Das deutsche Strafrecht in seinen Grundzügen: Eine systematische Darstellung [2. Aufl. Reprint 2014] 9783111529615, 9783111161495

Citation preview

DAS DEUTSCHE STRAFRECHT in s e i n e n Grundzügen

Eine s y s t e m a t i s c h e

Darstellung

von Dr. H A N S W E L Z E L

Professor in Göttiiigen

Zweite

Auflage

Berlin 1 9 4 9 W A L T E R D E G R U Y T E R & CO. \ ormata G. J. Göschen'sche Verlagshandlung - J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung Georg Reimer — Karl J. Trübner — Veit & Comp.

Der erste Teil des Buches ist zugleich die 5. erweiterte Auflage von: „Der Allgemeine Teil des Deutschen Straf rechts in seinen Grundzügen"

Archiv-Nr.

2 3 11 40

Druck: G. Braun (vorm. G. Bramiscile Hofbuchdruckerei), Karlsruhe

Vorwort zur 2. (5.) Auflage. D e r U n t e r t i t e l , d e r d e r neuen A u f l a g e b e i g e f ü g t w u r d e , soll d a s H a u p t a n l i e g e n zum A u s d r u c k b r i n g e n , w e l c h e s d a s B u c h ( n e b e n dem d i d a k t i s c h e n ) von A n f a n g a n v e r f o l g t h a t : ein w i d e r s p r u c h s f r e i e s , von e i n h e i t l i c h e n G r u n d g e d a n k e n beh e r r s c h t e s , s a c h g e b u n d e n e s S y s t e m d e s S t r a f r e c h t s zu e n t w i c k e l n . Der S y s t e m g e d a n k e hat in d e r S t r a f r e c h t s l e h r e n i c h t i m m e r hoch im K u r s g e s t a n d e n , — s e h r z u m N a c h t e i l d e r W i s s e n s c h a f t . S a c h g e b u n d e n e S y s t e m a t i k - m a g sie a u c h immanent b l e i b e n — ist d a s e n t s c h e i d e n d e K r i t e r i u m , d a s d i e t h e o r e t i s c h e B e s c h ä f t i g u n g mit d e m S t r a f r e c h t ü b e r e i n e b l o ß e R e c h t s k u n d e h i n a u s zur R e c h t s w i s s e n s c h a f t zu e r h e b e n v e r m a g . D a s s a c h l i c h e S y s t e m , d a s d i e s e m B u c h z u g r u n d e l i e g t , w i r d oft u n z u l ä n g l i c h a l l e i n vom finalen H a n d l u n g s b e g r i f f her c h a r a k t e r i s i e r t . D i e H a n d l u n g s l e h r e bet r i f f t j e d o c h nur d i e S t r u k t u r d e r S e i n s s e i t e des s t r a f r e c h t l i c h e n G e g e n s t a n d e s , d e s s e n v o l l e s V e r s t ä n d n i s allein d u r c h e i n e b e s t i m m t e G r u n d a u f f a s s u n g von d e r s p e z i f i s c h s o ζ i a I e t h ι s c h e ii F u n k t i o n d e s S t r a f r e c h t s ( a l s e i n e s S c h u t z e s d e r r e c h t l i c h e n G e s i n n u n g s w e r t e ) m ö g l i c h ist. Die g r u n d l e g e n d e B e d e u t u n g der s o z i a l e t h i s c h e n F u n k t i o n d e s S t r a f r e c h t s f ü r d i e L e h r e von d e r S t r a f e hat, wie ich mit F r e u d e f e s t s t e l l e , j e t z t H a f t e r in d e r B e s p r e c h u n g d i e s e s B u c h e s in d e r S c h w e zcr i s c h e n Z e i t s c h r i f t f ü r S t r a f r e c h t Bd. 62 ( 1 9 4 7 ) S. 4 8 6 b e s o n d e r s h e r v o r g e h o b e n . A b e r s i e b e s c h r ä n k t sich nicht h i e r a u f . V i e l m e h r g e h t von d i e s e r s o z i a l e t h i s c h e n E r f a s s u n g des S t r a f r e c h t s ein e i n h e i t l i c h e r G e d a n k e n z u g über d i e H a n d lungs- und U n r e c h t s - , T ä t e r - und S c h u l d l e h r e bis hin zur L e h r e von d e r S t r a f e ; a u s ihm k a n n kein e i n z e l n e s Glied h e r a u s g e b r o c h e n und für s i c h b e u r t e i l t w e r d e n . Die n e u e A u f l a g e u n t e r s c h e i d e t s i c h von d e r l e t z t e n v o r a l l e m d u r c h die Neub e a r b e i t u n g d e r L e h r e vom V e r b o t s i r r t u m g e m ä ß meinen A u s f ü h r u n g e n in d e r S J Z 1948 S p 3 6 8 f f . D e m e n t s p r e c h e n d ist a u c h d e r b e s o n d e r e T e i l d u r c h g e s e h e n w o r d e n , um d i e k o n k r e t e A n w e n d u n g d e r e n t w i c k e l t e n I r r t u m s g r u n d s ä t z e zu erleichtern. Ich b e d a u r e es s e h r , i n f o l g e d e s B e g i n n s d e r S a t z a r b e i t e n an d i e s e r A u f l a g e n i c h t m e h r zu den s e h r i n t e r e s s a n t e n U n t e r s u c h u n g e n M a u r a c h s zum P r o b i e m k r e i s „ S c h u l d und V e r a n t w o r t u n g " S t e l l u n g n e h m e n zu k ö n n e n , zumal M a u r a c h im ü b r i g e n dem h i e r v e r t r e t e n e n S y s t e m w e i t g e h e n d z u s t i m m t . D a s G l e i c h e gilt hins i c h t l i c h d e r M o n o g r a p h i e von B o c k e l m a n n „ Ü b e r d a s V e r h ä l t n i s von T ä t e r s c h a f t u n d T e i l n a h m e " . Ich b e d a u r e es um s o m e h r , a l s B o c k e l m a n n in s c h a r f s i n n i g e n U n t e r s u c h u n g e n a l l e vom finalen Handlungsbegriff her gefundenen Ergebnisse m e i n e r - T e i l n a h m e l e h r e b e s t ä t i g t , und d e n n o c h — m. E . in S e l b s t t ä u s c h u n g — g l a u b t , vom finalen H a n d l u n g s b e g r i f f a b s e h e n zu k ö n n e n . S e i n V e r s u c h , t r o t z ausdrücklicher Anerkennung der Existenz eines schuldlosen Vorsatzes diesen g l e i c h w o h l a l s S c h u 1 d m e r k i n a l zu r e t t e n , m u ß a l l e r d i n g s s c h o n a u s l o g i s c h e n G r ü n d e n s c h e i t e r n , d a ein — e i n g e s t a n d e n e r m a ß e n — schuldindifferent.es E l e m e n t nicht g l e i c h z e i t i g W e s e n s m e r k m a l d e r S c h u l d ( s o n d e r n e b e n n u r — z u s a m m e n mit d e r H a n d l u n g — d i e g e g e n s t ä n d l i c h e G r u n d l a g e u n d d e r T r ä g e r m ö g l i c h e r S c h u l d ) sein k a n n . Göttingen, Pfingsten 1949. H a n s Welzel

Inhaltsverzeichnis Seite

Vorwort Wichtige Abkürzungen

III VIII

EINLEITUNG: DAS STRAFRECHT § § § § § §

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Sinn und Aufgabe des Strafrechts Überblick über die Geschichte des deutschen Strafrechts Quellen und Schrifttum des Straf rechts Der Begriff des Strafrechts Strafrecht und Strafgesetz Der Geltungsbereich des deutschen Strafrechts

1 8 11 12 14 17

ALLGEMEINER TEIL Erstes Buch: Die strafbare Handlung und ihr Täter § 7. Aufgabe und Grundlagen der allgemeinen Lehren des Strafrechts

20

Erster Teil: Der Aufbau des Verbrechens und das Wesen des Täters. Einleitung:

Die

Handlungslehre

§ 8. Der Handlungsbegriff § 9. Das Kausalproblem im Strafrecht Erstes

Kapitel:

Das

Erster Abschnitt: a) U n r e c h t u n d § 10. § 11. § 12. § 13. § 14.

Das Die Der Der Die

22 26 vorsätzliche

Verbrechen.

Das U n r e c h t u n d sein T ä t e r .

Tatbestand.

Wesen des Unrechts Tatbestandsmäßigkeit des Unrechts objektive Unrechtstatbestand subjektive Unrechtstatbestand rechtfertigenden Ausnahmetatbestände (Die Rechtfertigungsgründe) . . .

30 34 38 39 46

b) D e r T ä t e r d e s U n r e c h t s . §15. Die Täterschaft § 16. Die Teilnahme § 17. Der Täter als kriminologischer Typ Zweiter Abschnitt:

57 66 73 Die Schuld.

§ 1 8 . Persönlichkeit und Schuld § 19. Die strafrechtliche Schuld im einzelnen Zweites Kapitel: § 20. Die fahrlässige S t r a f t a t

Die fahrlässige

75 78 Straftat. 8ä

VI Zweiter Teil: Die Formen der Verbrechensbegehuug.

Seite

§ 21. Die Formen der Verbrechensbegehung, insbesondere die Unterlassung . . . .

89

Dritter Teil: Die Stufen der Verbrechensverwirklichung. Der Versuch. § 22. Die Stufen der Verbrechensverwirkliehung, insbesondere der Versuch . . . . § 23. Der R ü c k t r i t t vom Versuch

94 101

Vierter Teil: Verbrechenseinheit und -mehrheit. § 24. Die Handlungseinheit und die Einheit strafbarer Lebensführung 103 § 25. Zusammentreffen mehrerer Verbrechenstatbestände in einer Handlung (die (Idealkonkurrenz) 109 § 26. Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen (die Realkonkurrenz) . . . 112

Zweites Buch: Die Strafen und die sichernden Maßregeln § 27. §28. § 29. § 30. §31.

Vom Wesen der Strafe u n d der sichernden Maßregeln Das Strafensystem Die Strafbemessung Die Maßregeln der Sicherung und Besserung Strafe, Zuchtmittel und Erziehungsmaßregeln des Jugendstrafrechts

. . . .

113 119 121 128 132

BESONDERER TEIL DIE EINZELNEN VERBRECHEN § 32. Einleitung: Systematik des besonderen Teils

136

Erstes Buch: Verbrechen gegen die Persönlichkeit §33. § 34. §35. §36. §37. § 38. § 39. § 40.

Die Tötungsverbrechen Die Körperverletzung Gefährdung von Leib und Leben . Die Abtreibung Die Beleidigung S t r a f t a t e n gegen die personliche Freiheit Der Hausfriedensbruch Verletzung fremder Privatgeheimnisse

138 141 142 144 146 150 153 155

Zweites Buch: Die Verme gensverbrechen Erster Abschnitt: §41. § 42. §43. §44. § 45.

Die E i g e n t u m s v e r b r e c h e n .

Der Diebstahl Besondere Formen des Diebstahls und diebstahlsähnliche Fälle Die Unterschlagung Der Raub Die Sachbeschädigung

157 162 167 168 169

VII Seite

Zweiter Abschnitt: S t r a f t a t e n gegen A n e i g n u n g s - u n d F o r d e r u n g s r e c h t e . § 46. §47.

Jagd- und Fischereiverbrechen Straftaten gegen Forderungsrechte

170 171

§ 48. § 49. § 50. § 51. § 52.

D r i t t e r A b s c h n i t t : V e r b r e c h e n g e g e n das g e s a m t e V e r m ö g e n . Der Betrug Die Erpressung Die Untreue Strafbare Vermögensgefährdung und Ausbeutung Sachliche (unechte) Begünstigung und Hehlerei :

173 179 182 184 186

Drittes Buch: Verbrechen gegen das Gemeinschaftsleben Erster Abschnitt: V e r b r e c h e n g e g e n die s i t t l i c h e n G r u n d l a g e n des s o z i a l e n L e b e n s . § 53. Straftaten gegen Personenstand, Ehe und Familie § 5 4 . Straftaten der Sexualsphäre (Sittlichkeitsdelikte) § 55. Störung des religiösen Friedens und der Totenruhc § 5 6 . Tierquälerei

190 195 206 208

Zweiter A b s c h n i t t : Urkunden- und Geldverbrechen. § 5 7 . Systematischer Überblick über die Urkundendelikte; der Urkundenbegriff . . 209 § 58. Die Urkundenfälschung 213 § 59. Die übrigen Urkundendelikte (Falschbeurkundung, Urkundenunterdrückung, Mißbrauch von Ausweispapieren, Grenzverrückung) 217 § 60. Straftaten gegen das Münzwesen sowie an Stempel- und Postwertzeichen . . 220 Dritter Abschnitt:

Strafbare

S t ö r u n g e n des G e m e i n s c h a f t s l e b e n s

§ 61. Gemeingefährliche Straftaten § 62. Verletzung elementarer Verkehrsrücksichten und sozialer Pflichten

221 228

Viertes Buch: Verbrechen gegen den Staat § 63. Hoch- und Landesverrat § 64. Feindliche Handlungen gegen befreundete Staaten § 65. Straftaten gegen den Volkswillen § 66. Auflehnung gegen die Staatsgewalt § 67. Störungen des Volksfriedens § 68. Strafbare Eingriffe in die Staatsverwaltung § 69. Straftaten gegen die Rechtspflege § 70. Fortsetzung: Falsche Beweisaussage § 71. Die Amtsverbrechen Gesetzesregister Sachverzeichnis

232 232 232 233 239 241 244 249 254 266 271

Vili

Wichtige Abkürzungen Binding I, II

= Binding, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Besonderer Teil 2. Auflage 1902-1906. Binding, Hdb. = Binding, Handbuch des Strafrechts 1885. DJ. = Deutsche Justiz. DR. = Deutsches Recht. DRZ. — Deutsche Rechtszeitschrift. DStR. = Deutsches Strafrecht. Dohna, Aufbau — Graf zu Dohna: Der Aufbau der Verbrechenslehre. 2. Auflage 1941. Frank — Reinhard Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. 18. Aufl. 1931. Frank.-Festg. - Festgabe für R. Frank. 1930. Gerland = Gerland, Deutsches Reichsstrafrecht. 2. Aufl. 1932. Goltd. Arch. -- Goltdammers Archiv f ü r Strafrecht. GS. -- Gerichtssaal. Hafter I, II = Hafter, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I (1937), II (1943 Hann. Rpfl. =• Hannoversche Rechtspflege. Hippel = v. Hippel, Lehrbuch des Strafrechts. 1932. Hippel I, II -= v. Hippel, Deutsches Strafrecht. Bd. I. 1926. Bd. II. 1930. HRR. -••-•• Höchstrichterliche Rechtsprechung; Ergänzungsblatt z. D J . JW. — Juristische Wochenschrift. KG. = Kammergericht. Kohlrausch — Kohlrausch-Lange: Strafgesetzbuch. 38. Aufl. 1944. LK. - Das Reichsstrafgesetzbuch. Erläutert von Ebermayer-Lobe-Rosenberg. 4. Aufl. 1929. (Leipziger Kommentar); 6. Aufl. 1944 (hsgg. v. Nagler) (bis § 151). Leipz. Z. --- Leipziger Zeitschrift für deutsches Recht. Liszt-Sch. -- v. Liszt-Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil 26. Aufl. 1932. Der Besondere Teil zitiert nach der 25. Aufl. 1927. Maurach = Maurach, Grundriß des Strafrechts, Allg. u. Bes. Teil, 1948. Mayer — Hellmuth Mayer, Das Strafrecht des deutschen Volkes. 1936. Mezger, Lb. - ^ E. Mezger, Strafrecht. Ein Lehrbuch. 2. Aufl. 1933. MDR. = Monatsschrift für deutsches Recht. MonKrimBi. •-- Monatsschrift für Kriminalbiologie und Strafrechtsreform. NJW. == Neue Juristische Wochenschrift. Olshausen = J . v. Olshausens Kommentar zum StGB. 11. Aufl. 1927; 12. Aufl. (bis § 246) 1942. Probleme =- Probleme der Strafrechtserneuerung (E. Kohlrausch zum 70. Geburtstag 1944. RG. == Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen. RG.Rspr. - Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen. Schönke — Schönke, Strafgesetzbuch. 3. Aufl. 1947. SJZ. --- Süddeutsche Juristen-Zeitung. Weber, Gr. = H. v. Weber, Grundriß des deutschen Straf rechts. 1946. ZAk — Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht. Ζ = Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Die Bedeutung weiterer Abkürzungen ergibt sich aus dem Schrifttumsverzeichnis Seite 12.

EINLEITUNG Das Strafrecht § 1. Sinn und Aufgabe des Strafrechts Das S t r a f r e c h t ist d e r j e n i g e Teil der R e c h t s o r d n u n g , der die A r t e n der v e r b r e c h e r i s c h e n H a n d l u n g e n f e s t l e g t u n d an sie S t r a f e oder sichernde Maßnahmen knüpft. A u f g a b e d e r S t r a f r e c h t s w i s s e n s c h a f t ist es, den Inhalt dieser Rechtsregeln in ihrem inneren Z u s a m m e n h a n g , also systematisch zu entwickeln u n d zu d e u t e n . Als systematische W i s s e n s c h a f t legt sie den Grund zu einer gleichmäßigen u n d gelechten Rechtspflege, d a n u r die Einsicht in die inneren Z u s a m m e n h ä n g e des R e c h t s die R e c h t s a n w e n d u n g über Zufall u n d W i l l k ü r hinaushebt. Nicht nur d a r u m , weil sie der Rechtspflege dient, ist die S t r a f r e c h t s w i s s e n s c h a f t eine „ p r a k t i s c h e " W i s s e n s c h a f t , sondern auch in einem tieferen Sinne d a r u m , weil sie eine Theorie vom rechten u n d unrechten menschlichen Handeln ist, so d a ß ihre letzten Wurzeln bis zu den Grundbegriffen der p r a k t i s c h e n Philosophie reichen. I. D i e s o z i a l e t h i s c h e F u n k t i o n

des

Strafrechts

A u f g a b e d e s S t r a f r e c h t s ist es, die e l e m e n t a r e n W e r t e des Gem e i n s c h a f t s l e b e n s zu s c h ü t z e n . J e d e menschliche H a n d l u n g , im Guten wie im Schlechten, unterliegt zwei verschiedenen W e r t a s p e k t e n . Sie k a n n einmal nach dem Erfolg bewertet werden, den sie h e r b e i f ü h r t (Erfolgs- oder S a c h v e r h a l t s w e r t ) , zweitens aber auch u n a b h ä n g i g vom Erreichen des Erfolges schon nach dem Sinn d e r T ä t i g k e i t als solcher (Aktwert). Beispiel: Einer der e l e m e n t a r s t e n menschlichen W e r t e ist die Arbeit. Ihr Wert k a n n einmal vom sachlichen E r g e b n i s — dem W e r k — her, das sie h e r v o r b r i n g t (Erfolgs- oder S a c h v e r h a l t s w e r t der Arbeit), gesehen werden. Aber schon unabh ä n g i g d a v o n , ob ihr das W e r k gelingt oder nicht, ist die Arbeit ein W e r t im menschlichen Dasein. Das Tätigsein als solches bringt E r f ü l l u n g in d a s menschliche Leben, a l l e r d i n g s n u r als sinnvolle T ä t i g k e i t , d. h. als eine auf ein positives W e r k gerichtete T ä t i g k e i t ; aber dieser Sinn bleibt ihr auch d a n n erhalten, wenn das Werk nicht erreicht wird ( A k t w e r t der Arbeit). D a s Gleiche gilt im N e g a t i v e n : Der U n w e r t d e r H a n d l u n g k a n n darin gesehen werden, d a ß d e r Erfolg, den sie h e r v o r b r i n g t , mißbilligenswert ist ( E r f o l g s u n w e r t d e r H a n d l u n g ) . Aber auch schon u n a b h ä n g i g vom Erreichen des Erfolges ist eine Handlung, die auf einen zu miß1 W e l z e l , Strafreinc

2

Einleitung

billigenden Erfolg abzielt, mißbilligenswert (Aktunwert der Handlung, ζ. B. der Griff des Taschendiebes in die leere Tasche). Beide Wertarten sind für das Strafrecht von Bedeutung. Das Strafrecht will zunächst bestimmte Lebensgüter der Gemeinschaft (Sachverhaltswerte) schützen, wie z.B. den Bestand des Staates, das Lebei, die Gesundheit, die Freiheit, d a s Eigentum usf. (sog. Rechtsgüter), indem es ihre Verletzung (den Erfolgsunwert) mit Rechtsfolgen belegt. Diesen Rechtsgüterschutz erreicht es dadurch, daß es die auf Rechtsgüterverletzung abzielenden H a n d l u n g e n verbietet und bestraft: also Verhinderung der Sachverhalts- oder Erfol^sunwerte durch Pönalisierung der Aktunwerte. Dadurch sichert es die Geltung der p o s i t i v e n sozialethischen Aktwerte, wie der A c h t u n g vor fremdem Leben, Gesundheit, Freiheit, Eigentum usf. Diese in der beständigen r e c h t l i c h e n (d. h. legalen, nicht notwendig moralischen) Gesinnung wurzelnden Werte rechtmäßigen Handelns bilden den positiven sozialethischen Hintergrund der strafrechtlichen Normen. Ihre reale Befolgung sichert das Strafrecht dadurch, daß es den b e t ä t i g t e n Abfall von ihnen in den treubrüchigen, zuchtlosen, unehrlichen, unredlichen Handlungen bestraft. Die zentrale Aufgabe des Strafrechts liegt also darin, durch Strafdrohung und Strafe für den wirklich betätigten Abfall von den Grundwer en rechtlichen Handelns die unverbrüchliche Geltung dieser Aktwerte sicherzustellen. Indem das Strafrecht so den wirklichen Abfall von den rechtlichen Gesinnungswerten bestraft, schützt és zugleich die R e c h t s g ü t e r , auf die jene Aktwerte bezogen sind, wie die Treue zum Staat auf das Wohl des Staates, die Persönlichkeitsachtung auf das Leben, die Gesundheit, die Ehre der Mitmenschen, die Ehrlichkeit auf fremdes Eigentum usf. In der Strafe für den Hoch- und Landesverrat schützt es den Bestand des Staates, in der Strafe f ü r die Unehrlichkeit das Eigentum, in der Strafe f ü r den Meineid die Wahrheit der Beweisaussage usw. Dennoch ist'die primäre Aufgabe des Strafrechts nicht der aktuelle Rechtsgüterschutz, also nicht Schutz der individuellen Person, ihres Eigentums usf. Denn dazu kommt es gerade dort, wo es real in Aktion tritt, regelmäßig zu spät. Wesentlicher als der Schutz der konkreten einzelnen Rechtsgüter ist die Aufgabe, die reale Geltung (Befolgung) der Aktwerte rechtlicher Gesinnung sicherzustellen; sie sind das stärkste Fundament, das den Staat und die Gemeinschaft trägt. Bloßer Rechtsgüterschutz hat nur eine negativ-vorbeugende, polizeilich-präventive Zielsetzung. Die tiefste Aufgabe des Strafrechts dagegen ist von positiv-sozialethischer Natur: Indem es den wirklich betätigten Abfall von den Grundwerten rechtlicher Gesinnung verfemt und bestraft, offenbart es in der eindrucksvollsten Weise, die dem Staat zur Verfügung steht, die unverbrüchliche Geltung dieser positiven Aktwerte, formt das sozialethische Urteil der Bürger und stärkt ihre bleibende rechtstreue Gesinnung. Vgl. dazu Welzel, Probleme S. 101 ff. Während sich die Erkenntnis, daß Aufgabe des Strafrechts der Rechtsgüterschutz ist, allgemein durchgesetzt hat, ist dies bezüglich der sozialethischen Seite des Strafrechts nur ungenügend der Fall. Dies wirkt sich in einer Überbetonung der Erfolgsseite und einer damit unvermeidlichen Utilitarisierung des Strafrechts aus. Recht oder Unrecht einer Handlung bestimmen sich nach dieser Auffassung nach dem Grade ihrer Sozialnützlichkeit oder Sozialschädlichkeit. Das hat nicht nur «ine starke Utilitarisierung, sondern auch eine starke Aktualisierung der Wert-

Einleitung

3

beurteilung zur Folge: Der aktuelle Nutzen oder Schaden des Handlungserfolges bestimmen den Wert der Handlung. Dabei wird übersehen, daß es dem Strafrecht weniger auf das a k t u e l l e positive Ergebnis der Handlung als auf die bleibende positive H a n d l u n g s t e n d e n z der Rechtsgenossen ankommen muß. Die A c h t u n g vor den Rechtsgütern (also die Geltung der Aktwerte) zu sichern ist wichtiger, als im aktuellen Einzelfall ein positives Ergebnis zu erreichen. So steht hinter dem Tötungsverbot primär der Gedanke, die Achtung vor dem Leben anderer zu sichern, also der Schutz eines Aktwertes, und gerade darum ist Mörder auch der, der ein sozial wertloses Menschenleben, wie einen zum Tode verurteilten Verbrecher, eigenmächtig tötet. Der Gedanke einer erlaubten Lynchjustiz oder gar der Privatrache wegen mangelnden aktuellen Sozialschadens der Handlung wäre ebenso unerträglich wie gefährlich. Nur dann kann die Sicherheit aller ausreichend gewährleistet werden, wenn unabhängig vom aktuelle« Wert des Einzellebens die Achtung vor fremdem Leben sichergestellt wird. Der Aktwert ist relativ unabhängig vom Sachverhaltswert (Rechtsgut). Nur über die Sicherung der elementaren sozialethischen Handlungswerte ist ein wirklich dauerhafter und durchgreifender Schutz der Rechtsgüter zu erreichen. Durch die umfassendere sozialethische Funktion des Strafrechts wird der Rechtsgüterschutz tiefer und stärker gewährleistet als durch den nackten Güterschutzgedanken. Die Aktwerte der Treue, des Gehorsams, der Achtung vor der Person usf. haben den längeren Atem und den weiteren Blick als der bloße Güterschutz. Sie sehen nicht auf das Heute oder Morgen, sondern auf das Bleibende. Hinter ihnen tritt der nur aktuelle Nutzen oder Schaden zurück vor dem dauerhaften Gewinn, der in der beständigen rechtstreuen Gesinnung der Bürger liegt. Es w a r ein f o l g e n s c h w e r e r I r r t u m d e r n e u e r e n Rechtsphilosophie u n d Ethik, daß sie — u n t e r u n b e r e c h t i g t e r B e r u f u n g auf K a n t — den Gesinnungsbegriff auf die m o r a l i s c h e G e s i n n u n g b e s c h r ä n k t u n d dabei ü b e r s e h e n h a b e n , daß die m o r a l i s c h e G e s i n n u n g n u r e i n e A r t der G e s i n n u n g ist. G e s i n n u n g im S i n n e des Gesonnenseins ist die seelische D a u e r h a l t u n g , die b e h a r r l i c h e Art des W e r t e n s u n d Wollens. In diesem Sinne gibt es a u c h eine legale (rechtliche) Gesinnung, nämlich den b e h a r r l i c h e n Willen zur E r f ü l l u n g der Rechtspflichten. F ü r diese r e c h t l i c h e G e s i n n u n g ist es gleichgültig, ob i h r e Bew e g g r ü n d e m e h r die des egoistischen Interesses oder die des W e r t b e w u ß t s e i n s (der Pflichterfüllung) sind. Das Recht m u ß auf alle diese M o m e n t e e i n w i r k e n : d u r c h seinen W e r t g e h a l t auf das sittliche Bewußtsein, d u r c h seine Beständigkeit auf die G e w ö h n u n g u n d d u r c h den Rechtszwang auf die egoistischen Antriebe. Diese rechtlich-legale Ges i n n u n g zu w e c k e n , zu p r ä g e n u n d zu e r h a l t e n ist eine der f u n d a m e n t a l e n A u f g a b e n des Rechts, v o r allem des S t r a f - u n d S t a a t s r e c h t s Vgl. dazu W e 1 ζ e 1, Das G e s i n n u n g s m o m e n t im Recht (Festgabe f. J . v. Gierke).

So ergibt sich: A u f g a b e d e s S t r a f r e c h t s i s t d e r S c h u t z d e r e l e m e n t a r e n s o z i a l e t h i s c h e n G e s i n n u n g s - ( H a n d l u n g s - ) w e r t e (und erst, darin eingeschlossen der Schutz der einzelnen Rechtsgüter).

