Das freie Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger: Fragwürdigkeit und Grenzen [1 ed.] 9783428452330, 9783428052332

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KLAUS MENZINGER

Das freie Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 75

Das freie Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger Fragwürdigkeit und Grenzen

Von

Dr. Klaus Menzinger

DUNCKER & H UMBLOT I

BERLIN

Alle Rechte vorbehalten

© 1982 Duncker & Humblot, Berlin 41

Gedruckt 1982 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlln 65 Printed in Germany ISBN 3 428 05233 1

Meiner Frau meinen Kindern und meinen Eltern

Vorwort Die Arbeit hat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der AlbertLudwigs-Universität zu Freiburg im Breisgau im Wintersemester 1980/ 81 als Dissertation vorgelegen. Bis Mitte 1982 erschienene Literatur konnte in Fußnoten noch berücksichtigt werden. Die Dissertation von Hans-Peter Ackmann zum gleichen Thema, die im Verlag Gieseking erscheinen soll, konnte ich leider nicht mehr einsehen. Herrn Professor Dr. Dr. Dr. h. c. mult. W. Müller-Freienfels, der das Thema anregte, habe ich für Rat und Kritik zu danken. Ganz besonders danken möchte ich meiner Frau, meinen Kindern und meinen Eltern, die eine lange Zeit voller Entbehrungen durchstehen mußten. Der Wissenschaftlichen Gesellschaft in Freiburg i. Br. danke ich für einen Druckkostenzuschuß. Freiburg im Breisgau, im September 1982 Klaus MenzingeT

Inhaltsverzeichnis Einleitung

Konkursrechtsreform und freies Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger I. Die "Krise des Insolvenzrechts" im Schnittpunkt von Gläubiger-

und Schuldnerschutz ............................................

13 13

Reformforderungen für einen effektiveren Gläubigerschutz (14) Stimmen für einen verbesserten Schuldnerschutz wegen 1. der lebenslangen Haftung des Gemeinschuldners (14) - 2. der faktischen Schuldbefreiung im Gesellschaftsrecht (16) - 3. der angloamerikanischen Regelung der "order of discharge" (16) 11. Die "order of discharge" nach englischem und amerikanischem Recht...........................................................

17

Das englische Recht (17) - Das amerikanische Recht (22) - Der Unterschied zwischen "discharge" und Zwangsvergleich (24) Gang der Arbeit (25)

Erster Teil Die Interessenkonflikte nach Aufhebung des Konkursverfahrens I. Das freie Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger ............

27

1. Die Aufhebung der konkursrechtlichen Vollstreckungsbeschrän-

kungen (27) 2. Die Bestätigung des Grundsatzes unbeschränkter Haftung (28) 11. Die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners "mit seinem

Vermögen" (29) - Der Vermögensbegriff unbeschränkter Haftung (29) - Die lebenslange Haftung des Gemeinschuldners (31) - Die Höhe und Verjährung der unbefriedigten Konkursforderungen (31) - Die Rechtswirklichkeit lebenslanger Haftung des Gemeinschuldners (31)

2. Die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners "für die Erfüllung seiner Schuld" (33) - Die Haftung des Gemeinschuldners bei verschuldetem und unverschuldetem Konkurs (33) Die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners für das unbeherrschbare Geschäftsrisiko der Zahlungsunfähigkeit (35) Die Betriebswirtschaftslehre zum existentiellen Unternehmungsrisiko (36) - Beispiele aus dem Produktions-, Absatzund Finanzierungsbereich (38)

29

10

Inhaltsverzeichnis

111. Die Interessenkonflikte bei unbeschränkter Haftung des Gemeinschuldners ......................................................

42

1. Die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners im Wider-

streit zu anerkannten Schuldnerinteressen (42) - Das Interesse des Gemeinschuldners an einem Schutz vor unbegrenzter Haftung für das unbeherrschbare Risiko unternehmerischer Betätigung (43) - Die Möglichkeit der Haftungsbeschränkungen mit organisationsrechtlichen Mitteln (43) - Die Rechtfertigung der Haftungsbegrenzung bei unternehmerischer Betätigung (46) Das Interesse des Gemeinschuldners an einem Schutz vor lebenslanger Haftung (47) - Der Schutz der Arbeitskraft (48) Der Schutz vor "unerträglicher" Belastung im Schadensersatzrecht (48) - Der Schutz vor "dauernder Fesselung" bei rechtsgeschäftlicher Verpflichtung (49) 2. Die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners im Widerstreit zu Gläubigerinteressen (50) - Die Minderung der Konkursquoten durch das freie Nachforderungsrecht (50) - Die Gleichstellung aller unbefriedigten Konkursforderungen zum Nachteil der Delikts- und Unterhaltsgläubiger (53) Zweiter Teil

Die Rechtfertigung der unbeschränkten Haftung des Gemeinschuldners und ihre Kritik I. Die Gründe der Motive gegen eine Entlastung des Gemeinschuld-

ners ............................................................

57

1. Zur Entlastung des Gemeinschuldners als "Rechtsverletzung

gegen die Gläubiger" (57) - Die Rechtfertigung des Entlastungsverbots aus der Systematik des Gesetzes (58) - Die Abwägung der Interessen als Entscheidungskriterium (61) 2. Zum Vollstreckungsschutz als Interessenausgleich zwischen Gemeinschuldner und Konkursgläubiger (63) - Die "Herstellung gesunder Kreditverhältnisse" als ursprüngliche Funktion der Vollstreckungsbeschränkungen (63) Die Aufhebung der Schuldhaft (63) - Der Schutz der Lohnpfändung (65) - Die Motive der Zivilprozeßordnung (67) - Die Vollstreckungsgrenzen zum Schutz des Schuldners aus sozialen Gründen: die heute herrschende Meinung (68) - Die Vollstreckungsgrenzen als Abgrenzung subjektiver Privatrechte: Die Ansicht Henckels (71) - Vollstreckungsschutz keine Begrenzung der Risikohaftung (73) 3. Zum Zwangsvergleich als Interessenausgleich (74) Der Zwangsvergleich im Gläubigerinteresse: Die Rechtfertigung der Motive (75) - Der Zwangsvergleich im öffentlichen Interesse: Die Konkursnovelle von 1898 (77) - Zum Vergleich als "Rechtswohltat" für den Schuldner: Die Vergleichsordnung (80) - Die Entstehungsgeschichte der Vergleichsordnung (81) - Kritische Stimmen zum Erziehungszweck der Vergleichsordnung (84) Der Schutzvorrang der Gläubigerinteressen (86) 11. Die Gründe von Rechtsprechung und Lehre für die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners .................................. 1. Zur unbeschränkten Haftung des Gemeinschuldners als Un-

rechtssanktion (88) - Die älteren Rechtsanschauungen (89) Fortwirkende Pönalisierungsgedanken (90) - Keine Unrechtssanktionen für unverschuldete Konkurse (90)

88

Inhaltsverzeichnis

11

2. Zur rechtsethischen Funktion unbeschränkter Haftung (91) Das Postulat des Gleichlaufs von Herrschaft und Haftung (91)Unbeschränkte Haftung als notwendige Folge wirtschaftlicher Selbstbestimmung und Selbstverantwortung (93) - Kritische Stimmen zur Herrschafts-Haftungsdoktrin (94) - Rechtsethik keine Begründung für die unterschiedliche Behandlung von Geld- und Sachschulden (95) 3. Zur wettbewerbspolitischen Funktion unbeschränkter Haftung (96) - Unbeschränkte Haftung als Ordnungsprinzip des Leistungswettbewerbs (96) - Moderne Wettbewerbstheorien gegen das Wirtschaftsmodell des Neoliberalismus und das marktregulierende Prinzip unbeschränkter Haftung (99) - Keine "Selbstreinigung der Wirtschaft" durch unbeschränkte Haftung (100) 4. Zur Präventivfunktion unbeschränkter Haftung (102) - Unbeschränkte Haftung als Antrieb zu sorgfältigem Handeln (102) Zweifel an der Wirksamkeit des Abschreckungsgedankens (103) - Keine Präventation gegen verhaltensunabhängige Insolvenzursachen (105)

Dritter Teil

Die Begründung des Gläubigerschutzes und Ihre Kritik I. Die Begründung für den Schutzvorrang des Befriedigungsinteresses

der Geldgläubiger .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

107

1. Die Geldschuld als Erfolgsschuld (108) -

Die Bestimmung des Leistungsinhalts nach den Rechtsfolgen der Nichterfüllung der Hauptleistungspflicht (108) - Rechtsgrundlagen für die Nichtbefreiung des Geldschuldners von seiner Zahlungspflicht (109) - Die Berufung auf die Regeln der Leistungsstörung (110) Die Berufung auf einen allgemeinen Grundsatz (111) 2. Der notwendige Vertrauens- und Verkehrsschutz der Kreditgläubiger (113) - Die übernahme einer "Garantie der Leistungsfähigkeit" durch den Kreditnehmer (114) - Das Vertrauen des Kreditgebers in das Rückzahlungsversprechen (115) - Die Kalkulationsgrundlagen des Kreditverkehrs (115) - Keine weitergehende Begründung der Risikoverteilung nach der "Sphärentheorie" (116) - Die Frage nach dem Schutzzweck der Garantie- und Vertrauenshaftung des Kreditschuldners (117) 11. Die Fragwürdigkeit eines uneingeschränkten Schutzvorranges vollständiger Befriedigung der Kreditgläubiger ...................... 1. Uneingeschränkter Schutzvorrang der Kreditgläubiger aufgrund

einer Garantie des Kreditschuldners? (118) - Die Fiktion einer Garantieerklärung des Kreditnehmers (118) - Grenzen einer Selbstbindung (120) 2. Uneingeschränkter Schutzvorrang aufgrund des Vertrauens in das Rückzahlungsversprechen? (120) - Die entgegenstehende Kreditpraxis (120) - Grenzen des Vertrauensschutzes (122) 3. Uneingeschränkter Schutzvorrang für die Kalkulation der Wirtschaftsplanung? (123) - Die übernahme von Ausfallrisiken im Kreditverkehr (124) - Die Pflicht zur Berücksichtigung von Verlustrisiken bei der Planungsrechnung (126)

118

12

Inhaltsverzeichnis 4. Gründe für eine Beteiligung der Kreditgläubiger am Erfolgsrisiko (128) - Die Risikoteilung aufgrund freiwilliger Interessenexponierung (129) - Der Zins als Prämie für das Verlustrisiko (130) - Die Möglichkeit des Selbstschutzes durch Kreditversicherung (131)

Ergebnis

Die Einschränkung des freien Nachforderungsrechts zum Ausgleich der Interessen von Konkursgläubigern und Gemeinschuldnern

133

1. Rückblick (133) 2. Ausblick (140)

Literaturverzeichnis .................................................

143

Einleitung

Konkursrechtsreform und freies Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger I. Die "Krise des Insolvenzrechts" im Schnittpunkt von Gläubiger- und Scb.uldnerschutz Die "Krise des Insolvenzrechts" wird heute vielfach erörtert und beklagt!. Sie wird schon durch die Tatsache belegt, daß etwa 80-90 % der Insolvenzen nicht mehr nach den hierfür vorgesehenen Verfahren der Konkurs- und Vergleichsordnung abgewickelt werden2• Richter, Rechtspfleger, Konkursverwalter, Banken, Kreditversicherer, Sozialversicherungsträger, Arbeitsämter, Finanzämter, Gewerkschaften und Unternehmer fordern mit Wissenschaftlern daher, daß das geltende Konkurs- und Vergleichsrecht geändert werden müsse3• Zur Diskussion steht für sie nicht mehr das "ob", sondern nur noch das "wie" einer Insolvenzrechtsreform. Für die Erarbeitung eines neuen Gesamtkonzepts der Insolvenzbereinigung in einer "großen Insolvenzreform" 1 Vgl. hierzu aus jüngster Zeit nur etwa Arnold, Rechtspfleger 1977, 385 ff.; Berges, Betriebsberater 1976, 387 ff.; derselbe, in: 100 Jahre KO, S. 363 ff.; derselbe, Betriebsberater 1978, Beilage 5 zu Heft 15; Drobnig, in: 51. DJT Bd.l, S. F 1 ff.; Flessner, Sanierung und Reorganisation. Hanisch, ZZP 90 (1977), 1 ff.; derselbe, Jur. Blätter 1977, 237 ff.; derselbe, Basler Juristische Mitteilungen 1977, 161 ff.; Henckel, in: 51. DJT Bd.2, S. 8 ff.; derselbe, in: Wissenschaft und Entwicklung, S. 183 ff.; Hornung, Gerichtsvollzieher Zeitung 1976, 168 ff.; 180 ff.; Kilger, KTS 1975, 142 ff.; derselbe, ZRP 1976, 190 ff.; derselbe, in: 51. DJT Bd.2, S. 33 ff.; Knieper, Betriebsberater 1977, 622 ff.; Kretschmer, KTS 1977, 137 ff.; Künne, Betrieb 1978, 729 ff.; Loccumer Protokolle 11/76; Praxis der Konkursabwicklung, S. 529 ff.; Serick, Betriebsberater 1978, 1477 ff.; Stürner, ZZP 94 (1981), 263 ff.; Uhlenbruck, NJW 1975, 897 ff.; derselbe, Gerichtsvollzieher Zeitung 1975, 180 ff.; derselbe, GmbH Rundschau 1976, 189 ff.; .derselbe, in: Mentzel/ Kuhn / Uhlenbruck, KO, Vorbem. Rz. 12; derselbe, in KTS 1981, 513 ff.; Weber, in: 100 Jahre KO, S. 321 ff. - Die "Krise des Konkurses" wird nicht erst heute beklagt. Vor allem in Zeiten eines Konjunkturtiefs war sie wiederholt Gegenstand von Erörterungen. Vgl. Arnold, Rechtspfleger 1977, 386 f.; Uhlenbruck, in: 100 Jahre KO, S. 19 ff. mit jeweils zahlreichen Nachweisen. 2 Vgl. Praxis der Konkursabwicklung, S.539. 3 Vgl. Praxis der Konkursabwicklung, S. 116 ff., 228 ff., 266 f., 329 f., 370, 425 f., 458 f., 489 ff., 509 f.

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14

Einleitung: Konkursrechtsreform

spricht der starke Funktionsverlust der geltenden Konkurs- und Vergleichsordnung4• Da ein neues "Jahrhundertgesetz" aber wegen der vielschichtigen wirtschaftlichen Probleme erst nach langjährigen Voruntersuchungen erarbeitet werden kann, wird ein Sofoltprogramm für eine "Interimslösung" gefordertS, das jedoch die Grundlinien eines neuen Konzepts bereits erkennen lassen müsse6• Die derzeitige Reformdiskussion befaßt sich fast aU8schließlich mit einem effektiveren und gerechteren Gläubigerschutz als nach bisherigem Recht. Werden doch in den letzten Jahren weit mehr als 2/3 der Konkurse mangels Masse erst gar nicht eröffnet oder später eingestellt7 • Bei Konkurseröffnung sind durchschnittlich fast 90 G/o des schuldnerischen Aktivvermögens mit Aus- und Absonderungsrechten belegt8• Kreditinstitute werden mit fast 80 G/o, Warengläubiger mit 60 G/o ihrer Forderungen befriedigt9 . Bevorrechtigte Gläubiger müssen sich mit einer Quote um 30 °/0, einfache Gläubiger mit weniger als 5 Ofo zufrieden geben10. Dieser Befund steht im Gegensatz zum Konkurszweck der Gläubigerbefriedigung nach dem Grundsatz der par condicio creditorum. Er löste vielfältige Reformforderungen aus, die darauf abzielen, daß generell wieder mehr Insolvenzen in einem geordneten Verfahren abgewickelt werden können, und daß diese ein besseres und gerechteres Ergebnis erzielen als es derzeit möglich ist. Als Mittel hierfür werden schwerpunktmäßig die Reform der Mobiliarsicherheiten, die Eindämmung der Masseverbindlichkeiten, der Abbau der Konkursvorrechte, die Erweiterung des Anfechtungsrechtes sowie eine frühere Eröffnung von Insolvenzverfahren diskutiertll . Neben den Forderungen nach einem verstärkten Gläubigerschutz sind jedoch auch Stimmen für einen verbesserten Schuldnerschutz zu 4 Berges, KTS 1955, 49 ff. u. ö.; Weber, KTS 1959, 80 ff.; derselbe, in: 100 Jahre KO, S. 321 ff., 326; Hanisch, ZZP 90 (1977), 1 ff., 37; Arnold, in: Loccumer Protokolle 1111976, S. 88 ff.; Kilger, ZRP 1976, 190 ff. 5 Kilger, ZRP 1976, 191 f. 6 Arnold, Rechtspfleger 1977, 394 f.; derselbe, in: 51. DJT Bd.2, S. 0155 ff.; Weber, in: 100 Jahre KO, S.326. 7 Vgl. hierzu die regelmäßigen Berichte des Statistischen Bundesamtes in: "Statistisches Jahrbuch der Bundesrepublik Deutschland" bzw. in: "Wirtschaft und Statistik" bzw. in: Fachserie "Zahlungsschwierigkeiten". Für die KTS wurden sie regelmäßig von Doehring zusammengestellt. Vgl. zuletzt etwa KTS 1976, 220 ff.; 1977, 146 ff.; 1978, 136 ff.; 1980, 229 ff.; 1981, 139 ff. Zur Situation in Frankreich, Österreich, Schweiz und USA vgl. Hanisch, Juristische Blätter 1977, 237. Vgl. weiter Kreditschutzverband von 1870. Jahresbericht 1979, ZIP 1980, 694 ff. 8 Auf die Aussonderungsrechte entfallen 28 0/0, auf die Absonderungsrechte 59 ·%. Vgl. Praxis der Konkursabwicklung, S. 43 f. 9 Vgl. Praxis der Konkursabwicklung, S.44. 10 Vgl. Praxis der Konkursabwicklung, S.44 f.; Doehring, KTS 1978, 141. 11 Vgl. die in Fn. 1 angegebene Reformliteratur.

I. Schnittpunkt von Gläubiger- und Schuldnerschutz

15

vernehmen. Sie weisen auf die unbefriedigende Rechtslage des persönlich haftenden Gemeinschuldners hin, der nach dem Konkurs mit seinem Neuerwerb dem Zugriff der Konkursgläubiger ausgesetzt bleibt, die ihre Restforderungen frei nachfordern t2 und diese, soweit sie zur Konkurstabelle widerspruchslos festgestellt sind, dreißig Jahre und darüber hinaus unmittelbar vollstrecken können13 • Diese Regelung wird vornehmlich unter drei Gesichtspunkten in Frage gestellt. 1. Eine praktisch lebenslange Haftung des Gemeinschuldners sei ungerecht, unsozial und nicht mehr zeitgerecht. Sie sei jedenfalls dann "schreiendes Unrecht", wenn der Konkurs durch überraschende Entwicklungen in der Wirtschaft verursacht wurde, denen gegenüber der Gemeinschuldner wehrlos war. Da selbst "weitsichtige" Wirtschaftstheoretiker die Entwicklungen nicht mit einiger Sicherheit voraussagen könnten, sei es "in höchstem Maße unsozial", die ganze Last den redlichen Gemeinschuldner tragen zu lassen, der von den Ereignissen "wie von einer höheren Gewalt" betroffen werde14• Auch sei für einen Sozialstaat die den Konkurs überdauernde persönliche Haftung eine außerordentliche Härte. Indem sie nach dem Konkurs auch noch den Zugriff auf den zukünftigen Ertrag der Arbeitskraft des Schuldners bis zur Lohnpfändungsgrenze gestatte, entferne sie den erfolglosen Unternehmer nicht nur vom Markt, sondern lege es sogar in die Hände der Gläubiger, den Gescheiterten auf die soziale Stufe des arbeitsunwilligen SozialhiIfeempfängers zu deklassieren. Die prinzipielle Forderung nach unbeschränkter Haftung übersehe, daß der abhängige Arbeitnehmer auch in höheren Positionen fast nirgends Risiken ausgesetzt sei, die denen des selbständig Erwerbstätigen vergleichbar seien. Selbst völliges berufliches Versagen habe auf die Privatsphäre des Angestellten, insbesondere auf dessen Altersversorgung nur begrenzte Auswirkung, fast niemals aber die Existenzvernichtung zur FolgeiS. Schließlich sei die praktisch lebenslange Haftung des Gemeinschuldners nicht mehr zeitgerecht, weil sie unfrei mache. Außerdem habe sie zur Folge, daß der ehemalige Gemeinschuldner seinen Arbeitsverdienst oder Gewinn vor alten Gläubigern zu verbergen suche und seinen Kindern, Ehegatten oder anderen Angehörigen zuwende l6 • 164 Abs. 1 KO. Vgl. §§ 164 Abs.2, 194, 206 Abs.2 KO i. V. mit §§ 218 Abs.l S.2, 217, 208, 209 Abs. 2 Zi. 5 BGB. 14 Heilmann, KTS 1975, 18 f., 282; vgl. auch Baumann, KO, S. 1. IS Helm, ZGR 2 (1973), 483. Nach Reifner, Alternatives Wirtschaftsrecht, S. 291 ff. ist das Prinzip unbeschränkter Haftung auch im Bereich der Einzelzwangsvollstreckung im Rahmen des Konsumentenkredits unsozial, weil "dem Gläubiger nach den materiell-rechtlichen Prinzipien der Konsumfond des Arbeitnehmers, d. h. dessen Lebensbedingungen und damit letztlich doch dessen Leben und Gesundheit in die Hand gegeben werden". (S. 310). 16 Kuhn, in: Mentzel / Kuhn, KO, 8. Aufl., Vorbem. 9 d vor § 1. 12

13

§

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Einleitung: Konkursrechtsreform

2. Die persönliche Haftung des Gemeinschuldners über den Konkurs hinaus werde auch durch die faktische Schuldbefreiung im Gesellschaftsrecht in Frage gestellt l7 • Da die als juristische Personen organisierten Kapitalgesellschaften bei Konkurs aufgelöst würden l8 , bleibe den Gläubigern nach Konkurs für ihr Nachforderungsrecht kein Schuldner mehr. Der Unternehmer, der seine Geschäfte mittels seine eigene unbeschränkte Haftung ausschließenden Gesellschaften betreibe, sei damit vor einem weiteren Zugriff der Konkursgläubiger gesichert l9 • Die praktisch lebenslange Haftung treffe daher "nur die biederen Unternehmer", die unter vollem Einsatz ihres Vermögens ihre Geschäfte getätigt hätten, oder Privatpersonen, die in Schulden geraten seien, nicht aber die "cleveren Unternehmer", die ihre Geschäfte in Form einer AG, GmbH oder GmbH & Co. KG betrieben und auch dem vielfältigen Drängen der Banken auf persönliche Verbürgung widerstanden hätten20 • Das freie Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger erscheine demnach zumindest wegen der Ungleichbehandlung von natürlichen Personen und Kapitalgesellschaften keineswegs so überzeugend, daß es entgegen der Tradition und möglicherweise auch Emotion nicht ernsthaft in Frage gestellt werden könnte21• 3. Die persönliche Haftung des Gemeinschuldners über den Konkurs hinaus wird schließlich auch von ausländischen Rechtsordnungen abgelehnt. Insbesondere wirkt in diese Richtung das im common law22 be. 17 Hanisch, Rechtszuständigkeit, S.199; ders., in: International Bar Association, Proceedings 1978, S. 12, 17; Heilmann, KTS 1975, 18 f. Vgl. auch K. Schmidt, in: 100 Jahre KO, S.266. 18 Vgl. § 262 I Nr.3 AktG; § 60 I Nr.4 GmbHG und im einzelnen Jaeger I Weber, KO, §§ 207, 208 Rz. 63 f.; 164 Rz.l; 163 RZ.8. 19 Zu den Problemen des "Haftungsdurchgriffs" , der in Ausnahmefällen möglich ist, vgl. die Kontroverse zwischen Serick, Rechtsform, und MüllerFreienfels, AcP 156 (1957), 522 ff. Einen Überblick über den derzeitigen Problemstand geben etwa Rehbinder, in: Festschrift Fischer, S. 579 ff.; Hachenburg I Mertens, GmbHG, § 13 Anh. I Rz. 37 ff. - Zum Haftungsdurchgriff und zur Haftungserstreckung auf Geschäftsführer und Gesellschafter einer insolventen Gesellschaft im franzöischen Recht vgl. Artz, Rev.trim. de Dr. Comm. 1975, 1 ff.; Zimmermann, Haftung von Geschäftsführern, insbesondere S. 23 ff. Die ursprünglich im EG-Vorentwurf eines übereinkommens über den Konkurs, Vergleiche und ähnliche Verfahren, Anh. I Art. 1 (RabelsZ 36 [1972], 756; Jahr, ebenda, S. 620 ff., 629 f.; Joachim Schmidt, KTS 1976, 11 ff.) ebenfalls vorgesehene Haftungserstreckung auf die Leiter der Gesellschaften wurde von der EG-Kommission nicht mehr aufrecht erhalten. Vgl. Bremhorst, in: International Bar Association, Proceedings 1978, S. 22. 2. Vgl. jetzt den EG-Entwurf eines übereinkommens über den Konkurs, Vergleiche und ähnliche Verfahren ZIP 1980, 582 ff. = KTS 1981, 167 ff. und Bericht Lemontey, ZIP 1981, 558 bei Fn.40; Lüer, KTS 1981, 151; Thieme, RabelsZ 1981, 472 bei Fn. 64. 20 Heilmann, KTS 1975, 19. 21 Hanisch, Rechtszuständigkeit, S. 199. 22 Auch das japanische Recht kennt die Schuldbefreiung des Gemeinschuldners. Vgl. V. Henckel, KTS 1973, 162.

11. Das anglo-amerikanische Recht

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heimatete zentrale Institut der Schuldbefreiung, die "order of discharge". Von verschiedenen Seiten ist dann auch vorgeschlagen worden, von hier aus Ansatzpunkte für eine Reform des deutschen Konkursrechts zu entwickeln. Es seien daher hier vorab die wesentlichen Eigenarten dieser "order of discharge" dargestellt23 •

11. Die "order of discharge" im englischen und amerikanischen Recht 1. Nach englischem Recht24 kann der Schuldner, sobald er für bankrott erklärt worden ist2S , einen Antrag auf Schuldbefreiung stellen26 • Über einen Antrag entscheidet das Gericht in der Regel in einer öffentlichen Sitzung. Grundlage der Erörterung bildet der Bericht des amtlich bestellten Sequesters ("official receiver"), der sich zur Vermögenslage des Schuldners und zu dessen Verhalten vor und während des Konkurses äußert27 • Für die von ihm aufgeführten Tatsachen spricht eine Vermutung der Richtigkeitu. Schuldner, Konkursverwalter ("trustee", in der Regel von den Gläubigern gewählt) und jeder Gläubiger können jedoch widersprechen, das Gericht Beweis erheben29 • Grundsätzlich 23 So etwa Heilmann, KTS 1975, 19; Kuhn, in: Mentzel / Kuhn, KO, 8. Auf!., Vorbem.9 d vor § 1; Hanisch, in: International Bar Association, Proceedings 1978, S. 22. 5; Kilger, ebenda. - Nach Uhlenbruck, in: Mentzel/ Kuhn / Uhlenbruck, KO, 9. Aufl., Vorbem. 12 vor § 1, S. 14 ermutigen die Erfahrungen mit dem Instrument der "discharge" "nicht unbedingt zur Nachahmung". Vgl. auch derselbe, KTS 1981, 526 Fn.44. Weder der englische noch der amerikanische Gesetzgeber sahen sich jedoch in ihren jüngsten Insolvenzrechtsreformen von 1976 bzw. 1978 veranlaßt, die "dis charge" zu beseitigen. Die Schuldbefreiung wurde im Gegenteil noch stärker im System verankert. Vgl. hierzu im Text nach Fn.47. 24 Vgl. ss. 26 ff. Bankruptcy Act und ss. 7.8. Insolvency Act 1976, die am 1. 10. 1977 in Kraft traten. Die Regelung der "discharge" ist kompliziert und umfangreich. Die Kommentierung im führenden Kommentar von Williams / Hunter, Bankruptcy, 19. Aufl. 1979, beansprucht 67 Seiten. Sie kann daher nur in wenigen Grundlinien aufgezeigt werden. An deutschsprachigen überblicken, die in Einzelheiten allerdings überholt sind, können genannt werden: Eckstein, Das englische Konkursrecht, 1935; Giesen, in: Protokolle des II. Internationalen Kongresses für Kreditschutz, Wien 1970, S.212-239; Ziegert, in: Jahrbuch für Rechtssoziologie, Bd.6, S. 358 ff. 2S "Adjudication of bankruptcy" (s. 18 BA). Der Bankrotterklärung geht nach einem Einleitungsbeschluß ("receiving order", s. 3 BA) ein Zwischenverfahren voraus ("composition" oder "scheme of arrangements", s. 16 BA), bei dem der Schuldner einen Vergleichsvorschlag zur Abwendung der Bankrotterklärung unterbreiten kann. 26 s. 26 (1) BA. 27 s. 26 (2) BA. 28 s. 26 (6) BA. 29 s. 26 (7) BA. %

Menzinger

Einleitung: Konkursrechtsreform

18

steht es im freien Ermessen des Gerichts30 , eine Schuldbefreiung entweder uneingeschränkt und sofort zu gewähren, oder sie zu verwerfen, sie bis zu einem späteren Zeitpunkt zu suspendieren oder/und sie von Bedingungen abhängig zu machen3!. Die Ermessensfreiheit des Gerichts ist jedoch insoweit stark eingeschränkt, als einer unbeschränkten und sofortigen Schuldbefreiung (.. absolute order of discharge") durch das Gesetz weitgehend Grenzen gesetzt sind. Auch sind wesentliche Forderungsgruppen von einer Schuldbefreiung generell ausgenommen. Eine .. absolute order of discharge" kann nicht gewährt werden, wenn einer der in s.26 (3) BA genannten zwölf Umstände (.. facts") vorliegt, oder wenn der Schuldner sich eines der in ss. 154--159 aufgezählten, zahlreichen Konkursvergehen oder eines sonstigen, mit dem Konkurs in Zusammenhang stehenden Delikts schuldig gemacht hatl2 • Zu den in s. 26 (3) BA aufgezählten .. facts", die einer uneingeschränkten und sofortigen Schuldbefreiung entgegenstehen, gehören in der Reihenfolge des Gesetzes: a) Das Vermögen des Gemeinschuldners reicht nicht aus, 50 % der ungesicherten Forderungen zu bezahlen, es sei denn der Schuldner kann nachweisen, daß er für das Mißverhältnis zwischen Aktiven und Passiven billigerweise nicht verantwortlich gemacht werden kann. b) Der Gemeinschuldner hat in den letzten drei Jahren vor Konkurs die erforderlichen Geschäftsbücher nicht oder nicht ordentlich geführt. c) Der Gemeinschuldner hat trotz Kenntnis der Insolvenz sein Geschäft fortgeführt. d) Der Gemeinschuldner ist Verbindlichkeiten eingegangen ohne begründete Hoffnung, sie auch erfüllen zu können. e) Der Gemeinschuldner kann Vermögensverluste nicht befriedigend erklären. f) Der Gemeinschuldner hat den Konkurs durch Spiel, wilde Spekulation, verschwenderische Lebensweise oder schuldhafte Vernachlässigung des Geschäfts verursacht oder mitverursacht. g) Der Gemeinschuldner hat einen Gläubiger durch mutwillige Verteidigung gegenüber einer begründeten Klage geschädigt. h) Der Gemeinschuldner hat den Konkurs durch mutwillige Klagen verursacht oder mitverursacht. i) Der Gemeinschuldner hat in den letzten drei Monaten vor Konkurseröffnung einen Gläubiger ungerechtfertigt begünstigt. j) Der Gemeinschuldner hat in den letzten drei Monaten vor Konkurseröffnung einen Kredit in der Absicht genommen, sein Vermögen so zu vermehren, daß es 50 Ofo der ungesicherten Forderungen deckt. k) Der Gemeinschuldner wurde schon einmal für bankrott erWilliams / Hunter, Bankruptcy, S. 126. 5.26 (2) BA: "... the court ... may either grant or order of dis charge or suspend the operation of the order or grant an order of dis charge subject to any conditions earnings or income which may afterwards become due with respect to his after-acquired property." 32 5. 26 (2) BA. 30

3!

refuse an absolute for a specified time with respect to any to the bankrupt or

11. Das anglo-amerikanische Recht

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klärt oder. hat schon einmal einen Vergleich geschlossen. 1) Der Gemeinschuldner hat sich eines Betruges oder betrügerischen Bruchs eines Treuhandverhältnisses schuldig gemacht. Der umfangreiche Katalog der Stmftatbestände33 , die einer absoluten Schuldbefreiung entgegenstehen, umfaßt z. T. qualifizierte Fälle der bereits genannten "facts"34. Im übrigen macht sich der Gemeinschuldner strafbar, wenn er in betrügerischer Absicht die ordentliche Abwicklung des Konkurses stört oder die Konkursmasse nach einem Konkurs antrag mindert oder in den letzten zwölf Monaten vor Konkursantrag vermindert hat35 , wenn er Kredit über t 50 aufnimmt, ohne den Kreditgeber zu informieren, daß gegen ihn noch ein Konkursverfahren läuft, oder wenn er Geschäfte unter einem anderen Namen betreibt, ohne dem Geschäftspartner seinen Namen zu nennen, unter dem er für bankrott erklärt worden ist36 • In allen diesen Hillen, kann das Gericht eine "uneingeschränkte, sofortige Schuldbefreiung" nicht gewähren, sondern nur nach freiem Ermessen die "discharge" entweder generell verwerfen oder bis zu einem späteren Zeitpunkt suspendieren37 oder/und sie von Bedingungen abhängig machen. Eine derartige Bedingung kann z. B. vorsehen, daß die Schuldbefreiung erst eintritt, wenn 50 % Dividende gezahlt worden sind38 , oder daß der Gemeinschuldner seinen künftigen Erwerb oder Teile hiervon für die Befriedigung seiner Gläubiger verwenden muß. In diesem Fall muß der Gemeinschuldner jedoch zustimmen, daß gegen ihn ein Urteil über die noch offenen Beträge oder Teilbeträge ergeht. Das Urteil ist nur mit Genehmigung des Gerichts vollstreckbar. Die Genehmigung kann nur erteilt werden, wenn der Schuldner seit der "discharge" Vermögen erworben hat, das er zur Tilgung seiner Schulden entbehren kann39 • Nach zwei Jahren kann der Schuldner eine Abänderung der Bedingungen beantragen, wenn er nachweist, daß er voraussichtlich die Bedingungen des Beschlusses nicht erfüllen kann4O • Auch wenn das Gericht eine "discharge" ausspricht, sei sie bedingungslos oder bedingt, sofort wirksam oder bis zu einem späteren Zeit33

Vgl. hierzu Williams / Hunter, Bankruptcy, ss. 154--159, S. 498 ff.

34 Vgl. z. B. ss. 157, 158 BA.

35 Vgl. im einzelnen ss.154 (1) (15), 156, 159 BA. Manche an sich straflosen Handlungen werden erst nachträglich durch die Tatsache des Konkurses zu strafbaren Handlungen. Vgl. Williams / Hunter, Bankruptcy, S.499. 36 Vgl. s. 155 BA. 37 Die Suspendierung braucht allerdings formal nur für einen Tag ausgesprochen zu werden, vgl. Williams / Hunter, Bankruptcy, S. 125. 38 s. 26 (2) (111) BA. 39 s. 26 (2) (IV) BA. 40 s. 26 (2) BA am Ende.

2*

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Einleitung: Konlrursrechtsreform

punkt suspendiert, so kann der Schuldner doch generell von bestimmten Forderungen nicht befreit werden. Hierzu gehören a) Forderungen, die im Konkursverfahren nicht anmeldbar sind ("non provable debts")41. Hierunter fallen insbesondere Schadensersatzforderungen aus unerlaubten Handlungen, sofern sie nicht vor dem Eröffnungsbeschluß des Insolvenzverfahrens vertraglich anerkannt oder gerichtlich festgestellt waren ("unliquidated damages for tort")42. b) Forderungen, deren Wert nicht genau abgeschätzt werden kann und die vom Konkursgericht für unschätzbar erklärt wurden43 . Hierunter werden insbesondere die gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen subsumiert, weil deren Höhe nicht von vornherein auf Dauer festgelegt werden kann44 • c) Forderungen, die nach s.28 BA von einer "discharge" ausdrücklich ausgenommen sind. Zu ihnen gehören Verpflichtungen aus einem der Crown gegenüber abgegebenen Schuld anerkenntnis ("recognisance"); Ansprüche aus Zuwiderhandlungen gegen Gesetze, die sich auf das Staatseinkommen beziehen, insbesondere also Steuerschulden, sofern nicht die oberste Finanzbehörde der Befreiung von diesen Verpflichtungen zustimmt; Schulden, die durch Betrug oder betrügerischen Bruch eines Treuhandverhältnisses entstanden sind; Forderungen, deren Erlaß der Gemeinschuldner durch Betrug erlangt hatte, sowie schließlich die Unterhaltsansprüche des nichtehelichen Kindes, die in einem Vaterschaftsprozeß zuerkannt wurden, sofern nicht das Konkursgericht die Schuldbefreiung auf diese Ansprüche ausdehnt. Zur Schuldbefreiung des Schuldners nach englischem Recht sei zusammenfassend festgehalten: von vielen Forderungen kann der Schuldner überhaupt nicht befreit werden. Hierzu zählen insbesondere Schadensersatzforderungen aus unerlaubten Handlungen, gesetzliche Unterhaltsverpflichtungen und Steuerschulden. Bei den übrigen Schulden hat das Konkursgericht ein weites Ermessen, ob es die Schuldbefreiung 41 s. 28 (2) BA e contrario; Eine Ausnahme bilden Forderungen, die der Gläubiger in Kenntnis eines konkursbegründenden Aktes 3 Monate vor Eröffnungsbeschluß erworben hat. Sie sind zwar nicht anmeldbar (s. 30 [2] BA), nach einer Schuldbefreiung aber auch nicht durchsetzbar. Vgl. Buckwell v. Norman (1898) 1 Q. B. 622; Williams / Hunter, Bankruptcy, S. 187; Sales, Bankruptcy, S.121. 42 s. 30 (1) BA. Vgl. Williams / Hunter, Bankruptcy, S. 161. 43 s. 30 (6) BA. 44 Linton v. Linton (1885) 15 Q. B. D. 239; Kerr v. Kerr (1897) 2 Q. B. D. 439; James v. James (1964) P.303; Williams / Hunter, Bankruptcy, S. 168 f.; Sales, Bankruptcy, S. 123.

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verwerfen oder mit welchen Modalitäten es sie gewähren will. Dabei ist eine "uneingeschränkte und sofortige Schuldbefreiung" nur selten möglich45 • "Sie wird gewöhnlich nur gewährt, wenn der Konkurs durch Grunde verursacht wurde, die außerhalb der Kontrolle des Schuldners liegen, wie z. B. im Falle einer Wirtschaftsrezession46 ." In diesen Fällen kann dem Schuldner auch ein "eertifieate of misfortune" ausgestellt werden, das ihn rehabilitiert47 • Mit der Reform von 1976, die zum 1. 10. 1977 in Kraft trat, ist im Verfahren insoweit eine Änderung eingetreten, als im Rahmen der oben genannten Grundsätze eine "discharge" auch ohne Antrag des Gemeinschuldners fünf Jahre nach der Bankrotterklärung vom Gericht automatisch ausgesprochen werden kann48 • Wie schon die Reformkommission in ihrem Report von 195749 festgestellt hatte, verfehlte die "discharge"-Regelung bis dahin ihren hauptsächlichen Zweck: nämlich den unredlichen Gemeinschuldner zu bestrafen und abzuschrecken, dem redlichen, aber glücklosen Gemeinschuldner indessen zu helfen. Da die Schuldbefreiung vom Schuldner beantragt werden mußte, nur wenige Gemeinschuldner diesen Antrag jedoch stellten5'.J, war die Folge, daß viele Konkursverfahren nicht abgeschlossen werden konnten und daß redliche Gemeinschuldner möglicherweise bis zu ihrem Tode unter Insolvenzfolgen zu leiden hatten, die für sie nicht bestimmt waren. Unredliche Gemeinschuldner aber verstanden und verstehen ohnehin, die Schuldbefreiung zu manipulieren und sich den Folgen der Bankrotterklärung schon bald zu entziehen51 • Durch die "automatie discharge" sollen daher viele Konkursakten jetzt ordnungsgemäß abgeschlossen werden können und die große Zahl derjenigen reduziert werden, die sich aufgrund ihres "undischarged status" illegalen Kredit verschaffen oder andere Handlungen begehen, die bei einem noch nicht abgeschlossenen Konkursverfahren zum Konkursdelikt erklärt sind52 •

45 1975 z. B. wurde eine "absolute order of discharge" nur in 1,5 '% der "discharge"-Fälle ausgesprochen. Vgl. Ziegert, in: Jahrbuch für Rechtssoziologie, Bd. 6, S. 382. 46 Sales, Bankruptcy, S. 41. 47 s.26 (4) BA. Vgl. Williams / Hunter, Bankruptcy, S. 133 ff. 48 Vgl. ss. 7, 8 Insolvency Act 1976 und hierzu Williams / Hunter, Bankruptcy, S. 136 ff. 49 Report of the Committee on Bankruptcy Law and Deeds of Arrangements Law Amendment, 1957, Cmnd 221, paras 53-78. $I 1975 z. B. wurden bei 6676 durchgeführten Konkursverfahren nur 798 Anträge auf Schuldbefreiung gestellt, also nur in 12 '0/0 der Fälle. Vgl. Ziegert, in: Jahrbuch für Rechtssoziologie, Bd.6, S.382. 51 Vgl. auch Fridman I Hicks / Johnson, Bankruptcy, S.271. 52 Vgl. Williams I Hunter, Bankruptcy, S. 139.

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Einleitung: Konkursrechtsreform

2. Das amerikanische Rechts3 geht in dem Gedanken, "dem redlichen, aber glücklosen Schuldner einen neuen Start"54 zu ermöglichen, noch einen Schritt weiter als das englische Recht: Es gibt dem "redlichen" Schuldner einen Anspruch, von bestimmten Schulden befreit zu werden55 • Das Konkursgericht muß die "discharge" aussprechen, sofern nicht einer der enumerativ aufgezählten Gründe gegen eine Schuldbefreiung vorliegt, die von dem "trustee" oder einem Gläubiger geltend gemacht werden müssen56 • Zu den Gründen, die gegen eine "discharge" vorgebracht werden können, gehören u. a. 57 , daß der Gemeinschuldner zum Nachteil der Gläubiger innerhalb des letzten Jahres absichtlich Vermögen übertragen, zerstört oder verschwiegen hat, Geschäftsbücher ohne rechtferti53 Das Konkursrecht wurde mit Gesetz vom 6. November 1978, Publ.L. 95-598, 92 Stat. 2529, neu gefaßt. Zur "discharge" vgl. im einzelnen 11 USC §§ 727, 523 für das "normale" ("straight", "ordinary") Konkursverfahren der Chapter 7 ("Liquidation") sowie die z. T. hierauf zurückverweisenden § 1141 für das besondere "Sanierungsverfahren" der Chapter 11 ("Reorganization") bzw. § 1328 für den "Verbraucherkonkurs" der Chapter 13 ("Adjustment of Debts of an Individual with Regular Income"). - "Der genaue Umfang der Wirkung der Schuldbefreiung ist schwer zu definieren. Das Rechtsgebiet knistert vor technischen Feinheiten und Unsicherheiten." (Riesenfeld, Creditors' Remedies, 2nd ed., S. 712). Dies gilt auch noch für die neue Fassung der "discharge", für die der Rechtsprechungskommentar in 11 USCA (1979) allein 448 Seiten beansprucht. Vgl. auch Cowans, Bankruptcy, 2. Aufl. 1978, S.80455, wo allerdings das neue Recht noch nicht berücksichtigt ist, sowie den Grundriß von Epstein, Debtor-Creditor Law, 1980, S.232-248 und das Casebook von Riesenfeld, 3. Aufl. 1979, S. 728-768. - An deutschsprachigen über~ blicken zum amerikanischen Konkursrecht, die allerdings z. T. überholt sind, vgl. Manheim / Harnik, in: Protokolle des 11. Internationalen Kongresses für Kreditschutz, Wien 1970, S.395--409; Hanisch, Rechtszuständigkeit, S. 164--273. Einen überblick über das neue amerikanische Konkursrecht geben Bull, ZIP 1980, 843 ff. und Jander / Sohn, Recht der internationalen Wirtschaft 1981, 744 ff. Zum neuen Reorganisationsrecht vgl. Flessner, Sanierung, S. 33 ff. 54 Diese Formel kehrt in Gerichtsentscheidungen immer wieder. Vgl. die Nachweise in 11 USCA prec § 101 Note 61 ff., § 727 Note 12 und etwa Riesenfeld, Creditors' Remedies, S.729. 55 In re Kaufmann, Conn. 1917, 239 F. 305, 152 C. C. A. 293. Zahlreiche weitere Nachweise in 11 USCA § 727 Note 20 ff.; Epstein, Debtor-Creditor Law, S.232. 56 Vgl. 11 USC § 727 (a): "The court shall grant the debtor a discharge, unless ..." § 727 (c) (1): "The trustee or a creditor may object to dis charge under subsection (a) of this section." Vgl. Epstein, Debtor-Creditor Law, S.233; Cowans, Bankruptcy, S.85: "A bankruptcy discharge is not a constitutional right but a privilege ... However, although a privilege, Congress has not vestet in the bankruptcy judge (referee) a free discretion to grant or withhold the privilege. If the steps to deprive the bankrupt of a discharge have not been taken, the law provides, that the court ,shall forthwith' grant the discharge." 57 Für Einzelheiten vgl. 11 USC § 727; Epstein, Debtor-Creditor Law, S. 233 ff., Cowans, Bankruptcy, S. 105 ff. - Im besonderen "Sanierungsverfahren" (Chapter 11) bzw. im "Verbraucherkonkurs" (Chapter 13) ist für die Schuldbefreiung primär der entsprechend genehmigte "Plan" entscheidend, wobei aber § 1141 und § 1328 z. T. auf die allgemeinen Ablehnungsgründe des § 727 zurückverweisen.

II. Das anglo-amerikanische Recht

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genden Grund nicht geführt, verheimlicht, zerstört, verändert oder gefälscht hat, im oder im Zusammenhang mit dem Konkursverfahren einen Meineid geschworen, falsche Angaben gemacht oder andere für eine Gegenleistung zu Handlungen oder Unterlassungen veranlaßt hat, den Verlust von Aktien zur Abdeckung der Schulden nicht zufriedenstellend erklären kann, gerichtlichen Anordnungen nicht nachkommt oder innerhalb der letzten sechs Jahre schon einmal von seinen Schulden befreit worden ist. Auch in den Fällen, in denen kein Ablehnungsgrund geltend gemacht wird und daher eine Schuldbefreiung ausgesprochen wird, sind jedoch wichtige Forderungen grundsätzlich von der "discharge" ausgenommen58• Hierzu gehören insbesondere59 : die meisten Steuerschulden, Unterhaltsverpflichtungen und Ansprüche aus bewußter und böswilliger Schadenszufügung sowie Forderungen aus erschlichenen Krediten60, Forderungen, die im Konkursverfahren vom Schuldner nicht angege.;. ben wurden, es sei denn der Gläubiger hatte vom Konkurs rechtzeitig Kenntnis, Forderungen aufgrund von Betrugs-, Diebstahls-, Unterschlagungs- oder Veruntreuungshandlungen, Gebühren und Geldstrafen sowie regelmäßig Ausbildungsdarlehen. Wie nach englischem Recht können also auch nach amerikanischem Recht nicht alle Schuldner von allen Schulden, sondern nur "bestimmte Schuldner von bestimmten Schulden"61 befreit werden. Warum wird dann aber das anglo-amerikanische Institut der "discharge" als Anhaltspunkt für eine Reform des deutschen Rechts empfohlen62 ? Kann doch auch nach deutschem Recht der Gemeinschuldner durch Zwangsvergleich nach der Konkurs- wie nach der Vergleichsordnung von 58 Vgl. 11 USC § 523, der auch im "Sanierungsverfahren" und im "Verbraucherkonkurs" gilt, vgl. 11 USC § 1141 (d) (2); § 1328 (a) (2), (e) (2). 59 Für Einzelheiten vgl. 11 USCA § 523; Epstein, Debtor-Creditor Law, S. 237 ff.; Cowans, Bankruptey, S. 277 ff. Die Unterscheidung zwischen "provable debts" und "non provable debts", die am Konkursverfahren nicht teilnehmen und daher von einer "discharge" nicht betroffen sind, wurde im neuen BA nicht beibehalten. Vgl. 11 USC § 104 (4), (11), § 727 (b). 60 Das neue Konkursrecht gibt nicht mehr die Möglichkeit der s. 17 (a) (2) BA von 1898, die "discharge" zu versagen, weil der Schuldner auf Kreditantragsformularen nicht alle Schulden angegeben hatte, was von Kreditinstituten sehr häufig geltend gemacht wurde. Nach der Reform von 1978 muß die schriftliche Aufstellung der Vermögensverhältnisse erheblich falsch sein. Der Gläubiger muß sich hierauf vernünftigerweise verlassen haben und außerdem nachweisen, daß der Schuldner absichtlich getäuscht hat. Vgl. 11 USC § 523 (a) (2) (B); Epstein, Debtor-Creditor Law, S. 239 f. 61 Epstein, Debtor-Creditor Law, S.232: "Bankruptey discharges certain debtors from certain debts." Die Beschränkungen der "discharge" sind selbst in den USA vielen Schuldnern und Gläubigern nicht bewußt. Vgl. Epstein, ebenda; Cowans, Bankruptey, S. 88 ff., 277; Hanisch, Rechtszuständigkeit, S.202. 62 Vgl. oben Fn. 23.

Einleitung: Konkursrechtsreform

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seinen Schulden befreit werden63 • Nehmen doch auch hier die Unterhaltsgläubiger mit ihren zukünftigen Forderungen, die bevorrechtigten Gläubiger, die Massegläubiger, die aussonderung'5berechtigten und grundsätzlich auch die absonderungsberechtigten Gläubiger am Vergleich nicht teil64 und muß oder kann zumindest auch hier das Gericht bei betrügerischem, unredlichem oder leichtsinnigem Verhalten des Schuldners den Vergleich verwerfen65 • 3. Trotz der historisch gleichen Wurzel66 und trotz vieler Parallelen im einzelnen besteht ein wesentlicher Unterschied der Schuldbefreiung nach Vergleichsrecht einerseits und nach dem Institut der "discharge" andererseits67 : Die Schuldbefreiung nach Vergleichsrecht muß zwischen Schuldner und Gläubiger ausgehandelt werden68 , ist also in das "freie wettbewerbliche Belieben"69 der Gläubiger gestellt. Das Gericht muß oder kann zwar nach den im Gesetz genann~en Gründen einen Vergleich ablehnen; es kann aber keinen Vergleich und damit auch keine Schuldbefreiung dem Willen der Gläubigermehrheit ~ufzwingen. Demgegenüber kann entsprechend dem anglo-amerikanischen Konkurszweck, wonach dem redlichen, aber glücklosen Schuldner ein neuer Start ermöglicht werden SOll70, eine "discharge" unabhängig von der Zustimmung der Gläubiger ausgesprochen werden71 • Eine Reform des deutschen Rechts nach dem Muster des anglo-amerikanischen Instituts der "discharge" würde also eine Schuld befreiung gegen den Willen der Gläubigermehrheit ermöglichen. Einer solchen Änderung werden jedoch, obschon sie dem Anliegen nach "Europäisierbarkeit" der Insolvenzrechte72 entgegenkäme, keine §§ 173 ff., 193 KO; 7 ff., 82 ff. VgIO. Vgl. im einzelnen §§ 3 Abs.2, 173, 191 KO; 25 Abs.2, 26, 27, 29 VgIO; Jaeger/Weber, KO, § 173 Rz. 28. 65 Vgl. im einzelnen §§ 175,186, 187, 188, 197 KO; 17,18 VgIO. Die einzelnen Gründe sind zu einem nicht geringen Teil den Ablehnungsgründen im englischen und amerikanischen Recht vergleichbar. 66 Vgl. Glenn, 23 Va.L.Rev. 373, 378 f. Riesenfeld, Creditors' Remedies, S. 503 ff., 728 f.; Hanisch, Rechtszuständigkeit, S. 198 f. 67 Vgl. Nadelmann, 61 Harv.L.R., 804 ff., 819 ff. (1948); Hanisch, in: International Bar Association, Proceedings 1978, S. 12. 13. 68 Die Vertragstheorie des Zwangsvergleichs ist heute herrschende Meinung. Vgl. Jaeger / Weber, KO, § 173 Rz. 5 ff. 69 Berges, KTS 1955, 52. 70 Vgl. oben bei Fn. 49, 54. 71 Vgl. Riesenfeld, Creditors' Remedies, S.729. 72 Vgl. etwa Weber, in: 100 Jahre KO, S.327; Arnold, Rechtspfleger 1977, 395. - Der "Vorentwurf eines übereinkommens der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften über den Konkurs, Vergleiche und ähnliche Verfahren" (KTS 1971, 167 ff.; RabelsZ 36 [1972], 734 ff.) ließ sich zur Frage der Behandlung der "discharge" nicht aus. Vgl. auch Latham, in: International Bar Association, Proceedings 1978, S. 13. 6. Das gleiche gilt auch für den "Entwurf" von 1980, ZIP 1980, 582 ff. = KTS 1981, 167 ff. 63

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Gang der Arbeit

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Chancen eingeräumt. Widerspreche doch eine "discharge" dem Prinzip der Gläubigerselbstverwaltung und damit der Grundstruktur unseres Insolvenzrechts73 • Mit dieser Begründung lehnt auch ein Teil der international-privatrechtlichen Rechtsprechung und Lehre die Inlandswirkung einer ausländischen "discharge" ab74 : Das Institut der "discharge" widerspreche dem ordre public der kontinentaleuropäischen Staaten, deren Insolvenzverfahren an den Interessen der Gläubiger ausgerichtet seien75 • Ist aber bei der Forderung nach einem angemessenen Schutz der Gläubigerinteressen das freie Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger wirklich über jeden Zweifel erhaben? Rechtfertigt eine Interessenabwägung den prinzipiellen Schutzvorrang vollständiger Befriedigung aller Konkursgläubiger? Dies zu untersuchen, hat sich die vorliegende Arbeit zur Aufgabe gestellt. Im ersten Teil wird auf Interessenkonflikte bei Ausübung des freien Nachforderungsrechts eingegangen. Dabei stellen sich vor allem die Fragen: Steht dem Interesse des Gläubigers, vollständig befriedigt zu werden, nicht auch ein schutzwürdiges Interesse des Schuldners gegenüber, dem Gläubiger nicht lebenslang verhaftet zu sein und seinen Risikoeinsatz kalkulieren zu können? Wird nicht auch das Interesse der Konkursgläubiger, bestmöglichst befriedigt zu werden, zumindest insoweit beeinträchtigt, als der Schuldner infolge des ihm drohenden freien Nachforderungsrechts mit dazu verleitet wird, den Konkurs zu verschleppen, wodurch sich häufig die Konkursquoten mindern? Können schließlich besonders schutzbedürftige Interessen "unfreiwilliger" Gläubiger, wie die der Unterhalts- und Schadensersatzgläubiger, bei unterschiedslosem Nachforderungsrecht aller Konkursgläubiger gebührend zu Geltung kommen? Im zweiten Teil wird dann der Rechtfertigung der Schuldnerhaftung nachgegangen. Hierbei fordern insbesondere folgende Fragen Beantwortung: Kann die uneingeschränkte Haftung des Gemeinschuldners schon deshalb jeder Diskussion enthoben werden, weil der materiellrechtliche Gläubigeranspruch auf Befriedigung in dem formellrechtlichen Vollstreckungsverfahren des Konkurses nicht mehr zu Disposition steht? Ist die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners darüber Kilger, International Bar Association, Proceedings 1978, S. 22. 5. Die Inlandswirkung einer ausländischen "discharge" wird jedoch meist mit dem sogenannten "Territorialitätsprinzip" abgelehnt. Vgl. RGZ 21, 7; RGZ 24,383; RG Juristische Rundschau 1926, 496 und hierzu Müller-Freienfels, in: Festschrift Dölle, Bd.2, S. 353 ff., 373; Hanisch, in: International Bar Association, Proceedings 1978, S. 12. 14 ff.; Kübler, ebenda, S. 15.2 ff. 75 Wittmer, International Bar Association, Proceedings 1978, S. 19. 5; Ruuk, ebenda, S. 18.4 f. Für weitere Nachweise vgl. kritisch Hanisch, ebenda, S. 12.14 ff.; Trochu, Conflicts, S. 251 f.; Loussuarn / Bredin, Droit du Commerce, S. 815 Fn. 2. 73

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Einleitung: Konkursrechtsreform

hinaus gerechtfertigt, weil die Institute des Vollstreckungsschutzes und des Zwangsvergleichs den erforderlichen Interessenausgleich gewährleisten? Ist im übrigen die uneingeschränkte Haftung des Gemeinschuldners als Unrechtssanktion, aus rechtsethischen, wettbewerbspolitischen oder präventiven Gründen geboten? Nach der Untersuchung der Argumente gegen eine Entlastung des Gemeinschuldners und für dessen Haftung, wird schließlich im dritten Teil der Begründung des Gläubigerschutzes nachgegangen. Ist mit dem Gedanken des notwendigen Vertrauens- und Verkehrsschutzes, der zur Begründung des Interessenschutzes der Kreditgläubiger dient, ein unbegrenzter Risikoschutz der Kreditgläubiger gerechtfertigt? Oder setzt nicht vielmehr die Garantie- und Vertrauenshaftung dem Interessenschutz der Kreditgläubiger Grenzen, die sich in einer Beschränkung des freien Nachforderungsrechts auswirken müssen? Das Ergebnis dieser Erwägungen wird zum Schluß an Forderungen überprüft, die allgemein an die Konkursrechtsreform gestellt werden. Sind eine fühere Konkursanmeldung und damit höhere Konkursquoten nicht auch dann zu erwarten, wenn der Gemeinschuldner in bestimmten Fällen die Chance einer gerichtlichen Schuldbefreiung erhält? Ist nicht auch zu erwarten, daß durch die Chance einer gerichtlichen Schuldbefreiung eine primär wegen des freien N achforderungsrechts angetretene Flucht in haftungsbeschränkende Ge~ellschaftsfor­ men gestoppt würde, womit für die Praxis auch ein Teil problematischer "Haftungsdurchgriffe" entfiele? Kann nicht auch ein gerechteres Ergebnis hinsichtlich der Befriedigungschancen erreicht werden, wenn das freie Nachforderungsrecht nur besonders schutzbedürftigen Gläubigern vorbehalten bleibt? Ist schließlich ein beschränktes Nachforderungsrecht jedenfalls im Ergebnis nicht auch dem anglo-amerikanischen Institut der "discharge" vergleichbar, so daß ein weiterer Schritt auf die "Europäisierbarkeit" der Insolvenzrechte getan werden könnte?

