Das System des Freiheitsschutzes im Grundgesetz [1 ed.] 9783428536566, 9783428136568

Citation preview

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1198

Das System des Freiheitsschutzes im Grundgesetz Von Moritz Meister

Duncker & Humblot · Berlin

MORITZ MEISTER

Das System des Freiheitsschutzes im Grundgesetz

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1198

Das System des Freiheitsschutzes im Grundgesetz

Von Moritz Meister

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Jahre 2011 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2011 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-13656-8 (Print) ISBN 978-3-428-53656-6 (E-Book) ISBN 978-3-428-83656-7 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Untersuchung wurde von der Juristischen Fakultät der Universität Hamburg im Sommersemester 2011 als Dissertation angenommen. Für die ausgezeichnete Betreuung, für die uneingeschränkte Unterstützung, für zahlreiche Anregungen sowie für die schnelle Anfertigung des Erstgutachtens möchte ich Herrn Prof. Dr. Matthias Klatt sehr herzlich danken. Mein Dank gilt zudem Frau Prof. Dr. Marion Albers für die Erstellung des Zweitgutachtens. Darüber hinaus bin ich der Landesgraduiertenförderung der Freien und Hansestadt Hamburg und dem Deutschen Akademischen Austauschdienst (DAAD) für die Unterstützung des Dissertationsvorhabens zu Dank verpflichtet. Dank gilt schließlich meinen Eltern, die mir die Veröffentlichung der Dissertation ermöglicht haben. Hamburg, im April 2011

Moritz Meister

Inhalt Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

A. Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

18

B. Gang der Untersuchung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

Kapitel 1 Theoretische Grundlagen

23

A. Außentheorie und Innentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Außentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verfassungsmittelbare Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfassungsunmittelbare Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geschriebene verfassungsunmittelbare Schranken . . . . . . . . . . . . b) Ungeschriebene verfassungsunmittelbare Schranken. . . . . . . . . . II. Innentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Abgrenzung von Außentheorie und Innentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24 24 25 25 26 26 27 28

B. Tatbestandstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Tatbestand und Außentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundstruktur des Grundrechtstatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung des Grundrechtstatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Tatbestand und Innentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundstruktur des Grundrechtstatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedeutung des Grundrechtstatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Weite und enge Tatbestandstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tatbestandstheorien und Außentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Weite Tatbestandstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Weite Schutzbereichstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Weite Eingriffstheorien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Enge Tatbestandstheorien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Enge Schutzbereichstheorien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Enge Auslegung des Wortlauts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ungeschriebene Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Enge Eingriffstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28 29 29 31 32 32 32 33 33 33 33 34 34 35 35 35 36 38

8

Inhalt 2.

Tatbestandstheorien und Innentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Weite Tatbestandstheorien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Enge Tatbestandstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38 39 39

C. Begriffsbildung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Immanente Grenzen und immanente Schranken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Geschriebene und ungeschriebene Grenzen und Schranken . . . . . . . . . . .

40 40 41

D. Graphische Darstellung der Möglichkeiten der Konstruktion der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

E. Ergebnis zu Kapitel 1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

Kapitel 2 Der Streit um die Innentheorie und die Außentheorie

45

A. Argumente gegen die Außentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begründung logischer Widersprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Mangelnde Rechtsnormqualität von prima-facie Rechten . . . . . . . . . . . . . III. Prima-facie Rechte als lebensfremde Ideale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vernachlässigung der Gemeinschaftsbindung von Rechten. . . . . . . . . . . . V. Verkennung der Aufgaben des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Verfehltes räumliches Denken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Verkennung der Rangordnung der Rechtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Unredlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Fehlende legitimierende Kraft von prima-facie Rechten . . . . . . . . . . . . . . X. Steigende Zahl von Grundrechtsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI. Verschiebungen im innerstaatlichen Kompetenzgefüge . . . . . . . . . . . . . . .

45 45 46 47 47 48 48 49 49 50 50 51

B. Argumente für die Außentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grundrechtliche Freiheit als negative Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Regel-Ausnahme-Verhältnis von Freiheit und Beschränkung. . . . . . . . . . IV. Begründung staatlicher Rechtfertigungslasten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Methodische Vorzüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51 51 52 54 55 55

C. Ergebnis zu Kapitel 2. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

Kapitel 3 Der Streit um die Tatbestandstheorien A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Enge Schutzbereichstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Enge Schutzbereichstheorien auf Wortlautbasis. . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Darstellung und Einordnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57 58 58 60 61

Inhalt

2.

3.

aa) Die Lehre vom grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Lehre vom grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts . . . (1) Der Sprayer von Zürich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Der Versammlungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Staatliches Informationshandeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ergebnis zu bb). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kritik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis zu 1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Enge Schutzbereichstheorien auf Basis ungeschriebener Kriterien a) Sachliche Reichweite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Darstellung und Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gemeinschaftsvorbehalt des Bundesverwaltungsgerichts . . . . . . aa) Darstellung und Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Darstellung und Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Allgemeine Gesetze. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Darstellung und Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Erlaubtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Darstellung und Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Grundrechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Darstellung und Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Gegenläufige Verfassungswerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Darstellung und Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Abwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Evidenzvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Ergebnis zu 2. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Keine engen Schutzbereichstheorien: Schrankentheorien . . . . . . . . . a) Gemeinschaftsvorbehalt des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . b) Übertragung der Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . aa) Art. 2 Abs. 1 GG als ausschließlich objektive Verfassungsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anerkennung der Grundrechtsqualität des Art. 2 Abs. 1 GG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sittengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

61 65 68 69 70 74 75 79 79 79 80 81 82 83 84 85 86 86 87 88 90 90 90 92 92 93 93 94 94 95 95 98 100 101 101 103 103 104 105

10

Inhalt c) Grundrechtsmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Art. 18 GG als allgemeiner Rechtsgrundsatz. . . . . . . . . . . . . bb) Zweckwidriger Grundrechtsgebrauch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Schikaneverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ungeschriebene Annexe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Allgemeine Gesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Polizeiliche Generalklausel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Gegenläufige Verfassungswerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundrechte Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Grundrechte Dritter oder andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Ergebnis zu 3. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis zu I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Argumente gegen enge Schutzbereichstheorien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorgebliche Abwägungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verlagerung von Abwägungen in den Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . 3. Verschiebungen im innerstaatlichen Kompetenzgefüge . . . . . . . . . . . 4. Verlust an Sachadäquanz und Einzelfallgerechtigkeit . . . . . . . . . . . . 5. Unstrukturierte Argumentation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Fehlende Begründungslasten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begründungsmodell nach Alexy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Begründungsmodell nach Höfling. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Präzisierung und graphische Darstellung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Verlust an Bestimmtheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Rechtsunsicherheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Mangelnde Differenzierbarkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Umgehung der grundrechtlichen Schrankenvorbehalte . . . . . . . . . . . 11. Vernachlässigung des Prinzips der negativen Freiheit . . . . . . . . . . . . 12. Inkohärenz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Ergebnis zu II. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Weite Schutzbereichstheorien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis zu A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

106 106 107 108 109 109 110 111 111

B. Der Streit um die Eingriffstheorie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Enge Eingriffstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der „klassische“ Eingriffsbegriff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der erweiterte Eingriffsbegriff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Analogien zum „klassischen“ Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zwangswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Finalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Unmittelbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Beeinträchtigungsakt als Kriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die beeinträchtigende Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

127 128 128 129 131 132 132 133 134 135

II.

III. IV.

112 113 113 113 113 115 116 116 117 118 119 120 120 122 123 124 124 124 125 125 126 127

Inhalt

11

aa) Intensität. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bagatellgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kombinationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Intensität und Finalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Intensität, Finalität und Unmittelbarkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis zu I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Weite Eingriffstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eigener Vorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Argumente gegen weite Eingriffstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Substanzlosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsunsicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnis zu II.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis zu B. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

136 136 139 139 140 140 140 140 141 144 145 145 146 147 147

C. Argumente gegen weite Tatbestandstheorien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Unredlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Groteske Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gefährdung grundrechtlicher Gemeinschaftsbezogenheit . . . . . . . . . . . . . IV. Steigende Zahl von Grundrechtsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Steigende Zahl von Grundrechtskollisionen und -konkurrenzen. . . . . . . VI. Steigende Zahl von Abwägungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Intuitive Entscheidungsfindung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Überspielung der Festsetzungen des Verfassungsgebers . . . . . . . . . . 3. Irrationalität und Subjektivität. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsunsicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Unmöglichkeit abstrakter Gewichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Legitimationsverlust des Bundesverfassungsgerichts. . . . . . . . . . . . . 7. Ergebnis zu VI.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Überlastung des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Verschiebungen im innerstaatlichen Kompetenzgefüge . . . . . . . . . . . . . . IX. Rechtsunsicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Umgehung der grundrechtlichen Schrankenregelungen . . . . . . . . . . . . . . XI. Relativierung der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XII. Wertungswidersprüche im Europäischen Grundrechtsschutz . . . . . . . . . . XIII. Lähmung des Staates und Vergesetzlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Relativierung des Gesetzesvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Imperative Beeinträchtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Imperative und finale Beeinträchtigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umfassende Geltung des Gesetzesvorbehalts mit abgestuften Anforderungen an die Regelungsdichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

147 148 150 151 152 152 153 154 155 155 156 157 158 159 159 160 161 163 164 165 167 168 168 169 169

II.

III.

170

12

Inhalt a) Die umfassende Geltung des Gesetzesvorbehalts . . . . . . . . . . . . . b) Die Regelungsdichte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Intensität der Beeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vorhersehbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis zu b) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis zu XIII.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIV. Vernachlässigung des Zitiergebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV. Ergebnis zu C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

170 171 172 172 173 173 173 174

D. Ergebnis zu Kapitel 3. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174

Kapitel 4 Lückenloser Freiheitsschutz

176

A. Begriff des lückenlosen Freiheitsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 B. Bedeutung des lückenlosen Freiheitsschutzes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 I. Theoretisch-konstruktive Bedeutung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 II. Rechtspraktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Existenz eines umfassenden Freiheitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das umfassende Freiheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umfassendes Freiheitsrecht und Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Weite Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Argumente für die extensive Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wortlaut. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sinn und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis zu b) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Argumente gegen die extensive Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unvereinbarkeit mit der Konzeption der Grundrechte. . . . . bb) Tatbestandslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Substanzlosigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Subjektivierung objektiver Verfassungssätze . . . . . . . . . . . . . ee) Unzulässige Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Verfassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Inflationierung des Grundrechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Banalisierung der Grundrechtsidee. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Kein „Mehr“ an Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ii) Ergebnis zu c) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Enge Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Banalitätsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

180 180 180 181 182 184 184 185 187 187 189 189 189 191 191 193 195 197 197 200 201 201 201

Inhalt

II.

III.

(1) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Persönlichkeitskerntheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Relevanztheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Einordnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Evidenzvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Einordnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis zu d) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis zu 2. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis zu I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Umfassende Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die umfassende Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umfassende Anwendbarkeit und Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schutzbereichstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Thematische Einschlägigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schutzbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Argumente für das Abstellen auf den Tatbestand . . . . . . . . e) Ergebnis zu 2. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis zu II.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Weiter Eingriffsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der weite Eingriffsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Weiter Eingriffsbegriff und Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundrechtsspezifische enge Eingriffstheorien . . . . . . . . . . . . . . . aa) Klassischer Eingriffsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Bagatellgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Finalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kritik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis zu III. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 202 202 203 204 205 207 207 208 209 211 211 211 211 212 212 215 215 216 217 217 219 221 221 222 223 223 225 226 226 226 227 228 230 230 231 233 233 235

D. Ergebnis zu Kapitel 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

14

Inhalt Kapitel 5 Grundrechtliche Systeme

A. Systeme 1 und 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Der Streit um System 1 und System 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Argumente gegen System 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unselbständigkeit der speziellen Freiheitsrechte . . . . . . . . . . . . . . b) Keine Schutzverstärkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Argumente gegen System 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Niedrigeres Schutzniveau als System 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Umgehung spezieller Sicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das abstrakte Gewicht des umfassenden Freiheitsrechts. . . b) Inkonsequenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Überstrapazierung des umfassenden Freiheitsrechts . . . . . . . . . . . III. Ergebnis zu A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

237 238 238 239 239 239 241 242 242 243 243 245 246 246

B. Systeme 3 und 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 I. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 II. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 C. Systeme 5 und 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 I. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 II. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 D. Systeme 7 und 8 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 I. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 II. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 E. Systeme 9 und 10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 I. Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 II. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 F. Ergebnis zu Kapitel 5 und graphische Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 Kapitel 6 Theoretische Fundierung anhand der Prinzipientheorie A. Maßgeblichkeit der Grundrechtstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bedeutung von Grundrechtstheorien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Grundrechtstheorie und Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Grundrechtstheorien in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis zu A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

252 252 253 255 256 257

Inhalt B. Die Prinzipientheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundzüge der Prinzipientheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien. . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Kollisionsverhalten von Regeln und Prinzipien . . . . . . . . . . . . . a) Regelkollisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Prinzipienkollisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Abwägungsgesetze. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Das materielle Abwägungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Das epistemische Abwägungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Gewichtsformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Das Kollisionsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Regel/Prinzipienkollision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der unterschiedliche prima-facie Charakter von Regeln und Prinzipien. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Prinzipientheorie und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . II. Geeignetheit der Prinzipientheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis zu B. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 257 257 258 259 259 260 260 260 261 262 262 262 263 263 264 266

C. Strukturelle Analyse der Grundrechte anhand der Prinzipientheorie . . . . . . . . I. Auswirkungen des Normverständnisses auf die Konstruktion der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Innentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Außentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis zu I. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Einordnung der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis zu C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

266 267 267 268 269 269 271

D. Tatbestandsanalyse der Grundrechte anhand der Prinzipientheorie . . . . . . . . . I. Analyse des Schutzbereichs anhand der Prinzipientheorie. . . . . . . . . . . . II. Analyse des Eingriffs anhand der Prinzipientheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis zu D. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

271 272 272 273

E. Prinzipientheorie und lückenloser Freiheitsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Existenz eines umfassenden Freiheitsrechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Umfassende Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Weiter Eingriffsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis zu E. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

273 273 275 276 277

F. Ergebnis zu Kapitel 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 Sachwortregister. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

Einleitung „L’homme est né libre, et partout il est dans les fers“1 (Der Mensch ist frei geboren, und überall liegt er in Fesseln)

Dieser Ausspruch von Jacques Rousseau beschreibt den Menschen in prägnanter Weise als zunächst freies, ungebundenes Individuum, das in der Realität zahlreichen Bindungen unterliegt. Anhand der Grundrechte des Grundgesetzes lässt sich diese Vorstellung rekonstruieren: Die Freiheitsrechte des Einzelnen werden nicht unbeschränkt gewährt. Individuelle Freiheit muss stets mit kollidierenden Rechten anderer und den Interessen der Gemeinschaft in Ausgleich gebracht werden. Die Ermittlung des Verhältnisses der Freiheitsrechte zueinander und des Verhätnisses der Freiheitsrechte zu den Interessen der Allgemeinheit stellt die deutsche Staatsrechtslehre schon lange vor erhebliche Herausforderungen. Gerade in den letzten Jahren wurde diesem Thema im Rahmen verschiedener Fragestellungen viel Aufmerksamkeit geschenkt. Grundlegende grundrechtsdogmatische Errungenschaften wurden zunehmend in Frage gestellt.2 Wie weit die Dissonanz geht, zeigt sich in der Wortwahl mancher Streitführer. Die Rede ist etwa von „grundrechtsdogmatischen Irritationen“3, von einem „Irrweg“4 oder von der „Verunklarung der Begrifflichkeit und Auflösung aller dogmatischen Strukturen“5. Ausgehend von diesen aktuellen Fragestellungen entwickelt die vorliegende Arbeit aus einer übergreifenden Perspektive heraus ein vorzugswürdiges System des Freiheitsschutzes im Grundgesetz (A). Die genaue Vorgehensweise zeigt der Gang der Untersuchung (B).

1

Rousseau, Du contrat social, 60. Die Grundrechtsdogmatik „hat Konjunktur“ (Augsberg/Augsberg, AöR 2007, 539 f.), steht „auf dem Prüfstand . . . wie lange nicht“ (Volkmann, JZ 2005, 261) und ist vielleicht sogar „am Wendepunkt“ (Murswiek, Der Staat 2006, 473 f.). 3 Höfling, Kopernikanische Wende rückwärts, 329, 332. 4 Kahl, Der Staat 2004, 167, 202. 5 Murswiek, Der Staat 2006, 473, 494. 2

18

Einleitung

A. Gegenstand der Untersuchung Im Einzelnen behandelt die Arbeit drei Themenkomplexe: Erstens geht es um die Auslegung der grundrechtlichen Tatbestände. Zweitens wird die Frage behandelt, ob im Grundgesetz lückenloser Freiheitschutz besteht. Drittens müssen die beiden erstgenannten Komplexe zueinander in Beziehung gesetzt werden, um hieraus Rückschlüsse für das System des Freiheitsschutzes im Grundgesetz insgesamt ziehen zu können. Zunächst wird untersucht, wie die Auslegung der Tatbestände der grundgesetzlichen Freiheitsrechte erfolgt. Problematisch ist dies schon deshalb, weil ein feststehender Tatbestandsbegriff im Grundgesetz nicht existiert. Insofern müssen zunächst die grundlegenden Konstruktionsmöglichkeiten von Rechten erarbeitet werden. Im Rahmen der Diskussion um die Auslegung der grundrechtlichen Tatbestände geht es zum einen um die Frage, wie die Schutzbereiche der Grundrechte bestimmt werden sollten. Hierüber ist in jüngster Zeit eine kontroverse Debatte entbrannt, die Bewegung in die grundrechtsdogmatische Landschaft gebracht hat.6 Umstritten ist, ob eine weite Schutzbereichstheorie oder eine enge Schutzbereichstheorie überzeugt. Aktuelle Tendenzen gehen zunehmend in die Richtung einer engen Schutzbereichsbestimmung,7 durch die die Grundrechte an Konturenschärfe gewinnen sollen8. Das durch die weite Schutzbereichsauslegung entstandene „herrschende Werte- und Abwägungsdenken“9 wird hierdurch zunehmend in Frage gestellt. Daneben bestehen nach wie vor erhebliche Unsicherheiten bei der Bestimmung des Eingriffsbegriffs. Die problematischen Fragen und Konzepte sind hier „im einzelnen schlechterdings unübersehbar“10 und ein „Para6 Augsberg/Augsberg, AöR 2007, 539, 541; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 76, 77: „gegenwärtigen Debatte um ‚enge‘ oder ‚weite‘ Schutzbereiche“; Weiß, AöR 2009, 619: „aktuellen Diskussion über die Reichweite grundrechtlicher Schutzbereiche“. 7 Vgl. nur Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 174; Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 215 f.; Volkmann, JZ 2005, 261, 266; Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 49; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 482 f.; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 171. 8 Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 229, 61: „Grundrechtskonkretisierung“; Hoffmann-Riem, AöR 2005, 5, 53 f.; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 478 f. In diesem Sinne meint Volkmann, JZ 2005, 261, 270, der Zugang zur Schrankenebene müsse verengt werden. 9 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 8. 10 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, 18.

A. Gegenstand der Untersuchung

19

digma für die Undurchschaubarkeit der deutschen Grundrechtsdogmatik“11. Dieser „Verunklarung der Eingriffsdogmatik“12 soll Beachtung geschenkt und entgegen gewirkt werden. Bei beiden Teilfragen geht es nicht um die „Wiederbelebung eines auf dem Friedhof der Grundrechtsdogmatik gelandeten Themas“, sondern um ein „zeitloses Problem“13, das zugleich ein zentrales grundrechtsdogmatisches Thema ist. Denn angesichts der Ausdifferenzierung der sozialen Wirklichkeit und ihrer Konflikte und der Antwortversuche der Gesetzgeber auf diese sozialen Prozesse steht insbesondere das öffentliche Recht vor der Daueraufgabe einer immer wieder neuen Systematisierungsleistung und Theoriebildung in der Rechtsdogmatik.14 Nicht zuletzt dient es dem Rechtsstaat, wenn Grundfragen der Grundrechtstheorie und Grundrechtsdogmatik immer wieder auf den Prüfstand kommen.15 Zweitens geht es um die Frage, ob im Grundgesetz lückenloser Freiheitsschutz besteht. Diese Frage ist von erheblicher konstruktiv-theoretischer Bedeutung für grundrechtliche Systeme insgesamt und hat darüber hinaus eine kaum zu überschätzende Bedeutung in rechtspraktischer Hinsicht. Besteht lückenloser Freiheitschutz, so ist jegliches freiheitsverkürzende Verhalten des Staates rechtfertigungsbedürftig. Besteht dagegen kein lückenloser Freiheitsschutz, so können bestimmte Verhaltensweisen gänzlich aus dem Grundrechtsschutz herausfallen. Dreh- und Angelpunkt der Diskussion um das Bestehen lückenlosen Freiheitsschutzes ist die Auslegung des Schutzbereichs des Art. 2 Abs. 1 GG. Gestritten wird darum, ob Art. 2 Abs. 1 GG als umfassendes Freiheitsrecht verstanden werden und damit jegliches menschliche Verhalten schützen soll, oder ob eine engere Auslegung vorzugswürdig ist. Diese Diskussion wird seit Jahrzehnten kontrovers geführt,16 und eine Abkehr von dem extensiven Verständnis des Bundesverfasungsgerichts17 schien lange Zeit ausgeschlossen. In jüngerer Zeit jedoch wurde die Diskussion durch zahlreiche Veröffentlichungen, die eine enge Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG fordern, neu befeuert.18 Eine Abkehr von der Elfes-Doktrin scheint daher nicht 11 Kahl, AöR 2006, 579, 599; so auch Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 47. 12 Schaefer, DÖV 2010, 379, 381. 13 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 7 f. 14 Schultze-Fielitz, JöR 2002, 1, 37. 15 Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203. 16 Vgl. nur einerseits BVerfGE 6, 32 (36 – Elfes) und andererseits das Sondervotum von Grimm, BVerfGE 80, 164 ff. 17 BVerfGE 6, 32 (36 – Elfes). 18 Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 214; Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45,

20

Einleitung

mehr ausgeschlossen. Das allgemeine Freiheitsrecht steht insofern auf dem Prüfstand wie lange nicht mehr. Um die Frage nach der Lückenlosigkeit des Grundrechtsschutzes beantworten zu können, müssen aber neben der Auslegung des Schutzbereichs des Art. 2 Abs. 1 GG auch andere Faktoren berücksichtigt werden. Die Anwendbarkeit eines umfassenden Freiheitsrechts und die Bestimmung des Eingriffsbegriffs spielen eine ebenso wichtige Rolle. Dies hat bisher jedoch kaum Beachtung gefunden. Ist ein umfassendes Freiheitsrecht nicht anwendbar, oder werden Eingriffe nur in seltenen Fällen angenommen, so kann das umfassende Freiheitsrecht seine freiheitssichernde Funktion nicht wahrnehmen. Auch hinsichtlich dieser weniger beachteten Faktoren werden vermehrt grundrechtsdogmatische Neuerungen befürwortet,19 die Zweifel an der Lückenlosigkeit des Freiheitsschutzes aufkommen lassen. Drittens müssen die beiden erstgenannten Komplexe zueinander in Beziehung gesetzt werden. Erst aus der Verbindung beider Komplexe lassen sich Rückschlüsse für das grundrechtliche System des Freiheitsschutzes im Grundgesetz insgesamt ziehen. Denn die Frage nach der Lückenlosigkeit des Freiheitsschutzes beeinflusst die Auslegung der übrigen Freiheitsrechte. Erst wenn die Frage nach der Lückenlosigkeit des Freiheitsschutzes beantwortet ist, kann die Frage nach der Auslegung der Tatbestände der übrigen Grundrechte befriedigend beantwortet werden. Denn besteht ein umfassender Freiheitsschutz, so ist jegliches menschliche Verhalten stets jedenfalls über das umfassende Freiheitsrecht geschützt. Die Bereitstellung eines solchen Grundniveaus an Freiheitsschutz kann wiederum Auswirkungen auf die Auslegung der übrigen Freiheitsrechte und somit auf das grundrechtliche System des Freiheitsschutzes insgesamt haben. Umgekehrt hätte auch 57; Volkmann, JZ 2005, 261, 268; Volkmann, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte II, § 32, Rn. 42; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 1 GG, Rn. 322 sowie Art. 2 GG, Rn. 16; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 214 ff. 19 Für die eingeschränkte Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 1 GG: Isensee, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 111, Rn. 176 ff.; Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 214, Fn. 39; Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 73 mit Fn. 88; Volkmann, JZ 2005, 261, 268. Für einen engen Eingriffsbegriff bei Art. 2 Abs. 1 GG: Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, 2. Auflage 2001, § 152, Rn. 80; Möllers, NJW 2005, 1973, 1978; Volkmann, JZ 2005, 261, 268; Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 403; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 20; Enders, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, vor Art. 1 GG, Rn. 110, Fn. 314; Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 87 ff.; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 18; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 49; Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 83.

A. Gegenstand der Untersuchung

21

die Feststellung, im Grundgesetz herrscht kein lückenloser Freiheitsschutz, Auswirkungen auf die Auslegung der Grundrechte und somit auf das grundrechtliche System des Freiheitsschutzes insgesamt. Insofern müssen beide Themenkomplexe stets zueinander in Beziehung gesetzt und als aufeinander bezogen verstanden werden. Diese übergreifende Perspektive soll bei der Behandlung der zahlreichen, aktuellen grundrechtsdogmatischen Fragen nie aus dem Auge gelassen werden. Denn die Grundrechtsdogmatik „ist ein System, dessen Teile voneinander abhängig sind. Dreht man auf einer Stufe an einer Stellschraube, wirkt sich das auf die anderen Stufen aus.“20 Nachhaltige, theoretisch tiefgreifende Erkenntnisse lassen sich angesichts der Fülle von Einzelproblemen insofern am ehesten dort erzielen, wo bereichsspezifische grundrechtsdogmatische Einzelvorschläge auf einer Ebene der Theorie oberhalb bereichsspezifischer Dogmatiken übergreifend analysiert und neu systematisch geordnet werden.21 In diesem Sinne gilt es „jene Gesamtsicht der Verfassung zu entwickeln, die sich aus dem Flickenteppich der hunderterlei Einzelentscheidungen nicht einfach ableiten lässt“.22 Nimmt man sich diesen Anspruch zu Herzen, so lassen sich aus den zahlreichen Einzelfragen und Einzelproblemen schlussendlich abstrakte, vom Grundgesetz losgelöste theoretisch-konstruktive Erkenntnisse für den Freiheitsschutz in grundrechtlichen Systemen insgesamt gewinnen. Denn es gibt durchaus „andere Grundrechtskonzepte als im Grundgesetz und vielleicht gibt es noch weitere, bisher unentdeckte.“23 Bei der Untersuchung der drei vorgestellten Komplexe soll ein weiterer entscheidender Aspekt nie aus den Augen verloren werden. Aufgabe einer Dogmatik ist es, die Rechtsanwendung im Einzelfall anzuleiten und dabei so einfach wie möglich und so kompliziert wie nötig zu sein.24 Gerade die Einfachheit als Qualitätsmerkmal juristischer Theorien25 wird jedoch trotz ihrer zentralen Bedeutung für eine rechtsstaatlich wünschenswert klare und handhabbare Grundrechtsdogmatik oft verkannt26. Die heutige Grundrechtsdog20

Murswiek, Der Staat 2006, 473, 475. Vgl. dazu Schultze-Fielitz, JöR 2002, 1, 36. 22 Oppermann, Das BVerfG und die Staatsrechtslehre, 420, 421. 23 Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 54. 24 Rengeling/Szczekalla, in: Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 505. 25 Dazu Schultze-Fielitz, JöR 2002, 1, 37 f. Vgl. in diesem Sinne auch von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 12: „Damit aber ist das dichotome Prinzip . . . nicht etwa eine Simplifizierung um ihrer selbst willen, die lediglich dem beschränkten Horizont des Verfassungsrechtlers ihre Existenz verdankte, es ist vielmehr Keimzelle einer auf klare Strukturen zielenden Rechtsdogmatik.“ 21

22

Einleitung

matik zeichnet sich durch „Undurchschaubarkeit“27 aus. Nötig ist insofern eine Entdifferenzierung ihrer Komplexität.28 Daher ist es ein zentrales Anliegen der Arbeit, durch eine Verringerung der Komplexität grundrechtsdogmatischer Strukturen systembildend und ordnend zu wirken. Die allgemeine Tendenz immer feinerer Spezialisierungen sollte umgekehrt werden und einer klar strukturierten, einfachen Grundrechtsdogmatik weichen.29

B. Gang der Untersuchung Um die genannten Ziele zu erreichen, werden in Kapitel 1 zunächst die notwendigen theoretischen Grundlagen gelegt. Es wird sich unter anderem zeigen, dass Grundrechte auf Grundlage der Außentheorie oder auf Grundlage der Innentheorie konstruiert werden können. Welche dieser Theorien vorzugswürdig ist, ist Thema von Kapitel 2. In Kapitel 3 wird untersucht, ob die Grundrechte im Rahmen der Außentheorie anhand einer weiten Tatbestandstheorie oder anhand einer engen Tatbestandstheorie ausgelegt werden sollten. Hier werden die aktuelle Debatte um die Auslegung der Schutzbereiche und die Problematik der Bestimmung des Eingriffsbegriffs behandelt. Anschließend wird in Kapitel 4 die Frage behandelt, welche Voraussetzungen lückenloser Freihheitsschutz hat und ob im Grundgesetz lückenloser Freihheitsschutz vorhanden ist. Aus den in den Kapiteln 1–4 gewonnenen Erkenntnissen lassen sich in Kapitel 5 nun zehn verschiedene grundrechtliche Systeme entwickeln, die grundrechtliche Freiheiten in unterschiedlicher Weise und Intensität schützen. Kapitel 6 dient schließlich der theoretischen Fundierung der gefundenen Ergebnisse anhand der Prinzipientheorie von Robert Alexy.

26

Sodan, NVwZ 2009, 545, 547. Dazu, dass mangelnde Rechtssicherheit, gerade in Bezug auf den eigenen grundrechtlichen Schutz, von der Ausübung der Grundrechte abhalten kann Papier, BayVBl. 2010, 225, 232. 27 Kahl, AöR 2006, 579, 599. 28 Betghe, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 47. 29 In diesem Sinne schon von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 13: „denn je mehr Spezialliteratur zu Einzelfragen erscheint, umso wichtiger erscheint es . . ., daß von Zeit zu Zeit versucht wird, den Wald nicht hinter den Bäumen aus dem Blickfeld verlieren.“

Kapitel 1

Theoretische Grundlagen Im ersten Kapitel der Arbeit sollen die für die spätere Untersuchung notwendigen theoretischen Grundlagen erarbeitet werden. Da es bei der vorliegenden Arbeit im Wesentlichen darum geht herauszufinden, wie ein grundrechtliches System konstruiert werden muss, um größtmöglichen Freiheitsschutz zu erreichen, bleibt die Untersuchung auf die Grundrechte in ihrer Funktion als Abwehrrechte beschränkt.1 Die theoretischen Grundlagen der Arbeit sollen in erster Linie Klarheit über die Struktur der Grundrechte in ihrer Funktion als Abwehrrechte schaffen. Kennzeichnend für die Grundrechte in ihrer Funktion als Abwehrrechte ist, dass grundrechtliche Freiheit nicht schrankenlos besteht. Sie muss in zahlreichen Fällen beschränkt werden. Wie die Freiheit des Einzelnen zu diesen Beschränkungen in Beziehung gesetzt werden sollte, wird bisweilen unterschiedlich beurteilt. Verschiedene Möglichkeiten hierzu zeigen die Außentheorie und die Innentheorie auf (A). Unabhängig von der Wahl der Außentheorie oder der Innentheorie kann zudem der Tatbestand der Grundrechte eher eng oder eher weit bestimmt werden. Mit dieser Frage befassen sich die Tatbestandstheorien (B). Nachdem begriffliche Unklarheiten beseitigt sind (C), werden verschiedene Möglichkeiten zur Konstruktion der Grundrechte graphisch dargestellt (D).

1 Von welchen Grundrechtsfunktionen im Einzelnen auszugehen ist, ist zwar umstritten. Weitgehend anerkannt ist jedoch die grundlegende Unterscheidung zwischen Abwehrrechten, Leistungsrechten im weiteren Sinne und Gleichheitsrechten (Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 209). Abwehrrechte sind Rechte auf negative Handlungen des Grundrechtsadressaten und fordern daher primär ein Unterlassen des Staates, Leistungsrechte im weiteren Sinne primär ein positives Handeln des Staates (Alexy, Theorie der Grundrechte, 273 f., 174 ff.; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 210, 215 f., 224). Gleichheitsrechte sind stets auf eine staatliche Unterlassung in Form der Abwehr gleichheitswidriger Belastung oder auf eine staatliche Handlung in Form des Erstrebens einer gleichheitswidrig vorenthaltenen Leistung gerichtet (Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 228).

24

Kap. 1: Theoretische Grundlagen

A. Außentheorie und Innentheorie Bei der Diskussion um die Außentheorie und die Innentheorie geht es um das jeder Rechtsordnung innewohnende Problem der fundamentalen Struktur von Rechten.2 Das strukturelle Verhältnis zwischen Freiheitsgarantie und Freiheitsbeschränkung kann anhand der Außentheorie (I) oder anhand der Innentheorie (II) abgebildet werden.3 Da beiden ein konträres Verständnis des strukturellen Verhältnisses von Freiheit und Freiheitsbeschränkung zugrunde liegt,4 müssen sie voneinander abgegrenzt werden (III).

I. Außentheorie Nach der Außentheorie gibt es zwei verschiedene rechtliche Gegenstände: das Recht an sich bzw. das prima-facie-Recht und die Schranke dieses Rechts.5 Das Recht an sich wird zunächst schrankenlos gewährt und wird erst nach Hinzufügen einer Schranke zum eingeschränkten Recht.6 Rechte sind damit schrankenlos vorstellbar, kommen in der Realität gleichwohl überwiegend eingeschränkt vor.7 Das Bedürfnis einer Beschränkung der schrankenlos vorstellbaren Rechte ergibt sich daraus, dass diese regelmäßig mit Rechten Dritter kollidieren.8 In diesen Fällen muss eines der kollidierenden Rechte zurücktreten.9 Insofern hat Freiheit zunächst prima-facie-Charakter.10 Definitive Freiheit besteht erst, wenn das Verhalten über die Schranken nicht wirksam vom Kreis des definitiv Erlaubten ausgenommen wurde.11 Die zunächst unbegrenzte Freiheit des Einzelnen ist als Regelfall zu betrachten, so dass Beschränkungen die Ausnahme bilden und einer Rechtfertigung bedürfen.12 2

Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 67. von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 15; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 34. Die Frage nach dem strukturellen Verhältnis der Freiheitsgarantien zu ihren Beschränkungen ist dogmatisch und argumentativ eng verbunden mit der Auseinandersetzung zwischen engen und weiten Tatbestandstheorien, ihr gleichwohl vorgelagert und übergeordnet, Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 49. 4 Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 50. 5 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 34 f. 6 Alexy, Theorie der Grundrechte, 250; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 35. 7 Alexy, Theorie der Grundrechte, 250. 8 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 30. 9 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 36. 10 Alexy, Theorie der Grundrechte, 251. 11 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 16. 12 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 16 ff.; in diesem Sinne auch Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 60. 3

A. Außentheorie und Innentheorie

25

Da prima-facie unbegrenzte Rechte häufig mit gegenläufigen Interessen kollidieren und daher beschränkt werden müssen, stellt sich die Frage, woraus sich die Schranken der prima-facie Rechte ergeben. Da die Grundrechte Verfassungsrang haben, können sie nur durch verfassungsrechtlich begründbare Schranken eingeschränkt werden.13 Die Verfassung muss die Schranken also zu setzen gestatten (1), oder die Schranken müssen sich aus der Verfassung selbst ergeben (2). 1. Verfassungsmittelbare Schranken Zum einen können prima-facie Rechte durch verfassungsmittelbare Schranken beschränkt werden. Verfassungsmittelbare Schranken sind diejenigen Schranken, die der Gesetzgeber aufgrund der verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalte durch einfaches Gesetz setzen darf.14 Diese verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalte werden regelmäßig in einfache und qualifizierte Vorbehaltsklauseln unterschieden.15 Einfache Gesetzesvorbehalte sind solche, die an das einschränkende Gesetz keine besonderen Anforderungen stellen, etwa Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG oder Art. 10 Abs. 2 S. 1 GG.16 Qualifizierte Gesetzesvorbehalte dagegen stellen bestimmte zusätzliche Anforderungen an den einschränkenden Akt, so etwa Art. 11 Abs. 1 GG.17 2. Verfassungsunmittelbare Schranken Andererseits können prima-facie Rechte durch verfassungsunmittelbare Schranken beschränkt werden. Verfassungsunmittelbare Schranken sind Normen von Verfassungsrang, die Ausdruck in geschriebenen Schrankenklauseln (a) oder ungeschriebenen Schrankenklauseln (b) finden.18 Bei ihnen ergibt sich die Schranke aus der Verfassung selbst, ein Hinzutreten des Gesetzgebers ist nicht nötig. 13 Alexy, Theorie der Grundrechte, 258 f.; Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 456; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 111; Misera-Lang, Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 9. 14 Alexy, Theorie der Grundrechte, 263 ff.; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 112. Kritisch zum Begriff der „verfassungsmittelbaren Schranken“ Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 495. 15 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 113. 16 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 113. 17 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 113. 18 Alexy, Theorie der Grundrechte, 258; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 125 spricht diesbezüglich von „ausdrücklichen verfassungsunmittelbaren Schranken“.

26

Kap. 1: Theoretische Grundlagen

a) Geschriebene verfassungsunmittelbare Schranken In seltenen Fällen regelt das Grundgesetz selbst ausdrücklich Schranken der Freiheit.19 Ist das jedoch der Fall, handelt es sich um geschriebene verfassungsunmittelbare Schranken, die sich aus dem Wortlaut des Grundgesetzes ergeben.20 Entgegen der herrschenden Meinung21 kann etwa die Beschränkung des Grundrechts aus Art. 8 Abs. 1 GG auf friedliche und unbewaffnete Versammlungen als geschriebene unmittelbare Grundrechtsschranke verstanden werden, da die Verpflichtung einer Versammlung auf Friedlichkeit und Waffenlosigkeit auf gesellschaftlichen Wertungen und Abwägungen mit gegenläufigen Interessen beruht, die erst auf der Schrankenebene zu berücksichtigen sind.22 b) Ungeschriebene verfassungsunmittelbare Schranken Neben den zahlreichen Grundrechten, die verfassungsmittelbare Schranken enthalten, und den seltenen Fällen, in denen geschriebene verfassungsunmittelbare Schranken bestehen, gibt es auch Grundrechte, die weder verfassungsmittelbaren noch geschriebenen verfassungsunmittelbaren Schranken unterliegen. Diese Grundrechte sind normtextlich also schrankenlos gewährt. Beispiele hierfür sind Art. 5 Abs. 3 GG und Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. Allerdings besteht Einigkeit darüber, dass auch diese Grundrechte im Ergebnis nicht schrankenlos gewährt werden können. Ansonsten könnte etwa der Totschlag im Rahmen der Kunst mangels Einschränkungsmöglichkeiten definitiven grundrechtlichen Schutz beanspruchen.23 Zur Beschränkung der schrankenlosen Grundrechte mussten also ungeschriebene Schranken entwickelt werden. Da nur Werte von Verfassungsrang in der Lage sind, die Grundrechte zu beschränken, entstanden verschiedene Theorien ungeschriebener verfassungsunmittelbarer Schranken. Als ungeschriebene verfassungsunmittelbare Schranke24 hat sich letztlich die vom Bundesverfassungsgericht vertretene Lehre von den „verfassungsimmanenten Schranken“ 19

von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 114. Alexy, Theorie der Grundrechte, 259 f. 21 Vgl. statt vieler Depenheuer, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 8 GG, Rn. 78 m. w. N. in Fn. 243, 244. 22 Alexy, Theorie der Grundrechte, 259 f.: weitere geschriebene verfassungsunmittelbare Schranken seien etwa Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG („allgemein zugänglichen Quellen“) und Art. 9 Abs. 2 GG (Verbot von Vereinigungen); vgl. auch von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 114. 23 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 115 f. 24 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 122, spricht diesbezüglich von „(stillschweigenden) verfassungsunmittelbaren Schranken“. 20

A. Außentheorie und Innentheorie

27

durchgesetzt: Danach sind „kollidierende Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte . . . imstande, auch uneinschränkbare Grundrechte in einzelnen Beziehungen zu begrenzen“25. Da diese verfassungsunmittelbaren Schranken Ausdruck der Gemeinschaftsgebundenheit des Einzelnen sind und als Gegengründe nur an verfassungsrechtliche Werte angeknüpft wird, sind die ursprünglich für die schrankenlosen Grundrechte entwickelten verfassungsimmanenten Schranken, jedenfalls subsidiär, auch bei den Grundrechten anzuwenden, die einem Gesetzesvorbehalt unterliegen.26

II. Innentheorie Nach der Außentheorie gibt es zwei verschiedene rechtliche Gegenstände: das Recht an sich bzw. das prima-facie-Recht und die Schranke dieses Rechts.27 Im Gegensatz dazu geht die Innentheorie davon aus, dass es nur einen rechtlichen Gegenstand gibt, nämlich das Recht mit einem bestimmten Inhalt.28 Dieser Inhalt stehe von vornherein fest,29 da das Recht nur im Umfang der ihm von vornherein innewohnenden Grenzen gewährt wird.30 Fragen der Reichweite des Rechts betreffen daher nicht die Schranken des Rechts, sondern dessen Inhalt.31 Den Bezug zwischen der Innentheorie und den Grundrechten hat Häberle hergestellt. Ihm zufolge sind alle zulässigen Grenzen der Grundrechte diesen immanent.32 Begrifflich wird in diesem Zusammenhang meist von „Grenzen“ des Rechts oder „immanenten Schranken“ gesprochen.33

25

BVerfGE 28, 243 (261). Dieser Satz ist zugleich ein Beispiel für die uneinheitliche Terminologie des Bundesverfassungsgerichts: als Schranken sollen die genannten Werte geeignet sein, schrankenlose Grundrechte zu „begrenzen“. 26 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 128 f. 27 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 34 f. 28 Alexy, Theorie der Grundrechte, 250; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 30, 37. 29 Vgl. Haverkate, Rechtsfragen des Leistungsstaates, 97 f. Fn. 126; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 135. 30 Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, 179 mit Fn. 335 ff. unter Hinweis auf Siebert, Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, 85 ff. 31 Alexy, Theorie der Grundrechte, 250. 32 Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, 53, 126, 179 f. 33 Alexy, Theorie der Grundrechte, 250; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 39.

28

Kap. 1: Theoretische Grundlagen

III. Abgrenzung von Außentheorie und Innentheorie Da der Außentheorie und der Innentheorie ein konträres Verständnis des strukturellen Verhältnisses von Freiheit und Freiheitsbeschränkung zugrunde liegt,34 müssen beide voneinander abgegrenzt werden. Hierfür bietet sich das Kriterium der Schranken an. Charakteristisch für die Innentheorie ist, dass neben den Grenzen auf der Ebene des Schutzbereichs keinerlei weitergehende Beschränkung der grundrechtlichen Freiheit erfolgt.35 Denn nach der Innentheorie werden die Grundrechte von vornherein mit ihrem endgültigen Inhalt gewährleistet, Einschränkungen sind weder erforderlich noch möglich.36 Der Tatbestand wird abschließend durch die tatbestandlichen Grenzen bestimmt, Tatbestand und definitive Gewährleistung sind identisch. Unter Geltung der Außentheorie dagegen sind neben tatbestandlichen Grenzen Schranken zulässig. Der Tatbestand wird durch ein prima-facie Recht gebildet, das durch Schranken beschränkbar ist.37 Erst aus dem Zusammenwirken von Tatbestand und Schranke ergibt sich die definitive Gewährleistung.

B. Tatbestandstheorien Außen- und Innentheorie beschäftigen sich mit dem strukturellen Verhältnis von Freiheit und Beschränkung. Bei den Tatbestandstheorien dagegen geht es um die Reichweite des grundrechtlichen Schutzes. Zu beachten ist, dass die Entscheidung für oder gegen die Außentheorie noch keine Aussage darüber trifft, ob einer weiten oder einer engen Tatbestandstheorie zu folgen ist.38 Denn sowohl im Rahmen der Außentheorie als auch im Rahmen der Innentheorie ist eine enge oder weite Auslegung der grundrechtlichen Tatbestände denkbar. Der Begriff des „Tatbestandes“ ist in der Rechtssprache allerdings nicht eindeutig festgelegt.39 Aufgrund seiner dogmatischen Funktion zur Kenn34

Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 50. von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 68; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 42. 36 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 28. 37 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 42. 38 Grundsätzlich zustimmend, jedoch relativierend von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 48. Dies verkennt offensichtlich Hillgruber, Selbstbestimmung und Fremdbestimmung, 561, 567: „Die weite Tatbestands- oder Außentheorie, auch Schrankenmodell genannt . . .“. 35

B. Tatbestandstheorien

29

zeichnung gewisser Voraussetzungen für den Eintritt bestimmter Rechtsfolgen40 ist eine genaue Bestimmung des Begriffs aber unerlässlich. Denn je nachdem, ob die Außentheorie (I) oder die Innentheorie (II) verfolgt wird, ergeben sich für den grundrechtlichen Tatbestand unterschiedliche Grundstrukturen, aus denen wiederum unterschiedliche Bedeutungen der Tatbestände und damit auch der Tatbestandstheorien resultieren. Zu unterscheiden sind weite und enge Tatbestandstheorien (III).

I. Tatbestand und Außentheorie Zunächst soll daher im Rahmen der Außentheorie die Grundstruktur des Tatbestands (1) und dessen Bedeutung (2) erläutert werden. 1. Grundstruktur des Grundrechtstatbestandes Unter Geltung der Außentheorie wird zunächst geprüft, ob das in Rede stehende Verhalten in den Schutzbereich eines Grundrechts fällt. Anschließend wird ermittelt, ob ein Eingriff in diesen Schutzbereich vorliegt. Nur wenn ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegt, besteht grundrechtlicher prima-facie Schutz.41 Schließlich ist auf der Ebene der Schranken zu ermitteln, ob der Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Ist dies nicht der Fall, liegt eine Grundrechtsverletzung vor, es besteht definitiver grundrechtlicher Schutz. Ist der Eingriff gerechtfertigt, besteht definitiver grundrechtlicher Nicht-Schutz. Zwischen den Prüfungsebenen des Schutzbereichs und des Eingriffs besteht ein enges Verhältnis.42 Nahezu alle Probleme des Schutzes von Grundrechten lassen sich sowohl als Schutzbereichs- als auch als Eingriffsprobleme formulieren.43 Diesem engen Verhältnis zwischen Schutzbereich und 39

Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 3. Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 10. 41 Borowski, Abwehrrechte als grundrechtliche Prinzipien, 81, 89. 42 Vgl. etwa Di Fabio, JZ 1993, 689, 695: „Eingriff und Reichweite des grundrechtlichen Schutzbereichs stehen in unauflöslicher Beziehung“; Peine, in: Merten/ Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 8: „Schutzbereich und Eingriff sind aufeinander bezogen“; Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 55: „korrelative Argumentationsfiguren, die unbestreitbar einen funktionalen Zusammenhang aufweisen“. 43 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 235. Als Beispiel führt er die unterschiedlichen Konstruktionen an, den Schutz von Geschäfts- und Betriebsräumen über Art. 13 GG vor handwerksrechtlichen Betretungen und Besichtigungen zu verneinen. Dies könne zum einen erfolgen, indem diese schon nicht als Wohnung i. S. d. 40

30

Kap. 1: Theoretische Grundlagen

Eingriff kann Rechnung getragen werden, indem man einen „Schutzgut/ Eingriff-Tatbestand“ annimmt.44 Danach wird der Tatbestand nicht im Sinne eines „Schutzgut-Tatbestandes“ bestimmt, bei dem der Tatbestand schlicht das Schutzgut beschreibt, weshalb Tatbestand und Schutzbereich übereinstimmen.45 Der Tatbestand muss vielmehr als Gegenstück zum Begriff der Schranke verstanden werden, weshalb bei Erfüllung des Tatbestandes das prima-facie-Verbot zum definitiven Verbot werden muss, falls die Schranke nicht eingreift.46 Dieser Dualismus von Tatbestand und Schranke47 erklärt sich daraus, dass der Begriff des Tatbestandes als Gegenbegriff zum Begriff der Schranke die Aufgabe hat, die materiellen Voraussetzungen für die prima-facie Rechtsfolge vollständig zusammenzufassen.48 Dies ist aber nur möglich, wenn der Eingriff in den Begriff des Tatbestandes inkorporiert wird. Durch ein solches Verständnis ergibt sich ein sog. „Schutzgut/Eingriffs-Tatbestand“, der eine dualistische Grundrechtsprüfung in den Schritten Tatbestand und Schranke nach sich zieht.49

Art. 13 GG verstanden werden. Zum anderen könne eine Subsumtion unter den Begriff der Wohnung erfolgen, ein Eingriff aber abgelehnt werden, wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen. 44 Vgl. diese Begriffsbildung bei Alexy, Theorie der Grundrechte, 276. In diesem Sinne auch von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 90 f. und Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 236 f. 45 Alexy, Theorie der Grundrechte, 275. In diesem Sinne versteht etwa Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 3 ff. den Grundrechtstatbestand. Dieser bestehe aus einem personellen und einem inhaltlichen Element (S. 26 ff.). Das inhaltliche Element, der sog. „Gewährleistungsgehalt“ (S. 27), werde durch den Schutzgegenstand gebildet (S. 31). Dieser wiederum ergebe entweder verfassungsunmittelbar (S. 40 ff.) oder verfassungsmittelbar aus unterverfassungsrechtlichen Regeln (S. 47 ff.). Vgl. dazu auch Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, Vor Art. 1, Rn. 77. 46 Alexy, Theorie der Grundrechte, 275. 47 Alexy, Theorie der Grundrechte, 275; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 91. 48 Alexy, Theorie der Grundrechte, 276. 49 Alexy, Theorie der Grundrechte, 276 f.; Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 11 ff., insbes. 22; Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 112 f.; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 36; Borowski, Abwehrrechte als grundrechtliche Prinzipien, 81, 88 f. Trotz teils unterschiedlicher Terminologie besteht in der Sache weitgehend Einigkeit über die grundrechtliche Prüfung. Ob eine drei- oder zweistufige Prüfung vorgenommen wird hängt lediglich davon ab, ob der Tatbestand im oben genannten Sinne verstanden wird oder Schutzbereich und Eingriff als einzelne Schritte geprüft werden. Letzteres etwa bei Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 38 f.: „Die Beeinträchtigung des Schutzgegenstandes kommt nicht als Element des Tatbestandes eines Abwehrrechts in Betracht, sie kann weder integraler Bestandteil des Schutzgegenstandes noch zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung sein“; „Im Tatbestand des Abwehrrechts . . . ist indes für die ‚Beeinträchtigung‘ oder den ‚Eingriff‘ kein Raum.“

B. Tatbestandstheorien

31

Außentheorie

Tatbestand

Schutzbereich

Schranke

Eingriff

Aus diesen Überlegungen lassen sich verschiedene Eingriffsgesetze ableiten.50 Nach dem ersten Eingriffsgesetz sind alle Maßnahmen, die Eingriffe in ein grundrechtliches Schutzgut sind, prima facie grundrechtlich verboten. Daher sind alle Maßnahmen, die nicht prima facie grundrechtlich verboten sind, keine Eingriffe in ein grundrechtliches Schutzgut. Nach dem zweiten Eingriffsgesetz sind alle Maßnahmen, die Eingriffe in ein grundrechtliches Schutzgut darstellen und nicht durch die Schranken gerechtfertigt sind, definitiv grundrechtlich verboten. Infolgedessen sind alle Maßnahmen, die nicht definitiv grundrechtlich verboten sind, entweder keine Eingriffe oder durch eine Schranke gerechtfertigt. 2. Bedeutung des Grundrechtstatbestandes Aus der so ermittelten Grundstruktur des Grundrechtstatbestandes ergibt sich die Bedeutung des Grundrechtstatbestandes im Rahmen der Außentheorie. Die Prüfung des Tatbestandes ist nichts anderes als die Prüfung der Frage, ob grundrechtlicher prima-facie Schutz vorliegt oder nicht. Prima-facie Schutz liegt vor, wenn der Schutzbereich eröffnet ist und ein Eingriff in den Schutzbereich gegeben ist. Kein prima-facie Schutz liegt vor, wenn der Schutzbereich nicht eröffnet ist oder wenn der Schutzbereich eröffnet ist, aber kein Eingriff in den Schutzbereich gegeben ist. Eine Aussage darüber, ob definitiv grundrechtlicher Schutz besteht oder nicht, wird mit der Prüfung des Tatbestandes also noch nicht getroffen. Die Frage nach dem Bestehen oder Nichtbestehen definitiven Schutzes kann erst nach Berücksichtigung der Schranken des Grundrechts beantwortet werden. Damit betreffen die Tatbestandstheorien im Rahmen der Außentheorie die Reichweite des prima-facie Schutzes: Bei Geltung einer weiten Tatbestandstheorie besteht häufig prima-facie Schutz, bei Geltung einer engen Tatbestandstheorie eher selten. 50

Alexy, Theorie der Grundrechte, 277.

32

Kap. 1: Theoretische Grundlagen

II. Tatbestand und Innentheorie Auch bei der Innentheorie muss die Grundstruktur des Tatbestandes ermittelt werden (1), um hieraus dessen Bedeutung im Rahmen der Innentheorie zu verdeutlichen (2). 1. Grundstruktur des Grundrechtstatbestandes Bei der Innentheorie wird unter Berücksichtigung gegenläufiger Interessen zunächst ermittelt, ob der Schutzbereich eines Grundrechts eröffnet ist. Ist dies der Fall, besteht definitiver grundrechtlicher Schutz. Das Grundrecht gibt ein definitivs Recht auf eine bestimmte Handlung.51 Da der Tatbestand gewisse Voraussetzungen für den Eintritt bestimmter Rechtsfolgen beschreibt,52 sind bei der Innentheorie Schutzbereich und Tatbestand identisch. Bereits die Eröffnung des Schutzbereichs nämlich führt zu der Rechtsfolge des definitiven Grundrechtsschutzes. Daher schränken Normen, die eine definitiv geschützte Handlung verbieten, das Recht nicht ein, sondern verletzen es.53 Schranken existieren nicht.

Innentheorie Tatbestand

Schutzbereich

2. Bedeutung des Grundrechtstatbestandes Bei der Außentheorie betrifft die Eröffnung des Tatbestandes die Frage nach dem Vorliegen von prima-facie Schutz. Dieser besteht, wenn der Schutzbereich eröffnet ist und ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegt. Bei der Innentheorie dagegen betrifft die Eröffnung des Tatbestandes die Frage nach dem Vorliegen von definitivem Schutz. Dieser besteht im Rahmen der Innentheorie schon dann, wenn der Schutzbereich eröffnet ist. 51 52 53

Alexy, Theorie der Grundrechte, 250. Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 10. Alexy, Theorie der Grundrechte, 250.

B. Tatbestandstheorien

33

Schranken exitieren nicht. Daher sind bei der Innentheorie Tatbestand und Schutzbereich identisch.

III. Weite und enge Tatbestandstheorien Oben wurde dargelegt, dass sich der grundrechtliche Tatbestand im Rahmen der Außentheorie aus dem Schutzbereich und dem Eingriff in den Schutzbereich zusammensetzt. Die Tatbestandstheorien betreffen bei der Außentheorie daher die Frage, wie der Schutzbereich und wie der Eingriff in den Schutzbereich zu bestimmen sind (1). Bei der Innentheorie dagegen besteht der Tatbestand nur aus dem Schutzbereich. Die Tatbestandstheorien betreffen daher die Frage, wie der Schutzbereich zu bestimmen ist (2). 1. Tatbestandstheorien und Außentheorie Bei der Außentheorie betrifft der Ausdruck „Tatbestandstheorie“ nach dem oben dargelegten Verständnis des Tatbestandes den Schutzbereich und den Eingriff. Bei der Außentheorie ist daher innerhalb der „Tatbestandstheorien“ zwischen „Schutzbereichstheorien“ und „Eingriffstheorien“ zu unterscheiden. Differenziert werden kann zwischen weiten Tatbestandstheorien (a) und engen Tatbestandstheorien (b). Dabei ist zu beachten, dass keine dichotome Unterscheidung von „weiten“ und „engen“ Tatbestandstheorien erfolgt. Weite und enge Tatbestandstheorien bilden vielmehr Tendenzen in einem breiten Spektrum, in dem weitere Differenzierungen möglich sind.54 a) Weite Tatbestandstheorien Eine weite Tatbestandstheorie liegt bei der Außentheorie vor, wenn sowohl der Schutzbereich der Grundrechte weit bestimmt wird als auch der Eingriffsbegriff extensiv verstanden wird.55 Mit anderen Worten: Vertreter einer weiten Tatbestandstheorie verfolgen weite Schutzbereichstheorien (aa) und weite Eingriffstheorien (bb). aa) Weite Schutzbereichstheorien Weite Schutzbereichstheorien legen die grundrechtlichen Schutzbereiche extensiv aus. Kennzeichnend hierfür ist zum einen, dass der Wortlaut des 54 55

Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 253. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 253.

34

Kap. 1: Theoretische Grundlagen

Grundrechtes extensiv ausgelegt wird.56 Zum anderen wird der Schutzbereich nicht anhand ungeschriebener Elemente begrenzt,57 insbesondere erfolgt eine Schutzbereichsermittlung ohne Rücksicht auf entgegenstehende Interessen58. Beispielhaft für die extensive Auslegung eines Schutzbereichs ist etwa die Auslegung des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG als Recht auf allgemeine Handlungsfreiheit.59 bb) Weite Eingriffstheorien Bei der Ermittlung des Eingriffsbegriffs gehen weite Eingriffstheorien davon aus, dass jegliches staatliche Verhalten, das irgendwie die Ausübung grundrechtlicher Freiheiten beeinträchtigen kann, ein Eingriff in den Schutzbereich ist. Auf den Einsatz eingrenzender Merkmale wird verzichtet. In diesem Sinne wird etwa angenommen, dass „jedes staatliche Verhalten . . ., das in zurechenbarer Weise den Schutzbereich eines Abwehrrechts beeinträchtigt“60, ein Eingriff sei. Folge ist, dass häufig Eingriffe in den Schutzbereich angenommen werden. Dies bedeutet für die Außentheorie, dass in zahlreichen Fällen grundrechtlicher prima-facie Schutz vorliegt. Daher kommt es für die Frage nach definitivem grundrechtlichen Schutz auch in zahlreichen Fällen auf die verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Eingriffe auf Ebene der Schranken an. Die Ebene der Schranken gewinnt so an Bedeutung. b) Enge Tatbestandstheorien Weite Tatbestandstheorien liegen bei der Außentheorie nur vor, wenn sowohl eine weite Schutzbereichstheorie als auch eine weite Eingriffstheorie gilt. Enge Tatbestandstheorien können bei der Außentheorie demgegenüber in verschiedenen Varianten vorkommen. Eine enge Tatbestandstheorie liegt entgegen anders lautender Ansichten vor, wenn der Schutzbereich weit und der Eingriff eng bestimmt wird, wenn der Schutzbereich eng und der Eingriff weit bestimmt wird, oder wenn Schutzbereich und Eingriff eng be56 Alexy, Theorie der Grundrechte, 291; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 84. 57 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 84. 58 Alexy, Theorie der Grundrechte, 291; Isensee, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 111, Rn. 172. Vgl. auch von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 67. 59 BVerfG 6, 32 (36 – Elfes). 60 Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 126.

B. Tatbestandstheorien

35

stimmt werden.61 Unterschieden werden müssen daher enge Schutzbereichstheorien (aa) und enge Eingriffstheorien (bb). aa) Enge Schutzbereichstheorien Enge Schutzbereichstheorien befürworten eine tendenziell enge Auslegung der grundrechtlichen Schutzbereiche. Differenziert werden kann zwischen engen Schutzbereichstheorien, die den Wortlaut des Grundrechts eng auslegen (1) und solchen, die den Schutzbereich anhand ungeschriebener Kriterien begrenzen wollen (2). Diese müssen voneinander abgegrenzt werden (3). (1) Enge Auslegung des Wortlauts Die enge Auslegung der grundrechtlichen Schutzbereiche kann zunächst auf einer engen Auslegung des Wortlauts der Grundrechte beruhen. Wird der Schutzbereich eines Grundrechts auf diese Art ohne die Verwendung ungeschriebener begrenzender Kriterien restriktiv interpretiert, so liegt eine enge Schutzbereichstheorie auf Wortlautbasis vor. Eine solche enge Auslegung des Wortlauts erfolgt etwa, wenn der Schutz des Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG auf einen „Kernbezirk des Persönlichen“, dessen Entfaltung etwas „in der höheren Sphäre des Menschlichen Liegendes“ sei, begrenzt wird.62 (2) Ungeschriebene Kriterien Die enge Schutzbereichsauslegung kann allerdings auch auf die Verwendung ungeschriebener Kriterien zurückgehen. Werden bestimmte Verhaltensweisen unter Verwendung ungeschriebener Kriterien aus dem grundrechtlichen Schutzbereich ausgenommen, die nach dem Wortlaut des Grundrechts in dessen Schutzbereich fallen, so liegt eine enge Schutzbereichstheorie auf Basis ungeschriebener Kriterien vor. Dies ist etwa der Fall, wenn aus dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 61

Anders wohl Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 253: er geht davon aus, dass eine enge Tatbestandstheorie „ein restriktives Verständnis der Schutzgüter und einen engen Eingriffsbegriff“ fordert. Dem ist nicht zuzustimmen. Im Ergebnis spielt es nämlich keine Rolle, ob der Schutzbereich und der Eingriff oder nur einer von beiden eng ausgelegt wird. In beiden Fällen ist der Tatbestand aufgrund einer restriktiven Interpretation nicht eröffnet. 62 Peters, Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 48 f.; Peters, BayVBl. 1965, 37, 39.

36

Kap. 1: Theoretische Grundlagen

Abs. 1 GG „alle herkömmlichen unter Strafe stehenden und offensichtlich sozialschädlichen Handlungen“ ausgenommen werden.63 Denn hierfür gibt der Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 GG keinen Anlass. (3) Abgrenzung Die Unterscheidung von engen Schutzbereichstheorien in solche auf Wortlautbasis und solche auf Grundlage ungeschriebener Kriterien wirkt auf den ersten Blick klar und einfach. Zu beachten ist jedoch, dass diese Unterscheidung darauf aufbaut, dass die Reichweite des Wortlauts und damit die Grenzen des Wortlauts klar ermittelt werden können. Damit aber ist ein schwieriges Problem der juristischen Argumentationstheorie angesprochen. Der Wortlaut einer Norm markiert die Grenze zwischen Interpretation und Rechtsfortbildung.64 Jede Normanwendung, die innerhalb des Wortlauts einer Norm liegt, ist Interpretation; jede Anwendung, die über den Wortlaut hinausgeht, ist Rechtsfortbildung.65 Genau diese Unterscheidung zwischen Interpretation und Rechtsfortbildung, die „Wortlautgrenze“ bzw. die „semantische Grenze“66, ist angesprochen, wenn es darum geht, zwischen Schutzbereichstheorien auf Wortlautbasis und auf Basis ungeschriebener Kriterien zu differenzieren. Schutzbereichstheorien auf Wortlautbasis begnügen sich mit einer Interpretation der Verfassung. Schutzbereichstheorien auf Basis ungeschriebener Kriterien dagegen sind bereits als vom Verfassungstext losgelöste Rechtsfortbildung einzuordnen. Zwar ist die Grenzüberschreitung durch Rechtsfortbildung weit überwiegend zulässig.67 Der Unterscheidung zwischen Interpretation und Rechtsfortbildung und damit dem Wortlaut einer Norm kommt aber trotzdem eine hohe Bedeutung zu. Denn der Wortlaut spielt in der juristischen Methodik 63 Starck, JuS 1981, 237, 245 f.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 1 GG, Rn. 324. 64 Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, 19 f.; Klatt, Die Wortlautgrenze, 343. 65 Klatt, Die Wortlautgrenze, 343. 66 Dazu Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, und Klatt, Die Wortlautgrenze, 343 ff. Zum „falschen“ Begriff der „Wortlautgrenze“ Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, 36 und Klatt, Die Wortlautgrenze, 343 ff.: erstens gehe es nicht in erster Linie um das Wort, da sich die Bedeutung einzelner Wörter von der ganzer Sätze ableite, nicht umgekehrt; zweitens gehe es nicht primär um die Phonetik, wie der Begriff Wortlaut nahe legt, sondern um die Semantik; drittens könne von einer Grenze keine Rede sein, da die Rechtsfortbildung durch Grenzüberschreitung überwiegend zulässig sei. Daher müsse der Begriff „Wortlautgrenze“ durch den Begriff „semantische Grenze“ ersetzt werden. 67 Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, 34, 36 f.; Klatt, Die Wortlautgrenze, 343, 344.

B. Tatbestandstheorien

37

eine herausragende Rolle:68 Unter anderem ist er Ausgangspunkt der Gesetzesinterpretation69 und spielt eine große Rolle bei der Verwirklichung der richterlichen Gesetzesbindung70. Denn semantische Grenzen engen insbesondere den einem Richter durch die Vagheit der Sprache eröffneten Spielraum ein71 und erfüllen so die rechtsstaatlich enorm wichtige Funktion, die Interpretationsmacht des Rechtsanwenders zu begrenzen72. Darüber hinaus lösen semantische Grenzen erhöhte Anforderungen an die Rechtfertigung einer juristischen Entscheidung aus,73 da rein interpretatorische Argumente für die Begründung einer Rechtsfortbildung nicht ausreichen74. Die Begründung einer Entscheidung kann daher nur beurteilt werden, wenn die Rechtsanwendung als Interpretation oder als Rechtsfortbildung qualifiziert wird.75 Mit den bisherigen Ausführungen ist damit zwar die Relevanz der Unterscheidung enger Schutzbereichstheorien auf Wortlautbasis und solcher auf Basis ungeschriebener Kriterien verdeutlicht. Dass dieser Unterscheidung zugrunde liegende Problem semantischer Grenzen76 ist jedoch noch nicht gelöst: wann liegt eine Interpretation in den Grenzen des Wortlauts und damit eine enge Schutzbereichstheorie auf Wortlautbasis, wann Rechtsfortbildung außerhalb der Grenzen des Wortlauts und somit eine enge Schutzbereichstheorie auf Basis ungeschriebener Kriterien vor? Eine klare Abgrenzung von Interpretation und Rechtsfortbildung anhand semantischer Grenzen hat Matthias Klatt vorgenommen.77 Nach seiner differenzierten „Theorie der Wortlautgrenze“ besteht nicht „eine“ semantische Grenze, sondern es ist zwischen acht allgemeinen und fünf besonderen semantischen Grenzen zu unterscheiden.78 In vorliegender Arbeit dagegen soll nur eine recht grobe Einteilung zwischen Interpretation und Rechtsfort68

Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, 19; Klatt, Die Wortlautgrenze, 343, 346 f. Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, 19; Klatt, Die Wortlautgrenze, 343, 346 f. 70 Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, 22; Klatt, Die Wortlautgrenze, 343, 346. 71 Klatt, Die Wortlautgrenze, 343, 346. Zu Spielräumen im Öffentlichen Recht jüngst Klatt/Schmidt, Spielräume im Öffentlichen Recht. 72 Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, 23. 73 Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, 22 f. 74 Klatt, Die Wortlautgrenze, 343, 346. 75 Klatt, Die Wortlautgrenze, 343, 346. 76 Zur Problemgeschichte Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, 40 ff. 77 Vgl. dazu Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, 235 ff.; Klatt, Die Wortlautgrenze, 343, 358 ff. Zur Kritik an semantischen Grenzen ausführlich Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, 70 ff., 99 ff. und Klatt, Die Wortlautgrenze, 343, 347 ff., jeweils mit z.w.N. 78 Zum System semantischer Grenzen Klatt, Theorie der Wortlautgrenze, 236 ff., zusammengefasst auf S. 263; vgl. auch Klatt, Die Wortlautgrenze, 343, 358 ff. 69

38

Kap. 1: Theoretische Grundlagen

bildung erfolgen. Danach liegt eine Interpretation im Rahmen des Wortlauts der Grundrechte vor, wenn die Definition des Schutzbereichs auf Grundlage der Tatbestandsmerkmale des Grundrechts erfolgt. Rechtsfortbildung wird dagegen vorgenommen, wenn neben den Merkmalen, die den grundrechtlichen Schutzbereich beschrieben, weitere Merkmale hineingelesen werden. Beispielhaft sei hier die Interpretation des Art. 12 Abs. 1 GG genannt: wird Beruf als eine dauerhafte Tätigkeit beschrieben, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient,79 so liegt eine Interpretation des Wortlauts vor. Wird dagegen angenommen, dass diese Tätigkeit auch erlaubt sein muss80, so wird zur Definition des Begriffs Beruf ein Merkmal herangezogen, dass im Wortlaut des Grundrechts keinen Rückhalt findet. Dann liegt Rechtsfortbildung anhand ungeschriebener Kriterien vor. bb) Enge Eingriffstheorien Weite Eingriffstheorien bestimmen den Eingriffsbegriff unter weitgehendem Verzicht auf eingrenzende Kriterien extensiv. Enge Eingriffstheorien sind dagegen solche, die einen Eingriff in den Schutzbereich eines Grundrechts nicht schon dann annehmen, wenn ein staatliches Verhalten irgendwie die Ausübung grundrechtlicher Freiheiten beeinträchtigt. Vielmehr stellen enge Eingriffstheorien auf eingrenzende Kriterien zur Ermittlung eines Eingriffs ab. Das bekannteste Beispiel für eine enge Eingriffstheorie ist das Modell des „klassischen Eingriffsbegriffs“: Danach liegt ein Eingriff in ein Grundrecht nur vor, wenn der Staat rechtsförmig, imperativ, final und unmittelbar grundrechtliche Freiheiten verkürzt.81 2. Tatbestandstheorien und Innentheorie Bei der Außentheorie besteht der grundrechtliche Tatbestand aus dem Schutzbereich und dem Eingriff als Voraussetzung für den Eintritt der Rechtsfolge prima-facie Schutz. Bei der Innentheorie dagegen besteht der Tatbestand nur aus dem Schutzbereich als Voraussetzung für den Eintritt der Rechtsfolge definitiver Schutz. Daher betreffen die Tatbestandstheorien bei der Innentheorie nur den Schutzbereich. Im Rahmen der Innentheorie sind Tatbestandstheorien insofern nichts anderes als die Schutzbereichstheorien bei der Außentheorie. 79 80 81

234.

BVerfGE 111, 10 (28). BVerfGE 81, 70 (85). Statt vieler Schmidt-Aßmann, Grundrechtswirkungen im Verwaltungsrecht, 225,

B. Tatbestandstheorien

39

Zu unterscheiden sind folglich weite Tatbestandstheorien (a) und enge Tatbestandstheorien (b). a) Weite Tatbestandstheorien Bei der Innentheorie legen weite Tatbestandstheorien die grundrechtlichen Schutzbereiche extensiv aus. Kennzeichnend hierfür ist, dass der Wortlaut des Grundrechtes extensiv ausgelegt wird82 und der Schutzbereich nicht anhand ungeschriebener Elemente begrenzt wird.83 Insbesondere erfolgt eine Schutzbereichsermittlung ohne Rücksicht auf entgegenstehende Interessen84 Im Rahmen der Innentheorie ist der Schutz über den grundrechtlichen Schutzbereich gleichbedeutend mit definitivem grundrechtlichem Schutz. Läge der Innentheorie eine weite Tatbestandstheorie zugrunde, die den Schutzbereich insbesondere ohne Rücksicht auf entgegenstehende Interessen anderer ermittelt, so wäre nahezu jedes Verhalten definitiv grundrechtlich geschützt. Dies aber wäre angesichts dessen, dass in der Realität stets verschiedene Interessen kollidieren und deshalb in einen Ausgleich gebracht werden müssen, nicht praktikabel. Daher sind weite Schutzbereichstheorien im Rahmen der Innentheorie nur von theoretischer Bedeutung.85 b) Enge Tatbestandstheorien Enge Tatbestandstheorien bei der Innentheorie befürworten eine tendenziell enge Auslegung der grundrechtlichen Schutzbereiche. Differenziert werden kann zwischen engen Schutzbereichstheorien, die den Wortlaut des Grundrechts eng auslegen und solchen, die den Schutzbereich anhand ungeschriebener Kriterien begrenzen wollen.86

82 Alexy, Theorie der Grundrechte, 291; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 84. 83 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 84. 84 Alexy, Theorie der Grundrechte, 291; Isensee, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 111, Rn. 172. Vgl. auch von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 67. 85 Wohl aus diesem Grund unterscheidet Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 44, im Rahmen der Innentheorie nicht zwischen enger und weiter Tatbestandstheorie. 86 Siehe oben Kapitel 1 B. III. 1. b) aa).

40

Kap. 1: Theoretische Grundlagen

C. Begriffsbildung Klare strukturtheoretische Abgrenzungen zwischen der Innentheorie und der Außentheorie sowie eine Differenzierung verschiedener Tatbestandstheorien werden in Rechtsprechung und Literatur häufig nicht vorgenommen.87 Eine trennscharfe Terminologie zu den angesprochenen Problemen existiert nicht. Die Terminologie ist in besonderem Maße „uneinheitlich und diffus“.88 Eine Vielzahl von Auffassungen verwendet Begriffe wie „Schranken“, „Grenzen“, „immanente Schranken“ und „immanente Grenzen“,89 um die hier analysierten Konstruktionsmöglichkeiten von Rechten zu beschreiben. Diese häufig unklar verwendeten Begrifflichkeiten sollten im Hinblick auf die Notwendigkeit strukturtheoretischer Klarheit und Verständlichkeit einer Grundrechtsdogmatik durch differenzierte grundrechtsdogmatische Begriffe ersetzt werden.90 Diesen Versuch hat Borowski unternommen (I), dessen Begriffsbildung hier jedoch modifiziert werden soll (II).

I. Immanente Grenzen und immanente Schranken Borowski schlägt vor, die Begriffe „immanente Grenzen“ und „immanente Schranken“ wie folgt zu verwenden. Stellen die „immanenten Schranken“ bereits eine Begrenzung des Tatbestandes dar, so solle nicht von immanenten Schranken, sondern von immanenten Grenzen gesprochen wer87 Weitgehend klare Abgrenzungen dagegen etwa bei Alexy, Theorie der Grundrechte, 249 ff.; Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 14 ff.; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 34 ff.; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 15 ff.; Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 49 ff. 88 Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, § 79, S. 225. Vgl. auch Misera-Lang, Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 87: „höchst unpräzisen Begriff“. 89 Vgl. die Überblicke zur Verwendung der Begriffe „immanente Schranken“ und „immanente Grenzen“ bei Wipfelder, BayVBl. 1981, 417 und 457; van Nieuwland, Darstellung und Kritik der Theorien der immanenten Grundrechtsschranken, 8 ff.; Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 513 ff.; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 68 ff.; Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 103 ff.; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 40 f. Nachweise überdies bei Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, Vor Art. 1 GG, Rn. 96, Fn. 251. Als Beispiel sei hier nur Stern, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 109, Rn. 78 genannt: „Grenzen (Schranken) der Grundrechte . . .“. Unter diesem Eindruck von Kirchbach, Wissenschaftsfreiheit und Arzneimittelkontrolle, 89: „verschleiert der Begriff mehr als das zur Klärung beitragen kann.“ 90 Ähnlich Schnapp, JuS 1978, 729, 733: „erweist sich der Begriff der immanenten Grundrechtsschranken dogmatisch als entbehrlich und muß durch differenzierte verfassungsdogmatische Untersuchungen . . . ersetzt werden“; vgl. auch Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 45.

C. Begriffsbildung

41

den: der Begriff der Schranke deute nämlich darauf hin, dass ein grundsätzlich weitergehendes Recht inhaltlich vermindert wird; werde der Tatbestand aber von vornherein eng gefasst, liege gerade kein an sich weitergehendes Recht vor, sondern eines mit von vornherein begrenztem Inhalt.91 Daher sollten unter dem Begriff immanente Grenzen der Grundrechte diejenigen Beschränkungen verstanden werden, die ein Verhalten von vornherein aus dem Schutzbereich eines Grundrechts ausnehmen, unter dem Begriff Schranke das, was eine prima-facie durch Eröffnung des Schutzbereichs des Grundrechts gewährte Freiheit nachträglich einschränken kann.92

II. Geschriebene und ungeschriebene Grenzen und Schranken Dieser Terminologie ist zuzugeben, dass mit Verwendung der Begriffe „Grenze“ und „Schranke“ eine trennscharfe Abgrenzung zwischen grundrechtsdogmatischen Figuren auf Ebene des Schutzbereichs und der Schranken erreicht wird. „Grenzen“ sind Elemente, die die Reichweite des Schutzbereichs betreffen. Sie können sowohl bei der Außentheorie als auch bei der Innentheorie in Erscheinung treten. „Schranken“ dagegen sind nachträgliche Verkürzungen eines prima-facie Rechts im Sinne der Außentheorie. Bei der Innentheorie können daher schon begriffsnotwendig keine Schranken vorliegen. Nimmt man nun wie Borowski den Zusatz „immanent“ hinzu, so wird angedeutet, dass es sich um Grenzen bzw. Schranken handelt, die dem Recht in irgendeiner Weise von vornherein innewohnen.93 Damit ist aber noch nichts darüber gesagt, woraus diese Grenzen bzw. Schranken gewonnen werden. Sind immanente Grenzen bzw. Schranken dann nur solche, die ungeschrieben sind? Oder bildet auch der Wortlaut, der einer Grundrechtsbestimmung wohl unstreitig von vornherein innewohnt, eine immanente Grenze? Diese Unklarheiten können beseitigt werden, wenn auf den unklaren und Verwirrung stiftenden Zusatz „immanent“ verzichtet wird. Grundrechtsdogmatisch und rechtspraktisch überzeugender ist es, schlicht zwischen geschriebenen und ungeschriebenen Grenzen bzw. geschriebenen und ungeschriebenen Schranken zu unterscheiden. Denn auch geschriebene Grenzen, 91

Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 43. Vgl. die entsprechende Begriffsbildung bei Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 43; dem folgend Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 30 ff., 47 f. 93 Zum Begriff der „Immanenz“ vgl. van Nieuwland, Darstellung und Kritik der Theorien der immanenten Grundrechtsschranken, 7 ff. Zum Begriff der „immanenten Schranken“ und verschiedenen Deutungsmöglichkeiten Schnapp, JuS 1978, 729, 733. 92

42

Kap. 1: Theoretische Grundlagen

in erster Linie der Wortlaut eines jeden Grundrechts, sind den Grundrechten „immanent“. Daher werden nachfolgend unter „geschriebenen Grenzen“ solche Grenzen der Reichweite der grundrechtlichen Schutzbereiche verstanden, die sich aus dessen Wortlaut ergeben. Diese finden ihre Anwendung demnach in Schutzbereichstheorien auf Wortlautbasis. „Ungeschriebene Grenzen“ sind dagegen Grenzen der grundrechtlichen Schutzbereiche, die sich nicht aus ihrem Wortlaut, sondern aufgrund ungeschriebener Kriterien ergeben. Diese finden ihre Anwendung folglich in engen Schutzbereichstheorien auf Basis ungeschriebener Kriterien. Ebenso werden „geschriebene Schranken“ und „ungeschriebene Schranken“ unterschieden. Erstere sind solche, die sich aus dem Text der Verfassung selbst ergeben, Letztere diejenigen, die losgelöst vom Text des Grundgesetzes postuliert werden.

D. Graphische Darstellung der Möglichkeiten der Konstruktion der Grundrechte Auf Grundlage der vorstehenden Erwägungen lassen sich im Ergebnis verschiedene Modelle zur Konstruktion der Grundrechte ableiten. Die oben vorgenommenen trennscharfen grundrechtsdogmatischen und terminologischen Abgrenzungen erlauben eine graphische Darstellung der verschiedenen Modelle zur Konstruktion der Grundrechte in nachfolgender Abbildung 1.

geschriebene Grenze

weit

eng

Schutzbereich

eng verfassungsmittelbar

geschrieben

Schranken

verfassungsunmittelbar

ungeschrieben

Abbildung 1: Möglichkeiten der Konstruktion der Grundrechte

Eingriff

ungeschriebene Grenze

weit

Tatbestand

Außentheorie

Möglichkeiten der Konstruktion der Grundrechte

geschriebene Grenze

weit

eng

Schutzbereich

Tatbestand

Innentheorie

ungeschriebene Grenze

D. Graphische Darstellung 43

44

Kap. 1: Theoretische Grundlagen

E. Ergebnis zu Kapitel 1 Die bisherige Untersuchung hat verschiedene Ergebnisse erbracht. Grundrechte können anhand der Außentheorie oder anhand der Innentheorie konstruiert werden. Das grundrechtliche Normmodell ist, je nachdem ob die Außentheorie oder die Innentheorie bevorzugt wird, unterschiedlich zu konstruieren. Im Rahmen der Außentheorie besteht es aus dem grundrechtlichen Tatbestand und den Schranken. Dabei besteht der Tatbestand wiederum aus dem Schutzbereich und dem Eingriff und beschreibt den Umfang des grundrechtlichen prima-facie Schutzes, der über die Schranken eingeschränkt werden kann. Bei der Innentheorie besteht der Tatbestand dagegen lediglich aus dem Schutzbereich. Allerdings bestehen keine Schranken, so dass der Tatbestand zugleich den Umfang des definitiven grundrechtlichen Schutzes beschreibt. Sowohl im Rahmen der Außentheorie als auch im Rahmen der Innentheorie kann der grundrechtliche Tatbestand eng oder weit ausgelegt werden. Da der Tatbestand bei der Außentheorie aus dem Schutzbereich und dem Eingriff besteht, betrifft die Frage nach der Tatbestandstheorie in Wirklichkeit den Schutzbereich und den Eingriff, also Schutzbereichstheorien und Eingriffstheorien. Eine weite Tatbestandstheorie liegt daher nur dann vor, wenn sowohl Schutzbereich als auch Eingriff weit verstanden werden. Eine enge Tatbestandstheorie ist demgegenüber gegeben, wenn Schutzbereich und/oder Eingriff eng verstanden werden. Innerhalb der engen Schutzbereichstheorien kann unterschieden werden zwischen Schutzbereichstheorien auf Wortlautbasis und solchen auf Basis ungeschriebener Kriterien. Bei der Innentheorie dagegen besteht der Tatbestand nur aus dem Schutzbereich. Daher betreffen die weiten und engen Tatbestandstheorien hier nur die Schutzbereichsebene.

Kapitel 2

Der Streit um die Innentheorie und die Außentheorie Im ersten Kapitel der Arbeit wurde unter anderem herausgearbeitet, dass Grundrechte sowohl auf Grundlage der Außentheorie als auch auf Grundlage der Innentheorie konstruiert werden können. In diesem zweiten Kapitel soll nun untersucht werden, welche dieser Theorien vorzugswürdig ist. Behandelt werden daher Argumente gegen die Außentheorie (A) und Argumente für die Außentheorie (B). Dabei sei daran erinnert, dass Innenund die Außentheorie in einem Verhältnis exklusiver Alternativität stehen, eine Rechtsposition also entweder nur innentheoretischer oder außentheoretischer Natur sein.1 Argumente für die Außentheorie sind daher zugleich solche gegen die Innentheorie und umgekehrt.2

A. Argumente gegen die Außentheorie Die Konstruktion der Grundrechte in ihrer Funktion als Abwehrrechte auf Grundlage der Außentheorie wurde vielfach kritisiert. Die wichtigsten Argumente werden nachfolgend dargestellt und einer kritischen Würdigung unterzogen (I–XI).

I. Begründung logischer Widersprüche Zunächst wird behauptet, die Außentheorie sei logisch widersprüchlich, da sie bestimmte Verhaltensweisen als Inhalt eines prima-facie Rechts anerkenne, im Ergebnis aber über die Schranken zum Inhalt eines definitiven Nicht-Rechts mache. Eine Handlung könne aber nicht Rechtsinhaltsverwirklichung und zugleich unzulässige Ausübung des Rechts sein.3 1

Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 239. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 239. 3 Siebert, Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, 88. Ähnlich Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, § 84a, Fn. 8 und Sontis, Strukturelle Betrachtungen zum Eigentumsbegriff, 981, 983. In ähnlicher Weise wurde der sog. „Wechselwirkungslehre“ des Bundesverfassungsgerichts zu den allgemeinen Geset2

46

Kap. 2: Der Streit um die Innentheorie und die Außentheorie

Dieses Argument überzeugt nicht. Die Unterscheidung zwischen primafacie Recht und definitivem Recht ist schlicht konstruktionsbedingt. Wird eine Verhaltensweise in den prima-facie Schutz eines Grundrechts einbezogen, so wird sie auch lediglich prima-facie geschützt. Damit ist nur die Aussage verbunden, dass das Verhalten zunächst, ohne Berücksichtigung entgegenstehender Interessen, schutzwürdig ist. Dieses Urteil wäre jedoch pauschal und wirklichkeitsfremd, wenn die geschützte Handlung auf Ebene der Schranken nicht aufgrund kollidierender Interessen für unzulässig erklärt werden könnte. Das Unzulässigkeitsurteil ist jedoch stets nur auf den konkreten Einzelfall bezogen, so dass man durchaus davon ausgehen kann: ein Handlung kann grundsätzlich Rechtsinhaltsverwirklichung, zugleich aber im Einzelfall aufgrund kollidierender Interessen unzulässig sein.

II. Mangelnde Rechtsnormqualität von prima-facie Rechten Andere sind der Auffassung, außentheoretische prima-facie Rechte seien keine geltenden Rechtsnormen, sondern außerrechtliche Ideale.4 Die Trennung von geltendem Recht und prima-facie Recht hätte allenfalls rechtspolitischen Wert.5 Dieses Argument kann auf verschiedene Weise interpretiert werden.6 Einerseits könnte sich die Kritik darauf beziehen, dass Rechtsnormen keine Ideale enthalten können. Da Siebert aber selbst davon, ausgeht, dass Ideale grundsätzlich den Inhalt von Rechtsnormen bilden können,7 wäre dies nicht überzeugend. Die Aussagen sind daher vielmehr in dem Sinne zu verstehen, dass Ideale grundsätzlich den Inhalt von Rechtsnormen bilden können, dies in dem von Siebert favorisierten Rechtssystem aber nicht der Fall ist.8 Da zen i. S. d. Art. 5 Abs. 2 GG vorgeworfen, sie sei ein Zirkelschluss, da eine das Grundrecht beschränkende Norm logisch nicht in der Reichweite der Beschränkung wegen der inhaltlichen Wertigkeit des grundrechtlichen Rechtsguts beschränkt werden könne, Hamann/Lenz, in: Hamann/Lenz, GG Kommentar, Art. 5 GG, Rn. 9; Kiesel, NVwZ 1992, 1129, 1130 mit Fn. 14; Schmitt-Glaeser, AöR 1972, 276, 280. 4 Siebert, Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, 89 f.: „unerfüllten Idelalbild“, „außerjuristischen Normen“. 5 Siebert, Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, 90. 6 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 241. 7 Vgl. Siebert, Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, 91: im Rahmen des § 242 BGB sei die „Idee richtigen Rechts . . . Rechtsinhalt geworden. Das soziale Sittengesetz ist dann . . . als ‚konstitutiver Faktor‘ in die Rechtsordnung aufgenommen mit der Folge, daß es sich bei der Anwendung von Treu und Glauben um eine rechtliche Wertung handelt.“ 8 So Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 242.

A. Argumente gegen die Außentheorie

47

die Möglichkeit eingeräumt wird, dass Ideale den Inhalt von Rechtsnormen bilden, können seine Ausführungen die Außentheorie nicht angreifen.

III. Prima-facie Rechte als lebensfremde Ideale Andere kritisieren, die Annahme unbeschränkter Rechte nach der Außentheorie sei lebensfremd, da unbeschränkte Rechte in einem realen Rechtssystem nicht existieren könnten.9 Richtig ist hieran, dass die Außentheorie von der theoretischen Möglichkeit der Existenz unbeschränkter Rechte ausgeht. Prima-facie Rechte sind schrankenlos vorstellbar. Diese Vorstellung ist aber eine rein konstruktivtheoretische Überlegung, denn in der Realität existieren Rechte kaum schrankenlos.10 Das unbeschränkte prima-facie Recht ist daher eine Vorstellung optimalen Sollens, die Norm kann und wird im Einzelfall aufgrund ihrer Schranken in gewisser Weise zurücktreten.11 Insofern ist die Vorstellung von zunächst unbeschränkten Rechten nicht lebensfremd und unrealistisch, sondern nur der Ausgangspunkt für die Ermittlung des definitiven Inhalts des Rechts.

IV. Vernachlässigung der Gemeinschaftsbindung von Rechten Überdies wird geltend gemacht, die Innentheorie könne die notwendige Gemeinschaftsbindung von Rechten zumindest besser als die Außentheorie zur Geltung bringen.12 Dieses Argument kann nur greifen, wenn die Außentheorie als normative Theorie verstanden wird. In diesem Falle träfe sie die Aussage, dass Gemeinschaftsinteressen gegenüber Individualinteressen nur in geringem Maße durchsetzbar sein sollen und Beschränkungen der prima-facie Rechte daher nur ausnahmsweise zulässig sein sollen.13 Versteht man die Außentheorie dagegen in der hier favorisierten Weise als reine Konstruktionstheorie, dann 9

Vgl. Schloßmann, JherJb. 1903, 289, 319 Fn. 1. Alexy, Theorie der Grundrechte, 250; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 242 f. 11 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 243. 12 Siebert, Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, 87 f.: „Die Lehre, die Schranken und Pflichten gehörten zum Inhalt und zum Wesen des Rechts, vermag den Gedanken der Gemeinschaft und des Gemeinnutzes viel unmittelbarer und eindringlicher zur Geltung zu bringen.“ Zur Gemeinschaftsbindung siehe etwa Volkmann, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte II, § 32, Rn. 39 ff. 10

48

Kap. 2: Der Streit um die Innentheorie und die Außentheorie

ist die Außentheorie weitestgehend frei von normativen Annahmen über Argumentationslasten und Gewichtungen bei Kollisionen,14 sodass Gemeinschaftsbelange sogar grundsätzlich den Vorrang vor Individualbelangen haben können.15 Die Außentheorie als Konstruktionstheorie kann die Gemeinschaftsbindung von Rechten also mindestens ebenso gut wie die Innentheorie berücksichtigen.

V. Verkennung der Aufgaben des Gesetzgebers Auch wird kritisiert, aus Perspektive der Außentheorie werde der Gesetzgeber als Feind der Grundrechte angesehen, dessen einzige Aufgabe die Beschränkung von schrankenlos vorstellbaren prima-facie Rechten sei.16 Zwischen Grundrecht und einfachem Gesetz bestehe aber ein komplexeres, engeres Verhältnis,17 da Freiheit durch den Gesetzgeber nicht nur beschränkt, sondern auch ausgestaltet und konstituiert werde.18 Diese Aufgabe finde nur in einem innentheoretischen Modell eine adäquate Berücksichtigung.19 Dem ist entgegenzuhalten, dass die Außentheorie Beschränkungen der prima-facie Rechte sowohl als Beschränkung als auch als Ausgestaltung versteht.20 Neben der Beschränkung besteht die Ausgestaltung darin, dass bei exklusiver Betrachtung der Ebene des einfachen Rechts als Ebene definitiven Grundrechtsschutzes eine Ausgestaltung bzw. Konstituierung definitiven rechtlichen Sollens erfolgt.21 Insofern wird auch unter Verwendung der Außentheorie berücksichtigt, dass der Gesetzgeber nicht nur beschränkend, sondern auch ausgestaltend tätig ist.

VI. Verfehltes räumliches Denken Andere sind der Auffassung, die Außentheorie führe zu verfehltem räumlichen Denken, da räumliche Modelle allenfalls als Hilfsmittel der juristischen 13

So verstanden wohl beispielsweise von von Gierke, Die soziale Aufgabe des Privatrechts, 20: „. . . begründet eine Vermuthung für Schrankenlosigkeit und stempelt Beschränkungen zu Singularitäten.“ 14 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 50 f. 15 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 243. 16 Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, 127 ff. 17 Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, 127. 18 Angesichts der Normenhierarchie kritisch zur Ausgestaltung der Verfassung durch den Gesetzgeber Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 41. 19 Vgl. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 243 f. 20 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 244. 21 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 244.

A. Argumente gegen die Außentheorie

49

Didaktik tauglich seien,22 nicht aber bei teleologischen Konkretisierungsvorgängen wie der Anwendung der Grundrechte.23 Dem ist entgegenzuhalten, dass räumliche Betrachtungen von der Außentheorie nicht vorausgesetzt oder gefordert werden. Daher kann ein solches Argument nicht greifen.

VII. Verkennung der Rangordnung der Rechtsordnung Argumentiert wird darüber hinaus, die Außentheorie verstoße gegen die Rangordnung der Rechtsordnung, da einfache Gesetze, die im Rang unter den durch die Verfassung garantierten Grundrechten stehen, diese nicht vermindern könnten.24 Eine solche Betrachtungsweise verkennt, dass die einschränkenden Gesetze ihrerseits durch Prinzipien von Verfassungsrang gestützt werden.25 Ein Verstoß gegen die Rangordnung der Rechtsordnung ist hierin nicht zu erkennen.

VIII. Unredlichkeit Bisweilen wird der Außentheorie Unredlichkeit vorgeworfen. Sie erwecke unberechtigte Illusionen, da zunächst ein unbeschränktes prima-facie Recht in Aussicht gestellt wird, das im Ergebnis zahlreichen Einschränkungen unterliege.26 Dem ist zu entgegnen, dass die Außentheorie als reine Konstruktionstheorie lediglich der Systematisierung und Offenlegung grundrechtlicher Entscheidungen dient. Das prima-facie Recht wird nur deshalb unbeschränkt angenommen, weil auf dieser Basis Begründungslasten entstehen und diejenigen Argumente offen gelegt werden, die zu einer Beschränkung führen.27 Dass ein prima-facie Recht allein noch keinen bestimmten definitiven Schutz verspricht, ist offensichtlich. Definitiver Schutz wird vielmehr erst in einem zweiten Schritt ermittelt, indem dem prima-facie Recht kollidierende Prinzipien gegenüber gestellt und gewichtet werden. Die notwendige Einschränkung der Freiheit wird daher nicht geheim gehalten, unbeschränkte Freiheit wird nicht suggeriert.28 Ein prima-facie Recht gibt dem22

Bolz, Das Verhältnis von Schutzobjekt und Schranken der Grundrechte, 25, 220 f., 224 ff. 23 Bolz, Das Verhältnis von Schutzobjekt und Schranken der Grundrechte, 224. 24 Bolz, Das Verhältnis von Schutzobjekt und Schranken der Grundrechte, 234. 25 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 245. 26 Bolz, Das Verhältnis von Schutzobjekt und Schranken der Grundrechte, 228. 27 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 293 f.; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 181; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 40. 28 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 40.

50

Kap. 2: Der Streit um die Innentheorie und die Außentheorie

nach lediglich einen Anspruch auf ein zutreffendes Abwägungsergebnis.29 Es verspricht nicht mehr, als es halten kann, und ist insofern auch nicht unredlich.

IX. Fehlende legitimierende Kraft von prima-facie Rechten Andere sind der Auffassung, prima-facie Rechten fehle es in denjenigen Fällen an legitimierender Kraft, in denen das prima-facie Recht offensichtlich hinter die Rechte anderer zurücktreten müsse, da dann ein echter Konflikt, der anhand einer Abwägung zu lösen sei, nicht vorliege.30 Dem ist zuzugeben, dass es Konflikte gibt, in denen eine Abwägung ob der Offenkundigkeit des Ergebnisses überflüssig scheint. Dass beispielsweise das Töten eines Menschen als definitives Recht nicht besteht, ist unzweifelhaft. Allerdings sind auch solche Fälle klaren grundrechtlichen Nicht-Schutzes letztlich das Ergebnis einer Abwägung. Diese Möglichkeit der Abwägung muss stets erhalten bleiben und darf nicht durch Evidenzen ersetzt werden.31 Auch Evidenzfälle sind somit über Abwägungen zu lösen, so dass den prima-facie Rechten eine legitimierende Kraft nicht abgesprochen werden kann.