1. R e c h t s g u t ist ein Lebensgut der Allgemeinheit oder des Einzelnen, das wegen seiner sozialen Bedeutung rechtlich geschützt wird. Dem Substrat nach kann es in verschiedenster Art auftreten: als psychophysisches oder als ideell-geistiges Objekt (jenes ζ. B. das Leben — dieses die Ehre) oder als realer Zustand (ζ. B. der Hausfrieden) oder als Lebensbeziehung (ζ. B. Ehe oder Verwandtschaft) oder als Rechtsverhältnis (ζ. B. Eigentum, Jagdrecht), j a sogar als Verhalten eines Dritten 1*

4

Einleitung

(z.B. die Pflichttreue des Beamten, geschützt vor Bestechung). R e c h t s g u t i s t also j e d e r e r w ü n s c h t e s o z i a l e Z u s t a n d , den d a s R e c h t vor Verl e t z u n g e n s i c h e r n w i l l . Die Summe der Rechtsgüter bildet nicht einen atomisierten Haufen, sondern die soziale Ordnung, und darum ist die Bedeutung eines Rechtsgutes nicht isoliert f ü r sich aliein, sondern nur im Zusammenhang mit dar gesamten sozialen Ordnung abzuschätzen. Diesen Rechtsgütern bietet das Strafrecht Schutz vor möglichen Verletzungen, allerdings nicht absolut, denn jedes Rechtsgut muß im sozialen Leben eingesetzt und damit bis zu einem gewissen Grade gefährdet werden (erinnert sei nur an dun beträchtlichen Grad der erlaubten Lebensgefährdung im modernen Verkehr!). Rechtsgüterschutz gewährt das Strafrecht nur gegen bestimmtgeartete Angriffe. 2. A u f g a b e d e s S t r a f r e c h t s i s t R e c h t s g ü t e r s c h u t z d u r c h S c h u l z der elementaren sozialethischen Handlungswerte. Den Rechtsgüterschutz bewirkt das Strafrecht dadurch, daß es bestimmtgeartete Handlungen verbietet oder gebietet. Hinter seinen Verboten oder Geboten stehen elementare sozialethische Pflichten (Aktwerte), deren Geltung es dadurch sichert, daß es ihre Verletzung mit Strafe bedroht. Dadurch allein erzielt es einerseits einen wirklich durchgreifenden und dauerhaften Güterschutz und beschränkt ihn andererseits auf die sozialethisch verwerflichen Angriffsformen. Inhaltlich lassen sich diese elementaren sozialethischen Pflichten in dem Gebote: neminem laede zusammenfassen, entsprechend der uberwiegenden Verbotsnatur des Strafrechts: „Du sollst η i c h t . . . töten, rauben, betrügen" usf., wie auch die wenigen positiven Handlungsgebote sich auf elementare Pflichten beschränken (etwa die Fürsorgepflicht der Eltern gegenüber den Kindern und dgl.). So gering sozialethisch die Werthöhe dieser Pflichten ist, so schwerwiegend ist ihre Verletzung, gemäß dem Grundsatz, daß je geringer die Werthöhe einer Pflicht ist, desto schwerer ihre Verletzung wiegt (und umgekehrt). Mag auch die Achtung vor fremdem Leben sozialethisch selbstverständlich sein, so gehört doch ihre Verletzung, der Mord oder Totschlag, zu den schwersten Verbrechen. Die vom Strafrecht erfaßten und unter Strafschutz gestellten sozialethischen Pflichten sind elementar in dem doppelten Sinne, daß ihre Erfüllung von geringer Werthöhe, ihre Verletzung aber besonders schwerwiegend ist. In dieser Beschränkung auf die elementaren Pflichten erfüllt das Strafrecht, um des Rechcsgüterschutzes willen, eine bedeutungsvolle, sittenbildende Funktion. Gewiß ist das Strafrecht nur e i n F a k t o r unter den zahllosen, die sittliche Anschauungswelt einer Zeit prägenden Kräften, aber unter ihnen ein solcher von tiefgreifender Bedeutung. Indem es die unverbrüchliche Geltung der elementaren sozialethischen Pflichten durch Verfemung und Bestrafung ihrer Verletzung vor aller Augen stellt, formt und festigt es wirkungsstark das sittliche Urteil und die rechtliche Gesinnung der Rechtsgenossen. Die Sicherheit des sozialethischen Urteils des Einzelnen hängt wesentlich von der Sicherheit ab, mit der der Staat seine Werturteile ausspricht und durchsetzt, wobei sich diese Sicherheit des staatlichen Urteils allerdings nicht so sehr in der Strenge als vielmehr in der Gewißheit der Strafe, also in der Verfolgungsintensität ausspricht. Und wo durch eine ihrer selbst unsichere Strafrechtspflege die Geltung der elementaren Sozialpflichten ins Wanken gerät, beschränkt sich die Erschütterung nicht auf die elementaren sozial-

Einleitung

5

ethischen Pflichtein, sondern e r g r e i f t die ganze ethische Wertwelt. Hierin besteht die T i e f e n w i r k u n g des S t r a f r e c h t s : so sehr sich seine Normen auf die elementaren sozialethischen Pflichten b e s c h r ä n k e n , so legt es doch den Grund f ü r den B e s t a n d d e r g e s a m t e n sittlichen W e r t w e l t einer Zeit. So weist das S t r a f r e c h t über sich hinaus u n d bettet sich in die G e s a m t k u l t u r seiner Zeit ein. Aber es erreicht diese W i r k u n g n u r d u r c h weise B e s c h r ä n k u n g seiner Mittel. E i n e Vielbestraferei w ü r d e seine W a f f e stumpf machen. Es m u ß sich auf die B e s t r a f u n g v o n Verletzungen der elementaren sozialethischen Pflichten bes c h r ä n k e n : insofern h a t es einen „ f r a g m e n t a r i s c h e n C h a r a k t e r " (Binding, H. Mayer). Vor allem aber darf d e r S t a a t die schweren E i n g r i f f e in Leben, Freiheit u n d E h r e der P e r s o n , die die S t r a f e (und die p r ä v e n t i v e Freiheitsentziehung) enthält, n u r i n n e r h a l b des S t r a f r e c h t s als Rechtsfolge des V e r b r e c h e n s verwenden (Grundsatz der E x k l u s i v i t ä t d e r spezifischen Strafmittel). Sobald er sie (oder gleichs c h w e r e Eingriffe) f ü r a u ß e r s t r a f r e c h t l i c h e Zwecke benutzt, etwa zur E r r e i c h u n g o r g a n i s a t o r i s c h e r oder wirtschaftlicher Ziele oder g a r zur B e k ä m p f u n g politischer G e s i n n u n g e n , e r s c h ü t t e r t er die sittenbildende K r a f t d e r S t r a f n o r m e n u n d d r ä n g t d a s S t r a f r e c h t auf den W e g zu einer reinen A b s c h r e c k u n g s m a ß n a h m e . Wo Strafv o r s c h r i f t e n fast alle L e b e n s b e t ä t i g u n g e n einzwängen, wo selbst A k t e d e r Exis t e n z v e r t e i d i g u n g s t r a f b a r w e r d e n k ö n n e n , da leidet im Übermaß des S t r a f e n s d a s S t r a f r e c h t Not. II. D i e p r ä v e n t i v e

Funktion

des Straf rechts

1. Die geschilderte sozialethische F u n k t i o n des S t r a f r e c h t s t r i f f t vornehmlich solche, die ü b e r h a u p t sozialethischer B i n d u n g f ä h i g sind. Das ist gewiß die Masse der R e c h t s g e n o s s e n , die vornehmlich durch die beiden g r u n d l e g e n d e n sozialen B i n d u n g e n : Beruf u n d Familie a m positiven A u f b a u des Gemeinschaftslebens teilhat. Diesen Rechtsgenossen g e g e n ü b e r f u n k t i o n i e r t das S t r a f r e c h t p r i m ä r dadurch, d a ß es die Sicherheit u n d Stetigkeit ihres sozialethischen Urteils gewährleistet u n d d a m i t in ihnen den G r u n d zu einer sittlichen A n s c h a u u n g s w e l t legt, u n d erst s e k u n d ä r d a d u r c h , d a ß es gegen den .Rechtsbruch im Einzelfall mit Strafe einschreitet. Die K r i m i n a l i t ä t dieser großen Masse der B e v ö l k e r u n g ist die aus einer außergewöhnlichen oder einer v e r l o c k e n d e n Situation e r w a c h s e n d e Konfliktsu n d Gelegenheitskriminalität, die ihrerseits ebenfalls die Masse der tatsächlichen Kriminalität a u s m a c h t . Nach dieser g e s u n d e n , das Gemeinschaftsleben t r a g e n d e n B e v ö l k e r u n g s s c h i c h t ist d a s S t r a f r e c h t einzurichten: d u r c h klare H e r a u s a r b e i t u n g des spezifischen deliktischen Unwerts der v e r b o t e n e n H a n d l u n g in T a t b e s t ä n d e n , die d u r c h feste Grenzen dem Einzelnen die erforderliche B e w e g u n g s f r e i h e i t im Sozialleben geben, u n d durch eine nach dem Maße der Schuld a n g e m e s s e n e verg e l t e n d e Strafe (weiter d u r c h einen S t r a f p r o z e ß , der dem A n g e k l a g t e n ausreichende eigene V e r t e i d i g u n g s r e c h t e gibt). 2. Daneben giDt es j e d o c h eine a n d e r s a r t i g e K r i m i n a l i t ä t von Menschen, d e n e n die B i n d u n g s f ä h i g k e i t an sozialethische Normen im weiten U m f a n g e abgeht. a) Die wichtigste G r u p p e u m f a ß t die sog. Z u s t a n d s v e r b r e c h e r i. e. S. Bei d e r E r f o r s c h u n g d e r tatsächlichen K r i m i n a l i t ä t fällt immer wieder d e r t i e f g e h e n d e Unterschied zwischen Gelegenheitstätern, die — an sich f e s t in den sozialen Bindungen wurzelnd — gelegentlich einer lockenden V e r s u c h u n g oder einer außer-

e

Einleitung

gewöhnlichen K o n f l i k t s l a g e erliegén, u n d den Z u s t a n d s v e r b r e c h e r n auf, die unabh ä n g i g vom Wechsel d e r ä u ß e r e n Verhältnisse immer w i e d e r Verbrechen begehen, bei d e n e n das V e r b r e c h e n also in ihrer P e r s ö n l i c h k e i t wurzelt. Deutlich zeigt es die Statistik (Ex η e r , Kriminalbiologie S. 210): Während Konjunkturschwankungen die Kriminalität der (bisher) Unbestraften stark beeinflussen, ändern sie die Kriminalität der vielfach Vorbestraften nur geringfügig. Verurteilte Diebe auf je 100 000 der strafmüpdigen Bevölkerung: Unbestrafte Mehr als 4 mal Vorbestrafte Inflation 1922—1924 413 36,3 Aufschwung 1927—1929 100 26,4 In H e r k u n f t , C h a r a k t e r und L e b e n s b e d i n g u n g e n unterscheiden sich die Z u s t a n d s v e r b r e c h e r deutlich von der übrigen B e v ö l k e r u n g , der die Gelegenheitstäter voll zugehören. Sie s t a m m e n a u f f ä d i g s t a r k aus Familien, die mit schweren c h a r a k t e r lichen A b a r t i g k e i t e n ( P s y c h o p a t h i e n ) oder mit K r i m i n a l i t ä t belastet sind, deren E r z i e h u n g s v e r h ä l t n i s s e d e m e n t s p r e c h e n d schlecht sind. Sie sind selbst zu einem hohen P r o z e n t s a t z c h a r a k t e r l i c h schwer a b a r t i g , meist haltlos oder g e m ü t s a r m . Schlechte Schulerfolge, vorzeitiger Abbruch d e r Lehre, bloße Gelegenheitsarbeit d e r meisten v o n ihnen zeugen von i h r e r U n f ä h i g k e i t zu e r n s t e r Arbeit u n d zum Beruf. S t a t t B i n d u n g an bleibende W e r t e , die dem Menschen d u r c h Beruf u n d Familie v e r m i t t e l t werden, beherrschen l e b e n s b e h a u p t e n d e Nahziele ihr Wollen. Diese t i e f v e r w u r z e l t e w e i t g e h e n d e B i n d u n g s l o s i g k e i t f ü h r t sie über einen meist f r ü h z e i t i g e n K r i m i n a l i t ä t s b e g i n n zu einem asozialen Dasein mit einer K e t t e von S t r a f t a t e n . Zu diesen Z u s t a n d s v e r b r e c h e r n gehören einerseits die G r u p p e der Asozialen i. e. S.: d e r Bettler, L a n d s t r e i c h e r , Arbeitsscheuen, Dirnen mit einer meist leichten K r i m i n a l i t ä t , a n d e r e r s e i t s die G r u p p e d e r gefährlichen Gewohnheitsv e r b r e c h e r mit erheblicher K r i m i n a l i t ä t . Ihrer Herkunft nach rekrutieren sie sich vornehmlich aus den Nachkommen der Bettler, Gauner und Landstreicher, der ,,Jauner" und „Jänischen" früherer Jahrhunderte, weiter aus den haltschwachen Menschen, die der modernen großstädtischen Freiheit nicht gewachsen sind, während noch ihre Eltern und Großeltern in den patriarchalischen Abhängigkeitsverhältnissen der Grundherrschaften und kleinbürgerlichen Gewerbe ein sozial brauchbares Leben führten — stammt doch die überwiegende Zahl der gefährlichen Gewohnheitsverbrecher aus der Großstadt —; zu ihnen stoßen durch Verwahrlosung und Entgleisung immerfort Splitter der sozialtauglichen Bevölkerung. Dem Z u s t a n d s v e r b r e c h e r g e g e n ü b e r reicht d a s eigentliche S t r a f - R e c h t nicht aus, d a es g e g e n ü b e r ihrer w e i t g e h e n d e n B i n d u n g s l o s i g k e i t k e i n e g e n ü g e n d sittenbildende, h a l t g e b e n d e K r a f t e n t f a l t e n k a n n . Die vom Maße d e r Schuld begrenzte v e r g e l t e n d e S t r a f e t r i f f t nicht die in der T ä t e r p e r s ö n l i c h k e i t liegende bleibende Gefährlichkeit. Diese m u ß d u r c h a n d e r s a r t i g e , sichernde M a ß n a h m e n b e k ä m p f t w e r d e n , die mit d e r S t r a f e z u s a m m e n erst den vollen R e c h t s g ü t e r s c h u t z g e w ä h r leisten. D a s g e l t e n d e Recht stellt dabei f ü r die Asozialen m i t leichter K r i m i n a l i t ä t d a s A r b e i t s h a u s u n d f ü r die gefährlichen G e w o h n h e i t s v e r b r e c h e r die Sicherungsv e r w a h r u n g als sichernde Maßnahmen zur V e r f ü g u n g (im A n s c h l u ß an die S t r a f e als S c h u l d v e r g e l t u n g ) . Der W e g des Straf- oder richtiger des K r i m i n a l r e c h t s ist also „zweispurig". Die eine S p u r f ü h r t über die Schuld zur v e r g e l t e n d e n Strafe, die a n d e r e über die Gef ä h r l i c h k e i t zur sichernden Maßnahme. Es ist n o t w e n d i g , sich des V e r b i n d e n d e n wie des T r e n n e n d e n beider Spuren stets b e w u ß t zu bleiben. Das V e r b i n d e n d e liegt einmal in der V o r a u s s e t z u n g , die f ü r Strafe u n d Maßnahme d a s Verbrechen ist, zweitens in der A r t ihrer V e r h ä n g u n g , die beide Male d u r c h strafrichterlichea

δ 1. Sinn und Aufgabe des Strafrechts

7

Urteil erfolgt. Denn auch die Verhängung der oben besprochenen Schutzmaßnahmen ist kein bloßer Verwaltungsakt, sondern Aufgabe des straîrichterlichen Amtes: Dies nicht bloß zum Zwecke der höheren Reehtsgarantien für den Betroffenen, sondern deshalb, weil das Urteil, das dem Täter wegen seiner kriminellen Gesamtpersönlichkeit das im Gemeinschaftsleben vorauszusetzende Maß an Selbstbeherrschung und Bindungsfähigkeit abspricht, ein negativ-sittliches Urteil ist, das, wie das Schuldurteil, nur dem Strafrichter obliegt. Das Trennende liegt darin, daß beide Spuren, wenn auch im Grenzgebiet sich überschneidend, grundsätzlich zwei verschiedene Tätergruppen treffen, auf der einen Seite die Gelegenheits- und Konfliktstäter der sozialaufbauenden Bevölkerung, auf der anderen die Zustandstäter der asozialen Schicht. Während die Funktion des Strafrechts dort sozialethischer Natur ist, muß es hier vornehmlich auf präventiv-sichernden Rechtsgüterschutz bedacht sein. Während es dort klare, festumrissene Tatbestände aufstellen muß, um die soziale Handlungsfreiheit des Einzelnen nicht zu lähmen, muß es hier mit dem allgemeinen Würdigungsbegriff der „sozialen Gefährlichkeit" arbeiten, um die Rechtsgüter gegen die Asozialen wirksam zu schützen. Während es dort die feste, durch das Maß der Schuld bestimmte Strafe verhängt, bleibt hier die Dauer der Maßregel von der unbestimmten Dauer der Tätergefährlichkeit abhängig. Klare, bestimmte Grenzen dort, verschwimmende Umrisse hier: um so notwendiger ist es, beide Spuren scharf auseinanderzuhalten. Schon einmal hat die Ausrichtung auf den „schädlichen Mann'1 die Grundhaltung eines ganzen Strafrechts bestimmt, nämlich den gemeinrechtlichen Inquisitionsprozeß. Dieses Verfahren, in dem der Angeklagte bloßes Objekt war, dem man gegebenenfalls mit der Folter das Geständnis zu entreißen suchte, war im Kampf gegen den landschädlichen Mann der spätmittelalterlichen Unterschicht erwachsen, demgegenüber der germanisch-altdeutsche Parteienprozeß versagt hatte; es war dann allmählich auf den freien Vollbürger ausgedehnt worden mit all den Mängeln, die es trotz vieler Verbesserungen von seinem Ursprünge her an sich tragen mußte. Nicht weniger bedenklich wäre es auch heute, das von festen Tatbeständen umgrenzte, sozialethisch fundierte Strafrecht zugunsten eines allgemeinen Sicherungsrechtes aufzuweichen, wie es umgekehrt unzulänglich war, daß das Strafrecht des 19. Jahrhunderts als ausschließliches Straf-Recht die Sicherungsaufgaben gegen den schädlichen Mann übersah. b) Gegenüber der besprochenen Gruppe der Zustandsverbrecher treten andere Gruppen von Zustandsverbrechern i. w. S. zurück: die Rauschgiftsüchtigen und die gefährlichen Geistesdefekten. Auch diesen gegenüber kann die Strafe den vollen Rechtsschutz nicht gewährleisten, sondern muß durch sichernde Maßnahmen ergänzt werden (durch Unterbringung in Entziehungsanstalten oder Heil- und Pflegeanstalten).. Die Beziehung dieser Maßnahmen zum Strafrecht ist eine lockere: das Delikt ist keine Voraussetzung zur Maßregel selbst, sondern nur zur Zuständigkeit des Strafrichters. Zwangsentziehung und Verbringung in eine Heil- und Pflegeanstalt sind auch ohne deliktisches Verhalten und ohne strafrichterliches Urteil zulässig. Ein wirkungsstarkes Strafrecht ist doppelspurig: es ist ein sozialethisch fundiertes, in feste Tatbestände umgrenztes, vergeltendes Strafrecht gegen den Ge-

8

Einleitung

legenheitstäter einerseits, ein — a k u t e Sozialgefahren b e k ä m p f e n d e s — Sicherungsrecht gegen den Z u s t a n d s v e r b r e c h e r andererseits.

§ 2. Überblick über die Geschichte des deutschen Strafrechts B r u n n e r - v . S c h w e r i n , Deutsche Rechtsgeschichte, 1 1906, II 1928; H i s , Das Strafrecht des deutschen Mittelalters, I 1920, II 1935; v. H i p p e l , I S 38 if., E b e r h. S c h m i d t , Einführung in die Geschichte d. deutsch. Strafrechtspflege. 1947. 1. Dem Germanen erschienen die meisten „Missetaten" als S i p p e n v e r l e t z u n g e n . Sie berechtigten u n d v e r p f l i c h t e t e n die Sippe — wenn nicht Buße g e f o r d e r t w u r d e —• zur Blutrache (Fehde), die d u r c h S ü h n e v e r t r a g b e e n d e t wurde. Nur in wenigen Missetaten sah m a n einen Bruch des F r i e d e n s des ganzen Volkes (ζ. B. in Kriegsv e r r a t , Heeresflucht, Meintaten u. a.); der T ä t e r verfiel der F r i e d l o s i g k e i t u n d k o n n t e bußlos von j e d e r m a n n g e t ö t e t w e r d e n . Mit dem E r s t a r k e n staatlicher Gewalten im f r ä n k i s c h e n Reich w u r d e n in steigendem U m f a n g Missetaten mit öffentlicher Strafe (Leibes- u n d L e b e n s s t r a f e n , Verb a n n u n g u. a.) b e d r o h t u n d öffentlich verfolgt. Im M i t t e l p u n k t der Strafen s t a n d jedoch die S ü h n e z a h l u n g (das K o m p o s i t i o n e n s y s t e m der Volksrechte), die d e r f r ä n k i s c h e S t a a t zur Z u r ü c k d r ä n g u n g der F e h d e begünstigte. Auch öffentliche Strafe w a r regelmäßig d u r c h F r i e d e n s g e l d an den S t a a t u n d Buße an den Verletzten ablösbar. Das Wesen der Missetat sah man in d e r rechtswidrigen Z u f ü g u n g einer Verletzung ohne (spezielle) B e r ü c k s i c h t i g u n g der Willensseite. „Die T a t t ö t e t den Mann". D a r u m h a f t e t e man auch f ü r „ U n g e f ä h r w e r k e " ( F a h r l ä s s i g k e i t und Zufall), w ä h r e n d u m g e k e h r t der Versuch g r u n d s ä t z l i c h straflos blieb. Doch bedeutet d a s keine Blindheit g e g e n ü b e r der Willensseite, sondern n u r ein archaisches H a f t e n am T y p i s c h e n : in d e r verletzenden T a t steckt typisch der verletzende Wille. Dara u s e r k l ä r t sich, d a ß gewisse t y p i s c h e Fälle, in d e n e n der Wille meist fehlt (ζ. B. Töten beim Baumfällen) milder b e s t r a f t w u r d e n , wie u m g e k e h r t t y p i s c h e Versuchsfälle (ζ. B. Messerzücken) ohne V e r l e t z u n g s e r f o l g u n t e r Strafe s t a n d e n . Eine deutliche B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r Willensseite zeigen die besonders schimpflichen „Meint a t e n " oder „ N e i d i n g s w e r k e " , v o r allem die heimlichen Taten wie Mord u n d Diebstahl (im Unterschied zum „ e h r l i c h e r e n " offenen Totschlag oder Raub) u. a. Die B e t o n u n g der Tat- u n d Erfolgsseite bleibt jedoch ein Kennzeichen des deutschen S t r a f r e c h t s bis ins StGB, hinein. Rechtsquelle w a r vom 6. J a h r h . an in wurde. Dazu t r a t in Doch blieb daneben

u r s p r ü n g l i c h allein die überlieferte R e c h t s ü b e r z e u g u n g , die den Volksrechten, beginnend mit der lex Salica, aufgezeichnet der f r ä n k i s c h e n Zeit das gesetzte K ö n i g s r e c h t (Kapitularien). stets auch ungeschriebenes Recht in A n w e n d u n g .

2. Das weitere Mittelalter (10. bis 15. J a h r h . ) b r a c h t e überwiegend eine Verschlechterung der strafrechtlichen Verhältnisse in D e u t s c h l a n d . Die innen- und außenpolitischen K ä m p f e d e r deutschen Kaiserzeit f ü h r t e n zu einem Nachlassen der staatlichen S t r a f r e c h t s p f l e g e . Die Ü b e r h a n d n ä h m e des F e h d e w e s e n s u n d Raubr i t t e r t u m s w u r d e seit dem 12. J a h r h . d u r c h die L a n d f r i e d e n einzudämmen versucht. Mit dem Aufblühen der S t ä d t e und dem E r s t a r k e n der T e r r i t o r i a l g e w a l t e n seit dem 13. J a h r h . t r a t die öffentliche S t r a f r e c h t s p f l e g e in den V o r d e r g r u n d . Der

§ 2. Überblick über die Geschichte des deutschen Strafrechts zunehmenden Grausamkeit des Spätmittelalters entsprach jedoch eine brutale rohung der Strafarten. Das geschriebene Recht (Volksrechte und Kapitularien) in Vergessenheit geraten; erst vom 13. Jahrh. an wurde das Recht wieder gezeichnet im Sachsen- und Schwabenspiegel, in Stadt- und Landrechten u. a. materielle Strafrecht erfuhr darin kaum eine Fortbildung.

9 Verwar aufDas

3. Neue mächtige Impulse brachten erst das 15. und 16. Jahrh. unter dem starken Einfluß der italienischen Rechtswissenschaft (Glossatoren und Postglossatoren), deren wissenschaftliche Verdienste vor allem in der Herausarbeitung der allgemeinen Lehren des Strafrechts lagen. Diese Einflüsse wirkten durch Vermittlung einer popular-wissenschaftlichen Literatur auf die deutschen Partikulargesetze (sogen. Halsgerichtsordnungen) ein. Bahnbrechend wurde die Bamberger Halsgerichtsordnung Johann von Schwarzenbergs (1507) als Grundlage des ersten und auf dreieinhalb J a h r h u n d e r t e einzigen deutschen Reichsstrafgesetzbuches, der peinlichen Gerichtsordnung Karls V. von 1532 (constitutio criminalis Carolina), einer der bedeutendsten Leistungen der deutschen Rechtsgeschichte überhaupt! Die Carolina enthält materielles und Prozeßrecht. Im Prozeß brachte sie eine rechtliche Ordnung des (sog.) Inquisitionsverfahrens. Im materiellen Strafrecht kommt das Willensprinzip endgültig zum Durchbruch: Grundsätzlich ist nur die ."orsätzliche Tat s t r a f b a r ; die Fahrlässigkeit wird klar vom Zufall abgetrennt. Der Versuch wird definiert und allgemein unter Strafe gestellt: ebenso, wenn auch weniger klar, die Teilnahme. Die einzelnen Verbrechenstypen waliren Uberwiegend die deutschrechtliche Überlieferung. Die Sprache ist volkstümlich, klar und kraftvoll und von großem Ernst gegenüber der richterlichen Aufgabe: J e d e Obrigkeit solle möglichste Sorgfalt anwenden, „damit die peinlichen gericht zum besten verordnet und niemand unrecht geschehe, alsdann zu dieser großen sachen, welche des menschen ehr, leben und gut belangen sein, dapffer und wol bedachter fleiß gehörig" (Art. 1). Darum wird der Richter grundsätzlich an das Gesetz gebunden. Bei Gesetzeslücken soll nach Analogie des kaiserlichen Rechtes und der Carolina entschieden werden, doch soll der Richter dabei Rat beim Oberhof odef der Obrigkeit einholen oder, wenn die Obrigkeit Anklage führt, bei der nächsten Juristenfakultät (Art. 104/05, 219). Die Carolina war Heichsgesetz mit Vorbehalt zugunsten des Landesrechts („salvatorische Klausel"). Die innere K r a f t ihres Wertes hat sie in Deutschland weitestgehend durchgesetzt, so daß sie die Grundlage des gemeinen deutschen Strafrechts auf drei J a h r h u n d e r t e wurde. Ergänzend traten zu ihr die Reichspolizeiordnungen von 1530, 1548 und 1577 gegen Ausartungen im gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Leben. 4. Die Weiterentwicklung des Strafrechts hielt sich in der Folgezeit nicht auf der Höhe der Carolina. Durch wirkliche und durch künstlich (mittels einengender Auslegung) geschaffene Lücken in der Carolina drangen uferlose römischrechtliche Deliktsbegriffe wie crimen majestatis, stellionatus und falsum (Verrats-, Täuschungs- und Fälschungsdelikte) ein. Die Umgehung der Carolina führte zu einer unerhörten richterlichen Willkür. Als Gewinn stand ihr immerhin die allmähliche Milderung der noch sehr harten Strafen der Carolina und das Aufkommen der Freiheitsstrafe an Stelle peinlicher Strafen gegenüber (wichtig wai

10

Einleitung

das Amsterdamer Zuchthaus von 1595). Einflußreich· wurde die j u n g e deutsche Rechtswissenschaft, vor allem die sächsischen Juristen des 17. Jahrhunderts. Ihr Haupt war Benedikt Carpzov, der mit seiner umfassenden praktisch-kommentatorischen Behandlung des geltenden Rechts und seiner umfangreichen gutachtlichen Tätigkeit im Leipziger Schöppenstuhl die deutsche Strafrechtspflege auf hundert J a h r e bestimmt hat. Im 18. J a h r h . wandte sich die Wissenschaft unter dem Einfluß des Naturrechts tiefergehenrlen, systemgerichteten Forschungen zu und erreichte vor allem bei J . S. F. Böhmer eine wesentliche Vertiefung der allgemeinen Lehren. Die unhaltbar gewordenen Zustände in der Stratrechtspflege wurden durch Aufklärung und aufgeklärten Absolutismus entscheidend gebessert. Aus verschiedenartigen, ζ. T. entgegengesetzten Motiven führte die Aufklärung zu einer strengen Bindung des Richters an das Gesetz; sie brachte eine rationellweltliche Behandlung des Strafrechts, eine Milderung der Strafen unter dem Gesichtspunkt ihrer staatlichen Notwendigkeit, dabei eine Einschränkung der Todesstrafe und eine weitgehende Verwendung der Freiheitsstrafe, Abschaffung der Folter u. a. Literarisch wirkten vor allem Montesquieu, Voltaire und Beccaria, gesetzgeberisch Josef II. („Josephina" von 1787) und am stärksten Friedrich der Große (ALR. von 1794). 5. Auf die Gestaltung des Strafrechts im 19. Jahrh. übte die Wissenschaft einen entscheidenden Einfluß aus. Mit Anselm v. Feuerbach, einem Anhänger des kantischen Kritizismus, beginnt die Strafrechtswissenschaft im modernen Sinne, gekennzeichnet durch scharfe Begrifflichkeit und klare, sachgebundene Systematik (Lehrbuch 1801). Seine wegweisende gesetzgeberische Leistung war das bayrische Strafgesetzbuch von 1813, das durch strenge Systematik, begriffliche Schärfe, Bestimmtheit der Strafen bei W a h r u n g richterlicher Ermessensfreiheit, Abstufung der Strafübel, nicht zuletzt durch seine Kürze das Vorbild der deutschen Gesetzgebung im 19. Jahrh. wurde. Unter den zahlreichen Partikularstrafgesetzen aus der J a h r h u n d e r t m i t t e ragte das preußische StGB, von 1851 als stärkste Leistung hervor, auf das neben der reichblühenden deutschen Wissenschaft Napoleons Code pénal von 1810 eingewirkt, hatte. Es ist in verbesserter Form unser RStGB. von 1871 geworden. 6. Auf dem Boden des RStGB.. entfaltete sich ein reiches wissenschaftliches Leben, das sich um zwei Schulen kristallisierte. Die „Klassiker" mit Binding an der Spitze bewahrten die rechtsstaatlich umgrenzte, konservativ-autoritäre Haltung und die Vergeltungsidee, die beide als Erbe des Idealismus Kants und Hegels die geistige Luft des StGB, bestimmt hatten. Die Arbeit der Klassiker galt vor allem der Dogmatik (Hauptwerk: Bindings „Normen"). In teilweise scharfen Gegensatz dazu stellte sich die von Franz von Liszt begründete sogen, „moderne Schule". Sie sah im Strafrecht eine rationale Zweckmaßnahme der Verbrechensbekämpfung. Ihr Hauptziel war, in naturwissenschaftlich-kausaler Methode die Verbrechensursachen zu erforschen und die geeigneten Mittel f ü r ihre Beseitigung zu finden. Beide Schulen h a b e n — jede in gewisser zeitbedingter Einseitigkeit—unsere strafrechtlichen Einsichten wesentlich vertieft. Gesetzgeberisch jedoch blieb, trotz zahlreicher Novellen, die Grundhaltung des StGB, bis 1933 unverändert. An den Schicksalen des Strafrechts im Dritten Reich lassen sich drei Entwicklungsreihen unterscheiden:

§ 3. Quellen und Schrifttum des Strafrechts

11

a ) Der größere Teil der staatlich angeordneten Freiheitsentziehungen und Tötungen, deren Verhängung bisher ausschließlich im Rahmen des Strafrechts möglich war, erfolgte ohne Rechtsgarantien durch die politische Polizei oder andere politische Stellen. b) Das Strafrecht selbst wurde trotz Beibehaltung der großen Stoffmasse in der Grundstruktur insofern verändert, als in ständig zunehmendem Maße einmal die gesetzliche Bindung des Richters gelockert wurde — durch Änderung des § 2, später durch unbestimmt gefaßte Gesetze und Verordnungen (VolksschädlingsVo. u. a.), schließlich (seit 1942) durch eine planmäßige „Lenkung der Rechtspflege" seitens des Justizministeriums — und zweitens in zahlreichen Tatbeständen die Strafdrohungen unter immer ausschließlicherer Verwendung des Abschreckungsgedankens verschärft wurden; (dabei ungeahnte Vermehrung der Todesstrafe). Dazu traten rein politische Gesetze, wie das Heimtücke- und das Blutschutzgesetz. c) Neben dieser Politisierung der Strafrechtspflege lief eine Entwicklungsreihe unpolitischer Rechtsfortbildung einher, zumeist auf der Grundlage früherer Reformvorschläge: Einführung der Sicherungsmaßregeln § § 42 a ff., der limitierten Akzessorietät § 50, Neufassung der § § 153 ff., 2 1 1 / 2 , 253, 267 u. a. m.

