erforderlichen Überzeugung nicht trennen. Daher sei es folgerichtig, dass auch die Einhaltung der Anforderungen an die „Gewissheit“ im Sinne von § 261 StPO mittels der Sachrüge überprüft werde.731

728

S. dazu soeben § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (a). Fischer, FS Paulus, 53 (68 f.). 730 Fischer, FS Paulus, 53 (68). 731 Fischer, FS Paulus, 53 (69). 729

140

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Zutreffend an dieser Argumentation ist sicher, dass ein unvernünftiges und willkürliches Urteil niemals als legitim oder sachgerecht eingestuft werden kann.732 Wie sich hieraus aber der Rechtsnormcharakter der Anforderungen, die im Rahmen der erweiterten Revision gestellt werden, ergibt, wird nicht beantwortet.733 Die Begründung geht vielmehr vom gewünschten Ergebnis aus und stützt hierauf Folgerungen, mit denen sie wiederum das an den Anfang gestellte Ergebnis begründet. Sie kann daher nicht überzeugen. (b) Wahrung der Einzelfallgerechtigkeit

Häufiger wird hingegen betont, die Berechtigung zur Prüfung der Revisionsgerichte im Rahmen der erweiterten Revision folge aus dem Bedürfnis nach mehr Einzelfallgerechtigkeit im Strafprozess. Durch die Kontrolle werde die Qualität der Urteilsfindung durch die Tatgerichte garantiert.734 Hierdurch würden die Revisionsgerichte Verantwortung für den Einzelfall übernehmen und der Einzelfallgerechtigkeit dienen, die das gesamte Recht bestimme.735 Paeffgen geht sogar so weit, dass er die erweiterte Revision grundsätzlich für unvereinbar mit rechtlichen Prinzipien der Revision erachtet, diese aber im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit zurücktreten lassen will.736 Sodann wird in einem weiteren Schritt teilweise angenommen, die Prüfung der erweiterten Revision könne nur dann effektiv der Einzelfallgerechtigkeit dienen, wenn sie im Wege der Sachrüge erfolge.737 Insbesondere für den „sensiblen Bereich der Beweiswürdigung“, der in unmittelbarem Zusammenhang mit der Wahrheitsfindung stehe, liege ein Ausweichen auf die Sachrüge angesichts der immer 732

Zur verfassungsrechtlichen Verankerung dieser Anforderungen s. sogleich § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (b) (aa) (z), (c). 733 Zur Kritik an der These, Denkgesetze etc. als „Rechtsnormen“ i. S. v. § 337 StPO einzuordnen s. AK / Maiwald, § 337 Rn. 8; Cuypers, S. 231 ff.; Geerds, FS Peters, 267 (272); Klug, FS Möhring, 363 (364 f.); Eb. Schmidt, Nachtragsbd. 1, § 337 Rn. 6; Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (287 Fn. 183). 734 Detter, FS 50 Jahre BGH, 679 (705); Herdegen, in: Strafprozess, 27 (46); KMR / Momsen, § 337 Rn. 72. 735 Deckers, in: Tatsachenerfassung, 131 (132); Detter, FS 50 Jahre BGH, 679 (705); Schäfer, in: Tatsachenerfassung, 103 (115). 736 Paeffgen, FG Peters, 61 (80). Dass diese dogmatische Konstruktion möglich ist, hat sich bereits im Bereich der Verfahrensrüge gezeigt. Auch dort muss die Beschränkung des Revisionsgerichts auf die Feststellung prozessualer Tatsachen zurücktreten, wenn anderenfalls sehenden Auges ein eklatanter Gerechtigkeitsverstoß hinzunehmen wäre, s. im Einzelnen § 4 A. II. 1. b) bb) (2). Erforderlich ist diese Konstruktion hier freilich nur, wenn man – anders als dies in dieser Arbeit vertreten wird, s. hierzu unten § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (c), (2) – die Befugnisse des Revisionsgerichts im Rahmen der erweiterten Revision nicht schon von dessen grundsätzlichem Prüfungsumfang als erfasst ansieht. 737 Schäfer, in: Tatsachenerfassung, 103 (115); ähnlich Dahs, FS Hamm, 41 (50 f.), demzufolge im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit der Maßstab der materiell-rechtlichen Kontrolle für die Überprüfung der Beweiswürdigung herangezogen werden muss.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

141

höheren Anforderungen an eine zulässige Verfahrensrüge aus Gerechtigkeitsgründen nahe.738 Zutreffend ist sicherlich, dass durch die erweiterte Revision eine erhöhte Kontrolle bezüglich der inhaltlichen Richtigkeit des Urteils gewährt wird und sie damit der Einzelfallgerechtigkeit dient. Ob die Verwirklichung der Einzelfallgerechtigkeit hingegen tatsächlich nur mittels der Sachrüge, nicht aber im Wege der Verfahrensrüge gewährleistet werden kann, muss noch geklärt werden.739 Im Übrigen sagt die bloße Ausrichtung auf den Zweck der Einzelfallgerechtigkeit noch nicht zwingend etwas über die Zuordnung der erweiterten Revision zur Sachrüge aus.740 (g)

Abgrenzung nach dem Urteilsinhalt

Einige Stimmen in der Literatur wollen die Frage, ob die erweiterte Revision als Verfahrens- oder Sachrüge zu behandeln ist, schlicht danach beantworten, ob sich der gerügte Fehler unmittelbar aus dem Urteil selbst ergibt.741 Wider­sprüche, Lücken und Unklarheiten der Beweiswürdigung seien gerade typischerweise dem Urteil selbst zu entnehmen. Deshalb sei die erweiterte Revision als Sachrüge einzuordnen.742 Zur dogmatischen Begründung dieser Abgrenzung wird teilweise § 344 II 2 StPO angeführt. Dieser verlange für die Geltendmachung eines Verfahrensfehlers die Angabe der den Mangel begründenden Tatsachen in der Revisionsbegründung. Wenn der Mangel aber, wie bei der erweiterten Revision, schon aus dem Urteil selbst folge, sei eine solche Forderung sinnwidrig und könne nicht gewollt sein. Daher sei die Zuordnung der erweiterten Revision zur Sachrüge die konsequente Lösung.743 Diese Argumentation kann nicht überzeugen. Sie steht einerseits im Widerspruch zum Wortlaut von § 344 II StPO,744 der gerade allein danach differenziert, ob die als verletzt gerügte Norm dem Verfahrens- oder dem materiellen Recht zuzuordnen ist. Die sodann angeordnete Pflicht zur Angabe der den Mangel begründenden Tatsachen mag zwar der Erwägung geschuldet sein, dass sich Verfahrensfehler (insbesondere nach dem Verständnis des historischen Gesetzgebers von der Revision) 738

Schäfer, in: Tatsachenerfassung, 103 (115). S. hierzu § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (c) (ff). 740 Nach dem hier entwickelten Konzept spricht die Ausrichtung auf die Einzelfallgerechtigkeit sogar eher für eine Zuordnung der erweiterten Revision zur Verfahrensrüge, s. hierzu unten § 4 B. II. 3. 741 Jähnke, FS Hanack, 355 (366); Pelz, NStZ 1993, 361; Schlothauer, StV 1992, 134 (135). 742 Jähnke, FS Hanack, 355 (366); Pelz, NStZ 1993, 361. 743 Jähnke, FS Hanack, 355 (365 f.). 744 So auch Rieß, FS Hanack, 397 (410), der von einer „ziemlich weitgehenden Missachtung des Wortlauts des § 344 II StPO“ spricht; in diese Richtung auch Walter, ZStW 128 (2016), 824 (834), demzufolge die Differenzierung zwischen Verfahrens- und Sachrüge nach dem Willen des Gesetzgebers, wie er in der Formulierung des § 344 II 1 StPO zum Ausdruck komme, über die Abgrenzung des Verfahrensrechts von dem materiellen Recht erfolgen soll. 739

142

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

in der Regel nicht aus dem Urteil selbst ergeben. Dies schließt aber nicht aus, dass Verfahrensfehler im Einzelfall aus dem Urteil selbst ersichtlich sind. Das naheliegende methodische Mittel ist in einem solchen Fall eine teleologische Reduktion von § 344 II 2 StPO,745 nicht dessen Anwendung gegen seinen Wortlaut. (d) Voraussetzung der richtigen Anwendung des materiellen Strafrechts

Ein vollkommen anderer Ausgangspunkt wird zugrunde gelegt, wenn man in einer widersprüchlichen, lückenhaften, unklaren oder im Widerspruch zu Denkgesetzen, Erfahrungssätzen bzw. offenkundigen Tatsachen stehenden Beweiswürdigung einen Verstoß gegen die Straftatbestände des materiellen Strafrechts selbst sehen will. So wird formuliert, dass „die Anwendung des richtig verstandenen Gesetzes auf einen falsch festgestellten Sachverhalt […] nicht als richtige Gesetzesanwendung verstanden werden [könne].“746 Dieser These liegt die Erwägung zugrunde, dass die Normen des materiellen Strafrechts nach ihrer Ausgestaltung stets an einen Ausschnitt der Lebenswirklichkeit anknüpfen. Hiernach soll ein Lebenssachverhalt unter den Tatbestand der Strafnorm subsumiert werden, um sodann die in der Norm vorgegebene Rechtsfolge anzuordnen.747 Problematisch sei hingegen, dass dies nicht der Ausgangspunkt des Tatgerichts sei. Dieses könne nie die Lebenswirklichkeit im Sinne der objektiven Wahrheit feststellen, sondern knüpfe für die Subsumtion unter den Tatbestand der Strafrechtsnorm an eine Rekonstruktion der Wirklichkeit an, von der es überzeugt sei. Damit dieses Vorgehen rechtmäßig sei, seien nun an sich materielle Strafrechtsnormen erforderlich, die ebenfalls an eine Rekonstruktion der Wirklichkeit anknüpften.748 Da dies auf die Normen des StGB und der Nebengesetze gerade nicht zutreffe, sei die Anwendung des materiellen Rechts auf eine Rekonstruktion der Wirklichkeit abhängig von Operationsregeln. Aus diesen Regeln ergäben sich die Voraussetzungen für eine Anwendung des materiellen Strafrechts auf die Rekonstruktion der Wirklichkeit.749 Diese Voraussetzungen bestünden nun gerade darin, dass die Beweiswürdigung als Rekonstruktion der Wirklichkeit nicht widersprüchlich, lückenhaft oder unklar sein und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder offenkundige Tatsachen verstoßen dürfe.750 Ein Verstoß gegen diese Regeln führe daher stets dazu, dass das materielle Recht auf einen Sachverhalt

745 S. hierzu Hamm, FS Rissing-van Saan, 195 (201 ff.); KMR / Stuckenberg, § 261 Rn. 168; Paulus, Prozessuale Wahrheit, 109 (132); Walter, ZStW 128 (2016), 824 (833). 746 Peters, Strafprozeß, S. 565. Ähnlich Cuypers, S. 450 f. 747 Frisch, FS Eser, 257 (281); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 120. 748 Frisch, FS Eser, 257 (281); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 120. 749 Frisch, FS Eser, 257 (285). 750 Frisch, FS Eser, 257 (282 f.); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 120.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

143

angewendet werde, auf den es nicht hätte angewendet werden dürfen, mithin zu einer unrichtigen Anwendung des materiellen Rechts i. S. v. § 337 II StPO.751 Teilweise wird ergänzend zu dieser Argumentation bemerkt, der Grund dafür, dass das materielle Strafrecht trotz richtiger Subsumtion eines Sachverhalts unter den Tatbestand allein deshalb verletzt sei, weil der Sachverhalt nicht widerspruchsfrei etc. sei, liege in der Eigenart des Strafens.752 Demnach führte es zur „Perversion der Strafe“, wenn diese aufgrund einer fehlerhaften (Begründung der) Beweiswürdigung verhängt werde. Ohne ein normgemäßes Beweisverfahren könne es keine Strafe geben, das Strafverfahrensrecht sei daher mehr materielles Recht als Verfahrensrecht und ein fehlerhaftes Beweisverfahren führe immer auch zur fehlerhaften Anwendung des materiellen Strafrechts.753 Diese Argumentation verkennt, dass es gerade die genuine Aufgabe des Verfahrensrechts ist, sicherzustellen, dass das materielle Recht auf einen Sachverhalt angewendet wird, der unter Wahrung rechtsstaatlicher Gewährleistungen ermittelt wurde754. Damit das materielle Recht überhaupt angewendet werden kann, muss zunächst mittels des Verfahrensrechts eine Tat festgestellt werden, die den Gegenstand der Anwendung bildet.755 Mit der obigen Argumentation lassen sich hingegen sämtliche Verfahrensfehler auch als Fehler des materiellen Rechts begreifen. Denn natürlich darf das materielle Recht auch nicht auf einen Sachverhalt angewendet werden, der beispielsweise unter Verstoß gegen ein Beweisverwertungsverbot oder unter Verstoß gegen die Aufklärungspflicht des Tatgerichts festgestellt wurde. Die Verfahrensrüge wäre damit gänzlich überflüssig.756 Die Argumentation kann daher nicht als dogmatische Begründung der erweiterten Revision überzeugen.

751

Frisch, FS Eser, 257 (285); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 120; zust. zum Ganzen Dietmeier, ZIS 2008, 101 (103); Erb, GA 2012, 72 (85); Keck, S. 183; i. E. zust. auch Androulakis, FS Roxin II, 1369 (1379 Fn. 44); ähnlich Bartel, S. 154. 752 Androulakis, FS Roxin II, 1369 (1379 f.). 753 Androulakis, FS Roxin II, 1369 (1380 f.). 754 Hassemer, FS StA Schleswig-Holstein, 529 (530); KK / Fischer, Einleitung Rn. 4; KMR / Stuckenberg, § 261 Rn. 168; MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 47 sprechen von der Funktion des Strafverfahrensrechts als „‚Transportriemen[]‘ vom materiellen Strafrecht hin zur Entscheidung des konkreten Einzelfalls“. SSW-StPO / Beulke, Einleitung Rn. 1 f., 4. 755 Fezer, FS Hanack, 331 (335); Gössel, in: Tatsachenfeststellung, 117 (137); KMR / Stuckenberg, § 261 Rn. 168. 756 Ebenso Gössel, in: Tatsachenfeststellung, 117 (137 f.), der insofern von einer „Ausschaltung“ der Verfahrens- durch die Sachrüge spricht und weitergehend folgert, dass dann die zutreffende Anwendung des materiellen Rechts grundsätzlich von der Richtigkeit der Feststellungen abhängen müsste, der Revision also nach diesem Konzept entgegen § 337 StPO ein unbeschränkter Zugriff auf die Feststellungen eröffnet wäre.

144 (e)

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO Schaffung von Rechtsfrieden bzw. Akzeptanz des Urteils

Überzeugender wird für die Berechtigung der Kontrolle des Urteils auf Darstellungsmängel häufig auf dessen Funktion zur Wahrung des Rechtsfriedens zurückgegriffen. Demnach wird zu Recht darauf hingewiesen, dass nur ein Urteil, das nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt bzw. nicht lückenhaft, widersprüchlich oder unklar ist, zu Rechtsfrieden führen kann.757 Denn das Urteil stellt lediglich eine Behauptung des Gerichts dar, die nur dann von den Prozessbeteiligten und der Allgemeinheit als wahr, überzeugend oder gerecht akzeptiert werden kann, wenn sie sich auf nachvollziehbare Gründe stützt.758 Die Begründung des Urteils ist damit die einzige Garantie für dessen Richtigkeit.759 Umgekehrt ist ein Urteil insbesondere für den Angeklagten inakzeptabel, wenn dieser nicht erkennen kann, ob das Gericht das Gesetz auf seinen Fall gerecht angewendet hat.760 Die Kontrolle im Rahmen der erweiterten Revision ist damit für die Akzeptanz des Urteils und die Wahrung des Rechtsfriedens erforderlich. Hingegen kann die Folgerung, dass die erweiterte Revision aus diesem Grund der Sachrüge zuzuordnen sei,761 nicht überzeugen. Dem Zusammenhang der erweiterten Revision mit dem Rechtsfrieden bzw. der Akzeptanz des Urteils lässt sich vielmehr keine eindeutige Wertung für die Einordnung als Sachrüge oder als Verfahrensrüge entnehmen. Zwar ist es richtig, dass das materielle Strafrecht der Sicherstellung eines geordneten Zusammenlebens dient.762 Hieraus kann man Implikationen auch für die Wahrung des Rechtsfriedens ableiten.763 Maßgeblich wird die Aufgabe der Sicherung des Rechtsfriedens jedoch als solche des Strafverfahrensrechts eingeordnet.764 Die Tatsache, dass die erweiterte Revision notwendig ist, um Rechtsfrieden durch Akzeptanz des Urteils zu stiften, ist damit zwar ein Anhaltspunkt für ihre rechtliche Berechtigung, kann aber allein nicht die dogmatische Grundlage der erweiterten Revision bilden. (z) Die erweiterte Revision als rechtsstaatliches Gebot

Vielfach wird die Kontrolle der erweiterten Revision auch auf ein rechtsstaatliches Gebot zurückgeführt. 757

AK / Maiwald, § 337 Rn. 8 f. Herdegen, Kolloquium Herdegen, 30 (36); Freund, FS Meyer-Goßner, 409 (428); Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (277). 759 Herdegen, Kolloquium Herdegen, 30 (36). 760 Herdegen, in: Strafprozess, 27 (35); Otto, NJW 1978, 1 (7). 761 AK / Maiwald, § 337 Rn. 9; Dahs, FS Hamm, 41 (49). 762 BVerfGE 90, 145 (174, 196, 201 f.); MüKo-StGB / Joecks, Einleitung Rn. 31; Schönke / Schröder / Eser / Hecker, Vor § 13 Rn. 1. 763 So wohl Pfeiffer, NJW 1999, 2617 (2621); Wessels / Beulke / Satzger Rn. 9. 764 BVerfGE 51, 324 (343); Beulke, StPO Rn. 6; LR / Kühne, Einleitung, Abschnitt I Rn. 106; Rieß, JR 2006, 269 (270 f.); Roxin / Schünemann, § 1 Rn. 2. 758

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

145

Insofern wird aus dem Rechtsstaatsprinzip einerseits das grundsätzliche Bedürfnis nach einer effektiven Kontrolle der tatsächlichen Feststellungen des Urteils durch die erweiterte Revision abgeleitet. So wird argumentiert, wenn schon bei geringen Grundrechtseingriffen effektiver Rechtsschutz gewährt werde, müsse dies nach dem Rechtsstaatsprinzip erst Recht bei massiven Grundrechtseingriffen gelten, wie sie im Falle von Verurteilungen vorlägen.765 In diese Richtung geht auch die bereits oben angesprochene Rechtsprechung des BGH, wonach es mit dem „rechtsstaatlichen Geist“ des Strafprozesses unvereinbar sein soll, wenn sich der Angeklagte nicht effektiv gegen möglicherweise fehlerhafte Schuldsprüche wehren könne.766 Herdegen formuliert sogar, ohne eine entsprechende Kontrollmöglichkeit werde der Angeklagte zum Objekt der nicht angreifbaren Behauptungen.767 Ob er hiermit einen Verstoß gegen die Menschenwürde, Art. 1 I GG, in den Raum stellen will, was die Formulierung durchaus nahelegt,768 bleibt hingegen offen. Andererseits wird die Kontrolle der Beweiswürdigung im Rahmen der erweiterten Revision auch für nötig erachtet, um zu gewährleisten, dass das Verfahren vor dem Tatgericht rechtsstaatlichen Anforderungen genügt. Insofern wird vorgetragen, nur wenn die Beweiswürdigung frei von Denkfehlern, Lücken, Widersprüchen etc. sei und keine falschen Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt worden seien, könne die aus Art. 6 II EMRK und dem Rechtsstaatsprinzip folgende Unschuldsvermutung rechtsfehlerfrei widerlegt werden.769 Die in der Unschuldsvermutung begründete Beweislast könne der Staat nur erfüllen, wenn die Schuld des Angeklagten rational und fehlerfrei feststehe. Die Frage, ob das Urteil dem damit formulierten rechtsstaatlichen Gebot einer einsichtigen Tatsachengrundlage genüge, sei folglich eine Rechtsfrage und der Kontrolle durch das Revisionsgericht zugänglich.770 In eine ähnliche Richtung geht die Argumentation, eine Kontrolle der Beweiswürdigung im Rahmen der erweiterten Revision sei erforderlich, um dem rechtsstaatlichen Gebot der Gleichbehandlung zu genügen, denn ohne eine entsprechende Kontrolle seien die Tatgerichte bis an die Willkürgrenze frei.771 Eine solche Freiheit der Tatgerichte bezüglich der Beweiswürdigung und Aufklärung des einzelnen 765 Erb, GA 2012, 72 (86). Weitergehend Rosenau, FS Widmaier, 521 (539), der wegen Art. 19 IV GG eine umfassende inhaltliche Kontrolle der Tatsachenfeststellungen durch das Revisionsgericht fordert. 766 BGHSt 12, 311 (315). 767 Herdegen, in: Strafprozess, 27 (46). 768 S. zur sog. „Objektformel“ des BVerfG, die für Verstöße gegen die Menschenwürde regelmäßig herangezogen wird BVerfGE 115, 118 (152 f.); 96, 375 (399); 87, 209 (228); 50, 166 (175); 45, 187 (228); 27, 1 (6); 9, 89 (95); BVerfG NJW 2015, 1083. 769 Brause, NStZ 2013, 129 (131); ders., NStZ-RR 2010, 329 (330); ders., NStZ 2007, 505 (507); Jähnke, FS Hanack, 355 (361 f.). 770 Jähnke, FS Hanack, 355 (361 f.). 771 Paeffgen, FG Peters, 61 (84, 89).

146

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Falls würde aber dazu führen, dass von einem fairen Verfahren nicht mehr die Rede sein könne.772 Einen rechtsstaatlichen Kontext betont auch das BVerfG, wenn es einen Verstoß gegen Art. 2 II 2 i. V. m. Art. 20 III GG darin begründet sieht, dass ein tatrichterliches Urteil mangels rationaler Grundlage der Beweiswürdigung keine tragfähige Basis für eine Freiheitsstrafe darstellen könne.773 Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass ein grundsätzliches verfassungsrechtliches Bedürfnis nach der erweiterten Revision insbesondere aus dem Rechtsstaatsprinzip naheliegt.774 Die Frage, wie diese verfassungsrechtliche Pflicht zur Prüfung bzw. Begründung des Urteils dazu führen kann, dass die erweiterte Revision als Sachrüge zu handhaben ist, kann dadurch freilich nicht beantwortet werden.775 (h) Verstoß gegen § 267 StPO als materiell-rechtliche Vorschrift

Diesen Schritt von der Verletzung einer verfassungsrechtlichen Pflicht zur Verletzung materiellen Rechts will Wagner leisten. Auch er greift auf das rechtsstaatliche Bedürfnis nach der erweiterten Revision zurück. Ihm zufolge soll eine entsprechende Urteilsbegründung und deren Kontrolle dem Angeklagten hin­reichenden Schutz vor der Willkür des Tatgerichts bieten.776 Die Begründung stelle insofern die Legitimation des Urteils dar und fungiere auch als Eigenkontrolle des Tatgerichts. Hierzu sei das Tatgericht bei einer Verurteilung wegen des darin liegenden Grundrechtseingriffs verpflichtet. Art und Umfang der erforderlichen Begründung ergäben sich dabei aus Art. 20 III GG.777 Diese verfassungsrechtliche Pflicht zur Begründung soll sich Wagner zufolge in § 267 StPO niederschlagen. Demnach sei für den Fall einer widersprüchlichen, lückenhaften oder unklaren Begründung der Beweiswürdigung nicht nur Art. 20 III GG, sondern auch § 267 StPO verletzt.778 § 267 StPO soll dabei eine Norm des materiellen Rechts sein, da sie nicht den Weg der Urteilsfindung betreffe.779 772

Deckers, in: Tatsachenerfassung, 131 (132); ähnlich KMR / Momsen, § 337 Rn. 75, demzufolge der staatliche Strafanspruch aufgrund des Rechtsstaatsprinzips nur über die Offenlegung der Gründe des Urteils gerechtfertigt werden kann. 773 BVerfGK 1, 145 (149 ff.). 774 S. hierzu umfassend unten § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (c). 775 Ebenso Frisch, FS Eser, 257 (279). 776 Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (279). 777 Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (278 f.); das zudem von Wagner angeführte Recht des Angeklagten auf rechtliches Gehör, Art. 103 I GG, für den Fall, dass sich dieser zur Sache geäußert habe, liefert insofern keine über Art. 20 III GG hinausgehenden Erkenntnisse und wird daher nicht behandelt. 778 Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (262, 287 f., 298). 779 Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (291); Wagner in diesem Sinne verstehend auch Dietmeier, ZIS 2008, 101 (103). Zu dieser Abgrenzungsformel des materiellen Rechts vom Verfahrensrecht s. BGH JR 1981, 432 (433); NJW 1973, 523 (524); 1964, 1234 (1235); Krause, StV 1984, 483 (486); LR / Franke, § 337 Rn. 41 und oben § 4 A. II. 1.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

147

Während die Ableitung einer Begründungspflicht des Urteils aus dem Rechtsstaatsprinzip im Einklang mit den soeben dargestellten Argumentationen steht, muss noch geklärt werden, ob sich diese Pflicht tatsächlich in § 267 StPO niederschlägt. Jedenfalls dessen Einordnung als materiell-rechtliche Vorschrift kann jedoch nicht überzeugen. Hierbei wird übersehen, dass die Urteilsgründe gerade die Dokumentation des Wegs zur Urteilsfindung sind, so dass § 267 StPO zu Recht regelmäßig als „typisch prozessuale Regelung“ eingestuft wird.780 Auch hierüber kann mithin dogmatisch nicht gerechtfertigt werden, dass die erweiterte Revision als Sachrüge behandelt wird. (q) Zwischenergebnis

Es kann somit festgehalten werden, dass die erweiterte Revision aus Gründen der Einzelfallgerechtigkeit und des Rechtsfriedens bzw. der Akzeptanz des Urteils geboten erscheint. Gezeigt hat sich auch, dass insofern eine verfassungsrechtliche Verankerung der erweiterten Revision, insbesondere der Kontrolle der Beweiswürdigung, im Rechtsstaatsprinzip naheliegt. Hingegen konnte keine überzeugende Begründung für die Einordnung der erweiterten Revision als Sachrüge gefunden werden. (bb) Ve r fa h r en sr üge a ls dog m a t is ch e G r u nd la ge Im Folgenden soll daher untersucht werden, welche Argumente für die Einord­ nung der erweiterten Revision als Verfahrensrüge vorgetragen werden, und ob diese überzeugen können. (a) Arg. e § 357 StPO

Hierzu wird einerseits § 357 StPO herangezogen. Die Norm regelt die Erstreckung der erfolgreichen Revision auf einen Mitverurteilten, der selbst kein Rechtsmittel eingelegt hat. Da § 357 StPO nach seinem Wortlaut eine „Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes“781 voraussetzt, wird die Norm allerdings nur auf Sachrügen angewendet, nicht hingegen auf Verfahrensrügen.782 780 Frisch, FS Eser, 257 (279); ähnlich Barton, JuS 2007, 977 (980); Hamm, FS Rissing-van Saan, 195 (200); vgl. auch Dietmeier, ZIS 2008, 101 (103), der darauf hinweist, § 267 StPO könne mit dem Argument, dass das Urteil den Abschluss des Verfahrens darstelle, ebenso gut dem Verfahrensrecht zugeordnet werden. 781 Hervorhebung nur hier. 782 BGHSt 46, 204 (207); BGH NStZ-RR 2012, 52; 2010, 27; 2002, 103; OLG Hamm StraFo 2004, 213; Hamm, FS Rissing-van Saan, 195 (200); KK / Gericke, § 357 Rn. 5; LR / Franke, § 357 Rn. 14; Pfeiffer, StPO, § 357 Rn. 2; SK-StPO / Wohlers, § 357 Rn. 18.

148

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Wäre die erweiterte Revision nun als Sachrüge zu handhaben, so müsste – so die Argumentation – § 357 StPO auch bei Darstellungsmängeln im Urteil angewendet werden. Dies könne aber nicht gewollt sein, denn ein Mitverurteilter, der seinerseits kein Rechtsmittel eingelegt habe, habe damit den niedrigeren Anforderungen an die Urteilsbegründung, die für den Verzicht auf Rechtsmittel aus § 267 IV StPO folgen, zugestimmt. Dann könne ihm aber eine erfolgreiche Revision, die sich gerade auf Darstellungsmängel im Urteil stütze, nicht zugutekommen.783 Die grundsätzliche These dieser Argumentation mag man überzeugend finden oder nicht.784 Jedenfalls sagt sie noch nichts darüber aus, ob die erweiterte Revision als Sach- oder Verfahrensrüge zu handhaben ist. Ähnlich wie im Rahmen von § 344 II 2 StPO wäre vielmehr zu diskutieren, ob § 357 StPO dann für den Fall der erweiterten Revision – sollte diese der Sachrüge zuzuordnen sein – teleologisch reduziert werden muss. Aus § 357 StPO kann daher keine Wertung für die Zuordnung der erweiterten Revision zur Sach- bzw. Verfahrensrüge entnommen werden. (b) Arg. a maiore ad minus e § 338 Nr. 7 StPO

Neben § 357 StPO wird zur Begründung, dass die erweiterte Revision als Verfahrensrüge zu handhaben sei, auch § 338 Nr. 7 StPO herangezogen. Demnach stellt es einen – mit der Verfahrensrüge geltend zu machenden – absoluten Revisionsgrund dar, wenn das Urteil keine Entscheidungsgründe enthält. Demgegenüber sei das Niederschreiben unzulänglicher, weil widersprüchlicher, lückenhafter, unklarer oder im Widerspruch zu Denkgesetzen, Erfahrungssätzen oder offenkundigen Tatsachen stehender Urteilsgründe aber nur eine abgeschwächte Form fehlender Urteilsgründe.785 Die dahinter stehende Problematik sei dieselbe: Sowohl bei vollkommen fehlenden als auch bei unzulänglichen Urteilsgründen habe das Revisionsgericht keine Möglichkeit zu prüfen, ob die Feststellungen ordnungsgemäß zustande gekommen seien bzw. ob die Subsumtion überzeugen könne. Wenn demnach die Pflicht, überhaupt Urteilsgründe niederzuschreiben vom Gesetz als Verfahrensrüge eingeordnet werde, müsse dies ebenso für die abgeschwächte Form der unzulänglichen Urteilsgründe gelten.786

783

Hamm, FS Rissing-van Saan, 195 (200); diese Bedenken äußert auch Jähnke, FS MeyerGoßner, 559 (568), der die erweiterte Revision aber wegen § 344 II 2 StPO dennoch als Sachrüge begreift, s. hierzu oben, § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (b) (aa) (g). 784 Für eine Anwendung von § 357 StPO auch im Falle der erweiterten Revision OLG Hamm StraFo 2004, 213; LR / Franke, § 357 Rn. 14; Meyer-Goßner / Schmitt, § 357 Rn. 8; Peters, FS Schäfer, 137 (152 f.), der § 357 I StPO in diesem Fall analog anwenden will; SK-StPO / Wohlers, § 357 Rn. 18. 785 Hamm, FS Rissing-van Saan, 195 (200 f.). 786 Hamm, FS Rissing-van Saan, 195 (201); ähnlich LR / Franke, § 337 Rn. 100, der in der Einordnung der erweiterten Revision als Sachrüge eine „Überwucherung“ der Wertung von § 338 Nr. 7 StPO sieht.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

149

Diese Wertung des Gesetzgebers, die in § 338 Nr. 7 StPO zum Ausdruck kommt, kann in der Tat ein Indiz für die Einordnung der erweiterten Revision als Verfahrensrüge sein. Allerdings ist zu bedenken, dass die Revisionsgerichte auch fehlende Urteilsgründe schon mittels der Sachrüge für revisibel halten.787 Allein genügt § 338 Nr. 7 StPO als dogmatische Grundlage der erweiterten Revision ohnehin nicht. Denn die Berechtigung der Revisionsgerichte, die Feststellungen und Beweiswürdigung des Tatgerichts überhaupt auf Darstellungsmängel zu prüfen, kann damit nicht begründet werden. (g)

Verstoß gegen §§ 267, 261 und 244 II StPO

Maßgeblich wird die Berechtigung der Revisionsgerichte zur Prüfung im Rahmen der erweiterten Revision sowie deren Einordnung als Verfahrensrüge jedoch darauf gestützt, dass die Mängel, die mittels der erweiterten Revision geltend gemacht würden, nichts Anderes seien, als die Rüge der Verletzung von §§ 267, 261 und 244 II StPO. Hierbei sind im Wesentlichen drei Argumentationsgänge zu unterscheiden. Teilweise wird angenommen, im Rahmen der erweiterten Revision würde unmittelbar eine Verletzung von § 261 StPO gerügt. Wenn das Revisionsgericht das Urteil auf Lücken, Widersprüche etc. prüfe, werde schlicht kontrolliert, ob sich der Tatrichter bei der Beweiswürdigung an die Vorgaben des § 261 StPO gehalten habe. Da § 261 StPO aber eine Verfahrensnorm sei, könne die Kontrolle der Feststellungen stets nur über die Verfahrensrüge erfolgen.788 Andere betonen, dass das Revisionsgericht mittels der erweiterten Revision gerade nur die Begründung des Urteils auf Darstellungsmängel überprüfe. Die Begründung der Beweiswürdigung sei von der Beweiswürdigung selbst zu trennen.789 Die Anforderungen an die Urteilsgründe ergäben sich aber gerade, gegebenenfalls im Wege einer erweiterten Auslegung,790 aus § 267 StPO als verfahrensrechtlicher Regelung.791

787 BGHSt 46, 204 (206); BGH NStZ-RR 1999, 45; NStZ 1993, 30; BGHR StPO § 338 Nr. 7 Entscheidungsgründe 2; OLG Hamm NStZ 2011, 238. 788 Gössel, in: Tatsachenfeststellung, 117 (136); ähnlich KMR / Stuckenberg, § 261 Rn. 168, der aber zudem einen Verstoß gegen § 267 StPO annehmen will, wenn sich der Fehler aus dem Urteil selbst ergibt. 789 Kühne Rn. 1076, 1078. 790 Hamm, FS Rissing-van Saan, 195 (200). 791 Hamm, FS Rissing-van Saan, 195 (200); Kühne Rn. 1078. Hamm, FS Rissing-van Saan, 195 (201 f.) betont allerdings, dass eine Prüfung auf Darstellungsfehler von Amts wegen durch das Revisionsgericht dennoch möglich bleibe. Die erforderliche Verfahrensrüge sei in diesem Fall konkludent in einer erhobenen Sachrüge enthalten. Ausführlich zur Frage der Anforderungen an eine entsprechende Verfahrensrüge unten § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (c) (ff).