Erster Teil

Die Interessenkonflikte nach Aufhebung des Konkursverfahrens I. Das freie Nacbforderungsrecbt der Konkursgläubiger

Das sogenannte "freie Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger" findet sich in § 164 Abs.1 KO. Dort heißt es: "Nach der Aufhebung des Konkursverfahrens können die nicht befriedigten Konkursgläubiger ihre Forderungen gegen den Schuldner unbeschränkt geltend machen." Was beinhaltet diese Vorschrift? 1. Die Aufhebung der konkursrechtlichen Vollstreckungsbeschränkungen

Wenn § 164 Abs. 1 KO bestimmt, daß die Konkursgläubiger "nach der Aufhebung des Konkursverfahrens" ihre Restforderungen "unbeschränkt" geltend machen können, so bedeutet die Vorschrift zunächst, daß mit Beendigung des Konkursverfahrens die Schranken, die während des Konkursverfahrens mit Rücksicht auf die Gleichbehandlung der Gläubiger dem volIstreckungsrechtIichen Vorgehen des einzelnen in den §§ 12, 14, 15 KO gezogen wurden, wieder entfallen!. Nach Aufhebung des Konkursverfahrens können die nicht befriedigten Gläubiger, wie die Motive2 formulieren, "fortan durch einander unbehindert" ihre Ansprüche gegen den Schuldner wieder individuell geltend machen. Sie können, wie die Kurzbezeichnung der Vorschrift zu erkennen gibt, ihr Recht auf Befriedigung frei von den konkun:rechtIichen Vollstreckungs beschränkungen nachfordern. Ist aber der Sinn des § 164 Abs.1 KO allein im Fortfall der Vollstreckungsbeschränkungen zu sehen? Soll die Vorschrift nur feststellen, was sich im Grunde von selbst ergibt, daß nämlich Schranken, die der Durchführung eines Verfahrens dienen, wieder entfallen, wenn !

Vgl. Jaeger / Weger, KO, § 164 Rz. 1; Mentzel / Kuhn / Uhlenbruck, KO,

2

Motive zur KO, S. 382 (Materialien, S. 341 f.).

§ 164 Anm.1.

1. Teil: Die Interessenkonflikte

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dieses Verfahren beendet ist? Aus den Motiven zur Konkursordnung ergibt sich noch eine andere Begründung für die Aufnahme dieser Vorschrift in das Gesetz. 2. Die Bestätigung des Grundsatzes unbeschränkter Haftung

Wie aus den Anlagen zu den Motiven ersichtlich, hatten vor der Vereinheitlichung durch die Reichskonkursordnung einige Konkursgesetze deutscher Staaten sowie ausländische Rechtsordnungen den Gemeinschuldner in bestimmten Fällen vor Nachforderungen der Konkursgläubiger ganz oder zum Teil, dauernd oder zeitlich befristet geschützt. In ausdrücklicher Abgrenzung hierzu sollte nach den Motiven3 § 164 Abs. 1 KO feststellen, daß nach der Reichskonkursordnung die Konkursgläubiger geschützt bleiben. und zwar so lange, bis sie vollständig befriedigt sind, daß sie daher ihre Restforderungen "unbeschränkt" geltend machen können. Entsprechend sollte deutlich werden, daß der Gemeinschuldner durch den Konkurs von seinen Schulden nicht befreit wird4, sondern "unbeschränkt" haftet, bis er durch Befriedigung der Gläubiger seine Schuld erfüllt hats. § 164 Abs. 1 KO bestätigt insofern den Grundsatz unbeschränkter Haftung, der "bedeutet, daß der Schuldner mit seinem ganzen pfändbaren Vermögen für die Erfüllung seiner Schuld einzustehen hat"6. Auch unter diesem Gesichtspunkt scheint aber das freie Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger keine besonderen Probleme aufzuwerfen; denn es gilt als der "normale Fall"7, daß der Schuldner für die Erfüllung seiner Schuld unbeschränkt haftet. Die beschränkte Haftung wird demgegenüber als der "Ausnahmefall"s angesehen, der besondere Probleme aufwerfe, weil hier der Schuldner nicht bis zur Erfüllung seiner Schuld, sondern nur bis zur Erschöpfung des Sondervermögens hafte9 • In der beschränkten Haftung könne eine "Enteignung der Gläubiger"IO oder zumindest die "Gefahr einer tatsächlichen Rechtsvereitelung"l1 gesehen werden.

Motive zur KO, S.383 (= Materialien, S.342). Vgl. auch Jaeger / Weber, KO, § 164 Rz. 1 f. S Vgl. auch Spellenberg, Gegenstand, S.150. 6 Esser / Schmidt, Schuldrecht, Bd. 1. 1, § 6 IV, S.66. 7 Vgl. z. B. von Tuhr, BGB A. T., Bd. 1, S.325. S Vgl. von Tuhr, ebenda, S. 325 f.; Enneccerus I Lehmann, Schuldrecht, § 2 IH, S. 12. 9 Vgl. hierzu Strohal, Schuldrecht, S. 38 ff.; Boehmer, Erbfolge, S. 88; Husserl, Negatives Sollen, in: Recht und Welt, S. 158. 10 Großmann-Doerth, HansRGZ 1934, Sp. 28. 11 Naendrup, Haftungsbeschränkung, S.42. 3 4

11. Die unbeschränkte Haftung

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Ist aber nur der "Ausnahmefall" beschränkter Haftung problematisch, der "normale Fall" unbeschränkter Haftung dagegen problemlos? Oder gibt der Schutz der Konkursgläubiger bis zu ihrer vollständigen Befriedigung Anlaß zur Erörterung von InteressenkonfUkten? Um diese Frage beantworten zu können, muß aufgezeigt werden, was der Grundsatz unbeschränkter Haftung beinhaltet und welche Konsequenzen sich hieraus für Gemeinschuldner und Konkursgläubiger ergeben. 11. Die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners

Die Erörterung der Tragweite unbeschränkter Haftung des Gemeinschuldners soll sich hier an den oben12 genannten zwei Komponenten in der Umschreibung des Grundsatzes durch Esser orientieren: an der unbeschränkten Haftung "mit dem Vermögen" und an der unbeschränkten Haftung "für die Erfüllung der Schuld". 1. Die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners "mit seinem Vermögen"

Nach Larenz 13 umfaßt die unbeschränkte Haftung das "ganze Vermögen des Schuldners - von den unpfändbaren Sachen und Forderungen abgesehen". Im Gegensatz hierzu erfasse die beschränkte Haftung "nur gewisse Vermögens gegenstände" . Der unbeschränkt haftende Schuldner müsse "mit allem, was ihm gehört" einstehen, er laufe Gefahr, sein "Vermögen zu verlieren". In diesen Formulierungen kommt m. E. die ganze Tragweite unbeschränkter Haftung nicht deutlich genug zum Ausdruck. Was bedeutet nämlich mit dem "ganzen Vermögen"? a) Der VermögensbegTiff unbeschränkter Haftung

Wie die Haftung des Gemeinschuldners über den Konkurs hinaus zeigt, haftet der unbeschränkt haftende Schuldner selbst dann noch, wenn er das "gesamte, einer Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen"14 durch Ausschüttung der Konkursmasse bereits verloren hat, wenn er, wie es heißt, "vermögenslos" geworden ist lS • Er bleibt mit jedem neu erworbenen Vermögensgegenstand dem Zugriff der Gläu12 Vgl. oben Fn. 6. 13 Larenz, Schuldrecht, Bd. 1, § 2 IV, S. 22 ff. Ähnliche Formulierungen finden sich in fast allen Lehrbüchern. 14 § 1 KO. 15 Mertens, Vermögensschaden, S. 129.

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1. Teil: Die Interessenkonflikte

biger so lange ausgesetzt, bis diese befriedigt sind l6 • Nach dem Grundsatz unbeschränkter Haftung hat daher der Schuldner zur Befriedigung seiner Gläubiger mehr einzusetzen als nur die Summe der zur Zeit des Konkurses jeweils vorhandenen vermögenswerten Güter und Rechte. Er hat mehr einzusetzen als alles, was ihm zur Zeit seines Konkurses gehört. Er hat entsprechend der Wortbedeutung des "Vermögens" alles einzusetzen, was er "vermag" 17, und damit sein gesamtes, ihm eigenes Reservoir an Vermögensmacht zu aktivieren, bis die Gläubiger befriedigt sind. Unbeschränkte Haftung kann daher auch als "persönliche" Haftung bezeichnet werden, "weil sie sieb auf das gesamte hinter der Person des Schuldners stehende Vermögen erstreckt" 18. "Gegenstand ist fort und fort die Person"19 insofern, als die unbeschränkie Haftung den "sachbezogenen Gesamtwirkungsraum"20 einer Person erfaßt und damit die "Versachlichung der Personalregion des Schuldners"21 beinhaltet. Zwar kann der Schuldner heute nicht mehr wegen der Nichterfüllung seiner Schuld "inhaftiert" werden22 • er ist aber mit dem gegenständlichen Bereich, "in dem und aus dem sich die Vermögensperson entfalten kann"23 dem Gläubiger zur Befriedigung seiner Interessen "verhaftet"24. Welche realen Konsequenzen sich aus einer derart weitreichenden Haftung mit dem "Vermögen" ergeben können, zeigen die Höhe der Beträge, die vom persönlich haftenden Gemeinschuldner nachgefordert, und der Zeitraum, in dem sie geltend gemacht werden können. 16 von Tuhr, BGB A. T., S. 320 ff.; 325. Hierin zeigt sich die in der Person begründete Einheit und Identität des "Vermögens". Vgl. hierzu noch Savigny, System, Bd. 1, S.378; Enneccerus / Nipperdey, A. T., Hbd. 1, § 132 III 3, S.844; Husserl, Negatives Sollen, in: Recht und Welt, S. 160 f.; Rittner, Vermögensveränderungen, S. 132 f. m. w. N. 17 Vgl. schon Savigny, System, Bd. 1, S.340 Fn. b., 375 ff. und etwa Ballerstedt, in: Festschrift Nipperdey 1955, S.268. 18 von Tuhr, Allgemeiner Teil des BGB, Bd. 1, S.325 Fn.43. Hervorhebung durch den Verfasser. 19 Brinz, Pandekten, Bd. 2, S. 4. 20 Husserl, Rechtsgegenstand, S. 35, 8. 2! Husserl, Negatives Sollen, in: Recht und Welt, S. 161. 22 Reste körperlicher Haft haben sich allerdings in den §§ 807, 899 ff. ZPO erhalten, wonach der Schuldner bis zu 6 Monaten inhaftiert werden kann, wenn er sich der eidesstattlichen Versicherung über seine Vermögensverhältnisse entzieht. Das Mittel körperlicher Haft zum Zweck der Sicherung privater Leistungsinteressen erscheint heute fragwürdig. Vgl. Esser / Schmidt, Schuldrecht, Bd. 1. 1, § 6 IV, S.66. 23 Mertens, Vermögens schaden, S. 129 f. 24 Husserl, Negatives Sollen, in: Recht und Welt, S. 160; Hachenburg, Gutachten, S. 42.

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11. Die unbeschränkte Haftung

b) Die lebenslange Haftung des Gemeinschuldners

aal Die Höhe und Verjährung der unbefriedigten Konkursforderungen Welche Beträge im einzelnen Konkursverfahren vom persönlich haftenden Gemeinschuldner nachgefordert werden können, läßt sich aus den amtlichen Statistiken nicht genau ablesen. Werden jedoch die dort angegebenen Konkursverluste bei Einzelunternehmen oder bei den offenen Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften mit der Anzahl der bei ihnen durchgeführten Konkursverfahren verglichen25 , so wird bestätigt, worauf Heilmann26 aus praktischer Erfahrung hingewiesen hat: Nachforderungsbeträge in Höhe von mehreren Hunderttausend oder Millionen Mark sind keine Extremfälle. Wenn nach Abschluß des Konkursverfahrens Beträge in dieser Höhe noch dreißig JahreZ7 und darüber hinaus:!8 geltend gemacht werden können, hat unbeschränkte Haftung zur Konsequenz, daß der Gemeinschuldner seinen Gläubigern auf Lebenszeit "verhaftet" sein kann29 • bb) Die Rechtswirklichkeit lebenslanger Haftung des Gemeinschuldners Daß die Haftung des Gemeinschuldners über Jahre oder Jahrzehnte hinweg praktisch relevant werde, wird allerdings in Abrede gestellt. 25 Aus dem Statistischen Jahrbuch 1977, S.131; 1978, S.131; 1979, S.129 ergeben sich folgende Zahlen:

nicht eingetragene OHG,KG Einzelunternehmen durchdurchKO KO schnittliche Ko.-Verf. Verluste schnittliche Ko.-Verf. V~rluste Verluste Verluste mit Masse mit Masse Mio DM MlODM MioDM MioDM 1975

344

330,4

0,960

288

816,9

2,8

1976

302

230,3

0,673

192

1536,7

8,0

1977

250

139,0

0,556

178

510,9

2,8

26 27

Heilmann, KTS 1975, 20.

§§ 218 Abs. 1 S.2 BGB, 164 Abs. 2 KO.

28 Durch jedes Anerkenntnis des Schuldners und jede Vollstreckungshandlung kann die Verjährung unterbrochen werden, §§ 208, 209 BGB. Vgl. auch von Feldmann, Müko, § 218 Rz. 12. Die Folge der Unterbrechung ist der Neubeginn der dreißigjährigen Verjährungsfrist, § 217 BGB. 29 Vgl. schon Baumeister, Blicke, S.464; Hachenburg, Gutachten, S.42; Heilmann, KTS 1975, 18 f., 282; Kuhn, in: Mentzel / Kuhn, KO, 8. Auf!., Vorbem. 9 d vor § 1.

32

1. Teil: Die Interessenkonflikte

§ 164 KO sei mehr oder minder ein toter Buchstabe3O • Nach einem Konkurs werde im allgemeinen gegen den Gemeinschuldner nicht mehr vollstreckt3l . Geschäftsleute handelten nach dem Grundsatz, gutes Geld nicht noch schlechtem hinterherzuwerfen32 .

Wenn die Befriedigung aller Konkursgläubiger zum Maßstab genommen wird, mag aus einer Gesamtsicht der Gläubigerschaft die Feststellung berechtigt sein, das freie Nachforderungsrecht spiele in der Praxis keine Rolle. Für den Gemeinschuldner stellt sich die Rechtswirklichkeit unbeschränkter Haftung jedoch anders dar. Die Auskunftei "Schimmelpfeng"33 z. B. hat einen "Vormerkungskontrolldienst" und die "Vereine Creditreform"34 haben ein "überwachungsverfahren" für titulierte, augenblicklich uneinbringliche Forderungen eingerichtet. Hierbei bleibt die Kontrollkarte gegen eine einmalige Gebühr bis zu 30 Jahren an erster Stelle des Auskunftmaterials über den Schuldner bestehen. Die Auftraggeber können damit die Vermögensverhältnisse des Schuldners dauernd überwachen lassen und erhalten automatisch Nachricht, wenn der Auskunftei eine Besserung der wirtschaftlichen Verhältnisse des vorgemerkten Schuldners bekannt wird35 . Mit der Beitreibung titulierter, gegenwärtig uneinbringlicher Forderungen befassen sich vor allem aber auch die eigentlichen Inkassounternehmen36 , die nichts unversucht lassen, jedes verfügbare Vermögensstück des Schuldners aufzuspüren und sich zuweilen als "grobe Keile auf dem groben Klotz" verstehen37• 30

Hanisch, International Bar Association, Proceedings 1978, S. 22. 5.

3l Kilger, u. Wittmer, ebenda. 32 Vgl. etwa Kleybolte, NJW 1954, 1098; Franck, KTS 1956, 87 (zugleich zu

einigen praktischen Barrieren der Haftungsrealisation gegenüber den persönlich haftenden Gesellschaftern); Tidow, KTS 1956, 102; Berges, KTS 1960,6. 33 Die "Auskunftei W. Schimmelpfeng Deutsche Auskunftei GmbH" unterhält um hundert Geschäftsstellen in der Bundesrepublik, einschließlich Westberlin, und selbständige Auslandsgesellschaften in Belgien, Dänemark und Österreich. Vgl. hierzu Hoene, Kreditschutz, S. 18 f. und allgemein: Windolph, Artikel Auskunfteiwesen, S. 86 ff. 34 Unter der Zentralverwaltung der "Vereine Creditreform zum Schutze gegen schädliches Kreditgeben e. V." sind ebenfalls etwa hundert Vereine Creditreform zusammengeschlossen mit 70 zugeordneten Filialen. Schwesternorganisationen bestehen in Österreich, Schweiz, den Niederlanden und den skandinavischen Ländern. Vgl. hierzu Hoene, Kreditschutz, S. 19 ff. 35 Vgl. auch Hoene, Kreditschutz, S. 139 f.; Windolph, Artikel Auskunfteiwesen, S. 90. 36 Dem Bundesverband Deutscher Inkassounternehmen e. V. gehören etwa 70 Mitgliedsunternehmen an. Hinzu kommen noch etwa 100 Inkassobüros von Kreditschutzorganisationen. Vgl. Hoene, Kreditschutz, S. 46 ff., 133. 37 Vgl. Hoene, Kreditschutz, S. 137 ff. über ausgesprochen diskriminierende Beitreibungsmethoden, vor allem im Ausland und vom Ausland her vgl. Hoene, Kreditschutz, S. 140 f.; Haegele, Umgang mit Schuldnern, S.30 Fn.4; Schmidt, Rechtspfleger 1970, 83.

11. Die unbeschränkte Haftung

33

Da diese erwerbswirtschaftlich organisierten Dienste sicherlich nicht bestünden, wenn nicht eine entsprechende Nachfrage seitens der Gläubiger vorhanden wäre, kann davon ausgegangen werden, daß Gemeinschuldner noch über Jahre oder Jahrzehnte hinweg dem freien Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger ausgesetzt sind38 • Wenn aber unbeschränkte Haftung mit dem Vermögen die lebenslange Haftung des Gemeinschuldners mitumfaßt, fragt sich, ob eine derart weit in den Persönlichkeitsbereich eingreifende Haftung wenigstens an einschränkende Haftungsvoraussetzungen geknüpft ist. Zur Beantwortung dieser Frage muß auf die zweite Komponente in der von Esser39 gegebenen Umschreibung des Grundsatzes unbeschränkter Haftung eingegangen werden: auf die unbeschränkte Haftung "für die Erfüllung der Schuld". 2. Die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners "für die Erfüllung seiner Schuld"

Haftet der Gemeinschuldner den nicht befriedigten Konkursgläubigern nur insoweit persönlich mit seinem Vermögen, als er ihre Interessen vorwerfbar verletzt hat, indem er seine Zahlungsunfähigkeit und damit die Nichterfüllung seiner Schuld verschuldet hat? Oder haftet er auch in den Fällen, in denen die Nichterfüllung auf Ursachen beruht, die er nicht beherrschen konnte? Ist also mit anderen Worten die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners auf Fälle der Verschuldenshaftung beschränkt oder umfaßt sie auch Fälle der Risikohaftung? a) Die Haftung des Gemeinschuldners bei verschuldetem und unverschuldetem KOT/kur!>

Nach § 164 Abs. 1 KO können die Konkursgläubiger ihre Restforderungen "unbeschränkt" geltend machen. Die Vorschrift differenziert nicht danach, ob der Gemeinschuldner den Konkurs verschuldet hat oder nicht40 • Damit bestätigt § 164 Abs.1 KO den allgemeinen Grundsatz, nach dem auch ein unverschuldeter Mangel an Zahlungsmitteln den Schuldner von seinen Schulden nicht befreit, der Schuldner viel38 Sowohl die Firma "Schimmelpfeng" als auch die "Vereine Creditreform" haben auf Anfrage bestätigt, Konkursgläubiger würden auch noch nach Jahren versuchen, Konkursforderungen über ihre Inkassoabteitungen zu realisieren, wobei die Größenordnung der nachgeforderten Beträge breit gefächert sei. 39 Vgl. oben Fn. 6. 40 Vgl. auch Esser / Schmidt / Köndgen, Fälle, S.7; Medicus, BGB, § 13 111 1 a, Rz. 265.

3 Menzinger

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1. Teil: Die Interessenkonflikte

mehr für seine Zahlungsunfähigkeit schlechthin einzustehen hat41 . Der Gemeinschuldner haftet daher auch insoweit "unbeschränkt"42, als er sich nicht auf eine Beschränkung seiner Haftung nach dem Verschuldensgrundsatz43 berufen kann, sondern für seine Schulden selbst dann persönlich mit seinem Vermögen einzustehen hat, wenn seine Zahlungsunfähigkeit und damit sein Unvermögen zur Befriedigung der Schuld etwa durch höhere Gewalt oder sonstige Ereignisse, die er nicht beherrschen konnte, verursacht wurde. Die Frage liegt allerdings nahe, ob eine Haftung des Gemeinschuldners aufgrund unbeherrschbarer Insolvenzursachen in der Praxis eine Rolle spielt. Es ist unbestritten, daß es in unserem modernen Wirtschaftsleben zur Zahlungseinstellung ohne jegliches Verschulden des Betroffenen kommen kann44 • Bestritten ist lediglich der prozentuale Anteil unverschuldeter Konkurse. Während auf der einen Seite Untersuchungen von Insolvenzursachen zum Ergebnis kommen, daß Insolvenzen mindestens in 80-90 % auf vorwerfbares Fehlverhalten45 und überaus häufig sogar auf kriminelles Geschäftsgebaren46 des Schuldners zurückzuführen 41 Allgemeine Meinung. Vgl. neben den in Fn.40 Genannten z. B. RGZ 75, 335, 337; 106, 177, 181; Ballerstedt, in: Festschrift Nipperdey 1955, S. 267 f.; Larenz, Schuldrecht AT, § 12 IH, S.157; § 21 I d, S.294; Palandt / Heinrichs, BGB, § 279 Anm. 1. 42 Vgl. auch Boehmer, Erbfolge, S.68: "Unter persönlicher Haftung versteht das Gesetz nicht etwa nur die potentielle Unterwerfung des Gesamtvermögens des Haftenden unter die Befriedigungsbefugnis des Gläubigers. Vielmehr ist persönliche Haftung nur ein anderer Ausdruck für den gesamten Rechtsinhalt einer schuldrechtIichen Verbindlichkeit." Ebenso Staudinger / Boehmer, § 1922 Rz.69, 79 ff.; a. A. Larenz, Schuldrecht AT, § 2 IV, S.22. 43 Vgl. etwa Larenz, Schuldrecht AT, § 20 I, S. 255 ff.; Esser / Schmidt, Schuldrecht, Bd. I 1, § 7 I, S. 68 ff. 44 Vgl. z. B. Regierungsentwurf eines Ersten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, Bundesrat-Drucksache 5175, Bundestag-Drucksache 7/3441, S. 19; vgl. schon Cahn, 32. DJT 1914 Bd. 1, S. 696 f.; Ogburn, in: Kultur und sozialer Wandel, S. 312 f.; Fritzsche, Schuldbetreibung Bd. 1, S. 16; Bd.2, S.40; Gerhardt, in: Festschrift Michaelis, S. 100 ff., 114; Berges, KTS 1970, 257; 1974, 125, 127; derselbe, in: 100 Jahre KO, S. 363 ff. (376, 397); Arnold, Rpfl. 1977, 388 Fn.37; Heilmann, KTS 1975, 19; Knieper, BB 1977, 625 ff.; Reinhardt, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 1973, Rz. 175. 45 Vgl. Rinklin, Unternehmung, S. 46 ff. (S.50: mindestens in 88,1% der Fälle); Fürst, Insolvenzen, S. 10 (80%), Keiser, Analysen, S.102, 114 (91,4 %); Reske / Brandenburg / Mortsiefer, Insolvenzursachen, S. 171, 226 ("mehrheitlich"); Schimmelpfeng, Ergebnisse, in: Aktuelle Beiträge, S. 79 ff.; zustimmend Preyer, KTS 1966, 86 ff.; Siedschlag, Ansatzpunkte, S. 152 ff.; Uhlenbruck, Abschreibungsgesellschaften, S. 44; Raupach, in: Rädler / Raupach, Handbuch, S.164 mit jeweils weiteren Nachweisen, zum Teil auch noch wesentlich höherer Prozentsätze. Vgl. auch Insolvenzgefahren, S. 1 ff.; SchultzeKimmle, Sicherungseinrichtungen, S. 472 ff.; Vogelsang, in: Handelsblatt, Jg. 32 Nr.103 vom 31. 5. 1977 S.16 ("Krisen nicht durch höhere Gewalt."); Kreditschutzverein von 1870, Jahresbericht 1979, ZIP 1980, 700 f. 46 Zirpins / Terstegen, Wirtschaftskriminalität, S.961; Doehring, KTS 1969, 39; Zybon, Wirtschaftskriminalität, S.13; Heidland, Sachverständigengutach-

11. Die unbeschränkte Haftung

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sind, hat sich nach anderen Untersuchungen nicht bestätigt, daß unter den Insolvenzursachen unternehmerisches Fehlverhalten dominiere47 • Vielmehr seien strukturelle Bedingungen unseres Wirtschaftssystems - wie zum Beispiel Konjunkturschwankungen, Wachstums- und Konzentrationsprozesse oder Kreditgewährungen im Vorgriff auf noch nicht produzierte Vermögenswerte - die Hauptursachen von Insolvenzen. Nur bei Blindheit ihnen gegenüber könne die Annahme individueller Verantwortlichkeit für Insolvenzen durchgehalten werden48 • Auf die unterschiedlichsten Untersuchungsergebnisse und deren Gründe braucht hier nicht näher eingegangen zu werden49 , da auch die Ergebnisse, nach denen höchstens 10-20 Ofo der Insolvenzfälle dem Schuldner nicht angelastet werden können, noch immer hinreichend belegen, daß unverschuldete Konkurse auch in der PI axis eine Rolle spielen. Sie bilden die eigentlichen Problemfälle unbeschränkter Haftung, wie sich aus der Stellungnahme der Betriebswirtschaftslehre zum letztlich unbeherrschbaren Geschäftsrisiko der Zahlungsunfähigkeit ergibt.

b) Die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners für das unbeherrschbare Geschäftsrisiko der Zahlungsunfähigkeit Nach § 102 KO setzt der Konkurs die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners vorausso. Zahlungsunfähigkeit ist nach ständiger Lehre ten, S. 2 f.; Tiedemann, ZRP 1974, 129 (Hälfte aller Insolvenzen strafrechtlich relevant); Eitel, in: Deutscher Bundestag, 7. Wahlperiode, Sonderausschuß für die Strafrechtsreform, Protokolle, 79.180. Sitzung vom 17./18. Februar 1976, S.2B42 (in 65% mangels Masse abgewiesener Konkursanträge Verdacht vorangegangener strafbarer Handlungen). 47 Praxis der Konkursabwicklung, S.533 und Max-Planck-Gesellschaft, Presseinformation vom 27. 4. 1977, S.4; vgl. auch Uhlenbruck, KTS 1981, 560; Berges, Betriebsberater 1981, 1979. 48 Knieper, BB 1977, 625. 49 Sie beruhen auf unterschiedlichen Erhebungsmethoden (vgl. hierzu auch Praxis der Konkursabwicklung, S.533) und unterschiedlichen Wertungen des Unternehmensverschuldens. Rinklin, Unternehmung, S. 55 rechnet z. B. jeden masselosen Konkurs dem Unternehmer als grobes Verschulden an. Diese Verallgemeinerung dürfte schon wegen der sog. "Kettenkonkurse", also der Folgenkonkurse etwa der Zulieferer aufgrund der Insolvenzen der Hauptabnehmer nicht zulässig sein. Nach dem Verband der Vereine Creditreform sind im Mittelstand fast 40 % der Zusammenbrüche Folgenkonkurse. Vgl. Handelsblatt, Jg.33, Nr.l02 vom 9./10. 6. 1978, S.23. Gegen die Zulässigkeit der Folgerung des Verschuldens aus masselosen Konkursen auch Büschgen, Sachverständigen-Vortrag, S.3. Auch daß Insolvenzursachen aus dem Produktions-, Absatz- oder Finanzierungsbereich fast ausschließlich dem Verschulden des Unternehmers zugerechnet werden (so z. B. von Rinklin, Unternehmung, Tabelle S.50, Keiser, Analysen, S. 98 ff. i. V. mit S. 114), vermag nicht zu überzeugen. Vgl. hierzu weiter unten im Text. so Der daneben oder ausschließlich geltende Konkursgrund der überschuldung (vgl. §§ 207, 209 I 2, 213 KO; § 63 GmbHG; §§ 98 I, 140 S.1 Genossen3"

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1. Teil: Die Interessenkonflikte

und Rechtsprechung "das auf dem Mangel an Zahlungsmittel beruhende andauernde Unvermögen des Schuldners, seine sofort zu erfüllenden Geldschulden noch im wesentlichen zu berichtigen"51. Zur Vermeidung des Konkurses wird daher vom Schuldner "ständige Zahlungsbereitschaft" gefordert, womit unter betriebswirtschaftlichen Aspekten das Problem der "Liquidität" oder - in der Terminologie Gutenbergs - des "finanziellen Gleichgewichts" angesprochen ist52• Betriebswirtschaftlich gesehen ist der Konkurs ein Zeichen dafür, daß es dem Unternehmer nicht gelungen ist, sein Geschäftsvolumen in einem ausgeglichenen Verhältnis zu seinen Finanzierungsmöglichkeiten zu halten. Ist diese Fehlentwicklung aber in allen Fällen vermeidbar? Kann nach der Betriebswirtschaftslehre der Unternehmer das finanzielle Gleichgewicht vollständig beherrschen? aa) Die Betriebswirtschaftslehre zum existenziellen Unternehmungsrisiko Zur Vermeidung des Konkurses muß der Unternehmer einerseits darauf bedacht sein, ständig zahlungsbereit zu sein. Auf der anderen Seite muß er aber auch rentabel arbeiten, um im Wettbewerb bestehen zu können53 • Rentabel arbeitet er aber nicht mehr, wenn er für den Fälligkeitszeitpunkt seiner Geldverbindlichkeiten mehr flüssige Zahlungsmittel zur Verfügung hält, als er zur Deckung seiner Ausgaben benötigt54 • "überliquidität" widerspricht der Rentabilitätsmaxime und kann eine wichtige Insolvenzursache sein55 . Um aber den jeweiligen Finanzbedarf im Fälligkeitszeitpunkt genau bestimmen und einplanen zu können, müßte der Unternehmer bei seischaftsG; §§ 215, 236 KO) hat für den vorliegenden Zusammenhang keine Bedeutung, da die nachfolgend genannten Gründe für die überschuldung ebenso geltend gemacht werden können und da außerdem in diesen Fällen ein Nachforderungsrecht infolge Erlöschens der Rechtspersönlichkeit der juristischen Person bzw. infolge der beschränkten Erbenhaftung nicht zum Zuge kommen kann. Vgl. hierzu etwa Jaeger / Weber, KO §§ 207,208 Rz. 63 f.; § 164 Rz.1. 51 Vgl. etwa Jaeger / Weber, KO, § 102 Rz.2; Böhle-Stamschräder / Kilger, KO, § 102 Anm.2; Mentzel / Kuhn, KO, § 30 Anm.2; RGZ 100, 62, 65; BGH LM § 839 (Fi) BGB Nr.4; BGH WM 1975, 6. 52 Vgl. Gutenberg, Grundlagen, Bd.3, S. 272 ff. 53 Die Forderung ständiger Zahlungsbereitschaft (Liquiditätsmaxime) konkurriert daher in gewissem Sinne mit der Rentabilitätsmaxime. Vgl. Gutenberg, Grundlagen, Bd.3, S.287; Heinen, Einführung, S.220. Zum Streit über den Vorrang einer der beiden Maximen vgl. Witte, Liquiditätspolitik, S. 18 ff. 54 Vgl. Witte, Liquiditätspolitik, S.20; StützeI, Art. Liquidität, S.625. 55 Vgl. Lohmann, Einführung, S. 203 f.; Grochla, Art. Finanzierung, Sp.612; Strobel, in: Aktuelle Beiträge, S. 40 f.; Wöhe, Einführung, S.528. Vgl. in diesem Zusammenhang auch die Auseinandersetzung Gutenbergs mit der "goldenen Bilanzregel", Grundlagen, Bd.3, S. 277 ff. und etwa Bischoff, DB 1971, 1581 ff.; D. Schneider, Investition, S. 445 ff.; Härle, Finanzierungsregeln, S. 55 ff.

II. Die unbeschränkte Haftung

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nen Entscheidungen von sicheren Erwartungen darüber ausgehen können, in welcher Höhe und zu welchem Zeitpunkt er einerseits mit Einnahmen und andererseits mit erforderlichen Aufwendungen zu rechnen hat. Tatsächlich ging die frühere Betriebswirtschaftslehre überwiegend von der Modellvorstellung sicherer Erwartungen bei vollständiger Information des Marktgeschehens aus56 • Heute hat sich die Erkenntnis über die Unsicherheit marktwirtschaftlichen Geschehens durchgesetzt, worauf hier kurz einzugehen ist. Aufgrund der prinzipiellen Ungewißheit über den tatsächlichen Verlauf der Ein- und Auszahlungen ist auch der jeweils erforderliche Finanzbedarf zur Erhaltung des finanziellen Gleichgewichts nicht genau vorausberechenbar'l. So schreibt etwa Gutenberg: "Wenn es aber grundsätzlich ungewiß ist, wie die durch güterwirtschaftIiche Prozesse oder durch Kapitalfondsprozesse ausgelösten Ein- und Auszahlungen im für überschaubar gehaltenen Planungszeitraum tatsächlich verlaufen werden, dann läßt sich auch nicht mit absoluter Sicherheit sagen, ob es dem Unternehmer gelingen wird, seinen Kapitalbedarf und seinen Kapitalfonds so in Deckung zu bringen und zu halten, daß der Kapitalbedarf die jeweils vorhandenen Finanzierungsmöglichkeiten nicht übersteigt und kein finanzielles Ungleichgewicht entsteht58." Es ergibt sich also mit anderen Worten, "daß sich das exstenzielle Risiko nicht ausschließen läßt, dem alle unter marktwirtschaftIichen Bedingungen arbeitenden Unternehmen ausgesetzt sind"59. Auch die "Entscheidungsregeln" , die für den Unternehmer angesichts der Unsicherheit des Marktgeschehens von der Betriebswirtschaftslehre Vgl. hierzu z. B. Gutenberg, Grundlagen, Bd.2, S. 56 ff., 59. Aus diesem Grunde hat der Regierungsentwurf zur Änderung des Gesetzes betreffend die GmbH und anderer handelsrechtlicher Vorschriften (Bundesrat-Drucksache 404177, Bundestag-Drucksache 8, 1347) zu Nr.15, §§ 32 a, 32 b GmbHG, Vorbemerkungen, S.38 hinsichtlich des Problems der Unterkapitalisierung der GmbH und der Behandlung der Gesellschafterdarlehen die Konsequenz gezogen: "Der Entwurf sieht von Vorschriften darüber ab, daß die Gesellschaft mit einem ihrem Geschäftszweig und Geschäftsumfang entsprechenden Eigenkapital ausgestattet werden muß. Im Interesse eines verstärkten Gläubigerschutzes könnte eine solche Regelung zwar durchaus erwägenswert sein. Sie erweist sich jedoch bei näherer Betrachtung als nicht durchführbar. Schon bei der Gründung läßt sich für die Gesellschafter nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, welches Eigenkapital dem Geschäftszweig und dem sich erst im Laufe der künftigen Entwicklung erweisenden Geschäftsumfang der Gesellschaft angemessen ist. Ebensowenig können die Gesellschafter dies laufend feststellen und überwachen." Aus dem gleichen Grunde wurde auch der alte § 3 Kapitalverkehrssteuergesetz ersatzlos gestrichen. - Ein überblick über die umfangreiche Literatur zu diesem Problem findet sich etwa bei Hachenburg / Ulmer, GmbHG, Anhang zu § 30. Zur Rechtslage nach GmbH Novelle vgl. etwa Geßler, ZIP 1981, 228 ff. 58 Gutenberg, Grundlagen, Bd.3, S.382; vgl. etwa auch noch Morgenstern, in: Theorie und Realität, 1. Aufl. S.258; Heinen, Einführung, S.220; Wöhe, Einführung, S.588; Hill, Art. Finanzierungsregeln, Sp. 1456. 59 Gutenberg, Grundlagen, Bd. 3, S. 198. 56

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1. Teil: Die Interessenkonflikte

entwickelt wurden, können nur dazu dienen, die tatsächlich unsicheren Risikofaktoren aufzuzeigen, nicht aber, ein Patentrezept für den Ausschluß des existenziellen Unternehmerrisikos zu liefern6ry • Dieses bleibt letztlich ein unbeherrschbares Risiko61 , das nicht kalkulierbar und daher auch nicht versicherbar ist62. Beispiele sollen das Geschäftsrisiko der Zahlungsunfähigkeit verdeutlichen. bb) Beispiele aus dem Produktions-, Absatz- und Finanzierungsbereich Zur Erhaltung des finanziellen Gleichgewichts muß die Planung im Produktions-, Absatz- und Finanzierungsbereich zeitlicb genau aufeinander abgestimmt sein. Ergeben sich Störungen der Ein- und Auszahlungsreihen in einem dieser Bereiche, die der Unternehmer im Zeitpunkt seiner Planung nicht einkalkulieren konnte, wird das Risiko der Zahlungsunfähigkeit deutlich, dem der Unternehmer ausgesetzt ist. Für das Geschäftsrisiko der Zahlungsunfähigkeit aufgrund der Ungewißheit der Ein- und Auszahlungsreihen im Produktionsbereich sei auf die Lage im Bausektor hingewiesen63 • Mehr als die Hälfte des Bauvolumens entfällt auf öffentliche oder mit öffentlichen Mitteln finanzierte Aufträge. Im Tiefbau ist der Staat praktisch der einzige Kunde. Der staatliche Auftraggeber6" muß aufgrund öffentlichen Baupreis- und Haushaltsrechts grundsätzlich Festpreise vereinbaren, wobei Gleitklauseln für Lohn- und Stoffpreiserhöhungen enge Grenzen gesetzt sind65 • Der Bauunternehmer trägt daher 60 Vgl. etwa Dinkelbach, Art. Entscheidungstheorie; Engels, Rentabilität, S. 72 ff.; Gäfgen, Theorie, passim; Gutenberg, Grundlagen, Bd.3, S. 414 ff.; Bd.2, S. 72 ff.; Härle, Finanzierungsregeln, passim; Hax, Art. Entscheidungsprozesse; Heinen, Art. Entscheidungstheorie; derselbe; Einführung, S. 163 ff.; Kirsch, Entscheidungsprozesse, passim; Menges, Grundmodelle, passim; D. Schneider, Investition, S. 70 ff.; Schlüchter, Grenzbereich, S.82-128; Sieben / Schildbach, Betriebswirtschaftliche Entscheidungstheorie, passim; StützeI, in: Verhältnis der Wirtschaftswissenschaft zur Rechtswissenschaft, S. 27 ff.; Wöhe, Art. Betriebswirtschaftslehre, Entwicklungstendenzen der Gegenwart, Sp. 723 ff. jeweils mit weiteren Literaturangaben. 61 Vgl. etwa noch Strobel, in: Aktuelle Beiträge, S. 31 ff.; Goldbeck, ebenda, S.20; Knieper, BB 1977, 625; Heilmann, KTS 1975, 19. 62 Vgl. Haidinger, in: Festgabe Prölss, S. 134; Strobel, in: Aktuelle Beiträge, S.23; Herzfelder, Kreditversicherung, S.93. 63 Vgl. zum Folgenden Fikentscher, Geschäftsgrundlage, S. 48 ff. Zu, den mannigfaltigen Problemen der Marktanalyse speziell im Baugewerbe, vgl. auch Elmenhorst, Entwicklungstendenzen; Bülow / Zubeil / Schröder, Wettbewerbsordnung; Gutersohn, Intern. Gewerbearchiv 1978, 204 ff. 64 Aufgrund des überragenden öffentlichen Einflusses auf dem Baumarkt können sich oft auch Industrieunternehmen und private Bauherren an den Regeln öffentlicher Auftragsvergabe ausrichten. 65 Vgl. hierzu Sachse / Senf, Bauen und Gleitklauseln, S. 11 ff.; Hereth / Crome, Baupreisrecht, S. 18 f., 94 ff.

11. Die unbeschränkte Haftung

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die Hauptlast sich ändernder Kostenfaktoren von der Preisbenennung bis zur Fertigstellung des Bauvorhabens. Im Tiefbau beträgt diese Zeitspanne durchschnittlich 10-11, im Hochbau 18 Monate. Der Bauunternehmer seinerseits muß jedoch zum Beispiel seinen Stahl von Zulieferern beziehen, die wettbewerblich stark organisiert sind und grundsätzlich mit freibleibenden Preisen operieren. Gegen die Lieferbedingungen der Stahlgroßhändler sind insbesondere die kleinen und kleinsten Unternehmer, die im Baugewerbe zahlenmäßig stark vorherrschen, machtlos. Der Bauunternehmer kann daher während der Zeit, in der er an Festpreise für die Bauvorhaben gebunden ist, Preissteigerungen seiner Zulieferer ausgesetzt sein, die gewaltige Dimensionen erreichen können. So kostete zum Beispiel die Tonne Betonstahl III Ende 1968 noch DM 305,-, im August 1969 aber DM 804,-. Für die Tonne Roheisen mußten im Jahre 1975 30 Ofo mehr als im Jahre 1974 bezahlt werden66 • Ein zusätzliches Kostenrisiko ergibt sich aus den hohen Lohnkosten in der Bauindustrie, die mehr als die Hälfte des erweiterten Rohertrages ausmachen und je nach Abschluß der Tarifverträge zu Buche schlagen. Für das Geschäftsrisiko der Zahlungsunfähigkeit aufgrund der Ungewißheit der Ein- und Auszahlungsreihen im Absatzbereich soll auf die kritische Situation im Schiffssektor Anfang der 70er Jahre hingewiesen werden67 • Vor allem Kleinreedereien konnten die Mindereinnahmen durch Aufwertung der deutschen Mark und Freigabe der Wechselkurse68 , die kostensteigerungen69 und den Zusammenbruch des Frachtenmarktes nicht länger verkraften. Das veränderte Verhältnis von Angebot und Nachfrage, "der vermutlich schroffste Strukturwandel der Seeschifffahrt seit der Einführung des Dampfschiffes", ließ die Frachtsätze innerhalb weniger Monate auf den tiefsten Stand der Nachkriegszeit absacken. Die Trampschiffahrt mit 22 Ofo Anteil an der deutschen Gesamttonnage, die noch im Mai 1970 mit einem auf 1965 bezogenen Richtwert von 148 Punkten ihre besten Preise erzielte, war im Juli 1971 auf 82,5 Punkte gefallen. Die Tankerrichtrate sackte von ihrem Zenit im Oktober 1970 von 275 Einheiten bis Juli 1971 auf 73 Einheiten. Der zum Teil auf japanische Konkurrenz und den Bau von Riesen66 Handelsblatt Nr.78 vom 23. 4. 1975, S. 10; zum Markt des Baustahls und den "teilweise überhaupt nicht erfaßbaren Bestimmungsfaktoren" für eine Prognose des baugewerblichen Stahlverbrauchs vgl. Elmenhorst, Entwicklungstendenzen, S. 321 ff., 361. 67 Vgl. zum folgenden Wirtschaftswoche, Nr.41 vom 8. 10. 1971, S. 87 f. 68 Jedes Prozent Aufwertung brachte der deutschen Schiffahrt Ertragseinbußen von DM 25. Mill. 69 Während 1968 noch ein Arbeitsplatz an Bord DM 17 000,- kostete, mußten 1971 hierfür DM 31000,- ausgegeben werden.

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1. Teil: Die Interessenkonflikte

tankern der Ölkonzerne zurückzuführende Frachtratenverfall erforderte eine Umstellung auf Containerschiffe, deren Bau bei 55 000 BRT aber etwa 100 Mio. DM kostete7o• Im Finanzierungsbereich eignet sich zur Darstellung der Ungewißheit, in welcher Höhe jeweils finanzielle Mittel zur Abdeckung von Kapitalbedarfsspitzen zur Verfügung stehen, am besten der Widerruf von Kreditzusagen und die Kündigung in Anspruch genommener Bankkredite. Nach Ziffer 17 der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken können der Kunde und die Bank "mangels anderweitiger Vereinbarung nach freiem Ermessen die Geschäftsverbindung im ganzen oder einzelne Geschäftsbeziehungen einseitig aufheben". Auch bei Verabredung einer festen Kündigungsfrist kann die Verbindung aus wichtigem Grund gelöst werden. Dies trifft vor allem zu bei wesentlicher Verschlechterung der Vermögensverhältnisse oder erheblicher Vermögensgefährdung des Bankkunden71 • Vor welcher Ungewißheit bei der Finanzplanung dabei der Unternehmer steht, zeigen Fälle aus der Rechtsprechung des BGH, aus der ein Beispieln herausgegriffen werden soll: Eine Bank räumte 1961 einen Wechselkredit in Höhe von DM 100 000,- und einen Kredit in laufender Rechnung über DM 500 000,- ein. Am 20. August 1963 kündigte die Bank den Kredit, der inzwischen auf DM 852000,- angewachsen war. Die Firma, die am Stichtag einen Warenbestand von DM 1103000,- und Außenstände von DM 875 000,- hatte, mußte ihre Zahlungen einstellen. In seinem 70 Schlagzeilen etwa im Handelsblatt verdeutlichen die Problemlage im Schiffstransport. Vgl. z. B.: "Versteckte und offene Subventionen belasten den Wettbewerb." (Jg.30 Nr.99 vom 27. 5. 1975, S. 14); "Europas Werften geraten unter japanischen Druck. Bundesregierung verspricht mehr Schutz" (Jg.31 Nr.176 vom 22. 9. 1976, S.12); "Zwei in Bremen gebaute Tanker führten zur Liquiditätskrise" (Jg.31 Nr.7 vom 12. 1. 1976, S.l); "Tanker liegen Banken schwer im Magen. Sanierungsprogramme und Stornierungen" (Jg.33 Nr.8 vom 11. 1. 1978, S. 14); "Kommerzielle Klippen für Binnenschiffer immer bedrohlicher" (Jg.30 Nr. 110 vom 12. 6. 1975, S.l1). 71 Vgl. hierzu etwa Trost / Schütz, Formularbuch, zu Ziff. 17 AGB (mit weiteren Nachweisen); Schönle, Bank und Börsenrecht, § 12 11, S. 164 ff.; Vallenthin, Rechtsgrundlagen, S. 52 f.; Canaris, in: HGB-Großkommentar, Anhang nach § 357 Bankvertragsrecht, Rz. 1299. Der BGH (WM 1978, 234; 1979, 1176; 1980, 380; 1981, 150) läßt über Ziff. 17 AGB hinaus nicht mehr nur eine wirtschaftliche Verschlechterung genügen, sondern verlangt für die Beendigung des Kreditverhältnisses, daß das Vertragsverhältnis nicht mehr zumutbar ist. Auf den Schuldner müsse "angemessene Rücksicht" genommen werden. Zur Problematik vgl. neuerdings einerseits Canaris, ZHR 1979, 113 ff.; Mertens, ZHR 1979, 174 ff. und andererseits Rümker, ZHR 1979, 195 ff.; derselbe, KTS 1981, 493 ff.; Obermüller, ZIP 1980, 337 ff.; 1059 ff.; Hopt, ZHR 1979, 139 ff. 72 NJW 1970, 657 (658) = etwas ausführlicher KTS 1970, 299 (301). Bei der Entscheidung ging es um die Frage, wann eine Bank, die einem später zusammengebrochenen Unternehmen Kredit gewährt hat, dem hierbei zu Schaden gekommenen Lieferanten des Unternehmens ersatzpflichtig ist. Die weiteren Ausführungen über den Tatbestand der Konkursverschleppung und Gläubigergefährdung sind hier ohne Interesse.

11. Die unbeschränkte Haftung

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Urteil führte der BGH aus: Einer Bank könne es in aller Regel nicht als Verstoß gegen die guten Sitten angerechnet werden, wenn sie den vom Unternehmer überzogenen Kredit fällig stelle und ihn dadurch zwinge, das Vergleichs- oder Konkursverfahren zu beantragen. Ob sie so vorgehe und damit den Anstoß zum Zusammenbruch des Unternehmens geben wolle oder ob sie zunächst abwartend stillhalte, müsse grundsätzlich ihr überlassen bleiben73 • Für den vorliegenden Zusammenhang ist auch die Bestätigung des BGH74 von Interesse, daß der Schuldner, solange er noch über Bankkredit verfügt, nicht zahlungsunfähig ist15• Der Schuldner kann also in seine Planung zur Erhaltung des finanziellen Gleichgewichts den Bankkredit in Höhe der Kreditzusage76 mit einbeziehen. Ob und wie lange der Bankkredit zur Abdeckung des Kapitalbedarfs zur Verfügung stehen wird, ist der Entscheidung der Bank überlassen. Da die Bank grundsätzlich die Gewährung von Krediten von der Kreditwürdigkeit des Unternehmens, d. h. insbesondere von dessen Umsatzerwartungen und dessen Rentabilitäts- und Kapitalstruktur abhängig macht77 , diese Faktoren aber ungewiß sind, besteht für den Unternehmer im Zeitpunkt der Planung Ungewißheit über den ihm in einer kurzfristigen Zeitperiode zur Verfügung stehenden Kapitalfonds. Die vorstehenden Erörterungen und Beispiele haben gezeigt, daß der Unternehmer seine Zahlungsunfähigkeit nicht in jedem Falle vermeiden kann. Seine Haftung umfaßt also die Einstandspflicht für ein unbeherrschbares Geschäftsrisiko der Zahlungsfähigkeit. Dieses Risiko 73 Auf die "Mitverantwortung der Banken" bei zahlreichen Insolvenzen (z. B. auch beim Schlieker Konkurs) weisen z. B. Doehring, in: Die Unternehmung im Strukturwandel der Wirtschaft, Bd.3, S. 110, und Siedschlag, Ansatzpunkte, S. 157 ff., hin. Vgl. auch Engels, Rentabilität, S. 58 ff.; Kilger, in: 51. DJT (1976), Bd. 2, 0 37; Reske, in: Aktuelle Beiträge, S. 44 ff. 74 Mit abgedruckt in KTS 1970, 302. 7S Diese "hoch zu veranschlagende Errungenschaft des Reichskonkursrechts" (Jaeger / Weber, KO, § 102 Rz.3) wird von den Motiven (Motive zur KO, S. 320 = Materialien, S. 291 f.) wie folgt begründet: "Was sie (sc. die persönlichen Gläubiger) zu fordern haben, ist Befriedigung; ob sie diese aus den eigenen Mitteln des Gemeinschuldners erlangen oder vermöge des demselben noch zustehenden Kredits, ist für sie unerheblich. Kredit ist im Verkehrsleben Vermögen. Hieraus ergibt sich zweierlei. Einmal für den Gemeinschuldner: Solange derselbe seinen Verbindlichkeiten nachkommt, hat niemand das Recht, in seine Verhältnisse sich einzudrängen, ihn aus dem Besitz zu setzen und seine produktive Tätigkeit zu unterbrechen, möchte auch bei gleichzeitigem Andrängen aller Gläubiger sein Vermögen zur vollständigen Befriedigung derselben nicht ausreichen. Ein solches Vorgehen würde ein Unrecht gegen den Schuldner enthalten, der verlangen kann, daß vor eingetretenem Zahlungsverzuge ihm nicht die Möglichkeit genommen werde, seine Lage zu verbessern und das materiell vorhandene Defizit auszugleichen." 76 Vgl. auch Gutenberg, Grundlagen, Bd. 3, S.127, 178 ff. 77 Vgl. hierzu etwa Gutenberg, Grundlagen, Bd.3, S. 194 ff., 199; D. Schneider, Investition, S. 511 ff.

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1. Teil:

Die Interessenkonflikte

hat er allein zu tragen, wenn er nicht seine Haftung auf die Vermögensgegenstände bei Konkurseröffnung begrenzen kann. Unbeschränkte Haftung ist daher für den Unternehmer in doppeltem Sinne unberechenbar. Für ihn ist nicht voraussehbar, ob ihn das allgemeine Geschäftsrisiko seiner Zahlungsunfähigkeit trifft, und es ist für ihn rechnerisch nicht erfaßbar, welchen Einsatz er letzlich für die Befriedigung seiner Gläubiger zu leisten hat, wie hoch also für ihn das äußerste Verlust risiko seiner Unternehmertätigkeit ist. Für den Unternehmer beinhaltet daher unbeschränkte Vermögenshaftung unbegrenzte Risikohaftung78 • Diese Konsequenz aber legt die Frage nahe, ob denn die unbeschränkte Haftung als der problemlose "normale Fall" gelten kann, oder ob sie nicht Interessenkonflikte in sich birgt, die nach einem Ausgleich von Gläubiger- und Schuldnerinteressen verlangen.

111. Die Interessenkonflikte bei unbeschränkter Haftung des Gemeinschuldners Wenn die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners eine lebenslange Haftung des Unternehmers für ein unbeherrschbares Geschäftsrisiko mit umschließt, liegt die Frage nahe, ob der Gemeinschuldner den Interessen der Konkursgläubiger, vollständig befriedigt zu werden, nicht seinerseits Interessen entgegensetzen kann, die VOll der Rechtsordnung anerkannt sind. Darüber hinaus kann auch noch gefragt werden, ob durch die Haftung des Gemeinschuldners bis zur vollständigen Befriedigung aller Konkursgläubiger nicht auch Gläubigerinteressen beeinträchtigt sein können. 1. Die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners im Widerstreit zu anerkannten Schuldnerinteressen

Bei der Erörterung von schutzwürdigen Interes~en des Gemeinschuldners, die dem Gläubigerinteresse vollständiger Befriedigung entgegengesetzt werden können, ist nach Interessenwertungen der Rechtsordnung zu fragen, auf die sich der Gemeinschuldner einmal zur Begrenzung seiner Haftung für ein unbeherrschbares Geschäftsrisiko und zum anderen zur Begrenzung seiner lebenslangen Haftung berufen kann.

78 Vgl. etwa auch Klausing, sellschaft, S. 264.

1. Arbeitsbericht,

S. 19; Nitschke, Personenge-

III. 1. Widerstreit zu Schuldnerinteressen

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a) Das Interesse des Gemeinschuldners an einem Schutz vor unbegrenzter Haftung für das

unbeherrschbare Risiko unternehmerischer Betätigung Soweit es dem Schuldner erlaubt ist, seine Haftung auf die Vermögensgegenstände bei Konkurseröffnung zu beschränken, kann er sein äußerstes Verlustrisiko begrenzen und damit auch kalkulieren. Es fragt sich daher, wer aus welchen Gründen seine Haftung beschränken kann. aal Die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung mit organisationsrechtlichen Mitteln Ist die beschränkte Haftung ein "Privileg"79, das nur unter bestimmten engen Voraussetzungen gewährt wird, oder ist sie als gleichwertiges Prinzip neben der unbeschränkten Vermögenshaftung anzuerkennen80 oder verdient wirtschaftliche Betätigung schlechthin vermögensrechtliche Haftungsbeschränkung81 , womit die beschränkte Haftung mit dem eingesetzten Kapital zum Grundsatz deklariert werden kann und die unbeschränkte Haftung zur normierten Abweichung hiervon82? Nach Esser83 ist die beschränkte Haftung ein Privileg, das Grundsätzlich nur gewährt wird, wenn der Schuldner mit dem Vermögen nicht werbend, d. h. gewinnbringend arbeitet. Aus diesem Grunde würden die Gesellschafter der BGB-Gesellschaft und der OHG auch mit ihrem eigenen Vermögen haften. Die "beschränkte Haftung' der juristischen Person sei nur scheinbar eine Ausnahme; denn die juristische Person selbst sei Schuldner - nicht ihre Mitglieder oder Gesellschafter - und hafte als solche unbeschränkt. Bei den übrigen Formen vermögensrechtlicher Haftungsbeschränkung sei in Wahrheit nicht die Haftung begrenzt, sondern die Leistungspflicht, wie etwa bei der quotenmäßigen Haftungsbeschränkung des Kommanditisten oder des Mit79 In aller Regel wird von der Haftungsbeschränkung als Privileg gesprochen. Vgl. z. B. Fränkel, GmbH, S.2; Esser / Schmidt, Schuldrecht, Bd. 1, 1, § 6 IV, S.67; Großfeld, Aktiengesellschaft, S.I11; Wiedemann, in: Haftung des Gesellschafters in der GmbH, S. 6; demgegenüber wendet sich etwa Wiethölter, in: Aktuelle Probleme der GmbH & Co, S.39, Rittner, in: Haftung des Gesellschafters in der GmbH, S. 149, Mertens, NJW 1966, 1051, gegen den Privilegcharakter. BQ So etwa Klausing, 2. Arbeitsbericht, S. 19; Höll, GmbH-Reform, S.20. 81 So etwa Wiethölter, in: Aktuelle Probleme der GmbH & Co, S.39; vgl. auch Pisko, GrünhutsZ 37 (1910), 707; Limbach, Theorie, S.101; Duden, in: Haftung des Gesellschafters in der GmbH, S. 147; H. P. Westermann, Gläubigerschutz, S.7; Schilling, in: HGB Großkommentar, vor § 161 Rz.9; Winter, Haftung, S. 55 ff. 82 Benne, Haftungsdurchgriff, S.87. 83 Esser / Schmidt, Schuldrecht, Bd. 1, 1, § 6 IV 3, S.67. Ausführlicher noch in der 2. Aufl., S. 85 f.; vgl. auch Enneccerus / Lehmann, Schuldrecht, § 2 III, S. 11 ff.; Larenz, Schuldrecht AT, § 2 IV, S. 22.