§ 3. Quellen und Schrifttum des Strafrechts I. U b e r s i c h t

über

den w i c h t i g s t e n

Quellenbestand

1. Das Reichsrecht Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich ist am 15. Mai 1871 verkündet worden. Von den zahlreichen Änderungen und Ergänzungen bis 1933 sei hier nur das Jugendgerichtsgesetz vom 16. Februar 1923, erwähnt, aufgegangen im RJGG. nach der JugendstrafrechtsVO, vom 6. November 1943. Die heute geltende Fassung bestimmt sich nach dem Kontrollgesetz Nr. 1 und 11, ferner dem Gesetz der Militärregierung Nr. 1, den Bestimmungen der Militärregierung hierzu, der Allgemeinen Richteranweisung Nr. 1. Das Land Thüringen hat ein eigenes Gesetz zur Anwendung des RStGB. v. 1. Nov. 1945 erlassen, das zahlreiche abweichende Bestimmungen enthält. •2. Das Landesrecht Nach § 2 EinfGes. zum StGB, tritt das Landesrecht außer Kraft, soweit es Materien betrifft, die Gegenstand des StGB. sind. Materie ist eine Deliktsgruppe, die Verbrechen bestimmter Art oder gegen bestimmte Rechtsgüter abschließend regelt. So bilden die Sittlichkeitsverbrechen eine geschlossene Materie und schließen landesrechtliche Strafvorschriften gegen das Konkubinat aus (vgl. RG. 33 273). Ob und inwieweit die allgemeinen Lehren des StGB, für das Landesrecht bindend sind, ist bestritten; auf jeden Fall kann das Landesrecht von den Vorschriften des StGB, über die Schuldfähigkeit nicht abweichen (vgl. Mezger, S. 63 ff.). 3. Interlokales Strafrecht Durch die Zoneneinteilung Deutschlands ist teilweise eine Rechtszersplitterung eingetreten und eine weitere zu befürchten. Bei der Abgrenzung der verschiedenen Rechtsbereiche Deutschlands (sogenanntes „ i n t e r l o k a l e s S t r a f r e c h t " ) 1st das Strafrecht maßgebend, das am Tatort gilt RG. 74 219; bei mehreren Tatorten in verschiedenen Rechtskreisen ist das strengste Recht anzuwenden. RG. 75 385, 76 201, abw. RG. 75 104. Vgl. auch § 10 Thür. StGB. Dazu V . W e b e r , Probleme S. 120 ff. II.

Die

Arbeiten

an

der

Strafrechtserneuerung

Seit 1902 wird an der Reform des StGB, gearbeitet. Die Reihe der Entwürfe sind. VorEntw. 1909, Gegenentw. 1911, Entw. 1913, Entw. 1919, dann zusammen mit Osterreich

12

Einleitung

1927 an den Reichstag, in den Reichstagsausschüssen w u r d e er weiter g e ä n d e r t zum Entw. 1930. Auch die nach 1933 u n t e r n o m m e n e n R e f o r m a r b e i t e n haben zu keinem Abschluß g e f ü h r t . III.

Die

Rechtsprechung

Die amtliche S a m m l u n g von Entscheidungen des bisherigen Reichsgerichts ist: „Entscheidungen des Reichsgerichts in S t r a f s a c h e n , hrsg. von den Mitgliedern des Reichsgerichts und der Reichsanwaltschaft··. F ü r die Zeit von 1879 bis 1888 besteht noch eine zweite, n u r mit 10 B a n d e n erschienene S a m m l u n g „ R e c h t s p r e c h u n g des Reichsgerichts in S t r a f s a c h e n " . Weitere Entscheidungen v e r ö f f e n t l i c h t e n : Deutsche Justiz, Höchstrichterliche R e c h t s p r e c h u n g (Erganzungsblatt zur Deutschen Justiz), Juristische Wochenschrift (spater: Deutsches Recht), Deutsche J u r i s t e n - Z e i t u n g (spater: Zeitschrift der A k a d e m i e f ü r deutsches Recht), G o l t d a m m e r s Archiv f ü r S t r a f r e c h t (später: Deutsches S t r a f r e c h t ) . Heute erscheinen: Süddeutsche Juristen-Zeitung, Deutsche Rechtszeitschrift, Monatsschrift f. deutsches Recht, Neue Juristische Wochenschrift, Juristische Rundschau, Neue Justiz. IV. K u r z e Ü b e r s i c h t ü b e r d a s w i c h t i g s t e S c h r i f t t u m . L e h r b u c h e r : B i n d i n g , Handbuch des Deutschen S t r a f r e c h t s I. 1885; d e r s . , Die Normen und ihre Übertretung I—IV, 1914—1919, d e r s . , Lehrbuch d. gemeinen deutschen Strafrechts; Besonderer Teil 2. Aufl. 1902—05. v. L i s z t - S c h m i d t , Lehrb., 25. Aufl. 1927, 26. Aufl. (nur Allgem. Teil) 1932; v. H i p p e l , Deutsches Strafrecht, Bd. 1 1925; Bd. II 1930; L e h r b a c h 1932; G e r l a n d , Deutsches Reichsstrafrecht, 2. Aufl 1932; A l l f e l d , Lehrbuch., 9. Aufl. 1934; M e z g e r , Strafrecht, Ein Lehrbuch, 2. Aufl. 1933; H e l l m u t h M a y e r , Das deutscne S t r a f r e c h t 1936; G r a f z u D o h n a , Der A u f b a u der Verbrechenslehre, 2. Aufl 1941; v. W e b e r , Grundriß d. deutschen S t r a f r e c h t s 1946; E n g e l h a r d , E i n f ü h r u n g in das S t r a f r e c h t (hrsg. v. Radbruch) 1946 M a u r a c h , Grdr. 1948. K o m m e n t a r e : O l s h a u s e n , 11. Aufl. 1927, 12. Aufl. 1942 (unvollständig); E b e r m a y e r - L o b e - R o s e n b e r g , 4. Aufl. 1929, 5 Aufl. (nur Allgem. Teil) 1933, f o r t g e f ü h r t von N a g l e r , 6. Aufl. 1944 (unvollständig); F r a n k , 18. Aufl. 1931; S c h ò n k e , 3. Aufl. 1948; K o h l r a u s c h - L a n g e , 38. Aufl. 1944: S c h w a r z , 12. Aufl. 1948. S t r a f r e c h t l i c h e Z e i t s c h r i f t e n : Der Gerichtssaal (seit 1849); Zeitschrift f ü r die gesamte S t r a f r e c h t s w i s s e n s c h a f t (begründet von Liszt), Monatsschrift f ü r Kriminalbiologie und S t r a f r e c h t s f o r m . S t r a f r e c h t l i c h e Einzelschritten, vor allem wichtige Dissertationen, w e r d e n in den „ S t r a f r e c h t l i c h e n A b h a n d l u n g e n " , hrsg. von Schoetensack gesammelt.

§ 4. Der Begriff des Strafrechts I. U m f a n g

des

Strafrechts

D e r N a m e „Strafrecht" ist für den im StGB, behandelten Stoff vor allem seit der N o v e l l e v o m 24. N o v . 1933 zu e n g g e w o r d e n ; d e n n neben der Strafe u m f a ß t d a s StGB, a u c h die sichernden und b e s s e r n d e n Maßregeln. R e c h t s g r u n d der Strafe ist d a s Verbrechen, d. i. die für die R e c h t s g e m e i n s c h a f t unerträgliche, s o z i a l e t h i s c h b e s o n d e r s v e r w e r f l i c h e H a n d l u n g . R e c h t s g r u n d der s i c h e r n d e n u n d b e s s e r n d e n Maßregeln ist die durch w i e d e r h o l t e Verbrechensb e g e h u n g indizierte Gefährlichkeit d e s T ä t e r s für die G e m e i n s c h a f t . A u s dem Strafrecht s c h e i d e t d a s R e c h t d e r s o g . nichtkriminellen S t r a f e n a u s , weil ihr R e c h t s g r u n d nicht das Verbrechen im obigen Sinne ist: 1. D i e O r d n u n g s w i d r i g k e i t e n (das sog. P o l i z e i - o d e r Ve.rwalt u n g s u n r e c h t ) . Ihre T a t b e s t ä n d e zielen auf die E r r e i c h u n g e i n e s v e r w a l t u n g s - , b e s o n d e r s w i r t s c h a f t s p o l i t i s c h a n g e s t r e b t e n Zustande (Zwecks) hin und sichern sie durch S t r a f a n d r o h u n g . Der T a t u n w e r t e r s c h ö p f t sich in der schlichten U n b o t m ä ß i g k e i t . Der Einsatz der Strafe e r f o l g t w e n i g e r w e g e n dieser g e r i n g f ü g i g e n U n b o t m ä ß i g k e i t , als zur Sicherung d e s w i r t s c h a f t s p o l i t i s c h e n Z w e c k e s . D i e Strafe i s t hier primär Z w e c k m a ß -

§ 4. Der Begriff des S t r a f r e c h t s

13

n ä h m e , die in d e r Regel als „ O r d n u n g s s t r a f e " von einer V e r w a l t u n g s s t e l l e verh ä n g t wird. Jedoch wird auch noch vielfach statt der Ordnungsstrafe eine vom Strafrichter zu verhängende Strafe angedroht; damit wird der Strafrichter mit einer ihm wesensfremden verwaltungspolitischen Aufgabe belastet. Die Grenze zwischen O r d n u n g s w i d r i g k e i t u n d kriminellem Unrecht w i r d in d e m Maße flüssig, wie die u n m i t t e l b a r e B e d e u t u n g des a n g e s t r e b t e n Zweckes f ü r d a s Gemeinwohl u n d zugleich die sozialethische Verwerflichkeit d e r T a t über die bloße U n b o t m ä ß i g k e i t hinaus steigt. So vor allem im Wirtschaftsnotrecht, wo vielfach wegen derselben Tatbestände sowohl Ordnungsstrafe wie an deren Stelle Kriminalstrafe möglich ist (vgl. PreisstrafrechtsVO. vom 26. Okt. 1944 [Abänderung s. Hann. Rpfl. 46 42] und VerbrauchsregelungsstrafVO. vom 26. Nov. 1941). In allen Fallen hat hier die Strafe vor allem Zweckaufgaben (Sicherung des Preisgefüges und der Ernährung) zu erfüllen. 2. D i e D i e n s t v e r g e h e n u n d V e r f e h l u n g e n g e g e n d i e Standese h r e . Bei ersteren h a n d e l t es sich um Verletzungen d e r Dienstpflicht aus der Diensstellung. Die D i e n s t s t r a f e v e r h ä n g t der S t a a t als D i e n s t b e r e c h t i g t e r ; d a h e r ist schwerste S t r a f e die A b e r k e n n u n g des Amtes (Zweck: A u f r e c h t e r h a l t u n g eines s a u b e r e n B e a m t e n s t a n d e s ) . E n t s p r e c h e n d e s gilt f ü r die E h r e n g e r i c h t s b a r k e i t der S t ä n d e , ζ. B. der R e c h t s a n w ä l t e , Ärzte. S t r a f b a r sind hier Verfehlungen gegen die S t a n d e s e h r e ; die S t r a f e bezweckt ebenfalls R e i n e r h a l t u n g des S t a n d e s . 3. D i e p r o z e s s u a l e n B e u g e s t r a f e n ( Z w a n g s s t r a f e n ) ; sie sollen ein bestimmtes Verhalten erzwingen, ζ. B. >§§ 888,' 889 ZPO., f e r n e r die prozessualen O r d n u n g s s t r a f e n wegen U n g e b ü h r §§ 178, 179 GVG., wegen Nichterscheinens des Zeugen § 51 StPO., § 380 ZPO. u. dgl. II. D i e

formale Verbrechensdreiteilung

d e s § 1 StGB.

I m A n s c h l u ß an den Code pénal u n t e r s c h e i d e t § 1 StGB, nach der Schwere der angedrohten (nicht d e r v e r h ä n g t e n ) S t r a f e : Verbrechen, Vergehen, Ubert r e t u n g e n . Die Dreiteilung h a t h e u t e nur noch technische B e d e u t u n g , ζ. B. f ü r Versuch § 43 Abs. 2, Beihilfe § 49, T e i l n a h m e v e r s u c h § 49a, V e r j ä h r u n g u. a. m. (jedoch n u r noch im geringen Maße f ü r d a s V e r f a h r e n s r e c h t , vgl. § 24, 7 3 a StPO.). § l. „Eine mit dem Tode, mit Zuchthaus oder mit Festungshaft von mehr als fünf Jahren bedrohte Handlung ist ein Verbrechen. Eine mit Festungshaft bis zu fünf Jahren, mit Gefängnis oder mit Geldstrafe von mehr als einhundertfünfzig Reichsmark oder mit Geldstrafe schlechthin bedrohte Handlung ist ein Vergehen. Eine mit Haft oder mit Geldstrafe bis einhundertfünfzig Reichsmark bedrohte Handlung ist eine Übertretung." 1. Der Einteilung des § 1 liegt- eine generelle ( „ a b s t r a k t e " ) Betrachtungsweise z u g r u n d e : nicht die im Einzelfalle v e r w i r k t e , sondern die f ü r d a s a n z u w e n d e n d e S t r a f g e s e t z allgemein a n g e d r o h t e (Höchst-)Strafe bestimmt die D e l i k t s n a t u r . D a r a u s folgt: a) W i r d a u s einem G r u n d t a t b e s t a n d d u r c h H i n z u n a h m e spezieller T a t b e s t a n d s m e r k m a l e ein n e u e r T a t b e s t a n d gebildet (Spezialdelikt), so b e s t i m m t sich die D e l i k t s n a t u r nach dem neuen T a t b e s t a n d , u n d z w a r ist dieser bei S t r a f s c h ä r f u n g ein qualifiziertes Delikt (z. B. § 243 im Verhältnis zu § 242), bei S t r a f m i l d e r u n g ein privilegiertes Delikt (z.B. § 2 4 8 a — § 242).

14

Einleitung

b) Sind nur innerhalb desselben Tatbestandes „mildernde Umstände" vorgesehen, so ändert sich die Deliktsnatur nicht; es handelt sich nur um Strafzumessungsgründe desselben Tatbestandes. Also bleibt der s c h w e r e Diebstahl a u c h bei Z u b i l l i g u n g m i l d e r n d e r U m s t ä n d e (§ 243 Abs. 2) ein V e r b r e c h e n . — Gleiches gilt a u c h f ü r § 213; e b e n s o f ü r die S t r a f m i l d e r u n g w e g e n Versuchs § 44 u n d B e i h i l f e § 49 Abs. 2, v e r m i n d e r t e r Z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t § 51 Abs. 2. c) Obwohl f ü r J u g e n d l i c h e die S t r a f r a h m e n des a l l g e m e i n e n S t r a f r e c h t s nicht gelten, bleiben diese doch im H i n b l i c k auf d e n V e r b r e c h e n s b e g r i f f a u c h im J u g e n d s t r a f r e c h t m a ß g e b e n d : Ob ζ. B. d e r J u g e n d l i c h e w e g e n V e r s u c h s einer S t r a f t a t b e l a n g t w e r d e n k a n n , e n t s c h e i d e t sich d a n a c h , ob n a c h a l l g e m e i n e m S t r a f r e c h t d e r V e r s u c h s t r a f b a r ist! Vgl. § 5 R J G G .

2. Nach Allg. Richteranw. Nr. 1, Ziffer 8 b darf bei Tatbeständen, deren Strafe nach 1933 verschärft wurde, nicht über das Höchstmaß der vor 1933 geltenden Strafdrohung hinausgegangen werden, sofern,nicht die Strafschärfung durch die kriminelle Vergangenheit oder die Häufigkeit der Straftat gerechtfertigt ist (s. S. 122f;). Bei diesem Rückgang auf die alte Strafdrohung entsteht die Frage, ob sich die Deliktsnatur nunmehr auch nach der alten Strafdrohung richten muß, ζ. B. ob §§ 175 a, 218 Abs. 3, die jetzt Verbrechen sind, als Vergehen anzusehen sind. Die Frage kann nur generell beantwortet werden: Da in den angeführten Ausnahmefällen (kriminelle Vergangenheit, Häufigkeit der Straftat) die erschwerte Strafe zulässig ist, muß das ganze Delikt nach dem Höchstmaß der Strafdrohung bestimmt werden. Folglich bleiben §§ 175 a, 218 Abs. 3 Verbrechen. Das ist p r a k t i s c h v o r allem f ü r d e n V e r s u c h wichtig. Wollte m a n die D e l i k t s n a t u r n a c h der f r ü h e r e n S t r a f d r o h u n g b e s t i m m e n , so k ä m e m a n zu d e r u n a n n e h m b a r e n K o n s e quenz, d a ß v e r s u c h t e A b t r e i b u n g in § 218 Abs. 3 j e t z t s t r a f l o s w ä r e . D a h e r u n z u t r e f f e n d OLG O l d e n b u r g , SJZ. 1946, 96; d a g e g e n a u c h S t e i d i e , S J Z . 1946, 118; e b e n s o v. W e b e r , SJZ. 1946 238. 3. I n s o f e r n bleibt die Z w e i f e l s f r a g e ü b e r die E i n o r d n u n g d e r „ b e s o n d e r s s c h w e r e n F ä l l e " . W a h r e n d HG 62 49; 72 205; 77 133 sie allgemein als bloße S t r a f z u m e s s u n g s r e g e l n a n s p r e c h e n , v e r s u c h t die L i t e r a t u r i h n e n von einer „ k o n k r e t e r e n " o d e r g a n z „ k o n k r e t e n " B e t r a c h t u n g s w e i s e aus, eine d e l i k t s ä n d e r n d e B e d e u t u n g beizumessen. Z w a r in den F ä l l e n d e r M i s c h u n g b e n a n n t e r u n d u n b e n a n n t e r S t r a f s c h ä r f u n g s g r ü n d e (§§ 263 IV, 266 II) w i r d m a n e i n e n n e u e n T a t b e s t a n d a n z u n e h m e n h a b e n , d a g e g e n k ö n n e n die ganz u n b e n a n n t e n S t r a f ä n d e r u n g s g r ü n d e (die sonstigen l e i c h t e r e n , s c h w e r e n , b e s o n d e r s schwer e n Fälle) n u r als S t r a f z u m e s s u n g s r e g e l n a n g e s p r o c h e n w e r d e n . Die gegenteilige A u f f a s s u n g (Engisch, S J Z . 1946, 231) f ü h r t zu d e m u n m ö g l i c h e n Ergebnis, daß ζ. Β v e r s u c h t e r R a u b bei m i l d e r n d e n U m s t ä n d e n s t r a f l o s w ä r e ! N o c h u n h a l t b a r e r sind die E r g e b n i s s e d e r auf die v e r w i r k t e S t r a f e a b s t e l l e n d e n ganz k o n k r e t e n A u f f a s s u n g S c h b n k e s § 1 II, 1: ein m i t e i n h u n d e r t R e i c h s m a r k zu b e s t r a f e n d e r B e t r u g s v e r s u c h m ü ß t e s t r a f l o s sein, da er eine Ü b e r t r e t u n g w ä r e ! — N u r in d e r V e r b r a u c h s r e g e l u n g s s t r a f V O ist k r a f t positivr e c h t l i c h e r A u s n a h m e (§ 21) die v e r w i r k t e S t r a f e f ü r die B e s t i m m u n g d e r Deliktsn a t u r m a ß g e b e n d . Vgl Engisch, SJZ. 194S 660: Lange, MDR 1948 310.

§ 5. Strafrecht und Strafgesetz I. D e r G r u n d s a t z

nulla poena sine

l e g e und s e i n e

Geschichte

1. Die ursprüngliche Fassung des § 2 lautete: Eine Handlung kann nur dann mit Strafe belegt werden, wenn diese Strafe gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde. Diese Bestimmung besagte dreierlei: Nur ein Gesetz kann eine Handlung zum Verbrechen erklären (nullum crimen sine lege) und nur ein Gesetz kann eine Strafe für sie bestimmen (nulla poena sine lege), und beides nur, bevor die Handlung begangen wurde (Ausschluß rückwirkender Kraft strafbegründender oder

S 5. Strafrecht und Strafgesetz

15

strafschärfender Strafgesetze). Damit wird jede a u ß e r g e s e t z l i c h e , sei es durch Analogie oder durch Gewohnheitsrecht erfolgende Tatbestandsbildung und Strafbestimmung verboten. Von beiden Rechtsquellen, dem Gesetz und dem Gewohnheitsrecht, hat im Strafrecht das Gesetz den unbedingten Vorrang. Während der Grundsatz nullum crimen sine lege die gesetzliche Bestimmtheit der Strafbarkeit, d. h. des Verbrechenstatbestandes fordert — also auch absolut unbestimmte Strafdrohungen zuläßt, — geht der Satz nulla poena sine lege noch darüber hinaus und verlangt auch gesetzliche Bestimmtheit der Verbrechensfolgen, d. h. nach Art und Rahmen mindestens r e l a t i v bestimmte Strafdrohungen. Art. 116 VVeim.-Verf. umkleidete den ersten (nicht auch den zweiten) Grundsatz mit den erhöhten verfassungsrechtlichen Garantien: „Eine Handlung kann nur dann mit einer Strafe belegt werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde". Eine gesetzlich nicht einmal relativ — durch Art und Strafrahmen — bestimmte Strafe, wie § 27 Ziffer 1 in der F a s s u n g vom 6. II. 1924 in Gestalt der Geldstrafe von unbeschränkter Höhe vorsieht, war darum verfassungsrechtlich zulässig (Unbestimmte Slrafdrohungen heute auch in § § 5 / 6 R J G G von 1943 und in § 20 Thür. StGB.). Art. IV Ziffer 7 d. Ges. Nr. 1 der Militärregierung setzt den Grundsatz nullum crimen sine lege i. S. von Art. 116 Weim. Verf. wieder in Kraft: „Anklagen dürfen nur erhoben, Urteile nur erlassen und Strafen nur verhängt werden, falls ein zur Zeit der B e g e h u n g der Handlung in Kraft befindliches Gesetz diese Handlung ausdrücklich für strafbar erklärt. Bestrafung von Taten unter A n w e n d u n g von Analogie oder nach angeblichem „gesunden Volksempfinden" ist verboten". 2. Der Grundsatz nulla poena (nullum crimen) sine lege ist kein römisch-rechtlicher Grundsatz Vor allem war er der römischen Kaiserzeit und dem justinianischen Recht mit ihren crimina extraordinaria und ihren weitgefaßten, fast uferlosen Deliktsbegriffen (ζ. B. dem stellionatus, der „Schufterei") fremd. Er entspricht auch dem extremen römischen Willensstrafrecht nicht, das f ü r die delicta publica galt und das keine Unterscheidung von Vorbereitung, Versuch und Vollendung, also keinerlei Tatbestandlichkeit kannte. Auch dem g e r m a n i s e h - a l t d e u t s c h e n R e c h t war er unbekannt. Wohl kann man sagen, daß er dem germanischen Strafrecht (als Tatstrafrecht) naher steht als dem römischen Willensstrafrecht. So strebte jenes auch immer zu festen, klaren Deliktstatbeständen (vgl. die Bußsätze der Volksrechte). Doch stets konnte nach Gewohnheitsrecht gestraft werden, da die Voraussetzung des Grundsatzes nulla poena sine lege: die Gesetzesstaatlichkeit fehlte. Das gilt auch f ü r die magna Charta von 1215. Die peinliche Gerichtsordnung Karls V. band den Richter grundsätzlich an das Gesetz, ließ jedoch unter gewissen Kautelen auch eine außergesetzliche Bestrafung zu (s. o. S. 8). Erst m der Aufklärungszeit setzte sich der Grundsatz nulla poena s. 1. im Kampfe gegen richterliche und obrigkeitliche Willkür durch. Unter B e r u f u n g auf die Magna Charta libertatum w u r d e er in den nordamerikanischen Verfassungen von 1774 und in der Erklärung der Menschenrechte von 1789 proklamiert. Er fand im Strafgesetzbuch Josephs II. von 1787 und im ALR von 1794 seinen Niederschlag. Die lateinische Formulierung stammt von Feuerbach (in seinem Lehrbuch 1801). Im 19. J a h r h u n d e r t wurde er in das Strafrecht fast aller Kulturstaaten aufgenommen. Eine gewisse Ausnahme macht das dänische Strafrecht (auch das neue Dän. StGB von 1930) insofern, als es — wie es übrigens auch Binding, Hbd. S. 17 ff. befürwortete — eine analoge Bestrafung zuläßt. Eine Sonderstellung nimmt das englische Strafrecht ein, da* es nur zum Teil auf gesetztem Recht — dem statute law — zum anderen Teil aber auf der richterlichen Rechtstradition — dem common law — beruht, die jedoch den Richter durch das Mittel des Präjudiz stark bindet. Den ersten Schritt zu einem Bruch mit der kontinentaleuropäischen Tradition — nachdem schon Rußland 1917 den Grundsatz nulla poena abgeschafft hatte, — machte die Novelle vom 28. Juni 1935. Sie ermöglichte neben der gesetzlichen auch eine außergesetz-

Einleitung

16

liehe Bestrafung aus dem „gesunden Volksempfinden", jedoch noch gebunden an den Grundgedanken eines Strafgesetzes. Diese wichtige Einschränkung benutzte ein beachtlicher Teil der Wissenschaft und der Praxis, um die Anwendung des neuen § 2 möglichst einzuengen. Diesen Bemühungen wirkte eine immer schärfer werdende politische Strömung entgegen, die den neuen § 2 mit seiner Kontrolle durch den gesetzlichen Grundgedanken zu einer bloßen „Etappe" auf dem Wege zu „einer nationalsozialistisch gesteuerten Rechtsschöpfung unmittelbar aus dem gesunden Volksempfinden" erklärte (Freisler, DJ. 1941/47!)). Dementsprechend wurden die späteren n. s. Gesetze, besonders der Kriegszeit lAutofallengesetz, Volksschädlings- und Gewaltverbrecherverordnung u. a.) so weit und unbestimmt gefaßt, daß sie jeder politischen „Steuerung" der Rechtspflege Raum gaben, wie sie vor allem nach 1942 durch „Richterbriefe" und Einzelanweisungen einsetzte. II. D i e

Einzelausgestaltung

N u r w a s u n t e r den T a t b e s t a n d e i n e s S t r a f g e s e t z e s f ä l l t , k a n n m i t S t r a f e b e l e g t w e r d e n . D a d u r c h ist n i c h t n u r j e d e g e w o h n h e i t s r e c h t l i c h e T a t b e s t a n d s b i l d u n g v e r b o t e n , s o n d e r n a u c h a n g e o r d n e t , d a ß j e d e G e s e t z e s a u s l e g u n g a n die G r e n z e n d e s g e s e t z l i c h e n T a t b e s t a n d e s g e b u n d e n i s t : a u s g e s c h l o s s e n i s t die Tatbestandsei· W e i t e r u n g durch A n a l o g i e oder Gewohnheitsrecht. 1. A b g e s e h e n von d i e s e r E i n s c h r ä n k u n g g e l t e n die g e w ö h n l i c h e n j u r i s t i s c h e n A u s l e g u n g s r e g e l n ; z u s a m m e n f a s s e n d hierzu R G . 62 3 7 3 : der R i c h t e r „ m u ß n e b e n W o r t l a u t auch Z w e c k und Sinn des G e s e t z e s b e a c h t e n , für d e s s e n E r f o r s c h u n g die E n t s t e h u n g s g e s c h i c h t e und d e r Z u s a m m e n h a n g der V o r s c h r i f t e n u n t e r sich und mit a n d e r e n b e r e i t s b e s t e h e n d e n B e s t i m m u n g e n von B e d e u t u n g i s t " . Maßgebend ist weniger der subjektive Wille des historischen Gesetzgebers, als der objektive Sinn des Gesetzes im Rahmen seines Wortlauts (obj. Auslegungstheorie). Auch ausdehnende Auslegung ist zulässig, soweit sie über eine zu enge Wortinterpretation hinaus den vernünftigen Sinn des Tatbestands zur Geltung bringt: unzulässig ist sie nur, wo sie auf einen vom erklärten Sinn des Tatbestandes nicht mehr getroffenen Fall hinausgreift. (s. w.) Vgl. Schönke § 2 V. 3: Mittermaier, Schweiz. Z. 63 403 ff. W o k e i n e î a t b e s t a n d s e r W e i t e r u n g , s o n d e r n nur e i n e T a t b e s t a n d s a u s l e g u n g in F r a g e s t e h t , i s t a u c h d e r V e r g l e i c h m i t a n d e r e n T a t b e s t ä n d e n , i n s o f e r n a l s o a u c h „ A n a l o g i e " z u l ä s s i g (ζ. B . V e r g l e i c h d e s B e g r i f f s d e r Ö f f e n t l i c h k e i t in den v e r s c h i e d e n e n T a t b e s t ä n d e n R G . 73 9 0 ) , v g l . H i p p e l I I , 39. E b e n s o k a n n zur T a t b e s t a n d s a u s l e g u n g a u c h G e w o h n h e i t s r e c h t m i t t e l b a r b e d e u t s a m w e r d e n (erg ä n z e n d e s G e w o h n h e i t s r e c h t ) : so v o r allem f ü r die B e g r i f f e d e s a l l g e m e i n e n T e i l s , w i e V o r s a t z , F a h r l ä s s i g k e i t , S c h u l d u s f . : g e r a d e die f u n d a m e n t a l e n B e g r i f f e des allgemeinen Teils sind gewohnheitsrechtlicher Natur! 2. S t r a f e i n s c h r ä n k e n d e A n a l o g i e u n b e s c h r ä n k t z u l ä s s i g . R G . 56 168.

und

strafaufhebendes

Gewohnheitsrecht

sind

3. § 2 s c h l i e ß t j e d o c h n i c h t nur e i n e a u ß e r g e s e t z l i c h e T a t b e s t a n d s b i l d u n g a u s , s o n d e r n e r h e b t a u c h F o r d e r u n g e n an d a s G e s e t z s e l b s t . E i n „ S t r a f g e s e t z " , d a s erk l ä r t : bestraft wird, wer sich grob gemeinschaftswidrig verhält, w ä r e mit der Idee d e s § 2 u n v e r e i n b a r ; denn es ü b e r l i e ß e die g e s a m t e m a t e r i e l l e S t r a f b a r k e i t s b e s t i m m u n g dem u n g e s e t z t é n R e c h t . D i e I d e e d e s § 2 s e t z t die T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t d e s g e s e t z t e n R e c h t s v o r a u s (s. u. § 10), d. h. es v e r l a n g t , d a ß d a s f ü r s t r a f b a r e r k l ä r t e V e r h a l t e n im G e s e t z s e l b s t p l a s t i s c h u m s c h r i e b e n w i r d . S t r a f g e s e t z im S i n n e des § 2 ist n i c h t j e d e s S t r a f e a n d r o h e n d e G e s e t z , s o n d e r n n u r ein a u f d e r Idee der Tatbestandlichkeit aufgebautes „substantielles" Strafgesetz. (Vgl. dazu: W e l z e l , P r o b l e m e . S . 101 ff.) D a b e i k a n n e s d u r c h a u s in e i n z e l n e n T a t b e s t a n d s begriffen a u f a u ß e r g e s e t z l i c h e I n s t a n z e n , w i e s o z i a l e G e w o h n h e i t e n u n d W e r -

§ 6.