X. Steigende Zahl von Grundrechtsfällen Teilweise wird auch behauptet, die Außentheorie führe durch Anwendung unbeschränkt vorstellbarer prima-facie Rechte zu einer Anspruchsinflation.32 Dieser Einwand bezieht sich darauf, dass es durch die Außentheorie zu einer steigenden Zahl an Grundrechtsfällen kommen soll. Unabhängig davon, ob eine steigende Zahl von Grundrechtsfällen negativ zu bewerten wäre, ist diese Kritik nur dann richtig, wenn die Außentheorie zwingend zu einer steigenden Zahl von Grundrechtsfällen führte. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn die Außentheorie zwingend die Anwendung der weiten Tatbestandstheorie verlangte. Dann nämlich würden alle Verhaltensweisen jedenfalls über Art. 2 Abs. 1 GG zumindest prima-facie Grundrechtsschutz genießen. Die Entscheidung für die Außentheorie ist aber logisch von der Entscheidung für eine weite oder enge Tatbestandstheorie zu trennen. Unter Anwen29 30 31 32

Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 246. Huster, Rechte und Ziele, 89. Alexy, Theorie der Grundrechte, 290. Bolz, Das Verhältnis von Schutzobjekt und Schranken der Grundrechte, 228.

B. Argumente für die Außentheorie

51

dung der Außentheorie können sowohl enge als auch weite Tatbestandstheorien verfolgt werden. Wird beispielsweise eine sehr enge Tatbestandstheorie verfolgt, so könnte von einer steigenden Zahl von Grundrechtsfällen und damit von einer Anspruchsinflation keine Rede mehr sein. Die angesprochene Kritik betrifft daher allenfalls die weite Tatbestandstheorie, nicht die Außentheorie.

XI. Verschiebungen im innerstaatlichen Kompetenzgefüge Eng damit in Zusammenhang steht die Kritik, die steigende Zahl von Grundrechtsfällen führe zu einer Verschiebung des innerstaatlichen Kompetenzgefüges zugunsten der Verfassungsrechtsprechung, zum Übergang von einem parlamentarischen Gesetzgebungsstaat zu einem verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat.33 Dieser Kritik können die Argumente entgegengehalten werden, die schon das Argument der „Anspruchsinflation“ entkräftet haben. Die Außentheorie alleine führt nicht zu einer steigenden Zahl von Grundrechtsfällen und so zu einer vermeintlichen Verschiebung des innerstaatlichen Kompetenzgefüges zugunsten des Bundesverfassungsgerichts. Entscheidend für die Zahl der Grundrechtsfälle ist die Wahl der Tatbestandstheorie, nicht die Wahl der Außen- oder Innentheorie. Die Kritik, dass Verschiebungen im innerstaatlichen Kompetenzgefüge entstehen, gilt daher der weiten Tatbestandstheorie, nicht der Außentheorie.

B. Argumente für die Außentheorie Nachdem sämtliche Argumente, die gegen die Außentheorie sprechen, entkräftet werden konnten, werden nachfolgend Argumente vorgestellt, die für die Geltung der Außentheorie sprechen (I–V).

I. Historische Entwicklung Ob der Innen- oder Außentheorie gefolgt wird, hängt zunächst von allgemeinen normativen Annahmen ab.34 Wer vorwiegend eine individualistische Staats- und Gesellschaftstheorie vertritt, folgt eher der Außentheorie, 33

Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 402; Böckenförde, Der Staat 1990, 1, 25; Böckenförde, Grundrechte als Grundsatznormen, 163, 190; Böckenförde, EuGRZ 2004, 598, 603. 34 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 45.

52

Kap. 2: Der Streit um die Innentheorie und die Außentheorie

wer dagegen vorwiegend auf die Gliedstellung des Einzelnen innerhalb des Gemeinwesens abstellt, folgt eher der Innentheorie.35 Im Dritten Reich wurde die Gemeinschaftsgebundenheit des Einzelnen in den Vordergrund gerückt und Grundrechte nicht mehr als subjektiv-individuelle Rechte, sondern als Ordnungsprinzipien für die Gemeinschaft gesehen, was eine innentheoretische Konstruktion der Grundrechte nahe legte.36 Das Bonner Grundgesetz dagegen hat in bewusster Abkehr hiervon37 den Staat unmittelbar an die Grundrechte gebunden. Auch das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Rechtsprechung zu den Abwehrrechten zwar die Gemeinschaftsgebundenheit des Einzelnen betont38, seiner Rechtsprechung jedoch nach und nach ein außentheoretisches Grundrechtsverständnis zugrunde gelegt.39 Dies spricht für die Konstruktion der Grundrechte nach der Außentheorie.

II. Grundrechtliche Freiheit als negative Freiheit Für die Außentheorie spricht auch, dass sie die dem Grundgesetz zugrunde liegende Vorstellung von negativer Freiheit zutreffend abbildet. Der Begriff der Freiheit besitzt in der Grundrechtstheorie und in der Grundrechtsdogmatik eine herausragende Bedeutung. Unterschieden werden kann zwischen der Vorstellung einer negativen oder einer positiven Freiheit,40 wobei beide Freiheitsverständnisse inkompatibel sind41. Negative Freiheit ist die Freiheit „von etwas“, d.h. die Freiheit, zu tun und zu lassen, was man will,42 und insofern Freiheit „schlechthin“43. Freiheitsgegenstand 35 Alexy, Theorie der Grundrechte, 251; ähnlich von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 18 ff.; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 45. Zum Menschenbild des Grundgesetzes vgl. BVerfGE 4, 7 (15 f. – Investitionshilfe). 36 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 64 f. 37 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 21. 38 BVerfGE 4, 1 (15 f. – Investitionshilfe). 39 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 65 ff. unter Hinweis auf BVerfGE 85, 386 (397) und 32, 54 (72): „bedenklich, den Wirkungsbereich des Grundrechts vom Schrankenvorbehalt her zu bestimmen . . . vielmehr ist zunächst die materielle Substanz des Grundrechts zu ermitteln; erst danach sind unter Beachtung der grundsätzlichen Freiheitsvermutung . . . die rechtsstaatlich vertretbaren Schranken der Grundrechtsausübung zu fixieren.“ Dem folgend auch Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Hopfauf, GG Kommentar, Vorb. v. Art. 1 GG, Rn. 2. 40 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 47; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 55 ff. bezeichnet dies als „formale“ und „materiale“ Freiheit. 41 Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 64. 42 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 47. 43 Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 64.

B. Argumente für die Außentheorie

53

ist eine Handlungsalternative.44 Positive Freiheit dagegen ist inhaltlich determinierte Freiheit, die Freiheit zu einem bestimmten Verhalten,45 und insofern Freiheit „um zu“46. Freiheitsgegenstand ist eine Handlung, die bestimmte Anforderungen erfüllen muss.47 Freiheitshindernisse bestehen bei der negativen Freiheit in der Einschränkung der Wahlmöglichkeiten zwischen verschiedenen Handlungsalternativen, bei der positiven Freiheit in der Verhinderung der vernünftigen Handlung.48 Zusammengefasst bedeutet dies: „Entweder bestimmt der freie Mensch selbst Thema, Inhalt und Richtung seiner Freiheit oder aber der Staat ist befugt, spezifische Erscheinungsformen der Grundrechtsaktualisierung als „pflichtwidrig“, „wertlos“ oder „dysfunktional“ zu qualifizieren.“49 Als Basis politischer Theorie ist die Vorstellung von negativer, undefinierter Freiheit vorzugswürdig.50 Denn diese erlaubt es dem Freiheitsträger beliebige, selbst gesetzte Zwecke zu verfolgen und damit zwischen verschiedenen Handlungen zu wählen. Zwar kann der Staat auch hier Handlungen der Grundrechtsträger aus sachlichen Gründen privilegieren oder behindern.51 Bei Geltung eines positiven Freiheitsverständnisses jedoch könnte der Staat den Inhalt der Grundrechte durch staatliche Maßnahmen festlegen. Gegen diese jedoch sollen die Grundrechte ja gerade Schutz gewähren.52 Insofern ist dem Grundrechtsverständnis das Prinzip der negativen Freiheit zugrunde zu legen. Gilt das Prinzip der negativen Freiheit, so muss diese aufgrund von Kollisionen mit Freiheiten anderer und kollektiven Gütern oftmals aus sachlichen Gründen eingeschränkt werden. Genau dies bildet die Außentheorie ab: zunächst herrscht prima-facie Freiheit, die durch die Schranken beschränkt werden kann. Insofern impliziert die Vorstellung von negativer Freiheit außentheoretische Strukturen der Grundrechte.53 44

Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 47; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 64 ff., 75; Enders, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Vor Art. 1, Rn. 44; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 9. 45 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 47 f.; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 9. 46 Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 64. 47 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 47 f. m. w. N. zu den Vertretern der positiven Freiheit. 48 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 48. 49 Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 63. 50 So etwa Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 64 ff.; Cornils, Die Augestaltung der Grundrechte, 36 f.; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 48 ff.; Enders, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, vor Art. 1 GG, Rn. 44; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 9. 51 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 49. 52 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 27.

54

Kap. 2: Der Streit um die Innentheorie und die Außentheorie

III. Regel-Ausnahme-Verhältnis von Freiheit und Beschränkung Die Vorstellung von dem Prinzip negativer Freiheit begründet zudem ein Regel-Ausnahme-Prinzip von Freiheit und Beschränkung. Anzunehmen ist, dass in der Regel Freiheit herrscht, sofern die betreffende Handlung nicht ausnahmsweise verboten ist.54 Daraus ergibt sich die Grundvorstellung eines zunächst ungebundenen Individuums, das durch den Eintritt in die Gesellschaft als notwendige Voraussetzung des Zusammenlebens Einschränkungen seiner prima-facie Rechte hinnehmen muss.55 Diesem Gedanken liegt auch das sog. rechtsstaatliche Verteilungsprinzip zugrunde: die Freiheit des Bürgers ist grundsätzlich unbeschränkt und nicht rechtfertigungsbedürftig; die Staatsgewalt ist grundsätzlich beschränkt und bedarf für Eingriffe in die Freiheitsrechte einer besonderen Rechtfertigung.56 Genau dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis bildet die Außentheorie konstruktiv ab. Das prima-facie Recht steht für den prima-facie freien Urzustand des Menschen, die Schranken für die Einschränkungen desselben aufgrund der Gemeinschaftsgebundenheit.57 Die Bindungen, die sich aus der Teilhabe am Gemeinwesen ergeben, werden auf Schrankenebene berücksichtigt, weshalb die prima-facie unbeschränkte Freiheit noch nichts über die Zulässigkeit eines Verhaltens aussagt, sondern zunächst lediglich ein Denkmodell ist.58 Denkbar jedenfalls ist der Mensch auch ohne soziale Bindungen.59 Durch die Außentheorie wird daher das dem Grundgesetz zugrunde liegende RegelAusnahme-Verhältnis zwischen Freiheit und Beschränkung berücksichtigt.60 53

Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 50; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 13: „Das in der Verfassungsjudikatur . . . dominierende außentheoretische Schranken- und Prinzipienmodell . . . ist . . . zwingende dogmatische Konsequenz des Konzepts negativer . . . Handlungsfreiheit.“ 54 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 16; Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 39. Vgl. auch Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 17: „Grundrechtsprüfung nach einem Regel-Ausnahme-Schema abzuwickeln, wie es für die Rechtsanwendung auf fast allen Rechtsgebieten kennzeichnend ist“; Volkmann, JZ 2005, 261, 263: „Im Ausgang rechtfertigungsbedürftig ist danach nicht der Gebrauch einer grundrechtlichen Freiheit, sondern umgekehrt der Versuch ihrer Beschränkung“; Enders, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, vor Art. 1 GG, Rn. 45; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 146 f. 55 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 22. 56 Vgl. Schmitt, Verfassungslehre, 126. 57 Alexy, Theorie der Grundrechte, 250. 58 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 18. 59 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 25. Zur Kritik an diesem Denkmodell insbesondere Luhmann, Grundrechte als Institution, 57 ff. 60 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 16 ff.

B. Argumente für die Außentheorie

55

Mit anderen Worten: „Im Grundrechtsbereich wird die Freiheit des Bürgers als prinzipiell unbegrenzt gedacht, um dann . . . nachträglich und von außen eingeschränkt zu werden“.61

IV. Begründung staatlicher Rechtfertigungslasten Durch die Außentheorie wird dem Staat zudem die Rechtfertigungslast für Einschränkungen der prima-facie unbegrenzten Freiheit auferlegt. Besteht ein prima-facie Recht, so muss der Staat jede Beschränkung desselben wirksam darlegen.62 Jeder staatliche Eingriff bedarf damit der Begründung.63 Der Einzelne hat einen Anspruch darauf, dass seine prima-facie Freiheit nur unter Beachtung der von der Rechtsordnung augestellten Eingriffsvoraussetzungen verkürzt wird, da andernfalls die Beschränkung nicht wirksam ist.64 Insofern trägt der Staat die Rechtfertigungslast für jegliches freiheitsverkürzende Verhalten. Eine solche Rechtfertigungslast besteht bei der Innentheorie nicht.

V. Methodische Vorzüge Für die Außentheorie sprechen ferner methodische Vorzüge.65 Durch die zweistufige Prüfung der Außentheorie wird die Argumentation stärker gestuft als bei der Innentheorie.66 In einem ersten Schritt wird ermittelt, ob ein prima-facie Recht besteht, und in einem zweiten Schritt wird unter anderem anhand einer Abwägung festgestellt, ob Rechte anderer oder kollektive Güter im konkreten Fall dieses prima-facie Recht beschränken.67 Die widerstreitenden Interessen werden auf diese Weise offen gegenüber gestellt68 und unter Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zueinander in Beziehung gesetzt und gewichtet. Durch die Offenlegung der zur Rechtsfindung führenden Prämissen werden diese der Kritik zugänglich, die Begründung wird berechenbar und nachvollziehbar.69 Dies dient der 61

Ehmke, VVDStRL 1963, 53, 86. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 54. 63 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 38: „Ohne Grund darf ein Rechtsstaat nicht im individuellen Freiraum „wildern“. 64 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 39. 65 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 41. 66 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 53. 67 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 53; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 41. 68 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 41. 69 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 53: „Gewinn an Begründungsrationalität“; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 43. 62

56

Kap. 2: Der Streit um die Innentheorie und die Außentheorie

besseren Messbarkeit und Überprüfbarkeit der Rechtsanwendung, der Vermeidung von Ungenauigkeiten bei der Abwägung und damit letztlich der Einzelfallgerechtigkeit.70 Das in einer Abwägung zum Ausdruck kommende Spiel aus Grund und Gegengrund sichert damit die Rationalität der grundrechtlichen Begründung.71 Diese Begründungsrationalität kann die Innentheorie nicht leisten, die Entscheidungen werden hier nur scheinbar abwägungsfrei unter Verdeckung der vorgenommenen Wertungen in einer undifferenzierten Prüfung getroffen.72

C. Ergebnis zu Kapitel 2 Die argumentative Auseinandersetzug mit der Außentheorie hat gezeigt, dass alle Argumente gegen eine außentheoretische Konstruktion der Abwehrrechte entkräftet werden können. Vermeintliche Vorteile der Innentheorie können, legt man die Außentheorie zugrunde, mindestens ebenso gut verwirklicht werden.73 Zudem sprechen gewichtige Argumente für die Außentheorie. Bei den Grundrechten in ihrer Funktion als Abwehrrechte handelt es sich demnach um außentheoretische Rechte.74

70

von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 43. Alexy, Theorie der Grundrechte, 469. 72 Vgl. zu den Begründungsdefiziten der Innentheorie Kloepfer, Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranken, 405, 407: „totale In-Eins-Sicht aller verfassungsrechtlichen Aspekte“, „politische Willensentscheidung mit juristischer Subsumtionsfassade“; Kloepfer, Gleichheit als Verfassungsfrage, 56: „undurchsichtigen Subsumtionsbrei“; Alexy, Theorie der Grundrechte, 469: „Behauptungen“; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 172: „nebulöse Zusammenschau und Bewertung dessen, was grundrechtlich geschützt ist oder nicht“; Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 18: durch „Scheinbegründungen entstehende Begründungsdefizite“; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 41 f.: „wird auf ein gutes Stück Klarheit und Nachvollziehbarkeit der Prüfung verzichtet“, „Das integrative Modell der Innentheorie hingegen verschleiert hier mehr, als es offenlegt“, „scheinbar abwägungsfreie Lösung“, „vorgeblich abwägungsfreies Resultat einer quasi „mechanischen“ Anwendung von Rechtsnormen“, „Auch die Innentheorie kommt . . . ohne Abwägungen nicht aus“; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 53: „Ein-Schritt-Verfahren“. 73 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 252. 74 Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 39; Cornils, Die Augestaltung der Grundrechte, 40 ff.; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 252. Ausnahmen von diesem Grundschema werden diskutiert für die Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 GG und die Wesensgehaltstheorie aus Art. 19 Abs. 2 GG, vgl. dazu Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 270 ff. 71

Kapitel 3

Der Streit um die Tatbestandstheorien Im ersten Kapitel wurden hinsichtlich des Verhältnisses von Freiheit und Beschränkung verschiedene Möglichkeiten der Konstruktion von Grundrechten dargestellt. Im zweiten Kapitel wurde herausgearbeitet, dass die Außentheorie der Innentheorie überlegen ist. Grundrechte sind also auf Grundlage der Außentheorie zu konstruieren. Mit dieser Entscheidung für die Außentheorie ist jedoch noch keine Entscheidung darüber gefallen, wie der Tatbestand der Grundrechte bestimmt werden sollte. Dies soll in diesem dritten Kapitel untersucht werden. Zu beachten ist hierbei, dass der grundrechtliche Tatbestand auf Grundlage des hier bevorzugten Normmodells aus dem Schutzbereich und dem Eingriff als Voraussetzungen für das Eintreten der Rechtsfolge prima-facie Schutz besteht.1 Bei der Frage nach der engen oder weiten Tatbestandstheorie geht es daher in Wirklichkeit um zwei Fragen: um die richtige Schutzbereichstheorie und die richtige Eingriffstheorie. Eine weite Tatbestandstheorie liegt daher nur vor, wenn sowohl eine weite Schutzbereichstheorie als auch eine weite Eingriffstheorie gelten. Eine enge Tatbestandstheorie ist demgegenüber entgegen anders lautender Ansichten gegeben, wenn der Schutzbereich und der Eingriff eng, wenn der Schutzbereich weit und der Eingriff eng oder wenn der Schutzbereich eng und der Eingriff weit bestimmt werden.2 Die Beantwortung der Frage nach der Vorzugswürdigkeit der engen Tatbestandstheorie oder der weiten Tatbestandstheorie impliziert daher die Untersuchung mehrerer einzelner Komplexe. Zunächst muss geklärt werden, ob eine enge Schutzbereichstheorie oder eine weite Schutzbereichstheorie (A) und ob eine enge Eingriffstheorie oder eine weite Eingriffstheorie vorzugswürdig sind (B). Das Ergebnis dieser Untersuchung wird lauten, dass weite Schutzbereichstheorien und weite Eingriffstheorien vorteilhaft sind, so dass eine weite Tatbestandstheorie gelten sollte. Abschließend erfolgt 1

Siehe oben Kapitel 1 B. I. 1. Siehe oben Kapitel 1 B. III. 1. b). Anders wohl Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 253: er geht davon aus, dass eine enge Tatbestandstheorie „ein restriktives Verständnis der Schutzgüter und einen engen Eingriffsbegriff“ fordert. Dem ist nicht zuzustimmen. Im Ergebnis spielt es nämlich keine Rolle, ob der Schutzbereich und der Eingriff oder nur einer von beiden eng ausgelegt wird. In beiden Fällen ist der Tatbestand aufgrund einer restriktiven Interpretation nicht eröffnet. 2

58

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

eine Auseinandersetzung mit den Argumenten, die gegen die Geltung einer solchen weiten Tatbestandstheorie angeführt werden (C).

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie Die Schutzbereiche der Grundrechte können tendenziell eng oder tendenziell weit ausgelegt werden. Zu einer engen Schutzbereichsauslegung bestehen zahlreiche Ansätze (I). Diese überzeugen jedoch nicht (II). Vielmehr sollte eine weite Auslegung der grundrechtlichen Schutzbereiche erfolgen (III).

I. Enge Schutzbereichstheorien Enge Schutzbereichstheorien legen die grundrechtlichen Schutzbereiche tendenziell eng aus. Bisweilen werden sie als „Immanenzlehren“ bezeichnet. Unter diesem Begriff werden Theorien zusammengefasst, die grundrechtlichen Schutz auf Basis unterschiedlicher Begründungen und verschiedener dogmatischer Konstruktionen verkürzen wollen. Die von den „Immanenzlehren“ geforderten Verkürzungen grundrechtlichen Schutzes sollen in den allermeisten Fällen für alle Grundrechte gelten. Die sog. „Immanenzlehren“ sind zwar schon vielfach behandelt worden.3 Gerade in jüngerer Zeit ist aber „im Schrifttum . . . eine Renaissance der Vorstellung verfassungsimmanenter Grundrechtsgrenzen zu beobachten.“4 Neue Theorien zur Begrenzung der grundrechtlichen Schutzbereiche sind entstanden, alte Ideen zur Begrenzung der grundrechtlichen Schutzbereiche wurden neu entdeckt und sind auf dem Vormarsch. Eine Behandlung der sog. „Immanenzlehren“ ist daher für die vorliegende Arbeit unverzichtbar. Für die Auseinandersetzung mit den sog. „Immanenzlehren“ spricht aber auch, dass ihre rechtsdogmatische Durchdringung bislang nur unbefriedigend gelungen ist. Die vorhandenen Darstellungen sind vielfach unsystema3 Einen Überblick über die „Immanenzlehren“ bieten – jeweils unterschiedlich systematisiert – Müller, Die Positivität der Grundrechte, 11 ff., Blaesing, Grundrechtskollisionen, 86 ff., van Nieuwland, Darstellung und Kritik der Theorien der immanenten Grundrechtsschranken, 15 ff., Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 528 ff., von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 68 ff., Misera-Lang, Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 88 ff. und Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 53 ff., 103 ff. Kurze Überblicke auch bei Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 176 ff. und Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 40 f. Vgl. außerdem Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 24 ff., 43 ff. 4 Misera-Lang, Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 238, Fn. 35.

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

59

tisch, terminologisch unklar oder unvollständig. Unsystematisch wird gearbeitet, wenn die Behandlung der sog. „Immanenzlehren“ ohne eine theoretische Basis, wie sie oben anhand der Darstellung verschiedener Konstruktionsmöglichkeiten von Rechten und einer genauen Begriffsbestimmung erfolgt ist, vorgenommen wird. Dann nämlich wird nicht sauber zwischen Außentheorie und Innentheorie5 sowie zwischen Tatbestandstheorien, verstanden als Schutzbereichstheorien und Eingriffstheorien, und Schrankentheorien unterschieden.6 Zur rechtsdogmatischen Durchdringung ist die Entwicklung eines theoretischen Konstrukts als Folie, auf deren Grundlage eine Einordnung der Theorien gelingen kann, jedoch unerlässlich. Terminologisch unklar sind vorhandene Untersuchungen, wenn Begriffe wie „Schranken“, „Grenzen“, „immanente Schranken“ oder „immanente Grenzen“ beliebig und austauschbar verwendet werden7. Dies lässt manche Autoren zu Recht feststellen, dass die uneinheitliche Terminologie „leider allzu oft auch zu einer Vermengung in der Sache (führt), die dann die ohnehin schwierige Problematik vollends undurchschaubar macht“.8 Genau dieses Problem soll durch die nachfolgende Systematisierung zumindest entschärft werden. Lückenhaft sind die Untersuchungen zu den sog. „Immanenzlehren“ schließlich, wenn wichtige und aktuelle Theorien nicht in die Untersuchung aufgenommen werden.9 Vorliegend soll daher auf Basis der oben erarbeiteten Möglichkeiten der Konstruktion von Rechten und der vorgenommenen klaren Begriffsbestimmung eine (Neu-) Systematisierung der sog. „Immanenzlehren“ erfolgen. Dazu werden zunächst diejenigen „Immanenzlehren“ vorgestellt, die als enge Schutzbereichstheorien auf Wortlautbasis einzuordnen sind (1). Anschließend erfolgt eine Behandlung der „Immanenzlehren“, die enge Schutz5 Vorzuwerfen ist dies Müller und Sachs; Van Nieuwland legt diese Unterscheidung zwar zugrunde, hält aber offensichtlich alle Ansätze für solche der Innentheorie, van Nieuwland, Darstellung und Kritik der Theorien der immanenten Grundrechtsschranken, 11, Fn. 1. 6 So von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 68 und Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 154, die zwar Außen- und Innentheorie unterscheiden, jedoch alle sog. „Immanenzlehren“ als Tatbestandstheorien ansehen. Keine klaren Einordnungen zudem bei Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 24 ff., 43 ff. 7 Vgl. etwa Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 43: den „Immanenzlehren“ gehe es darum, allgemeine „Grenzen“ der Grundrechte als „immanente Grundrechtsschranken“ zu bestimmen. 8 Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, Vor Art. 1 GG, Rn. 96. 9 So findet sich bei Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, kein Wort zur sog. Lehre vom Gewährleistungsgehalt; dies ist allerdings die wohl aktuell wichtigste enge Tatbestandstheorie, vgl. daher auch die Kritik an Stemmler bei Mückl, DÖV 2007, 530, 531.

60

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

bereichstheorien auf Basis ungeschriebener Kriterien sind (2). Da zudem oftmals angenommen wird, alle „Immanenzlehren“ seien Schutzbereichstheorien, werden schließlich diejenigen „Immanenzlehren“ dargestellt, die in Wirklichkeit keine Schutzbereichstheorien, sondern Schrankentheorien sind und daher keinen Einfluss auf die Geltung einer bestimmten Tatbestandstheorie haben können (3). Angesichts dessen, dass oben bereits die Vorzugswürdigkeit der Außentheorie dargestellt wurde und Abwehrrechte ganz überwiegend im Sinne der Außentheorie verstanden werden, bleiben dabei „Immanenzlehren“ im Rahmen der Innentheorie außer Betracht.10 1. Enge Schutzbereichstheorien auf Wortlautbasis Teilweise interpretieren die sog. „Immanenzlehren“ in Form der engen Schutzbereichstheorien lediglich den Wortlaut des Grundrechts eng, ohne den Schutzbereich anhand ungeschriebener Kriterien einzugrenzen. Nach der oben anhand der Wortlautgrenze vorgenommenen Unterscheidung zwischen Interpretation eines Rechts und Rechtsfortbildung handelt es sich bei diesen Theorien um eine Interpretation der Grundrechte, nicht um Rechtsfortbildung. Dass die Grundrechte als Rechtsnormen schon begrifflich einen bestimmten Inhalt haben müssen,11 da sie „rechtliche Freiheiten und als solche stets inhaltlich bestimmt, d.h. aber begrenzt“12 sind, stellt zwar noch keine enge Schutzbereichstheorie auf Wortlautbasis dar. Denn damit ist lediglich die rechtslogisch notwendige Festlegung normativer Gehalte als Begriffselement jeder Rechtsnorm angesprochen, d.h. die Selbstverständlichkeit, dass sie einen feststellbaren Inhalt haben müssen.13 Als enge Schutzbereichstheorie auf Wortlautbasis kann jedoch die „Lehre vom grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt“ vorgestellt werden. Diese ist die wohl aktuellste und meistbeachtete enge Schutzbereichstheorie auf Wortlautbasis. Sie wird 10

Innentheoretische Konzeptionen bilden in der Literatur die Ausnahme. Gleichwohl werden verschiedene Ansätze der Auslegung von Grundrechten auf Basis der Innentheorie vertreten. Vgl. insbesondere Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, 3, 70 ff., 108, 123 ff., 150 f., 163, 179 ff., 210, 225; Bolz, Das Verhältnis von Schutzobjekt und Schranken der Grundrechte, 226 ff., 264 ff., 276 ff., 281 f., 285 ff., 305 ff., 323; ähnlich auch Preuß, Die Internalisierung des Subjekts, 13, 37, 91, 151, 156 f., 177, 190 ff., 304 und Preuß, Verfassungstheoretische Überlegungen zur normativen Begründung des Wohlfahrtsstaates, 106, 128 f. Kritisch zu allen m. w. N. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 264 ff. 11 Misera-Lang, Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 9. 12 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 308; Misera-Lang, Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 9. 13 Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 529 f.

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

61

nachfolgend dargestellt, eingeordnet (a) und einer kritischen Würdigung unterzogen (b). a) Darstellung und Einordnung Zunächst werden die Konzepte der Lehre vom Gewährleistungsgehalt vorgestellt und eingeordnet, die in der Literatur vertreten werden (aa). Anschließend wird untersucht, ob diese in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Anklang gefunden haben (bb). aa) Die Lehre vom grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt in der Literatur Ausgangspunkt der zur Lehre vom Gewährleistungsgehalt vertretenen Konzepte in der Literatur ist eine Kritik extensiver Tatbestandsauslegung.14 Eine extensive Schutzbereichsauslegung führe zu zahlreichen Konflikten, zu deren Lösung Eingriffe nötig seien15 und damit zu einem weiten Eingriffsbegriff.16 Daher seien die Prüfungsstufen des Schutzbereichs und des Eingriffs immer extensiver ausgelegt worden.17 Die Freiheitsrechte hätten so einen immer größeren Anwendungsbereich erhalten,18 der Schwerpunkt der Grundrechtsprüfung habe sich auf die Rechtfertigungsebene verlagert.19 Zur Beschränkung der schrankenlos gewährten Grundrechte sei insofern die Entwicklung verfassungsimmanener Schranken nötig geworden,20 welche nach und nach auch auf die unter Gesetzesvorbehalt stehenden Grundrechte 14 Vgl. insbesondere Böckenförde, Der Staat 2003, 165 ff., insbes. 170 ff.; Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 208 ff.; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 12 ff. 15 Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 167. 16 Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 167. Zum Verlust der Konturenschärfe grundrechtlicher Schutzbereiche vgl. Lerche, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 121, Rn. 24 ff. 17 Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 62 ff.; Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 210, 229; vgl. auch Volkmann, JZ 2005, 261, 263 f.; Hoffmann-Riem, AöR 2005, 5, 43; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 474 f.; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 38; Peine, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 12. 18 Murswiek, Der Staat 2006, 473, 475 f. 19 Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 209, 229; Volkmann, JZ 2005, 261, 263 f.; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 474, 476; Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 241; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 37 f. 20 Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 168 f.; Böckenförde, EuGRZ 2004, 598, 601; Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 63 f.; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 476 f.

62

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

angewendet worden seien. Hierdurch seien die Schranken der unter Gesetzesvorbehalt stehenden Grundrechte zunehmend aufgeweicht oder ganz überspielt worden. Daher seien schrankenlose Grundrechte leichter einschränkbar geworden als die unter Gesetzesvorbehalt stehenden Grundrechte.21 Dies habe zu einer Verkürzung des Grundrechtsschutzes geführt.22 Angesichts dieser Entwicklung wird eine Neuorientierung der Grundrechtsdogmatik gefordert.23 Verschiedene Autoren plädieren weitgehend übereinstimmend24 dafür, die klassische Grundrechtsprüfung in dogmatischer Hinsicht zu modifizieren.25 Statt der einstufigen Prüfung des Schutz21

Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 170; Böckenförde, EuGRZ 2004, 598, 601 f.; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 477. Kritisch zu verfassungsimmanenten Schranken auch Hase, Freiheit ohne Grenzen?, 549 ff. 22 Vgl. dazu schon Wahl, UTR 1991, 7, 30 Fn. 69; Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 190; Böckenförde, EuGRZ 2004, 598, 601; Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 54 f.; Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 208 ff., 229; Hoffmann-Riem, AöR 2005, 5, 43, 53; Möllers, NJW 2005, 1973; Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 57; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 477 f. („Nivellierung der speziellen Freiheitsgewährleistungen“) und 500 („Freiheitsverluste“); Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 155. Dagegen Alexy, VVDStRL 2002, 7, 12: „War die Entwicklung der letzten 50 Jahre eine Fehlentwicklung, die grundsätzlicher Korrektur bedarf? Meine Antwort lautet: Nein.“ 23 Zur Idee der zeitgemäßen Interpretation und des Wandels der Grundrechte vgl. Scheuner, DÖV 1971, 505, 505, 506 mit Fn. 6, 511; Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte?, 25: „Wenn die Wirklichkeit im Fluss ist, warum sollten die Normbegriffe nicht mitschwimmen?“; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 187 ff.; Lerche, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 121, Rn. 17; Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 54 („Das Grundgesetz als lebende Verfassung ist nur dann eine angemessene Antwort auf die Fragen der jeweiligen Zeit, wenn seine Lernfähigkeit gesichert bleibt“) und 75 f.; Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 212: „Auch Grundrechte sind im Prozess der Auslegung und Anwendung als „lernendes Recht“ zu verstehen“; Volkmann, JZ 2005, 261, 263: „das Recht auch durch Anpassungen der Dogmatik an Veränderungen der gesellschaftlichen Wirklichkeit zu öffnen“; Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 57: „Stillstand manchmal Rückschritt“. 24 Ein Unterschied zwischen den Ansätzen liegt etwa im Vorverständnis der Grundrechte und der Verfassung: Böckenförde und Rusteberg verstehen die Grundrechte primär als Abwehrrechte gegen den Staat und die Verfassung als Rahmenordnung, vgl. Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 186 und Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 99, 109, 125 f. Hoffmann-Riem dagegen betont die objektive Dimension der Grundrechte, die Bedeutung der Grundrechte in mehrdimensionalen Konstellationen sowie die Bedeutung der Entwicklung zum Gewährleistungsstaat, vgl. Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 95, 99, 125 f. Daneben bestehen begriffliche Unterschiede. Zur Kritik Rustebergs an dem Ansatz von Hoffmann-Riem vgl. Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 99 ff.

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

63

bereichs müsse zunächst die Eröffnung des Sach- und Lebensbereichs und dann die Einschlägigkeit des Gewährleistungsgehalts geprüft werden, wobei grundrechtlicher Schutz nur im Rahmen des Gewährleistungsgehalts bestehen soll. Hierdurch werde eine präzise Bestimmung der Schutzbereiche der Grundrechte,26 größere Rechtssicherheit, eine stärkere Flexibilität der Grundrechtsprüfung, der weitgehende Verzicht auf verfassungsimmanente Schranken, die Aufwertung des Gesetzesvorbehalts und die Verringerung der Zahl von Abwägungen erreicht.27 Die beschriebene Debatte um eine Neuausrichtung der Grundrechtsprüfung wurde von Böckenförde ausgelöst. Er hat vorgeschlagen, die anerkannte Prüfungstrias aus Schutzbereich, Eingriff und Rechtfertigung durch einen dreigliedrigen Aufbau aus „Sach- und Lebensbereich – Gewährleistungsinhalt – Eingriff und Schranken des Grundrechts“ zu ersetzen.28 Entscheidende Neuerung sei die Trennung von Sach- und Lebensbereich und Gewährleistungsinhalt. Der Sach- und Lebensbereich beschreibe lediglich den gegenständlichen Einzugsbereich des Grundrechts, während der Gewährleistungsinhalt normativ aussage, was geschützt sei.29 Dieser Gewährleistungsinhalt sei für jedes Grundrecht eigenständig anhand der klassischen Auslegungsmethoden unter besonderer Berücksichtigung der historisch-genetischen Auslegung zu bestimmen.30 Auf diese Weise würde die extensive Auslegung der Schutzbereiche durch präzise bestimmte und umgrenzte Gewährleistungsinhalte ersetzt.31 Auch Hoffmann-Riem zufolge solle zukünftig durch eine Grundrechtskonkretisierung primär der „spezifische(n) Gewährleistungsgehalt“ der Grundrechte herausgearbeitet werden.32 Hierzu sei zunächst der gegenständliche „Sach- und Lebensbereich“ und sodann der normativ zu verstehende 25 Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 174 ff.; Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 68, 71; Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203 ff.; Hoffmann-Riem, AöR 2005, 5, 53 f.; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 169 ff. 26 Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 229, 61: „Grundrechtskonkretisierung“; Hoffmann-Riem, AöR 2005, 5, 53 f.; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 478 f. In diesem Sinne meint Volkmann, JZ 2005, 261, 270, der Zugang zur Schrankenebene müsse verengt werden. 27 Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 190 f.; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 500; Enders, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Vor Art. 1 GG, Rn. 98; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 172. 28 Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 174. 29 Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 174. 30 Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 174 f. 31 Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 191. 32 Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 71.

64

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

„Gewährleistungsgehalt“ des in Frage kommenden Grundrechts zu prüfen.33 Resultat soll aber nicht wie bei Böckenförde eine dreistufige, sondern eine vierstufige Prüfung mit den Schritten Sach- und Lebensbereich – Gewährleistungsgehalt – Eingriff – Rechtfertigung werden.34 Auch Volkmann ist der Ansicht, eine Differenzierung zwischen „Sachund Lebensbereich“ und „Gewährleistungsinhalt“ solle in die bisherige Schutzbereichsprüfung integriert werden, um eine engere Auslegung der grundrechtlichen Schutzbereiche zu erreichen.35 Die Folge wäre eine Grundrechtsprüfung in den Schritten Schutzbereich, untergliedert in Sachund Lebensbereich und Gewährleistungsinhalt – Eingriff – Rechtfertigung. Ebenso steht Papier einem Konzept des grundrechtlichen Gewährleistungsgehalts wohlwollend gegenüber.36 Auch er spricht sich für eine engere Fassung der grundrechtlichen Schutzbereiche und eine Differenzierung zwischen „Lebensbereich“ und „normativem Gewährleistungsinhalt“ aus.37 Darüber hinaus meint Murswiek, es sei eine „Selbstverständlichkeit“, dass nicht der gesamte „Lebensbereich“, auf den sich eine Norm bezieht, geschützt ist, sondern dass „der Gegenstand des Schutzes und damit auch die Grenzen der rechtlichen Gewährleistung für jedes Grundrecht genau ermittelt werden müssen.“38 Die genaue Prüfungsfolge, ob also der „Gewährleistungsinhalt“ in einem gesonderten Schritt nach der Ermittlung des „Lebensbereichs“ geprüft werde oder die Ermittlung des „Gewährleistungsgehalts“ die Feststellung des Lebensbereichs impliziere, sei dagegen „unwesentlich“.39 Jedenfalls führe eine entsprechende Prüfung „tendenziell zu einer engeren Fassung des Schutzbereichs“.40 Schließlich spricht sich Rusteberg für ein ähnliches Konzept aus. Ihm zufolge müsse bei der Prüfung des Schutzbereichs zwischen einem „Sachbereich“ und dem „Gewährleistungsgehalt“ getrennt werden.41 Der Sachbereich beschreibe den gegenständlichen Einzugsbereich des Grundrechts, der Gewährleistungsgehalt sage aus, was innerhalb dieses Bereichs an Schutz gewährleistet wird.42 Die Ermittlung von Sachbereich und Gewähr33

Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 215 f. Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 215, Fn. 46. 35 Volkmann, JZ 2005, 261, 266. 36 Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 49. 37 Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 49. 38 Murswiek, Der Staat 2006, 473, 482. 39 Murswiek, Der Staat 2006, 473, 482 f. 40 Murswiek, Der Staat 2006, 473, 483. 41 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 171. 34

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

65

leistungsgehalt erfolge vorwiegend anhand der klassischen Auslegungsmethoden.43 Dabei sei für die Ermittlung des Sachbereichs in erster Linie der Wortlaut des Grundrechts maßgeblich,44 die Bestimmung des Gewährleistungsgehalts dagegen solle primär anhand der historisch-genetische Auslegung erfolgen.45 Innerhalb des Gewährleistungsgehalts soll Schutz allerdings grundsätzlich nur vorliegen gegen Maßnahmen, die sich auch gegen die Grundrechte richten.46 Da für das Vorliegen des Schutzes insofern auf die Zielrichtung der Maßnahme abgestellt wird, könne der Schutzbereich nur mit Blick auf das als Eingriff in Frage kommende Verhalten bestimmt werden und umgekehrt.47 Daher seien sowohl Schutzbereich als auch Eingriff vom Gewährleistungsgehalt des Grundrechts umfasst.48 Folgerichtig entsteht ein zweistufiges Prüfungsschema aus Schutzbereich, untergliedert in die Prüfungspunkte des Sachbereichs und des Gewährleistungsgehalts, und der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung.49 Diese in der Literatur vertretenen Konzepte der Lehre vom grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt wollen die grundrechtlichen Schutzbereiche tendenziell eng auslegen. Es handelt sich also um enge Schutzbereichstheorien. Diese sollen vorwiegend auf den klassischen Methoden der Auslegung beruhen, wobei immer wieder die Bedeutung der historisch-genetischen Auslegung betont wird. Ungeschriebene Elemente sollen zur Schutzbereichsverengung nicht herangezogen werden. Insofern handelt es sich um enge Schutzbereichstheorien auf Wortlautbasis. bb) Die Lehre vom grundrechtlichen Gewährleistungsgehalt in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Zur Begründung der Lehre vom Gewährleistungsgehalt oder zur angeblichen Adaption dieser durch das Bundesverfassungsgericht wird auf zahl42 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 171. Aufgabe des Gewährleistungsbereichs sei es daher, eine Art „Feinjustierung“ vorzunehmen, Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 233. 43 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 169, 175, 308. 44 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 174 f. 45 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 176. 46 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 204 f. Ausnahmen von diesem Kriterium der Zielgerichtetheit sollen allerdings bei Art. 2 Abs. 2 GG und beim allgemeinen Persönlichkeitsrecht gelten, Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 211. 47 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 203. 48 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 204. 49 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 231 ff.

66

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

reiche Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts verwiesen. Klar scheint, dass die häufige Verwendung der Begriffe „Gewährleistungsinhalt“50 bzw. „Gewährleistungsgehalt“51 durch das Bundesverfassungs50 Der Begriff „Gewährleistungsinhalt“ wird etwa verwendet in BVerfG, 2 BvR 1877/97 vom 31.3.1998, Absatz-Nr. 100 (zu Art. 2 Abs. 1 GG); 1 BvR 385/90 vom 27.10.1999, Absatz-Nr. 65 (zu Art. 19 Abs. 4 GG); 1 BvR 1834/97 vom 20.3.2000, Absatz-Nr. 7 (zu Art. 4 Abs. 1 GG); 2 BvR 1280/99 vom 26.10.2000, Absatz-Nr. 9 (zu Art. 16a Abs. 1 GG); 2 BvR 857/02 vom 24.9.2002, Absatz-Nr. 17 (zu Art. 33 Abs. 2 GG); 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Absatz-Nr. 111 (zu Art. 1 Abs. 1 GG); 2 BvR 332/05 vom 12.5.2005, Absatz-Nr. 17 (zu Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG); 2 BvR 538/07 vom 27.2.2009, Absatz-Nr. 24 (zu Art. 19 Abs. 4 GG); 2 BvE 2/08 vom 30.6.2009, Absatz-Nr. 174 (zu Art. 38 GG). 51 Den Begriff „Gewährleistungsgehalt“ benutzt das Bundesverfassungsgericht etwa in BVerfG, 2 BvR 1907/97 vom 9.2.1998, Absatz-Nr. 4 (zu Art. 103 Abs. 2 GG); 2 BvR 1888/97 vom 19.2.1998, Absatz-Nr. 9 (zu Art. 6 Abs. 3 EMRK); 1 BvR 650/97 vom 8.6.1998, Absatz-Nr. 12 (zu Art. 19 Abs. 4 GG); 2 BvR 1275/96 vom 13.10.1998, Absatz-Nr. 85, 86 (zu Art. 138 Abs. 2 WRV); 2 BvR 104/0 vom 31.1.2000, Absatz-Nr. 6 (zu Art. 103 Abs. 2 GG); 2 BvR 1990/96 vom 27.4.2000, Absatz-Nr. 4 (zu Art. 10 Abs. 1 GG); 1 BvQ 22/01 vom 1.5.2001, Absatz-Nr. 16 (zu Art. 5 Abs. 1, 8 Abs. 1 GG); 1 BvL 9/01 vom 17.6.2002, AbsatzNr. 27; 2 BvR 443/01 vom 19.8.2002, Absatz-Nr. 62, 83 (zu Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 6 WRV); 1 BvR 1611/96 vom 9.10.2002, Absatz-Nr. 23 (zu Art. 10 Abs. 1 GG); 1 BvR 1680/03 vom 20.11.2003, Absatz-Nr. 14 (zu Art. 14 Abs. 1 GG); 1 BvR 2312/97 vom 16.12.2003, Absatz-Nr. 30 (zu Art. 14 Abs. 1 GG); 1 BvR 2378/98 vom 3.3.2004, Absatz-Nr. 115 (zu Art. 1 Abs. 1 GG); 2 BvR 1136/03 vom 14.6.2004, Absatz-Nr. 45 (zu Art. 14 Abs. 1 GG); 2 BvR 1378/04 vom 3.5.2005, Absatz-Nr. 18 (zu Art. 14 Abs. 1 GG); 2 BvR 625/01 vom 2.6.2005, Absatz-Nr. 48, 49, 54, 56 (zu Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG); 2 BvR 1822/04 vom 7.6.2005, Absatz-Nr. 41 (zu Art. 14 Abs. 1 GG); 2 BvR 497/03 vom 5.7.2005, Absatz-Nr. 75, 77 (zu Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG); 2 BvR 2194/99 vom 18.1.2006, Absatz-Nr. 40 (zu Art. 14 Abs. 1 GG); 2 BvR 110/06 vom 23.2.2006, Absatz-Nr. 3 (zu Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG); 2 BvR 836/04 vom 24.2.2006, Absatz-Nr. 39, 40, 44, 47 (zu Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG); 2 BvR 669/04 vom 24.5.2006, Absatz-Nr. 75 (zu Art. 16 Abs. 1 S. 2 GG); 2 BvR 820/06 vom 29.5.2006, Absatz-Nr. 21 (zu Art. 14 Abs. 1 GG); 2 BvR 1693/04 vom 31.5.2006, Absatz-Nr. 13 (zu Art. 1 Abs. 1 GG); 1 BvL 4/00 vom 11.7.2006, Absatz-Nr. 100 (zu Art. 12 Abs. 1 GG); 2 BvR 513/06 vom 12.7.2006, Absatz-Nr. 20, 21, 24 (zu Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG); 1 BvR 1811/99 vom 27.10.2006, Absatz-Nr. 12 (zu Art. 10 Abs. 1 GG); 2 BvR 958/06 vom 27.12.2006, Absatz-Nr. 10, 11 (zu Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG); 2 BvR 1743/06 vom 29.1.2007, Absatz-Nr. 16 (zu Art. 101 Ans. 1 S. 2 GG); 2 BvR 1637/05 vom 20.3.2007, Absatz-Nr. 12 (zu Art. 103 Abs. 1 GG); 1 BvR 1047/05 vom 20.3.2007, Absatz-Nr. 53 (zu Art. 12 Abs. 1 GG); 1 BvR 3084/06 vom 20.7.2007, AbsatzNr. 14, 15, 18 (zu Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG); 2 BvR 725/07 vom 27.9.2007, AbsatzNr. 42 (zu Art. 103 Abs. 1 GG); 1 BvR 1602/07 vom 26.2.2008, Absatz-Nr. 61 (zu Art. 10 EMRK); 2 BvR 877/06 vom 2.7.2008, Absatz-Nr. 13 (Art. 103 Abs. 1 GG); 1 BvR 2266/04 vom 20.2.2009, Absatz-Nr. 21 (zu Art. 1 Abs. 1 GG); 1 BvR 182/09 vom 24.2.2009, Absatz-Nr. 8, 9 (zu Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG); 1 BvR 165/09 vom 24.2.2009, Absatz-Nr. 9, 10 (zu Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG); 1 BvR 2464/09 vom 25.11.2009, Absatz-Nr. 4 (zu Art. 103 Abs. 1 GG); 1 BvR 2857/07

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

67

gericht nicht in dem Sinne zu deuten ist, dass das Bundesverfassungsgericht hiermit eine grundrechtsdogmatische Neuausrichtung anstrebt. Allerdings werden bestimmte Entscheidungen genannt, die eine Adaption der Lehre vom Gewährleistungsgehalt durch das Bundesverfassungsgericht belegen sollen.52 Vorgestellt werden hier die Entscheidung zum „Sprayer von Züvom 1.12.2009, Absatz-Nr. 140 (zu Art. 139 WRV); 1 BvR 1627/09 vom 14.1.2010, Absatz-Nr. 21, 30 (zu Art. 14 Abs. 1 GG); 1 BvR 2918/09 vom 4.2.2010, Absatz-Nr. 11 (zu Art. 19 Abs. 4 GG); 1 BvR 27/09 vom 24.2.2010, Absatz-Nr. 60 (zu Art. 14 Abs. 1 GG); BVerfG, 2 BvR 1377/07 vom 3.11.2010, Absatz-Nr. 6 (zu Art. 19 Abs. 4 GG). 52 Neben den nachfolgend darzustellenden Entscheidungen werden zahlreiche weitere Entscheidungen genannt. Allgemeines Persönlichkeitsrecht: das Bundesverfassungsgericht entschied, „Gegen wahre Tatsachenbehauptungen gewährt das allgemeine Persönlichkeitsrecht . . . grundsätzlich keinen Schutz“ (BVerfG, NJW 2002, 3458 (chick corea); vgl. schon BVerfGE 99, 185 (193 ff.). Religionsfreiheit: nicht vom Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG erfasst sei ein Verhalten, durch das jemand das Grundrecht missbraucht, indem „jemand . . . den Versuch macht, mit Hilfe unlauterer Methoden oder sittlich verwerflicher Mittel, andere ihrem Glauben abspenstig zu machen oder zum Austritt aus der Kirche zu bewegen“ (BVerfGE 12, 1 (4 f.)). Gewissensfreiheit: Art. 4 Abs. 3 GG schütze „nur vor solchen Tätigkeiten, die in einem . . . unmittelbaren Zusammenhang zum Einsatz von Kriegswaffen stehen“, nicht aber die Einberufung zum „waffenlosen Dienst in der Bundeswehr (BVerfGE 69, 1 (56)). Meinungsfreiheit: nicht von der Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 GG geschützt seien „auf politischen Motiven beruhende Aufforderung(en) zum Boykott eines Presseunternehmens“ (BVerfGE 25, 256 (Leitsatz – Blinkfüer)), „Unrichtige Zitate“ (BVerfGE 54, 208 (219)) und bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen (BVerfGE 54, 208 (219), st. Rspr: BVerfGE 54, 208 (219 f.); 61, 1 (8); 66, 116 (149); 82, 43 (51); 85, 1 (15); 90, 1 (15); 90, 242 (247 f.)). Angedeutet wurde auch, dass Art. 5 Abs. 1 GG nicht schützt, wenn es „dem werbenden Unternehmen nicht um einen Beitrag zur Meinungsbildung, sondern nur darum geht, sich ins Gespräch zu bringen“ (BVerfGE 102, 347 (360)). Andererseits soll der Schutz über die Meinungsfreiheit nicht davon abhängen, ob „die Äußerung begründet oder grundlos, emotional oder rational ist, als wertvoll oder wertlos, gefährlich oder harmlos eingeschätzt wird“, BVerfG, NJW 2010, 47, 48 (Wunsiedel) und dazu Papier, BayVBl. 2010, 225 ff.; Volkmann, NJW 2010, 417 ff.; Schaefer, DÖV 2010, 379 ff. Geschützt seien daher auch Meinungen, die „auf eine grundlegende Änderung der politischen Ordnung zielen, unabhängig davon, ob und wie weit sie im Rahmen der grundgesetzlichen Ordnung durchsetzbar sind. Das Grundgesetz vertraut auf die Kraft der freien Auseinandersetzung als wirksamste Waffe auch gegen die Verbreitung totalitärer und menschenverachtender Ideologien. Dementsprechend fällt selbst die Verbreitung nationalsozialistischen Gedankenguts als radikale Infragestellung der geltenden Ordnung nicht von vornherein aus dem Schutzbereich“, BVerfG, NJW 2010, 47, 49 (Wunsiedel). Ebenso unschädlich sei es, wenn eine Aussage „polemisch oder verletzend formuliert ist“, BVerfGE 93, 266 (289 – Soldaten sind Mörder). Diese Aussagen klingen eher wie ein Bekenntnis zu einer weiten Schutzbereichstheorie. Berufsfreiheit: die Berufsfreiheit aus Art. 12 GG gelte nur für „(erlaubte) Betätigungen“ (BVerfGE 7, 377 (397); vgl. auch 13, 97 (106); 14, 19 (22); 48, 376 (388); 68, 272 (281)) und gewähre davor, dass „neue Konkurrenz erwächst, . . ., keinen Schutz“ (BVerfGE 34, 252 (256)). Freiheit vor Arbeitszwang:

68

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

rich“ (1), die Rechtsprechung zum neuen Versammlungsbegriff (2) und die Rechtsprechung zum staatlichen Informationshandeln (3). (1) Der Sprayer von Zürich Älteste Entscheidung in diesem Zusammenhang ist der „Sprayer-von-Zürich“-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1984.53 Der Sprayer Harald Naegeli war in der Schweiz wegen Sachbeschädigung unter anderem zu einer Gefängnisstrafe verurteilt worden, nachdem er dort zahlreiche Bauwerke besprüht hatte. Nun drohte ihm die Auslieferung von Deutschland an die Schweiz. Hiergegen erhob Naegeli Verfassungsbeschwerde und machte unter anderem geltend, dass sein Verhalten in Deutschland durch das Grundrecht der Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG geschützt sei. Die Verfassungsbeschwerde wurde durch Beschluss des Vorprüfungsausschusses abgelehnt. Das Bundesverfassungsgericht entschied, die Reichweite der Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG erstrecke sich „von vorneherein nicht auf die eigenmächtige Inanspruchnahme oder Beeinträchtigung fremden Eigentums zum Zwecke der künstlerischen Entfaltung“.54 Fraglich ist, ob diese Entscheidung als Ausprägung der Lehre vom Gewährleistungsgehalt angesehen werden kann. Fest steht, dass das Gericht Naegelis Werken den Kunstcharakter nicht ausdrücklich absprach, sondern ihm den Rückgriff auf Art. 5 Abs. 3 GG wegen der Inanspruchnahme fremden Eigentums verwehrte. In dieser Konstruktion sehen viele die Ausprägung des Gedankens der Lehre vom Gewährleistungsgehalt, dass ein Grundrecht zwar irgendwie einschlägig sein kann, im konkreten Fall aber dennoch keinen Schutz gewährt.55 In Wirklichkeit handelt es sich bei dieser Entscheieine „im Jugendgerichtsgesetz als Erziehungsmaßregel vorgesehene Weisung, Arbeitsleistungen zu erbringen (§ 10 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 JGG), berührt nicht den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 2 und 3 GG (BVerfGE 74, 102 (Leitsatz)). Freies Mandat: eine ausdrückliche Unterscheidung von Sachbereich und Gewährleistungsinhalt findet sich schließlich im Maastricht-Urteil des BVerfG aus dem Jahre 1993. „Gibt der Deutsche Bundestag Aufgaben und Befugnisse auf,. . . so berührt das den Sachbereich, auf den der demokratische Gehalt des Art. 38 GG sich bezieht“. Art. 23 GG bestimmt jedoch seinerseits „den Gewährleistungsinhalt des durch Art. 38 begründeten Rechts“ (BVerfGE 89, 155 (172 – Maastricht)). 53 BVerfG NJW 1984, 1293 (Sprayer von Zürich). 54 BVerfG, NJW 1984, 1293, 1294 (Sprayer von Zürich). 55 Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 175 f.; Kahl, Der Staat 2004, 167, 171 f.; Volkmann, JZ 2005, 261, 266; Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 56; Kahl, AöR 2006, 579, 608 f.; Martins, DÖV 2007, 456, 459; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 97 f. Auch Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 56: „hierin liegt der Sa-

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

69

dung jedoch nicht um eine Unterscheidung zwischen einem Sach- und Lebensbereich und einem Gewährleistungsgehalt bei der Kunstfreiheit. Vielmehr folgt das Bundesverfassungsgericht in dieser Entscheidung einer engen Schutzbereichstheorie auf Grundlage ungeschriebener Kriterien, die zur Versagung grundrechtlichen Schutzes bereits auf Schutzbereichsebene darauf abstellt, dass kollidierende Grundrechte Dritter verletzt werden.56 Dass in dieser Entscheidung eine implizite Unterscheidung von Sach- und Gewährleistungsgehalt vorgenommen wird, kann daher nicht angenommen werden. (2) Der Versammlungsbegriff Als weiteres Beispiel einer angeblichen grundrechtsdogmatischen Neuorientierung des Bundesverfassungsgerichts im Sinne der Lehre vom Gewährleistungsgehalt wird die Rechtsprechung zum Versammlungsbegriff genannt.57 Früher definierte das Bundesverfassungsgericht Versammlung im Sinne des Art. 8 Abs. 1 GG als eine Mehrheit von Personen, zwischen denen eine innere Verbindung durch die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks besteht.58 Dieser weite Versammlungsbegriff wurde später wieder verengt: für die Eröffnung des Schutzbereichs von Art. 8 GG „reicht es . . . nicht aus, dass die Teilnehmer bei ihrer gemeinschaftlichen kommunikativen Entfaltung durch einen beliebigen Zweck verbunden sind. Vorausgesetzt ist vielmehr zusätzlich, dass die Zusammenkunft auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichtet ist.“59 Nicht geschützt seien daher etwa „Volksfeste und Vergnügungsveranstaltungen, die der bloßen Zurschaustellung eines Lebensgefühls dienen oder die als eine auf Spaß und Unterhaltung ausgerichtete öffentliche Massenparty gedacht sind“.60 Und auch die „die zwangsweise oder sonst wie selbsthilfeähnliche Durchsetzung eigener Forderungen“61 unterfalle nicht dem Schutz des Art. 8 Abs. 1 GG. Auch hier muss untersucht werden, ob diese Rechtsprechung als Ausprägung der Lehre vom Gewährleistungsgehalt angesehen werden kann. Vielche nach nichts anderes als eine Differenzierung zwischen dem Lebensbereich . . . und dessen normativem Gewährleistungsinhalt.“ 56 Zu den engen Schutzbereichstheorien auf Basis ungeschriebener Kriterien, die auf gegenläufige Verfassungswerte abstellen, siehe unten Kapitel 3 A. I. 2. g). 57 Zur jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Versammlungsfreiheit vgl. Hoffmann-Riem, NVwZ 2002, 257 ff. und Kniesel/Poscher, NJW 2004, 422 ff. 58 BVerfGE 69, 315 (343 – Brokdorf). 59 BVerfGE 104, 92 (104 f. – Blockade). 60 BVerfG, NJW 2001, 2459, 2460 (Loveparade/Fuckparade). 61 BVerfGE 104, 92 (105 – Blockade).

70

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

fach wird dies für die genannten Entscheidungen angenommen.62 In den Entscheidungen selbst jedoch klingt eine Unterscheidung zwischen dem Sach- und Lebensbereich und dem Gewährleistungsgehalt des Grundrechts mit keinem Wort an. Zwar ist eine Tendenz zu einer engeren Schutzbereichsauslegung erkennbar. Diese stützt sich aber in der Loveparade-Entscheidung auf eine schlichte enge Interpretation des Begriffs der Versammlung63, in der Boykott-Entscheidung auf den Gedanken, dass „die zwangsweise oder sonst wie selbsthilfeähnliche Durchsetzung eigener Forderungen“64 keinem grundrechtlichen Schutz unterliege. Auch hier kann also nicht angenommen werden, dass eine Unterscheidung zwischen dem Sachund Lebensbereich und einem Gewährleistungsgehalt erfolgt. (3) Staatliches Informationshandeln Zu regelrechten Klassikern der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung sind mittlerweile die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zum staatlichen Informationshandeln geworden. Die Fälle „Glykol“65 und „Osho“66 sind viel beachtet und viel diskutiert worden. Im Endeffekt waren sie der Auslöser für die wieder aufkeimende Debatte um die Frage nach engen oder weiten Schutzbereichen und die zahlreichen Beiträge, die eine Veränderung der gegenwärtigen Grundrechtsdogmatik fordern.67 Die beiden Entscheidungen vom gleichen Tag stammen aus dem Jahre 2002. In beiden Fällen ging es um staatliche Informationstätigkeit. Im Frühjahr 1985 wurde bekannt, dass in Deutschland Weine vertrieben wurden, die mit Diethylenglykol versetzt waren. Angesichts steigender Beunruhigung in der Bevölkerung und sinkender Absatzzahlen beim Weinverkauf gab das Bundesministerium für Jugend, Familie und Gesundheit im Juli 1985 eine „Vorläufige Gesamt-Liste der Weine und anderer Erzeugnisse, in denen Diethylenglykol (DEG) in der Bundesrepublik Deutschland festgestellt worden ist“ heraus, in denen unter anderem die Abfüller der mit 62 Kahl, Der Staat 2004, 167, 172 f.; Volkmann, JZ 2005, 261, 266; HoffmannRiem, Der Staat 2004, 203, 212 f.; Kahl, AöR 2006, 579, 609 f.; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 480 f.; Martins, DÖV 2007, 456, 459; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 135. 63 BVerfG, NJW 2001, 2459, 2460 (Loveparade/Fuckparade). 64 BVerfGE 104, 92 (105 – Blockade). 65 BVerfGE 105, 252 (Glykol). 66 BVerfGE 105, 279 (Osho). 67 Insbesondere Böckenförde, Der Staat 2003, 165 ff.; Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203 ff.; Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53 ff.; Volkmann, JZ 2005, 261 ff.; Murswiek, Der Staat 2006, 473 ff.; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 1 ff.

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

71

Glykol versetzten Weine genannt waren. Gegen diese Liste wehrten sich mehrere Abfüller von Wein vor den Verwaltungsgerichten in allen Instanzen erfolglos68 und erhoben schließlich wegen der Verletzung ihrer Berufs- und Eigentumsfreiheit Verfassungsbeschwerde. Für den ersten Senat des Bundesverfassungsgerichts hätten sich unter Berücksichtigung der anerkannten Grundrechtsdogmatik die Fragen stellen müssen, ob der Schutzbereich der Berufsfreiheit eröffnet ist, ob in den Schutzbereich eingegriffen wurde und ob dieser Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Diesem anerkannten Schema folgte das Gericht jedoch nicht, sondern führte die Unterscheidung zwischen Sach- und Lebensbereich und Gewährleistungsinhalt ein.69 Zunächst führt das Gericht aus, dass das Grundrecht der Berufsfreiheit auch auf die Beschwerdeführer „anwendbar“ sei.70 Die streitigen Fragen würden von Art. 12 GG „erfasst“.71 Daher hätte es nun nahe gelegen zu untersuchen, ob die Veröffentlichung der Liste einen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellt, um sodann dessen Rechtfertigung zu prüfen. Zur Prüfung des Eingriffs jedoch kommt das Bundesverfassungsgericht nicht. Vielmehr stellt es sich die Frage, ob die Berufsfreiheit ihrem Normzweck nach überhaupt vor der Verbreitung der Informationen schütze.72 Das Ergebnis lautet: der „Gewährleistungsbereich“73 des Art. 12 GG schütze „nicht vor der Verbreitung zutreffender und sachlich gehaltener Informationen am Markt, die für das wettbewerbliche Verhalten der Marktteilnehmer von Bedeutung sein können, selbst wenn Inhalte sich auf einzelne Wettbewerbspositionen nachteilig auswirken.“74 Im konkreten Fall konnten sich die Beschwerdeführer daher nicht auf Art. 12 GG berufen. Bei diesem Fall ist die Frage, ob das Bundesverfassungsgericht eine grundrechtsdogmatische Neuorientierung vornimmt, eindeutiger zu beantworten als in den vorangegangenen Fällen. Denn einerseits hält das Bundesverfassungsgericht Art. 12 GG für thematisch einschlägig, andererseits 68 Zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vgl. Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 78 ff. 69 So auch Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 47; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 85 ff. 70 BVerfGE 105, 252 (265 – Glykol). 71 BVerfGE 105, 252 (279 – Glykol). 72 So die Interpretation des an der Entscheidung beteiligten Richters Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 47. 73 So das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich, BVerfGE 105, 252 (268, 273 – Glykol). 74 BVerfGE 105, 252, 265 (Glykol).

72

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

hält es den durch Art. 12 GG gewährten Schutz von vornherein für begrenzt.75 Gefragt wurde somit auf einer Art Zwischenebene zwischen dem Lebensbereich und dem Eingriff „nach dem Schutz- oder Normzweck des Grundrechts oder nach dem Gewährleistungsinhalt“ der Berufsfreiheit.76 Das Gericht benutzt auch ausdrücklich den Begriff „Gewährleistungsbereich“77, nicht den Begriff „Schutzbereich“. Daher kann mit der überwiegenden Literatur davon ausgegangen werden, dass jedenfalls die GlykolEntscheidung Ausprägung einer grundrechtsdogmatischen Neuorientierung des Bundesverfassungsgerichts im Sinne der Lehre vom Gewährleistungsgehalt war.78 Vom selben Tag datiert die Osho-Entscheidung. Die grundrechtsdogmatische Problematik war hier nahezu die gleiche. Die Bundesregierung hatte sich in ihrer Antwort auf mehrerer Kleine Anfragen im Bundestag kritisch zu verschiedenen religiösen Gruppierungen geäußert. Die Beschwerdeführer waren Meditationsvereine der so genannten Osho-Bewegung. Nachdem sie gegen die Äußerungen der Bundesregierung erfolglos Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten gesucht hatten, erhoben sie wegen der Verletzung ihres Grundrechts der Religionsfreiheit Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht.79 Das Bundesverfassungsgericht führte zunächst aus, dass Art. 4 Abs. 1 und 2 GG nicht davor schütze, dass „sich der Staat und seine Organe mit den Trägern dieses Grundrechts sowie ihren Zielen und Aktivitäten öffentlich – auch kritisch – auseinander setzen“, soweit keine „diffamierende, diskriminierende oder verfälschende“ Darstellung erfolgt.80 Daher entschied 75

Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 86. Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 47. 77 BVerfGE 105, 252 (268, 273 – Glykol). 78 Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 178; Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 68, 72 f.; Kahl, Der Staat 2004, 167, 173 f.; HoffmannRiem, Der Staat 2004, 203 und insbes. 217 ff.; Volkmann, JZ 2005, 261, 266; Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 47; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 480, der noch zuvor der Meinung war, der Ausdruck „Gewährleistungsbereich“ sei vermutlich keine neue grundrechtsdogmatische Figur, sondern nur eine „schlampige Formulierung“, vgl. Murswiek, NVwZ 2003, 1, 2; Kahl, AöR 2006, 579, 609; Martins, DÖV 2007, 456, 459; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 85 f. Vgl. auch Möllers, NJW 2005, 1973; Schaefer, Der Staat 2009, 215, 230; Enders, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, vor Art. 1 GG, Rn. 98, Fn. 278; Sodan, NVwZ 2009, 545, 548. 79 Zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vgl. Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 78 ff. 80 BVerfGE 105, 279 (Leitsatz und 295 – Osho); vgl. auch BVerfG NJW 2002, 3458 (3459 – chick corea). 76

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

73

es, die Bezeichnungen „Sekte“, „Jugendreligion“, „Jugendsekte“ und „Psychosekte“ „berühren schon nicht den Schutzbereich des Grundrechts“, da sie weder diffamierend noch verfälschend seien.81 Die Bezeichnungen „destruktiv“ und „pseudoreligiös“ dagegen „beeinträchtigen . . . das durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG garantierte Recht der Beschwerdeführer“.82 Ob auch diese Entscheidung als Ausprägung einer grundrechtsdogmatischen Neuorientierung des Bundesverfassungsgerichts angesehen werden kann, ist wiederum nicht ganz einfach zu beurteilen. Beispielhaft für unterschiedliche Beurteilungen stehen die Aussagen der beteiligten Richter Hoffmann-Riem und Papier. Hoffmann-Riem ist der Auffassung, auch die OshoEntscheidung sei Ausprägung der Lehre vom Gewährleistungsgehalt.83 Dieser Einschätzung wird vielfach zugestimmt.84 Papier dagegen meint, nur die Glykol-Entscheidung könne in diesem Sinne gedeutet werde.85 Er weist darauf hin, dass das Bundesverfassungsgericht in der Osho-Entscheidung nicht die Terminologie „Gewährleistungsbereich“, sondern den herkömmlichen Ausdruck „Schutzbereich“ verwendet.86 Insofern sei „die Prüfungstrias (Schutzbereich, Eingriff, Rechtfertigung) nicht ersichtlich um eine weitere Ebene – nennen wir sie . . . Gewährleistungsinhalt – ergänzt“ worden.87 In der Osho-Entscheidung könne daher nicht von einer grundrechtsdogmatischen Neuausrichtung gesprochen werden.88 Dem ist zuzustimmen. Es ist nicht anzunehmen, dass das Bundesverfassungsgericht in zwei Entscheidungen, die am gleichen Tag ergingen und die eine nahezu identische Thematik betrafen, jeweils grundrechtsdogmatische Neuausrichtungen vornehmen wollte, und dies in einem Fall ausdrücklich, in dem anderen implizit tat. Die Osho-Entscheidung kann 81

BVerfGE 105, 279 (295 – Osho). BVerfGE 105, 279 (299 – Osho). 83 Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 68, 72 f.; Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203 und insbes. 217 ff. 84 Kahl, Der Staat 2004, 167, 170; Volkmann, JZ 2005, 261, 266; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 479 f.; Kahl, AöR 2006, 579, 609; Martins, DÖV 2007, 456, 459; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 89 ff. Vgl. zudem Möllers, NJW 2005, 1973 und Schaefer, Der Staat 2009, 215, 230. Ansatzweise auch Enders, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, vor Art. 1 GG, Rn. 98, Fn. 278. 85 Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 47. 86 Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 48, Fn. 11. 87 Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 49. 88 Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 49. 82

74

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

somit nicht als Ausprägung der Lehre vom Gewährleistungsgehalt angesehen werden, auch wenn eine enge Schutzbereichsinterpretation erfolgte. (4) Ergebnis zu bb) Gemeinsam ist allen genannten Entscheidungen, dass grundrechtlicher Schutz schon auf der Schutzbereichsebene versagt wurde.89 Oft wird angenommen, die genanten Entscheidungen ließen sich anhand der in der Literatur geforderten Unterscheidung von Sachbereich und Gewährleistungsgehalt plausibel rekonstruieren und zu einem Gesamtbild runden.90 Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts laufe daher auf grundrechtsdogmatische Neuerungen im Sinne der Lehre vom Gewährleistungsgehalt hinaus.91 89 Neben diesen „klaren“ Entscheidungen bestehen auch solche, bei denen umstritten ist, ob eine enge Schutzbereichsinterpretation vorliegt. So hat das Bundesverfassungsgericht etwa entschieden, die Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG reiche „nicht weiter als die Informationsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, die . . . nur den Zugang zu allgemein zugänglichen Informationsquellen“ schützt (BVerfGE 103, 44 (60 – ntv)). Unklar ist, ob hierein eine Übertragung des Merkmals der allgemeinen Zugänglichkeit auf die Informationsfreiheit und somit eine verengende Auslegung der Informationsfreiheit erfolgt (Kahl, Der Staat 2004, 167, 171), oder ob es nur um die Abgrenzung der Schutzbereiche geht (Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 225; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 137). Ähnlich uneinheitlich die Bewertung anderer Entscheidungen: das Bundesverfassungsgericht entschied zunächst, dass die wirtschaftliche Verwertung eines Kunstwerks grundsätzlich nicht durch die Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG gewährleistet werde, ausgenommen „vielleicht für den Fall, dass ohne eine wirtschaftliche Auswertung die freie künstlerische Betätigung praktisch nicht mehr möglich wäre“ (BVerfG NJW 2002, 3458 (3460)). In einem anderen Fall wurde entschieden, die Kunstfreiheit werde „um des künstlerischen Schaffens willen gewährleistet, während die Vermittlung des Kunstwerks demgegenüber eine dienende Funktion hat. Diese dienende Funktion schließt jedenfalls eine Inanspruchnahme des Grundrechts durch den Mittler (hier: Tonträgerunternehmen) dann aus, wenn dieser damit kein künstlerisches Konzept, sondern kommerzielle Interessen gegenüber dem Künstler durchzusetzen beabsichtigt“ (BVerfG NJW 2006, 596 Leitsatz (Xavier Naidoo)). Auch in diesen Entscheidungen wird teilweise eine einengende Interpretation der Kunstfreiheit (Kahl, Der Staat 2004, 167, 172 f. für BVerfG NJW 2002, 3458 (3460) und Kahl, AöR 2006, 579, 609 für BVerfG NJW 2006, 596 Leitsatz (Xavier Naidoo)) und teilweise eine Schutzbereichsabgrenzung (Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 137 f.) gesehen. 90 Volkmann, JZ 2005, 261, 266. 91 Höfling, Kopernikanische Wende rückwärts, 329, 337: „Zunächst weisen etliche Indizien auf eine Abkehr von der bislang in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts praktizierten weiten Tatbestandstheorie hin.“ Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 175 ff.; Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 68; Kahl, Der Staat 2004, 167, 174, 170 ff.; Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 217 ff.; Volkmann, JZ 2005, 261, 266; Möllers, NJW 2005, 1973: „Dogmen-

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

75

Dem ist nicht zuzustimmen. Die enge Schutzbereichsinterpretation findet in der weit überwiegenden Zahl der Fälle in der anerkannten Terminologie vom Schutzbereich statt. Nur in einem einzigen Fall, dem Glykol-Fall, wird das Konzept der Lehre vom Gewährleistungsgehalt logisch und terminologisch ausdrücklich umgesetzt. Auch hat sich das Gericht nicht ausdrücklich zu einer Neuausrichtung der Dogmatik bekannt. In den genannten Entscheidungen sind vielmehr verschiedene enge Schutzbereichstheorien zu erblicken, die nicht in das Konzept vom Gewährleistungsgehalt eingeordnet werden müssen, um verständlich zu sein. Beispielhaft hierfür steht die Entscheidung zum Sprayer von Zürich, in der die Schutzbereichsversagung auf der Verletzung der Grundrechte Dritter beruht, nicht auf dem Konzept der Lehre vom Gewährleistungsgehalt. b) Kritik Die Tendenz, zwischen einem Sach- und Lebensbereich und einem Gewährleistungsgehalt der Grundrechte zu trennen, wird heftig kritisiert. So ist bei Höfling von einer „kopernikanischen Wende rückwärts“, dem „Bruch mit einer analytischen Grundrechtsdogmatik“, „konturenverwischenden Ausführungen“, „grundrechtsdogmatischen Irritationen“, einer „Grundrechtsdogmatik ohne transparente und verlässliche Argumentationsstrukturen“, der „Schwächung der grundrechtlichen Maßstabskraft“ und dem Ausweichen „in die Nebulösität freischwebender Grundrechtslyrik“ – kurz gesagt von einer „fatale(n) – Fehlentwicklung“ die Rede.92 Huber sieht im Vorgehen der Lehre vom Gewährleistungsgehalt „effizienzorientierten Dezisionismus“,93 Kahl „Aktionismus“, einen „Irrweg“, „abstrakt-generelle(n)Interpretations-Dezisionismus auf der Schutzbereichsebene“.94 Murswiek befürchtet, dass „die Kategorien vermischt und die Argumentation verdunkelt“ wird sowie die „Auflösung aller dogmatischen Strukturen“.95 Andere schließen sich dieser Kritik mit weniger starken Worten an.96 In der Sache geht es dabei um verschiedene Argumente. wechsel“; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 479 („größere Neuerungen in der Grundrechtsdogmatik“) und 500 („sich zu einer dogmatischen Wende auswachsen könnte“); Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 85: „Neuorientierungen“; Merten, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 56, Rn. 76: „Kurskorrektur“. 92 Höfling, Kopernikanische Wende rückwärts, 329, 330, 333, 334, 332, 331, 340; Höfling/Rixen, RdA 2007, 360, 366. 93 Huber, JZ 2003, 290, 293. 94 Kahl, Der Staat 2004, 167, 200, 202, 192. 95 Murswiek, Der Staat 2006, 473, 489, 494, allerdings nur bezüglich der Entscheidungen Glykol und Osho.

76

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

Häufig wird betont, der Gewährleistungsgehalt müsse insbesondere auf Grundlage einer historisch-genetischen Auslegung ermittelt werden.97 Die Motivation für die Aufnahme und Formulierung eines Grundrechts im Grundgesetz soll leitend sein für die Bestimmung des Gewährleitungsgehalts. Eine insbesondere an der Tradition der Auslegung der Grundrechte orientierte Auslegung sei bestens geeignet, um anerkannte Auslegungsergebnisse zu erzielen.98 Diese starke Betonung der und die Konzentration auf die historisch-genetische Auslegung führt zu einer Überbetonung der historisch-genetischen Auslegung.99 Problematisch an dieser Fokussierung ist zum einen, dass der subjektive Wille des Grundgesetzgebers oftmals nicht klar ermittelt werden kann.100 Zum anderen kann nicht einer der Auslegungsmethoden der Vorrang eingeräumt werden. Die Verfassungsauslegung muss vielmehr von der Gleichrangigkeit der klassischen Auslegungskanones ausgehen.101 Überdies birgt das vorrangige Abstellen auf die Motivation des Verfassungsgebers die Gefahr, die Motivation für die Norm mit dem Norminhalt zu verwechseln.102 Zwar hat auch das Bundesverfassungsgericht bisweilen auf die Bedeutung auf eine historisch-genetische Auslegung verwiesen.103 Oftmals hat es aber auch betont, dass der historisch-genetischen Auslegung nur eine subsidiäre Funktion bei der Aufhellung von Unklarheiten zukommen könne und eine ausschlaggebende Bedeutung teilweise gar verneint.104 Angesichts 96 Winkler, Kollisionen verfassungsrechtlicher Schutznormen, 181 ff.; Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Vorb., Rn. 122; Möllers, NJW 2005, 1973, 1975 ff.; Rixen, Sozialrecht als öffentliches Wirtschaftsrecht, 239 ff.; Kingreen, NJW 2006, 877, 880; Martins, DÖV 2007, 456, 462 ff.; Maurer, Staatsrecht I, § 9, Rn. 43; Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, vor Art. 1 GG, Rn. 77a. Differenzierend Schaefer, Der Staat 2009, 215, 224 Fn. 41. Zu einer restriktiven Interpretation der Schutzbereiche kritisch schon Blaesing, Grundrechtskollisionen, 88 f. 97 Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 174 f.; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 176. 98 Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 207. 99 Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Vorb., Rn. 122; dem folgend Grabenwarter/Marauhn, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG Kommentar, Kap. 7, Rn. 5. Dagegen Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 186 ff. 100 Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Vorb., Rn. 122. 101 Kahl, Der Staat 2004, 167, 199 m. w. N. 102 Weiß, AöR 2009, 619, 620. 103 BVerfGE 61, 149 (197 ff.); 72, 330 (389, 393 f., 398, 401 f.); 74, 51 (57 ff.); 74, 102 (116 ff.); 75, 40 (56 ff., 58 ff., 62 ff.); 79, 127 (143 ff.); 80, 137 (154); 80, 315 (334, 336 f.); 83, 119 (126); 83, 341 (354 f.); 88, 40 (56 f.); 92, 91 (111 f.). Dazu Cremer, Anwendungsorientierte Verfassungsauslegung, 318 ff. und Cremer, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG Kommentar, Kap. 4, Rn. 20. 104 BVerfGE 6, 389 (431); 36, 342 (367); 41, 291 (309); 45, 187 (227): „Der Entstehungsgeschichte, den Vorstellungen und den Motivationen des Verfassungsgebers

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

77

dessen sollte der historisch-genetischen Auslegung jedenfalls keine dominante Rolle bei der Ermittlung der Reichweite grundrechtlicher Schutzbereiche zukommen. Zu kritisieren ist außerdem, dass sowohl die Bestimmung des Sach- und Lebensbereichs als auch des Gewährleistungsgehalts anhand der Methoden der Auslegung durch Interpretation der Tatbestandsmerkmale des Grundrechts erfolgen muss. Wie auf diese Weise aber verschiedene Ergebnisse erreicht werden sollen, durch die eine Konturierung verschiedener Bereiche möglich sein soll, ist unklar.105 Eine überzeugende Methode zur Ermittlung des vom grundrechtlichen Schutzbereich zu unterscheidenden Gewährleistungsgehalts ist nicht ersichtlich.106 Insbesondere das immer wieder betonte Abstellen auf die historisch-genetische Auslegung überzeugt nicht. Diese gehört zu den normalen Auslegungsmethoden und ist somit schon bei der Ermittlung des Schutzbereichs anzuwenden. Damit bleibt festzuhalten: sind die Gewährleistungsgehalte mittels Auslegung feststellbar, so handelt es sich um Elemente des Schutzbereichs; sind sie nur durch wertende Abwägungen auffindbar, so bilden sie einen Bestandteil der Grundrechtsschranken.107 Teilweise soll der Gewährleistungsgehalt der Grundrechte auch im Hinblick darauf ermittelt werden, wogegen das jeweilige Grundrecht Schutz bietet.108 Rusteberg integriert den Begriff des Eingriffs gar in den des Gewährleistungsgehalts.109 Bestimmte Kategorien von Beeinträchtigungen sollen also von vornherein vom grundrechtlichen Schutz ausgenommen werden. Dies ist aber keine Frage des Gewährleistungsinhalts, sondern eine Frage der Konkretisierung des Eingriffsbegriffs.110 Bei der Ermittlung des Gewährleistungsinhalts werden also teilweise Aspekte geprüft, die eigentlich auf Eingriffsebene zu berücksichtigen sind.111 Hierdurch werden die Prüfungsstufen vermischt. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, die Verortung der angesprochenen Gesichtspunkte sei austauschbar.112 Denn bei der Frage, was zu schützen ist, lautet die Antwort: das Schutzgut. Und die Antwort auf die Frage wogegen lautet: gegen Eingriffe.113 Eine Prüfung kommt . . . nicht unbedingt eine ausschlaggebende Bedeutung zu“; 51, 97 (110). Dazu Cremer, Anwendungsorientierte Verfassungsauslegung, 318 ff. und Cremer, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG Kommentar, Kap. 4, Rn. 20. 105 Peine, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 47. 106 Misera-Lang, Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 234. 107 Misera-Lang, Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 234 f. 108 Darauf weist Murswiek, Der Staat 2006, 473, 483 hin. 109 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 204. 110 Murswiek, Der Staat 2006, 473, 489. 111 Murswiek, Der Staat 2006, 473, 480 f. 112 So aber Volkmann, JZ 2005, 261, 268 f. 113 Murswiek, Der Staat 2006, 473, 489.

78

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

ohne eine solche klare Trennung ist intransparent und kommt ohne irrationale Abwägungen nicht aus.114 Durch sie werden „die Kategorien vermischt und die Argumentation verdunkelt“.115 Schließlich bauen die aktuellen Vorschläge zur Lehre vom Gewährleistungsgehalt maßgeblich auf der Unterscheidung zwischen dem gegenständlich zu verstehenden Sach- und Lebensbereich und dem Gewährleistungsgehalt auf, der normativ aussage, ob grundrechtlicher Schutz besteht. Auch wenn dies teilweise so dargestellt werden sollte, ist die hinter dieser Unterteilung stehende Idee in der Sache nicht neu. Letztlich wird schlicht eine Unterscheidung zwischen der thematischen Einschlägigkeit eines Grundrechts und dessen Schutzbereich vorgenommen mit dem Ziel, den Schutzbereich enger zu fassen. Obwohl hier die Begrifflichkeiten differieren, haben zahlreiche Autoren bereits ähnliche Ansätze vertreten. In allen Fällen geht es darum, eine Art thematischen Anwendungsbereich des Grundrechts als Vorstufe zur Subsumtion unter den Schutzbereich, der enger ist als der thematische Anwendungsbereich, zu prüfen.116 Keiner dieser Vorschläge konnte sich jedoch durchsetzen. 114

Murswiek, Der Staat 2006, 473, 489. Murswiek, Der Staat 2006, 473, 480 f. 116 Diese Idee findet sich wohl zuallererst im Jahre 1964 bei G. Müller. Ihm zufolge müsse stets „Inhalt“ und „Tragweite“ bzw. „Gegenstand“ und „Ausmaß“ eines Grundrechts geprüft werden (Müller, RdA 1964, 121, 126), wobei „Inhalt“ bzw. „Gegenstand“ als thematische Einschlägigkeit, „Tragweite“ bzw. „Ausmaß“ als Schutzbereich verstanden werden können (so Blaesing, Grundrechtskollisionen, 86 Fn. 2). In die gleiche Richtung geht auch ein Ansatz von F.Müller aus dem Jahre 1969. Er differenziert bei den Grundrechten zwischen einem „Sachbereich“ und einem „Normbereich“ (Überdies ist schon hier eine ähnliche Terminologie erkennbar, wenn F.Müller von „Geltungsgehalt“ spricht: Müller, Die Positivität der Grundrechte, 87). Grundrechtlichen Schutz solle nur der „Normbereich“ genießen, während der „Sachbereich“ lediglich den zu regelnden Ausschnitt aus der Wirklichkeit beschreibe. Auf diesen Ansatz beruft sich die Lehre vom Gewährleistungsgehalt teils ausdrücklich (Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 187, Fn. 88; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 42: „Hiermit formuliert Müller einen zentralen Gedanken für den im Laufe der Arbeit zu entwickelnden Gewährleistungsgehalt.“). Auch Blaesing führte in Anlehnung an G.Müller aus, die Tatbestandsmerkmale der Grundrechte legten zum einen den „thematischen Bereich der Grundrechte fest, indem sie den von der Freiheitsgarantie erfaßten Lebensbereich beschreiben“, und bestimmten zum anderen den „Schutzbereich“ als „realen Umfang der Freiheitsgewährleistung“ (Blaesing, Grundrechtskollisionen, 86, der in Fn. 2 ausdrücklich auf die Begriffe „Inhalt“ und „Tragweite“ bei Müller, RdA 1964, 121, 126 Bezug nimmt). Ebenso unterscheidet Erichsen einen „Regelungsbereich“ und den „Schutzbereich“: der „Regelungsbereich“ umschreibe „den von der Norm thematisierten Ausschnitt bürgerlicher Freiheitsbetätigung“, der „Schutzbereich den in personeller und sachlicher Hinsicht gewährten Freiheitsschutz“ (Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, 2. Auflage 2001, § 152, Rn. 30). Auch Lerche differenziert zwischen „Regelungsbereich“ und „Normbereich“: der „Norm115

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

79

c) Ergebnis zu 1. Die Lehre vom Gewährleistungsgehalt ist eine der wichtigsten aktuellen engen Schutzbereichstheorien auf Wortlautbasis. In der Literatur finden sich ausgearbeitete Konzepte hierzu. Weitgehend übereinstimmend wird gefordert, die Grundrechtsprüfung jedenfalls bei den speziellen Freiheitsrechten anhand der Prüfungsstufen Sach- und Lebensbereich – Gewährleistungsgehalt – Eingriff – Rechtfertigung vorzunehmen. Dieses Vorgehen überzeugt angesichts der geltend gemachten Kritik nicht. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kommen die in der Literatur vertretenen Konzepte zudem allein in der Glykol-Entscheidung zum Ausdruck. 2. Enge Schutzbereichstheorien auf Basis ungeschriebener Kriterien Neben den „Immanenzlehren“, die als Schutzbereichstheorien auf Wortlautbasis, also als geschriebene Grenzen eingeordnet werden können, gibt es sieben weitere „Immanenzlehren“, welche die Reichweite der grundrechtlichen Schutzbereiche auf Grundlage ungeschriebener Kriterien einengen wollen (a-g). Berücksichtigt man die Wortlautgrenze und die oben vorgenommenen Einteilungen,117 handelt es sich bei diesen Theorien nicht mehr um eine Interpretation der Grundrechte, sondern um Rechtsfortbildung. a) Sachliche Reichweite Zunächst wird die Theorie der sachlichen Reichweite von F. Müller vorgestellt, eingeordnet (aa) und kritisiert (bb). Er ist der Ansicht, durch eine rationalisierende Interpretation der Normbereiche könnten Abwägungen vielfach entbehrlich gemacht werden.118 Die Notwendigkeit hierzu folge bereich“ werde durch die Tatbestandsmerkmale des Grundrechts bestimmt und indiziere die „regelnd erfasste (Lebens-) ‚Sphäre‘, in der sich ein Grundrecht verhält“ (Lerche, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, § 121 Rn. 13 f.). Terminologisch weitgehend gleich lautend mit der Lehre vom Gewährleistungsgehalt schließlich hat Wahl im Jahre 1987 vorgeschlagen, zwischen der Schutzbereichsbestimmung und der Eingriffsebene zu prüfen, welchen „Gewährleistungsgehalt“, der den Inhalt und Umfang der grundrechtlichen Gewährleistung innerhalb des gegenständlichen Schutzbereichs umschreibt, das jeweilige Grundrecht habe (Wahl, Freiburger Universitätsblätter 1987, 19, 29 ff.; Wahl, UTR 1991, 7, 33). Auch hierauf nimmt die Lehre vom Gewährleistungsgehalt ausdrücklich Bezug (Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 174, Fn. 37). 117 Siehe oben Kapitel 1 B. III. 1. b) aa) (3). 118 Müller, Die Positivität der Grundrechte, 24, 26.

80

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

aus „der einzig wirklich „immanenten“ Beschränkung“ der Grundrechte, ihrer Rechtsqualität.119 Primär sei daher nicht zu fragen, wie ein Grundrecht eingeschränkt werden könne, sondern wie weit „sein aus der Analyse des Normbereichs . . . zu entwickelnder Geltungsgehalt reicht“.120 Dies müsse für jedes Grundrecht gesondert121 anhand einer „Bereichsdogmatik“ ermittelt werden122. aa) Darstellung und Einordnung Geschützt werden sollen jeweils nur Verhaltensweisen, die „sachbedingt“,123 „sachspezifisch“124, „spezifisch“125 bzw. „grundrechtsspezifisch“126 sind, nicht dagegen „unspezifische Modalitäten der Grundrechtsausübung“127. Spezifisch sei eine Ausübungsform, wenn sich die Grundrechtsausübung innerhalb des Typischen, innerhalb der Normalformen der Grundrechtsausübung bewege.128 Nicht geschützt dagegen sei, was „nur als Modalität „bei Gelegenheit“ einer Grundrechtsaktualisierung anzusehen ist.“129 Als Faustregel soll gelten: Verhaltensweisen sind dann nicht typisch, wenn „gleichwertige, austauschbare und insofern zwar in ihrem Nebeneinander, nicht aber in ihrem „So-und-nicht-anders“ spezifische Möglichkeiten aus dem Normbereich offen bleiben.“130 F. Müller will das Kriterium der sachlichen Reichweite als Grenze der grundrechtlichen Schutzbereiche verstanden wissen. Insofern vertritt er eine enge Schutzbereichstheorie. Handlungen, die zwar die im Wortlaut des Grundrechts genannten Eigenschaften aufweisen, darüber hinaus aber unspezifisch sind, sollen keinen grundrechtlichen Schutz genießen. Da das 119 Müller, Die Positivität der Grundrechte, 44; vgl. zum folgenden inhaltsgleich Müller, Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik, 14 ff. Müller sieht im Normbereich aber wohl das gleiche wie im Geltungsgehalt, insofern ist seine Terminologie nicht einheitlich. 120 Müller, Die Positivität der Grundrechte, 87. 121 Müller, Die Positivität der Grundrechte, 42. 122 Müller, Die Positivität der Grundrechte, 64. 123 Müller, Die Positivität der Grundrechte, 99. 124 Müller, Die Positivität der Grundrechte, 74. 125 Müller, Die Positivität der Grundrechte, 73, 100. 126 Müller, Die Positivität der Grundrechte, 64. 127 Müller, Die Positivität der Grundrechte, 88. 128 Müller, Die Positivität der Grundrechte, 98. Zugleich dürfe der Normbereich aber nicht „auf das Typische allein im Sinn des Üblichen, Herkömmlichen“ eingeengt werden, denn „Gerade auch das A-Typische, Individuelle, das Neue, das Spontane“ sei potentiell schützenswert, Müller, Die Positivität der Grundrechte, 99. 129 Müller, Die Positivität der Grundrechte, 38. 130 Müller, Die Positivität der Grundrechte, 101.

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

81

Kriterium des „Sachspezifischen“ nicht geregelt ist, liegt eine enge Schutzbereichstheorie auf Grundlage ungeschriebener Kriterien vor. bb) Kritik Dem Ansatz von F. Müller ist nicht zuzustimmen.131 Insbesondere ist ihm vorzuwerfen, dass dem Grundrechtsträger durch das Kriterium der Austauschbarkeit der Einwand entgegengehalten wird, „es geht ebenso gut auch anders“.132 Insofern kann auf Grundlage der Annahmen F. Müllers jede Handlung verboten werden, wenn sie an einem anderen Ort, zu anderer Zeit oder in anderer Weise vorgenommen werden könnte.133 Damit wird Nebensächlichem Verhalten grundrechtlicher Schutz versagt.134 Dies ist „ein unerhörter Akt der Freiheitsverkürzung“, da die freie Wahl verschiedener Modalitäten der Freiheit einen wesentlichen Teil der Würde und Autonomie des Menschen ausmacht.135 Zudem ist der Ansatz von F. Müller nach eigener Aussage dadurch motiviert, das er der Methode der Abwägung ablehnend gegenüber steht und diese möglichst vermeiden will.136 Daher nimmt er für sich in Anspruch, eine abwägungsfreie Methode bereit zu halten. Dies trifft aber nicht zu. Grundrechtlicher Schutz kann stets nur aufgrund nachteiliger Auswirkungen der Handlung auf andere Rechtgüter versagt werden. Ob dies der Fall ist, muss aber auf Ebene der Schranken im Rahmen der Abwägung untersucht werden.137 Daher ist die vorgestellte Methode keineswegs abwägungsfrei. F. Müllers Ansatz ist angesichts seiner ablehnenden Haltung der Methode 131

Düwel, DVBl. 1970, 750; Schwacke, Grundrechtliche Spannungslagen, 124 f.; van Nieuwland, Darstellung und Kritik der Theorien der immanenten Grundrechtsschranken, 85 ff.; Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 58 ff.; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 57 ff., 75 ff.; Misera-Lang, Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 256 ff. 132 Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 159. 133 Alexy, Theorie der Grundrechte, 284 f. 134 Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 163. 135 Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 161: „schlicht der Schutzbereich massiv verkürzt“. Ähnlich Alexy, Theorie der Grundrechte, 285: „Damit aber würde dem Grundrechtsträger das Recht genommen, selbst zu bestimmen, auf welche Art und Weise er von seiner grundrechtlichen Freiheit Gebrauch macht. Dieses Recht aber ist eine wesentliche grundrechtliche Position.“ So auch Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte?, 10; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 178 ff.; Mädrich, Forschungsfreiheit und Tierschutz, 66; Dickert, Naturwissenschaften und Forschungsfreiheit, 246; Vlachopoulos, Kunstfreiheit und Jugendschutz, 127; Terwiesche, Die Begrenzung der Grundrechte durch objektives Verfassungsrecht, 52; Schneider, Die Freiheit der Baukunst, 148; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 75 f.; Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 173 f. 136 Müller, Die Positivität der Grundrechte, 20 f., 24.

82

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

der Abwägung gegenüber wohl nur ein „konstruktiver Kniff“138, um Abwägungen zu vermeiden. Hinzu kommt, dass das Kriterium des Sachspezifischen viel zu unpräzise ist.139 Was sachspezifisch ist und daher dem Schutz eines Grundrechts unterliegen soll ist schwer zu ermitteln. Der Wortlaut des Grundgesetzes gibt hierfür jedenfalls keine Anhaltspunkte. Mangels objektiver Maßstäblichkeit überlässt F. Müller somit die Reichweite des Schutzbereichs „subjektiver Spekulation“.140 Im Ergebnis trägt dann der Bürger die Beweislast dafür, dass sein Verhalten spezifisch ist.141 b) Gemeinschaftsvorbehalt des Bundesverwaltungsgerichts Teilweise wird vertreten, dass die grundrechtlichen Schutzbereiche durch sog. „Gemeinschaftsvorbehalte“ begrenzt werden. Hierunter werden Ansätze verstanden, die aus der Natur der Grundrechte als gemeinschaftsbezogene und gemeinschaftsgebundene Rechte bestimmte Verkürzungen des grundrechtlichen Schutzes ableiten.142 Der wohl bekannteste dahingehende Ansatz stammt vom Bundesverwaltungsgericht. Er wird vorgestellt, eingeordnet (aa) und kritisiert (bb). 137 Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 160. Ähnlich Alexy, Theorie der Grundrechte, 285: der Schutz werde im Einzelfall allenfalls durch Rechte anderer oder kollektive Güter ausgeschlossen. Dies zeige, „daß die Müllerschen Kriterien, wenn sie zu einem zutreffenden Ergebnis führen, dies nur deshalb tun, weil hinter ihnen zutreffende Schrankengründe stehen.“ In diesem Sinne auch Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 178 ff.; Dickert, Naturwissenschaften und Forschungsfreiheit, 146; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 77: „Es geht daher . . . nicht um die Frage einer Definition . . ., sondern . . . um das Problem . . . entgegenstehender Interessen“; Schneider, Die Freiheit der Baukunst, 148. Ähnlich Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 175: „Ihm gelingt es nur scheinbar, die Problematik der Güterabwägung zu umgehen.“ Zur Gegenkritik vgl. Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 159. 138 Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 163. 139 Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 162: „weiten Unbestimmtheit der Leitkriterien“; Vlachopoulos, Kunstfreiheit und Jugendschutz, 126; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 76. 140 Wülfing, Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte und Grundrechtsschranken, 101; van Nieuwland, Darstellung und Kritik der Theorien der immanenten Grundrechtsschranken, 87; Mädrich, Forschungsfreiheit und Tierschutz, 66 mit Fn. 188; Vlachopoulos, Kunstfreiheit und Jugendschutz, 126; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 76. 141 Stelzer, Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 95; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 76. 142 Vgl. Nordemann, Reichweite der Grundrechtsgarantien, 65; v. Pollern, JuS 1977, 644 f. mit Hinweis auf BVerfGE 4, 7 (15 f.); 7, 198 (205); 24, 119 (144), 27, 1 (17); 28, 243 (260 f.); 30, 1 (20); 33, 1 (10 f.); 33, 303 (304).