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1. Teil: Die Interessenkonflikte

erben nach der Auseinandersetzung oder wie bei der betrags- oder ziffernmäßig begrenzten Haftung, zum Beispiel nach § 12 StVG und §§ 7 a ff. Haftpflichtgesetz. Diese Begrenzung der Leistungspflicht sei rechtspolitisch gerechtfertigt, weil der Schuldner hier auch für unverschuldete Schäden einzustehen habe. Kann aber wirklich nur derjenige seine Haftung - und damit seinen Risikoeinsatz - begrenzen, der mit seinem Vermögen nicht werbend arbeitet? Von der rechtlichen Konstruktion her gesehen mag es richtig sein, die juristische Person aus dem Problemkomplex der Haftungs- und damit der Risikobegrenzung auszuklammern84• Es ist jedoch zu bedenken, daß die juristische Person, die schuld rechtlich allein gebunden ist, mit dem Konkurs erlischt8S, so daß der Adressat für das Nachforderungsrecht der unbefriedigt gebliebenen Konkursgläubiger entfällt. Damit aber können die Mitglieder und Gesellschafter der juristischen Person ihr Verlustrisiko auf die Haftungseinlage beschränken und vorausberechnen86• Die Möglichkeit der Risikobegrenzung war auch für den Gesetzgeber das Hauptmotiv für die Einführung der GmbH87 und übt noch heute für die Gründung der GmbH die stärkste Anziehungskraft aus88 • 84 Der Argumentation wurde aber schon früh ihr Formalcharakter entgegengehalten. Vgl. etwa Pisko, GrünhutsZ 37 (1910), 704 f.; Fränkel, GmbH, S.l f. 8S Vgl. im einzelnen Jaeger / Weber, KO §§ 207, 208 Rz. 63 f.; § 164 Rz.1; § 163 Rz. 8. 86 Vgl. Lehmann / Dietz, Gesellschaftsrecht, § 3 I, S.25; Müller-Freienfels, in: Einführung, S. 160; derselbe, AcP 156 (1957), 528; Naendrup, Haftungsbeschränkung, S.40; Lutter, in: Probleme der GmbH-Reform, S.68; Rittner, Juristische Person, S.247, 276 f.; Serick, Rechtsform, S.204; Winter, Haftung, S.48. Pohmer, Konzerngestaltungen, S. 60, unterscheidet daher die Unternehmungsformen nach der Risikoüberwälzung. 87 Vgl. Entwurf eines Gesetzes betreffend die GmbH, 1891, S. 24 ff. (28, 30); vgl. etwa auch Goldschmidt, ZHR 27 (1882), 81; Klausing, 2. Arbeitsbericht, S. 75 ff.; vgl. weiter Gessler, GmbH-Rundschau 1966, 105; gerade aus diesem Grunde bekämpfte z. B. Großmann-Doerth (etwa in 5. DJT in der Tschechoslowakei, S. 235 ff. oder HansRGZ 1934, Sp. 27 ff.) die GmbH. 88 Vgl. etwa Hachenburg / Schilling, GmbHG, Einleitung Rz.12; Hachenburg / Ulmer, GmbHG, Anhang § 30 Rz.11; Sudhoff, GmbH, S. 5 f.; Limbach, Theorie, S. 101; Peter, Gesellschaftsverträge, S.80; Buchwald / Tiefenbacher / Dernbach, Zweckmäßige Gesellschaftsform, S. 112. Die GmbH erfreut sich ständig einer enormen Zuwachsrate. Nach dem Stand vom 31. 12. 1978 bestanden 195890 Gesellschaften mit beschränkter Haftung. 1980: 255940 (vgl. Statistisches Jahrbuch 1981, S.113, 116). Nach einer früheren Erhebung des Bundesjustizministeriums waren 23,2 Ofo der erfaßten Gesellschaften Einmann-Gesellschaften, vgl. Gessler, GmbH-Rundschau 1966, 104; die Auswertung einer Rundfrage der Centrale für GmbH aus dem Jahre 1967 ergab 21,9 Ofo Einmann-Gesellschaften. Vgl. Winter, GmbH-Rundschau 1969, 119 ff., 145.

IH. 1. Widerstreit zu Schuldnerinteressen

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Die juristische Person aus dem Problemkomplex beschränkter Haftung auszuklammern, vermag daher nicht zu befriedigen. Auch die Kommanditistenhaftung sollte nicht von der Frage möglicher Risikobeschränkung ausgeklammert werden. Ist schon bestritten, ob die beschränkte Kommanditistenhaftung eine begrenzte Leistungspflicht oder nicht doch eine limitierte Haftung im Sinne der beschränkten Zugriffsmöglichkeit ist89 , so kann doch unabhängig von der rechtlichen Qualifizierung der Kommanditistenhaftung festgestellt werden, daß der Kommanditist selbst in dem Falle, in dem er der eigentliche Geschäftsherr ist, sich auf die Beschränkung seiner Haftung berufen90 und damit sein Risiko wirtschaftlicher Betätigung begrenzen kann. Dies trifft ebenso zu für den beherrschenden stillen Gesellschafter91 , für den Gesellschafter der Ein-Mann-GmbH92, den Geschäftsherren der GmbH & Co. KG93 oder für die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bei der die Haftung durch Begenzung der Vertretungsmacht beschränkt werden kann94 • 89 So gegen die allgemeine Meinung Keuk, ZHR 135 (1971), 410 ff., 418: Nach Leistung der Einlage werde der Kommanditist nicht von seiner Haftung für die Gesellschaftsschulden befreit, es sei vielmehr nur eine Konkretisierung des Haftungsobjektes eingetreten; der Kommanditist hafte nicht mehr mit allen Gegenständen seines Vermögens, sondern nur noch mit seiner Beteiligung am Gesellschaftsvermögen. 90 So die grundlegende Entscheidung BGHZ 45, 204 ff. (Rektorfall). 91 Vgl. BGH WM 1966, 1219, 1221. 92 Die Gründung einer Einmann-GmbH ist heute durch Art. 1. 1 des Änderungsgesetzes vom 4. Juli 1980 (BGBl. I, 836) für zulässig erklärt worden. Nach bisherigem Recht mußten sich allerdings auch nur für die Gründung der Gesellschaft mehrere Gesellschafter zusammenschließen. Schieden danach bis auf einen Gesellschafter alle anderen Gesellschafter aus, wurde schon früher die Einmann-GmbH anerkannt. Vgl. nur etwa Hachenburg I Mertens, GmbHG, § 13, Anhang I mit zahlreichen Nachweisen. 93 Die GmbH & Co KG wird neben Gründen der Besteuerung, Nachfolgeregelung und Kapitalbeschaffung vor allem wegen der Risikobegrenzung gewählt und empfohlen. Vgl. etwa Hesselmann, GmbH & Co, Rz. 55 ff., Gessler und R. Fischer, in: Aktuelle Probleme der GmbH & Co, S. 3, 5. Buchwald / Tiefenbacher / Dernbach, Zweckmäßige Gesellschaftsform, S. 112; Stehle / Stehle, Gesellschaften, S. 173; Hachenburg / Schilling, GmbHG, Einleitung Rz. 35; Sudhoff, GmbH & Co, S. 5/6. Die KG hatte 1939 bis 1969 einen Zuwachs um das Fünffache aufzuweisen und wächst in der Form der GmbH & Co KG rapide weiter. Vgl. Veißmann, GmbH-Rundschau 1969, 69 ff.; Hesselmann, GmbH & Co, Rz. I, Fn.4; Peter, Gesellschaftsverträge, S. 69 ff.; Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, Rz. 131. 94 Vgl. RGZ 155, 75, 87; herrschende Meinung vgl. Soergel/ Schultze v. Lasaulx, § 714 Rz.9; Palandt / Thomas, § 714 Anm. 3 c; Hueck, Gesellschaftsrecht, § 9 IV S.40; Nicknig, Haftung, S. 15 ff.; Sudhoff, Personengesellschaften, S. 27, 165; vgl. auch noch Kohl u. a., ZHR 138 (1974), 5, sowie in diesem Zusammenhang auch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Erwerbsund Wirtschaftsgenossenschaften vom 9. Okt. 1973 (BGBl. I, 1451), § 2: "Für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft haftet den Gläubigern nur das Vermögen der Genossenschaft."

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1. Teil: Die Interessenkonflikte

Der Geschäftsherr kann also mit organisationsrechtlichen Mitteln das Risiko unternehmerischer Betätigung begren-:Fn. Aus welchen Gründen wird ihm dies erlaubt? bb) DieRechtfertigung der Haftungsbegrenzung bei unternehmerischer Betätigung In der gesellschaftsrechtlichen Reformdiskussion war die Risikobegrenzung des Geschäftsherrn lange Zeit mit der Begründung abgelehnt worden, aus rechtsethischen und wettbewerbspolitischen Gründen sei das "Prinzip des Gleichlaufs von Herrschaft und Haftung" unerläßlich. Nur dort sei eine Haftungsbeschränkung angebracht, wo der Gesellschafter keine oder nur begrenzte Entscheidungskompetenzen habe9s • Heute wird die Risikobegrenzung des Unternehmens allgemein als legitim angesehen. Die Führung eines Handelsgeschäfts mit einer nur beschränkten Haftung durch einzelne oder mehrere natürliche Personen sei aus unserem Rechtsleben überhaupt nicht mehr fortzudenken96 • Die Haftungs- und damit Risikobeschränkung befriedige ein weltweites wirtschaftliches Bedürfnis97 nicht nur zum Schutz des kleinen und mittelständischen Unternehmers98 , sondern zum Schutze aller Unternehmer, deren Interesse legitim sei, das Risiko des Wirtschaftens überschaubar zu halten99 • Der Kaufmann dürfe nicht gezwungen werden, für das allgemeine Unternehmerwagnis persönlich einzustehenloo • Wenn schon in der modernen Wirtschaft auf risiko reiche Unternehmungen nicht verzichtet werden könne, dann müsse dem Unternehmer auch die Möglichkeit gegeben werden, die Risiken bestmöglich abzusichern und sein und seiner Familien Schicksal nicht unübersehbaren Zufälligkeiten auszusetzen l01 • Im übrigen sei die jeweilige Investiti.on Anknüpfungspunkt für die Verteilung von Risiken und sei dementsprechend nach dem vom Risikoträger willentlich übernommenen Anteil seines Vermögenseinsatzes vorzunehmen102• 9S Vgl. etwa Ehrenberg, Beschränkte Haftung, S. 21 ff.; Fischer, GmbH, S.78, 106; Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 120; Wiedemann, übertragung, S.329 und ausführlich hierzu unten 2. Teil, 11, 2, 3. 96 BGHZ 45, 204 (207). 97 Vgl. z. B. Klausing, 1. Arbeitsbericht, S. 19; Serick, Rechtsform, S.57. 98 Vgl. Limbach, Theorie, S. 102 ff.; Duden, in: Haftung des Gesellschafters in der GmbH, S.147; Schilling, in: Festgabe Kunze, S.189, 197, und BB 1972, 1; Rehbinder, in: Probleme der GmbH-Reform, S. 226. 99 H. P. Westermann, Gläubigerschutz, S. 7; Arbeitskreis GmbH-Reform, Bd. 1, S.6, 9 f., 20; Bd.2, S. 35 ff.; vgl. auch Biedenkopf, in: Konzentration, S. 515 ff. (533) und in: Festschrift Böhm, S. 113 ff. (119); Redlich, Unternehmer, S. 115 ff.; Limbach, Theorie, S. 101. 100 Schilling, in: HGB Großkommentar, vor § 161 Rz.9. 101 Reinhardt / Schultz, Gesellschaftsrecht, Rz. 863. 102 Benne, Haftungsdurchgriff, S. 86.

III. 1. Widerstreit zu Schuldnerinteressen

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Daher steht heute nicht mehr die Zulässigkeit der Risikobegrenzung des Unternehmers und damit die Teilung des allgemeinen Wirtschaftsrisikos, sondern nur noch die Gefahr der "Sozialisierung der Verluste"l03 zur Diskussion, bei der die Unternehmer das gesamte Risiko ihrer wirtschaftlichen Betätigung auf Dritte abwälzenl~4. Mit der Anerkennung der Risikobegrenzung ist aber ein Interessenkonflikt aufgezeigt, den das freie Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger und damit die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners in sich birgt: Dem Interesse der Konkursgläubiger, vollständig befriedigt zu werden, steht das Interesse des Gemeinschuldners gegenüber, seine Haftung für das unbeherrschbare Risiko unternehmerischer Betätigung begrenzen und damit kalkulieren zu können und es nicht allein tragen zu müssen. Dieses Interesse des Schuldners gewinnt um so größeres Gewicht, als die unbeschränkte Haftung für ein unbeherrschb&res Risiko eine lebenslange Haftung mitumfaßt, gegen die anderweitige Interessenwertungen der Rechtsordnung geltend gemacht werden können.

b) Das Interesse des Gemeinschuldners an einem Schutz vor lebenslanger Haftung Da dem Gemeinschuldner angesichts der Höhe und Verjährung der unbefriedigten Konkurskosten möglicherweise sein Leben lang nur das innerhalb der Pfändungsfreigrenzenlos geschützte "Existenzminimum" verbleibt, der übrige Ertrag seiner Arbeitskraft aber der Befriedigung der Gläubiger dient, hat Baumeister schon vor über 100 Jahren den Gemeinschuldner als "Sklave von Rechts wegen"I06 bezeichnet. Auch Hachenburg merkte kritisch an, daß bei jeder Durchführung des Konkurses der Gemeinschuldner für den Ausfall zeitlebens seinen Gläubigern verhaftet bleibe. Man werde immer mehr zu dem Gedanken gedrängt, daß den Gläubigern nur das Vermögen und nicht die Person des Schuldners verantwortlich sei lO7 . 103 Dieses zum Schlagwort gewordene Diktum wird meist abwertend und ablehnend gebraucht. Vgl. z. B. Röpke, Lehre, S.306; Lutter, in: Probleme der GmbH-Reform, S.68, sieht in ihr jedoch "die individuell wie gesamtwirtschaftlich berechtigte Funktion der Haftungsbeschränkung"; erforderlich sei allerdings eine Risikobeteiligung der Gesellschaft in Form des Stammkapitals. 104 Vgl. Gessler, GmbH-Rundschau 1966, 105 und BB 1971, 668; H. P. Westermann, Gläubigerschutz, S.29; vgl. etwa auch die Regierungsentwürfe zur Reform des GmbH-Gesetzes, Bundesrat-Drucksache 133173, Bundestag-Drucksache 7/253, S.82 unter III 2 a. E.; Bundesrat-Drucksache 404/77, BundestagDrucksache 811347, S.27; BGH WM 1972, 74, 75. lOS Vgl. §§ 811, 850 ff. ZPO. 106 Baumeister, Blicke, S. 464. 107 Hachenburg, Gutachten, S.42.

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1. Teil: Die Interessenkonflikte

Gegen die lebenslange Haftung des Gemeinschuldners zur Befriedigung seiner Gläubiger lassen sich genügend Beispiele unserer Rechtsordnung nennen, in denen dem Schutz der Gläubigerinteressen Grenzen gesetzt werden, um dem Schuldner nicht jeden Freiraum wirtschaftlicher Entfaltungsmöglichkeiten zu nehmen. aal Der Schutz der Arbeitskraft Die Rechtsprechung hat mehrfach festgestellt, "daß die Gläubiger eines Schuldners keinen von der Rechtsordnung anerkannten Anspruch darauf haben, daß dieser seine Arbeitskraft zu ihren Gunsten in einer Weise verwerte, die es ihnen ermöglicht, zum Zwecke ihrer Befriedigung auf das, was sich als Gegenleistung darstellt, Zugriff zu nehmen" 108. "Der Gläubiger kann demgemäß nicht beanspruchen, daß sein Schuldner eine für jenen günstige Erwerbstätigkeit fortsetze, wenn der Schuldner dies nicht tun will. Die gegenteilige Annahme würde zu einer Art modernen Schuldknechtschaft führen, die mit den heutigen Anschauungen, insbesondere den über das Recht zur freien Betätigung der Persönlichkeit, unvereinbar wäre lO9." bb) Der Schutz vor "unerträglicher" Belastung im Schadensersatzrecht Im Schadensersatzrecht muß jede Rechtsordnung "das Interesse des Verletzten an der Erlangung eines Schadensausgleichs abwägen gegen das Interesse des Beklagten, von unerträglicher Belastung mit Schadensersatzpflichten verschont zu bleiben"l1o. Daher werden z. B. bei der Gefährdungshaftung Haftungshöchstsummen festgesetzt111 , bei "schadensgeneigter Arbeit" die Haftung des Arbeitnehmers eingeschränkt112 oder für den Grundsatz der Totalreparation eine Reduktionsklausel vorgeschlagen113• 108 RGZ 69, 59, 63. Mit dieser Entscheidung, bei der es um die Vereitelung eines freien Nachforderungsanspruchs ging, hatte das Reichsgericht die Rechtsprechung zur Zulässigkeit der sog. Fünfzehnhundertmark-Verträge eingeleitet, wonach der Schuldner mit seinem Arbeitgeber einen Arbeitslohn innerhalb der Pfändungsfreigrenzen vereinbaren, den übersteigenden Betrag für geleistete Arbeit aber einem Dritten, meist der Ehefrau, zukommen lassen konnte. Die Rechtsprechung löste eine heftige Diskussion aus; vgl. etwa die Zusammenfassung von Beeker, Gruchots Beiträge 58 (1914), 1 ff. Der Mißbrauch, sich "gesetzlich einzurichten", wurde 1934 durch die Einfügung des § 850 h ZPO unterbunden. 109 RGZ 70, 226, 230; vgl. auch noch BGH WM 1964, 114, 116; Jaeger I Henekel, KO, § 1 Rz. 12; Mentzell Kuhn I Uhlenbruek, KO, § 1 Rz. 78. 110 Zweigert I Kötz, Einführung, Bd.2, S.405. 111 Vgl. Z. B. §§ 12 StVG, 7 a ff. HaftpflichtG. 112 Vgl. etwa Bobrowski I Gaul, Arbeitsrecht, Bd.2, G III Rz. 12 ff.; Schaub, Handbuch, § 52. 3, S.221; Palandt I Putzo, BGB, § 611 Anm. 14 b jeweils mit zahlreichen Nachweisen.

III. 1. Widerstreit zu Schuldnerinteressen

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ce) Der Schutz vor "dauernder Fessellung"

bei rechts geschäftlicher Verpflichtung

Im Bereich rechtsgeschäftlicher Verpflichtung ist ein Vertrag, der "zu einer unerträglichen, unzumutbaren, die wirtschaftliche und soziale Lebensstellung des Schuldners vernichtenden Abhängigkeit führt" 114, wegen sittenwidriger Knebelung nach § 138 BGB nichtig. Nach § 310 BGB ist ein Vertrag zur übertragung seines zukünftigen Vermögens nichtig, weil jedermann die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit und damit die persönliche Unabhängigkeit erhalten bleiben und verhindert werden soll, daß jemand sich gewissermaßen seiner Erwerbsfähigkeit begibt und damit zugleich allen Antrieb zum Erwerb verliert1l5 • Nach § 624 BGB kann ein Dienstverpflichteter ein auf Lebenszeit eingegangenes Dienstverhältnis nach Ablauf von 5 Jahren kündigen, weil soziale und volkswirtschaftliche Gründe es verbieten, eine über eine gewisse Zeit hinausgehende dauernde Fesselung zuzulassen116• Wie diese Interessenwertungen der Rechtsordnung zeigen, führt also die unbeschränkte Haftung für ein unbeherrschbares Geschäftsrisiko, 113 Vgl. § 255 a Abs. 1 BGB des Referentenentwurfs eines Gesetzes zur Änderung und Ergänzung schadensersatzrechtlicher Vorschriften, 1967: "Ist der Schaden im Hinblick auf die die Ersatzpflicht begründenden Umstände außergewöhnlich hoch, so kann das Gericht die Ersatzpflicht soweit einschränken, als die für den Ersatzpflichtigen auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Gläubigers zu einer schweren Unbilligkeit führen würde." Einen überblick über die einzelnen Stellungnahmen hierzu gibt etwa Bühnemann, in: Festgabe Möller, S. 135 ff. Rechtsvergleichend siehe StolI, RabelsZ 34 (1970), 481 ff. Nach Stoll sind die Reduktionsklauseln, die eine Ermäßigung des Schadensersatzes im Hinblick auf die Vermögensverhältnisse des Schuldners oder zur Vermeidung einer Notlage des Schuldners gestatten, am weitesten verbreitet und zugleich am unbedenklichsten: "In der Tat geht es nicht an, den Schuldner auf den Rechtsschutz des Vollstreckungs- und Konkursverfahrens zu verweisen; denn die fortwährende Bedrohung des Schuldners mit der Vollstreckung eines unerfüllbaren Urteils beeinträchtigt sein Fortkommen ernstlich" (a. a. O. S.501; vgl. S. 492 f.; 502). Eine Reduktionsklausel soll allerdings in keinem Falle bei der reinen Erfüllungshaftung Anwendung finden. Darin stimmen auch diejenigen überein, welche die Reduktionsklauseln auf die Vertragshaftung ausgedehnt wissen wollen; vgl. Hauß, 43. DJT Bd.2, S. C 39 f.; von Caemmerer, ebenda, S. C 79 (Anwendung der Reduktionsklausel aber wieder bei Nichterfüllungsfolgen, die über den objektiven Wert des Leistungsgegenstandes hinaus gehen.) 114 Soergel / Hefermehl, § 138 Rz. 96 ff. (IOO); zum Teil werden noch wesentlich weitere Begriffe der Knebelung zugrunde gelegt. Vgl. zum ganzen ausführlich Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd.3, S. 73-92, vor allem die Beispiele und Formulierungen bei den Fn. 205,211, 233 und 253. 115 Vgl. Motive zum BGB, Bd.2, S.186 (= Mugdan, Bd.2, S.102); Staudinger / Wufka, § 310 Rz. 2; Soergel / Reimer-Schmidt, § 310 Rz. 1; Erman / Battes, § 310 Anm. 1; Palandt / Heinrichs, § 310 Anm. 1. 116 Vgl. Motive zum BGB, Bd.2, S.466 (= Mugdan, Bd.2, S. 260). Für die anders gelagerte Problematik des Kündigungsrechts nach den §§ 724 BGB, 134 HGB bei einem auf Lebenszeit eingegangenen Gesellschaftsvertrag vgl. Hueck, in: Festschrift Larenz, S. 741 ff. m. N. ~

Menzinger

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1. Teil: Die Interessenkonflikte

die eine lebenslange Haftung mitumfaßt, auch deshalb zu Interessenkonflikten, weil der Gemeinschuldner dem Gläubigerinteresse vollständiger Befriedigung das anderweitig anerkannte Interesse entgegensetzen kann, in der wirtschaftlichen Entfaltung seiner Persönlichkeit nicht auf Dauer von seinen Gläubigern völlig abhängig zu sein. Sind mit dem Widerstreit von Gläubiger- und Schuldnerinteressen aber schon alle Interessenkonflikte aufgezeigt, die sich aus der unbeschränkten Haftung des Gemeinschuldners ergeben können? 2. Die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners im Widerstreit zu Gläubigerinteressen

Die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners dient nach den Motiven zur Konkursordnung l17 der Anspruchsbefriedigung der Konkursgläubiger. Ist daher denkbar, daß das freie Nachforderungsrecht mit Gläubigerinteressen kollidiert? Zur Beantwortung dieser Frage muß der Umfang des intendierten Gläubigerschutzes unbeschränkter Haftung erörtert und gefragt werden, ob das Postulat sowohl vollständiger Befriedigung als auch aller Konkursgläubiger sich nicht zum allgemeinen Nachteil der Befriedigungschancen und speziell zum Nachteil besonders schutzbedürftiger Gläubigergruppen auswirken kann. a) Die Minderung der Konkursquoten durch das freie Nachforderungsrecht

Wenn heute mangels Masse zwei Drittel aller Konkurse erst gar nicht eröffnet oder aber später eingestellt werden und in den durchgeführten Verfahren durchschnittlich Konkursquoten für die nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger von noch nicht einmal 5 % erreicht werden l18, so stellt sich der durch Massearmut hervorgerufene mangelhafte Befriedigungsschutz der Insolvenzgläubiger als Kernproblem jeder Insolvenzrechtsreform119 • Motive zur KO S.383 (= Materialien, S.342) und hierzu oben I. 2. Vgl. hierzu neben den amtlichen Konkursstatistiken im Statistischen Jahrbuch, in: Wirtschaft und Statistik und in der Fachserie I, Reihe 3, Zahlungsschwierigkeiten, etwa Doehring KTS 1975, 21; 1976, 220 ff.; 1977, 146 ff.; 1981, 139 ff.; Kilger KTS 1975, 143 ff.; Drobnig, 51. DJT Bd. 1, S. F 25. Zu den Ergebnissen früherer Jahre vgl. Wirminghaus, Artikel Konkurs (Statistik), S. 852 ff.; Jaeger, KO, 5. Aufl., § 163 Rz. 10 ff.; 6./7. Aufl., § 163 Rz.9 f. Die Massearmut der Konkurse ist hiernach keine typische Erscheinung nur der neueren Insolvenzrechtsentwicklung. Vgl. auch Uhlenbruck, in: 100 Jahre KO, S. 21. Massearmut der Konkurse ist ebenso kennzeichnend für das Ausland. Vgl. Drobnig, 51. DJT Bd.l, S. F 24 ff.; Hanisch, Juristische Blätter, 1977, 237 ff.; Kreditschutz-Verband von 1870. Jahresbericht 1979, ZIP 1980, 694 ff. 117 118

IU. 2. Widerstreit zu Gläubigerinteressen

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Die allgemein beklagte Tatsache massearmer Konkurse beruht auf vielerlei Gründen l2O , unter denen der Ausbau der dinglichen Sicherungsrechte und die Konkursvorrechte herausragen l21 • Die Massearmut nicht weniger Konkurse ist aber auch dadurch bedingt, daß der persönlich haftende Schuldner nicht zuletzt wegen des Nachforderungsrechts der Konkursgläubiger alles versucht, eine Konkurseröffnung solange wie nur eben möglich zu verhindern l22 • Das Interesse des Schuldners, einen Konkurs möglichst zu vermeiden, anerkannte der Gesetzgeber grundsätzlich als legitim, indem er als Konkursgrund des persönlich haftenden Schuldners nicht schon wie bei den juristischen Personen die überschuldung, sondern erst die Zahlungsunfähigkeit genügen ließ. Bei den juristischen Personen, so argumentieren die Motive123, könnten sich die Gläubiger nur an deren Vermögen zur Zeit der Konkurseröffnung halten, weil sie nach Aufhebung des Konkursverfahrens infolge Untergangs des Haftungssubjekts keine weitere Befriedigungschance mehr erhielten. Aus diesem Grunde müsse das Vermögen zur Verteilung freigegeben werden, sobald feststehe, daß die Passiva die Aktiva übersteigen und daher bei gleichzeitigem Ansturm aller Gläubiger diese nicht mehr voll befriedigt werden könnten. Beim persönlich haftenden Schuldner könnten sich demgegenüber die Gläubiger an dessen zukünftiges Vermögen halten. Solange der Schuldner noch die Möglichkeit habe, Einzelansprüche zu befriedigen, hätten die Gläubiger daher kein Recht, die produktive Tätigkeit des Schuldners zu unterbrechen, selbst wenn bei gleichzeitigem Andrängen aller Gläubiger dessen Vermögen zur vollständigen Befriedigung aller nicht ausreiche. Der Schuldner könne vielmehr verlangen, "daß vor eingetretenem Zahlungsverzuge ihm nicht die Möglichkeit genommen werde, 119 Vgl. nur aus jüngster Zeit etwa Arnold, Rechtspfleger 1977, 386, 395; Böhle-Stamschräder / Kilger, KO, Einleitung S.6; Drobnig, 51. DJT Bd.1, S. F 54; Hanisch, ZZP 90 (1977), 1 ff.; Jaeger / Henckel, KO, Vorwort zur 1. Lieferung; Kilger, KTS 1975, 142 ff.; derselbe, ZRP 1976, 190 ff.; Mentzel / Kuhn / Uhlenbruck, KO, Vorbemerkung Rz. 12; derselbe, in: Protokolle, S. 90 ff.; derselbe, NJW 1975, 897 ff. 120 Vgl. etwa Kilger, KTS 1975, 146 ff.; Praxis, S. 111 ff.; Uhlenbruck, NJW 1975,902. 121 Vgl. nur aus jüngster Zeit etwa Arnold, Rechtspfleger 1977, 388; Drobnig, 51. DJT Bd. 1, S. F 27, 54; Hanisch, Rechtszuständigkeit, S. 27 f.; derselbe, ZZP 90 (1977), 7 ff.; derselbe, Juristische Blätter 1977, 238 ff.; Kilger, KTS 1975, 148 ff. derselbe, ZRP 1976, 193; Mentzel / Kuhn / Uhlenbruck, KO, Vorbemerkung Rz. 12, S. 10; Uhlenbruck, NJW 1975, 898 f. 122 Vgl. hierzu auch schon Rintelen 1898, Materialien zu den Reichsjustizgesetzen Bd. VII, S.268; Biermann, überschuldung, S. 79 ff.; 100; Keiser, Analyse, S. 23 ff.; Stoldt, KTS 1967, 198; Zirpins / Terstegen, Wirtschaftskriminalität, S.956. Vgl. auch K. Schmidt, ZIP 1980, 238. Die generell verspätete Antragstellung wird allgemein als einer der Hauptgründe für die Massearmut angesehen. Vgl. Praxis, S. 111, 126, 130,229,426,454,459,489. 123 Vgl. Motive zur KO, S. 441 f. (= Materialien, S.390).

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1. Teil: Die Interessenkonflikte

seine Lage zu verbessern und das materiell vorhandene Defizit auszugleichen"124. Diese "hoch zu veranschlagende Errungenschaft des Reichskonkursrechts"125, die es dem Unternehmer gestattet, sich aus den "unglaublichsten Situationen" zu rettenl26 , hat in der Praxis jedoch auch ihre Kehrseite. Während der Gesetzgeber glaubte, die Gefahr einer Konkursverschleppung nicht befürchten zu müssen, weil der persönlich haftende Schuldner mit seinem künftigen Vermögen einzustehen habe und "Ehre und Kreditbedürftigkeit ihm verbieten, die Gläubiger in größere Verluste zu ziehen"1Z7, muß heute wohl von einem anderen Verhaltensmuster ausgegangen werden. Um "nicht zuletzt die persönliche Zukunft zu sichern"u8, verfallen Schuldner, die in eine ausweglose Lage geraten sind, in eine "Blind- und Krampfwirtschaft" , unternehmen sie "wilde Versuche zur überbrückung der Lage" und klammern sich an "Durchhalteparolen wie vor 1945". Der Konkurs wird nur verschleppt, wodurch die letzten noch verbliebenen Vermögenswerte einer "schleichenden Liquidation" preisgegeben werden. Damit ist aber die Antwort auf die zunächst paradox erscheinende Frage gegeben: Obschon das freie Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger und damit die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners dem Gläubigerinteresse vollständiger Befriedigung dient, trägt es dazu bei, daß der Schuldner versucht, die Konkurseröffnung so lange wie möglich zu vermeiden. Die Verschleppung des Konkurses hat aber, sofern eine Konkurseröffnung wegen Masselosigkeit nicht ohnehin entfällt, zumindest eine Minderung der Konkursquoten zur Folge. Damit aber werden die Befriedigungschancen insgesamt gemindert, da höhere Konkursquoten durch rechtzeitige Eröffnung des Konkurses in der Praxis größere Befriedigungschancen bieten als das freie Nachforderungsrecht nach einem mehr oder minder masselosen Konkurs. Das Gläubigerinteresse an der unbeschränkten Haftung des Gemeinschuldners zum Schutz der vollständigen Anspruchsbefriedigung kollidiert also mit dem Gläubigerinteresse an einer Erhöhung der Befriedigungschancen durch rechtzeitige Konkurseröffnung, der das freie Nachforderungsrecht entgegenwirktl29 • 124 Motive zur KO, S. 320 (= Materialien, S. 292). 125

Jaeger / Weber, KO, § 102 Rz.3.

126 Rieger, Einführung, S.234. 127 Motive zur KO, S.442 (=Materialien, S.390).

128 Zirpins / Terstegen, Wirtschaftskriminalität, S.949; dort auch die folgenden Zitate; vgl. auch Biermann, überschuldung, S. 100: Die gesetzliche Regelung führe zumindest zu einer "Ermutigung zum Mißbrauch" des Schutzgedankens des Schuldners. Schon Rintelen hatte 1898 die gleichen Feststellungen getroffen. Vgl. Materialien zu den Reichsjustizgesetzen Bd. VII, S.268. 129 Vgl. auch Heilmann, KTS 1975, 21; Kilger, ZRP 1976, 193.

111. 2. Widerstreit zu Gläubigerinteressen

53

Aber nicht nur der Schutzzweck vollständiger Befriedigung, sondern auch der gleichmäßige Schutz aller Konkursgläubiger gibt Veranlassung, mögliche Interessenkonflikte des freien Nachforderungsrechts mit Gläubigerinteressen zu erörtern. b) Die Gleichstellung aller unbefriedigten Konkursforderungen zum Nachteil der Delikts- und Unterhaltsgläubiger Nach Aufhebung des Konkursverfahrens können alle unbefriedigten Konkursgläubiger wieder individuell gegen den Schuldner vorgehen und unmittelbar aus dem Tabelleneintrag vollstrecken, sofern der Gemeinschuldner der Feststellung im Prüfungstermin nicht widersprochen hat130• Ob Alt- oder Neugläubiger, ob Kredit-, Unterhalts-131 oder Deliktsgläubiger: alle müssen gleichermaßen kämpfen, um aus dem verbliebenen Schuldnervermögen, im wesentlichen also aus den vom Schuldner seit Konkurseröffnung132 neu erworbenen Vermögenswerten, befriedigt zu werden. Da in aller Regel nur noch das laufende Arbeitseinkommen des Schuldners zur Verfügung steht, das nicht ausreicht, um alle Schulden auch nur in absehbarer Zeit begleichen zu können, stellt sich ein Konkurrenzproblem der Gläubigerbefriedigung. Der "Kampf aller gegen alle" könnte nur durch ein erneutes Konkursverfahren vermieden werden133• Dieses steht aber - abgesehen von 130 Vgl. § 164 Abs.2 KO; zu den meist anderen ausländischen Regelungen vgl. rechtsvergleichend Jaeger / Jahr, KO, § 164 Rz.15. 131 Gläubiger eines familienrechtlichen Unterhaltsanspruchs sind nach näherer Maßgabe des § 3 Abs.2 KO insoweit privilegiert, als sie am Konkursverfahren nicht teilnehmen und daher auch während des Verfahrens in den Neuerwerb vollstrecken können (vgl. im einzelnen Jaeger / Henckel, KO, § 3 Rz. 109 ff. (114). Rechtsgeschäftliehe Unterhaltsansprüche, die nicht nur die gesetzliche Unterhaltspflicht bestätigen, sind auch für die Zukunft Konkursforderungen. UnterhaltsanspTÜche aus unerlaubter Handlung sind, wenn die unerlaubte Handlung vor Konkurs begangen ist, für Vergangenheit und Zukunft Konkursforderungen, wobei die Rentenanspruche wegen Körperverletzung und Tötung nach § 69 KO zu kapitalisieren sind! (Vgl. Jaeger / Henckel, KO, § 3 Rz. 118 f.). 132 Vgl. § 1 KO. Die Regelung, daß zur konkursmäßigen Befriedigung nur das zur Zeit der Konkurseröffnung gehörende, nicht auch das während des Verfahrens erworbene Schuldnervermögens herangezogen wird, ist eine Eigenart des deutschen und des amerikanischen Konkursrechts. Der bei Konkurseröffnung gezogene Trennungsstrich entspringt nach den Motiven zur Konkursordnung S. 19 ff. (= Materialien S. 48 ff.) dem Gedanken der Rücksicht auf eine klar abgrenzbare Haftungsmasse für die Neugläubiger einerseits und des Schutzes des Gemeinschuldners zu dessen schnellerem Emporkommen andererseits. Gerade dieser Gedanke wird aber durch die unbeschränkte Vollstreckungsmöglichkeit nach Aufhebung des Konkurses zunichte gemacht, so daß der Schuldnerschutzgedanke allenfalls Bedeutung für die Zeit während des Konkursverfahrens erlangt. Vgl. auch Berges, KTS 1960, 10. 133 Vgl. etwa Schönke / Baur, Zwangsvollstreckung, § 52 I S.262; Uhlenbruck, in: 100 Jahre KO, S.4; Mentzel/ Kuhn / Uhlenbruck, KO, VorbemerkungRz.5.

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1. Teil: Die Interessenkonflikte

den seltenen Schulbuchfällen, in denen der ehemalige Gemeinschuldner nennenswertes Vermögen durch eine Erbschaft oder einen Spielgewinn erwerben konnte - nicht zur Verfügung, weil es mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse abgewiesen werden müßte. Das Konkurrenzproblem der unbefriedigten Konkursgläubiger wird daher nur durch das Prioritätsprinzip der Einzelzwangsvollstreckungl34 gelöst, wonach der zuerst pfändende Gläubiger bis zu seiner vollständigen Befriedigung alle übrigen Gläubiger verdrängen kann. Nach dieser Regelung ist es etwa einem unbefriedigten Kreditgläubiger, der aufgrund des Tabelleneintrags die künftigen l35 Lohn- oder Gehaltsforderungen des ehemaligen Gemeinschuldners zuerst gepfändet und sich damit die Befriedigungspriorität gesichert hat, möglich, Unterhalts- und Deliktsgläubiger allein auf den relativ geringen, vollstrekkungsrechtlich vorbehaltenen Vorrechtsbereichl36 zu verweisen und damit auch deren vollständige Befriedigung auf lange Zeit oder überhaupt zu vereiteln. Umgekehrt können allerdings auch die gesetzlililen Unterhaltsgläubiger sowie die Gläubiger eines Rentenanspruchs aus Anlaß der Verletzung des Körpers oder der Gesundheit sich die Befriedigungspriorität im Wege der sogenannten Vorratspfändung137 sichern, wodurch das künftige Arbeitsaufkommen mit der Pfändung der ersten fälligen Rate erfaßt werden kann. Der Vorrang ist aber nur gesichert, soweit das Arbeitseinkommen nicht schon durch früher gestellte Pfändungsanträge anderer Gläubiger erfaßt war l38 • Hierbei muß insbesondere auch gesehen werden, daß der Schuldner die ausgebrachten Lohn- und Gehaltspfändungen, also auch die Vorratspfändung durch einen Wechsel des Arbeitsplatzes oder des Wohnsitzes zunichte machen kann l39• Es bleibt dann den Gläubigern überlassen, die neuen Erwerbsquellen des Schuldners ausfindig zu Vgl. § 804 Abs. 3 ZPO. 832 ZPO. Die Pfändung noch unverdienten Lohnes war bis kurz vor der Jahrhundertwende regelmäßig nicht zulässig (vgl. hierzu unten 2. Teil, I. 2) und ist auch keineswegs allgemeiner Grundsatz ausländischer Rechtsordnungen. 136 Vgl. hierzu vor allem Frisinger, Privilegierte Forderungen, S. 164 ff., 178 f.; Stöber, Forderungspfändung, 3. Kapitel Abschn. R, S. 508 ff.; Stein / Jonas / Münzberg, ZPO, § 850 e Anm. V; LArbG Düsseldorf, Amtsvormund 1977, 147; RArbG, DR 1939, 1598. 137 § 850 d III ZPO. Im Unterschied zur Dauerpfändung wird hier der Rang auch für die zukünftig fällig werdenden Raten gewahrt. Vgl. Stöber, Forderungspfändung, Rz. 687 ff. S. 253 ff. 138 Vgl. Stein / Jonas / Münzberg, ZPO, § 850 d Anm.II, 2. 139 Vgl. Stöber, Forderungspfändung, 3. Kap. Abschnitt B, Rz. 964 ff., S. 377 ff. Vgl. hierzu auch die Reformforderung des Deutschen Rechtspflegerbundes, Rechtspflegerblatt 1980, 11. 134

135 §

111. 2. Widerstreit zu Gläubigerinteressen

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machen und erneut pfänden zu lassen. Da wiederum das Prioritätsprinzip gilt, kommen die Delikts- und Unterhaltsgläubiger häufig, wenn überhaupt, zu spät, weil sie sich bei der Suche nach den Erwerbsquellen des Schuldners z. B. weniger der Hilfe der Kreditschutzorganisationen bedienen als die Kreditgläubiger. Wenn aber die rechtliche Gleichstellung aller unbefriedigten Konkursforderungen aufgrund des Prioritätsprinzips zur Folge haben kann, daß die Unterhalts- und Deliktsgläubiger in ihrer Befriedigung den Kreditgläubigern nachgeordnet werden, so erscheint diese Konsequenz problematisch, weil die Gläubiger, die auf die Entstehung ihrer Forderungen keinen Einfluß nehmen konnten, schutzbedürftiger sind als die anderen Gläubiger. Dieser Gedanke hat gerade auch bei der Reservierung eines vollstreckungsrechtlichen Vorrechtsbereichs l40 und bei der Rangordnung der Konkursforderungen in § 61 K0 141 seinen Niederschlag gefunden. Können - wie in aller Regel - nicht alle Konkursgläubiger voll befriedigt werden, so erscheint das Prioritätsprinzip zur Lösung des Konkurrenzproblems "extrem ungerecht"142. Der Gleichstellung aller unbefriedigten Konkursforderungen steht das Interesse der Unterhalts- und Deliktsgläubiger gegenüber, "daß ein Insolvenzrecht praktiziert wird, das ihnen eine angemessene Dekkung ihrer Forderungen sichert"143. Als Ergebnis der bisherigen Erörterungen kann damit festgestellt werden, daß nicht nur der "Ausnahmefall" beschränkter Haftung, sondern auch der "normale Fall" unbeschränkter Haftung Interessenkonflikte in sich birgt. Dem Interesse aller Konkursgläubiger, in ihren Ansprüchen vollständig befriedigt zu werden, steht nicht nur das Interesse des Gemeinschuldners gegenüber, den Gläubigern nicht lebenslang für das unbeherrschbare Risiko unternehmerischer Betätigung verhaftet zu sein, sondern auch das Interesse der Konkursgläubiger, daß die Konkursquoten durch rechtzeitige Konkurseröffnung erhöht und die weiteren Befriedigungschancen unter Berücksichtigung der jeweiligen Schutzbedürftigkeit gewährt werden. 140 Vgl. hierzu vor allem Frisinger, Privilegierte Forderungen, S. 27 ff.,

100 ff.

141 Vgl. Henckel, ZZP 84 (1971),460. So auch schon die Motive zur Konkursordnung, S. 254 ff. (= Materialien S. 239 ff.; diese selbst für das Vorrecht des Fiskus). Vgl. auch noch Henckel, 51. DJT, Bd.2 S.O 165; Hoyer, ebenda, S. 060; Drobnig, 51. DJT, Bd. 1, S. F 88 f.; Arnold, Rechtspfleger 1977, 390. 142 Henckel, 51. DJT Bd.2, S. 0 9. Gegen das Prioritätsprinzip ("von Zufälligkeiten abhängiger Konkurrenzkampf der Gläubiger") auch die Reformvorschläge des Deutschen Rechtspflegerbundes, vgl. Rechtspflegerblatt 1980, 11. 143 Henckel, 51. DJT, Bd.2, S. 0 29.

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1. Teil: Die Interessenkonflikte

Da die genannten Interessenkonflikte nach einem angemessenen Ausgleich verlangen, müssen die Gründe aufgezeigt und überprüft werden, die zur Rechtfertigung der Haftung des Gemeinschuldners einerseits und zur Begründung des Gläubigerschutzes andererseits vorgetragen werden.

ZweiteT Teil

Die Rechtfertigung der unbeschränkten Haftung des Gemeinschuldners und ihre Kritik Die Motive zur Konkursordnung mußten begründen, warum die Reichskonkursordnung nicht dem Beispiel einiger anderer deutscher Staaten und ausländischer Rechtsordnungen folgte, wonach der Gemeinschuldner vor einer Nachforderung ganz oder zum Teil, dauernd oder wenigstens zeitlich beschränkt geschützt war. Die Begründung des freien Nachforderungsrechts stützten sie daher primär auf Argumente gegen eine Entlastung des Gemeinschuldners. Positiv formulierte Argumente für die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners finden sich in der Rechtsprechung und Lehre. I. Die Gründe der Motive gegen eine Entlastung des Gemeinschuldners Es sind im wesentlichen drei Argumente, die von den Motivenl gegen die Entlastung des Gemeinschuldners angeführt werden. 1. Eine Entlastung des Gemeinschuldners sei eine Rechtsverletzung gegen die Gläubiger. 2. Gerechte und billige Nachsicht finde der Gemeinschuldner schon durch die allgemeinen Exekutivbeschränkungen. 3. Nur durch Akkord und Vergleich mit den Gläubigern könne der Gemeinschuldner sich weiter schützen. Der Akkord sei ein besseres Mittel zu seinem Emporkommen und ein anderes Mittel daneben vertrage sich nicht mit dem Institut des Akkords. Können auch heute noch diese Argumente für einen ausgeglichenen Interessenschutz zwischen Gemeinschuldner und Konkursgläubiger überzeugen? 1. Zur Entlastung des Gemeinschuldners als "Rechtsverletzung gegen die Gläubiger"

Die Motive begründen nicht, warum eine Entlastung des Gemeinschuldners eine "Rechtsverletzung gegen die Gläubiger" sei. Die not1

Motive zur KO, zu § 152 Abs. 1 KO (heute § 164 Abs. 1 KO) S. 383 (= Mate-

rialien, S. 342 f.).

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2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

wendige Voraussetzung dieser Feststellung, daß nämlich die unbefriedigten Konkursgläubiger auch noch nach Aufhebung des Konkursverfahrens ein "verletzbares" Recht haben, steht für die Motive offensichtlich nicht zur Diskussion. Wenn aber das Recht selbst, das im vorliegenden Zusammenhang nur einen Anspruch des Gläubigers auf vollständige Befriedigung beinhalten kann, nicht begründet werden muß, sondern diskussionslos vorausgesetzt werden kann, fragt sich, worauf sich das Argument der Motive gegen eine Entlastung des Gemeinschuldners gründet.

a) Die Rechtfertigung des Entlastungsverbots aus der Systematik des Gesetzes Warum können die Motive ohne nähere Begründung davon ausgehen, daß die unbefriedigten Konkursgläubiger auch noch nach Aufhebung des Konkursverfahrens ein "verletzbares" Recht haben? Ausgangspunkt aller überlegungen ist für die Motive der Zweck des Konkurses, die materiellrechtlichen Ansprüche des Gläubigers durch Realisierung der persönlichen Haftung des Schuldners2 zwangsweise zu befriedigen3• Der Konkurs hat daher nach den Motiven "denselben Ursprung wie ein Exekutionsrecht"4 und kann dementsprechend als Vollstreckungsverfahren bezeichnet werdens. Da es sich nur "um die 2 Vgl. etwa Jaeger / Weber, KO, Vorbem.3 vor § 71; Weber, in: 100 Jahre KO, S.343, 350 ff.; K. Blomeyer, Zwangsvollstreckung, S.I; Mentzel / Kuhn / Uhlenbruck, KO, Vorbemerkung RZ.5. 3 Vgl. § 3 KO: "Die Konkursmasse dient zur gemeinschaftlichen Befriedigung aller persönlichen Gläubiger, welche einen zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens begründeten Vermögensanspruch an den Gemeinschuldner haben (Konkursgläubiger)." Vgl. auch Motive zur KO, S.9 (=Materialien, S.40): "Sein Zweck ist, die verschiedenen Gläubiger wegen ihrer zusammentreffenden Ansprüche aus einem nicht zureichenden Vermögen zu befriedigen." Die Befriedigungsfunktion als Verfahrenszweck durchzieht als roter Faden die Motive, etwa zur Begründung der Eröffnung des Konkursverfahrens (Motive zur KO, S.320 = Materialien, S. 291 f.), der Beschlagnahme des schuldnerischen Vermögens (Motive zur KO, S. 9, 14 = Materialien, S. 40, 44), der Zusammenfassung der Gläubigerschaft zu einer Befriedigungsgemeinschaft (Motive zur KO, S. 18 = Materialien, S.47), der Umwandlung der Forderungen in Geldforderungen (Motive zur KO, S.25 = Materialien, S. 52 f.), der Feststellung zur Konkurstabelle (Motive zur KO, S.9 = Materialien, S.40) und vieler weiterer Regelungen, die im einzelnen hier nicht mehr aufgeführt werden müssen. Demgegenüber betont der anglo-amerikanische Rechtskreis eine zweifache Funktion des Konkurses: einerseits Befriedigung der Gläubiger, andererseits aber auch Rechtswohltat für den Gemeinschuldner. Vgl. hierzu oben Einleitung bei Fn. 49 und 54. 4 Vgl. Motive zur KO, S. 10 (= Materialien, S. 41). S Vgl. die Formulierungen der Praxis, etwa BGHZ 41, 98, 101, und der ganz überwiegenden Literatur, etwa Mentzel / Kuhn / Uhlenbruck, KO, Vorbemerkung Rz.5; Böhle-Stamschräder / Kilger, KO, § 71 Anm.l und Jaeger / Weber, KO, Vorbem.3 vor § 71 mit ausführlichen Literaturnachweisen, die in der neueren Literatur etwa durch K. Blomeyer, Zwangsvollstreckung, S.I; Pa-

I. 1. "Rechtsverletzung gegen die Gläubiger?"

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Art und Weise der Durchsetzung von Rechten handelt, über deren Bestehen nach den Grundsätzen des materiellen Rechts daher nicht mehr zu entscheiden ist"6, bleibt der einzelne Anspruch des Gläubigers dem Grunde nach unberührt7• Der Konkurs wirkt sich also für die Gläubiger einer Sachleistung nicht als Rechtsverlust aus, sondern nur als zeitweilige Vollstreckungsbeschränkung8• Entfällt diese Vollstrekkungsbeschränkung mit Aufhebung des Konkurses9, "tritt das Zivilrecht wieder in Kraft" 10. Der Gläubiger kann seinen ursprünglichen Anspruch, soweit er nicht befriedigt ist, weiter verfolgen. § 164 Abs. 1 KO ist also keine Anspruchsgrundlage. Ebensowenig wie durch die Anordnung der Vollstreckungsbeschränkungen in den §§ 12, 14, 15 KO wird durch die Aufhebung dieser Schranken in § 164 Abs. 1 KO etwas über die Schuld ausgesagtll . § 164 Abs.1 KO setzt daher einen (noch) bestehenden Anspruch voraus l2 , der seinen Grund in dem ursprünglichen Schuldverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner findet. Dies ergibt sich auch aus der ganzen Gestaltung des Konkursverfahrens, dem jegliche Streitentscheidung fremd ist13• Die Klärung bestritgenstecher / Grimm, KO, S. 1; Bruns / Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, S. 5; Jauernig, Zwangsvollstreckungsrecht, § 38. I. 6 S.143; Gerhardt, Gläubigeranfechtung, S.267; ders., Vollstreckungsrecht, S.98; Spellenberg, Gegenstand, S.9 ff.; A. Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 1 S. 1; § 26 11 S.82; Hornung, D Gerichtsvollzieherzeitung 91 (1976), 170 f. u. a. ergänzt werden können. Vgl. aber auch Weber, in: 100 Jahre KO, S. 342 f. Anderer Ansicht sind etwa Münzel, ZZP 66 (1953), 337 f.; Berges, KTS 1957, 49; 1960, 1; in: 100 Jahre KO, S. 382 f., 390; Bötticher, ZZP 77 (1964), 63; ZZP 86 (1973), 378 ff.; Mohrbutter, Handbuch, § 1 V, S.8; Schönke / Baur, Zwangsvollstreckung, § 52 11, S. 262 ff. 6 BGHZ 36, 379, 383. 7 Vgl. Motive zur KO, S.62 (= Materialien, S.82); Savigny, System VIII, S. 282 ff.; Sarwey, KO, S.425; Kohler, Lehrbuch, S.343; Rintelen, ZHR 61 (1908), 158, 168; aus der neueren Literatur vgl. etwa Feldhaus, JZ 1956, 315; Berges, KTS 1960, 7; Henckel, Festschrift Michaelis, S. 165 ff.; Gaul, Rechtspfleger 1971, 43; SpeIlenberg, Gegenstand, S.89, 161; vgl. zum Problem weiter Kalter, KTS 1973, 16 ff.; Baur, in: Festschrift Weber, S. 41 ff. S Vgl. § 14 KO; Sieveking, Haftung, S.15, 56 f. Wenn der Gläubiger einer juristischen Person nach Aufhebung des Konkurses dennoch nicht mehr befriedigt werden kann, so findet dies seinen konstruktiven Grund nicht in einem Untergang des Rechts des Gläubigers auf Befriedigung, sondern in dem Erlöschen der Rechtspersönlichkeit der juristischen Person im Konkurs, d. h. an dem Wegfall eins Adressaten des Nachforderungsrechts. 9 Vgl. Motive zur KO, S. 382 (= Materialien, S. 341 f.) und oben 1. Teil 1. 1. 10 Motive zur KO, S. 228 (= Materialien, S.217); Fitting, KO, S. 299 f. 11 Sieveking, Haftung, S. 2. 12 Deutlich etwa: Seuffert, Konkursprozeßrecht, S.387; "Soweit die Forderungen noch fortbestehen, können die Gläubiger ihre Forderungen gegen den Gemeinschuldner ... unbeschränkt geltend machen (§ 164 Abs.l)." Ähnlich Fitting, KO, S. 303, 405; vgl. auch Hellmann, Konkursrecht, S. 517; Endemann, Konkursverfahren, S.139; Jauernig, Zwangsvollstreckung, § 57 II, S.202; Feldhaus, JZ 1956,315. 13 Vgl. Jaeger / Weber, KO, Vorbem.3 vor § 71; vgl. hierzu aber auch Jahr, ZZP 79 (1966), 347 ff.