Der G e l t u n g s b e r e i c h d e s d e u t s c h e n

Strafrechts

17

t u n g e n v e r w e i s e n (ζ. B. bei d e m Begriff d e r „ u n z ü c h t i g e n H a n d l u n g " ) , aber d i e w e s e n t l i c h e T a t b e s t a n d s u m g r e n z u n g m u ß es s e l b s t v o r n e h m e n . E i n e S t r a f b a r k e i t s e r k l ä r u n g n u r auf G r u n d v o n G e n e r a l k l a u s e l n i s t m i t der I d e e d e s § 2 u n v e r e i n b a r . D e r G r u n d s a t z n u l l u m c r i m e n s i n e lege schließt i n n e r h a l b d e r j e n i g e n R e c h t s o r d n u n g , die i h n a u f g e n o m m e n h a t , w e s e n s m ä ß i g A u s n a h m e n aus, da diese i h n n i c h t bloß eins c h r ä n k e n , s o n d e r n a u f h e b e n w ü r d e n . Dies ist g e g e n w ä r t i g b e s o n d e r s im H i n b l i c k a u l das P r o b l e m d e r s t r a f r e c h t l i c h e n B e u r t e i l u n g politischer D e n u n z i a t i o n e n streitig g e w o r d e n . Vgl. d a z u die A u f s ä t z e v o n C o i n g , ν . H o d e n b e r g , R a d b r u c h , W i m m e r in S J Z 1946 105; 1947 61, 113ff M. E. sind diese Fälle v o m S t r a f r e c h t o h n e V e r l e t z u n g des G r u n d s a t z e s n u l l u m c r i m e n sine lege n u r im R a h m e n d e r R e c h t s b e u g u n g zu e r f a s s e n , n ä m l i c h e n t w e d e r als T e i l n a h m e a n einer v o r s ä t z l i c h e n A n w e n d u n g e i n e r u n g ü l t i g e n N o r m o d e r als M i t w i r k u n g a n einer u n v o r s ä t z l i c h e n A n w e n d u n g einer u n g ü l t i g e n N o r m ; in b e i d e n F ä l l e n ist d i e s u b j e k t i v e Seite, n ä m l i c h das B e w u ß t s e i n von d e r U n g ü l t i g k e i t d e r N o r m v o n e n t s c h e i d e n d e r B e d e u t u n g . Vgl. d a z u n ä h e r u. § 71 II 2.

§ 6. Der Geltungsbereich des deutschen Strafrechts I. D i e 1. Der Grundsatz:

zeitliche Keine

Geltung,

Rückwirkung

§

2a

der

Strafgesetze

Strafbarkeit und Strafe bestimmen sich nach dem Strafgesetz zur Zeit der Tat. U b e r h a u p t ist f ü r die F r a g e n a c h R e c h t s w i d r i g k e i t , S c h u l d u n d S t r a f b a r k e i t die Lage zur Zeit d e r V o r n a h m e d e r H a n d l u n g m a ß g e b e n d : gleichgültig ist die Lage zur Zeit des E r f o l g s e i n t r i t t e s . D a h e r w i r k e n ζ. B. die zivilrechtlichen R ü c k w i r k u n g e n , w i e §§ 142, 1953 BGB., s t r a f r e c h t l i c h n i c h t z u r ü c k . 2. Die Rückvnrkung

des

müderen

Gesetzes

D a s zur Zeit d e r E n t s c h e i d u n g g e l t e n d e m i l d e r e G e s e t z k a n n s t a t t d e s s t r e n g e r e n G e s e t z e s d e r T a t z e i t a n g e w e n d e t w e r d e n (§ 2 a A b s . 2 ) ; e b e n s o k a n n der R i c h t e r v o n S t r a f e g a n z a b s e h e n , w e n n d a s G e s e t z zur Z e i t der E n t s c h e i d u n g w e g g e f a l l e n ist, a u ß e r bei s o g . Z e i t g e s e t z e n , d i e v o n v o r n h e r e i n nur für e i n e v o r ü b e r g e h e n d e N o t l a g e e r l a s s e n s i n d (ζ. B. s e u c h e n p o l i z e i l i c h e V o r s c h r i f t e n w ä h r e n d e i n e r V i e h s e u c h e ) § 2 a A b s . 3. G r u n d : Da M i l d e r u n g o d e r Wegfall d e r S t r a f b ä r k e i t (in d e r Regel) auf einer M i l d e r u n g d e r sozialethischen W e r t u n g der T a t b e r u h e n , m u ß d e m R i c h t e r die Möglichkeit g e g e b e n w e r d e n , dieser M i l d e r u n g a u c h bei e i n e r f r ü h e r b e g a n g e n e n , a b e r noch nicht a b g e u r teilten T a t R e c h n u n g zu t r a g e n . G a n z a n d e r s bei d e n Zeitgesetzen: i h r e A u f h e b u n g b e r u h t auf d e m Wegfall d e r Notlage (z.B. d e m A u f h ö r e n d e r Seuche); die sozialethische W e r t u n g d e r Tat (ζ. B. Mißbilligung d e r Ein- o d e r A u s f u h r w ä h r e n d e i n e r Seuche) bleibt u n b e r ü h r t u n d b e g r ü n d e t die S t r a f b a r k e i t d e r f r ü h e r b e g a n g e n e n Tat. D i e R ü c k w i r k u n g d e s s t r e n g e r e n G e s e t z e s ist z w a r mit d e m Satz nullum crimen, nicht aber nulla p o e n a sine lege vereinbar. Der Nationalsozialismus legte in z u n e h m e n d e m M a ß e S t r a f g e s e t z e n r ü c k w i r k e n d e K r a f t bei, ζ. B. d e m § 239 a, d e m A u t o f a l l e n g e s e t z v o m 22. J u l i 1938 u n d b e s o n d e r s d e n K r i e g s gesetzen. W e l c h e Möglichkeiten eines politischen M i ß b r a u c h s die R ü c k w i r k u n g von S t r a f g e s e t z e n e r ö f f n e t , zeigt das Ä n d e r u n g s g e s e t z v o m 19. S e p t e m b e r 1939. U n m i t t e l b a r e r A n l a ß f ü r dieses Gesetz w a r d e r W u n s c h der politischen F ü h r u n g , ein r e c h t s k r ä f t i g e s Z u c h t h a u s - U r t e i l des V o l k s g e r i c h t s h o f s w e g e n v e r s u c h t e n L a n d e s v e r r a t s in ein Todesu r t e i l u m z u w a n d e l n . Zu diesem Z w e c k w u r d e n d e r „ a u ß e r o r d e n t l i c h e E i n s p r u c h " gegen r e c h t s k r ä f t i g e U r t e i l e g e s c h a f f e n , die Z u s t ä n d i g k e i t des R e i c h s k r i e g s g e r i c h t s f ü r den b e t r e f f e n d e n Fall b e g r ü n d e t u n d §§89 Abs. 3; 90 Abs. 2 mit r ü c k w i r k e n d e r K r a f t gestrichen! 3. .Bei

sichernden

Maßnahmen

ist d a s R e c h t zur Z e i t d e r E n t s c h e i d u n g m a ß g e b e n d (§ 2 a A b s . 4). D e n n sie sind n i c h t S ü h n e f ü r die b e g a n g e n e Tat, s o n d e r n S i c h e r u n g f ü r die Z u k u n f t . 2 W e l z e l , Strafrecht

1°

Einleitung II.

Der

Geltungsbereich §§

des

deutschen

Strafrechts

3-9

W o und von w e m muß die T a t b e g a n g e n sein, d a m i t d e u t s c h e s R e c h t auf a n w e n d b a r sein s o l l ? D i e R e g e l n hierüber s i n d trotz d e s irreführenden N a m e n s „ i n t e r n a t i o n a l e s Strafrecht" nicht Völker-, s o n d e r n n a t i o n a l e s R e c h t (und zwar S t r a f a n w e n d u n g s r e c h t ) . D i e N e u r e g e l u n g durch V ü . v o m 6. Mai 1940 b e s e i t i g t e d i e Z e n t r a l s t e l l u n g d e s Territorialitätsprinzips und u n t e r s c h e i d e t nach T ä t e r n : Für D e u t s c h e gilt das P e r s o n a l i t ä t s p r i n z i p , d. 'n. der Grundsatz der räumlich unbeg r e n z t e n V e r p f l i c h t u n g g e g e n ü b e r d e m d e u t s c h e n Recht. Für A u s l ä n d e r g e l t e n v o r allem das Territorialitäts- und d a s Schutzprinzip (Schutz d e u t s c h e r Interessen). 1. Straftaten

Deutscher

1. G r u n d s a t z : P e r s o n a l i t ä t s p r i n z i p : D a s d e u t s c h e Strafrecht gilt tur Taten d e u t s c h e r S t a a t s a n g e h ö r i g e r , g l e i c h g ü l t i g w o sie b e g a n g e n sind, § 3 Abs. 1. Ob die Tat vom deutschen Recht auch wirklich e r f a ß t wird, k a n n bisweilen zweifelh a f t sein, vor allem bei Taten, die sich gegen einen f r e m d e n Staat oder dessen verwaltungsmäßiges F u n k t i o n i e r e n richten. Das deutsche Recht schützt nicht die f r e m d e Verlassung, es b e s t r a f t auch nicht S t r a f t a t e n gegen ausländische Beamte, etwa Bestechung oder Widerstand gegen die Staatsgewalt. Doch fallen u n t e r deutsches Recht Meineid und falsche Anschuldigung vor ausländischer Behörde. 2. A u s g e n o m m e n sind s o l c h e Straftaten Deutscher im A u s l a n d e , die nach dem R e c h t e d e s T a t o r t e s nicht strafbar sind, § 3 Abs. 2. Die Einschränkung, daß die Taten „nach gesundem Volksempfinden wegen der besonderen Verhältnisse am Tatort nicht s t r a f w ü r d i g " sein d ü r f e n , m u ß wegfallen, da sie die S t r a f b a r k e i t vom „gesunden Volksempfinden" abhängig m a c h t . Dagegen den Abs. 2 ganz zu streichen (so S J Z 1940/121), w ü r d e sogar eine S t r ä f e r s c h w e r u n g gegenüber der bisherigen Fassung bedeuten. P r a k t i s c h gilt heute § 4 Ziffer 3 a. F. i. Straftaten

von

Ausländern

1. I n l a n d s t a t e n unterstehen dem T e r r i t o r i a l i t ä t s p r i n z i p : D a s d e u t s c h e Strafrecht gilt für alle auf R e i c h s g e b i e t b e g a n g e n e n Taten von A u s l ä n d e r n , § 4 Abs. 1. 2. A u s l a n d s t a t e n , § 4 Abs. 2 und 3: Für Taten von A u s l ä n d e r n im A u s l a n d e gilt d a s d e u t s c h e Strafrecht nur a u s n a h m s w e i s e , und z w a r a) w e g e n des S c h u t z e s d e u t s c h e r Interessen ( S c h u t z p r i n z i p ) für: Verrat deutscher Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse III, 5; Meineid im V e r f a h r e n vor deutschen Behörden III, 6; Taten gegen deutsche B e a m t e Im Hinblick auf ihren Dienst III, 1 (2. Altern.). F e r n e r f ü r S t r a f t a t e n des Ausländers als deutschen Beamten III, 1 (l Altern ) (hier handelt es sich jedoch nicht um das Schutzprinzip, sondern um die Verletzung einer Sonderpflicht). b) nach dem W e l t r e c h t s p r i n z i p zum Schutze von Kulturinteressen aller Staaten für: Münzdelikte III, 7; S p r e n g s t o f f v e r b r e c h e n III, 3; Kinder- und F r a u e n h a n d e l III, 4; u n oefugten Vertrieb von B e t ä u b u n g s m i t t e l n III, 8; Handel mit unzüchtigen V e r ö f f e n t lichungen III, 9. F ü r diese Taten gilt deutsches Recht, gleichgültig wo sie begangen und gegen welchen Staat oder Staatsangehörigen sie gerichtet sind. c) nach dem G r u n d s a t z s t e l l v e r t r e t e n d e r S t r a f r e c h t s p f l e g e § 4 Abs. 2. Das deutsche S t r a f r e c h t tritt an Stelle einer primär e r w a r t e t e n ausländischen Bes t r a f u n g oder bei f e h l e n d e r S t r a f g e w a l t ein, wenn

§ 6. Der Geltungsbereich des deutschen Strafrechts

19

aa) der Täter nach der Tat Deutscher geworden ist oder bb) die Tat sich gegen das deutsche Volk oder gegen einen deutschen Staatsangehörigen richtete oder cc) der Täter aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht ausgeliefert wird, obwohl nach der Art der Tat die Auslieferung möglich gewesen wäre. Voraussetzung ist, daß die Tat nach dem Recht des Tatortes strafbar ist oder der Tatort keiner Strafgewalt untersteht. Zu a—c' Aburteilung ist nur mit Zustimmung der Mil. Regierung zulässig. 3. Der Begriff

des

Begehungsortes

1. B e g e h u n g s o r t ist sowohl der Ort der Handlung (bei Unterlassungsdelikten: der gebotenen Tätigkeit) wie der des Erfolgseintritts (bei Unterlassungen und beim Versuch: der Ort des erwarteten Erfolges) § 3 Abs. 3. Bei Teilnahme ist Begehungsort a u c h der Ort der Haupttat. RG. 74 60. 2. Der Begriff des I n l a n d e s bestimmt sich nach Völkerrecht. E r umfaßt das Reichsgcbiet, den Luftraum darüber und das Küstenmeer in der Dreimeilenzone. Er umfaßt auch die fremden Gesandtschaftsgebäude (RG. 69 54), unbeschadet der perpersönlichen Straflosigkeit und der NichtVerfolgbarkeit der sogenannten Exterritorialen, §§ 18—20 GVG, 3. Als im Inland begangen gelten nach § 5 auch Taten, die auf deutschem Schiff oder Luftfahrzeug begangen sind (gleichgültig, ob Kriegs- oder Handeisschiff, und gleichgültig, wo sie sind).

ALLGEMEINER TEIL Erstes Buch Die strafbare Handlung und ihr Täter § 7. Aufgabe und Grundlagen der allgemeinen Lehren des Strafrechts N. H a r t m a n n , Ethik 1926; Problem des geistigen Seins, 1933; A. G e h l e n , der Mensch, 1940; W e l z e i , Persönlichkeit und Schuld, Z. 60, S. 42811. I. A u f g a b e d e s a l l g e m e i n e n

Teils

G e g e n s t a n d der allgemeinen L e h r e n des S t r a f r e c h t s sind die allgemeinen W e s e n s merkmale des V e r b r e c h e n s u n d des T ä t e r s . J e d e strafrechtlich b e d e u t s a m e Handlung ist eine gegliederte Einheit o b j e k t i v e r u n d s u b j e k t i v e r Momente (von T a t u n d Wille); ihre V e r w i r k l i c h u n g geschieht in verschiedener Weise (als B e g e h u n g oder als U n t e r l a s s u n g ) u n d in verschiedenem G r a d e (als Vorbereitung, Versuch oder V o l l e n d u n g ) ; ihre B e w e r t u n g in der Gemeinschaft k a n n v e r s c h i e d e n a r t i g ausfallen (als r e c h t m ä ß i g oder rechtswidrig; als schuldlos oder s c h u l d h a f t ) ; sie steht in unlösbarer Beziehung zu ihrem T ä t e r , dessen Persönlichkeit, Wille u n d Gesinn u n g ihre E i g e n a r t p r ä g e n . Diese Momente darzustellen, ist A u f g a b e des allgemeinen Teils. Aufgabe des besonderen Teiles ist es, die einzelnen Verbrechensarten (Mord und Totschlag, Diebstahl und Raub usi.) voneinander abzugrenzen. II. W e s e n s m e r k m a l e d e r H a n d l u n g u n d d e s T ä t e r s und deren strafrechtliche Bewertung 1. J e d e s Gemeinschaftsleben baut auf d e r Z w e c k t ä t i g k e i t d e r Gemeinschaftsglieder auf. Es setzt voraus, d a ß der Mensch Zwecke, d. h. k ü n f t i g e Ziele setzen, die zu ihrer E r r e i c h u n g erforderlichen Mittel auswählen u n d in Gang bringen k a n n . Diese erste V o r a u s s e t z u n g alles Gemeinschaftslebens ist auch d a s erste K r i t e r i u m menschlichen H a n d e l n s ü b e r h a u p t . Das reine N a t u r g e s c h e h e n v e r l ä u f t blind-kausal (oder in der belebten Natur, vor allem der T i e r w e l t bestenfalls unbewußt-zweckm ä ß i g [ i n s t i n k t h a f t ] ) . Aber der Mensch v e r m a g die Z u k u n f t z w e c k b e w u ß t zu gestalten, d. h. auf Grund von K a u s a l e r f a h r u n g e n die v e r s c h i e d e n a r t i g s t e n Zielsetzungen planvoll zu verwirklichen. Damit ermöglicht er die spezifische E i g e n a r t , die Breite u n d Fülle menschlichen kulturell-zivilisatorischen Schaffens. Auch das S t r a f r e c h t b e s c h ä f t i g t sich allein mit H a n d l u n g e n im Sinne dieser Zwecktätigkeit. W o der Mensch n u r k a u s a l wird, sei es, d a ß er als bloße mechanische Masse w i r k t (bei plötzlicher Ohnmacht), oder d a ß er zweckmäßige oder

§ 7. Aufgabe und Grundlagen der allgemeinen Lehren des Strafrechts

21

zweckwidrige Reflexbewegungen ausführt (bei Krampfanfälien oder unbeherrschbaren Schreckreaktionen), da mag er u. U. als O b j e k t rechtlichen Einschreitens z. B. als polizeiwidriger Zustand) in Betracht kommen ; strafrechtlich scheidet sein Verhalten aus. Wie Zweckhandlungen das Gemeinschaftsleben aufbauen, so sind es Zweckhandlungen, die es verletzen. Handlungen, die sich innerhalb der Ordnung des Gemeinschaftslebens bewegen, werden von der Gemeinschaftsordnung positiv, als „rechtmäßig" bewertet. Handlungen aber, die sie verletzen, sind „rechtswidrig". 2. Der Mensch ist jedoch nicht nur ein zwecktätig handelndes, sondern auch ein für seine Handlungen sittlich verantwortliches Wesen. Er vermag nicht bloß beliebige Ziele zu setzen und planvoll zu verwirklichen, sondern auch diese Ziele zuvor nach ihrem Sinn und Wert für das Gemeinschaftsganze auszuwählen. Richtet sich der Mensch nach den von den Gemeinschaftswerten ausgehenden Sollensforderungen (ζ. B. nach der Pflicht zur Hilfeleistung in § 330 c), so handelt er verdienstlich. Verletzt er sie, so handelt er schuldhaft. D e r M e n s c h i s t „ P e r s o n " in d e m d o p p e l t e n S i n n e , d a ß e r z w e c k t ä t i g h a n d e l n d e s u n d f ü r s e i n e H a n d l u n g e n s i t t l i c h v e r a n t w o r t l i c h e s W e s e n i s t . In diesen beiden aufeinander aufbauenden Stufen der Zwecktätigkeit und der sittlichen Verantwortlichkeit erfüllt sich menschliche, personale Täterschaft. Die beiden Wertungen des Strafrechts : Rechtswidrigkeit und Schuld entsprechen diesen beiden Wesensmerkmalen von Handlung und Täterschaft. Der Zwecktätigkeit entspricht die Rechtswidrigkeit, der Verantwortung die Schuld. Beide Momente sind — obwohl überwiegend verbunden — sachlich doch zu unterscheiden. Denn gewisse Menschen sind, obwohl sie zwecktätige Handlungen vollziehen können, sittlicher Verantwortung gegenüber der Gemeinschaft nicht f ä h i g : das Kind und der Geisteskranke. Ein 12j ähriger Junge, der in, Nachbars Garten Äpfel stiehlt, handelt nicht schuldhaft, weil er noch keine vollentwickelte moralische Persönlichkeit ist, die die soziale Bedeutung der Handlung wirklich erkennen und sich danach richten konnte. Seine Handlung aber ist eine Zweckverwirklichung, die aus der sozialen Ordnung (der Eigentumsordnung) herausfällt und darum rechtswidrig ist. Gerade deshalb hat auch der Erwachsene, der dem Jungen über den Zaun geholfen hat, nicht etwa bei einem rechtlichen Nichts mitgewirkt, sondern zu einer rechtswidrigen Diebeshandlung Beihilfe geleistet und ist als Gehilfe dafür verantwortlich.

Wie das „finale" Moment der Handlung (die Zwecktätigkeit) eigenständig ist gegenüber dem sittlichen Moment der Verantwortlichkeit, so ist auch die Rechtswidrigkeit eine eigenständige Wertungsstufe gegenüber der Schuld. D i e R e c h t s w i d r i g k e i t e n t h ä l t das s c h l i c h t e W e r t u r t e i l d a r ü b e r , daß die H a n d l u n g aus den O r d n u n g e n des G e m e i n s c h a f t s l e b e n s herausfällt. Die Schuld ist die V e r a n t w o r t l i c h k e i t der s i t t l i c h e n P e r s ö n lichkeit für ihre r e c h t s w i d r i g e Handlung. 3. Von dem Grundsatz, daß für das Strafrecht nur zwecktätige Handlungen in Betracht kommen und bloße Verursachungen ausscheiden, gibt es eine den Grundsatz bestätigende Ausnahme für solche Verursachungen, die von ihrem Urheber zwecktätig vermeidbar waren, das sind die fahrlässigen Handlungen. Denn sind sie zwar bloße Verursachungen, so sind sie doch dadurch, daß sie durch den m ö g l i c h e n Einsatz der Zwecktätigkeit vermeidbar waren, in den Umkreis menschlichen Handelns erhoben (s. u. S. 22).

22

Allgemeiner Teil

ERSTER TEIL DER AUFBAU DES VERBRECHENS UND DAS WESEN DES TÄTERS Einleitung: Die Handlungslehre § 8. Der Handlungsbegriff I. D a s G r u n d g e f i i g e d e r

Handlung

Vgl. W e l z e l , Z. 58 502ff.

1. Die vorsätzliche

Handlung

Menschliches Handeln ist A u s ü b u n g der Zwecktätigkeit. Die E i g e n a r t menschlicher T ä t e r s c h a f t besteht darin, Ziele g e d a n k l i c h zu antizipieren, die f ü r die Ziele r r e i c h u n g erforderlichen Mittel auszuwählen u n d sie d a n n p l a n m ä ß i g zur Verw i r k l i c h u n g des Zieles einzusetzen. Ganz a n d e r s bei der reinen K a u s a l i t ä t : bei ihr sind die U r s a c h f a k t o r e n nicht vom Ziel her bestimmt, s o n d e r n d a s „Ziel" (die W i r k u n g ) ist die blinde R e s u l t a n t e der g e r a d e v o r h a n d e n e n U r s a c h i a k t o r e n . K a u salität ist „blind"; F i n a l i t ä t (Zwecktätigkeit) „sehend", d. h. ein vom Ziel her gelenktes W i r k e n . Ein Beispiel m a g das verdeutlichen : Wenn der Blitz einen auf dem Felde a r b e i t e n d e n Mann erschlägt, so b e r u h t das Geschehen d a r a u f , daß zwischen dem Mann und der Wolke die s t ä r k s t e elektrische S p a n n u n g entstanden war, die zur E n t l a d u n g f ü h r t e . Diese S p a n n u n g h ä t t e genau so gut auch zwischen einem sonstigen h o c h s t e h e n d e n Gegenstand und der Wolke entstehen k ö n n e n . Daß es gerade der Mann war, w a r in der u n e n d l i c h e n K e t t e des Geschehens gewiß ursächlich bedingt, aber das Geschehen w a r d a r a u f h i n nicht zielgerichtet. Ganz a n d e r s bei menschlichen H a n d l u n g e n : Wer einen a n d e r e n e r m o r d e n will, w ä h l t die U r s a c h f a k t o r e n b e w u ß t d a r a u f h i n aus und legt sie so an, daß sie das v o r b e s t i m m t e Ziel erreichen. Hier ist die Ursachkonstellation auf die Zielerreichung angeo r d n e t : E i n k a u f e n der Waffe, A u s k u n d s c h a f t e n der Gelegenheit, Auf-die-Lauer-Legen, Zielen, L o s d r ü c k e n : alles sind einem Gesamtplan u n t e r s t e h e n d e , zielgerichtete Akte.

Diese Zielgerichtetheit (aktuelle F i n a l i t ä t ) beruht auf der F ä h i g k e i t des Willens, in bestimmtem U m f a n g e die Folgen seines k a u s a l e n E i n g r e i f e n s vorauszusehen u n d dieses d a n a c h planvoll zur Zielerreichung einzurichten. Der z w e c k t ä t i g e Wille beherrscht d u r c h sein Kausalwissen das reale Geschehen u n d g e s t a l t e t es zu einer zielgerichteten Aktion. D a d u r c h hebt sich die W i l l e n s v e r w i r k l i c h u n g über j e d e ä u ß e r e V e r u r s a c h u n g hinaus. Der Wille ist k r a f t seines K a u s a l w i s s e n s o b j e k t i v g e s t a l t e n d e r F a k t o r der H a n d l u n g ; er lenkt das H a n d l u n g s g e s c h e h e n planvoll zur Zielerreichung hin (Willensverwirklichung). D a h e r g e h ö r t d e r V o r s a t z zur H a n d lung als deren o b j e k t i v - g e s t a l t e n d e r F a k t o r . Uber den Inhalt des zwecktätigen Verwirklichungswillens s. u. S. 40.

2. Die fahrlässige

Handlung

H a n d l u n g im weiteren Sinne ist die z w e c k t ä t i g v e r m e i d b a r e V e r u r s a c h u n g . Beispiel: Löst sich beim Reinigen eines Gewehres, das der T ä t e r versehentlich n i c h t

§ 8. Der Handiungsbegriff

23

entladen hatte, ein Schuß und tötet einen Dritten, so ist der Tod die blinde (ungewollte) Folge des unvorsichtigen Hantierens. Das Geschehen ist nicht, wie bei der vorsätzlichen Tötung, auf den Tod hin zielgerichtet, sondern blindkausal. Aber von einem reinen Naturvorgang unterscheidet es sich dadurch, daß es durch die m ö g l i c h e Zwecktätigkeit ihres Urhebers vermeidbar war. Während bei der vorsätzlichen Handlung die Finalität (Zwecktätigkeit) realgestaltender F a k t o r des Handlungsvorganges ist, ist dies bei der fahrlässigen Handlung nicht der Fall, aber das objektive Geschehen ist wenigstens auf die m ö g l i c h e Zwecktätigkeit des Täters bezogen. Die fahrlässige Handlung ist eine völlig eigenständige Handlungsform neben der vorsätzlichen Handlung. Was beide unter den Oberbegriff der Handlung stellt, ist das Moment der Finalität, das aber bei der vorsätzlichen Handlung als w i r k l i c h e Zwecktätigkeit real-gestaltender F a k t o r (aktuelle Finalität), bei der fahrlässigen Handlung als m ö g l i c h e Zwecktätigkeit nur Bezugsmoment ist (potentielle Finalität). Damit erledigen sich die kritischen Einwände gegen die finale Handlungslehre. Terminologisch ermöglicht es gerade die finale Handlungslehre, von fahrlässiger H a n d l u n g zu sprechen, da das Bezogensein auf die mögliche Zwecktätigkeit das Geschehen über einen bloßen Naturvorgang hinaushebt. Die angeblichen sachlichen Schwierigkeiten bei der fahrlässigen Handlung aber entstehen nur dadurch, daß man die m ö g l i c h e Zwecktätigkeit der fahrlässigen Handlung unvermerkt mit der w i r k l i c h e n Zwecktätigkeit der vorsätzlichen Handlung vertauscht und damit der finalen Handlungslehre eine Vermengung unterschiebt, die sie nicht begeht ! Auch für die finale Handlungslehre sind die Folgen der fahrlässigen Handlung „ungewollt"; auch für sie g i l t : weder erreicht der Täter immer, was er bezweckt (beim Versuch), noch entsprechen die Wirkungen seines Verhaltens immer seinen Zwecken ! (Daß § 224 weitere, außerhalb des Handlungszusammenhangs [nämlich der auf l e i c h t e Körperverletzung abzielenden H a n d l u n g ] liegende Folgen straferschwerend heranzieht, spricht keineswegs gegen die finale Handlungslehre : Das Gesetz spricht ja selbst von bloßet Verursachung, die sich an die H a n d l u n g anschließt !)

3. Die Funktion der finalen Handlungslehre besteht darin, durch das Moment der Finalität T a t u n d T ä t e r m i t e i n e m ü b e r d i e ä u ß e r e V e r u r s a c h u n g h i n a u s g e h e n d e n p e r s o n a l e n B a n d zu v e r k n ü p f e n , das bei der fahrlässigen Handlung am schwächsten ist und das gerade bei der vorsätzlichen Handlung zeigt, wie d i e ä u ß e r e T a t a l s Z w e c k v e r w i r k l i c h u n g vom T ä t e r w i l l e n g e p r ä g t , beseelt und g e t r a g e n wird. Tat und Täter bilden eine unlösbare innere Einheit dergestalt, daß die Tat nur als das p e r s ö n l i c h e Werk des bestimmten T ä t e r s begriffen werden kann. Weitgehend wie hier W e b e r , Gr. passim, N i e t h a m m e r bei O l s h a u s e n zu § 42 vor ä 51, 7—9 u. a. und K o h l ' r a u s e h,~zu §§ 47—49 üñd besonders M a u r a c . i l .

11. A b w e i c h e n d e

Ansicht:

Der

naturalistische

Handlungsbegrilf

So die überkommene Lehre: L i s z t , B e l i n g , R a d b r u c h , M e z g e r , Lb. S. 108, S c h ö n k e , Vorbem. III. — Zur Kritik vgl. W e l z e l , Z. 51, 703ff.; 58, 491 ff.; v. W e b e r , Zum Aufbau des Strafrechtssystems, 1935; M a y e r , S. 163ff.

1. Das V erursachungsdogma Gegen Ende des vorigen J a h r h u n d e r t s entstand eine Lehre, die jede, also auch die vorsätzliche Handlung in zwei heterogene Bestandteile auseinanderriß: in einen äußeren Kausalvorgang auf der einen Seite und in den bloß subjektiven Willens-

24

Allgemeiner Teil

i n h a l t auf der a n d e r e n . Sie v e r n i c h t e t e d a m i t die Zielgerichtetheit der vorsätzlichen H a n d l u n g . I m einzelnen lehrte sie : H a n d l u n g ist blinde W i l l e n s v e r u r s a c h u n g . Zu ihr g e h ö r t alles, w a s d e r Wille in d e r A u ß e n w e l t v e r u r s a c h t ( = W i l l e n s w i r k u n g ) , ohne R ü c k s i c h t d a r a u f , ob er es gewollt h a t oder a u c h n u r h a t t e v o r a u s s e h e n k ö n n e n ( = Willensinhalt). Der Willensinhalt ist f ü r die H a n d l u n g „ohne Bedeut u n g " ; die F r a g e des Bewußtseinsinhalts „scheidet aus dem Z u s a m m e n h a n g des H a n d l u n g s b e g r i f f e s a u s " u n d „ist n u r von B e d e u t u n g f ü r die F r a g e der S c h u l d " ( M e z g e r . Lb. S. 108). Beispiel: Eine Tötungs-„Handlung" liegt demnach darin, daß die Haushälterin aus Arger absichtlich ihren Herrn nicht rechtzeitig weckt, so daß dieser den Zug versäumt und mit dem späteren Zug bei einem Zugunglück tödlich verunglückt; ja, Tötungshandlung ist sogar die Erzeugung des Mörders durch die Eltern, da sie eine Ursache für den Tod des Opfers ist. 2.