150

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Wiederum anders sehen Teile der Literatur in den Darlegungsmängeln, die das Revisionsgericht mit der erweiterten Revision beanstandet, ein Indiz bzw. einen Beleg dafür, dass der Tatrichter die Vorgaben von §§ 261 und 244 II StPO bei der Beweiswürdigung bzw. Sachverhaltsfeststellung nicht beachtet habe.792 Denn nach dem Wesen des Erkenntnisprozesses sei das Tatgericht dazu verpflichtet, die Feststellung der Tatsachen und die Beweiswürdigung widerspruchsfrei, lückenlos etc. vorzunehmen.793 Das Revisionsgericht prüft nach dieser Konzeption also gleichfalls zunächst nur die Darstellung der Beweiswürdigung und Feststellungen im Urteil. Stellt es dort einen Mangel fest, soll dies aber gleichzeitig dazu führen, dass ein Verstoß gegen §§ 261 und 244 II StPO anzunehmen ist.794 Um eine solche Kontrolle der Darstellungen zu ermöglichen, müsse in § 267 StPO erweiternd die Anforderung hineingelesen werden, dass die Urteilsbegründung keine Darstellungsmängel im Sinne der erweiterten Revision enthalten dürfe.795 Dies führt im Ergebnis dazu, dass bei Darstellungsmängeln in der Urteilsbegründung sowohl § 267 StPO als auch §§ 261, 244 II StPO als verletzt angesehen werden.796 Ähnlich sieht auch Rieß in einem Mangel im Sinne der erweiterten Revision an sich eine Verletzung von §§ 267, 261, 244 II StPO. Eine Einordnung der erweiterten Revision als Verfahrensrüge lehnt er dennoch ab. Denn die damit verbundenen Anforderungen von § 344 II 2 StPO könnten nicht sinnvoll auf die erweiterte Revision angewendet werden, bei der der Verstoß regelmäßig aus dem Urteil selbst folge.797 Rieß, der auch die Sachrüge nicht als passende Kategorie für die erweiterte Revision erachtet,798 792

Barton, JuS 2007, 977 (980); Fezer, FS Hanack, 331 (338); Geerds, FS Peters, 267 (275); Kühne Rn. 1080. 793 Fezer, FS Hanack, 331 (338); Geerds, FS Peters, 267 (273). 794 So ausdrücklich Fezer, FS Hanack, 331 (338); Kühne Rn. 1080; ähnlich Geerds, FS Peters, 267 (275). 795 Fezer, FS Hanack, 331 (339). 796 Barton, JuS 2007, 977 (980); Fezer, FS Hanack, 331 (338 f.); Kühne Rn. 1076, 1078, 1080. Fezer, FS Hanack, 331 (339) weist allerdings apodiktisch darauf hin, dass sich die Rechtsprechung auch durch eine solche „dogmatisch korrekte“ Einordnung der Prüfungsmaßstäbe wohl nicht daran hindern lasse, die erweiterte Revision als Sachrüge zu behandeln. Dies sei schlicht dem Umstand geschuldet, dass es in der Praxis nicht hingenommen werden könne, wenn die Kontrolle der Urteilsdarstellungen davon abhinge, ob der Revisionsführer eine (zulässige) Verfahrensrüge erhoben habe. Ähnlich kommt Barton, JuS 2007, 977 (980) zu dem Schluss, dass die Rechtsprechung mittels der erweiterten Revision Verfahrensrecht überprüfbar mache, ohne dass den Anforderungen des § 344 II 2 StPO genügt werden müsse. Auf diese Aspekte wird an späterer Stelle noch eingegangen, s. § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (c) (ff). 797 Rieß, GA 1978, 257 (274); ebenso Jähnke, FS Hanack, 355 (366); s. auch LR / Franke, § 337 Rn. 100 f., der zwar die Behandlung der erweiterten Revision als Verfahrensrüge wegen der insofern gerügten Verletzung von §§ 261, 244 II StPO für dogmatisch geboten hält, es allerdings nicht hinnehmen will, dass die Kontrolle der Feststellungen dann wegen § 344 II 2 StPO allein vom Geschick des Beschwerdeführers abhängt, und daher die Behandlung als Sachrüge im Ergebnis für vorzugswürdig einstuft. 798 Insofern würde Rieß zufolge dadurch, dass das Revisionsgericht im Bereich der Sachrüge weit über den Wortlaut von § 354 I StPO hinaus eigene Entscheidungen in der Sache treffen könne, verdunkelt, dass eine solche Entscheidung im Rahmen der erweiterten Revision nie in

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

151

will diese stattdessen als Rüge sui generis verstehen.799 Dieser Schritt ist freilich nur nötig, wenn sich der Konflikt zu § 344 II 2 StPO nicht auf andere Weise lösen lässt.800 Insgesamt ist es zunächst naheliegend und konsequent, für die Fragen der erweiterten Revision an §§ 267, 261 und 244 II StPO anzuknüpfen. Denn diese Normen regeln die gerade Begründung des Urteils, die Beweiswürdigung und die Feststellung des für die Urteilsfindung maßgeblichen Sachverhalts. Zu klären bleibt, ob der Regelungsgehalt von §§ 267, 261 und 244 II StPO tatsächlich dazu führt, dass diese Normen bei einer begründeten erweiterten Revision verletzt sind. Zu fragen ist weiter, ob bzw. inwiefern es hierfür darauf ankommt, was tatsächlich Gegenstand der erweiterten Revision ist. Denn nach dem soeben Dargestellten scheint es von Bedeutung zu sein, ob das Revisionsgericht mittels der erweiterten Revision die Darstellung von Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellungen oder diese Vorgänge selbst überprüft oder ob die beiden Ebenen ohnehin untrennbar zusammenhängen. (d) Zwischenergebnis

Die Analyse der vorstehenden Argumente hat damit mit § 338 Nr. 7 StPO ein Indiz für die Einordnung der erweiterten Revision als Verfahrensrüge offenbart. Zudem hat sie gezeigt, dass als Anknüpfungspunkt hierfür die Verletzung von §§ 267, 261 und 244 II StPO in Betracht kommt. (c) Stellungnahme Nach alledem ist zunächst Folgendes festzuhalten: Anknüpfungspunkt der dogmatischen Einordnung können nicht die Denkgesetze, Erfahrungsätze, Widersprüche etc. selbst sein. Diese sind nach heute nahezu einhelliger Auffassung keine Gesetze i. S. v. § 337 StPO und solchen auch nicht gleichzustellen. Die Anforderungen der erweiterten Revision in Form von Vollständigkeit, Widerspruchsfreiheit, Klarheit und Vereinbarkeit mit Denkgesetzen, Erfahrungssätzen und offenkundigen Tatsachen werden vielmehr in bestehende Normen hineingelesen. Die Frage nach der dogmatischen Grundlage der erweiterten Revision hängt damit davon ab, auf welcher Grundlage diese Anforderungen in welche Normen hineingelesen werden.

Betracht komme. Denn dafür müsste das Revisionsgericht seine eigene Überzeugung an die Stelle derjenigen des Tatgerichts setzen, s. Rieß, GA 1978, 257 (274). 799 Rieß, GA 1978, 257 (275). 800 S. hierzu unten § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (c) (ff).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

(aa) Ve r fa ssu ngsr e cht l ich e Ve r a n ke r u ng d e r A n for d e r u ngen d e r e r weit e r t en Rev ision Insofern ist bereits deutlich geworden, dass in der erweiterten Revision vielfach ein rechtsstaatliches Gebot gesehen wird.801 Das Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 III GG, ist hierfür in zwei Ausprägungen zu beachten, die sich häufig zuwiderlaufen, in diesem Fall jedoch einheitliche Anforderungen formulieren. Einerseits folgern das BVerfG und der BGH aus dem Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit Art. 2 I GG und der objektiven Werteordnung der Grundrechte den auch in Art. 6 I EMRK formulierten Grundsatz des fairen Verfahrens.802 Dieser garantiert dem Angeklagten als Subjekt des Prozesses ein Verfahren, in dem seine Belange stets angemessen berücksichtigt werden und begründet damit allgemeine Wertvorgaben, im Rahmen welcher Grenzen und mit welchen Mitteln der Tatverdacht aufgeklärt und der Sanktionsanspruch des Staates durchgesetzt werden darf.803 Der Grundsatz des fairen Verfahrens konstituiert dabei unter anderem das Gebot der Wahrheitsfindung, das heißt, er erfordert eine Ausgestaltung des Strafverfahrens, die im Interesse des Angeklagten eine möglichst zuverlässige Erforschung der Wahrheit gewährleistet.804 Daneben stellt er rechtsstaatliche Anforderungen an die Begründung gerichtlicher Entscheidungen, die demnach ein Mindestmaß an rationaler Argumentation erfordern, so dass ihr Adressat prüfen kann, welche Aspekte für die jeweilige Entscheidung maßgeblich waren, und ob sie methodisch nachvollziehbar und unparteiisch erging.805 Andererseits ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip und dem Gewaltenmonopol des Staates das verfassungsrechtliche Interesse an der Aufklärung von Straftaten,806 das zu der verfassungsrechtlichen Garantie einer funktionsfähigen Strafrechts-

801

S. oben § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (b) (aa) (z). BVerfGE 86, 288 (317 f.); 70, 297 (308); 68, 237 (255); 66, 313 (318); 65, 171 (174); 63, 380 (390); 57, 250 (274 f.); 41, 246 (249); 39, 238 (242 f.); BVerfG NJW 2007, 499 (500); BGHSt 60, 238; BGH NStZ 2017, 59 (62); 2016, 232 (233); 2009, 581; andere Autoren wollen zusätzlich auf Art. 1 I GG zurückgreifen, s. Jarass / Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 137; Maunz / Dürig / Grzeszick, Art. 20 GG Teil VII Rn. 144; den Grundsatz des fairen Verfahrens neben dem Rechtsstaatsprinzip aus Art. 103 I GG ableiten, s. Beulke, StPO Rn. 28; Dreier / Schulze-Fielitz, Art. 20 GG Rn. 216; Volk / Engländer, § 18 Rn. 9; oder (zusätzlich) unmittelbar auf Art. 6 I EMRK zurückgreifen, s. Kühne Rn. 288; Roxin / Schünemann, § 11 Rn. 4. Diese Kontroverse ist jedoch an dieser Stelle nicht relevant, Einigkeit herrscht jedenfalls darüber, dass der Grundsatz des fairen Verfahrens ein rechtsstaatliches Gebot darstellt. 803 LR / Kühne, Einleitung Abschnitt I Rn. 106; ähnlich KK / Fischer, Einleitung Rn. 136, 139. 804 BVerfGE 86, 288 (317 f.); 80, 367 (378); 70, 297 (308); 63, 45 (61); Dreier / Schulze-Fielitz, Art. 20 GG Rn. 218; Jarass / Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 141; Maunz / Dürig / Grzeszick, Art. 20 GG Teil VII Rn. 147. 805 Dreier / Schulze-Fielitz, Art.  20 GG Rn.  221; ähnlich BVerfGE 118, 212 (241); Jarass /  Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 140. 806 BVerfGE 113, 29 (54); 107, 299 (316); 106, 28 (49); 100, 313 (389); 80, 367 (375); 77, 65 (76); Jarass / Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 142; Maunz / Dürig / Grzeszick, Art. 20  GG Teil VII Rn. 143. 802

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

153

pflege führt.807 Hiernach muss im Interesse der Allgemeinheit sichergestellt werden, dass Straftäter innerhalb der gültigen Gesetze verfolgt, verurteilt und gerecht bestraft werden.808 Daraus folgt in gleicher Weise wie aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens809 die Forderung nach der Gewährleistung einer zuverlässigen Wahrheitserforschung im Strafverfahren.810 Hieraus ergibt sich, dass ein Urteil, das auf Feststellungen oder einer Beweiswürdigung gründet, die widersprüchlich, lückenhaft oder unklar sind bzw. gegen Denkgesetze, allgemeingültige Erfahrungssätze oder offenkundige Tatsachen verstoßen, im Widerspruch zu dem Grundsatz des fairen Verfahrens und der funktionsfähigen Strafrechtspflege steht und damit im Widerspruch zum Rechtsstaatsprinzip als deren Grundlage. Denn in einem solchen Fall bringen die Feststellungen bzw. die Beweiswürdigung in den Urteilsgründen gerade zum Ausdruck, dass nicht alles getan wurde, um die Wahrheit möglichst zuverlässig zu erforschen. Dasselbe gilt, wenn ein Angeklagter aufgrund einer bloßen Vermutung verurteilt oder wegen nur abstrakter Zweifel freigesprochen wird. Im ersten Fall kann von einem fairen Verfahren, das zur Erkenntnis der Schuld geführt hat, und von einer rationalen Argumentationsgrundlage der Verurteilung nicht mehr die Rede sein. Im zweiten Fall wird die im Rechtsstaatsprinzip verbürgte Garantie einer funktionsfähigen Strafrechtspflege unterlaufen. Wenn ein Angeklagter allein aufgrund theoretischer Zweifel freigesprochen wird, die nicht mehr rational begründet sind, sondern jederzeit vorgebracht werden können, kann nicht mehr von effektiver Strafverfolgung die Rede sein. Denn macht man diese Grundlage zum Maßstab, sind Verurteilungen kaum noch möglich. In einem ersten Schritt kann damit festgehalten werden, dass sich die Anforderungen, die die Revisionsgerichte im Rahmen der erweiterten Revision an die Feststellungen und Beweiswürdigung im Urteil stellen, aus dem Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 III GG, ergeben. Diese verfassungsrechtlichen Anforderungen wirken sich unmittelbar auf die einschlägigen Vorschriften des Strafverfahrens aus. Sie sind bei der Konkretisierung der Verfahrensnormen zu beachten und werden als Auslegungs- bzw. Anwen­

807

BVerfGE 133, 168 (199); 130, 1 (26); 122, 248 (272); 109, 279 (336); 107, 299 (316); 106, 28 (49); 51, 324 (343 f.); 46, 214 (222); 33, 367 (383); Dreier / Schulze-Fielitz, Art. 20 GG Rn. 214; Jarass / Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 142; Landau, NStZ 2007, 121 (126 f.); LR / Kühne, Einleitung Abschnitt H Rn. 10 ff., Abschnitt I Rn. 110; Maunz / Dürig / Grzeszick, Art. 20 GG Teil VII Rn. 143; MüKo-StPO / Kudlich, Einleitung Rn. 87. 808 BVerfGE 133, 168 (199); 129, 208 (260); 122, 248 (272 f.); 46, 214 (222); BVerfGK 18, 193 (203); Dreier / Schulze-Fielitz, Art. 20 GG Rn. 214; MüKo-StPO / Kudlich, Einleitung Rn. 87. 809 Zum Gleichlauf der Interessen von Beschuldigtem und Allgemeinheit in diesem Punkt s. Dreier / Schulze-Fielitz, Art.  20 GG Rn.  218; MüKo-StPO / Kudlich, Einleitung Rn.  89; aA Volk / Engländer, § 18 Rn. 9. 810 BVerfGE 113, 29 (54); 109, 279 (336); 107, 299 (316); 100, 313 (389); 80, 367 (375); 77, 65 (76); 57, 250 (275).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

dungsdirektive des Rechtsanwenders der StPO verstanden.811 Verstöße gegen das einfache Recht, das sich als Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Anforderungen erweist, sind zudem vorrangig gegenüber Verstößen gegen Art. 20 III GG selbst geltend zu machen.812 Dies folgt auch daraus, dass ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens erst dann angenommen wird, wenn das Verfahren in der Gesamtschau gegen rechtsstaatlich zwingende Forderungen verstieß bzw. nach rechtsstaatlichen Grundsätzen unverzichtbare Positionen preisgab.813 Demgegenüber kann eine Verletzung einfachen Rechts in der Ausprägung, die es durch das Rechtsstaatsprinzip erfahren hat, in der Revision gerügt werden, ohne dass es auf eine Gesamtschau des Verfahrens ankäme. Erforderlich ist hier allein, dass das Urteil auf der Rechtsverletzung beruht i. S. v. § 337 I StPO, sich diese also möglicherweise auf das Urteil ausgewirkt hat.814 In einem zweiten Schritt ist daher zu fragen, in welchen einfachgesetzlichen Vorschriften sich die Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips an die Feststellungen und die Beweiswürdigung konkretisieren. Wie sich oben gezeigt hat,815 ist es naheliegend, hierfür zunächst § 261 StPO und § 244 II StPO heranzuziehen. Denn diese Vorschriften regeln die Frage, wie in einem Strafprozess die Beweiswürdigung zu erfolgen hat und die Feststellungen zu treffen sind. (bb) Kon k r et isie r u ng d e r A n for d e r u ngen d e s Re cht sst a a t sp r i n z ip s i n §  2 61 St P O Insofern ist § 261 StPO zwar als „Grundsatz der freien richterlichen Beweis­ würdigung“ überschrieben und regelt, dass das Gericht über das Ergebnis der Beweisaufnahme nach „seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung“ entscheidet. Diese Formulierung soll nach heute einhelliger Auffassung allerdings nicht dazu führen, dass das Ergebnis der Beweisaufnahme in das richterliche Belieben gestellt ist.816

811

BVerfG Beschl. v. 15.01.2015 – 2 BvR 2055/14 Rn. 14 – Juris; Jarass / Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 137; LR / Kühne, Einleitung Abschnitt I Rn. 104; MüKo-StPO / Kudlich, Einleitung Rn. 84. 812 KK / Fischer, Einleitung Rn. 135; LR / Kühne, Einleitung Abschnitt I Rn. 74; Rieß, StraFo 1995, 94 (99 f.); SSW-StPO / Beulke, Einleitung Rn. 77. 813 BVerfGE 64, 135 (145 f.); 57, 250 (275 f.); LR / Kühne, Einleitung Abschnitt I Rn. 105; MüKo-StPO / Kudlich, Einleitung Rn. 84. 814 Zu dieser Definition des „Beruhens“ i. S. v. § 337 I StPO s. bereits oben § 4 A. II. Ausführlich hierzu unten § 4 A. III. 1.  815 § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (b) (bb) (g). 816 Androulakis, FS Roxin II, 1369 (1373); Brause, NStZ-RR 2010, 329; Fezer, in: Tatsachenerfassung, 87; Fischer, FS Paulus, 53 (63); Foth, DRiZ 1997, 201 (204); Freund, FS MeyerGoßner, 409 (417); Herdegen, FS Eisenberg, 527 (542); ders., in: Strafprozess, 27 (41); Schäfer, in: Tatsachenerfassung, 103 (104); Theune, Kolloquium Herdegen, 13 (13 f.); Walter, ZStW 128 (2016), 824 (829).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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So war die Formulierung des § 261 StPO auch historisch nicht gemeint. Diese findet sich erstmals in § 19 II des preußischen Gesetzes betreffend das Verfahren in den bei dem Kammergericht und dem Criminalgerichte zu Berlin zu führenden Untersuchungen vom 17. Juli 1846. Nach § 19 II 1 des Gesetzes vom 17. Juli 1846 wurden zunächst die bisherigen positiven Beweisregeln außer Kraft gesetzt. Diese beinhalteten zum Beispiel die Regelung, dass ein Geständnis des Angeklagten oder zwei übereinstimmende Zeugenaussagen stets einen unwiderlegbaren Beweis für deren Inhalt begründeten.817 Demgegenüber sollte der Richter nunmehr gem. § 19 II 2 des Gesetzes vom 17. Juli 1846 „nach seiner freien, aus dem Inbegriffe der vor ihm erfolgten Verhandlungen geschöpften Überzeugung entscheiden, ob der Angeklagte schuldig oder nichtschuldig sei“. Die Gründe der Überzeugungsbildung waren sodann nach § 19 II 3 des Gesetzes vom 17. Juli 1846 im Urteil anzugeben. Mit der Freiheit der Beweiswürdigung war damit lediglich diejenige von den starren Beweisregeln des Inquisitionsprozesses gemeint, nicht hingegen eine von rationalen Erwägungen gelöste Überzeugung.818 § 19 II 3 des Gesetzes vom 17. Juli 1846 wurde ursprünglich nicht in die StPO übernommen, da sich zwischenzeitlich der Geschworenen-Prozess durchgesetzt hatte, in dem die Laienrichter in Anlehnung an das französische Recht allein nach ihrer „intime conviction“ über Schuld oder Unschuld des Angeklagten entscheiden sollten.819 Mit der Auflösung der Geschworenen-Gerichte durch die Emminger-Reform 1924 wurde allerdings auch das Verständnis der „intime conviction“ aufgegeben und von den Berufsrichtern verlangt, ihre Überzeugungsbildung zu begründen.820 Konsequent wird daher heute gefordert, dass die Beweiswürdigung, wie § 261 StPO sie regelt, rechtlichen Kriterien entsprechen muss.821 Verlangt werden, wie oben gesehen,822 eine intersubjektiv nachvollziehbare und rationale Begründung der

817

KK / Fischer, Einleitung Rn. 49; Sarstedt, FS Hirsch, 171; Volk / Engländer, § 18 Rn. 16. Umfassend zum Ganzen Herdegen, in: Strafprozess, 27 (41); s. auch Androulakis, FS Roxin II, 1369 (1373); Fezer, in: Tatsachenerfassung, 87 (87 f.). So wird § 261 StPO auch heute verstanden, s. BVerfGK 1, 145 (151); BGH StV 2002, 235; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 7, 26; BayObLG JR 1972, 30 (30 f.); Androulakis, FS Roxin II, 1369 (1381); Fezer, in: Tatsachenerfassung, 87; Geerds, FS Peters, 267 (274 f.); Herdegen, Kolloquium Herdegen, 30 (37 f.); ders., in: Strafprozess, 27 (41); Paeffgen, FG Peters, 61 (76); Paulus, Prozessuale Wahrheit, 109 (119); Rieß, GA 1978, 257 (264); Schäfer, in: Tatsachenerfassung, 103 (104). 819 Androulakis, FS Roxin II, 1369 (1369 f.); Fezer, in: Tatsachenerfassung, 87 (88 f.); Hamm, StV 2008, 205; Herdegen, Kolloquium Herdegen, 30 (34); Jähnke, FS Hanack, 355 (357); KK / Fischer, Einleitung Rn. 49; Nack, StV 2002, 510; Rieß, FS Hanack, 397 (404); Sarstedt, FS Hirsch, 171 (172). 820 Androulakis, FS Roxin II, 1369 (1370); Detter, FS 50 Jahre BGH, 679 (680); Hamm, in: Gutachten StPO-Reform, 628 (630); Herdegen, FS Eisenberg, 527 (542); Jähnke, FS Hanack, 355 (357); Nack, StV 2002, 510 (511). 821 Androulakis, FS Roxin II, 1369 (1373); Fezer, in: Tatsachenerfassung, 87 (89 f.); Freund, FS Meyer-Goßner, 409 (417, 425). 822 § 4 A. II. 2. b) aa) (1). 818

156

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Beweiswürdigung, die den Schluss zulässt, dass deren Ergebnis mit hoher Wahrscheinlichkeit der Realität entspricht.823 Ausgehend von diesem Aussagegehalt der Vorschrift können in § 261 StPO zwanglos die Anforderungen, die das Rechtsstaatsprinzip für ein faires Verfahren und eine funktionsfähige Strafrechtspflege an die Beweiswürdigung stellt, hineingelesen werden.824 § 261 StPO ist also unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Garantien eines fairen Verfahrens und einer funktionsfähigen Strafrechtspflege so auszulegen, dass er eine widerspruchsfreie, lückenlose und vollständige Beweiswürdigung fordert, die nicht im Widerspruch zu Denkgesetzen, Erfahrungssätzen oder offenkundigen Tatsachen steht825 und eine Verurteilung nicht auf bloße Vermutungen stützt, sie aber umgekehrt auch nicht wegen bloß theoretischer Zweifel ablehnt. Dies passt auch zur ständigen Rechtsprechung des BGH, der in den Denkgesetzen und Erfahrungssätzen die Grenze der freien Beweiswürdigung erblickt.826 (cc) Kon k r et isie r u ng d e r A n for d e r u ngen d e s Re cht sst a a t sp r i n z ip s i n §  2 4 4 I I St P O Daneben regelt § 244 II StPO, dass „das Gericht […] zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken [hat], die für die Entscheidung von Bedeutung sind“. § 244 II StPO normiert mit dieser Pflicht „zur Erforschung der Wahrheit“ das zentrale Prinzip des deutschen Strafprozesses,827 das als Teil des materiellen Rechtsstaatsprinzips ein­geordnet wird.828 Der Begriff „Wahrheit“ ist dabei in einem materiellen Sinne 823

BGHSt 41, 206 (214); 34, 29 (34); BGH NStZ-RR 2010, 144 (145); 2010, 85; NJW 1999, 1562 (1564); Detter, FS 50 Jahre BGH, 679 (684 ff.); Freund, FS Meyer-Goßner, 409 (417, 425); Herdegen, FS Eisenberg, 527 (539); ders., in: Strafprozess, 27 (30); Jähnke, FS Hanack, 355 (362); KMR / Momsen, § 337 Rn. 83; LR / Franke, § 337 Rn. 130; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 124. 824 S. hierzu auch BVerfGK 1, 145 (151 f.), das in den von der Rechtsprechung des BGH aufgestellten Begründungsanforderungen für einzelne Beweissituationen eine Konkretisierung der Maßstäbe des fairen Verfahrens sieht. 825 I. E. ebenso Barton, JuS 2007, 977 (980); Fezer, FS Hanack, 331 (338); Geerds, FS Peters, 267 (273 ff.); Gössel, in: Tatsachenfeststellung, 117 (136); Kühne Rn. 1080; so wohl auch Walter, ZStW 128 (2016), 824, der zwar zunächst im Verstoß gegen Erfahrungssätze etc. bei der Beweiswürdigung einen Verstoß gegen ungeschriebene Rechtsnormen sieht (826), diesen aber letztendlich als Verletzung von § 261 StPO einordnet (829). 826 S. hierzu BGHSt 25, 257 (257 f.); BGH NStZ-RR 2012, 369 (370); wistra 2008, 107 (108); 2008, 22 (24); NStZ-RR 2007, 43 (44); NStZ 2002, 161; 2002, 48; NStZ-RR 2000, 328; 2000, 171; NStZ 1999, 205; NJW 1998, 3654 (3655); NStZ 1987, 473 (473 f.); BGH Urt. v. 25.11.2010 – 3 StR 364/10 Rn. 5 – Juris; Entsch. v. 27.10.1955 – 3 StR 336/55 Rn. 18 – Juris und oben § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (a). 827 BVerfGE 63, 45 (61); 57, 250 (275); BVerfG NJW 2013, 1058 (1061 f.); BGHSt 23, 176 (187 f.); 10, 116 (118); 1, 94 (96); Jähnke, FS Hanack, 355 (360); LR / Becker, § 244 Rn. 39; MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 47. 828 BVerfGE 63, 45 (61); 57, 250 (275 f.); 33, 367 (383); LR / Becker, § 244 Rn. 39.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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zu verstehen als Übereinstimmung der Vorstellung mit der historischen Wirklichkeit.829 Dementsprechend ist das Gericht von Amts wegen zur bestmöglichen Aufklärung des Sachverhalts der Anklageschrift verpflichtet, ein Verzicht oder Anerkenntnis der Verfahrensbeteiligten wie im Zivilprozess ist nicht denkbar und ein Geständnis des Angeklagten nicht bindend für das Gericht.830 Diese Pflicht betrifft sowohl die Ermittlung der Tatsachen, die für die Frage relevant sind, ob der Angeklagte entsprechend der Anklage zu verurteilen oder freizusprechen ist („Tathergangssachverhalt“), als auch diejenigen Tatsachen, die für die Art und den Umfang der Rechtsfolgen maßgeblich sind („Strafzumessungssachverhalt“).831 Hierdurch bildet § 244 II StPO das Pendant zu § 261 StPO und soll sicherstellen, dass die Feststellungen des Gerichts, die aus dessen Beweiswürdigung folgen, durch eine umfassende Beweiserhebung auf einer soliden Tatsachengrundlage beruhen.832 Eine weitere Sachaufklärung wird dabei insbesondere als erforderlich erachtet, wenn die Beweisergebnisse widersprüchlich sind oder die ihnen zugrunde liegenden Beweismittel einen beschränkten oder strittigen Beweiswert haben.833 Unter Zugrundelegung dieses Inhalts wird § 244 II StPO zum Anknüpfungspunkt der Anforderungen, die das Rechtsstaatsprinzip an die Feststellungen des Tathergangs- und Strafzumessungssachverhalts stellt.834 Sind diese Feststellungen widersprüchlich, unklar oder lückenhaft oder verstoßen sie gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder offenkundige Tatsachen, hat das Gericht nicht den Sachverhalt ermittelt, wie er tatsächlich geschehen ist.835 Dies gilt insbesondere für den Widerspruch zu Erfahrungssätzen und offenkundigen Tatsachen, die regelmäßig sogar zwingend zu einem anderen Sachverhalt führen.836 Bei in sich widersprüchlichen oder gegen Denkgesetze verstoßenden Feststellungen ist zwar nicht vorgegeben, wie sich der Sachverhalt wirklich zugetragen haben muss; fest steht hingegen, dass er sich so wie angenommen nicht zugetragen haben kann. Sind die Feststellungen unklar oder lückenhaft, so hat das Tatgericht jedenfalls noch nicht seine Pflicht erfüllt, den Sachverhalt bestmöglich aufzuklären. § 244 II StPO ist somit unter Berücksichtigung des Rechtsstaatsprinzips so zu verstehen, dass die Pflicht zur Erforschung der materiellen Wahrheit nicht erfüllt 829

MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 47; Volk / Engländer, § 18 Rn. 15. BVerfGE 57, 250 (276 ff.); BGH NStZ 2014, 53 (53 f.); LR / Becker, § 244 Rn. 39; MüKoStPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 48 f., 59; SK-StPO / Frister, § 244 Rn. 10 f.; Volk / Engländer, § 18 Rn. 15. 831 LR / Becker, § 244 Rn. 40 f.; MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 52 f.; SK-StPO / Frister, § 244 Rn. 12. 832 MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 51. 833 BGH StV 2008, 233 (Ls., 234); NStZ-RR 2003, 205 (206); StV 1996, 249 (Ls., 250); LR / Becker, § 244 Rn. 47; MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn. 56. 834 S. hierzu auch BVerfGK 1, 145 (149 f.), das die Anforderungen an ein faires Verfahren unter anderem in dem Gebot der bestmöglichen Sachaufklärung nach § 244 II StPO verwirklicht sieht. 835 I. E. ebenso Barton, JuS 2007, 977 (980); Fezer, FS Hanack, 331 (338); Geerds, FS Peters, 267 (273 ff.); Gössel, in: Tatsachenfeststellung, 117 (136); Kühne Rn. 1080. 836 S. hierzu bereits oben § 4 A. II. 2. b) aa) (2). 830

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

ist, wenn die Feststellungen des Tatgerichts widersprüchlich, unklar oder lückenhaft sind, gegen Denkgesetze, allgemeingültige Erfahrungssätze oder offenkundige Tatsachen verstoßen. (dd) Sich e r st el lu ng ei ne r ef fek t iven Kont r ol le d e r ve r fa ssu ngsr e cht l ich en G a r a nt ien Die soeben dargestellten Absicherungen des Grundsatzes des fairen Verfahrens und der Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege können allerdings nur dann Wirkung entfalten, wenn ihre Einhaltung auch kontrolliert werden kann. Andernfalls würden die rechtsstaatlichen Garantien in § 261 StPO und § 244 II StPO zum „stumpfen Schwert“, denn es fehlte jede Möglichkeit, sie auch gegen den Willen des Tatgerichts effektiv durchzusetzen. Damit eine solche Kontrolle möglich ist, müssen die Vorgänge der Beweiswürdigung und die Tatsachenfeststellungen in den schriftlichen Urteilsgründen erörtert werden.837 Denn erst durch die Beschreibung von Erkenntnisvorgang und -ergebnis werden diese zu etwas „Greifbarem“, das nicht nur im Kopf des Tatrichters existiert und daher der Kontrolle durch eine höhere Instanz zugänglich ist.838 Insofern ist es zutreffend, dass allein die Urteilsgründe eine Garantie für die Richtigkeit des Urteils bieten können.839 Dabei folgt auch die Pflicht zur widerspruchsfreien, vollständigen, klaren und im Einklang mit Denkgesetzen, Erfahrungssätzen und offenkundigen Tatsachen stehenden Begründung von Beweiswürdigung und Feststellungen, die zudem erkennen lässt, dass das Tatgericht nicht aufgrund bloßer Vermutungen verurteilte, aber auch nicht allein wegen rein theoretischer Zweifel freisprach, bereits aus §§ 244 II, 261 StPO in ihrer Ausgestaltung durch Art. 20 III GG selbst.840 Denn diese rechtsstaatliche Ausgestaltung von §§ 244 II, 261 StPO muss insofern auch ihre effektive Durchsetzung selbst verbürgen, anderenfalls wäre sie wertlos. Ausdrücklich werden die Anforderungen an die Urteilsgründe daneben in § 267 StPO normiert. Dabei schreibt § 267 I 1, III 1 StPO die Darstellung des Tathergangssachverhalts sowie des bestimmenden Strafzumessungssachverhalts im Falle einer Verurteilung zwingend vor. Hingegen regelt § 267 I 2 StPO in Bezug auf die Beweiswürdigung 837 Detter, FS 50 Jahre BGH, 679 (685); Hamm, FS Fezer, 393 (396); Herdegen, in: Strafprozess, 27 (35); Jähnke, FS Hanack, 355 (360); s. hierzu auch Eschelbach, FS Widmaier, 127 (133 f.). 838 Jähnke, FS Hanack, 355 (360); Rieß, FS Hanack, 397 (407); ähnlich Herdegen, in: Strafprozess, 27 (28); Maul, FS Pfeiffer, 409 (420 f.). 839 So Herdegen, in: Strafprozess, 27 (35); ders., Kolloquium Herdegen, 30 (36). 840 Ähnlich Androulakis, FS Roxin II, 1369 (1380), der die Pflicht des Tatgerichts zur Begründung des Ergebnisses der Beweisaufnahme unabhängig von § 267 StPO aus der Natur der Sache ableiten will; Jähnke, FS Hanack, 355 (360 f.); Paulus, Prozessuale Wahrheit, 109 (123 f., 129).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

159

nur, dass die den Beweis begründenden Indiztatsachen angegeben werden sollen. Damit die Einhaltung des rechtsstaatlichen Gehalts von § 261 und § 244 II StPO kontrolliert werden kann, ist das „sollen“ in § 267 I 2 StPO jedoch als „müssen“ zu verstehen.841 Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung und allgemeinen Auffassung in der Literatur, die eine Angabe der Gründe der Beweiswürdigung im Urteil stets für erforderlich halten.842 Auch bei einem Freispruch muss nach dem Wortlaut von § 267 V 1 HS 1 StPO nur angegeben werden, ob der Angeklagte für nicht überführt erachtet wurde. Nur, wenn eine für erwiesen erachtete Tat als nicht strafbar eingestuft wird, muss das Urteil die Gründe hierfür enthalten, § 267 V 1 HS 2 StPO.843 Um zu gewährleisten, dass die Anforderungen des rechtsstaatlichen Grundsatzes einer funktionsfähigen Strafrechtspflege, die in §§ 261, 244 II StPO zum Ausdruck kommen, nicht leerlaufen, muss § 267 V 1 StPO dahin modifiziert werden, dass auch im Falle eines Freispruchs anzugeben ist, welche Tatsachen das Gericht für erwiesen erachtete, welche Beweiswürdigung diesen jeweils zugrunde liegt und warum das Gericht nicht zu der für eine Verurteilung erforderlichen Überzeugung gelangen konnte.844 Dies sind im Wesentlichen diejenigen Anforderungen, die die Rechtsprechung an freisprechende Urteile stellt.845 Fehlen daher jegliche Ausführungen zu Beweiswürdigung oder Sachverhalts­ darstellung, ist zudem § 267 I 1, 2 bzw. III 1 bzw. V 1 StPO verletzt. Dass die Darstellungen nicht widersprüchlich etc. sein dürfen, folgt hingegen wie gesehen bereits unmittelbar aus §§ 244 II, 261 StPO.