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2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

tener Forderungsrechte etwa wird gemäß § 146 KO einem Verfahren vor dem ordentlichen Gericht zugewiesen. Auch wird z. B. durch die konkursmäßige Feststellung zur Konkurstabelle über den Anspruch nicht entschieden. Obschon nach §§ 144 Abs. 1, 145 Abs.2 KO der Feststellung einer Forderung, die vom Konkursverwalter oder von den Konkursgläubigern unwidersprochen geblieben oder deren Widerspruch beseitigt ist, die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils gegenüber den Konkursgläubigern wie gegenüber dem Konkursverwalter und dem Gemeinschuldner14 beigelegt ist, wird hier nicht über den materiellrechtlichen Anspruch, sondern nur über das Teilnahmerecht am Konkursverfahren entschieden. Hinsichtlich des Bestandes des materiellrechtlichen Anspruchs wird das Konkursgericht nur beurkundend tätig l5 • Wenn nach Aufhebung des Konkursverfahrens der Gläubiger einer im Prüfungstermin vom Schuldner unwidersprochen gebliebenen Forderung dennoch aus der Eintragung in die Tabelle gegen den Schuldner vollstrecken kann (§ 164 Abs.2 KO), so findet dies seinen Grund im Anerkenntnis des Schuldners l6 , nicht aber in einer etwaigen Entscheidung des Gerichts über den Bestand der Forderung. Auch aus den Bestimmungen, wonach Forderungen zum Zwecke der Geltendmachung im Konkurs gemäß §§ 65, 69, 70 KO eine Umwandlung erfahren und wonach der Erfüllungsanspruch nach Ablehnung des Konkursverwalters nach §§ 17, 26 KO sich in einen Schadensersatzanspruch wandelt und diese Umwandlung nach heute herrschender Meinung17 auch über den Konkurs hinaus seine Wirksamkeit behält, läßt sich nichts Gegenteiliges ableiten. Der nach Aufhebung des Konkurses geltend gemachte Anspruch des nicht befriedigten Gläubigers findet seinen Grund in dem zwischen Gläubiger und Schuldner ursprünglich begründeten Rechtsverhältnis. Dies ist gerade für den Anspruch nach § 26 KO herrschende Meinung, die den Rechtsgrund des Schadensersatzanspruchs nicht im Konkursrecht, sondern im Vertrag findet l8 • 14 Zu dieser über den Gesetzeswortlaut hinausgehenden Auslegung vgl. Jaeger I Weber, KO, § 145 Rz.5 f. 15 Heute herrschende Meinung, vgl. Jaeger I Weber, KO, § 145 Rz.3 ff. mit Nachweisen; Henckel, Festschrift Michaelis, S. 151 ff.; Bötticher, ZZP 86 (1973), 383. Daher kann auch noch nach Aufhebung des Konkurses die Festsellung der Tabelle berichtigt werden. Vgl. Jaeger I Weber, KO, § 145 Rz. 3 b. 16 Vgl. Jaeger I Weber, KO, § 164 Rz. 4. 17 Vgl. BGH WM 1963, 964, 965; WM 1963, 1242, 1243; WM 1965, 1054, 1056; Jaeger I Weber, KO, § 14 Rz. 10 f. mit weiteren Nachweisen auch zu früher gegenteiligen Ansichten; differenzierend Erdmann, KTS 28 (1967), 122 ff. mit weiteren Nachweisen; SpeIlenberg, Gegenstand, S. 161 ff. 18 Vgl. RGZ 135, 167, 170; BGHZ 17, 127, 129; BGH KTS 62,45, 47; Mentzell Kuhn I Uhlenbruck, KO, § 26 Anm.9; Böhle-Stamschräder I Kilger, KO, § 26 Anm. 8, § 17 Anm.4 c; § 19 Anm. 8. Anderer Ansicht J aeger I Lent, § 17 Rz.41; Lent, Festschrift Lehmann zum 80. Geburtstag, S. 837 ff., der den Schadensersatzanspruch zwar nicht in § 26 Satz 2 KO, wie noch Jaeger in der

I. 1. "Rechtsverletzung gegen die Gläubiger?"

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Wenn also die materiellrechtlichen Ansprüche der Konkursgläubiger durch den Konkurs als einem Verfahren der Zwangsvollstreckung in ihrem Bestande nicht tangiert werden, wird verständlich, warum die Motive nicht mehr besonders begründen, daß die unbefriedigten Konkursgläubiger auch noch nach Aufhebung des Konkursverfahrens ein "verletzbares" Recht haben, so daß eine Entlastung des Gemeinschuldners eine "Rechtsverletzung gegen die Gläubiger" ist. Sie gehen davon aus, daß der materiellrechtliche Anspruch der Gläubiger auf Befriedigung vom Konkurs nicht tangiert ist und in einem Verfahren, in dem es nicht mehr um das materielle Recht selbst, sondern nur noch um dessen Durchsetzung geht, auch nicht in Frage gestellt werden kann. Das Argument der Motive gegen eine Entlastung des Gemeinschuldners stützt sich also auf die Systematik des Gesetzes, wonach der Konkurs dem formellen Verfahrensrecht zugeordnet ist und aus diesem Grunde über einen materiellen Anspruch nicht entschieden werden kann. Kann und darf aber das Argument aus der Gesetzessystematik davon abhalten, die jeweiligen Interessen von Konkursgläubigern und Gemeinschuldnern nach Verteilung der gesamten pfändbaren Vermögensgegenstände neu gegeneinander abzuwägen, um zu einer sachgerechten Problemlösung von Interessenkonflikten zu kommen?

b) Die Abwägung der Interessen als Entscheidungskriterium Gegen das aus der Systematik des Gesetzes gewonnene Argument der Motive gegen die Entlastung des Gemeinschuldners kann einmal eingewandt werden, daß die Systematik den Interessenwertungen zu folgen hat und nicht umgekehrt. "Die Systembildung als solche kann überhaupt keine materiale Richtigkeitsgewähr leisten, sondern erlaubt es nur, intern verläßliche Ableitungs- oder doch Verträglichkeitsurteile abzugeben, indem die im Aufbau und in der Begrifflichkeit des Systems implizierten Wertungen aktualisiert werden I9 ." Die Systematik ist daher "nicht Ursprung, sondern Rahmen und Kontrolle"20. Das richtig verstandene Systemargument ist "nur eine besondere Form einer teleologischen Begründung"21. 6.17. Aufl., aber dennoch in einer aus §§ 17-22 KO abgeleiteten Norm begründet sieht. Aber auch nach Jaeger / Lent, § 17 Rz. 42, wird das Erfüllungsinteresse aufgrund des noch insoweit fortwirkenden Vertrages geschuldet. Zum Problem vgl. auch Feldhaus, JZ 1956, 313 ff. 19 Esser, Vorverständnis, S.96. 20 Esser, Vorverständnis, S. 98. 21 Canaris, Systemdenken, S. 86 ff. (88), 104 ff.; vgl. auch Larenz, Methodenlehre, S. 311 ff.

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2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

Dies gilt für die Unterscheidung von "Schuld" und "Haftung" ebenso22 wie allgemein für die Trennung von materiellem Recht und Prozeßrecht23 oder für die Lösung von Interessenkonflikten im Konkurs24• Im übrigen läßt sich ein Einwand gegen das Argument der Motive, einer Entlastung stehe der Anspruch der Konkursgläubiger entgegen, auch dann begründen, wenn mit RimmelspacherlS im Anspruch zwei Elemente gesehen werden: die Anwartschaft auf einen in bestimmter Form verkörperten Wert einerseits und das Mittel zum Schutz und zur Verwirklichung dieser Anwartschaft andererseits, wenn also das Sachinteresse vom Schutzinteresse des Gläubigers unterschieden wird. Rechtsschutz kann danach dem Anspruchsinhaber nur gewährt werden, wenn und soweit ein berechtigtes Schutzinteresse besteht. Zwar muß mit jedem Sachinteresse in der Regel auch das Schutzinteresse als gegeben angesehen werden, "weil sonst das Element der Sicherheit und Berechenbarkeit im Recht alsbald verloren ginge" 26. Dennoch kann das Schutzrecht "besonderen, nur es treffenden Veränderungen ausgesetzt sein"Z7. Wird das Schutzinteresse verneint, muß nicht auch das Sachinteresse abgesprochen werden, das etwa für das Behaltendürfen von Sachleistungen immer noch von Bedeutung bleibt. Der Anspruch des Gläubigers auf Befriedigung kann also hiernach, wenn sich die Grundlagen für die Bewertung der Schutzinteressen geändert haben, begrenzt werden, ohne daß damit zugleich in Frage gestellt wäre, daß der Gläubiger ein berechtigtes Sachinteresse an der Befriedigung hat. Das Argument aus der Systematik des Gesetzes vermag daher für sich allein noch nicht die vollständige Interessenbefriedigung der Konkursgläubiger und damit die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners zu rechtfertigen. Ob der Gemeinschuldner bis zur vollständigen Erfüllung aller seiner Verbindlichkeiten auch mit seinem Neuerwerb einstehen soll, kann vielmehr erst eine Abwägung der Schutzinteressen Vgl. Heck, Schuldrecht, S. 68. Vgl. etwa Henckel, Prozeßrecht, S. 24 ff., 41 ff. u. ö.; A. Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 1 IV a. E., S.5. 24 Vgl. Müller-Freienfels, in: Festschrift Dölle, S. 367 ff. 25 Rimmelspacher, Anspruch, S. 103 ff., 107 ff., 168. Rimmelspacher bezeichnet die Anwartschaft als "Rechtsposition" und das Schutzmittel hierfür "Rechtsbehelf"; vgl. auch Heck, Schuldrecht, S. 68: "In der Gesamtvorstellung ,subjektives Recht' können wir zwei Gruppen von Vorstellungselementen unterscheiden, Vorstellungen über den Inhalt und Vorstellungen über den Rechtsschutz." Vgl. auch SpeIlenberg, Gegenstand, S. 55 ff. mit weiteren Nachweisen zu materiell-rechtlich verstandenen Haftungsbegriffen. 26 Rimmelspacher, Anspruch, S. 107. Z7 Rimmelspacher, Anspruch, S. 169, mit dem besonderen Hinweis auf die Verj ährungsregelungen. 22

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I. 1. "Rechtsverletzung gegen die Gläubiger?"

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von Gemeinschuldner und Konkursgläubiger ergeben. Nur soweit die Interessen des Gemeinschuldners rechtssystematisch anderweitig berücksichtigt werden können und die vollständige Interessenbefriedigung aller Konkursgläubiger gerechtfertigt erscheint, ist die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners begründet. Daher ist nunmehr zu untersuchen, ob die von den Motiven genannten Institute des Vollstreckungsschutzes und des Zwangsvergleichs ihrer Funktion nach dazu geeignet sind, die aufgezeigten Interessen zum Ausgleich zu bringen. 2. Zum Vollstreckungsschutz als Interessenausgleich zwischen Gemeinschuldner und Konkursgläubiger

Die Begründung aus der Systematik des Gesetzes war für die Motive nicht das einzige Argument gegen eine Entlastung des Gemeinschuldners. Vielmehr erschien es den Motiven auch nicht erforderlich, den Gemeinschuldner von der noch verbleibenden Schuldenlast zu befreien, weil er "schon durch die allgemeinen Exekutivbeschränkungen gerechte und billige Nachsicht" finde 28 • Sind aber die Vollstreckungsschutznormen geeignet, die aufgezeigten29 Interessenkonflikte zwischen Konkursgläubiger und Gemeinschuldner sachgerecht zu lösen? Daher kommt es auf die Funktion der Vollstreckungsschutznormen an. a) Die "Herstellung gesunder Kreditverhältnisse" als ursprüngliche Funktion der Vollstreckungsbeschränkungen

Die Vollstreckungsbeschränkungen der Reichszivilprozeßordnung von 1877 müssen in Verbindung mit der Aufhebung der Schuldhaft im Jahre 1868, die ihrerseits im Zusammenhang mit der Freigabe der Zinsen 1867 steht, und mit dem Lohnbeschlagnahmegesetz aus dem Jahre 1869 gesehen werden. Die Erwägungen für diese Gesetze bestimmen die ursprüngliche Funktion der Vollstreckungsbeschränkungen, die heute nicht mehr geläufig ist, im vorliegenden Zusammenhang aber in Erinnerung gerufen werden muß. aal Für die Aufhebung der Schuldhaft im Jahre 186830 sprachen zunächst Gründe der Billigkeit und Humanität31• Die Motive zum GesetzVgl. Motive zur KO S.383 (= Materialien, S.342). Vgl. oben 1. Teil 111. 30 Gesetz, betr. die Aufhebung der Schuldhaft vom 29. Mai 1968, Bundesgesetzblatt des Norddeutschen Bundes Nr. 16 - Zu den verschiedenen Begründungen der Einführung der Schuldhaft vgl. die höchst aufschlußreichen Ausführungen bei Knies, Credit, 1. Hälfte S. 202 ff., 210 ff. 31 Vgl. Berichterstatter Lesse in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes, 1. Legislatur-Periode - Session 1868 Bd. 1, 13. Sitzung vom 27. Mai 1868, S. 191 ff. (193). Die wichtigsten Materialien sind auch wiedergegeben bei Lesse, Schuldhaft. 28

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2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

entwurf32 hatten hervorgehoben, es müsse "nach den gegenwärtigen Rechtsanschauungen geradezu geleugnet werden, daß aus dem Wesen des Rechts die Verpflichtung des Schuldners folge, mit seiner Person für die Erfüllung der vermögensrechtlichen Verpflichtungen in der Art einzustehen, daß der Gläubiger befugt sei, ihn seiner persönlichen Freiheit zu berauben". Der Bericht der Reichstagskommission33 ergänzte, daß die Schuldhaft als Strafe für den wirke, der wirklich zahlungsunfähig sei. Sie strafe nicht das leichtsinnige Schuldenmachen, sondern das Schuldenmachen und Nichtbezahlen überhaupt und überlasse es im wesentlichen der Willkür des Gläubigers, die Länge der Strafe zu bestimmen. Sie wirke entsittlichend, indem sie den Gläubiger zur Schikane verleite, den Schuldner aber in eine ihn erniedrigende Lage bringe und ihn vor seinen Mitbürgern brandmarke. Billigkeit und Humanität gegenüber dem Schuldner waren aber nicht die einzigen Gründe für die Aufhebung der Schuldhaft als "ein mit der Menschenwürde nicht vereinbares Executionsmittel"34. Neben der Tatsache, daß Österreich und Frankreich den Personal arrest bereits aufgehoben hatten und daß die Schuldhaft für die Befriedigung der Gläubiger kaum praktischen Erfolg hatte, trugen vor allem auch kreditpolitische Erwägungen zur Aufhebung der Schuldhaft bei. So hatte schon der Volkswirtschaftliche Kongreß im Jahre 1865 sein Votum gegen den Personal arrest ausgesprochen unter anderem "in Erwägung, daß die Aufhebung der Schuldhaft dem leichtsinnigen Creditieren eine ungerechtfertigte Stütze entziehen würde"35. Hinsichtlich der kreditpolitischen Auswirkung der Aufhebung der Schuldhaft waren sich die Motive36 durchaus bewußt, daß "nicht wenige Personen des geringeren Handels- und Gewerbestandes, sowie eine gewisse Classe von Consumenten den bisher genossenen Credit mehr oder weniger verlieren werden. Bei näherer Würdigung läßt sich hierin aber schwerlich ein Übelstand erblicken. Die Aufhebung des Personal arrestes wird in dieser Richtung auf Dauer mehr wohltätig als nachteilig wirken, indem sie dahin führen muß, daß gesundere Creditverhältnisse als die bisherigen sich mehr und mehr Bahn brechen. Insbesondere werden die in Betracht kommenden Creditbedürftigen sich eifrigst zu bestreben haben, durch Vertrauen erweckendes Benehmen und pünktliche Erfüllung ihrer Verpflichtungen sich Credit für zukünftige Fälle zu verdie32 Steno graphische Berichte 1868 Bd.2, Anlagen zu den Verhandlungen des Reichstages, Nr. 74 S. 267 ff. (268). 33 Stenographische Berichte 1868 Bd. 2, Nr. 79 S. 293 ff. (293). 34 Lesse, Schuldhaft, Vorwort S.3. 35 Wiedergegeben von Lesse in der Reichstagsdebatte, Stenographische Berichte 1868 Bd. 1, S. 19l. 36 Stenographische Berichte 1868 Bd. 2, Nr. 74 S. 267 ff. (268, 270).

I. 2. Vollstreckungsschutz als Interessenausgleich?

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nen". Im übrigen stehe die Gesetzesänderung in unmittelbarem Zusammenhang mit der Aufhebung der sogenannten Wuchergesetzfi37• Eine große Zahl vermögensloser Kreditbedürftiger müsse jetzt Kredit zu unverhältnismäßig hohen Zinsen im blinden Vertrauen auf die Zukunft erkaufen. Es sei eine große Härte, den Schuldner wegen der Zinsverpflichtungen einem schwer treffenden Exekutionsmittel zu unterwerfen. Der Bericht der Reichstagskommission38 fügte ergänzend hinzu: "Anlangend die wirthschaftliche Seite der Frage, so wurde im Allgemeinen anerkannt, daß der im Hinblick auf die Schuldhaft ertheiIte Credit durchschnittlich kein produktiver, vielmehr ein Consumtions-Credit sei, der das Volksvermögen nicht mehre, und es wünschenswerth sei, diesen unwirthschaftlichen Credit zu beschränken und das Capital in diejenigen Canäle zu leiten, wo es am Nützlichsten wirke und am Schnellsten sich vermehre." In der ausführlichen Reichstagsdebatte39, in der diese Gesichtspunkte alle aufgegriffen wurden, hatte schließlich der Abgeordnete Reichensperger noch ein weiteres, hier zu beachtendes Argument beigesteuert: "Nachdem die Wuchergesetze die Höhe des Zinssatzes unter dem Titel der Assekuranzprämie für die mehr oder weniger wahrscheinliche Rückzahlung freigegeben haben, würde es eine zweifache Begünstigung des Capitals sein, wollte man noch nachträglich die persönliche Freiheit des Schuldners dem Gläubiger nachwerfen, der vielleicht 50 Procent durch den Richter sich hat zuerkennen lassen." bb) Kreditpolitische Erwägungen bestimmten auch maßgeblich den

Schutz der Lohnpfändung, der bewußt im Zusammenhang mit der Frei-

gabe der Zinsen und der Aufhebung der Schuldhaft gesetzlich normiert

37 Gesetz, betr. die vertragsmäßigen Zinsen vom 14. 11. 1867, Bundesgesetzblatt, S. 159. Dem Gesetz lagen die Anträge des Abgeordneten Lasker u. a. zugrunde, vgl. Stenographische Berichte 1867 Bd. 2, Nr. 12 S. 50 mit den Änderungsanträgen, ebenda, Nr.75 S. 132; Nr. 76 S. 132; Nr. 78 S. 135; Nr. 80 S. 140. - Zu den kreditpolitischen Gründen der Zinsfreigabe vgl. die Debatte, Stenographische Berichte 1867 Bd. I, 17. Sitzung vom 10. Oktober 1867, S. 323 ff., insbes. die Rede des Korreferenten Braun, S. 326 ff. Vgl. auch das Gutachten von Goldschmidt in den Verhandlungen des 6. DJT Bd. I, S. 227 ff., insbes. S. 234 ff. und das Gutachten von Schaffrath, ebenda, S. 395 ff. sowie die Ausführung des Berichterstatters Jacques, ebenda, Bd.3, S. 82 ff., 324 ff. - Der Antrag auf Aufhebung der Schuldhaft wurde im Anschluß an die Beratung über die Aufhebung der sog. Wuchergesetze gestellt. Vgl. Stenographische Berichte 1867 Bd. I, 18. Sitzung vom 12. Oktober 1867, S. 361. 38 Vgl. Stenographische Berichte 1868 Bd.2., Nr.79 S. 293 ff. (293/4); vgl. auch die Reden des Antragstellers Blanckenburg und des Berichterstatters Lesse in der Reichstagsdebatte, Stenographische Berichte 1868 Bd. I, S. 201, 202. 39 Vgl. Stenographische Berichte 1868 Bd. I, 13. und 14. Sitzung vom 27. und 28. Mai 1868, S. 191 ff., 209 ff. (200).

5 Menzlnger

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2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

wurde40 • Die kreditpolitische Zweckrichtung wurde vor allem durch die Änderung der Regierungsvorlage deutlich, die der Reichstag des Norddeutschen Bundes auf Empfehlung seiner Kommission beschloß. Mit der Begründung, der Schuldner müsse arbeiten, also leben können, um den bedungenen Arbeitslohn zu verdienen, hatte die Regierungsvorlage41 in § 1 des Entwurfs vorgesehen, daß Arbeits- und Dienstlohn, ob bereits verdient oder nicht, der Pfändung nur insoweit unterliegen solle, als der Lohn nicht zum notdürftigen Unterhalt des Schuldners und seiner Familie erforderlich sei. Die Reichstagskommission42 hatte dagegen vorgeschlagen, die Pfändung künftigen Arbeits- oder Dienstlohnes grundsätzlich43 zu verbieten. Als leitenden Gesichtspunkt der Kommission hatte der Berichterstatter Lasker in der Reichstagsdebatte44 bestätigt, "daß sich die Execution nur auf das Capital, nicht auf die Arbeitskraft des Arbeiters erstrecken dürfe". Den kreditpolitischen Hintergrund beleuchtete die Rede des Abgeordneten Becker, auf die hier beispielhaft verwiesen wrden so1l45. Durch die Aufhebung der Schuldhaft sei nur derjenige Kredit beseitigt, der seine Basis in der Hoffnung habe, den Schuldner zu detinieren. Durch Aufhebung des Lohnarrestes werde der Kredit beseitigt, welcher daraufhin gewährt werde, daß die garlze Person des Schuldners dem Gläubiger verfallen 40 Gesetz, betr. die Beschlagnahme des Arbeits- oder Dienstlohnes vom 21. Juni 1869 (Bundesgesetzblatt S. 242). Das Gesetz geht auf eine Resolution des Reichstages zurück, die auf Antrag von Schulze-Delitzsch im Anschluß an die Debatte um die Aufhebung der Schuldhaft gefaßt wurde. Vgl. Stenographische Berichte 1868 Bd.2, Nr.82 S.301, Bd. I, 14. Sitzung vom 28. Mai 1868, S. 220 ff.; vgl. .auch Knies, Credit, 1, Hälfte S. 364; Koch, 7. DJT 1868 Bd. 1, S. 100 ff. (111 ff.); Otto, ebenda, S. 182 ff. sowie die Beschlüsse des Deutschen Juristentages, ebenda Bd. 2, S. 259 ff. Die wesentlichen Materialien sind z. B. auch wiedergegeben bei Koch, Prozeßordnung, S. 714 ff. 41 Vgl. Stenographische Berichte 1869 Bd. 3, Nr. 10 S. 58l. 42 Vgl. Stenographische Berichte 1869 Bd. 3, Nr.l71 S. 581 ff. 43 Nur bei denjenigen Personen, die mindestens für ein Jahr fest oder bei unbestimmter Dauer mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten privatrechtlich angestellt waren, was aber für Arbeiter und die Mehrzahl der Angestellten nicht zutraf, sollte die Pfändung auch künftigen Lohnes, soweit er 400 Thaler pro Jahr überstieg, zugelassen werden. Vgl. § 4 des Gesetzes. Erst das Einführungsgesetz zu dem Gesetz betr. Änderungen der ZPO hat 1898 in Art. 111 den Unterschied zwischen dauernd und nicht dauernd Angestellten aufgehoben und damit generell die Pfändung auch künftigen Lohnes bis zu einer Jahresfreigrenze von 1500,- Mark zugelassen, weil es die Schuldner verstanden hatten, durch Vereinbarung kurzer Kündigungsfristen von etwa sechs Wochen ihre Lohnforderungen dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen. Vgl. die Nachweise bei Conrad, Pfändungsbeschränkungen, S. 370. 44 Vgl. Stenographische Berichte 1869 Bd.2, 38. Sitzung vom 10. Mai 1869, S. 898 ff. 45 Vgl. Stenographische Berichte 1869 Bd.2, S. 905 ff.; vgl. schon die Reden der Abgeordneten Waldeck und Schulze-Delitzsch im Anschluß an die Aufhebung der Schuldhaft, Stenographische Berichte 1868 Bd. I, 14. Sitzung vom 28. Mai 1868, S. 222 ff., 224 f.

I.

2. Vollstreckungsschutz als Interessenausgleich?

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sei. Der Lohnarrest sei nur eine potenzierte Schuldhaft und der auf beiden beruhende Kredit ungesund, den gesetzlich zu schützen keine Veranlassung bestehe. Gesund sei nur der Kredit, der den Empfänger selbst leistungsfähiger mache und bei dessen Gewährung der Gläubiger von der überzeugung ausgehe, daß der Schuldner das Interesse und die Möglichkeit besitze, seine Verpflichtungen zu erfüllen. Der Lohnarrest dagegen gewähre einen Kredit, bei dem der Darlehensgeber wisse, daß der Schuldner nicht freiwillig zahlen werde. Dieser Kredit werde häufig für Dinge geschuldet, die ohne Kredit schwerlich gekauft worden wären. Die Lohnbeschlagnahme betreffe also den ruinösesten aller Kredite, den Kredit auf Konsum. Auch hier war sich der Reichstag bewußt, durch das Pfändungsverbot noch nicht verdienten Lohnes weiten Bevölkerungskreisen ihre bisherige Kreditbasis zu entziehen. Doch sollte nur der gesunde Kredit geschützt werden. Dieser sei zum Beispiel über die Genossenschaften erhältlich und an die Kreditwürdigkeit des Schuldners und dessen Fähigkeit gebunden, zu sparen und eigenes Kapital zu bilden46 • "Schaffen Sie neben der Schuldhaft auch die Execution in künftige Arbeitslöhne ab; zerstören Sie damit eine Stütze ungesunden Credits, so wird man um so zahlreicher in die Bahn des gesunden Credits einlenken", hatte Schulze-Delitzsch bei der Begründung seines Resolutionsantrages ausgeführt47 • ce) Um den Schutz gesunder Kreditverhältnisse ging es dann auch den Motiven zur Zivilprozeßordnung, die auf der einen Seite die Bestimmungen über die Vollstreckungsbeschränkungen übernehmen, auf der anderen Seite aber auch aus diesem Grunde das Prioritätsprinzip der Zwangsvollstreckung rechtfertigen. Der Pfändung eines Gläubigers sollten sich andere Gläubiger nicht einfach anschließen können, weil derjenige, der ohne vorsichtige Prüfung Kredit gewähre oder die Einbeziehung einer fälligen Schuld versäume, sich selbst in eine wesentlich andere Lage versetze, als derjenige, welcher aufmerksam die Solvenz seines Schuldners prüfe oder überwache und sich um die Einziehung seiner Forderung rechtzeitig bemühe48 • Die Vollstreckungsbeschränkungen und das Prioritätsprinzip standen also in unmittelbarem Zusammenhang und dienten dem Schutz gesunder Kreditverhältnisse. "Nachdem die Strenge der Zwangsvoll46 Vgl. im Zusammenhang mit der Aufhebung der Schuldhaft z. B. die Reden des Berichterstatters Lesse und des Abgeordneten Reichensperger, Stenographische Berichte 1868 Bd. 1, 13. Sitzung vom 27. Mai 1868, S. 192, 198 f., im Zusammenhang mit der Lohnbeschlagnahme die Rede von Schulze-Delitzsch, ebenda, 14. Sitzung vom 28. Mai 1868, S. 224 f. 47 Ebenda (Fn.46), S. 225. 48 Begründung des Entwurfs einer ZPO, S. 422 (= Hahn, Materialien, S.449).

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2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

streckung durch die Aufhebung der Personalhaft (Reichsges. v. 29. Mai 1868) und der Lohnbeschlagnahme (Reichsges. v. 21. Juni 1869) erheblich gemildert ist, bietet ein energisches, rücksichtsloses Drängen auf Einhaltung der eingegangenen Verbindlichkeiten für den Gläubiger eine Ausgleichung, von welcher eine Einwirkung auf die Herstellung gesunder Kreditverhältnisse in ähnlicher Weise wie von den berechtigten Beschränkungen der Zwangsvollstreckung erwartet werden darf", hieß es hierzu in den Motiven49 • Die Vollstreckungsbeschränkungen, die dem Befriedigungsinteresse des Kreditgläubigers Schranken setzen, waren also ursprünglich von Erwägungen zum Schutze gesunder Kreditverhältnisse50 diktiert: Der Kredit, der nur auf die Möglichkeit "vollständiger Auspressung des Schuldners"51 gestützt war, verdiente keine Förderung durch staatlichen Schutz. Wenn durch die Vollstreckungsbeschränkungen zugleich auch der Schuldner mitgeschützt wurde, so konnte dies aus der Erwägung einer "billigen Nachsicht gegen den Schuldner" gerechtfertigt werden52 .

b) Die Vollstreckungsgrenzen zum Schutz des Schuldners aus sozialen Gründen: die herrschende Meinung Stand ursprünglich die Gläubigerposition im Mittelpunkt der überlegungen, das heißt die Frage, wieweit der Kreditgläubiger im Interesse eines gesunden Kreditverkehrs noch geschützt werden soll, so hat sich schon bald das Schwergewicht der Erwägungen auf die Schuldnerposition verlagert und damit auf die Problemstellung, wieweit der Schuldner geschützt werden muß. Die Bestimmungen, die in den Gesetzesmaterialien primär noch unter dem Gesichtspunkt der Vollstrekkungsbeschränkung des Gläubigers abgehandelt waren, werden seit langem vor allem unter dem Gesichtspunkt des Vollstreckungsschutzes für den Schuldner diskutiert. In den Vordergrund trat die Problematik der unantastbaren Schutzsphäre des Schuldners, während die Frage nach der Schutzbedürftigkeit des Gläubigers heute nur noch unter anderen Vorzeichen eine Rolle spielt, wenn es nämlich darum geht, die Ebenda. Dabei konnte es sich naturgemäß nur um den Schutz des Kleinkredits handeln; "denn die Beschränkungen der Zwangsvollstreckung können sich nur in so bescheidenen Grenzen halten, daß jener Großcredit nicht dadurch berührt wird". Falkmann, 22. DJT 1892, Bd. 1, S. 245. 51 Falkmann, ebenda, S. 244. 52 Vgl. Motive zur ZPO, S. 426, 436 (= Hahn, Materialien, S. 453, 460). Da die oben genannten Erwägungen auf Unterhaltsverpflichtungen nicht zutrafen, war eine "Kahlpfändung" des Schuldners wegen laufender Alimente an die Ehefrau und die ehelichen Kinder bis 1934 noch möglich. Vgl. Frisinger, Privilegierte Forderungen, S. 10 (zu 4), 18 (zu 4 und 5). 49

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I. 2. Vollstreckungs schutz als Interessenausgleich?

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allgemeine Belastungsgrenze des Schuldners im Einzelfall zugunsten besonders schutzbedürftiger Gläubiger noch zu erhöhen53 . Als Schutzbestimmungen für den Schuldner sind die Vollstreckungsschutznormen von jeher besorgter Kritik ausgesetzt. Es wurde vor einer Überdehnung des als "Fremdkörper des Systems"54 qualifizierten Vollstreckungsschutzes und vor einer "Verweichlichung"55 des Vollstrekkungsrechts gewarnt. Die neben die Rechtsordnung tretende "Billigkeitsordnung"56 des gegenwärtigen Vollstreckungsschutzes erreiche angesichts der Gläubigernot sicherlich die Grenze des Zulässigen57• Das Vollstreckungsrecht erfülle seinen Auftrag, das materielle Recht zu verwirklichen, nur unvollständig, da der Vollstreckungszwang im Umfang des Pfändungsschutzes hinter dem materiellrechtlichen Soll zurückbleibe58. Der Schuldnerschutz der Zwangsvollstreckung sei daher überhaupt nur im öffentlichen Interesse gerechtfertigt59, hinter dem das Interesse des Schuldners zurückzutreten habe6O • Bei der Bestimmung des öffentlichen Interesses steht der "Schutz des Schuldners aus sozialen Gründen" ganz im Vordergrund61 • Die Zwangsvollstreckungstätigkeit des Staates sei an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden. Die Pfändungsverbote seien die gesetzliche Konkretisierung des Schutzgedankens des Sozialstaatsprinzips. Die öffentlichrechtliche Pflicht des Staates zur Vollstreckung finde dort ihre Grenze, wo die Vollstreckung den Schuldner oder die von seiner Lebensführung abhängigen Personen in eine der menschlichen Würde widersprechende soziale Lage bringen würde, die unvereinbar wäre mit dem bindenden Auftrag der Verfassung selbst. Im übrigen würde im Falle einer sogenannten Kahlpfändung der Schuldner der staatlichen Sozialhilfe unterliegen, mit dem Ergebnis, daß der Staat mit Mitteln der Allgemeinheit den durch staatliche Tätigkeit eingetretenen "Erfolg" der Pfändung selbst wieder gutmachen müßte, zumal der Schuldner hierauf einen 53 Vgl. hierzu im einzelnen vor allem Frisinger, Privilegierte Forderungen. 54 Vgl. hierzu Conrad, Pfändungsbeschränkungen, S. 461. 55 Vgl. etwa Lent, DJ 1936, 513; K. Blomeyer, BB 1953, 657; Kleybolte, NJW

1954,1100. 56 Fenge, Schuldnerschutz, S. 54. 57 Lent / Jauernig, Zwangsvollstreckung, § 31 111, S. 116. 58 J. Blomeyer, ZZP 82 (1969), 313. 59 Vgl. Stein i Jonas / Münzberg, § 765 a Anm. I 1, § 811 Anm. lImit Nachweisen der herrschenden Meinung in Fn.2; weitere Nachweise bei Frisinger, Privilegierte Forderungen, S. 249 Fn. 1; Gaul, Rechtspfleger 1971, 50 bei Fn.223; Gerhardt, Vollstreckungs recht. § 1 111, S. 21 ff.; Grunsky, Einführung, § 6, S. 66 ff.; vgl. auch Jaeger / Weber, KO, § 129 Rz.2; differenzierend nach den einzelnen Bestimmungen: Ernrnerich, ZZP 82 (1969),426 ff.; A. Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 27 11, S. 86 ff. 60 Stein / Jonas / Münzberg, § 811 Anm. I 1 b mit weiteren Nachweisen. 61 Vgl. zum folgenden Stein / Jonas / Münzberg, § 811 Anm. I 1; vgl. im übrigen die Nachweise oben Fn. 59.

2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

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Rechtsanspruch besitze. Letztlich wäre deshalb der Staat verpflichtet, mit der einen Hand dem Schuldner zu geben, was er zuvor mit der anderen Hand dem Schuldner zugunsten eines Gläubigers weggenommen habe. Es könne aber nicht der Sinn staatlicher Sozialhilfe sein, anstelle des Schuldners für dessen Schulden gegenüber seinen Gläubigern aufzukommen. Sozialhilfe einerseits und Pfändungsverbot andererseits müßten deshalb inhaltlich aufeinander bezogen und an gleichen Maßstäben ausgerichtet sein, um in sinnvoller Weise dem Verfassungsgebot gerecht zu werden. Dem Gläubiger werde nicht die Aufgabe zugewiesen, die staatliche Sozialhilfe zu entlasten; denn auf fiskalische Interessen der Allgemeinheit brauche der Gläubiger keine Rücksicht zu nehmen. Der Gläubiger werde aber ebenso wie der Staat von der Sozialstaatsklausel betroffen. Sein Eigentum unterliege wie das eines Jeden Bürgers der Sozialbindung. Im übrigen werde der Schuldner nicht einseitig bevorzugt. Es komme auch dem Gläubiger zugute, daß dem Schuldner ein Bereich menschenwürdigen Lebens verbleibe, der ihm Raum zur Entfaltung seiner Persönlichkeit lasse, weil nur so ein eigener Anreiz des Schuldners zu Leistungssteigerung und ein Antrieb zur Abdeckung erhofft werden könne. Weiter wird darauf verwiesen62 , daß das Maß des Schuldnerschutzes auch von der jeweiligen allgemeinen wirtschaftlichen Lage abhänge. In einer gesunden Wirtschaft verdienten erfüllungsunwillige oder erfüllungsunfähige Schuldner in der Regel keine Schonung, sondern Mißtrauen; denn in ruhigen Zeiten kennzeichneten zumeist wirtschaftliche Unfähigkeit oder Leichtsinn den Vollstreckungsschuldner. In Wirtschaftskrisen ändere sich aber das Bild. Erheblich mehr Schuldner gerieten unverschuldet in Schwierigkeiten, so daß sie eine Schonung ihrer wirtschaftlichen Existenz verdienten, um ihre Betriebe über die Krise hinweg in eine bessere Zukunft zu retten. Der Schuldnerschutz dürfe auf der anderen Seite nicht zu weit ausgedehnt werden; denn fühle sich ein Schuldner vor jeder Vollstreckung sicher, so leide darunter seine wirtschaftliche Moral. Dies liege keineswegs im Interesse der Gesamtheit aller Schuldner; denn bei erhöhtem Risiko, in der Zwangsvollstreckung nicht befriedigt zu werden, werde der Kredit teurer, wodurch Rückwirkungen auf das gesamte Preisniveau unvermeidlich seien. Außerdem dürfe nicht übersehen werden, daß jeder im Wirtschaftsleben zugleich Schuldner des einen und Gläubiger des anderen sei, so daß ein übertriebener Schuldnerschutz für ihn auch seine eigene Gläubigerstellung beeinträchtigen könne. So wird bei der näheren Umgrenzung der im öffentlichen Interesse zu beachtenden Schutzsphäre des Schuldners "das ganze Spektrum der 62

Zum folgenden vgl. Lentl Jauernig, Zwangsvollstredrung, § 31 11, S. 115 f.

I. 2. Vollstreckungsschutz als Interessenausgleich?

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Bedeutung des Vollstreckungsrechts vom sittlichen Kriterium bis zu den Grundsätzen des Verfassungsrechts und rechtspolitischen Wertentscheidungen" deutlich63 • Wenn hiernach also die Grenzen der Vollstreckung unter dem Blickpunkt bestimmt werden, wieweit der Schuldner aus sozialen Gründen zu schützen ist, während ursprünglich die Frage im Vordergrund stand, inwieweit die Interessen der Vollstreckungsgläubiger schutzbedürftig sind, verbindet heute Henckel64 beide Gesichtspunkte. Nach ihm dient der Vollstreckungs schutz der Abgrenzung subjektiver Privatrechte. Dieser Interpretation muß im vorliegenden Zusammenhang, in dem es um einen Ausgleich zwischen den Interessen der Konkursgläubiger und des Gemeinschuldners geht, weiter nachgegangen werden. c) Die Vollstreckungsgrenzen als Abgrenzung subjektiver Privatrechte: die Ansicht Henckels

Im Unterschied zur herrschenden Meinung, die in der Zwangsvollstreckung ein Verfahren zur Durchsetzung materiellrechtlicher Ansprüche sieht65 , charakterisiert Henckel das Zwangsvollstreckungsrecht als "Ordnung der Rechtsausübung"66. Die Zwangsvollstreckung diene der Ausübung subjektiver Privatrechte des Gläubigers mit Hilfe staatlichen Zwanges. Die Grenzen, die der Vollstreckungsschutz setze, seien Grenzen der Rechtsausübung und damit Grenzen des subjektiven Rechts selbst67• Da die Schranken des Gläubigerrechts sich zugunsten subjektiver Rechte des Schuldners auswirkten, stehe also dem Interesse des Gläubigers, sein Recht durchzusetzen, das Interesse des Schuldners gegenüber, seine subjektiven Rechte vor dem Zugriff zu bewahren. Der Vollstreckungsschutz diene daher der "Abgrenzung subjektiver Privatrechte"68. Wo die Grenze zwischen dem Gläubigerrecht und den Schuldnerrechten im einzelnen zu ziehen sei, zeige die historische Entwicklung des Vollstreckungsschutzes. Da seit der Abschaffung der Schuldknechtschaft eine deutliche Tendenz zur Humanisierung der Vollstreckung zu verGerhardt, Vollstreckungsrecht, § 1 IH, S. 2l. VgI. Henckel, Prozeßrecht, S. 349 ff., in Weiterführung der Gedanken von Fenge, Schuldnerschutz. Henckel folgend jetzt auch Lent / Jauernig, Zwangsvollstreckung, § 31 I, S. 115. 65 VgI. etwa nur A. Blomeyer, Vollstreckungsverfahren, § 1, S. 1; Gaul, Rechtspfleger 1971, 1 ff.; Gerhardt, Vollstreckungsrecht, § 1 I Fn.2 mit weiteren Nachweisen; Schönke / Baur, Zwangsvollstreckung, § I 1, S. 2; Baumann, Zwangsvollstreckung, § 3, S. 5 ff. 66 Henckel, Prozeßrecht, S. 349 Fn. 2; ZZP 84 (1971), 450. 67 Henckel, Prozeßrecht, S. 356. 68 Ebenda, S. 357. 63

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2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

zeichnen sei, könne heute gesagt werden, daß dem Schuldner um der Menschenwürde willen ein Existenzminimum erhalten bleiben müsse69 • Thema des Vollstreckungsschutzes sei also die "Beschränkung subjektiver Rechte um der Menschenwürde willen"70. Der Rückgriff auf die Grundrechte könne allerdings den konkreten Konflikt zwischen dem Schuldnerschutz um der Menschenwürde willen einerseits und dem durch Art. 14 Grundgesetz geschützten Gläubigerrecht andererseits nicht unmittelbar lösen, sondern hierfür nur Wertungsgesichtspunkte zur Verfügung stellen71 . Der sich im privatrechtlichen Bereich auswirkende Konflikt müsse seine Lösung durch Einordnung in das Privatrechtssystem finden. Da der Vollstreckungsschutz der Rechtsausübung Grenzen setze, seien die Vollstreckungsschutznormen Spezialregeln unzulässiger Rechtsausübung72• Von den verschiedenen Schichten unzulässiger Rechtsausübung könne als Grundlage des Vollstreckungsschutzes nur die in der Literatur als "ungehörige Rechtsausübung" , als "unbillige, rücksichtslose Rechtsverfolgung" oder als "inciviIiter agere" bezeichnete Schicht gefunden werden und hier wiederum das vorwiegend durch objektive Kriterien bestimmte "allgemeinere Prinzip des Rechtsmißbrauchs, also das Problem der sozialen Grenzen der subjektiven Privatrechte,m. Damit wird die Verbindung der Thesen Henckels deutlich, die den Vollstreckungsschutz als Ausformung unzulässiger Rechtsausübung kennzeichnen und zugleich als Thema des Vollstreckungsschutzes die Beschränkung des Gläubigerrechts um der Menschenwürde des Schuldners willen angeben. "Die Beschränkung subjektiver Rechte um der Menschenwürde des Schuldners willen ist also das Thema des Vollstreckungsschutzes. Man mag statt dessen auch von sozialen Grenzen der privaten Rechte und ihrer Ausübung sprechen74." Nur müsse man sich vor der Deutung hüten, als sei nur diejenige Ausgestaltung des Vollstreckungsrechts zeitgemäß, die dem Schuldner als dem sozial Schwächeren die größte Schonung gewähre7s . 69

Ebenda, S. 357 f.

70 Ebenda, S. 362. 71 Ebenda, S. 358.

Ebenda, S. 362, 368. Ebenda, S. 373 im Anschluß an Wieacker, Präzisierung, S. 34. 74 Ebenda, S. 362. 7S ZU dieser Deutung war Conrad, Pfändungsbeschränkungen, S. 460 ff., gekommen. Es sei der Beruf der Privatrechtsordnung, den Schwachen zu schützen. Das Vollstreckungsrecht dürfe nicht gegen und ohne die materielle Rechtsordnung soziale Aufgaben erfüllen, sondern nur mit ihr gemeinsam und in ihrem Sinne. Es sei nur noch eine rein technische Frage, ob man innerhalb der gesamten Privatrechtsordnung dem materiellen Recht die sozialen Aufgaben allein zuweisen wolle oder das Vollstreckungsrecht daran teilneh72

73

1. 2. Vollstreckungsschutz als Interessenausgleich?

73

Ob mit Henckel in den geltenden Vollstreckungsschutznormen tatsächlich ein privatrechtlich zu bewertender Ausgleich von Schuldner- und Gläubigerinteressen "um der Menschenwürde willen" gesehen werden kann, braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht näher erörtert zu werden76 . Da auch nach Henckel der Schuldner nur in seiner sozialen Existenz geschützt werden soll, kann dem Interesse des Gemeinschuldners, für ein unbeherrschbares Risiko nicht unbegrenzt einstehen zu müssen77 , durch den Vollstreckungsschutz nicht Rechnung getragen werden. Zwar wurde der Ausbau des Vollstreckungsschutzes in den dreißiger Jahren als Fortschritt bezeichnet, da nunmehr die Schicksalsrisiken von Gläubiger und Schuldner gemeinsam zu tragen seien, weil "die Rücksicht auf die Volksgemeinschaft dem Individualinteresse letzten Endes übergeordnet werden muß"78; doch auch zur damaligen Zeit erschien es nicht als Aufgabe des Vollstreckungsrechts, "an der Risikoverteilung der Privatwirtschaft zu rütteln"79. Daß die materiell rechtliche Risikoverteilung durch das Vollstreckungsrecht nicht tangiert wird, ergibt sich schon daraus, daß der Gläubiger wieder vollstrecken kann, sobald dem Schuldner mehr Vermögen zur Verfügung steht, als die Vollstreckungsschranken vorsehen. Das Gesetz versteht also den Vollstreckungsschutz "lediglich als Aufschub der Rechtsdurchsetzung, nicht als Verhinderung des Vollstreckungserfolges"so. Das Institut des Vollstreckungs schutzes kann also nur dann als angemessene "Ausbalancierung"81 der Interessen von Gemeinschuldner und men lasse. Die Vollstreckungsbeschränkungen würden aber ihre selbständige soziale Aufgabe insoweit behalten müssen, als sie dem Schuldner sozialen Schutz zu gewähren hätten, den das materielle Recht noch nicht habe geben können, weil der Schuldner zur Zeit der Entstehung der Forderung dieses Schutzes nicht bedurft hätte. 76 Es müßte insbesondere auch kritisch erörtert werden, ob denn der Schutz der Menschenwürde unterschiedliche Pfändungs frei grenzen je nach Einkommenshöhe, die Unpfändbarkeit gewisser Teile des Entgelts für Mehrarbeit, der gezahlten Treugelder oder der Weihnachtsfreibeträge (vgl. §§ 850 a, 850 c II-IV ZPO) rechtfertigt und erlaubt, dem selbständigen Unternehmer oder demjenigen, der von Kapitalnutzungen lebt, Pfändungsfreigrenzen des Einkommens zu versagen. Kritisch zu den Thesen Henckels etwa Bötticher, ZZP (1972),3 ff.; Arens, AcP 173 (1973),270 f.; Stein / Jonas / Münzberg, ZPO, § 811 Anm. I 1. Vgl. auch Grunsky, Einführung, S. 90 f. 77 Vgl. oben 1. Teil, III 1 a. 78 VOlkmar, ZAkDR 1 (1934),194; Jonas, ZAkDR 3 (1936), 17 ff. 79 Lent, DJ 1936, 515. so Stein / Jonas / Münzberg, § 811 I 1 a; vgl. auch Henckel, Prozeßrecht, S. 397: "Ausschlaggebend ist vielmehr, daß der Vollstreckungsschutz dem Anspruch lediglich seine unmittelbare Durchsetzbarkeit, nicht aber seine Existenz nehmen soll." 81 Baumann / Brehm, Zwangsvollstreckung, § 29 H, S. 415.

2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

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Konkursgläubiger gewertet werden, wenn geklärt ist, ob und inwieweit das Gläubigerinteresse vollständiger Befriedigung dem Interesse des Schuldners an einer Begrenzung seiner Haftung für ein unbeherrschbares Risiko vorgeht. 3. Zum Zwangsvergleich als Interessenausgleich

Nach den bislang erörterten82 Erwägungen des Gesetzgebers verbietet sich als "Rechtsverletzung gegen die Gläubiger", den Gemeinschuldner von seiner Restschuld zu befreien, da das materielle Gläubigerrecht auf Befriedigung in einem Verfahren, in dem es nicht mehr um das Recht selbst, sondern nur noch um die Art und Weise seiner Durchsetzung geht, nicht zur freien Disposition des Konkursgesetzgebers steht. Hieraus ergibt sich nach den Motiven auch die Konsequenz: "Nur durch Akkord und Vergleich mit den Gläubigern kann der Gemeinschuldner sich weiter schützen"83; denn es "darf das Gesetz den Schuldner nicht von der Nachhaftung befreien, wo die Gläubiger nicht durch Vergleich in einen Nachlaß gewilligt"B4. Wie oben8S erörtert, stellten die Motive zugleich aber auch fest, daß eine Entlastung des Gemeinschuldners nicht erforderlich sei, weil dieser schon durch die allgemeinen Vollstreckungsbeschränkungen "gerechte und billige Nachsicht" finde 86• Es muß daher auf den ersten Blick überraschen, wenn die Motive den Zwangsvergleich "nicht als ein Ausnahmeverfahren, sondern als eine sehr wünschenswerthe und jedenfalls regelmäßige Beendigung des Konkurses"87 ansehen und hierbei als Regelfall den Erlaß von Forderungen im Auge haben88 und nicht etwa nur eine Stundung der Forderung, gegen die sie ausführen: "Außerhalb wie innerhalb des Konkurses wird das Uebel einer Zahlungsunfähigkeit schneller und gründlicher geheilt, wenn ein den Verhältnissen entsprechender Theil der Verbindlichkeiten erlassen und der VgI. oben I. 1. Motive zur KO, S. 383 (= Materialien, S. 343). 84 Motive zur KO, S. 394 (= Materialien, S. 352). Diese den Motiven zugrunde liegende Vertragstheorie des Zwangsvergleichs ist auch heute herrschende Meinung. Vgl. hierzu Jaeger / Weber, KO, § 173 Rz. 5 ff. mit Nachweisen, aber auch Bötticher, ZZP 86 (1973), 387 ff. Mentzel / Kuhn / Uhlenbruck, KO, § 173 Rz. 1. Die von Schultze, Konkursrecht, S. 114 ff., begründete Urteilstheorie konnte sich nicht durchsetzen. 8S VgI. oben I. 2. 86 Motive zur KO, S. 383 (= Materialien, S. 342). 87 Hagens in den Kommissionsprotokollen 1. Lesung, S. 113 (= Materialien, S. 607); vgl. Motive zur KO, S. 391 (= Materialien, S. 349); Jaeger / Weber, KO, § 173 Rz. 4; Kohler, Lehrbuch, S. 451, spricht vom Zwangsvergleich als der "Seele" des Konkursverfahrens. 88 Vgl. Motive zur KO, S. 406 (= Materialien, S. 361). 82

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I. 3. Zwangsvergleich als Interessenausgleich?

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Rest sobald wie möglich getilgt wird, als wenn dieselben in vollem Maße bestehen bleiben und ihre Erfüllung auf lange Zeit hinausgeschoben wird89 ." Reichen auf der einen Seite die Vollstreckungsbeschränkungen für einen angemessenen Schuldnerschutz aus und ist auf der anderen Seite doch ein Forderungserlaß wünschenswert, so harmonisieren beide Aussagen nur, wenn der Zwangsvergleich weniger dem Schutz von Schuldnerinteressen als vielmehr dem von Gläubiger- oder Allgemeininteressen dient. Läßt sich eine solche Zweckrichtung des Zwangsvergleichs auch in den Motiven und in den gesetzlichen Bestimmungen nachweisen?

a) Der Zwangsvergleich im Gläubigerinteresse: Die Rechtfertigung der Motive .. Nicht den Titel eines Rechts haben, ist das Wesentliche, sondern das Recht ausüben können." Mit dieser Feststellung rechtfertigen die Motive90 den Zwangsvergleich als die Chance höherer Gläubigerbefriedigung; denn der normale Ausgang des Konkursverfahrens überlasse es der ungewissen Zukunft, ob der Schuldner zur Tilgung seiner Restschuld neue Mittel gewinnen und verwenden werde. Im übrigen verringere die völlige Durchführung des Konkurses die zu erlangende Quote durch den größeren Zeit- und Kostenaufwand ebenso wie durch die unter Druck erfolgende Realisierung der Masse, die niemals den Erlös bringe, welchen der Gemeinschuldner bei ungestörter Beachtung der Konjunktur erreichen würde. Die Gläubiger könnten auch nur dazugewinnen, wenn es dem Gemeinschuldner durch Forderungserlaß ermöglicht werde, das Geschäft fortzuführen und so durch neue Geschäftsverbindungen mit den Gläubigern die Verluste auszugleichen. Außerdem würde ein vergleichsweiser Forderungserlaß den Schuldner anspornen, größere Befriedigungsquoten zu zahlen. Auch seien nahestehende Dritte im Falle der Geschäftserhaltung eher bereit, den Gläubigern Opfer zu bringen. Schließlich liege die durch Zwangsvergleich ermöglichte Fortführung des Geschäfts auch im Interesse des Gemeinwesens, da die Verkehrsstockung nie auf die Person des Schuldners beschränkt bleibe, sondern oft unabsehbar in weite Kreise eingreife. So erscheine der Zwangsvergleich als für alle Beteiligten vorteilhafter, ..vornehmlich aber im Interesse der Gläubiger"91. Motive zur KO, S. 396 (= Materialien, S. 35314). Motive zur KO, S. 390 ff. (= Materialien, S. 348 ff.). 91 Motive zur KO, S. 391 (= Materialien, S. 349); vgl. etwa auch Jaeger / Weber, KO, § 175 Rz. 2; Bötticher, ZZP 86 (1973),389. 89

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2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

Da somit der Akkord "nicht als exzeptionelle Wohltat für den Schuldner"92, sondern nur als Mittel zum Zweck einer größeren Befriedigungschance für die Gläubiger fungieren sollte, ließ er sich widerspruchslos in die bislang aufgezeigten Erörterungen einordnen. Aus dem Leitgedanken der Motive, daß auch der Zwangsvergleich primär der Wahrung der am Konkursverfahren beteiligten Gläubigerinteressen dient, ergaben sich entsprechende Konsequenzen für Einzelregelungen. So war es nur folgerichtig, wenn über die Höhe der Vergleichsquote ausschließlich die Gläubiger selbst entscheiden sollten93 • Zwar kannte das Gesetz von Anfang an die gerichtliche Prüfung und Bestätigung der Vergleichsvereinbarung94 • Dieses Erfordernis erschien aber nur zum Schutze widersprechender Gläubiger angebracht95• War es einerseits - gerade im Gläubigerinteresse - notwendig, dem Zwangsvergleich gegenüber Abwesenden und dissentierenden Gläubigern Zwangswirkung beizulegen, weil der Widerspruch einzelner oftmals "nur auf Eigensinn, Rachsucht oder unlauteren Nebenabsichten" beruhe96 , durften "die Gläubiger andererseits nicht dem schwankenden Spielball von Majoritäten" preisgegeben, durfte "der Minderheit Gehör und Schutz des Richters nicht versagt" werden. Richterliche Aufgabe war es aber allein, dem "gemeinsamen Interesse der nicht bevorrechtigten Konkursgläubiger"97 zu entsprechen. Der Richter sollte "nur auf den Streit sich gegenüberstehender Parteien über das gleiche Interesse aller entscheiden"98. Er sei hierbei auf die Prüfung der von ihm geführten Verhandlung beschränkt, er müsse in den Grenzen der von den Parteien gestellten Anträge bleiben. Die gerichtliche Prüfung setze also den Widerspruch mindestens eines Gläubigers gegen den Vergleich voraus. Schon deshalb könne aber zum anderen "das sog. Interesse der öffentlichen Ordnung nicht Gegenstand der Prüfung sein, ob der Akkord zu bestätigen oder zu verwerfen" sei. Die Gläubiger seien "nicht willens und nicht berufen, über die Würdigung des Gemeinschuldners und das 92 Motive zur KO, S. 404 (= Materialien, S. 360); so schon zum gemeinen Recht Schweppe, System, S. 29; vgl. auch Breit, JW 1915, 162: "Auch dann, wenn der Konkurs durch Zwangsvergleich endigt, wird er seiner Natur nach nicht Rechtswohltat für den Schuldner, mag auch der Zwangsvergleich als solcher für den Schuldner vorteilhaft sein." 93 Vgl. hierzu und zum folgenden Motive zur KO, S. 398 ff. (= Materialien, S. 355 ff.). 94 Vgl. §§ 184 ff. KO (früher §§ 170 ff.). 95 Vgl. auch Jaeger ! Weber, KO, § 184 Rz. 1. 96 Motive zur KO hier schon auf S. 392 (= Materialien, S. 350). 97 Vgl. § 188 Abs. 1 Ziff.2 KO (früher § 173 Abs. 1 Ziff.2). 98 Vgl. auch Jaeger! Weber, KO, § 173 Rz.4.

I. 3. Zwangsvergleich als Interessenausgleich?

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öffentliche Wohl zu wachen" 99. Deren Anträge würden deren Interessen entspringen. Ein strafwürdiges oder tadelnswertes Verhalten des Gemeinschuldners spiele für die Vergleichsbestätigung nur insofern eine Rolle, als das Vertrauen und Interesse der Gläubiger berührt werde. Unzulässig sei ein Vergleich nur in dem Falle, in dem der Gemeinschuldner durch betrügerischen Bankrott, Krediterschwindelung, leichtfertige Bewirtschaftung womöglich im Hinblick auf einen Akkord oder durch sein Verhalten während des Konkurses jeden Anspruch auf Vertrauen eingebüßt habe. Denn "einem dergestalt Unwürdigen Vertrauen zu schenken, wie es jeder Akkord fordert, darf niemand gezwungen werden" 100. Im übrigen aber erheische der Vergleich keineswegs eine "Offizialjustiz" . Daher sei bei Einstimmigkeit der Gläubiger oder nach gerichtlicher Verwerfung eines Widerspruchs im gemeinsamen Interesse der beteiligten Gläubiger ein ordnungsgemäß abgeschlossener Vergleich zu bestätigen, da die Gläubiger nicht durch "anderweitig hergenommene Rücksichten" geschädigt werden dürften. Nicht sie, sondern der Schuldner möge gestraft werden lol • Wie alle diese Regelungen bestätigen, war also der Zwangsvergleich von den Motiven primär im Interesse der Gläubiger konzipiert.

b) Der Zwangsvergleich im öffentlichen Interesse: Die Konkursnovelle von 1898 Die Grundeinstellung der Motive, die den Abschluß des Zwangsvergleichs und die Feststellung der Vergleichsquote ganz der Mehrheitsentscheidung der durch das Verfahren betroffenen, nicht bevorrechtigten l02 Gläubiger überließ, konnte der Gesetzgeber der Konkursnovelle von 1898 nicht mehr nachvollziehen. Ausgehend von der Feststellung, die meisten Konkurse entstünden durch Leichtsinn, Frivolität und unlautere Motive lO3 , war sich die Kommission im Einklang mit Äußerungen kaufmännischer Kreise darin 99 Motive zur KO, S. 402 (= Materialien, S. 358). Vor allem Berges vertritt heute diesen Standpunkt, vgl. etwa KTS 1955, 6, 51; 1960, 2 f.; 1975, 88 ff. 100 Motive zur KO, S. 400 (= Materialien, S. 356). Vgl. auch Jaeger 1 Weber, KO, § 175 Hz. 2. Es ist daher auf die Besorgnis der übervorteilung und nicht auf den Makel der Persönlichkeit abzustellen. 101 Ebenso heute wieder etwa Berges, KTS 1955, 2. 102 Daß den Zwangsvergleich nur die nichtbevorrechtigten Konkursgläubiger mit dem Gemeinschuldner abschließen können (§ 173 KO, vgl. auch § 26 VgIO), hatte seinen Grund ausschließlich in praktischen Erwägungen: Die bevorrechtigten Gläubiger fänden sich wohl kaum bereit, zugunsten der nichtbevorrechtigten Gläubiger auch nur einen Teil ihrer Forderungen aufzugeben. Vgl. Motive zur KO, S. 405 (= Materialien, S. 360). 103 Vgl. die Begründung Hintelens zu seinem Antrag, Stenographische Berichte des Reichstags, 9. Legislaturperiode, V. Session, 1897/98,40. Sitzung vom 14. 2. 1898, S. 1018 (= Materialien Bd. VII, S. 265).