Kritik

Die Folgen d e r Z e r s p a l t u n g der H a n d l u n g machen sich n a t u r g e m ä ß in ersier Linie bei den vorsätzlichen Delikten b e m e r k b a r (nicht bei d e r f a h r l ä s s i g e n H a n d lung, d a diese o b j e k t i v ein V e r u r s a c h u n g s v o r g a n g ist). E i n e wirklich e r n s t h a f t e D u r c h f ü h r u n g d e r n a t u r a l i s t i s c h e n H a n d l u n g s l e h r e w ü r d e das V e r s t ä n d n i s d e r einf a c h s t e n T a t h a n d l u n g e n des besonderen Teils unmöglich machen. „ W e g n e h m e n " ι. S. von § 242 k a n n niemals als b l i n d k a u s a l e r V o r g a n g , s o n d e r n allein als eine auf Bruch f r e m d e n u n d B e g r ü n d u n g eigenen G e w a h r s a m s a b z i e l e n d e T ä t i g k e i t vers t a n d e n w e r d e n . Noch offensichtlicher ist der finale C h a r a k t e r von T a t h a n d l u n g e n wie „sich zueigen" § 246, „zu einer H a n d l u n g n ö t i g e n " § 253, „ t ä u s c h e n " § 263, „dem W i l d e n a c h s t e l l e n " § 292 usw. Schon schlichtes Sehen zeigt, d a ß alle diese Tätigk e i t e n finale, vom Täterwillen g e t r a g e n e A k t e sind, die niemals als bloße Veru r s a e h u n g s v o r g ä n g e , u n a b h ä n g i g vom I n h a l t des Täterwillens begriffen w e r d e n k ö n n e n . Auch d a s Gesetz u n t e r s c h e i d e t sprachlich fein zwischen dem finalen „ T ö t e n " d e r vorsätzlichen T a t b e s t ä n d e (§§ 211 ff.) u n d dem f a h r l ä s s i g e n „Veru r s a c h e n des T o d e s " des § 222 ( e n t s p r e c h e n d bei der K ö r p e r v e r l e t z u n g §§ 22311. — § 230; bei der B r a n d s t i f t u n g §§ 306f.—309). Die n a t u r a l i s t i s c h e H a n d l u n g s lehre m u ß hier v e r s a g e n . Zu t i e f g r e i f e n d e n F e h l d e u t u n g e n aber f ü h r t sie bei der B e s t i m m u n g des Unrechtsbegriffes. Ist „ H a n d l u n g " d e r ä u ß e r e V e r u r s a c h u n g s p r o z e ß , so besteht ihr Gehalt in der k a u s a l e n H e r b e i f ü h r u n g eines ä u ß e r e n Erfolges. W e r t u n d U n w e r t einer Handlung bestimmen u n d bemessen sich d a n n allein nach dem Erfolg, den sie herbeif ü h r t . Die n a t u r a l i s t i s c h e H a n d l u n g s l e h r e f ü h r t n o t w e n d i g zum E r f o l g s s t r a f r e c h t . Pie m a c h t es unmöglich, die „ p e r s o n a l e n " Momente der H a n d l u n g (wie Willensrichtung, Gesinnung, c h a r a k t e r l i c h e Haltung, P f l i c h t e n s t e l l u n g — also alles t ä t e r schaftliche (personale) Momente —, die die äußere H a n d l u n g beseelen u n d f ä r b e n ) sinnvoll in den Unrechtsbegriff einzubauen; denn d e r I n h a l t des Wollens ist nach ihr f ü r die H a n d l u n g ohne B e d e u t u n g . ( M e z g e r , Lb. S. 108.) D a m i t e r r i n g t d i e Erfolgsseite ein ungebührliches Übergewicht im Verbrechensbegriff (im einzelnen s. u. S. 31 ff.). III. A n h a n g : A u s e i n a n d e r s e t z u n g mit Engisch Eine eingehende verständnisvolle Würdigung hat · die finale Handlungslehre (f. Hl.> durch E n g i s c h (Probleme S. 141 ff.) erfahren. Kritisch stößt sich E. besonders an der

§ 8. Der Handlungsbegriff

25

E i n b e z i e h u n g von Vorsatz u n d F a h r l ä s s i g k e i t in die H a n d l u n g s - u n d U n r e c h t s l e h r e ; er will d a r u m e i n e n von d e r Z w e c k s e t z u n g d e s i n d i v i d u e l l e n T ä t e r s losgelösten H a n d l u n g s begriff g e w i n n e n : „ H a n d e l n ist d a s B e w i r k e n b e z w e c k b a r e r F o l g e n d u r c h e i n e n w i l l k ü r lich vollzogenen A k t " (S. 161). Hierzu u n d zu den E i n w ä n d e n gegen d i e f. Hl. h a b e ich zu bemerken 1. (zu S. 154 f.) G e w i ß geht die f. Hl. von d e r Z w e c k t ä t i g k e i t des M e n s c h e n aus. A b e r die w i l l e n t l i c h e Z w e c k v e r w i r k l i c h u n g u m f a ß t stets m e h r als bloß d e n e r s t r e b t e n Z w e c k . D e r T ä t e r m u ß a u c h die Mittel zu i h m v e r w i r k l i c h e n u n d N e b e n f o l g e n in Kauf n e h m e n . A u c h diese Mittel u n d Folgen m u ß d e r T ä t e r f ü r die a n g e s t r e b t e Z w e c k v e r w i r k l i c h u n g m i t v e r w i r k l i c h e n wollen. Vorsatz ist d a r u m d e r „ V e r w i r k l i c h u n g s w i l l e " (s. u n t e n S. 40). So g r e n z t e r sich von d e r F a h r l ä s s i g k e i t ab; w e r die T a t u n b e d i n g t , also m i t E i n s c h l u ß d e r als möglich e r k a n n t e n F o l g e n v e r w i r k l i c h e n will, h a n d e l t vorsätzlich, d. h. m i t V e r w i r k l i c h u n g s w i l l e n a u c h bezüglich der m ö g l i c h e n Folgen. W e r a b e r das A u s bleibe"! d e r als möglich e r k a n n t e n . F o l g e n e r w a r t e t , d e m f e h l t dieser u n b e d i n g t e V e r w i r k l i c h u n g s w i l l e ; d i e möglichen Folgen sind v o n i h m n u r v e r m e i d b a r v e r u r s a c h t . (Unz u t r e f f e n d d a h e r E. S. 155 A n m 52. W e n n ich z u r Z i e l e r r e i c h u n g d e n m ö g l i c h e n E i n t r i t t eines r e c h t s w i d r i g e n E r f o l g e s gleichgültig h i n n e h m e , will ich diesen e v e n t u e l l , d. h. f a l l s z u r Z i e l e r r e i c h u n g m i t g e h ö r i g mitverv.·irklichen!) S (zu S. 156 f.) Die U n t e r s c h e i d u n g von T a t b e s t a n d s - u n d V e r b o t s i r r t u m ist u n a b h ä n g i g v o n d e r f Hl. n o t w e n d i g . D a r u m b e h a n d e l t z . B . a u c h D o h n a j e n e n in d e r L e h r e v o m V o r s a t z ( A u f b a u S. 16), diesen in d e r L e h r e von d e r S c h u l d (S. 41). Mit d e r s y s t e m a t i s c h e n V e r s c h i e d e n h e i t b e i d e r I r r t u m s a r t e n m u ß sich j e d e L e h r e , d i e auf e c h t e S y s t e m a t i k W e r t legt, a b f i n d e n . Daß m i t i h r e r g e t r e n n t e n B e h a n d l u n g f ü r die S c h u l d l e h r e d e r e i n f ö r m i g e U n g e h o r s a m gegen die N o r m ü b r i g bliebe (S. 172), t r i f f t n i c h t zu (vgl. u n t e n S. 80), i m G e g e n t e i l : d a d u r c h daß die S c h u l d l e h r e v o n d e r V o r s a t z l e h r e e n t l a s t e t wird, w i r d diese n u r g e w i n n e n u n d das Wesen d e r S c h u l d i m m e r r e i n e r h e r a u s s t e l l e n . So k o n n t e m a n n u r d e s h a l b , weil m a n Vorsatz u n d F a h r l ä s s i g k e i t als S c h u l d t y p e n a n s a h , auf d e n i r r i g e n G e d a n k e n k o m m e n , a u c h bei d e r T ä t e r s c h u l d nach diesen s u c h e n zu m ü s s e n (dazu L a n g e . Z. 62, S. 213) 3 (zu S. 158.) Die f. Hl. geht von e i n e m s c h u l d i n d i f f e r e n t e n Vorsatzbegriff a u s u n d f ü g t die S c h u l d als w e i t e r e s M e r k m a l h i n z u . N i c h t sie, s o n d e r n i h r e G e g n e r m ü s s e n d e n Vorsatz v e r d o p p e l n : N e b e n d e m „ e i g e n t l i c h e n " Vorsatz als S c h u l d t y p sehen sie sich a u c h dogmatisch immer stärker gezwungen, mit einem uneigentlichen, noch recht vage vers t a n d e n e n „ n a t ü r l i c h e n " Vorsatzbegriff zu a r b e i t e n . H i e r b r i n g t die f. Hl., w e n n m a n sie e r s t e i n m a l richtig d u r c h d a c h t hat, w i r k l i c h eine g r o ß e V e r e i n f a c h u n g ! D e r Vorsatz d e r f. Hl. ist k e i n a u f g e w e i c h t e r j u r i s t i s c h e r u n d d a r u m „ n a t ü r l i c h e r " Vorsatz, v o r allem k e i n bloß „ a l l g e m e i n e r " H a n d l u n g s w i l l e , s o n d e r n d e r e x a k t g e f a ß t e , f ü r d a s R e c h t s g e b i e t auf r e c h t l i c h e G e h a l t e b e z o g e n e Vorsatz d e r H a n d l u n g s i c h r e ü b e r h a u p t : d a s Wissen u n d Wollen d e r E r f o l g s v e r w i r k l i c h u n g (rechtlich: d e r Tatb e s t a n d s v e r w i r k l i c h u n g . ) Als solcher ist e r — v o r j e d e r S c h u l d f r a g e — einer d e r j u r i s t i s c h - d o g m a t i s c h e n G r u n d b e g r i f f e , d a s Essentiale j e d e r f i n a l e n H a n d l u n g : T ö t u n g , S a c h b e s c h ä d i g u n g , K ö r p e r v e r l e t z u n g usw.; d a r u m ist Vorsätzlichkeit (aktuelle Finalitàt) i m m e r n u r in b e z u g auf eine b e s t i m m t e E r f o l g s v e r w i r k l i c h u n g f e s t z u s t e l l e n . So n i m m t im Beispielsfalle u. S. 59, die K r a n k e n s c h w e s t e r z w a r k e i n e f i n a l e T ö t u n g s h a n d l u n g vor, w o h l a b e r eine f i . n l e Einspritzung. (Das v e r k e n n t E. S. 156 Anm. 55.) 4. (zu S. 160 f.) E.s e i g e n e r H a n d l u n g s b e g r i f f ist a u f s engste mit d e r a d ä q u a t e n K a u salität v e r k n ü p f t u n d setzt sich d a m i t all den E i n w e n d u n g e n aus, die gegen diese als a l l g e m e i n e K a u s a l l e h r e e r h o b e n w e r d e n . Darauf sei n u r h i n g e w i e s e n . W i c h t i g e r ist, d a ß E. selbst seinen vom i n d i v i d u e l l e n T a t e r w i l l e n losgelosten H a n d l u n g s b e g r i f f i m m e r w i e d e r in R i c h t u n g auf den f. Hb. v e r l ä ß t u n d v e r l a s s e n m u ß : a) Bei d e n T a t b e s t ä n d e n m i t s u b j e k t i v e n U n r e c h t s e l e m e n t e n will E. d e n Vorsatz w e n i g stens n i c h t „in t o t e " in die U n r e c h t s l e h r e e i n b e z i e h e n (S 173). A b e r als U n r e c h t s e l e m e n t ist die Z u e i g u n g s a b s i c h t des § 242 doch w i r k l i c h n u r an e i n e r auf W e g n a h m e f r e m d e r S a c h e E b z i e l e n d e n H a n d l u n g d e n k b a r . (An e i g n e r o d e r f ü r eigen g e h a l t e n e r S a c h e k a n n ich n i c h t die Absicht r e c h t s w i d r i g e r Z u e i g n u n g h a b e n . ) H i e r ist e c h t e r , auf T a t b e s t a n d s v e r w i r k l i c h u n g g e r i c h t e t e r Vorsatz, k e i n b l o ß e r „ T e i l v o r s a t z " o d e r dgl. e r f o r d e r l i c h . (Übrigens: W a r u m v e r w e i g e r t m a n d e r H a n d l u n g , w a s m a n den s u b j e k t i v e n U n r e c h t s e l e m e n t e n z u g e s t e h t : d a s A b s t e l l e n auf den k o n k r e t e n Täterwillen?) — F ü r d e n u m g e k e h r t e n , r e c h t f e r t i g e n d e n Fall d e r ä r z t l i c h e n H e i l b e h a n d l u n g v e r l a n g t E. selbst a u s d r ü c k l i c h d e n s u b j e k t i v e n Heilzweck n e b e n d e r o b j e k t i v e n I n d i k a t i o n u n d k u n s t g e r e c h t e n D u r c h f ü h r u n g (MonKrimBl. 30 (1939) S. 415)! Also ist h i e r d e r i n d i v i d u e l l e T ä t e r wille f ü r d e n H a n d l u n g s b e g r i f f w e s e n t l i c h ! b) Vielleicht w i r d E. in diesen F ä l l e n d i e E i n b e z i e h u n g des Vorsatzes in die H a n d l u n g s u n d U n r e c h t s l e h r e z u g e s t e h e n (vgl. die v o r s i c h t i g e F o r m u l i e r u n g S. 174), — u m so lebh a f t e r b e s t r e i t e t er das bei den Delikten, die sowohl vorsätzlich w i e f a h r l ä s s i g b e g a n g e n

26

Allgemeiner Teil

werden können. Hier gerät er zunächst beim Problem des untauglichen Versuchs in Schwierigkeiten. Das ungefährliche, belanglose Tun, das objektiv-äußerlich hier vorliegt, ist als solches noch kein Unrecht, sondern ist es nur als Manifestation des individuellen bösen Willens, nicht etwa bloß der „Willkürlichkeit" i. S. von E., sondern eben des Deliktsvorsatzes. Aber auch unabhängig von der Problematik des untauglichen Versuchs gilt für j e d e n Versuch: welcher Tatbestand versucht und welches Unrecht begonnen wurde, hängt entscheidend vom Deliktsvorsatz ab (so entscheidet sich nach dem Vorsatz, ob versuchte Körperverletzung oder versuchter Mord begangen wurde!) Wenn aber beim Versuch der Vorsatz Unrechtselement ist, sollte er plötzlich diese Eigenschaft verlieren, wenn die Tat vollendet wird? c) Endlich die Teilnahmelehre! E. behandelt (S. 174) leider nur die Frage nach der Möglichkeit fahrlässiger Teilnahme, die für die f. Hl. keine prinzipielle Bedeutung hat und über die ich in Z. 58 S. 540 Abs. III das mir wesentlich Erscheinende gesagt habe. Ein Prüfstein für jede Handlungslehre ist dagegen die Frage nach der (sinnvollen) Möglichkeit vorsatzlicher Teilnahme an u n v o r s ä t z l i c h e r H a u p t t a t . Wenn der Vorsatz Schuldelement ist, dann ist t>ei limitierter Akzessorietät Anstiftung und Beihilfe an rein objektiver Haupt-„Tat" anzunehmen. Zu welch lebensfremden Ergebnissen das führt, habe ich unten S. 68 gezeigt. Verlangt man aber zur Haupttat Vorsatz, wie das sachlich geboten ist und wie es auch E. anzunehmen scheint (S. 172 A. 121), so gelangt man bei limitierter Akzessorietät notwendig zum schuldlosen Vorsatz. — Hier ist der Punkt, an dem die f Hl. nicht mehr zu umgehen ist! Vgl. darum jetzt K o h l r a u s c h , vor § 47. 5. Der tiefere G-rund für die Bedenken gegen die f. Hl. liegt in der Unrechtslehre. Man fürchtet eine Gefahr für das objektive Unrecht (S. 160, 171). Dabei unterscheidet doch auch die f. Hl. Unrecht und Schuld und trägt dem Bedürfnis nach einer objektiven Rechtswidrigkeit durch die Begriffe des Handlungs- und des Sachverhaltsunwerts vollauf Rechnung. Und doch scheint das nicht zu genügen: man glaubt, die f. Hl. mache die soziale Sinnbedeutung der Handlung einseitig vom Einzelwillen abhängig (so E b . S c h m i d t , Arzt im Strafrecht, S. 75 Anm. 29). Hiergegen sei einmal eindeutig festgestellt, daß diese Meinung ein Mißverständnis ist! Schon ein genauer Blick auf die „soziale Adäquanz" hätte vor diesem Mißverständnis bewahren können. Bei ihr wird ein sozial angemessenes Handeln, selbst wenn es mit schlechten Absichten und Hintergedanken vor genommen wird, dadurch in keiner Weise in seiner sozialen Sinnbedeutung verändert. — Der Einzelne ist stets zugleich Glied eines überindividuellen Ganzen, vor allem der überkommenen Traditionswelt. Was z. B. kunstgerechte Heilbehandlung ist, daran haben Generationen vor ihm gearbeitet und ist nicht von seinem individuellen Willen allein abhängig. Aber zu ihrer Vornahme gehört a u c h sein individueller, zwecksetzender Wille! Darum bestimmt die f. Hl. den Begriff der ärztlichen Heilbehandlung keinen Deut anders als E. und wohl auch E b . S c h m i d t , jedoch baut sie den individuellen Willen sinnvoll ein, während er in der Handlungslehre ihrer Kritiker konsequent gar nicht auftauchen dürfte! — Hegelisch gesprochen handelt es sich um den Zusammenhang von subjektivem und objektivem Geist. In die Wirklichkeit tritt der objektive Geist nur durch die Taten des subjektiven, darin liegt das Recht des letzteren und mit ihm der f. Hl.; aber die G e h a l t e des objektiven Geistes sind dem Einzelwillen weitgehend vorgegeben. Gerade Verf. nimmt für sich in Anspruch, die Bedeutung der objektiv-sinnhaften sozialen Ordnungen, in die das Tun des Einzelnen eingebettet ist, gegen einen weithin vertretenen Naturalismus immer wierder herausgestellt zu haben, und erst dies darf ihn berechtigen, die Anerkennung für die f. Hl. anzunehmen, daß mit ihr die Strafrechtslehre zu einem objektiven Idealismus zurückkehrt (E. S. 149).

§ 9. Das Kausalproblem im Strafrecht T r ä g e r , Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht, 1904. E n g i s c h , Die Kausalität als Merkmal strafrechtlicher Tatbestände, 1931. I. D i e

Problemstellung

1. J e d e Handlung ist ein Indienststellen der K a u s a l i t ä t ; die Kausalität ist daher ein Teilmoment jeder Handlung und dabei in den meisten strafrechtlichen Tatbeständen völlig unproblematisch, z. B. beim „ W e g n e h m e n " , „ S c h w ö r e n " usw. Nur bei wenigen Delikten (vor allem bei den Tötungsdelikten, der Körperverletzung und Brandstiftung) und auch hier meist nur in Grenzfällen kann sie problematisch werden.

§ 9. Das Kausalproblem im Straftrecht

27

Im Bereich der Tötungsdelikte ist das Problem historisch entstanden (durch die Aulsätze von v. B u r i und G e y e r in Goltd. Arch. Bd. 11—13, 1863—65). Zur Kritik vgl. M a y e r , s. 165ff. 2. Der Kausalbegriff ist kein j u r i s t i s c h e r Begriff, aber auch k e i n e bloß logische, sondern eine Seinskategorie. D a r u m ist der K a u s a l z u s a m m e n h a n g keine bloß logische, noch weniger bloß eine „ g e d a n k l i c h e " V e r k n ü p f u n g mehrerer Ereignisse, s o n d e r n der z w a r nicht w a h r n e h m b a r e , a b e r im Denken e r f a ß b a r e gesetzliche Zus a m m e n h a n g in d e r A u f e i n a n d e r f o l g e des realen Geschehens u n d ist d a r u m als solcher ebenso real wie das Geschehen selbst. Auch das R e c h t m u ß von diesem „ o n t o l o g i s c h e n " Kausalbegriff a u s g e h e n ; es g i b t k e i n e besondere juristische K a u s a lität (wohl aber sind nicht alle K a u s a l v e r l ä u f e auch rechtlich relevant!). II. D i e 1. Die Bedingung

Theorien

st heorie

(Äquivalenztheorie)

Die B e d i n g u n g s t h e o r i e geht zutreffend v o m ontologischen Kausalbegriff aus u n d stellt eine „ h e u r i s t i s c h e " Formel zur A u f f i n d u n g von K a u s a l z u s a m m e n h ä n g e n u n d zur A u s s c h e i d u n g fehlender Ursächlichkeit auf. Dabei v e r w e n d e t sie d e n G e d a n k e n , d a ß jede W i r k u n g eine Mehrheit von ursächlichen B e d i n g u n g e n h a t u n d d a ß im U r s a c h z u s a m m e n h a n g j e d e dieser B e d i n g u n g e n f ü r den E r f o l g gleich n o t w e n d i g ist u n d d a ß insofern alle B e d i n g u n g e n k a u s a l „gleichwertig" sind (daher „Äquivalenztheorie"). Die heuristische Formel lautet: U r s a c h e ist j e d e B e d i n g u n g , die n i c h t hin w e g g e d a c h t werden k a n n , o h n e d a ß d e r E r f o l g (in s e i n e r k o n k r e t e n G e s t a l t ) entf i e l e . RG. 44 244 (condition sine qua non). F ü r U n t e r l a s s u n g e n ist die Formel f o l g e n d e r m a ß e n zu f a s s e n : Eine U n t e r l a s s u n g ist n u r ursächlich, wenn die u n t e r l a s s e n e H a n d l u n g nicht hinzugedacht werden k a n n , ohne d a ß der E r f o l g wegfiele. RG. 75 50. Maßgebend ist stets der k o n k r e t e Erfolg, d. h. der E r f o l g in seiner individuellen Gestalt, Größe und Zeit seines Eintritts. So tötet, wer den Todgeweihten u m b r i n g t , vgl. RG. 22 325. W e i t e r genügt, wenn die H a n d l u n g n u r e i n e Beding u n g f ü r den E r f o l g war, auch wenn sie n u r d u r c h d a s Mitwirken a n d e r e r F a k t o r e n zum E r f o l g f ü h r t e . D a r u m ist eine H a n d l u n g ursächlich, auch wenn sie n u r infolge der besonderen körperlichen oder seelischen V e r f a s s u n g des Verletzten (z. B. eines „Bluters") oder infolge dessen eigener Unvorsichtigkeit (Vernachlässig u n g der W u n d e ) oder infolge des D a z w i s c h e n t r e t e n s Dritter ( F a h r l ä s s i g k e i t des Arztes) den E r f o l g herbeiführte. Die Formel von der c. s. qu. n. f u h r t in aller Regel zur A u f d e c k u n g des kau salen Anteils einer V o r b e d i n g u n g . Aber sie v e r s a g t da, wo von mehreren Vorbedingungen schon jede f ü r sich allein den vollen Erfolg h ä t t e herbeiführen k ö n n e n (ζ. Β. A u n d Β geben u n a b h ä n g i g v o n e i n a n d e r je eine tödliche Giftmenge in d a s Essen des C u n d töten ihn damit, oder wo, w ä r e die w i r k s a m g e w o r d e n e V o r b e d i n g u n g ausgefallen, s o f o r t eine a n d e r e an ihre Stelle getreten wäre (A u n d Β reichen C einen Stock, um X zu v e r p r ü g e l n ; C f ü h r t die T a t mit dem von A gereichten Stock aus). Nach d e r Bedingungsformel k a n n hier j e d e s m a l die kau-

Allgemeiner Teil sale Vorbedingung hinweggedacht werden, ohne daß der Erfolg entfiele. Die U;ianwendbarkeit der Formel in diesen Fällen ä n d e r t nichts an der vorhandenen Ursächlichkeit, denn die Formel ist nur ein Hilfsmittel zur Feststellung von Kausalverläufen; diese können und müssen in diesen Fällen unmittelbar auf Grund unserer Kenntnis der Kausalgesetze ermittelt werden. Mit der Feststellung der Ursächlichkeit ist nur die elementarste Voraussetzung und äußerste Grenze strafrechtlicher H a f t u n g f ü r einen Erfolg ermittelt: f ü r einen Erfolg kann nur haftbar gemacht werden, wer ihn verursacht hat! Ob er wirklich haftbar gemacht wird, hängt jenseits der Kausalfrage von weiteren Voraussetzungen ab, und zwar vom vorsätzlichen oder fahrlässigen Handlungszusammenhang und von der Tatbestandsmäßigkeit (s. u. 2). Diese Gesichtspunkte scheiden aus dem Kreis ursächlicher Bedingungen die f ü r das Strafrecht relevanten Bedingungen aus. Niemals ist im Strafrecht der Bedingungszusammenhang allein rechtlich relevant (Grundlage des Rechtswidrigkeitsurteils). Wenn A den Β fahrlässig leicht verletzt, Β aber verblutet, weil er, w i e sich herausstellt, Bluter war, so hat A den Tod des Β zwar verursacht, hat aber nur eine fahrlässige Korperverletzung, nicht eine fahrlässige Tötung begangen, da er den Tod nicht voraussehen konnte (Einschränkung durch den Handlungszusammenhang).

Daß im Strafrecht niemals der Bedingungszusammenhang allein relevant ist, gilt auch bei den sog. erfolgsqualifizierten Delikten. Bei ihnen wird eine schwere, äußerhalb des Handlungszusammenhangs eintretende Folge straferschwerend mit herangezogen. So wird in § 226 eine vorsätzliche Körperverletzung schwerer bestraft, wenn sie den Tod zur Folge hatte (vgl. auch §§ 178, 221, 224 u. a.). Wollte man hier, wie es das RG. grundsätzlich tut, den bloßen Bedingungszusammenhang genügen lassen, so käme man zu unbilligen Ergebnissen: Wenn B, den der A vor sätzlich leicht verletzt hatte, auf dein Wege zum Arzt bei einem Autounglück getötet wird, so müßte A nach § 226 mit Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter 3 J a h r e n bestraft werden. Aus der J u d i k a t u r : RG. 5 29; 27 93; einschränkend RG. 64 143. Die Beschränkung dieser Fälle auf die relevanten Kausalverläufe muß hier über die Tatbestandsmäßigkeit erfolgen; das Prinzip hierfür hat die Adäquanztheorie entwickelt. Wenn die Zivilsenate des RG im Gegensatz zu den Strafsenaten die Adaquanztheorie vertreten, so hat das seinen Grund darin, daß im zivilen Deliktsrecht der Täter auch f ü r w e i t e r e , n i c h t v o r a u s s e h b a r e Schäden haftet, die aus seiner vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzungshandlung erwachsen. Die zivilen Voraussetzungen der Schadensersatzpflicht sind also analog den erfolgsqualifizierten Tatbeständen gebaut; darum erfordern sie eine Beschränkung der Kausalverläufe.

2. Die

Adäquanztheorie

Der Philosoph v. Kries bemerkte, daß für die Straferschwerung etwa der §§ 221. 226 offensichtlich die typische Gefährlichkeit der Körperverletzung maßgebend gewesen sein müsse. Denn schwere Folgen können auch bei sonstigen Delikten (Diebstahl usw.) eintreten. (Ζ. B. beim Diebstahl: der Bestohlene wird auf dem Wege zum Staatsanwalt bei einem Autounglück getötet. Hier sieht das Gesetz eine Erfolgsqualifizierung nicht vor). Nur typische, mit der spezifischen Gefährlichkeit gerade körperlicher Verletzungen leicht v e r k n ü p f t e Folgen sollen offen-

§ 9.

Das Kausalproblem im Strafrecht

29

bar nach §§ 224/220 straferschwerend wirken. Entsprechendes gilt f ü r alle übrigen erfolgsqualifizierten Tatbestände: stets handelt es sich bei ihnen um Verletzungen, die schwere Folgen leicht nach sich ziehen können (Notzucht, Aussetzung, Freiheitsberaubung, Brandstiftung). Nicht jede schwere Folge kann daher f ü r die erfolgsqualifizierten Delikte genügen, sondern nur die, die der betr. Verletzungshandlung· „ a d ä q u a t " ist. A d ä q u a t ist diejenige Bedingung, die generell geeignet ist, einen Erfolg dieser Art herbeizuführen. Es scheiden also alle ganz außergewöhnlichen Kausalverläufe aus. Außergewöhn lieh sind Kausal Verläufe, mit denen ein verständiger Beobachter z. Zt. der Handlung nicht zu rechnen brauchte (obj. nachträgliche Prognose). Beispiel: Wenn A den Β vorsätzlich verletzt und Β im Krankenhaus deshalb stirbt, weil er durch unsachgemäße Behandlung eine Blutvergiftung erwirbt, so h a f t e t A nicht wegen Körperverletzung mit tödlichem Ausgang (§ 226), da der Kausalverlauf ganz außergewöhnlich war. Die maßgebende Einschränkung auf die rechtlich relevanten Erfolgsver ursachungen ergibt sich bei den erfolgsqualifizierten Delikten also aus der Tatbestandsmäßigkeit: nur die adäquate Verursachung des schweren Erfolges ist tatbestandsmäßig relevant. Darüber hinaus glaubt jedoch die Adäquanztheorie, daß f ü r das gesamte Strafrecht nur adäquate Kausalverläufe rechtlich relevant seien (Vertreter: Träger, Hippel, Mezger). Dabei gerät sie in Schwierigkeit, wenn der Täter vermöge seines besonderen Kausalwissens a u ß e r g e w ö h n l i c h e Kausalverläufe voraussehen konnte. Sie muß auch solche Kausalverläufe f ü r a d ä q u a t erklären und gerät damit in einen unauflöslichen Widerspruch mit ihrem Ausgangspunkt. Die Adäquanztheorie ist als allgemeine juristische Kausallehre undurchführbar. Die Auswahl der strafrechtlich relevante« Bedingungen aus dem von der Bedingungstheorie ermittelten Ursachkomplex .erfolgt durch den vorsätzlichen und fahrlässigen Handlungszusammenhang und durch die Tatbestandsmäßigkeit, und nur im Rahmen der letzteren ist die Adäquanz in den Fällen der erfolgsqualifizierten Delikte erheblich, während im übrigen iede im Handlungszusammenhang stehende Erfolgsherbeiführung und nur eine solche tatbestandsmäßig relevant ist. 3. Die individualisierenden

Theorien

Die i. T h . v e r s u c h e n i n n e r h a l b des d u r c h d i e Ä q u i v a l e n z t h e o r i e b e s t i m m t e n K a u s a l z u s a m m e n h a n g e s die f ü r d e n i n d i v i d u e l l e n Fall „ a u s s c h l a g g e b e n d e B e d i n g u n g " f e s t z u stellen u n d sie allein als „ U r s a c h e " g e g e n ü b e r d e n sonstigen m i t w i r k e n d e n „ B e d i n g u n g e n " h e r a u s z u h e b e n . Da d i e k a u s a l e G r o ß e d e r W i r k u n g s a n t e i l e n u r selten m e ß b a r , i m m e r a b e r r e c h t l i c h gleichgültig ist — d e n n a u c h d e r g e r i n g s t e k a u s a l e K r a f t a u f w a n d k a n n s t r a f r e c h t l i c h e n t s c h e i d e n d sein —, sind die i. Th. als K a u s a l t h e o r i e n u n d u r c h f ü h r b a r u n d müssen Anleihen aus anderen Gebieten (Lebenssprachgebrauch, Tatbes t a n d s m ä ß i g k e i t , R e c h t s w i d r i g k e i t , Schuld) m a c h e n . N a c h d e m die f r ü h e r e n T h e o r i e n (Binding, B i r k m e y e r , K o h l e r u . a.; d a r ü b e r T r ä g e r S. 80 f.) a u f g e g e b e n s c h i e n e n , h a t n e u e r d i n g s Nagler (LK, S.53f.) e i n e i. Th. aufgestellt, die als Ausleseprinzip f ü r die a u s s c h l a g g e b e n d e B e d i n g u n g die soziale W e r t u n g h e r a n z i e h t : „Ursächlich ist die H a n d lung, die i n n e r h a l b dieses L e b e n s a u s s c h n i t t e s n a c h sozialer W e r t u n g als f ü r d e n E r f o l g ausschlaggebend angesehen werden muß."