841

Ähnlich KMR / Momsen, § 337 Rn. 75, der aus §§ 267 I, 338 Nr. 7, 34 StPO und dem Rechtsstaatsprinzip die Pflicht des Tatgerichts folgert, die Beweiswürdigung in Urteil darzustellen. Teilweise wird dies auch daraus gefolgert, dass mit dem Entfall der Geschworenen-Gerichte auch der Zweck von § 267 I 2 StPO entfiel, s. Nack, StV 2002, 510 (511); Otto, NJW 1978, 1 (7). Paulus, Prozessuale Wahrheit, 109 (123) will hieraus sogar die Unwirksamkeit von § 267 I 2 StPO ableiten. 842 BVerfGK 1, 145 (151 f.); BVerfG NJW 2004, 209 (210); BGH NStZ-RR 2013, 53; 2013, 51; 2006, 243 (244); 2004, 238 (239); StV 2002, 235 (Ls., 235); Detter, FS 50 Jahre BGH, 679 (687 ff.); Fezer, erweiterte Revision, S. 9, 51; ders., in: Tatsachenerfassung, 87 (94, 97); Frisch, FS Eser, 257 (287 f.); Hamm, FS Rissing-van Saan, 195 (199); HK / Temming, § 337 Rn. 20 f.; KMR / Momsen, § 337 Rn. 76; Maul, FS Pfeiffer, 409 (412); Nack, StV 2002, 510 (511); Schäfer, in: Tatsachenerfassung, 103 (114 f.). 843 Hierzu auch Hamm, in: Gutachten StPO-Reform, 628 (631). 844 So auch Brause, NStZ 2013, 129 (133); ders., NStZ-RR 2010, 329 (330 f.), der dies daraus ableitet, dass das Tatgericht nur durch entsprechende Ausführungen im Urteil seine Aufgabe erfüllen könne, eine Entscheidung über die Strafbarkeit des Angeklagten zu treffen. 845 BGHSt 52, 314 (315); BGH NStZ-RR 2016, 380 (381); 2014, 56; NStZ 2009, 512 (Ls., 513); NJW 1980, 2423; BGHR StPO § 267 Abs.  5 Freispruch 5, 7, 11; BGH Urt. v. 23.11.2016 – 2 StR 222/16 Rn. 8 – Juris; Urt. v. 16.06.2016 – 1 StR 50/16 Rn. 9 – Juris; Urt. v. 11.02.2012 – 2 StR 482/11 Rn. 12 ff. – Juris; Urt. v. 30.09.2010 – 4 StR 150/10 Rn. 25 ff. – Juris; Urt. v. 01.02.2007 – 4 StR 474/06 Rn. 9 – Juris; Urt. v. 13.01.2005 – 4 StR 422/04 Rn. 15 – Juris; s. hierzu auch Detter, FS 50 Jahre BGH, 679 (683).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Dies führt aber dazu, dass es für den Maßstab der Kontrolle irrelevant ist, ob das Revisionsgericht im Rahmen der erweiterten Revision die Darstellung der Feststellungen und Beweiswürdigung oder die Feststellungen und die Beweiswürdigung selbst überprüft. Insofern folgen für beide Aspekte die Anforderungen unmittelbar aus §§ 244 II, 261 StPO. Die Frage, ob die Feststellungen bzw. die Beweiswürdigung, wie sie sich aus dem Urteilstext ergeben, tatsächlich mit dem übereinstimmen, was der Richter seiner Urteilsfindung gedanklich zugrunde legte,846 die nie zuverlässig beantwortet werden kann, kann damit offenbleiben. (ee) Zw is ch ene rgebn is Die vorstehenden Ausführungen haben damit zu folgender dogmatischer Grundlage der erweiterten Revision geführt: Sind die Ausführungen im Urteil bezüglich der Feststellungen des Tatgerichts zu Tathergangs- oder Strafzumessungssachverhalt widersprüchlich, unklar, lücken­ haft, verstoßen sie gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder offenkundige Tatsachen, so ist § 244 II StPO verletzt. Finden sich derartige Mängel hingegen bei den Ausführungen des Urteils zur Beweiswürdigung oder ergeben diese, dass das Tatgericht den Angeklagten auf Grund einer bloßen Vermutung verurteilte bzw. wegen lediglich theoretischer Zweifel freisprach, ist gegen § 261 StPO verstoßen worden. Fehlen Ausführungen zur Beweiswürdigung oder den Sachverhaltsfeststellungen vollends, ist zudem § 267 I 1, 2 bzw. III 1 bzw. V 1 StPO verletzt. Alle Vorschriften betreffen den Weg, auf dem das Tatgericht zum Urteil gelangt, und sind damit dem Verfahrensrecht zuzuordnen. Ein Verstoß gegen sie kann folglich nur mittels der Verfahrensrüge geltend gemacht werden. Die erweiterte Re­ vision ist damit als Verfahrensrüge einzuordnen. (ff) Be d en ken gegen d ie vorge st el lt e Kon z e pt ion Gegen die Einordnung der erweiterten Revision als Verfahrensrüge werden jedoch – teilweise auch von Autoren, die diese dogmatisch grundsätzlich für richtig halten847 – 846 S. zu dieser Frage BGH NJW 1992, 2840 (2841); Dahs, FS Hamm, 41 (51); Erb, GA 2012, 72 (83); Fezer, erweiterte Revision, S. 9; Fischer, FS Paulus, 53 (67); Frisch, FS Eser, 257 (279); Hamm, FS Rissing-van Saan, 195 (196); ders., StV 2008, 205 (209); Kühne Rn. 1076; Maul, FS Pfeiffer, 409 (413); Rieß, FS Fezer, 455 (468); Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (263 ff.). 847 Fezer, FS Hanack, 331 (339); LR / Franke, § 337 Rn. 101, der die Einordnung der erweiterten Revision als Verfahrensrüge für „dogmatisch geboten“ hält; Karl, S. 249, die eine methodische Begründung der erweiterten Revision als Sachrüge als schwer einstuft.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

161

Bedenken vorgebracht. Ausgangspunkt ist dabei § 344 II 2 StPO, wonach die Begründung einer Verfahrensrüge die den Mangel begründenden Tatsachen angeben muss. Diese Vorschrift hat die Rechtsprechung seit langem zum Anlass genommen, um die Anforderungen an eine zulässige Verfahrensrüge stetig zu erhöhen.848 Dies hat dazu geführt, dass die Erfolgsrate von Verfahrensrügen erheblich geringer ist als diejenige von Sachrügen.849 Aufgrund dieser Ausgangslage wird ausgeführt, dass die Revisionsgerichte „gute Gründe“ hätten, für die erweiterte Revision auf die Sachrüge auszuweichen, um die Feststellungen und Beweiswürdigung des Tatgerichts von Amts wegen und unabhängig vom Geschick des Revisionsführers prüfen zu können.850 Dies liege in dem sensiblen Bereich der Beweiswürdigung, der für die Wahrheitsfindung unmittelbar von Bedeutung sei, aus Gerechtigkeitsgründen sogar nahe.851 Tatsächlich ist zu bedenken, dass die Rüge der erweiterten Revision letztlich Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips durchsetzt. Würde diese Rüge von schwer überwindbaren Zulässigkeitskriterien abhängen, könnte in gleicher Weise ein „Leerlauf“ dieser verfassungsrechtlichen Garantien drohen, wie bei gänzlich fehlender Kontrollmöglichkeit ihrer Befolgung. Die Lösung liegt in einem weiteren Einwand, der aus § 344 II 2 StPO abgeleitet wird. Insofern wird angeführt, die Behandlung der erweiterten Revision als Verfahrensrüge sei deshalb unstimmig, weil § 344 II 2 StPO nicht zu deren Situation passe. Die Anforderungen des § 344 II 2 StPO könnten nicht sinnvoll auf die erweiterte Revision angewendet werden, denn die dort gerügten Mängel folgten regelmäßig schon aus dem Urteil selbst.852 Tatsächlich verfolgt § 344 II 2 StPO den Zweck, dem Revisionsgericht im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung der Verfahrensrüge den umfassenden Blick in die Akten der Sache zu ersparen, der für gewöhnlich nötig ist, um festzustellen, ob gegen Verfahrensrecht verstoßen wurde.853 Richtig ist auch, dass sich die Mängel der Feststellungen oder Beweiswürdigung, die im Rahmen der erweiterten Revi 848 Dahs, FS Hamm, 41 (48); Fezer, FS Hanack, 331 (343 ff., 349); Rieß, FS Hanack, 397 (409); s. hierzu umfassend die Nachweise oben Fn. 166. 849 Fezer, FS Hanack, 331 (350); Frisch, FS Fezer, 353 (365); Rieß, FS Hanack, 397 (408 f.); s. auch die prozentualen Angaben zum Erfolg von Verfahrensrügen bei Barton, FS Fezer, 333 (339). 850 LR / Franke, § 337 Rn. 101; Schäfer, StV 1995, 147 (153); ebenso Karl, S. 249; s. auch Fezer, FS Hanack, 331 (339), der aus diesem Grund darauf hinweist, dass sich eine dogmatisch korrekte Einordnung der erweiterten Revision als Verfahrensrüge in der Praxis nicht durchsetzen könne. 851 Schäfer, StV 1995, 147 (153); s. auch Frisch, FS Fezer, 353 (376), der darauf verweist, dass durch die Behandlung der erweiterten Revision als Sachrüge die soziale Gerechtigkeit verwirklicht werde, da für die Erhebung der Sachrüge anders als für die der Verfahrensrüge kein kostspieliger Verteidiger erforderlich sei; ebenso Maul, FS Pfeiffer, 409 (423). 852 Jähnke, FS Hanack, 355 (366); Rieß, GA 1978, 257 (274). 853 So schon die Materialien der StPO, s. Hahn, 3.  Band, 1. Abteilung, S.  254; s. zudem BeckOK-StPO / Wiedner, § 344 Rn. 1; Cuypers, S. 316; Fezer, FS Hanack, 331 (342); KK / Gericke, § 344 Rn. 32; KMR / Momsen, § 344 Rn. 22; SK-StPO / Frisch, § 344 Rn. 45; Walter, ZStW 128 (2016), 824 (832).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

sion gerügt werden, aus dem Urteil selbst ergeben, sie werden gerade anhand der Urteilsbegründung festgestellt. Der von § 344 II 2 StPO verfolgte Zweck, dem Revisionsgericht mit einer umfassenden Sichtung der Akten erhebliche Arbeit bei der Zulässigkeitsprüfung zu ersparen, ist damit bei der erweiterten Revision hinfällig. Dies führt aber nicht dazu, dass die erweiterte Revision als Sachrüge zu behandeln ist. Vielmehr wird zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Rüge auch eine Verfahrensrüge sein kann, ohne dass sie den Anforderungen von § 344 II 2 StPO genügen muss, wenn sich der Fehler schon aus dem Urteil selbst ergibt. Denn dann ist der mit § 344 II 2 StPO verfolgte Zweck obsolet geworden.854 Methodisch bedeutet dies nichts anderes als eine teleologische Reduktion von § 344 II 2 StPO für all diejenigen Fälle, in denen der Verfahrensfehler bereits unmittelbar aus dem Urteilstext selbst folgt.855 Eine nähere Begründung der Verfahrensrüge ist dann nicht erforderlich. Die wegen § 344 II 2 StPO gegen die Einordnung der erweiterten Revision als Verfahrensrüge erhobenen Bedenken können daher nicht durchgreifen. Ob man für die Erhebung der erweiterten Revision dennoch die Erhebung der Sachrüge ausreichen lässt, die insofern in eine Verfahrensrüge umgedeutet werden kann,856 oder, was naheliegender scheint und im Übrigen für den Revisionsführer keine nennenswerte Belastung darstellen würde, die Erhebung einer „allgemeinen Verfahrensrüge“857 fordert,858 ist eine Frage der Praktikabilität, die auf die dogmatische Grundlage der erweiterten Revision und das Wesen der Revision keine Auswirkungen hat.

854 Paulus, Prozessuale Wahrheit, 109 (132). S. auch Barton, JuS 2007, 977 (980), der darauf hinweist, dass die Rechtsprechung mittels der erweiterten Revision Verfahrensrecht überprüfbar mache, ohne dass den Anforderungen des § 344 II 2 StPO genügt werden müsste. Ähnlich Cuypers, S. 316, der es als „unnützen Formalismus“ einstuft, wenn auf § 344 II 2 StPO bestanden würde, obwohl der Mangel schon aus den Urteilsgründen selbst folgt; Sarstedt, FS Hirsch, 171 (180), der den Verzicht auf die Anforderungen des § 344 II 2 StPO aus diesem Grund als zulässige richterliche Rechtsfortbildung einstuft. 855 Hamm, FS Rissing-van Saan, 195 (201 ff.); KMR / Stuckenberg, § 261 Rn. 168; Paulus, Prozessuale Wahrheit, 109 (132); Walter, ZStW 128 (2016), 824 (833). 856 So Hamm, FS Rissing-van Saan, 195 (201 f.); KMR / Stuckenberg, § 261 Rn. 168. Zweifelhaft scheint hingegen, dass der BGH – wie Hamm, FS Rissing-van Saan, 195 (200) annimmt – schon jetzt auf diese Weise vorgeht und sich dabei lediglich missverständlich ausdrückt. 857 Analog zur allgemeinen Sachrüge würde für die Zulässigkeit der Verfahrensrüge schlicht die Formulierung genügen: „Gerügt wird die Verletzung formellen Rechts.“ (ähnlich Jähnke, FS Hanack, 355 (365)), wobei nähere Ausführungen freilich nicht ausgeschlossen sind und dem Erfolg der Rüge häufig zuträglich sein werden. 858 So KK / Gericke, § 337 Rn. 27, der darauf hinweist, dass auch, wenn sich der Verfahrensfehler unmittelbar aus dem Urteil selbst ergebe, die Erhebung der Verfahrensrüge erforderlich sei, diejenige der Sachrüge dann hingegen nicht genüge.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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(gg) Zu sa m m en fa ssu ng Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich insgesamt folgende These 14 Die erweiterte Revision ist eine Verfahrensrüge. Gerügt wird die Verletzung von §§ 261, 244 II StPO in ihrer Ausgestaltung durch das Rechtsstaatsprinzip. Da die Verfahrensverstöße allerdings bereits aus dem Urteil selbst folgen, ist § 344 II 2 StPO teleologisch zu reduzieren, so dass keine nähere Begründung der Rüge für deren Zulässigkeit erforderlich ist. Ausgehend von dieser These sollen im Folgenden die Fragen beantwortet werden, ob die erweiterte Revision tatsächlich zu einer Verschiebung der Verantwortungsbereiche von Tatgericht und Revisionsgericht und zu einem Verschwimmen der Grenzen zwischen Sach- und Verfahrensrüge führt und hierdurch das Wesen der Revision verändert. (2) Verwischen der Grenzen von Aufgaben- und Verantwortungsteilung zwischen Revisions- und Tatgericht Vielfach wird gerügt, durch die erweiterte Revision übernehme das Revisionsgericht Aufgaben und Verantwortung, die ihm nach dem Wesen der Revision gerade nicht zustünden.859 Wie oben gesehen, werden diese Bedenken damit begründet, das Revisionsgericht nehme im Rahmen der erweiterten Revision eine inhaltliche Kontrolle der materiellen Feststellungen des Tatgerichts vor und maße sich eine eigene Beweiswürdigungskompetenz an.860 (a) Inhaltliche Überprüfung der materiellen Feststellungen mittels der erweiterten Revision? Die Kritik, das Revisionsgericht prüfe in der erweiterten Revision die materiellen Feststellungen des Tatgerichts auf ihre inhaltliche Richtigkeit, wird teilweise da­ rauf gestützt, dass insofern die Tragfähigkeit der Feststellungen selbst einer Kontrolle unterzogen werde. Dies sei aber nur möglich, wenn dem Revisionsgericht der unmittelbare Zugriff auf die Feststellungen eröffnet werde.861 Teilweise wird 859

Foth, DRiZ 1997, 201 (202, 205, 207); LR25/Hanack, Vor § 333 Rn. 1, 4, § 337 Rn. 147; Rieß, FS Fezer, 455 (460, 463); ähnlich Kühne Rn. 1076 ff. 860 S. oben § 4 A. II. 2. b) cc). 861 Rieß, FS Fezer, 455 (459 f.).

164

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

auch angeführt, die Revisionsgerichte konstruierten im Rahmen der erweiterten Revision eine Gesetzesverletzung, um Kritik an den tatsächlichen Feststellungen des Tatgerichts üben zu können.862 Wie bereits gesehen, ist es mit dem Wesen der Revision grundsätzlich nicht vereinbar, dass das Revisionsgericht die materiellen Feststellungen des Tatgerichts direkt auf ihre inhaltliche Richtigkeit hin überprüft. Allerdings gilt dies nicht uneingeschränkt. Für die Verfahrensrüge ist es gerade kennzeichnend, dass das Revisionsgericht durch die Kontrolle der Verfahrensvorschriften mittelbar die Richtigkeit der materiellen Feststellungen des Tatgerichts infrage stellen kann, wenn diese nicht verfahrensgemäß getroffen wurden.863 Es wurde aber soeben festgestellt, dass die erweiterte Revision eine Verfahrensrüge ist, mittels derer bezüglich der Feststellungen des Tatgerichts die Einhaltung von § 244 II StPO in seiner Ausprägung durch den Grundsatz des fairen Verfahrens und der funktionsfähigen Strafrechtspflege überprüft wird. Widerspruchsfreiheit etc. sind dabei Anforderungen, die aus der verfahrensrechtlichen Norm in ihrer verfassungsrechtlichen Prägung folgen. Zwar wurde oben angemerkt, dass der Zugriff der Revisionsgerichte hier unmittelbarer erscheine als in anderen Fällen der Verfahrensrüge.864 Dies liegt hingegen schlicht daran, dass § 244 II StPO insofern neben formellen Anforderungen zum Umfang der Erhebung von Beweisen als Grundlage der Feststellungen auch inhaltliche Anforderungen an die Feststellungen selbst stellt. Diese Besonderheit ist der Ausprägung der Norm durch das Rechtsstaatsprinzip geschuldet. Dies mag ungewöhnlich erscheinen, fügt sich aber in das Wesen der Revision ein. Insofern wird zu Recht darauf hingewiesen, auch im Rahmen der erweiterten Revision bilde stets eine Gesetzesverletzung den Ausgangspunkt des Revisionsgerichts, auf deren Grundlage sodann die Tatsachenfeststellungen des Tatgerichts mittelbar infrage gestellt würden.865 Auch die Befugnis des Revisionsgerichts, mittels Beweisaufnahme selbst zu klären, ob ein allgemeingültiger Erfahrungssatz besteht, wird teilweise als „Bruch im System“ gesehen, der allerdings ohne Begründung für zulässig erachtet wird.866 Teilweise wird diese Befugnis der Revisionsgerichte damit begründet, dass Erfahrungssätze von der Rechtsprechung wie Rechtssätze behandelt würden.867 Insofern sei es angemessen, wenn über das Bestehen eines allgemeingültigen Erfahrungssatzes Beweis erhoben werden könne. Diese Folgerung wird auch daraus 862

Fezer, erweiterte Revision, S. 52; ähnlich Paeffgen, FG Peters, 61 (80), der die Befugnis der Revisionsgerichte, die Darstellungen des Tatgerichts auf Verstöße gegen Erfahrungssätze zu überprüfen, vor dem Hintergrund der Irrevisibilität von Tatsachen als „zweifelhaft“ und „[i] m Gesetz […] nirgends angelegt“ bezeichnet. 863 S. hierzu umfassend oben § 4 A. II. 1. b) aa). 864 § 4 A. II. 2. b) aa) (2). 865 So Geerds, FS Peters, 267 (276 f.). 866 LR / Franke, § 337 Rn. 146. 867 KMR / Momsen, § 337 Rn. 106.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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gezogen, dass ein Urteil, das mit der allgemeinen Lebenserfahrung unvereinbar ist, niemals seine Funktion, Rechtsfrieden herbeizuführen, erfüllen könne.868 Einen „Bruch im System“ stellt die Beweiserhebung über das Bestehen allgemeingültiger Erfahrungssätze allerdings nur dar, wenn die Revisionsgerichte damit mehr dürfen als sonst im Rahmen der Verfahrensrüge. Insofern klären die Revisionsgerichte im Freibeweis, wie das Verfahren tatsächlich ablief und ob vor diesem Hintergrund ein Verfahrensverstoß zu bejahen ist.869 Die Frage, ob das Tatgericht im Rahmen der Tatsachenfeststellungen allgemeingültige Erfahrungssätze berücksichtigt hat, betrifft aber ebenfalls die Einhaltung der Voraussetzungen einer Verfahrensvorschrift, nämlich von § 244 II StPO in seiner verfassungsrechtlichen Ausgestaltung. Daher muss das Revisionsgericht für eine effektive Kontrolle nachprüfen können, ob ein allgemeingültiger Erfahrungssatz bestand. Zu beachten ist jedoch die bereits angesprochene Besonderheit, dass § 244 II StPO aufgrund seiner Prägung durch das Rechtsstaatsprinzip insofern inhaltliche Anforderungen an die Tatsachenfeststellungen stellt. Der Beweis über das Bestehen eines allgemeingültigen Erfahrungssatzes führt daher regelmäßig dazu, dass entweder die Tatsachenfeststellungen des Tatgerichts bestätigt oder als nicht tragfähig eingestuft werden, wobei in diesem Fall häufig gerade andere Feststellungen als erwiesen erachtet werden. So wurde die Revision eines Angeklagten, der am Steuer seines Fahrzeugs eingeschlafen und auf die falsche Fahrbahn geraten war, wo er einen Unfall verursachte, bei dem seine Beifahrerin starb, als unbegründet zurückgewiesen. Das Tatgericht hatte die Verurteilung des Angeklagten wegen fahrlässiger Tötung allein auf den allgemeingültigen Erfahrungssatz gestützt, dass vor dem Einschlafen am Steuer regelmäßig Ermüdungserscheinungen auftreten würden, die der Angeklagte bemerken und zum Anlass für eine Pause hätte nehmen müssen. Der BGH bestätigte auf die Vorlage nach § 121 II GVG des mit der Sache befassten Bayerischen Obersten Landesgerichts das Bestehen eines solchen allgemeingültigen Erfahrungssatzes.870 Der Beweis über das Bestehen eines allgemeingültigen Erfahrungssatzes betrifft damit regelmäßig die Kontrolle von Tatsachen, die sich unmittelbar auf die Strafund Schuldfrage auswirken, mithin diejenige materieller Tatsachen.871 Es liegt damit eine ähnliche Situation vor, wie im Fall der doppelrelevanten Tatsachen.872 868

Fezer, Möglichkeiten, S. 94 ff.; KMR / Momsen, § 337 Rn. 106a. S. oben § 4 A. II. 1. b) aa). Zu den Grenzen der Nachprüfbarkeit s. § 4 A. II. 1. b) bb). 870 BGHSt 23, 156 (164). 871 Zu dieser Definition der materiellen Tatsachen s. Gaede, StV 2011, 139 (141); HK / Julius, § 244 Rn. 5; KK / Krehl, § 244 Rn. 8; LR / Becker, § 244 Rn. 17; Meyer-Goßner / Schmitt, § 244 Rn.  6; MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn.  34; Radtke / Hohmann / Kelnhofer, § 244 Rn.  9; SSW-StPO / Sättele, § 244 Rn. 12. I. E. Wie hier AK / Maiwald, Vor § 333 Rn. 5, der in der Befugnis der Revisionsgerichte, Beweis über das Bestehen eines allgemeingültigen Erfahrungssatzes zu erheben, eine Ausnahme von dem Grundsatz sieht, dass in der Revision Beweiserhebungen zur Schuld- und Straffrage grundsätzlich ausgeschlossen sind. 872 S. hierzu oben § 4 A. II. 1. b) bb). 869

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Dort ist dem Revisionsgericht eine eigene Beweiserhebung nach der überwiegenden Meinung grundsätzlich versagt. Dass die Revisionsgerichte dennoch über das Bestehen eines allgemeingültigen Erfahrungssatzes Beweis erheben dürfen, ist jedoch hinzunehmen, da es zwangsläufig aus der besonderen Ausformung des Verfahrensrechts durch Art. 20 III GG folgt und dessen Verwirklichung dient.873 Allerdings kann in diesem Fall das Freibeweisverfahren nicht genügen. Denn in der hiesigen Situation ist eine Trennung von prozessualen und materiellen Tatsachen, wie sie Teile der Literatur für doppelrelevante Tatsachen vorschlagen, jedenfalls undenkbar. Dies ergibt sich daraus, dass sich die verfahrensrechtlichen Anforderungen des § 244 II 2 StPO gerade auf die materiellen Feststellungen beziehen. Wenn es damit auch um den Beweis von Tatsachen geht, die unmittelbar für den Schuldoder Strafausspruch von Bedeutung sind, müssen vielmehr die Regeln des Strengbeweisverfahrens eingehalten werden.874 Insofern wurde bereits ausgeführt,875 dass im Revisionsverfahren nicht von „den Mitteln“ des Revisionsgerichts gesprochen werden kann, zu denen nur das Freibeweisverfahren zählt. Denn das Gesetz sieht eine solche Differenzierung an keiner Stelle vor; ausschlaggebend ist nach § 337 StPO allein, dass in der Revision eine Verletzung des Gesetzes gerügt wird. Dies ist hier aufgrund der dargelegten verfassungsrechtlichen Besonderheiten der Fall. Es bleibt also festzuhalten, dass die Beweiserhebung über das Bestehen allgemeingültiger Erfahrungssätze tatsächlich – wie teilweise konstatiert wird876 – eine hinzunehmende Ausnahme von dem Grundsatz bedeutet, dass das Revisionsgericht keine Beweise über materielle Tatsachen erheben darf. Hinzunehmen ist diese Ausnahme deshalb, weil die Beweiserhebung verfahrens- und verfassungsrechtlich veranlasst ist. Allerdings kann hierfür – entgegen der überwiegenden Auffassung – nicht das Freibeweisverfahren herangezogen werden. Der Beweis über das Bestehen eines allgemeingültigen Erfahrungssatzes hat vielmehr nach den Regeln des Strengbeweises zu erfolgen. Zuletzt sieht sich die Rechtsprechung, die Lücken in den Urteilsgründen des Tatgerichts durch allgemeingültige Erfahrungssätze oder offenkundige Tatsachen schließen will,877 Kritik ausgesetzt. Diese bezieht sich allerdings maßgeblich auf die Frage, welche Entscheidungsmöglichkeiten das Revisionsgericht hat, wenn es auf diese Weise vorgeht. So wird angeführt, das Revisionsgericht könne mittels offenkundiger Tatsachen zwar zulässigerweise einen Argumentationsstrang des 873

Zu den Folgen für die Garantien des Art. 20 III GG, wenn deren Einhaltung nicht effektiv kontrolliert und auch gegen den Willen des Tatgerichts durchgesetzt werden kann, s. bereits oben § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (c) (dd). 874 BGHSt 45, 354 (357); 28, 116 (117); 21, 81; 16, 164 (166); BGH StV 2010, 289; HK / Julius, § 244 Rn. 5; KK / Krehl, § 244 Rn. 8; LR / Becker, § 244 Rn. 17; Meyer-Goßner / Schmitt, § 244 Rn.  6; MüKo-StPO / Trüg / Habetha, § 244 Rn.  34; Radtke / Hohmann / Kelnhofer, § 244 Rn.  9; SSW-StPO / Sättele, § 244 Rn. 12. 875 S. oben § 4 A. II. 1. b) bb) (2). 876 AK / Maiwald, Vor § 333 Rn. 5; LR / Franke, § 337 Rn. 146. 877 BGHSt 49, 34 (41 ff.); BGH Beschl. v. 09.05.1996 – 1 StR 256/96 Rn. 3 – Juris; BayObLG NJW 1988, 3165 (3166).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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Tatgerichts widerlegen, aber konstatieren, die verbleibende Argumentation genüge immer noch, um das Urteil zu tragen. Unzulässig sei es hingegen, offenkundige Tatsachen als weitere Indiztatsachen in der Revision einzuführen, zu bewerten und in die Prüfung der Tatsachenfeststellungen einzubeziehen. Denn dies würde immer eine Beweiswürdigung durch das Revisionsgericht selbst bedeuten, die ihm gerade nicht zustehe.878 Diesem Standpunkt ist zuzustimmen. Das Revisionsgericht kann Lücken in der tatrichterlichen Urteilsbegründung nur dann mittels offenkundiger Tatsachen oder allgemeingültiger Erfahrungssätze schließen und im Anschluss daran in der Sache selbst entscheiden, wenn hierfür kein eigener Akt der Beweiswürdigung erforderlich ist. Diese Konstellation ergibt sich regelmäßig dann, wenn nach dem Heranziehen der offenkundigen Tatsache nur noch ein Geschehensablauf denkmöglich ist.879 Sobald aber nach Heranziehen der offenkundigen Tatsache oder des allgemeingültigen Erfahrungssatzes, zum Beispiel, weil letzterer im Einzelfall Ausnahmen zulässt,880 der Geschehensablauf nicht eindeutig und zweifelsfrei feststeht, sondern weitere Beweiserhebungen erforderlich werden, ist das Urteil nach § 353 I, II StPO stets aufzuheben und die Sache nach § 354 II, III StPO zur neuen Entscheidung an ein Tatgericht zurückzuverweisen. Die erweiterte Revision führt somit nur durch die Befugnis des Revisionsgerichts, über das Bestehen allgemeingültiger Erfahrungssätze Beweis zu erheben, zu einer Ausnahme vom Wesen der Revision, die aber als verfassungsrechtlich geboten hinzunehmen ist. Im Übrigen bleibt es bei der Aufgaben- und Verantwortungsteilung zwischen Tat- und Revisionsgericht. (b) Eigene Beweiswürdigung des Revisionsgerichts? Auch in Bezug auf die Kontrolle der Beweiswürdigung werden Bedenken gegen die erweiterte Revision geäußert. Kritisiert wird insofern, das Revisionsgericht nehme eine eigene Beweiswürdigung vor, wenn es die Beweiswürdigung des Tatgerichts wegen der fehlenden Auseinandersetzung mit einem naheliegenden alternativen Geschehensablauf881 oder als bloße Vermutung, für die es keine hinreichende Wahrscheinlichkeit gebe,882 beanstande. Denn insofern könne das 878

Puppe, NStZ 1990, 433 (434). Puppe, NStZ 1990, 433 (434) spricht insofern von einem „logisch zwingenden Schluss“. 880 S. hierzu z. B. BGHSt 25, 246 (249 ff.), der einen allgemeingültigen Erfahrungssatz feststellt, wonach die Resorptionszeit alkoholischer Getränke regelmäßig erst nach 120 Minuten abgelaufen ist, diese also bei der Rückrechnung des BAK-Werts außer Betracht bleiben müssen, gleichzeitig aber darauf hinweist, dass dies im Einzelfall anders ausfallen kann. 881 Dahs, FS Hamm, 41 (48); HK / Temming, § 337 Rn. 23; KK / Gericke, § 337 Rn. 29; Kühne Rn. 1078; Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (294); ähnlich Hanack, FS Dünnebier, 301 (304). 882 Foth, NStZ 1992, 444 (445); Jerouschek, GA 1992, 493 (511, 514); KK / Gericke, § 337 Rn. 29; Kühne Rn. 1078; LR / Franke, § 337 Rn. 120; Schäfer, in: Tatsachenerfassung, 103 (115). 879

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Revisionsgericht kaum ausblenden, welches Ergebnis seiner Meinung nach das richtige sei.883 Teilweise wird hingegen angeführt, die Berechtigung zur Kontrolle der Beweiswürdigung auf Lücken und Plausibilität folge schon aus der Natur des Beweises. Dieser werde erst durch die Kontrolle des Revisionsgerichts abgeschlossen,884 bzw. könne nur dann allgemeine Geltung beanspruchen, wenn er solcher standhalte885. Dieser Ausgangspunkt deckt sich mit dem, was oben ermittelt wurde: Aufgrund der verfassungsrechtlichen Anforderungen, die sich aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens und der Funktionsfähigkeit der Strafrechtspflege ergeben, kann eine Beweiswürdigung nur dann den rechtlichen Anforderungen des § 261 StPO genügen und damit eine verbindliche und tragfähige Grundlage für das Urteil bilden, wenn sie auch lückenlos und plausibel ist.886 Insofern wird zu Recht darauf hingewiesen, dass ein Tatgericht, das aus einem Beweismittel eine bestimmte Schlussfolgerung zieht, ohne einen naheliegenden alternativen Geschehensablauf zu erörtern, den Beweiswert des Beweismittels i. S. v. § 261 StPO nicht richtig beurteilt und damit § 261 StPO verletzt.887 Stellt das Revisionsgericht einen solchen Mangel fest, ist es ihm zudem verwehrt, mehr zu tun, als die Lückenhaftigkeit oder fehlende Plausibilität der Beweiswürdigung zu beanstanden. Das Revisionsgericht kann vielmehr nur den Fehler aufzeigen und muss sodann zwingend an die Tatsacheninstanz zurückverweisen. Damit bleibt die Beweiswürdigung selbst dem Tatgericht vorbehalten; dies passt zum Wesen der Revision und zur Struktur von § 261 StPO.888 So wird richtigerweise konstatiert, dass auch die Beanstandung des Beweisergebnisses als bloße Vermutung nicht zu einer Ersetzung der Beweiswürdigung des Tatgerichts durch die des Revisionsgerichts führt. Vielmehr ordnet das Revisionsgericht dann nur eine Wiederholung der Beweiswürdigung in der Tatsacheninstanz an, weil bisher keine Grundlage aufgezeigt werden konnte, die das Urteil trägt.889 Dennoch sind die Anforderungen an die Lückenhaftigkeit und Plausibilität eng zu fassen. Einen Rechtsfehler in diesem Sinn kann man nur dann bejahen, wenn das Revisionsgericht auf den ersten Blick eine Ausführung vermisst. Nicht ausreichend

883

KK / Gericke, § 337 Rn. 29; ähnlich Kühne Rn. 1078, der in der Beanstandung von Lücken und Plausibilität der Beweiswürdigung nur Synonyme für subjektive Wertungen sieht; Schäfer, in: Tatsachenerfassung, 103 (115). 884 Androulakis, FS Roxin II, 1369 (1381). 885 Herdegen, in: Strafprozess, 27 (41). 886 S. oben § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (c) (bb). 887 Brause, NStZ-RR 2010, 329 (330); ders., NStZ 2007, 505 (507); ähnlich für Verstöße gegen allgemeingültige Erfahrungssätze Fezer, in: Tatsachenerfassung, 87 (93). 888 Hamm, StV 2008, 205 (208); Jähnke, FS Hanack, 355 (363); LR / Franke, § 337 Rn. 99, 119, 131; Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (270); ähnlich Bartel, S. 156; Wittig, GA 2000, 267 (276). 889 Maul, FS Pfeiffer, 409 (422).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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ist es dagegen, wenn weitere Ausführungen nur denkbar oder sogar nur wünschenswert gewesen wären.890 Durch diese enge Interpretation ist sichergestellt, dass die Revisionsgerichte nur dann eingreifen, wenn Art. 20 III GG dies über § 261 StPO gebietet. Dass es trotz alledem Missbrauchsmöglichkeiten über das Kontrollinstrumentarium der erweiterten Revision gibt, kann hingegen deren Berechtigung als solche nicht in Frage stellen.891 Über die erweiterte Revision erfolgt daher auch in Bezug auf die Beweiswürdigung keine Verschiebung der Aufgaben- und Verantwortungsteilung zwischen Tatgericht und Revisionsgericht. Der Kritik von Rosenau, Knauer und Hamm ist damit nicht zuzustimmen. Das Wesen der Revision kann vielmehr auch vor dem Hintergrund der erweiterten Revision aus § 337 StPO abgeleitet werden. (3) Verschwimmen der Grenze zwischen Verfahrens- und Sachrüge Zuletzt wird gegen die erweiterte Revision vorgetragen, dass diese die Grenze zwischen Verfahrens- und Sachrüge verschwimmen ließe.892 Ausgangspunkt für diese These ist allerdings die Position der Rechtsprechung, die die erweiterte Revision als Sachrüge behandelt.893 Oben wurde gezeigt, dass die erweiterte Revision dogmatisch als Rüge der Verletzung von §§ 261, 244 II StPO begründet werden kann und somit eine Verfahrensrüge darstellt. Wenn die Rechtsprechung sie – in den meisten Fällen ohne Begründung – hingegen als Sachrüge behandelt,894 vermischt sie tatsächlich die beiden Rügeformen miteinander. Es hat sich aber auch gezeigt, dass es kein praktisches oder dogmatisches Bedürfnis für eine solche Vermengung gibt. Insbesondere steht einer effektiven Kontrolle der Kriterien der erweiterten Revision mittels der Verfahrensrüge nicht § 344 II 2 StPO entgegen.895 Die Kritik an der Rechtsprechung ist daher berechtigt, sie kann aber nicht auf die Figur der erweiterten Revision selbst übertragen werden. Diese fügt sich als Verfahrensrüge vielmehr in das dogmatische Konzept der Revision ein. Die erweiterte Revision hat daher – anders als von Hamm angenommen – nicht durch eine Ver-

890 Jähnke, FS Hanack, 355 (363); für einen zurückhaltenden Gebrauch des Kontrollinstrumentariums auch SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 129. 891 Ebenso SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 129. 892 Barton, JuS 2007, 977 (980); Fezer, FS Hanack, 331 (338); Hamm, Revision Rn. 2; HK /  Temming, Vor §§ 333 ff. Rn. 12; LR / Franke, Vor § 333 Rn. 4, § 337 Rn. 100 f.; LR25/Hanack, § 337 Rn. 127; Rieß, FS Hanack, 397 (410). 893 Barton, JuS 2007, 977 (980); Fezer, FS Hanack, 331 (334 f., 338); HK / Temming, Vor §§ 333 ff. Rn. 12; LR / Franke, Vor § 333 Rn. 4, § 337 Rn. 100 f.; Rieß, FS Hanack, 397 (410); aA Hamm, FS Rissing-van Saan, 195 (200), demzufolge der BGH tatsächlich auch eine Verfahrensrüge zugrunde legen will und sich insofern nur missverständlich ausdrückt. 894 S. hierzu oben § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (a). 895 S. oben § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (c) (ff).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

schiebung der Grenze zwischen Verfahrens- und Sachrüge das Wesen der Revision verändert.896 In Bezug auf die Bedeutung der erweiterten Revision für das Wesen der Revision ergibt sich damit folgende These 15 Die erweiterte Revision steht nicht im Widerspruch zum Wesen der Revision, wie es sich aus § 337 StPO ergibt. Lediglich die Befugnis des Revisionsgerichts zur Beweiserhebung über das Bestehen eines allgemeingültigen Erfahrungssatzes begründet die Besonderheit, dass das Revisionsgericht ausnahmsweise über materielle Tatsachen im Strengbeweisverfahren befinden kann. Diese Besonderheit ist jedoch als verfassungsrechtlich geboten hinzunehmen.

dd) Ergebnis Die vorstehenden Ausführungen können folgendermaßen zusammengefasst werden: Die erweiterte Revision ist eine Verfahrensrüge, mit der Verstöße gegen §§ 244 II, 261 StPO in ihrer Ausgestaltung durch den Grundsatz des fairen Verfahrens und der funktionstüchtigen Strafrechtspflege geltend gemacht werden. Diesbezüglich prüft das Revisionsgericht das Urteil auf Lücken, Widersprüche, Unklarheiten und Verstöße gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze und offenkundige Tatsachen in Beweiswürdigung, Tathergangs- und Strafzumessungssachverhalt. Geprüft werden kann auch, ob zu hohe bzw. zu niedrige Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt wurden. Hierfür kommt es nicht darauf an, ob die Beweiswürdigung und die Feststellungen selbst, oder nur deren Darstellung überprüft wird. Denn die Rechtsverletzung ergibt sich in beiden Fällen unmittelbar aus §§ 244 II, 261 StPO in ihrer Prägung durch Art. 20 III GG. Sind gar keine Ausführungen vorhanden, tritt eine Verletzung von § 267 StPO hinzu. Da derartige Verstöße bereits aus dem Urteil selbst folgen, ist § 344 II 2 StPO für die erweiterte Revision teleologisch zu reduzieren. Die Rüge muss daher nicht näher begründet werden, um zulässig zu sein. Hält das Revisionsgericht die erweiterte Revision für begründet, muss es das Urteil grundsätzlich aufheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Tatsachen­instanz zurückverweisen. Etwas anderes gilt nur, wenn sich die fest 896 Erstaunlich ist, dass Hamm, Revision Rn. 2 f. diese These vertritt, zugleich jedoch davon ausgeht, der BGH behandle die erweiterte Revision auch selbst als Verfahrensrüge, s. Hamm, FS Rissing-van Saan, 195 (200).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