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2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

einig, den Zwangsvergleich erschweren zu sollen lO4 • Es müsse dem frivolen Treiben gewerbsmäßiger Konkursmacher ein Riegel vorgeschoben werdenlOS. Der Gesetzgeber fügte daher den heutigen § 187 KO ein, wonach das Gericht den Vergleich verwerfen muß, wenn er den nicht bevorrechtigten Gläubigern nicht mindestens 20 % ihrer Forderungen bieten kann und dieses Ergebnis auf unredliches Verhalten des Gemeinschuldners zurückzuführen ist. Bei gleichem Ergebnis und leichtsinnigem Verhalten des Gemeinschuldners kann der Vergleich verworfen werden. Damit wurde aber dem Institut des Zwangsvergleichs ein diesem anfänglichH)6 fremdes Element beigefügt, wie die Entstehungsgeschichte belegt. Der Antragsteller Rintelen hatte es aus sozialpolitischen Gründen als unerträglich empfunden, wenn die Minderheit, die meist aus kleinen Gläubigern bestehe, von kaufmännischen Groß gläubigern, die erfahrungsgemäß bereit seien, sofort und jedem Zwangsvergleich zuzustimmen, gezwungen würde, auf ihre Forderungen zu verzichten. Die "manchesterlichen Theorien" zur Zeit der Abfassung der Konkursordnung hätten sich nicht bewährtlO7 • Während aber Rintelen bei Zustimmung aller Gläubiger die Vergleichsbestätigung nicht VOn einem Mindestgebot abhängig machen wollte, weil hier nicht die inkriminiertf:, Majorisierung stattfinde lO8 , schloß sich die Kommission den Argumenten des Staatssekretärs des Reichsjustizamtes an: Die Verwerfung des Vergleichs 104 Vgl. Bericht der 6. Kommission, Stenographische Berichte des Reichstags, 9. Legislaturperiode, V. Session, 1897/98, Anlagen, Drucksache Nr. 100, S. 39 (= Materialien Bd. VII, S. 316); vgl. schon die Voten der ersten Beratung im Reichstagsplenum, Stenographische Berichte (Fn. 103), S. 1019, 1021, 1024, 1026, 1031 (= Materialien Bd. VII, S. 266, 269, 274, 283) sowie die abschließende Feststellung bei der zweiten Plenarberatung des Gesetzesentwurfs, Stenographische Berichte (Fn. 103), 76. Sitzung vom 27. 4. 1898, S. 1995 (= Materialien Bd. VII, S. 366). - Es erscheint nicht bedeutungslos, daß die "nicht ganz unerhebliche Verschärfung" des Zwangsvergleichs (Rintelen in der zweiten Plenarberatung) zeitlich parallel läuft einerseits mit der Erweiterung des Vollstreckungszugriffs auf den Arbeitslohn - vgl. oben 1. 2. bb, Fn. 43 - andererseits aber auch mit der Ermöglichung, das Wirtschaftsrisiko durch handelsrechtliche Haftungsbeschränkung zu begrenzen, vgl. oben 1. Teil IH, 1 a Fn. 87 f. 105 Vgl. Berichte der 6. Kommission (Fn. 104), S. 39 (= Materialien Bd. VII, S. 316); vgl. schon Bericht der 10. Kommission, Stenographische Berichte des Reichstags, 9. Legislaturperiode, H. Session 1893/94, Anlagen, Drucksache Nr. 18, S. 119 (= Materialien Bd. VII, S. 346). 106 Die Preußische Konkursordnung hatte allerdings auch schon die Versagung der Vergleichsbestätigung im "Interesse der öffentlichen Ordnung" gekannt. Vgl. hierzu Lesse, Erörterungen, S. 26 ff. mit weiteren Nachweisen; anders wiederum das gemeine Recht, vgl. Schweppe, System, S. 29. 107 Vgl. Rintelen in der ersten Plenarberatung, Steno graphische Berichte (Fn. 103), S. 1019 (=Materialien Bd. VII, S. 267). 108 Vgl. Bericht der 6. Kommission (Fn. 104), S. 40 (= Materialien Bd. VII, S.316).

I. 3. Zwangsvergleich als Interessenausgleich?

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dürfe nicht von einem Antrag eines Gläubigers abhängig gemacht werden. Es handle sich um die Erweiterung des Kreises von Gründen, die im öffentlichen Interesse zur Verwerfung des Vergleichs führen sollten. Sprächen öffentliche Interessen gegen den Vergleich, könne das Privatinteresse der Gläubiger nicht mehr entscheidenlO9 • Die Berücksichtigung des öffentlichen Interesses war aber nach den oben llo wiedergegebenen Erörterungen ursprünglich bewußt verworfen worden und führte im übrigen zu einem Streit, der - vornehmlich im Rahmen der Vergleichsordnung111 - bis heute nicht ausgetragen ist, zur Frage nämlich, ob die Gläubigerautonomie oder aber das allgemeinwirtschaftliche Interesse Vorrang genieße112 • Dieser Fragenkomplex bedarf hier jedoch keiner weiteren Erörterung, da es für den vorliegenden Problemzusammenhang eines Interessenausgleichs zwischen Schuldner und Gläubiger unerheblich ist, ob die Einzelinteressen der Gläubiger im Vordergrund stehen oder aber diese in der höheren Einheit des Allgemeinwohls als aufgehoben gelten ll3 • Für den vorliegenden Zusammenhang ist entscheidend, daß der Zwangsvergleich seine Rechtfertigung nicht in einer Berücksichtigung von Schuldnerinteressen findet, sondern vielmehr dem Gläubiger oder Allgemeininteresse dient, auch wenn er Schuldnerinteressen tatsächlich entgegenkommt. Die Einführung des öffentlichen Interesses eröffnete jedoch auch eine andere Interpretationsmöglichkeit des Zwecks eines Vergleichs. Da nicht mehr jeder Gemeinschuldner zum Zwangsvergleich zugelassen werden darf, selbst wenn alle Gläubiger zum Vergleichsabschluß bereit sind, kann umgekehrt die Zulassung eines Vergleichs auch als "Rechtswohltat" für einen "würdigen" Schuldner oder als wohlverdienter Interessenschutz eines unverschuldet in Zahlungsschwierigkeiten geratenen Schuldners interpretiert werden. Ob und inwieweit dieser GedanEbenda, S. 40 (= Materialien Bd. VII, S. 317). Bei Fn. 99. 111 Vg1. hierzu sogleich unter c), insbes. bei Fn. 144 ff. 112 Schon Jaeger, Geschäftsaufsicht, S. 107; Lehrbuch, S. 194 Fn.8, bezeichnete die Neuerung der Unterordnung der Gläubigerinteressen als völlig verfehlt; Weber bei Jaeger / Weber, KO, § 187 Rz.3, hält dagegen die Bestimmung nur im Falle des Konkurses juristischer Personen für sehr fraglich, da die Interessen der Gläubiger, die hier keine Nachforderungsmöglichkeit hätten, nicht genügend berücksichtigt werden könnten. Bei natürlichen Personen, denen gegenüber das Nachforderungsrecht bestehe, sei die Würdigkeitsvoraussetzung berechtigt. Daher hält Weber bei Jaeger / Weber, KO, § 188 Einleitung und Rz.7, auch das Antragserfordernis des § 188 KO für verfehlt. Der Vergleich müsse auch dann verworfen werden können, wenn die Annahme des Vergleichsvorschlags selbst mit Stimmeneinheit der Anwesenden erzielt worden sei. Vgl. auch Jaeger / Weber, KO, § 186 Rz.5, § 187 Rz.11; Uhlenbruck, KTS 1975, 173. 113 Vgl. etwa Lehmann, Judicium 111 (1931),98. 109

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2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

kengang in der weiteren Rechtsentwicklung eine Stütze findet und eine funktionsgerechte Problemlösung für den Ausgleich von Gläubiger- und Schuldnerinteressen bieten könnte, bleibt nunmehr zu untersuchen. c) Zum Vergleich als "Rechtswohltat" für den Schuldner:

Die Vergleichsordnung

Durch das Gesetz über den Vergleich zur Abwendung des Konkurses", wie noch die Vergleichsordnung in der Erstfassung von 1927 in ihrem vollen Titel lautete ll4, wurde ein Verfahren geschaffen, das den Konkurs als einen "Wertvernichter schlimmster Art und obendrein das teuerste Schuldentilgungsverfahren"l1s verhindern soll. Hieraus wird abgeleitet, daß beide Verfahrens arten sich in der Zweckrichtung unterscheiden. Während der normale Zweck des Konkursverfahrens die Gläubigerbefriedigung durch Liquidierung des Schuldnerunternehmens sei, liege der normale Zweck des Vergleichsverfahrens in der Herabsetzung der Schuldnerverbindlichkeiten zur Erhaltung des Schuldnerbetriebes 116 oder zur Ermöglichung eines allmählichen Abbaues117• Damit sei zugleich eine andere Bewertung der Interessenlage bedingt. Im Konkursverfahren liege das Schwergewicht des Interesses bei den Gläubigern, im Vergleichsverfahren aber beim Schuldner, wenn auch die Gläubigerinteressen weitgehend Berücksichtigung fänden 118 • Ziel des Vergleichsverfahrens sei die Abwendung des Konkurses nicht primär im Interesse der Gläubiger, sondern in dem des Schuldners. Während das Konkursverfahren zum Zwecke der Befriedigung der Gläubiger 114 RGBI. I, 139. Auch die Vorläuferin der Vergleichsordnung nannte sich "Verordnung des Bundesrats über die Geschäftsaufsicht zur Abwendung des Konkurses" vom 14. Dezember 1916 (BGBI. I, 1236). In der heute geltenden Vergleichsordnung vom 26. Februar 1935 (RGBI. I, 321) kommt das Verfahrensziel der Konkursabwendung nur noch in § 1 VgIO zum Ausdruck. - Zur Geschichte am ausführlichsten Kiesow, VgIO, S. XV ff.; Flessner, Sanierung, S. 7 ff. lIS Jaeger, Lehrbuch, S. 216. 116 Vgl. Entwurf VgIO, S. 23: "Der Konkurs verfolgt den Zweck, das Vermögen des Schuldners zu liquidieren ... Im Gegensatz dazu will es das Vergleichsverfahren dem Schuldner in erster Linie ermöglichen, seinen Betrieb aufrechtzuerhalten." 117 In dieser erweiterten Fassung auch Kisch, NJW 1949, 757; Böhle-Stamschräder, VgIO, Einleitung IV, S. 6; vgl. hierzu auch Berges, JR 1968,318 und KTS 1970, 99 ff. 118 Kisch, NJW 1949, 757; Böhle-Stamschräder, VgIO, Einleitung IV, S. 7 f. Demgegenüber betont Berges (etwa KTS 1955, 49 ff.) die vorrangige Wahrung der Gläubigerinteressen auch in der VgIO und fordert daher ein einheitliches, Konkursordnung und Vergleichsordnung umfassendes Insolvenzgesetz. Für ein einheitliches Insolvenzgesetz aus gleichlaufenden gesamtwirtschaftlichen Interessen z. B. auch Weber, KTS 1959, 87 f.; Hanisch, Rechtszuständigkeit, S. 39 ff., 244 ff., 255 ff. u. ö.; Gerhardt, in Festschrift Weber, S. 193 f.; BöhleStamschräder, KO, Einleitung VII, S. 8; offen gelassen noch in den Vorauflagen und KTS 1959, 73.

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das Übel der Existenzvernichtung des Schuldners zwar nicht wünsche, aber als notwendig mit in Kauf nehme, solle durch die Vergleichsordnung der Untergang der Schuldnerexistenz vermieden werden. Nur der Schutz der Schuldnerbelange könne schlüssig Ziel des Verfahrens sein119• Wird der Präventivakkord als ein "vor allem dem Schuldner"l20 dienendes, "vorwiegend in seinem Interesse"121 liegendes Verfahren verstanden, könnte es naheliegen, im Institut des Vergleichs eine Problemlösung des hier in Frage stehenden Ausgleichs zwischen Gläubiger- und Schuldnerinteressen zu sehen. Es ist daher zu fragen, ob der Präventiv akkord auf einer anderen Bewertung der Interessenlage wie der konkursbeendende Zwangsvergleich beruht und einen Ausgleich zwischen Schuldner- und Gläubigerinteressen dienen soll. Die Entstehungsgeschichte wie die gesetzliche Ausgestaltung der Vergleichsordnung geben hierauf die Antwort. aal Einen Vergleich zur Abwendung des Konkurses hatten zahlreiche Partikulargesetze l22 vor Erlaß der Konkursordnung und auch noch der Entwurf einer deutschen Gemeinschuldordnung vorgesehen l23 . Er wurde durch die Bundesratskommission jedoch teils als überflüssig, teils als unzulässig verworfen und daher in die Konkursordnung nicht übernommen l24 . In den nachfolgenden Jahrzehnten wurde der Präventivakkord in zahlreichen Stellungnahmen, Denkschriften, Artikeln und Anträgen im Reichstag gefordert l25, in denen u. a. immer wieder auf die volkswirtschaftlich schädlichen Auswirkungen des Konkurses abgestellt worden war. Aber erst die Bundesratsverordnung über die Geschäftsaufsicht zur Abwendung des Konkurses in der Fassung von 1916 brachte den konkursabwendenden Vergleich l26 . In der Begründung hierzu wurde die Zweckrichtung des Vergleichs näher konkretisiert: Die Vorteile, 119 So Krusch, Wesen des Vergleichs, S. 3 ff.; vgl. auch Strunk, in: Wirtschaftliche Probleme aus dem Vergleichs- und Konkurswesen, S. 14; Entwurf zur VgIO, S. 22 zu § 19 (Anschlußkonkurs): "Die Vorschrift entspricht dem Grundgedanken des Entwurfs, daß das Vergleichsverfahren ein letzter Versuch sein soll, dem konkursreifen Schuldner den Konkurs zu ersparen." 120 Jaeger, Lehrbuch, S. 218. 121 Lent / Jauernig, Zwangsvollstreckung, § 63 11, S. 213; Lent / Jauernig stützen sich ebenso wie Jaeger (Fn. 120) und Krusch (Fn. 119) auf das alleinige Antragsrecht des Schuldners. Nach dem Entwurf der VgIO, S. 15, beruht aber das ausschließliche Antragsrecht des Schuldners auf der Tatsache, daß dieser allein ermessen könne, ob er noch in der Lage sei, den Konkurs zu vermeiden. Vgl. hierzu auch noch Bley / Mohrbutter, VgIO, § 2 Rz. 27, S. 41 f. 122 Vgl. die Nachweise in den Motiven zu dem Entwurf einer deutschen Gemeinschuldordnung, Bd. 11, S. 219 f. 123 Vgl. §§ 233-256 des Entwurfs einer deutschen Gemeinschuldordnung. 124 Vgl. Motive zur KO, S. 430 ff. (= Materialien, S. 381 ff.). 125 Vgl. die Nachweise im einzelnen bei Kiesow, VgIO, S. XVI ff. 126 §§ 33 ff. der genannten Verordnung vom 14. Dezember 1916, RGBl. I, S.1363.

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welche die erste Bundesratsverordnung von 1914127 mit der Gewährung gesetzlicher Moratorien gebracht habe, "um die Schuldner, die infolge des Krieges zahlungsunfähig geworden seien, vor dem Konkurs und den mit ihm verbundenen wirtschaftlichen Schädigungen zu bewahren", seien nur von Wert, wenn wirklich anzunehmen sei, daß der Schuldner sich demnächst erholen und ohne weiteres zur selbständigen Fortführung seiner bisherigen wirtschaftlichen Existenz wieder im Stande sein werde. Sei aber eine Gesundung nicht möglich oder wenigstens nicht wahrscheinlich, dränge "nicht bloß die Rücksicht auf die Privatinteressen von Schuldner und Gläubiger, sondern vor allem auch die Lage unserer wirtschaftlichen Verhältnisse" im allgemeinen darauf hin, dem Schuldner den Abschluß eines gerichtlichen Zwangsvergleichs außerhalb des Konkurses zu ermöglichenl28 • Damit war der Schutz des Schuldners deutlich dem allgemeinwirtschaftlichen Interesse untergeordnet. Es ging nicht um einen Ausgleich zwischen Gläubiger- und Schuldnerinteressen, sondern um Abwendung des Konkurses, das heißt darum, "wirtschaftlichen Schädigungen abzuhelfen", sei es durch Sanierung eines infolge des Krieges notleidenden, aber noch lebensfähigen Unternehmens, sei es durch "sachgemäße Ausmündung des Aufsichtsverfahrens" in einem Vergleich l29 • Der Vorrang des allgemeinwirtschaftlichen Interesses trat dann in der Vergleichsordnung von 1927 noch stärker hervor. Ausgehend von dem Mißbrauch der Geschäftsaufsicht durch Schuldner, die es verstanden hätten, "zum schweren Schaden ihrer Gläubiger den doch unabwendbaren und deshalb wirtschaftlich frühmöglichst zu wünschenden Zusammenbruch um Monate hinauszuzögern", stellte der Entwurf zur Vergleichsordnung zunächst fest l30 , daß die Mißstände nur beseitigt werden könnten, "wenn man auf jeden Schutz eines in Schwierigkeiten geratenen Schuldners verzichtete". Dies sei aber unter den Schwierigkeiten der Wirtschaftslage nicht möglich. Der Gesetzgeber müsse einen Mittelweg suchen, der den Gläubigern gestatte, nachdrücklicher als bisher ihre Rechte zu wahren, dem in Schwierigkeiten geratenen Schuldner aber, wenn er es wirtschaftlich verdiene, gleichwohl noch eine Mög127 Bundesratsverordnung vom 8. August 1914 über die Anordnung einer Geschäftsaufsicht zur Abwendung des Konkurses (RGBl. 1,363); diese Verordnung kannte noch keinen Zwangsvergleich, sondern nur ein gesetzliches Moratorium. Zum Streit, ob dieses ausschließlich dem Schutz des Schuldners oder auch dem Interesse der Gläubiger dienen sollte, vgl. einerseits Breit, JW 1915, 162, andererseits Jaeger, Geschäftsaufsicht, S. 18. 128 Begründung der zweiten Bundesratsverordnung von 1916, abgedruckt in Justizministerialblatt für die Preußische Gesetzgebung und Rechtspflege 1917, 13 und 14. 129 Vgl. Jaeger, Geschäftsaufsicht, S. 11 f., 17 ff., 85 f. 130 Entwurf zur VgIO, S. 14 f.

I. 3. Zwangsvergleich als Interessenausgleich?

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lichkeit lasse, der mit dem Konkurse drohenden Vernichtung zu entgehen. Die "Rechtswohltat" des Vergleichs, der Vernichtung durch den Konkurs entgehen zu können, wurde dem Schuldner aber nicht aufgrund einer Interessenabwägung zwischen Gläubiger- und Schuldnerinteressen gewährt. Der Vergleich war vielmehr auf ein anderes Ziel ausgerichtet. Er war "gedacht als Versuch, einem konkursreifen Schuldner, dessen wirtschaftliche Fortexistenz an sich wünschenswert ist, und der nach seiner Vermögenslage wie nach seiner Persönlichkeit die Gewähr bietet, daß er die übernommenen Verpflichtungen erfüllen wird, den Konkurs zu ersparen"13I. Mit anderen Worten: "Das Ziel, zu dessen Erreichung der Entwurf beitragen will, ist vielmehr die Festigung der Gesamtwirtschaft, insbesondere die Schaffung eines gesunden, auf Treu und Glauben ruhenden Kreditverkehrs I32 ." Dieses Ziel verlange einerseits, an den Vergleichsvorschlag wie an die Persönlichkeit und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Schuldners strenge Anforderungen zu stellen133 • Damit werde der Gedanke eines einseitigen Schuldnerschutzes abgelehnt. Andererseits verbiete das gesamtwirtschaftliche Ziel aber auch, "in dem Interesse der Gläubiger des einzelnen Schuldners die allein maßgebende Richtschnur der zu treffenden Regelung zu sehen"I34. Dem gesamtwirtschaftlichen Ziele diene es nämlich nicht, wenn leichtfertigen und unredlichen Schuldnern durch einen Vergleich die Fortführung ihres Geschäftes ermöglicht werde, "mögen auch die beteiligten Gläubiger im Einzelfalle bei dem Vergleich besser abschneiden als bei dem das volkswirtschaftlich schädliche Unternehmen beseitigenden Konkurse"I35. Da die Gläubiger naturgemäß nach ihren einzelwirtschaftlichen Interessen entschieden, dürfe daher das Verfahren nicht der Gläubigerautonomie unterstellt werden; "denn das Vergleichsverfahren verfolgt nicht den Zweck, durch Verteilung des Vermögens des Schuldners die Gläubiger im Rahmen des Verfahrens zu befriedigen"I36. Die Grundtendenz des Entwurfs konnte daher als "Erhaltung der Existenz des würdigen, Vernichtung der Existenz des unwürdigen Schuldners" bezeichnet werden l37 . Dieser Zweck Ebenda, S. 19, vgl. auch S. 14. Ebenda, S. 15; vgl. auch den Bericht des Rechtspflegerausschusses, S. 3, 11 gegenüber der ablehnenden Stellungnahme des vorläufigen Reichswirtschaftsrates - unten bei Fn. 142. 133 Entwurf zur VgIO, S. 15; vgl. auch S. 21 zu Ablehnungsgründen, wie sie sich auch noch heute in § 18 VgIO finden. 134 Ebenda, S. 15. 135 Ebenda, S. 15. 136 Ebenda, S. 30. 137 Bley, ZZP 52 (1927), 115; vgl. auch Jaeger, Lehrbuch, S. 221. 131

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erschien der späteren Praxis jedoch durch die einzelnen Gesetzesbestim· mungen noch nicht ausreichend gesichert. Dem Schuldner werde noch immer zu sehr erleichtert, seine Verbindlichkeiten abzuschütteln138• Der Gesetzgeber sah sich daher veranlaßt, in der heute geltenden Ver· gleichsordnung von 1935 den Vergleichsschutz gegenüber unwürdigen Schuldnern zu verschärfen l39 • Sein Hauptziel blieb, "die Schuldner· moral zu heben und eine Gesundung im deutschen Wirtschaftsleben herbeizuführen"140. bb) Gegen diese Zweckbestimmung des Vergleichs, die auch in ein· zeInen Gesetzesbestimmungen, insbesondere zum Mindestgebot, zu Ver· gleichswürdigkeit und zur Versagung der Vergleichsbestätigung 141 zum Ausdruck kam und kommen sollte, wurden von Anfang an schwerwie· gende Bedenken geäußert. Der vorläufige Reichswirtschaftsrat hatte schon in seiner, der Vergleichsordnung von 1927 vorangegangenen gut· achtlichen Stellungnahme seines Berichterstatters Hachenburg gefor· dert l42 , das Gesetz habe sich "von jeder Bevormundung der Gläubiger frei zu machen". Gegenüber der Vergleichswürdigkeit des Schuldners als Zulässigkeitsvoraussetzung müsse darauf hingewiesen werden, daß es sich nicht um eine Vergünstigung für den Schuldner handle. Hier sei nicht die Stelle, den Schuldner für etwaige Missetaten zu strafen. Wären die Gläubiger bereit, einem betrügerischen Bankrotteur einen Vergleich zu bewilligen, müsse ihnen diese Möglichkeit gegeben werden. Entweder stehe man mit der früheren Gesetzgebung auf dem Standpunkt, überhaupt keinen Zwangsvergleich - auch nicht im Konkurse - zuzulassen, weil man vor dem Eingriff in die Rechte des einzelnen zurückschrecke, was zwar unpraktisch, aber folgerichtig gedacht sei, oder aber man anerkenne die Majorisierung einer kleinen Minderheit, dann müsse 138 Vgl. hierzu auch den Entwurf einer Vergleichsordnung von 1933, S. 37 f. Dieser Entwurf führte zwar nicht zu der beabsichtigten Neuregelung einer gemeinsamen deutsch·österreichischen Vergleichsordnung, bildete aber die Grundlage für die VglO von 1935. 139 Vgl. im einzelnen die "Amtliche Begründung" in: DJ 1935, 389 ff.; Kiesow, DRZ 1935, 239 ff.; Vogels, DJ 1935, 373 ff.; Bley, DJZ 1935, 391 ff. 140 Vogels / Nölte, VgIO, S. 3; Paulsen, KUT (KTS) 1936, 33; Höver, ZAkDR 1938, 767 auch für den Konkursbeendenden Zwangsvergleich. 141 Vgl. heute §§ 7, 17, 18, 19, 79, 80 VglO. Heute ist allgemeine Meinung, daß die Ablehnungsgründe aufgrund von Vergleichsunwürdigkeit der Überprüfung bedürfen. Vgl. etwa Berges, KTS 1955,6; 1958,32; 1975,79; Bley / Mohr· butter, § 17 Anm.l; Böhle-Stamschräder, VglO, Einleitung III c S.5; Uhlenbruck, KTS 1975, 170. Zumindest bei Großinsolvenzen - wie z. B. der Herstatt·Bank oder dem Stumm-Konzern - werden und wurden die an und für sich zwingenden Gesetzesbestimmungen nicht angewandt. Vgl. hierzu etwa Uhlenbruck, KTS 1975, 167; Künne, KTS 1975, 178 ff. 142 Abgedruckt im Anhang zum Entwurf der VglO (1927), S. 40 ff., hier S. 42, 45 ff.

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man wiederum aus dem vorwiegenden Interesse der Gläubiger die Konsequenzen ziehen. Im gleichen Sinne kritisierte auch der vorläufige Reichswirtschaftsrat die Bestimmungen, welche die Ablehnung des Vergleichs vorsahen (und noch vorsehen I43), weil der Schuldner schon einmal insolvent geworden war oder den Offenbarungseid geleistet hatte, oder weil der Richter der Meinung sei, der Vergleichsvorschlag entspreche nicht der Vermögenslage des Schuldners. Auch die absolute Mindestquote ohne Ausnahmeregelung entspreche nicht den Interessen der Gläubiger. Andere kritische Stellungnahmen bezeichneten die "Erziehung zur Schuldnermoral" als absoluten "Fehlgriff" und die Reinigung der Wirtschaft von unwerten Schuldnern als "völlig utopisches Unterfangen"l44 oder charakterisieren die Vorrangstellung des Allgemeinwohls als Ausdruck eines planwirtschaftlich autoritären Machtstaatsdenkens und als Sozialromantik l45 . Gegen diese Kritik wird von anderer Seite wiederum geltend gemacht, es sei gerechtfertigt, das sittliche Rechtsgefühl der Allgemeinheit in den Vordergrund zu stellen, weil das Vergleichsverfahren keine rein wirtschaftliche Angelegenheit sei l46. Der Zwang zu fairem Verhalten sei notwendiges Korrelat einer freiheitlichen und liberalen Wirtschaftsverfassung l47. Auf diesen, noch heute 148 andauernden Streit, ob beim Vergleich die Gläubigerautonomie oder das Allgemeinwohl Vorrang genieße, braucht im vorliegenden Problemzusammenhang jedoch nicht näher eingegangen zu werden, da die "Rechtswohltat" des konkursbeendenden wie des konkursabwendenden Vergleichs weniger zum Schutz von Schuldnerinteressen als vielmehr im Interesse der Gläubiger149 oder aus gesamtwirtschaftlichen und sozialpolitischen Gründen gewährt wird l5o. Die 143 Vgl. heute §§ 17, 18, 7 VgIO. 144 So etwa Jaeger, Lehrbuch, S. 219, 221; DJZ 1927, 1316; Lehmann, Judicium III (1931), 98. 145 So besonders pointiert Berges, KTS 1955, 50 f.; 1960, 2. 146 K. Blomeyer, Judicium V (1933), 275, 320. 147 So etwa in jüngerer Zeit Wellmann, in: Festschrift Knorr, S. 28. 148 Vgl. hierzu Wellmann, in: Festschrift Knorr, S. 15 ff. mit Nachweisen im wesentlichen neuerer Literatur; Uhlenbruck, KTS 1975, 166 ff. 149 Vgl. § 79 VgIO: "Die Bestätigung ist zu versagen ... 4. wenn der Vergleich dem gemeinsamen Interesse der Vergleichsgläubiger widerspricht." Das Gläubigerinteresse ist etwa nach Bley / Mohrbutter, § 79 Anm. 11; Berges, JR 1968, 319; Jaeger / Weber, KO, § 173 Rz. 18, das Leitziel eines jeden Vergleichsverfahrens. 150 Vgl. BGH WM 1970, 967, 968 = NJW 1970, 1921, 1922 (vgl. auch BGH WM 1974, 59, 60 = NJW 1974, 147, 148): "Der Vergleich soll - ebenso wie der Zwangsvergleich - die regelmäßig als Folge eines Konkurses eintretende,

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Interessen des Schuldners werden nur "gleichzeitig und beiläufig" 151 gewahrt. "Kann dabei die Existenz des Schuldners erhalten bleiben, ist es um so besser I52 ." ce) Es kann daher festgehalten werden, daß der konkursbeendende wie der konkursabwendende Vergleich sowohl nach der Intention des Gesetzgebers als auch nach deren Kritik in der Literatur nicht dazu bestimmt ist, die oben l53 aufgezeigten Schutzinteressen von Gläubiger und Schuldner auszugleichen. Durch den Vergleich kann insbesondere dem Schutzinteresse des Schuldners, für das unbeherrschbare Geschäftsrisiko nicht unbegrenzt einstehen zu müssen, nicht ausreichend Rechnung getragen werden. Zwar gestattet die Vergleichsordnung wie der konkursbeendende Zwangsvergleich, das Geschäftsrisiko des Schuldners zu berücksichtigen, jedoch nur insofern, als dem unverschuldet in Zahlungsschwierigkeiten geratenen Schuldner ein Vergleichsabschluß ermöglicht wird. Weder der Schuldner noch das Gericht können aber einen Vergleich, auch wenn dieser zum Schutze anerkennenswerter Schuldnerinteressen gerechtfertigt und wünschenswert wäre, erzwingen, da Herr des Verfahrens die Gläubiger sind. Ob sie einem an sich zulässigen Vergleichsvorschlag des Schuldners zustimmen wollen oder nicht, steht in ihrem "freien wettbewerblichen Belieben" 154. Zwang kann nur insoweit ausgeübt werden, als die Gläubigermehrheit, wenn sie mindestens 75 % oder 80 % der Gesamtsumme der nicht bevorrechtigten Forderungen vertrittiSS, die Gläubigerminderheit binden kann l56 • Widerspricht eine stimmberechtigte Minderheit mit mehr als 20 % oder 25 % der zu berücksichtigenden Forderungssummen dem Vergleichsvorschlag, und sei es auch nur, um einen unliebsamen Konkurrenten auszuschalten, so ist jeder Vergleichsversuch gescheitert. jedoch aus sozialen (I) und volkswirtschaftlichen (l) Gründen unerwünschte wirtschaftliche (!) Vernichtung eines Schuldners verhindern und ihm die Fortführung seiner wirtschaftlichen Betätigung, insbesondere die Fortsetzung eines von ihm betriebenen Unternehmens, ermöglichen." Daher komme auch einem bereits ausgeschiedenen, aber noch immer haftenden Gesellschafter die vereinbarte Haftungseinschränkung im Vergleich der Gesellschaft nicht mehr zugute, "weil das Ziel der Vorschrift, die Erhaltung des Gesellschaftsunternehmens, durch ihn weder gefördert noch andererseits dadurch beeinträchtigt werden könnte, daß er von den Gesellschaftsgläubigern weiterhin voll in Anspruch genommen wird". BGH a. a. O. mit Nachweisen der heute herrschenden Rechtsprechung und Literatur. Vgl. hierzu noch Künne, KTS 1971, 249 ff.; Jaeger / Weber, KO, § 211 Rz. 5. 151 Berges, KTS 1955, 51. 152 Bley, ZZP 52 (1927), 114. 153 Vgl. oben 1. Teil III. 154 Berges, KTS 1955, 52; vgl. auch Hodemacher, KTS 1956, 84. 155 Vgl. zur erforderlichen Kopf- und Summenmehrheit im einzelnen §§ 182 KO, 74 VglO. 156 Vgl. § 193 KO; § 82 VglO; Jaeger / Weber, KO, § 173 Rz. 1,4.

I. 3. Zwangsvergleich als Interessenausgleich?

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Wenn dem Institut des Vergleichs ein "Automatismus des Interessenausgleichs"157 zugrunde liegt, so nur in dem Sinne, als auch hier gesagt werden kann, daß "nicht Vergleichsfreundlichkeit sondern KonkursangstiSS" , das heißt, die Gewißheit noch größerer Verluste die meisten Gläubiger veranlaßt, einem Vergleich zuzustimmen. Ein echter Ausgleich von Gläubiger- und Schuldnerschutzinteressen wird vom Gesetz aber nicht gewährleistet. Vielmehr wird und soll der vorrangige Interessenschutz der Gläubiger vor denen des Schuldners auch beim Vergleich nicht angetastet werden. Aus diesem Grunde wird auch den Gläubigern gestattet, sich vom Vergleichsschuldner einen Besserungsschein ausstellen zu lassen oder in den Vergleich eine Besserungsklausel aufzunehmen l59 , so daß sie ihre unbefriedigten Forderungen wieder geltend machen können, sobald die Vermögensverhältnisse des Schuldners günstiger geworden sind. Die hierzu erörterte Problematik betrifft nicht die Zulässigkeit, sondern die Frage der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit und praktischen Durchführbarkeit solcher Vereinbarungen l6O • Auch wird der Liquidationsvergleichl61, der es dem Schuldner entgegen der Regel des § 164 KO gestattet, sich die Befreiung von seinen Restschulden gegen Hingabe seines gegenwärtigen Vermögens zu "erkaufen", nicht aus dem Gesichtspunkt eines gerechtfertigten Schuldnerschutzes, sondern im Interesse der Gesamtwirtschaft und der Gläubiger zugelassenl62 • So kann festgestellt werden: Weil sowohl im konkursbeendenden wie im konkurs abwendenden Vergleich die Berücksichtigung von Schuldnerinteressen der Gläubigermehrheit überlassen ist, die über Ablehnung des Vergleichs oder Aufnahme einer Besserungsklausel frei entscheidet, können die Institute des Vergleichs nur dann als allseitig angemessener Interessenschutz gewertet werden, wenn das Gläubigerinteresse vollständiger Befriedigung Schutzvorrang verdient, auf dessen 157 Weber, Sachverständigenreferat, S. 42. 158 Vgl. Lehmann, Judicium 111 (1931), Sp. 100. 159 Vgl. hierzu im einzelnen Bley / Mohrbutter, VglO, § 82 Anm. 23 ff.; Künne, KTS 1968, 201 ff. 160 Vgl. schon den Kommissionsbericht zur VgIO, S. 19; Kiesow, VglO, S. 495 mit weiteren Nachweisen; Künne, KTS 1968, 209; Bley / Mohrbutter, VglO, § 82 Anm. 23 ff. Zur Zulässigkeit schon im gemeinen Recht vgl. Schweppe, System, S. 44. 161 Vgl. § 7 Abs.4 VglO und etwa Bley / Mohrbutter, VglO, § 7 Anm. 10 ff.; Jaeger / Weber, KO, § 173 Rz. 1, 18, § 174 Rz.4; Künne, Liquidationsvergleich, und KTS 1971, 239 ff.; Uhlenbruck, KTS 1975, 166 ff. mit jeweils weiteren Nachweisen. Kritisch zum Liquidationsvergleich etwa K. Blomeyer, Judicium V (1933), 287 ff. . 162 Vgl. etwa Jaeger / Weber, KO, § 173 Rz. 18 a E.; Uhlenbruck, KTS 1975, 166 ff.; derselbe, GmbH-Rundschau 1976, 189 ff.

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2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

Wahrung dann auch nur die Gläubiger oder wenigstens eine Gläubigermehrheit aus "freiem Belieben" verzichten können. Bevor jedoch die Frage erörtert werden kann, ob und inwieweit das Befriedigungsinteresse der Gläubiger vor dem Entlastungsinteresse des Gemeinschuldners vorrangig zu schützen ist, müssen die Argumente von Rechtsprechung und Lehre überprüft werden, die über die bisher behandelten Erwägungen der Motive hinausgehen. Rechtfertigte der Gesetzgeber in Abgrenzung zu anderen Rechtsordnungen das freie Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger damit, daß der Gemeinschuldner aus rechtssystematischen Gründen nicht entlastet werden könne und wegen der Institute des Vollstreckungsschutzes und des Zwangsvergleichs auch nicht entlastet zu werden brauche, so sind jetzt die Argumente zu überprüfen, nach denen der Gemeinschuldner nicht entlastet werden dürfe, weil die unbeschränkte Haftung aus allgemeinen Erwägungen geboten sei. ß. Die Gründe von Rechtsprechung und Lehre für die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners

Rechtsprechung und Lehre führen im wesentlichen vier Gründe für die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners an. Diese sei 1. aus sanktionsrechtlichen, 2. aus rechtsethischen, 3. aus wettbewerbspolitischen und 4. aus allgemein präventiven Erwägungen geboten. 1. Zur unbeschränkten Haftung des Gemeinschuldners als Unrechtssanktion

Es wurde schon erwähnt l63 , daß ein konkursbeendender Zwangsvergleich mit einem "unzuverlässigen"l64 Gemeinschuldner und - noch weitergehend J65 - ein konkurs abwendender Zwangsvergleich mit einem "unwürdigen"l66 Schuldner unzulässig ist. Wenn aber bei einem "unzuverlässigen" oder "unwürdigen" Insolvenzschuldner Forderungen nicht erlassen werden dürfen, so erscheint zumindest in diesen Fällen dessen Forthaftung als "verdiente" Rechtsfolge l67. Es liegt aber auch nahe, generalisierend in der unbeschränkten 163 164 165 166

Vgl. oben I 3 a), b), cl. Vgl. § 175 KO. Vgl. hierzu Jaeger / Weber, KO, § 175 Rz. 2. Vgl. § 17, § 18 VgIO.

H. 1. Unbeschränkte Haftung als Unrechtssanktion?

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Haftung des Gemeinschuldners eine Reaktion der Rechtsordnung zu sehen, der Buß-, Sühne- oder VergeItungsfunktion l68 zugedacht ist. In der Tat soIlte nach älteren Rechtsanschauungen die Schuldhaft "den Falliten nicht bloß zur Zahlung nötigen, sondern zugleich ihn dafür bestrafen, daß er seinen vermögensrechtlichen Verpflichtungen nicht nachkommt" 169. Bemerkenswert erscheint hier die entsprechende Konsequenz einzelner späterer Rechtsordnungen, nach denen bei schuldlosem Konkurs der Schuldner nicht nur nicht inhaftiert, sondern zum Teil auch von seinen Schulden befreit wurde. So unterschied etwa die Hamburger "Neue Fallitenordnung" von 1753, die bis 1877 in Kraft blieb, zwischen unglücklichen, leichtsinnigen und vorsätzlichen Falliten, wobei die unbeschränkte Haftung des vorsätzlichen Gemeinschuldners als Strafsanktion diente l7o • In den ersten Jahrzehnten unserer Konkursordnung galt nach herrschender Ansicht von Rechtsprechung und Lehre noch jede Zahlungsunfähigkeit als strafwürdig171 • Diese Ansicht wird heute nicht mehr aufrechterhalten. Die Entwicklung führte über die Konkurseröffnung als bloße Strafbarkeitsbedingung für die allein als strafbar erscheinenden einzelnen Bankrotthandlungen172 zu den Konkursdelikten als konkreten oder abstrakten Gefährdungsdelikten l73 • Noch immer174 wird aber das persönliche Unwerturteil über alle Gemeinschuldner durch die gesetzliche Minderung von Ehrenrechten gestützt. So dürfen etwa Gemeinschuldner, um nur ein Beispiel zu nennen, kein Laienrichteramt 167 Vgl. z. B. Wellmann, in: Festschrift Knorr, S. 30: "Der Ausschluß der Vergleichswürdigkeit kann vielmehr nur als eine Sanktion aufgefaßt werden, die der Gesetzgeber im Allgemeininteresse wegen eines von ihm allgemein mißbilligten Verhaltens vorgesehen hat." Vgl. auch Uhlenbruck, KTS 1975, 171. 168 Dem Abgrenzungsproblem innerhalb der genannten Funktionen soll hier nicht näher nachgegangen werden. Das im vorliegenden Zusammenhang Entscheidende liegt in der Reaktion auf Unrechtstatbestände. 169 Stobbe, Geschichte, S. 103; vgl. auch Gerhardt, in: Festschrift Michaelis, S. 100 f.; Praxis, S. 146 ff.; Reiner, Grundlagen, S. 51; Schlüchter, Grenzbereich, S. 26 ff.; Uhlenbruck, in: 100 Jahre KO, S. 7. 170 Vgl. hierzu Baumeister, Blicke, S. 419 ff., 442 ff. und seine Kritik S. 432 ff., 459 ff.; weitere Beispiele bei Stobbe, Geschichte, S. 98 ff. 171 Vgl. hierzu Böhle-Stamschräder, KTS 1957, 177 ff.; Haß, KTS 1971, 161 ff. 172 Vgl. hierzu kritisch vor allem Jaeger / Klug, KO, vor § 238 Rz.8 und § 240 Rz. 9 mit Nachweisen. 173 Vgl. Tiedemann, 49. DJT, Bd.l, S. C 29 f., 69 ff.; derselbe, ZRP 1975, 129 ff.; derselbe, NJW 1977, 777 ff.; derselbe, in: Gedächtnisschrift Schröder, S. 289 ff. 174 Vgl. hierzu Gerhardt, in: Festschrift Michaelis, S. 100 ff.; Däubler, Insolvenzdelikte, S. 1; zu früheren Rechten vgl. etwa Bopp, in: Rotteck / Welcker, Bd. III, S. 756 ff.; Stobbe, Geschichte, S. 72 ff., 98 ff.

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2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

ausüben, weil "anzunehmen ist, daß sie die Garantie tüchtiger und unparteiischer Rechtspflege nicht bieten"17S. Der Pönalisierungsgedanke schwingt auch noch mit, wenn Sombart die Dinge so sieht, daß durch den Konkurs der wirtschaftlich Untüchtige "bei Strafe seines Existenzverlustes" aus dem Wirtschaftsprozeß ausgeschieden werde l76 • Röpke meint ähnlich, die "Fehlleistung" des Gemeinschuldners finde im Konkurs ihre "unerbittliche Sühne"177. Der Konkurs als Ausleseprozeß müsse unter dem Gesichtspunkt der Verantwortung für die Pflichtwidrigkeit gesehen werden l78 • Nach Volkmar ist der Staat sogar in Gefahr, in einem rechtlichen, moralischen und wirtschaftlichen Chaos unterzugehen, wenn "sich die Schuldner ungestraft ihren Verpflichtungen entziehen" können179 • Gegen die Rechtfertigung unbeschränkter Haftung des Gemeinschuldners als Unrechtssanktion braucht hier nicht auf die Grundsatzfrage zurückgegriffen werden, ob das Zivilrecht und damit die unbeschränkte Haftung zur Durchsetzung materiellrechtlicher Ansprüche überhaupt dazu berufen ist, Straffunktionen zu übernehmen. Dieser Streit, bei dem heute wohl angenommen werden kann, daß Zivil- und Strafrecht zwar Berührungspunkte, gleichwohl aber nicht identische Funktionen haben l80 , kann hier auf sich beruhen bleiben; denn auch bei Annahme einer Sühnefunktion zivilrechtlicher Normen soll Sühne unstreitig nur für ein schuldhaft rechtswidriges Verhalten geleistet werdenl81 • Da die 175 Motive zum Gerichtsverfassungsgesetz, S. 79 (= Materialien zum GVG, S. 83); vgl. auch die noch jungen Bestimmungen der §§ 21 Abs.2 ArbGG; 17 Nr.3 SGG; 21 Nr.4 VwGO; 18 Nr.3 FGO. 176 Sombart, Wirtschaftsleben, S. 585. 177 Röpke, Lehre, S. 306. Auf S. 305 ist von "Belohnung" und "Bestrafung" die Rede. Röpke zitierend auch Eucken, Grundsätze, S. 281. Zwar stehen die Zitate in wettbewerbspolitischem Zusammenhang; da aber nach der "neoliberalen" Lehrmeinung die wettbewerblichen und ethischen Grundsätze eng miteinander verwoben sind (vgl. z. B. Röpke, Lehre, S. 41 ff.; Jenseits von Angebot, S. 144 ff., 155 ff.), dürfte auch hier die Sühnefunktion mitschwingen. 178 Gegen diese Anschauung des ersten Ausschußberichtes der Akademie für Deutsches Recht zur GmbH-Reform, S. 19, als "Romantik": Großmann-Doerth, HansRGZ A 1938, Sp. 213 und DR 1939, 12. 179 Volkmar, ZAkDR 1940,348. 180 Vgl. nur etwa Deutsch, in: Festschrift Wahl, S. 339 ff.; Stoll, in: Festschrift Rheinstein Bd.2, S. 569 ff.; Tiedemann, 49. DJT, Bd. 1 C 33 ff.; Weyers, Unfallschäden, S. 582 ff.; BVerfG NJW 1973, 1221, 1226 a. E.; Regierungsentwurf eines ersten Gesetzes zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, Bundesrat-Drucksache 5/75, S. 14 f. - Gegen eine Straffunktion speziell des Vollstreckungsrechts: Fenge, Schuldnerschutz, S. 43 f.; Henckel, Prozeßrecht, S. 352; Baumann / Brehm, Zwangsvollstreckung, § 29 11, S. 415. Gegen eine Straffunktion des Konkurses: Berges, KTS 1974, 135; derselbe; in: 100 Jahre KO, S. 391; Gerhardt, in: Festschrift Weber, S. 182 ff.; Hanisch, Jur. Blätter 1977,244; Knieper, BB 1977,625; Mentzel/ Kuhn / Uhlenbruck, KO, Vorbem. Rz. 12 a; Praxis, S. 549 ff. 181 Vgl. etwa BVerfGE 20, 323, 331; Hirsch, in: Festschrift Engisch, S.313, Stoll, 45. DJT, Bd. 1, S. 149, 152, 155.

11.2. Rechtsethische Funktion unbeschränkter Haftung?

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Haftung des Gemeinschuldners gerade aber nicht auf die Ursachen der Insolvenz abhebt, sondern auch bei unverschuldetem Konkurs eingreift l82 , kann die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners daher nicht generell als Unrechtssanktion gerechtfertigt werden. Wenn Zivilrechtsnormen überhaupt eine Straffunktion beigemessen werden soll, so könnte der Forthaftung des Gemeinschuldners nach Aufhebung des Konkurses nur in den Fällen Sühnecharakter zugesprochen werden, in denen der Schuldner Gläubigerrechte schuldhaft verletzt hat, sei es, daß der Schuldner die Nichterfüllung, das heißt, den Konkurs schuldhaft verursacht hat, sei es, daß schon die Gläubigerforderungen aus einem schuldhaft rechtswidrigen Verhalten des Schuldners entstanden sind. Die Annahme einer Sühnefunktion unbeschränkter Haftung könnte, wenn überhaupt, also nur bei einer differenzierten Ausgestaltung der Haftung des Gemeinschuldners nach Aufhebung des Konkurses aufrecht erhalten werdenl83 •

unbeschränkt~

2. Zur rechtsethischen Funktion unbeschränkter Haftung Die Haftung des Schuldners mit seinem gesamten Vermögen erscheint manchen sogar als Forderung der Gerechtigkeit schlechthin. Eine dahingehende rechtsethische Funktion unbeschränkter Haftung kommt vor allem in der Diskussion zum Ausdruck, die um Rechtfertigung und Begrenzung gesellschaftsrechtlicher Haftungsbeschränkung geführt wird. Im Mittelpunkt dieser Auseinandersetzung, die Wiedemann als Disput zwischen "Gläubigen und Heiden" bezeichnete l84 , steht das Postulat des Gleichlaufs von Herrschaft und Haftungl85 , das Vgl. hierzu oben 1. Teil, 11, 2. Zu weiteren Argumenten gegen die inkonsequente, ungenügende und bedenkliche generelle Berücksichtigung von Makelfolgen vgl. Gerhardt, in: Festschrift Michaelis, S. 110 ff. 184 Wiedemann, in: Haftung des Gesellschafters in der GmbH, S. 49. 185 Als Hauptvertreter, wenn auch mit unterschiedlichen Begründungen, sind etwa zu nennen: Müller-Erzbach, z. B. Recht der Mitgliedschaft, S. 114 ff.; derselbe, AcP 154 (1955), 342 f.; derselbe, in: Festschrift Heymann, S. 737 ff.; Großmann-Doerth, vgl. etwa AcP 147 (1941), 23; Röpke, Lehre, S. 305 ff.; Eucken, Grundsätze, S. 279 ff.; C. Fischer, GmbH, S. 100 ff.; Reinhardt, in: Festschrift Lehmann, S. 589 ff. (anders aber in: Gesellschaftsrecht, Rz. 175); siehe ferner z. B. Bär, ZBJV 95 (1959), 384 ff.; Henneke, Sondervermögen, S. 25 f.; Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 117 ff.; O. Kuhn, Strohmanngründung, S. 47 ff., 168; H. Lehmann, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., S. 333; Mestmäkker, in: Festgabe Kronstein, S. 135; Müller, ZRP 1975, 103; Naendrup, Haftungsbeschränkung, S. 54 f., vgl. auch S. 64 f.; Nitschke, Personengesellschaft, S. 259, Fn. 18 a; Pedrazzini, Schweizer JZ 52 (1956), 371; vgl. auch D. Kirsch, Manager, S. 25 ff.; Ebenroth, ZGR 1972, 428; Rittner, Juristische Person, S. 276 f. Weitere Nachweise etwa bei Wiedemann, übertragung, S. 327; Korn182 183

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2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

nicht nur aus wettbewerbspolitischen Erfordernissen abgeleitet l86 , sondern ausdrücklich auch als "rechts ethisches Prinzip" verfochten wird 187. Dessen Kernsatz lautet in volkstümlicher Spruchweisheit: "Wer den Nutzen hat, muß auch den Schaden tragen I88 ." Seine Begründung findet er in der geforderten Entsprechung von Freiheit und Verantwortung, von Chancenwahrnehmung und Risikotragung, von Erfolgs- und Verlustchance l89 • Die Theorie der Haftungsbeschränkung, so wird etwa gesagt l9O , sei - wenigstens bei kleineren Unternehmen - "irgend etwas Unmoralisches", da der Kaufmann alle Chancen des Erfolges habe, aber alle Risiken oder ihren größten Teil dem Publikum aufbürde. Es entspreche einem rechtsethischen Grundsatz, daß derjenige, der das Risiko beherrsche, es auch tragen müsse. Daher habe derjenige, der die unternehmerischen Entscheidungen treffe, das heißt, dem die Planungskompetenz und damit die Leitungsmacht eines Unternehmens zustehe, oder dem wenigstens bestimmender Einfluß oder ausreichende Aufsicht zur Verfügung stehe, auch für den unternehmerischen Mißerfolg einzustehen l91 • Umgekehrt rechtfertige sich rechts ethisch eine nur beschränkte blum, Haftung, S. 233 ff.; K. Schmidt, OHG, S. 103 ff. Im Konkursrecht wird umgekehrt für die beschränkte Haftung des Gemeinschuldners für Masseschulden der gleiche Gedanke herangezogen, vgl. etwa Sieveking, Haftung, S. 34 ff.; Jaeger / Lent, KO, § 53 Rz. 5. Ablehnend z. B.: BGHZ 45, 204, 207 (Rektorfall); Ballerstedt, in: Die Konzentration in der Wirtschaft Bd.l, S. 609; Flume, Allgemeiner Teil I, 1, S. 201 ff., 244; Helm, ZGR 1973,481; Hofmann, NJW 1969,580; derselbe, ZHR 137 (1973) 419; Kamm, Gesellschafterdarlehen, S. 101 ff. (103); Kornblum, Haftung, S. 261 ff.; Lehmann / Dietz, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 48 III S.416; Limbach, Theorie, S. 113 ff.; Lohmann, AcP 150 (1949), 506 f.; Meier-Hayoz, in: Gedenkschrift Gschnitzer, S. 309 f.; Mertens, NJW 1966, 1051; derselbe, GmbHRundschau 1967, 47; derselbe, Hachenburg / Mertens, GmbHG, § 13 Anhang I Rz. 10; C. Ott, Typenzwang, S. 73 ff., 176 ff.; Schilling, in: Festgabe Kunze, S. 198; K. Schmidt, OHG, S. 111; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 126; P. DImer, in: Probleme der GmbH-Reform, S. 47; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 64, 271 ff. (277); Wiedemann, übertragung, S. 327 ff. (vgl. aber auch in: Haftung des Gesellschafters in der GmbH, S. 49 ff.); Wiethölter, in: Aktuelle Probleme der GmbH & Co, S. 36 ff. und in: Probleme der GmbH-Reform, S. 17 f. 186 Vgl. hierzu weiter unten unter 3 bei Fn. 228. 187 Vgl. schon Goldschmidt, 8. DJT, Bd.2 (1870), S. 67 (unbeschränkte Haftung als "gar nicht hoch genug anzuschlagendes moralisches Prinzip"); derselbe, ZHR 27 (1882), 79; Klausing, DJZ 1935 Sp. 1139 f.; derselbe, Erster Arbeitsbericht, S. 18; Müller-Erzbach, AcP 154 (1955), 343; derselbe, JZ 1956, 708; Würdinger, Arbeitsbericht, S. 32, 36; Paulick, Eingetragene Genossenschaft, S. 72; vgl. auch Röpke, Jenseits von Angebot, S. 131 ff.; 144 ff. mit den dazugehörigen Anmerkungen 1, 3 und 4 auf den Seiten 200 f.; Böhm, Ordo XVII (1966), 122 ff. ISS Eucken, Grundsätze, S.279; Röpke, Lehre, S. 305. 189 Röpke, Lehre, S.306; Großfeld, Aktiengesellschaft, S. 105. 190 SO Z. B. der Belgische Gesetzgebungsrat nach Dabin, in: Haftung des Gesellschafters, S. 132; vgl. auch Reinhardt, in: Festschrift Lehmann, S. 589; Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 124.

II. 2. Rechtsethische Funktion unbeschränkter Haftung?

93

Haftung aus einer begrenzten Einflußmöglichkeit auf die unternehmerischen Entscheidungenl92, aus dem übergroßen Risiko von außen und der mangelnden Beherrschbarkeit von innen l93 . Andere Autoren stellen nicht auf die fragwürdig erscheinende Annahme einer Risikobeherrschung der Unternehmensleitung, sondern generell auf eine gerechte Risikoverteilung ab. Das Wirtschaftsrisiko könne nicht eliminiert werden. Es müsse aber verhindert werden, daß Fehlspekulationen anderen angelastet würden. Der Schlüssel zu einer gerechten Risikoordnung liege daher in der Haftungsregulierung, in der sich die wirtschaftliche Verantwortlichkeit des Unternehmers verwirkliche l94. Nicht nur der Leiter, sondern jeder, der sich in Ausübung unternehmerischer Funktionen im Wirtschaftsleben betätige, habe auch die mit dem Unternehmen verbundenen Risiken zu tragen l95. Wirtschaftliche Selbstverantwortung heiße, mit dem Vermögen für den Erfolg wirtschaftlichen HandeIns einzustehenl96 . Grund der Risikozuordnung sei die Selbstverantwortung als Einstandspflicht für die kraft Selbstbestimmung getroffenen Dispositionenl97. Die unbeschränkte Haftung könne daher als notwendige Folge der durch Selbstbestimmung und Selbstverantwortung gekennzeichnetenl98 Privat autonomie überhaupt, insbesondere als Korrelat der Wirtschafts- I99, Eigentums-200 oder Vertragsfreiheit201 bezeichnet werden. Da 191 Vgl. Goldschmidt, ZHR 27 (1882), 79; Müller-Erzbach, z. B. in: Festschrift Heymann, S.738; Würdinger, Arbeitsbericht, S.32, 26; Paulick, Eingetragene Genossenschaft, S. 72. 192 Vgl. etwa Ehrenberg, Beschränkte Haftung, S. 21 ff.; C. Fischer, GmbH, S.78, 106; Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 120; Wiedemann, übertragung, S.329, mißt entgegen dem Postulat: "Keine Herrschaft ohne Haftung" jedenfalls dem von Siebert, in: Festschrift Hueck, S. 335, aufgestellten Grundsatz: "Keine Haftung ohne Herrschaft" rechtsethische Bedeutung bei. 193 Großfeld, Aktiengesellschaft, S. 109 mit Nachweisen auch vor allem der älteren Literatur. 194 C. Ott, Typenzwang, S. 73 ff., 176 ff.; E. Rehbinder, in: Probleme der GmbH-Reform, S. 227 f.; derselbe, in: GmbH-Reform, S. 140. 195 Reinhardt, in: Festschrift Lehmann, S.589. 196 Raiser, 39. DJT, S. B 65. 197 C. Ott, Typenzwang, S. 182 ff., 187. Vgl. auch Paulus, AcP 155 (1956), 315 ff. 198 Vgl. hierzu vor allem Flume, in: Festschrift DJT Bd. 1, S. 136 ff.; 141 ff. und Allgemeiner Teil, § 1. 7., S. 10 ff.; § 4.8., S. 59 ff.; M. Wolf, Entscheidungsfreiheit, insbes. S. 19 ff., 75 ff., 83 ff.; Bydlinski, Privatautonomie, S. 53 ff. Zur rechtsphilosophischen Grundlegung vgl. Weischedel, Verantwortung, insbes. S. 87 ff. 199 Thielsch, Beschränkte Haftung, S.4; Groß feld, Aktiengesellschaft, S. 106; Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 119. 200 Dabin, in: Haftung des Gesellschafters in der GmbH, S. 133 f.; Krüger, Staatslehre, S. 427 f.; vgl. hierzu auch historisch Nawroth, in: Raum und Gesellschaft morgen, S. 111 ff. 201 Esser, Schuldrecht 2. Aufl., S.83, 85.