30

A l l g e m e i n e r Teil

Auch diese Theorie k r a n k t w i e i h r e Vorgängerinnen an d e r m a n g e l n d e n S c h ä r f e u n d k o m m t wie sie mit dem Abstellen auf die soziale W e r t u n g „ ü b e r einen Appell an den gesunden Menschenverstand nicht h i n a u s " (M. E. Mayer). Bei der Beurteilung der Einzelfälle zieht sie ü b e r d i e s Rechtswidrigkeits- u n d S c h u l d e r w ä g u n g e n h e r a n . So lehrt Nagler (S. 55), daß einen V e r k e h r s u n f a l l n u r d e r j e n i g e F a h r e r v e r u r s a c h t , der entgegen den V e r k e h r s v o r s c h r i f t e n f a h r t . Also: das Kausalurteil ist abhängig von der Rechtsw i d r i g k e i t s p r ü f u n g . Oder: w e n n d e m unvorsichtig f a h r e n d e n C h a u f f e u r plötzlich ein Kind vor das Auto springt, so daß es a u c h bei vorsichtigem Verhalten h ä t t e ü b e r f a h r e n w e r d e n müssen, sei das Kind allein kausal. Aber j e d e soziale W e r t u n g wird d a h i n g e h e n , daß der C h a u f f e u r das Kind durch U b e r f a h r e n getötet h a t (also kausal war), n u r schuld d a r a n w a r er nicht. Die i. Th. v e r m e n g e n die K a u s a l i r a g e mit Gesichtspunkten, die erst jenseits der K a u s a l f r a g e herangezogen w e r d e n können. III. 1. Keine

Sonderfragen

Unterbrechung

des

Kausalzusammenhangs

N a c h einer früheren Lehre soll durch die freie v o r s ä t z l i c h e H a n d l u n g die Kausalität d e s j e n i g e n , der eine V o r b e d i n g u n g für den E r f o l g g e s c h a f f e n hat, unterbrochen werden. Beispiel: Ein J ä g e r h ä n g t sein geladenes G e w e h r in eine Wirtsstube, in d e r ein s c h w e r e Schlägerei ausgebrochen ist. Ein Gast e r g r e i f t es und erschießt einen Dritten damit. — D u r c h das f r e i e vorsätzliche Handeln des G soll nach der a b w e i c h e n d e n L e h r e die Kausalität der H a n d l u n g des J f ü r den Tod des Dritten u n t e r b r o c h e n worden sein. D i e s e Lehre ist seit einiger Zeit a u f g e g e b e n , vor allem seit RG. 64 318, 370. Ihr Fehler ist h a n d g r e i f l i c h : ein K a u s a l z u s a m m e n h a n g (die U r s ä c h l i c h k e i t ) b e s t e h t o d e r b e s t e h t nicht, aber k a n n nicht „unterbrochen" w e r d e n . D a s g a n z e Problem ist k e i n e K a u s a l f r a g e , s o n d e r n eine F r a g e der T ä t e r s c h a f t (J ist f a h r l ä s s i g e r Täter, G vorsätzlicher Täter; s. u. S. 5 8 ) . Etwas ganz a n d e r e s ist das A b b r e c h e n einer Kausalreihe·, A gibt Β ein tödliches Gift; ehe es wirkt, wird Β von C erschossen (oder vom Blitz getroffen). Hier ist die G i f t gabe ü b e r h a u p t nicht kausal f ü r den Tod geworden. A h a t d a r u m n u r Mordversuch begangen. 2. Der

Gefahrbegriff

Im Strafrecht k o m m e n nicht nur wirkliche, s o n d e r n auch m ö g l i c h e K a u s a l v e r l ä u f e in Betracht. S c h o n die S c h a f f u n g einer Gefahr, d. h. e i n e s a u ß e r g e w ö h n l i c h e n Zustandes, in d e m der Eintritt schädlicher F o l g e n mit W a h r s c h e i n l i c h k e i t zu erw a r t e n ist, ist zuweilen unter Strafe g e s t e l l t (bei den s o g e n a n n t e n k o n k r e t e n Gef ä h r d u n g s d e l i k t e n , ζ. B. § § 170 c, 312 ff).

Erstes K a p i t e l : Das v o r s ä t z l i c h e

Verbrechen

Erster Abschnitt: Das Unrecht und sein Täter a) U n r e c h t u n d T a t b e s t a n d § 10. Das Wesen des Unrechts I. R e c h t s w i d r i g k e i t u n d S c h u l d .lede S t r a f t a t ist eine g e m e i n s c h a f t s w i d r i g e H a n d l u n g , für dio d e r T ä t e r a l s P e r s ö n l i c h k e i t v e r a n t w o r t l i c h ist. P e r s ö n l i c h e V e r -

31

§ 10. Das Wesen des Unrechts a n t w o r t l i c h k e i t (Schuld) f ü r eine g e m e i n s c h a f t s w i d r i g e Tat recht) sind die beiden G r u n d b e s t a n d t e i l e des Verbrechens.

(Un-

1. Die Rechtswidrigkeit Unrecht oder R e c h t s w i d r i g k e i t ist d e r o b j e k t i v e U n w e r t der H a n d l u n g i n n e r h a l b d e r G e m e i n s c h a f t s o r d n u n g , d e s s e n t w e g e n sie v e r b o t e n ist. Diese B e w e r t u n g d e r T a t als r e c h t s w i d r i g erfolgt vom S t a n d p u n k t d e r Gemeinschaftsordnurig aus, also nach einem objektiv-allgemeinen Maßstab. 2. Die

Schuld

Schuld ist die persönliche V e r a n t w o r t l i c h k e i t f ü r die rechtswidrige T a t . Persönlich verantwortlich ist der T ä t e r , der sich zu seiner rechtswidrigen T a t entschlossen hatte, obwohl er die rechtliche Mißbilligung d e r T a t e r k a n n t e oder erk e n n e n k o n n t e u n d auf Grund dessen den E n t s c h l u ß h ä t t e u n t e r l a s s e n k ö n n e n . Wer wie der Geisteskranke zur Tat zwangsläufig getrieben wird oder wie das Kind noch nicht fähig ist, seine Triebe durch sinnvolle Willensakte zu meistern und zu steuern, der ist nicht persönlich verantwortlich. (Ist er wie gewisse Geisteskranke dauernd gefährlich, so kann die Gemeinschaft durch seine Internierung vor ihm geschützt werden, § 42 b). 3. Der Gegenstand der Rechtswidrigkeit G e g e n s t a n d der R e c h t s w i d r i g k e i t ist die H a n d l u n g . Wie sich im Positiven d a s Gemeinschaftsleben aus H a n d l u n g e n a u f b a u t , so sind es auch im Negativen Handlungen, die es verletzen. R e c h t m ä ß i g k e i t u n d R e c h t s w i d r i g k e i t sind W e r t p r ä d i k a t e g e m e i n s c h a f t s b e d e u t s a m e r H a n d l u n g e n . Als „ o b j e k t i v e " W e r t u n g e n sind sie dabei W e r t u n g e n nach einem a l l g e m e i n e n Maßstab, nämlich nach der Gemeinschaftso r d n u n g . W a s bewertet wird, ist die H a n d l u n g als gegliederte Einheit objektivaußenweltlicher u n d s u b j e k t i v - w i l l e n s m ä ß i g e r Momente. II. Der

erfolgsbezogene und der täterbezogene Unrechtsbegriff

(personale)

Die U n t e r s c h e i d u n g zwischen dem naturalistischen u n d dem finalen Handlungsbegriff wird f ü r die W e s e n s b e s t i m m u n g des U n r e c h t s von e n t s c h e i d e n d e r Bedeut u n g . Sie f ü h r t zu einem erfolgsbezogenen Unrechtsbegriff auf d e r einen Seite, zu einem personalen Unrechtsbegriff auf d e r a n d e r e n Seite. 1. Der erfolgsbezogene Unrechtsbegriff (die Güterverletzungslehre) Nach der naturalistischen H a n d l u n g s l e h r e ist H a n d l u n g bloße W i l l e n s w i r k u n g , d. h. ä u ß e r e E r f o l g s v e r u r s a c h u n g . D a s Wesen des Unrechts m u ß diese Lehre d a h e r allein in der V e r u r s a c h u n g des mißbilligten äußeren Erfolges oder in d e r „Rechtsg ü t e r v e r l e t z u n g " bzw. R e c h t s g ü t e r g e f ä h r d u n g sehen. Die Schwere des Unrechts bemißt sich d a h e r allein nach d e r Größe des h e r b e i g e f ü h r t e n mißbilligten Erfolges, nach dem U m f a n g e d e r R e c h t s g ü t e r v e r l e t z u n g oder - g e f ä h r d u n g (vgl. dazu M e z g e r , Lb. S. 197, GS. Bd. 89 245ff. 2. Kritik des erfolgsbezogenen und Entwicklung des personalen Unrechtsbegriffs Der erfolgsbezogene Unrechtsbegriff betont zwar zutreffend ein in vielen Delikten t'edeutsames Moment, nämlich die Erfolgsseite. Aber w e d e r e r s c h ö p f t diese d a s

32

Allgemeiner Teil

Unrecht, noch ist sie ihm immer wesentlich. Die Rechtsgüterverletzung ist nur ein unselbständiges Teilmoment am Unrecht, das auch fehlen kann. Dagegen übersieht jene Lehre andere wesentliche Momente am Unrecht, nämlich die „personalen" Elemente, und vermag sie nicht sinnvoll einzubauen. Im einzelnen ist zu bemerken: a) Es ist verfehlt, alle Delikte als Erfolgsverursachungen (Rechtsgutsverletzungen oder -gefährdungen) aufzufassen. Das zeigt schon die S t r a f b a r k e i t des u n t a u g l i c h e n Versuchs, d e r U n t e r n e h m u n g s d e l i k t e u n d a l l e r D e l i k t e , d e r e n V o l l e n d u n g s z e i t p u n k t v o r v e r l e g t i s t (z. B. § 267), o h n e daß auch nur eine objektive G e f ä h r d u n g vorliegen müßte, f e r n e r gewisse reine Aktv e r b r e c h e n ( w i d e r n a t ü r l i c h e U n z u c h t , Blutschande), bei d e n e n die T ä t i g k e i t als solche sozial-ethisch u n r e i n ist u n d ein v o n d e r H a n d l u n g u n a b h ä n g i g e r E r f o l g s s a c h v e r h a l t (wie d i e .Leiche b e i m M o r d o d e r d e r V e r m ö g e n s s c h a d e n b e i m B e t r u g ) f e h l t .

b) Aber auch da, wo eine Rechtsgutsverletzung Tatbestandsmerkmal ist, erschöpft die Rechtsgutsverletzung nicht das Tatunrecht. So stimmen Vermögensdelikte wie Betrug, Erpressung, Wucher, Untreue im Merkmal der Vermögensbeschädigung überein; das Entscheidende, das sie voneinander trennt, ist die besondere Art und Weise der Handlung: Täuschung, Drohung, Ausnutzung, Treubruch. Das kommt in der Auffassung vom Unrecht als kausaler Rechtsgutverletzung nicht zum Ausdruck. e) Am schwersten wiegt, daß (bei k o n s e q u e n t e r Durchführung) die erfolgsbezogene Unrechtslehre die personalen Momente des Unrechts nicht mit aufnehmen kann. Wo die Handlung bloße kausale Erfolgsherbeiführung und das Unrecht Rechtsgüterverletzung ist, da ist f ü r personale Elemente weder in der Handlung noch im Unrecht Raum; denn aller Willensinhalt scheidet (angeblich) aus der Handlung und aus dem Unrecht aus und gehört zur Schuld. S c h o n d i e A n e r k e n n u n g v o n s u b j e k t i v e n U n r e c h t s e l e m e n t e n (s. u . S. 44) b r i n g t u n h e i l b a r e n S y s t e m b r u c h i n d i e a l t e L e h r e (vgl. G a l l a s , Z. 60 S. 383 f f . ) .

einen

In Wahrheit ist, wie allgemein a n e r k a n n t .wird, schon f ü r die Frage des Unrechts entscheidend, mit welchen Absichten, Gesinnungen oder Einstellungen der Täter seine Handlung vollzieht. Ob die Tat überhaupt Unrecht ist und wie schwer dieses wiegt, hängt sehr häufig von Gesinnungsmomenten ab, wie ζ. B. ob der Täter „in Zueignungsabsicht" wegnimmt (§ 242), ob er „seines Vorteils wegen" hehlt (§ 257), ob er „aus Mordlust", „zur Befriedigung des Geschlechtstriebes" oder „aus Habgier" tötet (§ 211) usw. (s. u. S. 44ff.). A b e r n u r an e i n e r z i e l g e r i c h t e t e n H a n d l u n g s i n d s o l c h e Ges i n n u n g s e l e m e n t e als Momente des die Tat p r ä g e n d e n Willensi n h a l t e s möglich, wie a l l g e m e i n die T a t h a n d l u n g e n der v o r s ä t z l i c h e n T a t b e s t ä n d e (wegnehmen, zueignen, täuschen usw.) n u r a l s z i e l g e r i c h t e t e H a n d l u n g e n v e r s t a n d e n w e r d e n k ö n n e n . Nicht die blinde Erfolgsverursachung, sondern nur die vom Täterwillen zielgerichtete und beseelte Handlung ist (in vorsätzlichen Tatbeständen) Gegenstand der Rechtswidrigkeit. Nicht der naturalistische, sondern nur der finale Handlungsbegriff kann die Grundlage des Unrechsbegriffes abgeben. Der Täterwille (Vorsatz) gehört daher nicht erst zur Schuld, sondern schon zum Unrecht als das generelle personale Unrechtselement, das die Eigenart und Schwere des vorsätzlichen Tatunrechts vom Unrecht der bloß vermeidbaren Verursachung (Fahrlässigkeit) abhebt.

§ 10.

Das Wesen des Unrechts

3. Der personale

33

Unrechtsbegriff

Nicht die von der Täterperson inhaltlich abgelöste Erfolgsverursachung (Rechtsgüterverletzung) erschöpft das Unrecht, sondern rechtswidrig ist die Handlung nur als W e r k eines bestimmten T ä t e r s , der durch seinen Willensinhalt der T a t seinen Stempel aufdrückt. Welche Zielsetzung der T ä t e r der objektiven T a t zwecktätig gegeben, aus welcher Einstellung heraus er sie begangen hat, welche Pflichten ihm dabei oblagen, all das bestimmt maßgeblich das Unrecht der T a t n e b e n der etwaigen Rechtsgüterverletzung. R e c h t s w i d r i g k e i t i s t i m m e r d i e M i ß b i l l i g u n g einer auf einen bestimmten T ä t e r bezogenen Tat. Unrecht ist täterbezogenes, „personales" Handlungsunrecht. Uber die praktischen Folgen siehe besonders u. S. 61 f. 4. Erfolgs-

und

Handhmgsunwert

Die a b g e l e h n t e Lehre von der Rechtswidrigkeit als kausaler Rechtsguis Verletzung hat immerhin das Verdienst, die Bedeutung der Erfolgs-(Rechtsguts-)Seite herausgestellt zu haben. Für die meisten Delikte ist allerdings eine Rechtsgutsverletzung oder -gefährdung wesentlich, aber nur als Teilmoment der 'personal-rechtswidrigen Handlung, nie in dem Sinne, daß die Rechtsgutsverletzung allein das T a t u n r e c h t ausreichend kennzeichnet. Die Rechtsgutsverletzung (der Erfolgsunwert) hat strafrechtlich nur i n n e r h a l b einer p e r s o n a l - r e c h t s w i d r i g e n H a n d l u n g (innerhalb des Handlungsunwerts) Bedeutung. Der personale Handlungsunwert ist der generelle Unwert aller strafrechtlichen Delikte. Der Sachverhaltsunwert (das verletzte bzw. gefährdete Rechtsgut) ist ein u n s e l b s t ä n d i g e s Moment bei zahlreichen Delikten (den Erfolgs- und Gefährdungsrlelikten). Der Sachverhaltsunwert kann im konkreten Fall fehlen, ohne daß der Handlungsunwert entfiele, ζ. B . beim untauglichen Versuch oder bei der dem T ä t e r nicht bekannten Einwilligung des Verletzten (s. u . S . 9 9 , 55). III. A n h a n g :

Schema

für

den

Verbrechensaufbai'

Im Mittelpunkt des strafrechtlichen Unrechts steht die Täterhandlang Sie ist eine Struktureinheit objektiver und subjektiver Momente. Sie ist ferner die Tat eines Täters: die Taterpersonlichkeit prägt der Tat ihren Stempel auf. Daher wird der Unrechtstatbestand nach den zwei sich kreuzenden Gegensatzpaaren: objektiv-subjektiv und täterschaftlich-tatmaßig aufgebaut 1. D e r o b j e k t i v e U n r e c h t s t a t b e s t a n d . a) Die objektiven Tatelemente: die A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g mit der R e c h t s g u t s v e r l e t z u n g (soweit letztere zum Tatbestand gehört) (ζ. B. „einen anderen körperlich verletzen" § 223); ferner die besonderen Tatmittel und Begchungsweisen (ζ. B. „Waffe" oder „hinterlistiger Überfall" § 223 a) und die sonstigen Handlungsmodalitàten wie Ort und Zeit (§ 243 Ziff. 7). b) Die objektiv-täterschaftlichen Elemente (z.B. „Fürsorgeverpflichteter", § 223b, oder „Beamter", S 340) 2. D e r s u b j e k t i v e U n r e c h t s t a t b e s t a n d : a) Der Vorsatz (als Moment finaler Tatherrschaft). b) Die subjektiv-taterschaftlichen Elemente: die besonderen Absichten, Tendenzen und Gesinnungsmomente des Täters, die seine Handlung beseelen (ζ. B. die „Gesinnungsroheit" in § 223 b, die Zueignungsabsicht bei der Wegnahme des § 242 oder die unzüchtige Tendenz bei den Unzuchtsdelikten). Nach diesem Schema vorzugehen, empfiehlt sich auch bei der Untersuchung eines einzelnen Straffalles. Stets ist e r s t der objektive, dann der subjektive Tatbestand zu unter3

W e l z e l . Straf recht

34

Allgemeiner Teil

suchen. (Nur bei Versuchsfällen ergibt sich eine Besonderheit insofern, als v o r Erörterung des objektiven Tatbestandes k u r z anzugeben ist, worauf der Deliktsentschluß gerichtet war. Die weitere Untersuchung verläuft wie gewöhnlich). Daran schließen sich, falls Anlaß hierzu besteht, noch folgende Untersuchungen an: 3. D i e S t r a f a u s s c h l u ß g r ü n d e . a. Die Unrechtsausschließungsgründe (ζ. B. Notwehr, Einwilligung). b. Die Schuldausschließungsgründe (Schuldunfähigkeit, Verbotsirrtum). c. Die persönlichen Strafausschlußgründe, z. B. § 247 Abs. 2. 4. Endlich sei f ü r etwaige Teilnahmeverhältnisse vermerkt, daß stets e r s t die Haupttat (nach obigem Schema), d a n n die Teilnahme zu untersuchen sind. Bei mittelbarer Täterschaft ergibt sich insofern eine Besonderheit, als zweckmäßigerweise zuerst die Handlung des u n m i t t e l b a r ausführenden Mittelsmannes untersucht wird, dann festgestellt wird, warum nicht e r , sondern der Hintermann Täter ist, und schließlich geprüft wird, ob der Mittelsmann als Gehilfe in Frage kommt.

§ 11. Die Tatbestandsmäßigkeit des Unrechts B e l i n g , Lehre vom Verbrechen, 1906; B r u n s , Kritik der Lehre vom Tatbestand, 1932; C l a ß , Grenzen des Tatbestands, 1933. I. D a s W e s e n d e s s t r a f r e c h t l i c h e n

Tatbestandes

J e d e s Verbrechen ist ein individuell-zeitliches Ereignis. Der gesetzliche Tatbes t a n d aber u m f a ß t alle individuellen Verbrechen d e r gleichen A r t E r m u ß also von den rein individuellen Merkmalen der wirklichen Verbrechen begrifflich absehen, er m u ß „ a b s t r a k t " sein. J e d e r rechtliche T a t b e s t a n d ist eine Generalisation möglicher individueller Fälle. Diese Generalisationen k ö n n e n verschiedene G r a d e haben. So ließe sich d a s ganze S t r a f r e c h t in einen allgemeinsten T a t b e s t a n d zusammenziehen: W e r sich g r o b g e m e i n s c h a f t s w i d r i g verhält, wird b e s t r a f t (in diese R i c h t u n g geht e t w a § 6 des s o w j e t r u s s i s c h e n StGB, von 1926). F ü r die V e r a l l g e m e i n e r u n g gibt es zwei Regeln der L o g i k : J e höher die Verallg e m e i n e r u n g ist, desto u m f a s s e n d e r u n d lückenloser ist der T a t b e s t a n d , a b e r d e s t o blasser u n d inhaltsleerer w i r d er, und vor allem desto w e n i g e r geeignet wird er zum Maßstab f ü r eine gleichmäßige R e c h t s a n w e n d u n g . Und u m g e k e h r t : je geringer die Verallgemeinerung, desto lebensnäher u n d plastischer ist der T a t b e s t a n d , aber auch desto enger u n d l ü c k e n h a f t e r w i r d er (vgl. z. B. § 243!). Im Verhältnis des R e c h t s zu diesen logischen Regeln k l a f f t ein t i e f g e h e n d e r Unterschied zwischen dem S t r a f r e c h t einerseits u n d den übrigen Rechtsgebieten andererseits. W ä h r e n d in den übrigen Rechtsgebieten die V e r a l l g e m e i n e r u n g d e r Rechtssätze v e r h ä l t n i s m ä ß i g weit getrieben w e r d e n k a n n , m u ß sich das S t r a f r e c h t mit einer v e r h ä l t n i s m ä ß i g geringen V e r a l l g e m e i n e r u n g b e g n ü g e n . E s m u ß d a s maßgebliche T a t u n r e c h t in z w a r typischen, d. h. allgemeinen, aber doch plastischlebensnahen H a n d l u n g s v o l l z ü g e n umschreiben: d a s s t r a f r e c h t l i c h e Unrecht m u ß in diesem h e r v o r g e h o b e n e n Sinne „ t a t b e s t a n d l i c h " sein. Sowohl die W a h r u n g d e r deutschen R e c h t s t r a d i t i o n u n d d a s Gebot der V o l k s t ü m l i c h k e i t der s t r a f r e c h t l i c h e n Normen, wie v o r allem die b e s o n d e r e W e r t s t r u k t u r u n d die W i r k u n g s w e i s e des Straf rechts v e r l a n g e n eine solche T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t . Die A n a l y s e d e r W e r t s t r u k t u r des strafrechtlichen Unrechts h a t gezeigt, daß der p r i m ä r e u n d generelle U n w e r t aller S t r a f t a t e n d e r H a n d l u n g s u n w e r t ist; dieser ist nicht n u r Anlaß, s o n d e r n auch wesentliche B e m e s s u n g s g r u n d l a g e d e r Strafe. Dagegen ist im Zivil-

§ 11.

Die Tatbestandsmäßigkeit des Unrechts

35

recht die deliktische Handlung nur Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs, nicht seine Bemessungsgrundlage; dieser bemißt sich vielmehr aliein nach dem Umfang des angerichteten Schadens. Darum ist im Zivilrecht die spezifische A r t des Handlungsunrechts relativ gleichgültig und braucht nicht tatbestandlich-konkret beschrieben zu werden, so daß eine Generalnorm wie die des § 826 BGB. Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs sein kann. ( V g l . Probleme S. 101 IT., 114.) Weiter verlangt die W i r k u n g s w e i s e des Strafrechts die Tatbestandsmäßigkeit des Unrechts. Das sozialethische Verdikt des strafrichterlichen Urteils und sein tiefer Eingriff in Leben, Freiheit und Ehre des Menschen fordern grundlegend stärkere Rechtsgarantien als andere Rechtsgebiete (wie umgekehrt jene Eingriffe allein dem Strafrecht vorbehalten bleiben müssen!). Wenn der Grundsatz nulla poena sine lege kein bloßes Schlagwort bleiben, sondern einen praktischen Sinn haben soll, so darf das Strafgesetz das maßgebliche Tatunrecht in seinem K e r n nicht außergesetzlichen Instanzen — gleichgültig, ob dem gesunden Volksempfinden oder den guten Sitten oder dem sittlichen Wohl u. dergl. •— überlassen, sondern muß es selbst konkret umschreiben, d. h. es muß „substantielles" Strafgesetz sein (vgl. Probleme, a. a. 0.). Das Zivilrecht kann den Schadenersatzanspruch an die bloße „sittenwidrige" Schädigung knüpfen (§ 826 BGB.), aber eine entsprechend allgemeine Strafvorschrift wäre mit, dem Grundsatz der gesetzlichen Bestimmtheit der Strafbarkeit unvereinbar. Das Vormundschaftsrecht kann bei Gefährdung des „geistigen und sittlichen" Wohls von Kindern die elterliche Gewalt beschränken (§ 1666 BGB.), Schutzaufsicht und Fürsorgeerziehung vorsehen (§§ 56, 62 J W G . ) , aber eine S t r a f Vorschrift gegen die Gefährdung des sittlichen Wohls (§ 170 d) entbehrt der erforderlichen gesetzlichen Bestimmtheit des strafbaren Verhaltens (s. u. § 53 I I I ) . Die Einzelausgestaltung der Tatbestände ist Aufgabe des Gesetzgebers. Er braucht dabei keineswegs immer eingehende Beschreibungen zu liefern, sondern kann sich plastischer Begriffe des Volksbewußtseins bedienen, falls sie das maßgebliche Tatunrecht eindeutig umschreiben, wie ζ. B. der „Ehebruch" in § 172, der nach dem Volksbewußtsein nur der außereheliche B e i s c h l a f eines Ehegatten'ist. (RG. 70 173.Ί Die Idee der Tatbestandlichkeit gilt in dem hervorgehobenen Sinne naturgemäß nur f ü r die Straf b e g r ü n d u n g , nicht auch f ü r den Straf a u s s c h 1 u β. (Darum verstößt § 226 a nicht gegen sie.)

II. T a t b e s t a n d i m d o g m a t i s c h e n S i n n e : d e r U n r e c h t s k e r n . Die objektiven Strafbarkeitsbedingungen Der Begriff des Tatbestandes ist mehrdeutig. Im weiteren Sinne bezeichnet er den Gesamttatbestand, d. h. die Gesamtheit der Voraussetzungen für die Strafbarkeit. Damit scheiden aus ihm von vornherein alle V e r f o l g u n g s v o r a u s s e t z u n g e n aus (wie A n t r a g § 61 ff., Vorliegen der Ehescheidung § 172 u. a.), die nur die prozessuale Verfolgbarkeit der strafbaren Handlung regeln; fehlen sie, dann erfolgt Einstellung des Verfahrens § 260 StPO., nicht Freispruch w i e beim Fehlen eines Strafbarkeitsmerkmals.

Die Strafbarkeitsmerkmale des Gesamttatbestandes bilden drei Gruppen, nämlich: 1. den U n r e c h t s k e r n jedes Deliktes oder den Tatbestand im engeren Sinne, d. h. die Gesamtheit der die V e r b r e c h e n s a r t kennzeichnenden begrifflichen Un3*

36

Allgemeiner Teil

rechtsmerkmale, die also die einzelne Verbrechensart (ζ. B. den Diebstahl) von allen anderen unterscheidet. Er e n t h ä l t eine o b j e k t i v e u n d e i n e s u b j e k t i v e Seite ( o b j e k t i v e r U n r e c h t s t a t b e s t a n d ist die T a t h a n d l u n g m i t d e m e t w a i g e n E r f o l g s s a c h v e r h a l t u n d d e n e t w a i g e n o b j e k t i v e n T ä t e r e i g e n s c h a f ten; s u b j e k t i v e r U n r e c h t s t a t b e s t a n d ist der Vorsatz m i t den e t w a i g e n b e s o n d e r e n s u b j e k t i v - t a t c r s c l i f i f t l i c h e i i M o m e n t e n ) . Er u m f a ß t d e n g r ö ß t e n Teil des G e samttatbestandes.

2. die S c h u l d (Zurechnungsfähigkeit und Unrechtsbewußtsein). Sie ist generelles Merkmal aller Verbrechen und daher in den Einzeltatbeständen nicht besonders genannt. 3. die B e d i n g u n g e n d e r S t r a f b a r k e i t (nur in wenigen Delikten). Meist begründen schon Unrechtstatbestand und Schuld die Strafbarkeit des Verbrechens. In wenigen Fällen jedoch ist die Strafbarkeit von anderen außerhalb der rechtswidrig-schuldhaften Handlung gelegenen Bedingungen abhängig. In d e m z. Zt. a u f g e h o b e n e n § 102 w e r d e n h o c h v e r r ä t e r i s c h e H a n d l u n g e n gegen a u s l ä n d i s c h e S t a a t e n n u r d a n n b e s t r a f t , w e n n m j e n e n S t a a t e n die Gegenseitigkeit v e r b ü r g t ist. Die V e r b ü r g u n g d e r Gegenseitigkeit ist k e i n M o m e n t der r e c h t s w i d r i g e n s c h u l d h a f t e n Tat, s o n d e r n eine ä u ß e r e B e d i n g u n g f ü r d e r e n S t r a f b a r k e i t . Das gleiche gilt z. B. f u r die K o n k u r s e r ö f f n u n g u n d Z a h l u n g s e i n s t e l l u n g in §§ 239 f f . KO., KG. 45 88. Die S t r a f b a r k e i t v o n B a n k r o t t h a n d l u n g e n v o r K o n k u r s e r ö f f n u n g o d e r Z a h l u n g s e i n s t e l l u n g sind a u f s c h i e b e n d b e d i n g t ; d a h e r a u c h ist v o r E i n t r i t t der S t r a f b a r k e i t s b e d i n g u n g k e i n e V e r s u c h s b e s t r a f u n g möglich.