171

gestellten Mängel mittels offenkundiger Tatsachen oder allgemeingültiger Erfahrungssätze eindeutig ausräumen lassen. Über das Bestehen letzterer kann das Revisionsgericht Beweis (nur) im Strengbeweisverfahren erheben. Da es insofern auch über materielle Feststellungen Beweis erhebt, führt diese Berechtigung zu einer Ausnahme vom Wesen der Revision, die aber als verfassungsrechtlich geboten hinzunehmen ist. Im Übrigen haben die Untersuchungen jedoch gezeigt, dass die erweiterte Revision nicht zu einer Verschiebung der Aufgaben- und Verantwortungsteilung zwischen Tat- und Revisionsgericht führt und auch die Grenze von Verfahrens- und Sachrüge unberührt lässt. Sie steht daher insgesamt im Einklang mit dem Wesen der Revision, wie es aus § 337 StPO folgt. ee) Annex: Kontrolle der Auslegung von Urkunden und der Strafzumessung auf Widersprüche etc. Häufig wird es auch in Zusammenhang mit der erweiterten Revision gebracht, dass die Revisionsgerichte die Auslegung von Urkunden, Erklärungen und Verträgen bzw. die Strafzumessungserwägungen auf Widersprüche, Lücken, Unklarheiten oder die Unvereinbarkeit mit Denkgesetzen, Erfahrungssätzen oder offenkundigen Tatsachen überprüfen. Daher sollen hier auch diese beiden besonderen Fallgruppen noch betrachtet werden. (1) Kontrolle der Auslegung von Urkunden, Willenserklärungen, Verträgen und sonstigen Äußerungen (a) Inhalt der Kontrolle und Entscheidungsmöglichkeiten des Gerichts Die Revisionsgerichte stufen die Auslegung von Urkunden, Willenserklärungen etc. grundsätzlich als Tatsachenwürdigung ein, die damit allein Sache des Tatgerichts und einer revisionsgerichtlichen Kontrolle grundsätzlich entzogen sei.897 Allerdings erachten die Revisionsgerichte die tatrichterliche Auslegung als rechtsfehlerhaft i. S. v. § 337 StPO und sehen sich an diese – ebenso wie an die Beweiswürdigung898 – nicht gebunden, wenn sie lückenhaft ist, auf einem Rechtsirrtum 897 BGHSt 37, 55 (61); 32, 310 (311); 21, 371 (372); 3, 69 (70 f.); BGH NStZ 2006, 625 (627); NJW 2004, 2248 (2250); 1994, 1421 (1422); OLG Hamburg JR 1983, 508; OLG Köln StV 1985, 113; NJW 1982, 657; 1981, 1280; zust. HK / Temming, § 337 Rn. 18; KMR / Momsen, § 337 Rn. 108; Kuchinke, S. 144 ff.; LR / Franke, § 337 Rn. 92; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 32; Radtke / Hohmann / Nagel, § 337 Rn. 29; krit. hierzu Wittig, GA 2000, 267 (270 f., 284). 898 Zu dieser Gleichsetzung BGH NJW 2004, 2248 (2250); BGH Beschl. v. 03.05.2016 – 3 StR 449/15 Rn. 5 – Juris; Urt. v. 04.09.2014 – 1 StR 75/14 Rn. 106 – Juris; s. zur Kontrolle der Beweiswürdigung oben § 4 A. II. 2. b) aa) (1).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

beruht oder gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln verstößt.899 Die Auslegung soll dabei zum Beispiel lückenhaft sein, wenn von mehreren Auslegungsmöglichkeiten nur eine erwogen wurde,900 ein Rechtsirrtum wird angenommen, wenn das Tatgericht von einem unzutreffenden Ausgangspunkt für die Auslegung ausging,901 ein Verstoß gegen eine allgemeine Auslegungsregel, wenn beispielsweise bei nicht eindeutigen Äußerungen deren Zusammenhang und Zweck nicht zur Ermittlung des Sinns der Äußerungen herangezogen wurden.902 Neben diesen Kriterien prüfen die Revisionsgerichte – ähnlich wie bei der Überzeugungsbildung im Rahmen der Beweiswürdigung903 – zudem, ob die Auslegung insgesamt vertretbar bzw. nachvollziehbar erscheint.904 Erfüllt eine Auslegung hingegen all diese Kriterien, sehen sich die Revisionsgerichte im Einklang mit der überwiegenden Literatur gehindert, die Auslegung auf ihre inhaltliche Richtigkeit hin zu überprüfen,905 also beispielsweise zu kontrollieren, ob die Auslegung tatsächlich dem Zweck und Zusammenhang der Äußerung entspricht. Dieser enge Prüfungsmaßstab der Revisionsgerichte ist nicht unumstritten. In der Literatur wurde immer wieder zusätzlich die Prüfung durch die Revision gefordert, ob das Tatgericht im Rahmen der Auslegung den objektiven Sinn der Äußerung richtig erfasst habe.906 Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die Auslegung einer 899 BGHSt 31, 314 (315); 21, 371 (372); BGH wistra 2007, 108 (109); NStZ 2006, 625 (627); NJW 2004, 2248 (2250); BGH Beschl. v. 03.05.2016  – 3 StR 449/15 Rn.  5  – Juris; Urt. v. 04.09.2014 – 1 StR 75/14 Rn. 106 – Juris; Urt. v. 29.08.2007 – 5 StR 103/07 Rn. 30 – Juris; OLG Hamburg NJW 1970, 1649 (1650); OLG Köln StV 1985, 113; KMR / Momsen, § 337 Rn. 108; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 32; Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (288 f.); Wittig, GA 2000, 267 (280). 900 BayObLG NJW 1990, 921 (922); KG Berlin NStZ-RR 2013, 8 (9); OLG Köln NJW 1988, 1802 (1803); W. Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (377); SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 144; Wittig, GA 2000, 267 (280). 901 W. Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (377); Wittig, GA 2000, 267 (280 f.). 902 RGSt 61, 151 (154); BGHSt 40, 97 (101); OLG Köln NStZ 1981, 183 (184); Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 32; Schwinge, S. 179. 903 Wittig, GA 2000, 267 (282). S. hierzu soeben § 4 A. II. 2. b) aa) (1). 904 BGH NJW 2004, 2248 (2250); KMR / Momsen, § 337 Rn. 108; LR / Franke, § 337 Rn. 92; W. Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (378); Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (289 f.); Wittig, GA 2000, 267 (281). 905 BGHSt 32, 310 (311); 21, 371 (372); BGH NJW 2004, 2248 (2250); HK / Temming, § 337 Rn. 18; KMR / Momsen, § 337 Rn. 108; LR / Franke, § 337 Rn. 92; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 32; W. Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (378); Wagner, ZStW 106 (1994), 259 (289 f.). 906 Mannheim, S. 75, 82; Eb. Schmidt, Bd. 2, § 337 Rn. 43; Wittig, GA 2000, 267 (270 f., 279, 284); ähnlich SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 145 f., der danach differenzieren will, ob der wahre, innere Wille des Erklärenden in Rede steht (Tatfrage) oder ob die Erklärung auf eine bestimmte Art verstanden werden durfte bzw. musste (Rechtsfrage). Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 32 schließt sich zwar der Differenzierung von Wittig, GA 2000, 267 an, folgert hieraus aber wiederum nur den beschränkten Kontrollumfang, den die hM den Revisionsgerichten hier zuerkennt.

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

173

Erklärung, sofern es nicht um die Erfassung von deren Wortlaut907 und Umständen geht, anders als von der herrschenden Meinung angenommen, gerade Rechtsanwendung ist.908 Dies führt jedoch dazu, dass die Prüfungsbefugnis wiederum nicht vom Wesen der Revision, sondern vielmehr von demjenigen der Auslegung abhängig ist. Auch wenn man eine solch weite Prüfungsbefugnis der Revisionsgerichte anerkennt, ergeben sich daher keine Besonderheiten mit Blick auf die Befugnisse des Revisionsgerichts. Denn dann handelt es sich schlicht um die Anwendung materiellen Rechts in Form der Auslegungsregeln. Diese betrifft aber die Rechtsanwendung im engeren Sinne und ist damit schon mittels der klassischen Sachrüge revisibel.909 Die Frage nach einer derart erweiterten Kontrollbefugnis des Revisionsgerichts kann daher offenbleiben. Stellt das Revisionsgericht einen Fehler bei der Auslegung von Urkunden oder Erklärungen fest, muss es  – folgt man der herrschenden Meinung  – das Urteil stets nach § 353 I, II StPO aufheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Tatsacheninstanz zurückverweisen, § 354 II, III StPO. Denn die Auslegung wird von der herrschenden Meinung gerade als Tatsachenwürdigung und damit als Sache des Tatgerichts eingestuft.910 Das Revisionsgericht kann damit nur eine kassatorische Entscheidung treffen, es darf hingegen nicht selbst entscheiden. Die andere Ansicht, die die Ermittlung des objektiven Sinns einer Aussage als Rechtsanwendung einstuft,911 müsste hingegen konsequenterweise dazu kommen, dass das Revisionsgericht jedenfalls dann, wenn der Wortlaut der auszulegenden Erklärung im Urteil enthalten ist und nach Ansicht des Revisionsgerichts nur eine rechtlich zulässige Auslegung in Betracht kommt, die Auslegung selbst vornehmen kann. Dies wäre wie bei der Schuldspruchberichtigung mit dem Argument auf eine Analogie zu § 354 I StPO zu stützen, dass das Tatgericht nach § 358 I StPO ohnehin an die Rechtsansicht des Revisionsgerichts bezüglich der Auslegung gebunden wäre, so dass sich eine Zurückverweisung als reine Förmelei darstellte.912 Hierzu äußert sich jedoch soweit ersichtlich keiner der Vertreter dieser Auffassung.

907 Insofern gibt es aber eine eingeschränkte Überprüfungsmöglichkeit im Rahmen der Verfahrensrüge. S. hierzu § 4 A. II. 1. b) bb) (1) (a) (bb), (2). 908 Mannheim, S. 77, 82; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 145 f.; Wittig, GA 2000, 267 (270 f., 284). 909 So auch Wittig, GA 2000, 267 (282) für die allgemeinen Auslegungsregeln, deren Beachtung auch nach hM einer Kontrolle in der Revision unterliegt. 910 BGHSt 37, 55 (61); 32, 310 (311); 21, 371 (372); 3, 69 (70 f.); BGH NStZ 2006, 625 (627); NJW 2004, 2248 (2250); 1994, 1422; OLG Hamburg JR 1983, 508; OLG Köln StV 1985, 113; NJW 1982, 657; 1981, 1280; HK / Temming, § 337 Rn. 18; KMR / Momsen, § 337 Rn. 108; Kuchinke, S. 144 ff.; LR / Franke, § 337 Rn. 92; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 32; Radtke / Hohmann / Nagel, § 337 Rn. 29; W. Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (377 f.). 911 Mannheim, S. 77, 82; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 145 f.; Wittig, GA 2000, 267 (270 f., 284). 912 S. zu dieser Argumentation bei der Schuldspruchberichtigung oben § 4 A. II. 2. a) aa).

174

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

(b) Grundlage der Kontrolle der Auslegung von Urkunden etc. Es fragt sich nun, auf welcher dogmatischen Grundlage die Revisionsgerichte diese Prüfung vornehmen. Zwar ist der Ausgangspunkt der Kontrolle der Auslegung von Urkunden etc. identisch mit demjenigen der erweiterten Revision. In beiden Fällen wird geprüft, ob Widersprüche, Unklarheiten, Lücken oder Verstöße gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder offenkundige Tatsachen vorliegen und die Würdigung insgesamt plausibel ist. Die dogmatische Grundlage ist hier hingegen eine andere. Die für die Auslegung maßgeblichen allgemeinen Auslegungsregeln ergeben sich direkt aus dem materiellen Recht, beispielsweise aus §§ 133, 157 BGB913 oder § 185 StGB in seiner Konkretisierung durch Art. 5 I GG.914 Ob sie richtig angewendet wurden, ist daher eine Frage der Rechtsanwendung im engeren Sinne und somit schon auf die „klassische Sachrüge“ hin in der Revision kontrollierbar.915 Diese allgemeinen Regeln selbst beinhalten zudem bereits das Postulat, dass die Auslegung von Erklärungen nicht widersprüchlich etc. sein darf und sich insgesamt als plausibel darstellen muss. Richtigerweise ist die Kontrolle der Revisionsgerichte von Urkunden, Erklärungen etc. auf Widerspruchsfreiheit, Klarheit usw. daher hier so zu verstehen, dass nur geprüft wird, ob das Tatgericht die allgemeinen Auslegungsregeln, die sich aus dem materiellen Recht ergeben, eingehalten hat. Insofern weist Frisch zu Recht darauf hin, dass der Vergleich der Auslegung von Urkunden, Erklärungen etc. mit der Beweiswürdigung nicht recht passen mag.916 Die Kontrolle von Urkunden und Erklärungen durch das Revisionsgericht ist folglich ein Teil der klassischen Sachrüge. Hiervon zu trennen ist hingegen die Frage, welcher konkrete Wortlaut einer Urkunde etc. zu entnehmen war. Sofern es nur darum geht, den Wortlaut einer Erklärung festzustellen, ohne dass dieser ausgelegt wird, handelt es sich um eine Frage der Beweiswürdigung i. S. v. § 261 StPO. Hat das Tatgericht daher im Urteil seiner Auslegung einen anderen Wortlaut zugrunde gelegt, als die auszulegende Urkunde tatsächlich hatte, kann dies allein mit der Verfahrensrüge angegriffen werden. Die Grundlage dieser Rüge und ihr Umfang wurden bereits oben geklärt.917

913

Ebenso SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 145; s. auch Karl, S. 256; Wittig, GA 2000, 267 (282), die die allgemeinen Auslegungsregeln ebenfalls dem materiellen Recht im engeren Sinne zuordnet. 914 S. hierzu statt aller BVerfGE 93, 266 (292 ff.); 85, 23 (30 ff.); 82, 43 (50 ff.); BVerfG NJW 2017, 1092 (1092 f.); 2015, 2022 (2022 f.); BVerfG Beschl. v. 08.02.2017 – 1 BvR 2973/14 Rn. 11 ff. – Juris; Karl, S. 256. 915 Wittig, GA 2000, 267 (282). 916 SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 145. 917 § 4 A. II. 1. b) bb) (1) (a) (bb), (2).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

175

(2) Kontrolle der Strafzumessungserwägungen Schließlich wird im Kontext der erweiterten Revision angeführt, dass die Revisionsgerichte auch die Darstellung der Strafzumessungserwägungen durch das Tatgericht prüfen.918 Die Strafzumessungserwägungen sind dabei von den Strafzumessungstatsachen abzugrenzen.919 Sie erfassen gerade die Bewertung der Strafzumessungstatsachen im Sinne einer Abwägung nach § 46 I, II StGB, die zu der im Einzelfall verhängten Strafe führt.920 In Bezug auf die Erörterung der Strafzumessungserwägungen ist – wie schon für diejenige des Strafzumessungssachverhalts921 – zu berücksichtigen, dass nach § 267 III 1 StPO nur eine beschränkte Begründungspflicht der Tatgerichte besteht, eine erschöpfende Darstellung hingegen als nicht möglich und auch nicht nötig eingestuft wird.922 Die Revisionsgerichte bejahen aber einen materiell-rechtlichen Fehler, wenn die Darstellung der Strafzumessungserwägungen gänzlich fehlt,923 widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze bzw. Erfahrungssätze verstößt.924 Bezüglich der – angesichts der begrenzten Begründungspflicht oft schwer zu beantwortenden – Frage, wann die Ausführungen des Tatgerichts lückenhaft sind, hat die Praxis eine umfassende, einzelfallbezogene Kasuistik entwickelt.925 Anerkannt sind insoweit bestimmte Mindestanforderungen, denen die Erörterung der Strafzumessungserwägungen genügen muss. So darf sich das Tatgericht für die Darlegung der getroffenen Strafzumessungserwägungen nicht auf rein phrasenhafte Wendungen beschränken,926 es soll ferner unter anderem stets das Vorleben des Täters927 und die Auswirkungen der Strafe auf diesen928 in seine Er 918

S. hierzu BGHSt 16, 360 (362, 364); BGH MDR 1953, 148. HK / Temming, § 337 Rn.  29; Radtke / Hohmann / Nagel, § 337 Rn.  31; Rieß, FS Fezer, 455 (465); s. zur Kontrolle der Darstellung der Strafzumessungstatsachen bereits oben § 4 A. II. 2. b) aa) (2). 920 Vgl. BGH StV 2011, 725 (725 f.); HK / Temming, § 337 Rn. 33. 921 S. hierzu oben § 4 A. II. 2. b) aa) (2). 922 BGHSt 27, 2 (3); 24, 268; 3, 179; BGH NStZ-RR 2012, 336 (337); NStZ 2002, 196; NJW 1992, 3309 (3310); 1986, 597 (598); NStZ 1981, 299; BGH Urt. v. 02.03.2017 – 4 StR 196/16 Rn. 29 – Juris; Detter, FS 50 Jahre BGH, 679 (693); KK / Gericke, § 337 Rn. 32; LR / Franke, § 337 Rn. 157; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 157. 923 BGH NStZ 2000, 441; NStZ-RR 1998, 204 (205); HK / Temming, § 337 Rn. 32; KMR / Momsen, § 337 Rn. 119; Radtke / Hohmann / Nagel, § 337 Rn. 32; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 153. 924 BGHSt 16, 360 (364); BGH MDR 1953, 148; BGH Urt. v. 10.08.2016 – 2 StR 493/15 Rn. 58 – Juris; Urt. v. 31.03.1990 – 2 StR 469/89 Rn. 8 f. – Juris; KG Berlin VRS 3 (1951), 275 (276); KK / Gericke, § 337 Rn. 32; KMR / Momsen, § 337 Rn. 119; LR / Franke, § 337 Rn. 161; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 35. 925 LR / Franke, § 337 Rn. 158. 926 BGH StV 1981, 277; MDR 1976, 13; OLG Zweibrücken NJW 1967, 364 (365); LR / Franke, § 337 Rn. 159. 927 BGH NStZ 1991, 231; HK / Temming, § 337 Rn. 32. 928 BGH StV 1991, 207 (Ls., 207); NStZ 1987, 133 (134); krit. hierzu HK / Temming, § 337 Rn. 32, der darin eine ungerechtfertigte Berücksichtigung des sozialen Rangs des Täters in der Strafzumessung sieht. 919

176

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

wägungen einbeziehen und hat bei der Feststellung der besonderen Schwere der Schuld eine umfassende Abwägung vorzunehmen, in der alle für und gegen die Feststellung sprechenden Aspekte aufzuführen sind.929 Insgesamt werden umso ausführlichere Darlegungen erwartet, je weiter die Strafe von dem Strafmaß abweicht, das in vergleichbaren Fällen üblicherweise verhängt wird.930 Für die Frage nach der dogmatischen Grundlage dieser Prüfung ist die Bedeutung der Strafzumessungserwägungen zu berücksichtigen. Erfassen diese gerade die Bewertung und Abwägung der Strafzumessungstatsachen i. S. v. § 46 I, II StGB, können alle Anforderungen, die die Rechtsprechung an sie stellt, bereits unmittelbar § 46 StGB selbst entnommen werden. Denn eine rechtmäßige Abwägung der Strafzumessungstatsachen i. S. v. § 46 II 1 StGB kann nur dann vorliegen, wenn diese nicht widersprüchlich ist, nicht in einem augenfälligen Maße Lücken aufweist und so weiter. Andernfalls kann die Strafe als „gerechter Schuldausgleich“931 nicht legitimiert werden. § 267 III 1 StPO ist insofern nur die verfahrensrechtliche Absicherung der über § 46 StGB gestellten Anforderungen.932 Die Kontrolle der Strafzumessungserwägungen auf Widersprüche, Lücken, Unklarheiten oder Verstöße gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder offenkundige Tatsachen ist damit Teil der im Rahmen der Strafmaßrevision vorzunehmenden Kontrolle der Strafzumessung.933 Mit der erweiterten Revision hat sie – wie auch die Kontrolle der Auslegung von Urkunden und Erklärungen – nur den Prüfungsmaßstab als Anknüpfungspunkt gemein. Für die Entscheidungsmöglichkeiten, die dem Revisionsgericht offenstehen, wenn es einen Fehler in den Strafzumessungserwägungen bejaht, kann daher auf die obigen Ausführungen zur Strafmaßrevision verwiesen werden.934

929

BGHSt 39, 121 (123); HK / Temming, § 337 Rn. 32; Meurer, JR 1992, 441 (443). BGH NStZ-RR 2013, 108 (Ls.); 2011, 5; StV 1998, 333; 1986, 57 (Ls., 57); BGH Beschl. v. 20.09.2010 – 4 StR 278/10 Rn. 5 – Juris; Frisch, FS Eser, 257 (268); Goydke, FS MeyerGoßner, 541 (545); LR / Franke, § 337 Rn. 160; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 158; W. Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (394). Zu der hinter diesem Vorgehen stehenden Wertung und deren Konsequenzen auf den Charakter der Strafzumessung s. bereits oben § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (b) (dd) (g). 931 S. zu dieser allgemein gebräuchlichen Formulierung z. B. MüKo-StGB / Miebach / Maier, § 46 Rn. 32. 932 Die hM nimmt daneben eine Darstellungspflicht aus dem materiellen Recht selbst an, s. BGH StV 2012, 219; NStZ 1999, 473; OLG Celle StV 2013, 41 (42); Detter, FS 50 Jahre BGH, 679 (693 f.); LR / Franke, § 337 Rn. 154; Meyer-Goßner / Schmitt, § 337 Rn. 34. Dies passt zu der im Rahmen der erweiterten Revision getroffenen Annahme, dass nur über eine entsprechende Dokumentation der Rechtsanwendung effektiv sichergestellt werden kann, dass sich die Tat­ gerichte an die gesetzlichen Vorgaben halten, s. § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (c) (dd). Diese These stützt die hier vertretene Auffassung, dass es sich bei der Kontrolle der Strafzumessungserwägungen auf Widersprüche etc. nur um eine Spielart der Strafmaßrevision handelt. 933 S. auch Rieß, FS Fezer, 455 (465), der Fehler in den Strafzumessungserwägungen als „Gesetzesverletzungen schon im klassischen Sinne des § 337 StPO“ einordnet. 934 S. oben § 4 A. II. 2. a) bb) (2). 930

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

177

III. „Beruhen“ des Urteils auf der Gesetzesverletzung im Sinne von § 337 StPO Letzter Anknüpfungspunkt der grammatischen Auslegung von § 337 StPO ist schließlich, dass die Revision ausweislich § 337 I StPO nur darauf gestützt werden kann, dass das Urteil auf der Gesetzesverletzung beruht. Das Gesetz umschreibt damit den zweiten Prüfungsschritt des Revisionsgerichts, wenn dieses eine Gesetzesverletzung durch das Tatgericht bejaht.935 In der Anforderung des Beruhens erblickt Walter ein weiteres Element des Wesens der Revision.936 Ob diese Einschätzung zutrifft, wird im Folgenden geklärt. 1. Der Begriff des „Beruhens“ Das Verb „beruhen“ bedeutet dabei „sich auf etwas stützen“, „seine Ursache in etwas haben“.937 Es beschreibt damit die Abhängigkeit einer Tatsache von einer anderen: Ändert sich die Grundlage, so ändert sich auch die Gegebenheit, die sich auf diese Grundlage stützt.938 In diesem Sinne wurde das Beruhen auch bei Schaffung des § 300 RStPO (heute § 337 StPO) zugrunde gelegt.939 Nach den Motiven der RStPO sollte über dieses Kriterium solchen Revisionen der Erfolg versagt werden, bei denen zwar eine Rechtsverletzung festgestellt wurde, das Tatgericht aber auch ohne die Rechtsverletzung zu derselben Entscheidung gelangt wäre,940 eine Änderung der Grundlage (Rechtsverletzung) also nicht zu einer Änderung der Folge (Urteil) geführt hätte. Weiter wird das Beruhen demgegenüber heute von der herrschenden Lehre und der Rechtsprechung als möglicher ursächlicher Zusammenhang zwischen Rechtsfehler und Urteil verstanden und bejaht, wenn das Urteil ohne die Gesetzesverletzung möglicherweise anders ausgefallen wäre.941 Hingegen fordern Teile der Literatur wiederum, für das Beruhen auf einen normativen Zusammenhang zwischen Rechtsverletzung und Urteil abzustellen.942 Dann treten neben das Erfordernis einer

935

KMR / Momsen, § 337 Rn. 2; s. hierzu bereits oben § 4 A. II. Walter, ZStW 128 (2016), 824 (831 f., 847). 937 Duden online, Stichwort „beruhen“. 938 Niemöller, NStZ 2015, 489 (490). 939 Niemöller, NStZ 2015, 489 (490). 940 Hahn, 3. Band, 1. Abteilung, S. 251. 941 RGSt 72, 182 (183); 66, 10 (10 f.); 45, 138 (143); BGHSt 56, 235 (238); 31, 140 (145); 27, 166 (168); 22, 278 (280); 9, 362 (364); 1, 346 (350 f.); OLG Düsseldorf NStZ-RR 2001, 246; KK / Gericke, § 337 Rn. 33; KMR / Momsen, § 337 Rn. 177; LR / Franke, § 337 Rn. 179; MeyerGoßner / Schmitt, § 337 Rn. 37; Neuhaus, StV 2002, 43 (49); Niemöller, NStZ 2015, 489 (489, 491 f.). 942 Burgmüller, S. 145 ff.; LR / Franke, § 337 Rn. 178; Neuhaus, StV 2002, 43 (49); Schlüchter, FS Krause, 485 (488 ff.). 936

178

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

kausalen Verbindung weitere Aspekte,943 für deren Ausgestaltung es unterschiedliche Ansatzpunkte gibt.944 Hinter dieser Erweiterung steht jedoch maßgeblich die Ablehnung der Beruhensprüfung als eine strenge Kausalitätsprüfung. Die Einordnung der Beruhensprüfung als Problem der Kausalität wird schon deshalb abgelehnt, weil für das Beruhen bereits die Möglichkeit einer Auswirkung der Rechtsverletzung auf das Urteil genüge und das Revisionsgericht anders als im Rahmen der Kausalität, wo es um Zusammenhänge nach Naturgesetzmäßigkeiten gehe, auf hypothetische Erwägungen angewiesen sei.945 Durch die zusätzliche Berücksichtigung normativer Elemente soll also einerseits die Beruhens-Formel der herrschenden Meinung legitimiert werden.946 Auch die Möglichkeit der Heilung eines Verfahrensfehlers, den die herrschende Meinung ebenfalls in die Beruhensprüfung einbezieht,947 soll so dogmatisch begründet werden.948 Insofern ergeben sich demnach keine Abweichungen gegenüber der herrschenden Meinung. Andererseits soll über die normativen Erwägungen auch eine dogmatische Grundlage für die von der Rechtsprechung für die Verfahrensrüge entwickelten Einschränkungen durch die Rechtskreistheorie949 und Rügepräklusion950 geschaffen werden.951 Der Streit um die Anerkennung der Rechtskreistheorie und der Rüge­ präklusion fußt allerdings in der allgemeinen Frage, ob in diesen Fällen ein Rechtsschutzbedürfnis des Revisionsführers besteht952 und hat daher keine Auswirkungen

943

Kraus, S. 70 ff.; Niemöller, NStZ 2015, 489 (491). Umfassend zu den unterschiedlichen Ausgestaltungsformen des normativen Zusammenhangs zwischen Rechtsverletzung und Urteil Kraus, S. 57 ff. 945 Frisch, FS Rudolphi, 609 (614); Neuhaus, StV 2002, 43 (49 f.); Schlüchter, FS Krause, 485 (488 f.). 946 S. auch Frisch, FS Rudolphi, 609 (613 ff.), der insofern allerdings auch die Heranziehung normativer Kriterien als unzureichend erachtet (618 ff.) und stattdessen auf den funktionalen Hintergrund des Beruhens abstellen will (620). 947 BVerfG NJW 2002, 814; BGHSt 21, 332 (334); 13, 394 (399); BGH BGHR StPO § 344 Abs. 2 S. 2 Abwesenheit 2; KK / Gericke, § 337 Rn. 35; KMR / Momsen, § 337 Rn. 203; LR / Franke, § 337 Rn. 185 m. w. N. 948 Kraus, S. 72; Schlüchter, FS Krause, 485 (494). 949 S. hierzu BGHSt 11, 213; BGH NJW 1994, 3364 (3366); 1962, 1259. 950 S. hierzu BGHSt 51, 144 (147); 42, 73 (77); 4, 364 (366); 3, 368 (369 f.). 951 Kraus, S. 71 ff.; Schlüchter, FS Krause, 485 (496), die sich jedoch allein auf den Ausschluss des Beruhens infolge nicht eingelegter Zwischenrechtsbehelfe bezieht. S. in Bezug auf die Beachtlichkeit von Beweisverwertungsverboten Gössel, FS Bockelmann, 801 (814 ff.). 952 Dies zeigt sich schon daran, dass es nach der Rechtskreistheorie für die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge darauf ankommen soll, ob die als verletzt gerügte Rechtsnorm überhaupt dazu dient, die Rechte des Revisionsführers zu schützen, s. BGHSt 53, 191 (197 ff.); 38, 214 (220 ff.); 11, 213 (Ls., 214 ff.); 1, 39 (Ls., 40); KK / Gericke, § 337 Rn. 44; die Kritik an dieser Theorie stützt sich hingegen darauf, dass der Angeklagte einen Anspruch auf ein insgesamt rechtsstaatliches Verfahren habe, so dass bei jeder Verletzung einer Verfahrensnorm ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe, s. Hauf, NStZ 1993, 457 (458 ff.); Peters, Strafprozeß, S. 353; Roxin / Schünemann, § 55 Rn. 36 für Verfahrensfehler in der Hauptverhandlung. Die Rügepräklusion wird von den Befürwortern regelmäßig auf den Gedanken gestützt, dass der Revident, der durch sein vorheriges Verhalten zum Ausdruck gebracht habe, sich durch die Rechtsverletzung nicht be 944

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

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auf das Wesen der Revision. Die abweichende Literaturmeinung wird daher nicht weiterverfolgt.953 2. Die Bedeutung des „Beruhens“ für das Wesen der Revision Die Frage des Beruhens erlangt für die Verfahrens- und Sachrüge naturgemäß in unterschiedlichem Maße Bedeutung. Sofern es um materiell-rechtliche Fehler auf der Tatbestandsseite geht, kann das Revisionsgericht selbst feststellen, ob die Auslegung des Strafgesetzes zutrifft und die Feststellungen die Anwendung desselben tragen. Insofern kann es unproblematisch selbst beurteilen, ob der Tenor des Urteils auf dem Rechtsfehler beruht i. S. v. § 337 I StPO, indem es prüft, ob die ergangene Entscheidung trotz des Rechtsfehlers noch rechtmäßig ist.954 Auch im Rahmen der Strafmaßrevision ergibt sich für materiell-rechtliche Fehler bei der Strafzumessung das Beruhen des Urteils hierauf aus dem Urteil selbst.955 Allerdings kann die Frage, ob der Rechtsfolgenausspruch auf dem Rechtsfehler beruht, oft nicht ebenso eindeutig beantwortet werden, wie auf der Tatbestandsseite. Dies liegt an den Unterschieden zwischen der Kontrolle der Tatbestands- und der Rechtsfolgenseite. Während die strafrechtlichen Tatbestände eindeutige Voraussetzungen enthalten, bei deren Bejahung ein bestimmtes Strafgesetz verletzt ist, wird dem Tatgericht für die Festlegung der Rechtsfolgen ein Beurteilungsspielraum eingeräumt.956 Das Revisionsgericht kann daher nur mittels hypothetischer Erwägungen prüfen, ob sich der Rechtsfehler auf die Rechtsfolgenentscheidung ausgewirkt hat. Die Revisionsgerichte fragen hierfür, ob ausgeschlossen werden schwert zu fühlen, kein schutzwürdiges Interesse an einer Aufhebung des Urteils wegen eben dieses Fehlers habe, s. für § 238 II StPO Mosbacher, NStZ 2011, 606 (607 f.) unter Zugrundelegung von BGH NJW 2010, 1824; zust. BeckOK-StPO / Wiedner, § 337 Rn. 80; KK / Schneider, § 238 Rn.  34; krit. hierzu Beulke, StPO Rn.  375; Erker, S.  157 f.; Schneider, JuS 2003, 176 (180); Sinn / Hülsmann, StV 2009, 681 (682). Zur Anerkennung des Rechtsschutzbedürfnisses als gemeinsame Voraussetzung aller an einen Antrag gebundenen gerichtlichen Entscheidungen s. BVerfG NJW 2003, 1514 (1515). Auf das Wesen der Revision greift hingegen, soweit ersichtlich, niemand zurück, um diese beiden Einschränkungen der Rügemöglichkeit zu legitimieren. S. zur Aussparung dieser Problemkreise aus der Bestimmung des Wesens der Revision bereits oben § 4 A. II. 1. b) bb) Fn. 166. 953 Die Kritik, die Teile der Literatur auf dieser Basis wegen einer Kompetenzüberschreitung des BGH an einzelnen Entscheidungen üben, in denen das Beruhen nicht hätte verneint werden dürfen, beeinflusst nicht das Wesen der Revision, sondern basiert gerade hierauf. Denn der Vorwurf ist insofern, dass der BGH Erwägungen zu materiellen Tatsachen anstelle, für die ihm die Kompetenz nach dem Wesen der Revision gerade fehle (so z. B. für die Frage, welche Tatsachen der Angeklagte ohne den Verfahrensfehler zu seiner Verteidigung hätte vorbringen können), s. Kraus, S. 74. 954 Frisch, FS Rudolphi, 609 (630); Hamm, Revision Rn. 517; KMR / Momsen, § 337 Rn. 182; LR / Franke, § 337 Rn. 188. 955 MüKo-StGB / Miebach / Maier, § 46 Rn. 484. 956 S. hierzu bereits oben § 4 A. II. 2. a) bb) (1) und (2) (dd) (g) zu den maßgeblichen Unterschieden zwischen Schuldspruch und Strafzumessung.

180

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

könne, dass das Tatgericht ohne den festgestellten Rechtsfehler zu einem anderen Ergebnis bei der Straffestsetzung gelangt sei.957 Aufgrund der im Rahmen von § 46 StGB vorzunehmenden Gesamtabwägung wird hiergegen teilweise eingewendet, das Revisionsgericht nehme unter dem Deckmantel der Beruhensprüfung eine eigene Strafzumessung vor. Dass dieser Einwand nicht durchgreift, hat sich bereits oben gezeigt.958 Ähnliches gilt im Bereich der Verfahrensrüge.959 Auch hier ist die Beruhensfrage entsprechend der obigen Formel vom Revisionsgericht unter Anstellung hypothetischer Erwägungen zu beantworten, da sich aus dem Urteil gerade nicht eindeutig ergibt, wie die Entscheidung des Tatgerichts ohne den Verfahrensfehler ausgefallen wäre.960 Dieser Hintergrund ist auch bei der Frage zu beachten, welche Bedeutung dem Beruhen für das Wesen der Revision zukommt. Über das Erfordernis des Beruhens soll solchen Revisionen der Erfolg versagt werden, die ein im Ergebnis richtiges Urteil betreffen. Denn dann erschiene eine Zurückverweisung und neue Entscheidung in der Tatsacheninstanz – wie sie im Bereich der Verfahrensrüge regelmäßig erforderlich ist – bzw. eine umfassende Prüfung durch das Revisionsgericht – wie sie im Bereich der eigenen Strafzumessungsentscheidung notwendig wird – sinnlos.961 Diese Erwägung stellt auch Frisch an, der betont, wenn das Urteil nicht auf dem Rechtsfehler beruhe, habe schon die Vorinstanz das Recht verwirklicht, so dass kein Bedürfnis nach einer Korrektur in der Revisionsinstanz bestehe, eine Zurückverweisung also keinen Sinn mache.962 Dem Beruhenserfordernis liegen damit aber nicht allein prozessökonomische Erwägungen zugrunde. Fehlt das Beruhen, so kann vielmehr auch nicht mehr davon ausgegangen werden, dass der Revident schutzwürdig ist, denn der von ihm vorgetragene Rechtsfehler hat sich gerade nicht zu seinen Lasten ausgewirkt. Eine erneute Entscheidung über das Anliegen des Revidenten würde sich damit als bloße Förmelei darstellen.