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

83

aa) Darstellung und Einordnung Das Bundesverwaltungsgericht ist früher in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, es gehöre zum Inbegriff aller Grundrechte, dass sie nicht in Anspruch genommen werden dürfen, wenn dadurch die für den Bestand der Gemeinschaft notwendigen Rechtsgüter gefährdet werden, da jedes Grundrecht den Bestand der staatlichen Gemeinschaft voraussetze, durch die es gewährleistet wird.143 Die Einordnung dieses Ansatzes ist nicht unumstritten. Stellt er eine Grenze der Schutzbereiche oder eine Schranke dar? Formulierungen wie „Solche Schranken sind dem Grundrecht immanent“144, es handele sich um die den Grundrechten „innewohnenden Schranken“145 deuten in der hier verwendeten Terminologie auf eine Schranke. Andererseits könnten die Formulierungen „immanent“ und „innewohnend“ auch auf eine Grenze hindeuten. Angesichts der uneinheitlichen Terminologie, die der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde liegt, können diese Formulierungen aber nicht maßgeblich sein. Die Aussage dagegen, in den genannten Fällen dürften die Grundrechte schon „nicht in Anspruch genommen werden“, macht deutlich, dass das Bundesverwaltungsgericht mit der genannten Formel den Schutzbereich der Grundrechte begrenzen wollte. Insofern kann man davon ausgehen, dass es sich bei der Formel des Bundesverwaltungsgerichts um eine enge Schutzbereichstheorie handelt.146 Da die Grundrechte keine normtextliche Schutzbereichsgrenze der „Gefährdung der für den Bestand der Gemeinschaft notwendigen Rechtsgüter“ enthalten, handelt es sich um eine enge Schutzbereichstheorie auf Grundlage ungeschriebener Elemente.

143 Vgl. BVerwGE 1, 48 (52); 1, 92 (94); 1, 165 (168); 1, 269 (270); 1, 303 (307); 2, 85 (87); 2, 89 (94); 2, 295 (300); 2, 345 (346); 3, 21 (24); 4, 95 (96); 4, 167 (171); 5, 95 (96); 5, 153 (159); 6, 13 (17); 6, 247 (266); 7, 125 (139); 16, 241 (248); BVerwG, DÖV 1955, 731, 732. Teilweise noch erweitert um die Verletzung der Grundrechte anderer, vgl. BVerwGE 1, 92 (94); 1, 303 (307); 2, 345 (346); BVerwG, DÖV 1955, 731, 732. 144 BVerwGE 2, 295 (300). 145 BVerwGE 2, 345 (346). 146 So i. E. auch Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 155 und Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 25 f. Andererseits könnten manche Entscheidungen auch so verstanden werden, dass durch oben genannte Formel ungeschriebene Schranken postuliert werden sollen, vgl. BVerwG 4, 167 (171) und dazu Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 90 f. sowie Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 155.

84

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

bb) Kritik Der Ansatz des Bundesverwaltungsgerichts erhielt in Rechtsprechung und Literatur nur wenig Zuspruch.147 Die berechtigte Kritik an der Rechtsprechung überwog deutlich und führte dazu, dass das Bundesverwaltungsgericht seine ursprüngliche Formel des Gemeinschaftsvorbehalts aufgegeben hat, sodass dieser mittlerweile als „überholt“ gelten kann.148 Zu kritisieren ist in erster Linie die Unbestimmtheit der Klausel.149 Durch sie droht eine völlige „Entwertung der Grundrechte“, da der Gesetzgeber auf ihrer Grundlage „in jeder ihm gut dünkenden Weise in die Grundrechte eingreifen“ kann, sofern er dabei ein staatliches Interesse annimmt.150 Schutzbereichsgrenzen können auf diese Weise ohne Rückbindung an die Verfassung angenommen werden.151 Durch die Unbestimmtheit der Klausel entsteht überdies eine Missbrauchsgefahr.152 Denn welche Rechtsgüter für den Bestand der Gemein147 Vgl. etwa OVG Berlin, DVBl. 1955, 561 im Anschluss an BVerwGE 1, 48 (52); OVG Koblenz, NJW 1955, 1002, 1003 im Anschluss an BVerwGE 1, 92 (94); OVG Lüneburg, DVBl. 1970, 930, 931 im Anschluss an BVerwG, NJW 1968, 232; VGH Kassel, NJW 1970, 1340, 1341 im Anschluss an BVerwGE 5, 153 (159); Krüger, NJW 1955, 201, 204, der die Gemeinschaftsgüter allerdings als Teil der Schranke „verfassungsmäßige Ordnung“ des Art. 2 Abs. 1 GG ansieht und wohl auch hierauf beschränkt; Hamel, Die Bedeutung der Grundrechte im sozialen Rechtsstaat, 44. 148 Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 532; BVerwG, NJW 1971, 1229; v. Münch, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Vorb. Art. 1–19 GG, Rn. 58 unter Hinweis auf BVerwGE 49, 202 (208). 149 BVerfGE 30, 173 (193): „unbestimmte Klausel“; BVerfGE 32, 98 (108) und BVerfGE 33, 23 (29): „unbestimmte Güterabwägungsklausel“; dem folgend v. Münch, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Vorb. Art. 1–19 GG, Rn. 58. In diesem Sinne auch Bachof, JZ 1957, 334, 337: „frei und willkürlich“, „vage“; Nordemann, Reichweite der Grundrechtsgarantien, 66; Müller, Die Positivität der Grundrechte, 14: „rechtsstaatswidrige Unbestimmtheit“; Böckenförde, JuS 1966, 359, 363; Vlachopoulos, Kunstfreiheit und Jugendschutz, 130; Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 156; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 26: „recht frei und großzügig.“ Vgl. zu weiterer Kritik auch van Nieuwland, Darstellung und Kritik der Theorien der immanenten Grundrechtsschranken, 96 ff. 150 BGH, DÖV 1955, 729, 730. Ähnlich v. Pollern, JuS 1977, 644, 647. 151 BVerfGE 30, 173 (193); Schnapp, JuS 1978, 729, 732. Vgl. auch Maunz, Bay.VBl. 1955, 214, 216; Nordemann, Reichweite der Grundrechtsgarantien, 66 f.; ähnlich Müller, Die Positivität der Grundrechte, 14: „normative Schwäche . . ., sich nicht als geltendes ungeschriebenes Verfassungsrecht ausweisen zu können“; Schnapp, JuS 1978, 729, 732; v. Pollern, JuS 1977, 644, 647; Vlachopoulos, Kunstfreiheit und Jugendschutz, 130; Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 156. 152 Maunz, Bay.VBl. 1955, 214, 216; Bachof, JZ 1957, 334, 337: „jeglicher Mißbrauchsmöglichkeit Tür und Tor öffnet“; Nordemann, Reichweite der Grundrechtsgarantien, 66; Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 156.

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

85

schaft notwendig sind, lässt sich nicht klar bestimmen.153 Insofern könnte eine Begrenzung der Grundrechte auf Grundlage verschiedenster Begründungen erfolgen, wenn diese nur auf die für den Bestand der Gemeinschaft notwendigen Rechtsgüter abstellen. Da auch staatliche Interessen für den Bestand der Gemeinschaft als notwendig erachtet werden können, besteht die Gefahr, dass der Staat die Unbestimmtheit zur missbräuchlichen Begrenzung der Grundrechte einsetzt. Die für die Gemeinschaft notwendigen Rechtsgüter können auch staatliche Rechtsgüter sein. Hierdurch entsteht dem Staat nicht nur eine Missbrauchsmöglichkeit. Darüber hinaus liefe durch ein entsprechendes Verständnis die Grundrechtsbindung des Gesetzgebers aus Art. 1 Abs. 3 GG leer.154 Denn dann könnte der Staat über die Grundrechtsgrenzen und damit über seine Grundrechtsbindung selbst bestimmen. Schließlich wird durch die Klausel des Bundesverwaltungsgerichts die ausdifferenzierte Schrankensystematik des Grundgesetzes umgangen.155 Denn die Entscheidung darüber, ob die Interessen des Einzelnen oder der Gemeinschaft vorgehen, ist gerade durch die Grundrechte und ihre Gesetzesvorbehalte festgelegt.156 Diese verfassungsrechtlichen Wertungen dürfen nicht durch die Heranziehung einer unbestimmten Klausel zur Begrenzung der Schutzbereiche umgangen werden. c) Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG Andere wollen grundrechtlichen Schutz unter Anknüpfung an die Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG verkürzen.157 Die meisten der unter Rückgriff auf die Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG entwickelten Ansätze sind Schrankentheorien, die unten behandelt werden.158 Allerdings kann einer der zur Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG entwickelten Ansätze auch als Schutzbereichstheorie eingeordnet werden. Dieser wird dargestellt, eingeordnet (aa) und kritisiert (bb).

153

Nordemann, Reichweite der Grundrechtsgarantien, 66. Nordemann, Reichweite der Grundrechtsgarantien, 66. 155 Schnapp, JuS 1978, 729, 733; Vlachopoulos, Kunstfreiheit und Jugendschutz, 130; Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 172 Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 156. 156 Bachof, JZ 1957, 334; ihm folgend Schnapp, JuS 1978, 729, 732. 157 Dazu auch Sachs, Staatsrecht III/2, 547; Bachof, JZ 1957, 334, 337; van Nieuwland, Darstellung und Kritik der Theorien der immanenten Grundrechtsschranken, 15 ff.; v. Pollern, JuS 1977, 644 ff. 158 Siehe unten Kapitel 3 A. I. 3. b). 154

86

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

aa) Darstellung und Einordnung Erwogen wurde, die Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG als sog. „Nichtstörungs-Klausel“ zu verwenden,159 die vom Grundrechtsschutz ausnehme, was „niemals zur rechtlich anerkannten Freiheit gehört, weil es die Rechte anderer, das Sittengesetz oder die öffentliche Ordnung i. S. eines gefahren- und störungsfreien menschlichen Zusammenlebens stört.“160 So gehöre es beispielsweise „von vornherein . . . nicht zur Freiheit . . ., die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu stören; Einzelmaßnahmen, die aufgrund der polizeilichen Generalklausel ergingen, seien daher keine „Eingriffe“ in die Freiheit.161 Formulierungen wie die, dass ein Verhalten bei Erfüllung der Kriterien „niemals zur rechtlich anerkannten Freiheit gehört“162 bzw. „von vornherein . . . nicht zur Freiheit“ gehört163 machen deutlich, dass Verhaltensweisen, die von den „Nichtstörungsschranken“ erfasst werden, von vornherein keinen grundrechtlichen Schutz genießen sollen. Insofern handelt es sich bei diesem Ansatz um eine enge Schutzbereichstheorie. Diese enge Schutzbereichstheorie hat zwar in Art. 2 Abs. 1 GG einen verfassungsrechtlichen Anknüpfungspunkt. Bei den übrigen Grundrechten ist eine entsprechende Regelung aber nicht vorhanden. Es handelt sich daher um eine enge Schutzbereichstheorie auf Grundlage ungeschriebener Kriterien. bb) Kritik Die zur Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG entwickelten Ansätze sind vielfach kritisch betrachtet worden.164 Dem hier dargestellten Ansatz ist 159

Dürig, JZ 1957, 167, 173. Vgl. auch schon Dürig, AöR 1953/54, 57, 63: „Hier normiert der Gesetzgeber drei der Freiheit immanente Schranken, außerhalb deren es bei allen Grundrechten keine Freiheit gibt.“ Gewisse Sympathie für diesen Ansatz lassen Bachof, JZ 1957, 334, 337 und Lerche, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 121, Rn. 14 erkennen. 160 Dürig, JZ 1957, 167, 173. Im Grundsatz zustimmend, jedoch eine engere Auslegung befürwortend und daher eine eigene Konzeption schaffend Böckenförde, JuS 1966, 359, 363 f.: die wirklich unerläßlichen „gesellschaftlich-immanenten Schranken“ seien der Verstoß gegen andere grundrechtlich geschützte Rechtsgüter, die Verfassungsprinzipien sowie gegen materiellrechtliche Kriminalstrafrechtsnormen“. Er geht überdies wohl davon aus, dass dies Schranken im hier verstandenen Sinne sind und keine Grenzen des Schutzbereichs. 161 Dürig, AöR 1953/54, 57, 79 ff. Dagegen von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 70 f. 162 Dürig, JZ 1957, 167, 173. 163 Dürig, AöR 1953/54, 57, 79 ff. 164 BVerfGE 30, 173 (192 f.); 36 146 (161); 47, 327 (368); Müller, Die Positivität der Grundrechte, 11, 14; van Nieuwland, Darstellung und Kritik der Theorien

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

87

vorzuwerfen, dass er eine undefiniert weite Grenze statuiert.165 Wann genau ein Verhalten etwa gegen die Rechte Dritter oder das Sittengesetz verstößt, kann pauschal und trennscharf nicht ermittelt werden. Außerdem verlagert diese Ansicht Abwägungen in den Schutzbereich. Ob Rechte Dritter verletzt oder nur berührt sind oder ob ein Verhalten gegen das Sittengesetz verstößt, kann immer nur anhand von Abwägungen ermittelt werden. Der Ausschluss grundrechtlichen Schutzes beruht nämlich stets auf entgegenstehenden Interessen. Daher werden durch diese Ansicht Abwägungen, die auf Schrankenebene vorzunehmen sind, schlicht in den Schutzbereich verlagert. Durch das Abstellen auf die Verletzung des Sittengesetzes und der verfassungsmäßigen Ordnung auf der Schutzbereichsebene würden zudem letztlich alle Grundrechte schon auf Schutzbereichsebene einem Gesetzesvorbehalt unterstellt. Dieser ließe die speziellen Gesetzesvorbehalte leer laufen.166 Die speziellen Schrankenregelungen hätten dann keinen Sinn mehr.167 d) Allgemeine Gesetze Andere Autoren wollen grundrechtlichen Schutz unter Berufung auf die allgemeinen Gesetze bzw. die allgemeine Rechtsordnung verkürzen.168 Das Bundesverfassungsgericht hat sich dagegen wiederholt dagegen ausgesprochen, die allgemeinen Gesetze als Grenze der Grundrechte heranzuziehen.169 Hinter dem Schlagwort der „allgemeinen Gesetze“ finden sich verschiedene dogmatische Ansätze,170 die meist an Art. 5 Abs. 2 GG anknüpfen. der immanenten Grundrechtsschranken, 20 ff.; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 68 ff.; Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 158 f.; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Art. 2 Rn. 90; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 Abs. 1 GG, Rn. 47; Kokott, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 4 GG, Rn. 123. 165 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 28 f. 166 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 69. 167 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 70. 168 Bachof, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Grundrechte, 195 f.; Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 26 ff.; Scheuner, DÖV 1971, 505, 510 f.; Selmer, DÖV 1972, 551, 558; Rüfner, Grundrechtskonflikte, 453, 457 ff.; Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, 78; Schwäble, Das Grundrecht der Versammlungsfreiheit, 176 ff. Dagegen Alexy, Theorie der Grundrechte, Stemmler, Das „Neminem-laedereGebot“, 165 ff. m. w. N. 169 BVerfGE 30, 173 (193); 32, 98 (108); 33, 23 (29). In diesem Sinne auch von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 71 ff. 170 Insbesondere Bachof, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Grundrechte, 195 f.; Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, 31 ff.; Better-

88

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

Was im Rahmen des Art. 5 Abs. 2 GG allgemeine Gesetze sind, wird unterschiedlich beurteilt und hat wiederum Auswirkungen auf die verschiedenen Ansätze. Zunächst zu Art. 118 WRV und dann zu Art. 5 Abs. 2 GG wurden insbesondere zwei Auffassungen vertreten. Allgemeine Gesetze können in einem sachlichen oder materialen Sinne verstanden werden.171 In sachlichem Sinne verstanden sind allgemeine Gesetze i. S. d. Art. 5 Abs. 2 GG solche, die sich gerade nicht gegen die durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützten Rechte richten, also kein Sonderrecht bezüglich der dort geschützten Güter darstellen.172 Dieser Gedanke wurde verallgemeinert in dem Sinne, dass allgemeine Gesetze solche seien, die zur Ausübung des jeweils einschlägigen Grundrechts keinen Bezug hätten.173 Durch dieses sachliche Verständnis der allgemeinen Gesetze sind verschiedene Theorien zur Verkürzung grundrechtlichen Schutzes entstanden, die dargestellt, eingeordnet (aa) und kritisiert werden (bb). aa) Darstellung und Einordnung Ridder meint etwa, die „allgemeinen Gesetze“ seien „am Normbereich des Grundrechts . . . vorbeistreichende Gesetze“174 und daher „gar keine Schranken“, sondern ein „Paradigma für eine Selbstverständlichkeit, die zu allen Grundrechten angemerkt werden kann und muß“.175 Vertreten wird auch, dass „die Berufung auf ein Grundrecht keine Privilegierung von der allgemeinen Rechtsordnung“ bedeute.176 Hierdurch werde der Schutzbereich des Grundrechts begrenzt, da allgemeine Gesetze „den Schutzbereich des – begrenzten! – Grundrechts nicht berühren“.177 Es gehe also nicht „um eine Kollision von Grundrecht und allgemeinem Gesetz, sondern um ein menschliches Handeln außerhalb des Schutzbereichs eines mann, Grenzen der Grundrechte, 25 ff.; Scheuner, DÖV 1971, 505, 510 f.; Selmer, DÖV 1972, 551, 558; Rüfner, Grundrechtskonflikte, 453, 455 ff. 171 Vgl. Smend, VVDStRL 1928, 44, 51 f.; Smend, Das Recht der freien Meinungsäußerung, 89, 96 f. 172 Smend, VVDStRL 1928, 44, 51; Smend, Das Recht der freien Meinungsäußerung, 89, 96; Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 22; Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, 78. 173 Rüfner, Grundrechtskonflikte, 453, 457, 458. 174 Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, 78. 175 Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, 78. 176 Rüfner, Grundrechtskonflikte, 453, 457 mit Fn. 13 unter Hinweis auf Müller, Die Positivität der Grundrechte, 43 ff. Diesem Ansatz wohlwollend gegenüberstehend Stern, in: Stern, Staatsrecht III/2, 622 f. Kritisch dagegen von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 73 f. 177 Rüfner, Grundrechtskonflikte, 453, 458.

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

89

Grund(Freiheits)rechts“.178 Die Einfügung in die allgemeine Rechtsordnung beginne dort, wo das Grundrecht seine sachliche Grenze habe,179 das Verhalten nicht mehr spezifisch grundrechtlich geschützt sei.180 Ähnlich meint Scheuner, nicht „jede Berührung von Verfassungsnorm und Gesetz“ könne „unter die Formel des Schrankendenkens gebracht werden“.181 Die Betätigung grundrechtlicher Freiheiten berühre sich nämlich „auch mit rechtlichen Setzungen, die nicht in den Schutzbereich eingreifen, ihn aber in die allgemeine rechtliche Ordnung einfügen“.182 Jedes Grundrecht müsse sich „an seinem Rande in die allgemeine Ordnung einfüg(en), weil damit sein eigentlicher Schutzbereich nicht betroffen wird“.183 Zusammengefasst bedeutet dies: „niemand kann sich auf ein Grundrecht berufen, um von solchen Normen befreit zu werden, die nicht speziell das in Anspruch genommene Grundrecht betreffen“.184 Vor dem Hintergrund dieser älteren Vorschläge ist schließlich der Vorschlag zu lesen, den Hase jüngst gemacht hat. Er ist der Auffassung, die Grundrechte stellten nicht von Regelungen frei, die nicht gegen die grundrechtliche Freiheit gerichtet sind.185 Dieses „freiheitsneutrale Recht“ bilde keine Schranken, sondern streiche am Normbereich der Freiheit vorbei und entspreche in der Sache den allgemeinen Gesetzen i. S. d. Art. 5 Abs. 2 GG.186 Hierdurch werde deutlich, dass Art. 5 Abs. 2 GG letztlich nur Prämissen deutlich mache, „auf denen alle Freiheit im Rechtsstaat beruht.“187 Alle dargestellten Ansätze stellen in Anlehnung an Art. 5 Abs. 2 GG darauf ab, dass die „allgemeinen Gesetze“ bereits den Schutzbereich der Grundrechte begrenzen. Es handelt sich also um enge Schutzbereichstheorien. Da sie zwar an Art. 5 Abs. 2 GG anknüpfen, im Übrigen aber nicht geregelt sind, handelt es sich um enge Schutzbereichstheorien auf Basis ungeschriebener Kriterien.

178

Rüfner, Grundrechtskonflikte, 453, 458. Rüfner, Grundrechtskonflikte, 453, 458 mit Fn. 21 unter Hinweis auf Müller, Die Positivität der Grundrechte, 81. 180 Rüfner, Grundrechtskonflikte, 453, 461. Mit dem Hinweis auf die „spezifisch grundrechtlich geschützte Handlungsfreiheit“ nähert sich Rüfner stark an Müller an, siehe oben Kapitel 3 A. I. 2. a). 181 Scheuner, DÖV 1971, 505, 510. Zum folgenden zustimmend Selmer, DÖV 1972, 551, 558. 182 Scheuner, DÖV 1971, 505, 510. 183 Scheuner, DÖV 1971, 505, 511. 184 Selmer, DÖV 1972, 551, 558. 185 Hase, Freiheit ohne Grenzen?, 549, 558. 186 Hase, Freiheit ohne Grenzen?, 549, 559. 187 Hase, Freiheit ohne Grenzen?, 549, 559. 179

90

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

bb) Kritik Gegen die Begrenzung der grundrechtlichen Schutzbereiche auf diese Weise spricht schon, dass eine Begrenzung der Grundrechte allenfalls durch entsprechend hochrangige Rechte möglich ist, mithin durch Verfassungsrecht. Wird aber auf allgemeine Gesetze als ungeschriebene Grenzen grundrechtlicher Schutzbereiche abgestellt, so werden die Schutzbereiche unter einfachgesetzliche Vorbehalte gestellt. Dies verkennt die Normenhierarchie zwischen Grundgesetz und einfachem Gesetz. Eine Anwendung der allgemeinen Gesetze wäre also nur zulässig, wenn hinter diesen Verfassungswerte stehen. Ist dies der Fall, so ist allerdings auch stets ein Wert von Verfassungsrang vorhanden, mit dem abgewogen werden kann, so dass die Schutzbereichsbegrenzung im Ergebnis doch auf einer Abwägung beruht. Insofern sind die Theorien zu den allgemeinen Gesetzen nur vorgeblich abwägungsfrei. In Wirklichkeit verlagern sie unter dem Deckmantel der allgemeinen Rechtsordnung Abwägungen in den Schutzbereich.188 Der Ausschluss grundrechtlichen Schutzes erfolgt dann zudem verdeckt ohne Offenlegung der für und wider den Schutz sprechenden Gründe. e) Erlaubtheit Als „verengte Spielart des allgemeinen Rechtsordnungsvorbehalts“189 wollen andere eine Verkürzung grundrechtlichen Schutzes unter Berufung auf verschieden zu bestimmendes „erlaubtes Verhalten“ vornehmen. Diese Ansätze werden dargestellt, eingeordnet (aa) und kritisiert (bb). aa) Darstellung und Einordnung Berühmtestes Beispiel hierfür ist wohl die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Berufsfreiheit. Dieses legt Art. 12 GG so aus, dass nur erlaubte Tätigkeiten von der Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG umfasst sind.190 Diesen Vorbehalt hat es in einer Entscheidung auf Art. 2 188 In diesem Sinne Alexy, Theorie der Grundrechte, 288 ff.; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 74 f. 189 Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 535. 190 BVerfGE 7, 377 (397); 13, 97 (106); 14, 19 (22); 32, 311 (316); 48, 376 (388); 68, 272 (281); 78, 179 (193); 81, 70 (85). Kritisiert wurde hieran insbesondere, dass die Gefahr der einfachgesetzlichen Aushöhlung der Grundrechte durch den Gesetzgeber entstehe, da dieser über die Erlaubtheit des Verhaltens entscheidet, vgl. etwa Hillgruber, MedR 1998, 201, 202; Suerbaum, DVBl. 1999, 1690, 1692 ff.

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

91

Abs. 1 GG ausgedehnt: „Das Bundesverfassungsgericht hat stets betont, daß Art. 12 GG – ebenso wie Art. 2 Abs. 1 – nur eine erlaubte wirtschaftliche und berufliche Betätigung schützt“.191 Die Entscheidung, den Vorbehalt zu Art. 12 Abs. 1 GG auf andere Grundrechte zu übertragen, muss aber wohl als Einzelfallentscheidung gelten. Entsprechende Tendenzen sind in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Übrigen nicht erkennbar.192 Auch in der Literatur werden aber Schutzbereichstheorien vertreten, die auf die Erlaubtheit abstellen. So hat Dürig angenommen, dass jedenfalls diejenigen „Verbotsnormen des Strafrechts eine allgemeine Sperrwirkung gegenüber jeglicher Grundrechtsausübung haben“ und damit als „immanente Schranke aller Grundrechte“ gelten, „die materiellrechtliches Kriminalunrecht sind, also sich im Bewusstsein der Rechtsgenossen als ‚crimen‘ darstellen“.193 Daher haben manche Autoren versucht, das Kriterium der Erlaubtheit von seinen einfachrechtlichen Bezügen zu lösen. So soll ein Verhalten nicht von Art. 12 Abs. 1 GG erfasst sein, wenn es „allgemein verboten oder allgemein strafbar“ bzw. „generell verboten“ ist (siehe die Nachweise bei Suerbaum, DVBl. 1999, 1690, 1692, Fn. 21) oder wenn es „sozial unwertig“, „gemeinschaftsschädlich“, „schlechthin gemeinschaftsschädlich“ oder „absolut gemeinschaftsschädlich“ ist (Nachweise hierzu bei Suerbaum, DVBl. 1999, 1690, 1694, Fn. 45–48). Ähnlich hat das Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 115, 276 (301 – Sportwetten) kürzlich das Kriterium der Erlaubtheit bestimmt: „Ist der Schutz . . . nicht schon dann versagt, wenn das einfache Recht die gewerbliche Ausübung dieser Tätigkeit verbietet, . . . kommt eine Begrenzung des Schutzbereichs . . . allenfalls hinsichtlich solcher Tätigkeiten in Betracht, die schon ihrem Wesen nach als verboten anzusehen sind, weil sie aufgrund ihrer Sozial- und Gemeinschaftsschädlichkeit schlechthin nicht am Schutz durch das Grundrecht der Berufsfreiheit teilhaben können.“ Da allerdings auch bei diesen Ansichten noch die Gefahr einfachgesetzlicher Einengung des Berufsbegriff besteht haben andere versucht, an verfassungsimmanente Kriterien anzuknüpfen, um den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG zu begrenzen. So sollen etwa dem Menschenbild des Grundgesetzes evident widersprechende Tätigkeiten aus dem Schutzbereich ausgenommen werden (Nachweise bei Suerbaum, DVBl. 1999, 1690, 1694, F. 55). Ähnlich meinen andere, der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG sei dann nicht eröffnet, wenn sich „unmittelbar aus der Verfassung ein stringentes und striktes, d.h. abwägungsresistentes Verbot einer bestimmten Handlung oder eine eindeutige Bewertung dieser Handlung oder des Handlungserfolgs als rechtswidrig ergibt“ (Hillgruber, MedR 1998, 201, 202). Dem ist entgegenzuhalten, dass die Frage, ob ein Verbot besteht oder eine Handlung als rechtswidrig eingestuft wird, erst anhand einer Gegenüberstellung der Handlung mit gegenläufigen Interessen ermittelt werden kann. Das aber ist genau das Vorgehen der Abwägung. Die Lösung ist insofern nur scheinbar abwägungsfrei und hat viel gemeinsam mit den Ansätzen, die evidente Fälle des Nichtschutzes aus den Schutzbereichen ausschließen wollen, siehe unten Kapitel 3 A. I. 2. g) aa) (2). 191 BVerfGE 32, 311 (316). 192 Zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in diesem Zusammenhang vgl. etwa Scholz, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 12 GG, Rn. 28 ff.

92

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

Die Formulierung der „Sperrwirkung gegenüber jeglicher Grundrechtsausübung“ spricht dafür, dass er Handlungen, die „materiellrechtliches Kriminalunrecht“ verwirklichen, schon aus den grundrechtlichen Schutzbereichen ausnehmen will. Er vertritt damit eine enge Schutzbereichstheorie. Da er auf das ungeschriebene Kriterium des „materiellrechtlichen Kriminalunrechts“ abstellt, handelt es sich um eine enge Schutzbereichstheorie auf Grundlage ungeschriebener Kriterien. bb) Kritik An einer solchen engen Schutzbereichstheorie auf Basis ungeschriebener Kriterien ist zunächst zu kritisieren, dass hierdurch die Grundrechtsbindung des Art. 1 Abs. 3 GG umgangen würde. Denn wenn man für den Ausschluss grundrechtlichen Schutzes auf Schutzbereichsebene auf einfachgesetzliche Verbotsnormen des Strafrechts abstellt, so kann der grundrechtsgebundene Gesetzgeber über den Erlass neuer Straftatbestände selbst über seine Grundrechtsbindung entscheiden. Überdies stellten sich mit einer entsprechenden Theorie Abgrenzungsprobleme. Aus den grundrechtlichen Schutzbereichen sollen nur solche Handlungen ausgeschlossen werden, die strafbar sind und sich „sich im Bewusstsein der Rechtsgenossen als ‚crimen‘ darstellen“. Offen bleibt aber, welche Handlungen sich „im Bewusstsein der Rechtsgenossen“ als „crimen“ darstellen und welche nicht. Das Vorliegen grundrechtlichen Schutzes wird auf diese Weise von einer vagen und nicht eindeutig bestimmbaren Rechtsvorstellung abhängig gemacht. Hierfür findet sich nicht zuletzt kein Anhaltspunkt in der Verfassung. f) Grundrechtsmissbrauch Verschiedentlich wird eine Verkürzung grundrechtlichen Schutzes auf den Missbrauchsgedanken gestützt.194 Hieraus haben sich sowohl Schutzbereichstheorien als auch Schrankentheorien entwickelt. Die wohl bekannteste Schutzbereichstheorie in diesem Zusammenhang stammt von Gallwas. Diese wird nachfolgend dargestellt, eingeordnet (aa) und kritisiert (bb).

193

Nachweis bei Böckenförde, JuS 1966, 359, 364. Er versteht die Strafrechtsnormen allerdings als Schranken im hier verstandenen Sinne. Dagegen Müller, Die Positivität der Grundrechte, 79. 194 Vgl. nur die Nachweise bei Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 544, Fn. 255.

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

93

aa) Darstellung und Einordnung Gallwas will die zivilrechtliche Figur des Rechtsmissbrauchs auf die Grundrechte übertragen195 und konstruiert hierzu verschiedene abstrakte Missbrauchstypen.196 Danach soll ein Grundrechtsmissbrauch vorliegen, wenn durch die Grundrechtsausübung ein vorrangiges Interesse anderer Grundrechtsträger, der Allgemeinheit oder des Staates verletzt wird.197 Jedes missbräuchliche Handeln wiederum sei als „Handeln ohne Recht“ „vom Grundrechtsschutz auszunehmen“.198 Diese letzte Formulierung zeigt, dass Gallwas grundrechtlichen Schutz im Missbrauchsfalle von vornherein versagen will. Er vertritt daher eine enge Schutzbereichstheorie. Da diese auf den Missbrauchsgedanken abstellt und dieser für die Grundrechte nicht geregelt ist, handelt es sich um eine enge Schutzbereichstheorie auf Grundlage ungeschriebener Kriterien. bb) Kritik Gallwas stellt für den Ausschluss grundrechtlichen Schutzes auf Schutzbereichsebene darauf ab, ob ein vorrangiges Interesse verletzt ist. Ob dies der Fall ist, kann aber nur anhand einer Abwägung bestimmt werden. Insofern verlagert er schlicht Abwägungsentscheidungen in den grundrechtlichen Schutzbereich. Der Schutzbereich eines Grundrechts ist aber stets anhand der Auslegungsmethoden auf Grundlage des Wortlauts der Grundrechte zu ermitteln. Abwägungen dagegen werden auf Ebene der Schranken vorgenommen. Auf Grundlage einer solchen Theorie bestünde überdies die Gefahr, dass der Staat die weite Definition des Grundrechtsmissbrauchs seinerseits miss195

Vgl. dazu Gallwas, Der Mißbrauch von Grundrechten, 20 ff. Kritisch Müller, Die Positivität der Grundrechte, 33 f.; Graf, Grenzen der Freiheitsrechte, 69 ff.; van Nieuwland, Darstellung und Kritik der Theorien der immanenten Grundrechtsschranken, 72 ff.; von Kirchbach, Wissenschaftsfreiheit und Arzneimittelkontrolle, 109; Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 544 ff. jeweils m. w. N. 196 Gallwas, Der Mißbrauch von Grundrechten, 44. 197 Gallwas, Der Mißbrauch von Grundrechten, 47, 50. Vorrangige Interessen eines anderen Grundrechtsträgers könnten danach verfassungsrechtlich, zivilrechtlich oder strafrechtlich geschützte Interessen sein (54 ff.), als vorrangige Interessen der Allgemeinheit kämen insbesondere das Sittengesetz sowie das Interesse am Bestand der Allgemeinheit in Betracht (108 ff.). Potentiell vorrangige Interessen des Staates seien demgegenüber die Erhaltung und Funktionsfähigkeit der staatlichen Gewalten sowie das Interesse der staatlichen Organe an ihrer Willensbildung nach den Normen des Grundgesetzes (117 ff.). 198 Gallwas, Der Mißbrauch von Grundrechten, 117 f.

94

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

braucht. Als potentiell vorrangige Interessen kommen nämlich auch solche des Staates, und als diese unter anderem die Erhaltung und Funktionsfähigkeit der staatlichen Gewalten sowie das Interesse der staatlichen Organe an ihrer Willensbildung nach den Normen des Grundgesetzes in Betracht.199 Insofern könnte der Staat grundrechtliche Freiheiten nach Belieben unter Hinweis etwa auf die Funktionsfähigkeit der staatlichen Gewalten verkürzen. g) Gegenläufige Verfassungswerte Als letzte und wichtigste Gruppe unter den engen Schutzbereichstheorien auf Basis ungeschriebener Kriterien werden Ansätze dargestellt und eingeordnet, die solche Handlungen von den grundrechtlichen Schutzbereichen ausnehmen wollen, die mit gegenläufigen Verfassungswerten, insbesondere mit Grundrechten Dritter in Konflikt geraten (aa). Diese Ansätze haben sich in den letzten Dekaden kontinuierlich gehalten und erfreuen sich gerade in jüngster Zeit zunehmender Popularität.200 Zahlreiche Autoren machen sich für eine so ausgestaltete enge Schutzbereichtheorie stark, wobei sich die Ansätze im Detail unterscheiden. Trotzdem können die Ansätze nicht überzeugen (bb). aa) Darstellung und Einordnung Teilweise wird die Meinung vertreten, ein Grundrecht könne „die ungeschriebene Grenze eines anderen darstellen“ mit der Folge, dass ein Verhalten, das mit übergeordneten Grundrechten Dritter kollidiert, sich „außerhalb des grundrechtlichen Schutzbereichs“ bewege.201 Dies ist die Grundidee der nachfolgenden Ansichten. Differenziert werden kann innerhalb der in diesem Zusammenhang vertretenen Theorien zwischen solchen, die aufgrund einer Abwägung zur Versagung des Schutzbereichs gelangen wollen (1) und solchen, die den Schutzbereichsausschluss abwägungsfrei anhand von Evidenzurteilen begründen (2).

199

Gallwas, Der Mißbrauch von Grundrechten, 117 ff. Vgl. Misera-Lang, Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 238 mit Fn. 35: „im Vordringen befindliche Ansicht“. 201 Blaesing, Grundrechtskollisionen, 132, 134. Vgl. auch S. 157: „Allen Freiheitsgewährleistungen sind die ungeschriebenen Grenzen kollidierender Grundrechte Dritter immanent“. In diesem Sinne auch Bamberger, Verfassungswerte als Schranken vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 52; Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 482 f. 200

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

95

(1) Abwägungen Teilweise wird angenommen, die Reichweite der grundrechtlichen Schutzbereiche sei anhand entgegenstehender Grundrechte Dritter zu ermitteln.202 Welches der kollidierenden Grundrechte zurückzutreten habe, werde durch eine Abwägung ermittelt.203 Abgestellt wird für die Schutzbereichsbegrenzung auf kollidierendes Verfassungsrecht. Zur Ermittlung der Reichweite des Schutzbereichs soll eine Abwägung auf Schutzbereichsebene vorgenommen werden. Die Theorie kann daher ohne weiteres als enge Schutzbereichstheorien eingeordnet werden. Da sie zudem an entgegenstehende Grundrechte Dritter anknüpft, eine Begrenzung der grundrechtlichen Schutzbereiche durch entgegenstehendes Verfassungsrecht jedoch nicht geregelt ist, sind die Ansätze als enge Schutzbereichstheorien auf Basis ungeschriebener Kriterien einzuordnen. (2) Evidenzvorbehalte Wohl um sich nicht dem Vorwurf auszusetzen, Abwägungen auf der Ebene des Schutzbereichs vorzunehmen, befürworten gerade auch in jüngster Zeit andere die Lösung, grundrechtlichen Schutz nur dann auszuschließen, wenn ein Verhalten die Grundrechte Dritter verletzt. Grundgedanke dieser Ansichten ist, dass Verhaltensweisen, denen im Rahmen einer Abwägung kein Vorrang gegenüber dem entgegenstehenden Interesse zukommen könne, weil sie Rechte anderer verletzen, von vornherein aus den grundrechtlichen Schutzbereichen ausgeschlossen werden können. Eine Abwägung sei hier aufgrund der Evidenz des Ergebnisses nicht nötig.204 202 Blaesing, Grundrechtskollisionen, 135; Bamberger, Verfassungswerte als Schranken vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 53. 203 Blaesing, Grundrechtskollisionen, 157, 143 ff.; Bamberger, Verfassungswerte als Schranken vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 53. Erichsen erweitert diesen Kollisionsvorbehalt um andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte. In Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu ungeschriebenen verfassungsunmittelbaren Schranken meint er daher, neben kollidierenden Grundrechten Dritter könnten auch „andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte“ die grundrechtlichen Schutzbereiche begrenzen, Erichsen, Jura 1992, 142, 143 f. Gleichwohl räumt er ein, dass das Bundesverfassungsgericht „keine einheitliche terminologische Behandlung“ der Problematik vornimmt und zuweilen „das gegenläufige Verfassungsrechtsgut im Ergebnis nicht als Schutzbereichsbegrenzung, sondern . . . als Schutzgut, welches einen Eingriff in den sachlichen Schutzbereich eines Grundrechts zu rechtfertigen geeignet ist“ behandelt. 204 Vgl. etwa Murswiek, Der Staat 2006, 473, 490: „Die Annahme, das Schutzgut . . . sei von vornherein nur in beschränktem Umfang geschützt, lässt sich nur dann begründen, wenn gezeigt werden kann, daß nach dem Grundgesetz bestimmte Frei-

96

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

Unter dieser Prämisse wollen manche grundrechtlichen Schutz für Handlungen ausschließen, die irgendein Grundrecht eines anderen verletzen. So wird darauf abgestellt, ob „handfest rechtswidrige, insbesondere traditionell strafbare Eingriffe in Kernbereiche subjektiver Rechte“,205 sozialschädliche Handlungen206 oder unfriedliche Handlungen vorliegen207. Nicht geschützt seien nämlich „evidente“ Verletzungen Grundrechte anderer,208 insbesondere „manifeste Übergriffe“ und „die unmittelbare Ausübung physischer Gewalt“.209 Auch wird vertreten, die Inanspruchnahme aller Güter, die vom Grundgesetz als absolute Güter geschützt und einem Rechtssubjekt mit ausschließlichen Herrschaftsbefugnissen zugewiesen sind, sei nicht geschützt.210 heitsbetätigungen nicht nur untersagt werden können, sondern daß sie dem geschützten Freiheitsbereich prinzipiell, und ohne daß es einer einzelfallbezogenen Abwägung bedarf, nicht zugeordnet sind.“ Ähnlich Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 210: „abwägungsfreie Restriktionen“. In diese Richtung auch Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, 42 f. 205 Preu, JZ 1991, 265, 266, Fn. 9. 206 Ipsen, JZ 1997, 473, 480. 207 Isensee, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 111, Rn. 176: „Die Friedenspflicht der Bürger . . . erweist sich nicht als nachträgliche Beschränkung der Freiheitsrechte, sondern als deren Voraussetzung“; Isensee, DÖV 1982, 609, 617: „die Friedenspflicht ist keine besondere Schranke der Versammlungsfreiheit, sondern die Schranke jedweden Freiheitsrechts“; Isensee, Das staatliche Gewaltmonopol als Grundlage und Grenze der Grundrechte, 39, 46, 56 ff.; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 496; Kröger, JuS 1984, 172, 173, 176; Winkler, Kollisionen verfassungsrechtlicher Schutznormen, 190 ff.; Muckel, Begrenzung grundrechtlicher Schutzbereiche durch Elemente außerhalb des Grundrechtstatbestandes, 347, 353 ff.; Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 192 ff.; Depenheuer, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 8 GG, Rn. 62. Kritisch gegenüber Theorien wie dem Friedlichkeitsvorbehalt und dem Gewaltverbot als Theorien, die aus der Gemeinschaftsgebundenheit des Individuums abgeleitet werden von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 78 ff. 208 Isensee, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 111, Rn. 171 ff. Dem folgend in jüngster Zeit Bethge, Grenzen grundrechtlicher Subjektivierung objektiven Verfassungsrechts, 613, 615; Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 81. 209 Isensee, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 111, Rn. 180 f. So auch Muckel, Begrenzung grundrechtlicher Schutzbereiche durch Elemente außerhalb des Grundrechtstatbestandes, 347, 353 ff. und Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 192 ff.: beide verstehen den Gewaltbegriff eng, vgl. nur Stemmler (insbes. S. 210): „Nur der unmittelbare physische Zwang auf den Körper oder die Sachen von Dritten ist als Kriterium geeignet, eine abwägungsfreie Restriktion der grundrechtlichen Schutzbereiche zu begründen.“ Für ein allgemeines Gewaltverbot als Schutzbereichsgrenze auch Murswiek, Der Staat 2006, 473, 495 f. Er nimmt Art. 2 Abs. 1 GG von dieser Deutung allerdings explizit aus, Murswiek, Der Staat 2006, 473, 496, Fn. 64 und 497 Fn. 67. 210 Murswiek, Der Staat 2006, 473, 496 ff. Er nimmt Art. 2 Abs. 1 GG allerdings explizit aus, Murswiek, Der Staat 2006, 473, 496, Fn. 64 und 497 Fn. 67.

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

97

Andere dagegen stellen auf die Verletzung bestimmter Grundrechte ab, um grundrechtlichen Schutz auszuschließen. So wird angenommen, die „Verletzung“ von Menschenwürde und Leben sowie das Anmaßen fremder Rechtsmacht seien grundrechtlich nicht geschützt.211 Für andere ist die Beeinträchtigung der Grundrechte aus Art. 2 Abs. 2 GG maßgeblich. Die „Inanspruchnahme“ individueller Freiheit,212 die Inanspruchnahme fremden Leib oder Lebens213 oder gezielte Verletzungen der Rechte anderer aus Art. 2 Abs. 2 GG seien nicht geschützt214. Schließlich wird vertreten, dass „Übergriffe“ in das Eigentum anderer nicht unter grundrechtlichen Schutz fallen sollen.215 Letzterer Ansatz kann auch als der eingeordnet werden, den das Bundesverfassungsgericht in der Sprayer-von-Zürich Entscheidung vertreten hat, und der von zahlreichen Autoren216 als Ausprägung der Lehre vom Gewährleistungsgehalt eingeordnet wird: die Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG erstrecke sich „von vorneherein nicht auf die eigenmächtige Inanspruchnahme oder Beeinträchtigung fremden Eigentums zum Zwecke der künstlerischen Entfaltung“.217 All diese Ansichten können ohne weiteres als enge Schutzbereichstheorien eingeordnet werden, da sie sich explizit auf eine Begrenzung der Schutzbereiche beziehen. Da sie zudem zwar an entgegenstehende Verfassungsgüter anknüpfen, eine Begrenzung der grundrechtlichen Schutzbereiche durch entgegenstehendes Verfassungsrecht jedoch nicht geregelt ist, sind die Ansätze als enge Schutzbereichstheorien auf Basis ungeschriebener Kriterien einzuordnen.

211 Muckel, Begrenzung grundrechtlicher Schutzbereiche durch Elemente außerhalb des Grundrechtstatbestandes, 347, 361. So auch Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 210 ff., der das Anmaßen fremder Rechtsmacht allerdings auf das Eigentum, die körperlicher Unversehrtheit, die Freiheit und den persönlichkeitsbezogenem Freiheitsschutz beschränkt. 212 Möllers, NJW 2005, 1973, 1978. 213 Hillgruber, Selbstbestimmung und Fremdbestimmung, 561, 562 ff., 575. Deshalb besteh auch kein „Grundrecht auf Mord“ nach Art. 2 Abs. 1 GG, Hillgruber, Selbstbestimmung und Fremdbestimmung, 561, 570 f. 214 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 214 ff. Für ein Verbot, einen Menschen zu töten, müsse sich der Staat daher nicht rechtfertigen, Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 217. 215 Merten, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 56, Rn. 62. 216 Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 175 f.; Kahl, Der Staat 2004, 167, 171 f.; Volkmann, JZ 2005, 261, 266; Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 56; Kahl, AöR 2006, 579, 608 f.; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 97 f. 217 BVerfG, NJW 1984, 1293, 1294 (Sprayer von Zürich).

98

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

bb) Kritik Die Idee hinter den Evidenzfällen ist einfach: evidente Fälle definitiven grundrechtlichen Nichtschutzes sollen von vornherein aus den grundrechtlichen Schutzbereichen ausgeschlossen werden, um den grundrechtlichen Prüfungsaufwand zu verringern. Die gefundenen Lösungen sollen aufgrund ihrer Evidenz „abwägungsfreie Restriktionen“ der Schutzbereiche zulassen.218 Auch hinter evidenten grundrechtlichen Urteilen stehen jedoch stets Abwägungen. Die Vorgehensweise, evidente Fälle des Nichtschutzes aus den grundrechtlichen Schutzbereichen auszuschließen, kann unter dem Stichwort der aktuellen und potentiellen Grundrechtsfälle behandelt werden. Untersucht werden kann, ob eine Trennung von Grundrechtsfällen in aktuelle Grundrechtsfälle und potentielle Grundrechtsfälle möglich wäre. Potentielle Grundrechtsfälle seien dabei solche, bei denen es evident ist, dass kein grundrechtlicher Schutz vorliegt, sodass eine grundrechtliche Argumentation zwar möglich, aber überflüssig ist. Bei aktuellen Grundrechtsfällen dagegen bestehen Zweifel über den grundrechtlichen Schutz, weshalb stets grundrechtlich argumentiert werden muss.219 Um die Zahl der grundrechtlichen Argumentationen zu verringern, könnte man nun potentielle Grundrechtsfälle anhand einer engen Schutzbereichstheorie von vornherein aus dem Schutzbereich der Grundrechte ausnehmen und nur aktuelle Grundrechtsfälle nach einer weiten Schutzbereichstheorie über die Schranken behandeln.220 Genau diese Überlegung entspricht dem Ansatz der hier vorgestellten Theorien. Dies ist jedoch mit Problemen verbunden. Ein solches Vorgehen setzte nämlich die Möglichkeit zur trennscharfen Unterscheidung zwischen potentiellen und aktuellen Grundrechtsfällen voraus. Da aber zum einen in objektiver Hinsicht Ungewissheit über das Vorliegen des einen oder anderen Falles herrschen kann und zum anderen in subjektiver Hinsicht keine einheitliche Einteilung erfolgen wird, ist eine solche trennscharfe Unterscheidung kaum möglich.221 Daher liefe man damit, potentielle Grundrechtsfälle aus 218

Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 210. Alexy, Theorie der Grundrechte, 295. Kritisch zu potentiellen Grundrechtsfällen Mayen, Der grundrechtliche Informationsanspruch des Forschers gegenüber dem Staat, 117 f. 220 Alexy, Theorie der Grundrechte, 295. 221 Alexy, Theorie der Grundrechte, 295. Daher stellt sich Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 100, die „Aufgabe, nach abstrakten Kriterien zu suchen, die die Evidenz dieser Fälle begründen, ohne Gefahr zu laufen, daß es im Einzelfall zu einer unzulässigen Grundrechtsbeschneidung kommt. Wenn das gelingt, dann muß ein „potentieller Grundrechtsfall“ nicht als Grundrechtsfall behandelt werden.“ 219

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

99

dem Schutzbereich auszuschließen, Gefahr, in Wirklichkeit zweifelhafte Grundrechtsfälle als potentielle Grundrechtsfälle zu behandeln und so grundrechtlichen Schutz von vornherein zu versagen, ohne die Möglichkeit einer Abwägung auf Schrankenebene offen zu halten. Potentiellen Grundrechtsfällen würde dann die Möglichkeit genommen, zu aktuellen zu werden.222 Die Unterscheidung zwischen evidenten und nicht evidenten Grundrechtsfällen bzw. zwischen potentiellen und aktuellen Grundrechtsfällen darf daher nicht zu einer engen Schutzbereichstheorie führen. Die Unterscheidung kann allenfalls dafür nutzbar gemacht werden, dass bei potentiellen Grundrechtsfällen die Anforderungen an die grundrechtlich Begründung verringert sind.223 Daher bleibt festzuhalten: immer dann, wenn ein Grundrecht einschlägig ist, ist ein potentieller Grundrechtsfall gegeben, unabhängig davon, mit welcher Sicherheit überwiegende gegenläufige Gründe vorliegen.224 Damit enthält die Rechtsordnung den Charakter eines umfassenden Systems von Lösungen grundrechtlicher Kollisionen, in dem nur die aktuellen Grundrechtsfälle den Bereich grundrechtlicher Probleme und grundrechtlichen Argumentierens enthalten.225 Genau dieses Vorgehen liegt etwa der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Konflikt zwischen der Meinungs- und Kunstfreiheit und der Menschenwürde zugrunde. Das Bundesverfassungsgericht geht davon aus, dass selbst bei Meinungsäußerungen und Kunsthandlungen, die die Menschenwürde eines anderen antasten, der Schutzbereich der Meinungsfreiheit bzw. Kunstfreiheit eröffnet sei. In diesem Falle jedoch habe die Meinungs- bzw. Kunstfreiheit in der Abwägung stets zurückzutreten.226 Hieraus lässt sich die allgemeine Aussage ableiten, dass unabhängig davon, wie evident das Ergebnis der grundrechtlichen Prüfung im Endeffekt ist, der Schutzbereich eines Grundrechts stets eröffnet sein soll, um entgegenstehende Interessen auf Ebene der Schranken behandeln zu können. Bei der vorzunehmenden Abwägung jedoch sinken die Anforderungen an die grundrechtliche Begründung mit der Evidenz des Ergebnisses. Sowohl die Abwägungslösung als auch die Evidenzlösung sind überdies dafür zu kritisieren, dass Abwägungsentscheidungen in den Schutzbereich 222

Alexy, Theorie der Grundrechte, 297. Alexy, Theorie der Grundrechte, 296. 224 Alexy, Theorie der Grundrechte, 296, daher sei auch das Diebstahlsverbot ein Grundrechtsfall: es besteht zunächst prima facie-Schutz durch Art. 2 Abs. 1 GG, der durch gegenläufige Prinzipien zurückgedrängt wird. Insofern liege ein potentieller Grundrechtsfall vor. 225 Alexy, Theorie der Grundrechte, 296 f. 226 Vgl. BVerfGE 75, 369 (380 – Strauß-Karikatur); 93, 266 (293 – Soldaten sind Mörder). 223

100

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

verlagert werden. Bei den Abwägungslösungen wird dies offen getan. Bei den Evidenzlösungen wird dagegen auf ihre angebliche Abwägungsfreiheit verwiesen. Oben konnte jedoch gezeigt werden, dass auch die Evidenzlösungen ohne Abwägungen nicht auskommen. Hieran ist zu kritisieren, dass Abwägungen auf Schrankenebene vorzunehmen sind. Der grundrechtliche Schutzbereich ist anhand der Auslegung des Wortlauts des Grundrechts abwägungsfrei zu bestimmen, entgegenstehende Interessen sind auf Schrankenebene zu berücksichtigen.227 Dies verlangt schon das Gebot der Methodenklarheit. Auch, dass die Abwägung in die teleologische Interpretation eines Grundrechts integriert werden kann,228 ist nicht anzunehmen. Denn zur Wahrung methodischer Klarheit sind Elemente der Auslegung und der Abwägung stets zu trennen. Somit bleibt allein die Auslegung zur Ermittlung des grundrechtlichen Schutzbereichs zulässig. Abwägungen sind auf Schrankenebene zu verorten. Die Vertreter der Ansichten zu den Grundrechtskollisionen und zu den Grundrechtsverletzungen verlagern daher in unzulässiger Weise Abwägungsgesichtspunkte auf die Schutzbereichsebene. Dass die dargestellten Ansichten Abwägungen unzulässigerweise in den Schutzbereich verlagern, birgt ein weiteres Problem. Durch diese Verlagerung wird die Reichweite der grundrechtlichen Schutzbereiche anhand von Abwägungen ermittelt. Da der Ausgang einer Abwägung offen ist, lässt sich bei diesem Vorgehen jedoch nicht mehr hinreichend genau und nachvollziehbar bestimmen, was zum grundrechtlichen Schutzbereich gehört und was nicht.229 Hierdurch ist die Reichweite des Schutzbereichs nicht mehr abstrakt bestimmbar, sondern von Fall zu Fall unterschiedlich zu bestimmen.230 Dies wiederum führt zu Rechtsunsicherheit. h) Ergebnis zu 2. Es existieren sieben enge Schutzbereichstheorien auf Basis ungeschriebener Kriterien. Es konnte gezeigt werden, dass sie sämtlich zu kritisieren und daher abzulehnen sind. Damit können weder die engen Schutzbereichstheorien auf Wortlautbasis noch die engen Schutzbereichstheorien auf Basis ungeschriebener Kriterien überzeugen. Die Kritik hat gezeigt, dass enge Schutzbereichstheorien in den vorgestellten Ausprägungen zur Begrenzung der grundrechtlichen Schutzbereiche nicht herangezogen werden sollten. 227 228 229 230

Misera-Lang, Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 232. So Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 482 ff., 549 f. von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 125. Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Vorb., Rn. 158.

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

101

3. Keine engen Schutzbereichstheorien: Schrankentheorien Oben wurde bereits angemerkt, dass die rechtstheoretische und rechtsdogmatische Durchdringung der sog. „Immanenzlehren“ bislang nicht befriedigend gelungen ist. Daher wurden diejenigen „Immanenzlehren“, die als Schutzbereichstheorien eingeordnet werden können, durch die Einteilung in Schutzbereichstheorien auf Wortlautbasis und Schutzbereichstheorien auf Basis ungeschriebener Kriterien neu systematisiert. Neben diesen Schutzbereichstheorien gibt es sechs weitere sog. „Immanenzlehren“, die nicht als Schutzbereichstheorien angesehen werden können. Trotzdem erfolgt oftmals eine entsprechende Einordnung. Nachfolgend soll dagegen in der gebotenen Kürze klar gemacht werden, dass diese übrigen „Immanenzlehren“ die Schrankenebene betreffen und somit auf die Auslegung der grundrechtlichen Schutzbereiche keinen Einfluss haben können (a–f). a) Gemeinschaftsvorbehalt des Bundesverfassungsgerichts Oben wurde dargestellt, dass das Bundesverwaltungsgericht einen Gemeinschaftsvorbehalt für alle Grundrechte geschaffen hat, der als enge Schutzbereichstheorie auf Grundlage ungeschriebener Elemente eingeordnet werden konnte.231 Ein ähnlicher Gemeinschaftsvorbehalt ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts angeklungen. Zur Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG hat das Bundesverfassungsgerichts im Jahre 1954 entschieden: „Der Einzelne muss sich diejenigen Schranken seiner Handlungsfreiheit gefallen lassen, die der Gesetzgeber zur Pflege und Förderung des sozialen Zusammenlebens in den Grenzen des bei dem gegebenen Sachverhalt allgemein Zumutbaren zieht . . .“.232 Hierauf hat das Bundesverfassungsgericht später Bezug genommen und ausgeführt: „Entsprechendes gilt . . . auch für das Grundrecht des Art. 8 Abs. 1 und des Art. 9 Abs. 1 GG, bei denen zwar ein ausdrücklicher Gesetzesvorbehalt fehlt, denen aber eine „immanente Schranke“ . . . inne wohnt“.233 Dieser Ansatz des Bundesverfassungsgerichts ist zwar isoliert geblieben und wurde auch in der Literatur nur vereinzelt aufgegriffen.234 Trotzdem scheint eine Einordnung als Schutzbereichs- oder Schrankentheorie sinnvoll 231

Siehe oben Kapitel 3 A. I. 2. b). BVerfGE 4, 1 (16). Dem folgend Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/ Hofmann/Hopfauf, GG Kommentar, Vorb. v. Art. 1 GG, Rn. 20. 233 BVerfGE 39, 334 (367). 234 Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 532; Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 156 f. 232

102

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

und interessant. Teilweise wird diese Rechtsprechung nämlich als ungeschriebene Grenze aller grundrechtlichen Schutzbereiche interpretiert.235 Dies scheint zumindest diskutabel. Zunächst einmal betraf der zitierte Abschnitt der Entscheidung nur Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 1 GG. Andere Grundrechte wurden dem Vorbehalt nicht unterstellt. Insofern kann schon nicht von einer alle Grundrechte betreffenden Grenze die Rede sein. Sollte in den Aussagen des Bundesverfassungsgerichts eine Grenze zu erkennen sein, dann jedenfalls nur zu diesen beiden Grundrechten. Auch dies ist indes fraglich. Die ältere Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, die in dem späteren Beschluss zitiert wird, ist insoweit nicht eindeutig. Das Bundesverfassungsgericht spielt darin verschiedene Möglichkeiten der Auslegung des Tatbestandes und der Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG durch und kommt zu dem Ergebnis, dass „Art. 2 Abs. 1 GG keinesfalls verletzt ist“.236 Eine dieser Formulierungen lautet, eine „umfassende Gewährleistung der Handlungsfreiheit“ aus Art. 2 Abs. 1 GG bestehe „von vornherein nur, soweit sie nicht Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.“ Daher müsse sich der Einzelne „diejenigen Schranken seiner Handlungsfreiheit gefallen lassen, die der Gesetzgeber zur Pflege und Förderung des sozialen Zusammenlebens in den Grenzen des bei dem gegebenen Sachverhalt allgemein Zumutbaren zieht“.237 In diesen Aussagen könnte tatsächlich eine Schutzbereichsgrenze Grenze erblickt werden, da das Recht „von vornherein“ nur in einem bestimmten Umfang bestehen soll. In der späteren Entscheidung führt das Bundesverfassungsgericht dann zunächst aus, dass Beamte einerseits als Bürger Grundrechtsschutz genießen, andererseits aber als Teil des Staates mit besonderen Pflichten belastet seien.238 Aufzulösen sei dieser Konflikt, indem „die für die Erhaltung eines intakten Beamtentums unerläßlich zu fordernden Pflichten des Beamten die Wahrnehmung von Grundrechten durch den Beamten einschränken.“239 Für die Meinungsfreiheit bedeute dies, dass eine politische Meinungsäußerung „nur dann verfassungsrechtlich durch Art. 5 GG gedeckt (ist), wenn es nicht unvereinbar ist mit der in Art. 33 Abs. 5 GG geforderten politischen Treuepflicht des Beamten. . . . In diesem Sinn sind die durch Art. 33 Abs. 5 GG 235 So jedenfalls im Ansatz Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 157: „Was sich nach einer allgemeinen schutzbereichsimmanenten Grenze anhört, offenbart sich . . . als obiter dictum“. 236 BVerfGE 4, 1 (16 – Investitionshilfe). 237 BVerfGE 4, 1 (15 f. – Investitionshilfe). 238 BVerfGE 39, 334 (366). 239 BVerfGE 39, 334 (367).

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

103

gedeckten Regelungen des Beamten- und Disziplinarrechts allgemeine Gesetze nach Art. 5 Abs. 2 GG.“240 Im Anschluss hieran folgt der entscheidende Satz: „Entsprechendes gilt nicht nur für das Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG, sondern auch für das Grundrecht des Art. 8 Abs. 1 und des Art. 9 Abs. 1 GG, bei denen zwar ein ausdrücklicher Gesetzesvorbehalt fehlt, denen aber eine „immanente Schranke“ . . . inne wohnt: Der Einzelne muss sich „diejenigen Schranken seiner Handlungsfreiheit gefallen lassen, die der Gesetzgeber zur Pflege und Förderung des sozialen Zusammenlebens in den Grenzen des bei dem gegebenen Sachverhalt allgemein Zumutbaren zieht“.241 „Entsprechendes“ meint in diesem Zusammenhang, dass die Grundsätze des Beamtentums nicht nur in den allgemeinen Gesetzen i. S. d. Art. 5 Abs. 2 GG, sondern auch in den Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG und in „immanenten Schranken“ des Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 1 GG enthalten seien. Die spätere Entscheidung geht damit offensichtlich davon aus, dass der entscheidende Satz in der ersten Entscheidung zur Konkretisierung der Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG gefallen ist und überträgt diese konkretisierten Schranken als „immanente Schranken“ auf Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 1 GG. Hierfür spricht auch der Hinweis des Bundesverfassungsgericht darauf, dass bei Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 1 GG ein ausdrücklicher Gesetzesvorbehalt fehle. Insofern handelt es sich bei dem Gemeinschaftsvorbehalt des Bundesverfassungsgerichts um eine Schrankentheorie, nicht um Ausführungen zum Schutzbereich der Grundrechte. b) Übertragung der Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG Neben der oben dargestellten Schutzbereichstheorie von den „Nichtstörungsklauseln“ bestehen unterschiedliche Theorien, die aus der Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG allgemeingültige Schranken ableiten (aa–cc). aa) Art. 2 Abs. 1 GG als ausschließlich objektive Verfassungsnorm Anfangs wurde Art. 2 Abs. 1 GG teilweise der Grundrechtscharakter abgesprochen. Die Norm sei „allgemeiner Grundsatz“242, „sonstige Verfassungsnorm“243, „Ordnungsvorstellung“244 oder „Freiheitsvermutung“245. Als 240 241 242 243 244

BVerfGE 39, 334 (367). BVerfGE 39, 334 (367). Haas, DÖV 1954, 70, 71. Wehrhahn, AöR 1957, 250, 267. Wertenbruch, DVBl. 1958, 481, 486.

104

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

„wichtigster Repräsentant dieser Lehre“246 sah F. Klein in Art. 2 Abs. 1 GG kein Grundrecht, sondern einen „Freiheitsrechtsleitsatz“ mit Wirkung einer „Auslegungsregel“.247 Hieraus zog er die Konsequenz, die Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG sei keine Schranke eines selbständigen Rechts, sondern allgemeine Schranke aller Freiheitsbestimmungen, mithin ein allgemeiner Gemeinschaftsvorbehalt von unmittelbarer konstitutiver Wirkung.248 Diese Anwendung der Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG auf alle Grundrechte stellt den Versuch dar, eine Schranke auf alle Grundrechte zu übertragen.249 Der Schutzbereich der Grundrechte soll nicht berührt werden. Damit handelt es sich um eine Schrankentheorie.250 bb) Anerkennung der Grundrechtsqualität des Art. 2 Abs. 1 GG Andere versuchten, meist gestützt auf den Gedanken, dass alle speziellen Grundrechte Konkretisierungen des Art. 2 Abs. 1 GG sind, die Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG unter Anerkennung von dessen Grundrechtsqualität 245

Ehmke, VVDStRL 1963, 53, 86. van Nieuwland, Darstellung und Kritik der Theorien der immanenten Grundrechtsschranken, 16. 247 v. Mangoldt/Klein, in: v. Mangoldt, Bonner Grundgesetz, Vorbem. B XV 3a, Art. 2 Anm. 5b, IV vor 1. Ähnlich Haas, DÖV 1954, 70 f.; Wehrhahn, AöR 1957, 250 ff.; Wertenbruch, DVBl. 1958, 481 ff. 248 v. Mangoldt/Klein, in: v. Mangoldt, Bonner Grundgesetz, Vorbem. B XV 3a, Art. 2 Anm. 5b, IV vor 1. Ähnlich Haas, DÖV 1954, 70 f.; Wehrhahn, AöR 1957, 250 ff.; Wertenbruch, DVBl. 1958, 481 ff. 249 Zur genaueren Einordnung der Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG in das in Kap. 1 erarbeitete Schema vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 261: die Rechte anderer sind verfassungsunmittelbare Schranken insoweit, als sie Rechte von Verfassungsrang sind. Entsprechendes gilt für die verfassungsmäßige Ordnung: sie ist verfassungsunmittelbare Schranke, wenn es um Normen von Verfassungsrang geht, im Übrigen eine Vorbehaltsklausel zur Setzung verfassungsmittelbarer Schranken. Das Sittengesetz wiederum ist eine verfassungsunmittelbare Schranke. 250 Insbesondere angesichts der Überschrift des ersten Abschnitts des Grundgesetzes („Die Grundrechte“) und Art. 1 Abs. 3 GG („die nachfolgenden Grundrechte“) steht es heute außer Streit, dass Art. 2 Abs. 1 GG ein Grundrecht ist, vgl. schon BVerfGE 1, 7, 8; 1, 246, 273; 4, 7, 15; 6, 32, 36; Alexy, Theorie der Grundrechte, 310 Fn. 4; Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, 2. Auflage 2001, § 152 Rn. 11; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 9; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 2, Fn. 4; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 9; Cornils, in: Isensee/ Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 169, Rn. 5: „Derartige Zweifel könne seit langem als überwunden gelten“. Damit wird der dargestellten Ansicht der Boden für die Übertragung der Schrankentrias auf alle Grundrechte entzogen. 246

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

105

auf die anderen Grundrechte zu übertragen.251 Auch hier wird eindeutig der Versuch unternommen, die Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG auf alle Grundrechte zu übertragen. Es liegt eine Schrankentheorie vor.252 cc) Sittengesetz Auch andere knüpfen an Art. 2 Abs. 1 GG an und meinen, niemand könne sich „auf ein Grundrecht zur Rechtfertigung sittenwidrigen Verhaltens berufen“.253 Die Formulierung, dass sich bei sittenwidrigen Verhalten „niemand auf ein Grundrecht . . . berufen“ könne, scheint auf den ersten Blick eine Grenze darzustellen, die grundrechtlichen Schutz von vornherein ausschließen will. Allerdings wird weiter ausgeführt, dass das Sittengesetz „Grundrechtbeschränkungen des Gesetzgebers“ decke.254 Es sei daher unter anderem „Verfassungsermächtigung für Grundrechtseingriffe des Gesetzgebers“.255 An dieser Stelle wird deutlich, dass eine Schranke postuliert wird. Eingriffe des Gesetzgebers sind nur möglich, wenn zuvor der Schutzbereich eröffnet ist. Da das „Sittengesetz“ in Art. 2 Abs. 1 GG eine verfassungsunmittelbare Schranke ist256 handelt es sich hier um den Versuch, eine verfassungsunmittelbare Schranke auf alle Grundrechte zu übertragen.

251 Vgl. LG Hamburg, NJW 1963, 675; OLG Stuttgart, NJW 1963, 776; OLG Bremen, NJW 1963, 1932; OLG Karlsruhe, JZ 1964, 761, 763; BGHZ 12, 197 (203). Krüger, DVBl. 1950, 625, 627, Scholtissek, NJW 1952, 561, 563 und Ipsen, DVBl. 1956, 358, 362; Nordemann, Reichweite der Grundrechtsgarantien, 70 ff.; Maunz, Deutsches Staatsrecht, § 14 I 2; Peters, Die freie Entfaltung der Persönlichkeit als Verfassungsziel, 669 ff. In diesem Sinne einen „allgemeinen Gemeinschaftsvorbehalt“ postulierend auch Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/ Hopfauf, GG Kommentar, Vorb. v. Art. 1 GG, Rn. 20. 252 Vgl. Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 53: „Schrankenleihe“. Zur genaueren Einordnung der Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 261. Kritisiert wird hieran vor allem, dass eine solche Konstruktion keine Grundlage im Verfassungstext findet und die Schrankensystematik des Grundgesetzes unterlaufe, vgl. BVerfGE 30, 173 (192 f.); Müller, Die Positivität der Grundrechte, 12 f. m. w. N.; Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 548 f.; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 68 f.; Misera-Lang, Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 89; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 47; Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 13. 253 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 10. 254 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 10. 255 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 11. 256 Alexy, Theorie der Grundrechte, 261.

106

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

c) Grundrechtsmissbrauch Verschiedentlich wird eine Verkürzung grundrechtlichen Schutzes auf den Missbrauchsgedanken gestützt.257 Neben der oben dargestellten engen Schutzbereichstheorie von Gallwass258 bestehen verschiedene Schrankentheorien, die auf dem Missbrauchsgedanken aufbauen (aa-dd). Diese konnten sich allerdings nicht durchsetzen.259 aa) Art. 18 GG als allgemeiner Rechtsgrundsatz Teilweise wird vertreten, Art. 18 S. 1 GG sei ein „Prototyp der Positivierung grundrechtsschutzdispensierter Räume“260 und verdeutliche insofern „eine ohnehin jedem Grundrecht schon gezogene „immanente“ Grenze261, dass dem Gedanken der Wertordnung entgegenstehende Verhaltensweisen a priori nicht geschützt seien262. 257

Vgl. nur die Nachweise bei Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 544, Fn. 255. Siehe oben Kapitel 3 A. I. 2. f). 259 Zur Kritik vgl. nur Krüger, DVBl. 1953, 97, 99; Müller, Die Positivität der Grundrechte, 31; Wülfing, Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte und Grundrechtsschranken, 64 f.; Losch, Wissenschaftsfreiheit, Wissenschaftsschranken, Wissenschaftsverantwortung, 204 ff.; Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 544 f.; Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 162. In der Sache geht es dabei um folgendes: eine Übertragung der Wertung des Art. 18 GG auf alle Grundrechte scheidet aus, da der Grundrechtsmissbrauch in Art. 18 GG für die genannten Grundrechte abschließend geregelt ist (Krüger, DVBl. 1953, 97, 9; Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 163; Dürig/Klein, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 18 GG, Rn. 29). Zudem spricht die geringe praktische Bedeutung des Art. 18 GG gegen eine Übertragung (seit Bestehen des Bundesverfassungsgerichts bis zum 31.12.2009 waren gerade einmal 4 Verfahren zur Verwirkung von Grundrechten beim BVerfG anhängig, http://www.bundesverfassungsgericht.de/organisation/gb2009/A-I-4.html). Darüber hinaus ist eine Übertragung des Art. 18 GG auf alle Grundrechte zu pauschal (Müller, Die Positivität der Grundrechte, 33), und sind die Kriterien für das Vorliegen von Missbrauch zu unbestimmt (Wülfing, Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte und Grundrechtsschranken, 64 f.; Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 544 f.; Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 162). 260 Schwarz, JZ 2000, 126, 129. 261 Schmitt-Glaeser, Mißbrauch und Verwirkung von Grundrechten, 251; ähnlich Brenner, DÖV 1995, 60, 63. 262 Schwarz, JZ 2000, 126, 129. Ähnlich für die Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG jüngst Volkmann, NJW 2010, 417, 418: „Oder gibt es nicht einen schmalen Grundbestand an Regeln und Überzeugungen, von dem man . . . sagen muss, dass er erst gar nicht zur Diskussion steht? . . . Für das Grundgesetz geht unter anderem eine Vorschrift wie Art. 18 GG von dieser Unterscheidung aus.“ Diesem könne die Wertung entnommen werden, „dass die entsprechenden Verhaltensweisen grundsätzlich stigmatisiert sind.“ 258

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

107

Diese Formulierungen wirken auf den ersten Blick so, als solle der Grundrechtsmissbrauch als Grenze aller Grundrechte gelten. Missbräuchliches Verhalten soll von vornherein aus dem Schutzbereich aller Grundrechte ausscheiden. Richtigerweise ist dieser Ansatz aber als Schranke zu verstehen. Die Verwirkung hat zwar zur Folge, daß sich der Missbrauchende nicht mehr auf die durch das Bundesverfassungsgericht aberkannten Grundrechte berufen kann.263 Der Mißbrauch selbst lässt grundrechtlichen Schutz jedoch nicht entfallen, der Ausschluss des Grundrechtsschutzes erfolgt nicht automatisch.264 Dies geschieht erst durch die insoweit konstitutive Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts.265 Diese ist ein „echter Eingriff“.266 Wenn der Ausspruch der Verwirkung durch das Bundesverfassungsgericht jedoch ein „echter Eingriff“ ist, muss zuvor Schutz bestanden haben. Demnach handelt es sich um eine Schrankentheorie.267 bb) Zweckwidriger Grundrechtsgebrauch Andere meinen, in den Art. 18, 9 Abs. 2 und 21 Abs. 2 GG komme für alle Grundrechte ein allgemeiner Rechtsgrundsatz zum Ausdruck, wonach rechtsmissbräuchlich handele, „wer von einem Recht zu anderem Zwecke Gebrauch macht, als wozu es ihm verliehen ist“.268 Folge des Grundrechtsmissbrauchs sei: „keine Freiheit den Feinden der Freiheit!“.269 Fraglich ist, ob es sich hierbei um eine Schutzbereichstheorie oder um eine Schrankentheorie handelt. Bettermann selbst lässt dies offen und verweist auf das Ergebnis.270 Formulierungen wie „keine Freiheit den Feinden der Frei263

Dürig/Klein, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 18 GG, Rn. 75. Dürig/Klein, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 18 GG, Rn. 77. 265 Isensee, DÖV 1982, 609, 613: „Vor dem konstitutiven Ausspruch der Grundrechtsverwirkung . . . gilt der Grundrechtsmißbrauch als legal.“ Schmitt-Glaeser, Mißbrauch und Verwirkung von Grundrechten, 251; ähnlich Brenner, DÖV 1995, 60, 63. 266 Schmitt-Glaeser, Mißbrauch und Verwirkung von Grundrechten, 251. 267 Anders wohl Schwarz, JZ 2000, 126, 129: „die in Art. 18 GG genannten Grundrechte ihrem Schutzbereich nach allein auf den verfassungskonformen Gebrauch der Grundrechte selbst beschränkt sind.“ 268 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 11 f. 269 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 12. Interessant in diesem Zusammenhang jüngst der Ausspruch des BVerfG, NJW 2010, 47, 51 (Wunsiedel): „Das Grundgesetz gewährt Meinungsfreiheit . . . grundsätzlich auch den Feinden der Freiheit“. 270 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 14, meint, es werde „vermutlich eingewendet werden, es handele sich hier nicht um Beschränkungen der Freiheit, sondern um Grenzen ihres Inhalts, um „immanente Schranken“, die sich schon aus dem Wesen der Grundrechte ergäben“. Diese „immanenten Schranken“ setzt Bettermann mit der Innentheorie gleich: es sei ein „alter Streit in der Zivilrechtslehre vom Rechtsmißbrauch, ob die Schranken der Rechtsausübung sich aus dem Inhalt des Rechts 264

108

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

heit“271 oder „Kein Presseorgan . . . kann sich auf die Pressefreiheit . . . berufen, um Unwahrheiten zu verbreiten“272 deuten jedenfalls auf eine Schutzbereichstheorie hin.273 Allerdings wird auch ausgeführt, dass der Gesetzgeber „bestimmte Fälle einer Grundrechtsausübung wegen Mißbräuchlichkeit verbieten oder behindern“ kann.274 Und hierfür gelte „das gleiche, was . . . über die gesetzliche Positivierung, Konkretisierung und Spezifizierung des Sittengesetzes als einer Grundrechtsschranke gesagt wurde“.275 Zum Sittengesetz wurde angemerkt, dass dieses „Grundrechtbeschränkungen des Gesetzgebers“ decke.276 Es sei unter anderem „Verfassungsermächtigung für Grundrechtseingriffe des Gesetzgebers“.277 An dieser Stelle wird deutlich, dass mit dem Sittengesetz eine Schranke postuliert wird. Eingriffe des Gesetzgebers sind nur möglich, wenn zuvor der Schutzbereich eröffnet ist. Gleiches muss dann wegen des Verweises von der Missbrauchslehre auf das Sittengesetz auch für die Missbrauchslehre gelten. Somit wird eine Schrankentheorie vertreten. cc) Schikaneverbot Zudem wird vertreten, als „Erscheinungsform des Rechtsmissbrauchs“ komme in § 226 BGB ein allgemeiner Rechtsgrundsatz zum Ausdruck, nach dem die Ausübung eines Grundrechts unzulässig ist, „wenn sie nur bezweckt, einen anderen oder die staatliche Gemeinschaft zu schädigen“.278 Dieses Schikaneverbot sei „durch das Zivil-, Straf und Polizeirecht“ ausreichend sanktioniert.279 An der letzten Formulierung wird deutlich, dass eine Schranke postuliert werden soll. Wenn das Schikaneverbot in den genannten Vorschriften zum ergeben und dieses mitbestimmen (Innentheorie) oder von außen her an das . . . Recht herangetragen werden, . . . seinen Inhalt dagegen unberührt lassen (Außentheorie)“. Welcher Theorie er folgt, lässt er ausdrücklich offen: „Mir genügt, daß der Grundrechtsmißbrauch im Sinne sinn- und zweckwidriger Grundrechtsausübung überhaupt als unzulässig anerkannt wird“. Nach der hier verwendeten Terminologie handelt es sich bei Bettermanns Missbrauchslehre jedenfalls um eine außentheoretische Theorie, da er Schranken der Grundrechte grundsätzlich anerkennt. 271 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 12. 272 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 13. 273 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 44. 274 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 14. 275 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 14 f. 276 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 10. 277 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 11. 278 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 11. § 226 BGB lautet: „Die Ausübung eines Rechts ist unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen.“ 279 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 11.

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

109

Ausdruck kommen soll, kommt es auf die Natur der Vorschriften an. Da die genannten Gesetze allenfalls zur Beschränkung von Grundrechten im Rahmen ausdrücklicher Gesetzesvorbehalte oder als Konkretisierung ungeschriebener verfassungsunmittelbarer Schranken in Betracht kommen, kann es sich dabei nicht um eine Schutzbereichstheorie handeln. Es geht also um eine Schranke. dd) Ungeschriebene Annexe Lerche zufolge enthalten manche Grundrechte ungeschriebene Annexe, die zur Missbrauchsabwehr ermächtigen.280 Im Falle des Missbrauchs werde der Missbrauchende in die Grenzen seines Rechts „zurückgewiesen“,281 sodass Missbrauchsabwehr auch „Eingriff“ bedeute.282 Diese Formulierungen legen den Schluss nahe, dass es sich bei der Auffassung von Lerche um die Postulierung von Schranken handelt. Wird man in die Grenzen eines Rechtes zurückgewiesen, so muss man dessen Grenzen zunächst überschritten haben. Dies ist wiederum nur möglich, wenn das Recht zuvor bestand, der Schutzbereich also eröffnet ist. Und auch ein Eingriff in ein Recht setzt denklogisch das Bestehen des Rechts im Sinne der Eröffnung des Schutzbereichs voraus. Wird schon der Schutzbereich versagt, kann man nicht in ihn zurückverwiesen werden, und auch Eingriffe in den Schutzbereich wären nicht möglich. Postuliert werden hier also Schranken. d) Allgemeine Gesetze Oben wurden bereits verschiedene Schutzbereichstheorien vorgestellt, die an die „allgemeinen Gesetze“ anknüpfen.283 Daneben bestehen auf Basis der „allgemeinen Gesetze“ auch Schrankentheorien. Vertreten wird, die Schranke der allgemeinen Gesetze aus Art. 5 Abs. 2 GG sei ein „spezielle(r) Gleichheitsgrundsatz“284 und daher auf alle Grundrechte zu übertragen, bei denen die Gefahr besteht, dass ihre Inanspruchnahme die Gleichheit aller Bürger vor dem Gesetz durch Begründung von Privilegien beeinträchtigt.285 Dies soll die Grundrechte aus Art. 4 Abs. 1 280

Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, 122 ff.: ob das der Fall ist, sei für jedes Grundrecht einzeln zu ermitteln. 281 Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, 120, 121. 282 Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, 122. 283 Siehe oben Kapitel 3 A. I. 2. d). 284 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 28.

110

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

und 2, Art. 5 Abs. 1 und 3, Art. 8 Abs. 1 sowie Art. 9 Abs. 1 GG betreffen.286 Daher seien (sachlich) allgemeine Gesetze solche, „deren Nichtanwendung auf diese Grundrechte und ihre Träger die Gleichheit aller Bürger vor dem Gesetz verletzen würde“.287 Infolgedessen gelte: „Niemand kann sich auf ein Grundrecht berufen, um von der Anwendung solcher Vorschriften dispensiert zu werden, die nicht speziell das in Anspruch genommene Grundrecht betreffen“.288 Daher kann „Kein Träger der einschlägigen Grundrechte . . . sich auf sie berufen, um die Übertretung“ der allgemeinen Gesetze zu rechtfertigen.289 Dieser Ansatz könnte als enge Schutzbereichstheorie verstanden werden, die ungeschriebene Grenzen für bestimmte Grundrechte statuiert.290 Hierfür spricht die Formulierung, dass niemand sich auf ein Grundrecht berufen könne, wenn die genanten Voraussetzungen erfüllt sind. Andere Formulierungen legen allerdings einen anderen Schluss nahe. Zwar kann „Kein Träger der einschlägigen Grundrechte . . . sich auf sie berufen, um die Übertretung“ der allgemeinen Gesetze zu rechtfertigen.291 Allerdings sei eine Berufung auf die Grundrechte ferner verwehrt „wenn die Exekutive oder Legislative in diese Freiheiten eingreift auf Grund solcher allgemeinen Gesetze“.292 Wenn sich ein Grundrechtsträger bei einem „Eingriff“ in seine Grundrechte nicht auf sie berufen darf, so kann damit nur gemeint sein, dass das Grundrecht zwar prima-facie Schutz vermittelt, aber keinen definitiven. Denn sollte schon der prima-facie Schutz ausgeschlossen sein, der Schutzbereich also nicht eröffnet, so könnte denklogisch kein Eingriff vorliegen. Es ist daher davon auszugehen, dass eine Schrankentheorie postuliert wird. e) Polizeiliche Generalklausel Weiter wird vertreten, alle Grundrechte stünden unter dem Vorbehalt der polizeilichen Generalklausel: das „polizeiliche oder öffentlich-rechtliche Störungs- oder Gefährdungsverbot“ gelte für jede Grundrechtsausübung.293 285

Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 27. Dagegen Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 533 f. 286 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 27. 287 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 28. 288 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 28. Ihm folgend Selmer, DÖV 1972, 551, 558. 289 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 21. 290 So wohl Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 533: „teleologische Reduktion der Reichweite des Gewährleistungssatzes“. 291 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 23. 292 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 23. 293 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 16 f., 19 ff.

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

111

Daher berechtige „Kein Grundrecht . . . zur Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung“.294 In diese Schranken könne die Polizei den Störer „zurückweisen“ und insoweit „in das . . . überschrittene Grundrecht eingreifen“.295 Die Generalklausel werde so zur „Schranke jeder Grundrechtsausübung“ und zur „Eingriffsermächtigung“.296 Die Formulierung, dass die Polizei den Störer in seine Schranken „zurückweisen“ und in das überschrittene Grundrecht „eingreifen“ könne zeigen deutlich, dass vorliegend eine Schranke postuliert wird. Die Eröffnung des Schutzbereichs ist sowohl für eine Zurückweisung als auch für einen Eingriff denklogische Voraussetzung. Es handelt es sich also um eine Schrankentheorie. f) Gegenläufige Verfassungswerte Neben den oben dargestellten Theorien, die in gegenläufigen Verfassungswerten Schutzbereichsgrenzen erkennen,297 existieren auch verschiedene Theorien, die gegenläufige Verfassungswerte als Schranken der Grundrechte ansehen. Abgestellt wird auf die Grundrechte Dritter (aa) oder auf Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtwerte (bb). aa) Grundrechte Dritter So wird vertreten, dass „Niemand, der in die Rechte eines Mitbürgers eingreift, . . . sich zur Rechtfertigung seines Eingriffs auf ein Grundrecht berufen“ kann.298 Diese Formulierung legt zunächst den Schluss nahe, dass eine Grenze formuliert wird. Denn wer sich auf ein Grundrecht schon nicht berufen kann, dem kann der Schutzbereich nicht eröffnet sein. Nachfolgend wird allerdings angemerkt, dass die Schranke der Rechte Dritter den Staat zu Maßnahmen zur Wiederherstellung der verletzten Rechte des Dritten „und damit zur Zurückweisung des Verletzers in die Schranken seiner Freiheit, die er durch die Verletzung überschritten hat“ berechtigen soll. Hier wird deutlich, dass eine Schranke postuliert wird. In ein Recht „zurückgewiesen“ werden kann nur, wer dieses zuvor innehatte, und auch „überschreiten“ kann man 294

Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 20. Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 20. 296 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 19 f. 297 Siehe oben Kapitel 3 A. I. 2. g). 298 Bettermann, Grenzen der Grundrechte, 10. Dem folgend Merten, JuS 1976, 345, 347. 295

112

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

nur ein Recht, das zunächst gewährt ist. Soll schon auf Ebene des Schutzbereichs kein Schutz bestehen, kann man das Recht weder überschreiten noch in das Recht zurückgewiesen werden. Bei diesem Ansatz handelt es sich also um eine Schranke. bb) Grundrechte Dritter oder andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte Ganz ähnlich lautet die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, der die berühmteste Schrankentheorie zugrunde liegt. Es geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass grundrechtlicher Schutz durch kollidierendes Verfassungsrecht verkürzt werden kann: „kollidierende Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte sind mit Rücksicht auf die Einheit der Verfassung und die von ihr geschützte gesamte Wertordnung ausnahmsweise imstande, auch uneinschränkbare Grundrechte in einzelnen Beziehungen zu begrenzen“.299 Dieses Modell des Bundesverfassungsgerichts ist zwar nicht unumstritten,300 hat sich angesichts der vielfältigen Probleme, die mit den anderen Theorien einhergehen, aber mittlerweile durchgesetzt.301 Der Ausdruck „begrenzen“ beschreibt hier keine Grenze des Schutzbereichs, sondern eine Schranke.302 Denn das Bundesverfassungsgericht prüft die Einschränkung der Grundrechte anhand kollidierenden Verfassungsrechts auf Ebene der Schranken, setzt also die Eröffnung des Tatbestandes eines Grundrechts voraus. Da die Schranke des kollidierenden Verfassungsrechts sich unmittelbar aus der Verfassung ergibt, für die Grund299

BVerfGE 28, 243 (260 f.). Zu Kritik gerade in jüngerer Zeit etwa Hase, Freiheit ohne Grenzen?, 549, 551 f.: über den Grundrechtsschutz entschieden letztlich nur Abwägungen. Mit geringem rhetorischem Aufwand könne „nahezu jedes individuelle oder öffentliche Interesse“ als verfassungsrechtlich eingestuft und somit in die Abwägung eingestellt werden. Zudem werde der Grundrechtsschutz aufgrund der Abwägungen „umfassend und auf Dauer unter Richtervorbehalt gestellt“, was jeweils auf „gerichtliche Dezision nach den Umständen des Einzelfalls“ hinauslaufe, für die keine Regeln und Maßstäbe bestünden. 301 Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 551 m. w. N. in Fn. 297; Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, Vor Art. 1 GG, Rn. 120, Fn. 319, 320 m. w. N.; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 119. 302 Zur unklaren Terminologie des Bundesverfassungsgerichts vgl. auch BVerfGE 30, 173 (193): „Jedoch kommt der Vorbehaltlosigkeit des Grundrechts die Bedeutung zu, da die Grenzen der Kunstfreiheitsgarantie nur von der Verfassung selbst zu bestimmen sind“ und BVerfGE 32, 98 (108): „Jedoch dürfen die Grenzen der Glaubensfreiheit – wie die der Kunstfreiheit . . . – nur von der Verfassung selbst bestimmt werden“. 300

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

113

rechte aber nicht geregelt ist, handelt es sich um eine ungeschriebene verfassungsunmittelbare Schranke. g) Ergebnis zu 3. Zahlreiche „Immanenzlehren“ werden als Schutzbereichstheorien eingeordnet. Gezeigt werden konnte, dass es sich bei diesen in Wirklichkeit um Schrankentheorien handelt, die auf den grundrechtlichen Tatbestand keinen Einfluss haben. 4. Ergebnis zu I. Die sog. „Immanenzlehren“ können in enge Schutzbereichstheorien und Schrankentheorien, die engen Schutzbereichstheorien wiederum in solche auf Wortlautbasis und solche auf Basis ungeschriebener Kriterien unterteilt werden. Sämtliche enge Schutzbereichstheorien sind abzulehnen. Zahlreiche sog. „Immanenzlehren“ sind in Wirklichkeit keine Schutzbereichstheorien, sondern Schrankentheorien.

II. Argumente gegen enge Schutzbereichstheorien Die einzelnen engen Schutzbereichstheorien wurden bereits dargestellt und kritisch gewürdigt. In nachfolgendem Abschnitt soll eine abstrakte, nicht auf einzelne Theorien bezogene kritische Auseinandersetzung mit den engen Schutzbereichstheorien erfolgen. Diesen können insgesamt zwölf Argumente entgegengehalten werden (1–12). 1. Vorgebliche Abwägungsfreiheit Zahlreiche enge Schutzbereichstheorien nehmen für sich in Anspruch, grundrechtlichen Schutz auf Ebene des Schutzbereichs ohne Rückgriff auf Abwägungen ausschließen zu können. Geltend gemacht wird, die restriktive Bestimmung der Schutzbereiche erfolge abwägungsfrei durch Auslegung der Tatbestandsmerkmale und habe mit Abwägungen nichts zu tun.303 Dies überzeugt nicht. Hinter den engen Schutzbereichstheorien stehen nämlich stets Abwägungen, so dass die engen Schutzbereichstheorien nur vorgeblich abwägungsfrei sind.304 Auch bei den engen Schutzbereichstheo303 304

So etwa Murswiek, Der Staat 2006, 473, 488. Alexy, Theorie der Grundrechte, 290.

114

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

rien wird der grundrechtliche Nichtschutz nämlich stets aus einem Verhältnis zwischen einem Grund für den grundrechtlichen Schutz und einem Gegengrund entwickelt. Implizit wird die Versagung des grundrechtlichen Schutzes also doch auf eine Abwägung gestützt.305 Insofern stellt eine enge Schutzbereichsinterpretation nur den Versuch dar, ein bereits feststehendes Abwägungsergebnis durch eine enge Interpretation eines Tatbestandsmerkmales durchzusetzen.306 Diese Abwägungen werden nur verborgen, was mit einem Verlust an Transparenz, Einzelfallgerechtigkeit und Prüfungsmöglichkeit für die Gerichte einhergeht.307 Allenfalls könnte, wie dies insbesondere die engen Schutzbereichstheorien zu gegenläufigen Verfassungswerten teilweise tun, argumentiert werden, der Schutzbereichsausschluss beruhe zwar auf einem Spiel zwischen Grund und Gegengrund, nicht aber auf einer Abwägung, da der Schutzbereichsausschluss nur erfolge, wenn das Überwiegen des Gegengrundes so offensichtlich sei, dass es einer Abwägung nicht mehr bedürfe. Dann aber wären enge Tatbestandstheorien nur in Evidenzfällen anwendbar.308 Entscheidend für die Praktikabilität enger Schutzbereichstheorien ist aber ihre Fähigkeit, gerade in Zweifelsfällen zu überzeugenden Ergebnissen zu kommen.309 In Zweifelsfällen aber sind enge Schutzbereichstheorien zu grob, zu kompliziert oder widersprüchlich.310 Zu grob sind sie, weil sie die verfassungsrechtlich schwierigen Zwischenfälle nicht beantworten können. Zu kompliziert sind sie, da sie bei klarem Überwiegen des Gegengrundes den Schutzbereich ausschließen, bei weniger klaren Fällen aber auf die Schranken ausweichen, um eine Abwägung vornehmen zu können.311 Widersprüchlich sind sie schließlich, da der Ausschluss des Schutzbereichs oftmals durch eine vorgeblich abgelehnte Abwägung erfolgt. Gegen diese Argumentation wird geltend gemacht, sie unterliege einem Zirkelschluss: Nur indem die maximale Reichweite der Grundrechte zweifelsfrei vorausgesetzt wird, könnten Schutzbereichsverkürzungen in vielen Fällen als angebliche Abwägungen enttarnt werden; die Unzulässigkeit enger Schutzbereichsmodelle werde also begründet, indem ihr Gegenteil, die exten305

Alexy, Theorie der Grundrechte, 289; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 177; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 80; Suerbaum, DVBl. 1999, 1690, 1695. 306 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 81. 307 Kahl, AöR 2006, 579, 606, Fn. 157. 308 Rüfner, Grundrechtskonflikte, 453, 460; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 183. 309 Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 183; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 80. 310 Alexy, Theorie der Grundrechte, 290. 311 Alexy, Theorie der Grundrechte, 290.