2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

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Privatautonomie als Ausdruck "rechtsethischen Personalismus"'202 verstanden wird, sei auch das persönliche Einstehen für die Verluste als ein allgemein rechtsethisches Prinzip zu kennzeichnen, das in jeder Gesellschaftsordnung gelte, in der Freiheit und Selbstverantwortung herrsche 203 • Wer sich zur Rechtfertigung unbeschränkter Haftung auf einen rechtsethischen Grundsatz beruft, sieht sich zunächst einmal mit den "umstrittensten Fragen der Rechtsphilosopie"204 konfrontiert: mit dem Verhältnis nämlich von Recht und Ethos überhaupt und dem Problem, ob Recht und Sittlichkeit als identische, als streng getrennte, oder als in einem äußerst komplexen Zusammenhang stehende Themenbereiche angesehen werden müssen20S • Er muß sich fragen lassen, ob es einen dem positiven Recht vorgeordneten Grundsatz gibt, aus dem sich unbeschränkte Vermögenshaftung ableiten läßt. Von den Gegnern jedenfalls wird der Gleichlauf von Herrschaft und Haftung als Mythos und Legende 206, als Ideologie207 oder als typisch voreilige Naturrechtseinführung208 charakterisiert. Angesichts des geltenden Gesellschaftsrechts, vor allem der Einmanngesellschaft mbH und der GmbH & Co KG wird dem unterstellten Gleichlauf von Herrschaft und Haftung eine Deduzierbarkeit aus der positiven Rechtsordnung versagt209 und eine Anerkennung als überpositivem Grundsatz nicht zugebilligt21o • 202 Larenz, BGB AT, 2. Aufl., § 2, hier insbes. S. 34 ff. Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 122; vgl. schon Eucken, Grundsätze, S.285. 204 A. Kaufmann, Rechtsphilosophie, S.219. 205 Es seien hier nur einige wenige Literaturhinweise gegeben: Vgl. etwa Hart, Recht und Moral, S. 14 ff. mit Radbruch, Rechtsphilosophie, § 5, S. 131 ff. und Esser, Grundsatz und Norm, allgemein S. 59 ff., 332, 358 ff., 369 ff.; speziell zur Privatautonomie S. 373 ff.; Meyer-Cording, JZ 1964, 273 ff., 310 ff. (Zum Wettbewerbsrecht); Radbruch, Gesetzliches Unrecht, S. 118 ff. überblicke über den Themenkreis finden sich etwa bei A. Kaufmann, Rechtsphilosophie, S. 219 ff.; Engisch, Auf der Suche, S. 82 ff.; H. Henkel, Rechtsphilosophie, §§ 15-17, insbes. S.136 ff., 152 ff.; Pawlowski, Studium, § 6, 2 c, S. 86 ff.; § 7, S. 112 ff.; zur rechtshistorischen Problembehandlung vgl. etwa den Sammelband Recht und Ethik. 206 Wiethölter, in: Aktuelle Probleme der GmbH & Co, S.36; vgl. auch derselbe, in: Probleme der GmbH-Reform, S.17: Die Herrschaft-Haftungsdoktrin sei Ausdruck der philosophischen Wunschträume des Wirtschaftsliberalismus von der verantwortlichen Unternehmerpersönlichkeit. 2m Limbach, Theorie, S. 113 ff. 208 Mezger, in: Haftung des Gesellschafters in der GmbH, S. 152. 209 Vgl. etwa H. P. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 274 ff.; Wiethölter, in: Aktuelle Probleme der GmbH & Co, S. 37 f. 210 BGHZ 45, 204, 207 (Rektorfall); Wiedemann, übertragung, S.328; K. Schmidt, OHG, S. 103 ff. (118). 203

11. 2. Rechtsethische Funktion unbeschränkter Haftung?

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Die Verteidiger rechtsethischer Funktion unbeschränkter Haftung müssen sich weiter fragen lassen, in welchem Umfang heute noch echte Vertragsfreiheit bestehe2l1 , ob nicht dem angesprochenen Verantwortungsgedanken schon durch den Verlust des eingesetzten Kapitals auch bei beschränkter Haftung Rechnung getragen werde212 , ob Verantwortung überhaupt mit "Vermögensopfergang" gleichzusetzen sei213 und ob nicht der Gedanke der "Vigilanz" auf Gläubigerseite ebenso beachtet werden müsse 214 • Schließlich stellt sich die Frage, ob es rechtsethisch nicht gleichermaßen gerechtfertigt werden könnte, dem Unternehmer eines unbeherrschbaren Wirtschaftsrisikos grundsätzlich eine Haftungsbegrenzung zuzubilligen215 oder einem im Einzelfall nicht verschuldeten Mißerfolg von den jeweiligen Geschäftspartnern im Sinne der heute so betonten kooperativen Solidarität gemeinsam tragen zu lassen216 oder ob nicht auch gerade der beschränkten Haftung die sozialstaatlich erwünschte Funktion beigemessen werden könnte, daß besonders der erfolglose kleine Unternehmer nicht bis in seine persönliche Existenz getroffen wird217 • Auf alle diese Problemstellungen kann und braucht hier jedoch nicht näher eingegangen zu werden, da sich ein anderer Einwand gegen ein rechtsethisch begründetes Postulat unbeschränkter Haftung anbietet: Die unbeschränkte Haftung mit dem Vermögen kommt nämlich nur zum Tragen, wenn es um die Durchsetzung von Geldschulden geht218 , 211 Vgl. aus der Fülle der Erörterungen z. B. die kritischen Anmerkungen von Zweigert, in: Festschrift Rheinstein 11, S. 493 ff. (S.503: "Traumschloß"). 212 Vgl. Ballerstedt, GmbH-Rundschau 1967, 69 f.; Raiser, 39. DJT, S. B 65 f.; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit, S.274. 213 Vgl. Wiethölter, in: Aktuelle Probleme der GmbH & Co, S.39. 214 Vgl. Schilling, in: Haftung des Gesellschafters in der GmbH, S. 145; Rittner, ebenda, S.149; Hofmann, GmbH-Rundschau 1970, 184 bei Fn.26; Wiethölter, in: Probleme der GmbH-Reform, S. 18. 215 Vgl. schon Pisco, GrünhutsZ 37 (1910), 707, der für die Zulassung einer Einzelunternehmung-GmbH eintrat, weil der Kaufmann nicht mehr alle Risiken überblicken könne. Ebenso Limbach, Theorie, S. 99, 122 f.; Wiethölter, in: Aktuelle Probleme der GmbH & Co, S.39 Fn.64; Schilling, in: Haftung des Gesellschafters in der GmbH, S.144; Duden, ebenda, S.148. Anderer Ansicht z. B. Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 124 f., weil der Inhalt unternehmerischer Entscheidungen über markterhebliche Faktoren sich gegenüber früher nicht geändert habe. 216 So Limbach, Theorie, S. 119. 217 So E. Rehbinder, in: Probleme der GmbH-Reform, S.226; Wiethölter, in: Aktuelle Probleme der GmbH & Co, S.37. 218 Vgl. Blomeyer, Schuldrecht, § 2 V 2 b, S. 17; Erman / Sirp, Einleitung § 241 Rz.8; Gerhardt, Vollstreckungsrecht, § 7 I, S.87; § 13 I, S. 195; Grunsky, Einführung S.29; Larenz, Schuldrecht Bd. 1, § 2 IV, S.21. Dabei kann es sich um originäre Geldschulden handeln oder um Forderungen, die in Geldschulden umgewandelt wurden.

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2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

von denen der Schuldner nach unbestrittener Meinung in keinem Fall befreit wird 219 , wohingegen der Schuldner von anderen Sachschulden nach den Leistungsstörungsregeln der §§ 275 ff. BGB entbunden werden kann. Ein rechtsethisches Postulat unbeschränkter Haftung wäre daher in sich nur schlüssig, wenn rechtsethisch begründet werden könnte, warum gerade bei der Geldschuld die Regeln des Unvermögens keine Anwendung finden sollen. Die unterschiedliche Behandlung der Einstandspflicht bei Geldschulden und anderen Sachschulden weist aber offensichtlich weniger auf einen rechts ethischen als vielmehr auf einen wirtschaftlichen Zusammenhang hin. Daher plädiert auch GroßmannDoerth als einer der vehementesten Verfechter unbeschränkter Haftung dafür, hier die Ethik am besten nicht zu bemühen, sondern sich an marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten zu orientieren220 • Können diese aber das Prinzip unbeschränkter Haftung begründen? 3. Zur wettbewerbspolitischen Funktion unbeschränkter Haftung

Unter wirtschaftsverfassungsrechtlichen Gesichtspunkten wird unbeschränkte Haftung als "Grundlage des privatwirtschaftlichen Systems"221, als "eines der wichtigsten, wenn auch leider oft verfälschten Prinzipien unserer Wirtschaftsverfassung"222 oder als "Lenkungsmechanik der vollständigen Konkurrenz"223 gekennzeichnet, um nur einige charakteristische Formulierungen zu nennen. Dieser Funktionsbeschreibung unbeschränkter Haftung liegen wirtschaftstheoretische Erwägungen zugrunde, die vor allem in den Grundgedanken des "Neoliberalismus" zum Ausdruck kommen224 : Im Gegensatz zu dem Modell zentralgelenkter Wirtschaftsverwaltung müßten in einer freiheitlichen Gesellschaftsordnung die Wirtschaftenden nicht Befehle ausführen, sondern könnten selbst diejenige Verwendung ihrer 219 Vgl. nur etwa Alff, in: RGRK, § 275 Rz.28; Erman / Battes, § 275 Rz.3, 279 Hz. 4; Palandt / Heinrichs, § 279 Anm.1; Esser / Schmidt, Schuldrecht Bd. 1. 1, § 12 11, S. 138 u. ö.; Larenz, Schuldrecht Bd. 1, § 21 I d, S. 294 u. ö.; RGZ 75, 335, 337; 106, 177, 181; BGHZ 28, 123, 128. Hierzu ausführlich unten 3. Teil 1. 220 Großmann-Doerth, DR 9 (1939), 11 f.; AcP 147 (1941), 15; vgl. schon Pisco, GrünhutsZ 37 (1910), 707; vgl. auch Engisch, Auf der Suche, S. 101. Obschon Engisch rechtsethischen Begründungen durchaus aufgeschlossen ist, will er das Vermögensrecht wesentlich nach Gesichtspunkten der wirtschaftlichen Zweckmäßigkeit ausgestaltet wissen. 221 Dabin, in: Haftung des Gesellschafters in der GmbH, S. 133 f., 153. 222 Röpke, Lehre, S. 305. 223 Eucken, Grundsätze, S. 281. 224 Vgl. zum Folgenden Eucken, Grundsätze, S. 245 ff., 254 ff., 279 ff.; Höpke, Lehre, S. 194 ff.; 300 ff.; Miksch, Wettbewerb, S. 37 ff.; Böhm, Wettbewerb, S. 212 ff,; derselbe, Wirtschaftsordnung, S. 11 ff.; vgl. ferner etwa C. Fischer, GmbH, S. 93 ff.; Biedenkopf, Wettbewerbsbeschränkung, S. 21 ff.

§

11. 3. Wettbewerbspolitische Funktion unbeschränkter Haftung?

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eigenen Arbeitskraft, ihrer Produktionsmittel und ihres Geldes suchen, die ihnen als die beste erscheine. Die notwendige Steuerung von Produktion, Absatz und Konsum, auf die zur optimalen Bedarfsdeckung infolge der allgemeinen Güterkappheit in keinem Wirtschaftsmodell verzichtet werden könne, erfolge hier über den Marktpreis, der sich in einem freien und echten Wettbewerb gebildet habe, das heißt in einer Wettbewerbsordnung, in der die Marktform vollständiger Konkurrenz22S dominiere. Dieses Modell wirtschaftlicher Selbststeuerung über den Preismechanismus bedürfe aber zu seiner Realisierung auch226 des Prinzips unbeschränkter Vermögenshaftung; denn der freie Wettbewerb baue auf dem Prinzip der Rentabilität auf, wonach der Unternehmer, je nachdem ob er sich in die jeweilige Marktsituation einfüge oder nicht, mit wirtschaftlichem Gewinn belohnt oder mit wirtschaftlichem Verlust bestraft werde. Damit sich aber nur die jeweils bessere wirtschaftliche Leistung durchsetzen könne und eine fortschreitende gesamtwirtschaftliche Leistungssteigerung erreicht werde, müsse sichergestellt werden, "daß der Weg zur Rentabilität nur über eine äquivalente wirtschaftliche Leistung führt, während gleichzeitig dafür gesorgt sein muß, daß eine Fehlleistung ihre unerbittliche Sühne in Verlusten und schließlich durch Konkurs im Ausscheiden aus der Reihe der für die Produktion Verantwortlichen findet" 227. Eine Einkommenserschleichung ohne entsprechende Leistung und ungesühnte Fehlleistungen durch Abwälzung des Verlustes auf die Allgemeinheit im Wege der gesellschafts rechtlichen "Sozialisierung der Verluste" müßten mittels Verkoppelung VOn Verantwortlichkeit und Risiko, von Erfolgs- und Verlustchance in gleicher Weise verhindert werden. Daher müsse derjenige haften, der für die Pläne und Handlungen der Unternehmen und

22S "Vollständige Konkurrenz" liegt nach Eucken, Grundsätze, S.248, dann vor, "wenn sowohl Anbieter als auch Nachfrager in Konkurrenz miteinander liegen und wenn sie danach ihre Wirtschaftspläne aufbauen". 226 Eucken, Grundsätze, 16. Kapitel, S. 254 ff., nennt für die Frage, wie der Preismechanismus der Wettbewerbsordnung aufgebaut werde, sechs konstituierende Prinzipien: Primat der Währungspolitik, offene Märkte, Privateigentum, Vertragsfreiheit, Haftung sowie Konstanz der Wirtschaftspolitik. Zu den regulierenden Prinzipien, d. h. der Frage, wie die Wettbewerbsordnung erhalten werden kann, vgl. Eucken, Grundsätze, 17. Kapitel, S. 291 ff. 227 Röpke, Lehre, S.306, wörtlich übernommen von Eucken, Grundsätze, S.281. Vgl. auch Großmann-Doerth, HansRGZ A 1937, Sp. 283 f., 1938 A, Sp. 211 ff.; derselbe, AcP 147 (1941), 17; O. Kuhn, Strohmanngründung, S. 168. Für die Verbindung dieser Wettbewerbsfunktion mit der rechtsethischen Funktion charakteristisch Eb. Günther, Wege, S.63: Dieses Wettbewerbsprinpiz der Leistungsauslese mit dem Ergebnis einer bestmöglichen Versorgung des Verbrauchers sei zugleich "insgesamt sozial gerecht, mit Ausnahme für diejenigen, die sich dem Leistungsprinzip aus eigener Kraft nicht oder nicht genügend stellen können. Für sie gelten Fürsorgeprinzipien, also andere sozial- und wirtschaftspolitische Mittel".

7 Menzlnger

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2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

Haushalte verantwortlich sei228 • Die beschränkte Haftung widerspreche der Ordnung des Leistungswettbewerbs229 und löse eine Tendenz zur zentralgelenkten Wirtschaftsverwaltung des kollektivistischen Wirtschaftssystems aus230 • Die unbeschränkte Haftung hingegen fördere den Leistungswettbewerb und wirke der Konzentration entgegen231 , weil die Kostenrechnung maßgebend werde, wodurch eine Angliederung der Unternehmen aus reinem Machtstreben behindert werde. Diese wirtschaftstheoretische Betrachtungsweise, wonach die unbeschränkte Haftung "ein unentbehrliches ordnungspolitisches Institut der Wettbewerbsordnung"232 ist mit der Folge, "daß unser Wirtschaftssystem letzten Endes durch den Konkurs reguliert wird"233, kommt auch in insolvenzrechtlichen Erörterungen zum Ausdruck: Der Konkurs könne als Rechtsinstitution Bedeutung und sinnvolle Funktion nur in einer Wirtschaftsordnung haben, welcher das Prinzip einer mehr oder weniger freien Markt- und Wettbewerbswirtschaft zugrunde liege. Wirtschaftlich gesehen sei seine primäre Funktion, den Zusammenbruch einer lebensunfähigen Privatwirtschaft in geordneten Bahnen zu bereinigen, womit die Ausscheidung ihres Trägers aus dem Kreise der selbständig wirtschaftenden Personen regelmäßig verbunden sei234 • So kann das freie Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger in direktem Zusammenhang mit der Ausscheidungsfunktion des Konkurses gesehen werden: "Ein Schuldner, der dem Zugriff seiner unbefriedigt gebliebenen Altgläubiger nicht entgegenzutreten vermag, kann sich selbständig (mit den regelmäßig hierzu erforderlichen Investitionen und Kundenkrediten) am Wirtschaftsleben nicht mehr beteiligen23s." 228 Dies ist die oben unter 2 bei Fn.186 angedeutete wettbewerbspolitische Komponente des Postulates: Keine Herrschaft ohne Haftung. 229 Miksch, Wettbewerb, S.56 Fn.34. 230 Ebenso auch Dabin, in: Haftung des Gesellschafters in der GmbH, S. 134. 231 Ebenso auch Wiedemann, übertragung, S. 328; Groß feld, Aktiengesellschaft, S. 105; Immenga, Kapitalgesellschaft, S.118, 125. 232 Eucken, Grundsätze, S. 281. 233 Röpke, Lehre, S. 305. 234 Weber, KTS 1959, 81 ff.; vgl. auch K. Blomeyer, Judicium V (1933), Sp. 268; Dann, Konkursvorrecht, S. 68 f.; Doehring, KTS 1974, 15 ff.; Wellmann, in: Festschrift Knorr, S.28; Wüst, in: Festschrift Wilburg, S.261; C. Fischer, GmbH, S. 100 ff.; H. Westermann, Interessenkollisionen, S.38; Biermann, überschuldung, S.101; Raiser, 39. DJT, S. B 65. Die Ausscheidungsfunktion des Konkurses wird auch in der vergleichsrechtlichen Literatur bei der Erörterung der Vergleichswürdigkeiten des insolventen Schuldners und der Sanierungsfähigkeit des zusammengebrochenen Unternehmens zum Ausdruck gebracht. Vgl. hierzu oben 2. Teil I, 3 c bei Fn. 133 ff. 23S Berges, KTS 1957, 52, Fn.15, der aber selbst Bedenken gegen die Ausscheidungs funktion des Konkurses anmeldet. Seine Ansicht, die Ausscheidungsfunktion habe dem Gesetzgeber als Motiv für die Zulassung des Nachforderungsrechts gedient, trifft nicht zu. Zu den Motiven des Gesetzgebers vgl. oben 2. Teil!. Das von Berges hierfür genannte Argument, dem Recht

II. 3. Wettbewerbspolitische Funktion unbeschränkter Haftung?

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Es kann hier nicht Aufgabe sein, im einzelnen darzulegen, warum moderne Wettbewerbstheorien - trotz aller noch so großen Unterschiede im einzelnen236 - zum Ergebnis gelangen, das Wirtschaftsmodell des NeoIiberalismus sei "obsolet"237, es sei nicht nur nicht in der Lage, den Wettbewerb praktikabel zu erklären238 und sei daher unreaIistisch239 , sondern sei auch aufgrund der unterstellten Voraussetzungen24O nicht realisierbar241 und nicht einmal erstrebenswert242 • auf Nachforderung sei keine geldwerte Bedeutung beigemessen worden und daher auch im Feststellungsstreit streitwertmäßig nach § 148 KO völlig außer Ansatz geblieben, überzeugt nicht; denn Zweck dieser Vorschrift ist zum einen, die Parteien mit Kosten zu verschonen, die mit dem realisierbaren Wert der Forderung nicht übereinstimmen, zum anderen, die höheren Gerichte zu entlasten. Vgl. Jaeger / Weber, KO, § 148 Rz. 1 a. E.; Bley, ZZP 52 (1927), 331; die Motive zur KO, S.368 (= Materialien, S.331) fügen hinzu, bei Zugrundelegung des Nominalwertes der Forderung würden Feststellungsklagen in zahlreichen Fällen faktisch ausgeschlossen. Im übrigen würde die Regelung der Verfahrensbeschleunigung dienen. Aus § 148 KO kann also schwerlich geschlossen werden, dem Nachforderungsrecht sollte nur noch Ausscheidungsfunktion zukommen. 236 Für einen Überblick über die Kritik am neoliberalen Wirtschaftsmodell und über einige wettbewerbs-theoretische Weiterentwicklungen vgl. z. B. Abromeit, Werbung, S. 19 ff.; Giersch, Wirtschaftspolitik, S. 181 ff.; Hoppmann, Ordo XVII (1967), 374 ff.; Kaufer, Ordo XVIII (1968), 95 ff.; Österreich, in: 10 Jahre Kartellgesetz, S. 87 ff. (97 ff.); Stavenhagen, Geschichte der Wirtschaftstheorie, S. 353 ff., 368 ff.; Willeke, Grundsätze, insbes. S. 48 ff. - Zu Mißverständnissen bei der Beurteilung der Lehre Euckens vgl. H. O. Lenel, Ordo 26 (1975), 22 ff. 237 J. Baur, ZHR 134 (1970), 100; Hoppmann, ZHR 134 (1970), 277. 238 Vgl. z. B. Hoppmann, in: Grundlagen der Wettbewerbspolitik, S.9 ff. (30) und in: Wettbewerb als Aufgabe, S. 61 ff. (91); von Hayek, Wettbewerb, S. 4,8. 239 Vgl. H. Arndt, Schmollers Jb 90 (1970), 517: "Einen solchen (sc. "vollkommenen") Markt gibt es in der Realität nicht." 240 Nach Jöhr, in: Konkurrenz und Planwirtschaft, S. 43 ff., 54 f., setzt das Modell der vollkommenen Konkurrenz als der "geeignete Maßstab zur Beurteilung wirklichkeitsnäherer Modelle" voraus: Reine Konkurrenz (freie Konkurrenz, homogene Güter, Vielzahl von Betrieben der gleichen Branche), rationale Verwirklichung gesetzlicher Zwecke, reines Nutzstreben, reines Erwerbsstreben, kontinuierliche Nachfrage- und Angebotsfunktionen ursprünglicher Produktionsfaktoren, Markttransparenz, richtige Disponierungsfähigkeit des Wirtschaftssubjekts, volle Anpaßbarkeit der Güter im Hinblick auf die Daten (beliebige Teilbarkeit bzw. Disponierbarkeit der Güter. Substituierbarkeit und freie Beweglichkeit der produzierten Güter), keinerlei Zeitbedarf der Anpassung (sofortige Transformierbarkeit der im Produktionsprozeß befindlichen Güter, sofortige Modifizierbarkeit der laufenden Verträge), Geldwirtschaft sowie Neutralität des Geldes. Vgl. auch A. E. Ott, in: Kompendium der Volkswirtschaftslehre, S. 112. 241 Vgl. Z. B. WesseIs, in: Festgabe Müller-Armack, S.21 ("kaum vorstellbar"); Streißler, in: Eigentum, Wirtschaft, Fortschritt, S. 78, 116 Anm. 3 ("gänzlich utopisch"); Salin, in: Konzentration (Tagungsbericht), S. 58 ("theoretisch und praktisch überholte Ideologien"); vgl. auch Rittner, in: Festschrift Nipperdey 11, S.547 ("Utopie"); Wagner, VVdStL 27 (1969), 62 ("Sendungsbewußte Kreuzzugsliteratur"); vgl. auch dort die Diskussion S. 82 ff. 242 Kantzenbach, Funktionsfähigkeit, S. 11, 137; derselbe, in: Konzentration I, S. 159 ff.

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2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

Es kann und soll - soweit speziell die unbeschränkte Haftung als marktregulierendes Prinzip angesprochen ist - hier auch nicht die Antithese auf ihre überzeugungskraft untersucht werden, wonach gerade die Möglichkeit beschränkter Haftung "eine der grundlegenden Voraussetzungen für das Funktionieren unseres Wirtschaftssystems"243 sei und dem Wettbewerb nicht nur nicht widerspreche244, sondern diesen durch Ermöglichung gleicher Startchancen sowie durch Anreiz zur Initiative infolge Risikobeschränkung gerade fördere245. Diesen äußerst kontroversen Problemerörterungen kann und braucht hier nicht näher nachgegangen zu werden, weil darauf hingewiesen werden kann, daß der Konkurs und mit ihm die unbeschränkte Haftung als Mittel zur "Selbstreinigung der Wirtschaft" tatsächlich weder eingesetzt wird, noch rechtlich eingesetzt werden sollte, noch wirksam eingesetzt werden könnte246 • So kann zum einen darauf verwiesen werden, daß sich die "Selbstreinigung der Wirtschaft" heute weniger im Wege des Konkurses vollzieht, als viel eher durch außergerichtliche Vergleichsvereinbarungen, Betriebsübernahmen, Fusionen oder stille Liquidationen247. Zum anderen ist zu sehen, daß durch den Konkurs und die Realisierung des Nachforderungsrechts keineswegs nur untüchtige Unternehmer vom Markte verdrängt werden248. Hingewiesen sei hier etwa nur 243 Mertens, NJW 1966, 1051; vgl. auch E. Rehbinder, in: GmbH-Reform, S. 138 f. 244 Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 126. 245 Vgl. Raiser, 39. DJT, S. B 66 (Das Verbot der Haftungsbeschränkung habe "die unerwünschte Folge, gewissenhafte Geschäftsleute von gewagteren Vorhaben abzuschrecken"); Wiethölter, in: Aktuelle Probleme, S. 38 f.; Schilling, in: Festgabe Kunze, S. 201 f.; Limbach, Theorie, S. 101 ff. 246 Vgl. etwa Ballerstedt, ZHR 128 (1966), 122; Berges, KTS 1955, 2 f.; 1974, 126; 1975, 81; Gerhardt, in: Festschrift Weber, S. 181 ff.; Hanisch, Rechtszuständigkeit, S.264; derselbe, Jur. Blätter 1977, 244; Preyer, KTS 1966, 90 ff.; K. Schmidt, OHG, S.117; derselbe, in: 100 Jahre KO, S.248; Strobel, in: Aktuelle Beiträge, S.30, 35; Uhlenbruck, NJW 1975, 901 bei Fn.49; derselbe, KTS 1975, 170; derselbe, in: 100 Jahre KO, S.26; derselbe, in: Mentzel/ Kuhn / Uhlenbruck, KO, Vorbemerkung Rz. 12 a; derselbe KTS 1981, 519 Fn. 19: "Die vielzitierte ,Reinigungsfunktion des Konkurses' ... dürfte wohl endgültig der Historie angehören."; Flessner, Sanierung, S. 176 ff. In den Augen der Richter ist die Auslese eines der Hauptziele des Konkursverfahrens, das jedoch nicht erreicht wird. Vgl. Praxis, S. 108 ff. 247 Vgl. den Bericht über das Ergebnis einer Untersuchung der Konzentration in der Wirtschaft vom 29. 2. 1964, Bundestag-Drucksache IV/2320; Doehring, KTS 1967, 132 f.; Gerhardt, in: Festschrift Weber, S.183; Hanisch, Rechtszuständigkeit, S. 29 f. mit weiteren Nachweisen; Keiser, Analyse, S.22, 25 ff., 32; Künne, Außergerichtliche Vergleichsordnung, S. 30 ff.; SchultzeKimmle, Sicherungseinrichtungen, S. 284 ff., 337 ff. 1975 wurde nur jede vierte Insolvenz in einem rechtlich geregelten Verfahren abgewickelt. Vgl. Praxis, S. 363, vgl. auch S. 241, 260 f., 554. 248 Vgl. hierzu etwa Sölter, in: Festschrift Metzner, S. 195 f.

11.3. Wettbewerbspolitische Funktion unbeschränkter Haftung?

101

auf die kritische Abhängigkeit von intakten Zulieferbetrieben249 , auf die Tatsache, daß auch tüchtige junge Unternehmer insolvent werden, eben weil sie noch nicht über genügend Bank- und Geschäftsverbindungen verfügen, um in der krisenanfälligen Aufbauphase vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten überbrücken zu können250 • Es muß auch die Problematik gesehen werden, daß kleinere Unternehmen, um sich einen Marktanteil erkämpfen zu können, risiko reichere Geschäfte übernehmen und Pionierarbeit leisten müssen251 und daß schließlich marktmächtige Unternehmen nicht nur mit illegalen Mitteln unliebsame Außenseiter vom Markte verdrängen können252 • Gegen eine Ausscheidungsfunktion muß auch in Betracht gezogen werden, daß der Konkurs als "Wertevernichter schlimmster Art"253 volkswirtschaftlich und sozialpolitisch höchst unerwünschte Folgen haben kann, wie zum Beispiel unabsehbare Kettenreaktionen mit der Folge regionaler Strukturkrisen oder Arbeitslosigkeit einer großen Anzahl von Arbeitnehmern. Aus arbeitsmarktpolitischen Gründen werden daher nicht selten Subventionen zur Vermeidung von Konkursen geleistet2S". Eine Reinigungsfunktion des Konkurses wird dementsprechend negativ oder allenfalls bedingt positiv beurteilfSs. Schließlich kann der Intention einer Ausscheidung "untauglicher Wirtschaftselemente" entgegengehalten werden, daß diese "sich doch tatsächlich gar nicht verwirklichen läßt"256, weil der ehemalige Gemein249 Erinnert sei etwa nur an die Konkurse von Borgward oder Schlieker, die jeweils eine ganze Reihe weiterer Konkurse auslösten. Vgl. Keiser, Analyse, S.14; Siedschlag, Ansatzpunkte, S.150; Stemmer, Konkurs, S. 119 f.; Arnold, Rechtspfleger 1977, 390; Limbach, in: GmbH-Reform, S.22. Nach dem Verband der Vereine Creditreform sind fast 40 Ofo der Zusammenbrüche im Mittelstand Folgekonkurse aufgrund vorangegangener Schuldnerinsolvenzen (vgl. Handelsblatt Jg.33, Nr. 102 vom 9./10. 6. 1978, S.23). Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, daß z. B. 1971 mindestens jeder fünfte Betrieb in Baden-Württemberg ein Zulieferbetrieb war, der mehr als die Hälfte seines Gesamtumsatzes, in sehr vielen Fällen sogar über 80 Ofo, durch das Zuliefergeschäft tätigte. Vgl. Staatsanzeiger Baden-Württemberg, Nr.22 vom 18. 3. 1972, S. 3. 2SO Vgl. Keiser, Analyse, S.20, 49; Siedschlag, Ansatzpunkte, S.155. 251 Redlich, Unternehmer, S. 110 ff.; vgl. auch Lohmann, Betriebswirtschaftslehre, S.203; Siedschlag, Ansatzpunkte, S. 59. 252 Vgl. hierzu etwa Biedenkopf, in: Festschrift Böhm, S. 118 ff.; derselbe in: Konzentration Bd. I, S. 517 ff.; Praxis, S.560. 253 Jaeger, Lehrbuch, S.126. Besonders deutlich wird dies auch beim Wertverfall der Sicherheiten im Konkurs. Vgl. hierzu Praxis, S. 173 ff. 254 Vgl. etwa Weber, KTS 1959, 82 f.; Knieper, BB 1977, 626; Uhlenbruck, in: 100 Jahre KO, S. 26 ff.; vgl. auch Krause-Ablass, Hamburger Jahrbuch 15 (1970), S. 253 ff. 255 Berges, KTS 1974, 126; 1975, 81; Gerhardt, in: Festschrift Weber, S. 188; Hanisch, Jur. Blätter 1977, 244; Uhlenbruck, NJW 1975, 900; derselbe, in: Mentzel / Kuhn / Uhlenbruck, KO, Vorbemerkung Rz. 12 a. 256 Jaeger, Lehrbuch, S. 219; vgl. auch Raiser, 39. DJT, S. B 66.

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2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

schuldner "nahezu unbehindert"2S7 einen gleichen oder anderen Betrieb unter dem Namen seiner Frau oder naher Angehöriger eröffnen und, ohne tatsächlich aus der Wirtschaft auszuscheiden, darin weiterhin tätig sein kann. Zu Recht sagt daher Ballerstedt: "Man sollte es überhaupt aufgeben, in der persönlichen Haftung des Unternehmers ein wettbewerblich entscheidend wichtiges Element zu sehen2S8 • So bleibt schließlich zu erörtern, ob das Argument überzeugen kann, der Gemeinschuldner müsse aus Gründen der allgemeinen Prävention unbeschränkt haften.

4. Zur Präventivfunktion unbeschränkter Haftung

Mit der Präventivfunktion wird dem Prinzip unbeschränkter Haftung die Aufgabe zugewiesen, den Schuldner zu sorgfältigem Handeln anzuhalten, um einen Konkurs zu vermeiden. Wisse der Unternehmer, daß er im Ernstfall alles verliere, sei es für ihn ein Grund mehr, diesen Ernstfall nicht eintreten zu lassen259 • Da die Furcht vor Verlust größer sei als das Streben nach Gewinn, werde der Schuldner zu vorsichtigeren 257 Berges, KTS 1955, 52; vgl. hierzu auch den instruktiven Fall BGH WM 1968, 1254; vgl. weiter etwa Heidland, Sachverständigen-Gutachten, S. 40 f.; Hornung, DGerichtsvollzieherzeitung, 1975, 171 f.; Praxis, S. 509 f.; Tiedemann, in: Verbrechen in der Wirtschaft, S. 125; Uhlenbruck, NJW 1975, 898 bei Fn. 13; nach den Untersuchungen von Keiser, Analyse, S. 90 f., waren z. B. von 134 ehemaligen Gemeinschuldnern nach Aufhebung des Konkurses immerhin 24,6 Ufo noch oder wieder Unternehmer und 9 Ufo arbeiteten in Unternehmen naher Verwandter. (41,8 Ufo arbeiteten als Arbeiter oder Angestellte, 16,4 Ufo bezogen Rente, 4,5 Ufo waren auf der Flucht und 3,7 Ufo verbüßten in Gefängnissen eine Strafe.) In Berlin ist für einen insolvent gewordenen Bauunternehmer, der unter dem Namen seiner Frau als Strohmann ein neues Geschäft aufzieht, das bezeichnende Bonmot geprägt worden: "Er baut auf die Madam." Vgl. Nagler / Schäfer, StGB, 6./7. Auf!. 1951, Vorbem. 11 a vor § 239 KO. Der Strafverteidiger eines in Konkurs gefallenen "Baulöwen" konnte z. B. auch vortragen, daß andere bekannte "Baupleitiers" in "Saus und Braus" lebten. Vgl. HB Jg. 30 vom 27. 11. 1975, S. 11 ("als einziger Baulöwe vor Gericht"); zu den Schwierigkeiten, die sich bei Beschäftigung von Familienangehörigen für die Vollstreckungspraxis ergeben, vgl. Fenn, AcP 167 (1967), 148 ff. 258 Ballerstedt, ZHR 128 (1966), 122. Um die unternehmerische Tätigkeit von Wirtschaftskriminellen wirksamer eindämmen zu können, wird in der Reformliteratur daher etwa auf die stärkere Nutzung strafrechtlicher und gewerberechtlicher Berufsverbote hingewiesen oder die Ausweitung der Schuldverzeichnisse, z. B. auch auf solche Personen befürwortet, bei denen ein Konkursverfahren mangels Masse erst gar nicht eröffnet wurde, oder auf Vorstandsmitglieder, Geschäftsführer oder Liquidatoren, die für den totalen Zusammenbruch verantwortlich waren, vgl. etwa Heidland, Sachverständigen-Gutachten, S. 39, 43; Odersky, Sachverständigen-Gutachten, S. 28; Weber, Sachverständigen-Gutachten, S. 44. 259 Großmann-Doerth, HansRGZ A 1937, Sp. 282 und AcP 147 (1941), 18.

11. 4. Präventivfunktion unbeschränkter Haftung?

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Geschäftsdispositionen veranlaßt26O • Die unbeschränkte Haftung warne daher den Schuldner vor unsolider Geschäftsaufblähung, treibe ihn zum vollen Einsatz seiner Kräfte und halte ihn zu sorgfältiger Vertragserfüllung an261 • Können diese Argumente überzeugend begründen, daß der Gemeinschuldner unbeschränkt haften müsse? Es besteht Einigkeit darüber, daß der Abschreckungsgedanke nicht allein dem Strafrecht vorbehalten ist, sondern sich zum Beispiel auch im Schadensersatzrecht262 oder, worauf im vorliegenden Zusammenhang besonders hingewiesen werden kann, im Vergleichsrecht263 findet. Streit herrscht jedoch in der Frage, ob und inwieweit der Präventionsgedanke in der Praxis wirksam ist. Wie etwa im Wirtschaftsstrafrecht264 oder im Haftpflichtrecht265 wird auch die Effektivität einer Abschrekkung durch unbeschränkte Haftung in Zweifel gezogen. So wird unter anderem gesagt, die Präventivwirkung des Gläubigerschutzes in der Form persönlicher Haftung sei sicherlich gering einzuschätzen266 , sie sei mehr potentiell als aktuell und spiele in größeren Insolvenzfällen kaum 260 Röpke, Lehre, S. 305; Eucken, Nationalökonomie, S. 242; Knur, in: GmbH-Reform, S. 178; Wieland, Handelsrecht I, S. 836 f. 261 Esser, Schuldrecht, 2. Aufl., S. 83; Jährig / Schuck, Handbuch, S. 274 f.; Wiedemann, übertragung, S. 322; Lutter, NJW 1967, 1159; ebenso schon Fraenkel, GmbH, S. 2 ff.; K. Blomeyer, Judicium V (1933), Sp. 268; Klausing, 1. Arbeitsbericht, S. 18. 262 Umstritten ist lediglich der Stellenwert der Prävention als Primär- oder Sekundärzweck oder nur als erwünschte Nebenwirkung. Vgl. Deutsch, Haftungsrecht Bd. 1, S. 73 ff.; derselbe, 51. DJT Bd. 1, S. E 47 ff.; Hirsch, in: Festschrift Engisch, S. 314; Mertens, Vermögens schaden, S. 109; Stoll, Int. Enc. Comp. Law, XI, 8 Rz. 122 ff.; Weyers, Unfallschäden, S. 452 ff. jeweils mit Nachweisen. 263 Vgl. den Kommissionsbericht zum Entwurf einer Vergleichsordnung, Reichstag-Drucksache Nr. 3430, 111. Wahlperiode, 1924--27, S. 11; K. Blomeyer, Judicium V (1933), Sp. 268; Vogels / Nölte, VgIO, S. 12. 264 über den Streitstand der Präventivwirkung des Strafrechts allgemein ist hier nicht zu berichten. Präventivwirkung im Wirtschaftsstrafrecht bejahend etwa: Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 161; derselbe, 49. DJT, Bd. 1 S. C 41 Fn. 18 (weil es vorwiegend um Personen gehe, die ihre Entscheidung vor der Ausführung kalkulierten); zurückhaltend: Mergen, Kriminologie, S. 239 ff.; Zirpins, in: Aktuelle Kriminologie, S. 182 f. Nach Ansicht der Richter und Rechtspfleger ist die Wirtschaftskriminalität bei entsprechender Wirkungslosigkeit strafrechtlicher Sanktionen der zweite Hauptgrund für die Massearmut der Konkurse. Vgl. Praxis, S. 111 f. Zu den hieraus zu ziehenden Konsequenzen für eine heute andersartig zu erzielende Rückgewinnung der Präventivfunktion der Konkursordnung siehe ebenda, S. 544 ff. 265 Ausführliche Nachweise auch ausländischer Literatur - zum Streitstand der Präventivwirkung im Haftpflichtrecht finden sich bei Weyers, Unfallschäden, S. 452 ff. 266 Vgl. z. B. Raiser, 39. DJT, S. B 65 f.; Ott, Typenzwang, S. 74, 187 Fn. 94, 193 f.; Lohmann, AcP 150 (1949), 507 f.; E. Rehbinder, in: GmbH-Reform, S.141 (wobei aber die Ausgleichsfunktion wegen der höheren Befriedigungschance nicht unterschätzt werden dürfe); K. Schmidt, OHG, S. 117 f.

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2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

eine Rolle267 • Die Psychologie unternehmender Kaufleute werde schlecht eingeschätzt, wenn man sich von der persönlichen Haftung eine präventive Wirkung verspreche 268 • Einer wirksamen Abschreckung durch unbeschränkte Haftung stehe im übrigen entgegen, daß gerade den entscheidenden "Hintermännern" einer Gesellschaft die beschränkte Haftung zur Verfügung stehe269 • Ein empirischer Nachweis, daß der Grundsatz unbeschränkter Haftung allgemein präventiv wirkt, läßt sich mit der Konkursstatistik nicht führen27o • Allein aus der Tatsache nämlich, daß Gesellschaften mit beschränkter Haftung relativ häufiger in Konkurs fallen als andere Gesellschaften271 , kann nicht auf ein sorgloseres Geschäftsverhalten von Unternehmern in Gesellschaften mit beschränkter Haftung geschlossen werden272 , da der relativ häufigere Zusammenbruch der Gesellschaften mit beschränkter Haftung sich auch aus dem Eintritt erhöhter Geschäftsrisiken erklären läßt273, um derentwillen gerade diese Gesellschaftsform dem Unternehmer vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellt wurde274 • Der Prämisse bei der Annahme einer Präventivwirkung unbeschränkter Haftung, daß nämlich wirtschaftliches Verhalten von der Handlungsmaxime beherrscht werde, das eigene Verlustrisiko so gering wie möglich zu halten, stehen die Ergebnisse der Motivationsforschung unternehmerischer Verhaltensweisen275 entgegen. Gegenüber der Verlust267 Vgl. schon den Entwurf eines Gesetzes betr. GmbH, S. 40, 90 f., 91; Ballerstedt, ZHR 128 (1966), 122; Benne, Haftungsdurchgriff, S. 67, 69, 71, 106; von Caemmerer, in: Frankfurter Publizitätsgespräch, S. 172 f.; Helm, Zeitschrift für Gesellschaftsrecht, 2 (1973),486; Mertens, NJW 1966, 1051; Rittner, 45. DJT Bd. 1 Teil 4, S. 156 Fn. 566; Schilling, in: Festgabe Kunze, S. 199 f.; K. Schmidt, OHG, S. 106; Wiethölter, in: Aktuelle Probleme der GmbH & Co., S. 36. 268 Mezger, in: Haftung des Gesellschafters in der GmbH, S. 152. 269 H. P. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 275. 270 Vgl. Schilling, in: Festgabe Kunze, S. 200. 21! Hierauf wies schon Fraenkel, GmbH, S. 216 ff. und z. B. Würdinger, Arbeitsbericht, S. 11 hin. Vgl. auch Praxis, S. 511 ff. 272 So aber z. B. Keiser, Analyse, S. 20. Wohl liegt es nahe, daß leichtfertige Unternehmer eine haftungsbeschränkende Gesellschaftsform bevorzugen, um dubiosen Geschäftstätigkeiten risikoloser nachgehen zu können. Doch läßt sich deshalb noch nicht einfach der Schluß von der Häufigkeit der Zusammenbrüche solcher Unternehmen auf die entsprechende Häufigkeit sorglosen Verhaltens ziehen. 273 Vgl. Wiethölter, in: Aktuelle Probleme der GmbH & Co., S. 44. 274 Vgl. Entwurf eines Gesetzes betreffend die GmbH, 1891, S. 24 ff., 28, 30. 275 Aus der Vielzahl wirtschaftswissenschaftlicher und soziologischer Literatur vgl. etwa Parsons, in: Beiträge zur soziologischen Theorie, S. 136 ff. und vor allem Luhmann, Zweckbegriff, besonders S. 71 ff. und W. Kirsch, Entscheidungsprozesse, besonders Bd. I, S. 27 ff. mit jeweils reichhaltigen Nachweisen. Vgl. auch Schneider, Investition, insbes. S. 56 ff., 70 ff.; StützeI, in: Das Verhältnis der Wirtschaftswissenschaft zur Rechtswissenschaft, S. 40 ff.;

H. 4. Präventivfunktion unbeschränkter Haftung?

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minimierung als dominierender Handlungsmaxime müssen hiernach auch andere Handlungsmotive in Rechnung gestellt werden. Dazu gehören z. B. die Befriedigung durch Selbstachtung, Sozialprestige, Erfolg, Lust und Zuneigung oder das Bestreben, sich gleich wie die anderen zu verhalten oder sich von ihnen abzuheben. So fallen etwa Schuldner nicht selten in Konkurs, weil sie sich gern als großzügige, gewandte Kaufleute geben wollten und weil ein ungesunder Ehrgeiz "hochfahrende unrealistische Pläne, unangebrachten Wagemut zur Eingehung risikobehafteter Geschäfte und Hang zu unangemessener Repräsentanz" erzeugte276 • Zu fragen ist auch, ob die Gegenüberstellung von generell sorgfältigerem Verhalten bei unbeschränkter Haftung und weniger sorgfältigem Verhalten bei beschränkter Haftung nicht zu einfach ist277 • Wird die Handlungsmaxime der Verlustminimierung unterstellt, wäre dann nicht auch die These vertretbar, bei unbeschränkter Haftung nehme, wenn eine gewisse "Reizschwelle" der Haftungsdrohung überschritten ist, die Sorgfalt ab, während sie bei der beschränkten Haftung mit steigender Verlustgefahr eher noch zunehme? Für den beschränkt haftenden Schuldner macht immer noch einen Unterschied, ob er einen Haftungseinsatz von 100 000 DM oder 500 000 DM verliert. Hat dagegen der unbeschränkt haftende Schuldner damit zu rechnen, daß er im Falle einer Haftung für 100 000 DM ohnehin sein Leben lang einzustehen hat, dann kann sich seine Situation bei einer Erhöhung der drohenden Haftungssumme nicht noch mehr verschlechtern278 • Gegenüber der These, die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners sei generell aus Gründen der allgemeinen Prävention erforderlich, ist schließlich noch einzuwenden: Sollen Schuldner durch die Drohung mit der unbeschränkten Einstandspflicht zu einem Geschäftsgebaren veranlaßt werden, das die Insolvenzgefahr bannt oder zumindest mindert, so erscheint eine unbeschränkte Haftung nur in den Fällen folgerichtig, in denen der Schuldner durch entsprechendes Verhalten Insolnach Luhmann, Zweckbegriff, S. 9 ff. mit Nachweisen der neueren Forschung, muß überhaupt in Frage gestellt werden, ob der einzelne in der Komplexität der Situation fähig ist, sich nach einer absoluten Rangordnung zu entscheiden, ja ob es diese absolute Rangordnung überhaupt gibt, oder ob der einzelne nicht in jeweiligen Situationen sich einmal nach dem einen Wert, ein andermal nach einem anderen Wert richtet und, angesichts der Tatsache, daß nicht alle Werte in einer einzelnen Situation gleichzeitig verwirklicht werden können, richten muß. 276 Zirpins / Terstegen, Wirtschaftskriminalität, S. 94l. 277 Vgl. auch Ballerstedt, GmbH-Rundschau 1967, 70; Benne, Haftungsdurchgriff, S. 106 ff., 204 f. 278 Vgl. auch Lohmann, AcP 150 (1941), 508; Benne, Haftungsdurchgriff, S. 141 ff.

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2. Teil: Rechtfertigung der Schuldnerhaftung

venzursachen vorbeugen kann279 • Die Annahme einer allgemeinen Präventivwirkung unbeschränkter Haftung erfordert zumindest eine Differenzierung der Einstandspflicht des Gemeinschuldners, je nachdem, ob die Insolvenz seinem Verhalten anzulasten ist oder nicht. Als Ergebnis der Erörterungen kann daher zur Rechtfertigung unbeschränkter Haftung des Gemeinschuldners zusammengefaßt werden: Die Argumente, nach denen der Gemeinschuldner aus sanktionsrechtlichen, rechtsethischen, wettbewerbspolitischen oder präventiven Gründen unbeschränkt haften müsse, können, sofern sie nicht ohnehin als fragwürdig erachtet werden, zumindest nicht in den Fällen die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners rechtfertigen, in denen die Insolvenz nicht auf ein mißbilligtes Verhalten des Gemeinschuldners, sondern auf ein unbeherrschbares Risiko zurückzuführen ist. Wenn der Gemeinschuldner auch in diesen Fällen mit seinem Neuerwerb unbeschränkt einstehen soll, so bedarf es der Begründung, warum das Interesse der Konkursgläubiger, vollständig befriedigt zu werden, schutzbedürftiger ist als das Interesse des Gemeinschuldners, seine Einstandspflicht für ein unberrschbares Risiko begrenzen zu können. Diese nunmehr zu erörternde Frage war auch bei der Rechtfertigung unbeschränkter Haftung durch die Motive offengeblieben. Sie argumentieren nämlich, der Gemeinschuldner könne aus rechtssystematischen Gründen nicht entlastet werden und brauche es auch nicht, weil die Institute des Vollstreckungsschutzes und des Vergleichs den Interessen des Gemeinschuldners ausreichend Rechnung tragen würden.

279 Vgl. auch E. Schmidt, in: Grundlagen, S. 481. Esser, Gefährdungshaftung, S. 74 Fn.4, hält daher die Präventivfunktion der Schadensersatzpflicht nur bei der Verschuldenshaftung für möglich, während BuIlinger, in: Festschrift von Caemmerer, S. 303 f.; von Caemmerer, Gefährdungshaftung, S. 13, 15; Stoll, Handeln auf eigene Gefahr, S. 347 ff., sie auch bei der Gefährdungshaftung für gegeben ansehen. Für grundsätzlich nur bei der Verschuldenshaftung, in engem Rahmen allerdings auch bei der Gefährdungshaftung wirksam, hält sie Larenz, Schuldrecht AT, § 27 I, S. 393.

Dritter Teil

Die Begründung des Gläubigerschutzes und ihre Kritik Das freie Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger setzt voraus, daß die Konkursgläubiger einen materiellrechtlichen Anspruch auf Befriedigung haben!. Die Frage, warum das Befriedigungsinteresse der Konkursgläubiger schutzbedürftiger ist als das Interesse des Gemeinschuldners, für ein unbeherrschbares Risiko nicht unbeschränkt einstehen zu müssen, hat daher bei dem materiell rechtlichen Anspruch der Konkursgläubiger anzusetzen. Da es sich bei der Befriedigung der Konkursgläubiger aus dem Vermögen des Gemeinschuldners um originäre oder später umgewandelte Geldforderungen handelt2, ist also zu fragen, warum die Konkursgläubiger einen materiell rechtlichen Anspruch auf Verwirklichung ihres Befriedigungsinteresses haben und der Gemeinschuldner als Geldschuldner nicht einwenden kann, die Nichterfüllung seiner Schuld sei durch ein unbeherrschbares Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit verursacht, für das er nicht haftbar gemacht werden könne. Wenn für das Geldschuldverhältnis ein prinzipieller Schutzvorrang des Befriedigungsinteresses der Gläubiger zu begründen ist, muß in einem zweiten Schritt überprüft werden, ob die hierfür vorgetragenen Argumente rechtfertigen können, die Geldgläubiger in jedem Falle bis zu ihrer vollständigen Befriedigung zu schützen, oder ob sie nicht viel eher rechtfertigen, den Schutz des Befriedigungsinteresses seinem Umfang nach zu begrenzen. I. Die Begründung für den Schutzvorrang des Befriedigungsinteresses der Geldgläubiger Ein Schutzvorrang des Gläubigerinteresses ist dort gegeben, wo das Schuldverhältnis mehr am "Bekommen-Sollen" des Gläubigers als an der Pflichtordnung für den Schuldner orientiert ist3• Es ist daher zu Vgl. § 164 Abs. 1 KO und oben 2. Teil I 1 a). Vgl. etwa auch Blomeyer, Schuldrecht, § 2 V 2 b, S. 17; Erman / Sirp, Einleitung § 241 Hz. 8; Gerhardt, Vollstreckungsrecht, § 7 I, S. 87, § 13 I, S. 195; Grunsky, Einführung, S. 29; Larenz, Schuldrecht Bd. 1, § 2 IV, S. 21 ff. 3 Vgl. hierzu vor allem Wieacker, in: Festschrift Nipperdey 1965, S. 783 ff. !

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3. Teil: Die Begründung des Gläubigerschutzes

fragen, ob und gegebenenfalls warum das Geldschuldverhältnis auf den Leistungserfolg und nicht auf das Leistungsverhalten des Geldschuldners abstellt. 1. Die Geldschuld als Erfolgsschuld

Auf den ersten Blick erscheint es selbstverständlich, daß die Geldschuld auf Verwirklichung des Gläubigerinteresses ausgerichtet und nicht am Leistungsverhalten des Schuldners orientiert ist, weil die Leistungspflicht des Geldschuldners auf Zahlung eines bestimmten Geldbetrages lautet und damit offensichtlich auf die Erbringung eines Leistungserfolges gerichtet ist. Die Inhaltsbestimmung der Geldverbindlichkeit als Erfolgsschuldverhältnis liegt aber nicht so klar auf der Hand, wie es zunächst erscheinen mag. Im allgemeinen Rahmen der hier angesprochenen Problematik ist es eine alte Streitfrage, die durch den in Gesetz und Lehre mehrdeutig gebrauchten Begriff der "Leistung"4 mit verursacht wurde, ob der Schuldner generell die Herbeiführung des Leistungserfolges oder nur eine Leistungshandlung schuldets• Die Entscheidung hierüber ergibt sich nicht schon aus der sogenannten Hauptleistungspflicht des jeweiligen Schuldverhältnisses, worauf Wieacker hingewiesen hat6. Der geschuldete Leistungsinhalt einer Verbindlichkeit kann vielmehr erst aus den Rechtsfolgen abgelesen werden, die an die Nichterfüllung der Hauptleistungspflicht geknüpft werden. Nur wenn der Schuldner trotz ordnungsgemäßen Verhaltens von seiner Hauptleistungspflicht nicht befreit wird, schuldet er einen Leistungserfolg, für den er auch bei Eintritt eines Risikofalles einzustehen hat7• 4 Himmelschein, AcP 135 (1932), 284; vgl. hierzu jetzt vor allem Wieacker, in: Festschrift Nipperdey 1965, S. 783 ff. und etwa Beuthien, Zweckerreichung, S. 6 ff., 16 f., 282 f. u. ö. 5 Vgl. außer den in Fn.4 Genannten etwa Emmerich, in: Grundlagen, S. 302 ff.; Esser I Schmidt, Schuldrecht, Bd. I, § 4 I, S. 35 ff.; Fikentscher, Schuldrecht, § 8. 1, S. 28; Larenz, Schuldrecht, Bd. I, § 2 I S. 7 ff., 12 ff. 6 Wieacker, in: Festschrift Nipperdey 1965, S. 788 f. 7 Nach Wie acker, a. a. 0., S. 798 ff. gibt es also eine durch die Hauptleistungspflicht gekennzeichnete Pflicht, die weiter reicht als die durch die Einstandspflicht begrenzte Rechtspflicht zur Leistung, die den Schuldinhalt bestimmt. Ebenso Blomeyer, Schuldrecht, § 2 11 3, S. 9. Vgl. auch Ganten, Pflichtverletzung, S. 45. - Auch Jakobs, Unmöglichkeit, S. 163 ff., 205 ff., 216 f. bestimmt den Inhalt der Verbindlichkeit über den Umweg der Einstandspflicht. Obschon es gedanklich erst der Bestimmung des Inhalts bedürfe, um feststellen zu können, ob man dafür auch einstehe, müsse zur Inhaltsbestimmung zunächst dieser - wörtlich verstanden - "verkehrte" Weg beschritten werden, weil der Inhalt der Verbindlichkeit nur aus den gesetzlichen Bestimmungen über die Rechtsfolgen der Nichterfüllung erschlossen werden könnte.