957

BGH NStZ-RR 2016, 82 (83); 2009, 58; NStZ 2006, 454 (455); 2005, 387; NJW 2005, 2164 (2166); NStZ-RR 2005, 202 (203); 2005, 199 (200); NStZ 1998, 413 (414); BGH Beschl. v. 13.10.2016 – 3 StR 258/16 Rn. 2 – Juris; Beschl. v. 27.04.2010 – 1 StR 124/10 Rn. 6 – Juris; Beschl. v. 17.03.2010 – 2 StR 67/10 Rn. 2 – Juris; Beschl. v. 10.03.2010 – 1 StR 9/10 Rn. 2 – Juris; Beschl. v. 08.03.2006 – 2 StR 609/05 Rn. 8 – Juris; Beschl. v. 07.03.2006 – 5 StR 50/06 Rn. 1 – Juris; Beschl. v. 11.01.2006 – 2 StR 505/05 Rn. 6 – Juris; Beschl. v. 16.06.2005 – 4 StR 124/05 Rn. 3 – Juris; Beschl. v. 07.06.2005 – 3 StR 145/05 Rn. 3 – Juris. S. hierzu auch Hamm, StV 2008, 205 (206); Senge, StraFo 2006, 309 (311); zu den sich hierbei ergebenden Einzelfallfragen s. BeckOK-StPO / Wiedner, § 354 Rn. 72 ff. S. auch oben § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (a). 958 S. § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (a). 959 Dieser wird nach der hiesigen Konzeption auch die erweiterte Revision zugeordnet, s. oben § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (c). 960 Hamm, Revision Rn. 517; KMR / Momsen, § 337 Rn. 185; LR / Franke, § 337 Rn. 180; SKStPO / Frisch, § 337 Rn. 186 f., 190. 961 Niemöller, NStZ 2015, 489 (491); Walter, ZStW 128 (2016), 824 (832). 962 Frisch, FS Rudolphi, 609 (623 f.).

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

181

Dieser Gedanke existiert hingegen nicht allein im Revisionsrecht. So kann nach § 79 II 2 VwGO nur dann erfolgreich die isolierte Anfechtung eines Widerspruchsbescheids wegen der Verletzung einer Verfahrensnorm (im Widerspruchsverfahren) betrieben werden, wenn der Bescheid auf dem Verfahrensfehler beruht. Der dahinterstehende Gedanke, dass ein Verfahrensfehler, der ohne Auswirkung auf die Entscheidung geblieben ist, nicht zur Aufhebung derselben führen soll, kommt auch für die Anfechtung von Verwaltungsakten in § 46 VwVfG oder für den Angriff gegen einen Flächennutzungs- oder Bebauungsplan in der speziellen Vorschrift des § 214 BauGB zum Ausdruck.963 Auch für die Begründung der Verfassungsbeschwerde gem. § 92 BVerfGG muss der Beschwerdeführer dem BVerfG zufolge dartun, dass der Beschwerdegegenstand auf der gerügten Grundrechtsverletzung beruht.964 Diese Anforderung soll insbesondere dann gelten, wenn es um die Verletzung von Verfahrensgrundrechten geht.965 So gibt das BVerfG Verfassungsbeschwerden wegen Verstoßes gegen das rechtliche Gehör, Art. 103 I GG, regelmäßig nur statt, „wenn die angefochtene gerichtliche Entscheidung auf einer Verletzung des Art. 103 I GG beruht, das heißt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Anhörung des Beschwerdeführers nach Abgabe des Hinweises das Gericht zu einer anderen Würdigung veranlasst oder im Ganzen zu einer anderen, ihm günstigeren Entscheidung geführt hätte.“966 Das „Beruhen“ i. S. v. § 337 I StPO ist damit kein revisionsspezifisches Merkmal. Vielmehr bringt es allgemeine Wertungen der Prozessökonomie und des Rechtsschutzbedürfnisses zum Ausdruck. Dass es insbesondere für die Rüge von Verfahrensfehlern normiert ist, ist dem Umstand geschuldet, dass in diesen Fällen häufig gerade nicht eindeutig feststeht, ob sich die Rechtsverletzung auf die Entscheidung ausgewirkt hat. Demgegenüber führen Fehler im materiellen Recht – wie oben gesehen – regelmäßig aus sich heraus zu der Antwort auf die Frage, ob die Entscheidung insgesamt (noch) als rechtmäßig anzusehen ist oder nicht.967 Für das Wesen der Revision kann das Beruhenserfordernis daher nicht als bestimmend eingeordnet werden.968 Auch Walter trägt für seine gegenteilige Position keine näheren Argumente vor, die zu einem anderen Ergebnis führen müssten.969

963

Schoch / Schneider / Bier / Pietzcker, VwGO, § 79 Rn. 15. S. zu dieser ratio des § 46 VwVfG auch BeckOK-VwVfG / Schemmer, § 46 Rn. 33. 964 BVerfGE 131, 66 (85); BeckOK-BVerfGG / Scheffcyk, § 92 Rn. 91. 965 BVerfGE 86, 133 (147); 60, 313 (318 f.); BeckOK-BVerfGG / Scheffcyk, § 92 Rn. 91. 966 BVerfG NJW 2004, 1443; s. auch BVerfGE 86, 133 (147); 35, 296 (299); 7, 239 (241). 967 Zu den Besonderheiten, die sich insoweit in Bezug auf die Strafmaßrevision ergeben, s. soeben. 968 Dieses Ergebnis kann freilich als Argument dafür gewertet werden, das „Beruhenserfordernis“ als Ausgangspunkt für die allgemeinen Einschränkungen der Zulässigkeit der Verfahrensrüge durch die Rechtkreistheorie und die Rügepräklusion heranzuziehen, die ebenfalls keinen Einfluss auf das Wesen der Revision haben. 969 S. Walter, ZStW 128 (2016), 824 (831 f., 847).

182

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Es kann damit festgehalten werden: These 16 Das „Beruhen“ i. S. v. § 337 I StPO ist nicht maßgeblich für die Bestimmung des Wesens der Revision.

IV. Gesamtergebnis Die Auslegung von § 337 StPO nach Wortlaut und Systematik hat zu folgenden Ergebnissen zum Wesen der Revision geführt: In der Revision werden Urteile der ersten und zweiten Instanz durch eine begrenzte Anzahl übergeordneter Gerichte daraufhin überprüft, ob das Tatgericht bei der Urteilsfindung das Gesetz verletzt und sich diese Gesetzesverletzung möglicherweise auf das Urteil ausgewirkt hat. Zur Bestimmung des Begriffs der Gesetzesverletzung ist § 344 II 1 StPO zu beachten, der insofern § 337 StPO ausgestaltet. Das Gesetz unterscheidet demnach Verfahrens- und Sachrügen. Mittels der Verfahrensrüge können anhand des Urteils und der Akten einerseits die Anwendung und Auslegung von Vorschriften des Verfahrensrechts gerügt werden. Hierüber können die Sachverhaltsfeststellungen der Tatsacheninstanz auf formelle und materielle Art infrage gestellt werden. Die formelle Kontrolle der Sachverhaltsfeststellungen betrifft deren Infragestellung infolge eines Fehlers im Ablauf des tatrichterlichen Verfahrens. Hierzu ist das Revisionsgericht berechtigt, selbständig Beweise zu erheben. Diese Kontrolle war schon in den Motiven der RStPO vorgesehen und gehört seit jeher zum Wesen der strafprozessualen Revision. Mittels der materiellen Kontrolle prüfen die Revisionsgerichte nunmehr – anders als dies der historische Gesetzgeber vorgesehen hatte – die Grundlage der Beweiswürdigung des Tatgerichts. Hierbei sind sie allerdings, wie auch im Rahmen der formellen Verfahrensprüfung, an die materiellen Feststellungen des Tatgerichts gebunden. Über Tatsachen, die die Straf- und Schuldfrage betreffen, dürfen die Revisionsgerichte daher nach dem Wesen der Revision grundsätzlich keinen Beweis erheben. Dies schließt die Kontrolle der Beweisgrundlage mittels der Verfahrensrüge in weiten Teilen wieder aus. Von diesem Grundsatz bestehen jedoch zwei Ausnahmen. In Bezug auf den eindeutigen Inhalt einer wörtlich protokollierten Aussage oder einer in der Hauptverhandlung verlesenen Urkunde oder Aussage bzw. einer mittels Bild-Ton-Auf-

A. Wortlaut und Systematik von § 337 StPO

183

zeichnung festgehaltenen Aussage entfällt aufgrund der Einzelfallgerechtigkeit, die für das Wesen der Verfahrensrüge prägend ist, die Bindung an die materiellen Feststellungen des Tatgerichts. Denn anderenfalls müsste das Revisionsgericht bewusst einer offensichtlich fehlerhaften Entscheidung zur Gültigkeit verhelfen. Die zweite Ausnahme ergibt sich aus dem verfassungsrechtlichen Gebot des fairen Verfahrens und der funktionsfähigen Strafrechtspflege, Art. 20 III GG. Denn mittels der Verfahrensrüge können die Revisionsgerichte andererseits im Rahmen der sog. „erweiterten Revision“ die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Tatgerichts auf Lücken, Unklarheiten, Widersprüche und Verstöße gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze und offenkundige Tatsachen überprüfen, sowie kontrollieren, ob der Angeklagte aufgrund einer bloßen Vermutung verurteilt oder aufgrund rein theoretischer Zweifel freigesprochen wurde. Hierüber kontrollieren die Revisionsgerichte die Einhaltung von §§ 244 II, 261 StPO in deren Ausgestaltung durch den Grundsatz des fairen Verfahrens und der funktionsfähigen Strafrechtspflege, Art.  20 III GG, die beide eine bestmögliche Erforschung der Wahrheit fordern. Da derartige Mängel bereits aus dem Urteil selbst folgen, ist § 344 II 2 StPO teleologisch zu reduzieren, so dass die erweiterte Revision nicht begründet werden braucht. Für eine effektive Kontrolle im Rahmen der erweiterten Revision muss das Revisionsgericht dabei unter anderem die Frage prüfen können, ob ein allgemeingültiger Erfahrungssatz bestand, gegen den die Feststellungen des Urteils möglicherweise verstoßen. Das Revisionsgericht erhält damit die Kompetenz zur Beweiserhebung über Tatsachen, die die Straf- und Schuldfrage betreffen. Hierin besteht die zweite Ausnahme von dem oben dargelegten Grundsatz. Im Übrigen führt die erweiterte Revision jedoch nicht dazu, dass das Revisionsgericht die materiellen Feststellungen des Tatgerichts unmittelbar auf ihre inhaltliche Richtigkeit überprüfen oder dessen Beweiswürdigung durch seine eigene ersetzen kann. Die Aufgaben- und Verantwortungsteilung zwischen Tat- und Revisionsgericht bleibt damit unberührt. Dasselbe gilt von der nach dem Gesetz vorgenommenen Differenzierung zwischen Verfahrens- und Sachrüge. Halten die Revisionsgerichte eine Verfahrensrüge für begründet, haben sie das Urteil grundsätzlich aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Tatsacheninstanz zurückzuverweisen. Denn in diesem Fall ist den Tatsachenfeststellungen des Tatgerichts die Grundlage entzogen und das Revisionsgericht kann diesen Fehler aufgrund des Wesens der Revision nicht selbst beheben. Ausnahmen ergeben sich nur, soweit das Revisionsgericht ausnahmsweise zur Beweiserhebung über materielle Tatsachen befugt ist. Andererseits prüfen die Revisionsgerichte mittels der „klassischen“ Sachrüge die richtige Anwendung des materiellen Strafrechts durch das Tatgericht. Die Sachrüge ist dabei durch engere Prüfungsbefugnisse gekennzeichnet als die Verfahrensrüge. Dies ergibt sich daraus, dass allein das Urteil der Tatsacheninstanz den Prüfungsgegenstand bildet, ein Zugriff auf die Akten oder eine Beweiserhebung des Revi-

184

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

sionsgerichts hingegen ausgeschlossen sind. Während der historische Gesetzgeber lediglich die Tatbestandsseite für revisibel hielt, sind die Revisionsgerichte seit langem auch zu einer Kontrolle der Rechtsfolgenbemessung übergegangen. Die dabei bestehenden unterschiedlichen Auffassungen von der Reichweite dieser Prüfungsbefugnis fußen in einem unterschiedlichen Verständnis von der Strafzumessung selbst und haben daher keine Auswirkung auf das Wesen der Revision. Hingegen können die Revisionsgerichte bei einer begründeten Sachrüge in deutlich weiterem Umfang eine eigene Entscheidung treffen, als im Bereich der Verfahrensrüge. Denn insofern werden nicht die zugrundeliegenden Feststellungen des Tatgerichts, sondern nur dessen Rechtsanwendung beanstandet. Vor diesem Hintergrund ist den Revisionsgerichten seit neuestem in § 354 Ia, Ib 3 StPO auch explizit die Befugnis zu eigener Strafzumessung eingeräumt. Da insofern anders als bei der Kontrolle der Tatbestandsseite wegen § 267 III 1 StPO nicht gewährleistet ist, dass der im Urteil mitgeteilte Strafzumessungssachverhalt vollständig und aktuell ist, müssen die Staatsanwaltschaft und Verteidigung die Möglichkeit haben, hierzu Stellung zu nehmen, bevor das Revisionsgericht selbst Strafe zumisst. Dies bedeutet jedoch keine Ausnahme von dem Grundsatz, dass das Revisionsgericht keine Beweise über materielle Tatsachen erheben darf. Denn etwaige Einwände prüft das Revisionsgericht nur auf ihre formelle Beachtlichkeit und Schlüssigkeit hin. Nur wenn es beides verneint, kann es zu einer eigenen Rechtsfolgenentscheidung kommen, anderenfalls ist die Sache wiederum an die Tatsacheninstanz zur Aufklärung des Strafzumessungssachverhalts zurückzuverweisen. Nach dem Wesen der Revision, wie es sich aus § 337 StPO ergibt, ist das Revisionsgericht somit dazu befugt, unter den genannten Voraussetzungen selbst Strafe zuzumessen. Schließlich ist festzuhalten, dass in dem Beruhenserfordernis des § 337 I StPO allgemeine Wertungen der Prozessökonomie und des Rechtsschutzbedürfnisses zum Ausdruck kommen, wie sie sich auch in anderen Verfahrensordnungen finden. Das Beruhen ist daher nicht als charakteristisch für das Wesen der Revision einzustufen.

B. Zweck von § 337 StPO Ist damit der Aussagegehalt von Wortlaut und Systematik des § 337 StPO erschöpft, ist in einem zweiten Schritt der Zweck der Revision zu ermitteln.970

970 Die Entstehungsgeschichte des § 337 StPO wird hingegen nicht gesondert geprüft. Sofern sie für das Wesen der Revision relevant ist, ist sie vielmehr an der jeweiligen Stelle einbezogen.

B. Zweck von § 337 StPO

185

I. Zusammenhang zwischen Zweck und Wesen der Revision? Hierin kommt zugleich die Wertung zum Ausdruck, dass der Zweck der Revision deren Wesen mitbestimmt. 1. Abhängigkeitsverhältnis Einen solchen Zusammenhang zwischen Zweck und Wesen der Revision bejahen jedenfalls Teile der Literatur ausdrücklich: So greift Eb. Schmidt im Rahmen der Bestimmung des Wesens der Revision zunächst mit der ganz überwiegenden Meinung auf § 337 StPO zurück.971 Im nächsten Schritt zieht er § 337 StPO allerdings für die Frage heran, was die Revision ausweislich dieser Regelung bezwecke und was demnach als Aufgabe des Revisionsgerichts verstanden werden müsse.972 Eb. Schmidt will sich dem Wesen der Revision also über deren Zweck sowie über die Aufgaben des Revisionsgerichts nähern.973 Ähnlich geht Duske vor, wenn er konstatiert, zum Wesen der Revision gehöre gerade das Spannungsverhältnis der beiden Zwecke, die das Rechtsmittel verfolge.974 Ebenso ist Schwinge zu verstehen, demzufolge Zweckgleichheit im Recht immer auch Wesensgleichheit bedeute.975 Schließlich will auch Frisch den Zweck der Revision als Bestandteil der spezifischen Ausgestaltung des Revisionsverfahrens und damit des Wesens der Revision verstanden wissen.976 Diese Erwägungen erscheinen logisch. Eine gesetzliche Regelung ohne Zweck ist schlechterdings sinnlos, „der Zweck [ist] Schöpfer des gesamten Rechts“977. Je nachdem, welchen Zweck die Revision verfolgt, sind bei ihrer Ausgestaltung demnach unterschiedliche Prioritäten zu setzen.978 Geht man davon aus, dass den teleologischen Erwägungen eine Leitfunktion bei der Rechtsschöpfung durch den Gesetzgeber zukommt, haben die Zwecke der Revision das Revisionsrecht und damit auch die Ausgestaltung des § 337 StPO, also des Wesens der Revision, maßgeblich geprägt.979 971

Eb. Schmidt, Bd. 2, 3. Buch, 4. Abschn., Vorbem. Rn. 1; 3. Buch, Vorbem. Rn. 36. Eb. Schmidt, Bd. 2, 3. Buch, Vorbem. Rn. 36. 973 Eb. Schmidt, Bd. 2, 3. Buch, 4. Abschn., Vorbem. Rn. 1, der für die Bestimmung des Wesens der Revision explizit auf die Ausführungen zu deren Zweck und den Aufgaben des Revisionsgerichts (Bd. 2, 3. Buch, Vorbem. Rn. 36–38) verweist. 974 Duske, S. 82. 975 Schwinge, S. 25. 976 Frisch, S. 64 f. 977 v. Jhering, S. VIII, 435 ff.; ähnlich Paulus, Prozessuale Wahrheit, 109 (123), demzufolge das Gesetz mit dem Entfall seines Zwecks endet. 978 Hanack, S. 81; LR / Franke, Vor § 333 Rn. 8; Schwinge, S. 6, 9 f. 979 Ebenso Bettermann, JZ 1958, 235 (236), der unter dem Aspekt des Wesens der Revision deren Zweck erörtert; Hanack, S. 81, der aus den Zwecken der Revision auf den „‚Charakter‘ des Revisionsrechts“ schließt. 972

186

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

2. Trennung von Zweck und Wesen Anders ist in diesem Zusammenhang allerdings Langer zu deuten. Ihm zufolge ist das Wesen der Revision „in Schrifttum und Rechtsprechung weithin unumstritten“980, wohingegen die Frage nach den Zielen der Revision ungeklärt sei und in sehr unterschiedlicher Weise beantwortet werde.981 Damit geht zwangsläufig eine Trennung zwischen Wesen und Zweck der Revision einher, denn ersteres kann nicht eindeutig feststehen, wenn es von den Zielen der Revision abhängt, die in hohem Maße umstritten sind. Dieser von Langer vorgenommenen Trennung zwischen Wesen und Zweck der Revision liegen – soweit ersichtlich – im Wesentlichen zwei Erwägungen zugrunde. Einerseits führt Langer aus, die Revisionsziele würden zwar stets den Ausführungen über das Revisionsrecht vorangestellt, spielten allerdings bei dessen Auslegung fast keine Rolle.982 Oben wurde festgestellt, dass für das Verständnis der Revision §§ 333–358 StPO, insbesondere § 337 StPO maßgeblich ist.983 Wenn nun bei dessen Auslegung der Zweck der Revision (fast) nicht berücksichtigt wird, kann er sich logischerweise auch nicht auf das Wesen der Revision auswirken. Unter dieser Prämisse scheint es zunächst konsequent, von einer Trennung zwischen Zweck und Wesen der Revision zu sprechen. Dieser Ansatz wäre indes zirkulär. Man würde die Bedeutungslosigkeit der Zwecke für das Wesen der Revision damit begründen, dass man sie dafür nicht heranzieht. Das sagt aber noch nichts darüber aus, ob man die Zwecke der Revision für deren Wesen berücksichtigen sollte. Andererseits rekurriert Langer darauf, dass eine subsumtionsfähige Definition der Ziele der Revision fehle. Was unter der insoweit regelmäßig angeführten Einzelfallgerechtigkeit und Wahrung der Rechtseinheit zu verstehen sei, sei nicht hinreichend geklärt.984 Auch das Verhältnis der beiden Ziele im Kollisionsfall bleibe unklar.985 Dieses Argument – als zutreffend unterstellt – kann allerdings nicht genügen, um Auswirkungen des Zwecks der Revision auf deren Wesen zu negieren. Nur, weil die Begrifflichkeiten insoweit (noch) nicht abschließend geklärt sind, ist ein Zusammenhang mit dem Wesen der Revision nicht ausgeschlossen. Können aber beide Erwägungen, die hinter der Prämisse Langers stehen, nicht überzeugen, so kann es die Prämisse selbst auch nicht. Eine Einbeziehung des Zwecks der Revision in die Bestimmung ihres Wesens erscheint damit nicht nur möglich, sondern angezeigt. Demnach kann festgehalten werden: 980

Langer, FS Meyer-Goßner, 497. Langer, FS Meyer-Goßner, 497. 982 Langer, FS Meyer-Goßner, 497. 983 § 2, § 3 A. III. 984 S. hierzu aber SK-StPO / Frisch, Vor § 333 Rn. 15, der kein Problem in der Definition von Rechtseinheit und Einzelfallgerechtigkeit erblickt. 985 Langer, FS Meyer-Goßner, 497 (500, 502). 981

B. Zweck von § 337 StPO

187

These 17 Für das Wesen der Revision ist es maßgeblich, welche Zwecke diese verfolgt. Es wird deshalb im Folgenden geklärt, welche teleologischen Erwägungen der Revision zugrunde liegen.

II. Die Aufgaben der Revision 1. Streitstand Die Aufgaben der Revision werden ganz überwiegend in zwei Aspekten gesehen: Wahrung der Rechtseinheit auf der einen, Garantie von Einzelfallgerechtigkeit auf der anderen Seite.986 Auch, wenn das Verhältnis dieser beiden Zwecke zueinander nicht abschließend geklärt ist,987 besteht zumindest bezüglich ihrer grundsätzlichen Anerkennung weitgehend Einigkeit. Daneben wird regelmäßig die Aufgabe der Revision zur richterlichen Rechtsfortbildung betont.988 Diese ist sowohl für die Rechtseinheit als auch für die Einzelfallgerechtigkeit von Bedeutung.989 Sie kann allerdings insgesamt schon wegen Art. 103 II GG nur eine untergeordnete Rolle spielen. Aufgrund des dort normierten Analogieverbots erschöpft sie sich in einer verfassungskonformen Auslegung der geltenden Strafvorschriften durch die Revisionsgerichte.990 Als Grundlage für die späteren Ausführungen soll daher zunächst erörtert werden, was unter den Begriffen Rechtseinheit und Einzelfallgerechtigkeit zu verste­ hen ist.

986 Ganz überwiegende Meinung, BVerfGE 49, 148 (159 f.); Beulke, StPO Rn.  559; Dahs, Revision Rn. 2; Detter, Revision Rn. 1; Fischer, FS Paeffgen, 737; HK / Temming, Vor §§ 333 ff. Rn.  2; KK / Gericke, Vor § 333 Rn.  2 ff., 6; KMR / Momsen, Vor § 333 Rn.  7, 9; Meyer-Goßner / Schmitt, Vor § 333 Rn. 4; SK-StPO / Frisch, Vor § 333 Rn. 14, 16; Steuerlein, S. 45. 987 Hierzu ausführlich unter § 4 B. II. 2.  988 Fischer, FS Paeffgen, 737; HK / Temming, Vor §§ 333 ff. Rn. 2, 4; Langer, FS Meyer-Goßner, 497 (516); Ranft Rn. 2090. 989 Dazu sogleich unter § 4 B. II. 1. a). 990 HK / Temming, Vor §§ 333 ff. Rn. 4; Pfeiffer, NJW 1999, 2617 (2621); Rengier, FS 50 Jahre BGH, 467 (468).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

a) Rechtseinheit und Einzelfallgerechtigkeit Unter der Aufgabe der Wahrung bzw. Herstellung der Rechtseinheit wird die Garantie einer einheitlichen Anwendung des geltenden materiellen und prozessualen Rechts verstanden.991 Diese wird verwirklicht, indem die Revisionsgerichte prüfen, ob das Urteil der Vorinstanz rechtlich fehlerfrei ergangen ist992 und in ihren Entscheidungen allgemeine Vorgaben für die Anwendung und Auslegung von Rechtsnormen äußern, die als Leitlinien für die Untergerichte dienen.993 Allerdings soll nicht jede Gesetzesverletzung durch die Instanzgerichte zu einer Gefährdung der Rechtseinheit führen. In diesem Kontext soll die Revision vielmehr zur Klärung von Rechtsfragen mit grundsätzlicher Bedeutung dienen, die über den Einzelfall hinausgehen und auch für andere Fälle Vorbildwirkung entfalten können.994 Der BGH hat insoweit eine hervorgehobene Stellung inne, da er neben der Tätigkeit als Revisionsinstanz, vermittelt über den Großen Senat (§§ 132, 138 GVG), intern eine einheitliche Rechtsprechung gewährleistet und über § 121 II GVG für die Koordination der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zuständig ist.995 Im Rahmen der Gewährleistung der Rechtseinheit ist auch die Fortbildung des Rechts zu verorten, sofern es darum geht, durch deren einheitliche Entwicklung die Rechtseinheit zu erhalten.996 Die Verwirklichung von Einzelfallgerechtigkeit wird hingegen dahingehend verstanden, dass das Revisionsgericht auch für den konkret angefochtenen Fall im Ergebnis eine rechtsfehlerfreie Entscheidung garantiert.997 Sie wird auf zweierlei Arten gewährleistet: Einerseits werden aufgrund dieser Erwägung auch solche Fälle berücksichtigt, die nicht von grundsätzlicher Bedeutung sind und deren Entscheidung damit nicht der Rechtseinheit dient.998 Andererseits garantiert das Revisionsgericht Gerechtigkeit im konkreten Fall, indem es bei Feststellung eines Rechts 991

Hanack, S. 80; HK / Temming, Vor §§ 333 ff. Rn. 3; KMR / Momsen, Vor § 333 Rn. 9; Knauer, NStZ 2016, 1 (7); Radtke / Hohmann / Nagel, § 333 Rn. 2; Schwinge, S. 26; SK-StPO / Frisch, Vor § 333 Rn. 14; dem Grunde nach ebenso Langer, FS Meyer-Goßner, 497 (501), der allerdings die Einzelheiten für weitgehend ungeklärt erachtet. 992 Eb. Schmidt, Bd. 2, 3. Buch, Vorbem. Rn. 37. 993 Geiss, S. 12 ff.; Rosenau, FS Widmaier, 521 (535). 994 Hanack, S. 78 f., 94, 96, 104; Henke, S. 193, 267 f.; Langer, FS Meyer-Goßner, 497 (511); Ranft Rn. 2088; Schwinge, S. 48, 116 f., 123, 148 ff.; SK-StPO / Frisch, Vor § 333 Rn. 15; Zipf, S. 172; vgl. auch Rosenau, FS Widmaier, 521 (535), der darauf hinweist, die Gewährleistung der Rechtseinheit sei losgelöst von konkreten Fällen möglich. 995 HK / Temming, Vor §§ 333 ff. Rn. 3; KK / Gericke, Vor § 333 Rn. 2; LR / Franke, Vor § 333 Rn. 8; Radtke / Hohmann / Nagel, § 333 Rn. 2. 996 Peters, Strafprozeß, S. 635; Zipf, S. 173; ebenfalls eine Zuordnung in diesem Sinne vornehmend Rosenau, FS Widmaier, 521 (534). 997 AK / Maiwald, Vor § 333 Rn. 2; Frisch, FS Eser, 257 (261 f.); HK / Temming, Vor §§ 333 ff. Rn. 5; KK / Gericke, Vor § 333 Rn. 4; Langer, FS Meyer-Goßner, 497 (501, 521), der allerdings Zweifel hat, ob dies nur für das materielle oder auch für das Prozessrecht gilt; Pfeiffer, NJW 1999, 2617 (2621); Rosenau, FS Widmaier, 521 (535 f.); Warda, S.71. 998 Zipf, S. 173 f.

B. Zweck von § 337 StPO

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fehlers und nachfolgender Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung entweder selbst entscheidet999 oder nach § 358 I StPO für die anschließende erneute Verhandlung vor den Instanzgerichten verbindliche rechtliche Feststellungen trifft.1000 Damit ist zugleich festgelegt, dass „Gerechtigkeit“ hier nicht subjektiv, sondern formal-objektiv zu begreifen ist. Zwar wird die Aufgabe der Revision, der Einzelfallgerechtigkeit zu dienen, teilweise aus der Tatsache gefolgert, die Revision sei ein Rechtsmittel, mit dem der Revisionsführer gegen eine von ihm als ungerecht empfundene Entscheidung vorgehe.1001 Daraus könnte man entnehmen, die Revision diene dazu, dem Einzelnen subjektiv das Gefühl einer gerechten Behandlung zuteil werden zu lassen. Dies vermag indes nicht zu überzeugen. Die Revisionsgerichte sind an Recht und Gesetz gebunden, Art. 20 III, 97 I GG. Sie sind daher verpflichtet, nur solche Entscheidungen zu treffen, die dem geltenden Recht entsprechen. Häufig können aber rechtlich richtige Entscheidungen aus vielerlei Gründen im Einzelfall von den Betroffenen als ungerecht empfunden werden. In diesen Fällen kann es nicht Aufgabe der Revision sein, den Empfindungen des Revisionsführers wider das Gesetz abzuhelfen. „Einzelfallgerechtigkeit“ wird daher in diesem Kontext zu Recht als korrekte Anwendung des geltenden materiellen und prozessualen Rechts auch im konkreten Fall begriffen. Auch hier kann die Rechtsfortbildung allerdings Bedeutung erlangen und damit das soeben Festgestellte in engen Grenzen relativieren.1002 Denn wenn das Gesetz in „unerträglichem Maß“ im Widerspruch zur Gerechtigkeit steht, muss es als „unrichtiges Recht“ der Gerechtigkeit weichen.1003 Wenn also Lücken im Gesetz aufgedeckt werden oder das Revisionsgericht Regelungen anwenden soll, die veraltet nicht mehr zu den aktuellen Lebensumständen passen oder im Widerspruch zu Grundrechten stehen, ist dieses schon aus seiner Verpflichtung auf Gesetz und Recht dazu angehalten, im Einzelfall (freilich begrenzt durch Art. 103 II GG) die materielle Gerechtigkeit im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung über den Gesetzeswortlaut zu stellen.1004 Neben dieser überwiegenden Einschätzung der Revisionsaufgaben gibt es allerdings auch einige abweichende Beurteilungen, die im Folgenden untersucht werden.

999 Eine eigene Entscheidung der Revisionsgerichte ist allerdings nur in den eng umgrenzten Fällen des § 354 I, Ia, Ib 3 StPO möglich. 1000 Eb. Schmidt, Bd. 2, 3. Buch, Vorbem. Rn. 38. 1001 KK / Gericke, Vor § 333 Rn. 4; Radtke / Hohmann / Nagel, § 333 Rn. 2. 1002 Langer, FS Meyer-Goßner, 497 (516), der in der Rechtsfortbildung einen „begriffsnotwendige[n] Aspekt jeder richtigen Gesetzesanwendung durch das Revisionsgericht“ sieht. 1003 BVerfGE 54, 53 (67 f.); 23, 98 (98, 106) für allein rassistisch-diskriminierend motivierte Vorschriften der NS-Zeit; BGHSt 41, 101 (105 f.); 39, 168 (183 f.); 39, 1 (15 f.) für den Schießbefehl an der Grenze der DDR. 1004 Hirsch, ZRP 2012, 205 (207 f.).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

b) Schaffung von Leitlinien und einzelfallbezogene Richtigkeitskontrolle Keine inhaltliche Abweichung, sondern lediglich eine Paraphrasierung der überwiegenden Ansicht zu den Zwecken der Revision ist insoweit der Ansatz von Rieß. Er erkennt zwar die üblicherweise vorgetragenen Ziele der Rechtseinheit und Einzelfallgerechtigkeit für die Revision im Kern als zutreffend an, erachtet sie allerdings als unvollständig.1005 Um Abhilfe zu schaffen, will er begrifflich an die Stelle der Rechtseinheit die Schaffung von Leitlinien durch das Revisionsgericht setzen, die über den Einzelfall hinausgehende Vorbildwirkung entfalten und so im Ergebnis zu Rechtseinheit und Rechtsfortbildung führen.1006 Den Begriff der Einzelfallgerechtigkeit will Rieß hingegen ersetzen durch die einzelfallbezogene Kontrolle der Richtigkeit des Urteils der Vorinstanz.1007 Damit verwendet Rieß gerade die zuvor gefundenen Umschreibungen der Revisionsziele Rechtseinheit und Einzelfallgerechtigkeit. c) Sicherung eines realistischen Rechtsschutzes Demgegenüber konstatieren Roxin / Schünemann, der Zweck der Revision bestehe in der Gewährleistung eines realistischen Rechtsschutzes.1008 Dahinter steht folgende Erwägung: Anders als im Zivilprozess soll Schünemann zufolge nach Art. 19 IV GG im Strafprozess ein Anspruch auf die effektive Kontrolle erstinstanzlicher Urteile bestehen. Dies ergebe sich daraus, dass das Strafverfahren im Gegensatz zum Zivilprozess gerade keinen Rechtsschutz vermittle, sondern in Bezug auf den Angeklagten ein Eingriffsverfahren sei.1009 Um diesem Anspruch des Art. 19 IV GG zu genügen, gebe es die Revision. Der durch sie vermittelte Rechtsschutz sei zudem realistisch ausgestaltet, indem das Revisionsgericht nur diejenigen Fragen erörtern könne, deren Überprüfung nicht durch Zeitablauf beeinträchtigt sei.1010 Damit betonen die beiden Autoren allerdings nur einen Aspekt, der von anderen unter den Begriff der Einzelfallgerechtigkeit gefasst wird.1011 Soeben wurde geklärt, 1005

Rieß, FS Hanack, 397 (399). Rieß, FS Hanack, 397 (399 f.); ders., FS Fezer, 455 (457 f.). 1007 Rieß, FS Hanack, 397 (399). 1008 Roxin / Schünemann, § 55 Rn. 10; Schünemann, JA 1982, 71 (73); ebenso Radtke / Hohmann /  Nagel, § 333 Rn. 2. 1009 Schünemann, JA 1982, 71; aA die wohl überwiegende Meinung, die aber jedenfalls im Falle der Eröffnung einer Rechtsmittelinstanz deren effektive Ausgestaltung fordert, BVerfGE 112, 185 (207 f.); 107, 395 (402 ff.); 104, 220 (231 f.); BVerfG NStZ 2002, 487 (488); BeckOKGG / Enders, Art. 19 GG Rn. 57; BK / Schenke, Art. 19 Abs. 4 Rn. 102 ff.; Dreier / Schulze-Fielitz, Art. 19 IV Rn. 94; Jarass / Pieroth, GG, Art. 19 Rn. 56; wie Schünemann dagegen Knauer, NStZ 2016, 1 (10); v. Mangoldt / Klein / Starck / Huber, Art. 19 Abs. 4 Rn. 440, 442 f. 1010 Roxin / Schünemann, § 55 Rn. 10. 1011 KMR / Momsen, Vor § 333 Rn. 6; Nack, FS Rieß, 361 (362); SK-StPO / Frisch, Vor § 333 Rn. 14; ebenso wohl LR / Franke, Vor § 333 Rn. 7, der jedenfalls konstatiert, die beiden Ansätze seien miteinander „verwandt“. 1006

B. Zweck von § 337 StPO

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dass mit Einzelfallgerechtigkeit die Gewährleistung einer sachlich und prozessual richtigen Entscheidung im konkreten Fall gemeint ist.1012 Der Anspruch aus Art. 19 IV GG umfasst aber gerade das Recht auf eine „tatsächlich wirksame, möglichst lückenlose“ und damit wirkungsvolle gerichtliche Kontrolle von Rechtsschutzbegehren.1013 In der Rechtsmittelinstanz kann sich das Rechtsschutzbegehren nach gesetzeslogischen Gesichtspunkten nur auf eine Kontrolle des Urteils der Vorinstanz beziehen.1014 Damit könnte man Roxin / Schünemann wie folgt paraphrasieren: Vordergründiger Zweck der Revision ist es, möglichst effektiv die Entscheidungen der Vorinstanz auf ihre rechtliche Richtigkeit1015 hin zu kontrollieren. Das entspricht aber der gerade gefundenen Definition der Einzelfallgerechtigkeit. Zudem erkennen auch Roxin / Schünemann die Wahrung der Rechtseinheit als Aufgabe der Revision an. Sie erachten diesen Zweck allein lediglich nicht als hinreichend, um dem Anspruch aus Art. 19 IV GG auf effektiven Rechtsschutz zu genügen.1016 In der Konsequenz unterscheidet sich der Standpunkt von Roxin / Schünemann nur begrifflich, jedoch nicht inhaltlich von der oben dargestellten überwiegenden Auffassung.1017 d) Kontrolle und Sicherung der Qualität des Strafverfahrens Wiederum anders sieht Rosenau die Aufgaben der Revision in der Qualitätskontrolle und Qualitätssicherung des Strafverfahrens.1018 Ihm zufolge kommt der Revision in erster Linie eine Disziplinierungsfunktion zu, um so die korrekte Anwendung des materiellen und des Prozessrechts zu sichern.1019 Damit umschreibt Rosenau zunächst aber dasselbe Ziel, das von anderen als Einzelfallgerechtigkeit bezeichnet wird, nämlich die Gewährleistung einer zutreffenden Rechtsanwendung

1012 S. soeben AK / Maiwald, Vor § 333 Rn. 2; Frisch, FS Eser, 257 (261 f.); HK / Temming, Vor §§ 333 ff. Rn. 5; KK / Gericke, Vor § 333 Rn. 4; Langer, FS Meyer-Goßner, 497 (501, 521), der allerdings Zweifel hat, ob dies nur für das materielle oder auch für das Prozessrecht gilt; Pfeiffer, NJW 1999, 2617 (2621); Rosenau, FS Widmaier, 521 (535 f.); Warda, S.71. 1013 St. Rspr., BVerfGE 118, 168 (207); 117, 244 (268); 113, 273 (310); 104, 220 (231); 101, 106 (122); 96, 27 (39); 77, 275 (284); 67, 43 (58); 41, 23 (26); 35, 263 (274); 8, 274 (326); BeckOK-GG / Enders, Art. 19 GG Rn. 74. 1014 Dass sich Art. 19 IV GG grds. auch auf die Kontrolle gerichtlicher Entscheidungen beziehen kann, ist heute anerkannt, BVerfGE 112, 185 (208); 104, 220 (232); Dörr, JURA 2004, 334 (336); Prütting, FS Nakamura, 457 (471 f.). 1015 Die Beschränkung auf die Kontrolle in rechtlicher Hinsicht ergibt sich daraus, dass nach Roxin / Schünemann der Rechtsschutz gerade dadurch „realistisch“ werden soll, dass er auf Rechtsfragen beschränkt ist (s. soeben). 1016 Schünemann, JA 1982, 71 (73). 1017 I. E. ebenso KMR / Momsen, Vor § 333 Rn. 6; Nack, FS Rieß, 361 (362); SK-StPO / Frisch, Vor § 333 Rn. 14. 1018 Rosenau, FS Widmaier, 521 (521, 539). 1019 Rosenau, FS Widmaier, 521 (537).