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

115

sive Schutzbereichsbestimmung, „quasi axiomatisch“ vorausgesetzt werde.312 Dies stimmt jedoch nicht. Denn dass bestimmte Verhaltensweisen nicht vom Schutzbereich eines Grundrechts erfasst sein sollen, obwohl sie vom Wortlaut der Grundrechte erfasst sind, beruht tatsächlich stets auf der Berücksichtigung gegenläufiger Interessen. Und diese Berücksichtigung gegenläufiger Interessen muss, soll sie unter Offenlegung und Gewichtung der widerstreitenden Interessen erfolgen, anhand einer Abwägung erfolgen. Die Berücksichtigung gegenläufiger Interessen zieht also zwangsläufig eine Abwägung nach sich. Werden gegenläufige Interessen auf Schutzbereichsebene berücksichtigt, so sind enge Schutzbereichstheorien nur vorgeblich abwägungsfrei. 2. Verlagerung von Abwägungen in den Schutzbereich Es konnte gezeigt werden, dass enge Schutzbereichstheorien nur vorgeblich abwägungsfrei sind. In Wirklichkeit werden stets Abwägungen vorgenommen. Dies führt zum nächsten Argument gegen enge Schutzbereichstheorien. Diese verlagern Abwägungsentscheidungen in den Schutzbereich.313 Durch dieses Vorgehen werden die Prüfungsstufen vermischt, die Grundrechtsprüfung verliert an Differenziertheit.314 Die im Abwägungsmodell offen gelegten Maßstäbe der Prüfung werden schlicht verdeckt in die Bestimmung des Schutzbereichs einbezogen.315 Vertreter der engen Schutzbereichstheorien erkennen dies teilweise sogar ausdrücklich an. Sie meinen aber, das Grundgesetz selbst treffe keine Entscheidung darüber, dass Abwägungsentscheidungen stets auf Schrankenebene zu treffen seien.316 Die Zuordnung bestimmter Überlegungen zu bestimmten Prüfungsstufen habe sich vielmehr allein daran zu orientieren, ob sie rational begründbar seien.317 Dem kann nicht gefolgt werden. Auf den 312

Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 158 f. Höfling, Kopernikanische Wende rückwärts, 329, 336 f.; Huber, JZ 2003, 290, 293; Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Vorb., Rn. 122; Kahl, Der Staat 2004, 167, 192; Weiß, AöR 2009, 619, 621: „Ebenso dürfte sich die Dezision nur verschieben“. Dies räumt Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 74 auch ein: „Zur Klarstellung sei hervorgehoben, dass bei der Bestimmung des Gewährleistungsgehalts nur abstrakte Abwägungen maßgebend werden dürfen.“ Dagegen Volkmann, JZ 2005, 261, 267; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 488 ff. 314 Möllers, NJW 2005, 1973, 1977; Kahl, AöR 2006, 579, 611. 315 Weiß, AöR 2009, 619, 621 f. 316 Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 213; Volkmann, JZ 2005, 261, 267; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 138: „völlig gleichgültig an welcher Stelle der Grundrechtsprüfung die für notwendig erachteten Abwägungen vorgenommen werden.“ 317 Volkmann, JZ 2005, 261, 267. 313

116

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

verschiedenen Prüfungsebenen der grundrechtlichen Prüfung muss eine klare „Aufgabenteilung“ vorgenommen werden. Die Ermittlung des Schutzbereichs muss anhand des Wortlauts des Grundrechts mittels einer Auslegung erfolgen. Zu den Auslegungsmethoden gehört die Vornahme einer Abwägung aber gerade nicht. Auch kann die Abwägung nicht als Teil der teleologischen Auslegung angesehen werden. Die Ermittlung und Bewertung der einem geschützten Verhalten entgegenstehenden Interessen ist daher auf der Ebene der Schranken, insbesondere im Rahmen der Abwägung vorzunehmen. Dies verlangt allein schon das Bedürfnis nach einer stringenten rechtswissenschaftlichen Methodik und einer nachvollziehbaren Grundrechtsdogmatik. 3. Verschiebungen im innerstaatlichen Kompetenzgefüge Darüber hinaus wird dadurch, dass Abwägungsentscheidungen auf Schutzbereichsebene verlagert werden, die Frage des „Ob“ des Grundrechtsschutzes auf den Rechtsanwender überantwortet.318 Das Bundesverfassungsgericht würde dann, insbesondere bei der Anwendung ungeschriebener Grenzen, nicht mehr als Verfassungsinterpret, sondern durch die Vornahme abstrakt-genereller Dezisionen auf Schutzbereichsebene als Rechtsfortbilder tätig.319 Dies aber ist Aufgabe des Gesetzgebers. Mit Anwendung der engen Schutzbereichstheorien wird dem Gesetzgeber also ein Bereich seiner Aufgaben genommen und in kompetenzwidriger Weise dem Bundesverfassungsgericht zugewiesen.320 4. Verlust an Sachadäquanz und Einzelfallgerechtigkeit Darüber hinaus führen enge Schutzbereichstheorien zu einem Verlust an Sachadäquanz und Einzelfallgerechtigkeit.321 Die Strukturierung und Abschichtung der Probleme im Rahmen des traditionellen Prüfungsschemas, insbesondere im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung, fördert sachadäquate und differenzierte Lösungen zur Herstellung praktischer Konkor318

Huber, JZ 2003, 290, 293: „stellte die Reichweite des Grundrechtsschutzes . . . in die freie Entscheidung der Exekutive“; Kahl, Der Staat 2004, 167, 195 f.; Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Vorb., Rn. 122; dem folgend Grabenwarter/Marauhn, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG Kommentar, Kap. 7, Rn. 5. Dagegen Volkmann, JZ 2005, 261, 271. 319 Kahl, Der Staat 2004, 167, 195 f.; Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 74, spricht ausdrücklich von abstrakten Abwägungen auf Schutzbereichsebene. 320 Kahl, Der Staat 2004, 167, 195 f. Genau dies wird im Übrigen auch den weiten Tatbestandstheorien vorgeworfen, vgl. unten Kapitel 3 C. VIII. 321 Kahl, Der Staat 2004, 167, 193 f.

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

117

danz.322 Gerade der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bildet aufgrund seiner hohen theoretischen Durchdringung, bereichsspezifischer Modifikationen, seiner Anpassungsfähigkeit und seiner Flexibilität den Schlüssel für einzelfallgerechte Differenzierung und folglich für Akzeptanz.323 Eine solche Sachadäquanz, Einzellfallgerechtigkeit, Flexibilität und Akzeptanz können Ansätze, die mit abstrakt-generellen Regeln auf Schutzbereichsebene arbeiten, nicht erreichen. Diese laufen vielmehr Gefahr, eine „Schematisierung und Starrheit“ des Rechts zu bewirken.324 Dass enge Schutzbereichstheorien ebenso rationale Begründungen verlangten wie die Rechtfertigung eines Eingriffs auf der Schrankenebene,325 da sie vorwiegend auf den klassischen Kanones der Auslegung beruhten, die an Rationalität jedem anderen Interpretationsverfahren überlegen seien,326 und überdies dort, wo ein Rückgriff auf die klassischen Auslegungsmethoden unterbleibe, die Ergebnisse zumindest begründbar seien,327 kann dagegen nicht angenommen werden. Dass die Bestimmung enger Schutzbereiche rationale Begründungen erfordere und stets begründbar sei, kann kein Argument für eine enge Schutzbereichstheorie sein. Denn wären die Begründungen nicht rational oder die Grenzen überhaupt nicht begründbar, so wäre der engen Schutzbereichstheorie von vornherein der Boden entzogen. Dies sind Mindestanforderungen an juristische Theorien. Die weite Schutzbereichstheorie ist den engen Schutzbereichstheorien aber durch ihre Einzelfallgerechtigkeit und Passgenauigkeit auf jede denkbare Situation überlegen. Abstrakte Schutzbereichslösungen können nicht pauschal und immer zu adäquaten Ergebnissen führe, nicht jeder Sonderfall kann bedacht werden. Insofern sind weite Schutzbereichstheorien überlegen. 5. Unstrukturierte Argumentation Aus den vorstehenden Erwägungen wird zudem deutlich, dass enge Schutzbereichstheorien wesentlich unstrukturierter sind als weite Schutzbereichstheorien. Oftmals erfolgt eine „nebulöse Zusammenschau und Bewertung dessen, was grundrechtlich geschützt ist oder nicht“, „ohne jede Unterscheidung von Grundrechtstatbestand, Grundrechtsschranke und Schrankenschranke“.328 Diese mangelnde Differenzierung geht zulasten der 322 323 324 325 326 327 328

Kahl, Der Staat 2004, 167, 193. Kahl, Der Staat 2004, 167, 193 f. Kahl, Der Staat 2004, 167, 194. Murswiek, Der Staat 2006, 473, 488. Volkmann, JZ 2005, 261, 266. Volkmann, JZ 2005, 261, 266. Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 172.

118

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

Transparenz, rationalen Nachvollziehbarkeit und Kontrollierbarkeit des Subsumtionsprozesses und läuft auf „eine allenfalls assoziationsweise registrierbare Dezision mit juristischer Subsumtionsfassade“ hinaus.329 Ergebnisse werden mit Hilfe „einer alles mit allem verbindenden Integrationsperspektive“ gefunden.330 Die Subsumtion erfolgt methodisch unklar und verhindert die sachadäquate und differenzierte Berücksichtigung divergierender Interessen bei der Lösung von Einzelfällen.331 Unter dem Deckmantel der Schutzbereichskonkretisierung werden Bewertungen und Einschränkungen vorgenommen, die nicht offen gelegt und damit verschleiert werden.332 Durch die weite Tatbestandstheorie werden dagegen klare Regeln für jede Grundrechtsprüfung aufgestellt. Einschlägigkeit und Umfang des grundrechtlichen Schutzbereiches werden allein durch das Sachthema, d.h. durch die grundgesetzlichen Begrifflichkeiten bestimmt, nicht etwa auch durch entgegenstehende Rechte und Güter. Diese werden ausschließlich auf Schrankenebene behandelt, was zu einer klaren Trennung von Schutzbereich und Schranke führt. Auf der Ebene der Schranken wird die Entscheidung über definitiven grundrechtlichen Schutz anhand einer Abwägung getroffen, in deren Rahmen die erforderlichen Wertungen und kollidierenden Interessen offen gelegt werden. Es besteht eine größtmögliche Offenheit der Argumentation und die Möglichkeit einer differenzierenden Betrachtung.333 Auf diese Weise wird der Subsumtionsprozess diszipliniert und kontrollierbar gemacht.334 Hierdurch steigt auch die Akzeptanz des Bürgers. 6. Fehlende Begründungslasten Die Abarbeitung verschiedener Stufen grundrechtlicher Begründung bei der Verkürzung grundrechtlichen Schutzes stellt eine wesentliche rechtsstaatliche Komponente der Grundrechtsprüfung dar. Sie sichert die Disziplinierung und Kontrollierbarkeit des Subsumtionsprozesses und führt zu mehr Rationalität und Transparenz.335 Bei einer weiten Schutzbereichstheorie gelingt stets der Eintritt in die weitere grundrechtliche Prüfung, nämlich ob ein Eingriff vorliegt und dieser gerechtfertigt ist. Die Begründungslasten 329

Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 174. Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 172. 331 Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 175. Ähnlich von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 87. 332 Kahl, Der Staat 2004, 167, 192. 333 Winkler, Kollisionen verfassungsrechtlicher Schutznormen, 180; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 258. 334 Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 173 ff. 335 Kahl, Der Staat 2004, 167, 189 f. 330

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

119

für den Ausschluss grundrechtlichen Schutzes liegen dann beim Staat, der beweisen muss, dass ein Eingriff rechtmäßig ist. Hierdurch finden überdies auf Schrankenebene stets die rechtsstaatlichen Sicherheitsvorkehrungen etwa des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Anwendung. Enge Schutzbereichstheorien dagegen führen zum Leerlaufen von Begründungslasten des Staates.336 Sie leiden häufig an einem Begründungsdefizit.337 Dieses ergibt sich daraus, dass die Ausgrenzung bestimmter Verhaltensweisen aus dem Schutzbereich teilweise „blanker Dezisionismus“ und daher subjektiv, willkürlich und manipulativ ist.338 Wird grundrechtlicher Schutz unter Anwendung einer engen Schutzbereichstheorie schon auf Ebene des Schutzbereichs versagt, so ist die Subsumtion beendet, weitere Fragen und Begründungslasten ergeben sich nicht.339 Rechtsstaatliche Sicherungsmechanismen wie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommen nicht zur Anwendung, sodass die Gefahr einer rechtsstaatlich bedenklichen Reduzierung grundrechtlichen Schutzes droht.340 Das rechtsstaatliche Verteilungsprinzip, nach dem die Freiheit des Einzelnen unbeschränkt, die Verkürzung der Freiheit durch den Staat dagegen rechtfertigungsbedürftig ist,341 wird umgekehrt.342 Dass bei einem Rückgriff auf enge Schutzbereichstheorien Begründungslasten des Staates verloren gehen, kann anhand des Begründungsmodells von Alexy dargestellt werden (a), das von Höfling erweitert wurde (b). Dieses erweiterte Modell kann weiter präzisiert und graphisch dargestellt werden (c). a) Begründungsmodell nach Alexy Die Frage nach der Zulässigkeit einer staatlichen Maßnahme unter Zugrundelegung der Außentheorie hat Alexy anhand unterschiedlicher Begründungskonstruktionen dargestellt.343 Unzulässig sei eine staatliche Maß336 Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Vorb., Rn. 122, 158; dem folgend Grabenwarter/Marauhn, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG Kommentar, Kap. 7, Rn. 5; Kahl, Der Staat 2004, 167, 189 ff.; Kahl, AöR 2006, 579, 610 f. 337 Kahl, Der Staat 2004, 167, 190 ff. 338 Kahl, Der Staat 2004, 167, 191 f.: Insofern sei „abstrakt-genereller Interpretations-Dezisionismus auf der Schutzbereichsebene . . . das noch größere Übel als konkret-individueller Abwägungs-Dezisionismus auf der Rechtfertigungsebene.“ Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 74, spricht ausdrücklich von abstrakten Abwägungen auf Schutzbereichsebene. 339 So etwa Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Vorb., Rn. 120, 142; Merten, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 56, Rn. 72. 340 Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 101. 341 Vgl. Schmitt, Verfassungslehre, 126. 342 Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 64.

120

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

nahme, wenn Tatbestand (+) und Schranke (–). Zulässig sei eine staatliche Maßnahme dagegen, wenn Tatbestand (+) und Schranke (+) oder wenn schon der Tatbestand (–). b) Begründungsmodell nach Höfling Höfling hat dieses Begründungsmodell um die Schranken-Schranken erweitert.344 Danach sei ein staatliche Maßnahme unzulässig, wenn Tatbestand (+) und Schranke (–) oder wenn Tatbestand (+), Schranke (+) und Schranken-Schranke (–). Zulässig sei eine Maßnahme dagegen, wenn Tatbestand, Schranke und Schranken-Schranke (+) oder wenn schon der Tatbestand (–). c) Präzisierung und graphische Darstellung Der Vorteil beider Modelle ist, dass sie die verschiedenen Möglichkeiten offen legen, wie die (Un-) Zulässigkeit einer staatlichen Maßnahme begründet werden kann. Allerdings stellen beide Modelle auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen des Tatbestandes als Einstieg in die Prüfung ab. Ein solches Vorgehen versäumt es, die verschiedenen Möglichkeiten offen zu legen, warum der Tatbestand vorliegen kann oder nicht. Daher sollte auch das erweiterte Modell von Höfling nochmals präzisiert werden, indem die Gründe für das Vorliegen oder Nichtvorliegen des Tatbestandes offen gelegt werden. Der Tatbestand liegt nämlich nur vor, wenn der Schutzbereich eröffnet ist und ein Eingriff in den Schutzbereich gegeben ist. Nur dann besteht auch grundrechtlicher prima-facie Schutz. Dagegen liegt der Tatbestand nicht vor, wenn schon der Schutzbereich nicht eröffnet ist oder wenn der Schutzbereich zwar eröffnet ist, aber kein Eingriff gegeben ist. Als Ergebnis eines präzisierten Modells lässt sich damit festhalten: eine staatliche Maßnahme ist unzulässig, wenn Schutzbereich (+), Eingriff (+) und Schranke (–) oder wenn Schutzbereich (+), Eingriff (+), Schranke (+) und Schranken-Schranke (–). Zulässig ist eine staatliche Maßnahme dagegen, wenn Schutzbereich, Eingriff, Schranke und Schranken-Schranke (+), wenn Schutzbereich (+) und Eingriff (–) oder wenn schon der Schutzbereich (–). Diese verschiedenen Begründungsmöglichkeiten können in Abbildung 2 graphisch dargestellt werden. Dabei wird deutlich, dass die Begründungs343 Zum folgenden Alexy, Theorie der Grundrechte, 279; dem folgend Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 173. 344 Zum folgenden Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 174.

SS (–)

SS (–)

Staatliche Maßnahme unzulässig

SS (+)

S (–)

Eingriff (+)

S (+)

SS (+)

SS (+)

S (+)

Schutzbereich (+)

SS (–) SS (+)

S (–)

SS (–)

SS (–)

Staatliche Maßnahme zulässig

SS (+)

S (+)

SS (+)

Eingriff (+)

Abbildung 2: Begründungsmodell

Eingriff (–)

Begründungsmodell

S (–)

SS (–)

SS (+)

Schutzbereich (–)

S (+)

SS (–)

SS (+)

Eingriff (–)

S (–)

SS (–)

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie 121

122

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

lasten abnehmen, je früher ein Ausstieg aus der Grundrechtsprüfung erfolgt. In der Grafik meint „S“ die Schranken und „SS“ die Schranken-Schranken, insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die gestrichelten Linien stellen diejenigen Prüfungsschritte dar, die aufgrund des vorhergehenden Prüfungsschrittes entfallen. Die Darstellung zeigt, dass bei der Grundrechtsprüfung eine vierstufige Prüfung mit den Schritten Schutzbereich, Eingriff, Schranke, SchrankenSchranke denkbar ist. Deutlich wird, dass die Wahl der Tatbestands- und damit auch die Wahl der Schutzbereichstheorie maßgeblichen Einfluss auf den Ablauf der Prüfung hat. Wird eine weite Tatbestandstheorie zugrunde gelegt, also Schutzbereich und Eingriff weit bestimmt, so muss eine staatliche Maßnahme häufig alle 4 Prüfungsschritte aus Schutzbereich, Eingriff, Schranke und Schranken-Schranke durchlaufen, um zulässig zu sein. Wird dagegen eine enge Eingriffstheorie gewählt, so werden häufig nur die Schritte Schutzbereich und Eingriff geprüft. Wird sogar eine enge Schutzbereichstheorie gewählt, bleibt es häufig bei der einstufigen Prüfung des Schutzbereichs. Bei Anwendung einer engen Schutzbereichstheorie entfallen somit häufig die Prüfungsstufen des Eingriffs, der Schranken und der Schranken-Schranken. Insofern führen enge Schutzbereichstheorien zu fehlenden Begründungslasten des Staates. 7. Verlust an Bestimmtheit Hinzu kommt, dass enge Schutzbereichstheorien zu einem Verlust an Bestimmtheit führen.345 Dies ist weniger der Fall, wenn geschrieben Grenzen postuliert werden, wenn also Tatbestandsmerkmale im Rahmen des Wortlauts eng ausgelegt werden. Denn auch engere Definitionen als die der weiten Schutzbereichstheorie werden teilweise vom Wortlaut der Grundrechte erfasst.346 Ein Verlust an Bestimmtheit tritt aber sicherlich ein, wenn die Auslegung der grundrechtlichen Tatbestandsmerkmale über den Wortlaut der Grundrechte hinausgeht, also bei den Schutzbereichstheorien auf Basis ungeschriebener Kriterien. Oben wurde bereits die Bedeutung der Wortlautgrenze betont und verschiedene, rechtsstaatlich enorm wichtige Funktionen der Wortlautgrenze dargestellt.347 Diese Funktionen könnten nicht mehr sinnvoll erfüllt werden, wenn die Wortlautgrenze nicht beachtet wird. Jegliche Theorien auf Basis ungeschriebener Kriterien laufen daher Gefahr, die 345 Kahl, Der Staat 2004, 167, 194 f.; Kahl, AöR 2006, 579, 611. Dagegen Volkmann, JZ 2005, 261, 266 f.; differenzierend Murswiek, Der Staat 2006, 473, 488 ff. 346 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 138 f. 347 Siehe oben Kapitel 1 B. III. 1. b) aa) (3).

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

123

Vorgaben des Verfassungstextes durch Berücksichtigung ungeschriebener Elemente zu unterlaufen, was hinsichtlich des normativen Geltungsanspruchs der Verfassung aus methodischer Sicht von vornherein problematisch ist.348 Zudem entbehren die ungeschriebenen Grenzen oftmals fassbaren Kriterien und beruhen damit wesentlich auf persönlichen Überzeugungen der beteiligten Richter. Mit einem Wechsel von Richtern kann so stets ein Wechsel in der Rechtsprechung zur Reichweite der grundrechtlichen Schutzbereiche einhergehen, wodurch die der Rechtsprechung innewohnende „Personen- und Zeitgeistabhängigkeit“ verstärkt wird.349 Dies zeigt sich exemplarisch in einem aktuellen Ausspruch zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht mit und ohne Beteiligung des Richters Hoffmann-Riem, der oben350 bekanntlich als Vertreter einer engen Schutzbereichstheorie identifiziert wurde: „Mit der Ablösung Hoffmann-Riems durch Johannes Masing scheint sich die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in dieser Sache nun grundlegend zu ändern“.351 8. Rechtsunsicherheit Enge Schutzbereichstheorien führen außerdem aus zwei Gründen zu Rechtsunsicherheit. Erstens bedeutet der beschriebene Verlust an Bestimmtheit für den Bürger eine mangelnde Vorhersehbarkeit verfassungsrechtlicher Jurisdiktion im Hinblick auf die Frage nach dem „ob“ des Grundrechtsschutzes. Es wird „dem einzelnen Rechtsanwender zunehmend unmöglich gemacht, abstrakte Vorhersagen zur Reichweite des Grundrechts vorzunehmen“, die Freiheitsgewähr der Grundrechtsträgers ist „praktisch entwertet . . ., wenn er im Vorfeld keinerlei Möglichkeiten hat abzuschätzen, ob sein Verhalten durch die Grundrechte geschützt wird“.352 Insofern lässt sich bei engen Schutzbereichstheorien oft nicht mehr erkennen, unter welchen Voraussetzungen die Grundrechte Schutz gewähren.353 348

Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 525. Kahl, Der Staat 2004, 167, 194. 350 Siehe oben Kapitel 3 A. I. 1. a) aa). 351 Schaefer, DÖV 2010, 379, 383. 352 Diese Argumente führt Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 69 f. gegen Abwägungen an. Dazu auch Krüger, DVBl. 1950, 625, 629: „Man darf hier nicht vergessen, dass die Grundrechte ihre „integrierende“ Funktion nur dann erfüllen können, wenn der Bürger sie als seinen unbedingten und sicheren Besitz weiß und achtet. Grundrechte, die von allzuvielen geschriebenen und ungeschriebenen Ausnahmen durchlöchert sind, verlieren ihre sozialpsychologische Wirksamkeit und können ihre integrierende Funktion nicht mehr erfüllen.“ 353 Höfling, Kopernikanische Wende rückwärts, 329, 339. 349

124

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

Zweitens entsteht Rechtsunsicherheit dadurch, dass enge Schutzbereichstheorien oft mit der Selbstverständlichkeit des Ergebnisses gerade in Evidenzfällen argumentieren. Das aber kann unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und Rechtsstaatlichkeit keine stringente Methode sein, um über den Einzelfall hinaus abstrakte Kriterien für die Versagung grundrechtlichen Schutzes schon auf Schutzbereichsebene zu finden. Denn oftmals ist es unklar, ob etwas evident ungeschützt ist oder nicht. 9. Mangelnde Differenzierbarkeit Enge Schutzbereichstheorien lassen überdies stets nur Alles-oder-nichtsLösungen zugunsten des einen oder anderen Rechtsguts zu: der Schutzbereich liegt vor, oder eben nicht. Eine differenzierte Behandlung der konkurrierenden Güter kann so kaum erfolgen.354 10. Umgehung der grundrechtlichen Schrankenvorbehalte Durch die engen Schutzbereichstheorien wird zudem die freiheitssichernde Funktion der abgestuften Eingriffs- Schrankenkonstruktion relativiert, es erfolgt ein Unterlaufen der grundrechtlichen Schrankenvorbehalte.355 11. Vernachlässigung des Prinzips der negativen Freiheit Gilt eine enge Schutzbereichstheorie, wird Freiheit außerdem nur noch als diejenige Freiheit definiert, das Rechte, d.h. das staatlich Gewollte, zu tun.356 Dies ist nicht anderes als die Geltung des Prinzips der positiven Freiheit, das oben bereits abgelehnt wurde. Die Entscheidung über das, was zulässig ist, darf nicht der Wertung eines staatlichen Organs überlassen werden.357 Dies führte nicht zuletzt zur Verkennung des in der Menschenwürde zum Ausdruck kommenden Autonomieprinzips der Verfassung.358 Das Selbstverständnis des Grundrechtsträgers muss bei der Auslegung der Grundrechte stets Beachtung finden.359 Dem korrespondiert auf Seite 354

Winkler, Kollisionen verfassungsrechtlicher Schutznormen, 180. Winkler, Kollisionen verfassungsrechtlicher Schutznormen, 180. Ähnlich von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 80 f. 356 Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 183 f. 357 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 80. 358 Kahl, Der Staat 2004, 167, 184 f.; Kahl, AöR 2006, 579, 610. 355

A. Der Streit um die Schutzbereichstheorie

125

des Grundrechtsadressaten das Verbot, die Schutzbereiche der Grundrechte verbindlich zu fixieren.360 Mit Rücksicht hierauf sollten die grundrechtlichen Schutzbereiche im Zweifel weit und unter Berücksichtigung der Wertungen des Grundrechtsträgers bestimmt werden. Die restriktive Schutzbereichsinterpretation nimmt dem Einzelnen jedoch sein verfassungsmäßiges Recht, im Zweifel selbst über die Schutzwürdigkeit seines Verhaltens zu bestimmen.361 Der Bürger muss im Zweifel das Recht haben, zu tun was er will. Ob dieses Recht eingeschränkt werden muss, ist erst und ausschließlich auf Ebene der Schranken zu ermitteln. 12. Inkohärenz Zudem kann an engen Schutzbereichstheorien kritisiert werden, dass sie zu einer Abkopplung der deutschen Grundrechtsdogmatik von der Grundrechtsdogmatik der Europäischen Union führen.362 Auf Ebene der EUGrundrechte kann von einer weiten Schutzbereichstheorie ausgegangen werden, weshalb der Schwerpunkt der Grundrechtsprüfung auf europäischer Ebene auf den Schranken, insbesondere auf der Verhältnismäßigkeitsprüfung liegt.363 Daher bergen die in Deutschland vertretenen engen Schutzbereichstheorien hinsichtlich der Auslegung der speziellen Freiheitsrechte unter europäischer Perspektive die Gefahr eines Sonderweges, welcher die Kohärenz der Anwendung europäischer und nationaler Grundrechte, die von manchem Vertreter enger Schutzbereichstheorien propagiert wird364, gefährdet.365 13. Ergebnis zu II. Losgelöst von einzelnen engen Schutzbereichstheorien kann der Ansatz, Schutzbereiche eng zu bestimmen, generell kritisiert werden.

359

Dazu Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 21 ff., insbes. 26 f. Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 28 ff. 361 Kahl, Der Staat 2004, 167, 184 f. 362 So Kahl, Der Staat 2004, 167, 196 ff. im Hinblick auf die EG-Grundrechtsdogmatik. 363 Kahl, Der Staat 2004, 167, 198; Grabenwarter/Marauhn, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG Kommentar, Kap. 7, Rn. 37, 50. 364 Hoffmann-Riem, EuGRZ 2002, 473 ff. 365 Kahl, Der Staat 2004, 167, 196. 360

126

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

III. Weite Schutzbereichstheorien Angesichts der vielfältigen Kritik an engen Schutzbereichstheorien scheint eine weite Schutzbereichsbestimmung vorzugswürdig.366 Kennzeichnend hierfür ist zum einen, dass der Wortlaut des Grundrechtes extensiv ausgelegt wird.367 Zum anderen wird der Schutzbereich nicht anhand ungeschriebener Elemente begrenzt,368 insbesondere erfolgt eine Schutzbereichsermittlung ohne Rücksicht auf entgegenstehende Interessen369. Auch weite Schutzbereichstheorien werden aus unterschiedlichsten Gründen kritisiert. Problematisch an dieser Kritik ist, dass dabei die Kritik gegen die Prüfungsstufen des Schutzbereichs und des Eingriffs häufig weder logisch noch terminologisch getrennt wird. Wird etwa kritisiert, dass weite Schutzbereichstheorien zu einer steigenden Zahl an Grundrechtsfällen führen, so kann dieses Argument widerlegt werden, indem klargestellt wird, dass nicht allein die weite Auslegung der Schutzbereiche eine steigende Zahl von Grundrechtsfällen auslöst. Denn wird der Eingriffsbegriff sehr eng gefasst, ist dies nicht der Fall. Genauso kann das Argument behandelt werden, ein weiter Eingriffsbegriff führe zu einer steigenden Zahl von Grundrechtsfällen. Auch hier spielt der Schutzbereich eine wesentliche Rolle: wird dieser extrem eng bestimmt, kann auch ein weiter Eingriff nicht zu einer steigenden Zahl von Grundrechtsfällen führen. Richtig ist allerdings, dass eine weite Tatbestandstheorie, verstanden aus einer Kombination aus weiter Schutzbereichstheorie und weiter Eingriffstheorie, zu einer steigenden Zahl an Grundrechtsfällen führt. Dies aber ist weder eine Frage allein des Schutzbereichs noch allein des Eingriffs. Daher werden diejenigen Argumente, die logisch nur den Tatbestand der Grundrechte insgesamt betreffen können, unten bei den Argumenten gegen weite Tatbestandstheorien behandelt.370 Dieses Vorgehen hat die Konsequenz, dass sämtliche Argumente gegen eine weite Schutzbereichstheorie unten behandelt werden. Denn eine weite Schutzbereichstheorie allein könnte stets durch eine enge Eingriffsbestimmung relativiert werden.

366 Alexy, Theorie der Grundrechte, 273, 290 ff.; Kahl, Der Staat 2004, 167, 199: „Im Zweifel ist der Schutzbereich der Freiheitsgrundrechte weit auszulegen, im Sinne eines Rechts auf beliebiges Verhalten.“ 367 Alexy, Theorie der Grundrechte, 291; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 84. 368 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 84. 369 Alexy, Theorie der Grundrechte, 291; Isensee, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 111, Rn. 172. Vgl. auch von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 67. 370 Siehe unten Kapitel 3 C.

B. Der Streit um die Eingriffstheorie

127

IV. Ergebnis zu A. Die Schutzbereiche der Grundrechte können eher eng oder eher weit ausgelegt werden. Vorgestellt wurden zahlreiche enge Schutzbereichtheorien und die Prämissen einer weiten Schutzbereichstheorie. Enge Schutzbereichstheorien können in enge Schutzbereichstheorien auf Wortlautbasis und enge Schutzbereichstheorien auf Basis ungeschriebener Kriterien unterteilt werden. Die engen Schutzbereichstheorien überzeugen jedoch nicht, vielmehr sind sie aus unterschiedlichen Gründen zu kritisieren. Die grundrechtlichen Schutzbereiche sollten daher im Sinne einer weiten Schutzbereichstheorie extensiv ausgelegt werden.

B. Der Streit um die Eingriffstheorie Enge Schutzbereichstheorien sind abzulehnen. Die Schutzbereiche der Grundrechte sollten weit interpretiert werden. Mit diesem Zwischenergebnis ist eine Komponente der Auslegung des Tatbestandes geklärt, nämlich die des Schutzbereichs. Der Tatbestand besteht jedoch aus dem Schutzbereich und dem Eingriff als Voraussetzungen für den Eintritt der Rechtsfolge prima-facie Schutz.371 Soll ein Urteil über die Vorzugswürdigkeit der engen oder der weiten Tatbestandstheorie gefällt werden, muss daher in einem zweiten Schritt geklärt werden, ob ein enger oder ein weiter Eingriffsbegriff zu befürworten ist. Problematisch an der Bestimmung der „richtigen“ Eingriffstheorie ist, dass der Grundrechtseingriff im Grundgesetz nicht definiert ist.372 Klar ist nur, dass ein Eingriff eine staatliche Maßnahme ist, die grundrechtliche Freiheiten verkürzt und daher gerechtfertigt werden muss.373 Die Figur des Eingriffs dient also der wertenden Zuordnung eines benachteiligenden Verhaltens zum Staat.374 Weitgehend unklar sind jedoch die Einzelheiten des Eingriffsbegriffs. Zur Bestimmung dessen, was ein Eingriff ist, können enge Eingriffstheorien (I) und weite Eingriffstheorien (II) unterschieden werden. 371

Siehe oben Kapitel 1 B. I. 1. Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 70; Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 106 f. Hieraus entstehen auch die zahlreichen terminologischen Unterschiede gerade bei der Bezeichnung etwa der „mittelbaren“ Grundrechtseingriffe, vgl. dazu Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 5. 373 So Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 9. Zur uneinheitlichen Terminologie vgl. Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 3 ff. 374 Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 221. 372

128

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

Genau wie bei der Einteilung enger und weiter Tatbestandstheorien ist auch hier zu beachten, dass die Unterscheidung weiter und enger Eingriffstheorien nicht dichotom ist. Auch hier beschreiben die Begriffe „weit“ und „eng“ Tendenzen auf einer Skala, die eine genauere Einteilung erlaubt.

I. Enge Eingriffstheorien Oftmals wird eine tendenziell enge Bestimmung des Eingriffsbegriffs erwogen. Differenziert werden kann zwischen dem klassischen Eingriffsbegriff (1) und dem erweiterten Eingriffsbegriff (2). 1. Der „klassische“ Eingriffsbegriff Der sog. „klassische“ Eingriffsbegriff beschreibt Fälle, in denen ein staatliches Handeln fraglos grundrechtsrelevant ist.375 Definiert wird der klassische Eingriff überwiegend als „rechtsförmiger Vorgang . . ., der unmittelbar und gezielt (final) durch ein vom Staat verfügtes, erforderlichenfalls zwangsweise durchzusetzendes Gebot oder Verbot, also imperativ, zu einer Verkürzung grundrechtlicher Freiheiten führt.“376 Ein klassischer Eingriff liegt demnach vor, wenn eine staatliche Maßnahme rechtsförmig, imperativ, final und unmittelbar grundrechtliche Freiheiten verkürzt.377 In der gebotenen Kürze definiert:378 Imperativität meint die Inanspruchnahme obrigkeitlicher Gewalt, der Staat gebietet oder verbietet dem Grundrechtsträger etwas durch Befehl, kennzeichnend ist insbesondere die „Identität von Regelung und Beeinträchtigung“379. Finalität meint die zielgerichtete Beeinträchtigung, wobei das Kriterium über die Anforderungen der Imperativität nicht 375 Insofern kommt ihm ein „dogmatischer Entlastungseffekt“ zu, Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 15. 376 BVerfGE 105, 279 (300 – Osho). 377 Schmidt-Aßmann, Grundrechtswirkungen im Verwaltungsrecht, 225, 234; Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 82 ff.; Spaeth, Grundrechtseingriff durch Information, 131; Bethge, VVDStRL 1998, 7, 38; Weber-Dürler, VVDStRL 1998, 57, 61; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 93 f.; v. Münch, in: v. Münch/ Kunig, GG Kommentar, Vorb. Art. 1–19 GG, Rn. 51a; Bethge, Jura 2003, 327, 332; Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Vorb., Rn. 124; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 475; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 233; Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, Vor Art. 1 GG, Rn. 80; Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 251; Peine, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 20; Bethge, in: Merten/ Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 14. Daneben bestehen einzelne Abweichungen, auf die nicht näher eingegangen werden soll: Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 176 etwa nennt die Adressatenbezogenheit als weiteres Kriterium. 378 Dazu Peine, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 20. 379 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, 12.

B. Der Streit um die Eingriffstheorie

129

hinausgeht. Auch die Unmittelbarkeit zwischen staatlichem Handeln und Beeinträchtigung besitzt neben der Imperativität („Identität von Regelung und Beeinträchtigung“!) keine Bedeutung. Schließlich meint Rechtsförmigkeit nicht nur faktisches Staatshandeln. Die Bedeutung dieses Kriteriums ist neben der Imperativität gering, da Imperativität meist nur Rechtsakten zukommt. Maßgebliches Kriterium des klassischen Eingriffsbegriffs ist damit seine Imperativität.380 Gemeinsames Merkmal der klassischen Eingriffskriterien ist, dass sie nicht an eine Eigenschaft des Beeinträchtigungserfolgs anknüpfen, sondern an eine Eigenschaft der staatlichen Maßnahme (Finalität, Rechtsqualität und insbesondere Imperativität) oder an deren Relation zum Erfolg (Unmittelbarkeit).381 2. Der erweiterte Eingriffsbegriff Nach und nach traten Fälle auf, bei denen grundrechtliche Interessen gemindert waren, ohne dass die staatliche Maßnahme alle vier Kriterien des klassischen Eingriffsbegriffs erfüllte. Aus der Erkenntnis heraus, dass auch solche Maßnahmen den Bürger ähnlich wie und sogar stärker als ein klassischer Eingriff belasten können382, werden in dem Bestreben, dem Bürger auch in diesen Fällen grundrechtlichen Schutz zukommen zu lassen, Eingriffe in die Grundrechte anhand eines erweiterten Eingriffsbegriffs auch dann angenommen, wenn eines oder mehrere der Kriterien des klassischen Eingriffsbegriffs nicht vorliegen.383 Der erweiterte Eingriffsbegriff ist insofern eine Reaktion auf neue Bedrohungen der Grundrechte.384 Insbesondere „faktische“ Beeinträchtigungen im Gegensatz zu rechtsförmigem Handeln, „mittelbare“ Beeinträchtigungen im Gegensatz unmittelbaren Beeinträchtigungen,385 unbeabsichtigte Folgen eines staatlichen Handelns im Gegensatz 380

Dazu Peine, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 28. Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 236. 382 Schmidt-Aßmann, Grundrechtswirkungen im Verwaltungsrecht, 225, 236; Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 19. 383 Vgl. die Kritik an den einzelnen Merkmalen des klassischen Eingriffsbegriffs: zur Unmittelbarkeit Ramsauer, VerwArch 1981, 89, 94 ff. 384 BVerfGE 105, 279 (303 – Osho); Weber-Dürler, VVDStRL 1998, 57, 75. 385 BVerfGE 105, 279 (303 – Osho); BVerwGE 71, 183 (191): „Denn weder schützen die Grundrechte nur gegenüber obrigkeitlich regelnden Maßnahmen, noch erfordern sie generell, daß die Belastung des einzelnen unmittelbare Folge der staatlichen Maßnahme ist. Unter Berücksichtigung der Schutzfunktion des jeweiligen Grundrechts kann vielmehr – je nach Art und Ausmaß – auch eine tatsächliche Betroffenheit des Grundrechtsträgers einen Grundrechtseingriff bedeuten“; SchmidtAßmann, Grundrechtswirkungen im Verwaltungsrecht, 225, 235; v. Münch, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Vorb. Art. 1–19 GG, Rn. 51a; Dreier, in: Dreier, 381

130

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

zu finalem Handeln und nicht imperative Maßnahmen im Gegensatz zu imperativen Maßnahmen sollen Eingriffe darstellen386. Die Erweiterung des Eingriffsbegriffs erstreckt sich insofern auf alle vier genannten Kriterien des klassischen Eingriffsbegriffs.387 Damit hat sich der „klassische“ Begriff des Grundrechtseingriffs „aufgelöst“.388 Ein fest umrissener Begriff des Eingriffs existiert nicht mehr.389 Problematisch hieran ist, dass Unklarheit darüber eintrat, welche staatlichen Maßnahmen als Eingriff in die Grundrechte einzuordnen sind. Einigkeit wird zumeist lediglich darüber erzielt, dass die Kausalität des Staatshandelns für die Beeinträchtigung im Sinne der Äquivalenztheorie zwar notwendige,390 nicht aber hinreichende Bedingung für einen Grundrechtseingriff ist, da zudem eine wertende Begrenzung der Kausalität erforderlich sei.391 Anhand welcher Kriterien diese vorzunehmen ist, wird allerdings unterschiedlich beurteilt.392 Die problematischen Fragen und Konzepte sind GG Kommentar, Vorb., Rn. 125; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 20; Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, Vor Art. 1 GG, Rn. 83. 386 Schmidt-Aßmann, Grundrechtswirkungen im Verwaltungsrecht, 225, 235; Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Vorb., Rn. 125. 387 Spaeth, Grundrechtseingriff durch Information, 132; Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Vorb., Rn. 125; Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 253; Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 16. Zur Erosion der einzelnen Kriterien vgl. Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 178 ff., 228 ff. 388 Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 228. Schon im Jahre 1970 meinte Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, 43: „Die Tendenz scheint sogar auf eine völlige Auflösung dieser Denkkategorien hinauszulaufen.“ 389 Peine, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 32. 390 Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, Vor Art. 1 GG, Rn. 83; Ramsauer, VerwArch 1981, 89, 99: „Grunderfordernis der Kausalität“; Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 236 („Eine nicht kausale Maßnahme hat die Beeinträchtigung eines grundrechtlichen Schutzguts nicht bewirkt und ist also auch nicht an die Grundrechte gebunden“) und 278 („Eine nicht durch ein Verhalten der öffentlichen Gewalt verursachte Grundrechtsbeeinträchtigung stellt keinen Eingriff dar“); Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 34: „wird überwiegend Kausalität im Sinne der Äquivalenztheorie verstanden“; Spaeth, Grundrechtseingriff durch Information, 157: „Nur die Grundrechtsbeeinträchtigungen, die dem Staat zurechenbar sind, können einen Grundrechtseingriff darstellen.“ 391 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, 24; Roth, Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit und Gesetzesvorbehalt, 161 ff., 380; Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 236, 271; Di Fabio, JZ 1993, 689, 695; Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 33 f.; Spaeth, Grundrechtseingriff durch Information, 127 ff.; Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Vorb., Rn. 125; Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 21. 392 Diesbezüglich herrscht „in der Judikatur Konfusion, in der Literatur Uneinigkeit“, Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Vorb., Rn. 127; Ramsauer, VerwArch 1981, 89, 90: „fehlt es für die Abgrenzung . . . an allgemein anerkannten Kriterien“;

B. Der Streit um die Eingriffstheorie

131

hier „im einzelnen schlechterdings unübersehbar“,393 die Ermittlung des erweiterten Eingriffsbegriffs daher ein „unüberschaubares Spiel mit zahlreichen Variablen“394 und ein „Paradigma für die Undurchschaubarkeit der deutschen Grundrechtsdogmatik“395. Jüngst wurde etwa angemerkt, die „Verunklarung der Eingriffsdogmatik“ sei ein „Megatrend“ der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.396 Eine vollständige Übersicht über die Eingriffstheorien zu geben ist daher zwar „unmöglich.“397 Trotzdem sollen nachfolgend die wichtigsten Ansätze zur Ermittlung des erweiterten Eingriffsbegriffs dargestellt werden. Zu nennen sind in diesem Zusammenhang zunächst Theorien, die an Kriterien des „klassischen“ Eingriffsbegriffs anknüpfen (a). Darüber hinaus gibt es Ansätze, die auf den Beeinträchtigungsakt (b) oder die beeinträchtigende Wirkung abstellen (c). Schließlich werden vielfach verschiedene Kriterien kombiniert (d). a) Analogien zum „klassischen“ Eingriff Bisweilen erfolgt die Bestimmung des erweiterten Eingriffsbegriffs in Anlehnung an die Merkmale des klassischen Eingriffsbegriffs. Abgestellt wird auf die Zwangswirkung (aa), auf die Finalität (bb) oder auf die Unmittelbarkeit (cc) der staatlichen Maßnahme.

Schulte, DVBl. 1988, 512, 516: „kaum noch überschaubares dogmatisches Chaos“; Di Fabio, JZ 1993, 689, 695: „umso unklarer ist allerdings, welche Konturen denn ein neuer Eingriffsbegriff erlangt hat“; Spaeth, Grundrechtseingriff durch Information, 146 („Es gibt keine übereinstimmende Meinung in der Rechtsprechung“) und 166 („Die Literatur ist noch zu keinem klaren Ergebnis gekommen“); Bethge, VVDStRL 1998, 7, 38: „Ein fest umrissener, gleichsam vor die Klammer postierter Begriff des Grundrechtseingriffs existiert nicht“; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 18: „ist verallgemeinerbaren Antworten wohl noch nicht zugeführt . . . und unterliegt kasuistischer Betrachtung.“; Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, Vor Art. 1 GG, Rn. 83: „viele Unklarheiten“; Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 257: „nicht mit einer schneidigen Formel zu lösen“; Peine, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 33: „Über die genauen Einzelheiten des Eingriffsverständnisses herrscht Unsicherheit.“ 393 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, 18. 394 Weber-Dürler, VVDStRL 1998, 57, 85. 395 Kahl, AöR 2006, 579, 599; so auch Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 47. 396 Schaefer, DÖV 2010, 379, 381. 397 Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 34.

132

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

aa) Zwangswirkung Vertreten wird etwa, ein Eingriff liege vor, wenn die staatliche Beeinträchtigung eine dem klassischen Eingriff vergleichbare Zwangswirkung habe.398 Dies überzeugt nicht. Denn der Vergleich soll an der Wirkung des klassischen Eingriffs ansetzen. Der klassische Eingriffsbegriff aber stellt, wie oben gezeigt, nicht auf die Wirkung beim Grundrechtsträger, sondern primär auf die Eigenschaften der staatlichen Maßnahme ab.399 Eine typische Wirkung des klassischen Eingriffs, die diesen Ansichten als Vergleichsgrundlage dienen soll, existiert also nicht. Damit aber ist der Ansicht die Grundlage entzogen. bb) Finalität Andere Autoren wollen maßgeblich auf die Finalität im Sinne der Zielgerichtetheit einer Maßnahme als Kriterium für das Vorliegen eines Eingriffs abstellen.400 Manche sind auch der Ansicht, das Kriterium der Finalität müsse zum Kriterium der Vorhersehbarkeit ausgeweitet werden.401 Eingriffe sollen nur vorliegen, wenn die Beeinträchtigung der Grundrechte final oder zumindest objektiv vorhersehbar war.402 Unvorhersehbare Beeinträchtigungen sollen keine Eingriffe darstellen.403 398 Aus der Rechtsprechung: BVerfGE 13, 230 (233 – Ladenschlussgesetz); 21, 173 (182 f. – Helfer in Steuersachen); 41, 251 (262 – Ausschluss vom zweiten Bildungsweg); 44, 322 (352 – Tarifverträge); 80, 109 (121 – Kostenhaftung eines KfzHalters). Aus der Literatur etwa Hoffmann, Rechtsfragen der Währungsparität, 76; Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht, 28; Oebbecke, DVBl. 1986, 793, 798; Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 267; weitere Nachweise bei Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 130 ff. Teilweise soll das spielt das Vorliegen einer „eingriffsgleichen Beeinträchtigung“ eine entscheidende Rolle nicht beim Eingriff, sondern bei der Geltung des Gesetzesvorbehalts im Rahmen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung spielen, vgl. für den Bereich staatlicher Informationen BVerfGE 105, 279 (303 – Osho) und Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 222. 399 Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 237 f. Kritisch auch Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 130 ff.; Weber-Dürler, VVDStRL 1998, 57, 86. 400 Vgl. etwa Friauf, DVBl. 1971, 674, 681; Selmer, Steuerinterventionismus und Verfassungsrecht, 220. Kritisch dazu und mit zahlreichen w.N. Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 139 ff. und von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 94. 401 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, 23, 94 ff.; Weber-Dürler, VVDStRL 1998, 57, 90 f. 402 Weber-Dürler, VVDStRL 1998, 57, 98. 403 Weber-Dürler, VVDStRL 1998, 57, 90 f.

B. Der Streit um die Eingriffstheorie

133

Hiergegen spricht zunächst, dass das Kriterium der Finalität selbst nicht eindeutig ist.404 Ob hiermit Absicht gemeint ist, oder ob es reicht, dass die Beeinträchtigung in Kauf genommen wird, ist nicht eindeutig. Zum anderen kann das Kriterium sowohl objektiv als auch subjektiv verstanden werden.405 Zu kritisieren ist überdies, dass es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, dass der Staat nur die von ihm gezielt herbeigeführten Grundrechtsbeeinträchtigungen zu verantworten hat.406 Die Funktion der Grundrechte ist der umfassende Schutz bestimmter Freiheitsbereiche. Dieser Schutz kann nicht von einem bestimmten – finalen – Eingriffstyp abhängen. Wenn nur Schutz gegen finale staatliche Maßnahmen bestünde, so würde dies der umfassenden Grundrechtsbindung des Staates aus Art. 1 Abs. 3 GG kaum gerecht.407 Eine Beschränkung des Eingriffsbegriffs auf einen bestimmten Typus des Staatshandelns ist daher mit der Funktion der Grundrechte nicht vereinbar.408 Anzusetzen ist daher für die Beurteilung, ob ein Eingriff vorliegt, primär an der Wirkung des staatlichen Handelns, nicht an deren Struktur.409 Ob der Staat die beeinträchtigende Wirkung der Maßnahme beabsichtigt, in Kauf nimmt oder nicht einmal vorhersieht, spielt für den Bürger keine Rolle, wenn seine grundrechtliche Freiheit beeinträchtigt ist. cc) Unmittelbarkeit In Anlehnung an den klassischen Eingriffsbegriff wird schließlich auf die Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung abgestellt.410 Diese kann unterschiedlich verstanden werden. So kann „Unmittelbarkeit“ in dem Sinne interpretiert werden, dass beeinträchtigender Akt und Beeinträchtigungserfolg zusammenfallen. Dann aber wären nur Realakte und solche seltenen Rechtsakte als Eingriffe zu werten, bei denen die Anordnung und deren Ausfüh404 Ramsauer, VerwArch 1981, 89, 98; Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 139; Weber-Dürler, VVDStRL 1998, 57, 88; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 95. 405 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, 23. 406 Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 139; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 94 f. 407 Ramsauer, VerwArch 1981, 89, 97 f.; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 94 f., 97. 408 Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 19. 409 Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 247; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 97. 410 Etwa BVerfGE 16, 147 (159 – Werkfernverkehr); 47, 1 (21 – Hausgehilfin); 53, 1 (14 f. – Schulbücher); Heintzen, VerwArch 1990, 532, 544; Huber, Konkurrenzschutz, 232 f.

134

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

rung zusammenfallen.411 Dieses Verständnis der „Unmittelbarkeit“ ist daher zu eng. Es stellt sich damit die Frage, wie „Unmittelbarkeit“ in einem weiteren Sinne verstanden werden könnte. Wie lang darf die Kausalkette sein, damit die Beeinträchtigung noch als um unmittelbar gelten kann?412 Um solche Fragen zu beantworten, bedarf es letztlich eines Rückgriffs auf wertende Kriterien und der verdeckten Einbeziehung anderer Zurechnungskriterien, die mit dem Merkmal der Unmittelbarkeit nicht mehr zu tun haben.413 Der Begriff der „Unmittelbarkeit“ selbst wäre dann nicht mehr als eine „Begriffshülse“, die mit allerhand Kriterien angereichert werden müsste, um zu Ergebnissen zu führen.414 Allein diese Probleme sprechen gegen das Kriterium der „Unmittelbarkeit“. Darüber hinaus finden sich im Grundgesetz keine Anhaltspunkte dafür, dass grundrechtlicher Schutz nur gegen eine bestimmte Art von etwa „unmittelbaren“ Eingriffen bestehen soll. Fälle, in denen (mittelbare) Beeinträchtigungen grundrechtlicher Freiheiten zwar durch den Staat veranlasst oder sogar gezielt herbeigeführt werden, die aber letztlich aus dem Verhalten privater Dritter resultieren, könnten dann nicht als Eingriffe gewertet werden. Gerade hieraus können sich aber gravierende Beeinträchtigungen grundrechtlicher Freiheit ergeben. Daher sollte für die Bestimmung des Eingriffsbegriffs nicht auf Eigenschaften des Eingriffsaktes, sondern auf die beeinträchtigende Wirkung beim Grundrechtsträger abgestellt werden. b) Der Beeinträchtigungsakt als Kriterium Teilweise wird auch auf bestimmte Eigenschaften des beeinträchtigenden Aktes abgestellt, um den erweiterten Eingriffsbegriff zu konturieren. So wollen manche etwa eine Beurteilung der Relevanz staatlicher Beeinträchtigungen von Verstößen gegen Verhaltensanforderungen abhängig machen.415 Eine Übertragung dieser aus der Lehre vom Handlungsunrecht im staatshaftungsrechtlichen Sinne stammenden Idee auf die Grundrechtsdogmatik überzeugt jedoch nicht.416 Insbesondere ist unklar, wie der Sorgfalts- bzw. 411 Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 146 f.; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 95. 412 Vgl. Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 209. 413 Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 146 ff.; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 95. 414 Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 211 f. 415 Vgl. etwa Kirchhof, Verwalten durch mittelbares Einwirken, 77 ff., 88 f.; Olivet, Erfolgsunrechtslehre und Handlungsunrechtslehre aus der Sicht des öffentlichen Rechts.

B. Der Streit um die Eingriffstheorie

135

Vermeidbarkeitsmaßstab gewonnen werden soll417 und an welche Verhaltensanforderung angeknüpft werden soll. Ein Anknüpfungspunkt für eine Verhaltensanforderung, gegen die verstoßen werden kann, wäre sicherlich die Grundrechtsbindung aus Art. 1 Abs. 3 GG. Wollte man nun aber anhand des Verstoßes gegen Art. 1 Abs. 3 GG prüfen, ob ein Eingriff vorliegt, so unterliegt man einem Zirkelschluss. Um einen Verstoß gegen Art. 1 Abs. 3 GG feststellen zu können, muss man eine vollständige Grundrechtsprüfung durchführen; diese setzt aber die Klärung der Frage voraus, ob ein Eingriff vorliegt.418 Insofern liefe man Gefahr, innerhalb der Eingriffsprüfung eine weitere Eingriffsprüfung vornehmen oder voraussetzen zu müssen. Als Kriterium zur Bestimmung des Grundrechtseingriffs kann die Lehre vom Handlungsunrecht damit nicht herangezogen werden. Bei der Eingriffsprüfung geht es nämlich nicht um die Ermittlung staatlicher Handlungen, die eine Ausgleichs- oder Schadensersatzpflicht auslösen, sondern um eine Zurechnung staatlicher Handlungen zu der Beeinträchtigung grundrechtlicher Freiheiten. Gegen die Lehre vom Handlungsunrecht spricht zudem, dass ein Verhalten auch aufgrund eines bestimmten missbilligten Erfolges rechtswidrig sein kann.419 Denn für die Einordnung, ob ein Eingriff vorliegt, muss auf die Wirkung beim Grundrechtsträger abgestellt werden, nicht auf die Eigenschaften der staatlichen Maßnahme.420 Grundrechtsschutz muss gegen alle Beeinträchtigungen Schutz bieten, ohne dass zusätzlich irgendwelche Verhaltensanforderungen verletzt sein müssen.421 c) Die beeinträchtigende Wirkung Darüber hinaus bestehen verschiedene Ansätze, die den Eingriffsbegriff anhand der beeinträchtigenden Wirkung der Maßnahme eingrenzen wollen und hierfür an die Intensität der Beeinträchtigung (aa) oder eine Bagatellgrenze (bb) anknüpfen. Begrüßenswert hieran ist, dass bei diesen Ansätzen eine veränderte Perspektive in den Vordergrund rückt, nämlich die beim Grundrechtsträger eintretende Wirkung.422 416 Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 266 f.; Roth, Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit und Gesetzesvorbehalt, 297; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 96. 417 Ramsauer, VerwArch 1981, 89, 99. 418 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 96 f. 419 Ramsauer, VerwArch 1981, 89, 99. 420 Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 195. 421 Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, Vor Art. 1 GG, Rn. 84. 422 Für eine Orientierung an der Wirkung des Eingriffs etwa Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, 52 ff.; Ramsauer, VerwArch 1981, 89, 87 ff.; Roth, Verwal-

136

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

aa) Intensität Vielfach wird auf die Wirkung der staatlichen Maßnahme im Sinne der Intensität der Beeinträchtigung abgestellt. Beispielhaft meinen Pieroth/ Schlink, ein Eingriff sei „jedes staatliche Handeln, das dem einzelnen ein Verhalten, das in den Schutzbereich eines einzelnen Grundrechts fällt, ganz oder teilweise unmöglich macht, gleichgültig ob diese Wirkung final oder unbeabsichtigt, unmittelbar oder mittelbar, rechtlich oder tatsächlich (faktisch, informal), mit oder ohne Befehl und Zwang eintritt.“423 Dies überzeugt indes nicht. Zunächst scheint die Abgrenzung der verschiedenen Intensitätsgrade schwierig. Es ist unklar, wann ein Verhalten dem Bürger unmöglich gemacht wird und wann es lediglich erschwert wird. Hier entstehen Abgrenzungsschwierigkeiten.424 Zudem ist das Abstellen auf das Unmöglichmachen einer grundrechtlich geschützten Tätigkeit zu eng. Denn auch Beeinträchtigungen, die lediglich eine Erschwerung der Inanspruchnahme einer grundrechtlichen Freiheit darstellen, dürfen nicht von vornherein aus dem Eingriffsbegriff ausgeschlossen werden.425 bb) Bagatellgrenze Verbunden mit der Forderung nach einer gewissen Intensität oder unabhängig davon als selbständiges eingrenzendes Kriterium wird oftmals gefordert, dass die durch die staatliche Maßnahme verursachte Beeinträchtigung eine gewisse Bagatellgrenze überschreitet.426 Kein Eingriff soll etwa vorliegen bei „bloßen Bagatellen, alltäglichen Lästigkeiten“ und „subjektiven Empfindlichkeiten“.427 tungshandeln mit Drittbetroffenheit und Gesetzesvorbehalt, 139 f., 380; Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 171. Gegen eine alleinige Orientierung an den Wirkungen des Eingriffs etwa Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 69 f. 423 Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 253. 424 Dies wird eingeräumt, Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 257. 425 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 98; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 475, Fn. 6. 426 Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 255 ff.; Schmidt-Aßmann, Grundrechtswirkungen im Verwaltungsrecht, 225, 238 f.; Nachweise bei Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 34, Fn. 5; Spaeth, Grundrechtseingriff durch Information, 155; Kahl, Der Staat 2004, 167, 187, Fn. 119; Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 260; wohl auch Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 16: „nicht unerhebliche Einwirkungen.“ In diese Richtung auch Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 75. 427 Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 260. Andere wollen geringfügige Beeinträchtigungen durch eine entsprechend enge Schutzbereichsdefinition ausklammern, vgl. etwa Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, vor Art. 1 GG, Rn. 94.

B. Der Streit um die Eingriffstheorie

137

Gegen dieses Kriterium sprechen insgesamt fünf Gründe. Erstens ist anzuführen, dass sich dem Text des Grundgesetzes kein Anhaltspunkt für eine Bagatellgrenze entnehmen lässt.428 Weder die Grundrechtsbindung aus Art. 1 Abs. 3 GG noch die einzelnen Grundrechte deuten in diese Richtung.429 Stellt man auf eine Bagatellgrenze ab, so muss diese zweitens definiert werden. Immerhin soll sie ja über das „Ob“ grundrechtlichen Schutzes bestimmen. Das rein quantitative Kriterium der Intensität ist angesichts seiner Unschärfe allerdings schwer zu konkretisieren.430 So ist schon unklar, auf welchen Maßstab, auf wessen Empfinden abgestellt werden soll: auf das des Durchschnittsbürgers oder auf das des konkret Betroffenen? Stellte man auf das (objektive) Empfinden des Durchschnittsbürgers ab, so würde man dem Bürger eine Art der Freiheitsausübung vorschreiben, indem man sagt, die ein oder andere Beeinträchtigung sei geringfügig und daher hinzunehmen. Mit anderen Worten: das beeinträchtigte Verhalten sei nicht schutzwürdig. Staatliche Maßnahmen könnten so durch das Abstellen auf die Geringfügigkeit der Maßnahme der staatlichen Rechtfertigung entzogen werden. Bei der objektiven Bestimmung blieben subjektive Unterschiedlichkeiten zudem völlig außer Betracht. Für eine Person kann eine Belastung jedoch geringfügig sein, während sie für die andere subjektiv wichtige Tätigkeiten verbietet. Also muss zwangsläufig die subjektive Komponente berücksichtigt werden. Dann aber entstünden aus den verschiedenen subjektiven Ansichten je nach Grundrechtsbetroffenem unterschiedlich hohe Bagatellgrenzen: für den einen stellt die Belastung eben eine geringfügige Beeinträchtigung dar, für den anderen nicht. Diese unterschiedlichen Grenzen bei unterschiedlichen Menschen wären dann aber nicht mehr zu rechfertigen. Der „Grundrechtsrobustere“ erhielte weniger Schutz über die Grundrechte als der „Grundrechtssensiblere“. Sowohl objektives als auch subjektives Bestimmen der Bagatellgrenze sind damit unpraktikabel. Damit ist aber die gesamte Idee der Bagatellgrenze nicht umzusetzen. Gegen das Kriterium der (Mindest-)Intensität des Eingriffs spricht drittens, dass eine geringe Intensität des Eingriffs im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung berücksichtigt werden kann.431 Dass hiermit ein unverhältnismäßiger Prüfungsaufwand verbunden ist, kann nicht angenommen 428

von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 98. Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 206; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 98. 430 Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 270; Weber-Dürler, VVDStRL 1998, 57, 87; Peine, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 49. 431 Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 278. 429

138

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

werden:432 denn in diesen Fällen erscheint die Prüfung der Verhältnismäßigkeit, insbesondere der Abwägung, angesichts der Geringfügigkeit der Beeinträchtigung ohne größeren Begründungsaufwand problemlos. Unwesentliche Eingriffe können wesentlich leichter gerechtfertigt werden als intensive Eingriffe. Aufgrund der Unwesentlichkeit einer Beeinträchtigung bereits grundrechtlichen prima-facie Schutz zu versagen, scheint demgegenüber nicht zulässig. Denn durch die Eingrenzung des Eingriffsbegriffs auf wesentliche Beeinträchtigungen wird grundrechtlicher prima-facie Schutz unter Umgehung der rechtsstaatlichen Sicherungen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung von Vornherein versagt. Zwar ist das Ergebnis der verfassungsrechtlichen Prüfung gerade in offensichtlichen Fällen dasselbe und bedarf bei Annahme einer Bagatellgrenze weniger Begründungsaufwandes. Allerdings muss bedacht werden, das gerade in Grenzfällen, in denen die Unwesentlichkeit der Beeinträchtigung nicht klar ist, eine vollständige Prüfung der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung stattfinden muss, will man nicht Gefahr laufen, aufgrund einer unrichtigen Wertung der Beeinträchtigungsintensität grundrechtlichen prima-facie Schutz von vornherein zu versagen und auf diesem Wege die Verkürzung grundrechtlicher Freiheiten ohne jede Bindung an verfassungsrechtliche Vorgaben zuzulassen. Eine vermeintliche Unwesentlichkeit der Beeinträchtigung kann im Rahmen der strukturierten Abwägung jedenfalls besser berücksichtigt werden als im Rahmen einer unstrukturierten Bewertung der Intensität auf der Eingriffsstufe. Dies gilt, zumal der Ausschluss geringfügiger Belastungen aus dem Eingriffsbegriff letztlich nichts anderes ist als eine vorweg genommene Abwägung mit dem Ergebnis, dass die als geringfügig erkannte Beeinträchtigung hinter den Interessen zurückstehen muss, welche die Freiheitsverkürzung tragen.433 Auch noch so geringe Beeinträchtigungen können sich jedoch theoretisch als den geschützten Interessen gegenüber als nachrangig erweisen, nicht erforderlich sein oder schlicht ein unzulässiges Ziel verfolgen.434 Eine Überprüfung auf diese Fragen erfolgt aber gar nicht erst, wenn kein Eingriff vorliegt. Viertens kann eine Ausklammerung geringfügiger Beeinträchtigungen aus dem Eingriffsbegriff dazu führen, dass eine sich eine Vielzahl geringfügiger Beeinträchtigungen zu einer intensiven Beeinträchtigung summieren, die dann aufgrund des Bagatellvorbehalts nicht abwehrbar wäre.435 Gegen die Annahme einer Bagatellgrenze spricht fünftens, dass der Staat dann in der Lage wäre, geringfügige rechtswidrige Beeinträchtigungen vor432

Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 256. von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 99. Ähnlich Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 272. 434 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 99. 435 Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 278. 433

B. Der Streit um die Eingriffstheorie

139

zunehmen: denn diese stellten ja keinen Eingriff in die Grundrechte dar, weshalb eine Prüfung der Rechtsmäßigkeit der staatlichen Maßnahme im Rahmen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung unterbliebe.436 Dies stellte den Bürger rechtsschutzlos und ist nicht hinzunehmen. d) Kombinationen Schließlich wird zur Eingrenzung des Eingriffsbegriffs oftmals auf Kombinationen aus den dargestellten Ansätzen verwiesen. Kombiniert werden insbesondere die Kriterien Intensität und Finalität (aa) sowie die Kriterien Intensität, Finalität und Unmittelbarkeit (bb). aa) Intensität und Finalität Eine Kombination der Kriterien der Intensität und der Finalität liegt vor, wenn ein Eingriff nur angenommen wird, wenn vorhersehbare und in Kauf genommene Nebenfolgen staatlichen Handelns zu einer hinreichend schwerwiegenden, nicht geringfügigen Beeinträchtigung eines Grundrechts führen.437 In der Sache nicht anderes ist es, wenn auf das „Ausmaß der jeweiligen Betroffenheit“ und die „Intention“ der Maßnahme abgestellt wird.438 Andere meinen, finale Beeinträchtigungen seien stets, nicht-finale Beeinträchtigungen dagegen nur bei Vorliegen einer gewissen Intensität Eingriffe.439 Schließlich wird die Kombination aus Intensität und Finalität bei Drittbeeinträchtigungen der Grundrechte durch Private Dritte angewendet.440 Handlungen Privater seien Eingriffe des Staates, wenn die Herbeiführung der Drittbeeinträchtigung durch den Staat bezweckt war und die Beeinträchtigung nicht unerheblich ist.441 War die Drittbeeinträchtigung nicht bezweckt, soll ein Eingriff grundsätzlich nur vorliegen, wenn die Beeinträchtigung eine besondere Schwere (Intensität) aufweist.442 436

Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 277. Enders, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, vor Art. 1 GG, Rn. 110. 438 Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 18. 439 Di Fabio, JZ 1993, 689, 695. Dabei soll Finalität subjektiv verstanden werden und vorliegen, wenn der Staat die Beeinträchtigung bewusst in Kauf nimmt. Eine hinreichende Intensität sei gegeben, wenn eine „deutlich erkennbare und subjektiv vom Grundrechtsträger fühlbare Positionsänderung in Bezug auf die Grundrechtsausübung“ vorliegt. 440 Roth, Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit und Gesetzesvorbehalt, 380 f. 441 Roth, Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit und Gesetzesvorbehalt, 381. 442 Roth, Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit und Gesetzesvorbehalt, 382. Zu den Ausnahmen siehe S. 326 ff. 437

140

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

Diesen Ansätzen sind die oben dargestellten Argumente gegen die Kriterien der Intensität und Finalität entgegenzuhalten. Durch die Kombination zweier untauglicher Kriterien werden diese nicht tauglich. bb) Intensität, Finalität und Unmittelbarkeit Teilweise wird die Kombination aus Finalität und Intensität noch um das Kriterium der Unmittelbarkeit erweitert. So seien Eingriffe „alle der öffentlichen Gewalt zurechenbaren Beeinträchtigungen grundrechtlich geschützter Interessen“, wobei die Zurechenbarkeit „auf der Grundlage einer wertenden Gesamtbetrachtung von Unmittelbarkeit, Finalität und Schwere (Intensität) des staatlichen Handelns und seiner Auswirkungen“ beurteilt werden soll.443 Die einzelnen Kriterien wurden bereits oben kritisiert. Die Kombination der drei Kriterien kann daher nicht überzeugen. 3. Ergebnis zu I. Es bestehen zahlreiche enge Eingriffstheorien. Nach der Ablösung des klassischen Eingriffsbegriffs sind jedoch keine überzeugenden Kriterien vorgeschlagen worden, um dem erweiterten Eingriffsbegriff Kontur zu verleihen.

II. Weite Eingriffstheorien Daher wurden vielfach weite Eingriffstheorien vertreten, die den Eingriffsbegriff unter weitgehendem Verzicht auf begrenzende Kriterien bestimmen wollen. Solche weiten Eingriffstheorien sind in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts angeklungen (1) und in der Literatur vorgeschlagen worden (2). Nachdem ein eigener Vorschlag zur Bestimmung des Eingriffsbegriffs entwickelt wurde (3) erfolgt eine Auseinandersetzung mit der Kritik, die gegen einen weiten Eingriffsbegriff geltend gemacht wird (4). 1. Rechtsprechung Ein weiter Eingriffsbegriff ist etwa in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum staatlichen Informationshandeln angeklungen. So 443 Huber, JZ 2003, 290, 293. So wohl auch Volkmann, JZ 2005, 261, 269, Fn. 73.

B. Der Streit um die Eingriffstheorie

141

wurde im Osho-Fall ausgeführt, das Nichtvorliegen eines klassischen Eingriffs bedeute nicht, dass eine staatliche Maßnahme keinen Eingriff darstellen könne.444 Denn das „Grundgesetz hat den Schutz vor Grundrechtsbeeinträchtigungen nicht an den Begriff des Eingriffs gebunden oder diesen inhaltlich vorgegeben.“445 Auch wenn die staatliche Maßnahme nur eine „mittelbar-faktische Wirkung“ habe, könne eine zu rechtfertigende „Beeinträchtigung“ vorliegen.446 Die terminologische Unterscheidung zwischen „Eingriff“ und „Grundrechtsbeeinträchtigung“ legt den Schluss nahe, dass das Bundesverfassungsgericht in beiden Entscheidungen neben dem Eingriff mit der „Grundrechtsbeeinträchtigung“ eine weitere Kategorie grundrechtsrelevanter und damit rechtfertigungsbedürftiger staatlicher Maßnahmen schaffen wollte.447 Da diese Unterscheidung zwischen „Eingriff“ und „Grundrechtsbeeinträchtigung“ jedoch bislang nur im Bereich des staatlichen Informationshandelns angeklungen ist kann davon ausgegangen werden, dass eine Übertragung auf andere Thematiken nicht erfolgen soll. 2. Literatur In der Literatur werden verschiedene weite Eingriffsbegriffe vertreten. Sie zeichnen sich durch einen weitgehenden Verzicht auf eingrenzende Kriterien aus. Gallwas zufolge sind grundsätzlich alle Beeinträchtigungen der grundrechtlich geschützten Freiheit Eingriffe, und Ausnahmen von diesem Grundschema bedürften besonderer verfassungsrechtlicher Rechtfertigung.448 Auch Alexy fordert die Geltung eines weiten Eingriffsbegriffs.449 Nicht ganz deutlich wird jedoch, wie dieser zu bestimmen ist.450 444

BVerfGE 105, 279 (300 – Osho). BVerfGE 105, 279 (300 f. – Osho). 446 BVerfGE 105, 279 (300 f. – Osho). Jüngst bestätigt durch BVerfG, 1 BvR 2585/06 vom 17.8.2010, Absatz-Nr. 23. Zur Entwicklung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu mittelbar-faktischen Eingriffen Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45 ff. 447 Zu BVerfGE 105, 279 (Osho) so auch Cremer, JuS 2003, 747, 748 f.; Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 49; Kahl, AöR 2006, 579, 600; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 90. 448 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, 48 f. 449 Alexy, Theorie der Grundrechte, 292. 450 Alexy, Theorie der Grundrechte, 277 f.: danach soll insbesondere bei unklaren Fällen, verwiesen wird insoweit auf faktische Beeinträchtigungen, vom Nichtbeste445

142

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

Zudem vertritt Roth einen weiten Eingriffsbegriff. Ein Eingriff sei „jedes staatliche Verhalten . . ., das in zurechenbarer Weise den Schutzbereich eines Abwehrrechts beeinträchtigt.“451 Rein objektiv müsse untersucht werden, ob ein Träger öffentlicher Gewalt eine abwehrrechtlich relevante Gefahr geschaffen hat, eine Freiheitsbeeinträchtigung eingetreten ist und sich in diesem Beeinträchtigungserfolg die geschaffene Gefahr gesetzmäßig kausal verwirklicht hat.452 Eine Freiheitsbeeinträchtigung soll vorliegen, wenn von einer Freiheit in einer Weise Gebrauch gemacht wurde, die nicht dem vom Schutzbereich des Abwehrrechts gedeckten Wunsch entsprach.453 Allerdings soll kein Eingriff vorliegen, wenn der Staat einen Grundrechtsträger lediglich in seine durch kollidierende Grundrechte Dritter gezogenen Schutzbereichsgrenzen verweist: hier sei schon der Schutzbereich nicht eröffnet.454 Nach dem Ansatz von v. Arnauld soll „die kausale Verursachung irgendeines Nachteils für ein von einem grundrechtlichen Schutzbereich umfasstes Freiheitsinteresse durch den Staat“ maßgebliches Kriterium für das Vorliegen eines Eingriffs sein.455 Um uferlosen Schutz zu vermeiden, seien jedoch drei Ausnahmen von der Zurechenbarkeit zu machen. Ersten seien Beeinträchtigungen dem Staat nicht zurechenbar, wenn sie auf selbstverantwortlichem Handeln des Grundrechtsträgers beruhten.456 Zweitens seien mittelbare Beeinträchtigungen durch Private Dritte dem Staat nur ausnahmsweise zurechenbar, wenn das schädigende Verhalten des Privaten Dritten mit der staatlichen Maßnahme gerade bezweckt war; ob der Staat mit dem Verhalten eines privaten Dritten auch den Beeinträchtigungserfolg beweckt hat, soll dagegen keine Rolle spielen.457 Und drittens soll keine Zurechnung erfolgen bei Unglücksfällen, die von staatlicher Seite nicht beherrschbar sind, insbesondere bei Einwirkungen der Naturgewalt.458 hen eines prima-facie Verbots auf das Nichtvorliegen eines Eingriffs geschlossen werden. Dann werde unmittelbar über das jeweilige grundrechtliche Prinzip entschieden, ob etwas grundrechtlich verboten ist oder nicht. 451 Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 126. 452 Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 198. 453 Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 198. 454 Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 549. Diese Ansicht ist Konsequenz aus der Auffassung, dass kollidierende Grundrechte Dritter „Schutzbereichsschranken“ darstellen, Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 494. Diese „Schutzbereichschranken“ sind Schutzbereichsgrenzen im hier verstandenen Sinne. 455 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 101. 456 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 101. 457 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 102 f. 458 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 103.

B. Der Streit um die Eingriffstheorie

143

Höfling ist der Auffassung, ein Eingriff ist „jede für den Grundrechtsträger nachteilige Einwirkung auf den Schutzgegenstand“ eines Grundrechts.459 Peine meint, der Eingriff umfasse alle „Einwirkungen auf ein Grundrecht, die dessen Freiheitsgewährung mindern oder verkürzen.“460 Er liege immer dann vor, wenn „der Grundrechtsträger mit einem Nachteil belastet wird.“461 Entscheidend sei die „Reduktion der grundrechtlichen Freiheitssphäre.“462 Allerdings setze der Eingriff ein aktives Handeln des Staates voraus.463 Bei Grundrechtsbeeinträchtigungen durch private Dritte liege ein staatlicher Eingriff nur ausnahmsweise vor, wenn der Staat das private Verhalten durch ein Gebot veranlasst oder etwa durch Schaffung besonderer Anreize oder die Erteilung einer Genehmigung sanktioniert.464 Kein Grundrechtseingriff soll vorliegen, wenn die Beeinträchtigung mit Einwilligung des Betroffenen erfolgt.465 Schließlich liegt Cornils zufolge ein Eingriff vor, wenn der Bürger in seiner Entscheidungsfreiheit durch dem Staat zurechenbares Verhalten beeinträchtigt ist.466 Dies sei der Fall, wenn der Staat auf die Bedingungen einer Entscheidungssituation einwirkt und dadurch „die Wahl des einen oder anderen Verhaltens mit Nachteilen belastet wird, die ohne staatliches Tun ausblieben.“467 Entscheidendes Kriterium für das Vorliegen eines Eingriffs sei das Merkmal der Nachteilszufügung als staatliche Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit.468 Ausreichend hierfür sei es, dass ein „von der Maßnahme ausgehender negativer Verhaltensanreiz in Bezug auf eine konkrete Verhaltensalternative in objektivierender Perspektive“ begründet werden kann.469 Kein Eingriff soll jedoch im Falle der freien und selbstverantwortlichen Selbstschädigung des Grundrechtsträgers vorliegen.470 Zudem seien Mindestanforderungen an die Intensität der Beeinträchtigung erwägenswert.471 459

Höfling, Kopernikanische Wende rückwärts, 329, 339. Peine, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 13. 461 Peine, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 13. 462 Peine, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 41. 463 Peine, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 35. 464 Peine, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 36 f. 465 Peine, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 40. 466 Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 75. 467 Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 75. 468 Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 75. 469 Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 75 und 77 („plausibel begründbaren negativen Handlungsanreizes“). 470 Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 78 ff. 471 Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 75. 460

144

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

3. Eigener Vorschlag Diesen dargestellten weiten Eingriffsbegriffen kann grundsätzlich zugestimmt werden. Ein Eingriff ist daher auch nach der hier vertretenen Auffassung die Beeinträchtigung der grundrechtlich geschützten Freiheit durch den Staat,472 staatliches Verhalten, das „in zurechenbarer Weise den Schutzbereich eines Abwehrrechts beeinträchtigt“473, die kausale „Verursachung irgendeines Nachteils für ein von einem grundrechtlichen Schutzbereich umfasstes Freiheitsinteresse durch den Staat“474, die Nachteilszufügung durch staatliche Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit475 oder die „Reduktion der grundrechtlichen Freiheitssphäre“476. Mit anderen Worten: Ein Eingriff ist jedes staatliche Verhalten, das kausal zu einer Reduktion grundrechtlicher Freiheiten führt. Nicht erfassst ist allerdings die freie und selbstverantwortliche Selbstschädigung des Grundrechtsträgers.477 Nicht zuzustimmen ist den dargestellten Ansätzen allerdings hinsichtlich der bisweilen vertretenen Ausnahmen von dieser Grundregel. Zunächst ist die Ansicht von Roth zu kritisieren, dass kein Eingriff vorliegen soll, wenn der Grundrechtsträger lediglich in seine durch kollidierende Grundrechte gezogenen Schutzbereichsgrenzen verwiesen werden soll.478 Denn wo die Grenzen des Schutzbereichs verlaufen sollen, in die der Grundrechtsträger aufgrund kollidierender Grundrechte Dritter verwiesen wird, lässt sich nur anhand einer Abwägung zwischen dem beeinträchtigten Schutzgut und den entgegenstehenden Interessen ermitteln. Abwägungen sollten aber auf Ebene der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung im Rahmen des durch hohe theoretische Durchdringung geprägten Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit vorgenommen werden, nicht auf der Schutzbereichsebene. Nur so werden vorgenommene Begründungen und verfassungsrechtliche Wertungen offen gelegt. Auch dem Ansatz von v. Arnauld, nach dem mittelbare Beeinträchtigungen durch Private Dritte dem Staat nur ausnahmsweise zurechenbar sind, 472

Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, 48 f. Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 126. 474 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 101. 475 Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 75. 476 Peine, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 41. 477 So auch Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 78 ff. 478 Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 549. Diese Ansicht ist Konsequenz aus der Auffassung, dass kollidierende Grundrechte Dritter „Schutzbereichsschranken“ darstellen, Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 494. Diese „Schutzbereichschranken“ sind Schutzbereichsgrenzen im hier verstandenen Sinne. 473

B. Der Streit um die Eingriffstheorie

145

wenn das schädigende Verhalten des Privaten Dritten mit der staatlichen Maßnahme gerade bezweckt war,479 kann nicht zugestimmt werden. Zwar kann der Staat nicht für alle grundrechtlichen Beeinträchtigungen durch private Dritte einstehen. Er sollte dies jedoch immer dann tun, wenn er durch eine eigene Maßnahme das Verhalten der Dritten zumindest vorhersehen konnte. Eine Berücksichtigung nur der Beeinträchtigungshandlungen, die der Staat mit seinem Verhalten beweckt, greift hier zu kurz. Ähnlich ist Peine der Auffassung, bei Grundrechtsbeeinträchtigungen durch private Dritte liege ein staatlicher Eingriff nur ausnahmsweise vor, wenn der Staat das private Verhalten durch ein Gebot veranlasst oder etwa durch Schaffung besonderer Anreize oder die Erteilung einer Genehmigung sanktioniert.480 Auch hier muss gelten, dass jede mittelbare Beeinträchtigung dem Staat zugerechnet werden kann, wenn er das Verhalten des Dritten vorhersehen konnte. Schließlich ist Cornils vorzuwerfen, dass er Sympathie für einen Bagatellvorbehalt erkennen lässt.481 Dies ist aus den oben genannten Gründen abzulehnen. Es bleibt daher bei der Grundregel: Ein Eingriff ist jedes staatliche Verhalten, das kausal zu einer Reduktion grundrechtlicher Freiheiten führt. Nicht erfassst ist lediglich die freie und selbstverantwortliche Selbstschädigung des Grundrechtsträgers.482 4. Argumente gegen weite Eingriffstheorien An einem solch weit verstandenen Eingriffsbegriff wird häufig Kritik geübt. Diese Kritik wird nachfolgend dargestellt und argumentativ behandelt. Dabei wird wie folgt verfahren: Argumente, die isoliert den Eingriff betreffen, eigentlich aber logisch nur gegen weite Tatbestände an sich geltend gemacht werden können, werden bei den Argumenten gegen weite Tatbestandstheorien dargestellt. Vorgeworfen wird weiten Eingriffsbegriffen insbesondere, dass sie substanzlos seien (a) und zu Rechtsunsicherheit führten (b). a) Substanzlosigkeit Gegen einen weiten Eingriffsbegriff wird zum einen geltend gemacht, dieser nehme der Figur des Grundrechtseingriffs „jegliches Profil und jede 479

von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 103. Peine, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 36 f. 481 Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 75. 482 So auch Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 78 ff. 480

146

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

Kontur“483 und würde „alle Grenzen der Eingriffsdogmatik beseitigen“484. Es werde keine Definition aufgestellt, sondern auf den Begriff selbst verzichtet.485 Dem ist entgegenzuhalten, dass auch eine extensive Eingriffsdefinition ihren Zweck erfüllt. Aus der Erkenntnis heraus, dass es für die Definition des Eingriffbegriffs nicht auf Charakteristika der staatlichen Maßnahme ankommt, sondern auf die beim Grundrechtsträger eintretende Beeinträchtigung, erklärt sich dieses weite Verständnis. Unbestritten ist wohl, dass nahezu alles staatliche Verhalten unabhängig von seiner Form und Intention Auswirkungen auf grundrechtliche Freiheiten haben kann. Wird dies anerkannt, dann muss dies durch eine entsprechend weite Definition des Eingriffsbegriffs berücksichtigt werden und kann nicht durch einengende Definitionen vernachlässigt werden. Denn jede enge Definition würde wieder staatliche Verhaltensweisen ausschließen, die Grundrechte beeinträchtigen können. b) Rechtsunsicherheit Zum anderen wird kritisiert, der weite Eingriffsbegriff führe zu Rechtsunsicherheit. Aufgrund seiner Substanzlosigkeit sei eine Abgrenzung grundrechtlich relevanter Beeinträchtigungen von irrelevanten Beeinträchtigungen nicht mehr möglich. Daher entstehe eine „gewisse Beliebigkeit“,486 durch die die Berechenbarkeit des Rechts schwinde. Aus Bürgersicht dominierten insofern Situationsjurisprudenz und Einzelfallgerechtigkeit.487 Dem ist zuzugeben, dass ein weiter Eingriffsbegriff zunächst nicht recht fassbar erscheint. Genau dies aber ist die Stärke des weiten Eingriffsbegriffs. Er umfasst alle möglichen Beeinträchtigungen grundrechtlicher Freiheit durch den Staat. Und mit dieser Offenheit kann auch wieder Rechtssicherheit gewonnen werden: der Bürger kann sich darauf verlassen, dass nahezu jegliches staatliche Verhalten, was zu einer Beeinträchtigung der grundrechtlichen Freiheiten führt, einen Eingriff darstellt und daher rechtfertigungsbedürftig ist.

483

Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 55. Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 241. 485 Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 241. 486 Ramsauer, VerwArch 1981, 89, 97. 487 Roth, Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit und Gesetzesvorbehalt, 164 f.; Spaeth, Grundrechtseingriff durch Information, 129; Bethge, VVDStRL 1998, 7, 41; Weber-Dürler, VVDStRL 1998, 57, 76. 484

C. Argumente gegen weite Tatbestandstheorien

147

5. Ergebnis zu II. Weite Eingriffstheorien, die denkbar viele staatliche Verhaltensweisen als Eingriffe in die Grundrechte behandeln, sind vorzugswürdig. Ein eigener Eingriffsbegriff wurde entworfen.

III. Ergebnis zu B. Der Eingriffsbegriff des Grundgesetzes kann tendenziell eng oder tendenziell weit verstanden werden. Die engste vertretene Auffassung, der klassische Eingriffsbegriff, hat sich angesichts der Tatsache, dass grundrechtliche Freiheiten nicht nur durch staatliche Maßnahmen, die die Kriterien des klassischen Eingriffsbegriffs erfüllen, sondern durch nahezu jegliches staatliche Verhalten beschränkt werden können, mittlerweile erledigt. Auch verschiedene erweiterte Eingriffstheorien, die auf unterschiedliche eingrenzende Kriterien abstellen, überzeugen nicht. Der Eingriffsbegriff ist daher in dem beschriebenen Sinne weit zu verstehen. Damit ist bereits ein Zwischenfazit möglich. Gezeigt werden konnte bis hierher, dass sowohl weite Schutzbereichstheorien als auch eine weite Eingriffstheorie vorzugswürdig sind. Damit kann vorbehaltlich der Kritik an weiten Tatbestandstheorien festgehalten werden, dass diese gegenüber engen Tatbestandstheorien vorzugswürdig sind.

C. Argumente gegen weite Tatbestandstheorien Die Diskussion um weite und enge Tatbestände betrifft in Wirklichkeit die Frage nach der richtigen Schutzbereichstheorie und der richtigen Eingriffstheorie. In Auseinandersetzung mit verschiedenen engen und weiten Schutzbereichs- und Eingriffstheorien wurde gezeigt, dass sowohl weite Schutzbereichstheorien als auch weite Eingriffstheorien vorzugswürdig sind. Aus dieser isolierten Betrachtung der Schutzbereichs- und Eingriffstheorien ließe sich also bereits die Schlussfolgerung ziehen, dass weite Tatbestandstheorien vorzugswürdig sind. Oben wurde jedoch bereits angedeutet, dass es zahlreiche Argumente gegen weite Tatbestandstheorien gibt, die nicht den Schutzbereichstheorien und nicht den Eingriffstheorien zugeordnet werden können, da sie sich auf den Tatbestand als solchen beziehen. Das Argument etwa, die weite Tatbestandstheorie führe zu einer steigenden Zahl von Grundrechtsfällen, kann nicht isoliert auf Schutzbereich oder Eingriff bezogen werden. Denn dass die weite Tatbestandstheorie zu einer steigenden Zahl von Grundrechtsfäl-

148

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

len führt, liegt nicht daran, dass der Schutzbereich oder dass der Eingriff weit ausgelegt wird, sondern daran, dass Schutzbereich und Eingriff weit ausgelegt werden. Dies wird oft verkannt, wenn etwa weite Schutzbereichstheorien488 oder weite Eingriffstheorien489 isoliert hierfür kritisiert werden. Insgesamt vierzehn Argumente, die gegen weite Schutzbereichstheorien oder gegen weite Eingriffstheorien gerichtet sind, richtigerweise aber auf den weiten Tatbestand als solchen bezogen werden müssen, sollen nachfolgend erörtert werden (I–XIV). Dabei decken sich die Argumente im Streit um die Tatbestandstheorie teilweise mit den Argumenten für und gegen die Innentheorie und die Außentheorie.490

I. Unredlichkeit Bisweilen wird zu den weiten Tatbestandstheorien angemerkt, es sei unredlich, auf Tatbestandsebene einen weiten Schutz zu suggerieren, der auf Schrankenebene wieder zurückgenommen werde.491 488 Starck, JuS 1981, 237, 245; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 475 f.; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 34; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG Kommentar, Art. 1 GG, Rn. 320. 489 Weber-Dürler, VVDStRL 1998, 57, 83; Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 47, 58; Merten, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 56, Rn. 61. 490 Dies beruht darauf, dass Innentheorie und Außentheorie auf bestimmten Denkansätzen beruhen, die zwischen der Frage nach der Innentheorie und der Außentheorie und der Frage nach einer engen oder weiten Tatbestandstheorie eine gewisse Verbindung herstellen. Die Innentheorie beruht auf einem generell eher engeren Verständnis individueller Freiheit, die Außentheorie weist eine gewisse Affinität zu einem weiteren Freiheitsverständnis auf. Durch die oben getroffene Entscheidung für die Außentheorie dürfte daher zwar eine gewisse Sympathie für eine weite Tatbestandstheorie deutlich geworden sein. Eine Vorentscheidung bezüglich des Streits um die enge und die weite Tatbestandstheorie bedeutet dies jedoch nicht. Dies verkennt offenbar Hillgruber, Selbstbestimmung und Fremdbestimmung, 561, 567, indem er weite Tatbestandstheorie und Außentheorie gleichsetzt: „Die weite Tatbestands- oder Außentheorie . . .“. 491 Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte?, 31: der Staat solle „sich davor hüten, Enttäuschungen zu züchten“; Isensee, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 111, Rn. 174: „Freiheitsschutz . . ., der von vornherein keine Chance hat, sich . . . zu aktualisieren“; Merten, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 56, Rn. 60. Diese Kritik steht in einer langen Tradition. Schon Karl Marx erkannte den „Trick, die volle Freiheit zu versprechen, die schönsten Prinzipien festzulegen und ihre Anwendung, die Details, der Entscheidung ‚nachfolgender Gesetze‘ zu überlassen (Marx, Die Konstitution der Franzöischen Republik, 494, 503 f.). Ähnlich wurde gefragt, was es nütze, „daß der erste Satz eines Grundrechtsartikels feierlich ein Recht verbriefe, wenn ein zweiter Satz Einschränkungen durch Gesetz zulasse“ (Jellinek, DtZ 1946, 1, 4). Durch ein solches Vorgehen trete die „Zwielichtigkeit der Grundrechte“ in Erscheinung, da zu-

C. Argumente gegen weite Tatbestandstheorien

149

Dieser Kritik ist zuzugeben, dass bei Anwendung einer weiten Tatbestandstheorie extensiver prima-facie Grundrechtsschutz besteht, der in den meisten Fällen über weit verstandene Schranken eingeschränkt wird.492 Zu beachten ist jedoch, dass die so gewährten prima-facie Rechte keinen definitiven grundrechtlichen Schutz versprechen, sondern nur einen Anspruch auf ein zutreffendes Abwägungsergebnis geben. Insofern kann auch kein Versprechen enttäuscht werden,493 da durch das prima-facie Recht niemandem suggeriert wird, er dürfe ungehemmt alles tun, was ihm beliebt.494 Denn das prima-facie Recht steht stets unter dem Vorbehalt der Schranken. Die zweistufige Konstruktion der Ermittlung grundrechtlichen Schutzes mit weit gezogenen prima-facie Rechten ist also kein Vor-Urteil in dem Sinne, dass möglichst weitgehender definitiver grundrechtlicher Schutz angestrebt wird. Denn wie die Außentheorie ist auch eine weite Tatbestandstheorie als reine Konstruktionstheorie zu verstehen, nicht als normative Theorie.495 Die weite Fassung der prima-facie Rechte kann daher nicht unredlich sein. Durch die gestufte Prüfung der weiten Tatbestandstheorie wird es vielmehr nachvollziehbar, dass eine Handlung prima-facie grundrechtlichen Schutz genießt, jedoch aufgrund entgegenstehender Rechte Dritter oder der Allgemeinheit verboten werden kann.496 Ein solches Vorgehen wird den Bürger im Ergebnis aufgrund der Offenheit und Nachvollziehbarkeit der Argumentation eher befriedigen als ein bloßer Hinweis etwa darauf, dass ein bestimmtes Verhalten aus verschiedensten Gründen schon nicht vom Schutzbereich der Grundrechte erfasst ist.497 Redlichkeit, Transparenz und Kontrollierbarkeit des Argumentationsprozesses verlangen, Schrankenprobleme nicht durch enge Schutzbereichsdefinitionen obsolet werden zu lassen und so die Freiheitssphäre des Bürgers unzulässig zu verkürzen.498 Das Auseinanderfallen von prima-facie Schutz und definitivem Schutz ist damit bei einer weiten Tatbestandstheorie schlicht konstruktionsbedingt,499 nicht aber unredlich. nächst „die Illusion der uneingeschränkten Geltung“ erweckt werde, „die erst beim Weiterlesen enttäuscht wird“ (Fechner, Die soziologische Grenze der Grundrechte, 2 f.). 492 Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 181. 493 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 246. 494 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 41; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 254. 495 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 279. 496 Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 181. 497 Alexy, Theorie der Grundrechte, 294; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 181; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 40. 498 In Bezug auf enge Schutzbereichsinterpretation: Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 181; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 254. 499 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 254.

150

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

II. Groteske Grundrechte In eine ähnliche Richtung wie die Kritik, weite Tatbestandstheorien seien unredlich, führt der Vorwurf, die weite Tatbestandstheorie schaffe groteske Grundrechte. Kritisiert wird, weite Tatbestandstheorien förderten eine „groteske – das Rechtsbewusstsein zersetzende – Vorstellung eines Grundrechts auf Töten, auf Stehlen und Hehlen500 oder eines „Grundrechts auf Mord und Totschlag“501. Ein solches Verhalten grundrechtlich zu schützen sei eine „schlichte Perversion des Grundrechtsdenkens“.502 Dass die genannten Handlungen prima-facie grundrechtlichen Schutz genießen, ist tatsächlich Konsequenz einer weiten Tatbestandstheorie. Anzumerken ist an dieser Stelle jedoch, dass im Ergebnis unabhängig von der bevorzugten Tatbestandstheorie Einigkeit darüber besteht, dass die genannten Handlungen keinen definitiven grundrechtlichen Schutz genießen. Manchen Autoren geht es allerdings „nicht um das Ergebnis, sondern um den Weg zum Ergebnis“,503 so dass eine argumentative Auseinandersetzung auch mit diesem Vorwurf angebracht ist. Die genannten Handlungen sind ein Beispiel für die bereits angesprochenen potentiellen Grundrechtsfälle. Es ist unstreitig, dass im Ergebnis kein definitives Recht auf die genannten Handlungen besteht. Sie sind zwar prima facie geschützt, werden aber ganz offensichtlich von gegenläufigen Rechten zurückgedrängt.504 Insofern werden nur geringe Anforderungen an die grundrechtliche Begründung gestellt. Die grundrechtliche Tatbestandserfassung ist somit keinesfalls eine positive Wertung.505 Dass die Grundrechte im Ergebnis keinen definitiven Schutz für gemeinschädlichen Freiheitsgebrauch gewähren, ist selbstverständlich.506 Das Einbeziehen dieser 500 Starck, JuS 1981, 237, 245 f. Vgl. auch Huster, Rechte und Ziele, 89; Hillgruber, MedR 1998, 201, 202: „würden dem Rechtsbewusstsein der Bevölkerung, von dem die Verfassung getragen sein muß, abträglich sein“; Hillgruber, Selbstbestimmung und Fremdbestimmung, 561, 570: „wegen des vollständigen Unverständnisses, auf das eine solche Annahme . . . bei der rechtstreuen Bevölkerung stoßen muss“; Merten, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 56, Rn. 60. 501 Volkmann, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte II, § 32, Rn. 42. Ähnlich Hillgruber, Selbstbestimmung und Fremdbestimmung, 561, 570: „Recht auf Mord“. 502 Hillgruber, Selbstbestimmung und Fremdbestimmung, 561, 571. 503 Alexy, Theorie der Grundrechte, 296 unter Hinweis auf Starck, JuS 1981, 644. 504 Alexy, Theorie der Grundrechte, 287 f.; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 177; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 64; Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 85. 505 Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 14. 506 Lübbe-Wolff, Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte, 87. Vgl auch von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 64.

C. Argumente gegen weite Tatbestandstheorien

151

Verhaltensweisen hat lediglich konstruktive Gründe. Die weite Tatbestandstheorie ist eben keine normative Theorie, sondern eine reine Konstruktionstheorie. Demgegenüber legen Formulierungen wie „Recht auf Töten“ oder „Grundrecht auf Mord“ „in bewusster Polemik?“507 die Geltung definitiven Schutzes nahe, der von niemandem behauptet wird. Die zugegebenermaßen etwas irritierende Vorstellung eines Grundrechts auf Töten, Stehlen und Hehlen resultiert somit aus einer mehrdeutigen Verwendung des Begriffs „Grundrecht“. Mit diesem Begriff werden definitive Rechte bezeichnet, nicht prima-facie geschützte Positionen.508 Es ist also verfehlt zu sagen, dass es ein „Grundrecht“ auf die verschiedenen Freiheitsausübungen gibt, die in den Schutzbereich eines Grundrechts fallen.509 Ein solches definitives „Grundrecht“ besteht nur, wenn der Gesetzgeber die Handlungen nicht verbieten darf.510 Eine weite Tatbestandstheorie als Konstruktionstheorie erkennt aber nur prima-facie Rechte auf die genannten Handlungen an. Sie will lediglich demjenigen, der Freiheit beschränken will, die Rechtfertigungslast hierfür aufbürden, und schützt daher jedes menschliche Verhalten jedenfalls prima-facie. „Grundrechte“ auf die genannten Handlungen bestehen damit nicht.

III. Gefährdung grundrechtlicher Gemeinschaftsbezogenheit Andere sind der Auffassung, durch ein extensives Tatbestandsverständnis könne das in den Grundrechten austarierte Spannungsverhältnis zwischen Individuum und Gemeinschaft aus dem Gleichgewicht gebracht werden und Freiheit in Gefahr geraten, Isolation und Absonderung mit Tendenzen der Gemeinwohlschädlichkeit zu begünstigen.511 Dieses Argument überzeugt nicht. Durch ein weites Tatbestandsverständnis wird das austarierte Verhältnis zwischen Individuum und Gemeinschaft nämlich nicht aus dem Gleichgewicht gebracht, sondern erst offen gelegt. Dabei steht der Tatbestand, das prima-facie Recht also, für die prinzipiell unbegrenzte Freiheit des Individuums auf jede beliebige Handlung. Die 507

Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 184. Misera-Lang, Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 245; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 255. Ähnlich von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 64. 509 Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Vorb., Rn. 120; Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 22. 510 Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 22. 511 Merten, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 56, Rn. 59. 508

152

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

Schrankenebene steht für die entgegenstehenden Interessen anderer Individuen oder der Gemeinschaft. Erst aus diesem Zusammenspiel von Individual- und Gemeinschaftsinteressen ergibt sich das definitive (Nicht-) Recht. Durch eine weite Tatbestandstheorie wird das Verhältnis zwischen Individuum und Gemeinschaft also nicht aus dem Gleichgewicht gebracht, sondern erst in offener und nachvollziehbarer Weise begründet.