I. 1. Geldschuld als Erfolgsschuld

109

Gerade dies steht allerdings bei der Geldverbindlichkeit außer Frage: der Geldschuldner wird von seiner Zahlungspflicht nie befreit. Auch unverschuldete Zahlungsunfähigkeit entlastet ihn nicht8• Strittig ist nur, auf welche Norm dieses Ergebnis gestützt werden kann. Durch die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners kann das Schuldverhältnis nicht mehr programmgemäß abgewickelt werden. Es liegt daher nahe, die materiellrechtliche Konsequenz für den nicht zahlenden Schuldner den Leistungsstörungsregeln zu entnehmen, die immer dann Anwendung finden, wenn dem reibungslosen Ablauf des Obligationsprogramms Hindernisse entgegenstehen9• Die Zahlungsunfähigkeit als einen Fall objektiver Unmöglichkeit anzusehen, scheitert daran, daß Geld als allgemeines Tausch- und Zahlungsmittel gar nicht untergehen kann, solange Geldwirtschaft besteht10 • Die Mittellosigkeit des Geldschuldners ist aber - zumindest begrifflich - der subjektiven Unmöglichkeit zuzuordnenll . Dies wird schon durch die Definition der zum Konkurs führenden Zahlungsunfähigkeit nahegelegt, die regelmäßig umschrieben wird als "das auf dem Mangel von Zahlungsmitteln beruhende andauernde Unvermögen des Schuldners, seine sofort zu erfüllenden Geldschulden noch im wesentlichen zu be-

Jakobs lehnt jedoch, wie etwa auch Fikentscher, Schuldrecht, § 8.3, S. 28, eine Unterscheidung zwischen Leistungspflicht und Rechtspflicht zur Leistung ab. Würde der Schuldner wegen Nichterfüllung nicht haften, so bestehe von vornherein keine Pflicht des Schuldners. Er werde nicht von einer (weitergehenden) Pflicht befreit, sondern er sei frei. Für Jakobs entsteht jedoch das gleiche Sachproblem; denn er muß bestimmen, wann der Schuldner wegen Nichterfüllung nicht haftet. 8 Allgemeine Meinung. Vgl. nur etwa RGZ 75, 335, 337; 106,177,181; Ballerstedt, in: Festschrift Nipperdey 1955, S. 267 f.; Blomeyer, Schuldrecht, § 24 11 2, S. 129 f.; Emmerich, in: Grundlagen, S. 319; Esser / Schmidt, Schuldrecht, Bd. I 1, § 12 11, S. 138, § 22 V, S. 250; Larenz, Schuldrecht, Bd. I, § 12 III S. 157, § 20 I, S. 256, § 21 I d, S. 294, sowie die Nachweise in den folgenden Fußnoten. Anderer Ansicht neuestens nur Reifner, Alternatives Wirtschaftsrecht, S. 305 ff. in den Fällen des Konsumentenkredits. 9 Vgl. etwa AUf, RGRK § 275 Rz. 1; Heck, Schuldrecht, S. 72; Esser / Schmidt, Schuldrecht Bd. I 1, § 22 I, S. 239 ff.; Emmerich, in: Grundlagen, S.354. 10 Vgl. etwa Mommsen, Unmöglichkeit, S. 49 f.; Kisch, Unmöglichkeit, S. 109; Nußbaum, Geld, S. 73; Mann, Legal Aspect, S. 68; Rabel, Warenkauf Bd.2, S. 32; Medicus, BGB, § 13 11 1 a Rz. 349; RGZ 6, 125, 127. 11 Vgl. etwa Motive zum BGB Bd.2, S. 45 (= Mugdan Bd.lI, S. 25); Kleineidam, Unmöglichkeit, S. 17 f.; Kisch, Unmöglichkeit, S. 109 Fn. 1; Rabel, in: Festschrift Bekker, S. 234 (= Gesammelte Aufsätze I, S. 53); Planck / Siber, § 279 Anm.2 c; Nußbaum, Geld, S. 73; Roth, JuS 1968, 105; Eisenhard, JuS 1970, 494; Meincke, AcP 171 (1971), 21; Lemppenau, Gattungsschuld, S.92; Esser / Schmidt / Köndgen, Fälle, S. 7; Medicus, BGB, § 13 11 1 a Rz. 250; Alff, RGRK, § 275 Rz. 14; Palandt / Heinrichs, § 275 Anm. 2 b, 6.

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3. Teil: Die Begründung des Gläubigerschutzes

richtigen" 12. Unter Anwendung von § 275 Abs.2 BGB13 müßte daher auch eine unverschuldete Zahlungsunfähigkeit als nachträgliches, unverschuldetes Unvermögen den Geldschuldner von seiner Zahlungspflicht befreien. Diese Konsequenz wird jedoch seit der vornehmlich von Windscheid vertretenen Ansicht l 4, die schon im letzten Jahrhundert allgemein verworfen worden war1S, aus den folgenden Erwägungen nicht mehr gezogen l6 • Das Reichsgericht stützte die Haftung des mittellosen Geldschuldners noch auf den Verschuldensgrundsatz: Geldmangel beruhe in jedem Falle auf einem Verstoß gegen die nach § 276 BGB erforderliche Sorgfaltspflicht l7 • Heute wird überwiegend vorgetragen, der Geldschuldner habe auch bei unverschuldeter Zahlungsunfähigkeit sein Unvermögen infolge Mittellosigkeit zumindest zu "vertreten". Dies ergebe sich aus der unmittelbaren18 oder analogen19 Anwendung der Ausnahmevorschrift des Vgl. nur etwa Jaeger / Weber, KO, § 102 Rz. 2. 13 § 275 BGB: "Der Schuldner wird von der Verpflichtung zur Leistung frei, soweit die Leistung infolge eines nach der Entstehung des Schuldverhältnisses eintretenden Umstandes, den er nicht zu vertreten hat, unmöglich wird. Einer nach der Entstehung des Schuldverhältnisses eintretenden Unmöglichkeit steht das nachträglich eintretende Unvermögen des Schuldners zur Leistung gleich." 14 Vgl. Windscheid, Heidelberger kritische Zeitschrift, Bd. 2 (1854), 112; ders., Pandekten, § 277 Fn. 8; auch nach Windscheid ist die Befreiung von der Leistungspflicht allerdings nicht endgültig. Vgl. auch § 1447 S.2 ABGB und Entwurf Held zum Sächsischen BGB § 1018; zur Rechtslage unter dem ALR vgl. Wollschläger, Entstehung, S. 110. 1S Vgl. die Nachweise in: Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Recht der Schuldverhältnisse I Allg. Teil, Vorlage des Redaktors Kübel, Abschnitt I Titel 3 111. Begründung S. 4 und 28 f.; vgl. auch Heymann, in: Festgaben Enneccerus, S. 114 ff. 16 Vgl. auch schon Kübel (Fn. 15), § 11: "Unverschuldet eingetretene Zahlungsunfähigkeit gilt nicht als Unmöglichkeit im Sinne des § 10" und Begründung hierzu S. 17 ff., 28 ff. Motive zum BGB Bd.2, S.45 (= Mugdan Bd.2, S. 25): Nichthinreichendes Vermögen zur Erfüllung der Verbindlichkeit sei weder als anfängliches noch als nachträgliches Unvermögen "von Einfluß auf die Verbindlichkeit des Schuldners". Vgl. weiter Dernburg, Schuldverhältnisse, 3. Aufl., § 61.3, S. 140; Rabel, in: Festschrift Bekker, S. 234 (= Gesammelte Aufsätze Bd. I, S. 53); Fischer, Unmöglichkeitslehre, S. 30; Medicus, BGB, § 13 11 1 a Rz. 250; Nußbaum, Geld, S. 73; Palandt / Heinrichs, § 275 Anm. 2 b; Roth, JuS, 1968, 105. - Jakobs, Unmöglichkeit, S. 160 Fn. 109, bezeichnet § 275 11 BGB seinem Wortlaut nach eine "närrische Vorschrift", die nur durch ein Mißverständnis der Redaktionskommission in dieser Form in das Gesetz aufgenommen worden sei (S. 145 ff.). - In jüngster Zeit kommt allerdings Reifner, Alternatives Wirtschaftsrecht, S. 305 ff. aufgrund der Anwendung der Leistungsstörungsregeln zur Befreiung des Kreditnehmers eines Konsumentenkredits. 17 Vgl. RG, Recht 1912 Nr. 3178; RGZ 65, 29, 33. 18 Palandt / Heinrichs, § 279 Anm. 1, § 244/245 Anm.2; Erman / Battes, § 279 Rz. 2; Soergel / Reimer Schmidt, § 244 Rz.3; Fikentscher, Schuldrecht, § 29 12

I. 1. Geldschuld als Erfolgsschuld

111

§ 279 BGB, wonach "der Schuldner, solange die Leistung aus der Gattung möglich ist, sein Unvermögen zur Leistung auch dann zu vertreten (hat), wenn ihm ein Verschulden nicht zur Last fällt"20.

Nach anderer Ansicht ist es jedoch sinnlos, davon zu sprechen, der Geldschuldner habe seine Mittellosigkeit zu "vertreten", da eine Sekundärverbindlichkeit des Geldschuldners als Folge des "Vertretenmüssens" nur wieder auf eine Geldzahlung lauten könne. Im Falle der Mittellosigkeit bleibe daher die Primärverbindlichkeit bestehen. Bei der Geldschuld falle also Schuld und Haftung zusammen21 • Im übrigen sei § 279 BGB eine "an sich überflüssige Vorschrift"22, weil sie entgegen der herrschenden Meinung keine Ausnahme von dem Grundsatz einer Verschuldenshaftung sei, sondern nur die Grundregel noch einmal zum Ausdruck bringe; aufgrund der Vor- und Entstehungsgeschichte von § 275 Abs.2 BGB sei - entgegen dem Wortlaut dieser Bestimmung das Unvermögen für eine Befreiung des Schuldners grundsätzlich in jedem Falle unbeachtIich, demnach auch bei der Geldschuld. Die Entlastungsnormen griffen nur dort einschränkend ein, wo der Schuldner zur Leistung eines individuellen Sachgegenstandes entschuldbar außer Stand gesetzt sei23 • So ergibt sich schließlich die Nichtbefreiung des unvermögenden Geldschuldners nach einer immer mehr in den Vordergrund tretenden Ansicht aus einem allgemeinen Grundsatz, der sowohl unserem Schuldrechtssystem wie allen Rechtsordnungen zugrunde liege, daß nämlich

I 2, S. 133; E. Wolf, Schuldrecht, § 4 D, S. 148 ff.; Schönle, Bank- und Börsenrecht, § 12 11, S. 182; weitere Nachweise bei Staudinger / Werner, § 279 Rz.2; RGZ 75, 335, 337; 106, 177, 181; BGHZ 7, 346, 354; 28, 123, 128; BGH LM 5 zu § 275 BGB; historische Nachweise bei Wollschläger, Entstehung, S. 38, 43, 111, 116,130 ff. und Lemppenau, Gattungsschuld, S. 111 Fn. 14. Gegen die Geldschuld als Gattungsschuld etwa: Ballerstedt, in: Festschrift Nipperdey 1955, S. 268, 270; Simitis, AcP 159 (1960), 446; Staudinger / Werner, § 279 Rz.2 jeweils mit Nachweisen; Larenz, Schuldrecht Bd. I, § 12 111, S. 156; Esser / Schmidt, Schuldrecht Bd. I 1, § 12 11, S. 131; von Maydell, Geldschuld, S. 11; Medicus, in: Festschrift Felgenträger, S. 315; Lemppenau, Gattungsschuld, S. 111. 19 Enneccerus / Lehmann, § 11 I 3, S. 44; AUf, RGRK, § 279 Rz. 2; vgl. auch Roth, JuS 1968, 106. 20 Zur Entstehungs- und Interpretationsgeschichte jetzt eingehend Lemppenau, Gattungsschuld, im Zusammenhang der Haftung bei Mittellosigkeit vor allem S. 28 f.; 109 ff. 21 Esser / Schmidt, Schuldrecht Bd. I 1, § 22 V, S. 251; Jakobs, Unmöglichkeit, S. 151 Fn. 93; Lemppenau, Gattungsschuld, S. 114; Medicus, BGB, § 13 11 1 a Rz. 250; Meincke,AcP 171 (1971),26. 22 Jakobs, Unmöglichkeit, S. 145 ff., 150. 23 Vgl. Jakobs, Unmöglichkeit, S. 161; Esser / Schmidt, Schuldrecht Bd. I 1, § 2211, S. 241; von Maydell, Geldschuld, S. 12.

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3. Teil: Die Begründung des Gläubigerschutzes

jedermann für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen habe24• Der Grundsatz folge schon aus dem Wesen unbeschränkter Haftung, wonach der Schuldner nicht nur mit seinem Bestand von Gütern einzustehen habe, sondern mit der Summe dessen, was er vermöge 2S , wie gerade das Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht zeige26 • Für das Ergebnis der Nichtbefreiung des Geldschuldners ist hiernach nicht ausschlaggebend, unter welche der gesetzlich vorgeformten Tatbestände der Leistungsstörung die Zahlungsunfähigkeit zu subsumieren ist. Wie es auch schon für die begriffliche Fixierbarkeit einzelner Formen der Leistungsstörung darauf ankommt, inwieweit die Zurechnung der Rechtsfolgen als sachgerecht empfunden wird27, ist vielmehr entscheidend, daß es angemessen erscheint, dem Geldschuldner das Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit zuzurechnen und ihn in jedem Falle an seiner Zahlungspflicht festzuhalten. Diese grundsätzliche Wertentscheidung kommt auch darin zum Ausdruck, daß der mittellose Schuldner sich nicht nur nicht auf die engeren Regeln der subjektiven Unmöglichkeit berufen kann, sondern daß ihm auch verwehrt wird, sich zur Entlastung oder auch nur zur Minderung seiner Zahlungspflicht auf die übergreifende Norm des § 242 BGB zu beziehen, die über den Umweg der Begriffsbildung wirtschaftlicher Unmöglichkeit als Grundnorm für die Regelung bei Ablaufstörungen herausgebildet wurde2B. Der zahlungsunfähig gewordene Schuldner kann sich also hiernach nicht auf nachträglich veränderte Umstände berufen, weil auch die Regeln, die zum Wegfall der Geschäftsgrundlage entwickelt wurden, nicht anders als die engeren Normen der Leistungsstörung29 Ausfluß des Gedankens sind, wer das Risiko tragen solle30• 24 VgI. etwa Nußbaum, Money, S. 144 Fn.23; Klang I Pisko I Gschnitzer, ABGB, 1447 Anm. D 2 d; Blomeyer, Schuldrecht, § 24 IV, S. 129 f.; Emmerich, in: Grundlagen, S. 319; Esser I Schmidt, Schuldrecht Bd. I 1, § 12 11, S. 138; Roth, JuS 1968, 105 f. Gegen einen allgemeinen Grundsatz: Oertmann, Schuldrecht, 3.14. Aufl., § 275 Anm. 3, aufgegeben in der 5. Aufl. § 275 Anm. 3, 279 Anm.1. 2S Ballerstedt, in: Festschrift Nipperdey 1955, S. 268; Simitis, AcP 159 (1960), 446; Lemppenau, Gattungsschuld, S. 112 ff.; GeBIer I Hefermehl, HGB, Anhang zu § 361 Rz. 19. 26 Larenz, Schuldrecht Bd. I, § 12 111, S. 157; § 21 1 d, S. 294; Medicus, BGB, § 13 III 1 a Rz. 265; Planck I Siber, 4. Aufl., 279 Anm. 2 c, S. 236; Staudinger I Löwisch, § 279 Rz. 2. 27 So schon Mommsen, Unmöglichkeit, S. 247 (vgl. hierzu auch Wollschläger, Entstehung, S. 127, 135 ff.); vgl. weiter etwa Rabel, Rheinische Zeitschrift 3 (1911), 480 (= Gesammelte Aufsätze I, 69); E. Wolf, NJW 1955, 11; Lemppenau, Gattungsschuld, S. 59 ff. mit weiteren Nachweisen; Jakobs, Unmöglichkeit, S. 163, 258; Emmerich, in: Grundlagen, S. 359. 28 Zur Entwicklung vgl. vor allem Rüthers, Unbegrenzte Auslegung, 1. Kapitel, S. 13 ff. Vgl. auch Rabel, Warenkauf Bd. 1, S. 152 ff. 29 Vgl. etwa Ballerstedt, in: Festschrift Nipperdey 1955, 274 f.; Beuthien, Zweckerreichung, S. 305 ff.; Emmerich, in: Grundlagen, S. 454; Esser I

1. 1. Geldschuld als Erfolgsschuld

113

Ungeachtet der hier nicht zu behandelnden Sonderproblematik der Veränderung der "Sozialexistenz" oder der sogenannten "großen Geschäftsgrundlage"3!, kann der Geldschuldner daher auch weder einwenden, der Gläubiger habe das allgemeine Wirtschaftsrisiko mitzutragen, noch sich zur Befreiung von seiner Zahlungspflicht auf eine unzumutbar gewordene Belastung und überschreitung der allgemeinen Opfergrenze berufen32• Gerade diese Konsequenz zeigt aber noch einmal besonders deutlich, daß die Frage nach dem Bestimmungsgrund der Geldschuld als Erfolgsschuld sich auf ein Zurechnungsproblem konzentriert33 und damit auf eine Abwägung von Gläubiger- und Schuldnerinteressen. Daß der Geldgläubiger die Verwirklichung seines Interesses beanspruchen kann und dem Geldschuldner das Risiko auch unverschuldeter Zahlungsunfähigkeit zugerechnet und er in jedem Falle an seiner Zahlungspflicht festgehalten wird, muß seine Begründung darin finden, daß das Befriedigungsinteresse des Geldgläubigers schutzbedürftiger erscheint als das Entlastungsinteresse des Geldschuldners. Die von der Lehre und Rechtsprechung angeführten Entscheidungskriterien für diese Abwägung der Interessen sind daher näher zu benennen. 2. Der notwendige Vertrauens- und Verkehrsschutz der Kreditgläubiger

"Daß kein Geldschuldner durch Insolvenz oder Illiquidität entlastet ist, ist ein Grundsatz, mit dem Geldwirtschaft und Privatautonomie Schmidt, Schuldrecht Bd. I 1, § 22 I, S. 240 u. ö.; Rabel, Warenkauf Bd. 1, S. 495 ff. (497); Blomeyer, Schuldrecht, § 27 IV, S. 144 ff.; Wollschläger, in: Sympotica Wieacker, S. 178; Würdinger, SJZ 1950, Sp. 89 f.; Zweigert / Kötz, Einführung Bd. 11, S. 216 ff.; speziell zu § 279 im Rahmen der Beschaffungsschulden Lemppenau, Gattungsschuld, S. 95 ff. 30 Vgl. etwa Blomeyer, Schuldrecht, § 27 IV 2, S. 146; Emmerich, in: Grundlagen, S. 453 ff.; Esser / Schmidt, Schuldrecht Bd. I 1, § 24 I, S. 267 ff.; Fikentscher, Geschäftsgrundlage, passim, besonders S. 31 ff., 43 ff.; Flume, Allg. Teil, § 26.5, S. 507 ff.; Soergel / Siebert / Knopp, § 242 Rz. 369 f., 405 ff.; Zweigert / Kötz, Einführung Bd. 11, S. 228 ff.; Ulmer, AcP 174 (1974), 181 ff. 3! Vgl. hierzu etwa Esser / Schmidt, Schuldrecht Bd. I 1, § 24 11, S. 271 ff.; Flume, Allg. Teil, § 26.6, S. 518 ff.; Soergel / Siebert / Knopp, § 242 Rz. 454 ff. Zum Streit unter dem Vertragshilferecht vgl. etwa die Nachweise bei Erman / Battes, § 279 Rz. 9. 32 Staudinger / Weber, § 242 Rz. B 509 f. mit zahlreichen Nachweisen und etwa Fikentscher, Geschäftsgrundlage, S. 44; Gusseck, Zumutbarkeit, S. 58. 33 Das Problem der Zurechnung spielt also nicht nur auf dem Gebiet des Schadensersatzrechts, sondern gerade auch im Bereich rechtsgeschäftlicher Konsequenz eine Rolle. Vgl. etwa Rabel, Warenkauf Bd. I, S. 495 ff.; Bydlinski, Privatautonomie, S. 161 f.; Ganten, Pflichtverletzung, S. 184 ff.; M. Wolf, Entscheidungsfreiheit, S. 76 f. mit weiteren Nachweisen. A. A. Hübner, in: Festschrift Nipperdey 1965, S. 378. 8 Menzlnger

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3. Teil: Die Begründung des Gläubigerschutzes

stehen und fallen34 ." In dieser knappen Formulierung kommen die grundlegenden Argumente zum Ausdruck, die für die Abwägung der Interessen bei der Techtsgeschäftlich begründeten Geldverbindlichkeit geltend gemacht werden: Einmal habe der Kreditschuldner seine Leistungsfähigkeit garantiert und damit das Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit selbst übernommen. Zum anderen sei der Kreditverkehr auf den Vertrauens- und Verkehrsschutz des Gläubigers angewiesen. Die Begründung der Motive35, die sie für die Haftung bei anfänglichem Unvermögen geben, wird für alle Leistungshindernisse aufgrund mangelnder Zahlungsmittel übernommen: im Leistungsversprechen liege die "Übernahme einer Garantie für die Leistungsfähigkeit"36. Wer Kredit wolle, erkläre seinem Mitkontrahenten, dieser dürfe sich versichert halten, daß er bis zur Zeit des Ablaufs des Geschäfts ungefährdet sein werde37• Der Geldschuldner habe einen Erfolg versprochen, dessen Erreichung wegen der Ungewißheit der zur Verfügung stehenden Zahlungsmittel von vornherein unsicher gewesen sei. Daher habe er für das Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit auch einzustehen38• Diese Begründung wird durch die funktionelle Betrachtungsweise des Vertrages als Risikoordnung39 gestützt. Danach besteht das Wesen des Vertrages in der Inbezugsetzung zweier oder mehrerer Risikorahmen. Jede Partei gehe bei Vertragsschluß gewisse Risiken ein, um ihre eigenen Zwecke durch Erlangung der Gegenleistung verfolgen zu können. Der Vertrag sei ein Würfelspiel, weil keine Vertragspartei wisse, ob die Belastungsgrenze durch die Entwicklung der Dinge voll ausgeschöpft werde. Wem das jeweilige Vertragsrisiko zukomme und wieweit es reiche, sei Frage des einzelnen Vertrages sowie der Verkehrssitte und des nachgiebigen Gesetzes40• Wie acker, in: Festschrift Nipperdey 1965, S. 804. Motive zum BGB 11, S. 46 (= Mugdan 11, S. 25). 36 Vgl. z. B. Brecht, JJB 53 (1908), 239 f.; Leonhard, Schuldrecht I, S. 469; Ballerstedt, in: Festschrift Nipperdey 1955, S. 273; Blomeyer, Schuldrecht, § 28 I 2, S. 148; von Caemmerer, Karlsruher Forum 1961, 26; Erman / Battes, § 306 Rz.21 am Ende; Larenz, Schuldrecht Bd. I, § 8 11, S. 97; Medicus, BGB, § 13 111 1 a Rz. 265, § 14 I 1 b Rz. 283; vgl. auch Beuthien, Zweckerreichung, S. 135 f. 37 ROHG XXIII (1878), 137, 138. 38 Leonhard, Schuldrecht I, S. 468 ff.; vgl. auch schon Brecht, JJB 53 (1908), 243 f.: "Indem der Schuldner rundweg die ,Leistung' verspricht, nimmt er einen erheblichen Teil der Gefahr dessen, was die Zukunft birgt, auf sich." 39 Vgl. schon Jhering, Zweck, 3. Aufl. S. 72; ausführlich auch schon Titze, Richtermacht, S. 20 ff. sowie Engels, Rentabilität, S. 82 ff., Fikentscher, Geschäftsgrundlage, 2. Kapitel S. 22 ff.; ders. in: Festschrift Hefermehl, S. 50 ff.; Soergel / Siebert / Knopp, § 242 Rz. 369 mit Nachweisen besonders zu Rabel und seiner Schule; vgl. weiter etwa Kleineidam, Unmöglichkeit, S. 99; Köhler, Unmöglichkeit, S. 6 ff. (mit der in diesem Zusammenhang charakteristischen Bemerkung, S. 15: Störungen bei der Erbringung einer Geldleistung würden keine besonderen Probleme aufwerfen); RGZ 106, 177, 183. 34

35

I. 2. Vertrauens- und Verkehrsschutz der Kreditgläubiger

115

Dem Entlastungsinteresse des Schuldners wird also einmal dessen eigene "Garantieerklärung" entgegengehalten. Zum anderen wird geltend gemacht, die Kreditgläubiger verdienten Schutzvorrang ihres Befriedigungsinteresses, weil sie Kreditverhältnisse nur eingingen, da sie Vertrauen sowohl in die spätere Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit des Schuldners hätten als auch in die rechtliche Zwangsordnung für die Fälle, in denen der Schuldner seinen Verpflichtungen nicht nachkomme41 . Auch unabhängig vom Vertrauensschutz im Einzelfall könne geltend gemacht werden, daß die Allgemeinheit generell an einem scharfen Kreditrecht interessiert sei und, da es sich lediglich um einen wirtschaftlichen Interessenausgleich der Kontrahenten handle, dem Gläubiger zu Hilfe kommen müsse42. Überall setze nämlich der Kredit die pünktliche Erfüllung der eingegangenen Verbindlichkeiten voraus43 und damit auch die Solvenz des Schuldners44• Der Verkehr beruhe darauf, daß Geld als allgemeines Tauschmittel stets und jedem zur Disposition stehe45 . Gleichgültig, ob der Gläubiger auf das Versprechen des Schuldners seine Unternehmungen gegründet habe oder nicht46 , müsse er mit dem ihm geschuldeten Gegenstand seines Vermögens rechnen können, weil der eigene Wirtschaftsplan von der Erfüllung des Leistungstausches abhängig sei47 . Da die Verkehrswirtschaft sich nach dem Preis ausrichte, setze unser Markt der vollständigen Konkurrenz den Zwang zur Vertragserfüllung voraus48 • Schließlich wird nach der "Sphärentheorie"49 als einer "Theorie der Risikoverteilung" geltend gemacht, eine Einstandspflicht sei für dieJenigen Leistungshindernisse sinnvoll, die der "Risikosphäre" als dem 40 Fikentscher, Geschäftsgrundlage, S. 27, 33, 40, 43; Ulmer, AcP 174 (1974), 182. 41 Biermann, überschuldung, S. 21 f.; H. Lehmann, Judicium 111, S. 94; Mellerowicz, Artikel Kredit, S. 1060; Obst / Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen, S. 399; Paal, Kreditsicherung, S. 3, 19; RGLZ 1912, Sp. 159, 162. 42 Heymann, Erfüllungsverzug, S. 167; zu dessen historischer Sicht der Entwicklung vgl. auch S. 16, 96 ff., 114 ff., 123 ff. Zu dieser neuerdings Wollschläger, Unmöglichkeitslehre, passim. 43 Motive zur Konkursordnung, S. 321 (= Hahn, Gesamte Materialien, S.292). 44 Titze, Unmöglichkeit, S. 94. 45 Rehbein, BGB 11, §§ 241-292 Anm. 98 S. 113; vgl. Brecht, JJB 53 (1908), 240; Roth, JuS 1968, 105. 46 Brecht, JJB 53 (1908),287; Fischer, Unmöglichkeitslehre, S. 13. 47 Ott, Typenzwang, S. 181; Biermann, überschuldung, S. 98; vgl. auch Deutsch, Fahrlässigkeit, S. 306; Rabel, Warenkauf Bd. I, S. 342 f. 48 Miksch, Wettbewerb, S. 55. 49 Vgl. hierzu jetzt ausführlich J. Hübner, Schadenszurechnung, S. 55 ff.; von Schenck, Begriff der Sphäre, passim; Nassauer, Sphärentheorien, passim, jeweils mit Nachweisen.

8·

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3. Teil: Die Begründung des Gläubigerschutzes

Bereich der Entstehung oder Beherrschbarkeit von Gefahren zuzurechnen seien. Jeder habe für die "Zulänglichkeit des eigenen Geschäftskreises" voll einzustehenso. Gerade aus diesem Grunde - und nicht aus dem Garantiegedanken - trage der Schuldner das Risiko seines finanziellen Leistungsvermögens51 . Daß die "Sphärentheorie" aber die Risikoverteilung eigenständig begründen kann, erscheint zweifelhaft, weil der Begriff der Sphäre "immer von seiner Aufgabe im Rahmen der Risikoverteilung her gesehen werden" muß52. Wie im einzelnen die "Risikosphären" , die "Gefahrbereiche" abgegrenzt werden können und müssen, entscheidet die Frage, wer das Risiko tragen, wem es zugerechnet werden soll. Das aber ist als rechtspolitische Problemstellung eine Wertungsfrage. Daher "bietet die Zuweisung zu dem einen oder anderen Bereich kein Entscheidungskriterium, sondern ist vielmehr das Ergebnis einer Entscheidung"53. Aus diesem Grunde ist der Gedanke der Zurechnung nach Risikosphären nur brauchbar als Mittel der verkürzten Darstellung und der zusammenfassenden Übersicht, bei der nur noch das Ergebnis der entscheidenden Wertungskriterien für die Interessenabwägung angegeben wird, nicht aber der Zurechnungsgrund54 • So lehnte die Risikohaftung des Kreditschuldners bezeichnenderweise selbst Oertmann sein Haftungsprinzip der "Verantwortlichkeit für den eigenen Geschäftskreis" zunächst ab und gründete sie auf die Garantiehaftung: Wer im geschäftlichen Leben Pflichten übernehme, sage damit auch sinngemäß für seine ökonomische Leistungsfähigkeit gutss. Auch 50 Oertmann, Recht 1922, Sp. 5 ff.; Wilburg, Elemente, S. 38 ff.; Erman, JZ 1965,657. 51 Larenz, Schuldrecht Bd. I, § 8 11, S. 97; Beuthien, Zweckerreichung, S. 310, 305 f., 136 f.; Zweigert / Kötz, Einführung Bd. 11, S. 190, 192, 216. 52 Ermann, JZ 1965,658; vgl. auch Beuthien, Zweckerreichung, S. 136 Fn. 13: "vom Schuldner kraft wertender Zurechnung zu verantwortende Risikosphäre"; von Caemmerer, Versicherungs recht 1971, 976: Abgrenzung der Sphären nach "rechtspolitischen Gesichtspunkten"; ebenso U. Huber, JuS 1972, 441; BGH, NJW 1972,904 mit weiteren Nachweisen S. 906. 53 Comes, NJW 1972, 2026; vgl. auch Lüer, Begrenzung, S. 136; Nassauer, Sphärentheorien, S. 277 ff., 286 ff. 54 Vgl. Diederichsen, Haftung, S. 198; "Allerdings liegt darin (d. h. in der Bereichshaftung) allein noch nicht der eigentliche Zurechnungsgrund, sondern lediglich eine Klassifizierung der Haftung." - Bezeichnenderweise wird daher auch weder bei Larenz, JuS 1965, 373 ff. noch bei Esser / Schmidt, Schuldrecht Bd. I 1, § 7 11, S. 68 ff. die Risikosphäre als eigenständiges "Haftungsprinzip" aufgeführt. Meines Erachtens zu weitgehend in der Formulierung der Sphärentheorie als bloßes "Scheinargument" Weyers, Unfall schäden, S. 486. 55 Oertmann, Recht 26 (1922), Sp. 9; später (Recht der Schuldverhältnisse I, 5. Aufl. § 306 Anm. 1 b S. 228) hatte er den Gedanken des Vertrauensschutzes in die Sphärentheorie jedoch mit einbezogen: Es ist anzunehmen, daß, wer etwas verspricht, in dem Gegner mindestens das berechtigte Vertrauen persönlicher Fähigkeit zur Leistung erweckt, so daß es innerlich gerechtfertigt ist, wenn das Gesetz ihn dafür einstehen läßt ... Er haftet mit Fug für die

I. 2. Vertrauens- und Verkehrs schutz der Kreditgläubiger

117

heute wird etwa gesagt: "Die Haftung des Schuldners für seinen Geschäftskreis erklärt sich aus der seinem Leistungsversprechen immanenten Garantieerklärung, er sei zur Leistung bereit und imstande56 ." Der allgemeine Satz, daß der Schuldner sich nicht auf die eigene Zahlungsunfähigkeit berufen könne, beruhe auf dem Gedanken, der Versprechende solle sich vorher um seine Fähigkeit zur ordentlichen Leistung kümmern und könne die aus seinem Bereich fließenden Unwägbarkeiten nicht seinem Gegner aufbürdenS1• Die Risikohaftung des Kreditschuldners im Rahmen der "Sphärentheorie" wird zum anderen von Rabe158 mit dem allgemeinen Verkehrsschutz begründet: Im Geschäftsleben, anders als im Alltagsleben der Gemeinschaft, entscheide die Kalkulation, die eine klare Zuteilung der Gefahren eines nicht ordnungsgemäßen Geschäftsablaufs und erhöhter Kosten voraussetze. Was der individuelle Vertrag und die typische Lage den Parteien an Risiko zuteile, müsse auch für die juristische Zuteilungsnorm maßgeblich sein. Eine gesunde gesetzliche Grundlage benötige daher den Gedanken, daß der Schuldner nur durch Hindernisse, mit denen er beim Vertragsschluß nicht zu rechnen, das heißt, die er nicht vorauszusehen brauchte, entlastet werde. Im Verkehr sei es aber gerade Sache des Schuldners, mit der Zahlungsunfähigkeit zu rechnen59 • Das "Haftungsprinzip" der Verantwortlichkeit für den eigenen Geschäftskreis führt also bei Anwendung auf das Kreditverhältnis zu den Grundgedanken der Garantie- und Vertrauenshaftung zurück. Sollen und können aber die hierfür vorgetragenen Argumente begründen, den Kreditgläubigern über den Konkurs hinaus einen uneingeschränkten Schutzvorrang einzuräumen und damit dem Kreditschuldner das Risiko des Leistungserfolges allein aufzubürden? Oder liegt der Garantie- und Vertrauenshaftung des Kreditschuldners nur der begrenzte Schutzzweck zugrunde, den Kreditgläubigern einen Schutzvorrang ihres Befriedigungsinteresses einzuräumen, um auch im Falle unverschuldeter Zahlungsunfähigkeit aufgrund fortdauernder Leistungsverpflichtung wenigstens ein Konkursverfahren zur Verteilung der vorhandenen vermögenswerten Güter und Rechte durchführen zu können? Umfaßt mit anderen Worten der Garantie- und Vertrauensschutzgedanke zwar das Risiko des Kreditschuldners, auch im Falle unZulänglichkeit des eigenen Geschäftskreises, nicht aber auch für Umstände, die darin nicht ihren Urgrund haben." In AcP 140 (1935), 147 ff. schließlich lehnte er ein Garantieversprechen für die Leistungsfähigkeit ab und bezog sich nur noch auf die Sphärentheorie. 56 Köhler, Unmöglichkeit, S. 45. 57 E. Schmidt, in: Grundlagen, § 4 I 1, S. 493. 58 Rabel, Warenkauf Bd. I, S. 342 f. 59 Rabel, Unmöglichkeit, S. 230 f. (= Gesammelte Aufsätze Bd. I, S.50).

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3. Teil: Die Begründung des Gläubigerschutzes

verschuldeter Insolvenz seinen Kreditgläubigern mit der Konkursmasse einstehen zu müssen, nicht mehr aber das Risiko, den Kreditgläubigern auch über den Konkurs hinaus mit seinem Neuerwerb haften zu müssen? Könnten also die Kreditgläubiger am Risiko des Leistungserfolges insoweit beteiligt werden, als ihnen das Risiko eines über die Verteilung der Konkursmasse hinausgehenden Verlustes zugerechnet wird? 11. Die Fragwürdigkeit eines uneingeschränkten Schutzvorranges vollständiger Befriedigung der Kreditgläubiger Für die Frage, ob den Kreditgläubigern über die Verteilung der Konkursmasse hinaus ein uneingeschränkter Schutzvorrang ihres Befriedigungsinteresses einzuräumen ist oder ob sie am Risiko des Leistungserfolges zu beteiligen sind, müssen die oben genannten Gründe, die für die Garantie- und Vertrauenshaftung des Kreditschuldners vorgetragen werden, näher untersucht werden. 1. Uneingeschränkter Schutzvorrang der Kreditgläubiger

aufgrund einer Garantie des Kreditschuldners?

Wenn dem Kreditschuldner das Risiko des Leistungserfolges allein aufgebürdet werden sollte, weil er im Leistungsversprechen eine "Garantie seiner Leistungsfähigkeit"6O übernommen habe, müßte unterstellt werden, der Kreditschuldner wolle für den Kreditgeber jedes Risiko eines Verlustes ausschließen. Er wolle und könne dem Kreditgeber vollständige Befriedigung zusichern, weil er im Erfüllungszeitpunkt zahlungsfähig und zahlungswillig sein werde oder weil er im Falle seiner Zahlungsunfähigkeit zumindest mit seinem nach dem Konkurs erworbenen Vermögen einstehe, bis dieser befriedigt sei. Kann aber dem Leistungsversprechen des Kreditnehmers ein derartiger Erklärungswille entnommen werden und wäre er rechtlich beachtlich? Eine einigermaßen verläßliche Voraussage künftiger Zahlungsfähigkeit kann bestenfalls für sehr kurzfristige Zeiträume getroffen werden61 • Im Zeitpunkt der Kreditaufnahme ist daher in aller Regel die Erwartung unsicher, im Erfüllungszeitpunkt zahlungsfähig zu sein und Vgl. oben bei Fn. 35 ff. Vgl. Witte, Liquiditätspolitik, S. 12 ff.; StützeI, Art. Liquidität, S. 625; Siedschlag, Ansatzpunkte, S. 54 Fn. 3; vgl. auch Papke, DB 1969, 735 f.; Gutenberg, Grundlagen Bd. 3, S. 272 ff. 60 61

I!. 1. Garantie des Kreditschuldners?

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dementsprechend den Kredit vereinbarungsgemäß zurückzahlen zu können. Das kommt am deutlichsten in den Fällen zum Ausdruck, in denen ein Unternehmer Kredit aufnimmt, den er aus einem erst noch zu erwirtschaftenden Gewinn tilgen kann. Die Unsicherheit trifft aber auch schon für den durchschnittlichen Konsumentenkredit zu. Ob ein Schuldner, der seinen Auto- oder Möbelkauf in Ratenzahlungen abwickeln muß, seinen Zahlungsverpflichtungen im vereinbarten Erfüllungszeitpunkt nachkommen kann, ist keineswegs sicher. Auch der Ratenschuldner kann nämlich längerfristig weder von der Sicherheit eines gleichbleibenden Arbeitseinkommens ausgehen, noch davon, daß keine anderweitigen Umstände eintreten, die ihm die Einhaltung der Zahlungsverpflichtungen unmöglich machen, wie zum Beispiel Arbeitslosigkeit, Krankheit, Unfälle, Mieterhöhung, Trennung vom Ehepartner USW. 62 Wenn aber der Kreditnehmer nicht mit Sicherheit davon ausgehen kann, im Erfüllungszeitraum zahlungs- und damit leistungsfähig zu sein, müßte für die Annnahme einer Zusicherung des Befriedigungserfolges unterstellt werden, der Kreditschuldner nehme mit der Kreditaufnahme zugleich in Kauf, für die Befriedigung des Kreditgebers auch noch nach einem Konkurs mit seinem Neuerwerb einstehen zu müssen und damit über Jahre oder Jahrzehnte jeden wirtschaftlichen Spielraum zu verlieren. Eine solche Unterstellung würde aber ein Entscheidungsverhalten zum Regelfall statuieren, bei dem der Kreditnehmer von jeder vernünftig erscheinenden Gewichtung und Relativierung zwischen einem durch die Kreditaufnahme erwarteten Nutzen und dem Aufwandsrisiko absieht63 • Mag auch der Entschluß zur Kreditaufnahme nicht nur unter dem Aspekt der "Gewinnmaximierung" gesehen werden und nicht nur an den aufgrund praktischer Erfahrungswerte tradierten Vorsichtsregeln oder an den von der Betriebswirtschaftslehre entwickelten Entscheidungsregeln64 gemessen werden, mag das Rentabilitätsdenken über das Sicherheitsstreben, die Gewinnchancen über das Verlustrisiko in der Präferenzskala des einzelnen Kreditnehmers auch noch so sehr dominieren: unter keinem vernünftigen Gesichtspunkt erschiene ein Entschluß zur Kreditaufnahme angemessen, durch den der Kreditnehmer sich bewußt in einem so weit gesteckten Risikorahmen binden wollte. 62 Zu diesen und ähnlichen Gründen der Zahlungseinstellung vgl. Reifner, Konsumentenkredit, S. 214 ff. 63 Vgl. etwa Schneider, Investition, S. 106 ff. 64 Vgl. zu den einzelnen Entscheidungsregeln die Literaturangaben oben 1. Teil 11 2 b Fn. 60. - Im übrigen wird wohl auch an die Zahlungsunfähigkeit und ihre Folgen in den seltensten Fällen gedacht. Vgl. Reifner, Konsumentenkredit, s. 115; Drobnig, 51. DJT Bd. 1, Fn. 34.

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3. Teil: Die Begründung des Gläubigerschutzes

In der Literatur wird daher, wenn auch im Zusammenhang mit der Einstandspflicht für anfängliches Unvermögen, mit gutem Grunde die Interpretation des Leistungsversprechens im Sinne einer "Garantie der Leistungsfähigkeit" als eine Fiktion bezeichnet, als eine petitio principii oder als Unterstellung, die auf eine sachliche Rechtfertigung aus der Interessenlage verzichtet65. Doch selbst wenn unterstellt oder im Einzelfall tatsächlich davon ausgegangen werden könnte, daß der Kreditnehmer eine Garantie für die Befriedigung des Kreditgebers übernehmen wollte, so wären doch einer so weit reichenden Selbstbindung des Schuldners und einem entsprechenden Schutzvorrang des Gläubigerinteresses von der Rechtsordnung Grenzen gesetzt. So wurde schon darauf hingewiesen66 , daß eine vom Schuldner eingegangene Verpflichtung dessen Arbeitskraft und wirtschaftliche Bewegungsfreiheit nicht auf Dauer fesseln darf. Selbst bei Spekulationsgeschäften und bei bewußter Risikoübernahme des Schuldners hat die Rechtsprechung dem Befriedigungsinteresse des Gläubigers insoweit Rechtsschutz versagt, als sie dem Schuldner den Einwand der Existenzvernichtung zubilligt67• Den Kreditgläubigern einen Schutzvorrang ihres Befriedigungsinteresses über den Konkurs hinaus einzuräumen, läßt sich also nicht mit der Begründung rechtfertigen, der Kreditschuldner habe sich durch eine Garantieerklärung selbst soweit gebunden. Ließe sich ein solcher Schutzvorrang der Kreditgläubiger aber mit dem notwendigen Schutz des Vertrauens in das Rückzahlungsversprechen begründen, ohne das der Kreditnehmer keinen Kredit erhalten hätte68 ? 2. Uneingeschränkter Schutzvorrang aufgrund des Vertrauens in das Rückzahlungsversprechen?

Auch hier ist zunächst zu fragen, ob in der Praxis Kredite tatsächlich nur gewährt werden, weil die Kreditgeber dem bloßen Rückzahlungsversprechen des Kreditnehmers Vertrauen schenken. Jeder Kreditgeber fragt sich zuerst, ob der Kreditnehmer auch willens ist, den Kredit zurückzuzahlen und ob er dementsprechend alle An65 Krückmann, AcP 101 (1907), 52 Fn.41; Enneccerus / Lehmann, Schuldrecht, § 29 II 2, S. 133; Gudian, NJW 1971, 1240; weitere Nachweise bei Evans von Krbek, AcP 177 (1977), 35 ff., 38 Fn. 29. 66 Vgl. näher oben 1. Teil III 1 b. 67 Vgl. BGHZ 17, 317, 327; Soergel / Siebert / Knopp, § 242 Rz.406, 408; Ulmer, AcP 174 (1974), 187 mit jeweils noch weitergehenden Rechtsprechungsbeispielen und Hinweisen. 68 Vgl. oben bei Fn. 41.

II. 2. Vertrauen in das Rückzahlungsversprechen?

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strengungen übernehmen wird, um seiner Zahlungsverpflichtung nachkommen zu können. Mißtraut der Kreditgeber schon der im Rückzahlungsversprechen zum Ausdruck gebrachten Zahlungswilligkeit, fehlt es an dem Vertrauen in die persönliche Kreditwürdigkeit als unabdingbarer Voraussetzung für die Kreditgewährung69. Daher kann in aller Regel70 davon ausgegangen werden, daß niemand Kredit gewährt, der glaubt, schon dem Rückzahlungsversprechen des Kreditbewerbers nicht vertrauen zu können. Der Kreditgeber fragt sich aber nicht nur, ob der Kreditnehmer zurückzahlen will, sondern vor allem, ob er auch zurückzahlen kann. Gerade hier aber verläßt sich der Kreditgeber nicht auf das bloße Zahlungsversprechen des Kreditnehmers. Da die Kreditvergabe als "Ausdruck der Zukunftserwartungen"71 in jedem Falle mit Unsicherheiten belastet ist, gewährt der Kreditgeber erst dann Kredit, wenn er aufgrund eigener Abschätzung der Risiken zum Ergebnis gekommen ist, der Kreditbewerber sei neben seiner persönlichen Vertrauenswürdigkeit auch sachlich kreditwürdig72 • Daher orientiert er seine Erwartungen vor allem an den wirtschaftlichen Verhältnissen des Kreditnehmers. Bei persönlichem Kleinkredit etwa dienen die Beschäftigungsund EinkommensverhäItnisse, Vermögenswerte und Schulden sowie die anderweitigen laufenden Zahlungsverpflichtungen als Anhaltspunkte. Beim Unternehmenskredit spielen die Art des Betriebs, Zweck und Dauer des Kredits, Sicherheiten, Bankverbindungen, Bilanzrelationen, Finanzplanung und anderes mehr, insbesondere aber die Sachsubstrate und die Ertragsfähigkeit der Unternehmen eine Rolle73 • Hieraus erklärt sich auch, warum es kleinere und mittlere Unternehmen, bei denen gerade wegen der Personenbezogenheit das Bonitätsrisiko besonders hoch ist74, schwerer haben, sich Kredit zu beschaffen, als größere Unternehmen7s• Dies ist auch der Grund, warum GeJährig / Schuck, Handbuch, S. 182. Vom "erzwungenen Lieferantenkredit" (Wittgen, Kreditverkehr, S.147) ist hier abzusehen. 71 Vgl. schon Knies, Kredit Bd. 11, S. 168 ff. 72 Vgl. etwa Drobnig, 51. DJT Bd. 1, F 20; Gutenberg, Grundlagen Bd. 3, S. 195 f.; Hauschildt, Hamburger Jahrbuch 17 (1972), S. 167 ff.; Jährig I Schuck, Handbuch, S. 182 ff.; Krümmel, Zeitschrift für Betriebswirtschaft 1966, 1. Ergänzungsheft, S. 134 ff.; Paal, Kreditsicherung, S. 17; Puchler, Hermann, Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen, 1975, 851 ff.; Strack, Kreditwürdigkeitsprüfung, passim; Wittgen, Kreditverkehr, S. 53 ff. 73 Jährig I Schuck, Handbuch, S. 182; Mellerowicz / Jonas, Kreditfähigkeit, S. 31; Obst / Hintner, Geld - Banken - Börsen, S. 402; Praxis, S. 245 ff.; Pfleger, KTS 1966, 93; Paal, Kreditsicherung, S. 21; Schneider, Investition, S.520. 74 Günther, Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen, 1963,226. 75 Gutenberg, Grundlagen Bd. 3, S. 161; Paal, Kreditsicherung, S. 13. 69

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3. Teil: Die Begründung des Gläubigerschutzes

sellschaften mit beschränkter Haftung entgegen ursprünglichen Voraussagen76 nicht weniger kreditwürdig sind als Gesellschaften mit persönlich haftenden Gesellschaftern77. Die persönliche Haftung des Kreditnehmers erscheint demgemäß, soweit die Kreditgrenze persönlicher Kleinkredite überschritten ist, nur noch insoweit von Bedeutung, als sich die Kreditgeber hiervon die Einhaltung gebotener Sorgfaltspflicht versprechen, nicht aber Abdeckung des Kredits78 . Eine Begründung, das Befriedigungsinteresse des Kreditgläubigers müsse auch noch über den Konkurs hinaus Schutzvorrang erhalten, weil er sich auf das Rückzahlungsversprechen verlassen habe, vermag also schon aufgrund entgegenstehender Kreditpraxis nicht zu überzeugen. Zwar wird ohne Vertrauen in das Rückzahlungsversprechen kein Kredit gewährt, weil es an der persönlichen Kreditwürdigkeit mangelt. Unzulässig ist aber der Umkehrschluß: Kredit werde schon dann gewährt, wenn das Vertrauen in das Rückzahlungsversprechen vorliegt. Vielmehr wird Kredit nur dann gewährt, wenn neben der persönlichen Kreditwürdigkeit auch die sachliche Kreditwürdigkeit gegeben ist, die der Kreditgeber selbst prüft oder von dritter Seite überprüfen läßt, um herauszufinden, "ob und gegebenenfalls zu welchen Bedingungen eine Kreditgewährung unter Risikoaspekten vertretbar ist"79. Das bloße Vertrauen in das Rückzahlungsversprechen des Kreditnehmers reicht also für die Kreditvergabe in der Kreditpraxis nicht aus und kann schon aus diesem Grunde nicht zur Grundlage eines über den Konkurs hinausreichenden Schutzvorranges vollständiger Befriedigung der Kreditgläubiger gemacht werden. Wären aber Kreditgeber, die sich tatsächlich doch auf das bloße Rückzahlungsversprechen des Kreditnehmers verlassen, wegen ihres Vertrauens bis zur vollständigen Befriedigung über den Konkurs hinaus zu schützen? Ein Vertrauen erscheint nur schutzbedürftig, wenn als Mindestanforderung gebotenen Selbstschutzes dem erforderlichen Maß an "gesundem Mißtrauen" Rechnung getragen wurde80 • Dieses aber ließe der Kreditgeber vermissen, würde er sich nur auf das Rückzahlungsversprechen des Kreditnehmers verlassen. Aus diesem Grunde steht dem nur auf das Versprechen vertrauenden Gläubiger ein Anfechtungsrecht wegen Irrtums über die Kreditwürdigkeit nicht zu: "Wer an eine Person verkauft, deren Verhältnisse ihm völlig unbe76 Vgl. Fränkel, GmbH, S. 199 ff. mit Nachweisen. 77

Vgl. RGZ 105, 101; Stehle, GmbH, S. 15.

78 Vgl. Benne, Haftungsdurchgriff, S. 72, 108, 136, 167; K. Schmidt, OHG,

S. 106; vgl. auch Schinnerer / Avancini, Bankverträge, Bd. H, S. 156 Fn.239, zum Sinn des Bürgschaftsverlangens bei Krediten an Kapitalgesellschaften. 79 Wittgen, Kreditverkehr, S. 53. 80 Vgl. etwa Eichler, Vertrauen, S. 111 ff.; von Craushaar, Vertrauen, S. 20 ff.

11. 3. Vollständige Rückzahlung als Kalkulationsgrundlage?

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kannt sind, tut dies wohl in der Hoffnung, er werde Zahlung erhalten, aber er handelt eben auf die Gefahr hin, sich in dieser Erwartung getäuscht zu sehen, und kann, wenn dieser Fall eintritt, nicht geltend machen, er sei in dem Irrtum befangen gewesen, der Käufer sei kreditwürdig81 ." Daher kann auch die Prüfung der Bonität des Kreditnehmers anhand von Unterlagen als "prinzipiell geboten" bezeichnet werden82• Als Obliegenheit oder gar Schuld pflicht ist die Kreditwürdigkeitsprüfung grundsätzlich Angelegenheit des Kreditgebers 83, wobei ein die Vertrauenshaftung rechtfertigender Rechtsschein der Kreditwürdigkeit nicht anerkannt wird 84• Da die Vertrauenshaftung nur angemessen ist, wo Selbstschutz nicht möglich und zumutbar ist8S , erscheint auch ein Kreditgeber nicht schutzbedürftig, der von den ihm offenstehenden Möglichkeiten der Kreditsicherung keinen Gebrauch macht86 • Daher gehört die umfassende Absicherung der Kredite zu einer ordnungsgemäßen GeschäftsführungB7. Da also auch ein Vertrauen des Kreditgebers in das Rückzahlungsversprechen des Kreditnehmers nicht zu rechtfertigen vermag, ihm über den Konkurs hinaus einen Schutzvorrang seines Interesses vollständiger Befriedigung einzuräumen, bleibt als letztes der für die Garantie- und Vertrauenshaftung des Kreditschuldners vorgetragenen Argumente der allgemeine Verkehrsschutzgedanke. 3. Uneingeschränkter Schutzvorrang für die Kalkulation der Wirtschaftsplanung?

Wenn den Kreditgläubigern ein Schutzvorrang ihres Befriedigungsinteresses über den Konkurs hinaus gewährt werden sollte, um ihnen die Kalkulation der eigenen Wirtschaftspläne zu ermöglichen88, müßte unterstellt werden, für deren Aufstellung werde und müsse mit der OLG Stuttgart in OLG 20, 39, 40. Szagunn I Neumann, Kreditwesengesetz, § 18 Anm.1. Naeh § 18 KWG muß die Bank bei Blankokrediten über DM 50 000,- Einsicht in die Vermögensverhältnisse des Kreditsuchenden nehmen. 83 RGZ 133, 234, 239; BGH NJW 1970, 657; 1926; BGH WM 1970, 1270; Barkhausen, NJW 1953, 1665; Palandt I Heinrichs, § 254 Anm. 3 a dd; Wüst, Gläubigerschutz, S. 21 Fn. 36. 84 BGH?: 12, 105, 110; Canaris, Vertrauenshaftung, S. 369. 8S Vgl. Eiehler, Vertrauen, S. 111 ff.; von Craushaar, Vertrauen, S. 20 ff. 86 Henckel, 51. DJT Bd.2, 0 11, 28; Bayer, ebenda, 0 82 f.; Kilger, ebenda, 035. 87 Paal, Kreditsicherung, S. 5; Seholz I Lwowski, Kreditsicherung, S. 29, 275 ff. 88 Vgl. oben bei Fn. 42 ff. 81 82

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3. Teil: Die Begrül'ldung des Gläubigerschutzes

vollständigen Rückzahlung der Kredite kalkuliert werden. Kredite würden daher nur gewährt, wenn mit ihrer Rückzahlung sicher gerechnet werden könne. Verfährt die Kreditpraxis aber hiernach und dürfen Verlustrisiken bei der Kalkulation der Wirtschaftspläne ohne Ansatz bleiben? Zwar kann davon ausgegangen werden, daß in aller Regel niemand Kredit gewährt, "wenn bei den Vermögensverhältnissen des anderen, wie sie in Wirklichkeit bestehen, die Hoffnung so gut wie ausgeschlossen erscheint, daß er Zahlung leisten wird, und die Annahme begründet ist, daß der Käufer die gegen ihn bestehenden Forderungen dauernd nicht zu erfüllen vermag"89. Der Umkehrschluß aber, Kredit werde nur gewährt, wenn abzusehen ist, daß kein Verlust eintritt, wäre unzulässig und ginge von in aller Regel unzutreffenden Voraussetzungen aus. Zunächst ist weder sicher, daß der Kreditnehmer im Erfüllungszeitpunkt zahlungsfähig sein wird, noch läßt sich mit Sicherheit voraussehen, ob die zur Abdeckung des Verlustrisikos genommenen Sicherheiten sich entsprechend dem angenommenen Sicherungswert verwerten lassen. Da der Kredit als "Vorgriff auf Privat- oder volkswirtschaftliche Leistungen" bezeichnet werden kann, der zunächst durch bloße Erwartungen gedeckt ist90, bleibt für den Kreditgeber immer ein Verlustrisiko, das er nie ganz ausschließen, sondern nur minimieren kann91 • Dies ist dem Wirtschafts- und Kreditverkehr bewußt92 . "Mit jeder Kreditgewährung übernimmt der Kreditgeber ein Termin- und ein Ausfallrisik093." Um dabei zumindest seine eigene wirtschaftliche RGLZ 1912, Sp. 159 ff. (162). Schmoelders, Geldpolitik, S. 75. 91 Vgl. etwa Büschgen, in: Festschrift Rittershausen, S. 198 ff.; Krümmel, Zeitschrift für Betriebswirtschaft 1966, 1. Ergänzungsheft, S. 134 ff. (136); Gutenberg, Grundlagen Bd.3, S. 193 ff., 198; Hagenmüller, Bankbetrieb Bd. IH, S. 273 f., 403; Scholz, Kreditsicherung, 4. Aufl., S. 239 f.; Strack, Kreditrisiko, S. 23. - Zum Beispiel hatte die Deutsche Bank AG in 20 Jahren einen durchschnittlichen Debitorenverlust von 0,5 Ofo. Vgl. Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen 1971, 413 (414); vgl. auch die Umfrageergebnisse bei Krag, Bankbilanzierung, S. 100, wonach ~ von 53 Kreditinstituten Forderungsausfälle von weniger als 0,05 0/0, V3 Forderungsausfälle zwischen 0,05 und 1 Ofo angaben. Nach der Erhebung in: Praxis, S. 242 ff., betrug die mittlere Ausfallquote der Kreditinstitute zwischen 14-17 Ofo der Kreditsumme. 92 Vgl. schon Knies, Kredit Bd.l, S. 87 f. Vgl. weiter etwa Reifner, Konsumentenkredit, S. 156 ff. Die Banken z. B. nutzen beim Kreditgeschäft die Ersparnisse der großen Serie aus. Vgl. Claassen, Geldtheorie, S. 80 f. Nach Engels, Rentabilität, S. 60 Fn. 47, ist die Kreditwürdigkeit bei 5 Ofo Ausfallwahrscheinlichkeit nicht mehr gegeben. 93 Wittgen, Kreditverkehr, S. 52. Daß er noch weitere Risiken übernimmt, wie etwa das Geldwertrisiko, Valutarisiko u. a. m., sei hier nur erwähnt. Vgl. hierzu Hagenmüller, Bankbetrieb Bd. HI, S. 333 ff.; 391 ff.; Schmoelders, Geldpolitik, S. 78; Wittgen, Kreditverkehr, S. 28 f., 78 ff.; Paal, Kreditversicherung, S. 5 ff. 89

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11. 3. Vollständige Rückzahlung als Kalkulationsgrundlage?