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in materieller und prozessualer Hinsicht durch die Instanzgerichte.1020 Lediglich bezüglich der Art und Weise, wie dieses Ziel durch die Revision erreicht wird, variieren die Ansichten. Während andere die Garantie der Einzelfallgerechtigkeit dadurch gewährleistet sehen, dass die Revisionsgerichte verbindliche Vorgaben für die Instanzgerichte geben1021 und über den Einzelfall unabhängig von seiner grundsätzlichen Bedeutung entscheiden,1022 genügt Rosenau zufolge schon die bloße Existenz der Revision als theoretische Kontrollmöglichkeit, die wie ein Damoklesschwert über den Tatgerichten hängt und diese zur Einhaltung des materiellen und des Prozessrechts veranlasst.1023 Dass die Ansätze grundsätzlich parallel laufen, zeigt sich auch daran, dass Rosenau zufolge die „Qualitätskontrolle […] an den inhaltlichen Maßstäben der materiellen Richtigkeit und Prozessförmigkeit der richterlichen Spruchtätigkeit ausgerichtet [ist]“1024 und er die Revision als ein Mittel sieht, „welches die Einhaltung der prozessualen Bestimmungen wie der materiellen Strafnormen und eine richtige Entscheidung im Strafverfahren bezweckt“.1025 Ein Unterschied zur Zielbestimmung der überwiegenden Meinung könnte allerdings darin liegen, dass Rosenau sich weniger auf den konkreten Einzelfall bezieht, sondern vielmehr die richtige Rechtsanwendung im Strafverfahren insgesamt als Aufgabe der Revision versteht.1026 Damit erschöpft sich die Aufgabe nicht in der Herbeiführung einer zutreffenden Entscheidung im Einzelfall, sondern wirkt über diesen hinaus und verringert in allen Strafverfahren generell die Wahrscheinlichkeit unrichtiger Urteile. Der Schutz für den Einzelnen ist damit aber nur weitreichender als im Rahmen der überwiegenden Auffassung. Denn nach dem Verständnis letzterer muss der Einzelne erst Revision einlegen, damit ihm deren Zweck – Herbeiführung einer richtigen Entscheidung – zugutekommen kann. Demgegenüber soll jeder im Strafverfahren Beteiligte nach Rosenaus Verständnis mittelbar von der bloßen Existenz der Revision sowie von Revisionen, die in anderen Fällen erhoben wurden, profitieren. Denn diese bilden nach Rosenau die notwendigen „Stichproben“, um insgesamt richtige Entscheidungen zu gewährleisten.1027 Der Schutzzweck bleibt damit aber der Gleiche, es ergeben sich deshalb keine Besonderheiten.1028 1020 Ebenso SK-StPO / Frisch, Vor § 333 Rn. 14 Fn. 63, der den Ansatz Rosenaus nur als termi­ nologische Abweichung des Standpunkts versteht, wonach die Hauptaufgabe der Revision in der Garantie der Einzelfallgerechtigkeit besteht. 1021 Eb. Schmidt, Bd. 2, 3. Buch, Vorbem. Rn. 38; Knauer, NStZ 2016, 1 (6 f.); Mannheim, S. 21 ff. 1022 Pfeiffer, NJW 1999, 2617 (2621); SK-StPO / Frisch, Vor § 333 Rn. 17; Warda, S. 72; Zipf, S. 173. 1023 Rosenau, FS Widmaier, 521 (537 f.). 1024 Rosenau, FS Widmaier, 521 (539). 1025 Rosenau, FS Widmaier, 521 (538 f.). 1026 Rosenau, FS Widmaier, 521 (539). 1027 Rosenau, FS Widmaier, 521 (540). 1028 S. hierzu auch Mannheim, S. 22 ff., der unter dem Aspekt der Gewährleistung der Gerechtigkeit gerade auf die Kontrollwirkung der Revision gegenüber den Untergerichten und die damit verbundene bessere Einhaltung des Rechts abstellt.

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Unerheblich für die Aufgabenbestimmung der Revision bleibt auch Rosenaus Forderung nach einem deutlich erweiterten Zugriff der Revisionsgerichte auf die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz. Ihm zufolge müssen dabei stets die Akten unmittelbar zur Grundlage der revisionsgerichtlichen Entscheidung gemacht und das Verbot der Rekonstruktion der Hauptverhandlung in der Revision aufgegeben werden.1029 Dies ist aber lediglich eine abweichende Folgerung aus den eben festgestellten Revisionszwecken, die daraus resultiert, dass Rosenau hierbei auf Art. 19 IV GG Bezug nimmt und effektiven Rechtsschutz in diesem Sinne – im Gegensatz zu Roxin / Schünemann1030  – nur dann als gewährleistet ansieht, wenn das Revisionsgericht die genannten erweiterten Zugriffsmöglichkeiten erhält.1031 Auf die Bestimmung des Zwecks der Revision hat sie daher keine Auswir­ kungen. Ähnlich wie Rosenau formuliert auch Knauer, die Revision habe Kontroll- und Disziplinierungsfunktion in Bezug auf die Einhaltung von materiellem und Verfahrensrecht gegenüber den Tatgerichten.1032 Diese will er sowohl individuell für den einzelnen Fall als auch für die Rechtsprechungspraxis der Instanzgerichte insgesamt verstanden wissen.1033 Inhaltlich ergeben sich hierdurch gegenüber der These Rosenaus und damit auch gegenüber dem Standpunkt der überwiegenden Meinung keine Abweichungen.1034 Damit lassen sich auch die Ansätze Rosenaus und Knauers im Ergebnis zwanglos der überwiegenden Meinung zu den Zielen der Revision zuordnen. e) Schutz der Rechtsstaatlichkeit Demgegenüber sieht Ranft die Aufgabe der Revision in der Wahrung des Rechtsstaatsprinzips.1035 Was damit im Einzelnen gemeint ist, wird nicht explizit erklärt. Allerdings erkennt auch Ranft die Rechtseinheit als einen wichtigen Zweck der

1029 Rosenau, FS Widmaier, 521 (539). S.  zum Rekonstruktionsverbot bereits oben § 4 A. II. 1. b) bb) (1), (2). Dort wurde auch festgestellt, dass sich aus der Annahme bzw. Ablehnung des Rekonstruktionsverbots keine Änderungen in Bezug auf das Wesen der Revision ergeben. 1030 Roxin / Schünemann, § 55 Rn. 10; Schünemann, JA 1982, 71; die Autoren wurden soeben als Vertreter der überwiegenden Meinung eingeordnet, s. § 4 B. II. 1. c). 1031 Rosenau, FS Widmaier, 521 (539 ff.). 1032 Knauer, NStZ 2016, 1 (8). 1033 Knauer, NStZ 2016, 1 (8). 1034 Knauer, NStZ 2016, 1 (8) weist auch selbst darauf hin, dass sein Ansatz demjenigen Rosenaus „in wesentlichen Punkten ähnlich […]“ sei. Lediglich die Bezeichnung der Aufgaben als „Qualitätssicherung“ erscheint ihm „terminologisch zu kurz“. Angesichts der Ausführungen Rosenaus (s. dazu soeben) zeigt sich, dass Knauer inhaltlich tatsächlich dieselben Prämissen vertritt und nur die Terminologie der Autoren variiert, was hier ohne Bedeutung bleibt. 1035 Ranft Rn. 2097.

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Revision an.1036 Ihm zufolge kann diese aber nicht alleine genügen, um den Wesenskern der Revision zu erfassen. Daneben sei es vielmehr zwingend erforderlich, auch eine materiell-rechtsstaatliche Auslegung und Anwendung der Gesetze zu garantieren.1037 Nur so könne eine Berücksichtigung neuer Entwicklungen und Anforderungen im Rahmen der Rechtsfortbildung gewährleistet und erklärt werden, dass auch für unbeabsichtigte Verfahrensfehler das Rechtsmittel der Revision eröffnet sei.1038 In diesem Punkt ist Ranft aber durchaus auf einer Linie mit der überwiegenden Mehrheit der Autoren. Gerade die Rechtsfortbildung zum Ausgleich geänderter Umstände und die Gewähr einer rechtlich zutreffenden Entscheidung im Einzelfall, der an sich für die Rechtseinheit keine Bedeutung zukäme, sind wesentliche Aspekte der Einzelfallgerechtigkeit.1039 Dass im Rahmen der Revision eine erneute Beweisaufnahme unzulässig ist, wie Ranft vorträgt, trifft zwar grundsätzlich zu.1040 Entgegen seiner Folgerung1041 führt dies aber nicht dazu, dass die Revision nicht der Einzelfallgerechtigkeit dienen kann, wie sie überwiegend verstanden wird. Denn danach wird insofern nur eine verfahrens- und materiell-rechtlich fehlerfreie Entscheidung im konkreten Fall gewährleistet.1042 Demnach geht Ranft scheinbar von einem Verständnis der Einzelfallgerechtigkeit aus, das sich freilich inhaltlich nicht mit den von ihm zugrunde gelegten Aufgaben der Revision vereinbaren lässt. Legt man allerdings das oben gefundene Verständnis zugrunde, stehen der Verwirklichung von Einzelfallgerechtigkeit durch die Revision weder deren formale Anforderungen entgegen noch steht sie im Widerspruch dazu, dass das Revisionsgericht nicht jede unangemessene Entscheidung korrigieren darf, sondern nur bestimmte1043 – nämlich materiell oder prozessrechtlich falsche. Da Ranft inhaltlich somit dieselben Erwägungen anstellt, die andere Autoren unter den Begriff der Einzelfallgerechtigkeit fassen und daneben die Rechtseinheit als Zweck der Revision anerkennt, beinhaltet auch sein Standpunkt lediglich terminologische Unterschiede.

1036

Ranft Rn. 2089. Ranft Rn. 2088. 1038 Ranft Rn. 2090 f. 1039 S. oben § 4 B. II. 1. a). 1040 Zu den Ausnahmen s. oben § 4 A. II. 1. b) bb) (2) und 2. b) cc) (2) (a). 1041 Ranft Rn. 2093. 1042 S. bereits oben AK / Maiwald, Vor § 333 Rn. 2; Frisch, FS Eser, 257 (261 f.); HK / Temming, Vor §§ 333 ff. Rn. 5; KK / Gericke, Vor § 333 Rn. 4; Langer, FS Meyer-Goßner, 497 (501, 521), der allerdings Zweifel hat, ob dies nur für das materielle oder auch für das Prozessrecht gilt; Pfeiffer, NJW 1999, 2617 (2621); Rosenau, FS Widmaier, 521 (535 f.); Warda, S.71. 1043 So aber die Argumentation von Ranft Rn. 2093. 1037

B. Zweck von § 337 StPO

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f) Zusammenfassung Nach alledem kann festgehalten werden: These 18 Die Revision verfolgt zwei Ziele: die Wahrung bzw. Herstellung der Rechtseinheit im Sinne einer einheitlichen Rechtsanwendung auf der einen, die Garantie gerechter, also materiell und prozessrechtlich richtiger Entscheidungen im Einzelfall auf der anderen Seite. Wie sich diese beiden Zwecke zueinander verhalten, muss noch geklärt werden. 2. Die Antinomie der Revisionszwecke Nachdem nunmehr festgelegt ist, welche Aufgaben der Revision – jedenfalls im Rahmen dieser Arbeit – zugrunde gelegt werden, stellt sich die Frage, in welchem Verhältnis hierbei die Garantie von Rechtseinheit und Einzelfallgerechtigkeit zueinander stehen. Dabei sind drei Positionen denkbar: Entweder, man erachtet beide Ziele als gleichermaßen wichtig und prägend für die Revision, also als gleichrangig. Diese Position führt freilich nur dann zu eindeutigen Ergebnissen, wenn die Ziele der Revision nie im Konflikt miteinander stehen können.1044 Andernfalls, insbesondere, wenn man eine solche Gleichrangigkeit der Zwecke deshalb ablehnt, weil in bestimmten Situationen eine Entscheidung für den einen oder anderen Zweck getroffen werden muss, muss man sich der Frage stellen, ob in diesem Fall der Rechtseinheit als Gewähr einer einheitlichen Rechtsprechung1045 oder der Einzelfallgerechtigkeit als Garantie einer sachlich und prozessual richtigen Entscheidung im konkreten Fall1046 der Vorrang gebühren soll. 1044 So die frühere hM, BVerfGE 49, 148 (159 f.); 10, 285 (295); Cramer, FS Salger, 447 (450); Fezer, StPO, Fall 20 Rn. 2; Gage / Sarstedt, S. 2; Hellmann Rn. 897; v. Hippel, S. 582; KK6/Kuckein, Vor § 333 Rn. 2 ff., 6; LR20/Jagusch, Vor § 296 Anm. D I 1; Peters, Strafprozeß, S. 635; Rengier, FS 50 Jahre BGH, 467 (467 f.); Tröndle, Probleme der Strafprozeßreform, 73 (99); in diesem Sinne auch heute noch Dahs, Revision Rn. 2 f.; Meyer-Goßner / Schmitt, Vor § 333 Rn. 4; SK-StPO / Frisch, Vor § 333 Rn. 16 f. 1045 Dahs / Dahs (1972) Rn.  2; Duske, S.  88 f.; Goldschmidt, ZStW 41 (1920), 569 (589);­ Hanack, S. 88 f.; Henke, S. 212 ff.; Sauer, S. 413 f.; Schwinge, S. 23; Steuerlein, S. 46; Weismann, ZZP 9 (1886), 169 (175, 177 ff.). 1046 So die wohl hM heute, DE-RM-Gesetz, S. 31 f.; Verhandlungen des 52. DJT Bd. II, S. L 182; AK / Maiwald, Vor § 333 Rn. 2; KMR / Momsen, Vor § 333 Rn. 6; Pfeiffer, NJW 1999, 2617 (2621); Rieß, ZRP 1979, 193 (195); ders., GA 1978, 257 (269 f.); W. Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (361); Zipf, S. 173.

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

a) Gleichrangigkeit der Ziele der Revision Lange Zeit ging die überwiegende Mehrheit in Literatur und Rechtsprechung davon aus, die Garantie von Rechtseinheit und Einzelfallgerechtigkeit seien gleichrangige Ziele der Revision und damit als Einheit zu betrachten.1047 Dabei wurde insbesondere argumentiert, dass die beiden Ziele der Revision schon begrifflich untrennbar miteinander verbunden seien.1048 aa) Argumentationsgang Zur Begründung dieser These führten ihre Vertreter aus, die Rechtsanwendung in der Revision vollziehe sich nach der gesetzlichen Konzeption gerade am Einzelfall. Wenn nun die Gerichte im Einzelfall eine einheitlich richtige Rechtsanwendung durchsetzten, dienten sie damit in jedem Fall sowohl der Einzelfallgerechtigkeit als auch der Rechtseinheit.1049 Dem lag die Erwägung zugrunde, der Gesetzgeber könne sich unter der Garantie einheitlicher Entscheidungen nur diejenige der einzig richtigen und damit materiell gerechten Entscheidung vorgestellt haben.1050 Oder anders gewendet, man könne nur dann von Rechtseinheit sprechen, wenn einheitlich gerechte Entscheidungen ergingen bzw. unterschiedliche Entscheidungen in gleich gelagerten Fällen müssten stets als ungerecht eingestuft werden.1051 Man ging also davon aus, die Verwirklichung des einen Ziels ziehe unweigerlich auch die Realisierung des anderen nach sich und beide Aspekte seien damit nur zwei Seiten derselben Medaille.1052 1047 BVerfGE 49, 148 (159 f.); Cramer, FS Salger, 447 (450); Fezer, StPO, Fall 20 Rn.  2; Gage / Sarstedt, S. 2; Hellmann Rn. 897; v. Hippel, S. 582; KK6/Kuckein, Vor § 333 Rn. 2 ff., 6; LR20/Jagusch, Vor § 296 Anm. D I 1; Peters, Strafprozeß, S. 635; Rengier, FS 50 Jahre BGH, 467 (467 f.); Tröndle, Probleme der Strafprozeßreform, 73 (99); in diesem Sinne (wohl) auch heute noch Dahs, Revision Rn. 2 f.; Meyer-Goßner / Schmitt, Vor § 333 Rn. 4; SK-StPO / Frisch, Vor § 333 Rn. 16 f. 1048 Cramer, FS Salger, 447 (450); Gage / Sarstedt, S.  2; Meyer-Goßner / Schmitt, Vor § 333 Rn. 4. 1049 LR20/Jagusch, Vor § 296 Anm. D I 1; Meyer-Goßner / Schmitt, Vor § 333 Rn. 4; ebenso Eb. Schmidt, Bd. 2, 3. Buch, Vorbem. Rn. 39, der allerdings davon ausgeht, dass innerhalb des so verstandenen Aufgabenbereichs der Revisionsgerichte die Rechtseinheit durchaus in bestimmten Fällen der Einzelfallgerechtigkeit vorgehen könne oder umgekehrt, wobei er freilich die praktische Relevanz der Frage als gering einstuft. 1050 Die Argumentation der früheren hM auch in dieser Weise deutend Rosenau, FS Widmaier, 521 (536). 1051 Gage / Sarstedt, S. 2; ähnlich AK / Maiwald, Vor § 333 Rn. 2, demzufolge eine auf unrichtigen Entscheidungen beruhende Rechtseinheit nie erstrebenswert sein kann, der hieraus aber gerade den Vorrang der Einzelfallgerechtigkeit folgert. 1052 Cramer, FS Salger, 447 (450); Lamertz, S.  43. S.  hierzu insbesondere auch SK-StPO /  Frisch, Vor § 333 Rn. 16, demzufolge es unmöglich ist, sich einen Fall vorzustellen, der die Rechtseinheit gefährde, ohne eine Rechtsverletzung darzustellen und damit zugleich die Einzelfallgerechtigkeit als richtige Entscheidung im konkreten Fall zu beeinträchtigen.

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Zum Teil wurde auch argumentiert, nur bei gleichmäßiger Heranziehung beider Ziele ließen sich alle Vorschriften des Revisionsrechts umfassend erklären.1053 So sei insbesondere nur unter Verweis auf die Garantie der Einzelfallgerechtigkeit zu erklären, dass im Rahmen der Verfahrensrüge jeder das Urteil beeinflussende Verstoß gegen das Verfahrensrecht zur Aufhebung desselben führen müsse und nicht nur solche Verstöße, die wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung die einheitliche Rechtsanwendung durch die Instanzgerichte gefährden könnten.1054 Umgekehrt sei es aber auch nicht überzeugend, wenn das Revisionsgericht bewusst eine rechtlich fehlerhafte Entscheidung der Vorinstanz billigen müsse, nur weil diese keine grundsätzliche Bedeutung habe.1055 Ebenso wenig ließe sich allein mit dem Ziel der Rechtseinheit erklären, dass das Verfahren der Revision nur auf Antrag und Kosten einer Partei des Strafprozesses in Gang gesetzt werde, die ihre Beschwer sodann konkret darlegen müsse und das Revisionsgericht bezüglich seines Prüfungsrahmens an diese Darlegungen binde1056 (vgl. § 352 StPO). bb) Einwände gegen die Gleichwertigkeit der Ziele Gegen diesen Standpunkt wurde zu Recht vermehrt Kritik vorgebracht. Insbesondere die These, Rechtseinheit und Einzelfallgerechtigkeit seien schon begrifflich untrennbar miteinander verbunden, wurde dabei abgelehnt.1057 (1) Unterscheidung zwischen generalisierender und individualisierender Gerechtigkeit So hielten insbesondere Henke und Hanack der überwiegenden Meinung entgegen, dass die Gewähr einer einheitlichen Rechtsprechung zwar auch eine Form der Gerechtigkeit verkörpere. Diese sei indes als „generalisierende Gerechtigkeit“ 1053

BVerfGE 49, 148 (160); SK-StPO / Frisch, Vor § 333 Rn. 16 f. SK-StPO / Frisch, Vor § 333 Rn. 16. 1055 SK-StPO / Frisch, Vor § 333 Rn.  17, der allerdings zugleich betont, diese Gewährleistung von Gerechtigkeit im Einzelfall sei begrenzt durch die Leistungsfähigkeit des Revisionsgerichts, wohingegen die Garantie der Rechtseinheit uneingeschränkt gesichert werden müsse. Ähnliche Erwägungen zu den Grenzen der Einzelfallgerechtigkeit stellt Peters, Strafprozeß, S.  635 an, wenn er konstatiert, inwieweit die Revision dieser dienen könne, hinge maßgeblich von der Verfahrensstruktur, der Entwicklung der Rechtsprechung, der Rationalisierung des Strafverfahrens und der Anerkennung des Persönlichkeitsrechts in GG und der MRK ab. 1056 BVerfGE 49, 148 (160), dessen Entscheidung sich allerdings auf die Revision nach den Vorschriften der ZPO bezog. Die hier dargestellten Erwägungen treffen aber in gleicher Weise auf das Verfahren nach der StPO zu und können daher übertragen werden. 1057 Duske, S.  47, 50; Hanack, S.  80 f.; Henke, S.  192 ff.; Knauer, NStZ 2016, 1 (7); LR /  Franke, Vor § 333 Rn. 8; Rosenau, FS Widmaier, 521 (536); Roxin / Schünemann, § 55 Rn. 9; Zipf, S. 172. Krit. auch Fischer, FS Paeffgen, 737, der – allerdings ohne nähere Begründung – davon spricht, dass die Ziele der Revision nicht ohne weiteres miteinander vereinbar seien. 1054

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nicht vergleichbar mit der durch die Einzelfallgerechtigkeit gewährte „individualisierende Gerechtigkeit“.1058 Mit ersterer wollen die Autoren die Beurteilung des Falles nach allgemein verbindlichen Maßstäben und damit eine einheitliche Anwendung des Rechts gesichert wissen. Dabei sollen gleich liegende Fälle auch die gleiche Behandlung erfahren.1059 Man könnte die „generalisierende Gerechtigkeit“, die über die Rechtseinheit vermittelt wird, auch als strengen Gleichheitssatz (vergleichbar mit Art. 3 I GG) verstehen. Demgegenüber werden im Rahmen der „individualisierenden Gerechtigkeit“ die besonderen Umstände des Einzelfalls in den Blick genommen.1060 Dies kann zu Ergebnissen führen, die von einer strengen Anwendung des Gleichheitssatzes abweichen, denn, wie Henke treffend formuliert: „Wenn zwei dasselbe tun, braucht es nicht dasselbe zu sein“.1061 Hieran zeigt sich, dass ungleiche Entscheidungen in objektiv gleich gelagerten Fällen zwar im Widerspruch zu einem formalen Gleichheitssatz stehen können, wie ihn die Rechtseinheit fordert, aber gerade nicht ungerecht im Sinne der Einzelfallgerechtigkeit sein müssen.1062 (2) Praktische Einwände Unabhängig von diesem differenzierenden Verständnis der Gerechtigkeit greift die Gleichwertigkeitstheorie aber auch praktisch zu kurz.1063 Freilich gibt es zahl­ reiche Fälle, in denen diejenige Entscheidung, die im Einzelfall gerecht ist, auch dem entspricht, was zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsanwendung entschieden werden muss. Es sind aber auch Fälle denkbar, in denen nur eines der beiden Ziele tatsächlich verwirklicht werden kann, so dass eine Entscheidung zu treffen ist. So kann eine Entscheidung zwar dem entsprechen, was einhellige Rechtsprechung ist, im Einzelfall aber dennoch unrichtig und damit ungerecht sein, weil das

1058

Hanack, S. 80 f.; Henke, S. 192 f. Ebenso Henkel, Recht und Individualität, S. 17 ff. Hanack, S. 80; Henke, S. 192 f. 1060 Hanack, S. 80; Henke, S. 192. 1061 Henke, S. 193. Henke, S. 193 f. möchte daneben auch zwischen der praktikablen (tatsächlich umsetzbaren) und der postulierten (vollkommenen) Rechtseinheit differenzieren, die schon wegen der begrenzten Möglichkeiten der Revisionsgerichte in ständigem Konflikt stünden. Denn die idealtypische Rechtseinheit, die sich bei Entscheidungen nur eines einzigen obersten Gerichts in Allzuständigkeit ergebe, sei schon angesichts der Fülle zu entscheidender Fälle nicht realisierbar. Dies wirkt sich indes nicht auf die Frage aus, ob zwischen Rechtseinheit und Einzelfallgerechtigkeit ein Gleichlauf oder ein Rangverhältnis anzunehmen ist. 1062 Anders als dies von den Vertretern der Gleichwertigkeitsthese postuliert wird, s. oben Gage / Sarstedt, S. 2. 1063 Knauer, NStZ 2016, 1 (7). 1059

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Tatgericht den zugrundeliegenden Sachverhalt nicht richtig oder nicht vollständig erfasst hat.1064 Umgekehrt sind auch Fälle denkbar, in denen eine Entscheidung zwar im Einzelfall gerecht ist, jedoch im Widerspruch zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung steht. Entgegen der Vertreter der Gleichwertigkeitstheorie gibt es oft nicht die eine richtige Entscheidung, die sich der Gesetzgeber bei Verwirklichung der Rechtseinheit vorgestellt haben soll.1065 Dies gilt insbesondere, wenn die Revisionsgerichte im Rahmen der erweiterten Revision die Beweiswürdigung der Vorinstanz einer Plausibilitätskontrolle unterziehen. Insofern können Entscheidungen getroffen werden, die zu einer richtigen und damit gerechten Entscheidung im konkreten Fall führen, gleichwohl aber der Gewähr einer einheitlichen Rechtsprechung eher schaden.1066 Nach alledem kann nicht mehr davon gesprochen werden, die Revision diene stets in gleicher Weise der Garantie von Rechtseinheit und Einzelfallgerechtigkeit. Vielmehr ist festzustellen, dass die beiden Ziele auch in Konflikt geraten können. Die Frage, welchem der beiden Ziele in diesem Fall der Vorrang einzuräumen ist, hat damit auch Auswirkungen auf das Wesen der Revision. b) Vorrang der Rechtseinheit Dieses Rangverhältnis wollten viele Autoren vor allem in den Anfängen des heutigen Revisionsrechts zugunsten der Rechtseinheit lösen.1067 Dafür wurde einerseits auf die Entstehungsgeschichte der Revision, andererseits auf deren Begrenzung auf Rechtsfragen abgehoben.

1064 Rosenau, FS Widmaier, 521 (536); Roxin / Schünemann, § 55 Rn. 9; auch hierauf verweisend Knauer, NStZ 2016, 1 (7). 1065 In diese Richtung aber Cramer, FS Salger, 447 (450); Gage / Sarstedt, S. 2. Ähnliche Erwägungen wie hier stellt Mannheim, S. 28 an, wenn er darauf hinweist, teilweise werde die Zahl der Fälle überschätzt, in denen rechtliche Zweifelsfragen eindeutig entschieden werden könnten. 1066 Knauer, NStZ 2016, 1 (7); Rosenau, FS Widmaier, 521 (536); aA zum Ganzen, jedoch ohne weitere Begründung Roxin / Schünemann, § 55 Rn. 9, denen zufolge eine materiell gerechte Entscheidung nie im Widerspruch zur Rechtseinheit stehen kann. 1067 Dahs / Dahs (1972) Rn.  2; Duske, S.  88 f.; Goldschmidt, ZStW 41 (1920), 569 (589);­ Hanack, S. 88 f.; Henke, S. 212 ff.; Sauer, S. 413 f.; Schwinge, S. 23; Steuerlein, S. 46; Weismann, ZZP 9 (1886), 169 (175, 177 ff.).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

aa) Entstehungsgeschichte der Revision Im Rahmen der Entstehungsgeschichte der Revision wurde insbesondere auf die französische Kassation und die preußische Nichtigkeitsbeschwerde als Vorbilder der Revision nach der RStPO von 1877,1068 an deren inhaltlicher Ausgestaltung sich bis heute im Kern nichts geändert hat,1069 Bezug genommen.1070 Die Kassation nach französischem Recht war ein subsidiäres Rechtsmittel mit beschränkter Zuständigkeit und einem entsprechend engen Anwendungsbereich,1071 das der Vereinheitlichung des Rechts und der Rechtsprechung dienen sollte.1072 Vor dem Kassationshof konnten zu diesem Zweck nur Rechtsfragen gerügt werden, wobei das Rechtsmittel entweder in Betracht kam, wenn durch das Urteil der Vorinstanz die Machtbalance der staatlichen Gewalt unterminiert zu werden drohte (excès du pouvoir) oder wenn der am Kassationshof berufene Generalprokurator die Aufhebung des vorangegangenen Urteils für erforderlich erachtete, um das Gesetz selbst aufrecht zu erhalten (cassation dans l’interêt de la loi).1073 Ebenso wie in seiner Zuständigkeit war der Kassationshof auch bezüglich seiner Entscheidungsmöglichkeiten beschränkt. So konnte er weder in der Sache selbst entscheiden, noch die Untergerichte durch seine Entscheidung binden. Zudem war eine Urteilsaufhebung stets ausgeschlossen, wenn aus der Gesetzesverletzung kein Unrecht resultiert war („nul grief sans tort“).1074 In Anlehnung an die Kassation des französischen Rechts1075 wurde mittels der „Verordnung über das Rechtsmittel der Revision und der Nichtigkeitsbeschwerde“ vom 14.  März 1833 die preußische Nichtigkeitsbeschwerde eingeführt.1076 Diese wurde als „Wendepunkt im deutschen Rechtsmittelrecht“1077 gesehen, indem mit ihr erstmals ein Rechtsmittel geschaffen wurde, das explizit der Rechtseinheit dienen sollte.1078 Bis zu Beginn des 19. Jahrhunderts hatte man der Gewährleistung der Rechtseinheit schon wegen der territorialen Zersplitterung Deutschlands nur eine geringe Bedeutung beigemessen. Denn die damit einhergehende Vielfalt der Rechtssysteme und der beschränkte Zuständigkeitsbereich der obersten Gerichte 1068

Braum, S. 19. LR / Franke, Vor § 333 Entstehungsgeschichte (Vor Rn. 1). 1070 Duske, S. 87; Schwinge, S. 25. 1071 Braum, S. 19. 1072 Duske, S. 87; Schwinge, S. 26. 1073 Braum, S. 20 f.; Schwinge, S. 26. 1074 Braum, S. 20 f. 1075 Hahn, 3. Band, 1. Abteilung, S. 250; in diesem Sinne auch Duske, S. 87. 1076 Schwinge, S. 12. 1077 Schwinge, S. 12. 1078 Hafemann, S. 12 f.; Henke, S. 197; Schwinge, S. 12 bezieht sich insofern auch auf ein Re­ script des Preußischen Justizministers, demzufolge der Zweck der Nichtigkeitsbeschwerde einzig darin bestehe, zu verhindern, dass ein falsches Rechtsprinzip aufkomme; hingegen konnten mit der Revision nach der damaligen Gesetzeslage sowohl Tatsachen- als auch Rechtsfehler gerügt werden. 1069

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machten eine Zen­tralinstanz entbehrlich und die Nachprüfung auch tatsächlicher Fragen vor den obersten Gerichten praktikabel.1079 Mit der Einigung des Deutschen Reichs sah man hingegen das Bedürfnis nach einer Instanz aufkommen, die die verschiedenen in Deutschland existierenden Partikularrechte in einheitliche Formen goss.1080 Wie die Kassation war auch die Nichtigkeitsbeschwerde ein subsidiäres und auf Rechtsfragen beschränktes Rechtsmittel, dem diejenigen der Appellation und der Revision – beide als Tatsachen- und Rechtsinstanz ausgestaltet – gegenüberstanden.1081 Andererseits konnten im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde – freilich in engen Grenzen eines schmalen Katalogs – auch Verfahrensfehler geltend gemacht werden und waren Entscheidungen des Obertribunals in der Sache selbst möglich und für die Untergerichte bindend.1082 In diesem Zusammenhang war die Nichtigkeitsbeschwerde weiter ausgestaltet als die Revision. Durch die Verordnung vom 03. Januar 1849 ersetzte die Nichtigkeitsbeschwerde die Revision und stand nun allein neben der Appellation.1083 Dies war der Ausgangspunkt für die Schaffung der Revision in der Fassung der RStPO von 1877.1084 So heißt es in den Erwägungen zur Einführung der Revision, dass man durch die Beschränkung des Rechtsmittels auf Rechtsfragen gerade die Schwächen der Appellation beseitigen wollte, in deren Rahmen Tatfragen in gleicher Weise erörtert werden konnten wie Rechtsfragen.1085 Gleichzeitig distanzierte sich der historische Gesetzgeber aber auch von der Nichtigkeitsbeschwerde und der Kassation, indem die ihnen „anhaftenden Mängel“ als „tief empfunden“ dargestellt wurden.1086 Diese Ablehnung war vor allem der durch die Märzrevolution von 1848 bedingten Abkehr von französischen Vorbildern geschuldet.1087 Nach Ausgestaltung und Umfang der Rüge wurde die Revision gleichwohl als Nachbildung der Nichtigkeitsbeschwerde und damit der Kassation verstanden,1088 woraus die Zweckgleichheit beider Rechtsbehelfe in Bezug auf die Rechtseinheit und damit deren Vorrang vor der Einzelfallgerechtigkeit gefolgert wurde.1089

1079

Schwinge, S. 7. Darauf weist auch Peters, Strafprozeß, S. 635 hin. 1081 Henke, S. 197; Schwinge, S. 12. Die Revision war gegenüber der Appellation ihrerseits subsidiär ausgestaltet und nur gegen einen eng umgrenzten Bereich vorausgehender Entscheidungen zulässig. S. zum Ganzen Henke, S. 196 ff. 1082 Braum, S. 22 f.; Schwinge, S. 12, 23. 1083 Schwinge, S. 16; s. auch Braum, S. 22. 1084 S. hierzu Hahn, 3. Band, 1. Abteilung, S. 249 f. 1085 Hahn, 3. Band, 1. Abteilung, S. 250. 1086 Hahn, 3. Band, 1. Abteilung, S. 250. 1087 Braum, S. 37 f.; Schwinge, S. 40. 1088 LR / Franke, Vor § 333 Rn. 1; Schwinge, S. 14 ff., 24 f. 1089 Schwinge, S. 25 f., der aus der Zulassung der Verfahrensrüge neben der Rechtseinheit die Einzelfallgerechtigkeit als Zweck der Revision anerkennt, den er aber der Rechtseinheit untergeordnet sieht. Sich ihm anschließend Duske, S. 88 f. 1080