IV. Steigende Zahl von Grundrechtsfällen Zudem wird kritisiert, eine weite Tatbestandstheorie führe zu einer steigenden Zahl von Grundrechtsfällen. Das Zusammenspiel aus weiten Schutzbereichen und einem weiten Eingriffsbegriff führe zu einer „Uferlosigkeit der Grundrechtsgeltung“,512 zu einer „Vergrundrechtlichung des ganzen Rechts“513. Es entstehe „omnipräsenter Grundrechtsschutz“514, eine „Grundrechtsinflation“515, „Grundrechtstotalitarismus“516, indem immer mehr Rechtsfälle in überflüssiger Weise zu verfassungsrechtlichen Fragestellungen hochgezont würden517. Dass durch eine weite Tatbestandstheorie der grundrechtliche prima facie-Schutz ausgebaut wird, was zu einer steigenden Zahl an Grundrechtsfällen führt, ist unbestritten.518 Aus dieser steigenden Zahl von Grundrechtsfällen soll eine Reihe negativer Entwicklungen folgen.

V. Steigende Zahl von Grundrechtskollisionen und -konkurrenzen Zum einen wird kritisiert, die steigende Zahl von Grundrechtsfällen führe notwendigerweise zu einer steigenden Zahl von Grundrechtskollisionen und Grundrechtskonkurrenzen, deren Lösung schwierig sei und auf Wertungsprobleme hinauslaufe.519 512

Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 58. Starck, JuS 1981, 237, 245; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 1 GG, Rn. 320. 514 Weber-Dürler, VVDStRL 1998, 57, 83. 515 Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 47. 516 Starck, JuS 1981, 237, 244. 517 Murswiek, Der Staat 2006, 473, 475 f.; Merten, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 56, Rn. 61; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 34. 518 Alexy, Theorie der Grundrechte, 294; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 86. 519 Alexy, Theorie der Grundrechte, 298; kritisch etwa Isensee, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 111, Rn. 174; Böckenförde, Der 513

C. Argumente gegen weite Tatbestandstheorien

153

Dass durch Anwendung einer weiten Tatbestandstheorie vermehrt Grundrechtsfälle entstehen, die zu häufigen Kollisionen führen, steht außer Zweifel. Es fragt sich aber, ob hierzu eine vorzugswürdige Alternative besteht. Enge Tatbestandstheorien nehmen genau dies für sich in Anspruch. Sie wollen durch eine restriktive Interpretation der Tatbestände Kollisionen vermeiden und so die grundrechtliche Begründung entlasten.520 Dieser vermeintliche Vorteil ist aber verbunden mit einem Nachteil: er wird mit der Unvollständigkeit der zu berücksichtigten Gesichtspunkte erkauft.521 Denn nur bei Anwendung einer weiten Tatbestandstheorie werden alle für die Entscheidung über das Vorliegen definitiven grundrechtlichen Nichtschutzes maßgeblichen Gesichtspunkte offen, nachvollziehbar und nachprüfbar berücksichtigt, indem sie in eine Abwägung eingestellt werden. Der Rechtsanwender wird hierdurch zwar stärker gefordert als bei Anwendung einer engen Tatbestandstheorie. Dies kann jedoch aufgrund der größeren Transparenz, Rationalität und Nachvollziehbarkeit der so entstehenden Entscheidung hingenommen werden. Den Spagat zwischen der Berücksichtigung aller Gesichtspunkte und der Nicht-Überforderung des Begründenden vermag die weite Tatbestandstheorie jedenfalls besser zu lösen, insbesondere da bei potentiellen Grundrechtsfällen geringere Anforderungen an die grundrechtliche Begründung gestellt werden.522 Einer engen Tatbestandstheorie mit ihrer Vielzahl nicht offen gelegter Wertungen sowie schwer nachvollziehbarer und kontrollierbarer Dezisionen ist daher eine weite Tatbestandstheorie vorzuziehen, die divergierende Interessen im Rahmen von Argumentationsprozessen strukturiert verarbeitet.523 Dass durch eine weite Tatbestandstheorie Grundrechte vermehrt kollidieren, kann also nicht gegen sie ins Feld geführt werden.

VI. Steigende Zahl von Abwägungen Zum anderen wird geltend gemacht, die steigende Zahl von Grundrechtsfällen führe zu einer steigenden Zahl von Abwägungen.524 Die GrundStaat 2003, 165, 167. Allgemein zu Grundrechtskollisionen und Grundrechtskonkurrenzen siehe die Nachweise bei Alexy, Theorie der Grundrechte, 298 Fn. 147, Fohmann, EuGRZ 1985, 49 ff., Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 184 Fn. 48 sowie Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Vorb., Rn. 155, Fn. 645. 520 Alexy, Theorie der Grundrechte, 298. Ähnlich Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 184. 521 Alexy, Theorie der Grundrechte, 298. Ähnlich Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 184. 522 Alexy, Theorie der Grundrechte, 298. 523 Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 184. 524 Isensee, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 111, Rn. 175; Muckel, Begrenzung grundrechtlicher Schutzbereiche durch Ele-

154

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

rechtsprüfung versande insofern in einer „situativen Abwägungsrabulistik“,525 die Ausweitung des Grundrechtsschutzes auf der Tatbestandsebene werde um den „Preis der Herrschaft des Güterabwägungsprinzips“ erkauft.526 Abwägungen müssten daher durch die Anwendung enger Tatbestandstheorien möglichst vermieden werden und seien allenfalls ausnahmsweise zulässig.527 Hinter dieser Kritik steht offensichtlich eine grundlegend ablehnende Haltung gegenüber der Methode der Abwägung. In der Tat sind Argumente gegen Abwägungen zugleich Argumente gegen die weite Tatbestandstheorie. Denn die weite Tatbestandstheorie führt zum einen zu einer steigenden Zahl von Abwägungen528 und stützt ihre Überlegenheit unter anderem auf die Vorteile der Abwägung. Daher soll eine kurze Auseinandersetzung mit der Abwägungskritik erfolgen und gezeigt werden, dass es sich bei der Abwägung um ein Verfahren handelt, dass strengen methodischen Anforderungen zu genügen hat (1–6). 1. Intuitive Entscheidungsfindung Manche kritisieren, Abwägungen eröffneten intuitiver Entscheidungsfindung jenseits messbarer Maßstäbe die Tür529 und ließen sich zur Begrünmente außerhalb des Grundrechtstatbestandes, 347, 351; Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 231: „Je diffuser aber die Schutzbereiche/Gewährleistungsgehalte konturiert werden, umso größer wird das Risiko der Zuordnungs- und Abwägungsbeliebigkeit.“ Zur jüngerer Kritik gegenüber Abwägungen siehe auch Stern, in: Stern, Staatsrecht III/2, 620, Hase, Freiheit ohne Grenzen?, 549 ff., Jestaedt, Die Abwägungslehre, 253 ff., Merten, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 56, Rn. 67 und Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 50 ff., insbes. 64 ff. Jestaedt, Die Abwägungslehre, 253, 258 ff. hebt aber auch die Stärken der Abwägung hervor: die Rationalisierungsleistung, die Zuweisung von Argumentationslasten, die Einzelfallgerechtigkeit und Einzelfallgenauigkeit sowie die Erklärungsleistung mit Blick auf die Verfassungsjudikatur. 525 Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 56. 526 Jestaedt, JRP 2000, 99, 101. Dem folgend Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 57 und Merten, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 56, Rn. 67. Ähnlich Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 229: „letztlich wurde fast alles Entscheidende in die Einzelfallabwägung verlagert.“ 527 Isensee, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 111, Rn. 175: „nicht mehr Abwägung als unbedingt nötig!“. Dem zunächst folgend Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 96; zugleich aber später Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 102: „Lieber ein Grundrechtsfall zu viel als einer zu wenig!“. 528 Alexy, Theorie der Grundrechte, 294 f. 529 Peters, ZÖR 1996, 159, 167 f.

C. Argumente gegen weite Tatbestandstheorien

155

dung jeglicher gewünschter Ergebnisse nutzen530. Dem ist entgegenzuhalten, dass in eine Abwägung nur Prinzipien mit Verfassungsrang eingestellt werden können.531 Insofern können die in eine Abwägung einzustellenden Gesichtspunkte nicht frei und intuitiv gewählt werden, sondern sind vorgegeben.532 2. Überspielung der Festsetzungen des Verfassungsgebers Zudem könnte argumentiert werden, durch Abwägungen würden die Festsetzungen des Verfassungsgebers zu Unrecht überspielt.533 Dem ist entgegenzuhalten, dass autoritative strikte Festsetzungen auf Verfassungsebene, die sich aus dem Wortlaut der Verfassung oder dem Willen des Verfassungsgebers ergeben, stets Vorrang vor Abwägungen haben.534 Insofern ist eine Abwägung immer erst dann möglich, wenn die Subsumtion unter die Festsetzungen im Wortlaut der Verfassung und unter den Wille des Verfassungsgebers ihr Ende gefunden hat.535 3. Irrationalität und Subjektivität Daneben wird häufig kritisiert, Abwägungen seien irrational und subjektiv.536 Die Rationalität der Argumentation werde insofern durch die Vermeidung von Abwägungen gesteigert.537 Diese Kritik betrifft von vornherein nicht die Teilgrundsätze der Geeignetheit und Erforderlichkeit des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, da 530

Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, 55. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 117 ff. Zur Unterscheidung zwischen Prinzipien von Verfassungsrang ersten und zweiten Grades vgl. auch Alexy, Theorie der Grundrechte, 118 ff. 532 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 118. 533 Dies überlegt Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 204. 534 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 119. 535 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 119. 536 Schlink, EuGRZ 1984, Start?, 462: „Wertungs- und Abwägungsoperationen der Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinn . . . letztlich nur dezisionistisch zu leisten“; Isensee, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 111, Rn. 175: „willkürgefährdete, zufallsbeeinflußte subjektive Wertung der Abwägungsbeteiligten“; Volkmann, JZ 2005, 261, 267: Abwägungen stellten den „Nullpunkt juristischer Dogmatik“ dar; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 488; Pieroth/ Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 303; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 478: „rationale Maßstäbe weithin fehlen.“ Weitere Nachweise bei Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 120 Fn. 309. 537 Murswiek, Der Staat 2006, 473, 488. 531

156

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

diese als Ausdruck der Relativierung auf die tatsächlichen Möglichkeiten ohne Abwägungen angewandt werden können.538 Nur wenn in diesem Rahmen eine Lösung nicht möglich ist, muss als Ausdruck der Relativierung auf die rechtlichen Möglichkeiten eine Abwägung im Rahmen der Angemessenheit vorgenommen werden.539 Die in diesem Rahmen zu erkennende Vorrangrelation für den konkreten Fall folgt dann den auch sonst in der juristischen Argumentation verwendeten Argumenten und einer Vielzahl von Präjudizien, die ein gewisses Maß an Rechtssicherheit gewährleisten.540 Insofern kann diese Kritik nicht durchgreifen, zumal keine echten Alternativen zu Abwägungen existieren.541 4. Rechtsunsicherheit Auch wird kritisiert, Abwägungen führten aufgrund ihrer strukturellen Offenheit zu kaum vorhersehbaren Ergebnissen und damit zu Rechtsunsicherheit.542 Die präzise Erfassung der Schutzbereiche dagegen mache die Grundrechtsinterpretation vorhersehbar.543 Dem ist entgegenzuhalten, dass Abwägungen stets sämtliche Argumente offen legen und aus der Vielzahl der Präjudizien des Bundesverfassungsgerichts ein kohärentes System abstrakter Vorrangrelationen entwickelt werden kann, was verfassungsgerichtliche Entscheidungen in hohem Maße vorhersehbar macht.544 Da mit Hilfe der Abwägung in rationaler Weise bestimmt werden kann, was durch die Verfassung definitiv geboten, verboten oder erlaubt ist, kann nicht behauptet werden, mittels einer Abwägung sei immer alles möglich.545 Vielmehr erlaubt es die weite Tatbestandtheorie in Verbindung mit Abwägungen, zumindest die Reichweite des prima-facie Schutzes für den Bürger vorhersehbar zu gestalten: nämlich umfassend. Dies kann eine enge Tatbestandstheorie nicht leisten. Durch das Abstellen auf ungeschriebene Kriterien zur Verengung des Tatbestandes ist Rechtsunsicherheit damit vielmehr ein Problem der engen Tatbestandstheorien.

538

Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 120 f. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 121. 540 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 121 f. 541 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 120. 542 Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, Vor Art. 1 GG, Rn. 124; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 478; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 69 f.; Merten, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 56, Rn. 68: „mit der Zunahme der Abwägungen nimmt die Berechenbarkeit der Verfassung ab.“ 543 Merten, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 56, Rn. 68. 544 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 258, 122. 545 Alexy, VVDStRL 2002, 7, 21. 539

C. Argumente gegen weite Tatbestandstheorien

157

5. Unmöglichkeit abstrakter Gewichtungen Andere kritisieren, dass eine Abwägung stets die abstrakte Gewichtung der widerstreitenden Prinzipien erfordere, ein Rangverhältnis zwischen den Prinzipien sich aber weder aus der Verfassung selbst ergebe noch durch eine Interpretation derselben befriedigend gewonnen werden könne.546 Dem ist entgegenzuhalten, dass die Gewichtung eines Prinzips anhand grundrechtlicher Argumentation erfolgen kann.547 Zwar ist eine abstrakte Gewichtung in dem Sinne, dass ein Prinzip dem anderen stets vorgeht, nicht möglich. Denn hierdurch würde ein Prinzip dem anderen in allen denkbaren Fällen vorgehen, es entstünde eine „absolute Vorrangrelation“.548 Die Unmöglichkeit einer solchen „harten Ordnung“ sagt aber noch nichts über die Unmöglichkeit einer „weicher Ordnungen“ aus.549 Möglich ist das Erstellen einer solchen „weichen“ Ordnung durch prima-facie Präferenzen zugunsten bestimmter Prinzipien und durch ein Netzwerk konkreter Präferenzentscheidungen.550 Prima-facie Präferenzen entstehen etwa, indem Argumentationslasten beispielsweise zugunsten der individuellen Freiheit anerkannt werden.551 Und ein Netzwerk konkreter Präferenzentscheidungen ist durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entstanden.552 Durch die Kombination dieser beiden Elemente kann eine „weiche Ordnung“ der Prinzipien erschaffen werden. Insofern kann an Abwägungen nicht kritisiert werden, dass die abstrakte Gewichtung der widerstreitenden Prinzipien unmöglich sei. Diesem Vorgehen wird allerdings entgegengehalten, dass die Präjudizien des Bundesverfassungsgerichts allenfalls einen Rückschluss über die Wertigkeit eines Prinzips in den Präjudizfällen ähnlichen Fällen zuließe.553 Die Bestimmung dessen, was ein ähnlicher Fall ist, habe jedoch abstrakt zu erfolgen, was wiederum dem Verständnis der Abwägung als Einzelfallabwägung widerspreche.554 Richtig daran ist, dass eine abstrakte Bestimmung dessen erfolgen muss, was als ähnlicher Fall gelten kann. Falsch ist allerdings, dass dies dem Verständnis der Abwägung als Einzelfallabwägung widerspricht. Denn bei der Entscheidung darüber, ob ein Fall ähnlich ist und 546 547 548 549 550 551 552 553 554

Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 52 ff. Alexy, Theorie der Grundrechte, 119. Alexy, Theorie der Grundrechte, 140. Alexy, Theorie der Grundrechte, 142. Alexy, Theorie der Grundrechte, 142 f. Alexy, Theorie der Grundrechte, 143. Alexy, Theorie der Grundrechte, 143. Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 59 f. Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 61 f.

158

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

daher als Präjudiz herangezogen werden kann, erfolgt eine eingehende Betrachtung des Präjudizes und des konkreten Falles. Die Gemeinsamkeiten und Unterschiede der beiden Fälle werden veranschaulicht, um hieraus Rückschlüsse für die grundrechtliche Argumentation zu ziehen. Insofern erfolgt eine eingehende Betrachtung beider Fälle, die angesichts des geringen Abstraktionsgrades mit dem Verständnis der Abwägung als Einzelfallabwägung vereinbar ist. 6. Legitimationsverlust des Bundesverfassungsgerichts Schließlich wird an Abwägungen kritisiert, dass sie zu einem Legitimationsverlust des Bundesverfassungsgerichts führten. Durch eine weite Tatbestandstheorie werde das Bundesverfassungsgericht zwar zunächst durch einen Kompetenzzuwachs innerhalb des Verfassungsgefüges enorm gestärkt.555 Gleichzeitig werde aber die Hauptfunktion des Gerichts, der Grundrechtsschutz, zunehmend in Frage gestellt, da sich das Gericht vermehrt auf Abwägungen berufen müsse, deren Ergebnisse nur bedingt auf die Verfassung zurückzuführen seien.556 Insofern näherten sich die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts einem „politischen Verfahren“ an, dem ein externer, d.h. einzelfallunabhängiger Maßstab fehle, an dem die Entscheidungen überprüft werden könnten.557 Hierdurch entstehe ein Legitimationsverlust des Bundesverfassungsgerichts.558 Hiergegen ist anzuführen, dass in eine Abwägung stets nur Verfassungswerte eingestellt werden dürfen. Insofern ist der verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkt jeder Abwägung gegeben. Die Ergebnisse der Abwägung sind somit stets durch die Verfassung determiniert. Von einem „politischen Verfahren“ kann keine Rede sein. Auch der Vorwurf, Abwägungen fehle ein einzelfallunabhängiger Maßstab, überzeugt nicht. Denn Abwägungen unterliegen aufgrund ihrer hohen dogmatischen Durchdringung strengen Anforderungen. Die Rahmenbedingungen jeder Abwägung stehen daher bis ins Detail fest. Was bleibt, sind allenfalls kleine Spielräume des Rechtsanwenders. Diese Spielräume, mit denen die Einzelfallbezogenheit jeder Entscheidung gewahrt werden kann, führt aber gerade zu Einzelfallgerechtigkeit. Und diese Einzelfallgerechtigkeit wiederum ist eine Stärke der Methode der Abwägung.559 555

Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 67 f. Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 68. 557 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 68. 558 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 68: dem Bundesverfassungsgericht deshalb die Stellung eines „Weisenrats“, „Senats“ oder „aristokratischen Oberhauses“ vorherzusagen, geht allerdings zu weit. 556

C. Argumente gegen weite Tatbestandstheorien

159

7. Ergebnis zu VI. Die Argumente, die gegen Abwägungen vorgebracht werden, können entkräftet werden. Damit kann die Tatsache, dass weite Tatbestandstheorien zu einer steigenden Zahl von Abwägungen führen, nicht gegen weite Tatbestandstheorien ins Feld geführt werden.

VII. Überlastung des Bundesverfassungsgerichts Andere weisen darauf hin, dass bei der Bestimmung der grundrechtlichen Tatbestände die Auswirkungen auf den Zugang zu verfassungs- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren beachtet werden müssten.560 Denn durch eine weite Tatbestandsfassung der Grundrechte, insbesondere durch eine extensive Auslegung des Tatbestandes des Art. 2 Abs. 1 GG, ufere die Klagebefugnis des Bürgers aus.561 Die Folge hiervon sei, dass das Bundesverfassungsgericht durch die steigende Zahl der Verfassungsbeschwerden überlastet wird.562 Ob ein extensiver prima-facie Schutz tatsächlich zu einer steigenden Zahl von Verfassungsbeschwerden führt, ist fraglich. Denn wer mit einer Verfassungsbeschwerde eine Grundrechtsverletzung vor dem Bundesverfassungsgericht geltend macht, hat Interesse an definitivem grundrechtlichem Schutz. Die Feststellung, dass prima-facie tatbestandsmäßiger Schutz besteht, dieser aber von den Schranken erfasst ist, wird nicht angestrebt.563 Insofern würde in den Fällen, die oben als potentielle Grundrechtsfälle charakterisiert wurden, nur ein wirklichkeitsfremder Bürger versuchen, definitiven grundrechtlichen Schutz vor dem Bundesverfassungsgericht zu erlangen.564 Sollte dies dennoch der Fall sein, blieben dem Bundesverfassungsgericht ausreichend verfassungsprozessuale Möglichkeiten, um einer Überlastung vorbeugen.565 So kann das Bundesverfassungsgericht etwa Verfassungs559

Dies erkennt auch Jestaedt, Die Abwägungslehre, 253, 258 ff. an. Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 162 f. 561 Vgl. nur Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 402. 562 Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 402; Böckenförde, Der Staat 1990, 1, 25; Böckenförde, Grundrechte als Grundsatznormen, 163, 190; Böckenförde, EuGRZ 2004, 598, 603; Roth, Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit und Gesetzesvorbehalt, 164; Weber-Dürler, VVDStRL 1998, 57, 76; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 478; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 64 ff. 563 Alexy, Theorie der Grundrechte, 299. 564 Alexy, Theorie der Grundrechte, 298 f.; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 104; Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 96 f. 565 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 299; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 104; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 247 f.; Stemmler, 560

160

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

beschwerden gem. § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht annehmen und bei missbräuchlich eingelegten Verfassungsbeschwerden eine Missbrauchsgebühr gem. § 34 Abs. 2 BVerfGG verhängen.566 Als Mißbrauch gilt es, wenn die „Verfassungsbeschwerde offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist und ihre Einlegung deshalb von jedem Einsichtigen als völlig aussichtslos angesehen werden muss“.567 Gerade diese Möglichkeit der Verhängung einer Missbrauchsgebühr könnte zu einem wirksamen Instrument ausgebaut werden, um einer Überlastung des Bundesverfassungsgerichts vorzubeugen. Bisher wurde davon jedoch nur zurückhaltend Gebrauch gemacht.568 Angesichts der bestehenden verfassungsprozessualen Möglichkeiten des Bundesverfassungsgerichts kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Bundesverfassungsgericht bei Anwendung einer weiten Tatbestandstheorie überlastet würde.

VIII. Verschiebungen im innerstaatlichen Kompetenzgefüge Oben wurden enge Schutzbereichstheorien mit dem Hinweis kritisiert, bei ihnen könne der Rechtsanwender beliebig und auf Grundlage unklarer Prämissen über die Eröffnung des Schutzbereichs entscheiden, weshalb eine unzulässige Kompetenzverschiebung in Richtung des Rechtsanwenders drohe.569 Genau dies wird auch den weiten Tatbestandstheorien vorgeworfen. Die mit der weiten Tatbestandstheorie verbundene steigende Zahl der Grundrechtsfälle führe vermehrt zu Abwägungen und so zu einer rechtsstaatlich bedenklichen Verschiebung des staatlichen Kompetenzgefüges in Richtung des Bundesverfassungsgerichts.570 Das „Neminem-laedere-Gebot“, 97, der für die entsprechend weite Klagebefugnis im Verwaltungsprozessrecht jedoch nichts übrig hat. 566 Dem zugrunde liegt folgende Annahme: „Das Bundesverfassungsgericht muss es nicht hinnehmen, an der Erfüllung seiner Aufgaben durch für jedermann . . . erkennbar substanzlose Verfassungsbeschwerden gehindert zu werden, wodurch anderen Bürgern der ihnen zukommende Grundrechtsschutz nur verzögert gewährt werden kann“, BVerfG, 1 BvR 1584/10 vom 24.8.2010, Absatz-Nr. 7. 567 BVerfG, 1 BvR 1584/10 vom 24.8.2010, Absatz-Nr. 6. 568 Seit dem Jahre 1962 bis Ende 2009 wurde nur in 2814 Fällen eine Missbrauchsgebühr erhoben (http://www.bverfg.de/organisation/gb2009/A-VIII-1.html). Das entsprach für die Jahre 2008 und 2009 einem Anteil von nur 0,19% bzw. 0,57% der Verfassungsbeschwerden (http://www.bverfg.de/organisation/gb2009/ A-VIII-2.html). 569 Siehe oben Kapitel 3 A. II. 3. 570 Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 402; Böckenförde, Der Staat 1990, 1, 25; Böckenförde, Grundrechte als Grundsatznormen, 163, 190; Böcken-

C. Argumente gegen weite Tatbestandstheorien

161

Dieser Kritik ist entgegenzuhalten, dass kompetenzielle Erwägungen nicht dazu führen dürfen, dass grundrechtlicher Schutz dort, wo er in Frage kommt, von vornherein abgeschnitten wird. Denn auf diese Weise erhielte der Aspekt des Nichteingriffs in Kompetenzen des Gesetzgebers und der Fachgerichte ein zu hohes Gewicht gegenüber dem materiellen Grundrechtsschutz.571 Den Spagat zwischen Überforderung des Bundesverfassungsgerichts und angemessenen materiellen Grundrechtsschutz kann die weite Tatbestandstheorie besser lösen.572 Zudem wurde oben gezeigt, dass das Problem einer Kompetenzverschiebung in Richtung des Bundesverfassungsgerichts vorrangig ein Problem der engen Schutzbereichstheorien ist.

IX. Rechtsunsicherheit Oben wurde dargestellt, dass enge Schutzbereichstheorien aufgrund ihrer verdeckten Wertungen wenig prognostizierbar sind und daher zu Rechtsunsicherheit führen.573 Genau dies wird aber auch den weiten Schutzbereichstheorien vorgeworfen. Zum einen ginge durch die extensive Schutzbereichsauslegung der normative Charakter des Schutzbereichs verloren, da ein derart extensiv verstandener Schutzbereich „nicht mehr objektiv das praktische Potential der Freiheit“ definiere, sondern zu einem „Eingangsstatement eines methodischen Verfahrens mit offenem Ergebnis“ verkomme.574 Zum anderen bedeute dies in Verbindung mit dem weiten Eingriffsbegriff, dass die grundrechtliche Prüfung schwerpunktmäßig auf die Rechtfertigungsebene verlagert werde, wo dem Rechtsanwender große Entscheidungsspielräume blieben.575 Hierdurch förde, EuGRZ 2004, 598, 603; Starck, JuS 1981, 237, 246; Roth, Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit und Gesetzesvorbehalt, 164 f.; Spaeth, Grundrechtseingriff durch Information, 129; Weber-Dürler, VVDStRL 1998, 57, 76; Jestaedt, JRP 2000, 99, 109; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 1 GG, Rn. 325; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 478; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 64 ff., 268; Merten, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 56, Rn. 71. 571 Alexy, Theorie der Grundrechte, 299. 572 Alexy, Theorie der Grundrechte, 299. 573 Siehe oben Kapitel 3 A. II. 8. 574 Isensee, Das staatliche Gewaltmonopol als Grundlage und Grenze der Grundrechte, 39, 57; Isensee, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 111, Rn. 173. Ähnlich Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 71: „Gefahr . . ., dass die Grundrechtsordnung ihre Konturen verliert und damit der Schutz aller Grundrechtsträger und vor allem seine Berechenbarkeit leiden.“ 575 Volkmann, JZ 2005, 261, 263 f.

162

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

würden grundrechtliche Entscheidungen nicht mehr prognostizierbar, es entstehe Rechtsunsicherheit.576 Richtig ist, dass prima-facie Schutz und definitiver Schutz bei einer weiten Tatbestandstheorie tendenziell stärker divergieren als bei einer engen Tatbestandstheorie. Das Ergebnis der weiten Tatbestandstheorie ist daher auf den ersten Blick offener und damit unsicherer. Diese Unsicherheit besteht allerdings nicht bei der Bestimmung des grundrechtlichen Tatbestandes. Denn diese ist angesichts der weiten Tatbestandstheorie zwar extensiv, aufgrund des Verzichts auf ungeschriebene eingrenzende Elemente aber sehr bestimmt.577 Der Vorwurf der Offenheit und damit der Rechtsunsicherheit kann sich also nur auf die Ebene der Schranken beziehen. Dort ist das Ergebnis angesichts der anstehenden Abwägungen auf den ersten Blick tatsächlich offen. Doch müssen hier zwei Dinge berücksichtigt werden. Erstens kann aus der Vielzahl der Präjudizien des Bundesverfassungsgerichts ein kohärentes System abstrakter Vorrangrelationen entwickelt werden, was verfassungsgerichtliche Entscheidungen in hohem Maße vorhersehbar macht.578 Mit Hilfe der Abwägung kann daher in rationaler Weise bestimmt werden, was durch die Verfassung definitiv geboten, verboten oder erlaubt ist.579 Evidente Fälle grundrechtlichen Nichtschutzes können so ohne großen Begründungsaufwand als solche behandelt werden. Rechtsunsicherheit besteht insoweit nicht. Zweitens stellt sich die Frage, ob enge Schutzbereichstheorien auf Schrankenebene sicherere Prognosen zulassen. Dies ist zu verneinen. Denn enge Schutzbereichstheorien wollen ja gerade evidente Fälle des Nichtschutzes aus dem grundrechtlichen Schutzbereich ausnehmen. Für die Schrankenebene blieben dann aber nur noch die Fälle, bei denen das Ergebnis nicht ganz klar, mit anderen Worten: offen ist. Insofern sind die engen Schutzbereichstheorien auf Schrankenebene keinesfalls besser als die weiten Schutzbereichstheorien. Hinzu kommt, dass die vermeintliche Sicherheit der engen Schutzbereichstheorien auf Schrankenebene mit der Unsicherheit auf Schutzbereichsebene erkauft wird, indem häufig ungeschriebene Kriterien zur Ermittlung des Schutzbereichs herangezogen werden.580 Die Nichteröffnung 576 Vgl. Murswiek, Der Staat 2006, 473, 478: „erheblichem Verlust an Präzision, Klarheit und Voraussehbarkeit bei der Grundrechtsanwendung.“ 577 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 257. Vgl. auch Möllers, NJW 2005, 1973, 1977: „dass ein schlichtes, dogmatisch starkes Argument für eine „weite“ Auslegung der Schutzbereiche lautet: Versammlung bezeichnet jede Versammlung, Beruf jeden Beruf, Wohnung alles, was sich in ihr abspielt.“ 578 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 258, 122. 579 Alexy, VVDStRL 2002, 7, 21.

C. Argumente gegen weite Tatbestandstheorien

163

eines Schutzbereichs aufgrund einer irgendwie gearteten engen Auslegung ist für den Grundrechtsträger aber sicherlich weniger prognostizierbar als das Ergebnis einer strukturiert durchgeführten Abwägung. Das Argument, durch eine weite Tatbestandstheorie entstehe Rechtsunsicherheit, überzeugt also nicht.

X. Umgehung der grundrechtlichen Schrankenregelungen Oben wurden enge Schutzbereichstheorien kritisiert, da sie die grundrechtlichen Schrankenregelungen umgehen, indem sie die grundrechtliche Prüfung bereits auf Schutzbereichsebene beenden.581 Eine Umgehung der grundrechtlichen Schrankenregelungen wird auch den weiten Tatbestandstheorien vorgeworfen. Durch ein weites Tatbestandsverständnis sei immer mehr Verhalten grundrechtlich geschützt, weshalb ein immer größeres Bedürfnis nach Rechtfertigungsmöglichkeiten bestehe. Dieses könne nur durch die großzügige Anerkennung der ungeschriebenen verfassungsunmittelbaren Schranken des Bundesverfassungsgerichts befriedigt werden. Diese Schranken des Bundesverfassungsgerichts würden aber auch bei denjenigen speziellen Freiheitsrechten angewendet, die unter speziellen Gesetzesvorbehalten stehen, womit die besonderen Sicherungen der speziellen Freiheitsrechte umgangen würden.582 Insofern werde der Wortlaut des Grundgesetzes nicht ernst genommen. Dieser Argumentation ist zuzugeben, dass die ungeschriebenen verfassungsunmittelbaren Schranken des Bundesverfassungsgerichts – wie es ihre Bezeichnung schon deutlich macht – im Wortlaut gerade der schrankenlos gewährten Grundrechte keinen Rückhalt finden. Allerdings fordert es die Einheit der Verfassung zum einen, dass auch schrankenlos gewährte Grundrechte eingeschränkt werden können, da menschliches Verhalten stets mit gegenläufigen Interessen kollidieren kann. Zum anderen fordert die Einheit der Verfassung, dass auch solche Grundrechte, die Vorbehaltsklauseln zur Setzung verfassungsmittelbarer Schranken enthalten, durch gegenläufiges Verfassungsrecht eingeschränkt werden können. Der Gesetzgeber kann nämlich nicht jede Kollision verfassungsrechtlicher Interessen vorhersehen. Die 580

Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 257. Siehe oben Kapitel 3 A. II. 10. 582 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 153. Ähnlich Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 170, Böckenförde, EuGRZ 2004, 598, 601 f. und Murswiek, Der Staat 2006, 473, 477. Kritisch zu den ungeschriebenen verfassungsunmittelbaren Schranken des Bundesverfassungsgerichts auch Hase, Freiheit ohne Grenzen?, 549 ff. 581

164

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

Schranke des Bundesverfassungsgerichts ist daher Ausdruck der Bindung des Individuums in der Gemeinschaft, insbesondere der Achtung der Rechte Dritter,583 gerade für diejenigen Fälle, für die die Verfassung keine geschriebene Lösung vorsieht. Die Schranke des Bundesverfassungsgerichts stellt somit keine Umgehung der grundrechtlichen Schrankenregelungen dar, sondern ist notwendige Lösung innerverfassungsrechtlicher Konflikte584. Eine Umgehung des Wortlauts der Verfassung ist überdies gerade den engen Schutzbereichstheorien auf Basis ungeschriebener Kriterien vorzuwerfen. Diese nehmen Handlungen, die vom Wortlaut der Grundrechte erfasst sind, aus verschiedenen Gründen vom grundrechtlichen Schutz aus.585 Insofern stellt sich die Frage, ob eine Lockerung des Wortlauts auf der Tatbestands- oder auf der Schrankenebene vorzuziehen ist.586 Da man auf Schrankenebene auf eine kontinuierliche und rationale, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierte Verfassungsrechtsprechung zu ungeschriebenen Schranken zurückgreifen kann,587 ist letzteres vorzuziehen. Die Lockerung des Wortlauts der Grundrechte ist bei engen Schutzbereichstheorien daher gravierender als bei der weiten Tatbestandstheorie.

XI. Relativierung der Grundrechte Andere kritisieren, durch die umfassende Anerkennung von prima-facie Rechten würden die Grundrechte zu reinen Abwägungspositionen, weshalb von „einer unbedingten Verbürgung, von einem Grundrecht“, nicht mehr die Rede sein könne.588 Grundrechte würden so zum bloßen Gebot, die Grenzen des Individuums nur noch in dem für das Allgemeinwohl erforderlichen Maße einzuschränken, da als kollidierende Güter stets Allgemeininteressen angeführt werden könnten, wodurch im Ergebnis ein Gemeinwohlvorbehalt statuiert werde.589 Dem ist entgegenzuhalten, dass nicht die weite Auslegung der grundrechtlichen Tatbestände zu dem beschriebenen Phänomen führt. Denn eine weite Tatbestandstheorie führt zwar zu einer Vielzahl an prima-facie Rechten, deren Beschränkung rechtfertigungsbedürftig ist, sagt aber noch nichts darüber aus, wie diese Beschränkungen erfolgen können. Der Vorwurf, dass 583

von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 122. von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 122, 133 f. 585 Alexy, Theorie der Grundrechte, 293. 586 Alexy, Theorie der Grundrechte, 293. 587 Alexy, Theorie der Grundrechte, 293 f. 588 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 71. 589 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 71 f. Er spricht in diesem Zusammenhang von einer „wegabzuwägenden Individualposition“, S. 73. 584

C. Argumente gegen weite Tatbestandstheorien

165

Grundrechte unter einen Gemeinwohlvorbehalt gestellt würden, betrifft daher die Ebene der Schranken, konkret die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den ungeschriebenen verfassungsunmittelbaren Schranken. Kritik geübt wird also nicht an der weiten Tatbestandstheorie, sondern an der Lösung von mit ihr einhergehender Phänomene. Die weite Tatbestandstheorie kann dies nicht treffen. Zudem ist der Vorwurf, Grundrechte seien bei Geltung einer weiten Tatbestandstheorie keine „unbedingte Verbürgung“590 mehr, nicht haltbar. Denn die Notwendigkeit der Berücksichtigung widerstreitender Interessen bei der Anwendung der Grundrechte besteht zweifellos. Fraglich ist nur, auf welche Weise dies geschehen sollte. Werden diese aufgrund der weiten Tatbestandstheorie überwiegend auf Schrankenebene berücksichtigt, so werden die verfassungsrechtlichen Wertungen und die grundrechtliche Argumentation offen gelegt. Die Verbürgung besteht in der Gewährung umfangreichen prima-facie Schutzes. Die Alternative bestünde im Rahmen der Außentheorie in der Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen bereits bei der Bestimmung des grundrechtlichen Schutzbereichs. Dann wäre der prima-facie Schutz enger gefasst, und auf Schrankenebene müssten weniger Beschränkungen erfolgen. Hierdurch entstünde jedoch keine stärkere „Verbürgung“. Denn die Aspekte, die bei der weiten Tatbestandstheorie offen und transparent auf Schrankenebene behandelt werden, würden dann unter Einbeziehung verdeckter Argumentationen, Wertungen und Abwägungen auf Schutzbereichsebene berücksichtigt. Dies ist schon methodisch ein Nachteil. Dass der prima-facie Schutz und der definitive Schutz divergieren und Grundrechte insofern „nur“ prima-facie Verbürgungen darstellen, ist vielmehr Konsequenz der außentheoretischen Struktur der Grundrechte. Eine echte „Verbürgung“ in dem Sinne, dass keine Einschränkungen der gewährten Rechte erfolgt, ließe sich nur über eine innentheoretische Konstruktion der Grundrechte erreichen, da hier Schutzbereich und effektiver Garantiebereich identisch sind. Dies wurde jedoch bereits aus guten Gründen abgelehnt.591

XII. Wertungswidersprüche im Europäischen Grundrechtsschutz Dass auf europäischer Ebene eher nach der weiten Tatbestandstheorie verfahren wird592, wird auch von den Kritikern der weiten Tatbestandstheorie 590

Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 71. Siehe oben Kapitel 2 Der Streit um die Innentheorie und die Außentheorie. 592 Kahl, Der Staat 2004, 167, 198; Grabenwarter/Marauhn, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG Kommentar, Kap. 7, Rn. 37, 50; Rengeling/Szczekalla, in: Rengeling/ Szczekalla, Grundrechte in der EU, Rn. 509 f.; Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, 591

166

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

eingeräumt.593 Trotzdem vertreten manche die Ansicht, die weite Tatbestandstheorie werde sich im System des internationalen Grundrechtsschutzes und dessen in Zukunft noch wachsender Bedeutung schwer tun.594 Die Probleme entstünden dadurch, dass das Prinzipiendenken für sich in Anspruch nehme, stets die allgemeingültig angemessene, richtige Lösung zu finden.595 Dieser Absolutheitsanspruch gerate nun aber dadurch in Gefahr, dass durch den Europäischen Gerichtshof oder den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte teilweise abweichende Wertungen getroffen werden, die ebenfalls Gültigkeit beanspruchen.596 Angesichts des Absolutheitsanspruchs müssten diese abweichenden Ergebnisse zwangsläufig als „ungerecht“ erscheinen, was sich, da sie ja aus Abwägungen resultieren, aber nicht mehr mit dem geltenden Recht, sondern nur noch mit unterschiedlichen Auffassungen über „das Richtige“ begründen ließe.597 Daher sei auf Grundlage des Prinzipiendenkens eine Akzeptanz anderer Rechtsaufassungen „schwer möglich“.598 Dem ist entgegenzuhalten, dass es ganz normal ist, dass teilweise andere Wertungen getroffen werden. Dies versucht die Abwägung zwar möglichst auszuschließen, indem detaillierte Regelungen zu ihrer Durchführungen erarbeitet werden. Doch auch eine noch so detaillierte Handlungsanleitung wird stets noch zu Spielräumen des Rechtsanwenders führen. Werden diese Spielräume nun durch das Bundesverfassungsgericht, den Europäischen Gerichtshof oder den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte unterschiedlich genutzt, so spricht dies nicht gegen die Anwendung einer weiten Tatbestandstheorie an sich. Vielmehr müssen Regeln bestehen, wie mit unterschiedlichen Urteilen umzugehen ist. Genauso wie eine Abwägung durch unterschiedliche Gerichte unterschiedlich ausfallen kann, könnte zudem auch eine enge Schutzbereichstheorie unterschiedlich angewendet werden. Auch enge Schutzbereichstheorien sind also von dem angesprochenen Problem nicht frei. Der Unterschied besteht aber darin, dass bei Abwägungen die Wertungen offen gelegt werden, bei engen Schutzbereichstheorien dagegen oftmals nicht. Das angesprochene Problem ist daher im Rahmen der weiten Tatbestandstheorie erträglicher als im Rahmen enger Tatbestandstheorien. Hdb. der Europäischen Grundrechte, § 7, Rn. 5 ff.; Szczekalla, DVBl. 2005, 286, 290 f. 593 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 10 f.: auf europäischer Ebene stehe die Abwägung methodisch „stark im Vordergrund“. 594 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 10. 595 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 74. 596 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 74. 597 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 74 f. 598 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 75.

C. Argumente gegen weite Tatbestandstheorien

167

Außerdem würden Divergenzen auch durch eine engere Tatbestandsfassung kaum vermieden. Dass auf europäischer Ebene weiterhin eine weite Tatbestandsermittlung vorherrschen wird, scheint sicher. Würde nun die Auslegung des Tatbestandes in Deutschland einer engen Tatbestandstheorie folgen, so wäre die Divergenz zwischen den Grundrechtsschutzsystemen noch größer. In diesem Falle könnte es passieren, dass in Deutschland schon der Schutzbereich eines Grundrechts nicht eröffnet ist, während auf europäischer Ebene Abwägungen vorgenommen werden. Und auch in diesem Falle könnten theoretisch unterschiedliche Ergebnisse entstehen. Der Unterschied wäre nur, dass die Versagung grundrechtlichen Schutzes auf Ebene des Schutzbereichs unter verdeckten Wertungen erfolgte, während Abwägungen, die zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, immerhin alle Wertungen und Argumente offen legen. Die Akzeptanz einer auf transparenten Abwägungen beruhenden Divergenz im Grundrechtsschutz ist sicherlich größer als die zwischen der Nichteröffnung des Schutzbereichs und vorgenommenen Abwägungen.

XIII. Lähmung des Staates und Vergesetzlichung Darüber hinaus wird geltend gemacht, eine weite Tatbestandstheorie führe zur umfassenden Geltung des Gesetzesvorbehalts. Durch die weite Schutzbereichstheorie sei jedes menschliche Verhalten grundrechtlich geschützt. Und aufgrund der weiten Eingriffstheorie greife nahezu jedes staatliche Handeln in diesen geschützten Freiheitsraum ein. Daher bedürfe nahezu jedes staatliche Handeln einer Rechtfertigung, für die wiederum stets ein Gesetz nötig sei. Dies führe zu einer umfassenden Geltung des Gesetzesvorbehalts, zu einer Art „Totalvorbehalt des Gesetzes“.599 Hierdurch entstünden zwei Probleme. Erstens werde der Gesetzgeber überfordert, da die Folgen staatlichen Handelns oft unabsehbar seien und daher nicht geregelt werden könnten.600 Hierdurch entstünden Regelungslücken, die wiederum zu einer Einschränkung der Handlungsfähigkeit der Verwaltung, zu einer Lähmung des Staates aufgrund fehlender gesetzlicher Grundlagen führten.601 Zweitens führe die umfassende Geltung des Gesetzesvorbehalts zu einer „Verästelung und 599

Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 70. Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, 94 f.; Roth, Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit und Gesetzesvorbehalt, 163 f.; Spaeth, Grundrechtseingriff durch Information, 129; Weber-Dürler, VVDStRL 1998, 57, 76. 601 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, 94 f.; Roth, Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit und Gesetzesvorbehalt, 163 f.; Spaeth, Grundrechtseingriff durch Information, 129; Weber-Dürler, VVDStRL 1998, 57, 76. 600

168

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

kleinteiligen Ausdifferenzierung“ der Gesetze und damit zu einer „Vergesetzlichung“.602 Hinsichtlich dieser Bedenken ist zunächst zu überlegen, inwieweit Effizienzgesichtspunkte überhaupt eine Rolle bei der Bestimmung der vorzugswürdigen Tatbestandstheorie spielen können. Es erscheint zumindest zweifelhaft, eine weite Tatbestandstheorie unter Hinweis auf die Effektivität des Staates pauschal abzulehnen.603 Vielmehr ist zu überlegen, ob nicht gewisse Erschwerungen der Effektivität des Staates hingenommen werden müssen, um effektiven Grundrechtsschutz zu sichern.604 Die drohende Ineffizienz, Lähmung und Überlastung des Staates sowie die Gefahr der Vergesetzlichung sind dennoch nicht von der Hand zu weisen. Fraglich ist, wie diesen Gefahren bei Geltung einer weiten Tatbestandstheorie begegnet werden könnte. Da die prinzipielle Vorzugswürdigkeit der weiten Tatbestandstheorie bereits belegt wurde und die Tatbestandstheorie die Ebenen des Schutzbereichs und des Eingriffs betrifft, bleibt für eine Lösung der angesprochenen Probleme nur die Ebene der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung, soll nicht von einem weiten Tatbestandsverständnis abgerückt werden. In Betracht kommt eine Relativierung des Gesetzesvorbehalts (1) oder eine umfassende Geltung des Gesetzesvorbehalts mit abgestuften Anforderungen an die Regelungsdichte der gesetzlichen Regelung (2). 1. Relativierung des Gesetzesvorbehalts Angesichts der beschriebenen Probleme wird von manchen, gestützt auf verschiedene Kriterien, eine Relativierung der Geltung des Gesetzesvorbehalts erwogen (a–c). a) Schutzpflichten v. Arnauld schlägt etwa vor, dass in allen Fällen, in denen aufgrund kollidierender Verfassungsgüter eine staatliche Schutzpflicht besteht, bei der das Entschließungs- und Auswahlermessen des Staates auf Null reduziert ist, eine formelle gesetzliche Ermächtigung nicht nötig sei, um in Grundrechte einzugreifen: hier müsse eine originäre „Eilbefugnis“ der Stelle in der Exekutive angenommen werden, die sachlich zuständig ist.605 Ausrei602 Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 70. Bereits in BVerfGE 47, 46 (79) warnt das BVerfG vor den „Gefahren einer zu weitgehenden Vergesetzlichung“. 603 Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 453. 604 Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 453.

C. Argumente gegen weite Tatbestandstheorien

169

chen soll damit schon eine Aufgabenzuweisung, eine gesetzliche Befugnisnorm wird nicht gefordert. Denn das Beharren auf einer förmlichen Befugnisnorm wäre Formalismus, da diese angesichts der Ermessensreduzierung auf Null aufgrund kollidierender Verfassungswerte keinen anderen Inhalt haben könnte als die Exekutiventscheidung.606 Zudem könne in Eilfällen, in denen nicht einmal eine sachliche Zuständigkeit der handelnden Stelle besteht, gar auf eine Aufgabenzuweisung verzichtet werden, wenn das Unterlassen von Hilfe gegen die Menschenwürde verstieße.607 b) Imperative Beeinträchtigungen Andere meinen, der Gesetzesvorbehalt solle nur bei imperativen Beeinträchtigungen gelten.608 Bei „faktischen Beeinträchtigungen“ dagegen sei eine Geltung nicht angebracht, da die vollständige Normierung aller denkbaren faktischen Beeinträchtigungen unmöglich sei, den Gesetzgeber überfordere und die Verwaltung lähme.609 Allerdings dürfe die Verwaltung bei der Vornahme faktischer Beeinträchtigungen grundsätzlich nur Zwecke verfolgen, die sich aus der Verfassung selbst oder einem Gesetz ergeben.610 c) Imperative und finale Beeinträchtigungen Überdies wird vorgeschlagen, die Geltung des Gesetzesvorbehalts bei Realakten zu relativieren. Bei finalen Beeinträchtigungen durch Realakt, die eine Steuerungswirkung aufweisen, solle der Gesetzesvorbehalt gelten.611 Bei Realakten ohne Steuerungsgehalt dagegen gelte grundsätzlich nur der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.612 Kein Gesetzesvorbehalt, sondern nur der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz solle zudem gelten, wenn grundrechtliche Freiheiten durch Private Dritte beeinträchtigt werden und die Drittbelastung vorhersehbar war.613 605

von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 163 ff. von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 165. 607 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 167 f.: „Notventil“. 608 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, 97. 609 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, 94. 610 Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, 100. 611 Schmidt-Aßmann, Grundrechtswirkungen im Verwaltungsrecht, 225, 238 in Anknüpfung an Roth, Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit und Gesetzesvorbehalt, 119 ff. 612 Schmidt-Aßmann, Grundrechtswirkungen im Verwaltungsrecht, 225, 238 f. Eine Geltung des Gesetzesvorbehalts komme ausnahmsweise in Betracht, wenn die Beeinträchtigungen als Standardfolge staatlicher Maßnahmen anzusehen seien. 613 Schmidt-Aßmann, Grundrechtswirkungen im Verwaltungsrecht, 225, 239. 606

170

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

2. Umfassende Geltung des Gesetzesvorbehalts mit abgestuften Anforderungen an die Regelungsdichte Entgegen dieser Ansichten kann aus dem Sinn und Zwecke des Gesetzesvorbehalts gefolgert werden, dass der Gesetzesvorbehalt bei Grundrechtseingriffen stets gelten muss (a). Die hiermit verbundenen Probleme können anhand abgestufter Anforderungen an die Regelungsdichte der gesetzlichen Grundlage gelöst werden (b). Die hiergegen erhobene Kritik überzeugt nicht (c). a) Die umfassende Geltung des Gesetzesvorbehalts Der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes besagt, dass bestimmte Entscheidungen des Staates einem förmlichen Gesetz und somit dem Parlament vorbehalten bleiben sollen.614 Für seine Herleitung kann auf einen demokratischen und einen rechtsstaatlichen Aspekt verwiesen werden. Der demokratische Aspekt stellt primär auf die besondere Rolle der Legislative in einer demokratisch-parlamentarischen Staatsordnung ab: dem Parlament als dem nach dem Grundgesetz einzigen unmittelbar legitimierten Verfassungsorgan kommt die Aufgabe zu, bestimmte grundlegende Entscheidungen zu treffen.615 Die Ermächtigung des Staates zum Eingriff in Freiheit und Eigentum des Bürgers soll in einem vom Repräsentanten der Gesellschaft mitverantworteten Rechtsakt enthalten sein.616 Nach dem rechtsstaatlichen Ansatz gilt der Gesetzesvorbehalt, weil das Gesetz als generell-abstrakte Norm dem Bürger die Möglichkeit gibt, staatliches Handeln vorherzusehen und damit das eigene Verhalten hierauf abzustimmen.617 Hierdurch wird das staatliche Handeln einheitlicher, berechenbarer und messbarer und damit besser überprüfbar, als wenn Eingriffe nur anhand von Einzelmaßnahmen der Verwaltung erfolgten. Da beide Aspekte die Geltung des Gesetzesvorbehalts allein zwar zu begründen vermögen, isoliert aber dennoch nicht vollends überzeugen, scheint es vorzugswürdig, den Vorbehalt des Gesetzes als sowohl demokratisch als auch rechtsstaatlich fundierten Grundsatz zu bezeichnen.618 Bislang wurde also festgestellt, warum der Gesetzesvorbehalt gilt. Zu der Frage, wann der Gesetzesvorbehalt gelten soll, wurde allerdings nur darauf hingewiesen, dass dies in „grundlegenden“ oder „wichtigen“ Angelegenhei614 615 616 617 618

von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 145. von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 149. Hoffmann-Riem, AöR 2005, 5, 42. Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 601. von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 152.

C. Argumente gegen weite Tatbestandstheorien

171

ten der Fall sein soll. Das Bundesverfassungsgericht hat für diese Fälle das Kriterium der „Wesentlichkeit“ ins Leben gerufen, wonach alle wesentlichen Fragen der Absicherung über ein formelles Gesetz bedürfen.619 Als wesentlich wiederum können alle Eingriffe in die Grundrechte angesehen werden.620 Daher bedürfen alle Grundrechtseingriffe einer gesetzlichen Ermächtigung in Form eines Parlamentsgesetzes.621 Insofern besteht ein „Junktim zwischen Grundrechtseingriff und eingriffslegitimierendem Gesetzesvorbehalt“, das „indisponibel“ ist.622 Eine Relativierung des Gesetzesvorbehalts ist weder mit der demokratischen noch mit der rechtsstaatlichen Funktion des Gesetzesvorbehalts vereinbar. b) Die Regelungsdichte Ist damit geklärt dass der Gesetzesvorbehalt stets gelten soll („Ob“), so stellt sich die Frage, welche Anforderungen an die gesetzliche Grundlage im Einzelnen gestellt werden („Wie“). Es geht also um die Frage, wie die Regelungsdichte der gesetzlichen Grundlage bestimmt wird.623 Die zentrale Frage lautet, wie detailliert eine Reglung sein muss, um als hinreichend bestimmt zu gelten. Als Kriterien für die Anforderungen an die Regelungsdichte können insbesondere die Intensität der Beeinträchtigung (aa) und die Vorhersehbarkeit der Beeinträchtigung (bb) heran gezogen werden.624 619 BVerfGE 47, 46 (78 f. – Sexualerziehung); 49, 89 (126 f. – Kalkar); 53, 30 (56 – Mühlheim-Kärlich); 61, 260 (275 – Hochschulgesetz Nordrhein-Westfalen); 88, 103 (116 – Poststreik). 620 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 168. 621 Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 600, 615; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 99; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 485; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 74. Ausgenommen von diesem Erfordernis wird nur das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Angesichts dessen überwiegend befürworteter extensiver Auslegung liefe die Geltung des Gesetzesvorbehalts hier wohl tatsächlich auf eine Lähmung des Staates hinaus. Daher wird überwiegend angenommen, dass Art. 2 Abs. 1 GG einem Rechtsvorbehalt unterliege, wonach nicht in jedem Fall ein Parlamentsgesetz nötig ist, vgl. etwa von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 160 f. 622 Höfling, Kopernikanische Wende rückwärts, 329, 339; Martins, DÖV 2007, 456, 463. 623 Das Problem der Regelungsdichte der gesetzlichen Grundlage stellt sich allerdings nicht nur, wenn eine umfassende Geltung des Gesetzesvorbehalts gefordert wird. Auch wenn die Geltung des Gesetzesvorbehalts relativiert wird, muss geklärt werden, welche Regelungsdichte das Gesetz in den Fällen, in denen der Gesetzesvorbehalt gilt, haben muss. 624 Daneben wurde etwa vorgeschlagen, die Anforderungen an die Regelungsdichte von Umfang des Schutzguts und der ihm drohenden Gefahren abhängig zu machen: je umfassender das zu schützende Verfassungsgut und je vielfältiger die ihm drohenden Gefahren seien, desto unbestimmter könnten Inhalt und Zweck des

172

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

aa) Intensität der Beeinträchtigung Oftmals wird die notwendige Bestimmtheit des Gesetzes von der Intensität der Beeinträchtigung des Grundrechtsträgers abhängig gemacht. So wird vertreten, die konkreten Anforderungen an die Bestimmtheit und Klarheit einer Ermächtigung richteten sich nach der Art und Schwere des Eingriffs, so dass die Ermächtigung bei schwerwiegenden Eingriffen besonderen Bestimmtheitsanforderungen genügen muss,625 bei leichten Eingriffen dagegen Generalklauseln genügten626. Auch das Bundesverfassungsgericht meint bisweilen: „die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Ermächtigungsgrundlage richten sich nach dem Gewicht des Eingriffs“.627 bb) Vorhersehbarkeit Angesichts der Grenzen der praktischen Möglichkeit zur Nutzung vorhandenen Wissens, der Begrenztheit des Wissens als solchem sowie angesichts der Schwierigkeiten bei der sicheren Prognose zukünftiger Abläufe könnte die notwendige Regelungsdichte der gesetzlichen Ermächtigung auch von der Vorhersehbarkeit der Beeinträchtigung abhängig gemacht werden. Die Bestimmtheitsanforderungen könnten auf die jeweilige Wissenslage abgestimmt sein, so dass die Grenzen der Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage aus der fehlenden Verfügbarkeit von Wissen und der begrenzten Vorhersehbarkeit von zukünftigen Entwicklungen folgten.628 Gerade in Bereichen mit hoher Ungewissheit und großem Flexibilitätsbedarf könnte sich eine gesetzliche Regelung dann auf eher abstrakte Vorgaben beschränken und das „Wesentliche“ dem Rechtsanwender überlassen.629 Bei sicher prognostizierbaren Ereignissen dagegen wären detaillierte Regelungen nötig. Selbst bei komplexen Geschehensabläufen und Wirkungszusammenhängen könnten so durch eine weitgehende Normierung anhand von Generalklauseln jedenfalls die typischen und vorhersehbaren Folgen des staatlichen Handelns geregelt werden.630 Gesetzes geregelt werden, Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 613 f. Bei allgemeinsten Verfassungsgütern reiche daher schon eine Generalklausel wie die polizeiliche Generalklausel als gesetzliche Grundlage aus, Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 615 f. 625 Papier, DVBl. 2010, 801, 805. 626 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 99. 627 BVerfGE 120, 378 (401 – automatisierte Kennzeichenerfassung). 628 Hoffmann-Riem, AöR 2005, 5, 41. 629 Hoffmann-Riem, AöR 2005, 5, 51. 630 Das Bundesverfassungsgerichts geht in BVerfGE 105, 279 (Osho) noch weiter und meint, dass bei Unsicherheit über die Geschenhensabläufe Generalklauseln an-

C. Argumente gegen weite Tatbestandstheorien

173

cc) Ergebnis zu b) Es bleibt festzuhalten, dass ausreichend Kriterien bestehen, um abgestufte Anforderungen an die Regelungsdichte des Gesetzes sinnvoll zu bestimmen. Insbesondere die Rechtsprechung des BVerfG, nach der die Regelungsdichte des Gesetzes von der Intensität der Beeinträchtigung abhängt, überzeugt. Daneben besteht mit dem Kriterium der Vorhersehbarkeit ein interessantes Konzept. Angesichts dessen ist die Ausweitung des Gesetzesvorbehalts hinzunehmen und zumutbar.631 3. Ergebnis zu XIII. Durch die weite Tatbestandstheorie steigt die Zahl der Grundrechtsfälle und Grundrechtseingriffe, bei denen stets der Gesetzesvorbehalt gilt. Hieran wird kritisiert, dass eine umfassende Geltung des Gesetzesvorbehalts zu einer Lähmung des Staates führe. Diesen Gefahren kann durch gestufte Anforderungen an die Regelungsdichte des ermächtigenden Gesetzes Rechnung getragen werden.

XIV. Vernachlässigung des Zitiergebots Schließlich wird geltend gemacht, eine weite Tatbestandstheorie führe zu einer steigenden Zahl an Grundrechtseingriffen, wodurch das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 S. 2 GG nicht mehr durchführbar sei und seine Funktion verliere.632 Einzuräumen ist, dass es problematisch ist, dass jedes Grundrecht, das durch eine staatliche Maßnahme beeinträchtigt werden kann, in dem ermächtigenden Gesetz genannt werden muss.633 Hierdurch könnte der Gegesichts ihrer notwendigen Offenheit keinen Gewinn darstellten, BVerfGE 105, 279 (305 – Osho). Daher seien „mittelbar-faktische Grundrechtsbeeinträchtigungen“ bereits von der „der Regierung zugewiesenen Aufgabe der Staatsleitung . . . gedeckt“, so dass der „Vorbehalt des Gesetzes . . . hierfür keine darüber hinausgehende besondere Ermächtigung durch den Gesetzgeber“ verlange, BVerfGE 105, 279 (303 – Osho). Grundsätzlich genüge in diesem Fall eine verfassungsrechtliche Aufgabenzuweisung, BVerfGE 105, 279 (305 – Osho). Diese Rechtsprechung wurde jüngst bestätigt, BVerfG, 1 BvR 2585/06 vom 17.8.2010, Absatz-Nr. 23. In diesem Sinne auch Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 70; HoffmannRiem, Der Staat 2004, 203, 222 f.; Hoffmann-Riem, AöR 2005, 5, 44, 53. 631 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 99; Cornils, in: Isensee/ Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 75. 632 Weber-Dürler, VVDStRL 1998, 57, 92. 633 Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 616 f.

174

Kap. 3: Der Streit um die Tatbestandstheorien

setzgeber überfordert und die Verwaltung gehemmt werden.634 Dieses Problem kann jedoch unterschiedlich gelöst werden. Erstens könnte die Geltung des Zitiergebots nur für imperative Eingriffe angenommen werden.635 Dann aber könnte der Staat Eingriffe mittels nichtimperativer Verhaltensweisen vornehmen, ohne dem Zitiergebot zu unterliegen. Mit der Wahl der Eingriffsform könnte er so das Zitiergebot bewusst umgehen. Andere sind daher der Auffassung, das Zitiergebot solle nur für finale Beeinträchtigungen grundrechtlicher Freiheiten gelten.636 Dem ist zuzustimmen, wenn Finalität in einem weiten Sinne verstanden wird, so dass das Zitiergebot für alle Beeinträchtigungen gelten soll, die der Staat vorhersieht und billigend in Kauf nimmt. Denn lediglich für Eingriffe, die nicht vorhersehbar sind, kann dem Staat keine Zitierpflicht auferlegt werden. Abzustellen ist hier auf eine objektivierte ex-ante Sicht in dem Sinne, dass das Zitiergebot für diejenigen Eingriffe gilt, die sicher vorhersehbar sind.637 Sonst könnte sich der Gesetzgeber durch Unachtsamkeit seinen Pflichten entledigen.

XV. Ergebnis zu C. Sämtliche Einwände gegen eine weite Tatbestandstheorie konnten entkräftet werden. Die Kritik gegen die weite Tatbestandstheorie kann sich also nicht durchsetzen.638

D. Ergebnis zu Kapitel 3 Die argumentative Auseinandersetzung mit der Frage nach engen oder weiten Schutzbereichen sowie nach einem engen oder weiten Eingriffsbegriff hat gezeigt, dass sowohl eine weite Schutzbereichstheorie als auch 634

Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 617. Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, 116 ff. 636 BVerfG, 1 BvR 2181/98 vom 11.8.1999, Absatz-Nr. 55 ff.; Isensee, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, § 111, Rn. 68; Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 623 ff.; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 192 f. 637 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 193. 638 Vgl. auch Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 8: „Denn die Kritik an dem herrschenden Werte- und Abwägungsdenken und den sich hieraus für die Rolle des Bundesverfassungsgerichts ergebenden Konsequenzen ist zwar ebenso alt wie dieses Denken selbst und auch weithin vernehmbar, entscheidend durchsetzen konnte sie sich bislang allerdings nicht.“ 635

D. Ergebnis zu Kapitel 3

175

eine weite Eingriffstheorie vorzugswürdig sind. Zudem wurde gezeigt, dass sämtliche Argumente gegen eine weite Tatbestandstheorie entkräftet werden können. Entgegen häufig vertretener Ansichten639 sollte den Grundrechten daher eine weite Tatbestandstheorie zugrunde gelegt werden640. Nur hierdurch entsteht eine Dogmatik, die einen rechtsstaatlichen Gewinn an Klarheit und Transparenz beinhaltet.641

639 Der Großteil der Literatur lehnt die Geltung einer weiten Tatbestandstheorie ab: Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 63: „Im Rahmen des Grundgesetzes besteht keine allgemeine Auslegungsregel für die Bestimmung abwehrrechtlicher Schutzgegenstände“; v. Münch, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Vorb. Art. 1–19 GG, Rn. 51: „Jedoch bedeutet dies nicht die Anerkennung einer allgemeinen Auslegungsregel der Freiheitsvermutung (‚in dubio pro libertate‘)“; Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Vorb., Rn. 120 f.: es sei zwar von „einem Konzept natürlicher Freiheit“ und von einem „weiten Grundrechtsverständnis“ auszugehen, trotzdem existiere „keine Regelvermutung zugunsten einer offenen Grundrechtsinterpretation“, sodass eine Schutzbereichsinterpretation auch „vergleichsweise eng ausfallen kann“; Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 229: „Eine grundsätzliche Vorentscheidung für die ‚Enge‘ oder ‚Weite‘ grundrechtlicher Gewährleistungsgehalte gibt es im Grundgesetz nicht“; Volkmann, JZ 2005, 261, 267; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 478: Es „lässt sich keine generelle grundrechtsdogmatische Regel begründen, die besagt, daß Schutzbereiche immer weit oder immer eng auszulegen sind“; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 1 GG, Rn. 164: „Grundsatz in dubio pro libertate keine dem Grundgesetz entsprechende Auslegungsregel“; Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 243: „so spricht denn keine Vermutung dafür, die Schutzbereiche weit zu ziehen“; Merten, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 56, Rn. 58: „stellt jede Festelegung auf eine weite oder enge Auslegung der Schutzbereiche eine Dezision des Interpreten dar“; Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 167 f.; Peine, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 45: „keine prinzipielle Vermutung für „in dubio pro libertate“; Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 73: „Eine grundsätzliche Vorentscheidung für die „Enge“ oder „Weite“ grundrechtlicher Gewährleistung gibt es im Grundgesetz nicht.“ Zwischen Effektivitätsgrundsatz im Sinne einer weiten Tatbestandstheorie und dem Grundsatz „in dubio pro libertate“ differenzierend Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 54; gegen die Deutung des Effektivitätsgrundsatzes als Auslegungsregel im Sinne einer weiten Tatbestandstheorie Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 168. 640 So auch Alexy, Theorie der Grundrechte, 290 ff.; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 175 f.; Höfling, Kopernikanische Wende rückwärts, 329 ff.; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 84 ff.; Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 55; Kahl, Der Staat 2004, 167, 168; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 258. 641 Höfling, Kopernikanische Wende rückwärts, 329, 339.

Kapitel 4

Lückenloser Freiheitsschutz Im ersten Kapitel der Arbeit wurden verschiedene Möglichkeiten der Konstruktion von Grundrechten erarbeitet. Grundrechte können anhand der Außentheorie oder der Innentheorie konstruiert werden. Gezeigt werden konnte im zweiten Kapitel, dass die Außentheorie vorzugswürdig ist. Im dritten Kapitel der Arbeit erfolgte eine Auseinandersetzung mit den Tatbestandstheorien. Hier wurde deutlich, dass eine weite Tatbestandstheorie, verstanden als Kombination einer weiten Schutzbereichstheorie mit einer weiten Eingriffstheorie, zu bevorzugen ist. Grundrechte sollten also auf Grundlage der Außentheorie anhand einer weiten Tatbestandstheorie ausgelegt werden. Damit sind bereits wichtige und aktuelle Fragen der Grundrechtsdogmatik beantwortet. In diesem vierten Kapitel der Arbeit soll nun ein Aspekt behandelt werden, der oftmals nur als Randerscheinung bei der Frage nach der Auslegung der grundrechtlichen Tatbestände behandelt wird. Es geht um die Frage, ob im Grundgesetz lückenloser Freiheitsschutz besteht bzw. wie dieser erreicht werden kann. Es wird sich zeigen, dass auch diese Frage direkt mit den bisher gewonnenen Erkenntnissen insbesondere zu den Tatbestandstheorien zusammen hängt. Nachdem eine Begriffsbestimmung der „Lückenlosigkeit“ erfolgt ist (A) wird dargestellt, welche Bedeutung lückenloser Freiheitsschutz hat (B). Anschließend werden die einzelnen Voraussetzungen, die für einen lückenlosen Freiheitsschutz nötig sind, erarbeitet und das Grundgesetz auf ihr Vorliegen hin untersucht (C).

A. Begriff des lückenlosen Freiheitsschutzes Manche Autoren haben sich bereits mit der Frage beschäftigt, ob im Grundgesetz lückenloser Freiheitsschutz besteht. Teilweise wird davon ausgegangen, dies sei der Fall.1 Andere meinen, dem sei nicht so.2 Problema1 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 53 ff.; Stern, in: Isensee/ Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 109, Rn. 91; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 485; Bethge, Grenzen grundrechtlicher Subjektivierung objektiven Verfassungsrechts, 613, 618; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 12; Lang, in: Epping/Hillgruber, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 2;

A. Begriff des lückenlosen Freiheitsschutzes

177

tisch an den vorhandenen Untersuchungen ist, dass darüber, was lückenlosen Freiheitsschutz ausmacht, oftmals keine oder nur wenige Worte verloren werden. Die Lückenlosigkeit des Freiheitsschutzes könnte zum einen verstanden werden als eine Situation, in der ein Grundrecht existiert, das jegliches menschliche Verhalten schützt. Dieses Verständnis liegt offensichtlich zugrunde, wenn bisweilen darauf hingewiesen wird, dass die extensive Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG im Sinne der allgemeinen Handlungsfreiheit die Lückenlosigkeit des Freiheitsschutzes sichere.3 Lückenloser Freiheitsschutz wird in diesem Fall mit der Existenz umfassenden Freiheitsschutzes auf Schutzbereichsebene gleichgesetzt. Problematisch an diesem Verständnis der Lückenlosigkeit ist, dass das Verhältnis dieses umfassenden Freiheitsrechts zu den speziellen Freiheitsrechten außer Acht gelassen wird. Je nachdem, wie dieses Verhältnis beschaffen ist, könnte es sein, dass das umfassende Freiheitsrecht nicht zur Anwendung kommt, obwohl kein Schutz über die speziellen Freiheitsrechte vorliegt. Mit einer so verstandenen Lückenlosigkeit des Grundrechtsschutzes wäre dem Bürger nicht geholfen. Andere sind daher der Auffassung, allein der Schutz jeglichen menschlichen Verhaltens auf Schutzbereichsebene sichere noch nicht die Lückenlosigkeit des Freiheitsschutzes. Zusätzlich dazu, dass ein umfassendes Freiheitsrecht besteht müsse dieses nämlich auch stets als Auffanggrundrecht in den Fällen dienen, in denen Schutz über ein spezielles Freiheitsrecht nicht besteht.4 Mit anderen Worten soll lückenloser Freiheitsschutz darin bestehen, dass ein umfassendes Freiheitsrecht besteht, das immer dann anwendbar ist, wenn kein Schutz über die speziellen Freiheitsrechte besteht. Auch dieses Verständnis der Lückenlosigkeit greift allerdings zu kurz. Denn die Eröffnung des Schutzbereichs sagt noch nichts darüber aus, ob der Staat bei der FreiBethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 72, 79 ff.; Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 10, 51, 56; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 69 ff. 2 Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 152, Rn. 26; Hillgruber, MedR 1998, 201, 205; Hochhuth, JZ 2002, 743 ff.; Krebs, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte II, § 31, Rn. 126. 3 Stern, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 109, Rn. 91; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 485; Bethge, Grenzen grundrechtlicher Subjektivierung objektiven Verfassungsrechts, 613, 618; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 12; Lang, in: Epping/Hillgruber, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 2; Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 72, 79 ff. 4 Etwa von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 53. In diesem Sinne spricht Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 17 davon, dass Art. 2 Abs. 1 GG eine „doppelte Funktion“ aus umfassendem Freiheitsrecht und Auffanggrundrecht habe.

178

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

heitsbeschränkung irgendwelchen Bindungen unterworfen ist. Dies ist nur der Falll, wenn auch ein Eingriff in das umfassende Freiheitsrecht vorliegt. Nur dann muss sich der Staat für eine Freiheitsverkürzung rechtfertigen. Nach dem Verständnis der vorliegenden Arbeit ist lückenloser Freiheitsschutz daher nur gegeben, wenn jegliches menschliche Verhalten stets grundrechtlichen Schutz genießt und wenn jegliches staatliche Verhalten, das grundrechtliche Freiheiten des Bürgers verkürzt, einer Rechtfertigung bedarf. Erst durch ein solches Verständnis kann wirklich von der Lückenlosigkeit des Grundrechtsschutzes gesprochen werden. Lückenlosigkeit wird dann verstanden als lückenloser Rechtfertigungszwang des Staates für belastende Handlungen. Dieser ist nur gegeben, wenn lückenloser prima-facie Schutz besteht. Nur ein solches Verständnis der Lückenlosigkeit hat eine freiheitssichernde Wirkung.

B. Bedeutung des lückenlosen Freiheitsschutzes Nachdem geklärt wurde, was lückenloser Freiheitsschutz ist, soll nun erörtert werden, welche Bedeutung dem lückenlosen Freiheitsschutz zukommt. Zu unterscheiden sind hier eine konstruktiv-theoretische Bedeutung im Sinne einer Relevanz für grundrechtliche Systeme (I) und eine rechtspraktische Bedeutung (II).

I. Theoretisch-konstruktive Bedeutung Die Frage nach dem Vorliegen lückenlosen Grundrechtsschutzes und insbesondere deren Grundvoraussetzung, die Existenz eines umfassenden Freiheitsrechts, hat eine kaum zu überschätzende Bedeutung für grundrechtliche Systeme.5 Sie regelt das Verhältnis zwischen Hoheitsträger und Individuum grundlegend,6 ist insofern der Schlüssel zum Verständnis der gesamten Freiheitskonzeption und wirkt sich auf das grundrechtliche System des Freiheitsschutzes insgesamt aus.7 Eine Grundrechtsdogmatik und -systematik 5 Höfling, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 56; Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 22: „fundamentale Bedeutung“. Vgl. auch Kumm, Int Journal of Constitutional Law 2004, 574, 382: „radical implications for the understanding of constitutional rights“. 6 Lindner, BayVBl. 2001, 523, 524; Haratsch, in: Heselhaus/Nowak, Hdb. der Europäischen Grundrechte, § 18, Rn. 1. Ähnlich Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 152, Rn. 9: „Grundentscheidung, die Prägekraft für das Verständnis der gesamten Rechtsordnung entfaltet.“ 7 Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 152, Rn. 1; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 485: „zentrale Weichenstellung für das Grundrechtsver-

B. Bedeutung des lückenlosen Freiheitsschutzes

179

kann nicht konstruiert werden, wenn nicht zuvor die Frage nach dem Bestehen eines umfassenden Freiheitsrechts beantwortet ist.8 Die Existenz eines umfassenden Freiheitsrechts hat Auswirkungen auf das Grundrechtskonzept eines grundrechtlichen Systems insgesamt.9 Die Frage des lückenlosen Freiheitsschutzes kann insofern als systemrelevante Schlüsselfrage für die Konzeption des Freiheitsschutzes in grundrechtlichen Systemen bezeichnet werden. Besteht lückenloser Freiheitsschutz, so muss der Staat jegliches grundrechtsbeeinträchtigende Verhalten rechtfertigen.10 Staatliche Maßnahmen, die grundrechtliche Freiheiten verkürzen, müssen stets an den Grundrechten, jedenfalls am umfassenden Freiheitsrecht, gemessen werden. Besteht lückenloser Freiheitsschutz dagegen nicht, können Schutzlücken im grundrechtlichen System entstehen. Dann kann der Staat unter Umständen Freiheiten des Bürgers verkürzen, ohne sich hierfür rechtfertigen zu müssen.

II. Rechtspraktische Bedeutung Neben dieser theoretisch-konstruktiven Bedeutung hat die Frage nach dem Vorliegen lückenlosen Freiheitsschutzes auch eine überragend wichtige rechtspraktische Bedeutung für den Rechtsschutz des Bürgers.11 Besteht lückenloser Grundrechtsschutz, so kann der Bürger jede belastende staatliche Maßnahme unter Berufung jedenfalls auf das umfassende Freiheitsrecht gerichtlich angreifen. Das umfassende Freiheitsrecht begründet zum einen die Beschwerdebefugnis im Rahmen der Verfassungsbeschwerde. Zum anderen hat es Bedeutung im Verwaltungsprozess. Hier sichert es die Klagebefugnis und dient der verfassungsrechtlichen Fundierung der Interessen im Rahmen der Begründetheit. ständnis und die Systematik der Grundrechte“. Kahl, AöR 2006, 579, 611; Schaefer, Der Staat 2009, 215, 226. 8 Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 152, Rn. 1; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 486. 9 Kahl, AöR 2006, 579, 616 zur Bedeutung des Art. 2 Abs. 1 GG für das Grundgesetz. 10 Ähnlich Kumm, Int Journal of Constitutional Law 2004, 574, 382 f.: „Every act of legislation that restricts an individual from doing what she pleases, as well as any legislative classification, requires constitutional justification“; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 1: „umfassenden Rechtfertigungszwang im Hinblick auf staatliche Beschränkungen menschlicher Verhaltensfreiheit.“ Vgl. auch Schmitz, JZ 2001, 833, 837; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 485; Kahl, AöR 2006, 579, 612; Haratsch, in: Heselhaus/Nowak, Hdb. der Europäischen Grundrechte, § 18, Rn. 1. 11 Dazu Kahl, Der Staat 2004, 167, 187.

180

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

Besteht dagegen kein lückenloser Freiheitsschutz, insbesondere kein umfassendes Freiheitsrecht, so entfiele bei der Verfassungsbeschwerde die Beschwerdebefugnis. Und im Verwaltungsprozess müsste der Kläger zum einen in der Klagebefugnis einfachgesetzliche subjektive Rechte geltend machen, da ein Rückgriff auf das umfassende Freiheitsrecht ausscheiden würde. Darüber hinaus würde dem Kläger in der Abwägung im Rahmen der Begründetheit eine verfassungsrechtliche Fundierung seiner Belange fehlen.

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz Oben wurde die Lückenlosigkeit des Freiheitsschutzes als eine Situation beschrieben, in der jegliches menschliche Handeln grundrechtlich geschützt ist, und in der jegliches staatliche Verhalten, das grundrechtliche Freiheiten verkürzt, einer Rechtfertigung bedarf. Um eine solche Situation zu erreichen, muss ein umfassendes Freiheitsrecht existieren (I), das umfassend anwendbar ist (II) und bei dem der Eingriffsbegriff weit bestimmt wird (III).

I. Existenz eines umfassenden Freiheitsrechts Erste Voraussetzung für das Bestehen lückenlosen Freiheitsschutzes ist das Bestehen eines umfassenden Freiheitsrechts (1). Untersucht wird, ob ein solches im Grundgesetz existiert (2). 1. Das umfassende Freiheitsrecht Die erste Voraussetzung der Existenz lückenlosen Freiheitsschutzes ist, dass jegliches menschliche Verhalten grundrechtlich geschützt ist. Daher muss ein grundrechtliches System, dass lückenlosen Freiheitsschutz erreichen will, zunächst ein Grundrecht bereithalten, dessen Schutzbereich jegliches menschliche „Tun“ und „Sein“ schützt.12 Geschützt werden müssen also zunächst alle Handlungen des Grundrechtsträgers: Der Grundrechtsträger kann tun und lassen, was er will (Tun). Daneben wird der Schutz aber auch auf Zustände und Rechtspositionen des Grundrechtsträgers erstreckt (Sein). Ein solches Recht wird nachfolgend als „umfassendes Freiheitsrecht“ bezeichnet. In einem Grundrechtssystem dagegen, in dem nur Grund12 Vgl. zum „Tun“ und „Sein“ Alexy, Theorie der Grundrechte, 311. Dem folgend Lang, in: Epping/Hillgruber, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 9 und Höfling, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 84.

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

181

rechte bestehen, die bestimmte Lebensbereiche schützen, ist niemals jegliches menschliche Verhalten geschützt. Zwar ist es denkbar, dass diese Grundrechte allesamt so extensiv ausgelegt werden, dass im Ergebnis kaum Raum für Lücken im Grundrechtsschutz bleiben. Theoretisch denkbar wäre es dann aber stets, dass ein menschliches Verhalten nicht unter den Schutz eines der Rechte subsumiert werden kann und damit aus dem Grundrechtsschutz insgesamt ausscheidet. Das Bestehen eines umfassenden Freiheitsrechts ist somit die erste Voraussetzung für das Bestehen lückenlosen Freiheitsschutzes. Wenn oben angemerkt wurde, dass die Frage nach dem Bestehen lückenlosen Freiheitsschutzes unmittelbar mit der bisherigen Untersuchung zusammen hängt, so können hier erste Verbindungslinien gezogen werden. Die Existenz lückenlosen Freiheitsschutzes setzt ein umfassendes Freiheitsrecht voraus. Für dieses muss also eine weite Schutzbereichstheorie gelten.13 2. Umfassendes Freiheitsrecht und Grundgesetz Die erste und grundlegende Voraussetzung für die Existenz lückenlosen Freiheitsschutzes ist das Bestehen eines umfassenden Freiheitsrechts. Untersucht werden muss daher, ob ein solches im Grundgesetz vorhanden ist. Die Diskussion um die Existenz eins umfassenden Freiheitsrechts wird im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 GG geführt, der jedem die „freie Entfaltung seiner Persönlichkeit“ garantiert. Ob dieser Terminus als umfassendes Freiheitsrecht interpretiert werden kann, war schon früh Gegenstand juristischer Diskurse, und bis heute ist die Auslegung von Art. 2 Abs. 1 GG nicht restlos geklärt.14 Die kontroverse Diskussion um die Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG „ebbt nicht ab“15. Art. 2 Abs. 1 GG ist daher ein Grundrecht von bleibender und hoher Aktualität.16 Häufig erfolgt eine extensive Aus13

Siehe oben Kapitel 1 B. III. 1. a) aa). Schmidt, AöR 1966, 42, 44; Scholz, AöR 1975, 80: „so viel kritische Aufmerksamkeit“, „manchmal gar diametral . . . entgegengesetzte Deutungsversuche“, „wohl um kein anderes Grundrecht ist so viel gestritten worden“; Starck, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 4; Volkmann, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte II, § 32, Rn. 41; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 12; Höfling, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 7 („bis heute nachwirkenden Streit um die Deutung des Art. 2 Abs. 1 GG“) und Rn. 17 („Deutungskampf um Art. 2 Abs. 1 GG“). 15 Hochhuth, JZ 2002, 743. 16 Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 26. Nicht zu folgen ist daher von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 49 und 53, der meint, dass die weite Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG „heute . . . kaum mehr bestritten wird“ und die Diskussion um die Auslegung „als abgeschlossen“ zu betrachten sei. 14

182

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

legung im Sinne eines umfassenden Freiheitsrechts (a), für die gewichtige Argumente sprechen (b). Gerade in jüngerer Zeit wird diese extensive Auslegung aber zunehmend kritisiert (c) und es häufen sich Stimmen, die eine enge Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG fordern (d). a) Weite Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG Weitgehend durchgesetzt hat sich die extensive Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG als umfassendes Freiheitsrecht.17 Das Bundesverfassungsgericht ließ zunächst offen, ob Art. 2 Abs. 1 GG „eine umfassende Gewährleistung der Handlungsfreiheit“ enthalte oder „nur den Schutz eines Mindestmaßes menschlicher Handlungsfreiheit“ garantiere.18 Mit der Aussage, dass durch Art. 2 Abs. 1 GG jedem die „möglichst weitgehende Entfaltung seiner Persönlichkeit gesichert werden“ solle19, näherte es sich sodann einer weiten Auslegung an und interpretierte Art. 2 Abs. 1 GG schließlich in „einer seiner bedeutendsten Entscheidungen“20, dem Elfes-Urteil vom 16.1.1957, als Recht auf „Handlungsfreiheit im umfassenden Sinne“21. Diese extensive Interpretation wurde seitdem in ständiger Rechtsprechung beibehalten.22 Geschützt sei „jede Form menschlichen Verhaltens ohne Rücksicht darauf, welches Gewicht der Betätigung für die Persönlichkeitsentfaltung zukommt“23 oder ob es unter sozialethischen Gesichtspunkten wertvoll ist24. 17

Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, 2. Auflage 2001, § 152, Rn. 13: „überwiegend im Sinne der Gewährleistung einer umfassenden Handlungsfreiheit interpretiert“; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 49: „inzwischen jedoch durchgesetzt hat“; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 1: „allgemein in einem weiten Sinne verstanden“; Lorenz, Allgemeine Handlungsfreiheit und unbenannte Freiheitsrechte, 213, 214: „der inzwischen ganz herrschenden Meinung“; Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 27: „ganz herrschender . . . Auffassung“; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 11 („nunmehr vorherrschenden Deutung als umfassende Freiheitsgewährleistung“) und Rn. 12 („wird nach heute ganz h. M. Art. 2 Abs. 1 GG als allgemeine Handlungsfreiheit im umfassenden Sinne aufgefasst“); Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 10: „Rechtsprechung des BVerfG und der ganz herrschenden Literaturmeinung“. 18 BVerfGE 4, 7 (15 – Investitionshilfe). 19 BVerfGE 5, 85 (204 – KPD). 20 Alexy, Theorie der Grundrechte, 309. 21 BVerfGE 6, 32 (36 – Elfes). 22 Vgl. nur BVerfGE 54, 143 (144 – Taubenfüttern im Park); 59, 275 (279 – Mofafahren ohne Helm); 80, 137 (152 – Reiten im Walde); 90, 145 (171 – Sich Berauschen) und jüngst BVerfG, 1 BvR 2160/09 vom 7.9.2010, Absatz-Nr. 32: „Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit gem. Art. 2 Abs. 1 GG“. 23 BVerfGE 80, 137 (152). 24 BVerfGE 90, 145 (152, 171).

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

183

Insofern sei das umfassende Freiheitsrecht ein „Grundrecht des Bürgers, nur aufgrund solcher Vorschriften mit einem Nachteil belastet zu werden, die formell und materiell der Verfassung gemäß sind“.25 Auch in der Literatur wird das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 GG überwiegend als umfassendes Freiheitsrecht verstanden.26 Art. 2 Abs. 1 GG schütze jede Form menschlichen Verhaltens.27 Jeder Mensch habe aufgrund von Art. 2 Abs. 1 GG das Recht, zu tun und zu lassen, was er will.28 Der Schutzbereich sei sachlich nicht bestimmbar oder abschließbar,29 sondern gekennzeichnet durch „thematisch-gegenständliche Universalität“30. Es eröffne sich eine potentiell unendliche Bandbreite 25

BVerfGE 29, 402 (408). Vgl. aber die unterschiedlichen Begrifflichkeiten: „umfassenden Gewährleistung der Handlungsfreiheit“ (Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, 2. Auflage 2001, § 152, Rn. 13); „freiheitsrechtliche Generalklausel“ (Pieroth, AöR 1990, 33); „materiellen Hauptfreiheitsrechts“ (Bethge, Grenzen grundrechtlicher Subjektivierung objektiven Verfassungsrechts, 613, 615); „allgemeine menschliche Handlungsfreiheit“ (Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Hopfauf, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 1); „umfassend angelegte Freiheitsgarantie“ (Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 2); „umfassende Freiheitsgewährleistung im Sinne allgemeiner Handlungsfreiheit“ bzw. „allgemeine Handlungsfreiheit im umfassenden Sinne“ (Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 11 f.); „allgemeine Verhaltensfreiheit“ (Lang, in: Epping/ Hillgruber, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 2); „allgemeines Freiheitsrecht“ (Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 10); „allgemeine Handlungsfreiheit“ (Merten, JuS 1976, 345, 346; Höfling, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 17). 27 Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, 2. Auflage 2001, § 152, Rn. 21; Pieroth, AöR 1990, 33; Stern, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 109, Rn. 90; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 12; Lorenz, Allgemeine Handlungsfreiheit und unbenannte Freiheitsrechte, 213, 214; Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 27; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 12; Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 53; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 9; Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 386. 28 Alexy, Theorie der Grundrechte, 311; Höfling, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 17; Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 10. 29 Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, 2. Auflage 2001, § 152, Rn. 13; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 15 f.; Lorenz, Allgemeine Handlungsfreiheit und unbenannte Freiheitsrechte, 213, 214; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 15; Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 53. 30 Höfling, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 53. Ähnlich Kukk, Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit, 4: „thematisch unbegrenztes Auffangrecht“; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 37: „schlechthin allumfassende Weite und Offenheit“. 26

184

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

an geschützten Verhaltensweisen.31 Auf eine inhaltliche Wertigkeit des Verhaltens komme es nicht an,32 so dass Art. 2 Abs. 1 GG wertneutral auch banale und alltägliche Verhaltensweisen schütze.33 Sowohl Bundesverfassungsgericht als auch Literatur gehen mit der extensiven Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG im Sinne eines umfassenden Freiheitsrechts von einer weiten Schutzbereichstheorie aus.34 b) Argumente für die extensive Auslegung Diese extensive Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG findet ihre Grundlage im Wortlaut des Grundrechts (aa), in dessen Entstehungsgeschichte (bb), in seinem Sinn und Zweck (cc) sowie in der systematischen Auslegung (dd). aa) Wortlaut Die extensive Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG kann zunächst auf den Wortlaut des Grundrechts gestützt werden.35 „Persönlichkeit“ meint individuelle personale Identität im Vergleich zu anderen.36 Der Begriff der „Ent31 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 18; Lang, in: Epping/Hillgruber, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 6; Höfling, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 38. Mit negativer Konnotation Scholz, AöR 1975, 80, 83 („fast uferlos erscheinende Weite“) und 94 („schlichter Blankettatbestand . . ., der mitunter fast beliebig ausfüllbar erscheint“); Merten, JuS 1976, 345 („Generalklauselartige Weite“, „verfassungsgesetzlicher Notnagel für Grundrechtserfindungen“). 32 Stern, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 109, Rn. 90; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 15 f.; Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 27. 33 Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 27; Höfling, in: Friauf/ Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 54. 34 Für die Rechtsprechung: Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 258; vgl. zudem Alexy, Theorie der Grundrechte, 311 f. (Tatbestand wird „äußerst weit ausgedehnt“; „weiter Tatbestand“; „extrem weiten Tatbestandes“) und Höfling, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 20, 22. Für die Literatur: Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 42. 35 Differenzierend dagegen Höfling, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 27 f.: das Tatbestandsmerkmal der „Persönlichkeit“ spreche eher dafür, banale Verhaltensweisen nicht zu schützen. Das Merkmal der „Entfaltung“ spreche dagegen für eine weite Interpretation, da hiermit eine nach außen gerichtete Wirkung der Persönlichkeit angesprochen ist, die sich in vielfältiger Weise manifestieren könne. Der grammatikalischen Auslegung komme insofern angesichts der Ambivalenz des Normtextes keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Gegen das Wortlautargument Volkmann, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte II, § 32, Rn. 41: „Der Wortlaut der Vorschrift . . . gibt . . . für eine vollständige thematische Entgrenzung nicht her.“ 36 Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 10.

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

185

faltung“ deutet auf den gestaltenden, bewusst handelnden Menschen hin und will dem Menschen das ermöglichen, was in ihm angelegt ist.37 Mit diesen Begriffen wird die Individualität des Menschen betont und versucht, „den inhaltlichen Oktroi eines inhaltlich bestimmten Persönlichkeitsbildes abzuwehren.“38 Insofern stellt der Begriff der „Entfaltung seiner Persönlichkeit“ auf die individuelle Autonomie und Selbstbestimmung im Gegensatz zu staatlicher Fremdbestimmung ab und ist daher nicht geeignet, einen inhaltlich abgrenzbaren Schutzbereich zu bestimmen.39 Der Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 GG legt demnach eine extensive Auslegung nahe. bb) Entstehungsgeschichte Für die extensive Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG spricht überdies dessen „relativ eindeutige(n) Entstehungsgeschichte“40. Nach diversen Formulierungsvorschlägen41 wurde in der vierten Lesung des Hauptausschusses42 37

Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 11. Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 11. 39 Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 45. 40 Alexy, Theorie der Grundrechte, 338. In diesem Sinne auch BVerfGE 6, 32 (36 ff. – Elfes); Scholz, AöR 1975, 80, 87: „kaum einen Zweifel“; Misera-Lang, Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 18; Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 33; Kukk, Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit, 213 ff.; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 13; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 13; Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 43; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 40. Vorsichtiger Höfling, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 29: die Entstehungsgeschichte sei für die extensive Auslegung nicht ausschlaggebend, schaffe aber ein „leichtes Übergewicht zugunsten einer extensiven Interpretation“; Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 9: „Die Entstehungsgeschichte gibt für die Frage nach engem oder weitem Verständnis des Art. 2 I GG . . . wenig her“. Gegen die Entstehungsgeschichte als Argument für eine extensive Auslegung schließlich Pieroth, AöR 1990, 33, 35: „Ein schlüssiger Beweis lässt sich mit der Entstehungsgeschichte . . . nicht führen“; Volkmann, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte II, § 32, Rn. 41: „Das entstehungsgeschichtliche Argument . . . darf mittlerweile als widerlegt gelten“. Zur Entstehungsgeschichte insbesondere Matz, JöR 1951, 48, 54 ff. und Kukk, Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit, 208 ff. 41 Der Ch.E. formulierte zunächst: „Jedermann hat die Freiheit, innerhalb der Schranken der Rechtsordnung und der guten Sitten alles zu tun, was anderen nicht schadet“ (Matz, JöR 1951, 48,54). Anschließend wurde von einem Redaktionskomitee am 23.9.1948 folgender Vorschlag vorgelegt: „Er (der Mensch) darf tun und lasen, was die Rechte anderer nicht verletzt oder die verfassungsmäßige Ordnung des Gemeinwesens nicht beeinträchtigt.“ (Matz, JöR 1951, 48,55). Der allgemeine Redaktionsausschuss schlug demgegenüber am 16.11.1948 folgende Formulierung vor: „Jedermann ist frei, zu tun und zu lassen, was die Rechte anderer nicht verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.“(Matz, 38

186

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

schließlich folgende endgütige Fassung des Art. 2 Abs. 1 GG angenommen: „Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.“43 Zwischenzeitliche Änderungsvorschläge des Allgemeinen Redaktionsausschusses lauteten: „Jedermann hat die Freiheit, zu tun und zu lassen, was die Rechte anderer nicht verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.“44 Durch diese Formulierung sollte „die allgemeine Handlungsfreiheit“ garantiert werden.45 Diese Änderungsvorschläge wurden allerdings nicht berücksichtigt. Der Grund für die Nichtberücksichtigung waren aber nicht etwa inhaltliche Bedenken hinsichtlich der Reichweite des grundrechtlichen Schutzes in dem Sinne, dass ein umfassendes Freiheitsrecht nicht normiert werden sollte. Vielmehr waren rein sprachliche Gründe ausschlaggebend.46 So war der Vorsitzende des Grundsatzausschusses, v. Mangoldt, der Auffassung, die Worte „Jedermann hat die Freiheit zu tun und zu lassen“ seien schlicht zu vulgär und würden das Würdevolle im Klang, das man in die Grundrechte hineinlegen wolle, durchbrechen.47 Insofern bringt es Merten auf den Punkt: „Wenn aber nicht das Telos, sondern das Pathos für die Endfassung bestimmend war, besteht kein Anlaß, das als „allgemeine Handlungsfreiheit“ konzipierte . . . GrundJöR 1951, 48, 56). Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass entgegen einer Wendung des Bundesverfassungsgerichts die ursprüngliche Fassung nicht lautete: „Jeder kann tun und lassen was er will“, BVerfGE 6, 32 (36 – Elfes); vgl. dazu etwa die Hinweise bei Suhr, Entfaltung der Menschen durch die Menschen, 52; Alexy, Theorie der Grundrechte, 337 Fn. 119; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 40, Fn. 159. Dies ändert in der Sache aber nichts, da die Formulierungsvorschläge dem sehr nahe kamen. 42 57. Sitzung vom 5. Mai 1949. 43 Matz, JöR 1951, 48, 57, 59. 44 Matz, JöR 1951, 48, 59, 61, 62. Die vom Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 6, 32 (36 – Elfes) angeführte Version, nach der jeder tun und lassen könne, „was er will“, wurde in den Beratungen allerdings nicht thematisiert. 45 Matz, JöR 1951, 48, 62. 46 BVerfGE 6, 32 (36 – Elfes); Misera-Lang, Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 18; Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 33, Fn. 193; Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 188, Fn. 90; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 13; Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 8; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 8; Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Hopfauf, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 1; Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 43; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 40, Fn. 159. 47 Matz, JöR 1951, 48, 61. Duttge, NJW 1997, 3353 f. ist dagegen der Auffassung, diese Schlussfolgerung sei „spekulativ“.