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Existenz nicht zu gefährden, bedient er sich aktiver wie passiver Sicherheitspolitik, die gesetzlich normiert, aufgrund langer Erfahrungen tradiert oder aus modernen betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen entwickelt wurde, um bei den einzelnen Kreditgeschäften einerseits den Rahmen wirtschaftlich noch vertretbarer Risikoübernahme zu umgrenzen, und andererseits die Auswirkungen eingetretener Risiken weitgehend einzuschränken. Auf die Fülle dieser Sicherheitsregeln einzugehen, ist hier nicht möglich und nicht erforderlich. Beispielhaft sei nur auf die Vorschriften und Empfehlungen für das Kreditgewerbe hingewiesen94 • Das Kreditwesengesetz, die "Grundsätze" des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen, die Mustersatzungen der Sparkassen oder die Empfehlungen des Deutschen Genossenschaftsverbandes nennen für Kreditgeschäfte Höchst-, Richt- oder Mindestsätze, Anzeigepflichten und anderes mehr, um eine Mindestvorsorge der Kreditinstitute zu gewährleisten. Daneben finden die allgemeinen Grundsätze der Risikostreuung in zeitlicher, örtlicher, sachlicher und persönlicher Hinsicht, der Risikokompensation und der Risikoabwälzung ebenso Anwendung, wie für das einzelne Kreditgeschäft die Schutzmaßnahmen der Kreditwürdigkeitsprüfung, der Stellung von Kreditsicherheiten und der Kreditüberwachung. Der Wirtschafts- und Kreditverkehr ist sich aber nicht nur bewußt, daß generell Ausfallrisiken unter Anwendung von Sicherheitsregeln lediglich minimiert, aber nie ganz ausgeschlossen werden können und daher den Kalkulationen des Wirtschaftsplanes zugrundezulegen sind. Der erwerbswirtschaftlich tätige Kreditgeber übernimmt darüber hinaus auch bei einzelnen Kreditgeschäften bewußt Verlustrisiken in gewissen Grenzen in Kauf, um Gewinnchancen wahrnehmen und im Wettbewerb bestehen zu können9S • Dies gilt nicht nur für Handelskredite, also etwa für den Lieferantenkredit als "Instrument der Absatzpolitik"96, sondern insbesondere auch für Bankkredite97 ; denn "gerade im Bankgeschäft gilt die Alternative des ,gut essen' oder ,gut 94 Vgl. hierzu vor allem die Kommentare zum Kreditwesengesetz, insbes. zu den §§ 10-20 KWG, sowie Hagenmüller, S. 380-390; Büschgen, Bankbetriebslehre, S. 339-386; Schneider, Investition, S. 511 ff. 9S Vgl. Praxis, S. 442. Nicht nur Versicherungsgesellschaften arbeiten hier mit Versicherungseffekten. Auch die anderen Unternehmen aggregieren mehrere Risiken so, daß das Gesamtrisiko kleiner ist als der Durchschnitt der Einzelrisiken. Vgl. Engels, Rentabilität, S. 82 ff. 96 Wittgen, Kreditverkehr, S. 147. 97 Vgl. Wittgen, Kreditverkehr, S. 29; Raida, Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen, 1970,869; Möschel, Banken, S. 249; Hauschildt, Hamburger Jahrbuch 17 (1972), 167 ff.; Büschgen, Bankbetriebslehre, 339 ff.; Hackl, Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen 1977, 1211 ff.; Huber, ebenda, S. 1215 ff.; Viehoff, ebenda, S. 1226.

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3. Teil: Die Begründung des Gläubigerschutzes

schlafen' Würde die Einzelbank nicht in das Kreditgeschäft einsteigen, so wäre ihre Liquidität hundertprozentig, ihre Rentabilität jedoch negativ98 ". So wird gerade auch für Kreditinstitute, die sich heute als Wirtschaftsunternehmen verstehen, die rentabel zu arbeiten haben99, die Sicherheit nur als Nebenbedingung genannt lOO . Wie sehr in der Praxis die WettbewerbssituationlOI die Kreditinstitute gezwungen hat, aus Gründen der Rentabilität sich insbesondere auch Marketingproblemen zu widmen, zeigt die Entwicklung der letzten Jahre, in denen das besondere Augenmerk der Frage gewidmet wird, wie die Leistungen der Banken am besten verkauft werden können lO2. Den Kreditgläubigern Schutzvorrang ihres Befriedigungsinteresses über den Konkurs hinaus einzuräumen, weil der Kreditverkehr mit der vollständigen Rückzahlung kalkuliere, vermag daher schon wegen der entgegenstehenden Praxis nicht zu überzeugen. Müßten aber Kreditgeber, die eine vollständige Rückzahlung der Kredite tatsächlich zur Grundlage ihrer eigenen Kalkulation machen, aus diesem Grunde über den Konkurs hinaus bis zu ihrer vollständigen Befriedigung geschützt werden? Wegen mangelhaften Selbstschutzes erscheint nicht schutzbedürftig, wer disponiert, ohne Verlustrisiken einzukalkulieren. Die "Berücksichtigung der Risiken gehört zu den Bedingungen sorgfältigen Planens und damit zur Planungsrechnung"I03. Dies kommt auch in den Bewertungsvorschriften ordnungsgemäßer kaufmännischer Buchführung und Bilanzierung zum Ausdruck. Da die Bilanz - zumindest auch - ein "Informationsinstrument für unternehmerische Entscheidungen"I04 ist, müssen die Forderungen vorsichtig bewertet werdenlos, 98 Mellerowicz, in: Enzyklopädisches Lexikon des Geld-, Bank- und Börsenwesens, Art. Kredit, S. 1061, 1064. 99 Vgl. etwa Hackl, Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen 1977, 1211; Hagenmüller, Bankbetrieb Bd. III, S. 270 ff.; Hiebler, Kreditgewährung, S. 143; Seider, Erfolgssteuerung, S. 20 ff.; Krümmel, Bankzinsen, S. 192. 100 Hahn, Bankbetrieb, S. 51 ff., 56; Strobel, in: Aktuelle Beiträge, S. 34; vgl. etwa auch Strack, Kreditrisiko, S. 18 ff.; in diesem Zusammenhang ist auch der Hinweis von Interesse, das Institut der angloamerikanischen discharge werde gerade hingenommen, um die Kreditwirtschaft anzukurbeln. Vgl. Adam, KTS 1975, 203 ff. 101 Vgl. hierzu etwa Eilenberger, Banken im Wettbewerb, passim; Kartte, Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen 1976, 1146 ff.; Lambsdorf, ebenda, S. 1449 ff.; Dhom, ebenda, S. 1252 ff.; Poullain, ebenda, S. 1156 ff.; Geiger, Bankpolitik, S. 94 ff. 102 Vgl. hierzu etwa Slevogt, in: Festschrift Kaminsky, S. 190 ff.; Herrmanns, Teilzahlungswirtschaft 1974, 1/3; Fürst, Marketingprobleme, passim; Reifner, Verbraucherschutz, S. 69, 79 ff., 146 ff. 103 Leffson, Grundsätze, S. 338. 104 Heinen, Handelsbilanzen, S. 85 ff.; vgl. auch Le Coutre, Bilanzkunde Teil 1, S. 27; Engels, Bewertungslehre, S. 177 ff. Vgl. auch die "Richtlinien zur

11. 3. Vollständige Rückzahlung als Kalkulationsgrundlage?

127

damit der Unternehmer unter anderem die Finanzierungsmöglichkeiten seines Wirtschaftsplanes nicht überschätzt. Daher muß der Unternehmer nicht nur Forderungsverluste in seine Bilanz einstellen; er muß auch den Abschluß der Rechnungsperiode mit noch nicht realisierten, aber bereits erkennbaren Verlustmöglichkeiten belasten. Mit anderen Worten: Um Kapitalminderungen zu neutralisieren, muß er nach dem "Imparitätsprinzip" als Ausdruck des Vorsichtsprinzips negative Erfolgsbeiträge antezipieren lO6 • Dabei hat der Unternehmer zunächst die speziellen Kreditrisiken von Einzelforderungen zu berücksichtigen und sie für jede Forderung getrennt oder, meist in einem Prozentsatz vom Nennbetrag, pauschal auszuweisen lO7 • Daneben steht die "Pauschalwertberichtigung zu Forderungen" wegen des allgemeinen Kreditrisikos zur Verfügung. Damit ist ein Ausfallrisiko selbst auch derjenigen Forderungen zu berücksichtigen, bei deren Beurteilung eine Minderwertigkeit noch nicht erkennbar istlO8 • Wenn also ein Kreditgeber im Hinblick auf die vollständige Rückzahlung des Kredits unter Ausschluß jeden Ausfallrisikos disponiert, ist er nicht schutzbedürftig, weil er gegen die Grundsätze des Rechnungswesens und der Planung im Wirtschafts- und Kreditverkehr verstößt, deren Grundnorm hierfür in § 40 Abs. 3 HGB bestimmt: "Zweifelhafte Forderungen sind nach ihrem wahrscheinlichen Wert anzusetzen, uneinbringliche Forderungen abzuschreiben." Abzuschreiben

Organisation der Buchführung", Ministerialblatt für Wirtschaft 1937, S. 240 ff. (abgedruckt etwa bei HGB-Großkommentar, § 38 Anm.3). - Zu einzelnen Bilanztheorien vgl. den überblick bei Heinen, Handelsbilanzen, S. 39-130; Schweizer, Art. Bilanztheorien, in: Handwörterbuch der Betriebswirtschaft, Bd. I, Sp. 927-947. 105 Für die Einzelheiten vgl. Schäfer, Bilanzierung für Forderungen, insbes. S. 88 ff. 106 Vgl. Leffson, Grundsätze, S. 214 ff.; 251; Adler / Düring ! Schmalz, § 149 Rz. 77 ff., 82 f. 107 Adler / Düring / Schmalz, § 152 Rz. 84; 62,5 Ofo von 53 befragten Kreditinstituten setzen Einzelwertberichtigungen bis zu 0,5 Ofo; 27,5 Ofo bis zu 2 Ofo ihres Forderungsbestandes an. Vgl. Krag, Bankbilanzierung, S. 100. 108 Vgl. § 152 Abs.6 AktG; Adler / Düring / Schmalz, § 152 Rz.85, § 155 Rz. 207 ff., 223 ff.; Heinen, Handelsbilanzen, S. 238 ff.; Fürst, Bilanzierungsgrundsätze, S. 177 ff.; wird eine notwendige Pauschalwertberichtigung zu Forderungen nicht vorgenommen, kann die Nichtigkeit eines festgestellten Jahresabschlusses geltend gemacht werden, vgl. § 256 Abs. 4 AktG. Zu den weitergehenden Möglichkeiten der Kreditinstitute, hier stille Reserven zu bilden, vgl. § 26 a KWG und die Kommentarliteratur hierzu sowie Hagenmüller, Bankbetrieb Bd.III, S. 102 ff., 403 ff.; kritisch hierzu: Möschel, Banken, S. 260 ff.; Raida, Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen 1970, 869; Krag, Bankbilanzierung, S. 201 ff. Vgl. auch die "Anordnung über die Bildung von Sammelwertberichtigungen bei Kreditinstituten" , Bekanntmachung Nr. 1/65 des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom 14. Juli 1965.

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3. Teil: Die Begründung des Gläubigerschutzes

sind insbesondere die in einem Konkursverfahren unbefriedigt gebliebenen ForderungenlO9 , so daß etwaige Rückflüsse aus der Realisierung von Nachforderungsrechten bei der Planungsrechnung nicht einkalkuliert werden. Den Kreditgläubigern über den Konkurs hinaus einen Schutzvorrang ihres Befriedigungsinteresses einzuräumen, kann also auch nicht mit dem Argument gerechtfertigt werden, dem Kreditverkehr müsse die Kalkulation seiner Dispositionen ermöglicht werden. Nach den bisherigen Erörterungen können die Argumente für die Garantie- und Vertrauenshaftung des Kreditschuldners nicht begründen, den Kreditgläubigern über den Konkurs hinaus einen uneingeschränkten Schutzvorrang ihres Befriedigungsinteresses einzuräumen und damit dem Kreditschuldner das Risiko des Leistungserfolges allein aufzubürden. Darüber hinaus kann auch gefragt werden, ob es nicht zusätzlich Gründe gibt, die Kreditgläubiger am Risiko des Leistungserfolges insoweit zu beteiligen, als ihnen das Risiko eines über die Verteilung der Konkursmasse hinausgehenden Verlustes zugerechnet wird. 4. Gründe für eine Beteiligung der Kreditgläubiger am Erfolgsrisiko

Wenn der erwerbswirtschaftlich tätige Kreditgeber Kredit gewährt, um Gewinnchancen wahrnehmen und im Wettbewerb bestehen zu können, so darf mit gutem Grunde gefragt werden, ob bei den Kreditgeschäften der Vertrauens- und Verkehrsschutzgedanke das entscheidende Schutzkriterium bilden kann, oder ob nicht vielmehr die Kreditgeschäfte in das "normale privatrechtliche System der selbstnützigen Interessenverfolgung und Interessensicherung" einzugliedern sindllo• Wenn aber festgestellt werden kann, daß "das Vertrauen in die Zahlungsfähigkeit im Wirtschaftsleben keinen besonderen Schutz" verdient 111 , kommen anderweitige Erwägungen für die Zurechnung des über den Konkurs hinausreichenden Erfolgsrisikos in den Blickpunkt. 109 Heinen, Handelsbilanzen, S. 238; Fürst, Bilanzierungsgrundsätze, S. 177; zu der Frage, wie lange Banken auch noch nicht abgeschriebene Kredite aus betriebswirtschaftlichen Gründen überhaupt verfolgen sollen, vgl. die mathematisch-statistischen Entscheidungshilfen von Büschgen, in: Festschrift Rittershausen, S. 198 ff. 110 So Eichler, Vertrauen, S. 68 ff. Vgl. auch Lütge, Lehre vom Gelde, S.74; Knies, Kredit Bd. I, S. 46, 130 f.; eohn, in: Handbuch Bd. 11, S. 361 f.; Endemann, ZHR 4 (1861), 35 bei Fn.8; vgl. auch Uhlenbruck, in: Protokolle des 2. Internationalen Kongresses für Kreditschutz, S. 89. Für die Bankbetriebslehre ist es selbstverständlich, die Kreditrisiken der Banken wie die "jeden Vermögensinhaber drückenden Risiken" zu behandeln. Krümmel, Bankzinsen, S. 13. "Daher kann nicht akzeptiert werden, daß sich für die Banken aus dem Kreditgeschäft ein ,besonderes' Risiko ergeben soll." Krag, Bankbilanzierung, S. 187,205. m BGHZ 29, 100; BGH, Betrieb 1960, 381; BGH NJW 1964, 1960; Hofmann, GmbH-Rundschau 1970, 184 bei Fn. 26; Sonnenberger, NJW 1969, 2037 bei

11. 4. Gründe für Beteiligung der Kreditgläubiger am Erfolgsrisiko

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a) Die Risikoteilung aufgrund freiwilliger Interessenexponierung

Exponiert der Kreditgeber seine Interessen freiwillig, um Gewinn zu erzielen, und nimmt er hierfür auch noch ein Verlustrisiko in gewissen Grenzen in Kauf, so erscheint er insoweit nicht schutzwürdiger als der Kreditnehmer. Schon nach den allgemeinen Grundsätzen der Gefahrtragungslehre ll2 ist es daher nicht einsichtig, dem Kreditnehmer das volle Erfolgsrisiko anzulasten. Vielmehr wird nahegelegt, auch den erwerbswirtschaftlich tätigen Kreditgeber am Erfolgsrisiko zu beteiligen und ihn das für jedes Kreditgeschäft typische und von ihm einkalkulierte oder jedenfalls einzukalkulierende Risiko tragen zu lassen, das darin besteht, daß sein Geschäftspartner zahlungsunfähig wird und den Kredit nicht vollständig zurückzahlen kann 113 • Dies sollte insbesondere auch für Kreditinstitute gelten, als deren ureigenster Aufgabenbereich es angesehen wird, dieses Ausfallrisiko zu tragen114 • Dem Kreditnehmer, der sich seinerseits von der Kreditaufnahme Erfolgsvorteile verspricht, verbleibt hiernach als begrenztes Erfolgsrisiko immer noch, bei Zahlungsunfähigkeit seine gesamten, zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Vermögenswerte zu verlieren, sei seine Insolvenz verschuldet oder nicht. Auch aus dem Gedanken vergleichender Interessenabwägung erscheint es nicht verständlich, dem Kreditgeber vollen Befriedigungsschutz zu gewähren und damit dem Kreditnehmer das volle Erfolgsrisiko zuzuweisen: Noch nicht einmal der Schadensgläubiger, der seine Interessen nicht exponiert hat, erhält vollen Interessenschutz. Vielmehr werden im Rahmen der Gefährdungshaftung in aller Regel Haftungshöchstsummen festgesetzt, für die der Schuldner aufzukommen hat. Selbst im Rahmen der Verschuldenshaftung soll nach ReformFn. 52; vgl. auch Rittner, in: Haftung des GmbH-Gesellschafters, S. 149; Schilling, ebenda, S. 185; Wiethölter, in: Aktuelle Probleme, S. 46; anderer Ansicht (Schutz des Vertrauens in die Zahlungsfähigkeit) Graf Lambsdorf / Gilles, NJW 1966, 1551/52. 112 Vgl. etwa Müller-Erzbach, AcP 106 (1910), 309 ff., 338 ff., 351 ff., 409 ff.; vgl. auch Oertmann, AcP 140 (1935), 148 f.; Benne, Haftungsdurchgriff, S. 86. 113 Vgl. Berges, in: 100 Jahre KO, S. 363 ff. (366 f., 385, 388); Hofmann, NJW 1966, 1944; Knieper, BB 1977, 623; Lutter, in: Probleme der GmbH-Reform, S. 235; Praxis, S. 330; Wiedemann, in: Haftung des Gesellschafters, S. 10 ff., 16. 114 Vgl. Hagenmüller, Bankpolitik, S. 274 f.; Paal, Kreditsicherung, S.l1; gerade auch aus diesem Grunde erscheint eine Versicherung des allgemeinen Kreditrisikos nicht angebracht, vgl. unten zu Fn. 125. - Vor allem Kreditinstitute werden durch den Informationsvorsprung und die Sicherheiten als zweifach ungerechtfertigt begünstigt angesehen, vgl. Praxis, S. 114, 229, 324, 459, 510, was immerhin 7 Ofo der Kreditinstitute selbst zugestehen, vgl. ebenda S. 266; vgl. weiter Kilger, 51. DJT Bd. 2, 0 44; Hoyer, ebenda, 0 60; Reske, in: Aktuelle Beiträge, S. 44 f.; Möschel, BB 1975, 1029. 9 Menzinger

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3. Teil: Die Begründung des Gläubigerschutzes

vorstellungen auch bei Schadensersatzhaftung wegen Nichterfüllung das "Alles-oder-Nichts-Prinzip" gemildert werden, weil es nicht angehe, den in seiner wirtschaftlichen Existenz bedrohten Schuldner auf den Rechtsschutz des Vollstreckungs- und Konkursverfahrens zu verweisen l1S • Um so mehr scheint es gerechtfertigt, einem Gläubiger den vollen Befriedigungsschutz zu versagen, wenn er seine Interessen besonderen Risiken ausgesetzt hat, um Gewinnchancen wahrzunehmen, und wenn dieser volle Befriedigungsschutz auf der anderen Seite für den Schuldner bedeuten kann, daß er auch noch nach Verlust seiner gesamten Vermögenswerte über Jahre oder gar Jahrzehnte seine wirtschaftliche Bewegungsfreiheit vollständig einbüßt. Neben der Interessenexponierung des Kreditgebers spricht noch ein weiteres Argument dafür, diesem das Risiko eines über den Konkurs hinausgehenden Verlustes zuzurechnen.

b) Der Zins als Prämie für das Verlustrisiko Nach klassischer Begründung ist der Zins nicht nur Entgelt für die Kapitalüberlassung, sondern wenigstens zu einem Teil auch "Risikoprämie" für die Verlustgefahr. Dies ist sowohl in der Wirtschafts-116 als auch in der rechtswissenschaftlichenll7 Literatur und Rechtsprechung118 anerkannt. Entsprechend verfährt die Praxis: "Die entstehenden Kreditverluste sind nun nicht etwa der Allgemeinheit gebrachte Opfer der Kreditwirtschaft, sondern sie werden als betriebliche Kosten bei den Zinsforderungen sorgfältig einkalkuliert119 ." Aus diesem Grun115 StolI, Rabe1sZ 1970, 501 ff. mit rechtsvergleichenden Hinweisen auf den vorhergehenden Seiten; vgl. auch von Caemmerer, 43. DJT, C 79; anderer Ansicht Hauß, ebenda, C 39 f. Für einen überblick über die Reformdislrussion vgl. etwa Bühnemann, Festschrift Möller, S. 135 ff. 116 Vgl. schon Knies, Kredit Bd. 11, S. 7 ff., 15, 20, 27 und etwa Büschgen, Bankbetriebslehre, S. 357; Engels, Rentabilität, S. 39; Hartmann, Bankbetriebsanalyse, S. 25; Heinen, Einführung, S. 215; Krummel, Bankzinsen, S. 13, 174 ff.; Schmölders, Art. Geldtheorie, S. 606. 117 Vgl. schon Goldschmidt, in: 6. DJT Bd. I, S. 234; Schaffrath, ebenda, S. 405; Jacques, ebenda, Bd. 11, S. 97; Lesse, Verhandlungen, S. 12, 52; Vorentwürfe zum BGB, bearb. von Redaktor Kübel, Abschn. I Titel 3 11 2 zu § 14, S. 42 ff. und etwa Esser / Schmidt, Schuldrecht, Bd. I 1, § 12 11, S. 140; Medicus, BGB, § 13 11 Rz. 255. 118 Vgl. etwa BGH, MDR 1967, 119; WM 1966, 1221; BGH LM § 138 A a Nr.21. 119 Raida, Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen, 1970, 869; vgl. auch Möschel, Banken, S. 249; Greulich, Kreditversicherung, S. 13; Mertin, Handelsblatt, 22. 9. 1975, S. 3; Seider, Erfolgssteuerung, S. 169 f. Das muß nicht bedeuten, daß die Zinshöhe in jedem Einzelfall das je unterschiedliche Individualrisiko in voller Höhe abdecken kann, sondern nur "zu einem gewissen geringen Grade" (Rudolph, Kreditvergabeentscheidung, S. 24 Fn. 74), zuma1 zu berücksichtigen ist, daß heute "freie Zinsen ein selbstverständlicher Wettbewerbsfaktor im Kreditgewerbe sind". Geiger, Bankpolitik, S. 110.

11. 4. Gründe für Beteiligung der Kreditgläubiger am Erfolgsrisiko

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de gibt es für ungesicherte Geldkredite Zinszuschläge von einem Viertel bis zu einem Prozent, bei ungesicherten Warenkrediten der Kreditversicherer Zuschläge bis zu 20 Q/OI2O. Wegen des erhöhten Verlustrisikos, das die Teilzahlungsbanken zu tragen haben, sind auch deren Kredite regelmäßig teurer als die der Geschäftsbanken und Sparkassen l21 • Wenn aber im Zins Verlustrisiken bereits berücksichtigt sind, erscheint es gerechtfertigt, bei Eintritt eines Risikofalles dem Kreditgeber den Verlust auch zuzuweisen. Daher kann es nicht überzeugen, wenn der Kreditnehmer wegen des Verlustrisikos einen höheren Preis zahlen muß, er aber bei Eintritt des Risikos trotzdem bis zum vollen Ausgleich des Verlustes mit seinem nach dem Konkurs erworbenen Vermögen einzustehen hat. Schließlich sei ein letztes Argument angeführt, den Kreditgeber durch Zuweisung des über den Konkurs hinausreichenden Verlustes am Erfolgsrisiko zu beteiligen. c) Die Möglichkeit des Selbstschutzes durch Kreditversicherung

Bei der Zurechnung von Risiken spielt auch deren Versicherbarkeit eine Rolle l22 • Der Kreditnehmer kann sich gegen seinen eigenen Konkurs nicht versichern, weil "das Risiko der Unternehmerleistung selbst grundsätzlich nicht versicherbar ist" 123 • Wohl aber kann sich zumindest der Warenlieferant gegen Ausfälle seiner Warenkreditforderungen durch Abschluß einer Kreditversicherung schützenl24 • Wenn dem Gläubiger aus einem reinen Geldkreditgeschäft die Möglichkeit der Versicherung nicht zur Verfügung steht, so ist gerade für den vorliegenden Zusammenhang die hierfür angegebene Begründung wesentlich: "Es wäre schlechthin eine Denaturierung unserer Kreditwirtschaft, wenn Institute, die gewerbsmäßig Kredite gewähren, eine ihrer Funktionen, nämlich die Risikoübernahme, auf Dritte abwälzen wolltenl25 ." Wenn also einerseits der Kreditnehmer sich zum Schutze seiner Gläubiger nicht gegen seine Zahlungsunfähigkeit versichern kann, anVgl. Drobnig, in: 51. DJT (1956), Bd. I, F 23. Vgl. etwa Test, Dezember 1971, 522 f.; Januar 1976, 7. 122 Vgl. etwa Lorenz-Liburnau, in: Festschrift Reimer, S. 115 ff.; Warhallo, VersR 1972, 703, 709; Weyers, Unfall schäden, S. 423 ff. 123 Haidinger, in: Festgabe Proelss, S. 134; vgl. auch Herzfelder, Kreditversicherung, S. 93. "Die Geschichte einer Versicherung gegen Insolvenzen ist selbst eine Geschichte von Insolvenzen." Vgl. aber auch Greulich, Kreditversicherung, S. 13. 124 Vgl. hierzu etwa Greulich, Kreditversicherung, passim; Herzfelder, Kreditversicherung, passim; Koenig, Teilzahlungswirtschaft 1974, Heft 6, S. 12 ff.; WölbUng, Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen 1968, 23 ff.; 1973, 657 ff. 125 Wölbling, Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen, 1973, 657; vgl. auch Hagenmüller, Bankpolitik, S. 275; Hartmann, Bankbetriebsanalyse, S. 25; Paal, Kreditsicherung, S. 11. 120

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3. Teil: Die Begründung des Gläubigerschutzes

dererseits jedoch der Kreditgläubiger Verlustrisiken durch Abschluß einer Kreditversicherung abdecken kann, soweit die übernahme des Verlustrisikos nicht ohnehin zu seinen Funktionen innerhalb der Kreditwirtschaft zu rechnen ist, sprechen auch versicherungs rechtliche Erwägungen dafür, den Kreditnehmer nicht für das volle Erfolgsrisiko einstehen zu lassen, sondern dem Kreditgeber das Risiko eines über den Konkurs hinausgehenden Verlustes zuzuweisen. Dem naheliegenden Einwand, die Kredite müßten bei dieser Lösung restriktiver gehandhabt und teurer werden, kann entgegnet werden: Die Verantwortung des Kreditgebers ist das "beste und einzige Gegengewicht gegen eine zu weitgehende Kreditgewähr" 126. Ein solches Gegengewicht, das zur Begründung des Verbots der Verwertung der Arbeitskraft schon zu Beginn unseres Jahrhunderts wegen des "sträflichen Leichtsinns heutiger Kreditgewährung"m für notwendig gehalten wurde, ist auch heute nochl28 als Maßnahme gegen zu leichtfertiges Kreditieren und zu unbekümmerte Kreditaufnahme als angemessen zu erachten. Nach allen diesen Erwägungen erscheint also das Interesse der Kreditgläubiger an vollständiger Befriedigung nicht schutzb€dürftiger als das Interesse der Kreditnehmer, ihr Risiko begrenzen zu können. Eine Abwägung der Interessen legt vielmehr nahe, den Kreditgläubigern, die "in der freien Marktwirtschaft ihr Kreditrisiko unter eigener Verantwortung übernommen"129 haben, das Risiko eines über den Konkurs hinausgehenden Verlustes zuzurechnen. Dem Kreditschuldner ist hiernach das Risiko des Leistungserfolges nicht mehr allein aufzubürden, sondern nur noch insoweit, als er für die Befriedigung der Kreditgläubiger auch bei unverschuldeter Insolvenz mit der Konkursmasse einzustehen hat. Nur dies erscheint unter Abwägung aller Interessen der Schutzzweck der für das Kreditgeschäft postulierten Garantie- und Vertrauenshaftung. Damit sind aber dem freien Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger, soweit es um den Schutz vollständiger Befriedigung der Kreditgläubiger geht, Grenzen gesetzt, die in einer rückblickenden Zusammenfassung der Gründe noch näher bezeichnet werden sollen. 126 Crüger, Leipziger Zeitschrift 1914, 158. m Jaeger, Leipziger Zeitschrift 1914, 1069. 128 Vgl. etwa RKW, Insolvenzgefahren, S. 16; Drobnig, 51. DJT Bd. I, F 56 in Zusammenhang mit einer Reform der Sicherungsrechte; ebenso Praxis, S.262; 330; 510. Vgl. auch Henckel, in: Rechtswissenschaft, S. 194. - Im übrigen wird offenbar in den USA die Entlastung des Schuldners gerade auch im Hinblick auf eine Ausweitung der Kreditwirtschaft hingenommen. Vgl. Adam, KTS 1975,205. 129 Berges, KTS 1975, 86; vgl. auch derselbe, in: 100 Jahre KO, S. 363 ff.

Ergebnis

Die Einschränkung des freien Nachforderungsrechts zum Ausgleich der Interessen von Konkursgläubigern und Gemeinschuldner 1. Rückblick

In der Diskussion um die Reform des Insolvenzrechts finden sich neben einer Fülle von Vorschlägen für einen effektiveren Gläubigerschutz vereinzelt auch Stimmen, die dafür eintreten, die unbefriedigende Lage des Gemeinschuldners in die Reformerwägungen mit einzubeziehen und sich an der anglo-amerikanischen Regelung der Entlastung des Gemeinschuldners zu orientieren. Diesen Reformvorschlägen werden jedoch geringe Realisierungschancen eingeräumt, da die "order of dis charge" auf dem anglo-amerikanischen Zweck des Konkursverfahrens beruhe, dem redlichen, aber glücklosen Gemeinschuldner einen frischen Start zu ermöglichen. Die kontinental europäischen Insolvenzrechte seien hingegen am Verfahrenszweck der Gläubigerbefriedigung und am Prinzip der Gläubigerselbstverwaltung orientiert l30 • Die Frage lautet daher, ob die derzeitige Rechtsstellung des persönlich haftenden Gemeinschuldners nach Aufhebung des Konkursverfahrens Veranlassung gibt, die Rechtslage zu überdenken, und ob der Zweck des Konkursverfahrens, Gläubigerinteressen zu befriedigen, einer Entlastung des Gemeinschuldners grundsätzlich im Wege steht. Das freie Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger bestätigt den Grundsatz unbeschränkter Haftung, wonach der Schuldner für die Erfüllung seiner Schuld so lange einzustehen hat, bis seine Gläubiger befriedigt sind. Im Falle seiner Zahlungsunfähigkeit hat der unbeschränkt haftende Schuldner für die Befriedigung seiner Gläubiger nicht nur alle pfändbaren Güter und Rechte einzusetzen, die ihm bei Konkurseröffnung zur Verfügung stehen; er hat darüber hinaus auch mit den Vermögenswerten einzustehen, die er nach dem Konkurs neu erwirbtl3l • 130 131

Vgl. oben Einleitung. Vgl. oben 1. Teil I.

Ergebnis: Risikoteilung

134

Wegen der Höhe der unbefriedigten Konkursforderungen und der Verjährungsregelung von 30 und - bei Unterbrechung·- mehr Jahren kann unbeschränkte Haftung für den Gemeinschuldner auf lebenslange Haftung hinauslaufen, die nicht selten unter Einschaltung von Kreditschutzorganisationen in der Praxis auch realisiert wird132 • Da nach den Gründen der Zahlungsunfähigkeit nicht gefragt wird, hat der Gemeinschuldner für die Befriedigung seiner Gläubiger auch in den Fällen lebenslang einzustehen, in denen er auf die Ursachen seiner Insolvenz keinen Einfluß gehabt hat. Diese Tragweite unbeschränkter Hatfung wird bei unternehmerischer Betätigung besonders deutlich. Da die Zahlungsunfähigkeit immer ein Geschäftsrisiko bleibt, das der Unternehmer nicht ausschließen kann, ist für ihn eine Haftung, die nicht auf abgrenzbare Vermögenswerte bei Konkurseröffnung beschränkt ist, in doppeltem Sinne unberechenbar. Er kann nicht voraussehen, ob ihn das Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit trifft, und er kann nicht vorausberechnen, welchen Einsatz er im schlimmsten Fall für die Befriedigung seiner Gläubiger zu leisten hat, d. h. wie hoch letztlich sein Verlustrisiko ist. Unbeschränkte Haftung bedeutet daher für den Unternehmer unbegrenzte Risikohaftung1lJ • Diese Konsequenz zeigt zunächst Interessenkonflikte, die sich bei unbeschränkter Haftung des Gemeinschuldners zwischen Gläubigerund Schuldnerinteressen ergeben. Dem Interesse der Konkursgläubiger, bis zu ihrer vollständigen Befriedigung geschützt zu werden, steht das Interesse des Gemeinschuldners gegenüber, für unbeherrschbare Risiken nicht unbegrenzt einstehen zu müssen. Dieses Interesse wird z. B. im Gesellschaftsrecht als schutzwürdig anerkannt, wenn dem Schuldner ermöglicht wird, mit organisationsrechtlichen Mitteln seine Haftung für Risiken zu beschränken. Dem Befriedigungsinteresse der Konkursgläubiger steht weiter das Interesse des Gemeinschuldners gegenüber, seinen Gläubigern nicht lebenslang verhaftet zu sein. Diesem Interesse wird z. B. im Vollstreckungsrecht durch den Schutz der Arbeitskraft, im Schadensersatzrecht durch den Schutz vor "unerträglicher Belastung" und im Vertragsrecht durch den Schutz vor "dauernder Fesselung" Rechnung getragen l34 • Aber auch den Gläubigerinteressen ist mit einer uneingeschränkten weiteren Haftung des Gemeinschuldners nach Beendigung des Konkursverfahrens nicht nur gedient. Zum einen mag das Damoklesschwert einer Haftung über den Konkurs hinaus mit dazu beitragen, daß der Schuldner verleitet wird, eine Konkurseröffnung so lange wie möglich 132 133 134

Vgl. oben 1. Teil II 1. Vgl. oben 1. Teil II 2. Vgl. oben 1. Teil III 1.

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hinauszuzögern. Eine solche Konkursverschleppung kann leicht die Konkursquoten und damit die Befriedigungschancen insgesamt schmälern, hingegen gewährleisten höhere Konkursquoten durch rechtzeitige Konkurseröffnung eine höhere Befriedigung, als durch das N achforderungsrecht bei mehr oder minder masselosen Konkursen erreicht werden kann. Das Interesse der Konkursgläubiger, durch unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners bis zu ihrer vollständigen Befriedigung geschützt zu werden, kollidiert insofern mit deren Interesse, die Befriedigungschancen durch rechtzeitige Konkurseröffnung zu erhöhen. Zum anderen werden alle unbefriedigten Konkursforderungen rechtlich gleichgestellt und nach Aufhebung des Konkursverfahrens wieder nach dem Prioritätsprinzip der Zwangsvollstreckung befriedigt. Namentlich Unterhalts- und Deliktsgläubiger laufen dabei Gefahr, daß ihre Befriedigung den Ansprüchen von Kreditgläubigern im praktischen Endergebnis nachgeordnet wird, obwohl diese Gläubiger auf die Entstehung ihrer Forderungen keinen Einfluß nehmen konnten. Insofern scheinen sie eher schutzbedürftig als die Gläubiger, die ihre Interessen freiwillig exponiert haben. Das Interesse aller Konkursgläubiger, bis zu ihrer vollständigen Befriedigung geschützt zu werden, kreuzt sich dementsprechend mit der Erwägung, Befriedigungschancen nach Aufhebung des Konkursverfahrens nach der jeweiligen Schutzbedürftigkeit abzustufen135 • Diese Interessenkonflikte zeigen, daß nicht nur der ,.Ausnahmefall" beschränkter Haftung, sondern auch der "normale Fall" unbeschränkter Haftung erhebliche Probleme interessengerechter Abwägung stellt. Es gibt daher Veranlassung, die Rechtslage nach Aufhebung des Konkursverfahrens rechtspolitisch erneut zu überdenken. Auszugehen ist dabei von den Gründen, die zur Rechtfertigung des freien Nachforderungsrechts der Konkursgläubiger dienen l36 • Das freie Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger rechtfertigen die Motive zur Konkursordnung im wesentlichen mit drei Gründen gegen die Entlastung des Gemeinschuldners: Das erste Argument ist der Systematik des Gesetzes entnommen. Der Gemeinschuldner könne von seiner Schuld nicht befreit werden, da das Konkursrecht formelles Recht sei, in dem über den materiellrechtlichen Befriedigungsanspruch der Konkursgläubiger nicht entschieden werden könne. Diese Begründung begegnet aber dem Bedenken, daß die Systematik Interessenwertungen zu folgen hat und nicht umgekehrt. Ob und inwieweit der Gemeinschuldner zu entlasten ist, muß eine Interessenabwägung zeigen. Nur wenn diese ergibt, daß Interessen des Gemeinschuldners Rechnung getragen werden kann, ohne ihn von seiner Schuld zu befreien, 135 136

Vgl. oben 1. Teil !II 2. Vgl. oben 2. Teil.

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und das Interesse der Konkursgläubiger, vollständig befriedigt zu werden, Schutzvorrang verdient, kann die Systematik des Gesetzes als zusätzliches Argument gegen eine Schuldbefreiung des Gemeinschuldners herangezogen werden137• Nach dem zweiten Argument der Motive braucht der Gemeinschuldner von seiner Schuld nicht befreit zu werden, da seinE' Interessen durch die Vollstreckungsschranken ausreichend berücksichtigt würden. Die Vollstreckungsbeschränkungen hatten nach den Motiven ursprünglich die Funktion, "gesunde Kreditverhältnisse herzustellen". Heute ist der Vollstreckungsschutz als Sozialschutz ausgestaltet. Auch nach Henckel, der ihn als Abgrenzung subjektiver Privatrechte interpretiert, dient er der Wahrung der Menschenwürde. Da dem Vollstrekkungsschutz nicht die Aufgabe eines Risikoausgleichs zukommt, könnte er nur dann als angemessener Interessenschutz für den Gemeinschuldner gewertet werden, wenn dessen Interesse, die Haftung für unbeherrschbare Risiken begrenzen zu können, dem Interesse der Konkursgläubiger, vollständig befriedigt zu werden, nachgeordnet werden müßte l38 • Gegen eine Schuldbefreiung des Gemeinschuldners verweisen die Motive in ihrem dritten Argument schließlich auf das Institut des Zwangsvergleichs. Hier werde im Wege der Vereinbarung eine Befreiung vom Haftungszugriff erlaubt, so daß Interessen des Gemeinschuldners, die über den Vollstreckungsschutz hinausgehen, berücksichtigt werden könnten. Weder der konkursbeendende noch der konkurs abwendende Vergleich sind jedoch dazu geschaffen, dem Interesse des Gemeinschuldners, seine Haftung für unbeherrschbare Risiken begrenzen zu können, unmittelbar Rechnung zu tragen. Beide Institute dienen den Interessen der Gläubiger und der allgemeinen Wirtschaft. Aus diesem Grunde steht es im freien Belieben der Gläubigermehrheit, einen Vergleichsvorschlag abzulehnen oder eine sogenannte Besserungsklausel aufzunehmen. In den Instituten des Vergleichs kann daher wiederum nur dann ein angemessener Interessenausgleich gesehen werden, wenn dem Gläubigerinteresse vollständiger Befriedigung Schutzvorrang vor dem Entlastungsinteresse des Insolvenzschuldners eingeräumt werden muß139. Neben den Gründen der Motive, der Gemeinschuldner könne und brauche von seiner Schuld nicht befreit zu werden, machen Rechtsprechung und Lehre zusätzlich geltend, er dürfe auch nicht entlastet werden. Deren erste Begründung, die unbeschränkte Haftung des Ge137 138 139

Vgl. oben 2. Teil I 1. Vgl. oben 2. Teil I 2. Vgl. oben 2. Teil I 3.

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meinschuldners sei als Sanktion für begangenes Unrecht erforderlich, kann die Einstandspflicht bei unbeherrschbaren Insolvenzursachen nicht rechtfertigen. Das zweite Argument, unbeschränkte Haftung sei als Korrelat der Freiheit und Selbstbestimmung rechtsethisch geboten, kann nicht begründen, warum eine Schuldbefreiung bei Geldschulden nicht zulässig sein soll, wohl aber bei sonstigen Sachschulden. Auch der dritte Grund, unbeschränkte Haftung sei als "Lenkungsmechanik" des Leistungswettbewerbs unentbehrlich, kann nicht überzeugen, da sie als Katalysator für die Reinigung der Wirtschaft wed.er eingesetzt wird noch eingesetzt werden kann. Wenn die unbeschränkte Haftung schließlich viertens aus Gründen der allgemeinen Prävention geboten sein soll, erscheint es allenfalls sinnvoll, sie für die Fä.lle vorzusehen, in denen der Schuldner durch entsprechendes rechtlich zu forderndes Verhalten seiner Zahlungsunfähigkeit vorbeugen kann l4O • Soll aber der Gemeinschuldner auch in den Fällen unbeschränkt haften, in denen seine Insolvenz auf unbeherrschbare Risiken zurückzuführen ist, bedarf es der Begründung, die auch bei der Argumentation der Motive gegen eine Schuldbefreiung des Gemeinschuldners offen geblieben war, warum das Interesse der Konkursgläubiger, vollständig befriedigt zu werden, schutzbedürftiger ist als das Interesse des Gemeinschuldners, seine Einstandspflicht für unbeherrschbare Risiken begrenzen zu können. Die unbeschränkte Haftung kann also nicht ohne die Begründung für einen entsprechenden Gläubigerschutz gerechtfertigt werdenl41 • Eine nähere Untersuchung der Gründe für den Schutzvorrang des Befriedigungsinteresses der Konkursgläubiger hat bei deren materiellrechtlichen Anspruch anzusetzen, der Voraussetzung für das freie Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger und damit für die unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners ist. Bei den Ansprüchen der Konkursgläubiger, die aus dem Vermögen des Gemeinschuldners befriedigt werden sollen, geht es um originäre oder später umgewandelte Geldforderungen. Die Frage nach dem Schutzvorrang des Befriedigungsinteresses der Konkursgläubiger lautet daher, warum die Geldgläubiger einen materiellrechtlichen Anspruch auf Verwirklichung ihres Befriedigungsinteresses haben und der Geldschuldner nicht einwenden kann, die Nichterfüllung seiner Schuld sei durch ein unbeherrschbares Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit verursacht, für das er nicht haftbar gemacht werden könne. Hierauf antwortet Rechtsprechung und Lehre zunächst, daß der Geldschuldner zur Zahlung eines bestimmten Geldbetrages und damit zur Erbringung eines Leistungserfolges verpflichtet sei. Er verletze daher seine Obligation, wenn er, 140 141

Vgl. oben 2. Teil Ir. Vgl. oben 3. Teil.

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aus welchen Gründen auch immer, nicht zahle. Die Bestimmung der Geldschuld als Erfolgsschuld läßt sich jedoch nicht einfach aus der Hauptleistungspflicht ablesen, sondern erst aus der Rechtsfolge der Befreiung oder Nichtbefreiung von Schuld bei Leistungshindernissen. Für die Nichtbefreiung des Geldschuldners von seiner Zahlungspflicht verweist ein Teil von Rechtsprechung und Lehre auf die Leistungsstörungsregeln, ein anderer Teil auf einen allgemeinen Grundsatz, wonach jedermann für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen habe. Alle Begründungen sind jedoch letztlich auf die Zurechnung aufgrund einer Interessenabwägung angewiesen. Der Geldschuldner wird hiernach von seiner Zahlungspflicht nicht befreit, weil das Befriedigungsinteresse des Geldgläubigers schutzbedürftiger erscheint als das EntIastungsinteresse des Geldschuldners l42 • Der Schutzvorrang des Befriedigungsinteresses wird für den Kreditverkehr mit dem notwendigen Vertrauens- und Verkehrsschutz begründet. Der Kreditnehmer habe im LeistungsversprechEn eine Garantie seiner Leistungsfähigkeit übernommen und müsse daher auch für den Leistungserfolg einstehen. Der Kreditgeber habe im Vertrauen auf das Leistungsversprechen Kredit gewährt und müsse in diesem Vertrauen geschützt werden. Schließlich setze der Kreditverkehr die pünktliche Erfüllung der Kreditverbindlichkeiten voraus, um kalkulieren zu können. Auf diese Grundgedanken der Garantie- und Vertrauenshaftung des Kreditschuldners läßt sich auch die "Sphärentheorie" in ihrer Anwendung auf das Kreditschuldverhältnis zurückführenl43 • Der Schutzgedanke der Garantie- und Vertrauenshafiung rechtfertigt aber nicht, dem Kreditgläubiger über den Konkurs hinaus einen uneingeschränkten Schutzvorrang seines Befriedigungsinteresses einzuräumen und damit dem Kreditschuldner das Risiko des Leistungserfolges allein aufzubürden. Daß der Kreditnehmer seine Zahlungsfähigkeit garantiere und einen Befriedigungserfolg selbst über einen Konkurs hinaus zusichere, ist eine Fiktion. Mit ihr wird ein Entscheidungsverhalten unterstellt, bei dem der Kreditnehmer von jeder vernünftig erscheinenden Gewichtung und Relativierung zwischen einem durch Kreditaufnahme erwarteten Nutzen und dem Aufwandsrisiko absieht. Selbst wenn eine solche Garantieerklärung des Kreditnehmers unterstellt werden könnte, wären einer so weitreichenden Selbstbindung, die eine lebenslange Haftung mitumschließe:l würde, von der Rechtsordnung Grenzen gesetzt l44 • 142 143 144

Vgl. oben 3. Teil I 1. Vgl. oben 3. Teil I 2. Vgl. oben 3. Teil II 1.

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Ein Schutzvorzug des Kreditgläubigers über den Konkurs hinaus läßt sich auch nicht mit einem notwendigen Schutz des Vertrauens in das Leistungsversprechen begründen, ohne das der Kreditnehmer keinen Kredit erhalten hätte. Auch diese Annahme steht mit der Realität nicht in Einklang. Der erwerbswirtschaftlich tätige Kreditgeber verläßt sich nämlich gerade nicht nur auf das Zahlungsversprechen, sondern prüft selbst anhand bestimmter Merkmale der Kreditwürdigkeit, ob und inwieweit er eine Rückzahlung erwarten kann. Aber selbst wenn der Kreditgeber ausschließlich im Vertrauen auf das Leistungsversprechen des Kreditnehmers Kredit gewähren würde, wären einem entsprechenden Vertrauensschutz von der Rechtsprechung Grenzen gesetzt, weil der Kreditgeber das Gebot möglichen und zumutbaren Selbstschutzes durch umfassende Absicherung der Kredite nicht beachtet hätte l45 • Ein vorrangiges Befriedigungsinteresse der Kreditgläubiger über den Konkurs hinaus läßt sich auch nicht mit dem allgemeinen Verkehrsschutzgedanken rechtfertigen, um ihnen die Kalkulation der eigenen Wirtschaftspläne zu ermöglichen. Tatsächlich nehmen die Kreditgeber bei der Kreditvergabe Verlustrisiken in kalkulierten Grenzen in Kauf, um Gewinnchancen wahrnehmen und im Wettbewerb bestehen zu können. Sie würden auch gegen die Grundsätze der. Rechnungswesens und der Planung im Wirtschafts- und Kreditverkehr verstoßen, wenn sie ihre Dispositionen ohne Berücksichtigung von Verlustrisiken träfen l46 • Mit den Argumenten der Garantie- und Vertrauenshaftung des Kreditschuldners kann also nicht gerechtfertigt werden, dem Kreditgläubiger über den Konkurs hinaus einen uneingeschränkten Schutzvorl'ang seines Befriedigungsinteresses einzuräumen und damit dem Kreditschuldner das Risiko des Leistungserfolges allein aufzubürden. Hinzu kommen Gründe, den Kreditgläubigern das Risiko eine" über die Verteilung der Konkursmasse hinausgehenden Verlustes zuzuweisen. Wenn Kreditgeber in selbstnütziger Interessenverfolgung ihre Interessen exponieren, sind sie nicht schutzbedürftiger als die Kreditnehmer. Angesichts dessen erscheint eine Risikoteilung angebracht, wonach der Kreditnehmer das Risiko trägt, auch bei unbeherrschbaren Insolvenzursachen seine gesamten pfändbaren Vermögenswerte zur Zeit der Konkurseröffnung zu verlieren, der Kreditgeber aber das über die Konkursquoten hinausgehende Verlustrisiko. Diese Aufteilung der Risiken, von der in der Praxis jedenfalls die Kreditgläubiger in aller Regel ohnehin ausgehen müssen, erscheint auch rechtlich um so mehr geboten, als die Kreditgläubiger sich das Verlustrisiko in 145 146

Vgl. oben 3. Teil 11 2. Vgl. oben 3. Teil 11 3.

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gewissem Rahmen durch Zinsen vergüten lassen und sie - im Gegensatz zum Kreditschuldner - die Möglichkeit haben, zumindest bei Warenlieferungen Verluste durch Kreditversicherungen abzudecken l47 • Dieses Ergebnis einer angemessenen Risikoteilullg bei Kreditgeschäften stellt ein uneingeschränktes Nachforderungsrecht aller Konkursgläubiger in Frage und setzt ihm Grenzen. 2. Ausblick

Die Grenzen, die nach den vorangegangenen Erörterungen dem freien Nachforderungsrecht der Konkursgläubiger gezogen sind, beruhen auf Erwägungen des Risikoausgleichs zwischen Gläubiger- und Schuldnerinteressen in Fällen, in denen die Gläubiger in selbstnütziger Interessenverfolgung ihre Interessen exponiert haben. Daher sind nach der hier vertretenen Lösung eines notwendigen Interessenausgleichs die Forderungen der Unterhalts- und Deliktsgläubiger von den Einschränkungen des freien Nachforderungsrechts nicht betroffen. Sie können den Schutz vollständiger Befriedigung fordern. Die Interessen des Gemeinschuldners werden in diesen Fällen durch den Vollstreckungsschutz ausreichend geschützt, zumal ihnen schon materiell rechtlich Rechnung getragen wurde. Wenn den Kreditgläubigern ein Schutzvorrang ihres Befriedigungsinteresses über den Konkurs hinaus nur aus Erwägungen eines angemessenen Risikoausgleichs nicht zukommt, dann muß diesel' Schutzvorrang aber anerkannt werden, wenn das Ausbleiben des Befriedigungserfolges nicht auf unbeherrschbare Risiken zurückzuführen ist, sondern auf ein Verhalten des Kreditschuldners, das dem Verhaltensstandard nach den Maximen unserer Wirtschaftsordnung widerspricht. Da das Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalitätl48 diesen Verhaltensstandard für die Formulierung zahlreicher Straftatbestände konkretisiert, würde nach der hier vertretenen Lösung auch dem Kreditgläubiger die Möglichkeit bleiben, Befriedigung nachzufordern, wenn der Kreditschuldner sich nach einem dieser Straftatbestände strafbar gemacht hat. Diese Lösung des Interessenausgleichs zwischen Konkursgläubigern und Gemeinschuldner, deren prozessuale Ausgestaltung hier nicht mehr zur Erörterung stehen kann, entspräche jedenfalls vom Ergebnis her weitgehend der anglo-amerikanischen Regelung der "order of discharge". Die neu geschaffenen Straftatbestände bewegen sich nämlich 147 148

Vgl. oben 3. Teil 11 4. 1. WiKG vom 29. 7. 1976, BGBl. I, 2034.

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weitgehend im gleichen Rahmen, in dem auch nach dem anglo-amerikanischen Recht der Gemeinschuldner von seiner Schuld nicht befreit wird l49 • Die Begründung der hier vorgetragenen Lösung basiert allerdings nicht wie im anglo-amerikanischen Recht auf dem Konkurszweck, dem "redlichen, aber glücklosen Schuldner einen frischen Start zu ermöglichen", sondern auf einer abwägenden Bewertung der Gläubigerinteressen. Aus diesem Grunde ist der eingangsiSO genannte Einwand, eine Entlastung des Gemeinschuldners widerspreche unserem Konkurszweck, Gläubigerinteressen zu befriedigen, nicht gerechtfertigt. Die vorgeschlagene Lösung des Interessenausgleichs kann auch dem anerkannten Interesse des Unternehmers, sein Verlust risiko begrenzen und damit kalkulieren zu können und seinem Geschäftspartner aufgrund von Umständen, die er nicht beherrschen konnte, nicht lebenslang mit seiner Arbeitskraft verhaftet zu sein151, besser gerecht werden, als dies durch die nunmehr zulässige Gründung einer Ein-MannGmbH möglich ist. Unter dem Gesichtspunkt der Risikobegrenzung für den Schuldner hat nämlich die gesellschaftsrechtliche Haftungsbeschränkung nur begrenzten Wert, da Großgläubiger für die Absicherung der Gesellschaftskredite von den Unternehmern die Bestellung von Grundpfandrechten, Bürgschaften oder Garantiezusagen verlangen i52 • Diesen Forderungen der Kreditgeber kann sich nur widersetzen, wer die wirtschaftliche Macht hat, seine Vorstellungen im rechtsgeschäftlichen Verkehr durchzusetzen. Nur er kann durch die Wahl haftungsbeschränkender Gesellschaftsformen den Umfang seines äußersten Verlustrisikos kalkulierbar begrenzen. Effektiven Risikoschutz genießt daher in der Wirtschaftsrealität vor allem der wirtschaftlich starke Unternehmer l53 • Die hieraus abgeleitete Forderung aber, die persönliche Haftung wieder verstärkt zur Geltung zu bringeni54 , überzeugt nicht, wenn unternehmerische Risikobeschränkung als legitim 149 Vgl. im einzelnen die §§ 265 b, 283-283 d StGB mit den oben, Einleitung II, angeführten Regeln der "order of discharge" . - Auch der Schutz der Unterhalts- und Deliktsgläubiger entspricht der anglo-amerikanischen Regelung. ISO Vgl. oben Einleitung bei Fn. 73 ff. 151 Vgl. oben 1. Teil III l. 152 Vgl. etwa Großmann-Doerth, HansRGZ 1937, Sp. 287; von Caemmerer, von Marschall und Baer, in: Haftung des Gesellschafters in der GmbH, S. 151; Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 127 f.; Maier-Hayoz, in: Gedenkschrift Gschnitzer, S. 304 f.; Mentzel / Kuhn / Uhlenbruck, KO, Vorbem. Rz. 12 b, S.10; Peter, Gesellschaftsverträge, S. 331 f.; Schinnerer / Avancini, Bankverträge Bd. 11, S. 156; Wiethölter, in: Aktuelle Probleme der GmbH & Co., S. 36; Zweigert / Goldmann, Report, S. 28. 153 Vgl. Großfeld, Aktiengesellschaft, S. 1I0 ff.; Huber, Juristische Analysen, 1970, 81I; Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 127 f.; Rehbinder, in: Probleme der GmbH-Reform, S. 226; Röpke, Lehre, S. 302. 154 Vgl. heute wieder Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 128; Müller, ZRP 1975, 101 f.

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und notwendig anerkannt wird und wenn zudem ein uneingeschränkter Risikoschutz von Kreditgläubigern nicht gerechtfertigt erscheint. Mit der vorgeschlagenen Lösung des Interessenausgleichs kann auch den Interessen der Gläubiger Rechnung getragen werden, durch rechtzeitige Konkurseröffnung wenigstens mit möglichst hohen Konkursquoten bedacht werden zu können und nach Verteilung der Vermögenswerte ihres Schuldners je nach ihrem Schutzbedürfnis wirksamer geschützt zu werden als bisherI55 • Ein Schuldner, der die Chance sieht, bei vorwurfsfreiem Verhalten von dem größten Teil seiner Schulden, den Verpflichtungen aus Kreditschuldverhältnissen, befreit zu werden, wird nämlich eher geneigt sein, den Konkurs rechtzeitig zu eröffnen, als ein Schuldner, der ohne diese Chancen unter allen Umständen versucht zu retten, was zu retten ist. Der hier vorgetragene Interessenausgleich versteht sich daher auch als Alternative zu Reformvorschlägen, die zur Eindämmung der Konkursverschleppung eine generelle Antragspflicht schon bei überschuldung einführen und die Mindestquoten im konkursbeendenden Zwangsvergleich erhöhen wollen, was jedoch als heute nicht durchführbar, als kaum wirksamer und als im Interesse der Gläubiger nicht einmal wünschenswert abgelehnt wird l56 • Schließlich erscheint der hier vorgetragene Interessenausgleich auch dem Gebot differenzierten Interessenschutzes nach dem jeweiligen Schutzbedürnis besser Rechnung zu tragen, als dies nach den Regeln des vollstreckungs rechtlich vorbehaltenen Vorrechtsbereichs möglich ist. Wenn die Unterhalts- und Deliktsgläubiger nach Aufhebung des Konkurses ihre Interessenbefriedigung nicht mehr in Konkurrenz mit weniger schutzbedürftigen Kreditgläubigern betreiben müssen, so dürften sich ihre Befriedigungschancen nicht unerheblich erhöhen. Wenn also durch Beschränkung des freien Nachforderungsrechts der Konkursgläubiger ein angemessener Ausgleich der Schutzinteressen erreichbar erscheint, sollte bei der insolvenzrechtlichen Reformdiskussion auch der Gläubigerschutz durch unbeschränkte Haftung des Gemeinschuldners in die Reformerwägungen mit einbezogen und neu überdacht werden.

155 Vgl. oben 1. Teil III 2. Vgl. jetzt auch noch Riesenfeld, in: Probleme des internationalen Insolvenzrechts, S. 67. 156 Vgl. hierzu etwa Heidland, Sachverständigengutachten, S. 9 ff.; Uhlenbruck, in: Protokolle des 2. Internationalen Kongresses für Kreditschutz, S. 97 ff. und NJW 1975, 899; Siedschlag, Ansatzpunkte, S. 81 ff.; Weber, Sachverständigenreferat, S. 16 ff., 40 ff. Im Gegensatz zu 80 Ufo der Konkursverwalter sprechen sich nur 20 Ofo der Richter und Rechtspfleger für eine Antragserweiterung aus. Vgl. Praxis, S. 116, 229.

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