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Gezogen wurde diese These auch aus der zentralen Stellung des RG, die der historische Gesetzgeber damit begründete, nur auf diese Weise könne „die Einheit des Reichsrechts […] aufrecht erhalten werden […]“1090. Weiter wurde ausgeführt, dieser Erwägung stehe es auch nicht entgegen, dass für Revisionen gegen Urteile der Schöffengerichte die Oberlandesgerichte zuständig seien. Dies sei vielmehr der Tatsache geschuldet, dass anderenfalls eine Überlastung des RG drohe.1091 Aus diesen Äußerungen wurde daher gefolgert, der historische Gesetzgeber habe bei Schaffung der Revision hauptsächlich die Verwirklichung einer einheitlichen Rechtsprechung vor Augen gehabt.1092 bb) Begrenzung der Revision auf Rechtsfragen Dass die Begrenzung der Revision auf Rechtsfragen tatsächlich einen Vorrang der Rechtseinheit zum Ausdruck bringen sollte, wurde neben dem Verweis auf die Entstehungsgeschichte der Revision auch mit dem begrenzten Prüfungsgegenstand der Revision begründet. Einerseits wurde angeführt, die Freistellung des Revisionsgerichts von der Prüfung der Umstände des Einzelfalls ließe sich nur mittels eines Vorrangs der Rechtseinheit, nicht hingegen mittels der Einzelfallgerechtigkeit erklären.1093 Denn in Bezug auf letztere sei es für die Parteien gerade unerheblich, ob sie infolge eines tatsächlichen oder rechtlichen Irrtums der Vorinstanz in ihren Rechten verletzt seien.1094 Andererseits diene diese Beschränkung gerade auch der Verwirklichung der Rechtseinheit, da ohne sie zum einen die Belastungsgrenze der Revisionsgerichte überschritten würde, zum anderen schon wegen der danach entstehenden Fülle zu entscheidender Fälle keine Übersicht mehr über die einzelnen Revisionsentscheidungen existieren könne, die aber essentiell für die Gewährung einer einheitlichen Rechtsprechung sei.1095 Insgesamt sei daher die Einzelfallgerechtigkeit eher als Nebeneffekt der Revision zu sehen, die vorrangig durch die Berufungsgerichte gewährleistet werden müsse.1096

1090

Hahn, 1. Band, 1. Abteilung, S. 40. Hahn, 1. Band, 1. Abteilung, S. 40. 1092 Goldschmidt, ZStW 41 (1920), 569 (589); Steuerlein, S. 45 f.; ähnlich auch Sauer, S. 414, demzufolge bei der Einrichtung mehrerer oberster Gerichtshöfe gerade der „Hauptzweck“ der Revision, die Rechtseinheit, nicht mehr zu gewährleisten wäre. 1093 Hanack, S. 88 f.; Sauer, S. 413 f. 1094 Weismann, ZZP 9 (1886), 169 (181); ähnlich Dahs / Dahs (1972) Rn. 2, denen zufolge die mit der Beschränkung der Revision auf Rechtsfragen einhergehende Rechtsverkürzung als Einschränkung der Einzelfallgerechtigkeit zu sehen ist. 1095 Dahs / Dahs (1972) Rn. 2. 1096 Steuerlein, S. 46. 1091

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c) Vorrang der Einzelfallgerechtigkeit Ganz im Gegensatz dazu wird heute die vorrangige Aufgabe der Revision überwiegend in der Gewährung der Einzelfallgerechtigkeit gesehen.1097 Dabei wird zum Teil ein ähnliches Argument herangezogen, wie es die Vertreter der Gleichwertigkeitstheorie anführen. So konstatiert Maiwald, einheitlich falsche Entscheidungen seien nie wünschenswert. Wenn aber eine Rechtseinheit, die auf unrichtigen Entscheidungen der Gerichte fuße, gerade abzulehnen sei, ergebe sich daraus automatisch ein Rangverhältnis zugunsten der Einzelfallgerechtigkeit, die auch dann zu verwirklichen sei, wenn dies die Rechtseinheit beeinträchtigte.1098 Daneben wird angeführt, schon nach dem Grundsatz der Gewaltenteilung könne nur die Einzelfallgerechtigkeit die vorrangige Aufgabe der Revisionsgerichte als Rechtsmittelgerichte sein. Zur Durchsetzung der Rechtseinheit, die freilich die Voraussetzung der Einzelfallgerechtigkeit bilde, sei hingegen der Gesetzgeber berufen.1099 Neben diesen vereinzelten Argumenten werden im Wesentlichen drei Begründungsansätze für den Vorrang der Einzelfallgerechtigkeit vorgetragen. aa) Entstehungsgeschichte So wollen auch die Vertreter des Vorrangs der Einzelfallgerechtigkeit diesen aus der Entstehungsgeschichte der Revision ableiten. Der Einzelfallgerechtigkeit komme danach als „gesetzgeberischer Primärwertung“ Vorrang vor der Rechtseinheit, die nur den Charakter einer Sekundärwertung habe, zu.1100 Insofern werden ebenfalls die Materialien zur RStPO von 1877 herangezogen. Wenn darin bestimmt sei, dass die Revisionsgerichte für den Fall der Aufhebung der Sache eine eigene Entscheidung treffen können sollten,1101 an die die Untergerichte in der neuen Verhandlung gebunden seien,1102 werde deutlich, dass auch der historische Gesetzgeber 1097 Verhandlungen des 52. DJT Bd. II, S. L 182; AK / Maiwald, Vor § 333 Rn. 2; KMR / Momsen, Vor § 333 Rn. 6; Pfeiffer, NJW 1999, 2617 (2621); Rieß, GA 1978, 257 (269 f.); W. Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (361); Zipf, S. 172 f.; ebenso Knauer, NStZ 2016, 1 (8); Rosenau, FS Widmaier, 521 (537, 539 f.); Roxin / Schünemann, § 55 Rn. 10 (zu deren Einordnung als Vertreter des Vorrangs der Einzelfallgerechtigkeit s. oben § 4 B. II. 1. c)); Tolksdorf, FS Meyer-Goßner, 523 (533 f.); s. außerdem LR / Franke, Vor § 333 Rn. 7, der diese Ansicht als „erkennbar vordringend“ bezeichnet. 1098 AK / Maiwald, Vor § 333 Rn. 2. 1099 Zipf, S. 173; ähnlich Peters, Strafprozeß, S. 635, demzufolge die Revisionsgerichte nur eine Rechtseinheit im Sinne einer einheitlichen Rechtsprechung garantieren, nicht aber die Defizite des Gesetzgebers ausgleichen könnten, der aber freilich von der Gleichrangigkeit der Ziele der Rechtseinheit und Einzelfallgerechtigkeit ausgeht (s. dazu oben § 4 B. II. 2. a)). 1100 KMR / Momsen, Vor § 333 Rn. 6. 1101 Hahn, 3. Band, 1. Abteilung, S. 250. 1102 Hahn, 3. Band, 1. Abteilung, S. 260.

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

die Wirkung der Entscheidung des Revisionsgerichts im Einzelfall wollte und damit die Wahrung der Einzelfallgerechtigkeit zumindest mitbestimmend bei Schaffung des Rechtsmittels war.1103 Damit werden anders als im Rahmen der Argumentation für den Vorrang der Rechtseinheit gerade die Unterschiede der Revision gegenüber der Kassation herangezogen, um die Motivation des historischen Gesetzgebers zu belegen. Unabhängig von der Intention des historischen Gesetzgebers1104 soll daneben der Vorrang der Einzelfallgerechtigkeit insbesondere aus der weiteren Entwicklung des gesamten Rechtssystems in Deutschland folgen. Mit Inkrafttreten des Grundgesetzes und Ausgestaltung der Grundrechte sei eine deutliche Stärkung der Individualrechte einhergegangen, die auch im Rahmen der Revision zu einer Verschiebung der Maßstäbe weg von der Rechtseinheit und hin zur Einzelfallgerechtigkeit geführt habe. Hierdurch habe sich die Revision endgültig von der Nichtigkeitsbeschwerde als ihrem Vorbild gelöst.1105 Ähnlich gelagert ist die Argumentation, die Revision müsse gerade in Strafsachen vorrangig der Einzelfallgerechtigkeit dienen, da das Strafrecht dem Staat die Möglichkeit gebe, in unmittelbarer und massiver Weise in höchstpersönliche Rechtsgüter des Bürgers einzugreifen.1106 bb) Die Revision als Rechtsmittel der Verfahrensbeteiligten In diesem Zusammenhang der Betonung der Individualrechte ist auch der Ansatzpunkt zu sehen, der auf die konkrete Ausgestaltung des Revisionsrechts abhebt. Danach sei die Revision gerade ein Rechtsmittel der Verfahrensbeteiligten.1107 Dies wird entweder daraus gefolgert, dass die Revision nur auf Antrag stattfinde,1108 oder daraus, dass es im Strafrecht, anders als in anderen Rechtsgebieten, gerade keine Zulassungsrevision gebe, sondern grundsätzlich gegen jedes Urteil der Tatgerichte Revision erhoben werden könne.1109 Der sich hieraus ergebende Schutz des Betroffenen sei auf den Vorrang der Einzelfallgerechtigkeit zurückzuführen.1110 Ähnlich mutet die Argumentation an, man könne dem inhaftierten Angeklagten nur dann eine Verlängerung der Untersuchungshaft infolge der Revision zumuten,

1103

Knauer, NStZ 2016, 1 (6 f.). So ausdrücklich Zipf, S. 172, demzufolge die Entstehungsgeschichte insofern nicht maßgeblich sein soll. 1105 Zipf, S. 172. 1106 Pfeiffer, NJW 1999, 2617 (2621). 1107 KMR / Momsen, Vor § 333 Rn. 6; Mannheim, S. 30 f.; Pfeiffer, NJW 1999, 2617 (2621); W. Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (361), der dies in der rechtsgeschichtlichen Entwicklung der Revision begründet sieht, ohne allerdings genauer zu erläutern, was hierunter im Einzelnen zu verstehen ist. 1108 KMR / Momsen, Vor § 333 Rn. 6. 1109 Pfeiffer, NJW 1999, 2617 (2621). 1110 KMR / Momsen, Vor § 333 Rn. 6; Pfeiffer, NJW 1999, 2617 (2621). 1104

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wenn diese primär darauf ausgerichtet sei, für ihn im Einzelfall eine gerechte Entscheidung herbeizuführen.1111 cc) Die Revision als einziges Rechtsmittel in Fällen schwerer Kriminalität Der Schutz des Angeklagten wird vor allem dann besonders betont, wenn die Revision das einzig statthafte Rechtsmittel gegen eine Entscheidung der Tatgerichte ist, also bei erstinstanzlichen Entscheidungen der Landgerichte und Oberlandesgerichte. So wurde auf den Verhandlungen des Deutschen Juristentags 1978 nahezu einhellig die Empfehlung beschlossen,1112 die Revision solle sich, sofern sie das einzige Rechtsmittel sei, vorrangig an der Einzelfallgerechtigkeit orientieren.1113 Ebenso betont Rieß, wenn die Revision das einzige Rechtsmittel darstelle, könne sie nur der Verwirklichung der Einzelfallgerechtigkeit dienen.1114 Dabei will er Einzelfallgerechtigkeit nicht nur als Richtigkeit der rechtlichen Entscheidung, sondern auch als Richtigkeit der zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen verstanden wissen, sofern letztere mit den Mitteln des Revisionsgerichts überprüfbar seien.1115 In diesem Kontext wird auch auf die erweiterte Revision verwiesen, die diesem Bedürfnis nach erhöhter Einzelfallgerechtigkeit gerade dadurch zu genügen versuche, dass sie den Revisionsgerichten einen beschränkten Zugriff auf die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz erlaube.1116 d) Zusammenfassung Zusammenfassend ist sich damit festzuhalten: Der Gleichrangigkeit der Ziele Einzelfallgerechtigkeit und Rechtseinheit in jeder Konstellation stehen sowohl begriffliche als auch praktische Einwände entgegen.1117 Zwischen den beiden Aspekten muss demnach im Einzelfall ein Rangverhältnis bestehen, wenn es auch zahlreiche Fälle geben mag, in denen die Erwägungen Hand in Hand greifen. 1111

Mannheim, S. 31. Dafür: 105; Dagegen: 10; Enthaltungen: 4, s. dazu Verhandlungen des 52. DJT Bd. II, S. L 182. 1113 Verhandlungen des 52. DJT Bd. II, S. L 182. Diese Abstimmung zieht maßgeblich auch LR / Franke, Vor § 333 Rn. 7 Fn. 33 heran, wenn er darauf verweist, dass der Vorrang der Einzelfallgerechtigkeit nunmehr überwiegende Meinung sei. Ebenso die Ausführungen in DE-RMGesetz, S. 31. 1114 Rieß, GA 1978, 257 (270). 1115 Rieß, GA 1978, 257 (270). 1116 KMR / Momsen, Vor § 333 Rn. 7; SK-StPO / Frisch, Vor § 333 Rn. 18. Zur Verwirklichung der Einzelfallgerechtigkeit durch die erweiterte Revision s. auch § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (b) (aa) (b). 1117 Duske, S.  46 ff.; Hanack, S.  80 f., 89; Henke, S.  192 ff.; Knauer, NStZ 2016, 1 (7); LR / Franke, Vor § 333 Rn. 8; Radtke / Hohmann / Nagel, Vor § 333 Rn. 1; Rosenau, FS Widmaier, 521 (536); Roxin / Schünemann, § 55 Rn. 9; Zipf, S. 172 f. 1112

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Aus der Entstehungsgeschichte der Revision lassen sich sowohl Erwägungen zugunsten des Vorrangs der Rechtseinheit als auch der Einzelfallgerechtigkeit ziehen. Insbesondere die aus den Motiven zur RStPO zu gewinnenden Erkenntnisse können in die eine wie auch in die andere Richtung verstanden werden.1118 Auch die Ausgestaltung der Revision durch das Gesetz wird sowohl von Vertretern des Vorrangs der Rechtseinheit als auch denjenigen der Einzelfallgerechtigkeit herangezogen. Dabei wird von den Einen maßgeblich die Beschränkung der Revision auf Rechtsfragen und damit ihre Distanz zum Einzelfall betont.1119 Die Vertreter des Vorrangs der Einzelfallgerechtigkeit stützen sich hingegen maßgeblich darauf, dass der Beginn des Revisionsverfahrens allein in den Händen der Verfahrensbeteiligten liege, dafür aber stets möglich sei, sowie auf die Erwägung, dass die Revision als einziges Rechtsmittel in Fällen schwerer Kriminalität vorrangig der Einzelfallgerechtigkeit dienen müsse, wie sich gerade anhand der erweiterten Revision zeige.1120 3. Entscheidung des Gesetzgebers: Differenzierung zwischen Verfahrens- und Sachrüge Die vorangegangene Darstellung der Argumentationslinien zeigt, dass das Verhältnis der Zwecke der Revision keine logisch zu klärende Frage ist. Wenn diese sich maßgeblich auf die Entstehungsgeschichte und die gesetzliche Ausgestaltung stützen, ist hiermit schon angedeutet, dass die Frage, welchem Zweck der Vorrang gebührt, dezisionistisch durch den Gesetzgeber zu beantworten ist.1121 Es hat sich gezeigt, dass der historische Gesetzgeber mit der Revision vermutlich beide Ziele verfolgen wollte. Jedenfalls kann nach den Motiven keines der Ziele kategorisch ausgeschlossen werden. Es stellt sich daher die Frage, wie diese Zweckdualität der Revision im geltenden Recht konkret umgesetzt wurde.

1118 S. dazu Duske, S.  88 f.; Goldschmidt, ZStW 41 (1920), 569 (589); Schwinge, S.  25 f.; Steuerlein, S. 45 f. einerseits und KMR / Momsen, Vor § 333 Rn. 6; Knauer, NStZ 2016, 1 (6 f.); Zipf, S. 172 andererseits. 1119 Dahs / Dahs (1972) Rn. 2; Hanack, S. 88 f.; Steuerlein, S. 46; Weismann, ZZP 9 (1886), 169 (181). 1120 KMR / Momsen, Vor § 333 Rn. 6; Pfeiffer, NJW 1999, 2617 (2621); Rieß, GA 1978, 257 (270); W. Schmid, ZStW 85 (1973), 360 (361). 1121 S. hierzu auch Duske, S. 73, demzufolge die Rangordnung der Zwecke der Revision von der Ausgestaltung der Revision durch den Gesetzgeber abhängt, die entweder dem einen oder dem anderen mehr Bedeutung beimisst; Hanack, S. 81, demzufolge der Charakter der Revision weder nach dem eigenen Gerechtigkeitsempfinden noch nach allgemeinen Aspekten, sondern allein nach der Regelung des Gesetzes verstanden werden darf; Henke, S. 195, der die Revision als aus dem positiven Recht zu begreifendes Institut, nicht als „apriorische Denkform“ versteht; Reuß, DÖV 1959, 10 (11), der die Revision als ein „der gesetzgeberischen Formung zugängliches […] Zweckgebilde“ bezeichnet.

B. Zweck von § 337 StPO

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Bei der Beantwortung dieser Frage ist maßgeblich § 344 II 1 StPO zu berücksichtigen, der § 337 StPO insofern konkretisiert und zwischen Verfahrens- und Sachrügen differenziert.1122 Das Gesetz unterscheidet also danach, ob mit der Revision eine Verletzung des Prozessrechts oder des materiellen Rechts gerügt werden soll.1123 Daher erscheint es angebracht, entsprechend dieses Anknüpfungspunkts für die Verfahrens- und Sachrüge auch getrennt zu beurteilen, in welchem Verhältnis die Ziele der Revision zueinander stehen,1124 ohne dass dies zwingend heißen muss, dass das Ergebnis unterschiedlich ausfällt. a) Unterschiede zwischen Verfahrens- und Sachrüge Hierfür müssen in einem ersten Schritt die Unterschiede zwischen Verfahrensund Sachrüge ermittelt werden, um sodann zu fragen, welche Konsequenzen sich hieraus für den Zweck der jeweiligen Rüge ergeben. Hierfür können zunächst diejenigen Unterschiede rekapituliert werden, die bereits im Rahmen der grammatischen und systematischen Auslegung von § 337 StPO erarbeitet wurden.1125 Insofern ist zunächst der unterschiedliche Prüfungsgegenstand beachtlich. Während im Rahmen der Verfahrensrüge die Beachtung aller Vorschriften überprüft wird, „die bestimmen, auf welchem Weg der Richter zur Urteilsfindung berufen und gelangt ist“,1126 wird im Rahmen der Sachrüge kontrolliert, ob die Normen des materiellen Rechts als unabdingbare Ge- und Verbote für ein friedliches Zusammenleben1127 richtig angewendet wurden. Damit prüft das Revisionsgericht im Rahmen der Verfahrensrüge, ob die materiellen Feststellungen durch das Tatgericht prozessordnungsgemäß getroffen wurden.1128 Hieraus ergibt sich, dass die begründete Verfahrensrüge zu einer Infragestellung dieser Feststellungen des Tatgerichts führt.1129 Das Revisionsgericht, das materielle Feststellungen auch im Rahmen der Verfahrensrüge grundsätzlich nicht selbst treffen darf,1130 muss das Urteil der Vorinstanz daher regelmäßig gem. 1122

S. hierzu § 4 A. II. S. dazu, dass die „Verletzung einer anderen Rechtsnorm“ als Verletzung des materiellen Rechts zu verstehen ist KMR / Momsen, § 344 Rn. 7; Pfeiffer, StPO, § 344 Rn. 4. 1124 Zur Differenzierung nach dem zugrundeliegenden Recht s. auch Duske, S. 97 ff.; Schwinge, S. 34 ff.; Warda, S. 70 f. 1125 S. oben § 4 A. II. 1., 2. 1126 BGH JR 1981, 432 (433); NJW 1973, 523 (524); 1964, 1234 (1235); Krause, StV 1984, 483 (486); LR / Franke, § 337 Rn. 41. 1127 BVerfGE 90, 145 (174, 196, 201 f.); MüKo-StGB / Joecks, Einleitung Rn. 31; Schönke /  Schröder / Eser / Hecker, Vor § 13 Rn. 10; Wessels / Beulke / Satzger Rn. 9. 1128 LR / Kühne, Einleitung Abschnitt B Rn. 13. 1129 Blomeyer, JR 1971, 142 (143). 1130 Zu den insofern bestehenden Ausnahmen s. oben § 4 A. II. 1. b) bb) (2) und 2. b) cc) (2) (a). 1123

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

§ 353 StPO aufheben und zur neuen Entscheidung an die Tatsacheninstanz zurückverweisen, § 354 II, III StPO. Im Bereich der Sachrüge können die materiellen Feststellungen des Tatgerichts hingegen nicht infrage gestellt werden. Gegenüber dem insofern eingeschränkten Prüfungsumfang ergibt sich aber in der Konsequenz die Möglichkeit für das Revisionsgericht, in deutlich weiterem Umfang eine eigene Entscheidung zu treffen.1131 Für die Prüfung kann das Revisionsgericht im Rahmen der Verfahrensrüge neben dem Urteil auch auf den gesamten Akteninhalt zugreifen und selbst Beweis über prozessuale Tatsachen erheben.1132 Demgegenüber ist es im Rahmen der Sachrüge in jeder Hinsicht an die Feststellungen im Urteil gebunden. Es legt seiner Prüfung, ob die Normen des materiellen Rechts richtig ausgelegt und angewendet wurden, schlicht den Sachverhalt zugrunde, der sich aus dem tatrichterlichen Urteil ergibt.1133 Schließlich ist § 352 I StPO zu berücksichtigen. Hiernach ist das Revisionsgericht im Rahmen der Verfahrensrüge auf die Prüfung der vom Revidenten geltend gemachten Rechtsfehler beschränkt, während es das Urteil bei erhobener Sachrüge stets umfassend auf materiell-rechtliche Fehler prüfen kann.1134 b) Konsequenzen für das Rangverhältnis von Einzelfallgerechtigkeit und Rechtseinheit Es fragt sich damit, ob und wie sich diese Unterschiede zwischen Verfahrensund Sachrüge auf das Verhältnis von Einzelfallgerechtigkeit und Rechtseinheit im Rahmen der jeweiligen Rüge auswirken.

1131 S. dazu ausführlich oben § 4 A. II. 2. a) aa), bb) (2). Dazu, dass die erweiterte Revision, mittels der die materiellen Feststellungen des Tatgerichts ebenfalls infrage gestellt werden können, nach dem Konzept dieser Arbeit als Verfahrensrüge einzuordnen ist, s. § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (c). 1132 BGHSt 42, 15 (18); 28, 384 (386); 19, 141 (143 f.); 16, 164 (167); 15, 347 (349); BGH NStZ 2008, 353; Fezer, in: Aktuelle Probleme, 89 (92 f., 104); Herdegen, FS Salger, 301 (305); ders., StV 1992, 590; KMR / Momsen, § 337 Rn. 136, 139; LR / Franke, § 337 Rn. 46, 49; Pfitzner, S. 26 ff., 87 ff., 196 ff.; SK-StPO / Frisch, § 337 Rn. 70 ff. 1133 BGHSt 44, 256 (258); 38, 14 (15); 35, 238 (241); 31, 139 (140); 29, 18 (20); 21, 149 (151); 15, 347 (348 ff.); 2, 248 (249); BGH NStZ-RR 2012, 216 (Ls., 217); NJW 2003, 2036 (2037); StV 2001, 552; NJW 1956, 1767; BGH Beschl. v. 28.10.1999 – 4 StR 479/99 – BeckRS 1999, 30079482 (in Juris nicht enthalten); KMR / Momsen, § 337 Rn.  44; LR / Franke, § 337 Rn. 105; vgl. auch Fezer, in: Aktuelle Probleme, 89 (104 f., 108). 1134 BGH StV 2013, 71; NStZ 1999, 94; OLG Saarbrücken VRS 50 (1976), 448; KK / Gericke, § 352 Rn. 11 ff.; Meyer-Goßner / Schmitt, § 344 Rn. 19, 24; SK-StPO / Wohlers, § 352 Rn. 10, 22; SSW-StPO / Momsen, § 344 Rn. 31, 35; krit. Walter, ZStW 128 (2016), 824 (832).

B. Zweck von § 337 StPO

209

aa) Verfahrensrüge Die Besonderheiten der Verfahrensrüge führen für diese zu einem Vorrang der Einzelfallgerechtigkeit gegenüber der Rechtseinheit: Wie oben gesehen,1135 bricht die Verfahrensrüge in Bezug auf die Befugnisse des Revisionsgerichts in zweifacher Hinsicht mit dem Grundsatz, dass in der Revisionsinstanz Tatsächliches keine Rolle spielen kann. Einerseits kann sie dazu führen, dass das Urteil der Vorinstanz gerade aufgrund der tatsächlichen Feststellungen aufgehoben wird, wenn diese in prozessual unzulässiger Weise getroffen wurden. Die Revision wendet sich damit dem Einzelfall zu, der für die Wahrung der Rechtseinheit, die gerade über dem einmaligen Lebenssachverhalt steht, keine Rolle spielt.1136 Dies erscheint stimmig, wenn man bedenkt, dass der Vorrang der Rechtseinheit maßgeblich darauf gestützt wird, die Revision sei auf eine Prüfung von Rechtsfragen beschränkt, der Zugriff auf das Tatsächliche sei ihr hingegen verwehrt.1137 Dieses Argument passt für die Verfahrensrüge gerade nicht uneingeschränkt. Andererseits kann das Revisionsgericht im Rahmen der Verfahrensrüge Beweise zu der Frage erheben, ob ein Verfahrensverstoß stattgefunden hat.1138 Wenn es aber um die Frage geht, was sich im konkreten Einzelfall tatsächlich zugetragen hat, betrifft dies nicht mehr den Grundsatz der Rechtseinheit, sondern ist allein dem Bedürfnis geschuldet, im konkreten Einzelfall eine gerechte, weil richtige Entscheidung zu finden.1139 Hinzu kommt folgende Erwägung: Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass mit Inkrafttreten des Grundgesetzes eine stärkere Betonung der Subjektstellung des Angeklagten einherging.1140 Diese subjektiven Rechte des Angeklagten finden ihre Absicherung in den Vorschriften des Verfahrensrechts.1141 Sichert die Verfahrensrüge nun gerade die Einhaltung dieser Vorschriften, ist sie naturgemäß maßgeblich auf die Kontrolle der Einhaltung der subjektiven Rechte des Einzelnen und damit auf die Gewährung von Einzelfallgerechtigkeit ausgerichtet.1142 Hierzu passt es, 1135

§ 4 A. II. 1. b) aa). Duske, S. 99; Hanack, S. 90. 1137 S. oben § 4 B. II. 2. b) bb). Insbesondere vorgetragen wird dieses Argument von Dahs / Dahs (1972), Rn. 2; Hanack, S. 88 f.; Sauer, S. 413 f.; Weismann, ZZP 9 (1886), 169 (181). 1138 S. oben § 4 A. II. 1. b) aa). Zu den Grenzen s. § 4 A. II. 1. b) bb). 1139 So auch Hanack, S. 90; Warda, S. 70 f., der darauf hinweist, dass die Frage, ob eine Verfahrensvorschrift korrekt angewendet wurde, für die Rechtseinheit in aller Regel ohne jede Bedeutung sei. 1140 S. oben § 4 B. II. 2. c) aa). 1141 BVerfGK 18, 193 (203); BGHSt 38, 215 (219 f.); 14, 358 (365), die deutlich machen, dass es keine Erforschung der „Wahrheit um jeden Preis“ geben könne; Beulke, StPO Rn. 5; LR / Kühne, Einleitung Abschnitt B Rn. 35 f.; Wolter, GA 1999, 158 (163 f.). 1142 Ähnlich Roxin / Schünemann, § 55 Rn. 12, denen zufolge die Regelung dem Schutz des Angeklagten dient, der nur in einem Verfahren, das sein Persönlichkeitsrecht wahrt, einer Strafe zugeführt werden können soll. 1136

210

§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

dass § 352 I StPO das Revisionsgericht auch für die Begründetheitsprüfung an die vom Revidenten vorgetragenen Verfahrenstatsachen und gerügten Rechtsverletzungen bindet. Gelangt das Revisionsgericht zu der Überzeugung, dass zwar ein Verfahrensfehler stattgefunden hat, dieser aber nicht vorgetragen wurde bzw. nicht auf die vorgetragenen Tatsachen gestützt werden kann, darf es das Urteil nur dann aufheben, wenn eine entsprechende Umdeutung der Verfahrensrüge möglich ist.1143 Demnach kann das Revisionsgericht nur dann korrigierend eingreifen, wenn einer der Verfahrensbeteiligten ein Vorgehen des Tatgerichts als ungerecht und deshalb rügenswert einstufte. Im Interesse der Rechtseinheit kann eine solche Beschränkung des Prüfungsumfangs hingegen nicht liegen. Schließlich fügt sich auch die erweiterte Revision nahtlos in diese Konzeption ein. Oben wurde dargelegt, dass die erweiterte Revision richtigerweise als Verfahrensrüge einzustufen ist.1144 Gezeigt hat sich auch, dass die erweiterte Revision eine verstärkte Kontrolle der inhaltlichen Richtigkeit des Urteils gewährleistet und damit maßgeblich der Einzelfallgerechtigkeit dient.1145 Die erweiterte Revision kann hierbei als Argument im Rahmen der „Entscheidung“ des Gesetzgebers angeführt werden, obwohl sie nach den Motiven nicht vorgesehen war und erst durch die Rechtsprechung etabliert wurde. Denn eine gesetzliche Regelung unterblieb allein, weil die Rechtsprechung die geplante Entwicklung des Revisionsrechts ohnehin schon in ständiger Entscheidungspraxis umgesetzt hatte und man die Möglichkeiten des Gesetzgebers als zu starr gegenüber dem ausdifferenzierten System der Gerichte einstufte.1146 bb) Sachrüge In Bezug auf die Sachrüge muss wiederum zwischen der Kontrolle der Tatbestands- und der Rechtsfolgenseite differenziert werden. (1) Prüfung der Tatbestandsseite Die Prüfung der Tatbestandsseite stellt insofern diejenige sachlich-rechtliche Prüfung des Revisionsgerichts dar, die der historische Gesetzgeber ursprünglich re-

1143

Radtke / Hohmann / Nagel, § 351 Rn. 9; SK-StPO / Wohlers, § 352 Rn. 20. § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (c). 1145 § 4 A. II. 2. b) cc) (1) (b) (aa) (b). Zum Vorrang der Einzelfallgerechtigkeit im Rahmen der erweiterten Revision Deckers, in: Tatsachenerfassung, 131 (132); Detter, FS 50 Jahre BGH, 679 (705); Jähnke, FS Hanack, 355 (365); Maul, FS Pfeiffer, 409 (419 ff.); Otto, NJW 1978, 1 (10); Rieß, FS Fezer, 455 (459); Rissing-van Saan, StraFo 2010, 359 (360); Schäfer, in: Tatsachenerfassung, 103 (115). 1146 Rieß, FS Hanack, 397 (416 f.); Schünemann, JA 1982, 123 (126) unter Verweis auf Verhandlungen des 52. DJT Bd. II, S. L 222 f.; Schlothauer, StraFo 2000, 289. 1144

B. Zweck von § 337 StPO

211

geln wollte.1147 Das Revisionsgericht prüft hier allein, ob das Tatgericht den von ihm ermittelten Sachverhalt korrekt unter die (richtig verstandenen) materiellen Straftatbestände subsumiert hat. Hierdurch liegt der Fokus naturgemäß auf der richtigen Auslegung und Anwendung des Gesetzes.1148 Ob die Entscheidung im Einzelfall richtig oder falsch ist, weil sich tatsächlich gar nicht der im Urteil festgestellte Sachverhalt zugetragen hat, spielt im Rahmen der Sachrüge keine Rolle. Macht das Revisionsgericht zur Anwendung und Auslegung der Straftatbestände allgemein einzuhaltende Vorgaben, wozu es im Rahmen der Sachrüge in gesteigertem Maße durch eigene Entscheidungen berechtigt ist, dienen diese damit maßgeblich einer einheitlichen Rechtsanwendung der Tatgerichte und damit der Rechtseinheit. Diese Fokussierung auf die Rechtseinheit liegt auch in der Bedeutung des materiellen Rechts begründet. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass die Justiz die richtige Anwendung des materiellen Rechts dem Angeklagten und dem Gemeinwesen schuldet. Dies folgt schon aus der imperativen Formulierung der Straf­ tatbestände.1149 Die Kontrolle des materiellen Strafrechts steht damit immer in einem allgemeinen Kontext. Wird dessen korrekte Anwendung auch dem Gemeinwesen geschuldet, so kann dies nur durch eine einheitliche Anwendung des materiellen Rechts erfüllt werden. Sie spiegelt sich auch darin wider, dass das Revisionsgericht nach überwiegender Meinung anders als im Rahmen der Verfahrensrüge bei der Prüfung der Sachrüge nicht auf die Kontrolle der vom Revidenten als verletzt gerügten Normen beschränkt ist. Zulässig ist hier vielmehr stets eine umfassende Prüfung des angefochtenen Urteils(-teils) auf alle denkbaren materiell-rechtlichen Fehler.1150 Dieser Vorrang der Rechtseinheit kommt schließlich in dem allein für die Sachrüge geltenden § 357 S. 1 StPO1151 zum Ausdruck. Danach erstreckt sich eine Urteilsaufhebung zugunsten eines Angeklagten wegen sachlich-rechtlicher Mängel durch das Revisionsgericht auch auf dessen Mitangeklagten, der selbst keine Revision eingelegt hat. § 357 S. 1 StPO führt damit im Fall der erfolgreichen Sachrüge zur Durchbrechung der Rechtskraft der Urteile der Mitangeklagten.1152 Zweck der 1147

Hahn, 3. Band, 1. Abteilung, S. 251; s. hierzu oben § 4 A. II. 2. a) aa). S. hierzu schon oben § 4 A. II. 2. a) aa). 1149 Hamm, FS Rissing-van Saan, 195 (198). 1150 RGSt 33, 124 (125); BGHSt 1, 44, (46); HK / Temming, § 344 Rn. 8; KK / Gericke, § 337 Rn. 16; KMR / Momsen, § 344 Rn. 18; zur Beschränkung des Revisionsgerichts im Rahmen der Verfahrensrüge s. BGH StV 2013, 71; NStZ 1999, 94; Meyer-Goßner / Schmitt, § 344 Rn. 24; SSW-StPO / Momsen, § 344 Rn. 31; krit. zur stets umfassenden Prüfung im Rahmen der Sachrüge Walter, ZStW 128 (2016), 824 (832). 1151 Diese Beschränkung von § 357 StPO wird allgemein aus der Formulierung der Vorschrift „wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Strafgesetzes“ gefolgert, s. BGHSt 46, 204 (207); BGH NStZ-RR 2012, 52; 2010, 27; 2002, 103; Hamm, FS Rissing-van Saan, 195 (200); KK / Gericke, § 357 Rn. 5; LR / Franke, § 357 Rn. 14; Pfeiffer, StPO, § 357 Rn. 2; SK-StPO / Wohlers, § 357 Rn. 18. 1152 RGSt 70, 229 (232); 40, 219 (220); BGHSt 24, 208 (210); BeckOK-StPO / Wiedner, § 357 Vor Rn. 1; Haase, GA 1956, 273 (273 f.); KK / Gericke, § 357 Rn. 1; SK-StPO / Wohlers, § 357 Rn. 2. 1148

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Regelung ist es, Ungleichbehandlungen zu verhindern, die mit dem Rechtsgefühl nicht zu vereinbaren sind und sich daraus ergeben, dass mehrere Täter wegen derselben Tat angeklagt und unter fehlerhafter Anwendung des materiellen Strafrechts verurteilt wurden, aber nur einer von ihnen Revision einlegte.1153 § 357 S. 1 StPO führt damit zu generalisierender Gerechtigkeit im Sinne des strengen Gleichheitssatzes, wie sie die Umsetzung einer einheitlichen Rechtsanwendung stets zur Folge hat.1154 Dementsprechend wird auch betont, § 357 S. 1 StPO diene nicht den Interessen des Nichtrevidenten, sondern bestehe im Interesse der gesamten Rechtspflege.1155 Dass die Vorschrift allein für die Sachrüge gilt, ist jedenfalls ein Indiz für die dort gegenüber der Verfahrensrüge gesteigerte Betonung der Rechtseinheit. Aus alledem folgt im Bereich der sachlich-rechtlichen Kontrolle auf Tatbestandsseite – gerade umgekehrt wie im Bereich der Verfahrensrüge – der Vorrang der Rechtseinheit gegenüber der Einzelfallgerechtigkeit.1156 Diese These wird auch durch die Entstehungsgeschichte der Revision gestützt. Nach § 380 RStPO war gegen Berufungsurteile die mit der Sachrüge begründete Revision ursprünglich stets statthaft. Eine Verfahrensrüge konnte gegen solche Urteile hingegen nur erhoben werden, wenn sie sich darauf gründete, dass das Berufungsgericht die Grundsätze der reformatio in peius verletzt habe.1157 Als Begründung für diese ungleiche Zulassung von Sach- und Verfahrensrüge in der Revision wurde maßgeblich angeführt, dass für die Rechtseinheit nur die gleichmäßige Durchsetzung des materiellen Rechts, also die Sachrüge notwendig sei, die damit stets vollumfänglich gewährt werden müsse. Demgegenüber diene die Verfahrensrüge nur dem Parteiinteresse, diesem sei indes schon durch die Gewährung der Berufungsinstanz ausreichend Rechnung getragen.1158 Auch die Kritiker des § 380 RStPO gingen davon aus, die Verfahrensrüge diene vorrangig den Parteiinteressen. Sie folgerten nur im Gegenteil hieraus die besondere Bedeutung dieser Rüge, die aufgrund der Subjektstellung des Angeklagten im Strafprozess ebenso wie die Sach-

1153

RGSt 71, 251 (252); 70, 229 (232); 68, 18 (19); BGHSt 24, 208 (210); 12, 335 (341); BeckOK-StPO / Wiedner, § 357 Rn.  1; Hamm, Revision Rn.  1423; KK / Gericke, § 357 Rn.  1; LR / Franke, § 357 Rn. 1. 1154 Dieser Aspekt wird im Zusammenhang mit § 357 StPO regelmäßig als die Verwirklichung „materieller Gerechtigkeit“ bezeichnet, s. BGHSt 24, 208 (210); BeckOK-StPO / Wiedner, § 357 Vor Rn.  1, Rn.  1; Haase, GA 1956, 273 (273 f.); KK / Gericke, § 357 Rn.  1; KMR / Momsen, § 357 Rn. 1; SK-StPO / Wohlers, § 357 Rn. 1. 1155 KK / Gericke, § 357 Rn. 1; KMR / Momsen, § 357 Rn. 3; Radtke / Hohmann / Nagel, § 357 Rn. 1; krit. LR / Franke, § 357 Rn. 1. 1156 So i. E. auch Hanack, S.  88, 90; Duske, S.  97 ff., 110; LR / Franke, Vor § 333 Rn.  8; Schwinge, S. 33 ff. 1157 Hahn, 3.  Band, 2.  Abteilung, S.  2450; die Vorschrift wurde ursprünglich als § 300a RStPO in die zweite Lesung der Reichsjustizkommission zur RStPO eingeführt, s. Hahn, 3. Band, 2. Abteilung, S. 1487. S. zum Ganzen auch Braum, S. 27. 1158 S. die Ausführungen des Abgeordneten Struckmann, abgedruckt in Hahn, 3. Band, 2. Abteilung S. 1488; s. auch Braum, S. 28 Fn. 33.