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

187

recht einengend zu verstehen.“48 Insofern spricht die Entstehungsgeschichte des Art. 2 Abs. 1 GG für eine extensive Interpretation. cc) Sinn und Zweck Hinzu kommen teleologische Erwägungen.49 Mit der freien Entfaltung der Persönlichkeit schützt Art. 2 Abs. 1 GG den „praktischen Selbstentwurf des Menschen nach seinem Willen“ und somit jegliches menschliche Verhalten.50 Das Grundgesetz will zwar im Ergebnis keine von den Gemeinschaftsbindungen losgelöste, voluntaristisch verengte Freiheit.51 Es gewährleistet diese aber im ersten Schritt, um dem Staat nicht die unkontrollierbare Möglichkeit zu geben, darüber zu entscheiden, was schützenswerter Freiheitsgebrauch ist.52 Jegliches menschliche Verhalten genießt also jedenfalls prima-facie grundrechtlichen Schutz. Welches Verhalten letztendlich definitiv geschützt ist, wird anhand entgegenstehender Prinzipien auf Schrankenebene ermittelt. Nur auf diese Weise können die Entstehungsbedingungen freier, autonomer Individualität gesichert53 und ein Freiraum „zu eigener, bewusster und gestaltender Selbstentfaltung“54 im Sinne des Prinzips der negativen Freiheit eröffnet werden. Die extensive Auslegung ist damit notwendige Folge der in Art. 2 Abs. 1 GG zum Ausdruck kommenden individuellen Autonomie55 und des Prinzips der negativen Freiheit. dd) Systematik Schließlich können systematische Überlegungen für die extensive Interpretation ins Feld geführt werden.56 Bei einer restriktiven Schutzbereichs48

Merten, JuS 1976, 345. Volkmann, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte II, § 32, Rn. 41 dagegen ist der Ansicht, der Sinn und Zweck spreche nicht für eine extensive Auslegung. 50 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 13. 51 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 13. 52 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 13. Vgl. auch Rn. 15: „ über das, was seine Freiheit ist, steht das erste Wort dem Träger des Freiheitsrechts zu, das letzte Wort indes über Recht oder Unrecht des Tuns spricht die rechtsförmlich verfasste Gemeinschaft“. Ähnlich Misera-Lang, Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 18. 53 Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 25. 54 Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, 2. Auflage 2001, § 152, Rn. 20. 55 Lorenz, Allgemeine Handlungsfreiheit und unbenannte Freiheitsrechte, 213, 214; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 485. 49

188

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG müsste unter Rückgriff auf tiefliegende gesellschaftliche Grundüberzeugungen gerichtlich bestimmt werden, was die Persönlichkeit des Menschen gerade außerhalb seines eigenen Selbstbestimmungsanspruchs ausmacht.57 Dies führte zu Abgrenzungsproblemen dessen, was als persönlichkeitsrelevant anzusehen wäre58 und damit letztlich zu Rechtsunsicherheit.59 Zudem wäre bei einer engen Deutung des Art. 2 Abs. 1 GG nicht verständlich, wie die „Entfaltung innerhalb dieses Kernbereichs gegen das Sittengesetz, die Rechte anderer oder sogar die verfassungsmäßige Ordnung verstoßen“ solle.60 Denn gerade „diese, dem Individuum als Mitglied der Gemeinschaft auferlegten Beschränkungen zeigen . . ., dass das Grundgesetz in Art. 2 Abs. 1 die Handlungsfreiheit im umfassenden Sinn meint.“61 Außerdem resultieren aus der extensiven Interpretation begrüßenswerte prozessuale Folgen, da der in materieller Hinsicht lückenlose Freiheitsschutz mit einer im Prinzip umfassenden verfassungsgerichtlichen Absicherung gekoppelt wird.62 Schließlich ist Art. 2 Abs. 1 GG in der Lage, durch die extensive Interpretation zukünftige Entwicklungen und Bedrohungen menschlicher Freiheit aufzunehmen und grundrechtlich zu schützen.63 56

Differenzierend Höfling, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 30: eine systematische Auslegung könne sowohl für eine restriktive als auch eine extensive Interpretation herangezogen werden. Gegen das systematische Argument Volkmann, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte II, § 32, Rn. 41. 57 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 9. 58 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 13. 59 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 9. 60 BVerfGE 6, 32 (36 – Elfes); so auch Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 33, Fn. 194; Misera-Lang, Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 17 f.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 10; Höfling, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 20. Ähnlich Hofmann, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Hofmann/Hopfauf, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 22; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 41. Gegen diese Argumentation Scholz, AöR 1975, 80, 87 und Duttge, NJW 1997, 3353, 3354: Das Bundesverfassungsgericht schließe von den Schranken des Grundrechts auf seinen Inhalt. Gegen beide Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 41: Schutzbereich und Schranken seien aufeinander abgestimmt und müssten in diesem Sinne interpretiert werden. 61 BVerfGE 6, 32 (36 – Elfes). 62 Dies sei der ausschlaggebende Punkt einer systematisch-teleologischen Betrachtungsweise, Höfling, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 32. 63 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 17; Lang, in: Epping/Hillgruber, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 8. Auf die Entwicklungsoffenheit weist auch Scholz hin: Scholz, AöR 1975, 80, 94, 98 ff. und Scholz, AöR 1975, 265, 288.

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

189

Auch die systematische Auslegung spricht demnach für die extensive Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG im Sinne eines umfassenden Freiheitsrechts. ee) Ergebnis zu b) Der Wortlaut, die Entstehungsgeschichte, der Sinn und Zweck sowie die systematische Betrachtung des Art. 2 Abs. 1 GG sprechen dafür, Art. 2 Abs. 1 GG als umfassendes Freiheitsrecht zu verstehen. c) Argumente gegen die extensive Auslegung Allerdings wird die extensive Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG im Sinne eines umfassenden Freiheitsrechts auch vielfach kritisiert. Insgesamt acht Argumente werden geltend gemacht (aa–hh). aa) Unvereinbarkeit mit der Konzeption der Grundrechte Manche sind der Auffassung, die extensive Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG im Sinne eines umfassenden Freiheitsrechts sei mit der Konzeption der Grundrechte als punktueller Gewährleistungen im Sinne historisch bedingter Schutzverstärkungen einzelner, besonderes gefährdeter Lebensbereiche nicht vereinbar.64 Da die speziellen Freiheitsrechte nur bestimmte Freiheitsbereiche schützten, müsse auch Art. 2 Abs. 1 GG gegenständlich begrenzt sein. Gegen diesen historischen Einwand können wiederum historische Argumente angeführt werden. Zum einen ist dieser Schluss aus rechtshistorischer Sicht jedenfalls nicht zwingend, da wichtige rechthistorische Dokumente allgemeine Freiheitsbekenntnisse enthielten und als Vorläufer der allgemeinen Handlungsfreiheit gelten können.65 Als in einer liberalen Verfassungstradition stehende Vorläufer der allgemeinen Handlungsfreiheit sind insbesondere Art. 4 S. 1 der französischen Erklärung der Menschen- und Bür64 Ehmke, VVDStRL 1963, 53, 82; Schmidt, AöR 1966, 42, 84; Müller, Die Positivität der Grundrechte, 87 ff.; Rüfner, Grundrechtskonflikte, 453, 456; Scheuner, DÖV 1971, 505, 509; Selmer, DÖV 1972, 551, 555; Scholz, AöR 1975, 80, 82 f.; Duttge, NJW 1997, 3353, 3354. 65 Vgl. Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, 2. Auflage 2001, § 152, Rn. 15; Alexy, Theorie der Grundrechte, 337; Starck, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 1, 9. Zu den ideen- und verfassungsgeschichtlichen Aspekten des Art. 2 Abs. 1 GG siehe Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 1 ff.

190

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

gerrechte von 178966 und die Virginia Bill of Rights von 177667, als Vorläufer in der Moralphilosophie insbesondere Kant68 zu nennen. Zudem kann man Art. 2 Abs. 1 GG als „Hauptfreiheitsrecht“ und die speziellen Freiheitsrechte als Ausprägungen desselben ansehen.69 Hierfür spricht auch die wenig beachtete Aussage des Vorsitzenden des Grundsatzausschusses v. Mangoldt in der 32. Sitzung des Grundsatzausschusses: „Oben darüber steht die Menschenwürde, dann kommt die allgemeine Freiheit, die alles in sich schließt. Art. 3, 4, 5 sind alles Freiheiten, die aus der allgemeinen Freiheit fließen und eine Spezialisierung dieser allgemeinen Freiheit darstellen“.70 Diejenigen Ansätze, die Grundrechte als historisch bedingte punktuelle Gewährleistungen einstufen, werden daher teilweise als „völlig a-historisch“ kritisiert, da sie „das historische Erlebnis einer apokalyptischen 66 „La liberté consiste à pouvoir faire tout ce, qui ne nuit pas à autrui: ainsi l’exercise des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles, qui assurent aux autres membres de la société la joussance de ces mêmes droits“. Vgl. Merten, JuS 1976, 345, 346; Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, 2. Auflage 2001, § 152, Rn. 15; Alexy, Theorie der Grundrechte, 337; Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 32; Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 5; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 1, 9; Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 1; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 4. 67 Meist in Bezug auf den I. Abschnitt: „inherent rights . . .; namely the enjoyment of life and liberty“. Vgl. Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, 2. Auflage 2001, § 152, Rn. 15; Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 32; Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 5; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 1, 9. 68 Kant, Metaphysik der Sitten, 203, 237: „Freiheit . . ., sofern sie mit jedes Anderen Freiheit nach einem allgemeinen Gesetz zusammen bestehen kann, ist dieses einzige, ursprüngliche, jedem Menschen kraft seiner Menschheit zustehende Recht“. Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 337 und Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 1. Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 2, Fn. 8 ist demgegenüber der Auffassung, der Freiheits- und Persönlichkeitsbegriff von Kant unterscheide sich gerade vom heutigen Verständnis des subjektiven Beliebens. 69 Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 189; Dürig/Scholz, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 3 Abs. 1 GG, Rn. 248; Lang, in: Epping/Hillgruber, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 8; wohl auch Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 7. Gegen diese Annahme Scheuner, DÖV 1971, 505, 508 mit Fn. 24; Selmer, DÖV 1972, 551, 555; Scholz, AöR 1975, 80, 114; Erichsen, Jura 1987, 367, 370; Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 49 f.; Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, 2. Auflage 2001, § 152, Rn. 27; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 7. Differenzierend Murswiek, Der Staat 2006, 473, 482 und Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 12: dies könne zumindest nicht für alle Freiheitsrechte gelten, da nicht alle Freiheitsrechte Verhaltensweisen schützten, vgl. etwa Art. 2 Abs. 2 S. 1, Art. 10 und Art. 13 GG. 70 Vgl. Matz, JöR 1951, 48, 59 f. m. w. N.

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

191

grundrechtlichen tabula rasa“, auf die das Grundgesetz historisch antworte, verschwiegen.71 Jedenfalls wollte das Grundgesetz in bewusster Abkehr von historischen Erfahrungen umfassenden Grundrechtsschutz gewährleisten.72 Die historische Entwicklung der Grundrechte und die Entstehungsgeschichte des Art. 2 Abs. 1 GG sprechen nach alledem für die Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG als umfassendes Freiheitsrecht, nicht dagegen. Für eine enge Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG sprechen daher keine historischen Argumente.73 bb) Tatbestandslosigkeit Teilweise wird kritisiert, durch die extensive Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG im Sinne eines umfassenden Freiheitsrechts entstehe ein „Freiheitsrecht ohne Freiheitstatbestand“.74 Die speziellen Grundrechte erlaubten bestimmte Handlungseigenschaften, etwa Meinungsäußerungen. Das umfassende Freiheitsrecht dagegen erlaube Handlungen, ohne sie näher zu spezifizieren. Die Normierung, dass Handlungen erlaubt sind, sei insofern überflüssig und führe zur Tatbestandslosigkeit von Art. 2 Abs. 1 GG. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Tatbestand des Art. 2 Abs. 1 GG in den Fällen, in denen Art. 2 Abs. 1 GG anwendbar ist, die umfassende negative Freiheit im Sinne eines umfassenden Freiheitsrechts schützt. Dieser Tatbestand ist zwar weit und offen, erfüllt aber dennoch seinen Zweck.75 Er beschreibt das, was geschützt ist. Dass ein Grundrecht ohne Tatbestand entsteht, kann also nicht angenommen werden. cc) Substanzlosigkeit Ein anderer Einwand gegen die Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG im Sinne eines umfassenden Freiheitsrechts lautet, dass ein solches Recht inhaltsleer und damit substanzlos sei und keinerlei Maßstab für die Beurteilung der Zulässigkeit von Freiheitsbeschränkungen enthielte.76 Dieser „wohl 71

Dürig/Scholz, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 3 GG, Rn. 251 Fn. 246. Vgl. Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 33; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 5. Vgl. zum Grundgesetz als bewusstem Gegenentwurf zum nationalsozialistischen Regime nachdrücklich BVerfGE, NJW 2010, 47, 51 f. (Wunsiedel). 73 Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 51. 74 Schmidt, AöR 1966, 42, 48. 75 Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 43. 76 Schmidt, AöR 1966, 42, 47 f.; Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht, 76, 120, 248; Hochhuth, JZ 2002, 743, 745: „Ein Begriff, der „alles“ umfassen soll, taugt als 72

192

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

bedeutendste Einwand“77 gegen ein umfassendes Freiheitsrecht besagt, dass ein umfassendes Freiheitsrecht nicht als Maßstab dazu taugt, welche Schranken gesetzt werden dürfen und welche nicht.78 Wenn jedes Verhalten gleichermaßen geschützt werde, hebe sich der Schutz gegenseitig auf und mache Grundrechtsschutz unmöglich. Die allgemeine Handlungsfreiheit als undefiniertes Recht könne dem Gesetzgeber in einer Abwägung daher nicht entgegengehalten werden.79 Hiergegen ist anzuführen, dass das Bundesverfassungsgericht bei Einschlägigkeit des umfassenden Freiheitsrechts eine Abwägung zwischen umfassendem Freiheitsrecht und gegenläufigen Prinzipien vornimmt.80 Dies bedeutet, dass das umfassende Freiheitsrecht nicht substanzlos sein kann, da eine Abwägung mit etwas Substanzlosem nicht möglich ist. Vielmehr steht hinter dem umfassenden Freiheitsrecht das Prinzip der negativen Freiheit, das ein möglichst hohes Maß an Nichtbeeinträchtigung von Handlungen, Zuständen und Rechtspositionen fordert.81 Hinzu kommt, dass auch für die Ermittlung der Intensität von Eingriffen in das umfassende Freiheitsrecht nicht auf weitere, inhaltliche Prinzipien zurückgegriffen werden muss, was gerade die Substanzlosigkeit und Abwägungsunfähigkeit des umfassenden Freiheitsrechts deutlich machen könnte. Denn auch beim umfassenden Freiheitsrecht lassen sich Beeinträchtigungen unterschiedlicher Intensität jedenfalls auch ohne Rückgriff auf weitere inhaltliche Prinzipien82 anhand von „komparativen Intensitätsurteilen“83 bzw. anhand „komparativer Gütergewichtungen“84 ermitteln. Entscheidende Besolcher nicht viel. Er schließt nichts mehr aus, also definiert er auch nichts.“ Ähnlich Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 66: „läuft das Grundrecht als solches leer“. 77 Alexy, Theorie der Grundrechte, 336. Ähnlich Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 43: „Das am schwersten wiegende Argument“. 78 Grabitz, Freiheit und Verfassungsrecht, 120, 148; Schmidt, AöR 1966, 42, 51. 79 Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, 2. Auflage 2001, § 152, Rn. 17. 80 Vgl. nur BVerfGE 10, 354 (364, 369); 13, 230 (235); 15, 235 (243); 17, 306 (314); 18, 315 (327); 19, 93 (96); 20, 150 (159); 54, 143 (147); 59, 275 (278). Hierauf weist beispielsweise auch Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 30 hin. 81 Alexy, Theorie der Grundrechte, 317 ff. 82 Als materiales Prinzip zur Bestimmung des Gewichts der negativen Freiheit käme etwa die Menschenwürde in Betracht, vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 326. Ähnlich Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 43. 83 Alexy, Theorie der Grundrechte, 320. 84 Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 103.

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

193

deutung für die Intensität des Eingriffs hat danach die Menge der Verhaltensmöglichkeiten, die durch den Eingriff beseitigt oder eingeschränkt bzw. umgekehrt hinzugewonnen oder erleichtert werden.85 So stellt ein Verbot einer Handlungsweise in all ihren Formen stets prima-facie eine recht intensive Beeinträchtigung dar.86 Dies zeigt sich an folgenden Verboten, die eine steigende Intensität aufweisen:87 Taubenfüttern im Park, Taubenfüttern im Stadtgebiet, Tiere füttern im Stadtgebiet, sich Tieren nähern. In diesem Sinne hat das Bundesverfassungsgericht das Verbot des Taubenfütterns auf Straßen und Anlagen im Stadtgebiet Mönchengladbach als „einen nur sehr begrenzten Eingriff in die Freiheit der Ausübung von Tierliebe“ bezeichnet.88 Dies zeigt, dass die weite Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG im Sinne eines umfassenden Freiheitsrechts nicht zur Substanzlosigkeit des Grundrechts führt. dd) Subjektivierung objektiver Verfassungssätze Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht stellt Art. 2 Abs. 1 GG ein Grundrecht des Bürgers dar, „nur aufgrund solcher Vorschriften mit einem Nachteil belastet zu werden, die formell und materiell der Verfassung gemäß sind“.89 Eingriffe sind also nur dann gerechtfertigt, wenn sie formell und materiell verfassungsgemäß sind.90 Verfassungsverstöße können demnach allein darauf gestützt werden, dass ein das umfassende Freiheitsrecht beeinträchtigendes Gesetz rein formell verfassungswidrig sei.91 Geltend gemacht wird, dieses Verständnis des Art. 2 Abs. 1 GG führe zu einem Grundrecht auf Verfassungsmäßigkeit der gesamten Staatlichkeit,92 mit dem das „Grundprinzip des Rechtsstaats“ zum Grundrecht erhoben 85 Alexy, Theorie der Grundrechte, 320: „Umfangskriterium“; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 103: „quantitatives Freiheitsopfer“ bzw. „quantitativer Freiheitsgewinn“. 86 Alexy, Theorie der Grundrechte, 320; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 103. 87 Beispiele nach Alexy, Theorie der Grundrechte, 320. 88 BVerfGE 54, 143 (147). 89 BVerfGE 29, 402 (408). Ähnlich schon BVerfGE 6, 32 (41 – Elfes): „Jedermann kann im Wege der Verfassungsbeschwerde geltend machen, ein seine Handlungsfreiheit beschränkendes Gesetz gehöre nicht zur verfassungsmäßigen Ordnung, weil es (formell oder inhaltlich) gegen einzelne Verfassungsbestimmungen oder allgemeine Verfassungsgrundsätze verstoße“. 90 BVerfGE 6, 32 (41); 42, 20 (27); Bethge, Grenzen grundrechtlicher Subjektivierung objektiven Verfassungsrechts, 613, 616 f. 91 Lang, in: Epping/Hillgruber, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 10. 92 Schmidt, AöR 1966, 42, 68.

194

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

werde93. Folge sei ein „Grundrechtsschutz auf Einhaltung der Verfassung“.94 Dadurch drohe eine „Vergrundrechtlichung“ auch des organisatorischen Teils der Verfassung,95 durch die sich der Bürger zum „Popularagent der bundesstaatlichen Kompetenzordnung“96 machen könne. Anschaulich wird diese Kritik am Fall des Ingenieurgesetzes.97 Hier nahm das Bundesverfassungsgericht eine Grundrechtsverletzung nur deshalb an, weil die vorgesehene Regelung der Berufsbezeichnung „Ingenieur“ nicht in die Kompetenz des Bundes-, sondern in die des Landesgesetzgebers falle. Warum also soll eine Norm das umfassende Freiheitsrecht verletzen, wenn sie vom Bundes-, nicht aber, wenn sie vom Landesgesetzgeber erlassen wird?98 Dies kann auf zwei verschiedene Arten begründet werden. Erstens kann man darauf abstellen, dass auch die objektiven Vorschriften der Verfassung individualschützenden Charakter haben.99 Grundrechte enthalten nämlich neben subjektiven Rechten objektive Wertentscheidungen und sind damit (auch) Teil des objektiven Verfassungsrechts. Insofern sind sie nicht gänzlich von formellen Verfassungsbestimmungen zu trennen, da diese einen „materialen Wertgehalt“ besitzen. Dieser Wertgehalt ist für die Gesamtverfassung und damit auch für die Auslegung und Anwendung der Grundrechte als Teil der Verfassung wesentlich. Misst man auf diese Weise auch formellen Vorschriften der Verfassung individualschützenden Charakter bei, so kann nicht davon ausgegangen werden, dass es durch die extensive Auslegung des Art. 2 Abs 1 GG zu einer „Subjektivierung objektiver Verfas93 Ehmke, VVDStRL 1963, 53, 84; vgl. in diesem Sinne auch Scholz, AöR 1975, 80, 84 („Subjektivierung objektiv-rechtlicher Verfassungsgrundsätze“), Duttge, NJW 1997, 3353, 3355 („Subjektivierung des Rechtsstaatsprinzips“), Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, 2. Auflage 2001, § 152, Rn. 17, 19 („Versubjektivierung des Art. 20 Abs. 3 GG“), Lang, in: Epping/Hillgruber, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 10 („Subjektivierung objektiver Verfassungssätze“) und Höfling, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 86 („Subjektivierung objektiven Verfassungsrechts.“). 94 Lang, in: Epping/Hillgruber, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 10. Kritisch zur „objektiven“ Prüfung auch Möllers, NJW 2005, 1973, 1978. 95 Bethge, Grenzen grundrechtlicher Subjektivierung objektiven Verfassungsrechts, 613, 616 f. 96 Ausdruck von Bethge, VVDStRL 1998, 7, 25; Bethge, Grenzen grundrechtlicher Subjektivierung objektiven Verfassungsrechts, 613, 619. 97 BVerfGE 26, 246. 98 Alexy, Theorie der Grundrechte, 347. 99 Zum folgenden Scholz, AöR 1975, 80, 109 f. In diesem Sinne auch Schwabe, DÖV 1973, 623; Alexy, Theorie der Grundrechte, 348; Starck, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 28; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 97.

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

195

sungssätze“ kommt. Zweitens kann man die Grundrechtsverletzung im Falle der Verletzung formeller Vorschriften aus den Grundrechten selbst begründen. Die Grundrechte gewähren ein subjektives Abwehrrecht dahingehend, das sie nur die Einschränkung durch ein in jeder Hinsicht, also formell und materiell verfassungsgemäßes Gesetz zulassen.100 Allein daher verstößt ein formell verfassungswidriges Gesetz schon gegen die Grundrechte.101 Bei der Verletzung objektiven Rechts wird also stets ein (subjektives) Grundrecht auf allgemeine Eingriffsfreiheit eingeklagt.102 Vom Erfordernis der persönlichen Betroffenheit in einem Grundrecht wird nicht befreit, auch bei formellen Verfassungsverstößen klagt der Beschwerdeführer sein eigenes Grundrecht ein.103 Eine Subjektivierung objektiver Verfassungssätze ist daher nicht zu befürchten. ee) Unzulässige Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Verfassungsbeschwerde Andere kritisieren, die extensive Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG, anhand derer insbesondere auch formelle Verfassungsverstöße geltend gemacht werden könnten, führe in prozessualer Hinsicht zu einer unzulässigen Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Verfassungsbeschwerde.104 Denn nun könne „Jedes Gesetz, das die allgemeine Handlungsfreiheit einschränkt – und welches Gesetz tut das nicht? – . . . mit der Behauptung, es verletze irgendeine Bestimmung der Verfassung, im Wege der Verfassungsbeschwerde angegriffen werden“.105 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es keine Besonderheit des Art. 2 Abs. 1 GG ist, dass Verfassungsbeschwerden auf eine Verletzung formeller Vorschriften gestützt werden können.106 Dies ist bei allen Grundrechten der 100 Bethge, Grenzen grundrechtlicher Subjektivierung objektiven Verfassungsrechts, 613, 619. 101 Bethge, Grenzen grundrechtlicher Subjektivierung objektiven Verfassungsrechts, 613, 619. 102 Bethge, Grenzen grundrechtlicher Subjektivierung objektiven Verfassungsrechts, 613, 619. 103 Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 84 ff. 104 Scholz, AöR 1975, 80, 84. Das räumen ein: Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 37; Lang, in: Epping/Hillgruber, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 18 („Gefahr ausufernder Verfassungsbeschwerden“); Höfling, in: Friauf/ Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 85 („Anwendungsfeld der Verfassungsbeschwerde unbegrenzt eröffnet“). 105 Ehmke, VVDStRL 1963, 53, 84 f. 106 Scholz, AöR 1975, 80, 107; Hillgruber, MedR 1998, 201, 204 f.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 27; Bethge, Grenzen

196

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

Fall und somit keine Konsequenz der extensiven Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG. Durch die extensive Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG stellt sich aber zugegebenermaßen das Problem öfter.107 Von einer Ausuferung der Verfassungsbeschwerde kann aber keine Rede sein, da auch bei rein formellen Rechtsverletzungen, wie oben gesehen, individualschützende Normen betroffen sind. Zudem besteht stets das Erfordernis der persönlichen Betroffenheit, das einer Ausuferung im Sinne der Möglichkeit zur subjektiven Durchsetzung objektiver Rechtssätze entgegenwirkt.108 Daher droht auch keine Ausuferung der Verfassungsbeschwerde. Deren Anwendungsbereich wird vielmehr ausgedehnt, weil dies grundrechtlich geboten ist. Das Prozessrecht folgt dem materiellen Recht, nicht umgekehrt.109 Es wäre widersprüchlich, materiellrechtlich jegliches Verhalten zu schützen und sich zugleich gegen eine verfassungsgerichtliche Kontrolle dieses grundrechtlichen Schutzes auszusprechen.110 Denn erst durch die extensive Deutung des Art. 2 Abs. 1 GG und ihre verfassungsprozessuale Absicherung durch die umfassende Anwendbarkeit der Verfassungsbeschwerde vollendet sich der materielle Grundrechtsschutz zu einem Instrument der Freiheit.111 Die Bewältigung der Anzahl der Verfassungsbeschwerden kann durch eine entsprechende Knappheit der ablehnenden Urteile in evidenten Fällen erleichtert werden.112

grundrechtlicher Subjektivierung objektiven Verfassungsrechts, 613, 620; Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 56; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 44, 86. 107 Dazu Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, einerseits Rn. 44: „erfährt allenfalls quantitativ bei Art. 2 Abs. 1 GG eine gewisse Verschärfung durch die in besonderem Maße gegebene inhaltliche Offenheit dieser Garantie.“ Andererseits Rn. 86: „Nicht einmal quantitativ-empirisch dürfte von einer Zuspitzung dieses Problems im Schutzbereich des Auffanggrundrechts auszugehen sein, da die besonderen Freiheitsrechte in ihrer Gesamtheit einen Großteil aller Verhaltenspositionen tatbestandlich erfassen.“ 108 Bethge, Grenzen grundrechtlicher Subjektivierung objektiven Verfassungsrechts, 613, 618. 109 Alexy, Theorie der Grundrechte, 349; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 105. 110 In diesem Sinne auch Höfling, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 32. Daher meint Duttge, NJW 1997, 3353, 3355, es sei eine „Bekämpfung des Übels . . . an der Wurzel selbst (= die materiellrechtliche Reichweite des grundrechtlichen Schutzbereichs)“ vorzunehmen. Die Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG als umfassendes Freiheitsrecht als bekämpfenswertes Übel anzusehen scheint zumindest terminologisch bedenklich. 111 Höfling, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 87. 112 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 104; Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 38.

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

197

ff) Inflationierung des Grundrechtsschutzes Andere kritisieren in jüngster Zeit, die extensive Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG hätte zu einer „Inflationierung des Grundrechtsarguments“ geführt und den Blick dafür versperrt, das sich ein Rechtsstaat nicht nur über seine Grundrechte, sondern auch über seine allgemeine Rechtsordnung verwirklichen kann.113 Insofern wird gefragt, ob der Rechtsstaat in Deutschland nicht so etabliert ist, „das die Währung der kleinen Münze des rechtlichen Entfaltungsschutzes auch ohne verfassungsrechtliche Überhöhung stabil ist“.114 In der Sache wird damit die Frage gestellt, ob der verfassungsrechtliche prima-facie Schutz jeglichen menschlichen Verhaltens nötig ist, wenn doch ohnehin ein stabiler Rechtsstaat bestehe. Hier ist anzumerken, das gerade die Existenz eines umfassenden Freiheitsrechts mit der Folge, dass jegliches menschliche Verhalten prima-facie geschützt ist und jegliche Belastung seitens des Staates einer Rechtfertigung bedarf, elementare Bestandteile des Rechtsstaates sind. Ohne ein solches umfassendes Freiheitsrecht bestünden Schutzlücken im grundrechtlichen System, innerhalb derer der Staat für freiheitsverkürzendes Verhalten keine Rechtfertigungslasten tragen würde. Dem deutschen Rechtsstaat würde so ein guter Teil seiner Charakteristika genommen. Das Bestehen eines umfassenden Freiheitsrechts mit den sich daraus ergebenden Implikationen für das Verhältnis von Bürger und Staat ist somit wesentlicher Bestandteil des deutschen Rechtsstaates. gg) Banalisierung der Grundrechtsidee Schließlich sind manche der Auffassung, die Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG im Sinne eines umfassenden Freiheitsrechts führe zu einer Banalisierung der Grundrechte.115 Abgestellt wird hierbei auf unterschiedliche „banale“ Verhaltensweisen, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts grundrechtlichen Schutz genießen. Beispielhaft genannt werden können in diesem Zusammenhang: das Einkaufen außerhalb der Ladenöffnungszeiten116, das Einkaufen an Sonntagen117, der Erwerb von alkoholi113

Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 67 f. Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 68. 115 Grimm, Dissens zu BVerfGE 80, 164 (168); Peters, Die freie Entfaltung der Persönlichkeit als Verfassungsziel, 669, 673; Duttge, NJW 1997, 3353; Volkmann, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte II, § 32, Rn. 41. In diesem Sinne auch Lang, in: Epping/Hillgruber, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 3. 116 BVerfGE 13, 241 (233). 117 BVerfG, 1 BvR 2857/07 vom 1.12.2009, Absatz-Nr. 163. 114

198

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

schen Getränken in der Zeit von 22:00 Uhr bis 5:00 Uhr118, das Taubenfüttern im Park119, das Züchten von Tieren120, das Auto fahren ohne Anschnallgurt121, das Mofa-Fahren ohne Helm122, das Reiten im Walde123, der Genuss von Cannabisprodukten124, der Genuss von Alkohol125, das Rauchen126, das Schwimmen ohne Badekappe127 sowie das Tragen von Ohrschmuck128. Zunächst sei nochmals darauf hingewiesen, dass die genannten banalen Verhaltensweisen oftmals und überwiegend nur grundrechtlichen prima-facie Schutz genießen und nicht definitiv geschützt werden.129 Insofern wird allenfalls der grundrechtliche prima-facie Schutz „banalisiert“, keinesfalls jedoch der für die Freiheit des Individuums letztlich entscheidende definitive grundrechtliche Schutz. Dem Vorwurf der Banalisierung sind überdies folgende Überlegungen entgegenzuhalten. Der Grundrechtsträger selbst muss entscheiden dürfen, welche Tätigkeiten für ihn bedeutsam und damit nicht banal sind.130 Der Umfang der Freiheitsgewährleistung muss zunächst in der Definitionsmacht des Einzelnen liegen.131 Dies fordert das Prinzip der negativen Freiheit.132 Erst eine umfassende Freiheitsgewährleistung führt diese Grundentscheidung der Verfassung für den Schutz negativer Freiheit konsequent aus und 118

BVerfG, 1 BvR 915/10 vom 11.6.2010, Absatz-Nr. 5. BVerfGE 54, 143 (146 f. – Taubenfüttern im Park). 120 BVerfGE 10, 55 (58 f.). 121 BVerfG, NJW 1987, 180. 122 BVerfGE 59, 275 (278 f. – Mofa fahren ohne Helm). 123 BVerfGE 80, 137 (152 f. – Reiten im Walde). 124 BVerfGE 90, 145 (171 – Cannabis). 125 BVerwG, NJW 1991, 1317, 1318. 126 BVerfG, NJW 1998, 2961, 2962; BVerfG, 1 BvR 3262/07 vom 30.7.2008, Absatz-Nr. 193. 127 Bad.-Württ. VGH ESVGH 25 (1976), 203, 208 f.). 128 BVerfG, VBlBW 1991, 293. 129 Ähnlich Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 51. 130 Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 36; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 14: als Beispiel wird das Taubenfüttern im Park genannt. 131 Möllers, NJW 2005, 1973, 1978: „Es ist Ausdruck einer freiheitlichen Rechtsordnung, die Definition von Freiheit dem Individuum zu überlassen.“; Szczekalla, in: Heselhaus/Nowak, Hdb. der Europäischen Grundrechte, § 7, Rn. 7: „Aber die Freiheitlichkeit einer Rechtsordnung . . . erweist sich gerade immer dann, wenn ihre . . . Grundrechtsnormen es dem Einzelnen selbst überlassen, was für ihn Freiheit ist, wie er sich Verhalten will“; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 15. 132 Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 11 ff. 119

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

199

zu Ende.133 Ein verfassungsrechtlicher Rangunterschied zwischen verschiedenen Formen der Entfaltung der Persönlichkeit nach Maßgabe ihrer Wichtigkeit für die Persönlichkeitsentfaltung besteht nicht.134 Die „Bodenständigkeit von Freiheit“ zeichnet sich gerade durch „Beliebigkeit und Willkür“ aus.135 Der grundrechtliche Schutz besteht gerade darin, dass Banalitätsurteile nicht gefällt werden,136 dass der Staat den Bürger nicht über den „richtigen“ Grundrechtsgebrauch belehrt.137 Trotzdem muss der Einzelne selbstverständlich ein Verbot bestimmter Tätigkeiten hinnehmen, wenn der Staat plausible Gründe für die Einschränkung dieser Freiheit anführen kann, und in einer Abwägung kann der Freiheitsanspruch des Grundrechtsträgers anders gewichtet werden, als dies der Träger des Grundrechts für richtig hält.138 Auch kann eine womöglich richterlich erkannte Banalität des Tuns im Sinne geringerer Schutzwürdigkeit auf der Rechtfertigungsebene von Bedeutung sein.139 Daher gilt: „über das, was seine Freiheit ist, steht das erste Wort dem Träger des Freiheitsrechts zu, das letzte Wort indes über Recht oder Unrecht des Tuns spricht die rechtsförmlich verfasste Gemeinschaft“.140 Wenn grundrechtlicher Schutz allerdings versagt wird, da ein Verhalten aus staatlicher Sicht zu banal ist, nimmt der Staat den Bürger nicht ernst141 und verkennt das Prinzip der negativen Freiheit. Früher wurde ein Grundrecht auf die Fütterung von Sperlingen beispielsweise als absurder und lächerlicher Auswuchs eines umfassenden Freiheitsrechts konstruiert.142 Fast zwanzig Jahre später entscheidet das Bundesverfassungsgericht, das Taubenfüttern sei jedenfalls prima-facie grundrechtlich geschützt.143 Dies zeigt, dass es alles andere als absurd ist, auch alltägliche Verhaltensweisen in den grundrechtlichen prima-facie Schutz einzubeziehen. Es ist nicht gerechtfertigt, solche „banalen“ oder „alltäglichen“ Verhaltens133

Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 12. Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 14. Vgl. auch Rn. 12: Das „Füttern von Tauben (ist) nicht geringwertiger als die Beteiligung an politischen Demonstrationen“. 135 Bethge, VVDStRL 1998, 7, 22. 136 Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 39. 137 Schnapp, NJW 1998, 960, 960; Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 37. 138 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 14. 139 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 53. 140 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 15. 141 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 14. 142 Ehmke, Wirtschaft und Verfassung, 58; ihm folgend Schmidt, AöR 1966, 42, 81. 143 BVerfGE 54, 143 (144 – Taubenfüttern im Park). 134

200

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

weisen gänzlich aus dem grundrechtlichen Schutz auszunehmen. Denn es kann Menschen geben, für die derartige Tätigkeiten sehr wichtig sind.144 Aus dieser subjektiven Wichtigkeit folgt zwar nicht zwingend eine verfassungsrechtliche Relevanz. Die subjektive Wichtigkeit ist aber insofern für die Verfassung von Bedeutung, als der durch sie gebotene Respekt vor den Entscheidungen und Lebensformen des Einzelnen mindestens verlangt, dass nicht ohne hinreichenden Grund eingegriffen wird.145 Dies aber lässt sich nur sicherstellen, wenn jegliches Verhalten jedenfalls prima-facie grundrechtlich geschützt wird. Denn nur dann muss der Staat jeglichen Eingriff rechtfertigen, nur dann findet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit stets Anwendung. Freiheit drückt sich eben auch darin aus, selbst zu entscheiden, was wichtig ist und was nicht. Diese Entscheidung kann der Staat nicht pauschal für alle Menschen treffen. Mit anderen Worten: „To be free to choose, and not to be chosen for, is an inalienable ingredient in what makes human beings human“.146 hh) Kein „Mehr“ an Freiheit Schließlich wird geltend gemacht, bei der extensiven Interpretation des Art. 2 Abs. 1 GG im Sinne eines umfassenden Freiheitsrechts entspreche die „Nettofreiheit“, ermittelt als Differenz zwischen eröffneten Freiheitsraum und zulässigen Beschränkungen, angesichts der mit der extensiven Interpretation des Schutzbereichs des Art. 2 Abs. 1 GG einhergehenden Ausdehnung der Beschränkungsmöglichkeiten, der einer engen Auslegung.147 Ein „Mehr“ an Freiheitsschutz sei mit der weiten Auslegung also nicht verbunden. Dem ist zu widersprechen. Denn bei einer extensiven Auslegung des Schutzbereichs, verbunden mit einem extensiven Schrankenverständnis der Schranken des Art. 2 Abs. 1 GG, werden bei der Lösung von Grundrechtsfällen jedenfalls stets die rechtsstaatlichen Sicherungen insbesondere der Verhältnismäßigkeit aktiviert. Dies ist bei einer engen Auslegung nicht der Fall, hier ist das Verhalten von vornherein nicht geschützt. Insofern ist der Schutz bei einer extensiven Auslegung vielleicht nicht im Ergebnis, wohl aber was Begründungs- und Argumentationslasten auf Seiten des Staates 144 Alexy, Theorie der Grundrechte, 325 Fn. 67. In diesem Sinne fragt Schnapp, NJW 1998, 960, 960 richtigerweise: „Wie wäre es mit dem Bergsteigen? Auch über dessen ‚gesteigerte Relevanz‘ für die Persönlichkeitsentfaltung wird ein Reinhold Messner andere Vorstellungen haben als jemand, welcher der Churchill’schen Devise ‚no sports‘ huldigt.“ 145 Alexy, Theorie der Grundrechte, 325 Fn. 67. 146 Berlin, Two Concepts of Liberty, 118, LX. 147 Volkmann, JZ 2005, 261, 268, Fn. 67.

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

201

angeht, höher als bei einer engen Auslegung. Dass in beiden Fällen im Ergebnis kein definitiver Grundrechtsschutz bestehen mag, kann hieran nichts ändern. In Falle der engen Auslegung bestünde definitiver Nicht-Schutz, da das Verhalten schon nicht vom Schutzbereich erfasst ist. Im Falle der extensiven Auslegung besteht definitiver Nicht-Schutz nur deshalb, weil der Eingriff in den Schutzbereich gerechtfertigt werden kann und insbesondere verhältnismäßig ist. ii) Ergebnis zu c) Sämtliche Argumente, die gegen eine extensive Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG im Sinne eines umfassenden Freiheitsrechts geltend gemacht werden, konnten entkräftet werden. d) Enge Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG Oben wurden zahlreiche Argumente gegen eine extensive Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG vorgestellt. Angesichts dieser Kritik verwundert es nicht, dass zahlreiche Vorschläge zu einer engeren Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG gemacht wurden. Genannt werden können hier zum einen der Großteil der engen Schutzbereichstheorien, die oben behandelt wurden.148 Denn diese müssten konsequenterweise auch bei dem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG Anwendung finden und zu einer engen Auslegung führen.149 Dass diese nicht überzeugen, wurde bereits begründet. Neben diesen engen Schutzbereichstheorien existieren jedoch noch eine Vielzahl von engen Schutzbereichstheorien, die speziell für Art. 2 Abs. 1 GG entwickelt wurden und eine engere Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG fordern. Bei diesen können Banalitätsvorbehalte (aa) und Evidenzvorbehalte (bb) unterschieden werden. aa) Banalitätsvorbehalte Verschiedene Theorien wollen den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG durch Berücksichtigung unterschiedlich zu konstruierender Banalitätsvorbehalte begrenzen (1). Diese können als enge Schutzbereichstheorien auf Wortlautbasis eingeordnet (2) und kritisiert werden (3). 148

Siehe oben Kapitel 3 A. I. In diesem Sinne von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 68; Kahl, AöR 2006, 579, 183; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 1. 149

202

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

(1) Darstellung Banalitätsvorbehalte kommen in verschiedenen Ausprägungen vor. Unterscheiden lassen sich Persönlichkeitskerntheorien (a) und Relevanztheorien (b). (a) Persönlichkeitskerntheorien Eine enge Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG durch Berücksichtigung einer Art Banalitätsvorbehalt streben vor allem die sog. „Persönlichkeitskerntheorien“ an. Hierbei handelt es sich um seit den 1950er Jahren bestehende, angesichts der klar entgegenstehenden ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erstaunlich zähe Versuche, den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG auf einen im Einzelnen unterschiedlich definierten, engeren Bereich der Persönlichkeitsentfaltung zu begrenzen. Wohl als Erster formulierte Peters den Gedanken, Art. 2 Abs. 1 GG müsse etwas schützen, was über bloße Banalitäten hinausgehe.150 Denn die freie Entfaltung der Persönlichkeit beziehe sich nur auf „die Auswirkung des echten Menschentums im Sinne der abendländischen Kulturauffassung“,151 weshalb nur der „Kernbezirks des Persönlichen“, dessen Entfaltung etwas „in der höheren Sphäre des Menschlichen Liegendes“ sei, geschützt werde.152 Unter Erweiterung dieses Ansatzes haben Hesse und Scheuner ähnliche Theorien entwickelt. Hesse meint, Art. 2 Abs. 1 GG schütze nur eine engere persönliche Lebenssphäre, die aber im Gegensatz zu dem Ansatz von Peters nicht auf rein geistige und sittliche Entfaltung beschränkt sein soll.153 Und Scheuner ist der Ansicht, Art. 2 Abs. 1 GG solle nur einen „unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung“ schützen, da im Gegensatz zur allgemeinen Handlungsfreiheit nur so ein „echter Grundrechtsbereich“ geschützt werde.154 Die Idee eines Banalitätsvorbehalts wird auch in jüngerer Zeit wieder verstärkt aufgegriffen. So führt Hoffmann-Riem zum Schutzbereich des 150 Peters, Die freie Entfaltung der Persönlichkeit als Verfassungsziel, 669, 673. Daher auch bezeichnet als „Hauptvertreter der Persönlichkeitskerntheorie“, Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 10. 151 Peters, Die freie Entfaltung der Persönlichkeit als Verfassungsziel, 669, 673. 152 Peters, Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, 48 f.; Peters, BayVBl. 1965, 37, 39. 153 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 428, im Anschluss an Ehmke, Wirtschaft und Verfassung, 34. 154 Scheuner, DÖV 1971, 505, 508 Fn. 32; dem folgend Selmer, DÖV 1972, 551, 558 Fn. 73.

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

203

Art. 2 Abs. 1 GG aus: die Frage, ob jegliches menschliche Verhalten nicht nur allgemein in der Rechtsordnung, sondern speziell auch grundrechtlich geschützt ist, sei erneut zu diskutieren.155 Diese Prüfung müsse „offen für die mögliche Folgerung sein, die Elfes-Entscheidung und damit die vorgenommene Ausweitung des Grundrechtsschutzes sei verfassungsrechtlich keineswegs geboten – oder auch für die gegenläufige Forderung.“156 Denn vielleicht sei „die Zeit reif für die Feststellung, dass der Rechtsstaat in Deutschland so etabliert ist, dass die Währung der kleinen Münze des rechtlichen Entfaltungsschutzes auch ohne verfassungsrechtliche Überhöhung stabil ist.“157 Ähnlich führte Papier jüngst aus: „Mit einer gewissen Berechtigung wird meines Erachtens gelegentlich gefragt, ob scheinbar grundrechtsferne Alltagsfragen wie etwa das Reiten im Walde . . . ausgerechnet eines grundrechtlichen Fundaments bedürfen. Die Gefahr, dass Freiheitsrechte so zu bloßen Lippenbekenntnissen werden, ist meines Erachtens größer als der Nutzen eines solchen Grundrechtsverständnisses.“158 Diesen Persönlichkeitskerntheorien steht auch Hochhuth in der Sache wohlwollend gegenüber, vertritt jedoch entgegen anders lautender Einordnungen keine enge Schutzbereichstheorie, sondern eine Schrankentheorie.159 (b) Relevanztheorien Neben diesen Theorien ist durch Grimm eine „gemäßigte(n) Variante der Persönlichkeitskernthese“160 entstanden, die maßgeblich auf die Relevanz 155

Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 214: „ohne schon eine Antwort zu ha-

ben“. 156

Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 215. Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 68. 158 Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 57. 159 Hochhuth schlägt vor, den Prüfungsmaßstab des Art. 2 Abs. 1 GG im Hinblick auf gesetzliche Eingriffe insofern zu verringern, dass die Prüfung „von vornherein auf den gemäß Art. 19 Abs. 2 GG unantastbaren Wesensgehalt allgemeine Handlungsfreiheit“ beschränkt bleibt. Bei untergesetzlichen Eingriffen dagegen soll es bei der Prüfung am Maßstab der allgemeinen Handlungsfreiheit bleiben (Hochhuth, JZ 2002, 743, 744 f.). Allerdings soll bei gesetzlichen Eingriffen nicht etwa der Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG von vornherein eng bestimmt, sondern die in die Abwägung einzustellenden Schutzgüter nach einer Persönlichkeitskerntheorie bestimmt werden (Hochhuth, JZ 2002, 743, 746). Im Prüfungsschema ist diese Theorie daher nicht auf Schutzbereichs-, sondern auf Ebene der Schranken-Schranken zu verorten (Hochhuth, JZ 2002, 743, 746 Fn. 37). Dies verkennt Cornils, in: Isense/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 38, Fn. 146, wenn er den Ansatz Hochhuths als Schutzbereichstheorie einordnet. 160 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 12. 157

204

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

des potentiell zu schützenden Verhaltens abstellt. In seinem berühmten Sondervotum161 zum Reiten-im-Walde-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts162 führt er aus, ein Verhalten, das den Schutz von Art. 2 Abs. 1 GG beanspruchen will, müsse eine gesteigerte, dem Schutzgut der anderen Grundrechte vergleichbare Relevanz für die Persönlichkeitsentfaltung haben, da ansonsten kein Grund gerade für grundrechtlichen Schutz bestehe.163 Diesem Ansatz schließt sich Duttge weitgehend an.164 Auch die Idee der vergleichbaren Relevanz wird in jüngster Zeit wieder aufgegriffen. Volkmann meint, es müsse über eine „gewisse Revision der Elfes-Doktrin“ nachgedacht werden,165 etwa indem der Schutzbereich enger interpretiert wird.166 So soll der Schutz des Art. 2 Abs. 1 GG einer „Erheblichkeitsschwelle“ unterliegen und daher nur solche Freiheitsbetätigungen erfassen, die „für die Persönlichkeit des einzelnen von erheblicher, den Schutzobjekten der übrigen Freiheitsrechte vergleichbarer Bedeutung“ sind.167 (2) Einordnung Ordnet man die Theorien in das Schema der Möglichkeiten der Konstruktion von Rechten ein, so zeigen sich erneut Verbindungslinien zwischen der Diskussion um enge und weite Tatbestände und der Frage nach dem Bestehen lückenlosen Grundrechtsschutzes. Alle genannten Theorien statuieren Grenzen des Schutzbereichs des Art. 2 Abs. 1 GG. Sie beschäftigen sich mit der Auslegung des Passus „freie Entfaltung seiner Persönlichkeit“. Da sie maßgeblich auf den Wortlaut des Grundrechts abstellen und keine ungeschriebenen Kriterien zur Bestimmung der Reichweite des Schutzbereichs heranziehen, handelt es sich um geschriebene Grenzen des Art. 2 Abs. 1 GG.

161

Grimm zu BVerfGE 80, 164 ff. BVerfGE 80, 137. 163 Grimm zu BVerfGE 80, 164, 165, 169. 164 Er meint, ein Verhalten sei nur dann von Art. 2 Abs. 1 GG geschützt, wenn es eine „gewisse Relevanz“ für die Entfaltung der Persönlichkeit habe, die nicht allzu weit hinter der Bedeutung der einzelnen Freiheitsrechte zurückbleiben dürfe, Duttge, NJW 1997, 3353, 3355. 165 Volkmann, JZ 2005, 261, 268. 166 Volkmann, JZ 2005, 261, 268. 167 Volkmann, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte II, § 32, Rn. 42. 162

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

205

(3) Kritik Bereits oben wurde das Argument, das extensive Verständnis des Art. 2 Abs. 1 GG führe zu einer Banalisierung der Grundrechtsidee, widerlegt.168 Auf diesem Argument beruhen letztlich auch die vorgestellten Banalitätsvorbehalte. Diese können aber auch darüber hinaus kritisiert werden. Zunächst ist auf die schwierige Handhabung der Banalitätsvorbehalte hinzuweisen. Will man einen für die Persönlichkeitsentfaltung relevanten und nicht relevanten Bereich unterscheiden, so entstehen unvermeidbar Abgrenzungsprobleme.169 Denn bei diesem Bereich geht es um das Selbstverständnis des Grundrechtsträgers und die subjektive Bedeutung für diesen.170 Eine Differenzierung zwischen einem für die Persönlichkeitsentfaltung relevanten und einem anderen für sie nicht relevanten Verhalten kann daher kaum in generalisierbarer Weise oder nach rationalen Kriterien getroffen werden.171 Definierte man den relevanten Bereich subjektiv, so entstünden unterschiedliche grundrechtliche Schutzniveaus, je nachdem, ob der Grundrechtsträger das Verhalten als relevant betrachtet oder nicht. Dies führte zu Rechtsunsicherheit und Ungleichbehandlung. Definierte man den relevanten Bereich dagegen objektiv, so würde das Selbstverständnis des Grundrechtträgers vernachlässigt. Dies widerspräche dem Prinzip der negativen Freiheit. Genau diese Probleme stellen sich auch, wenn man feststellen will, ob ein Verhalten eine den speziellen Freiheitsrechten vergleichbare Relevanz hat. Auch hier muss unter Vernachlässigung des Selbstverständnisses des Grundrechtsträgers auf pauschale Relevanzurteile abgestellt werden, bei denen die Einteilung in relevante und nicht relevante Verhaltensweisen Abgrenzungsschwierigkeiten mit sich bringt und willkürlich erscheint. Bei einer objektiven Bestimmung des relevanten Bereichs handelte es sich zudem um den unzulässigen Versuch, den Grundrechtsträgern den „richtigen“ Gebrauch ihrer Freiheit vorzuschreiben.172 Durch dieses Vorgehen er168

Siehe oben Kapitel 4 C. I. 2. c) gg). Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 28. Vgl. auch Merten, JuS 1976, 345; Misera-Lang, Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 17; Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 34; Cornils, in: Isensee/ Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 38; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 10 f.; Höfling, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 22. Dies räumt Duttge, NJW 1997, 3353, 3355 ein: „Dabei versteht sich von selbst, daß eine Markierung der dem Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit innewohnenden Schutzbereichsgrenze schwierige Abgrenzungsfragen mit sich bringen wird“. 170 Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 28. 171 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 15. 169

206

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

folgt eine „externe Sinnzuteilung, die das individuelle Selbstverständnis des Grundrechtsträgers verdrängt und diesem die Wahrnehmung seiner ‚wahren‘ statt seiner tatsächlichen Interessen auferlegt, will er des grundgesetzlichen Schutzes teilhaftig werden.“173 Die Banalitätsvorbehalte können daher als Ausprägungen partiell positiver Freiheitsverständnisse angesehen werden und sind mit dem hier vertretenen Prinzip der negativen Freiheit nicht vereinbar.174 Sie schließen bestimmte Handlungen aus dem Schutzbereich aus und bestimmen so umgekehrt in positiver Weise, was geschützt ist. Damit wird dem Grundrechtsträger die negative Freiheit, selbst über sein Verhalten zu entscheiden, genommen. Die Autonomie des Menschen wird dadurch gefährdet, dass der Staat verbindlich definiert, was für die Persönlichkeitsentfaltung relevant und damit schützenswert sein soll und was nicht.175 Will man aber die freie Entfaltung der Persönlichkeit gewährleisten, so muss dem Individuum die Entscheidung über die Relevanz der Verhaltensweisen, die der Entfaltung seiner Persönlichkeit dienen, selbst zustehen.176 Dies führt dann notwendig zu einem umfassenden Schutz.177 Daher gilt umgekehrt: „Die prima-facie Garantie umfassender Handlungsfreiheit ist die konsequente verfassungsnormative Übersetzung des Gedankens negativer Freiheit unter Verzicht auf Elemente eines positiven Freiheitsverständnisses“.178 Schließlich führt ein enges Verständnis des Art. 2 Abs. 1 GG notwendig zu Schutzlücken. Besteht kein umfassendes Freiheitsrecht, so besteht stets das Risiko, dass ein Verhalten nicht vom Schutzbereich der Grundrechte erfasst wird. Dieses Risiko ist hoch, wenn die Schutzbereiche der speziellen Freiheitsrechte eng ausgelegt werden. Aber auch bei einer weiten Auslegung der Schutzbereiche der speziellen Freiheitsrechte sind stets Verhaltensweisen denkbar, die nicht vom Schutz spezieller Freiheitsrechte umfasst sein werden. Zu denken ist hier insbesondere an die dargestellten Fälle „banaler“ Tätigkeiten. Diese Lückenhaftigkeit hat dann auch Auswirkungen auf die Möglichkeiten prozessualen Rechtsschutzes. Die verwaltungs- und verfassungsgericht172 Schnapp, NJW 1998, 960, 960; Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 29. 173 Schnapp, NJW 1998, 960, 960. In diesem Sinne meint Schnapp auch: „Merke: ‚Freiheit definieren, heißt sie begrenzen; sie begrenzen, heißt sie zerstören.‘ (Edith Nourse Rogers)“. Vgl. auch Höfling, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 22: „amtliche Fremdbestimmung des je individuellen Persönlichkeitkerns“. 174 Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 10. 175 Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 49. 176 Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 49. 177 Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 49. Die Auswirkungen der Lehre von Grimm werden aufgezeigt bei Pieroth, AöR 1990, 33, 37 ff. 178 Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 14.

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

207

liche Überprüfbarkeit staatlicher Maßnahmen nimmt ab.179 Bei der Verfassungsbeschwerde kann die Beschwerdebefugnis entfallen, und im Verwaltungsprozess muss bisweilen auf einfachgesetzliche öffentliche subjektive Rechte zurückgegriffen werden. Zudem fehlt eine grundrechtliche Fundierung der Belange in der Abwägung in der Begründetheitsprüfung. bb) Evidenzvorbehalte Neben den Banalitätsvorbehalten bestehen enge Schutzbereichstheorien, die den Schutz über Art. 2 Abs. 1 GG versagen wollen, wenn es offensichtlich ist, dass im Ergebnis kein definitiver Grundrechtsschutz besteht (1). Diese können eingeordnet (2) und kritisiert werden (3). (1) Darstellung So ist etwa Starck der Ansicht, dass Handlungen, denen „unter keinen denkbaren Gesichtspunkten eine Vorrangstellung“ gegenüber einem anderen Rechtsgut zukomme, keinen grundrechtlichen Schutz genießen dürften.180 Dies seien im Ergebnis strafrechtlich relevante Handlungen,181 weshalb „alle herkömmlichen unter Strafe stehenden und offensichtlich sozialschädlichen Handlungen aus dem Grundrechtstatbestand der allgemeinen Handlungsfreiheit“ herauszunehmen seien.182 Ähnlich geht Huster davon aus, dass alle Handlungen, „die sich unter keinem denkbarem Gesichtspunkt gegenüber den kollidierenden Gütern durchsetzen können“ „aufgrund einer abstrakten Abwägung von vornherein“ zurücktreten, so dass „eine echte Abwägung im Einzelfall nie erforderlich wird“.183 Auch diese Ideen werden gerade in jüngerer Zeit vermehrt aufgegriffen. Volkmann meint, „allgemein als sozialschädlich“ angesehene Verhaltensweisen sollen aus dem Grundrechtsschutz ausscheiden, weil sie unter keinem 179

Kahl, AöR 2006, 579, 610, Fn. 178. Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 1 GG, Rn. 322 sowie Art. 2 GG, Rn. 16. Diese zu Art. 2 Abs. 1 GG entwickelte Wertung sei im Übrigen auch auf andere Grundrechte zu übertragen, Starck, JuS 1981, 237, 246. Vgl. schon Schätzler, NJW 1957, 818, 819. Differenzierend Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, 229 ff. 181 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 1 Abs. 3, Rn. 323. 182 Starck, JuS 1981, 237, 245 f.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 1 GG, Rn. 324: Allerdings seien nicht alle Straftatbestände aus den Schutzbereichen ausgenommen, sondern nur diejenigen, bei denen ein abstraktes Unwerturteil über eine menschliche Aktivität erlaubt sei. Vgl. auch Ipsen, JZ 1997, 473, 480. 183 Huster, Rechte und Ziele, 89. 180

208

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

denkbaren Gesichtspunkt rechtlich geschützt werden können.184 Insbesondere solle etwa „die Beeinträchtigung der Rechte Dritter“ aus dem Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG ausscheiden.185 Und Rusteberg zufolge seien gezielte Verletzungen der Rechte aus Art. 2 Abs. 2 GG nicht vom Gewährleistungsgehalt der Grundrechte umfasst, weshalb unter anderem kein Grundrechtsschutz für das Töten anderer Menschen über Art. 2 Abs. 1 GG bestehe.186 (2) Einordnung Die dargestellten Theorien sind allesamt enge Schutzbereichstheorien, da sie bestimmte Verhaltensweisen ausdrücklich vom grundrechtlichen Schutz ausnehmen wollen. Wird für den Ausschluss auf „alle herkömmlichen unter Strafe stehenden und offensichtlich sozialschädlichen Handlungen“187, auf Handlungen, „die sich unter keinem denkbarem Gesichtspunkt gegenüber den kollidierenden Gütern durchsetzen können“188 oder auf „allgemein als sozialschädlich“ angesehene Verhaltensweisen189 abgestellt, so sind diese Kriterien im Text des Art. 2 Abs. 1 GG nicht enthalten, weshalb es sich um enge Schutzbereichstheorien auf Basis ungeschriebener Kriterien handelt. Soll dagegen die gezielte Verletzung von Rechten Dritter unter Hinweis auf die Normierung der „Rechte anderer“ aus dem Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG ausgeschlossen werden,190 so kann dies als enge Schutzbereichstheorie auf Wortlautbasis eingeordnet werden. Letztlich sind alle genannten Theorien speziell für Art. 2 Abs. 1 GG entwickelte Ausprägungen der oben vorgestellten engen Schutzbereichstheorien, die auf entgegenstehende Verfassungswerte abstellen.191

184 Volkmann, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte II, § 32, Rn. 42: „Ein Grundrecht auf Mord und Totschlag kann es daher ebensowenig geben wie ein Recht auf Rausch oder Umweltverschmutzung.“ 185 Volkmann, JZ 2005, 261, 268; Volkmann, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte II, § 32, Rn. 42. 186 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 214 ff. 187 Starck, JuS 1981, 237, 245 f.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 1 GG, Rn. 324. 188 Huster, Rechte und Ziele, 89. 189 Volkmann, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte II, § 32, Rn. 42. 190 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 214 ff. 191 Kapitel 3 A. I. 2. g).

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

209

(3) Kritik Die Theorien werden damit begründet, dass den in Rede stehenden Verhaltensweisen „unter keinen denkbaren Gesichtspunkten eine Vorrangstellung“ gegenüber einem anderen Rechtsgut zukommen könne,192 dass sie rechtlich also keinesfalls geschützt werden könnten,193 da sie „aufgrund einer abstrakten Abwägung von vornherein“ zurücktreten würden, so dass „eine echte Abwägung im Einzelfall nie erforderlich wird“.194 Gemeinsam ist diesen Theorien also, dass der grundrechtliche Nichtschutz auf Schutzbereichsebene mit der Evidenz des Ergebnisses begründet wird. Anhand „abstrakter Abwägungen“ auf Schutzbereichsebene wird das Verhalten aus dem Grundrechtschutz ausgenommen, wenn „echte Abwägungen“ nicht erforderlich sind. Da offensichtlich sei, dass im Ergebnis kein definitiver Schutz besteht, könne dieser auch von vornherein auf Schutzbereichsebene versagt werden. Alle genannten Theorien nehmen also auf Schutzbereichsebene eine „abstrakte Abwägung“195 vor. Voraussetzung für eine Abwägung ist aber stets, dass der Schutzbereich eröffnet ist. Insofern handelt es sich um eine unzulässige Verlagerung einer auf Schrankenebene vorzunehmenden Abwägung in den Schutzbereich. Die grundrechtliche Prüfung soll durch die Versagung des grundrechtlichen Schutzes bereits auf Ebene des Schutzbereichs ob der angeblichen Evidenz des Ergebnisses schlicht verkürzt werden.196 Insofern sind die genannten Ansätze auch nur vorgeblich abwägungsfrei. Soll anhand „abstrakter Abwägungen“ in den Fällen, in denen eine „echte Abwägung“ nicht erforderlich ist, grundrechtlicher Schutz versagt werden, so wird eben doch eine Abwägung vorgenommen. Zudem stellen sich mit dem beschriebenen Vorgehen Abgrenzungsprobleme. Evidente Fälle des Nichtschutzes, in denen eine „echte Abwägung“ 192 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 1 GG, Rn. 322 sowie Art. 2 Abs. 1 Rn. 16. Diese zu Art. 2 Abs. 1 GG entwickelte Wertung sei im Übrigen auch auf andere Grundrechte zu übertragen, Starck, JuS 1981, 237, 246. Vgl. schon Schätzler, NJW 1957, 818, 819. Differenzierend Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, 229 ff. 193 Volkmann, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte II, § 32, Rn. 42: „Ein Grundrecht auf Mord und Totschlag kann es daher ebensowenig geben wie ein Recht auf Rausch oder Umweltverschmutzung.“ 194 Huster, Rechte und Ziele, 89. 195 So ausdrücklich Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 1 GG, Rn. 322 und Art. 2 GG, Rn. 16; Huster, Rechte und Ziele, 89. 196 Ähnlich Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 46: „in der Sache ohnehin nichts anderes als die Abbreviatur einer selbstverständlichen Schrankenrechtfertigung.“

210

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

nicht erforderlich ist, müssen von solchen unterschieden werden, bei denen das anders ist und die daher auf Schrankenebene gelöst werden sollen. Nur in äußerst seltenen Ausnahmefällen wird man annehmen können, dass ein Fall derart evident gelagert ist, dass eine Versagung grundrechtlichen Schutzes von vornherein sinnvoll erscheint. Diese evidenten Fälle, die keinen Schutz genießen sollen, weil ihnen niemals definitiver grundrechtlicher Schutz zukommen kann, sind indes so selten, dass sie eine Ausnahme vom Grundschema einer weiten Schutzbereichstheorie nicht rechtfertigen können.197 Bei nicht derart evidenten Fällen wiederum kann die generelle Versagung grundrechtlichen Schutzes durch Nichteröffnung des Schutzbereichs dagegen in keinster Weise überzeugen. Denn dann besteht die Gefahr, dass grundrechtlicher Schutz von vornherein versagt wird, obwohl die Evidenz des Falles äußerst zweifelhaft sein kann. Eine trennscharfe Unterscheidung von evidenten und nicht evidenten Fällen, die wohl Mindestvoraussetzung für ein solches Konzept wäre, ist nicht möglich.198 Zu bedenken ist darüber hinaus, dass mit der Aufnahme einer Handlung in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG keine positive Wertung über die Schutzwürdigkeit bestimmter Handlungen verbunden ist.199 Bei der Eröffnung des Schutzbereichs soll gerade keine inhaltliche Bewertung der geschützten Verhaltensweise erfolgen,200 die Eröffnung des Schutzbereichs ist vielmehr „wertneutral“.201 Die Aufnahme auch solcher Handlungen in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG, die im Ergebnis evident keinen definitiven grundrechtlichen Schutz genießen werden, ist also problemlos und ohne Wertungswidersprüche möglich. Wird für den Ausschluss des grundrechtlichen Schutzes bereits auf Ebene des Schutzbereichs zudem auf strafrechtlich relevante Handlungen abgestellt,202 so birgt dies die Gefahr, dass der gem. Art. 1 Abs. 3 GG grundrechtgebundene Gesetzgeber über den Erlass neuer Straftatbestände über den Umfang grundrechtlichen Schutzes und den Umfang der eigenen Grundrechtbindung mitentscheidet.203 Der Grundrechtsschutz stünde so zur Disposition des Gesetzgebers. 197

Vgl. Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 47. Siehe dazu auch die Probleme hinsichtlich der Unterscheidung von potentiellen und aktuellen Grundrechtsfällen bei Alexy, Theorie der Grundrechte, 295 ff. 199 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 16; Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 53. 200 Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 45. 201 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 16; Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 53. 202 So Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 1 GG, Rn. 323. 203 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 16; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 45. 198

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

211

Außerdem führt ein enges Verständnis des Art. 2 Abs. 1 GG notwendig zu Schutzlücken. Hier sei auf die Kritik an den Banalitätsvorbehalten verwiesen.204 Schließlich verkennen diejenigen, die in den Rechten anderer in Art. 2 Abs. 1 GG eine Grenze erkennen, die Vorschrift. Die Erwähnung der Rechte anderer weist lediglich darauf hin, dass der Schrankengeber die Pflicht hat, rechtliche Freiheit zu ordnen.205 Eine Pflicht zum Verbot jeglicher Verhaltensweisen, die die Handlungsfreiheit Dritter stören oder deren Integrität verletzen, ist hiermit nicht verbunden.206 cc) Ergebnis zu d) Sowohl die Banalitätstheorien als auch die Evidenzvorbehalte, die zu Art. 2 Abs. 1 GG vertreten werden, sind abzulehnen. Eine enge Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG überzeugt nicht. e) Ergebnis zu 2. Überwiegend wird Art. 2 Abs. 1 GG als umfassendes Freiheitsrecht ausgelegt. Hierfür sprechen gewichtige Argumente. Die Argumente, die gegen die weite Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG geltend gemacht werden sowie Vorschläge einer engen Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG überzeugen dagegen nicht. 3. Ergebnis zu I. Die erste Voraussetzung für lückenlosen Freiheitsschutz ist die Existenz eines umfassenden Freiheitsrechts. Im Grundgesetz besteht ein solches mit Art. 2 Abs. 1 GG.

II. Umfassende Anwendbarkeit Besteht ein Grundrecht, das jegliches menschliche Verhalten auf Schutzbereichsebene erfasst, ist die Grundvoraussetzung für das Vorliegen eines lückenlosen Freiheitsschutzes gegeben. 204 205 206

Siehe oben Kapitel 4 C. I. 2. d) aa) (3). Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 88. Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 88.

212

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

Zusätzlich muss das umfassende Freiheitsrecht aber auch umfassend anwendbar sein (1). Untersucht werden muss, ob dies im Grundgesetz der Fall ist (2). 1. Die umfassende Anwendbarkeit Das Vorliegen eines umfassenden Freiheitsrechts allein kann noch keinen lückenlosen Freiheitsschutz sichern. Denkbar ist etwa ein System, in dem der Rückgriff auf das umfassende Freiheitsrecht ausscheidet, sobald der Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrechts eröffnet ist. Dann könnte die Situation eintreten, dass zwar der Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrechts eröffnet ist, aber kein Eingriff in den Schutzbereich des speziellen Freiheitsrechts vorliegt. In diesem Fall wäre der Rückgriff auf das umfassende Freiheitsrecht gesperrt. Trotzdem müsste der Staat sich für ein freiheitsverkürzendes Verhalten nicht rechtfertigen. Um dies zu vermeiden, hat lückenloser Freiheitsschutz eine weitere Voraussetzung: das lückenlose Freiheitsrecht muss immer dann zur Anwendung kommen, wenn sich der Staat für ein freiheitsverkürzendes Verhalten nicht vor den speziellen Freiheitsrechten rechtfertigen muss. Diese Rechtfertigungspflicht vor den speziellen Freiheitsrechten besteht nur, wenn deren Schutzbereich eröffnet ist und ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegt. Das umfassende Freiheitsrecht muss daher immer dann anwendbar sein, wenn der Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrechts nicht eröffnet ist, oder wenn der Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrechts eröffnet ist, aber kein Eingriff in diesen vorliegt. Mit anderen Worten: der Rückgriff auf das umfassende Freiheitsrecht darf nur dann verwehrt sein, wenn ein Eingriff in den Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrechts vorliegt, wenn also prima-facie Schutz über ein spezielles Freiheitsrecht besteht. Nur dann ist das umfassende Freiheitsrecht umfassend anwendbar. Die Bedeutung des umfassenden Freiheitsrechts steigt insofern, wenn die Tatbestände der speziellen Freiheitsrechte eng ausgelegt werden.207 2. Umfassende Anwendbarkeit und Grundgesetz Bislang steht fest, dass mit Art. 2 Abs. 1 GG im Grundgesetz ein umfassendes Freiheitsrecht besteht. Deutlich gemacht wurde jedoch, dass nicht allein die Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG im Sinne eines umfassenden Freiheitsrechts ausschlaggebend für einen lückenlosen Freiheitsschutz ist. Mit 207 Ähnlich Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 30, 93 und Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 51.

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

213

der zweiten Voraussetzung, der umfassenden Anwendbarkeit des umfassenden Freiheitsrechts, beschäftigt sich nachfolgender Abschnitt. Dabei geht es darum, das Verhältnis zwischen umfassendem Freiheitsrecht und speziellen Freiheitsrechten zu untersuchen.208 Hinsichtlich der Anwendbarkeit des Art. 2 Abs. 1 GG besteht Einigkeit insoweit, als das umfassende Freiheitsrecht als Auffanggrundrecht angesehen wird. Die speziellen Freiheitsrechte sind Spezialtatbestände gegenüber dem umfassenden Freiheitsrecht.209 Es besteht ein „Verhältnis der Subsidiarität des Art. 2 Abs. 1 GG zur Spezialität der Einzelfreiheitsrechte“.210 Dies scheint nur auf den ersten Blick „einfach und klar“.211 In welchen Fällen genau eine Anwendung des Art. 2 Abs 1 GG erfolgen kann, wird jedoch unterschiedlich beurteilt.212 Exemplarisch für die teils unsystematische Anwendung des Art. 2 Abs. 1 GG können Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts herangezogen werden. Dieses hat bisweilen spezielle Freiheitsrechte und umfassendes Freiheitsrecht nebeneinander geprüft.213 So wurden etwa nach dem Hin208 Dabei bleibt die folgende Untersuchung teilweise beschränkt. Inwieweit Art. 2 Abs. 1 GG Auffanggrundrecht in persönlicher Hinsicht, etwa für Ausländer im Bereich der Deutschen-Grundrechte ist, wird nicht untersucht (vgl. dazu etwa Merten, JuS 1976, 345, 350 f.; Pieroth, AöR 1990, 33, 41 ff.; Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 22 ff.; Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, 2. Auflage 2001, § 152, Rn. 47 ff.; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 49 ff.; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 28 ff.). Auch, ob und inwieweit Art. 2 Abs. 1 GG eine irgendwie geartete „Schutzergänzungsfunktion“ zukommt, soll nicht Gegenstand des folgenden Abschnitts sein (dazu etwa Scholz, AöR 1975, 80 ff.; Schmitt-Glaeser, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 129; Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, 2. Auflage 2001, § 152, Rn. 28; Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 61). 209 Scholz, AöR 1975, 80, 113 mit zahlreichen Nachweisen in Fn. 178; Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 152, Rn. 25; Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 2; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 60. 210 BVerfGE 30, 172 (192); so auch BVerfGE 32, 98 (107). 211 Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 3. 212 Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 19: „Nach wie vor umstritten sind die Voraussetzungen für ein Eingreifen der Auffangfunktion“; fast wortgleich Kahl, Der Staat 2004, 167, 176, Fn. 48; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 64: „Noch immer virulent ist die Kontroverse um die Reichweite des Vorrangs der speziellen Freiheitsrechte“; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 7. 213 BVerfGE 19, 93 (99); 20, 312 (322); 23, 229 (239); 25, 230 (233 f.); 28, 264 (274 f.); 28, 282 (288); 28, 364 (373 f.); 29, 402 (408, 413). Andere Fälle wirken zunächst ähnlich, prüfen Art. 2 Abs. 1 GG und die speziellen Freiheitsrechte aber

214

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

weis, dass „besondere Grundrechtsnormen . . . für ihren Bereich die Anwendung des Art. 2 Abs. 1 ausschließen“, Schutzbereich und Eingriff für Art. 12 GG und Art. 14 GG angenommen und Art. 2 Abs. 1 GG geprüft.214 In anderen Fällen hat das Bundesverfassungsgericht das Subsidiaritätsverhältnis zwischen umfassenden Freiheitsrecht und speziellen Freiheitsrechten gar in sein Gegenteil verkehrt. So wurde nach ausführlicher Prüfung des Art. 2 Abs. 1 GG entschieden: „§ 2 Preisgesetz ist schließlich auch mit Art. 14 GG vereinbar.“215 Art. 14 GG wird hier also nach Art. 2 Abs. 1 GG geprüft.216 Dass durch eine solche Vorgehensweise das Subsidiaritätsverhältnis von Art. 2 Abs. 1 GG zu den speziellen Freiheitsrechten faktisch eingeebnet wird, was inkonsequent und widersprüchlich ist,217 liegt auf der Hand. Trotz teilweise entsprechend unsystematischem Vorgehen lassen sich in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und in der Literatur aber auch verschiedene abstrakte Kriterien finden, auf die für die Anwendletztlich nicht nebeneinander: In BVerfG, NJW 1992, 2143 f. werden Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 14 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG nebeneinander geprüft. Allerdings wird darauf hingewiesen, dass die Prüfung in Bezug auf Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG alternativ erfolgt: „kann offen bleiben, ob sich die angewendete Norm als Berufsausübungsregelung an Art. 12 I GG messen lassen muß oder ob der Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 I GG einschlägig ist.“ Auch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in NJW 1979, 699 (707 f.) mutet zunächst als ein Nebeneinander spezieller Grundrechte und Art. 2 Abs. 1 GG an. Jedoch werden die speziellen Grundrechte hier auf verschiedene Tätigkeiten bezogen, und nur für die übrigen Tätigkeiten wird Art. 2 Abs. 1 GG herangezogen: „Soweit hiernach noch Raum für Art. 2 Abs. 1 GG bleibt . . .“ Ein Nebeneinander von speziellen Freiheitsrechten und Art. 2 Abs. 1 GG besteht also nicht. 214 BVerfGE 10, 55 (58 f.). 215 BVerfGE 8, 274 (330). Ähnlich nahm das Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 17, 306 (319) an, dass eine Prüfung von Art. 12 und Art. 14 GG dahinstehen könne, da jedenfalls das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzt sei. 216 Dieses Vorgehen verteidigen Dürig/Scholz, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 3 GG, Rn. 248, Fn. 245: „Was hätte man wohl gesagt, wenn . . . der ganze den Art. 2 I betreffende Teil des Vorlagebschlusses (immerhin) des BVerwG . . . mit einem Satz abgetan worden wäre, der nach Prüfung des Art. 14 in der Tat genügt hätte.“ 217 So auch Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 27: „Die Bejahung einer Idealkonkurrenz . . . ist jedoch in hohem Maße zweifelhaft. Sie verkennt, dass die Annahme eines Spezialitätsverhältnisses das gleichzeitige Vorliegen einer Idealkonkurrenz logisch ausschließt“; daher drohten „heillose Verwirrung und der Zusammenbruch eines jeden ordnungsstiftenden Systems.“ Das Vorgehen des Bundesverfassungsgerichts verteidigen dagegen Dürig/Scholz, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 3 GG, Rn. 248, Fn. 245: „Von Inkonsequenz und Widersprüchlichkeit könnte man dabei reden, wenn das BVerfG Lehrbücher zu schreiben hätte. Es ist aber ein Gericht; folglich muß es (auch) konkrete Vorbringen und Rügen verbescheiden.“

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

215

barkeit des Art. 2 Abs. 1 GG immer wieder zurückgegriffen wird. Abgestellt wird auf Schutzbereichstheorien (a), die thematische Einschlägigkeit eines speziellen Freiheitsrechts (b), die Eröffnung des Schutzbereichs eines speziellen Freiheitsrechts (c) oder auf den Tatbestand eines speziellen Freiheitsrechts (d). a) Schutzbereichstheorien Teilweise wird die Ansicht vertreten, ein Rückgriff auf das umfassende Freiheitsrecht müsse unterbleiben, wenn sich aus der Verfassung entnehmen lasse, dass bestimmte Verhaltensweisen keinen grundrechtlichen Schutz genießen sollen.218 Dieses Abstellen auf enge Schutzbereichstheorien (aa) überzeugt nicht (bb). aa) Darstellung Der Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG solle etwa unterbleiben, wenn die Anwendung einer engen Schutzbereichstheorie bei den speziellen Freiheitsrechten zu dem Ergebnis geführt habe, dass kein Schutz vorliege.219 Dies sei etwa der Fall, wenn Schutz über die speziellen Freiheitsrechte nicht besteht, weil das Verhalten ethisch missbilligt sei.220 Ein anderes Ergebnis laufe den Wertungen des Verfassungsgebers zuwider.221 Diesem Vorgehen ähnlich hat das Bundesverfassungsgericht in einer Reihe von Entscheidungen die Eröffnung des Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrechts abgelehnt, und ist auf das umfassende Freiheitsrecht nicht mehr eingegangen. Diese Entscheidungen können so interpretiert werden, dass die zu den speziellen Freiheitsrechten getroffenen Wertungen auf das umfassende Freiheitsrecht übertragen wurden, so dass dieses nicht mehr zur Anwendung kam. Als Beispiel kann erneut die Sprayer-von-Zürich Entscheidung gelten, die in anderem Zusammenhang bereits thematisiert wurde. Einem Sprayer wurde Grundrechtsschutz versagt, da sich die Reichweite der Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG „von vorneherein nicht auf die eigenmächtige Inanspruchnahme oder Beeinträchtigung fremden Eigen218 So ausdrücklich Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 19. Ähnlich wohl Bethge, VVDStRL 1998, 7, 24 f. 219 Hillgruber, MedR 1998, 201, 204; Isensee, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 111, Rn. 176 ff. 220 Isensee, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 111, Rn. 176 ff. Dies sei etwa der Fall bei unfriedlichem Verhalten oder evidenten Verletzungen des Persönlichkeitsrechts. 221 Hillgruber, MedR 1998, 201, 204 spricht insofern von „negativer Spezialität“.

216

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

tums zum Zwecke der künstlerischen Entfaltung“ erstrecke.222 Ein Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG erfolgte dann nicht mehr. Genau so wurde entschieden, ein Boykottaufruf sei „durch das Grundrecht der freien Meinungsäußerung dann nicht geschützt, wenn er . . . sich solcher Mittel bedient, die den Angesprochenen die Möglichkeit nehmen, ihre Entscheidung in voller innerer Freiheit und ohne wirtschaftlichen Druck zu treffen.“223 Auch seien „unrichtige Zitate . . . durch Art. 5 Abs. 1 GG nicht geschützt“, weshalb die in Rede stehenden Äußerungen „durch Art. 5 Abs. 1 GG nicht gedeckt“ waren.224 Schließlich wurde der „Loveparade“ Grundrechtsschutz versagt, da „Volksfeste und Vergnügungsveranstaltungen . . . ebenso wenig wie Veranstaltungen, die der bloßen Zurschaustellung eines Lebensgefühls dienen oder die als eine auf Spaß und Unterhaltung ausgerichtete öffentliche Massenparty gedacht sind“, unter Art. 8 GG fallen.225 Ähnlich, aber enger wird davon ausgegangen, die Auffangfunktion sei ausgeschlossen, wenn der geschriebene Wille des Verfassungsgebers entgegenstehe.226 Demnach soll etwa für unfriedliche Versammlungen, die nicht vom Schutzbereich des Art. 8 Abs. 1 GG erfasst sind, kein Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG möglich sein.227 bb) Kritik Diese Ansichten sind zumindest inkonsequent.228 Denn die Reichweite der grundrechtlichen Schutzbereiche kann immer nur durch Auslegung des Grundrechtstextes ermittelt werden. Wird ein spezielles Freiheitsrecht anhand ungeschriebener Kriterien begrenzt und wird diese Wertung auf das umfassende Freiheitsrecht übertragen, so ist dem bereits entgegenzuhalten, dass ungeschriebene Grenzen im Grundgesetz keinen Anknüpfungspunkt finden. Wenn dagegen geschriebene Grenzen spezieller Freiheitsrechte auf das umfassende Freiheitsrecht übertragen werden, ist hieran zu kritisieren, dass 222

BVerfG Vorprüfungsausschuss, NJW 1984, 1293, 1294 (Sprayer von Zürich). BVerfGE 25, 256 (264 f. – Blinkfüer). 224 BVerfE 54, 208 (219). 225 BVerfG, NJW 2001, 2459 ff. 226 Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 19 ff.: dies seien unfriedliche Versammlungen (Art. 8 Abs. 1 GG), nach Maßstab des Art. 9 Abs. 2 GG verbotene Vereinigungen, nicht politische Verfolgungen (Art. 16a GG) und nicht allgemein zugängliche Informationen (Art. 5 Abs. 1 S. 1 HS 2 GG). Vgl. auch Kahl, Der Staat 2004, 167, 186 f. 227 Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 19; Kahl, Der Staat 2004, 167, 186. So auch Depenheuer, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 8 GG, Rn. 188. 228 Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 67. 223

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

217

dieser eingrenzende Wortlaut und die damit verbundene Wertung nur für das spezielle Freiheitsrecht gelten. Eine Übertragung wäre in diesem Falle auch nicht mit der systematischen Stellung des Art. 2 Abs. 1 GG im Verhältnis zu den speziellen Freiheitsrechten zu vereinbaren.229 Denn Art. 2 Abs. 1 GG hat gerade keinen Schutzbereich, der erst durch Interpretation ermittelt werden muss, sondern umfasst uneingeschränkt die allgemeine Handlungsfreiheit.230 Wird aber eine interpretatorische Wertung zu den speziellen Freiheitsrechten auf das umfassende Freiheitsrecht übertragen und dieses daher nicht angewendet, wird genau dies verkannt. b) Thematische Einschlägigkeit Darüber hinaus sind Rechtsprechung und Literatur bisweilen der Ansicht, der Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG sei bereits dann ausgeschlossen, wenn ein spezielles Freiheitsrecht thematisch einschlägig sei (aa). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden (bb). aa) Darstellung Manche Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts erwecken den Eindruck, als ob für die Anwendbarkeit des Art. 2 Abs. 1 auf einen dem Schutzbereich der speziellen Freiheitsrechte vorgelagerten Bereich thematischer Einschlägigkeit abgestellt wird. Dieses Kriterium wurde etwa in der Glykol-Entscheidung heran gezogen. Entschieden wurde zunächst, dass die Beschwerdeführerinnen zwar in den Sach- und Lebensbereich der Berufsfreiheit fielen.231 Dieser schütze allerdings nicht „vor der Verbreitung zutreffender und sachlich gehaltener Informationen am Markt, die für das wettbewerbliche Verhalten der Marktteilnehmer von Bedeutung sein können, selbst wenn die Inhalte sich auf einzelne Wettbewerbspositionen nachteilig auswirken“.232 Daher sei zwar der Sach- und Lebensbereich, nicht der Gewährleistungsgehalt des Grundrechts eröffnet.233 Eine Prüfung am Maßstab des Art. 2 Abs. 1 GG scheide daher 229

Murswiek, Der Staat 2006, 473, 487. Murswiek, Der Staat 2006, 473, 487. 231 BVerfGE 105, 252 (265 – Glykol). So auch die beteiligten Richter HoffmannRiem, Der Staat 2004, 203, 217, und Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 47. 232 BVerfGE 105, 252 (265 – Glykol). 233 So die beteiligten Richter Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 218, und Papier, Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 45, 47. 230

218

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

aus, da das streitige Verhalten „von der sachlich spezielleren Grundrechtsnorm des Art. 12 Abs. 1 GG erfasst“ werde.234 Hier wird also der Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG abgelehnt, weil das Verhalten bereits vom Sach- und Lebensbereich des Art. 12 Abs. 1 GG erfasst war.235 Auch in der Literatur wird häufig auf die thematische Einschlägigkeit der speziellen Freiheitsrechte abgestellt.236 Zwar werden hierfür unterschiedliche Begriffe verwendet. Die Rede ist von „thematisch einschlägig“237, „Regelungsbereich“238, „thematischen Regelungsbereich“239, „Lebensbereich“240, „Lebenssachverhalt“241, „Realbereich“242 oder vom „Sach- und Lebensbereich“243. Trotzdem stellen alle Ansätze auf eine Art „thematische Einschlägigkeit“ eines Grundrechts ab.244 Ob der Schutzbereich eröffnet ist soll dagegen keine Rolle spielen. Diese Zwischenebene der „thematischen Einschlägigkeit“ stellt daher eine dem klassischen Schutzbereichsverständnis vorgelagerte Ebene dar. Ein Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG verbietet sich nach diesen Ansätzen schon dann, wenn ein spezielles Freiheitsrecht „in irgendeiner Weise thematisch einschlägig sein sollte.“245 234

BVerfGE 105, 252 (279 – Glykol). Vgl. Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 214, Fn. 39: „Wird geklärt, dass die Norm nach ihrem Sach- und Lebensbereich zwar thematisch einschlägig ist, ihr Gewährleistungsgehalt aber nicht den Schutz des Grundrechtsträgers vor der Verfügbarkeit marktrelevanter Informationen umfasst, ist die Grundrechtsprüfung abgeschlossen, ohne dass jetzt wieder der Schutz aus Art. 2 Abs. 1 GG auflebt.“ 236 Bethge, VVDStRL 1998, 7, 24 f.; Hillgruber, MedR 1998, 201, 204 f.; Schwarz, JZ 2000, 126, 131; Isensee, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 111, Rn. 178. 237 Erichsen, in: Isense/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 152, Rn. 26; Hillgruber, MedR 1998, 201, 205; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 49. Bei Dürig/Scholz, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 3 GG, Rn. 248, Fn. 245 ist von „thematisch gedeckt“ die Rede. 238 Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, § 152, Rn. 26; Lerche, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 121 Rn. 14. In diesem Sinne auch Volkmann, JZ 2005, 261, 268. 239 Hillgruber, MedR 1998, 201, 205. 240 Merten, JuS 1976, 345, 347, 348; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 50. 241 Dürig/Scholz, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 3 GG, Rn. 248, Fn. 245. 242 Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 55. 243 Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 174. 244 Ähnlich von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 55, Fn. 40 und Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 64. 245 Diesen Folgerung zieht von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 55. Exemplarisch hierfür Hillgruber, MedR 1998, 201, 205: „Was in den thematischen Regelungsbereich eines Spezialgrundrechts fällt, aber aus dessen Schutz235

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

219

Beispielhaft meint etwa Hoffmann-Riem, die Vorstellung, dass jedes menschliche Verhalten vom Schutzbereich zumindest des Art. 2 Abs. 1 GG erfasst ist, sei verfehlt.246 Wenn bei einem Spezialgrundrecht zwar der Sach- und Lebensbereich eröffnet sei, die Prüfung aber zu dem Ergebnis komme, dass Schutz gegen eine bestimmte Belastung nicht bestehen soll, so könne diese Wertung auf das umfassende Freiheitsrecht übertragen werden.247 Sei geklärt, „dass die Norm nach ihrem Sach- und Lebensbereich zwar thematisch einschlägig ist, ihr Gewährleistungsgehalt aber nicht den Schutz des Grundrechtsträgers . . . umfasst, ist die Grundrechtsprüfung abgeschlossen, ohne dass jetzt wieder der Schutz aus Art. 2 Abs. 1 GG auflebt.“248 Genauso meint Volkmann, die Auffangfunktion des Art. 2 Abs. 1 GG könne stärker beschränkt werden, indem ein Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG schon dann ausscheide, wenn das Verhalten in den Sach- und Lebensbereich eines speziellen Freiheitsrechts fällt.249 bb) Kritik An dem Kriterium der thematischen Einschlägigkeit ist zunächst zu kritisieren, dass es inkonsequent ist, einerseits Art. 2 Abs. 1 GG extensiv im Sinne eines umfassenden Freiheitsrechts auszulegen, um jegliches menschliche Verhalten zu schützen, und andererseits für dessen Anwendung auf die thematische Einschlägigkeit der speziellen Freiheitsrechte abzustellen.250 Denn durch das Abstellen auf die thematische Einschlägigkeit kann das in Rede stehende Verhalten gänzlich aus dem Grundrechtsschutz heraus fallen,251 wodurch Schutzlücken entstehen. Hierdurch läuft das Ziel der extensiven Interpretation des Schutzbereichs, einen möglichst umfassenden Freiheitsschutz zu erreichen, leer.

bereich herausfällt, kann nicht mehr Gegenstand eines Grundrechtseingriffs, geschweige denn einer Grundrechtsverletzung sein.“ 246 Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 73. 247 Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 73; HoffmannRiem, Der Staat 2004, 203, 214 mit Fn. 39. 248 Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 214, Fn. 39; ähnlich Hoffmann-Riem, Enge oder weite Gewährleistungsgehalte, 53, 73 mit Fn. 88. Er beruft sich dabei jeweils auf die Glykol-Entscheidung des BVerfG, BVerfGE 105, 252 (279 – Glykol). 249 Volkmann, JZ 2005, 261, 268. 250 Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 67. Ähnlich Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 353. 251 Suerbaum, DVBl. 1999, 1690, 1695; Kahl, Der Staat 2004, 167, 186; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 487: „nicht nur marginale(n) Verminderung des Freiheitsschutzes“; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 27.

220

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

Durch diese Schutzlücken werden dem Betroffenen zudem die grundrechtlichen Sicherungen teilweise versagt: ein Grundrechtsverstoß kann nicht länger jedenfalls über Art. 2 Abs. 1 GG durch jeden formellen und materiellen Fehler begründet werden,252 und rechtsstaatliche Sicherungen wie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommen nicht zur Anwendung.253 Dies widerspricht der bewusst getroffenen Entscheidung für einen flächendeckenden Grundrechtsschutz.254 Außerdem ist fraglich, wie der Bereich der thematischen Einschlägigkeit des Grundrechts im Unterschied zum Schutzbereich oder dem Gewährleitungsgehalt ermittelt werden soll. Eine Subsumtion unter die Tatbestandsmerkmale der Norm scheidet aus und wäre inkonsequent, sollen diese doch gerade den „Schutzbereich“ bzw. „Gewährleistungsgehalt“ beschreiben.255 Insofern müsste zur Bestimmung der thematischen Einschlägigkeit auf andere, vage und vom Wortlaut der Verfassung losgelöste Kriterien zurückgegriffen werden.256 Von einer derartig „vagen und in der Konsequenz auch unverbindlichen“ Zuordnung das Schicksal einer Grundrechtsprüfung abhängig zu machen, ist bedenklich.257 Denn eine rechtssichere Abgrenzung der Bereiche thematischer Einschlägigkeit als Grundlage für die Entscheidung über das „Ob“ grundrechtlichen Schutzes ist so nicht möglich. Das Abstellen auf die thematische Einschlägigkeit stellt zudem den Versuch dar, die Anforderungen, die die Rechtsordnung ihrerseits an jede Beschränkung individueller Freiheit stellt, zu umgehen.258 Letztlich sollen bestimmte Verhaltensweisen schlicht aus dem Grundrechtsschutz herausfallen, damit der Staat sie ohne Rücksicht auf die rechtsstaatlichen Bindungen wie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beschränken kann.259

252

Suerbaum, DVBl. 1999, 1690, 1695. Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 27. 254 Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 188; Kahl, Der Staat 2004, 167, 187. 255 Vgl. von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 56 f.: „Die thematische Einschlägigkeit ist . . . aufgrund ihrer Unbestimmtheit nicht subsumtionsfähig“ und „reichlich nebulös“; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 71. 256 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 57. Diese Ungenauigkeiten bei der Ermittlung der „thematischen Einschlägigkeit“ könnten nur umgangen werden, wenn man das thematische Umfeld als Bestandteil der Norm qualifiziert, wie dies etwa F. Müller mit seinem „Normbereich“ getan hat. Auch dies überzeugt letztlich aber nicht, von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 57 ff. 257 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 57. 258 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 55. 259 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 57. 253

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

221

c) Schutzbereich Für die Frage nach der Anwendbarkeit des Art. 2 Abs. 1 GG wird bisweilen auch auf die Eröffnung des Schutzbereichs eines speziellen Freiheitsrechts abgestellt (aa). Auch dies überzeugt nicht (bb). aa) Darstellung Mitunter stellt das Bundesverfassungsgericht auf die Eröffnung des Schutzbereichs eines speziellen Freiheitsrechts als maßgebliches Kriterium für die Anwendung des Art. 2 Abs. 1 GG ab. Insofern soll gelten, dass „die besonderen Grundrechtsnormen für ihren Bereich die Anwendung des Art. 2 Abs. 1 GG ausschließen“.260 Art. 2 Abs. 1 GG sei daher nur zu prüfen, wenn die „Freiheit in dem betroffenen Lebensbereich . . . nicht bereits durch eine besondere Grundrechtsnorm geschützt wird“.261 Mit anderen Worten: ein Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG ist gesperrt, wenn der Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrechts eröffnet ist.262 Der Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG ist zulässig, wenn der Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrecht nicht eröffnet ist.263 Die Eröffnung des Schutzbereichs der speziellen Freiheitsrechte wird auch in der Literatur häufig als maßgeblich für die Bestimmung des Verhältnisses von Art. 2 Abs. 1 GG zu den speziellen Freiheitsrechten erachtet.264 Klarstellend wird bisweilen angemerkt, dass es hierfür nicht ausreiche, dass ein Grundrecht „thematisch einschlägig“ ist.265 Art. 2 Abs. 1 GG 260

BVerfGE 19, 206 (225); BVerfGE 35, 382 (399). BVerfGE 6, 32 (34 ff. – Elfes); so auch BverfGE 21, 227 (234); 23, 50 (55); 30, 292 (336). 262 Ausdrücklich keine Prüfung des Art. 2 Abs. 1 GG, weil der Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrechts eröffnet war etwa in: BVerfGE 32, 98 (107); 21, 227 (234); 23, 50 (55); 28, 243 (264); 58, 358 (363); 60, 215 (229); 65, 237 (248); 67, 157 (171); 77, 84 (118); 83, 182 (194); 95, 173 (188); 98, 265 (328); 103, 44 (61). 263 Prüfung des Art. 2 Abs. 1 GG, weil der Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrechts nicht eröffnet war etwa in: BVerfGE 6, 32 (34 ff. – Elfes); 14, 288 (293); 49, 168 (180); 70, 1 (25); 78, 179 (196 f.); 80, 137 (152 f. – Reiten im Walde); 90, 145 (171 f. – Cannabiskonsum). 264 So Lorenz, Allgemeine Handlungsfreiheit und unbenannte Freiheitsrechte, 213, 214.; Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 30; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 21 f.; Höfling, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 56; Lang, in: Epping/Hillgruber, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 29 f.; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 69 ff.; Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 387. Auch Böckenförde ist in der Sache dieser Meinung, wenn er auf die Eröffnung des „Gewährleistungsgehalts“ abstellt, Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 188, 191. 261

222

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

sei also stets und nur dann anwendbar, wenn der Schutzbereich eines speziellen Grundrechts nicht eröffnet ist.266 Konsequenz dieser Ansicht ist es, dass die Auffangfunktion des umfassenden Freiheitsrechts zusätzliche Bedeutung gewinnt, je enger die Schutzbereiche der speziellen Grundrechte interpretiert werden.267 Der Anwendungsbereich des Art. 2 Abs. 1 GG wird von der Schutzbereichsbestimmung der speziellen Freiheitsrechte abhängig gemacht.268 bb) Kritik Den dargestellten Ansätzen liegt die Annahme zugrunde, dass lückenloser Grundrechtsschutz erreicht werden kann, wenn jegliches menschliche Verhalten einem Schutzbereich zugeordnet werden kann. Wird Lückenlosigkeit so verstanden, dass jedes menschliche Verhalten unter den Schutzbereich eines Freiheitsrechts fällt, so wird tatsächlich lückenloser Freiheitsschutz gesichert, indem auf die Eröffnung des Schutzbereichs der speziellen Freiheitsrechte abgestellt wird. Wird Lückenlosigkeit dagegen wie in der vorliegenden Arbeit als eine Situation beschrieben, in der jegliches freiheitsverkürzende Verhalten des Staates einer Rechtfertigung bedarf, so stimmt dies nicht. Denn auch die Tatsache, dass jedes menschliche Verhalten einem Schutzbereich zugeordnet werden kann, hat noch keine ausreichend freiheitssichernde Wirkung. Durch eine enge Definition des Grundrechtseingriffs nämlich könnte die Schutzausweitung auf Schutzbereichsebene auf der Ebene des Eingriffs leicht wieder umgangen werden. Insofern können durch das Abstellen auf die Eröffnung des Schutzbereichs eines speziellen Freiheitsrechts Schutzlücken entstehen. Durch das beschriebene Phänomen, dass weite Schutzbereiche durch enge Eingriffsbegriffe faktisch zurückgenommen werden können, bestehen für den Rechtsanwender zudem Missbrauchsmöglichkeiten. Grundrechtlicher Schutz könnte gänzlich ausgeschlossen werden, indem der Schutzbereich der speziellen Freiheitsrechte extensiv interpretiert wird, wodurch der Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG ausscheidet, und gleichzeitig ein enger 265

Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 30. Ähnlich Pieroth/ Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 353. 266 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 54; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 1; Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 10; Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 353, 387. 267 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 82; Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 51. 268 Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 30, 93.