Da die objektive Bedingung der Strafbarkeit kein Moment des Unrechtstatbestandes ist, braucht der Vorsatz sie nicht zu umfassen, § 59; vgl. unten S. 41. Negativ g e f a ß t e o b j e k t i v e S t r a f b a r k e i t s b e d i n g u n g e n sind die p e r s ö n l i c h e n S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e . Sie schließen die an sich generell g e g e b e n e S t r a f b a r k e i t des V e r b r e c h e n s f ü r b e s t i m m t e P e r s o n e n aus, so ζ. B. f r ü h e r f ü r d e n M o n a r c h e n , h e u t e n o c h f ü r die E x t e r r i t o r i a l e n (s. oben S. 18); n a c h h. L. a u c h f ü r E h e g a t t e n o d e r V e r w a n d t e §§ 247 Abs. 2, 257 Abs. 2.

III. T a t b e s t a n d

und soziale

Adäquanz

W e l z e l , Z. 58 515ff.; O l s h a u s e n , v o r § 51, 4.

1. Die Sinndeutung der Tatbestände; die soziale Adäquanz Tatbestand ist das nach typischen Merkmalen umschriebene strafrechtliche Unrecht. Das Unrecht umfaßt die Handlungen, die aus den sittlichen Ordnungen des tätigen Gemeinschaftslebens herausfallen (wie ζ. B. der Betrug aus den Ordnungen des redlichen Geschäftsverkehrs). Auch der Unrechtscharakter der Tatbestände ist daher stets nur durch Bezugnahme auf die sittlichen Ordnungen des tätigen Gemeinschaftslebens zu verstehen. Handlungen, die sich innerhalb des Rahmens der sozialen Ordnungen bewegen, unterfallen niemals Deliktstatbeständen, auch wenn man sie dem Wortlaut nach einem Tatbestand subsumieren könnte: sog. sozialadäquate Handlungen. S o z i a l a d ä q u a t s i n d a l l e B e t ä t i g u n g e n , d i e s i c h i n n e r h a l b des R a h m e n s der g e s c h i c h t l i c h g e w o r d e n e n sozialethischen Ordnungen des Gemeinschaftslebens bewegen. So ist etwa der Betrieb einer Eisenbahn eine sozialadäquate Tätigkeit, obwohl er trotz Beachtung aller Sicherheitsvorkehrungen notwendig mit Verletzungen rechnen muß. (Noch im J a h r e 1861 erklärte das Oberappellationsgericht in München (Seuff. Arch. Bd. 14 S. 354) den Eisenbahnbetrieb f ü r eine an sich rechtswidrige Tätigkeit!) Auch der Rat, eine Eisenbahnfahrt zu machen, ist eine sozialadäquate Handlung. Daher begeht der Neffe, der den Erbonkel zu Bahnfahrten überredet,

§ 11. Die Tatbestandsmäßigkeit des Unrechts

37

damit er einmal bei einem Eisenbahnunglück ums Leben kommen möge, schon objektiv überhaupt keine tatbestandsmäßig rechtswidrige Handlung, wenn der Onkel wirklich verunglückt. Viel b e h a n d e l t e s Beispiel, o h n e d a ß d e r e n t s c h e i d e n d e G e s i c h t s p u n k t d e r völligen T a t b e s t a n d s l o s i g k e i t d e r H a n d l u n g w e g e n i h r e r sozialen A d ä q u a n z e r k a n n t w u r d e . So will z . B . F r a n k § 59 IX 2 n u r d e n V o r s a t z v e r n e i n e n ! (Natürlich w ä r e das A u s n u t z e n eines geplanten Eisenbahnattentats sozialinadaquat. In das Adäquanzurteil gehören auch die d e m T ä t e r b e k a n n t e n , die n o r m a l e n G e f a h r e n e r h ö h e n d e n U m s t ä n d e . ) In allen diesen F ä l l e n ist d a s A b s c h i e b e n d e r P r o b l e m a t i k a u i die a d ä q u a t e K a u s a l i t ä t v e r f e h l t . Beispiel: E i n e F r a u v e r a n l a ß t i h r e n M a n n , d e n sie los w e r d e n will, A r b e i t in e i n e m g e f ä h r l i c h e n B e t r i e b (Steinbruch usw.) a n z u n e h m e n , in d e r Absicht, i h r M a n n m ö g e bei d e r e r h ö h t e n G e f ä h r d u n g u m s L e b e n k o m m e n . Wird d e r M a n n t a t s ä c h l i c h v o m S t e i n e r s c h l a g e n , so liegt doch k e i n T ö t u n g s d e l i k t vor, da d e r o r d n u n g s m ä ß i g e B e t r i e b e i n e s S t e i n b r u c h s s o z i a l a d ä q u a t ist. Dagegen w ä r e die a d ä q u a t e K a u s a l i t ä t n i c h t zu bestreiten.

2. Fälle der sozialen Adäquanz Sozialadäquat sind: Freiheitsbeschränkungen und sonstige Verletzungen als normale Begleiterscheinungen des modernen Verkehrs (Eisenbahn-, Auto-, Flugzeugverkehr). Beispiel: E r b o n k e l f a l l s. o., o d e r : k e i n e t a t b e s t a n d s m ä ß i g e F r e i h e i t s b e r a u b u n g d a r i n , d a ß d e r Zug n u r an b e s t i m m t e n S t a t i o n e n hält.

liegt

Verletzungen und Tötungen im Gefolge des ordnungsmäßigen Betriebes sog. riskanter Unternehmungen wie Eisenbahnen, Bergwerke, Steinbrüche, Fabriken u. dgl. W e r j e m a n d e n im B e r g w e r k a r b e i t e n läßt, d e r d a n n d u r c h Steinschlag u m s kommt, hat keine tatbestandsmäßige Tötungshandlung begangen.

Leben

Sportverletzungen, die trotz Beachtung der sportlichen Regeln und Vorsichtsmaßnahmen normale Begleiterscheinungen des Sportes sind. W e r e i n e n H o c h t o u r i s t e n z u r K l e t t e r p a r t i e v e r a n l a ß t , tötet nicht, w e n n d e r B e r g s t e i g e r durch Verwirklichung der normalen Sportgefahr verunglückt.

Körperliche Eingriffe und der Todeseintritt bei kunstgerecht durchgeführten Heilmaßnahmen. Sie sind a u c h d a n n k e i n e t a t b e s t a n d s m ä ß i g e n K ö r p e r v e r l e t z u n g e n o d e r T ö t u n g e n , w e n n sie g e g e n d e n Willen des B e t r o f f e n e n v o r g e n o m m e n w e r d e n , s o n d e r n n u r F r e i h e i t s d e l i k t e , ζ. B, N ö t i g u n g § 240, d e n n sie bleiben u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t d e r H e i l m a ß n a h m e s o z i a l a d ä q u a t , nicht a b e r u n t e r d e m d e r Nötigung. Vgl. a u c h E b e r h . S c h m i d t , D e r Arzt im S t r a f r e c h t , S. 72ff.; E n g i s c h , M o n K n m B i . 30 (1939), S. 417ff.

Sozialadäquate Drohungen (Drohungen mit verkehrsmäßigen Übeln) unterfallen überhaupt nicht dem Erpressungstatbestand. Handlungen im Rahmen ordnungsmäßiger Geschäftsführung scheiden, auch wenn sie riskant sind und nachteilig ausfallen, von vornherein aus dem U n t r e u e t a t b e s t a n d aus (vgl. RG. 69 207). Das Äußern gutgläubiger vertraulicher Mitteilungen im engsten Familienkreis ist, auch wenn sie ungünstig lauten, in aller Regel sozialadäquat und daher überhaupt keine B e l e i d i g u n g , (a. A. RG.71 159.) 3.

Folgerungen

Daraus folgt allgemein: Alle Tatbestände und die in ihnen verwendeten Begriffe wie töten, verletzen, beschädigen usw. sind nicht in einem äußerlich-kausalen Sinne zu verstehen. Ihr Sinngehalt ergibt sich vielmehr erst aus ihrer Funktion im

38

Allgemeiner Teil

sozialen G a n z e n , auf d e s s e n O r d n u n g e n sie sich beziehen, i n d e m sie diese v e r l e t z e n . E r s t H a n d l u n g e n , die die soziale A d ä q u a n z ü b e r s c h r e i t e n , s i n d t a t b e s t a n d s m ä ß i g e Tötungen, Verletzungen, Beschädigungen, Nachteilszufügungen, Nötigungen usw. D a r i n b e s t e h t die m e t h o d i s c h e F u n k t i o n d e r sozialen A d ä q u a n z , d a ß sie a u s d e m formalen Wortlaut der Tatbestände diejenigen Lebensvorgänge herausschneidet, d i e s a c h l i c h ü b e r h a u p t n i c h t u n t e r sie g e h ö r e n , u n d es d a d u r c h e r s t e r m ö g l i c h t , d a ß d e r T a t b e s t a n d V e r t y p u n g s t r a f r e c h t l i c h e n U n r e c h t s ist.

§ 12. Der objektive Unrechtstatbestand I. D e r S i n n d e r

„ O b j e k t i v i t ä t " im sog. o b j e k t i v e n tatbestand

Unrechts-

D e r o b j e k t i v e T a t b e s t a n d ist d e r g e g e n s t ä n d l i c h - r e a l e K e r n eines j e d e n D e l i k t s . V e r b r e c h e n ist j a n i c h t lediglich b ö s e r Wille, s o n d e r n d e r sich in e i n e r T a t v e r w i r k l i c h e n d e b ö s e W i l l e ( N ä h e r e s u. § 22). R e a l e G r u n d l a g e j e d e s V e r b r e c h e n s ist die O b j e k t i v a t i o n d e s W i l l e n s in einer ä u ß e r e n T a t . Die ä u ß e r e T a t ist d a h e r die Basis d e s d o g m a t i s c h e n V e r b r e c h e n s a u f b a u e s (wie ü b r i g e n s a u c h d e r A u s g a n g s p u n k t d e r k r i m i n a l i s t i s c h e n V e r b r e c h e n s e r f o r s c h u n g ) . Die W i l l e n s o b j e k t i v a t i o n f i n d e t t a t b e s t a n d l i c h i h r e n A u s d r u c k in d e n o b j e k t i v e n „ T a t u m s t ä n d e n " (Ausd r u c k n a c h § 59), d e r e n G e s a m t h e i t d e n o b j e k t i v e n T a t b e s t a n d a u s m a c h t . D i e s e r sog. o b j e k t i v e T a t b e s t a n d ist n u n k e i n e s w e g s e t w a s rein o b j e k t i v „ Ä u ß e r l i c h e s " , d a s von s u b j e k t i v - s e e l i s c h e n M o m e n t e n völlig f r e i w ä r e . S c h o n die „ o b j e k t i v e n " T a t h a n d l u n g e n d e s „ Z u e i g n e n s " (§ 246), des „ T ä u s c h e n s " (§ 263), a b e r a u c h des „ N ö t i g e n s " (§ 253), d e s „ W e g n e h m e n s " (§ 242), wie ü b e r h a u p t alle T a t h a n d l u n g e n v o r s ä t z l i c h e r V e r b r e c h e n s t a t b e s t ä n d e lassen sich o h n e die sie t r a g e n d e u n d bes e e l e n d e W i l l e n s t e n d e n z g a r n i c h t e r f a s s e n (s. o. S. 24 , 3 2 ; f ü r die „ u n z ü c h t i g e H a n d l u n g " bes. e i n d r i n g l i c h R G . 67 112). D e r o b j e k t i v e T a t b e s t a n d ist n i c h t obj e k t i v im Sinne des d e m S u b j e k t i v e n F r e m d e n , s o n d e r n im S i n n e des O b j e k t i v i e r t e n . E r u m f a ß t d a s , w a s v o m T a t b e s t a n d in d e r A u ß e n w e l t o b j e k t i v i e r t vorliegen m u ß . II. D i e

Merkmale

des

objektiven

Tatbestandes

1. Die Τ at Handlung D e r o b j e k t i v e K e r n aller D e l i k t e ist die T a t h a n d l u n g , r e g e l m ä ß i g z u s a m m e n mit einer R e c h t s g u t s v e r l e t z u n g o d e r - g e f ä h r d u n g als dem E r f o l g s s a c h v e r h a l t d e r H a n d l u n g . D a n a c h u n t e r s c h e i d e t m a n die V e r l e t z u n g s d e l i k t e (ζ. B. § 211) von d e n G e f ä h r d u n g s d e l i k t e n , u n d bei den l e t z t e r e n t r e n n t m a n w i e d e r die k o n k r e t e n G e f ä h r d u n g s d e l i k t e (ζ. B. § 221 o d e r § 313) v o n d e n a b s t r a k t e n ( z . B . § 3 6 6 Ziff. 2 o d e r § 3 0 6 ) , j e n a c h d e m ob die T a t w i r k l i c h eine G e f a h r ges c h a f f e n h a b e n m u ß o d e r ob es g e n ü g t , d a ß die H a n d l u n g ü b l i c h e r w e i s e Gef a h r e n mit sich b r i n g t . Z u r T a t h a n d l u n g t r e t e n g e g e b e n e n f a l l s die b e s o n d e r e n T a t m i t t e l (ζ· B. „ f a l s c h e r S c h l ü s s e l " in § 243 Ziff.3) u n d die b e s o n d e r e n H a n d l u n g s m o d a l i t ä t e n (Zeit u n d Ort d e r T a t , ζ. B. in § 243 Ziff. 7) als w e i t e r e o b j e k t i v e T a t u m s t ä n d e einzelner T a t b e s t ä n d e h i n z u . Die K e n n z e i c h n u n g im einzelnen g e h ö r t z u r A u f g a b e des b e s o n d e r e n Teils des S t r a f r e c h t s . In m a n c h e n F ä l l e n ist die bloße T a t -

§ 13. Der s u b j e k t i v e Unrechtstatbestand

39

h a n d l u n g als solche s t r a f b a r , wo d e r A k t als solcher sozial-ethisch unrein oder verwerflich ist, ζ. B. bei d e r B l u t s c h a n d e (,§ 173), der w i d e r n a t ü r l i c h e n Unzucht (§ 175), d. h. bei denen reinen A k t v e r b r e c h e n (s. dazu u. S. 62 f.). 2. Der Täter In den meisten T a t b e s t ä n d e n wird d e r T ä t e r o b j e k t i v nicht weiter gekennzeichnet. T ä t e r ist j e d e r , der die H a n d l u n g v o r n i m m t : d e r namenlose „ W e r " d e r meisten T a t b e s t ä n d e . Bei vielen Delikten ist jedoch d a s spezifische T a t u n r e c h t an einen k o n k r e t e r bezeichneten T ä t e r g e b u n d e n . Ein A m t s v e r b r e c h e n k a n n n u r ein B e a m t e r begehen. Nicht die T a t h a n d l u n g allein, s o n d e r n auch die b e s o n d e r e Pflichtenstell u n g des T ä t e r s bestimmen hier d a s Unrecht, so die Stellung als Beamter bei den A m t s d e l i k t e n §§ 331 ff., als S o l d a t bei den militärischen Verbrechen usw. (Objektivtäterschaftlich'e Momente des U n r e c h t s t a t b e s t a n d e s ) . Man spricht hier von S o n d e r v e r b r e c h e n u n d u n t e r s c h e i d e t bei ihnen die u n e c h t e n von den e c h t e n , je n a c h d e m ob die besondere Pflichtenstellung des T ä t e r s die allgemein gegebene S t r a f b a r k e i t nur e r h ö h t (ζ. B. bei der A m t s u n t e r s c h l a g u n g § 350 g e g e n ü b e r der gewöhnlichen U n t e r s c h l a g u n g § 246) oder sie ü b e r h a u p t erst b e g r ü n d e t (ζ. B. bei d e r R e c h t s b e u g u n g § 336). Auf diesen objektiv-täterschattlichen Unterschieden beruht auch die strengere Bestrafung des Aszendenten gegenüber dem Deszendenten bei der Blutschande § 173 oder die Unterscheidung des „Mitschuldigen" vom Ehebrecher in § 172.

§ 13. Der subjektive Unrechtstatbestand I. D e r V o r s a t z

als

finales

Handlungsmoment

1. Das Wesen des Vorsatzes J e d e bewußte H a n d l u n g wird durch den H a n d l u n g s e n t s c h l u ß getragen, d. h. durch d a s Bewußtsein d a v o n , w a s man will, — d a s intellektuelle Moment —, u n d die Entschlossenheit dazu, d a ß man es d u r c h f ü h r e n will, — d a s v o l u n t a t i v e Moment. Beide Momente z u s a m m e n als g e s t a l t e n d e F a k t o r e n einer wirklichen H a n d l u n g bilden den Vorsatz. Die o b j e k t i v e H a n d l u n g ist die z w e c k h a f t e D u r c h f ü h r u n g des Vorsatzes. Diese D u r c h f ü h r u n g k a n n in ihrem A n f a n g s s t a d i u m stecken bleiben: beim Versuch; hier geht d e r V o r s a t z über das, was er erreicht, hinaus. W o der T a t e n t s c h l u ß bis zum E n d e z w e c k h a f t d u r c h g e f ü h r t wird, d a ist die T a t vollendet. Hier ist die g a n z e T a t nicht n u r vorsätzlich gewollt, sondern auch vorsätzlich d u r c h g e f ü h r t . Der V o r s a t z ist hier in seinem ganzen U m f a n g e ein finales Element der Handlung. Vorsatz als b l o ß e Tatentschlossenheit· ist s t r a f r e c h t l i c h irrelevant, d a d a s Strafrecht die bloße G e s i n n u n g nicht treffen k a n n . Nur da, wo er zur wirklichen T a t f ü h r t u n d sie beherrscht, wird er strafrechtlich erheblich. Der s t r a f r e c h t l i c h e Vorsatz hat stets zwei D i m e n s i o n e n : er ist nicht n u r der auf T a t v e r w i r k l i c h u n g a b z i e l e n d e , sondern auch der der T a t v e r w i r k l i c h u n g m ä c h t i g e Wille (s. u. S. 95). Diese objektiv-finale F u n k t i o n des V o r s a t z e s f ü r die T a t w i r d im S t r a f r e c h t stets v o r a u s g e s e t z t , wenn man den V o r s a t z als T a t b e w u ß t s e i n u n d T a t e n t s c h l o s s e n h e i t definiert. In dieser F u n k t i o n g e h ö r t er zur Handlung, weil er die finale S t r u k t u r

40

Allgemeiner Teil

der vorsätzlichen Tatbestandshandlungen von der nur kausalen Verursachungss t r u k t u r der fahrlässigen Tatbestandshandlung unterscheidet· Vorsatz ist das Wissen und Wollen der Tat, wodurch er deren Durchführung objektiv beherrscht. 2. Die Arten des Vorsatzes Vorsatz als Tatwille bedeutet also Verwirklichungswille. „Wollen" heißt im ^ t r a f r e c h t nicht „haben" oder „erreichen" wollen (i. S. des Erstrebens), sondern „verwirklichen" wollen. W e r sein H a u s a n z ü n d e t , u m die V e r s i c h e r u n g s s u m m e zu e r l a n g e n , will n u r das Geld „ h a b e n " . Die Z e r s t ö r u n g des H a u s e s als n o t w e n d i g e s Mittel d a z u b e d a u e r t er vielleicht s e h r , ebenso wie die V e r n i c h t u n g des Mobiliars o d e r e t w a d e n Tod einer g e l ä h m t e n H a u s b e w o h n e r i n , v o n d e r e r weiß, daß sie beim B r a n d e u m k o m m e n m u ß . Und doch h a t e r die Z e r s t ö r u n g des Hauses, die V e r n i c h t u n g des Mobiliars u n d d e n Tod d e r F r a u v e r w i r k l i c h e n wollen.

In den« Gesamtkomplex, den der Täter zur Erreichung seines Zieles verwirklichen muß, ist meist nur ein Teil, eben das Ziel, erstrebt. Das übrige muß er als notwendigen Begleitumstand verwirklichen: auch dieses unterliegt dem Verwirklichungswillen. Der Tatvorsatz umfaßt daher alles, worauf sich der Verwirklichungswille erstreckt, d. h. nicht nur das erstrebte Ziel, sondern auch die notwendigen Mittel und Nebenfolgen. V e r f e h l t ist d a h e r d e r E i n w a n d , die f i n a l e H a n d l u n g s l e h r e k ö n n e d e n nicht e r s t r e b t e n F o l g e n nicht g e r e c h t w e r d e n . Als ob d e r f i n a l e (zwecktätige) V e r w i r k l i c h u n g s w i l l e n i c h t a u c h die zur Z i e l e r r e i c h u n g n o t w e n d i g e n Mittel u n d N e b e n f o l g e n m i t u m s p a n n e n m ü ß t e ! Vgl. a u c h o. S. 25.

Herkömmlicherweise unterscheidet man: a. d e n d i r e k t e n V o r s a t z (dolus directus). Er umfaßt alles, was der T ä t e r als n o t w e n d i g e Folge seines Tun voraussah, gleichgültig, ob es ihm erwünscht oder unerwünscht war; b. d e n s o g . b e d i n g t e n V o r s a t z (dolus eventualis). Der Name ist irrefüh rend: es handelt sich nicht um einen eventuellen (bedingten) Tatwillen, sondern um einen unbedingten Willen zur Tat, der sich auf m ö g l i c h e r w e i s e (eventuell) Eintretendes miterstreckt. (Das b e d i n g t e , d. h. u n e n t s c h l o s s e n e Wollen ist ü b e r h a u p t noch k e i n Vorsatz, vgl. E G . 63 341: 71 53.1 Weiß d e r T ä t e r i m obigen Beispiel, daß die F r a u sicher u m k o m m e n w i r d , so h a n d e l t e r m i t dolus d i r e c t u s (mit V e r w i r k i i c h u n g s w i l l e n g e w i ß e i n t r e t e n d e r N e b e n f o l g e n ) . H ä l t e r es n u r f ü r möglich, will e r a b e r die I n b r a n d s e t z u n g a u c h f ü r diesen Fall d u r c h f ü h r e n , so liegt dolus e v e n t u a l i s v o r ( V e r w i r k l i c h u n g s w i l l e m ö g l i c h e r Folgen), d. h. e r will d i e T a t u n b e d i n g t , selbst w e n n gewisse s t r a f b a r e N e b e n f o l g e n e i n t r e t e n sollten.

Hierdurch unterscheidet sich der dolus eventualis von der bewußten Fahrlässigkeit. Beim dolus eventualis will der Täter die T a t unbedingt auch f ü r den Fall, d a ß mögliche kriminelle Nebenfolgen eintreten. (Er nimmt sie mit in Kauf.) Bei der bewußten Fahrlässigkeit handelt er in der Erwartung, die als möglich vorgestellte kriminelle Folge werde er vermeiden bzw. der als möglich vorgestellte Umstand liege nicht vor. RG. 21 420. Hier fehlt der unbedingte Tatwille, der auch die möglichen Nebenfolgen mit in Kauf nimmt. RG. 73 168. Für die außerordentlich schwierige Beweisfrage in diesen Fällen leistet die sog. 2. F r a n k s c h e Formel gute Dienste: Unbedingter Tatwille ist anzunehmen, wenn es f ü r die Willensbildung des Täters g l e i c h g ü l t i g war, ob er die rechtswidrige

§ 13. Der subjektive Unrechtstatbestand

41

Folge sich als sicher oder als nur möglich vorstellte, m. a. W. wenn er sich sagte: „Mag es so oder anders sein, so oder anders werden, auf jeden Fall handle ich" (Frank § 59 V). B e i s p i e l : Ein K n e c h t h a t d a d u r c h einen B r a n d v e r u r s a c h t , d a ß er m i t b r e n n e n d e r Z i g a r r e d e n H e u b o d e n b e t r a t , w o b e i ihm die G e f ä h r l i c h k e i t s e i n e r H a n d l u n g b e w u ß t w a r . — H a t t e er d a r a u f v e r t r a u t , d a ß k e i n S c h a d e n f e u e r e n t s t e h e n w e r d e , so h a n d e l t e er (bewußt) fahrlässig. W a r er d a g e g e n m i t d e r m ö g l i c h e n Folge e i n v e r s t a n d e n (ζ. B. weil er sich g e r a d e m i t d e m B a u e r n i i b e r w o r f e n h a t t e ) , so h a t er d e n B r a n d m i t dolus e v e n tualis h e r b e i g e f ü h r t . — Zu b e a c h t e n ist dabei stets, daß dolus e v e n t u a l i s n u r v o r l i e g e n k a n n , w e n n sich d e r T ä t e r d e r m ö g l i c h e n Folge w i r k l i c h b e w u ß t w a r . H a t t e e r garn i c h t an sie g e d a c h t , h ä t t e e r sie a b e r e r k e n n e n k ö n n e n , so h a n d e l t er n u r ( u n b e w u ß t ) f a h r l ä s s i g , n i e m a l s m i t dolus e v e n t u a l i s (vgl. RG 73 168). Die h i e r v e r t r e t e n e A u f f a s s u n g folgt d e r in d e r R e c h t s p r e c h u n g (RG. 33 6; 59 3 u n d L i t e r a t u r h e r r s c h e n d e n E i n w i l l i g u n g s t h e o r i e auf d e r G r u n d l a g e des V e r w i r k lichungswillens. — Im G e g e n s a t z zu i h r u n t e r s c h e i d e t die sog. W a h r s c h e i n l i c h k e i t s t h e o r i e d e n dolus e v e n t u a l i s v o n d e r b e w u ß t e n F a h r l ä s s i g k e i t d u r c h d e n h ö h e r e n G r a d d e r v o m T a t e r v o r g e s t e l l t e n W a h r s c h e i n l i c h k e i t des E r f o l g s e i n t r i t t s . Sie m u ß d a h e r im obigen Beispiel infolge des h o h e n , d e m T ä t e r b e w u ß t e n W a h r s c h e i n l i c h k e i t s g r a d e s in j e d e m Falle Vorsatz a n n e h m e n . G e g e n sie s p r i c h t , daß sie das v o l u n t a t i v e E l e m e n t des Vorsatzes z u g u n s t e n des i n t e l l e k t u e l l e n v e r n a c h l ä s s i g t . Allerdings k a n n die G r ö ß e d e r W a h r s c h e i n l i c h k e i t des E r f o l g s e i n t r i t t s , m i t der d e r T ä t e r r e c h n e t e , e i n Indiz d a f ü r sein, daß er den m ö g l i c h e n E r f o l g m i t in Kauf g e n o m m e n h a t t e . D a n a c h e n t s c h e i d e t sich d e r Fall des L a c m a n n s c h e n S c h i e ß b u d e n f r ä u l e i n s : Auf G r u n d e i n e r W e t t e will A d e m S e h i e ß b u d e n f r ä u l e i n e i n e G l a s k u g e l a u s d e r H a n d s c h i e ß e n u n d t r i f f t die H a n d . — G l a u b t e d e r T ä t e r , d u r c h sein K ö n n e n d e n E r f o l g zu v e r m e i d e n , so h a n d e l t e e r f a h r l ä s s i g ; ü b e r l i e ß er es d a g e g e n s e i n e m Glück, d. h. d e m Zufall, so h a n d e l t e er vorsatzlich, denn er w o l l t e die T a t (den Schuß) u n b e d i n g t , a u c h w e n n d e r E r f o l g a n d e r s w e r d e n sollte, als er w ü n s c h t e .

Zu a u n d b: Wo das Gesetz „vorsätzliches'' Handeln schlechthin bestraft, umfaßt der Vorsatz auch den dolus eventualis. Irn Unterschied hierzu fordert ein Handeln „wider besseres Wissen" positive Kenntnis des Täters, also Vorsatz unter Ausschluß des dolus eventualis (vgl. §§ 145 d, 164, 187, 278). Dagegen verwendet das Gesetz den Ausdruck „wissentlich" mehrdeutig. In älteren Gesetzen (bis etwa 1925) bedeutet er meist „vorsätzlich" unter Einschluß des dolus eventualis (ζ. B. in §§ 48/9, 156, 257, 354, 357); anders aber in § 352/3; in neueren Gesetzen dagegen bedeutet er nur den direkten Vorsatz (ζ. B. in §§ 330 b, 346). Vgl. RG. 66 302. c. K e i n d o l u s s u b s e q u e n s . Da der Vorsatz das finale Element der Handlung ist, muß er b e i d e r Begehung der Tat vorliegen; einen nachträglichen Vorsatz ''dolus subsequens) gibt es nicht. 3. Der Umfang des Vorsatzes. § 59 a. D e r G r u n d s a t z . Die Handlung ist bewußte Gestaltung der Wirklichkeit. Der Vorsatz eines Deliktes erfordert daher die Kenntnis der Tat in allen den Merkmalen, die zum objektiven Unrechtstatbestand gehören. § 59. Nicht erforderlich ist die Kenntnis der objektiven Strafbarkeitsbedingungen, da sie nicht zum Unrechtstatbestand gehören (s. o. S. 36). b. A u s n a h m e n . In seltenen Ausnahmefällen braucht der Vorsatz abweichend von § 59 bestimmte objektive Merkmale des Unrechtstatbestandes nicht zu umfassen, nämlich den schwereren Erfolg bei den erfolgsqualifizierten Delikten, die Unwahrheit der beleidigenden Tatsache in § 186, die Begehung der T a t im Rausch in § 330 a u. a. (nach RG. 55 161 auch die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung in § 113 (s. u. § 66 II 2).