B. Zweck von § 337 StPO

213

rüge stets zugelassen werden müsse.1159 Im Ergebnis bestand damit weitgehend Einigkeit bezüglich der verschiedenen Funktionen von Verfahrens- und Sachrüge, lediglich über deren Bedeutung wurde gestritten.1160 (2) Strafmaßrevision Neben der Kontrolle des sachlichen Rechts, wie sie die Motive ursprünglich vorsah, überprüfen die Revisionsgerichte mittels der Strafmaßrevision, wie gesehen, jedoch auch den Rechtsfol­genausspruch des Tatgerichts.1161 Dabei verfügen sie über die Befugnis zu eigener Strafzumessung, sofern die dafür erforderliche Tatsachenbasis sichergestellt ist.1162 In Bezug auf diese Kontrolle muss daher ebenfalls das Verhältnis der Zwecke der Revision untersucht werden. Auch hier ist die der Rüge zugrundeliegende Rechtsfrage ein sinnvoller Anknüpfungspunkt. Wenn das Revisionsgericht die Strafzumessung überprüft, betrifft diese Kontrolle eine Einzelfallentscheidung des Tatgerichts. Denn anders als bei den gesetzlichen Straftatbeständen ist für die Rechtsfolgenbemessung nur der Strafrahmen durch das Gesetz vorgegeben, den das Tatgericht in Abhängigkeit von den Umständen des Einzelfalls konkretisieren muss.1163 Eine Einzelfallentscheidung muss daher auch das Revisionsgericht treffen, wenn es selbst Strafe zumisst. Für § 354 Ia StPO hat das BVerfG sogar explizit eine Ausrichtung auf eine materiell gerechte Entscheidung festgestellt.1164 Diese Hinwendung zum Einzelfall spricht auf den ersten Blick für einen Vorrang der Einzelfallgerechtigkeit im Rahmen der Strafmaßrevision. Tatsächlich wurde die Kontrolle der Strafzumessung durch das 1159 S. die Ausführungen des Abgeordneten Klotz, abgedruckt in Hahn, 3. Band, 2. Abteilung, S. 1488 und v. Amsberg, abgedruckt in Hahn, 3. Band, 2. Abteilung, S. 1489; Geyer, S. 825; Löwe, RStPO, § 380 Anm. 3; s. auch Braum, S. 28 Fn. 34. Aufgrund der Erweiterung der Berufung, mit der eine Reduzierung der formellen Zwänge der Hauptverhandlung einherging, wurde § 380 RStPO 1905 schließlich abgeschafft, da man eine zu weitreichende Einschränkung der Rechte des Angeklagten durch diese Norm befürchtete, Schubert, Protokolle, S. 151, 537; s. zum Ganzen Braum, S. 84 f. 1160 Daneben wurde von einigen Wenigen § 380 RStPO schon deshalb angezweifelt, weil die Berufung und Revision insgesamt schon wegen des Verstoßes gegen das Unmittelbarkeitsprinzip für unzulässig gehalten wurden, s. die Ausführungen des Abgeordneten Laster, abgedruckt in Hahn, 3. Band, 2. Abteilung, S. 1488; s. auch Braum, S. 28. 1161 S. hierzu § 4 A. II. 2. a) bb) (1). 1162 S. zu den Einzelheiten § 4 A. II. 2. a) bb) (2) (b) (dd), (ee). 1163 Dabei wird teilweise eine volle Überprüfbarkeit der Strafzumessung angenommen, s. Frisch, S. 209 ff., 227; Paeffgen, FG Peters, 61 (71 f.); Theune, FS Pfeiffer, 449 (457), wohingegen der hM zufolge nur geprüft werden kann, ob die Strafe wegen eindeutiger Rechtsfehler oder einem erheblichen Missverhältnis zur verwirklichten Tatschuld nicht mehr von dem Spielraum des Tatgerichts bei der Strafzumessung gedeckt ist, s. BVerfGK 2, 207 (210); BGHSt 34, 345 (349); 27, 2 (3 f.); BGH NStZ-RR 2016, 107 (108); 2012, 168; StV 2000, 553 (553 f.); wistra 1999, 297 (297 f.); MüKo-StGB / Miebach / Maier, § 46 Rn. 67; Paster / Sättele, NStZ 2007, 609 (610); Sander, StraFo 2010, 365 (366). Ausführlich hierzu oben § 4 A. II. 2. a) bb) (1). 1164 BVerfGE 118, 212 (240 f.).

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Revisionsgericht erst dadurch möglich, dass die Verwirklichung von Einzelfallgerechtigkeit als Zweck der Revision anerkannt wurde.1165 Allerdings soll die Frage, ob im Einzelfall eine gerechte Strafe verhängt wurde, gerade deshalb besonders gut durch das Revisionsgericht beantwortet werden können, weil dieses den besten Überblick über die Strafzumessungspraxis in seinem Bezirk habe.1166 Denn gerade dort, wo durch unterschiedliche persönliche Ansichten der Tatgerichte die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung bedroht sei, müsse das Revisionsgericht im Interesse der Rechtseinheit regulierend eingreifen können.1167 Insofern folgert das BVerfG aus dem Gerechtigkeitsgedanken gerade die Pflicht der Rechtsprechung, auf eine möglichst gleichmäßige Strafzumessungspraxis hinzuwirken.1168 Für die Strafmaßrevision kann daher festgehalten werden, dass die Revisionsgerichte hier über die Gewährleistung einer möglichst einheitlichen Strafzumessung einen Beitrag zur individualisierenden Gerechtigkeit leisten. Ein gewisses Maß an Rechtseinheit ist damit im Rahmen der Strafmaßrevision Bedingung und Indiz für die Verwirklichung von Einzelfallgerechtigkeit. c) Kritik an der Differenzierung zwischen Verfahrens- und Sachrüge Die Annahme unterschiedlicher vorrangiger Zielsetzungen der Verfahrens- und Sachrüge ist in der Literatur allerdings auf Kritik gestoßen. Die vorgetragenen Einwände sollen im Folgenden erörtert werden. Gage / Sarstedt tragen vor, dass Gerechtigkeit nie ohne die Berücksichtigung vergleichbarer Fälle gewährt werden könne. Eine maßgebliche Ausrichtung der Verfahrensrüge an der Einzelfallgerechtigkeit im Gegensatz zur Fokussierung der Sachrüge (in Bezug auf die Kontrolle des Tatbestands) auf die Rechtseinheit könne daher nicht überzeugen. Dies zeige sich schon daran, dass die wichtigsten absoluten Revisionsgründe keinen Bezug zum Einzelfall hätten und eine Zurückverweisung und erneute Verhandlung der Sache hier regelmäßig zu demselben Ergebnis führe.1169 1165

Frisch, FS Eser, 257 (261 f.). Hamm, Revision Rn. 1316; Frisch, S. 109; ders., FS Eser, 257 (276 f.); Rieß, FS Fezer, 455 (465); Warda, S. 182; Zipf, S. 215. 1167 Warda, S. 182; Zipf, S. 215. 1168 BVerfGE 45, 187 (261); s. hierzu auch Theune, FS Pfeiffer, 449 (451). Ähnlich Frisch, S. 109, der in der „Vereinheitlichung“ der Strafzumessung einen „wichtigen Schritt auf dem Weg zu einer gerechteren Strafzumessung“ sieht; Zipf, S. 217, der durch die vergleichende Kontrolle der Strafzumessung die Einzelfallgerechtigkeit verwirklicht sieht. Dies führt allerdings nicht dazu, dass alle Gerichte im Sinne des strengen Gleichheitssatzes, Art. 3 I GG, zu starrer Strafzumessung gezwungen werden können. Mittels der vergleichenden Kontrolle der Strafzumessung können vielmehr nur vor diesem Hintergrund willkürliche Entscheidungen beanstandet werden, BVerfG NJW 2002, 2308 (2309); Zipf, S. 215 f. 1169 Gage / Sarstedt, S. 2. 1166

B. Zweck von § 337 StPO

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Oben wurde bereits dargelegt, dass die durch Gleichheit vermittelte „genera­ lisierende Gerechtigkeit“ nicht mit der durch die Einzelfallgerechtigkeit gewährte „individualisierende Gerechtigkeit“ gleichgesetzt werden kann.1170 Der erste Einwand von Gage / Sarstedt kann damit nicht überzeugen. Die absoluten Revisionsgründe des § 338 StPO betreffen dagegen den Verstoß gegen zwingende Grundvorschriften der StPO, der unter keinen Umständen hingenommen werden kann.1171 Sie sind damit in gleicher Weise auf den Einzelfall zugeschnitten wie andere Verfahrensrügen.1172 Allein die Behauptung, dass die Zurückverweisung in diesen Fällen regelmäßig nicht zu einer abweichenden Entscheidung führe, kann den Bezug der Norm zum Einzelfall nicht infrage stellen. Die Einwände von Gage / Sarstedt können daher nicht durchgreifen. Frisch kritisiert, dass es keine einsichtigen und objektivierbaren gesetzlichen Anhaltspunkte dafür gebe, dass Verfahrens- und Sachrüge unterschiedliche Zwecke verfolgten. Insbesondere sei es nicht hinnehmbar, wenn das Revisionsgericht einen Rechtsfehler allein deshalb nicht beanstanden könne, weil ihm keine grundsätzliche Bedeutung zukomme. Auch vor dem Hintergrund der Schonung der Justiz mache eine solche Beschränkung auf die Rechtseinheit nur dann Sinn, wenn schon die Zulassung der Revision hiervon abhänge. Solange es aber keine solche Zulassungsrevision gebe, verursache die Beschränkung der Revision auf den Gedanken der Rechtseinheit mehr Arbeit als sie vermeide. Denn das Revisionsgericht müsse dann für jeden Fall begründen, warum er für die Rechtseinheit (keine) Bedeutung habe.1173 Dem ist allerdings einerseits entgegenzuhalten, dass mit § 344 II 1 StPO als Konkretisierung von § 337 StPO durchaus ein gesetzlicher Anknüpfungspunkt für die unterschiedliche Behandlung von Verfahrens- und Sachrüge gegeben ist. Auch führt die hier vertretene These nicht dazu, dass mit der Sachrüge allein das Ziel der Rechtseinheit verfolgt wird. Herausgearbeitet wurde vielmehr der Vorrang der Rechtseinheit, der dazu führt, dass die Einzelfallgerechtigkeit im Konfliktfall zurücktreten muss. Da die Sachrüge aber auch der Verwirklichung der Einzelfallgerechtigkeit dient, sind alle Fälle unabhängig von ihrer grundsätzlichen Bedeutung der Sachrüge zugänglich; Ausführungen des Revisionsgerichts zur grundsätzlichen Bedeutung der Sache sind damit nicht erforderlich. Auch die von Frisch vorgetragene Kritik führt daher nicht zu einer anderen Bewertung des gefundenen Ergebnisses.

1170

§ 4 B. II. 2. a) bb) (1). BGHSt 23, 176 (178); Hahn, 3. Band, 1. Abteilung, S. 252; KK / Gericke, § 338 Rn. 2; KMR / Momsen, § 338 Rn. 2; Kuckein, StraFo 2000, 397; LR / Franke, § 338 Rn. 1; Schünemann, JA 1982, 123 (128). 1172 S. hierzu oben § 4 B. II. 3. b) aa). 1173 SK-StPO / Frisch, Vor § 333 Rn. 16. 1171

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§ 4 Das Wesen der Revision ausweislich § 337 StPO

Für das Verhältnis der Aufgaben der Revision ergibt sich damit folgende These 19 Das Verhältnis der Aufgaben der Revision muss entsprechend der Konkretisierung von § 337 StPO durch § 344 II 1 StPO für die Verfahrens- und Sachrüge getrennt bestimmt werden. Dabei steht im Rahmen der Verfahrensrüge die Einzelfallgerechtigkeit im Vordergrund, im Rahmen der Tatbestandskontrolle mittels der Sachrüge gebührt der Rechtseinheit Vorrang. Im Bereich der Strafmaßrevision ist die Gewähr einer möglichst gleichmäßigen Strafzumessung dagegen Bedingung und Indiz für die Verwirklichung von Einzelfallgerechtigkeit.

4. Ergebnis Die teleologische Auslegung hat zu folgenden Ergebnissen geführt: Die Revision dient der Rechtseinheit im Sinne einer einheitlichen Rechtsanwendung und der Einzelfallgerechtigkeit im Sinne materiell und prozessrechtlich richtiger Entscheidungen im Einzelfall. Diese beiden Ziele der Revision können nicht immer in Einklang gebracht werden, sondern stehen teilweise in einem Spannungsverhältnis. Für die Frage, welchem Ziel in diesem Fall der Vorrang gebühren soll, ist die Entscheidung des Gesetzgebers, die in § 344 II 1 StPO zum Ausdruck kommt, zu berücksichtigen. Demnach muss zwischen Verfahrens- und Sachrügen differenziert werden. Im Bereich der Verfahrensrüge ergibt sich insoweit ein Vorrang der Einzelfallgerechtigkeit. Im Rahmen der Sachrüge gebührt hingegen der Rechtseinheit der Vorrang, sofern es um die Kontrolle der Tatbestandsseite durch das Revisionsgericht geht. In Bezug auf die Strafmaßrevision wird die Realisierung von Einzelfallgerechtigkeit mittels einer eingeschränkten Kontrolle der Rechtseinheit überprüft und gewährleistet.

§ 5 Zusammenfassung der Ergebnisse und Folgerungen Rekapituliert man die im Rahmen der Auslegung von § 337 StPO gefundenen Thesen zum Wesen der Revision und setzt sie in Bezug zueinander, so kann das Wesen der Revision folgendermaßen beschreiben werden: 1. Ausgangspunkt für das Wesen der Revision ist § 337 StPO. Ausweislich dieser Vorschrift werden in der Revision Urteile der ersten und zweiten (Tatsachen-) Instanz allein auf Rechtsfehler überprüft. Dies geschieht durch eine begrenzte Zahl übergeordneter Gerichte, die keine Kenntnis von dem zugrundeliegenden Sachverhalt und bisherigen Verfahrensgang haben, mittels einer unanfechtbaren Entscheidung. Zu unterscheiden sind dabei nach § 344 II 1 StPO als Konkretisierung des § 337 StPO Verfahrens- und Sachrügen. 2. Im Rahmen der Verfahrensrüge kann das Revisionsgericht zwar über die Aufklärungsrüge, die Inbegriffsrüge wegen einer zu engen Beweisgrundlage und die aliud-Rüge die Beweisgrundlage des Tatgerichts kontrollieren und selbständig Beweise erheben, um zu prüfen, ob ein Verfahrensverstoß stattgefunden hat. Dieses Recht bezieht sich allerdings nur auf prozessuale Tatsachen, die nicht im Zusammenhang zu materiellen Tatsachen stehen. Fehler der materiellen Feststellungen des Urteils können hingegen nur geltend gemacht werden, wenn sie aus dem Urteil selbst folgen. Von diesem Grundsatz bestehen zwei Ausnahmen. Aufgrund des in der Verfahrensrüge vorherrschenden Prinzips der Einzelfallgerechtigkeit ist das Revisionsgericht einerseits ausnahmsweise zur selbständigen Feststellung des eindeutigen Inhalts wörtlich protokollierter Aussagen oder verlesener Urkunden und Aussagen sowie mittels einer Bild-Ton-Aufzeichnung festgehaltener Aussagen befugt. Die zweite Ausnahme ergibt sich im Rahmen der sog. erweiterten Revision. Diese ist als Verfahrensrüge einzustufen; gerügt wird die Verletzung von §§ 261, 244 II StPO in ihrer Ausprägung durch das Rechtsstaatsprinzip. Hierdurch wird das Revisionsgericht grundsätzlich weder zur Feststellung materieller Tatsachen noch zu einer eigenen Beweiswürdigung ermächtigt. Allerdings kann das Revisionsgericht das Bestehen eines allgemeingültigen Erfahrungssatzes strengbeweislich ermitteln und damit ausnahmsweise Beweis über materielle Tatsachen erheben. Dies ist nach Art. 20 III GG als verfassungsrechtlich geboten hinzunehmen. 3. Die Kontrolle der Tatbestandsseite im Rahmen der Sachrüge beinhaltet entsprechend der Vorstellung des historischen Gesetzgebers diejenige auf Auslegungsund Subsumtionsfehler. Der Umfang der Kontrolle unbestimmter Rechtsbegriffe

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ist dabei abhängig von der Auslegung des materiellen Strafrechts und für das Wesen der Revision ohne Belang. Sind die Feststellungen des Tatgerichts fehlerfrei getroffen und vollständig, kann das Revisionsgericht mit Blick auf § 358 I StPO aus prozessökonomischen Erwägungen grundsätzlich den Schuldspruch der Vorinstanz ändern. 4. Den Rechtsfolgenausspruch kann das Revisionsgericht hingegen nur prüfen, sofern es sich dabei um eine objektivierbare Entscheidung handelt und deren Grundlage im Urteil offengelegt werden kann. Eine eigene Strafzumessungskompetenz kommt dem Revisionsgericht im Rahmen von § 354 I Fall 4, 5, Ia, Ib 3 StPO und im Rahmen der analogen Anwendung von § 354 I StPO zu, wenn das Revisionsgericht die nach den Umständen niedrigste oder einzig gerechte Strafe verhängt. Dies ändert jedoch nichts an der Charakterisierung der Revision als reiner Rechtsprüfungsinstanz. Denn die Revisionsgerichte können eine eigene Strafzumessung, die als reine Rechtsanwendung einzustufen ist, nur dann selbst vornehmen, wenn ein vollständiger, aktueller und wahrheitsorientierter Strafzumessungssachverhalt vorliegt. Dies wird gem. § 267 III 1 StPO vermutet und kann von den Verfahrensbeteiligten widerlegt werden. Das Revisionsgericht prüft ein derartiges Vorbringen auf seine formelle Beachtlichkeit und Schlüs­sigkeit. 5. Neben der Beschränkung auf Rechtsfragen ist das Wesen der Revision durch deren Zwecke bestimmt. Dies sind die Wahrung der Rechtseinheit im Sinne einer einheitlichen Rechtsanwendung auf der einen, die Garantie gerechter, also materiell und prozessrechtlich richtiger Entscheidungen im Einzelfall auf der anderen Seite. Das Verhältnis der Aufgaben der Revision muss entsprechend der Konkretisierung von § 337 StPO durch § 344 II 1 StPO für die Verfahrens- und Sachrüge getrennt bestimmt werden. Dabei steht im Rahmen der Verfahrensrüge die Einzelfallgerechtigkeit im Vordergrund, im Rahmen der Tatbestandskontrolle mittels der Sachrüge gebührt der Rechtseinheit Vorrang. Im Bereich der Strafmaßrevision ist die Gewähr einer möglichst gleichmäßigen Strafzumessung dagegen Bedingung und Indiz für die Verwirklichung von Einzelfallgerechtigkeit. Aufgrund dieser Ergebnisse soll schließlich geklärt werden, ob die zu Beginn aufgeworfenen Kontroversen1174 bereits Besonderheiten darstellen, die dem Wesen der strafprozessualen Revision geschuldet sind. Diese betrafen einerseits die Praxis der Revisionsgerichte, die Revisions­ hauptverhandlung ohne den Angeklagten und den von ihm gewählten Verteidiger abzuhalten,1175 andererseits das Vorgehen nach dem sog. Vier-Augen-Prinzip bei Verwerfung einer Revision als „offensichtlich unbegründet“ i. S. v. § 349 II StPO.1176 1174

S. § 1. S. hierzu die Entscheidung des zweiten Strafsenats vom 25.09.2014, BGH NJW 2014, 3527. 1176 S. hierzu BVerfG NJW 2012, 2334 (2336); Fischer, NStZ 2013, 425 (429 ff.) m. Erwiderung Basdorf u. a., NStZ 2013, 563 und Fischer u. a., NStZ 2013, 563; hierauf Bezug nehmend Brodowski, HRRS 2013, 409 und Hamm / Krehl, NJW 2014, 903; zuvor schon Fischer / Krehl, StV 2012, 550 und Paeffgen / Wasserburg, GA 2012, 535 (546 f.). 1175

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In der Revisionshauptverhandlung ist jedoch nach dem Wesen der Revision jedenfalls in den Ausnahmefällen, in denen das Revisionsgericht Beweis über materielle Tatsachen erheben kann, die Anwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers zwingend erforderlich. In diesem Fall substituiert das Revisionsgericht die Tatsachenerhebung des Tatgerichts, so dass der Angeklagte dieselben Anwesenheitsrechte und -pflichten haben muss, wie in der Tatsacheninstanz. Dasselbe muss gelten, wenn in der Hauptverhandlung geklärt werden soll, ob die Voraussetzungen für eine eigene Strafzumessungsentscheidung des Revisionsgerichts gegeben sind. Denn nach dem Wesen der Revision haben der Angeklagte, Verteidiger und die Staatsanwaltschaft in diesem Fall ein Widerspruchsrecht. Dieses können sie jedoch nur dann effektiv im Rahmen einer mündlichen Verhandlung ausüben, wenn sichergestellt ist, dass sie in dieser auch anwesend sind. In den übrigen Fällen können nach dem Wesen der Revision hingegen nur reine Rechtsfragen in Rede stehen. Allerdings ist zu bedenken, dass im Rahmen der Verfahrensrüge zur Beantwortung der rechtlichen Fragen tatsächliche Erwägungen zu prozessualen Vorgängen angestellt werden (müssen). Im Rahmen der Verfahrensrüge steht zudem die Einzelfallgerechtigkeit im Vordergrund. Diese Ausrichtung auf den konkreten Fall gebietet für die Revisionshauptverhandlung bei Verfahrensrügen allgemein ein Anwesenheitsrecht des Verteidigers und des Angeklagten. Es wäre ein Widerspruch, würde man die Verfahrensrüge einerseits vorrangig im Dienste der Einzelfallgerechtigkeit sehen, zugleich aber dem Angeklagten und seinem Verteidiger die Anwesenheit in der entscheidungserheblichen Verhandlung verwehren. Demgegenüber geht es im Rahmen der klassischen Sachrüge zur Kontrolle der Tatbestandsseite um reine Auslegungs- und Subsumtionsfragen. Sie ist zudem vorrangig am Ziel der Rechtseinheit orientiert, die Einzelfallgerechtigkeit spielt eine nachgeordnete Rolle. Eine Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten lässt sich daher in diesem Fall mit dem Wesen der Revision rechtfertigen, sofern anderenfalls die Rechtseinheit bedroht wäre. Dies ist insbesondere denkbar, wenn der Anwesenheit des Angeklagten dauernde Hindernisse entgegenstehen oder der Angeklagte der Verhandlung unentschuldigt fernbleibt. Denn auf diese Weise könnte eine im Interesse der Rechtseinheit notwendige Entscheidung des Revisionsgerichts dauerhaft verhindert werden. Im Übrigen kann dem Wesen der Sachrüge jedoch kein Argument entnommen werden, das generell eine Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten oder seines Verteidigers rechtfertigen könnte. Insbesondere die Beschränkung auf Subsumtions- und Auslegungsfragen allein genügt noch nicht für diese Folgerung. Denn auch insofern hat der Angeklagte ein Interesse daran, seine Position vortragen zu können, sei es persönlich oder durch einen von ihm gewählten Verteidiger. Auch eine Verwerfung der Revision als „offensichtlich unbegründet“ nach § 349 II StPO scheidet nach dem soeben Gesagten jedenfalls aus, sofern das Revisionsgericht über materielle Tatsachen Beweis erhebt. Denn dann ist schon zwin-

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gend eine Revisionshauptverhandlung anzuberaumen. Damit ist in diesen Fällen auch die Frage nach der Zulässigkeit des Vier-Augen-Prinzips obsolet. Im Übrigen lässt sich dem Wesen der Revision weder eine explizite Rechtfertigung noch ein klares Verbot, im Rahmen von § 349 II StPO nach dem VierAugen-Prinzip zu verfahren, entnehmen. Führt man sich allerdings die Prämisse des BVerfG vor Augen, wonach alle Mitglieder des entscheidenden Senats umfassende Kenntnis des Streitstoffs jeder Revision haben müssen, kann festgestellt werden, dass sich in Abhängigkeit von der jeweils erhobenen Rüge Indizien dafür ableiten lassen, inwiefern dieses Vorgehen geeignet ist, um die Anforderung des BVerfG zu erfüllen. Insofern betrifft die Sachrüge zur Kontrolle der Tatbestandsseite reine Auslegungs- und Subsumtionsfehler. Bei dieser Rüge steht also in der Regel die Rechtsfrage im Vordergrund. Daher scheint das Vorgehen, wonach ein Berichterstatter den übrigen Mitgliedern des Senats gegebenenfalls unter Ergänzung durch den Vorsitzenden die Rahmenbedingungen der Rüge schildert, hier naheliegender als bei der Verfahrensrüge, bei der es in hohem Maße um einzelne Aspekte des konkreten Falls geht. Andererseits kann die Sachrüge anders als die Verfahrensrüge unsubstantiiert erhoben werden. In diesem Fall obläge die Selektion der denkbaren Rechtsfehler allein dem Berichterstatter und dem Vorsitzenden, wenn diese nur die aus ihrer Sicht problematischen Urteilsstellen vortrügen.1177 Streitstoff ist hier jedoch das gesamte Urteil. Von dessen Inhalt muss demnach jedes Mitglied des Senats umfassende Kenntnis haben. Diese Kenntnis kann freilich auch durch einen Vortrag des Berichterstatters vermittelt werden. Ob sich insofern Vorteile gegenüber der eigenständigen Lektüre des Urteilstexts durch alle Senatsmitglieder ergeben oder die Nachteile überwiegen, ist keine anhand des Wesens der Revision zu beantwortende Frage.1178 Bei der Verfahrensrüge steht hingegen häufig eher der Nachweis des Verfahrensverstoßes im Vordergrund. Dies gilt insbesondere in Bezug auf die erweiterte Revision, in deren Zusammenhang es teilweise auf die konkrete Formulierung des Tatgerichts ankommen kann.1179 Ähnliche Erwägungen gelten für die Strafmaßrevision. Dort muss die Strafzumessung des Tatrichters, die dieser in Bezug auf den konkreten Fall unter Abwägung aller Aspekte begründet hat, nachvollzogen und überprüft werden. Hier birgt das Vier-Augen-Prinzip die Gefahr, dass infolge der mündlichen Vermittlung des Falls durch den Berichterstatter Aspekte des Einzelfalls verloren gehen, zumal es oft schon anspruchsvoll ist, diese aus dem schriftlichen Urteil umfassend herauszufiltern.1180 1177

v. Stackelberg, NJW 1960, 505 (506). S. zu psychologischen Aspekten Keck, S. 241 f., 246. 1179 S. hierzu auch Fischer / Krehl, StV 2012, 550 (554); Keck, S. 241, 245 f.; Paeffgen / Wasserburg, GA 2012, 535 (547 f.). 1180 Ähnlich Fischer / Krehl, StV 2012, 550 (554 ff.); Paeffgen / Wasserburg, GA 2012, 535 (548). 1178

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Das Wesen der Revision spricht daher für einen Verzicht auf das Vier-AugenPrinzip im Falle der Verfahrensrüge und der Strafmaßrevision. Im Bereich der Sachrüge zur Kontrolle des Tatbestands steht diesem Vorgehen jedenfalls nicht das Wesen der Revision entgegen. Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, wie differenziert das Wesen der Revision durch den Gesetzgeber ausgestaltet wurde. Dabei fügen sich auch aktuelle Anforderungen, die an die Revisionsrechtsprechung gestellt werden, in das System der Revision ein, wie es der Gesetzgeber 1877 geschaffen hat. Das Wesen der Revision sollte daher für die Handhabung des Revisionsrechts und dessen Umsetzung in die Praxis stets einen zentralen Anknüpfungspunkt bilden. Denn dieses kann richtungsweisende Anhaltspunkte dafür liefern, wie mit neuen Entwicklungen und aktuellen Fragestellungen umzugehen ist.

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Gebraucht werden die üblichen Abkürzungen, vgl. Kirchner, Hildebert, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 8. Auflage, Berlin, Boston 2015

Sachverzeichnis Ablauf des Verfahrens  38 Aliud-Rüge  46, 47, 50, 55 f. Appellation 201 Aufgaben(ver)teilung zwischen Tat- und Revisionsgericht  23, 74, 89 Aufklärungsrüge  39 ff., 44, 47, 50, 51, 54 Auslegung von Urkunden  171 ff. Begründungspflicht des Tatgerichts  136 ff., 175 Beruhen  47, 65 –– Kausalitätsprüfung 178 –– normative Elemente  177 f. –– Prozessökonomie 181 –– Rechtskreistheorie 178 –– Rechtsschutzbedürfnis 181 –– Rügepräklusion 178 Bestmögliche Sachaufklärung  157 Beweisgrundlage 38 –– zu enge  39 –– zu weite  45 Beweiskraft des Protokolls  48 Beweisverwertungsverbot 45 Beweiswürdigung –– alternativer Tathergang  122, 167, 168 –– freie richterliche siehe Überzeugungsbildung –– in dubio pro reo  125 –– lückenhafte siehe Lücken –– objektiv tragfähige Tatsachengrundlage 121 –– Überzeugungsbildung  124 ff., 155 –– unklare siehe Unklarheit Darstellungsrüge siehe Erweiterte Revision Denkgesetze 119 –– als Operationsregeln  142 f. –– als Rechtsnorm  136, 139 Doppelrelevante Tatsachen  48, 165 Eindeutiger Inhalt eines Beweismittels  56, 60 ff.

Einzelfallbezogene Richtigkeitskontrolle  190 Einzelfallgerechtigkeit –– als Zweck der Revision  188 –– und erweiterte Revision siehe Erweiterte Revision –– und Rechtsfortbildung siehe Rechtsfortbildung Emminger-Reform 155 Erfahrungssätze –– allgemeingültige  119, 130, 132, 164 ff. –– sonstige 120 Ermessensvorschrift  50, 51 f. Erstreckung auf Mitangeklagte  147, 211 f. Erweiterte Revision –– Kontrolle der Beweiswürdigung siehe Beweiswürdigung –– Kontrolle der Sachverhaltsdarstellung siehe Sachverhaltsdarstellung –– und Einzelfallgerechtigkeit  140 –– und fehlende Urteilsgründe  148 –– und Rechtsstaatsprinzip  137 f., 144 ff., 153 siehe zudem Rechtsstaatsprinzip Faires Verfahren siehe Rechtsstaatsprinzip Fehlende Urteilsgründe siehe Erweiterte ­ Revision Freibeweis  65, 112, 131, 166 Funktionsfähige Strafrechtspflege siehe Rechtsstaatsprinzip Gerechtigkeit –– generalisierende 197 –– im Einzelfall siehe Einzelfallgerechtigkeit –– individualisierende 198 Inbegriffsrüge 43 –– zu enge Beweisgrundlage  44, 47, 51, 55, 106, 123 –– zu weite Beweisgrundlage  46

Sachverzeichnis Individualrechte  36, 204 Kassation  200, 204 Korrektur des Tenors  70 Leistungstheorie  24, 32, 60 Leitlinien 190 Lücken –– in der Beweiswürdigung  121 ff. –– in der Sachverhaltsdarstellung siehe Sachverhaltsdarstellung Materielle Tatsachen  49, 50, 58 ff., 65, 105, 106, 112, 131, 164, 166 Materielle Wahrheit  63, 156 Mittel des Revisionsgerichts  61 f., 166 Offenkundige Tatsachen  120, 132 Positive Beweisregeln  155 Preußische Nichtigkeitsbeschwerde  200 Prozessuale Tatsachen  52, 58 f., 66, 112, 208 Qualität des Strafverfahrens  191 Realistischer Rechtsschutz  190 f. Rechtseinheit –– als Zweck der Revision  188 –– und Rechtsfortbildung siehe Rechtsfortbildung Rechtsfortbildung –– und Einzelfallgerechtigkeit  189 –– und Rechtseinheit  188 Rechtsfrieden 144 Rechtsstaatsprinzip –– als Zweck der Revision  193 f. –– und faires Verfahren  152 –– und funktionsfähige Strafrechtspflege  152 f. –– und Strafzumessung  75 Rekonstruktionsverbot –– Ausnahmen  55 ff. –– Inhalt laut Rechtsprechung  52 –– Kritik 57 –– und Ermessensentscheidungen  50 –– und Strafzumessung  107 f. –– und Wesen der Revision  58 ff.

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Sachverhaltsdarstellung –– Strafzumessungssachverhalt  127 ff. –– Tathergangssachverhalt 126 Schuldspruchberichtigung  70 ff. Spielraumtheorie  73, 109, 116 f. Strafzumessung durch das Revisionsgericht –– angemessene Herabsetzung der Rechtsfolgen 90 –– Aufrechterhalten angemessener Rechtsfolgen 90 –– Auswahlermessen  81, 85 –– bei Schuldspruchberichtigung  91 –– Beruhensprüfung als Strafzumessung  77 ff. –– bestimmende Umstände der Strafzumessung  127, 132 –– Einwände des Angeklagten  104, 108 –– Glaubhaftmachung 111 –– Plausibilitätskontrolle  105, 108 –– Wahrunterstellung 109 –– widerlegbare Vermutung  108 –– Entschließungsermessen  81, 85, 100 –– Ermessensreduzierung auf Null  84, 114 f. –– Fehlen eines Ermessensspielraums  83 –– Nach den Umständen niedrigste Strafe  85 f., 114 –– Objektivierbarkeit der Strafzumessung  97 ff. –– Persönlicher Eindruck vom Angeklagten  96 f. siehe zudem Objektivierbarkeit der Strafzumessung –– Verstoß gegen Art. 101 I 2 GG  89 –– Vollständiger Strafzumessungssach­ verhalt  95 ff., 101 f. Strengbeweis  66, 110, 166 Tat- und Rechtsfrage  26, 31 Teleologische Reduktion von § 344 II StPO  162 Unbestimmter Rechtsbegriff –– bei Sachrüge  69 –– bei Verfahrensrüge siehe Ermessensvorschrift Unklarheit –– in der Beweiswürdigung  123 –– in der Sachverhaltsdarstellung siehe Sachverhaltsdarstellung

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Sachverzeichnis

Verfahrenshindernis 34 Verletzung des Beweisantragsrechts  42 Verschwimmen von Verfahrens- und Sachrüge  26, 169 Wesen –– Definition 19

–– der Strafzumessung  76 Widersprüche 120 Wortlautprotokoll 63 Zulassungsrevision  204, 215 Zuständigkeit für die Revision  29 Zweckdualität 206