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

223

Eingriffsbegriff bei den speziellen Freiheitsrechten zugrunde gelegt wird. Die rechtsstaatlichen Sicherungen auf Schrankenebene würden auf diese Weise umgangen. d) Tatbestand Schließlich kann man für die Anwendbarkeit des umfassenden Freiheitsrechts auf den Tatbestand der speziellen Freiheitsrechte abstellen, also darauf, ob ein Eingriff in den Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrechts vorliegt (aa). Für ein solches Vorgehen sprechen zahlreiche Argumente (bb). aa) Darstellung Stellt man für die Anwendbarkeit des Art. 2 Abs. 1 GG auf den Tatbestand eines speziellen Freiheitsrechts ab, so ist der Rückgriff auf das umfassende Freiheitsrecht nur gesperrt, wenn ein Eingriff in den Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrechts vorliegt. In diesem Sinne formuliert das Bundesverfassungsgericht mitunter, der Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG sei nur dann ausgeschlossen, wenn der Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrechts „beeinträchtigt“ ist269 bzw. wenn ein „Eingriff“270 in den Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrechts vorliegt.271 Unter anderem die Rechtsprechung zur Anwendung des Art. 2 Abs. 1 GG im Verhältnis zu Art. 12 GG scheint diesem Muster zu folgen. So hat das Bundesverfassungsgericht in einer Entscheidung eine Prüfung des Art. 2 Abs. 1 GG vorgenommen, nachdem entschieden wurde, dass hinsichtlich des Art. 12 GG eine „berufsregelnde Tendenz“ nicht vorliegt und daher „Art. 12 GG nicht verletzt“ ist.272 Da das Kriterium der „berufs269

BVerfGE 64, 208 (213); 65, 196 (209); 74, 129 (148). BVerfGE 102, 92 (115). 271 In anderen Fällen, in denen der Ausdruck „beeinträchtigt“ oder „Eingriff“ verwendet wird, bleibt dagegen unklar, ob tatsächlich (auch) auf einen Eingriff abgestellt wird, da schon der Schutzbereich des Grundrechts nicht eröffnet war, vgl. etwa BVerfGE 64, 208 (213 f.); 74, 129 (148 f.). In diesem Sinne wurde beispielsweise entschieden: Art. 2 Abs. 1 GG sei anwendbar, weil „kein(en) Eingriff in den Schutzbereich des Art. 8 GG“ vorliege (BVerfGE 104, 92 (115 – Blockade)). Eine Eingriffsprüfung wurde aber, anders als es der Wortlaut der Entscheidung vermuten lässt, gar nicht vorgenommen, da schon der Schutzbereich von Art. 8 GG nicht eröffnet war: „Art. 8 GG schützt die Teilhabe an der Meinungsbildung, nicht aber die zwangsweise oder sonst wie selbsthilfeähnliche Durchsetzung eigener Forderungen“, weshalb das BVerfG entscheiden konnte, „ohne . . . insoweit an Art. 8 GG zu messen“ (BVerfGE 104, 92 (105 – Blockade)). 272 BVerfGE 74, 129 (149). 270

224

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

regelnden Tendenz“ den Eingriff in Art. 12 GG betrifft und eine Eingriffsprüfung die Eröffnung des Schutzbereichs voraussetzt, muss davon ausgegangen werden, dass in diesem Fall der Schutzbereich von Art. 12 GG eröffnet war. Maßgebliches Kriterium für die Spezialität war also ein Eingriff in Art. 12 GG. Genauso geht das Bundesverfassungsgericht in einem anderen Fall vor:273 „Sieht man in . . . keine objektiv berufsregelnde Tendenz, so sind diese Normen als Eingriffe in die allgemeine Handlungsfreiheit am Maßstab des Art. 2 I GG zu prüfen“. Hier wird wiederum darauf abgestellt, ob eine „berufsregelnde Tendenz“ und damit ein Eingriff in Art. 12 GG gegeben ist. Dass der Schutzbereich von Art. 12 GG eröffnet war, ist unstreitig. Ähnlich geht das Bundesverfassungsgericht schließlich in einer dritten Entscheidung vor. Vor der Prüfung des Art. 2 Abs. 1 GG wurde ausdrücklich offen gelassen, ob der Schutzbereich des Art. 12 GG eröffnet war, weil es jedenfalls an einem Eingriff fehlte.274 Insofern wird auch in diesem Fall auf das Vorliegen eines Eingriffs als maßgebliches Kriterium der Spezialität abgestellt. Festzuhalten bleibt, dass das Bundesverfassungsgericht bisweilen auf die Eröffnung des Schutzbereichs eines speziellen Freiheitsrechts und einen Eingriff in diesen als Voraussetzung für die Sperrwirkung der speziellen Grundrechte gegenüber Art. 2 Abs. 1 GG abstellt. Dies bedeutet, dass neben der Eröffnung des Schutzbereichs eines speziellen Freiheitsrechts ein Eingriff in diesen als kumulative Voraussetzung für die Sperrwirkung der speziellen Freiheitsrechte gegenüber Art. 2 Abs. 1 GG angesehen wird. Maßgebliches Kriterium für die Anwendbarkeit des umfassenden Freiheitsrechts ist also, ob prima-facie Schutz durch ein spezielles Freiheitsrecht vorliegt. Diese Auffassung wird auch vielfach in der Literatur vertreten.275 273

BVerfG in NJW 1992, 2143 f. BVerfGE 89, 48 (61): „Art. 2 Abs. 1 GG . . . ist nicht verletzt. . . . Die Anwendung dieser Grundrechtsnorm ist auch nicht durch speziellere Grundrechte ausgeschlossen. In die Berufsausübungsfreiheit greift . . . nicht ein. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob . . . den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit berühren . . . Der Einzelregelung . . . fehlt jedenfalls der enge Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs ebenso wie eine berufsregelnde Tendenz.“ 275 Borowski, Abwehrrechte als grundrechtliche Prinzipien, 81, 89: „Tatbestandsspezialität“. Auch von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 54, 63 f., der war an den „Schutzbereich“ der speziellen Freiheitsrechte anknüpft, in diesen aber den Begriff des Eingriff integriert, von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 90 f. Trotz ihrer Sympathie für eine modifizierte Grundrechtsprüfung sind auch die Ausführungen von Murswiek und Rusteberg auf diese Weise zu verstehen. Murswiek meint, Art. 2 Abs. 1 GG sei erst dann von den speziellen Freiheitsrechten verdrängt, wenn deren „Schutzgut beeinträchtigt“ bzw. deren „Gewährleistungsgehalt . . . betroffen“ ist (Murswiek, Der Staat 2006, 473, 487). Und Ruste274

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

225

bb) Argumente für das Abstellen auf den Tatbestand Für diese Vorgehensweise sprechen zahlreiche Argumente. Zunächst wird durch das Abstellen auf den Tatbestand des speziellen Freiheitsrechts und somit auf das Vorliegen von prima-facie Schutz die zweite Voraussetzung für lückenlosen Freiheitsschutz erfüllt. Sichergestellt wird, dass eine Prüfung am Maßstab des Art. 2 Abs. 1 GG stets erfolgt, wenn kein Eingriff in den Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrechts vorliegt. Hierdurch wird auch die Gefahr gebannt, dass der Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG etwa durch extensive Schutzbereichsaulegung und enge Eingriffstheorien bei den speziellen Freiheitsrechten umgangen wird. Zudem ist die extensive Anwendung des umfassenden Freiheitsrechts konsequent. Denn die extensive Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG hat das Ziel, möglichst jedes Verhalten grundrechtlich zu schützen. Um dieses Ziel zu erreichen, muss das umfassende Freiheitsrecht immer dann zur Anwendung kommen, wenn kein prima-facie Schutz über die speziellen Freiheitsrechte vorliegt. Daher ist es konsequent, ein umfassendes Freiheitsrecht auch umfassend anzuwenden. Sonst verlöre es einen guten Teil seiner Bedeutung. Hinzu kommt, dass durch die umfassende Anwendbarkeit des umfassenden Freiheitsrechts in allen Fällen, in denen kein prima-facie Schutz über die speziellen Freiheitsrechte besteht, rechtsstaatliche Sicherungen aktiviert werden. Durch die umfassende Anwendbarkeit wird daher die Umgehung der Schrankenebene erschwert und die Rechtfertigungsbedürftigkeit des beeinträchtigenden Staatshandelns sichergestellt. Ist ein staatliches Verhalten nicht rechtfertigungsbedürftig, weil es nicht in den Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrechts fällt oder weil kein Eingriff in das spezielle Freiheitsrecht vorliegt, so besteht stets grundrechtlicher Schutz über das umfassende Freiheitsrecht. Weder enge Schutzbereichstheorien noch enge Eingriffstheorien bei den speziellen Freiheitsrechten können hieran etwas ändern.

berg vertritt zwar in Bezug auf Art. 2 Abs. 1 GG eine enge Schutzbereichstheorie (Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 214 ff.). Dennoch geht er davon aus, dass im übrigen jegliches menschliche Verhalten prima-facie Schutz über Art. 2 Abs 1 GG genießen soll. Da prima-facie Schutz nach seiner Ansicht bei Eröffnung des Gewährleistungsgehalts vorliegt, ist zwar dieser maßgebliches Kriterium für die Anwendbarkeit. Der Gewährleistungsgehalt umfasst im Modell von Rusteberg allerdings den Eingriff. Daher ist maßgebliches Kriterium für die Anwendbarkeit des Art. 2 Abs. 1 GG in seinem Modell nach anerkanntem Verständnis der Eingriff in den Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrechts.

226

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

e) Ergebnis zu 2. Der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts liegt im Hinblick auf das Verhältnis der speziellen Freiheitsrechte zu Art. 2 Abs. 1 GG kein einheitliches System zu Grunde.276 Auch in der Literatur wird die Frage nach der Anwendbarkeit des umfassenden Freiheitsrechts nicht einheitlich beantwortet. Sowohl in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts als auch in der Literatur wird aber die Meinung vertreten, der Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG sei nur dann gesperrt, wenn ein Eingriff in den Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrechts vorliegt. Diese Ansicht verdient Zustimmung. 3. Ergebnis zu II. Soll lückenloser Freiheitsschutz vorliegen, muss nicht nur ein umfassendes Freiheitsrecht existieren. Daneben muss dieses auch umfassend anwendbar sein. Dies ist der Fall, wenn die Anwendbarkeit nur dann ausscheidet, wenn prima-facie Schutz über die speziellen Freiheitsrechte vorliegt, wenn also ein Eingriff in den Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrechts vorliegt. Dieses Konzept wird in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und in der Literatur vertreten. Zahlreiche Argumente sprechen dafür, das Verhältnis zwischen den speziellen Freiheitsrechten und Art. 2 Abs. 1 GG auf diese Weise zu bestimmen. Damit liegt auch die zweite Voraussetzung für das Bestehen lückenlosen Grundrechtsschutzes im Grundgesetz, die umfassende Anwendbarkeit des umfassenden Freiheitsrechts, vor.

III. Weiter Eingriffsbegriff Lückenlosigkeit des Freiheitsschutzes bedeutet, dass jegliche belastende staatliche Maßnahme rechtfertigungsbedürftig ist.277 Bislang wurden zwei Voraussetzungen erarbeitet, die vorliegen müssen, damit dies der Fall ist. 276 So auch Scholz, AöR 1975, 80, 114 („nicht sehr einheitlich sowie nicht ohne Widersprüche“), 130 („wenig klares Bild“, „Systematisch weist diese Rechtsprechung aber nach wie vor manchen Bruch und manche Inkonsequenz auf“); von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 55: „Eine derart unsaubere Prüfung stellte jedoch nicht allein eine im Rahmen der Vereinfachung noch zu entschuldigende Unsorgfältigkeit dar“; Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 3, Fn. 10: „Systemwidrige Sündenfälle“; Murswiek, Der Staat 2006, 473, 487, Fn. 46: „inkonsequent“. 277 Siehe oben Kapitel 4 A.

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

227

Zum einen muss ein Grundrecht bestehen, das auf der Ebene des Schutzbereichs jegliches menschliche Verhalten erfasst.278 Zum anderen muss dieses Grundrecht auch stets dann anwendbar sein, wenn kein prima-facie Schutz über die speziellen Freiheitsrechte gegeben ist.279 Ergebnis dieser beiden Voraussetzungen ist, dass jegliches menschliche Verhalten stets zumindest in den Schutzbereich des umfassenden Freiheitsrechts fällt. Dritte Voraussetzung für das Vorliegen lückenlosen Grundrechtsschutzes ist, dass dem umfassenden Freiheitsrecht ein weiter Eingriffsbegriff zugrunde gelegt wird (1). Ob dies im Grundgesetz der Fall ist, muss untersucht werden (2). 1. Der weite Eingriffsbegriff Damit, dass jedes menschliche Verhalten stets zumindest in den Schutzbereich des umfassenden Freiheitsrechts fällt, ist noch nicht sichergestellt, dass auch stets ein Rechtfertigungszwang für belastende staatliche Maßnahmen besteht. Ein Rechtfertigungszwang auf Ebene der Schranken besteht nur, wenn auch ein Eingriff in den Schutzbereich des umfassenden Freiheitsrechts vorliegt, wenn also grundrechtlicher prima-facie Schutz gegeben ist. Denn der Grundrechtseingriff bildet als Rechtsinstitut des allgemeinen Teils der Dogmatik der Freiheitsrechte280 das „Scharnier zwischen dem Freiheitsraum als dem Schutzbereich eines Grundrechtseingriffs und der staatlichen Rechtfertigungslast als der Begründung der Existenz einer Grundrechtsschranke“281. Insofern kommt ihm eine Schlüsselfunktion für die Abwehrrechte zu.282 Erst bei Vorliegen eines Grundrechtseingriffs besteht prima-facie Grundrechtsschutz, erst dann muss sich der Staat den Anforderungen der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung stellen. Fehlt ein Eingriff, ist der Staat von vornherein seiner Rechtfertigungslast enthoben.283 Dass ein bestimmtes Verhalten vom Schutzbereich erfasst ist, lässt also noch keinen Rückschluss auf den prima-facie Schutz dieses Verhaltens zu.284 Den prima-facie Schutz entfaltet der Tatbestand erst dann, 278

Siehe oben Kapitel 4 C. I. Siehe oben Kapitel 4 C. II. 280 Lerche, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, § 121, Rn. 45; Bethge, VVDStRL 1998, 7, 13; Bethge, Jura 2003, 327, 332; Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 12. 281 Peine, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 14. Ähnlich Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 9. 282 Bethge, VVDStRL 1998, 7, 11; Peine, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 14; Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 9. 283 Peine, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 57, Rn. 11. 284 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 90. 279

228

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

wenn es darum geht, einen Eingriff abzuwehren.285 Erst dann kann auf der zweiten Stufe der Prüfung im Rahmen der Schranken gefragt werden, ob ein Verhalten definitiv erlaubt oder verboten ist. Die Weite des prima-facie Schutzes wird insofern durch die Weite des grundrechtlichen Schutzbereichs und die Weite des Eingriffsbegriffs bestimmt.286 Das Anliegen eines umfassenden Freiheitsrechts, sämtliche Verhaltenswesen in seinen Schutzbereich aufzunehmen, um dem Staat die Rechtfertigungslast für freiheitsbeeinträchtigende Maßnahmen aufzuerlegen, könnte somit durch die Wahl einer engen Eingriffstheorie umgangen werden.287 Für die Frage nach lückenlosem Freiheitsschutz bedeutet dies: Einer weiten Schutzbereichsbestimmung des Art. 2 Abs. 1 GG käme im Ergebnis keine freiheitsschützende Bedeutung zu, wenn im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 GG zugleich eine enge Eingrifftheorie etwa in dem Sinne gelten würde: „Art. 2 Abs. 1 GG schützt jedes menschliche Verhalten. Ein Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG liegt aber nur vor, wenn der Kernbezirk des Persönlichen betroffen ist.“ Ein solcher Eingriffsbegriff käme im Ergebnis einer engen Schutzbereichstheorie gleich. Umfassender prima-facie Schutz kann somit nur erreicht werden, wenn dem umfassenden Freiheitsrecht auch ein weiter Eingriffsbegriff zugrunde gelegt wird. Mit anderen Worten: Größtmöglicher prima-facie Schutz entsteht erst durch die Kombination einer weiten Schutzbereichstheorie mit einer weiten Eingriffstheorie. Bezogen auf das umfassende Freiheitsrecht ist also die Anwendung einer weiten Tatbestandstheorie nötig. 2. Weiter Eingriffsbegriff und Grundgesetz Fraglich ist daher, ob im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 GG eine weite Eingriffstheorie vertreten wird bzw. ob eine solche zu befürworten ist. Oben wurde bereits eine Diskussion um den Eingriffsbegriff geführt.288 Ergebnis dieser Diskussion war, dass ein weiter Eingriffsbegriff vorzugswürdig ist. Oftmals endet an dieser Stelle auch die Diskussion, da die oben dargestellten Eingriffsbegriffe für alle Grundrechte und damit auch für Art. 2 Abs. 1 GG gleichermaßen gelten sollen. 285

von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 90. Alexy, Theorie der Grundrechte, 276; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 90, 92. 287 In diesem Sinne, aber allgemeiner Alexy, Theorie der Grundrechte, 276: „. . . daß der Umfang des prima-facie Schutzes gleichermaßen von der Weite des Begriffs abhängt, der sich auf das Schutzgut bezieht, als auch von der Weite des Begriffs des Eingriffs“; Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 37. 288 Siehe oben Kapitel 3 B. 286

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

229

Allerdings gibt es auch Stimmen, die für eine stärkere Differenzierung des Eingriffsbegriffs eintreten. Ramsauer hat etwa gefordert, den Eingriff unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der jeweils in Rede stehenden Grundrechtsnorm für jede Grundrechtsnorm differenziert zu bestimmen. In Anlehnung an die im zivilen Deliktsrecht im Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität entwickelten Normzwecklehre soll maßgeblich sein, „ob die vorliegende Beeinträchtigung Ausdruck derjenigen Gefahr ist, gegen die das Grundrecht gerade Schutz bieten will“289, was vom Schutzzweck des jeweiligen Grundrechts abhänge.290 Maßgebend sei insofern immer der Schutzbereich der in Frage kommenden Norm.291 Dieser Ansatz der schutzbereichsspezifischen Eingriffsbestimmung hat gerade in jüngerer Zeit wieder Anklang gefunden. So meint HoffmannRiem, bei mittelbaren und/oder faktischen Beeinträchtigungen, bei denen der Staat die beeinträchtigende Wirkung nicht beabsichtigt, solle das Vorliegen eines Eingriffs nicht anhand einer generell anwendbaren Definition, sondern „anhand der jeweiligen Grundrechtsnorm“ mit „grundrechtsspezifischen Argumenten“ bewertet werden.292 Ähnlich ist auch Volkmann der Auffassung, eine weitere Ausdifferenzierung der Eingriffsdogmatik im Sinne der „Ausbildung weiterer Kategorien mit entsprechend variablen Rechtmäßigkeitsstandards . . ., die möglicherweise auch stärker an die Besonderheiten der einzelnen Grundrechte und die zu ihnen teils schon ent289 Ramsauer, VerwArch 1981, 89, 102. Ähnlich Alexy, Theorie der Grundrechte, 277 f.: „Wenn . . . vorgeschlagen wird, das Vorliegen eines Eingriffs . . . vom Normzweck der Grundrechte abhängen zu lassen, wird genau in diese Richtung gezielt.“ Weitere Nachweise bei Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, 155, Fn. 354. 290 Ramsauer, VerwArch 1981, 89, 102. 291 Ramsauer, VerwArch 1981, 89, 100, 103 ff.: Zu berücksichtigen seien bei der Bestimmung eines Eingriffs zum einen die Länge der Kausalkette und die Zielrichtung der Maßnahme. Bei unmittelbaren und zielgerichteten Maßnahmen soll regelmäßig ein Eingriff vorliegen. Zum anderen soll die Intensität der Beeinträchtigung eine „wesentliche Rolle“ spielen. Kein Schutz bestehe bei „unwesentlichen oder unerheblichen“ Beeinträchtigungen „geringer Intensität“. Darüber hinaus müsse auf die „Grundrechtsbezogenheit“ der Beeinträchtigung, verstanden als der grundrechtsspezifische Wirkungszusammenhang zwischen Beeinträchtigung und auslösender Maßnahme, abgestellt werden. Der Schutz soll auf die Bereiche beschränkt bleiben, für die das Grundrecht seinem Wertgehalt nach Schutz bieten soll. Problematisch hieran ist insbesondere, dass der Schutzzweck des jeweiligen Grundrechts angesichts der knappen Formulierungen im Grundgesetz vorwiegend wortlautunabhängig ermittelt werden muss (Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 267). Wovor das Grundrecht schützen soll, ist im Grundgesetz nämlich nicht normiert. Insofern leidet die Theorie mangels Aussagen zu einzelnen Grundrechten auch an der „Schwäche inhaltlicher Offenheit“ und einem „Abstraktionsgrad, der keine generellen Aussagen inhaltlicher Art zulässt“ (Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/2, § 78, S. 156, der aber zugleich die „Stärke universeller Anwendbarkeit“ betont). 292 Hoffmann-Riem, Der Staat 2004, 203, 222.

230

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

wickelten Eingriffsbegriffe“ anknüpfen, sei begrüßenswert.293 Schließlich betont auch Bethge, zukünftig müsse der Fokus gerade beim Begriff des Eingriffs auf der Entwicklung einer grundrechtsspezifischen Grundrechtsdogmatik gelegt werden, da der Eingriff nicht für alle Grundrechte gleich bestimmt werden könne.294 Einen allgemeingültigen Eingriffsbegriff könne es daher nicht geben.295 Im Zuge dieser Entwicklung sind auch für Art. 2 Abs. 1 GG grundrechtsspezifische Eingriffsbegriffe entwickelt worden (a), die jedoch nicht überzeugen (b). a) Grundrechtsspezifische enge Eingriffstheorien Die zu Art. 2 Abs. 1 GG entwickelten engen Eingrifftheorien knüpfen an den klassischen Eingriffsbegriff (aa), eine Bagatellgrenze (bb) und die Finalität der staatlichen Maßnahme (cc) an. aa) Klassischer Eingriffsbegriff Die erste zu Art. 2 Abs. 1 GG entwickelte enge Eingriffstheorie stammt wohl von Pietzcker. Er meint, der Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit sei „durch Gebot, Verbot oder Rechtsentzug und den Adressaten begrenzt“.296 Ein Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG soll demnach nur vorliegen, wenn die staatliche Maßnahme die Voraussetzungen des klassischen Eingriffsbegriffs erfüllt.297 Entsprechende Ideen wurden in der Literatur immer wieder aufgegriffen298 und erleben gerade in jüngster Zeit eine erstaunliche Renaissance. Immer mehr Autoren sprechen sich dafür aus, dass bei Art. 2 Abs. 1 GG nur der „klassische“ Eingriffsbegriff299 oder zumindest ein enger Eingriffs293

Volkmann, JZ 2005, 261, 269. Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 50. 295 Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 55. Dies steht freilich in Widerspruch zu der Aussage, die Grundrechtsdogmatik bedürfe einer Entdifferenzierung, Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 47. Richtigerweise weist nämlich Volkmann, JZ 2005, 261, 269 darauf hin, dass eine grundrechtsspezifische Ausdifferenzierung des Eingriffsbegriffs auf „Kosten der Erlernbarkeit und Übersichtlichkeit“ geht. 296 Pietzcker, Grundrechtsbetroffenheit in der verwaltungsrechtlichen Dogmatik, 131, 146 ff. 297 Zum „klassischen“ Eingriffsbegriff siehe oben Kapitel 3 B. I. 1. 298 Roth, Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit und Gesetzesvorbehalt, 142, Fn. 70; für staatliche Warnungen Spaeth, Grundrechtseingriff durch Information, 166. 294

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

231

begriff300 gelten soll. Beispielhaft dafür sei die Konzeption von Bethge vorgestellt. In Anlehnung an Pietzcker meint er: „Fehlt es an den Erfordernissen eines Eingriffs bzw. des eingriffsgleichen Äquivalents, ist der Schutz vor sonstigen Grundrechtsbeeinträchtigungen kein Anliegen des Elfes-Konzepts.“301 Daher solle Art. 2 Abs. 1 GG nur den Adressaten von Belastungen schützen.302 Dieses Vorgehen kann jedoch nicht überzeugen. Indem auf das Vorliegen eines klassischen Eingriffs abgestellt wird, wird die Struktur der staatlichen Maßnahme, insbesondere deren Imperativität, in den Mittelpunkt der Betrachtung gerückt. Sie soll entscheidendes Kriterium für das Vorliegen eines Eingriffs sein. Oben wurde jedoch bereits beschrieben, dass und warum sich der klassische Eingriffsbegriff nach und nach aufgelöst hat.303 Gezeigt werden konnte, dass eine Orientierung an Charakteristika der staatlichen Maßnahme nicht (mehr) alle relevanten Grundrechtsbeeinträchtigungen erfassen kann. Denn angesichts der Handlungsvielfalt des Staates und komplexer Wirkungszusammenhänge können etwa auch faktische oder mittelbare Beeinträchtigungen grundrechtsrelevante Verkürzungen der grundrechtlichen Freiheit darstellen. Dies gilt nicht nur für die speziellen Grundrechte, sondern auch für das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG. Die genannten Ansichten sind daher abzulehnen. bb) Bagatellgrenze Andere wollen einen Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG nur annehmen, wenn dieser eine gewisse Intensität aufweist. Eckhoff zufolge sei ein Eingriff ein „Verhalten deutscher öffentlicher Gewalt, das für eine tatsächliche Beeinträchtigung . . . eines grundrechtlich geschützten Rechtsgutes ursächlich geworden ist, wobei die Beeinträchtigung eine – je nach Freiheitsrecht unterschiedlich hohe – Mindestintensität auf299 Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 20; Möllers, NJW 2005, 1973, 1978; Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 403; Enders, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, vor Art. 1 GG, Rn. 110, Fn. 314; Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 87 ff. 300 Volkmann, JZ 2005, 261, 268. 301 Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 87. 302 Bethge, in: Merten/Papier, Handbuch der Grundrechte III, § 58, Rn. 89 unter Hinweis auf Pietzcker, Die Schutznormlehre, 577, 579, Fn. 8. Vgl. dazu auch schon Pietzcker, Grundrechtsbetroffenheit in der verwaltungsrechtlichen Dogmatik, 131, 146 ff. 303 Siehe oben Kapitel 3 B. I. 2.

232

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

weisen muss.304 Diese Mindestintensität müsse für jedes Freiheitsrecht und jeden Einzelfall gesondert bestimmt werden.305 Dabei sollen die Anforderungen an die Bagatellgrenze sinken, je sensibler das betroffene Schutzgut ist.306 Besonders sensibel seien die speziellen Freiheitsrechte, weniger sensibel die unbenannten Freiheiten im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 GG und am wenigsten sensibel die allgemeine Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG.307 Eine Beeinträchtigung der allgemeinen Handlungsfreiheit müsse demnach intensiver sein als die eines benannten Freiheitsrechts und eine Beeinträchtigung eines benannten Freiheitsrechts wiederum intensiver als eine Beeinträchtigung der speziellen Freiheitsrechte, um einen Eingriff auszulösen.308 Ist nur die allgemeine Handlungsfreiheit betroffen, so müsse „die Beeinträchtigungsintensität umso höher sein“, damit ein Eingriff angenommen werden kann.309 Diese Idee einer Bagatellgrenze wurde in jüngerer Zeit wieder aufgegriffen. So wird vertreten, Eingriffe in Art. 2 Abs. 1 GG seien nur anzunehmen, wenn eine „erhöhte Betroffenheitsintensität“ im Sinne einer „schweren und unerträglichen Beeinträchtigung“ vorliegt.310 Ganz ähnlich meinen andere, für das Vorliegen eines Eingriffs in Art. 2 Abs. 1 GG müsse unter anderem auf das Maß der Betroffenheit abgestellt werden.311 Diese Modelle, die beim Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG (auch) eine Bagatellgrenze einführen wollen, sind abzulehnen. Bei der Diskussion um die richtige Eingriffstheorie wurde oben schon ausführlich erörtert, warum 304 Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 273. Staatliches Unterlassen dagegen soll keine Eingriffe darstellen können, 278 ff. Zur Problematik des „Grundrechtseingriff Privater“ vgl. 288 ff. 305 Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 285. 306 Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 243. 307 Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 244 f. 308 Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 244 f.: „Diese Bereiche (Anm.: die unbenannten Freiheitsrechte) genießen dann . . . zwar geringeren Schutz als „klassische“ und darum im Text der Verfassung ausdrücklich geschützte Grundrechte, aber größeren als die allgemeine Handlungsfreiheit.“ Daher sei etwa eine Beeinträchtigung des Grundrechts auf Leben schon bei einer geringeren Intensität als Eingriff zu werten als eine Beeinträchtigung der allgemeinen Handlungsfreiheit, Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 243. 309 Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 243. 310 Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, 2. Auflage 2001, § 152, Rn. 80. Zudem sei die „Dichte der Erfolgsbeziehung zwischen Ausgangsakt und Beeinträchtigung“ zu beachten, für die die Länge der Kausalkette, die Vorhersehbarkeit der Beeinträchtigung und die Zielrichtung der Maßnahme maßgeblich sei, Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, 2. Auflage 2001, § 152, Rn. 84. 311 Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 18; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 49.

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

233

eine Bagatellgrenze nicht sinnvoll ist.312 Eine solche Grenze muss, soll sie zum Ausschluss oder zur Gewährung grundrechtlichen Schutzes dienen, bestimmbar sein. Genau hier liegt das Problem. Eine objektive Bestimmung der Grenze liefe darauf hinaus, das Selbstverständnis des Grundrechtsträgers unberücksichtigt zu lassen, was letztlich auf eine enge Schutzbereichstheorie hinaus liefe. Und bei einer subjektiven Bestimmung der Bagatellgrenze würde sich ein uneinheitlicher Grundrechtsschutz ergeben. Der „Grundrechtsrobustere“ erhielte weniger Schutz als der „Grundrechtssensiblere“. cc) Finalität Schließlich wird in jüngster Zeit die Meinung vertreten, dass nur finale Beeinträchtigungen Eingriffe in das Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG darstellen könnten.313 Begründet wird dies damit, dass Art. 2 Abs. 1 GG die Selbstbestimmung der Entscheidungsfreiheit des Einzelnen schütze, und diese Entscheidungsfreiheit des Einzelnen nur durch finale Maßnahmen beeinträchtigt werden könne.314 Dem ist entgegenzuhalten, dass relevante Verkürzungen des umfassenden Freiheitsrechts auch entstehen können, wenn es dem Staat nicht auf diese ankommt. Ein alleiniges Abstellen auf die Finalität der staatlichen Maßnahme würde so dem Sinn und Zweck der Grundrechte, einen umfassenden Freiheitsschutz zu gewährleisten, zuwider laufen. b) Kritik Die zu Art. 2 Abs. 1 GG vertretenen engen Eingriffstheorien sind abzulehnen. Dies wurde bereits gezeigt. Nachfolgend soll noch begründet werden, warum die zu Art. 2 Abs. 1 GG entwickelten grundrechtsspezifischen Eingriffstheorien generell zu kritisieren sind. Grundgedanke und Motivation der vorgestellten Theorien ist, dass nicht jede Nachteilszufügung als Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG gelten soll.315 Denn ein solches Verständnis führe zu einer unüberschaubaren Vielzahl an Grundrechtsfällen. Diese wiederum führten dazu, dass die Klagebefugnis 312

Siehe oben Kapitel 3 B. I. 2. c) bb). Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 83. 314 Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 83. 315 Pietzcker, Grundrechtsbetroffenheit in der verwaltungsrechtlichen Dogmatik, 131, 146; Schmidt-Aßmann, Grundrechtswirkungen im Verwaltungsrecht, 225, 237; Erichsen, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VI, 2. Auflage 2001, § 152, Rn. 79. 313

234

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

des Bürgers ausufere316 und eine Überlastung des Bundesverfassungsgerichts eintrete.317 Dass durch ein weites Eingriffsverständnis bei einem als umfassendes Freiheitsrecht verstandenen Art. 2 Abs. 1 GG die Zahl der Grundrechtsfälle steigt, ist unbestritten. Und auch, dass durch dieses Verständnis die Zahl der Fälle, in denen der Bürger sich zur Begründung seiner Klagebefugnis im Verwaltungsprozess oder zur Begründung seiner Beschwerdebefugnis bei der Verfassungsbeschwerde auf das umfassende Freiheitsrecht berufen könnte steigt, ist klar. Ob allerdings die Zahl der Verfassungsbeschwerden tatsächlich steigt und hiermit eine Überlastung des Bundesverfassungsgerichts eintritt, ist zweifelhaft. Denn wer mit einer Verfassungsbeschwerde eine Grundrechtsverletzung vor dem Bundesverfassungsgericht geltend macht, hat Interesse an definitivem grundrechtlichem Schutz. Die weite Auslegung des Tatbestandes des Art. 2 Abs. 1 GG begründet jedoch stets nur einen prima-facie Schutz des Bürgers. Dieser wird in den allermeisten Fällen nicht zu einem definitivem Recht erstarken. Hierfür sorgt allein die entsprechend extensive Interpretation der Schrankenklausel des Art. 2 Abs. 1 GG.318 Die gerichtliche Feststellung aber, dass prima-facie tatbestandsmäßiger Schutz besteht, dieser aber von den Schranken erfasst ist, wird jedoch nicht angestrebt.319 Insbesondere in den Fällen, die als potentielle Grundrechtsfälle charakterisiert wurden, würde nur ein wirklichkeitsfremder Bürger versuchen, definitiven grundrechtlichen Schutz vor dem Bundesverfassungsgericht zu erlangen.320 Sollte dies dennoch der Fall sein, blieben dem Bundesverfassungsgericht ausreichend verfassungsprozessuale Möglichkeiten, um einer Überlastung vorbeugen.321 Hier sei auf die obigen Ausführungen verwiesen, die gegen das Argument der Überlastung des Bundesverfassungsgerichts durch weite Tatbestandstheorien geltend gemacht wurden.322 316 Vgl. etwa Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, Rn. 402; Murswiek, in: Sachs, GG Kommentar, Art. 2 GG, Rn. 83. 317 Roth, Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit und Gesetzesvorbehalt, 164; Weber-Dürler, VVDStRL 1998, 57, 76. 318 Kahl, Der Staat 2004, 167, 187, Fn. 119. 319 Alexy, Theorie der Grundrechte, 299. 320 Alexy, Theorie der Grundrechte, 298 f.; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 104; Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 96 f. 321 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 299; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 104; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 247 f.; Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“, 97, der für die entsprechend weite Klagebefugnis im Verwaltungsprozessrecht jedoch nichts übrig hat. 322 Siehe oben Kapitel 3 C. VII.

C. Voraussetzungen für lückenlosen Freiheitsschutz

235

Zudem ist die Annahme eines grundrechtsspezifischen Eingriffsbegriffs für Art. 2 Abs. 1 GG generell abzulehnen. Charakteristikum einer „eingriffsabhängigen Dogmatik ist auch die Prämisse, daß es für alle Freiheitsrechte gleichermaßen gültige Kriterien dafür gibt, welche Maßnahmen den Grundrechtsschutz auslösen können und welche nicht.“323 Die Probleme, die bei der Beantwortung der Frage entstehen, welche staatlichen Maßnahmen als Eingriff zu werten sind und welche nicht, sind bei allen Freiheitsrechten durchaus vergleichbar.324 Ein tauglicher Eingriffsbegriff muss daher für alle Grundrechte in der Lage sein, die sich stellenden Fragen aufzugreifen und zufrieden stellend verallgemeinernd zu beantworten. Eine zu starke Ausdifferenzierung des Eingriffsbegriffs mit zahlreichen Ausnahmen und Gegenausnahmen, eventuell verbunden mit Sonderdogmatiken für einzelne Grundrechte, führt demgegenüber zu einer Erhöhung der ohnehin komplexen Eingriffsdogmatik325 und geht damit „auf Kosten der Erlernbarkeit und Übersichtlichkeit“326. Dogmatik soll zwar Einzelprobleme aufnehmen und produktiv verarbeiten, zugleich aber durch Ordnung die Komplexität verringern und auf diese Weise systembildend und strukturierend wirken.327 Dies gelingt durch grundrechtsspezifische Eingriffsbegriffe jedenfalls nicht. Ein tauglicher Eingriffsbegriff für alle Grundrechte muss also in der Lage sein, die sich bei allen Grundrechten stellenden Fragen aufzugreifen und zufrieden stellend zu beantworten. Dann ist der Eingriffsbegriff für den Bürger auch vorhersehbar und nachvollziehbar und für den Rechtsanwender praktikabel.328 Gerade dies ist jedoch nicht der Fall, wenn für jedes Grundrecht ein spezifischer Eingriffsbegriff gilt. Dann nämlich stellen sich bei jedem Grundrecht spezifische Eingriffsprobleme. Hierdurch wird der grundrechtliche prima-facie Schutz verkompliziert. Ob prima-facie Schutz besteht, kann nicht mehr einfach ermittelt werden. Hierdurch droht nicht zuletzt Rechtsunsicherheit. 3. Ergebnis zu III. Die letzte Voraussetzung für lückenlosen Grundrechtsschutz ist die Geltung einer weiten Eingriffstheorie bei Art. 2 Abs. 1 GG. Zu Art. 2 Abs. 1 GG bestehen verschiedene grundrechtsspezifische Eingriffsbegriffe. Diese überzeugen jedoch nicht. Der Eingriffsbegriff sollte für alle Grundrechte 323 324 325 326 327 328

Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 38. Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 39. Kahl, AöR 2006, 579, 600. Dies räumt Volkmann, JZ 2005, 261, 269, ein. Kahl, AöR 2006, 579, 600. Vgl. Ramsauer, VerwArch 1981, 89, 90 f.

236

Kap. 4: Lückenloser Freiheitsschutz

gleich bestimmt werden.329 Eine Sondereingriffsdogmatik für Art. 2 Abs. 1 GG ist nicht nötig.330 Auch bei Art. 2 Abs. 1 GG bleibt es damit beim weiten Eingriffsbegriff.

D. Ergebnis zu Kapitel 4 Lückenloser Freiheitsschutz liegt vor, wenn jegliches belastende staatliche Handeln rechtsfertigungsbedürftig ist. Die Lückenlosigkeit des Grundrechtsschutzes hat eine herausragende theoretisch-konstruktive und rechtspraktische Bedeutung. Voraussetzungen für das Vorliegen lückenlosen Freiheitsschutzes sind die Existenz eines umfassenden Freiheitsrechts, dessen umfassende Anwendbarkeit und die Geltung einer weiten Eingriffstheorie. Dass mit Art. 2 Abs. 1 GG ein umfassendes Freiheitsrecht im Grundgesetz besteht, wird überwiegend vertreten, auch wenn gerade in jüngerer Zeit abweichende Meinungen geäußert werden. Ob dieses umfassend anwendbar ist, kann angesichts der uneinheitlichen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und unterschiedlicher Meinungen in der Literatur nicht ohne Zweifel angenommen werden. Es ist aber jedenfalls möglich und erstrebenswert. Schließlich kann auch der Eingriff in das umfassende Freiheitsrecht weit bestimmt werden. Hier sollte auf grundrechtsspezifische enge Eingriffsbegriffe, wie sie gerade in jüngerer Zeit häufig vertreten werden, verzichtet werden. Lückenloser Freiheitsschutz ist im Grundgesetz also durchaus möglich.

329 330

Vgl. Borowski, Abwehrrechte als grundrechtliche Prinzipien, 81, 89. Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 73.

Kapitel 5

Grundrechtliche Systeme Die bisherige Untersuchung hat bereits zahlreiche Ergebnisse hervor gebracht. Grundrechte können auf Grundlage der Außentheorie oder der Innentheorie konstruiert werden. Vorzugswürdig ist die Außentheorie. Im Rahmen der Außentheorie kann eine weite oder enge Auslegung der grundrechtlichen Tatbestände erfolgen. Angesichts des zugrunde gelegten Tatbestandsverständnisses liegt eine weite Tatbestandstheorie vor, wenn sowohl der Schutzbereich der Grundrechte als auch der Eingriff in die Grundrechte weit ausgelegt werden. Eine enge Tatbestandstheorie ist demgegenüber gegeben, wenn der Schutzbereich der Grundrechte und/oder der Eingriff in die Grundrechte eng ausgelegt werden. Zu befürworten ist eine weite Tatbestandstheorie. Grundrechte sollten also auf Grundlage der Außentheorie konstruiert werden und der Tatbestand der Grundrechte sollte weit ausgelegt werden. In direkter Verbindung zu diesen Ergebnissen wurde dann untersucht, ob im Grundgesetz lückenloser Grundrechtsschutz besteht. Dies ist nur der Fall, wenn ein umfassendes Freiheitsrecht besteht, der Eingriff in das umfassende Freiheitsrecht weit bestimmt wird und das umfassende Freiheitsrecht umfassend anwendbar ist. Gezeigt werden konnte, dass das Vorliegen dieser Voraussetzungen im Grundgesetz nicht einheitlich beurteilt wird, aber anzustreben ist. Aus den Ergebnissen dieser beiden Komplexe können nun in diesem fünften Kapitel auf einer höheren Abstraktionsebene Erkenntnisse für grundrechtliche Systeme insgesamt gewonnen werden. Allein eine Betrachtung der grundrechtlichen Tatbestände oder eine isolierte Betrachtung der Frage nach dem Bestehen lückenlosen Freiheitsschutzes kann für die Konstruktion verschiedener grundrechtlicher Systeme noch keine Erkenntnisse liefern. Kombiniert man die aus den beiden ersten Themenkomplexen gewonnenen Erkenntnisse jedoch, so lassen sich Anhaltspunkte für den Entwurf verschiedener grundrechtlicher Systeme gewinnen. Hieran wird auch deutlich, warum die Frage nach der Existenz lückenlosen Grundrechtsschutzes als systemrelevante Schlüsselfrage für die Konzeption des Freiheitsschutzes in grundrechtlichen Systemen bezeichnet wurde. Zu beachten ist, dass die nachfolgend zu entwerfenden Systeme (A-E) angesichts ihrer Abstraktheit nicht in einer Anwendung auf das Grundgesetz

238

Kap. 5: Grundrechtliche Systeme

verhaftet sind. Sie sind vielmehr als eine Folie zu verstehen, auf deren Basis auch andere Grundrechtssysteme, insbesondere die unterschiedlichen Grundrechtssysteme im europäischen Mehrebenensystem des Grundrechtsschutzes, also die Europäische Grundrechtecharta und die Europäische Menschenrechtskonvention, untersucht und eingeordnet werden können. Die gefundenen Ergebnisse werden in einer graphischen Darstellung zusammengefasst (F).

A. Systeme 1 und 2 Zunächst sind zwei verschiedene Grundrechtssysteme 1 und 2 denkbar (I). Unterschiedlich beurteilt wird, welches der Systeme vorzugswürdig ist (II).

I. Darstellung Die Systeme 1 und 2 haben eine wichtige Gemeinsamkeit. In beiden Systemen soll lückenloser Freiheitsschutz herrschen. Entsprechend der obigen Ausführungen zu den Voraussetzungen lückenlosen Freiheitsschutzes bedeutet dies: In beiden Systemen existiert ein umfassendes Freiheitsrecht, das umfassend anwendbar ist und bei dem Eingriffe anhand einer weiten Eingriffstheorie beurteilt werden. Der Unterschied zwischen System 1 und System 2 besteht im Verständnis der Tatbestände der speziellen Freiheitsrechte. In System 1 werden diese weit ausgelegt. Das bedeutet, es gilt sowohl eine weite Schutzbereichstheorie als auch eine weite Eingriffstheorie. Dieses System 1 enthält somit alle Komponenten, die bislang in isolierter Betrachtung als vorzugswürdig erachtet wurden. Der lückenlose Freiheitsschutz über ein umfassendes Freiheitsrecht wird mit der weiten Tatbestandsauslegung der speziellen Freiheitsrechte kombiniert. In System 2 dagegen werden die Tatbestände der speziellen Freiheitsrechte eng ausgelegt. Das bedeutet, es gilt eine enge Schutzbereichstheorie und eine enge Eingriffstheorie, eine enge Schutzbereichstheorie und eine weite Eingriffstheorie, oder es gilt eine weite Schutzbereichstheorie und eine enge Eingriffstheorie. System 2 favorisieren demnach diejenigen, die zwar an lückenlosem Freiheitsschutz festhalten wollen, aber eine enge Auslegung der speziellen Freiheitsrechte bevorzugen.

A. Systeme 1 und 2

239

II. Der Streit um System 1 und System 2 Auf Grundlage der bisher gefundenen Ergebnisse ist System 1 gegenüber System 2 vorzugswürdig. Gezeigt werden konnte, dass die weite Auslegung insbesondere der Tatbestände der speziellen Freiheitsrechte vorzugswürdig ist. Die argumentative Auseinandersetzung mit der Frage nach der Weite der grundrechtlichen Tatbestände erfolgte oben aber isoliert von der Frage nach der Lückenlosigkeit des Freiheitsschutzes. Kombiniert man beide Aspekte, wie dies mit der Konstruktion der grundrechtlichen Systeme 1 und 2 geschehen ist, ergeben sich jedoch neue Argumente im Streit um die Auslegung der grundrechtlichen Tatbestände, die beachtet werden müssen. Sowohl gegen System 1 (1) als auch gegen System 2 (2) werden Argumente geltend gemacht. 1. Argumente gegen System 1 Der lückenlose Grundrechtsschutz in System 1 und 2 ist Garant dafür, dass jegliches staatliche Verhalten, das grundrechtliche Freiheiten verkürzt, gerechtfertigt werden muss. Schutzlücken können nicht entstehen. Das „Ob“ grundrechtlichen Schutzes ist durch die Existenz des lückenlosen Freiheitsschutzes also bereits positiv beantwortet. Angesichts dessen betrifft die Frage nach der Auslegung der Tatbestände der speziellen Freiheitsrechte nur das „Wie“ des Grundrechtsschutzes.1 Aus dieser Erkenntnis heraus wird die weite Auslegung der speziellen Freiheitsrechte in System 1 kritisiert, da sie zu einer Unselbständigkeit der speziellen Freiheitsrechte führe (a) und keine Schutzverstärkung bewirke (b). a) Unselbständigkeit der speziellen Freiheitsrechte Gegen die weite Auslegung der speziellen Freiheitsrechte in Verbindung mit dem Bestehen lückenlosen Grundrechtsschutzes wird zunächst geltend gemacht, bei einer extensiven Auslegung der speziellen Freiheitsrechte verlören diese ihre Existenzberechtigung. Im Ergebnis würden sie nur noch die Rechtfertigungsbedürftigkeit staatlicher Maßnahmen und damit nichts weiter als das begründen, was bereits durch das umfassende Freiheitsrecht ge1 Murswiek, Der Staat 2006, 473, 485; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 258; In diesem Sinne auch Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 71: „Die Ausdifferenzierung der Freiheitsrechte im Grundgesetz hat eine beachtliche, aber begrenzte Bedeutung; sie entscheidet nicht über den Grundrechtsschutz schlechthin und sie verweist kein menschliches Verhalten in den außerrundrechtlichen Raum.“

240

Kap. 5: Grundrechtliche Systeme

fordert wird.2 Um dies zu vermeiden, müssten die speziellen Freiheitsrechte spezifische Rechtfertigungsanforderungen für bestimmte Freiheitsbereiche enthalten.3 Zwischen beiden müsse ein „differenzierter Grad inhaltlicher Bindung“ bestehen.4 Dieser sei nur zu erreichen, wenn eine enge Auslegung der speziellen Freiheitsrechte erfolgt. Was genau mit diesem „differenzierten Grad inhaltlicher Bindung“ gemeint ist, ergibt sich aus den Ausführungen Rustebergs nicht. Auch seine Hinweise auf Böckenförde und Hochhuth bringen hier kein Licht ins Dunkel. Insbesondere der pauschale Hinweis auf Hochhuth kann nur an dessen Vorschlag anknüpfen, den Prüfungsmaßstab des Art. 2 Abs. 1 GG im Hinblick auf gesetzliche Eingriffe insofern zu verringern, dass die Prüfung „von vornherein auf den gemäß Art. 19 Abs. 2 GG unantastbaren Wesensgehalt allgemeine Handlungsfreiheit“ beschränkt bleibt. Bei untergesetzlichen Eingriffen dagegen soll es bei der Prüfung am Maßstab der allgemeinen Handlungsfreiheit bleiben.5 Allerdings soll bei gesetzlichen Eingriffen nicht etwa der Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG von vornherein eng bestimmt, sondern die in die Abwägung einzustellenden Schutzgüter nach einer Persönlichkeitskerntheorie bestimmt werden.6 Dass Rusteberg angesichts seines pauschalen Hinweises dieses weit reichende Konzept übernehmen will, kann aber nicht angenommen werden. Ungeachtet dieser Ungereimtheiten bleibt die Kritik, die weite Auslegung der speziellen Freiheitsrechte in Verbindung mit dem Bestehen lückenlosen Freiheitsschutzes führe dazu, dass umfassendes Freiheitsrecht und spezielle Freiheitsrechte angesichts ähnlicher Rechtfertigungsanforderungen nicht mehr klar unterscheidbar wären. Dieser Aussage muss entgegengetreten werden. Die Unterscheidbarkeit von umfassendem Freiheitsrecht und speziellen Freiheitsrechten ist auch bei weiter Auslegung der speziellen Freiheitsrechte gegeben. Denn die speziellen Freiheitsrechte statuieren bei Einschlägigkeit alles andere als eine bloße Rechtfertigungslast – man denke hier nur an die speziellen Anforderungen der qualifizierten Gesetzesvorbehalte. Dass der Unterschied zwischen umfassendem Freiheitsrecht und speziellen Freiheitsrechten durch Anwendung einer weiten Tatbestandstheorie bei den speziellen Freiheitsrechten einge2

Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 150. Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 150 f. 4 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 151. Verwiesen wird bei dieser Aussage auf Böckenförde, Der Staat 2003, 165, 189 f. und Hochhuth, JZ 2002, 743, 743 ff. 5 Hochhuth, JZ 2002, 743, 744 f. 6 Hochhuth, JZ 2002, 743, 746. 3

A. Systeme 1 und 2

241

ebnet würde und diese sich nur noch in der Statuierung einer Rechtfertigungslast erschöpften, kann also nicht angenommen werden. b) Keine Schutzverstärkung Angesichts dessen, dass in den Systemen 1 und 2 jeweils lückenloser Freiheitsschutz besteht und die Auslegung der speziellen Freiheitsrechte damit nur das „Wie“ des Grundrechtschutzes betrifft, wird zudem die Auffassung vertreten, eine weite Auslegung der Tatbestände der speziellen Freiheitsrechte habe gegenüber einem engen Tatbestandsverständnis keine Vorteile. Das Vorliegen lückenlosen Freiheitsschutzes genüge nämlich schon zur Umsetzung der Idee des rechtsstaatlichen Verteilungsprinzips, nach dem die Freiheitssphäre des Einzelnen dem Staat als vorausgesetzt und prinzipiell unbegrenzt angesehen wird, während die Befugnisse des Staates zu Eingriffen in diese Sphäre prinzipiell begrenzt seien.7 Lückenloser Grundrechtsschutz werde bereits durch das umfassende Freiheitsrecht gesichert, unabhängig davon, ob die speziellen Freiheitsrechte eng oder weit ausgelegt würden. Das Schutzniveau sei daher bei Geltung des umfassenden Freiheitsrechts gleich, unabhängig davon, ob den speziellen Freiheitsrechten eine enge oder weite Tatbestandstheorie zugrunde gelegt werde.8 Da eine weite Tatbestandstheorie aber zu einer vermehrten Zahl an Grundrechtsfällen und somit zu einer vermehrten Notwendigkeit der Anwendung ungeschriebener verfassungsunmittelbarer Schranken führe, sei bei gleichem Schutzniveau System 2 vorzugswürdig. Dem ist zuzugeben, dass eine weite Auslegung der Tatbestände der speziellen Freiheitsrechte nicht zu einem höheren Schutzniveau in formeller Hinsicht führt. Denn alle formellen Verfassungsverstöße, die über die speziellen Freiheitsrechte geltend gemacht werden können, können bei einer engen Fassung der Tatbestände der speziellen Freiheitsrechte auch im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 GG gerügt werden. Das Schutzniveau zwischen System 1 und System 2 hinsichtlich solcher Verstöße ist also tatsächlich gleich hoch. Fraglich ist aber, ob aber auch das materielle Schutzniveau von System 1 und System 2 gleich hoch ist. Wäre dies der Fall, so läge ein gewichtiges 7

Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 146 ff. Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 264. Die Position von Murswiek ist zu dieser Frage nicht ganz deutlich, Murswiek, Der Staat 2006, 473, 485: „Auf der Basis der allgemeinen Handlungsfreiheit nimmt bei engerer Fassung des Anwendungsbereichs von Spezialfreiheitsrechten der Freiheitsschutz jedoch nicht ab“. Dagegen Murswiek, Der Staat 2006, 473, 476: Weite Schutzbereiche bei den speziellen Grundrechten böten tendenziell einen stärkeren Schutz, da diese anspruchsvollere Voraussetzungen für die Eingriffsrechtfertigung formulierten. 8

242

Kap. 5: Grundrechtliche Systeme

Argument gegen System 1 vor. Nachfolgend kann jedoch gezeigt werden, dass in System 2 ein geringeres Schutzniveau herrscht als in System 2.9 2. Argumente gegen System 2 System 2 führt nämlich zu einem Absinken des Schutzniveaus gegenüber System 1 (a). Zudem ist System 2 inkonsequent (b) und strapaziert das umfassende Freiheitsrecht unnötig (c). a) Niedrigeres Schutzniveau als System 1 Zunächst soll untersucht werden, ob das Schutzniveau hinsichtlich des materiellen Grundrechtsschutzes bei System 2 unter dem von System 1 liegt. Hierzu seien nochmals kurz die Unterschiede zwischen System 1 und System 2 skizziert. Die Unterscheidung von System 1 und 2 beschränkt sich auf den Umgang mit den speziellen Freiheitsrechten. In System 1 wird diesen eine weite Tatbestandstheorie zugrunde gelegt. Sowohl Schutzbereich als auch Eingriff werden bei den speziellen Freiheitsrechten also weit verstanden. Insofern liegt tendenziell häufig ein Eingriff in den Schutzbereich eines speziellen Freiheitsrechts vor. Dies führt wiederum dazu, dass das umfassende Freiheitsrecht tendenziell seltener zur Anwendung kommt. Grundrechtsschutz besteht demnach vorwiegend über die speziellen Freiheitsrechte. Dem umfassenden Freiheitsrecht kommt nur eine lückenfüllende Auffangfunktion zu. In System 2 dagegen wird den speziellen Freiheitsrechten eine enge Tatbestandstheorie zugrunde gelegt. Das bedeutet, ihr Schutzbereich und/oder Eingriffsbegriff werden eng ausgelegt. Folge hiervon ist, dass seltener prima-facie Schutz über die speziellen Freiheitsrechte besteht. Das wiederum führt dazu, dass verstärkt auf das umfassende Freiheitsrecht zurückgegriffen werden muss, um den lückenlosen grundrechtlichen prima-facie Schutz zu sichern. Geht es um die Frage, ob in System 2 ein niedrigeres Schutzniveau herrscht als in System 1, ist dies also gleichzusetzen mit der Frage, ob ein häufiger Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG ein Absinken des Schutzniveaus bedingt. Dies kann angenommen werden, da System 2 zu einer Umgehung spezieller Sicherungen führt (aa) und das umfassende Freiheitsrecht abstrakt geringwertiger ist als die speziellen Freiheitsrechte (bb).

9

Dazu sogleich unten Kapitel 5 A. II. 2. a).

A. Systeme 1 und 2

243

aa) Umgehung spezieller Sicherungen Zum einen werden bei der engen Auslegung der Tatbestände der speziellen Freiheitsrechte und der damit verbundenen häufigen Anwendung des umfassenden Freiheitsrechts die besonderen Sicherungen der speziellen Freiheitsrechte, etwa deren spezielle Gesetzesvorbehalte, umgangen.10 Indem Schutzbereich und/oder Eingriff bei den speziellen Freiheitsrechten eng bestimmt werden, kommen deren Sicherungen insbesondere auf Schrankenebene nicht mehr zum Tragen. Diese Sicherungen aber sind auf die spezifischen, in den speziellen Freiheitsrechten beschriebenen Situationen abgestimmt und sollten daher zur Anwendung kommen. Ein häufiger Rückgriff auf das umfassende Freiheitsrecht und dessen unspezifische Schrankenklausel umgeht dies. Dagegen bietet eine weite Tatbestandstheorie bei den speziellen Freiheitsrechten einen tendenziell stärkeren Grundrechtschutz, da durch die weite Auslegung von Schutzbereich und Eingriff deren spezielle Sicherungen auf Schrankenebene möglichst oft aktiviert werden. Sie enthalten insofern anspruchsvollere Voraussetzungen für die Eingriffsrechtfertigung.11 Die speziellen Freiheitsrechte sollen den Schutz der Freiheit in speziellen Bereichen verstärken, was insbesondere durch qualifizierte Anforderungen an die gesetzliche Freiheitsbeschränkung erreicht wird. Der häufige Rückgriff auf das umfassende Freiheitsrecht führt also zu einer Umgehung der speziellen Sicherungen der speziellen Freiheitsrechte.12 bb) Das abstrakte Gewicht des umfassenden Freiheitsrechts Zum anderen könnte sich ein Absinken des Schutzniveaus bei einem häufigen Rückgriff auf das umfassende Freiheitsrecht ergeben, wenn dem umfassenden Freiheitsrecht in der grundrechtlichen Abwägung auf Schrankenebene von vornherein ein geringeres abstraktes Gewicht als den speziellen Freiheitsrechten zukäme. Dann würde sich das umfassende Frei10 Merten, JuS 1976, 345, 347; von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 82; Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 47 f. mit Fn. 291; Kahl, Der Staat 2004, 167, 188; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 69, 100. 11 Murswiek, Der Staat 2006, 473, 476. 12 Dieses Argument kann natürlich nur in solchen grundrechtlichen Systemen gelten, in denen es abgestufte Schrankenvorbehalte gibt. Besteht für alle Grundrechte nur eine Schranke, verliert das Argument seine Wirkung. Dann kann durch den Rückgriff auf das umfassende Freiheitsrecht nicht mehr von einer Umgehung spezieller Sicherungen gesprochen werden.

244

Kap. 5: Grundrechtliche Systeme

heitsrecht in der Abwägung seltener durchsetzen als die speziellen Freiheitsrechte. Beachtet werden muss bei der Untersuchung dieser Frage Folgendes: Innerhalb der Grundrechte besteht keine absolute Rangordnung in dem Sinne, dass sich bestimmte Grundrechte stets gegen andere durchsetzen.13 Das umfassende Freiheitsrecht ist deshalb nicht in jedem denkbaren Fall abstrakt geringwertiger als die speziellen Freiheitsrechte,14 es besteht keine absolute Vorrangrelation zugunsten der speziellen Freiheitsrechte. Eine solche absolute abstrakte Gewichtung wäre unter anderem unvereinbar damit, dass der Inhalt der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Verhaltensweisen nicht qualitativ bewertet werden darf.15 Möglich ist es jedoch, eine „weiche“ Ordnung der Grundrechtsbestimmungen zu erreichen.16 Diese wird ermittelt durch prima-facie Präferenzen zugunsten bestimmter Prinzipien und durch ein Netzwerk konkreter Präferenzentscheidungen.17 Prima-facie Präferenzen entstehen etwa, indem Argumentationslasten beispielsweise zugunsten der individuellen Freiheit anerkannt werden.18 Ein Netzwerk konkreter Präferenzentscheidungen ist durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entstanden.19 Durch die Kombination dieser beiden Elemente kann eine „weiche Ordnung“ der Prinzipien erschaffen werden. Bei der Frage des abstrakten Gewichts des umfassenden Freiheitsrechts geht es daher um die Frage, ob dieses im Sinne einer „weichen“ Ordnung als abstrakt geringwertig gegenüber den speziellen Freiheitsrechten angesehen werden kann. Dies ist in einer jüngeren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts angeklungen. In seiner Rechtsprechung zur Verfassungsmäßigkeit des § 24a Abs. 2 S. 1 und 2 StVG führt das Bundesverfassungsgericht aus, dem Zweck des Gesetzes, die in Art. 2 Abs. 2 und Art. 14 GG garantierten Leib, Leben und Eigentum zu schützen, stehe „auf Seiten der von der Sanktionsnorm Betroffenen ‚nur‘ die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG gegenüber.“20 Dieser komme „im Verhältnis zu dem 13

Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 35 f., 52 ff. Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 106. 15 Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 102. Gegen die Annahme, das den Grundrechten eine Rangordnung zugrunde liegt auch von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 127. Er nimmt allerdings die Menschenwürde aus. 16 Siehe oben Kapitel 3 C. VI. 5. 17 Alexy, Theorie der Grundrechte, 142 f. 18 Alexy, Theorie der Grundrechte, 143. 19 Alexy, Theorie der Grundrechte, 143. 20 BVerfG, NJW 2005, 349 (350). Hervorhebung im Original nicht enthalten. 14

A. Systeme 1 und 2

245

durch jene Rechtsgüter repräsentierten Allgemeinwohl tendenziell weniger Gewicht“ zu.21 Das Bundesverfassungsgericht geht also augenscheinlich davon aus, dass das umfassende Freiheitsrecht „tendenziell“ geringwertiger ist als die genannten speziellen Freiheitsrechte. Diese Tendenz, dem umfassenden Freiheitsrecht im Vergleich zu den speziellen Freiheitsrechten ein tendenziell geringes Gewicht beizumessen, findet sich auch in der Literatur. So wird angemerkt, dass sich die speziellen Freiheitsrechte in vielen Konfliktsituationen gegenüber dem umfassenden Freiheitsrecht durchsetzen werden.22 Andere bezeichnen das umfassende Freiheitsrecht als „schwächstes“ Grundrecht und die speziellen Freiheitsrechte als „stärkere“ Grundrechte.23 Bisweilen wird sogar explizit auf das geringe Gewicht des umfassenden Freiheitsrechts abgestellt. So geht Borowski etwa bei der Religionsfreiheit davon aus, dass „mit der Einstufung der nichtchristlichen Formen der Religionsausübung als lediglich durch die allgemeine Handlungsfreiheit geschützt diesen ein eher geringeres Gewicht gegeben würde als den durch die Glaubensfreiheit geschützten christlichen Formen der Religionsausübung“.24 Angesichts dieser Ausführungen kann davon ausgegangen werden, dass dem umfassenden Freiheitsrecht in der Abwägung ein tendenziell geringeres Gewicht zukommt als den speziellen Freiheitsrechten.25 Insofern wird sich das umfassende Freiheitsrecht in der Abwägung gegen die speziellen Freiheitsrechte tendenziell seltener durchsetzten. Dadurch, dass System 2 einen häufigen Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG erfordert, ist das Schutzniveau in System 2 daher niedriger als in System 1. Damit ist auch zugleich das Argument26 widerlegt, System 1 führe mit der weiten Auslegung der grundrechtlichen Tatbestände nicht zu einer Schutzverstärkung gegenüber System 2. b) Inkonsequenz Darüber hinaus kann an System 2 kritisiert werden, dass ihm ein inkonsequentes Konzept von der Handhabung der Grundrechte zugrunde liegt. 21

BVerfG, NJW 2005, 349 (350). Hervorhebung im Original nicht enthalten. Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 106. Vgl. im Ansatz auch Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 245: „Denn im Rahmen der Abwägung sind an Beschränkungen in das Recht „zu tun und zu lassen, was man will“, geringere Anforderungen zu stellen als an Eingriffe in die benannten „Spezialfreiheiten“ im Rahmen des Art. 2 Abs. 1 GG.“ 23 von Arnauld, Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 70. 24 Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 419. 25 Erinnert sei an dieser Stelle daran, dass hiermit keine „harte“ Rangordnung im Sinne einer absoluten Vorrangrelation aufgestellt wird. 26 Siehe oben Kapitel 5 A. II. 1. b). 22

246

Kap. 5: Grundrechtliche Systeme

Während für das Grundrecht, das als umfassendes Freiheitsrecht dienen soll, eine weite Tatbestandstheorie mit weiter Schutzbereichs- und weiter Eingriffstheorie gelten soll, wird den speziellen Freiheitsrechten eine enge Tatbestandstheorie zugrunde gelegt. Dies ist inkonsequent27 und stellt einen Wertungswiderspruch dar, für den sich keine Anhaltspunkte in der Verfassung finden lassen28. c) Überstrapazierung des umfassenden Freiheitsrechts Schließlich wird das umfassende Freiheitsrecht in System 2 zu häufig angewendet. Durch die enge Tatbestandstheorie bei den speziellen Freiheitsrechten besteht bei diesen seltener grundrechtlicher prima-facie Schutz, so dass häufiger auf das umfassende Freiheitsrecht als Auffanggrundrecht zurückgegriffen werden muss. Dies widerspricht dem Sinn des umfassenden Freiheitsrechts. Dieses soll vorhandene Lücken im grundrechtlichen Freiheitssystem schließen, die ausnahmsweise dadurch entstehen, dass ein bestimmter Lebensbereich nicht durch ein spezielles Freiheitsrecht geschützt ist. Ihm kommt also eine Lückenfüllungs- oder Reservefunktion als subsidiäres Auffanggrundrecht für Ausnahmefälle zu. Werden die speziellen Freiheitsrechte aber eng ausgelegt, so wird das umfassende Freiheitsrecht vom ausnahmsweise lückenschließenden Auffanggrundrecht zu einem Grundrecht, das in zahlreichen Fällen in Erscheinung treten muss, um Grundrechtsschutz zu sichern. Insofern wird bei der engen Auslegung der Tatbestände der speziellen Freiheitsrechte in System 2 das umfassende Freiheitsrecht systemwidrig überstrapaziert.29

III. Ergebnis zu A. System 1 und System 2 unterschieden sich nur hinsichtlich der Auslegung der speziellen Freiheitsrechte. Die Argumente gegen System 1 konnten widerlegt werden. Andererseits sprechen gewichtige Argumente gegen System 2. Insofern ist System 1 vorzugswürdig.

27 Kahl, rechts VII, 28 Kahl, 29 Kahl,

Der Staat 2004, 167, 188; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staats§ 168, Rn. 1 Fn. 9, Rn. 65 Fn. 292. Der Staat 2004, 167, 188. Der Staat 2004, 167, 188.

C. Systeme 5 und 6

247

B. Systeme 3 und 4 Desweiteren sind die Systeme 3 und 4 zu unterscheiden (I). Beide überzeugen nicht (II).

I. Darstellung In den Systemen 3 und 4 besteht kein lückenloser Freiheitsschutz. Zwar besteht ein umfassendes Freiheitsrecht, das auch umfassend anwendbar ist. Allerdings wird der Eingriff in das umfassende Freiheitsrecht anhand einer engen Eingriffstheorie beispielsweise in dem Sinne bestimmt, dass nur „klassische Eingriffe“ unter den Eingriffsbegriff fallen. Der Unterschied zwischen den Systemen 3 und 4 besteht wiederum im Umgang mit den speziellen Freiheitsrechten. Diesen wird in System 3 eine weite Tatbestandstheorie zugrunde gelegt, in System 4 eine enge Tatbestandstheorie.

II. Kritik Beide Systeme können kritisiert werden. Insbesondere entstehen dadurch, dass der Eingriff in das umfassende Freiheitsrecht eng ausgelegt wird, Schutzlücken. Beim Rückgriff auf Art. 2 Abs. 1 GG kann ein Verhalten also gänzlich aus dem grundrechtlichen prima-facie Schutz herausfallen. Dies wird seltener geschehen, wenn System 3 zugrunde gelegt wird. Denn in System 3 werden die Tatbestände der speziellen Freiheitsrechte weit ausgelegt. Insofern sind zahlreiche Verhaltensweisen vom prima-facie Schutz der speziellen Freiheitsrechte erfasst. Ein Rückgriff auf das umfassende Freiheitsrecht, mit dem die Gefahr der Entstehung von Schutzlücken verbunden ist, muss nur selten erfolgen. In System 4 dagegen werden die Tatbestände der speziellen Freiheitsrechte eng ausgelegt. Insofern wird es in zahlreichen Fällen zur Anwendbarkeit des umfassenden Freiheitsrechts kommen. Damit ist das Risiko des Entstehens von Schutzlücken in System 4 wesentlich höher als in System 3. Gegen System 4 sprechen zudem die Argumente, die gegen enge Tatbestandstheorien geltend gemacht wurden.

C. Systeme 5 und 6 Außerdem können die Systeme 5 und 6 unterschieden werden (I). Auch ihnen ist Kritik entgegen zu bringen (II).

248

Kap. 5: Grundrechtliche Systeme

I. Darstellung Auch in den Systemen 5 und 6 besteht kein lückenloser Grundrechtsschutz. Zwar besteht ein umfassendes Freiheitsrecht, bei dem der Eingriffsbegriff weit bestimmt wird. Das umfassende Freiheitsrecht ist allerdings nicht umfassend anwendbar, etwa weil für seine Anwendbarkeit auf die thematische Einschlägigkeit der speziellen Freiheitsrechte abgestellt wird. Der Unterschied zwischen den Systemen 5 und 6 besteht im Umgang mit den speziellen Freiheitsrechten. In System 5 wird diesen eine weite Tatbestandstheorie zugrunde gelegt, in System 6 eine enge Tatbestandstheorie.

II. Kritik Auch in den Systemen 5 und 6 können Schutzlücken entstehen. Der Rückgriff auf das umfassende Freiheitsrecht ist nämlich nicht erst dann ausgeschlossen, wenn prima-facie Schutz über die speziellen Freiheitsrechte besteht, sondern auf Grundlage unterschiedlicher Kriterien schon früher. Diese Schutzlücken werden in System 5 seltener auftreten, weil die speziellen Freiheitsrechte hier weit ausgelegt werden. In System 6 dagegen, in dem eine enge Auslegung der Tatbestände der speziellen Freiheitsrechte vorgenommen wird, werden häufig Schutzlücken bestehen. Zudem sind System 6 die Argumente entgegen zu halten, die gege enge Tatbestandstheorien geltend gemacht wurden.

D. Systeme 7 und 8 Darüber hinaus bestehen die Systeme 7 und 8 (I). Auch diese überzeugen nicht (II).

I. Darstellung In den Systemen 7 und 8 existiert zwar ein umfassendes Freiheitsrecht. Dieses ist allerdings zum einen nicht umfassend anwendbar, etwa weil für die Anwendbarkeit auf die thematische Einschlägigkeit der speziellen Freiheitsrechte abgestellt wird. Zum anderen wird der Eingriff in das umfassende Freiheitsrecht anhand einer engen Eingriffstheorie beurteilt, etwa in dem Sinne, dass nur „klassische Eingriffe“ relevant sein sollen. Der Unterschied zwischen den Systemen 7 und 8 besteht im Umgang mit den speziellen Freiheitsrechten. Diesen wird in System 7 eine weite Tatbestandstheorie und in System 8 eine enge Tatbestandstheorie zugrunde gelegt.

E. Systeme 9 und 10

249

II. Kritik Die Systeme 7 und 8 überzeugen nicht. In beiden können Schutzlücken entstehen. Zum einen nämlich ist das umfassende Freiheitsrecht nicht stets anwendbar. Daher werden in System 7, in dem eine weite Auslegung der Tatbestände der speziellen Freiheitsrechte erfolgt, seltener, in System 8 bei Geltung einer engen Tatbestandstheorie häufiger Verhaltensweisen gänzlich aus dem grundrechtlichen Schutz herausfallen. Zum anderen wird der Eingriffsbegriff in das umfassende Freiheitsrecht eng bestimmt. Je häufiger auf das umfassende Freiheitsrecht zurückgegriffen werden muss, desto größer ist also das Risiko, dass hierüber grundrechtlicher prima-facie Schutz entfällt. Dies wird in System 7 seltener, in System 8 häufiger der Fall sein. Gegen System 8 sprechen zudem die Argumente, die gegen enge Tatbestandstheorien angeführt wurden.

E. Systeme 9 und 10 Schließlich können die Systeme 9 und 10 unterschieden werden (I). Auch ihnen liegt kein überzeugendes Konzept des Freiheitsschutzes zugrunde (II).

I. Darstellung In den Systemen 9 und 10 fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung für das Bestehen lückenlosen Grundrechtsschutzes. Ein umfassendes Freiheitsrecht besteht nicht, denn es existiert kein Grundrecht, das jegliches menschliche Verhalten schützt. Dies liegt daran, dass Art. 2 Abs. 1 GG etwa in dem Sinne ausgelegt wird, dass nur ein Kernbezirk des Persönlichen geschützt ist. Insofern existieren nur „spezielle“ Freiheitsrechte.30 Diesen wird in System 9 eine weite Tatbestandstheorie zugrunde gelegt, in System 10 eine enge.

II. Kritik In den Systemen 9 und 10 drohen gravierende Schutzlücken. Da ein umfassendes Freiheitsrecht nicht existiert, sind nur diejenigen Verhaltensweisen geschützt, die ausdrücklich in den speziellen Grundrechten normiert sind. Dabei steigt die Gefahr von Schutzlücken in System 10, da hier zusätzlich 30 Auch wenn diese Bezeichnung angesichts der Tatsache, dass mangels Existenz eines umfassenden Freiheitsrechts der Bezugspunkt des „Speziellen“ zum „Allgemeinen“ fehlt, verwirren mag.

250

Kap. 5: Grundrechtliche Systeme

eine enge Interpretation der grundrechtlichen Tatbestände erfolgt. Gegen System 10 sprechen zudem die Argumente, die gegen enge Tatbestandstheorien geltend gemacht werden konnten. In System 9 dagegen werden die Tatbestände zwar weit ausgelegt. Trotzdem können zahlreiche Verhaltensweisen aus dem grundrechtlichen Schutz herausfallen.

F. Ergebnis zu Kapitel 5 und graphische Darstellung Auf Grundlage der in den vorangestellten Kapiteln erarbeiteten Ergebnisse konnten 10 abstrakte Typen von Grundrechtssystemen konstruiert werden. An den Systemen 3–10 konnte kritisiert werden, dass in diesen Schutzlücken drohen. In den Systemen 1 und 2 dagegen herrscht lückenloser Grundrechtsschutz. Trotzdem ist das Schutzniveau in System 1 höher als in System 2, da in System 1 eine weite Auslegung der Tatbestände der speziellen Freiheitsrechte erfolgt. System 1 ist daher als vorzugswürdiges Grundrechtssystem zu betrachten. Die vorgenommene Einteilung erlaubt eine graphische Darstellung der verschiedenen Grundrechtssysteme in Abbildung 3.

2

1

Lückenloser Schutz

weit

eng

weit

3

TB der speziellen Grundrechte

TB der speziellen Grundrechte

4

eng

Eingriff eng

Eingriff weit

Umfassend anwendbar

5

weit

7

weit

8

eng

TB der speziellen Grundrechte

Abbildung 3: Grundrechtliche Systeme

6

eng

TB der speziellen Grundrechte

Eingriff eng

Nicht umfassend anwendbar

Eingriff weit

Schutzlücken

Umfassendes Freiheitsrecht (+)

Grundrechtliche Systeme

10

eng

Schutzlücken

9

weit

TB der speziellen Grundrechte

Umfassendes Freiheitsrecht (–)

F. Ergebnis zu Kapitel 5 251

Kapitel 6

Theoretische Fundierung anhand der Prinzipientheorie Die bisherige Untersuchung hat verschiedene Möglichkeiten der Konstruktion von Rechten dargestellt und verschiedene Grundrechtsysteme entworfen. Gezeigt werden konnte, dass die Grundrechte anhand der Außentheorie konstruiert werden sollten. Außerdem sollte der Grundrechtsschutz nach Vorbild des Systems 1 gestaltet werden. Das bedeutet, es sollte lückenloser Grundrechtsschutz herrschen und die Tatbestände der speziellen Freiheitsrechte sollten weit ausgelegt werden. Dieses Ergebnis wurde durch die Darstellung der relevanten Argumente zu den zahlreichen einzelnen Fragestellungen argumentativ untermauert. In diesem letzten Kapitel der Arbeit soll nun die Vorzugswürdigkeit von System 1 anhand einer in sich stimmigen Grundrechtstheorie theoretisch fundiert werden. Denn auf die Beurteilung, welches Konstruktionsmodell und welches Grundrechtssystem vorzugswürdig ist, hat das grundrechtliche Vorverständnis des Grundrechtsinterpreten Einfluss.1 Dieses Vorverständnis findet Ausdruck in verschiedenen Grundrechtstheorien (A). Als eine solche wird die Prinzipientheorie von Robert Alexy vorgestellt (B). Untersucht wird, ob sich die Vorzugswürdigkeit von System 1 auf deren Grundlage rekonstruieren lässt. Demnach muss geklärt werden ob es innerhalb der Prinzipientheorie vorzugswürdig ist, Grundrechte anhand der Außen- oder Innentheorie (C) bzw. weiten oder engen Tatbestandstheorien (D) zu konstruieren. Darüber hinaus ist fraglich, ob lückenloser Grundrechtsschutz auf Basis der Prinzipientheorie begründet werden kann (E).

A. Maßgeblichkeit der Grundrechtstheorien Grundrechtstheorien bringen ein gewisses Vorverständnis des Verfassungsinterpreten über die Grundrechte zum Ausdruck. Dieses hat maßgebliche Auswirkungen auf das Verständnis und die Auslegung der Grund1 Zum Verhältnis zwischen Grundrechtstheorien und Grundrechtsdogmatik vgl. etwa Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 124 ff.

A. Maßgeblichkeit der Grundrechtstheorien

253

rechte (I). Daher soll untersucht werden, ob der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine bestimmte Grundrechtstheorie zugrunde liegt (II) und welche Grundrechtstheorien in der Literatur behandelt werden (III).

I. Bedeutung von Grundrechtstheorien Unter der Geltung eines geschriebenen Grundrechtskatalogs stellt sich für den Rechtsanwender stets das Problem der Interpretation des geschriebenen Rechts. Verschärft wird dieses Problem in der Verfassungsinterpretation durch die bewusst knappe, offene und fragmentarische Formulierung der Grundrechte des Grundgesetzes.2 Jede grundrechtsinterpretatorische Arbeit setzt daher bewusst oder unbewusst ein grundrechtstheoretisches Vorverständnis,3 ein interpretationsleitendes Grundverständnis4 im Sinne einer „systematisch orientierte(n) Auffassung über den allgemeinen Charakter, die normative Zielsetzung und die inhaltliche Reichweite der Grundrechte“ voraus.5 Das Vorverständnis des je2 Böckenförde, NJW 1974, 1529: „Die Grundrechtsbestimmungen des GG . . . sind ihrer Wortfassung und Sprachgestalt nach Lapidarformeln und Grundsatzbestimmungen, die aus sich selbst inhaltlicher Eindeutigkeit weithin entbehren“; Alexy, Theorie der Grundrechte, 15 f.; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 47 f.: „fragmentarische Wortfassung, summarische Kürze und zugleich offene Weite“; Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Vorb., Rn. 119: „lapidarer Kürze“; Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, Einführung, Rn. 47: „oft knappe und hoch abstrakte Fassung bei großer Anwendungsbreite“. Dies wurde schon zu den Grundrechten der Weimarer Reichsverfassung angemerkt, vgl. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, 119, 263: „in technischer Hinsicht so lästig unbekümmert“. Zur Auslegung allgemein und den Besonderheiten der Verfassungsauslegung vgl. Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, Einführung, Rn. 37 ff. sowie vor Art. 1 GG, Rn. 60 ff. 3 Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 49; Enders, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, vor Art. 1 GG, Rn. 42. 4 Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, Vor Art. 1 GG, Rn. 63. 5 Böckenförde, NJW 1974, 1529 und Böckenförde, NJW 1976, 2089, 2098. Dem folgend v. Münch, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Vorb. Art. 1–19 GG, Rn. 50 und Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 1 GG, Rn. 159. Zu Grundrechtstheorien allgemein Alexy, Theorie der Grundrechte, 21 ff., 501 ff.; Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 47 ff.; Stern, in: Stern, Staatsrecht III/2, 1648 ff.; Stern, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 109. Die Idee, dass den Grundrechten eine gewisse Vorstellung und Systematik, ein bestimmtes Vorverständnis logisch immanent sein könnte, dürfte erstmals bei Smend im Zusammenhang mit den Grundrechten der Weimarer Reichsverfassung aufgetaucht sein. Er ging davon aus, dass die Grundrechte einen bestimmten „konstituierenden Gesamtzweck des Verfassungsrechts“ verfolgen (Smend, VVDStRL 1928, 44, 45) und dass ein Grundrechtskatalog „eine sachliche Reihe von einer gewissen Geschlossenheit, d.h. ein Wert- oder Güter-, ein Kultursystem normieren“ will (Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, 119, 264). Dieses sei

254

Kap. 6: Theoretische Fundierung anhand der Prinzipientheorie

weiligen Entscheiders prägt das Entscheidungsergebnis.6 Die Auslegung der Grundrechte wird also stets von einer bestimmten Grundrechtstheorie geleitet und bestimmt. Deren Aufgabe ist es, die Interpretation einzelner Grundrechtsbestimmungen in den Gesamtzusammenhang einer Staatsauffassung einzubinden,7 die Ausdruck der Grundvorstellungen über das Verhältnis des Einzelnen zur staatlichen Gemeinschaft ist.8 Insofern besteht ein enger Zusammenhang zwischen Grundrechtstheorie und Verfassungsauslegung.9 Auslegungszweifel sollen möglichst mit Hilfe des Rückgriffs auf eine Grundrechtstheorie ausgeräumt werden können.10 Grundrechtstheorien sind daher für die Verfassungsauslegung von großer Bedeutung.11 Allerdings haben die Grundrechtstheorien nicht nur Bedeutung für die Auslegung einzelner Grundrechte, sondern auch für die Grundrechtsdogmatik insgesamt: Die „großen Linien der Grundrechtsdogmatik“ werden „weitestgehend parallel zu denen der Grundrechtstheorie gezogen.“12 Auch die „als ein geschichtlich begründetes und bedingtes Ganzes“ zu verstehen, weshalb die Grundrechte vor dem Hintergrund ihres geistigen Zusammenhangs angewendet werden müssten (Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, 119, 266). Durch diese Betrachtungsweise wurden die Grundrechte als ein irgendwie innerlich zusammengehörendes Ganzes verstanden (Stern, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 109, Rn. 2). Insbesondere durch die Arbeiten von Rudolf Smend, Richard Thoma und Carl Schmitt (Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, 119 ff.; Nipperdey, Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung I, 3; Schmitt, in: Anschütz, Gerhard/Thoma, Richard, Handbuch des Deutschen Staatsrechts II, 572 ff.) wurden so erste Ansätze für eine System der Grundrechte unter der Weimarer Reichsverfassung gewonnen, die wesentliche Grundlage für die Grundrechtslehre des Grundgesetzes waren (Stern, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 109, Rn. 4). 6 Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 91; Cremer, in: Grote/Marauhn, EMRK/GG Kommentar, Kap. 4, Rn. 2. 7 Böckenförde, NJW 1974, 1529. 8 Böckenförde, NJW 1974, 1529, 1537. 9 Böckenförde, NJW 1976, 2089, 2098: „Verfassungstheorie, die verbindliche Leitgesichtspunkte und darauf gegründete dogmatische Strukturen für die Interpretation abzugeben vermag“; v. Münch, in: v. Münch/Kunig, GG Kommentar, Vorb. Art. 1–19 GG, Rn. 50. Ähnlich Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 126 f.: „Die Grundrechtstheorie bildet . . . eine weitere Voraussetzung, um den Gehalt der Grundrechtsnorm überhaupt zu erfassen.“ 10 Stern, in: Stern, Staatsrecht III/2, 1679. Vgl. auch S. 1678: Grundrechtstheorien seien der „Anker zur Lösung der Auslegungsproblematik“. 11 Böckenförde, NJW 1974, 1529, 1537: „weittragende Folgen der Anwendung einer bestimmten Grundrechtstheorie . . ., die bis zu einer Verfassungswandlung führen können“; Böckenförde, NJW 1976, 2089, 2098: „Je nach dem Ansatz der gewählten ‚Theorie‘ ergibt sich . . . ein unterschiedlicher Verfassungsinhalt“. Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 1 GG, Rn. 159: „Die Auslegung der Grundrechte hängt ganz entscheidend davon ab, welcher Theorie man sich anschließt“. 12 Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 125.

A. Maßgeblichkeit der Grundrechtstheorien

255

Grundrechtsdogmatik wird also maßgeblich durch die Grundrechtstheorie bestimmt. Es besteht eine „Paarbildung zwischen grundrechtstheoretischen und -dogmatischen Annahmen“,13 die die Grundrechtsdogmatik wesentlich prägt.14 Die Kernfrage ist also die nach der richtigen Verfassungstheorie.15 Welches die richtige Grundrechtstheorie ist, ergibt sich jedoch nicht ohne weiteres aus der Verfassung.16 Den Grundrechten liegt keine von Haus aus bestehende Systematik zugrunde.17 Die Entwicklung von Grundrechtstheorien wurde vielmehr Rechtsprechung und Wissenschaft überlassen.18

II. Grundrechtstheorie und Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist eine stringente Grundrechtstheorie nicht erkennbar. Vielmehr stützt sich das Bundesverfassungsgericht in seinen Entscheidungen wechselnd auf verschiedene Grundrechtstheorien, ohne dass hier ein System erkennbar wäre. Vielfältige Gesichtspunkte werden vermischt,19 unterschiedliche Grundrechtstheorien zur optimalen Lösung von Einzelfallproblemen herangezogen.20 Insofern hat die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das Problem der Offenheit der Formulierungen der Grundrechte nicht beseitigt.21 Zu der Offenheit der grundrechtlichen Normierung kommt vielmehr die Offenheit der Verfassungsrechtsprechung hinzu.22 Es ist somit nicht erkennbar, dass das Bundesverfassungsgericht einer bestimmten Grundrechtstheorie folgt.

13

Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 127. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Grundrechtstheorie die Grundrechtsdogmatik bereits eindeutig determiniert, vgl. Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 139. 15 Böckenförde, NJW 1976, 2089, 2098. Bethge, VVDStRL 1998, 7, 13 zufolge gehöre die Frage nach der verfassungsgemäßen Grundrechtstheorie zu den „Fallstricken jedes Grundrechtsthemas allgemeinen Zuschnitts“. 16 Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, 342. 17 Lerche, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 121, Rn. 18. 18 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 66. 19 Alexy, Theorie der Grundrechte, 18. 20 Böckenförde, NJW 1974, 1529, 1536 f. 21 Alexy, Theorie der Grundrechte, 18. 22 Alexy, Theorie der Grundrechte, 18. 14

256

Kap. 6: Theoretische Fundierung anhand der Prinzipientheorie

III. Grundrechtstheorien in der Literatur Unter Geltung des Grundgesetzes beherrschte daher die Suche nach einer Grundrechtstheorie die Wissenschaft der 70er und 80er Jahre.23 In dieser Zeit war die Interpretation der Grundrechte „das spektakulärste und wohl auch in der Sache nach wichtigste Kriegstheater im Kampf um die Interpretation des Grundgesetzes.“24 Dementsprechend wurden verschiedenste Grundrechtstheorien entwickelt und kategorisiert.25 Die vielleicht „einflußreichste“26, jedenfalls aber „grundlegende(n)“27 Zusammenstellung und Kategorisierung von Grundrechtstheorien stammt von Böckenförde und unterscheidet fünf Theorien: „die liberale oder bürgerlich-rechtsstaatliche Grundrechtstheorie, die institutionelle Grundrechtstheorie, die Werttheorie der Grundrechte, die demokratisch-funktionale und die sozialstaatliche Grundrechtstheorie.“28 Diese Aufzählung wird bisweilen um eine organisationsund verfahrensbestimmende Grundrechtstheorie und eine Schutzfunktionstheorie ergänzt.29 Keine der vorgenannten Theorien konnte sich allerdings als alleinige Auslegungsleitlinie durchsetzen.30 23 Stern, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 109, Rn. 22. Kritisch zu Grundrechtstheorien in Rn. 25 f. sowie Stern, in: Stern, Staatsrecht III/2, 1690 ff.: Grundrechtstheorien führten zu Vor-Urteilen, es gebe kein „richtige“ Theorie, die Kombination verschiedener Theorien nehme ihnen Leistungsfähigkeit, die Theorien selbst bedürften der Interpretation, der Theoriebegriff selbst sei höchst unklar. Kritik auch bei Ossenbühl, NJW 1976, 2100: es sei „ebenso notwendig wie reizvoll . . ., den gelehrten Stapel von Grundrechtstheorien beiseite zu legen“, da „im selbst erzeugten Nebel von Grundrechtseuphorien bewußt oder unbewußt die Tarnung für Systemveränderungen“ geschaffen werde. Kritisch auch Eckhoff, Der Grundrechtseingriff, 160 f. 24 Zacher, Der Staat 1975, 127, 128. Ähnlich Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, Vor Art. 1 GG, Rn. 63: „Die Diskussion um „Grundrechtstheorien“ . . . hat eine Zeit lang die Probleme der Grundrechtsinterpretation überlagert, wenn nicht dominiert.“ 25 Vgl. die unterschiedlichen Einteilungen bei Scheuner, DÖV 1971, 505 ff., Grabitz, Rechtstheorie 1977, 1, 4 ff., Willke, Stand und Kritik der neueren Grundrechtstheorie, 24 ff., 111 ff., 157 ff., Alexy, Theorie der Grundrechte, 22 ff., Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 55 ff. bzw. Enders, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, vor Art. 1 GG, Rn. 43 ff. und Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 26. 26 Alexy, Theorie der Grundrechte, 29. 27 Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, Vor Art. 1 GG, Rn. 63. 28 Böckenförde, NJW 1974, 1529, 1530 und dem folgend Starck, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 1 GG, Rn. 159. Vgl. auch Alexy, Theorie der Grundrechte, 508 ff., Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 52 ff., Stern, in: Stern, Staatsrecht III/2, 1681 ff. und Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, Vor Art. 1 GG, Rn. 64 ff. 29 Höfling, Offene Grundrechtsinterpretation, 53; Stern, in: Stern, Staatsrecht III/2, 1689; Stern, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts V, 2. Auflage 2000, § 109, Rn. 24. 30 Sachs, in: Sachs, GG Kommentar, Vor Art. 1 GG, Rn. 69.

B. Die Prinzipientheorie

257

IV. Ergebnis zu A. Das Verständnis der Grundrechte wird durch die zugrunde gelegte Grundrechtstheorie wesentlich mitbestimmt. Grundrechtstheorien beeinflussen sowohl die Auslegung der einzelnen Grundrechte als auch die Grundrechtsdogmatik. Der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts liegt keine einheitliche Grundrechtstheorie zugrunde. In der Literatur werden verschiedene Grundrechtstheorien vertreten. Insofern besteht kein gemeinsames Vorverständnis der Grundrechte. Die erklärt zum Teil die intensiven Diskussionen um die Auslegung und die Dogmatik der Grundrechte.

B. Die Prinzipientheorie Eine der meistbeachteten Grundrechtstheorien ist die Prinzipientheorie der Grundrechte von Robert Alexy. Diese könnte trotz der bisweilen an ihr geübten Kritik31 geeignet sein, die in den vorangegangenen Kapiteln gefundenen Ergebnisse theoretisch zu fundieren. Daher müssen zunächst die Grundzüge der Prinzipientheorie dargestellt werden (I). Anschließend wird untersucht, warum gerade die Prinzipientheorie als Grundlage für die Beantwortung der aufgeworfenen Fragen geeignet ist (II).

I. Grundzüge der Prinzipientheorie Die Prinzipientheorie ist eine allgemeine juristische Theorie der Grundrechte des Grundgesetzes,32 die die verschiedenen Dimensionen der Rechtsdogmatik in integrativer Weise verbindet.33 Als rechtstheoretische Theorie 31 Zur Kritik an der Prinzipientheorie von Robert Alexy vgl. die umfassenden Nachweise bei Alexy, Theorie der Grundrechte, 134 ff., Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 91 ff., 105 ff., 116 ff., Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Vorb., Rn. 79, Fn. 298 und Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 1 GG, Rn. 162, Fn. 73. Kritisch in jüngerer Zeit etwa Poscher, Grundrechte als Abwehrrechte, 77 ff., Poscher, Einsichten, Irrtümer und Selbstmissverständnis der Prinzipientheorie, 59 ff., Poscher, Rechtswissenschaft 2010, 349 ff.; Jestaedt, Die Abwägungslehre, 253 ff., Enders, in: Friauf/Höfling, GG Kommentar, vor Art. 1 GG, Rn. 48 ff. und Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 158 ff. Interessant auch die Kontroverse zwischen Klement und Sieckmann: Klement, JZ 2008, 756 ff., Sieckmann, JZ 2009, 557 ff. und wiederum Klement, JZ 2009, 560 ff. Aus dem internationalen Schrifttum kritisch in jüngerer Zeit etwa Möller, Int Journal of Constitutional Law 2007, 453 ff. 32 Alexy, Theorie der Grundrechte, 21. 33 Alexy, Theorie der Grundrechte, 31 f. Alexy unterscheidet drei Dimensionen der Rechtsdogmatik, eine analytische, eine empirische und eine normative Dimension. Diese müssten in einer integrativen mehrdimensionalen Theorie verbunden

258

Kap. 6: Theoretische Fundierung anhand der Prinzipientheorie

beruhen ihre Annahmen vorwiegend auf der Unterscheidung von Normen in Regeln und Prinzipien (1),34 aus der sich eine Reihe unterschiedlicher Eigenschaften beider Normarten ergibt (2–4).35 1. Die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien Alexy hat die bei Josef Esser36 entfaltete und in der in der anglo-amerikanischen Rechtstheorie ausgearbeitete Unterscheidung von Regeln und Prinzipien37 aufgegriffen, präzisiert und auf die Grundrechte angewendet. Die Unterscheidung von Regeln und Prinzipien ist theoretisches Fundament der Prinzipientheorie.38 werden, um so verschiedene wahre oder richtige Grundrechtstheorien zusammenzufügen, vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 23 ff. 34 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 68, 70. Grundlegende Darstellungen bei Alexy, Theorie der Grundrechte, 71 ff., Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, 52 ff.; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 68 ff. 35 Zu beachten ist, dass es verschiedene Prinzipientheorien gibt, die Regeln und Prinzipien unterschiedlich systematisieren. Diese hat Borowski in drei Kategorien unterteilt. Den Vertretern der starken Trennungsthese zufolge besteht ein logischer Unterschied in der Normstruktur zwischen Regeln und Prinzipien. Den Vertretern der schwachen Trennungsthese zufolge ist dieser logische Unterschied nur graduell, und Vertreter der Übereinstimmungsthese erkennen keinen logischen Unterschied zwischen Regeln und Prinzipien, vgl. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 70 f. Nach dieser Unterscheidung ist zuzuordnen der starken Trennungsthese unter anderem Dworkin, Taking Rights Seriously, 24 ff., Alexy, Theorie der Grundrechte, 75, Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, 74 ff. und Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 68 ff.; der Übereinstimmungsthese unter anderem Günther, Der Sinn für Angemessenheit, 270 ff. Weitere Nachweise bei Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 70 f. Fn. 11, 12, 13. 36 Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 69 ff. 37 Vgl. dazu insbes. Dworkin, Taking Rights Seriously, 24 ff. Regeln und Prinzipien seien erstens anhand ihrer Alles-oder-Nichts-Anwendbarkeit zu unterscheiden. Regeln seien entweder gültig und dann zwingend zu befolgen oder ungültig, Prinzipien dagegen legten eine Entscheidung nicht zwingend fest, sondern seien nur Gründe für eine Entscheidung. Darin enthalten sei zweitens eine Unterscheidung nach der Dimension des Gewichts. Prinzipien komme eine Dimension des Gewichts zu, im Falle einer Prinzipienkollision gehe das Prinzip mit dem auf den konkreten Fall bezogenen höheren Gewicht vor; Regeln enthielten demgegenüber eine solche Dimension des Gewichts nicht. Dworkins Prinzipientheorie war damit zwar bei weitem nicht so detailliert wie später in Deutschland ausgearbeitete Konzeptionen, bildet aber dennoch den Ausgangspunkt der modernen rechtstheoretischen Unterscheidung von Regel und Prinzip, vgl. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 72. Zur Kritik an der Konzeption von Dworkin siehe Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 76 ff. mit weiteren Nachweisen. 38 Alexy, Theorie der Grundrechte, 71: „Schlüssel zur Lösung zentraler Probleme der Grundrechtsdogmatik“, Grundelement der Dogmatik der Freiheitsrechte und da-

B. Die Prinzipientheorie

259

Zwischen Regeln und Prinzipien soll ein qualitativer Unterschied bestehen.39 Prinzipien sind Optimierungsgebote, d.h. Normen, die gebieten, dass etwas in einem relativ auf die rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten möglichst hohen Maße realisiert wird.40 Sie können in unterschiedlichen Graden erfüllt werden. Das Maß ihrer Erfüllung hängt von den tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten ab. Die rechtlichen Möglichkeiten werden durch gegenläufige Regeln und Prinzipien bestimmt.41 Regeln dagegen sind Festsetzungen, d.h. Normen, die stets nur entweder erfüllt oder nicht erfüllt werden können.42 Gilt eine Regel, so ist es geboten, genau das zu tun, was sie verlangt, da eine Erfüllung in unterschiedlichen Graden nicht vorgesehen ist.43 Aus dieser grundlegenden Unterscheidung zwischen Regeln und Prinzipien ergibt sich eine Reihe unterschiedlicher Eigenschaften beider Normarten. 2. Das Kollisionsverhalten von Regeln und Prinzipien Der unterschiedliche Charakter von Regeln und Prinzipien zeigt sich nach Alexy am deutlichsten, wenn Prinzipien bzw. Regeln miteinander kollidieren, indem sie zu zwei sich widersprechenden Sollensurteilen führen.44 Denkbar sind hier drei Fälle: die Kollision zweier Regeln (a), die Kollision zweier Prinzipien (b) oder die Kollision von Regel und Prinzip (c). a) Regelkollisionen Ein Konflikt zwischen Regeln kann aufgelöst werden, indem eine Ausnahmeklausel in eine Regel eingefügt wird.45 Ist dies nicht möglich, muss eine der kollidierenden Regeln für ungültig erklärt werden, womit eine Entscheidung über deren Geltung erfolgt.46 Welche Regel vorrangig ist, wird mit „einer der Grundpfeiler des Gebäudes der Grundrechtstheorie“. Dem folgend Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 33. 39 Alexy, Theorie der Grundrechte, 72, 75. 40 Alexy, Theorie der Grundrechte, 75 f. 41 Alexy, Theorie der Grundrechte, 76. 42 Alexy, Theorie der Grundrechte, 76. 43 Alexy, Theorie der Grundrechte, 76. 44 Alexy, Theorie der Grundrechte, 77. 45 Alexy, Theorie der Grundrechte, 77 f.: so könne der Konflikt zwischen Regel 1 (der Raum darf vor dem Klingelzeichen nicht verlassen werden) und Regel 2 (bei Feueralarm ist der Raum zu verlassen) dadurch gelöst werden, dass in die Regel 1 eine Ausnahmeklausel für den Feueralarm eingefügt wird. 46 Alexy, Theorie der Grundrechte, 77 f.

260

Kap. 6: Theoretische Fundierung anhand der Prinzipientheorie

den im jeweiligen Rechtssystem geltenden Vorrangregeln entnommen.47 Regelkollisionen spielen sich also in der Dimension der Geltung ab.48 b) Prinzipienkollisionen Im Gegensatz dazu bewegen sich Prinzipienkollisionen in der Dimension des Gewichts.49 Im Kollisionsfall tritt eines der Prinzipien zurück, bleibt gültig und bedarf keiner Ausnahmeklausel.50 Es geht dem anderen Prinzip unter den konkreten Umständen des Einzelfalles schlicht vor.51 Dieser Vorrang gilt aber jeweils nur unter den konkreten Umständen des Einzelfalls, nicht schlechthin.52 Daher besteht zwischen kollidierenden Prinzipien stets nur eine bedingte Vorrangrelation, niemals eine absolute.53 Diesen bedingten Vorrang genießt das Prinzip, das in dem konkreten Fall unter den gegebenen Bedingungen ein größeres Gewicht hat, was argumentativ begründet werden muss.54 Hierbei sind die Abwägungsgesetze (aa), die Gewichtsformel (bb) sowie das Kollisionsgesetz (cc) zu beachten. aa) Die Abwägungsgesetze Bei der Entscheidung über den Vorrang eines Prinzips sind das materielle (1) und das epistemische Abwägungsgesetz (2) zu beachten.55 (1) Das materielle Abwägungsgesetz Das materielle Abwägungsgesetz besagt: „Je höher der Grad der Nichterfüllung oder Beeinträchtigung des einen Prinzips ist, um so größer muß 47

Alexy, Theorie der Grundrechte, 78. Vgl. hierzu BVerfGE 1, 283 (292 ff.): eine Bundesregelung erlaubte die Öffnung von Verkaufsstellen werktags von 7–19 Uhr, eine Landesregelung verbot die Öffnung am Mittwoch ab 13 Uhr. Beide Regeln konnten nicht gleichzeitig gelten, sodass das Bundesverfassungsgericht die landesrechtliche Regelung gem. der Vorrangregelung des Art. 31 GG für ungültig erklärte. 48 Alexy, Theorie der Grundrechte, 70. 49 Alexy, Theorie der Grundrechte, 70. 50 Alexy, Theorie der Grundrechte, 78, 79. 51 Alexy, Theorie der Grundrechte, 79: zahlreiche Beispiele für die Lösung von Prinzipienkollisionen sind die Güterabwägungen des Bundesverfassungsgerichts. 52 Alexy, Theorie der Grundrechte, 81 f. 53 Alexy, Theorie der Grundrechte, 81 f. 54 Alexy, Theorie der Grundrechte, 82. 55 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 146 und Alexy, Die Gewichtsformel, 771, 789.

B. Die Prinzipientheorie

261

die Wichtigkeit der Erfüllung des anderen sein“.56 Hieraus ergibt sich eine dreistufige Prüfung57. Zunächst ist der Grad der Beeinträchtigung des einen Prinzips, im Abwehrfall die Eingriffsintensität, festzustellen. Anschließend muss festgestellt werden, wie wichtig die Erfüllung des gegenläufigen Prinzips ist. In einem dritten Schritt ist zu untersuchen, ob die Wichtigkeit der Erfüllung des gegenläufigen Prinzips die Beeinträchtigung des anderen rechtfertigt. Die Eingriffsintensität und die Wichtigkeit des Eingriffsgrundes lassen sich dabei anhand einer triadischen Skalierung mit den Stufen „leicht“, „mittel“ und „schwer“ ermitteln.58 Diese Einstufung legt für den Fall, dass Eingriffsintensität und -grund auf verschiedenen Stufen liegen, fest, welche Entscheidung die Verfassung gebietet.59 Ist die Erfüllung der kollidierenden Prinzipien dagegen gleich wichtig, so entscheidet die Verfassung nicht, sondern es entsteht ein Abwägungspatt, wodurch ein struktureller Abwägungsspielraum entsteht.60 (2) Das epistemische Abwägungsgesetz Vor dem Hintergrund, dass nicht nur die materielle Wichtigkeit der kollidierenden Positionen, sondern auch die Sicherheit der Prämissen, von denen ausgegangen wird, unsicher sein kann, wurde das materielle Abwägungsgesetz um das epistemische Abwägungsgesetz ergänzt. Dieses lautet: „Je schwerer ein Eingriff in ein Grundrecht wiegt, desto größer muß die Gewißheit der den Eingriff tragenden Prämissen sein.“61 56

Alexy, Theorie der Grundrechte, 146; Alexy, VVDStRL 2002, 7, 19. Vgl. in diesem Sinne nur BVerfGE 20, 150 (159): „Je mehr der . . . Eingriff elementare Äußerungen der menschlichen Handlungsfreiheit berührt, umso sorgfältiger müssen die zur Rechtfertigung vorgebrachten Gründe gegen den grundsätzlichen Freiheitsanspruch des Bürgers abgewogen werden“. 57 Dazu Alexy, VVDStRL 2002, 7, 19 f. 58 Alexy, VVDStRL 2002, 7, 20 sowie 21 Fn. 87. 59 Alexy, VVDStRL 2002, 7, 20, 22: so sei die Pflicht der Produzenten von Tabakwaren, auf ihren Erzeugnissen Hinweise auf Gesundheitsgefahren anzubringen, ein leichter Eingriff in die Berufsfreiheit. Dem entgegen stünden die mit dem Rauchen verbundene hohe Gesundheitsgefahr, so dass die Eingriffsgründe schwer wiegen. Insofern stehen sich eine leichte Eingriffsintensität und schwer wiegende Eingriffsgründe entgegen, weshalb der schwer wiegende Eingriffsgrund den leichten Eingriff rechtfertige. 60 Alexy, VVDStRL 2002, 7, 22. Je feiner die Skalierung vorgenommen wird, desto weniger Patts und desto weniger strukturelle Abwägungsspielräume entstehen, Alexy, VVDStRL 2002, 7, 25. Zur Unterscheidung zwischen strukturellen und epistemischen Abwägungsspielräumen Alexy, VVDStRL 2002, 7, 15 ff. Zu Spielräumen jüngst Klatt/Schmidt, Spielräume im Öffentlichen Recht, 1 ff. 61 Alexy, Die Gewichtsformel, 771, 789; Alexy, VVDStRL 2002, 7, 28.

262

Kap. 6: Theoretische Fundierung anhand der Prinzipientheorie

Diese Grundannahme wurde nach und nach um eine regelrechte Spielraumdogmatik erweitert,62 deren Aktualität sich beispielsweise in einer kürzlich erschienenen Veröffentlichung von Matthias Klatt und Johannes Schmidt63 widerspiegelt. bb) Die Gewichtsformel Zur näheren Erklärung der Struktur dieser Abwägung und des Gewichts eines Prinzips hat Alexy eine „Gewichtsformel“ eingeführt, nach der das Gewicht eines Prinzips unter bestimmten Umständen gegenüber einem gegenläufigen Prinzip den Quotienten zwischen den Eingriffsintensitäten bildet.64 cc) Das Kollisionsgesetz Aus diesen Überlegungen wird sodann ein „Kollisionsgesetz“ abgeleitet. Dieses besagt, dass die Bedingungen, unter denen das eine Prinzip dem anderen vorgeht, den Tatbestand einer Regel bilden, die die Rechtsfolge des vorgehenden Prinzips ausspricht.65 c) Regel/Prinzipienkollision Schließlich ist es auch denkbar, dass eine Regel und ein Prinzip gegenläufige Rechtsfolgen formulieren und kollidieren. Eine Abwägung beider Normen ist dann nicht möglich, da Regeln weder abwägungsfähig noch abwägungsbedürftig sind.66 Allerdings kann zwischen strikten und nicht strik62 Alexy, VVDStRL 2002, 7, 15 ff.; Raabe, Grundrechte und Erkenntnis, 15 ff.; Steiff, Rechtsfindung im Umweltrecht, 342 ff.; Borowski, Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, 211 ff.; Klatt/Schmidt, Spielräume im Öffentlichen Recht, 1 ff. 63 Klatt/Schmidt, Spielräume im Öffentlichen Recht. 64 Alexy, Die Gewichtsformel, 771, 778 ff. 65 Alexy, Theorie der Grundrechte, 83 f. Vgl. hierzu den Fall BVerfGE 51, 324: Es geht um die Zulässigkeit einer Hauptverhandlung, bei deren Durchführung dem Angeklagten ein Schlaganfall und ein Herzinfarkt droht. Es stehen sich gegenüber P1 (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) und P2 (Strafrechtspflege). Das Gericht entschied, dass unter der Bedingung C, dass eine konkrete Gesundheitsgefahr besteht, P1 vorgeht. Die Bedingung, unter der das eine Prinzip dem anderen vorgeht (konkrete Gesundheitsgefahr) bildet den Tatbestand einer Regel (wenn konkrete Gesundheitsgefahr vorliegt), die die Rechtsfolge des vorgehenden Prinzips ausspricht (ist die Gesundheit zu schützen, d.h. die Durchführung des Verfahrens verboten). 66 Alexy, Rechtstheorie 1987, 405, 408.

B. Die Prinzipientheorie

263

ten Regeln unterschieden werden. Strikte Regeln sind zwingend, sodass bei einer Kollision die Regel stets Vorrang vor dem Prinzip hat. Von nicht strikten Regeln dagegen kann aufgrund gegenläufiger Prinzipien abgewichen werden, da hinter der Regel normalerweise wiederum Prinzipien stehen, weshalb der Konflikt zwischen einer nicht strikten Regel und einem Prinzip durch Abwägung der hinter der Regel stehenden Prinzipien mit dem gegenläufigen Prinzip zu lösen ist. 3. Der unterschiedliche prima-facie Charakter von Regeln und Prinzipien Aus den unterschiedlichen Eigenschaften von Regeln und Prinzipien ergibt sich zudem der unterschiedliche prima-facie-Charakter von Regeln und Prinzipien.67 Prinzipien als Optimierungsgebote enthalten keine definitiven, sondern nur prima-facie Gebote, da sie jederzeit durch gegenläufige Prinzipien verdrängt werden können.68 Ob ein Prinzip anwendbar ist, muss insofern immer aus einem Grund und einem Gegengrund, den gegenläufigen Prinzipien, entwickelt werden.69 Regeln dagegen sind definitiv geltende Feststetzungen, da sie stets verlangen, genau das zu tun, was durch sie geboten wird.70 4. Prinzipientheorie und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Außerdem lässt sich aus der Eigenschaft, dass Prinzipien Optimierungsgebote relativ auf die rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten sind, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit mit seinen Teilgrundsätzen Angemessenheit, Geeignetheit und Erforderlichkeit ableiten.71 Der Grundsatz der Angemessenheit, d.h. die Abwägung, ergibt sich aus der Relativierung des Optimierungsgebots eines Prinzips auf die rechtlichen Möglichkeiten. Kollidieren gegenläufige Prinzipien, so muss der bedingte Vorrang des einen Prinzips argumentativ anhand einer Abwägung unter Beachtung der Abwägungsgesetze festgestellt werden.72 67

Alexy, Theorie der Grundrechte, 87. Alexy, Theorie der Grundrechte, 87 f. 69 Alexy, Theorie der Grundrechte, 87 f. 70 Alexy, Theorie der Grundrechte, 88. Ein gewisser prima-facie Charakter von Regeln, der allerdings von dem der Prinzipien zu unterscheiden sei, könne sich höchstens aus der Möglichkeit ergeben, in Regeln Ausnahmeklauseln einzufügen, Alexy, Theorie der Grundrechte, 88 ff. 71 Alexy, Theorie der Grundrechte, 100. 72 Alexy, Theorie der Grundrechte, 101. 68

264

Kap. 6: Theoretische Fundierung anhand der Prinzipientheorie

Die Grundsätze der Geeignetheit und Erforderlichkeit ergeben sich dagegen aus der Relativierung des Optimierungsgebots eines Prinzips auf die tatsächlichen Möglichkeiten.73 Für den Grundsatz der Erforderlichkeit ergibt sich dies aus folgenden Überlegungen.74 Zur Realisierung des Prinzips P1 stehen dem Staat die Mittel M1 und M2 zur Verfügung, die beide gleich geeignet sind. M2 beeinträchtigt aber ein Prinzip P2 weniger als M1. Ob der Staat im Hinblick auf P1 M1 oder M2 wählt, spielt keine Rolle, da P1 unabhängig von der Wahl des Mittels verwirklicht wird. Da allerdings P2 vorliegt, ist dessen Optimierungsgebot Rechnung zu tragen, indem M2 gewählt wird. Relativ auf die tatsächlichen Möglichkeiten kann P2 bei der Wahl von M2 nämlich besser erfüllt werden, weshalb in diesem Fall M1 verboten und M2 erlaubt ist.75 Insofern folge der Grundsatz der Erforderlichkeit aus dem Prinzipiencharakter der Grundrechte. Die Geeignetheit folgt aus folgenden Überlegungen. Sollte M1 für die Erreichung von P1 nicht geeignet sein, dann ist es zwar für P1 gleich, ob M1 angewendet wird oder nicht. Wenn M1 aber P2 beeinträchtigt, dann ist M1 im Hinblick auf das Optimierungsgebot von P2 auf die tatsächlichen Möglichkeiten verboten.76 Insofern folgt auch der Grundsatz der Geeignetheit aus dem Prinzipiencharakter der Grundrechte.77

II. Geeignetheit der Prinzipientheorie Nachdem die Grundzüge der Prinzipientheorie dargestellt wurden, soll nun erklärt werden, warum sie zur theoretischen Fundierung der vorliegenden Untersuchung gewählt wird. Die Arbeit beschäftigt sich mit der Frage nach den Konstruktionsmöglichkeiten von Grundrechten und verschiedenen Grundrechtssystemen. Zwar werden die entscheidenden Fragen letztlich nur für das Grundgesetz untersucht. Ziel und Anspruch der Arbeit ist es gleichwohl, auch für die Untersuchung anderer Grundrechtssysteme, insbesondere derer des europäischen Mehrebenensystems, durch Bereitstellung und Bewertung der verschiedenen Grundrechtssysteme eine Art Folie zu schaffen, auf Grundlage derer eine entsprechende Untersuchung etwa der Europäischen Grundrechtecharta und der Europäischen Menschenrechtskonvention erfolgen kann. Die theoreti73 74 75 76 77

Alexy, Theorie der Grundrechte, 101. Vgl. dazu Alexy, Theorie der Grundrechte, 102. Alexy, Theorie der Grundrechte, 102. Alexy, Theorie der Grundrechte, 103. Alexy, Theorie der Grundrechte, 103.

B. Die Prinzipientheorie

265

sche Fundierung der Arbeit ist also geeignet, neben der Analyse des Grundgesetzes auch eine Analyse der verschiedenen Ebenen des europäischen Grundrechtsschutzes vorzunehmen. Insofern muss der Untersuchung eine Grundrechtstheorie zugrunde gelegt werden, die nicht in einer Anwendung auf das Grundgesetz verhaftet ist, sondern genug Universalität und Flexibilität aufweist, um auf die verschiedenen Ebenen des europäischen Grundrechtschutzes angewendet werden zu können. Genau diese Anforderungen erfüllt die Prinzipientheorie. Zwar ist sie primär für die Grundrechte des Grundgesetzes entwickelt worden und war zunächst eine „zentrale Innovation für die deutsche Grundrechtsdogmatik“78. Als Strukturtheorie der Grundrechte hat sie jedoch einen über einzelne Rechtsordnungen hinausgehenden Geltungsanspruch.79 Das oben dargestellte theoretische Gerüst der Prinzipientheorie stellt eine rechtstheoretische Struktur für die dogmatische Rekonstruktion von Grundrechten insgesamt dar.80 Sie bietet einen theoretischen Rahmen für eine gemeinsame, auch grenzüberschreitende „Grammatik“ der Grundrechte.81 Die Prinzipientheorie erlaubt es, grundrechtliche Argumentation klarer zu strukturieren und auf diese Weise eine bessere Grundrechtsdogmatik zu entwickeln.82 Sie stellt normtheoretische Strukturen zur Verfügung, ohne diese auf konkrete Rechtssysteme anzuwenden oder konkrete Normen als Regeln oder Prinzipien einzustufen.83 Dabei kann jede Rechtsnorm, unabhängig von Inhalt, Rangstufe und Rechtsgebiet, daraufhin untersucht werden, ob sie eine Regel oder ein Prinzip darstellt.84 Aufgrund dieser theoretischen Fundierung und systematischen Reichweite85 ist die Prinzipientheorie für die Durchdringung der aufgeworfenen Fragen, insbesondere auch im Hinblick auf eine mögliche Untersuchung des supranationalen Rechts einschließlich der europäischen Grundrechte86, geeignet. Unterstrichen wird diese Universalität der Prinzipientheorie durch ihr internationales Renommè.87 Neben Übersetzungen unter anderem ins Spa78

Schultze-Fielitz, JöR 2002, 1, 51. Sieckmann, Einleitung, 9. 80 Borowski, Abwehrrechte als grundrechtliche Prinzipien, 81, 85, Fn. 16. 81 Sieckmann, JZ 2009, 557, 559. 82 Sieckmann, JZ 2009, 557, 558. 83 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 69. 84 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 69. 85 Sieckmann, Einleitung, 9. 86 Borowski, Abwehrrechte als grundrechtliche Prinzipien, 81, Fn. 3 („steht der Prinzipientheorie mit der zunehmenden dogmatischen Durchdringung des nationalen, supranationalen und internationalen Rechts noch eine lange Konjunktur bevor“), 84. 79

266

Kap. 6: Theoretische Fundierung anhand der Prinzipientheorie

nische88, Englische89 und Portugiesische90 sind mittlerweile zahlreiche Untersuchungen verschiedener Rechtsordnungen auf Grundlage der Prinzipientheorie vorgenommen worden91. Die Prinzipientheorie kann so getrost als „Exportschlager(s) deutscher Jurisprudenz“92 bezeichnet werden. Sie bietet sich damit als Bezugssystem für eine über die deutsche Rechtsordnung hinausgehende, insbesondere ebenenübergreifende Diskussion an.93 Mit anderen Worten: „It would be a mistake for constitutional scholars of any tradition not to engage this book seriously.“94 Die Prinzipientheorie ist als rechtstheoretische Grundlage für die Untersuchung der aufgeworfenen Fragen bestens geeignet.

III. Ergebnis zu B. Die Prinzipientheorie von Robert Alexy basiert im Wesentlichen auf der Unterscheidung von Normen in Regeln und Prinzipien. Hieraus ergeben sich eine Reihe unterschiedlicher Eigenschaften beider Normarten. Zur theoretischen Fundierung der vorliegenden Untersuchung ist die Prinzipientheorie angesichts ihrer Abstraktheit bestens geeignet.

C. Strukturelle Analyse der Grundrechte anhand der Prinzipientheorie Oben wurde gezeigt, dass Grundrechte anhand der Außen- oder Innentheorie konstruiert werden können. Eine argumentative Auseinandersetzung mit der Außentheorie und der Innentheorie hat bereits gezeigt, dass die Außentheorie vorzugswürdig ist.95 Darüber hinaus wurde verdeutlicht, dass die Wahl eines bestimmten Konstruktionsmodells letztlich wesentlich vom Vor87 Vgl. etwa Kumm, Int Journal of Constitutional Law 2004, 574, 575: „The book has been influential not only in Germany but in many jurisdictions in Europe and South America“. 88 Valdés, Teoria de los derechos fundamentales. 89 Rivers, A Theory of Constitutional Rights. 90 Afonso da Silva, Teoria dos Direitos Fundamentais. 91 Vgl. dazu etwa für Spanien Pulido, Grundrechtsprinzipien in Spanien, 197 ff.; für England Rivers, Grudrechtsprinzipien in England, 231 ff.; für die USA Kumm, Jenseits des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, 241 ff.; für Korea Yi, Prinzipientheorie in Korea, 263 ff. 92 So bezeichnet von einem Kritiker der Prinzipientheorie: Jestaedt, Die Abwägungslehre, 253. 93 Ähnlich Sieckmann, Einleitung, 9, 10. 94 Kumm, Int Journal of Constitutional Law 2004, 574, 596. 95 Siehe oben Kapitel 2.

C. Strukturelle Analyse der Grundrechte

267

verständnis der Grundrechte, von der bevorzugten Grundrechtstheorie abhängt. Als eine solche wurde anschließend die Prinzipientheorie von Robert Alexy vorgestellt. Im nachfolgenden Abschnitt soll nun untersucht werden, ob auch auf Grundlage der Prinzipientheorie die Außentheorie gegenüber der Innentheorie vorzugswürdig scheint. Dazu wird zunächst gezeigt, dass die Deutung einer Norm als Regel oder Prinzip im Sinne der Prinzipientheorie Auswirkungen darauf hat, ob die Außentheorie oder die Innentheorie vorzugswürdig ist (I). Sodann wird analysiert, ob Grundrechte in ihrer Funktion als Abwehrrechte96 als Regeln oder Prinzipien zu verstehen sind (II).

I. Auswirkungen des Normverständnisses auf die Konstruktion der Grundrechte Zunächst soll gezeigt werden, dass die Deutung einer Norm als Regel oder Prinzip im Sinne der Prinzipientheorie eine Konstruktion nach der Außentheorie und der Innentheorie impliziert. Die Frage, ob Normen als Regeln oder Prinzipien verstanden werden, hängt insofern direkt mit der Entscheidung über die Außentheorie und die Innentheorie zusammen.97 Dieser Zusammenhang soll für die Innentheorie (1) und die Außentheorie (2) offen gelegt werden. 1. Innentheorie Nach der Innentheorie gibt es nur einen rechtlichen Gegenstand, nämlich das Recht mit einem bestimmten Inhalt,98 der von vornherein feststeht.99 Das Recht besteht nur im Umfang der ihm von vornherein innewohnenden Grenzen.100 Fragen der Reichweite des Rechts betreffen nicht die Einschränkung, sondern dessen Inhalt.101 Der Umfang des Rechts wird also 96 Vgl. zur Unterscheidung der verschiedenen Grundrechtsfunktionen Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 209 ff.; zu den Leistungsrechten 293 ff., zu den Gleichheitsrechten 394 ff. 97 Alexy, Theorie der Grundrechte, 251. 98 Alexy, Theorie der Grundrechte, 250; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 30, 37. 99 Vgl. Haverkate, Rechtsfragen des Leistungsstaates, 97 f., Fn. 126; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 135. 100 Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG, 179 mit Fn. 335 ff. unter Hinweis auf Siebert, Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung, 85 ff. 101 Alexy, Theorie der Grundrechte, 250.

268

Kap. 6: Theoretische Fundierung anhand der Prinzipientheorie

nicht durch Kollisionen mit anderen Rechten oder Gütern verändert, sondern sein definitiver Inhalt ist von vornherein festgelegt.102 Fraglich ist, ob dieses innentheoretische Verständnis von Rechten es nahe legt, diese als Regeln oder Prinzipien zu verstehen. Damit die Grundannahmen der Innentheorie im Hinblick auf in Wirklichkeit stets kollidierende Güter und Interessen tragbar sind, müssen Rechte im Sinne der Innentheorie bestimmte Eigenschaften aufweisen. Zum einen muss ihnen in Bezug auf kollidierende Güter und Interessen ein Festsetzungegehalt zukommen, zum anderen müssen sie ausnahmslos, also strikt, gelten.103 Genau diese Eigenschaften, der Festsetzungsgehalt und die strikte Geltung, sind charakteristisch für Regeln.104 Dies spricht dafür, Rechte im innentheoretischen Verständnis als Regeln zu verstehen. Hinzu kommt, dass Rechte nach dem Verständnis der Innentheorie nicht abwägungsfähig sind. Auch dies entspricht den Eigenschaften von Regeln, die aufgrund ihrer strikten Geltung nicht abwägungsfähig sind.105 Mit Abwägungen werden Prinzipienkollisionen gelöst, so dass eine Innentheorie weder Prinzipien als Rechte noch Prinzipien zur Begründung von Rechten zulassen kann.106 Insofern ist ein Rechtssystem, das ausschließlich innentheoretische Rechtspositionen enthält, notwendig ein reines Regelmodell.107 Normen in Form von Regeln gewähren damit Rechte im Sinne der Innentheorie. Werden Normen als Regeln verstanden, so wird dem Rechtsverständnis die Innentheorie zugrunde gelegt. 2. Außentheorie Nach der Außentheorie gibt es dagegen zwei rechtliche Gegenstände, das prima-facie-Recht und die Schranke dieses Rechts.108 Das Recht an sich ist zunächst schrankenlos vorstellbar.109 Ohne Schranken soll das Recht möglichst vollständig erfüllt werden. Das schrankenlose Recht ist somit ein Optimierungsgegenstand, der möglichst realisiert werden soll. Genau dies ist die Eigenschaft eines Prinzips. Prinzipien sind Optimierungsgebote. Das 102

Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 135. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 135; zur Kritik an der strikten Geltung und deren Widerlegung S. 135 f. 104 Alexy, Theorie der Grundrechte, 88; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 135. 105 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 136. 106 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 137. 107 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 137. 108 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 34 f., 137. 109 Alexy, Theorie der Grundrechte, 250. 103

C. Strukturelle Analyse der Grundrechte

269

prima-facie Recht wird also durch ein Prinzip gewährt, das die Realisierung eines Optimierungsgegenstandes gebietet.110 Allerdings kann das prima-facie Recht angesichts gegenläufiger Interessen durch Schranken eingeschränkt werden. Es wird eben zunächst nur prima-facie gewährt. Definitiver Schutz besteht erst nach Berücksichtigung der Schranken. Auch dies entspricht genau den Eigenschaften eines Prinzips. Prinzipien sind zwar Optimierungsgebote, jedoch stets nur relativ auf die tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten. Erst nach Berücksichtigung entgegenstehender rechtlicher oder tatsächlicher Hindernisse kann festgestellt werden, wie das Prinzip realisiert werden kann. Auch Prinzipien kommt damit ein prima-facie Charakter zu, definitive Geltung entsteht erst nach Berücksichtigung dessen, was der Erfüllung des Prinzips in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht entgegensteht. Außentheoretische Rechte werden also durch Prinzipien gewährt. Werden Grundrechtsnormen als Prinzipien verstanden, wird dem Rechtsverständnis die Außentheorie zugrunde gelegt. 3. Ergebnis zu I. Rechten im Sinne der Innentheorie kommen die Eigenschaften zu, die charakteristisch für Regeln sind. Normen in Form von Regeln gewähren daher Rechte im Sinne der Innentheorie. Rechte im Sinne der Außentheorie weisen dagegen genau die Eigenschaften auf, die charakteristisch für Prinzipien sind. Normen in Form von Regeln gewähren damit Rechte im Sinn der Innentheorie, Normen in Form von Prinzipien gewähren Rechte im Sinne der Außentheorie.111 Das Verständnis von Normen als Regeln bedingt also die Konstruktion von Normen nach der Innentheorie, das Verständnis von Normen als Prinzipien bedingt die Konstruktion von Normen nach der Außentheorie.

II. Einordnung der Grundrechte Nachdem gezeigt wurde, dass Prinzipien außentheoretische Rechte und Regeln innentheoretische Rechte gewähren, muss untersucht werden, ob Grundrechte in ihrer Funktion als Abwehrrechte als Regeln oder Prinzipien zu behandeln und somit nach der Innentheorie oder nach der Außentheorie zu konstruieren sind. 110 111

135.

Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 137. Alexy, Theorie der Grundrechte, 251; Borowski, Grundrechte als Prinzipien,

270

Kap. 6: Theoretische Fundierung anhand der Prinzipientheorie

Die Grundrechte in ihrer Funktion als Abwehrrechte werden überwiegend anhand des Schemas Schutzbereich, Eingriff und verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs geprüft.112 Dieses Grundschema der Grundrechte in ihrer Funktion als Abwehrrechte ist nun daraufhin zu untersuchen, ob Grundrechte als Regeln oder Prinzipien zu verstehen sind. Wie gezeigt wurde, hängt nämlich das Verständnis von Normen als Regeln oder Prinzipien direkt mit der Konstruktion der Grundrechte nach der Innentheorie oder der Außentheorie zusammen: Regeln implizieren eine innentheoretisches, Prinzipien ein außentheoretisches Verständnis der Grundrechte. Der Grundrechtstatbestand beschreibt das, was durch das Grundrecht prima-facie, d.h. ohne Berücksichtigung der Schranken, geschützt ist. Er ist grundsätzlich unbeschränkt vorstellbar. Regelmäßig wird allerdings eine Einschränkung durch Schranken vorgenommen. Definitiver Schutz besteht erst nach Berücksichtigung der Schranken. Diese Eigenschaften sind auch charakteristisch für Prinzipien. Diese sind Optimierungsgebote unter Berücksichtigung tatsächlicher und rechtlicher Hindernisse. Sie gewähren prima-facie bestimmte Rechtspositionen, die erst nach Berücksichtigung der tatsächlichen und rechtlichen Hindernisse zu definitiven Positionen werden. Insofern entspricht das Verhältnis zwischen Grundrechtstatbestand und Schranke den Charakteristika eines Prinzips. Da festgestellt wurde, dass Prinzipien außentheoretische Rechte gewähren, entspricht das Verhältnis von Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranke dem Verhältnis zwischen prima-facie Recht im Sinne der Außentheorie und der Schranke dieses Rechts.113 Der Grundrechtstatbestand stellt somit das unbeschränkte Recht im Sinne der Außentheorie dar.114 Der Bereich definitiven Schutzes eines Abwehrrechts entspricht dem beschränkten Recht im Sinne der Außentheorie.115 Auch das Kollisionsverhalten der Abwehrrechte legt es nahe, sie als Prinzipien zu deuten. Im Kollisionsfalle beispielsweise mit anderen Grundrechten oder kollektiven Gütern wird als Grundstruktur stets eine fallbezogene Abwägung mit dem Ziel der bestmöglichen Geltung der kollidierenden Güter unter Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit vorgenommen.116 Genau auf diese Weise werden auch Prinzipienkollisionen aufgelöst. 112 Vgl. etwa Dreier, in: Dreier, GG Kommentar, Vorb., Rn. 119 ff.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Kommentar, Art. 1 GG, Rn. 262 ff.; Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 231 m. w. N. in Fn. 4. 113 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 237. 114 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 238. 115 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 237. 116 Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 237 f. unter Hinweis auf BVerfGE 35, 202 (219); 77, 240 (253); 81, 278 (292); 83, 130 (143).

D. Tatbestandsanalyse der Grundrechte

271

Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich, dass Grundrechte in ihrer Funktion als Abwehrrechte als Prinzipien zu deuten sind. Daraus wiederum folgt, dass die grundrechtlichen Abwehrrechte außentheoretische Rechte sind.117

III. Ergebnis zu C. Normen als Prinzipien gewähren Rechte im Sinne der Außentheorie, Normen als Regeln solche nach der Innentheorie. Die Grundrechte in ihrer Funktion als Abwehrrechte sind als Prinzipien zu verstehen und somit außentheoretisch zu konstruieren. Daher wird für die Abwehrrechte des Grundgesetzes überwiegend eine außentheoretische Struktur angenommen.118

D. Tatbestandsanalyse der Grundrechte anhand der Prinzipientheorie Oben wurde festgestellt, dass Rechte anhand der Außen- oder Innentheorie konstruiert werden können. Welcher Theorie gefolgt wird, hängt wesentlich vom grundrechtlichen Vorverständnis, von der gewählten Grundrechtstheorie, ab. Versteht man die Grundrechte in ihrer Funktion als Abwehrrechte als Prinzipien im Sinne der Prinzipientheorie von Robert Alexy, so liegt eine außentheoretische Deutung der Grundrechte nahe. Mit der Entscheidung für die Außentheorie ist allerdings noch nicht entschieden, ob auf Basis der Prinzipientheorie eine weite oder eine enge Tatbestandstheorie vorzuziehen ist. Unter Geltung der Außentheorie geht es bei der Frage nach der Tatbestandstheorie um die Reichweite des prima-facie Schutzes.119 Prima-facie Schutz entsteht, wenn der Schutzbereich eröffnet ist und ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegt. Zunächst soll daher untersucht werden, ob die Deutung der Grundrechte als Prinzipien im Sinne der Prinzipientheorie eine enge oder eine weite Schutzbereichstheorie impliziert (I). Anschließend wird geprüft, ob die Prinzipientheorie eine enge oder weite Eingriffstheorie impliziert (II). Aufgrund der gefundenen Ergebnisse kann dann festgestellt werden, ob die Prinzipientheorie eine enge oder weite Tatbestandstheorie impliziert (III).

117

Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 238. Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 31. 119 Da die Innentheorie keine Schranken kennt, betrifft die Frage nach einer engen oder weiten Tatbestandsauslegung bei der Innentheorie die Reichweite des definitiven Grundrechtschutzes. 118

272

Kap. 6: Theoretische Fundierung anhand der Prinzipientheorie

I. Analyse des Schutzbereichs anhand der Prinzipientheorie Fraglich ist zunächst, ob die Deutung der Grundrechte im Sinne der Prinzipientheorie ein enges oder ein weites Schutzbereichsverständnis nahe legt. Nach der Deutung der Grundrechte als Prinzipien sind Grundrechte Optimierungsgebote relativ auf die rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten. Die Relativierung auf die rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten wird auf Schrankenebene anhand von Abwägungen berücksichtigt. Das Optimierungsgebot besagt, dass das Grundrecht möglichst gut zur Geltung kommen soll. Es muss daher ohne Rücksicht auf entgegenstehende rechtliche und tatsächliche Hindernisse möglichst weit ausgelegt werden. Dies spricht für die Geltung einer weiten Schutzbereichstheorie. Sämtliche entgegenstehenden Interessen werden bei der Relativierung auf die rechtlichen und tatsächlichen Hindernisse erst auf Schrankenebene berücksichtigt, nicht aber schon bei der Bestimmung des Schutzbereichs. Die prinzipientheoretische Deutung der Grundrechte impliziert also die Geltung einer weiten Schutzbereichstheorie.

II. Analyse des Eingriffs anhand der Prinzipientheorie Nachdem klar ist, dass Grundrechte, verstanden als Optimierungsgebote im Sinne der Prinzipientheorie, auf Schutzbereichsebene möglichst weit ausgelegt werden sollten, kann untersucht werden, wie der Eingriff zu bestimmen ist. Aus dem Charakter der Grundrechte als Prinzipien ergibt sich die Notwendigkeit einer weiten Eingriffstheorie. Grundrechte sind Prinzipien. Prinzipien sind Optimierungsgebote, also unter Berücksichtigung der entgegenstehenden Interessen möglichst zu verwirklichen. Diese entgegenstehenden Interessen sind auf Ebene der Schranken im Rahmen einer strukturierten Abwägung zu ermitteln und zu werten. Diese Abwägung auf Ebene der Schranken kann aber nur und nur oft stattfinden, wenn neben der Eröffnung des Schutzbereichs auch in möglichst vielen Fällen grundrechtlicher primafacie Schutz vorliegt. Und dies ist nur der Fall, wenn der Tatbestand des Grundrechts erfüllt ist, also der Schutzbereich eröffnet ist und ein Eingriff in den Schutzbereich angenommen wird. Damit möglichst häufig ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegt, muss eine weite Eingriffstheorie gelten. Aus dem Prinzipiencharakter der Grundrechte ergibt sich also die Notwendigkeit eines weiten Eingriffsbegriffs.120 120 Alexy, Theorie der Grundrechte, 277 f.: danach soll insbesondere bei unklaren Fällen, verwiesen wird insoweit auf faktische Beeinträchtigungen, vom Nichtbeste-

E. Prinzipientheorie und lückenloser Freiheitsschutz

273

III. Ergebnis zu D. Die prinzipientheoretische Deutung der Grundrechte legt die Geltung einer weiten Schutzbereichstheorie und einer weiten Eingriffstheorie nahe. Damit impliziert das Verständnis der Grundrechte als Prinzipien die Geltung einer weiten Tatbestandstheorie.121

E. Prinzipientheorie und lückenloser Freiheitsschutz Nachdem geklärt wurde, dass ein Verständnis der Grundrechte im Sinne der Prinzipientheorie eine Behandlung nach der Außentheorie und nach einer weiten Tatbestandstheorie nahe legt, stellt sich nun die Frage, ob die Geltung der Prinzipientheorie auch die Geltung lückenlosen Freiheitsschutzes impliziert. Sobald diese Frage untersucht ist, kann nämlich das prinzipientheoretische Verständnis einem der Grundrechtssysteme zugeordnet werden. Für die Geltung lückenlosen Freiheitsschutzes wurden oben drei Voraussetzungen herausgearbeitet: die Existenz eines umfassenden Freiheitsrechts, die Geltung eines weiten Eingriffsbegriffs jedenfalls bei dem umfassenden Freiheitsrecht, sowie die umfassende Anwendbarkeit des umfassenden Freiheitsrechts.122 Ob das prinzipientheoretische Verständnis der Grundrechte das Vorliegen dieser Charakteristika impliziert, wird nachfolgend untersucht (I–III).

I. Existenz eines umfassenden Freiheitsrechts Zunächst ist die Frage zu beantworten, ob die prinzipientheoretische Deutung der Grundrechte die Existenz eines umfassenden Freiheitsrechts impliziert. Da Grundrechte durch Prinzipien gewährt werden, stellt sich die Frage, welches Prinzip einem umfassendem Freiheitsrecht korrespondiert. Hier kann an ein Prinzip der negativen Freiheit gedacht werden.123 Dieses Prinhen eines prima-facie Verbots auf das Nichtvorliegen eines Eingriffs geschlossen werden. Dann werde unmittelbar über das jeweilige grundrechtliche Prinzip entschieden, ob etwas grundrechtlich verboten ist oder nicht. 121 Alexy, Theorie der Grundrechte, 291 ff.; Borowski, Abwehrrechte als grundrechtliche Prinzipien, 81, 87, 252 ff. 122 Siehe oben Kapitel 4 C. 123 Alexy, Theorie der Grundrechte, 319.

274

Kap. 6: Theoretische Fundierung anhand der Prinzipientheorie

zip gewährt dem Einzelnen ein relativ auf die rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten möglichst hohes Maß an Freiheit, zu tun und zu lassen, was er will.124 Ein solches Prinzip würde dann das umfassende Freiheitsrecht gewähren. Problematisch an dieser Annahme ist allerdings, dass Prinzipien in Abwägungen eingestellt werden müssen. Und nach dem Abwägungsgesetz erfordert eine steigende Intensität der Beeinträchtigung ein steigendes Gewicht der die Beeinträchtigung rechtfertigenden Gründe. Es stellt sich daher die Frage, ob und wie die Intensität der Beeinträchtigung des Prinzips der negativen Freiheit bestimmt werden kann, da dies Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Prinzips der negativen Freiheit und damit des umfassenden Freiheitsrechts ist. Dabei kommt eine Bewertung anhand von Bewertungsmaßstäben, die nicht mit dem Prinzip der negativen Freiheit zu tun haben, nur bedingt in Betracht. Denn einer solchen Lösung könnte vorgeworfen werden, dass die Intensität der Beeinträchtigung des Prinzips der negativen Freiheit in Wirklichkeit anhand jener Kriterien vorgenommen wird, dass also jene in Wirklichkeit den Abwägungsgegenstand bildeten und das Prinzip der negativen Freiheit insofern abwägungsunfähig sei.125 Die Intensität eines Eingriffs in das Prinzip der negativen Freiheit kann allerdings anhand von „komparativen Intensitätsurteilen“126 bzw. anhand „komparativer Gütergewichtungen“127 ohne Rückgriff auf materielle Kriterien erfolgen.128 Entscheidende Bedeutung hierfür hat die Menge der Verhaltensmöglichkeiten, die durch den Eingriff beseitigt oder eingeschränkt bzw. umgekehrt hinzugewonnen oder erleichtert werden.129 Auf diese Weise lassen sich auch beim umfassenden Freiheitsrecht Beeinträchtigungen unterschiedlicher Intensität ermitteln.130 So stellt ein Verbot einer Handlungsweise in all ihren Formen stets prima-facie eine recht intensive Beein124

Alexy, Theorie der Grundrechte, 317 f. Darauf weist Alexy, Theorie der Grundrechte, 320 hin. 126 Alexy, Theorie der Grundrechte, 320. 127 Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 103. 128 Gegen dieses Vorgehen Rusteberg, Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 54: es könnten unrichtige Ergebnisse entstehen, weshalb doch wieder auf Wertungen und insofern auf materielle Kriterien zurückgegriffen werden müsse. 129 Alexy, Theorie der Grundrechte, 320: „Umfangskriterium“; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 103: „quantitatives Freiheitsopfer“ bzw. „quantitativer Freiheitsgewinn“. 130 Als materiales Prinzip zur Bestimmung des Gewichts der negativen Freiheit kommt etwa die Menschenwürde in Betracht, vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, 326. Ähnlich Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 43. 125

E. Prinzipientheorie und lückenloser Freiheitsschutz

275

trächtigung dar.131 Dies zeigt sich an folgenden Verboten, die eine steigende Intensität aufweisen:132 Taubenfüttern im Park, Taubenfüttern im Stadtgebiet, Tiere füttern im Stadtgebiet, sich Tieren nähern. In diesem Sinne hat das Bundesverfassungsgericht das Verbot des Taubenfütterns auf Straßen und Anlagen im Stadtgebiet Mönchengladbach als „einen nur sehr begrenzten Eingriff in die Freiheit der Ausübung von Tierliebe“ bezeichnet133. Ähnlich kann ein Verbot, zwischen 22 Uhr und 5 Uhr Alkohol an Verkaufsstellen zu verkaufen, eingeordnet werden: „vor dem Hintergrund, dass dem Beschwerdeführer auch während der Verkaufsverbotszeiten ein Konsum vorab erworbener alkoholischer Getränke ebenso wenig verwehrt ist wie der Genuss dieser Getränke in Gaststätten und sonstigen privilegierten Verkaufsstellen, ist die angegriffene Regelung auch im engeren Sinne verhältnismäßig.“134 Auch hier wird auf die verbleibenden Möglichkeiten abgestellt, Alkohol zu konsumieren. Hier könnte die Reihe lauten: Verkaufsverbot zwischen 22 Uhr und 5 Uhr in Verkaufsstellen, generelles Verkaufsverbot zwischen 22 Uhr und 5 Uhr, ganztätiges Verkaufsverbot in Verkaufsstellen, ganztätiges generelles Verkaufsverbot. Festzuhalten bleibt also, dass das Prinzip der negativen Freiheit das umfassende Freiheitsrecht gewährt. Hierzu ist es auch geeignet, da die Intensität von Eingriffen in das Prinzip der negativen Freiheit anhand von „komparativen Intensitätsurteilen“135 bzw. anhand „komparativer Gütergewichtungen“136 ermittelt werden kann. Hierdurch wird das Prinzip der negativen Handlungsfreiheit ohne den Rückgriff auf materielle Kriterien abwägbar im Sinne des Gewichtsgesetzes. Die prinzipientheoretische Deutung der Grundrechte impliziert somit die Geltung eines umfassenden Freiheitsrechts.

II. Umfassende Anwendbarkeit Fraglich ist, ob die prinzipientheoretische Deutung der Grundrechte auch die umfassende Anwendbarkeit des umfassenden Freiheitsrechts impliziert. Umfassende Anwendbarkeit bedeutet dabei, dass das umfassende Freiheitsrecht stets anwendbar ist, wenn kein prima-facie Schutz über die speziellen Freiheitsrechte vorliegt, wenn also kein Eingriff in diese gegeben ist.137 131 Alexy, Theorie der Grundrechte, 320; Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 103. 132 Beispiele nach Alexy, Theorie der Grundrechte, 320. 133 BVerfGE 54, 143 (147). 134 BVerfG, 1 BvR 915/10 vom 11.6.2010, Absatz-Nr. 5. 135 Alexy, Theorie der Grundrechte, 320. 136 Cornils, in: Isensee/Kirchhof, Hdb. des Staatsrechts VII, § 168, Rn. 103. 137 Siehe oben Kapitel 4 C. II.

276

Kap. 6: Theoretische Fundierung anhand der Prinzipientheorie

Angesichts dessen, dass auf Grundlage der Prinzipientheorie eine zweistufige Grundrechtsprüfung mit den Schritten Tatbestand und Schranken vorzunehmen ist und der Tatbestand den Schutzbereich und den Eingriff umfasst,138 ist das umfassende Freiheitsrecht immer dann anzuwenden, wenn der Tatbestand eines speziellen Freiheitsrechts nicht vorliegt.139 Dafür spricht auch der Prinzipiencharakter der Grundrechte und das Prinzip der negativen Freiheit, das dem umfassenden Freiheitsrecht zugrunde liegt. Denn Prinzipien sind Optimierungsgebote und daher möglichst zu realisieren. Zur Realisierung ist die Anwendung des Prinzips nötig. Daher ist das Prinzip der negativen Handlungsfreiheit nur zu realisieren, wenn es möglichst oft anwendbar ist. Will man das Spezialitätsverhältnis zwischen speziellen Freiheitsrechten und umfassendem Freiheitsrecht nicht einebnen, so muss eine Abgrenzung zwischen beiden erfolgen. Und die weitest mögliche Abgrenzung zwischen beiden, die zu der häufigsten Anwendbarkeit des Prinzips der negativen Freiheit führt, ist das Abstellen auf den Tatbestand der speziellen Freiheitsrechte. Insofern ergibt sich aus dem Prinzipiencharakter der Grundrechte auch die umfassende Anwendbarkeit des umfassenden Freiheitsrechts.

III. Weiter Eingriffsbegriff Damit konnten die ersten beiden Voraussetzungen für das Vorliegen lückenlosen Freiheitsschutzes aus dem Prinzipiencharakter der Grundrechte abgeleitet werden. Es bleibt zu untersuchen, ob auch die Geltung eines weiten Eingriffsbegriffes beim umfassenden Freiheitsrecht aus dem Charakter der Grundrechte als Prinzipien abgeleitet werden kann. Dies ist der Fall. Das umfassende Freiheitsrecht wird durch das Prinzip der negativen Freiheit gewährt. Prinzipien sind Optimierungsgebote relativ auf die rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten. Sie sollen, vorbehaltlich der entgegenstehenden rechtlichen und tatsächlichen Hindernisse, also möglichst realisiert werden. Ob eine Realisierung erfolgen kann, wird auf Ebene der Schranken anhand einer Abwägung ermittelt. Abwägungen sind also stets nötig, um ein Prinzip zu dessen Realisierung zu verhelfen. Vor Berücksichtigung der entgegenstehenden Interessen besteht nämlich nur prima-facie Schutz. Voraussetzung dafür, dass eine Abwägung stattfindet, anhand der ein Prinzip realisiert werde kann, ist jedoch stets, dass prima-facie Schutz besteht. Dies ist nur der Fall, wenn ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegt. Damit möglichst oft prima-facie Schutz besteht, muss also ein möglichst weiter 138 139

Alexy, Theorie der Grundrechte, 272 ff. Alexy, Theorie der Grundrechte, 351.

F. Ergebnis zu Kapitel 6

277

Eingriffsbegriff gelten. Dies gilt für die speziellen Freiheitsrechte wie für das umfassende Freiheitsrecht. Aus dem Prinzipiencharakter der Grundrechte ergibt sich damit die Forderung eines weiten Eingriffsbegriffs auch beim umfassenden Freiheitsrecht.

IV. Ergebnis zu E. Der Prinzipiencharakter der Grundrechte impliziert die Geltung eines lückenlosen Freiheitsschutzes.

F. Ergebnis zu Kapitel 6 Für das Verständnis der Grundrechte und die Wahl eines Grundrechtssystems sind Grundrechtstheorien von entscheidender Wichtigkeit. Eine solche Grundrechtstheorie, die aufgrund ihrer Universalität und theoretischen Fundierung zur Untersuchung der aufgeworfenen Fragen geeignet ist, ist die Prinzipientheorie von Robert Alexy. Versteht man die Grundrechte im Sinne der Prinzipientheorie als Prinzipien, so impliziert dies die Geltung der Außentheorie. Außerdem wird die Geltung einer weiten Tatbestandstheorie, verstanden als Kombination aus weiter Schutzbereichstheorie und weiter Eingriffstheorie, nahe gelegt. Schließlich fordert das prinzipientheoretische Verständnis der Grundrechte auch die Geltung lückenlosen Freiheitsschutzes. Nimmt man all dies zusammen – Außentheorie, weite Tatbestandstheorie, lückenloser Freiheitsschutz – dann wird erkennbar, dass die prinzipientheoretische Deutung der Grundrechte eine Geltung des Grundrechtssystems 1 erfordert. Nur bei dessen Geltung nämlich sind alle Komponenten, welche der Prinzipiencharakter der Grundrechte impliziert, erfüllt. Die Vorzugswürdigkeit des Systems 1 kann also auch anhand der Prinzipientheorie begründet werden. Damit ist die theoretische Fundierung von System 1 gelungen.

Literaturverzeichnis Afonso da Silva, Virgilio: Teoria dos Direitos Fundamentais, Sao Paulo, 2008. Alexy, Robert: Die Gewichtsformel, in: Jickeli, Joachim/Kreutz, Peter/Reuter, Dieter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein, Berlin, 2003, S. 771 ff. – Rechtssystem und praktische Vernunft, in: Rechtstheorie 1987, S. 405 ff. – Theorie der Grundrechte, Baden-Baden, 1994. – Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, in: VVDStRL 2002, S. 7 ff. Anschütz, Gerhard/Thoma, Richard: Handbuch des Deutschen Staatsrechts, Band 2, Tübingen, 1932. von Arnauld, Andreas: Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, Baden-Baden, 1999. Augsberg, Ino/Augsberg, Steffen: Kombinationsgrundrechte. Die Verkopplung von Grundrechtstatbeständen als Herausforderung für die Grundrechtsdogmatik, in: AöR 2007, S. 539 ff. Bachof, Otto: Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: BVerwGE Band 1–3, in: JZ 1957, S. 334 ff. Bamberger, Christian: Verfassungswerte als Schranken vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte. Vom Verfassungs- zum Gegenseitigkeitsvorbehalt, Frankfurt a. M., 1999. Berlin, Isaiah: Two Concepts of Liberty, in: Berlin, Isaiah (Hrsg.), Four Essays on Liberty, London/Oxford/New York, 1969, S. 118 ff. Bethge, Herbert: Der Grundrechtseingriff, in: VVDStRL 1998, S. 7 ff. – Die Grenzen grundrechtlicher Subjektivierung objektiven Verfasungsrechts, in: Depenheuer, Otto/Heintzen, Markus/Jestaedt, Matthias/Axer, Peter (Hrsg.), Staat im Wort. Festschrift für Josef Isensee, Heidelberg, 2007, S. 613 ff. – Zur verfassungsrechtlichen Legitimation informalen Staatshandelns der Bundesregierung, in: Jura 2003, S. 327 ff. Bettermann, Karl August: Grenzen der Grundrechte, Berlin, 1968. Bettermann, Karl August/Nipperdey, Hans Carl/Scheuner, Ulrich: Die Grundrechte. Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte, Band 3/1, Berlin, 1958. Blaesing, Heiner: Grundrechtskollisionen, Dinslaken, 1974. Böckenförde, Ernst-Wolfgang: Die Methoden der Verfassungsinterpretation – Bestandsaufnahme und Kritik, in: NJW 1976, S. 2089 ff.

Literaturverzeichnis

279

– Gesetz und gesetzgebende Gewalt. Von den Anfängen der deutschen Staatsrechtslehre bis zur Höhe des staatsrechtlichen Positivismus, 2. Auflage, Berlin, 1981. – Grundrechte als Grundsatznormen, in: Böckenförde, Ernst-Wolfgang (Hrsg.), Staat, Verfassung, Demokratie, Frankfurt a. M., 1991, S. 163 ff. – Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik, in: Der Staat 1990, S. 1 ff. – Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, in: NJW 1974, S. 1529 ff. – Der Stellvertreter-Fall, in: JuS 1966, S. 359 ff. – Schutzbereich, Eingriff, verfassungsimmanente Schranken. Zur Kritik gegenwärtiger Grundrechtsdogmatik, in: Der Staat 2003, S. 165 ff. – Wie werden in Deutschland die Grundrechte im Verfassungsrecht interpretiert?, in: EuGRZ 2004, S. 598 ff. Bolz, Marcel: Das Verhältnis von Schutzobjekt und Schranken der Grundrechte, Zürich, 1991. Borowski, Martin: Abwehrrechte als grundrechtliche Prinzipien, in: Sieckmann, Jan-R. (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte. Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys, Baden-Baden, 2007, S. 81 ff. – Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes, Tübingen, 2006. – Grundrechte als Prinzipien, 2. Auflage, Baden-Baden, 2007. Brenner, Michael: Grundrechtsschranken und Verwirkung von Grundrechten, in: DÖV 1995, S. 60 ff. Cornils, Matthias: Die Ausgestaltung der Grundrechte. Untersuchungen zur Grundrechtsbindung des Ausgestaltungsgesetzgebers, Tübingen, 2005. Cremer, Hans-Joachim: Anwendungsorientierte Verfassungsauslegung. Der Status des Bundestagsabgeordneten im Spiegel der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Baden-Baden, 2000. – Der Osho-Beschluss des BVerfG – BVerfGE 105, 279, in: JuS 2003, S. 747 ff. Di Fabio, Udo: Grundrechte im präzeptoralen Staat am Beispiel hoheitlicher Informationstätigkeit, in: JZ 1993, S. 689 ff. Dickert, Thomas: Naturwissenschaften und Forschungsfreiheit, Berlin, 1991. Dreier, Horst: Grundgesetz-Kommentar, 2. Auflage, Tübingen, 2004. Dürig, Günter: Anmerkung zu BVerfG, Urt. v. 16.1.1957 – 1 BvR 253/56 (Elfes), in: JZ 1957, S. 167 ff. – Art. 2 des Grundgesetzes und die Generalermächtigung zu allgemeinpolizeilichen Maßnahmen, in: AöR 1953/54, S. 57 ff. Duttge, Gunnar: Freiheit für alle oder allgemeine Handlungsfreiheit?, in: NJW 1997, S. 3353 ff. Düwel, P.: Buchbesprechung: Friedrich Müller, Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik, in: DVBl. 1970, S. 750 ff.

280

Literaturverzeichnis

Dworkin, Ronald: Taking Rights Seriously, Cambridge, Massachusetts, 1978. Eckhoff, Rolf: Der Grundrechtseingriff, Köln/Berlin/Bonn/München, 1992. Ehmke, Horst: Prinzipien der Verfassungsinterpretation, in: VVDStRL 1963, S. 53 ff. – Wirtschaft und Verfassung, Karlsruhe, 1961. Endemann, Friedrich: Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, 8./9. Auflage, Berlin, 1905. Epping, Volker/Hillgruber, Christian: Grundgesetz-Kommentar, München, 2009. Erichsen, Hans-Uwe: Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG, in: Jura 1987, S. 367 ff. – Die Verfassungsbeschwerde (Schluß), in: Jura 1992, S. 142 ff. Esser, Josef: Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Tübingen, 1956. Fechner, Erich: Die soziologische Grenze der Grundrechte, Tübingen, 1954. Fohmann: Konkurrenzen und Kollisionen im Grundrechtsbereich, in: EuGRZ 1985, S. 49 ff. Friauf, Karl Heinrich: Zur Rolle der Grundrechte im Interventions- und Leistungsstaat, in: DVBl. 1971, S. 674 ff. Friauf, Karl Heinrich/Höfling, Wolfram: Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Band 1, 29. Ergänzungslieferung, Berlin, 2009. Gallwas, Hans-Ullrich: Der Mißbrauch von Grundrechten, München, 1961. – Faktische Beeinträchtigungen im Bereich der Grundrechte, Berlin, 1970. von Gierke, Otto: Die soziale Aufgabe des Privatrechts, Berlin, 1889. Grabitz, Eberhard: Freiheit als Verfassungsprinzip, in: Rechtstheorie 1977, S. 1 ff. – Freiheit und Verfassungsrecht, Tübingen, 1976. Graf, Hans Lothar: Die Grenzen der Freiheitsrechte ohne besondere Vorbehaltsschranke, München, 1970. Grote, Rainer/Marauhn, Thilo: EMRK/GG Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz, Tübingen, 2006. Günther, Klaus: Der Sinn für Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, Frankfurt a. M., 1988. Haas, Diether: Freie Entfaltung der Persönlichkeit, in: DÖV 1954, S. 70 ff. Häberle, Peter: Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz. Zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verständnis der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt, 3. Auflage, Karlsruhe, 1983. Hamann, Andreas/Lenz, Helmut: Das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949, 3. Auflage, Neuwied/Berlin, 1970. Hamel, Walter: Die Bedeutung der Grundrechte im sozialen Rechtsstaat: Eine Kritik an Gesetzgebung und Rechtsprechung, Berlin, 1957.

Literaturverzeichnis

281

Hase, Friedhelm: Freiheit ohne Grenzen?, in: Depenheuer, Otto/Heintzen, Markus/ Jestaedt, Matthias/Axer, Peter (Hrsg.), Staat im Wort. Festschrift für Josef Isensee, Heidelberg, 2007, S. 549 ff. Haverkate, G.: Rechtsfragen des Leistungsstaates, Tübingen, 1983. Heintzen, Markus: Staatliche Warnungen als Grundrechtsproblem, in: VerwArch 1990, S. 532 ff. Heselhaus, F. Sebastian M./Nowak, Carsten: Handbuch der Europäischen Grundrechte, München, Wien, Bern, 2006. Hesse, Konrad: Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Auflage, Heidelberg, 1995. Hillgruber, Christian: Grundrechtsschutz des Arztes für die Vornahme von Schwangerschaftsabbrüchen?, in: MedR 1998, S 201 ff. – Selbstbestimmung und Fremdbestimmung, in: Depenheuer, Otto/Heintzen, Markus/Jestaedt, Matthias/Axer, Peter (Hrsg.), Staat im Wort. Festschrift für Josef Isensee, Heidelberg, 2007, S. 561 ff. Hochhuth, Martin: Lückenloser Freiheitsschutz und die Widersprüche des Art. 2 Abs. 1 GG, in: JZ 2002, S. 743 ff. Hoffmann, Wolfgang: Rechtsfragen der Währungsparität. Festsetzung und Vollzug der DM-Parität im Verfassungs-, Verwaltungs- und Völkerrecht, München, 1969. Hoffmann-Riem, Wolfgang: Enge oder weite Gewährleistungsgehalte der Grundrechte?, in: Bäuerle, Michael/Hanebeck, Alexander/Hausotter, Carola/Mayer, Matthias/Mohr, Jörg/Kors, Michael/Preedy, Kara/Wallrabenstein, Astrid (Hrsg.), Haben wir wirklich Recht? Zum Verhältnis von Recht und Wirklichkeit. Beiträge zum Kolloquium anlässlich des 60. Geburtags von Brun-Otto Bryde, BadenBaden, 2004, S. 53 ff. – Gesetz und Gesetzesvorbehalt im Umbruch. Zur Qualitäts-Gewährleistung durch Normen, in: AöR 2005, S. 5 ff. – Grundrechtsanwendung unter Rationalitätsanspruch. Eine Erwiderung auf Kahls Kritik an neueren Ansätzen in der Grundrechtsdogmatik, in: Der Staat 2004, S. 203 ff. – Kohärenz der Anwendung europäischer und nationaler Grundrechte, in: EuGRZ 2002, S. 473 ff. – Neuere Rechtsprechung des BVerfG zur Versammlungsfreiheit, in: NVwZ 2002, S. 257 ff. Höfling, Wolfram: Kopernikanische Wende rückwärts? Zur neueren Grundrechtsjudikatur des Bundesverfassungsgerichts, in: Muckel, Stefan (Hrsg.), Kirche und Religion im sozialen Rechtsstaat. Festschrift für Wolfgang Rüfner zum 70. Geburtstag, Berlin, 2003, S. 329 ff. – Offene Grundrechtsinterpretation: Grundrechtsauslegung zwischen amtlichem Interpretationsmonopol und privater Konkretisierungskompetenz, Berlin, 1987.

282

Literaturverzeichnis

Höfling, Wolfram/Rixen, Stephan: Tariftreue oder Verfassungstreue? Von der „gewährleistungsstaatlichen“ Relativierung des Grundrechtsschutzes am Beispiel der Tariftreue-Entscheidung des BVerfG, in: RdA 2007, S. 360 ff. Huber, Peter M.: Die Informationstätigkeit der öffentlichen Hand – ein grundrechtliches Sonderregime aus Karlsruhe?, in: JZ 2003, S. 290 ff. – Konkurrenzschutz im Verwaltungsrecht. Schutzanspruch und Rechtsschutz bei Lenkungs- und Verteilungsentscheidungen der öffentlichen Verwaltung, Tübingen, 1991. Huster, Stefan: Rechte und Ziele. Zur Dogmatik des allgemeinen Gleichheitssatzes, Berlin, 1993. Ipsen, Hans-Peter: Verfassungsfragen zur Handwerksordnung, in: DVBl. 1956, S. 358 ff. Ipsen, Jörn: Gesetzliche Einwirkungen auf grundrechtlich geschützte Rechtsgüter, in: JZ 1997, S. 473 ff. Isensee, Josef: Das staatliche Gewaltmonopol als Grundlage und Grenze der Grundrechte, in: Franßen, Everhardt/Redeker, Konrad/Schlichter, Otto/Wilke, Dieter (Hrsg.), Bürger – Richter – Staat: Festschrift für Horst Sendler zum Abschied aus seinem Amt, München, 1991, S. 39 ff. – Die verdrängten Grundpflichten des Bürgers, in: DÖV 1982, S. 609 ff. – Wer definiert die Freiheitsrechte?, Heidelberg/Karlsruhe, 1980. Isensee, Josef/Kirchhof, Paul: Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band 5, Heidelberg, 1992. – Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band 5, 2. Auflage, Heidelberg, 2000. – Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band 6, Heidelberg, 1989. – Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band 6, 2. Auflage, Heidelberg, 2001. – Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band 7, 3. Auflage, Heidelberg, 2009. Jellinek, Walter: Grundrechte und Gesetzesvorbehalt, in: DtZ 1946, S. 1 ff. Jestaedt, Matthias: Die Abwägungslehre – ihre Stärken und Schwächen, in: Depenheuer, Otto/Heintzen, Markus/Jestaedt, Matthias/Axer, Peter (Hrsg.), Staat im Wort. Festschrift für Josef Isensee, Heidelberg, 2007, S. 253 ff. – Die Grundrechtsrevolution frißt ihre Kinder, in: JRP 2000, S. 99 ff. Kahl, Wolfgang: Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz, Tübingen, 2000. – Neuere Entwicklungen der Grundrechtsdogmatik, in: AöR 2006, S. 579 ff. – Vom weiten Schutzbereich zum engen Gewährleistungsbereich. Kritik einer neuen Richtung der deutschen Grundrechtsdogmatik, in: Der Staat 2004, S. 167 ff.

Literaturverzeichnis

283

Kant, Immanuel: Metaphysik der Sitten, in: Königlich Preußische Akademie der Wissenschaften (Hrsg.), Kant’s gesammelte Schriften, Band VI, Berlin, 1907/14, S. 203 ff. Kiesel, Manfred: Die Liqidierung des Ehrenschutzes durch das BVerfG, in: NVwZ 1992, S. 1129 ff. Kingreen, Thorsten: Verfassungsrechtliche Grenzen der Rechtsetzungsbefugnis des Gemeinsamen Bundesausschusses im Gesundheitsrecht, in: NJW 2006, S. 877 ff. von Kirchbach, Johannes: Wissenschaftsfreiheit und Arzneimittelkontrolle. Ein Beitrag zum Verständnis von Art. 5 Abs. 3 GG, Frankfurt a. M./Bern/New York, 1985. Kirchhof, Paul: Verwalten durch mittelbares Einwirken, Köln/Berlin/Bonn/München, 1977. Klatt, Matthias: Die Wortlautgrenze, in: Lerch, Kent D. (Hrsg.), Die Sprache des Rechts, Band 2: Recht verhandeln. Argumentieren, Begründen und Entscheiden im Diskurs des Rechts, Berlin u. a., 2005, S. 343 ff. – Theorie der Wortlautgrenze. Semantische Normativität in der juristischen Argumentation, Baden-Baden, 2004. Klatt, Matthias/Schmidt, Johannes: Spielräume im Öffentlichen Recht. Zur Abwägungslehre der Prinzipientheorie, Tübingen, 2010. Klement, Jan-Henrik: Schlusswort, in: JZ 2009, S. 560 ff. – Vom Nutzen einer Theorie, die alles erklärt: Robert Alexys Prinzipientheorie aus der Sicht der Grundrechtsdogmatik, in: JZ 2008, S. 756 ff. Kloepfer, Michael: Gleichheit als Verfassungsfrage, Berlin, 1980. – Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranken in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: Starck, Christian (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlaß des 25-jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, Tübingen, 1976, S. 405 ff. Kniesel, Michael/Poscher, Ralf: Die 2000–2003, in: NJW 2004, S. 422 ff.

Entwicklung

des

Versammlungsrechts

Kröger, Klaus: Die vernachlässigte Friedenspflicht des Bürgers, in: JuS 1984, S. 172 ff. Krüger, Herbert: Die Einschränkung von Grundrechten nach dem Grundgesetz, in: DVBl. 1950, S. 625 ff. – Mißbrauch und Verwirkung von Grundrechten, in: DVBl. 1953, S. 97 ff. – Neues zur Freiheit der Persönlichkeitsentfaltung und deren Schranken, in: NJW 1955, S. 201 ff. Kukk, Alexander: Verfassungsgeschichtliche Aspekte zum Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG), Stuttgart/Berlin/Köln, 2000. Kumm, Matthias: Constitutional rights as principles: On the structure and domain of constitutional justice, in: International Journal of Constitutional Law 2004, S. 574 ff.

284

Literaturverzeichnis

– Jenseits des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes: Grundrechtlicher Strukturpluralismus im Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten, in: Sieckmann, Jan-R. (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte. Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys, Baden-Baden, 2007, S. 241 ff. Lerche, Peter: Übermaß und Verassungsrecht, Köln/Berlin/Bonn/München, 1961. Lindner, Josef Franz: EU-Grundrechtscharta – weniger Rechte für den Bürger?, in: BayVBl. 2001, S. 523 ff. – Theorie der Grundrechtsdogmatik, Tübingen, 2005. Lorenz, Dieter: Allgemeine Handlungsfreiheit und unbenannte Freiheitsrechte, in: Arndt, Wolfgang/Geis, Max-Emanuel/Lorenz, Dieter (Hrsg.), Staat – Kirche – Verwaltung: Festschrift für Hartmut Maurer zum 70. Geburtstag, München, 2001, S. 213 ff. Losch, Bernhard: Wissenschaftsfreiheit, Wissenschaftsschranken, Wissenschaftsverantwortung. Zugleich ein Beitrag zur Kollision von Wissenschaftsfreiheit und Lebensschutz am Lebensbeginn, Berlin, 1993. Lübbe-Wolff, Gertrude: Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte: Struktur und Reichweite der Eingriffsdogmatik im Bereich staatlicher Leistungen, BadenBaden, 1988. Luhmann, Niklas: Grundrechte als Institution. Ein Beitrag zur poltischen Soziologie, 3. Auflage, Berlin, 1986. Mädrich, Susanne: Forschungsfreiheit und Tierschutz im Spiegel des Verfassungsrechts, Frankfurt a. M. u. a., 1988. v. Mangoldt, Hermann: Das Bonner Grundgesetz, Band 1, 2. Auflage, Berlin/Frankfurt a. M., 1957. v. Mangoldt, Hermann/Klein, Friedrich/Starck, Christian: Kommentar zum Grundgesetz, Band 1, 5. Auflage, München, 2005. Martins, Renata: Grundrechtsdogmatik im Gewährleistungsstaat: Rationalisierung der Grundrechtsanwendung?, in: DÖV 2007, S. 456 ff. Marx, Karl: Die Konstitution der Französischen Republik, angenommen am 4. November 1848, in: Marx, Karl/Engels, Friedrich (Hrsg.), Werke, Band 7, Berlin, 1960, S. 494 ff. Matz, Werner: Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes, in: JöR 1951, S. 48 ff. Maunz, Theodor: Anmerkung zu BVerwG, Urteil vom 21.12.1954, in: Bay.VBl. 1955, S. 214 ff. – Deutsches Staatsrecht, 16. Auflage, München, 1968. Maunz, Theodor/Dürig, Günter: Grundgesetz Kommentar, 56. Ergänzungslieferung 2010, München. Maurer, Hartmut: Staatsrecht I: Grundlagen, Verfassungsorgane, Staatsfunktionen, 5. Auflage, München, 2007.

Literaturverzeichnis

285

Mayen, Thomas: Der grundrechtliche Informationsanspruch des Forschers gegenüber dem Staat, Berlin, 1992. Merten, Detlef: Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, in: JuS 1976, S. 345 ff. Merten, Detlef/Papier, Hans-Jürgen: Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band 2, Heidelberg, 2006. – Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band 3, Heidelberg, 2009. Misera-Lang, Kathrin: Dogmatische Grundlagen der Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, Frankfurt a. M., 1999. Möller, Kai: Balancing and the structure of constitutional rights, in: International Journal of Constitutional Law 2007, S. 453 ff. Möllers, Christoph: Wandel der Grundrechtsjudikatur: Eine Analyse der Rechtsprechung des Ersten Senats des BVerfG, in: NJW 2005, S. 1973 ff. Muckel, Stefan: Begrenzung grundrechtlicher Schutzbereiche durch Elemente außerhalb des Grundrechtstatbestandes, in: Dörr, Dieter/Hillgruber, Christian/Kempen, Bernhard/Murswiek, Dieter (Hrsg.), Die Macht des Geistes: Festschrift für Hartmut Schiedermair, Heidelberg, 2001, S. 347 ff. Mückl, Stefan: Buchbesprechung zu Stemmler, Das „Neminem-laedere-Gebot“. Zur Frage des Begriffs und der Existenz schutzbereichsimmanenter Grenzen der Freiheitsgrundrechte im Unterschied zu den so genannten verfassungsimmanenten Schranken. Zugleich eine Abhandlung über die Weite des Grundrechtstatbestandes, in: DÖV 2007, S. 530 ff. Müller, Friedrich: Die Positivität der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik, Berlin, 1969. – Freiheit der Kunst als Problem der Grundrechtsdogmatik, Berlin, 1969. Müller, Gerhard: Drittwirkung von Grundrechten und Sozialstaatsprinzip, in: RdA 1964, S. 121 ff. v. Münch, Ingo/Kunig, Philip: Grundgesetz Kommentar, 5. Auflage, München, 2000. Murswiek, Dieter: Das Bundesverfassungsgericht und die Dogmatik mittelbarer Grundrechtseingriffe. Zu der Glykol- und der Osho-Entscheidung vom 26.6.2002, in: NVwZ 2003, S. 1 ff. – Grundrechtsdogmatik am Wendepunkt?, in: Der Staat 2006, S. 473 ff. Nipperdey, Hans Carl: Die Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, Berlin, 1929. Nordemann, Wilhelm: Die Reichweite der Grundrechtsgarantien nach der Rechtsprechung, Göttingen, 1959. Oebbecke, Janbernd: Die staatliche Mitwirkung an gesetzesabwendenden Vereinbarungen, in: DVBl. 1986, S. 793 ff.

286

Literaturverzeichnis

Olivet, Peter: Erfolgsunrechtslehre und Handlungsunrechtslehre aus der Sicht des öffentlichen Rechts, Berlin, 1989. Oppermann, Thomas: Das BVerfG und die Staatsrechtslehre, in: Badura, Peter/ Dreier, Horst (Hrsg.), Verfassungsgerichtsbarkeit, Verfassungsprozeß: Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Tübingen, 2001, S. 420 ff. Ossenbühl, Fritz: Die Interpretation der Grundrechte in der Rechtsprechung des Bundesverfasungsgerichts, in: NJW 1976, S. 2100 ff. Papier, Hans-Jürgen: Aktuelle grundrechtsdogmatische Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: Grupp, Klaus/Hufeld, Ulrich (Hrsg.), Recht-Kultur-Finanzen. Festschrift für Reinhard Mußgnug zum 70. Geburtstag, Heidelberg, 2005, S. 45 ff. – Das Versammlungsrecht in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: BayVBl. 2010, S. 225 ff. – Rechtsstaat im Risiko, in: DVBl. 2010, S. 801 ff. Peters, Hans: Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, Köln u. a., 1963. – Die freie Entfaltung der Persönlichkeit als Verfassungsziel, in: Constantopoulos, D.C./Wehberg, Hans (Hrsg.), Gegenwartsprobleme des internationalen Rechts und der Rechtsphilosophie. Festschrift für Rudolf Laun zum 70. Geburtstag, Hamburg, 1953, S. 669 ff. – Die freie Entfaltung der Persönlichkeit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, in: BayVBl. 1965, S. 37 ff. – Grundrechte als Regeln und Prinzipien, in: ZÖR 1996, S. 159 ff. Pieroth, Bodo: Der Wert der Auffangfunktion des Art. 2 Abs. 1 GG, in: AöR 1990, S. 33 ff. Pieroth, Bodo/Schlink, Bernhard: Grundrechte Staatsrecht II, 25. Auflage, Heidelberg, 2009. Pietzcker, Jost: Die Schutznormlehre – Verständnisse und Mißverständnisse, in: Depenheuer, Otto/Heintzen, Markus/Jestaedt, Matthias/Axer, Peter (Hrsg.), Staat im Wort. Festschrift für Josef Isensee, Heidelberg, 2007, S. 577 ff. – „Grundrechtsbetroffenheit“ in der verwaltungsrechtlichen Dogmatik, in: Püttner, Günter (Hrsg.), Festschrift für Otto Bachof zum 70. Geburtstag, München, 1984, S. 131 ff. v. Pollern, Hans-Ingo: Immanente Grundrechtsschranken – Eine Bestandsaufnahme, in: JuS 1977, S. 644 ff. Poscher, Ralf: Einsichten, Irrtümer und Selbstmissverständnis der Prinzipientheorie, in: Sieckmann, Jan-R. (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte. Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys, Baden-Baden, 2007, S. 59 ff. – Grundrechte als Abwehrrechte, Tübingen, 2003. – Theorie eines Phantoms – Die erfolglose Suche der Prinzipientheorie nach ihrem Gegenstand, in: Rechtswissenschaft 2010, S. 349 ff.

Literaturverzeichnis

287

Preu, Peter: Freiheitsgefährdung durch die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, in: JZ 1991, S. 265 ff. Preuß, Ulrich Klaus: Die Internalisierung des Subjekts, Frankfurt a. M., 1979. – Verfassungstheoretische Überlegungen zur normativen Begründung des Wohlfahrtsstaates, in: Sachße, Christoph/Engelhardt, H. Tristram (Hrsg.), Sicherheit und Freiheit. Zur Ethik des Wohlsfahrtsstaates, Frankfurt a. M., 1990, S. 106 ff. Pulido, Carlos Bernal: Grundrechtsprinzipien in Spanien. Rationalität und Grenzen der Abwägung, in: Sieckmann, Jan-R. (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte. Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys, Baden-Baden, 2007, S. 197 ff. Raabe, Marius: Grundrechte und Erkenntnis, Baden-Baden, 1998. Ramsauer, Ulrich: Bestimmung des Schutzbereichs von Grundrechten nach dem Normzweck, in: VerwArch 1981, S. 89 ff. Rengeling, Hans-Werner/Szczekalla, Peter: Grundrechte in der Europäischen Union. Charta der Grundrechte und allgemeine Rechtsgrundsätze, Köln u. a., 2004. Ridder, Helmut: Die soziale Ordnung des Grundgesetzes. Leitfaden zu den Grundrechten einer demokratischen Verfassung, Opladen, 1975. Rivers, Julian: Grundrechtsprinzipien in England. Verhältnismäßigkeit und richterliche Kontrollkompetenzen, in: Sieckmann, Jan-R. (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte. Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys, Baden-Baden, 2007, S. 231 ff. – A Theory of Constitutional Rights, Oxford, 2002. Rixen, Stephan: Sozialrecht als öffentliches Wirtschaftsrecht, Tübingen, 2005. Roth, Andreas: Verwaltungshandeln mit Drittbetroffenheit und Gesetzesvorbehalt, Berlin, 1991. Roth, Wolfgang: Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum. Struktur und Dogmatik des Grundrechtstatbestandes und der Eingriffsrechtfertigung, Berlin, 1994. Rousseau, Jean-Jacques: Du contrat social ou principes du droit politique, Paris, 1973. Rüfner, Wolfgang: Grundrechtskonflikte, in: Starck, Christian (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlass des 25-jährigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, Tübingen, 1976, S. 453 ff. Rusteberg, Benjamin: Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt. Eine veränderte Perspektive auf die Grundrechtsdogmatik durch eine präzise Schutzbereichsbestimmung, Tübingen, 2009. Sachs, Michael: Kommentar zum Grundgesetz, 5. Auflage, München, 2009. Schaefer, Jan Philipp: Ordoliberale Theorie der Grundrechte des Grundgesetzes, in: Der Staat 2009, S. 215 ff. – Wie viel Freiheit für die Gegner der Freiheit. Zum Wunsiedel-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts, in: DÖV 2010, S. 379 ff.

288

Literaturverzeichnis

Schätzler, J.-G.: Bundesverfassungsgericht und verfassungsgemäße Ordnung, in: NJW 1957, S. 818 ff. Scheuner, Ulrich: Die Funktion der Grundrechte im Sozialstaat. Die Grundrechte als Richtlinie und Rahmen der Staatstätigkeit, in: DÖV 1971, S. 505 ff. Schlink, Bernhard: Freiheit durch Eingriffsabwehr – Rekonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktionen, in: EuGRZ 1984, S. 457 ff. Schloßmann: Ueber den Begriff des Eigenthums, in: JherJb. 1903, S. 289 ff. Schmidt, Walter: Die Freiheit vor dem Gesetz. Zur Auslegung des Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes, in: AöR 1966, S. 42 ff. Schmidt-Aßmann, Eberhard: Grundrechtswirkungen im Verwaltungsrecht, in: Bender, Bernd/Breuer, Rüdiger/Ossenbühl, Fritz/Sendler, Horst (Hrsg.), Rechtsstaat zwischen Sozialgegstaltung und Rechtsschutz. Festschrift für Konrad Rederer zum 70. Geburtstag, München, 1993, S. 225 ff. Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Klein, Franz/Hofmann, Hans/Hopfauf, Axel: Grundgesetz Kommentar, 11. Auflage, Köln u. a., 2008. Schmitt, Carl: Verfassungslehre, München, 1928. Schmitt Glaeser, Walter: Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: AöR 1972, S. 276 ff. – Mißbrauch und Verwirkung von Grundrechten im politischen Meinungskampf, Bad Homburg v. d. H., Zürich, 1968. Schmitz, Thomas: Die EU-Grundrechtecharta aus grundrechtsdogmatischer und grundrechtstheoretischer Sicht, in: JZ 2001, S. 833 ff. Schnapp, Friedrich E.: Grenzen der Grundrechte, in: JuS 1978, S. 729 ff. – Wie macht man richtigen Gebrauch von seiner Freiheit?, in: NJW 1998, S. 960 ff. Schneider, Bernhard: Die Freiheit der Baukunst. Gehalt und Reichweite der Kunstfreiheit des Art. 5 Abs. 3 GG im öffentlichen Baurecht, Berlin, 2002. Scholtissek, Herbert: Innere Grenzen der Freiheitsrechte, in: NJW 1952, S. 561 ff. Scholz, Rupert: Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (1. Teil), in: AöR 1975, S. 80 ff. – Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfasungsgerichts (Schluß), in: AöR 1975, S. 265 ff. Schulte, Martin: Informales Verwaltungshandeln als Mittel staatlicher Umwelt- und Gesundheitspflege, in: DVBl. 1988, S. 512 ff. Schultze-Fielitz, Helmuth: Was macht die Qualität öffentlich-rechtlicher Forschung aus?, in: JöR 2002, S. 1 ff. Schwabe, Jürgen: Mißdeutungen um das „Elfes-Urteil“ des BVerfG und ihre Folgen, in: DÖV 1973, S. 623 ff. – Probleme der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt, 1977.

Literaturverzeichnis

289

Schwäble, Ulrich: Das Grundrecht der Versammlungsfreiheit, Berlin, 1975. Schwacke, Peter: Grundrechtliche Spannungslagen, Hamburg, 1973. Schwarz, Kyrill-A.: Das Postulat lückenlosen Grundrechtsschutzes und das System lückenloser Freiheitsgewährung, in: JZ 2000, S. 126 ff. Selmer, Peter: Generelle Norm und individueller Grundrechtsschutz, in: DÖV 1972, S. 551 ff. – Steuerinterventionismus und Verfassungsrecht, Frankfurt a. M., 1972. Siebert, Wolfgang: Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung. Ein rechtsvergleichender Beitrag zur Lehre von den Schranken der privaten Rechte und zur exeptio doli (§§ 226, 242, 826 BGB), unter besonderer Berücksichtigung des gewerblichen Rechtsschutzes (§ 1 UWG), Marburg, 1934. Sieckmann, Jan-R.: Einleitung, in: Sieckmann, Jan-R. (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte. Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys, Baden-Baden, 2007, S. 9 ff. – Erwiderung: Zum Nutzen der Prinzipientheorie für die Grundrechtsdogmatik, zu Jan Henrik Klement, in: JZ 2008, 756, JZ 2009, S. 557 ff. – Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden, 1990. Smend, Rudolf: Das Recht der freien Meinungsäußerung, in: VVDStRL 1928, S. 44 ff. – Das Recht der freien Meinungsäußerung (1928), in: Smend, Rudolf (Hrsg.), Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze, Berlin, 1994, S. 89 ff. – Verfassung und Verfassungsrecht (1928), in: Smend, Rudolf (Hrsg.), Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze, Berlin, 1994, S. 119 ff. Sodan, Helge: Kontinuität und Wandel im Verfassungsrecht. Zum 60-jährigen Jubiläum des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, in: NVwZ 2009, S. 545 ff. Sontis, Johannes M.: Strukturelle Betrachtungen zum Eigentumsbegriff, in: Paulus, Gotthard/Diederichsen, Uwe/Canaris, Claus-Wilhelm (Hrsg.), Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag, München, 1973, S. 981 ff. Spaeth, Wiebke: Grundrechtseingriff durch Information. Zur Verfassungsmäßigkeit von verhaltenssteuernden Warnungen und Empfehlungen der Bundesregierung Frankfurt a. M., 1995. Starck, Christian: Die Grundrechte des Grundgesetzes. Zugleich ein Beitrag zu den Grenzen der Verfassungsauslegung, in: JuS 1981, S. 237 ff. – Noch einmal: Die Grundrechte des Grundgesetzes, in: JuS 1981, S. 644 ff. Steiff, Jakob: Rechtsfindung im Umweltrecht. Normtheoretische Grundlagen, verfassungsrechtliche Konditionierung, verwaltungs- und planungsdogmatische Entfaltung, Baden-Baden, 2006. Stelzer, Manfred: Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Wien/New York, 1991.

290

Literaturverzeichnis

Stemmler, Thomas: Das „Neminem-laedere-Gebot“. Zur Frage des Begriffs und der Existenz schutzbereichsimmanenter Grenzen der Freiheitsgrundrechte im Unterschied zu den so genannten verfassungsimmanenten Schranken. Zugleich eine Abhandlung über die Weite des Grundrechtstatbestandes, Frankfurt a. M., 2005. Stern, Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band 3/2, München, 1994. Suerbaum, Joachim: Berufsfreiheit und Erlaubtheit, in: DVBl. 1999, S. 1690 ff. Suhr, Dieter: Entfaltung der Menschen durch die Menschen: zur Grundrechtsdogmatik der Persönlichkeitsentfaltung, der Ausübungsgemeinschaften und des Eigentums, Berlin, 1976. Szczekalla, Peter: Freiheit im Europäischen Verfassungsverbund. Allgemeine Rechtsgrundsätze zwischen Instrumentalisierung und Auflösung?, in: DVBl. 2005, S. 286 ff. Terwiesche, Michael: Die Begrenzung der Grundrechte durch objektives Verfassungsrecht, Hamburg, 1999. Valdés, Ernesto Garzón: Teoria de los derechos fundamentales, Madrid, 1993. van Nieuwland, Herwig: Darstellung und Kritik der Theorien der immanenten Grundrechtsschranken, Göttingen, 1981. Vlachopoulos, Spyridon: Kunstfreiheit und Jugendschutz, Berlin, 1996. Volkmann, Uwe: Die Geistesfreiheit und der Ungeist – Der Wunsiedel-Beschluss des BVerfG, in: NJW 2010, S. 417 ff. – Veränderungen der Grundrechtsdogmatik, in: JZ 2005, S. 261 ff. Wahl, Rainer: Forschungs- und Anwendungskontrolle technischen Fortschritts als Staatsaufgabe? – dargestellt am Beispiel der Gentechnik, in: UTR 1991, S. 7 ff. – Freiheit der Wissenschaft als Rechtsproblem, in: Freiburger Universitätsblätter 1987, S. 19 ff. Weber-Dürler, Beatrice: Der Grundrechtseingriff, in: VVDStRL 1998, S. 57 ff. Wehrhahn, Herbert: Systematische Vorfragen einer Auslegung des Art. 2 I GG, in: AöR 1957, S. 250 ff. Weiß, Wolfgang: Buchbesprechung zu Benjamin Rusteberg: Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt, 2009, in: AöR 2009, S. 619 ff. Wertenbruch: Der Grundrechtseingriff und Art. 2 Abs. 1 GG, in: DVBl. 1958, S. 481 ff. Willke, Helmut: Stand und Kritik der neueren Grundrechtstheorie: Schritte zu einer normativen Systemtheorie, Berlin, 1975. Winkler, Markus: Kollisionen verfassungsrechtlicher Schutznormen: Zur Dogmatik der „verfassungsimmanenten“ Grundrechtsschranken, Berlin, 2000. Wipfelder, Hans-Jürgen: Ungeschriebene und immanente Schranken der Grundrechte, in: BayVBl. 1981, S. 417 und S. 457 ff.

Literaturverzeichnis

291

Wülfing, Thomas: Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte und Grundrechtsschranken, Berlin, 1981. Yi, Zoonil: Prinzipientheorie in Korea, in: Sieckmann, Jan-R. (Hrsg.), Die Prinzipientheorie der Grundrechte. Studien zur Grundrechtstheorie Robert Alexys, Baden-Baden, 2007, S. 263 ff. Zacher, Hans F.: Buchbesprechung zu Klein, Hans H.: Die Grundrechte im demokratischen Staat. Kritische Bemerkungen zur Auslegung der Grundrechte in der deutschen Staatsrechtslehre der Gegenwart, in: Der Staat 1975, S. 127 ff.

Sachwortregister Abgrenzung – Außentheorie und Innentheorie 28 – Enge Schutzbereichstheorien 36 – Grenzen und Schranken 40 – Interpretation und Rechtsfortbildung 36 – Regeln und Prinzipien 258 Abstrakte Gewichtungen 157 Abwägungsfreiheit 113 Abwägungsgesetze 260 – epistemisches 261 – materielles 260 Allgemeine Gesetze 87, 109 Allgemeine Handlungsfreiheit 182 Argumente – für die Außentheorie 51 – gegen die Außentheorie 45 – gegen die extensive Auslegung von Art. 2 Abs. 1 GG 189 – gegen enge Schutzbereichstheorien 113 – gegen weite Eingriffstheorien 145 – gegen weite Tatbestandstheorien 147 Außentheorie 24, 45, 268 Banalisierung der Grundrechtsidee 197 Banalitätsvorbehalte 201 Bedeutung des Grundrechtstatbestandes 31 – im Rahmen der Innentheorie 32 – im Rahmen der Außentheorie 31 Begründungslasten 118 Begründungsmodell – eigener Vorschlag 120

– nach Alexy 119 – nach Höfling 120 Bestimmtheit 122 Definitiver Schutz 24 Dualismus von Tatbestand und Schranke 30 Eingriffsbegriff – eigener Vorschlag 144 – erweiterter 129 – klassischer 128 Eingriffsgesetze 31 Eingriffstheorien 33, 127 – enge 38, 128 – weite 34, 140 Einzellfallgerechtigkeit 116 Enge Eingriffstheorien 38, 128, 230 Enge Schutzbereichstheorien 35, 58 – auf Basis ungeschriebener Kriterien 79 – auf Wortlautbasis 60 Enge Tatbestandstheorien 39 Erlaubtheit 90 Erweiterter Eingriffsbegriff 129 Evidenzvorbehalte – allgemein 95 – im Hinblick auf Art. 2 Abs. 1 GG 207 Gegenläufige Verfassungswerte 94, 111 Gemeinschaftsbezogenheit 151 Gemeinschaftsbindung von Rechten 47 Gemeinschaftsvorbehalt 82, 101

Sachwortregister Geschriebene Grenzen 41 Geschriebene Schranken 41 Gesetzesvorbehalt 168 Gewährleistungsgehalt 61 Gewichtsformel 262 Glykol-Entscheidung 70 Graphische Darstellung – Begründungsmodell 120 – Grundrechtliche Systeme 250 – Möglichkeiten der Konstruktion der Grundrechte 42 Grenzen – geschriebene 41 – immanente 40 – ungeschriebene 41 Groteske Grundrechte 150 Grundrechtliche Systeme 237 – Einteilung 237 – graphische Darstellung 250 Grundrechtlicher Gewährleistungsgehalt 61 – in der Literatur 61 – in der Rechtsprechung des BVerfG 65 Grundrechtsmissbrauch 92, 106 Grundrechtstheorien 252 Immanente Grenzen 40 Immanente Schranken 40 Immanenzlehren 58 Inflationierung des Grundrechtsschutzes 197 Informationshandeln 70 Inkohärenz 125 Innentheorie 24, 27, 45, 267 Innerstaatliches Kompetenzgefüge – und Außentheorie 51 – und enge Schutzbereichstheorien 116 – und weite Tatbestandstheorien 160 Interpretation und Rechtsfortbildung 36

293

Klassischer Eingriffsbegriff 128, 230 Kollisionsgesetz 262 Kollisionsverhalten von Regeln und Prinzipien 259 Lähmung des Staates 167 Legitimationsverlust 158 Logische Widersprüche 45 Lückenloser Freiheitsschutz 176, 273 – Bedeutung 178 – Begriff 176 – Voraussetzungen 180 Methodische Vorzüge der Außentheorie 55 Möglichkeiten der Konstruktion der Grundrechte 42 Negative Freiheit 52, 124 Osho-Entscheidung 72 Persönlichkeitskerntheorien 202 Polizeiliche Generalklausel 110 Prima-facie Charakter von Regeln und Prinzipien 263 Prima-facie Schutz 24 Prinzipien 258 Prinzipienkollisionen 260 Prinzipientheorie 252, 257 – und die Konstruktion der Grundrechte 266 – und grundrechtlicher Tatbestand 271 – und lückenloser Freiheitsschutz 273 – und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 263 Rechtfertigungslasten 55 Rechtsfortbildung und Interpretation 36 Rechtsnormqualität von prima-facie Rechten 46

294

Sachwortregister

Rechtsunsicherheit – enge Schutzbereichstheorien 123 – weite Tatbestandstheorien 156, 161 – weiter Eingriffsbegriff 146 Regelkollisionen 259 Regeln 258 Relativierung der Grundrechte 164 Relevanztheorien 203 Sachadäquanz 116 Sachliche Reichweite 79 Schranken 25 – geschriebene 41 – immanente 40 – ungeschriebene 41 – verfassungsmittelbare 25 – verfassungsunmittelbare 25 Schrankentheorien 101 Schrankentrias 85, 103 Schutzbereichstheorien 33, 38, 58 – enge 35, 58 – weite 33, 126 Schutzgut/Eingriffs-Tatbestand 30 Semantische Grenze 36 Sprayer-von-Zürich-Beschluss 68 Staatliches Informationshandeln 70 Steigende Zahl – von Abwägungen 153 – von Grundrechtsfällen 50, 152 – von Grundrechtskollisionen und -konkurrenzen 152 Struktur von Rechten 24 Strukturelle Analyse der Grundrechte 266 Substanzlosigkeit – der extensiven Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG 191 – des weiten Eingriffsbegriffs 145 Systeme 237 Tatbestand 28

– und Außentheorie 29 – und Innentheorie 32 Tatbestandsanalyse der Grundrechte 271 Tatbestandstheorien 28, 57 – enge 34, 39 – und Außentheorie 33 – und Innentheorie 38 – weite 33, 39, 147 Theoretische Fundierung 252 Theorie der Wortlautgrenze 37 Umfassendes Freiheitsrecht 180 – Anwendbarkeit 211 – Eingriffsbegriff 226 – Existenz 180 Ungeschriebene Grenzen 41 Ungeschriebene Schranken 41 Unredlichkeit – der Außentheorie 49 – weiter Tatbestandstheorien 148 Unstrukturierte Argumentation 117 Verfassungsmittelbare Schranken 25 Verfassungsunmittelbare Schranken 25 – geschriebene 26 – ungeschriebene 26 Vergesetzlichung 167 Verlagerung von Abwägungen 115 Versammlungsbegriff 69 Weite Eingriffstheorien 140, 227 – eigener Vorschlag 144 – Literatur 141 – Rechtsprechung 140 Weite Schutzbereichstheorien 126 Weite Tatbestandstheorien 39, 147 Wortlautgrenze 36 Zitiergebot 173