42

Allgemeiner Teil

B e l e i d i g u n g liegt n u r v o r , w e n n d e r T ä t e r e i n e u n w a h r e T a t s a c h e b e h a u p t e t (Mitt e i l u n g w a h r e r T a t s a c h e n ist k e i n U n r e c h t ) . D a h e r ist die U n w a h r h e i t ein M e r k m a l d e s U n r e c h t s t a t b e s t a n d e s d e r §§ 185/β u n d k e i n e u n r e c h t s f r e m d e S t r a f b a r k e i t s b e d i n g u n g , w i e h. L. u n d RG. a n n e h m e n ; w i e h i e r F r a n k , § 186 III. D e m T ä t e r w i r d v i e l m e h r a b w e i c h e n d v o n § 59 a u s d e m G r u n d e s c h ä r f e r e n E h r e n s c h u t z e s d e r i r r i g e G l a u b e a n die W a h r h e i t d e r T a t s a c h e n i c h t z u g u t e g e h a l t e n . — U b e r § 330 a vgl. Z. 58 523 A n m .

c. a) ß) y)

D i e E i n z e l a u s g e s t a l t u n g . Der Vorsatz erfordert also die Kenntnis der bereits vorhandenen Tatunistände, die Voraussicht des Erfolges und die Voraussieht des Handlungsverlaufs (des Kausalzusammenhangs).

d. D i e V o r a u s s i c h t d e s H a n d l u n g s v e r l a u f s i n s b e s o n d e r e . Das äußere Geschehen ist nur dann die T a t eines zwecksetzenden Willens, wenn es so, wie es abläuft, vom Willen zweckbewußt gestaltet war, d. h. wenn es der Tatherrschaft des Willens unterlag. Vorsätzlich herbeigeführt ist daher der Erfolg nicht schon dann, wenn er lediglich infolge der Verkettung ungeahnter Umstände als zufällige Folge des Handlungswillens eintrat, sondern nur dann, wenn er in seinem konkreten Eintritt vom Willen zweckhaft gesetzt war. Beispiel: A schießt m i t T ö t u n g s v o r s a t z auf Β u n d v e r w u n d e t i h n n u r . Β k o m m t infolge eines K r a n k e n h a u s b r a n d e s u m . D e r E r f o l g h ä n g t z w a r m i t d e r T ö t u n g s h a n d l u n g des A u r s ä c h l i c h z u s a m m e n , ist a b e r m s e i n e r k o n k r e t e n H e r b e i f ü h r u n g n i c h t z w e c k h a f t von A gesetzt; d a r u m n u r v e r s u c h t e T ö t u n g ; vgl. a u c h RG. 70 258.

Allerdings ist eine bis ins einzelne gehende Lenkung des Kausalverlaufs f ü r den Menschen nie möglich. Entscheidend ist, daß der Geschehensverlauf wenigstens in seinen wesentlichen Zügen vom Täter vorausgesehen und gewollt war und damit seiner Lenkung unterlag. „Wesentlich" bedeutet, daß die Abweichung nicht ungewöhnlich war, nicht außerhalb der täglichen Erfahrung lag (vgl. auch RG. 70 258; DR. 1943 576). Also liegt ζ. B. v o l l e n d e t e v o r s ä t z l i c h e T ö t u n g d a n n vor, w e n n z w a r die Beilhiebe n i c h t tödlich w a r e n , a b e r d e r Tod d u r c h I n f e k t i o n i n f o l g e des Beilhiebes e i n t r i t t ; d e n n diese A b w e i c h u n g des G e s c h e h e n s v e r l a u f s liegt i m R a h m e n d e r t ä g l i c h e n E r f a h r u n g , RG. 70 258 (anders w e n n die I n f e k t i o n auf u n s a c h g e m ä ß e r B e h a n d l u n g im K r a n k e n h a u s b e r u h t ) . Ebenso b e s t e h t k e i n e w e s e n t l i c h e A b w e i c h u n g , w e n n A d e n Β von d e r B r ü c k e w i r f t , u m ihn zu e r t r ä n k e n , Β sich a b e r schon d u r c h das A u f p r a l l e n auf d e n B r ü c k e n p f e i l e r das G e n i c k b r i c h t . Vgl. a u c h RG. DR. 1043 576.

Nach diesen Grundsätzen sind die sog. A b i r r u n g s f ä l l e zu entscheiden: a) Das Fehlgehen des Angriffs (aberratio ictus). Die gegen ein bestimmtes Handlungsobjekt gerichtete T a t trifft nicht dieses, sondern ein anderes gleichwertiges. A will Β e r s c h i e ß e n , t r i f f t a b e r d e n d a n e b e n s t e h e n d e n C.

Lag die Möglichkeit des abweichenden Geschehensverlaufs im Rahmen der täglichen Erfahrung und ist der herbeigeführte Erfolg tatbestandlich dem gewollten gleichwertig, so liegt ein vollendetes vorsätzliches Delikt vor. Also v o l l e n d e t e r Mord a n C! So F r a n k §59 III 2c; L I s ζ t-S c h m i d t S. 268. — RG. 58 27 u n d die ü b e r w i e g e n d e L e h r e (M e ζ g e r , Lb. S. 314) n e h m e n d a g e g e n n u r v e r s u c h t e s v o r sätzliches D e l i k t in T a t e i n h e i t mit v o l l e n d e t e m f a h r l ä s s i g e n Delikt an.

Ist der herbeigeführte Erfolg tatbestandlich dem gewollten nicht gleichwertig, so liegen allerdings nur Versuch des vorsätzlichen Verbrechens und fahrlässiges Delikt in Tateinheit vor. Beispiel: A will f r e m d e K a t z e e r s c h i e ß e n u n d t r i f f t d e n B : v e r s u c h t e S a c h b e s c h ä d i g u n g in T a t e i n h e i t m i t f a h r l ä s s i g e r K ö r p e r v e r l e t z u n g .

ß ) D i e O b j e k t s v e r w e c h s e l u n g (error in persona vel objecto). Sie ist kein

§ 13. Der s u b j e k t i v e Unrechtstatbestand

43

Abirrungs-, sondern ein Verwechselungsfall. Der Täter richtet seine Tat gegen ein Angriffsobjekt, das er auch trifft, das er aber mit einem anderen verwechselt hatte. Beispiel: A will X erschießen. Er verwechselt in der Dämmerung den daherkommenden Y mit X und erschießt ihn. Sind die O b j e k t e t a t b e s t a n d l i c h gleich, d a n n ist der I r r t u m unbeachtlich. Das Recht verbietet generell die T ö t u n g eines Menschen, u n d diese h a t A auch mit d e r T ö t u n g des Y vorsätzlich b e g a n g e n . Der Irrtum des Täters ist auch für den Anstifter unbeachtlich, da der Täter die Tat aus dem Vorsatz heraus beging, den der Anstifter in ihm erregt hatte: Fall RoseRosahl, Preuß. Obertribunal, Goltd. Arch. 7 S. 332, RG. 19 295, h. L. Sind die O b j e k t e t a t b e s t a n d l i c h nicht gleichwertig, d a n n ist der I r r t u m beachtlich: Ein Dorfbewohner verkennt im Warenhaus eine Stoffpuppe und glaubt, ein fremder Herr fixiere ihn; er ohrfeigt die Puppe, diese zerbricht (D o h η a -Fall): versuchte Körperverletzung (straflos) und eventuell fahrlässige Sachbeschädigung (auch straflos). y) D e r s o g . d o l u s g e n e r a l i s ist den A b i r r u n g s f ä l l e n (α) v e r w a n d t : Der T ä t e r g l a u b t die T a t vollendet zu haben, w a h r e n d d e r E r f o l g erst d u r c h eine weitere H a n d l u n g eintritt, mit d e r er die T a t zu verbergen sucht. Beispiel: Das totgeglaubte Opfer wird ins Wasser geworfen, um die Tat zu verbergen, und stirbt erst da. Das Problem besteht darin, ob zwei verschiedene H a n d l u n g e n vorliegen mit zwei v e r s c h i e d e n e n Vorsätzen, also eine vorsätzliche T ö t u n g , die n u r bis zum Versuch gelangt, u n d anschließend die V e r b e r g u n g des vermeintlich toten Opfers, in welcher höchstens eine f a h r l ä s s i g e T ö t u n g steckt. Oder ob ein einheitliches H a n d l u h g s geschehen (heimliche T ö t u n g ) vorliegt, das auch im zweiten Teil noch von dem Mordvorsatz m i t u m s p a n n t wird. Letzteres liegt n ä h e r : das Verbergen des Opfers ist n u r ein u n s e l b s t ä n d i g e r T e i l a k t d e r auf heimliche T ö t u n g gerichteten Gesamth a n d l u n g : d a h e r vorsätzliche vollendete T ö t u n g . Vgl. RG. 67 258; bes. D o h n a , A u f b a u , S. 18; L i s z t - S c h m i d t S. 268 Anm. 7. Abweichend a n s c h e i n e n d RG. 70 258 u n d die h. L.: Versuch in K o n k u r r e n z mit f a h r l ä s s i g e m Delikt. Der umgekehrte Fall (das Opfer stirbt schon an den Schlägen, mit denen der Täter es nur betäuben wollte, um es dann töten zu können) ist in aller Regel eine unwesentliche Abweichung des Kausalverlaufs. Hier untersteht schon die Vorhandlung dem Tötungsvorsatz. RG DStR. 1939 177. 4. Die Art des

Wissens

von den

Tatumständen

Die meisten T a t b e s t a n d s m e r k m a l e sind Begriffe des täglichen Lebens u n d dem T ä t e r geläufig, gleichgültig ob sie tatsächlich beschreibend ( „ d e s k r i p t i v " wie ζ. B. „Mensch") oder w e r t e n d ( „ n o r m a t i v " wie ζ. B. „unzüchtig") sind. J e d o c h verwenden viele T a t b e s t ä n d e auch Begriffe technischer, medizinischer, j u r i s t i s c h e r Art, deren g e n a u e r I n h a l t dem Laien u n b e k a n n t ist, ζ. B. „ U r k u n d e " , „Beamter", „ f r e m d e " Sache, „ G e i s t e s k r a n k h e i t " u. dg!. Hier w i r d nicht g e f o r d e r t , d a ß d e r T ä t e r diese T a t m e r k m a l e j u r i s t i s c h - e x a k t qualifiziert. E r m u ß vielmehr n u r eine K e n n t n i s d a v o n haben, welche besondere B e d e u t u n g u n d F u n k t i o n im sozialen Leben die mit jenen Begriffen bezeichneten S a c h v e r h a l t e besitzen, auf der auch ihre juristische E i n s c h ä t z u n g beruht. Die soziale E i n s c h ä t z u n g d e r realen T a t u m s t ä n d e d u r c h den T ä t e r m u ß d e r j u r i s t i s c h e n parallel gehen: „ P a r a l l e l w e r t u n g i n d e r L a i e n s p h ä r e " ( M e z g e r , Lb. S. 328; dazu auch B i n d i n g , Normen III. 146ff.)

44

A l l g e m e i n e r Teil

Beispiele: Uber die zum Teil recht schwierigen und bestrittenen Eigentumsverhältnisse am Wild (etwa Wild in Wildgattern oder in Schlingen RG. 60 273; 29 216) weiß kein Laie wirklich Bescheid. Für den Vorsatz der Fremdheit (§ 242) wie des fremden Jagdrechtes (§ 292) genügt gleichermaßen das Bewußtsein, daß das Wild einem anderen „gehört", mag dann der Jurist dieses „Gehören" als Eigentum oder als Jagdberechtigung am Wilde qualifizieren: je nachdem liegt Diebstahl (Unterschlagung) oder Wilderei vor. B i n d i n g , Normen I I I 146ff., ISO. Der Täter braucht nicht den juristischen Begriff der Urkunde zu kennen, aber er muß wissen, daß die für den Rechtsverkehr bestimmten Schriftstücke einen besonderen Glauben im sozialen Leben genießen. δ. Der

Irrtum

(Tatbestandsirrtum)

D i e Irrtumslehre ist· die umgekehrte Vorsatzlehre. I r r t der T ä t e r über einen v o m Vorsatz zu umfassenden o b j e k t i v e n Tatumstand, der zum Unrechtstatbestand gehört, so w i r d der V o r s a t z ausgeschlossen (§ 59) : ζ. B. der T ä t e r zerstört eine f r e m d e Sache im Glauben, es sei s e i n e e i g e n e . (Irrtum bedeutet dabei sowohl das Falsch- w i e das Nichtwissen.) Beruht der Irrtum auf Fahrlässigkeit, so bleibt der T ä t e r w e g e n fahrlässiger Tatbegehung strafbar, falls ein entsprechender Fahrlässigkeitstatbestand besteht, § 59 Abs. 2 (s. auch u. S. 81 f.). N i m m t der T ä t e r irrtümlich eine strafmildernde Sachlage an ( ζ . B. die K i n d e s mörderin hält ihr eheliches K i n d f ü r unehelich, v g l . § 217), so liegt nur der T a t vorsatz des milderen Tatbestandes vor, und der T ä t e r ist darum in analoger A n · Wendung des § 59 nur auf Grund der milderen Strafbestimmung strafbar (im BeispiQlsfalle also nur nach § 217, nicht nach § § 211/2). V g l . M e z g e r , Lb. S. 322ff. 6. Das Bewußtsein

der Rechtswidrigkeit

der

Handlung

Das Bewußtsein der R e c h t s w i d r i g k e i t der Handlung gehört n i c h t v o r s a t z , sondern ist Moment der Schuld (s. u. S. 80 ff.). II.

Die

subjektivtäterschaftlichen (die

sog.

1. Das Wesen

subjektiven

zum

Tat-

Handlungsmomente

Unrechtselemente)

der subjektiv-täterschaftlichen

Elemente

Neben dem Vorsatz als d e m j e n i g e n generellen subjektiv-personalen Moment, das die Handlung als zweckgerichtetes Geschehen t r ä g t und gestaltet, kommen im T a t bestand häufig b e s o n d e r e subjektiv-personale Momente v o r , die den sozialethischen Gehalt der Handlung in einem bestimmten Sinne färben. Aus welcher subjektiven Haltung oder Einstellung heraus der T ä t e r die Handlung vornimmt, danach bestimmt sich vielfach maßgeblich der besondere sozialethische Sinn der Handlung. So ist die W e g n a h m e einer fremden Sache eine v o m Vorsatz beherrschte z w e c k g e r i c h t e t e T ä t i g k e i t ; ihr sozial-ethischer Sinn ist jedoch durchaus verschieden, ob sie zum Z w e c k e vorübergehenden Gebrauches oder ob sie in Zue i g n u n g s a b s i c h t e r f o l g t : nur im letzteren Falle liegt der besondere sozial-ethische U n w e r t des Diebstahls vor. Oder: eine körperliche Betastung kann medizinische Untersuchung oder unzüchtige Handlung sein, j e nach der Willensrichtung des Täters. D e r spezifische sozialethiscbe Unwertgehalt einer Handlung bestimmt sich also in v i e l e n Fällen-nach der subjektiven Haltung oder Einstellung des T ä t e r s , aus der heraus er die Handlung vornimmt. Es handelt sich hier um subjektiv-täter-

§ 13. Der subjektive Unrechtstatbestand

45

schaftliche Momente der Handlung, da es die seelische Haltung oder Einstellung des Täters ist, die die Handlung in einer besonderen Weise f ä r b t und beseelt. Andererseits betreffen sie, da sie sinnbeseelende Momente der i n d i v i d u e l l e n Handlung sind und nicht einen dauernden kriminellen Wesenszug des Täters kennzeichnen, nicht die „Tatertypik" (s. u. S. 73ff.). („Gesinnung" bedeutet in diesem Zusammenhang also das aktuell-einmalige Gesonnensein bei der Tat, nicht [notwendig] eine Dauerhaltungj Diese Momente sind als „subjektive Unrechtselemente" von der Lehre bereits seit langem anerkannt. Ihre Entdecker sind: H. A. F i s c h e r (Rechtswidrigkeit 1911), H e g l e r (Z. 36 19ff ) und M e z g e r (GS. 89 207ff.), s. dazu M e z g e r , Lb. S. 168ff.

2. Die Arten der subjektiv-täterschaftlichen Elemente a. D i e A b s i c h t a l s ü b e r s c h i e ß e n d e I n n e n t e n d e n z . Bei der Absicht ist die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes nur das Mittel zu einem weitergehenden Zweck, z. B. die Wegnahme ist nur das Mittel zur beabsichtigten Zueignung (§ 242) oder die Täuschungshandlung nur das Mittel zur Erlangung eines Vermögensvorteils (§ 263). Die Mittel-Zweck-Beziehung zwischen objektiver Tathandlung und Absicht zeigt, daß hier die Absicht der Beweggrund f ü r die objektive T a t h a n d l u n g sein muß. Absicht im strafrechtlich-technischen Sinne ist der Beweggrund der objektiven Tat; die gleiche Bedeutung haben die Wendungen ,,um . . . zu" in §§ 253, 229 u. a. m. Daher begeht der ausbrechende Gefangene keinen Diebstahl an der Gefängniskleidung, die er tragt; denn er nimmt sie nicht mit, um sie sich zuzueignen. RG. Rspr. 6 443.

Niemals aber bedeutet Absicht den Endzweck der Tat. Z. B. kann der erstrebte Vermögensvorteil in § 2C3 seinerseits nur Mittel zur Erreichung weiterer Zwecke sein, z. B. das erschwindelte Geld als Mittel zu einer Nordlandreise; entscheidend ist, daß die Vorteilserreichung (das Erlangen des Geldes) der Beweggrund f ü r die Vornahme des objektiven Tatbestandes (für das Täuschen) war. Bei einigen w e n i g e n Delikten bedeutet Absicht, da sie sich auf den objektiven Tatbestand, nicht auf ein jenseits dessen liegendes Ziel bezieht, nur den direkten Vorsatz (unter Ausschluß des dolus eventualis) z. B. in § 225, §§ 239 ff. KO. s. RG. 66 88.

b. D i e b e s o n d e r e H a n d l u n g s t e n d e n z . In Frage kommt vor allem die w o l l ü s t i g e T e n d e n z bei den Unzuchtsdelikten. Unzüchtige Handlung ist nur die von s u b j e k t i v - w o l l ü s t i g e r Tendenz getragene objektive Verletzung des Schamgefühls (RG. 67 112, 70 159). c. D i e b e s o n d e r e n G e s i n n u n g s m o m e n t e . Zu den Merkmalen in a und b sind seit der Ausbildung der Lehre von den subjektiven Unrechtselementen weitere über den Vorsatz hinausgehende Gesinnungsmomente getreten, die den besonderen sozialethischen Unwertgehalt der Tat kennzeichnen; z. B. „roh", „böswillig", „eigennützig", „gewissenlos" in § 1 7 0 a — d, § 2 2 3 b , § § 1 , 9 Tierschutzges. vom 24. XI. 1933; ferner endlich zur Kennzeichnung des Mordes in § 211 als des Tötens „aus Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebes, aus- Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggründen, heimtückisch, grausam . . . " . Auch diese Momente sind nicht Schuld-, sondern subjektive Unrechtselemente, weil sie das soziale Unwerturteil über die Tat erst begründen oder verstärken. Besonders klar kommt das in §§ 1 , 9 Tierschutzges. zum Ausdruck: Mißhandlungen von Tieren sind nur dann deliktisches Unrecht, wenn sie „roh" erfolgen. Jedoch dürften in bestimmten Tatbeständen manche dieser Gesinnungsmomente zugleich Schuldelemente sein, d. h. sie können nur v o m schuldfähigen Täter vollzogen werden, z. B. „gewissenlos" in § 170 c u. d. Eine Wegnahme in „Zueignungsabsicht"

46

Allgemeiner Teil

kann auch der Schuldlose (der Geisteskranke oder das Kind) verüben. Aber gewissenlos die Hilfe versagen (§ 170 c) kann nur der Schuldfähige. Hier gehen die Grenzen von Unrecht und Schuld ineinander über: auch bei den vorsätzlichen Tatbeständen gibt es Delikte, deren Unrecht nur vom schuldhaft handelnden Täter verwirklicht werden kann. Diese neuen vom Gesetzgeber v e r w e n d e t e n G e s i n n u n g s m o m e n t e v e r m ö g e n z w a r die s u b j e k t i v e Seite d e r D e l i k t s b e s c h r e i b u n g über den v e r h ä l t n i s m ä ß i g g r o b e n Begriff des V o r s a t z e s hinaus a u ß e r o r d e n t l i c h zu verfeinern, a b e r sie k ö n n e n leicht dazu f ü h r e n , die o b j e k t i v e D e l i k t s g r e n z e nicht mehr mit d e r gleichen S o r g f a l t zu ziehen wie bisher, in d e r Meinung, d u r c h die zusätzlichen G e s i n n u n g s m o m e n t e w e r d e schon d e r T a t b e s t a n d auf d a s n o t w e n d i g e Maß e i n g e s c h r ä n k t . D a s ist ein g e f ä h r l i c h e r Fehlschluß! Denn G e s i n n u n g s m o m e n t e wie gewissenlos, böswillig u. dergl. sind u n a b h ä n g i g davon, ob die o b j e k t i v e R e c h t s v e r l e t z u n g b e d e u t s a m oder unerheblich ist. W o also d e r o b j e k t i v e T a t b e s t a n d auch s t r a f r e c h t l i c h unerhebliches Verhalten m i t u m f a ß t , f ü h r e n diese G e s i n n u n g s m o m e n t e nicht zu einer E i n s c h r ä n k u n g des T a t b e s t a n d s , sondern zur G e s i n n u n g s b e s t r a f u n g ! Dieser G e f a h r ist d e r Gesetzgeber in §§ 170a u. d erlegen (s. u. § 53 III). H i e r l i e g t d i e e n t s c h e i d e n d e G e f a h r e n s t e l l e f ü r die E i n s i c k e r u n g eines Gesinnungsstrafrechts.

§ 14. Die rechtfertigenden Ausnahmetatbestände (Die Rechtfertigungsgründe) I. D a s W e s e n d e r

Rechtfertigungsgründe

1. W e r tatbestandsmäßig handelt, handelt grundsätzlich r e c h t s w i d r i g . D a d e r T a t b e s t a n d U n r e c h t s t y p i s i e r u n g ist, ist mit d e r T a t b e s t a n d s e r f ü l l u n g g r u n d s ä t z l i c h d a s U n r e c h t gegeben. Eine weitere positive B e g r ü n d u n g des Unrechts e r ü b r i g t sich. Natürlich ist dabei d e r T a t b e s t a n d sinngemäß, d. h. u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r sozialen A d ä q u a n z (s. o. S. 36 ff.) zu verstehen. Der T a t b e s t a n d ist die G r u n d l a g e der R e c h t s w i d r i g k e i t . J e doch gibt es A u s n a h m e t a t b e s t ä n d e , d i e b e s o n d e r e A u s n a h m e s i t u a t i o n e n u m s c h r e i b e n , in d e n e n d a s t a t b e s t a n d s m ä ß i g e Handeln r e c h t m ä ß i g i s t , z . B. N o t w e h r u n d N o t s t a n d . Neben den U n r e c h t s t a t b e s t ä n d e n als den R e g e l t a t b e s t ä n d e n gibt es also A u s n a h m e t a t b e s t ä n d e t y p i s c h r e c h t m ä ß i g e n H a n d e l n s (die sog. R e c h t f e r t i g u n g s g r ü n d e ) . 2. Ihr Unterschied z u r sozialen A d ä q u a n z liegt im f o l g e n d e n : S o z i a l a d ä q u a t e s Handeln ist sozial-übliches, normales H a n d e l n ; ein Verhalten, wie es innerhalb d e r O r d n u n g e n des Soziallebens üblich ist. S o z i a l a d ä q u a t e s Handeln ist d a h e r rechtmäßig, weil es g a r nicht t a t b e s t a n d s m ä ß i g ist. So werden die „Freiheitsberaubungen" des normalen Verkehrs (s. o. S. 37) nicht erst durch Einwilligung oder dergleichen gerechtfertigt, sondern sie scheiden von vornherein aus dem Tatbestand der Freiheitsberaubung aus. R e c h t f e r t i g u n g s g r ü n d e d a g e g e n beruhen auf A u s n a h m e s i t u a t i o n e n , auf Lebensverhältnissen, die von vornherein a u s den G r u n d o r d n u n g e n des n o r m a l e n Soziallebens herausfallen, ζ. B. die Notvvehrlage. Die in ihr erforderliche A u s n a h m e h a n d lung (ζ. B. unmittelbare T ö t u n g eines Angreifers) ist a b e r auf Grund dieser Notlage g e r e c h t f e r t i g t . Sie ü b e r s c h r e i t e t d a s sozialübliche Maß u n d ist d a h e r t a t b e s t a n d s m ä ß i g , a b e r wegen der r e c h t f e r t i g e n d e n A u s n a h m e s i t u a t i o n rechtmäßig.

§ 14. Die rechtfertigenden Ausnahmetatbestände

47

Die Grenzen zwischen sozialer Adäquanz und Rechtfertigungsgrund können im Einzelfall flüssig sein, wie überhaupt die Grenzen^ zwischen Norm und Ausnahme. Trotzdem ist die Beachtung des grundsatzlichen Unterschiedes unerläßlich. Denn wäre jede rechtsgutverletzende Tätigkeit tatbestandsmäßig, so unterfiele fast das gesamte soziale Leben den Deliktstatbeständen, da alles soziale Leben mit Beeinträchtigungen und Verletzungen fremder Rechtsgüter verknüpft ist (Beispiele s. o. S. 37 f.). Das wäre eine völlig lebensfremde Betrachtung! Dogmatisch hätte sie zur Folge, daß der Tatbestand aufhörte, grundsätzlich Unrechtsvertypung zu sein. Denn das weitaus meiste rechtsgutverletzende Handeln ist ja rechtmäßig! Mit der Tatbestandserfüllung wäre also grundsätzlich das Unrecht nicht gegeben, sondern dieses müßte anderswoher begründet werden. (Woher? Etwa aus der unbestimmten Maxime: Unrecht ist, was nicht rechtes Mittel zum rechten Zwecke ist? Vgl. D o h n a , Aufbau S. 22.) 3. Als echte A u s n a h m e s i t u a t i o n e n u n d d a m i t als echte R e c h t f e r t i g u n g s griinde k o m m e n v o r allem folgende drei G r u p p e n in F r a g e : a) die Not (Notwehr, N o t s t a n d , Güterkollision); b) Situationen, die sofortige Zwangseingriffe erforderlich machen vorläufige F e s t n a h m e ) ;

(Selbsthilfe,

c) die Einwilligung des Verletzten u n d die mutmaßliche Einwilligung. Die modernen Versuche einer Systematisierung der Rechtfertigungsgründe ( M e z g e r , D o h n a ) sind m. E. unergiebig. Ein allseitiges System von Ausnahmesituationen ist ebenso unmöglich wie ein allseitiges System strafbaren Unrechts. II. D i e N o t w e h r N o t w e h r ist diejenige Verteidigung, welche erforderlich ist, um einen gegenw ä r t i g e n rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwehren. § 53. Hu· G r u n d g e d a n k e ist: das Recht b r a u c h t dem Unrecht nicht zu weichen. 1. Die Notwelvrlage Sie wird h e r v o r g e r u f e n d u r c h einen g e g e n w ä r t i g e n rechtswidrigen Angriff. a) Angriff ist die d u r c h menschliche H a n d l u n g d r o h e n d e Verletzung rechtlich geg e s c h ü t z t e r Lebensinteressen (Rechtsgüter). Angriff ist grundsätzlich positives Verhalten, nicht reines Nichtstun (RG. 19 298); jedoch ist Angriff auch die Verwirklichung eines Begehungsverbrechens durch Unterlassen. Wehrfähig ist jedes rechtlich, nicht nur strafrechtlich anerkannte Rechtsgut: Leib Leben, Freiheit, Ehre, Verlöbnis (RG. 48 215), Eigentum, Besitz (RG. 60 278). Gegen Tierangriffe steht Notstand (§ 228 BGB.) offen (dazu O l s h a u s e n § 53, 1). b) Der Begriff der R e c h t s w i d r i g k e i t des Angriffes ist im untechnischen Sinne zu verstehen. E r blickt nicht vom Angreifer, s o n d e r n vom A n g e g r i f f e n e n aus. E r betrifft keinen H a n d l u n g s u n w e r t des Angriffs, sondern den Sachverh a l t s u n w e r t , den d e r Angegriffene nicht zu dulden b r a u c h t . R e c h t s w i d r i g ist d a h e r der Angriff, den d e r Angegriffene nicht zu d u l d e n b r a u c h t . Deshalb b r a u c h t er w e d e r t a t b e s t a n d s m ä ß i g - r e c h t s w i d r i g , noch g a r s c h u l d h a f t zu sein. Daher ist Notwehr ζ. B. zulässig gegen d r o h e n d e unvorsätzliche S a c h b e s c h ä d i g u n g u n d gegen Angriffe S c h u l d u n f ä h i g e r (Kinder u n d G e i s t e s k r a n k e r ) , j a s o g a r in gewissen Fällen gegen H a n d l u n g e n , die in ihrem H a n d l u n g s w e r t nicht r e c h t s w i d r i g sind, die der Betroffene aber nicht zu dulden b r a u c h t (wie die N o t s t a n d s h a n d l u n g nach §§ 52/54 (s. u. S. 52 ff.)). Eine D u i d u n g s p f l i c h t f ü r den Betroffenen besteht vor allem: aa) g e g e n ü b e r r e c h t m ä ß i g e n A m t s h a n d l u n g e n ;

48 bb) gegenüber den rechten.

Allgemeiner Teil Not- und Zwangsrechten

Privater und den

Züchtigungs-

Z u den N o t r e c h t e n g e h ö r e n die N o t w e h r selbst (daher k e i n e N o t w e h r gegen N o t w e h r ) u n d d e r z i v i l r e c h t l i c h e N o t s t a n d §§ 228, 904 B G B . ; ü b e r Z w a n g s r e c h t e s. u. S. 54; v g l . z u m G a n z e n B i n d i n g , H d b . I, 735If.

c) Gegenwärtig ist der Angriff, der nahe bevorsteht oder noch andauert (RG. HRR. 1940 Nr. 1102). Nicht erforderlich ist, daß der Angriff schon bis zu einem strafbaren Deliktsversuch gediehen ist (RG. 53 132: Notwehr des Försters gegen den Wilderer, der auf Aufforderung das Gewehr nicht weglegt). Der Angriff dauert auch nach formeller Vollendung eines Delikts solange an, als er die Verletzung des Rechtsguts noch intensiviert; daher ist Notwehr gegen den mit der Beute fliehenden Dieb zulässig (RG. 55 82). 2. Die V

erteidigungshandlung

Sie ist die zum Z w e c k e der Abwehr vorgenommene Handlung. Der Abwehrende muß den V e r t e i d i g u n g s w i l l e n haben. RG. 60 262. Darum keine Notwehr, wenn der Täter verletzen A n g r i f f d e s a n d e r e n a b w e h r t e , E G . 54 199.

wollte und dabei

ahnungslos

einen

Die Verteidigungshandlung muß zur Abwehr e r f o r d e r l i c h sein. Die E r f o r d e r l i c h k e i t bestimmt sich nach der realen Stärke des Angriffs. Die Verteidigung kann soweit gehen, wie zur realen Abwehr des Angriffs erforderlich, aber nicht weiter, als hierzu unbedingt notwendig ist. Daher muß der Angegriffene das leichteste Mittel anwenden, das jedoch gegebenenfalls bis zur Tötung gehen kann, falls diese das letzte Mittel zur Abwehr ist (RG. 55 82). Die Erforderlichkeit ist dabei ex ante zu beurteilen, d. h. vom Zeitpunkt der V o r n a h m e der Handlung aus. I s t ein S c h u ß a u f w e i t e E n t f e r n u n g die e r f o r d e r l i c h e A b w e h r , so ist e r g e r e c h t fertigt, a u c h w e n n e r tödlich trifft, obwohl K a m p f u n f ä h i g k e i t genügt hätte. Denn die F ä h i g k e i t , d i e W i r k u n g e n v o n H a n d l u n g e n a b s o l u t a b z u m e s s e n , b e s i t z e n w i r n i c h t . (Ist die A b w e i c h u n g j e d o c h so e r h e b l i c h , d a ß sie f ü r d e n T ä t e r u n t e r d e n g e g e b e n e n U m s t a n d e n v e r m e i d b a r w a r , so k o m m t F a h r l ä s s i g k e i t in B e t r a c h t . R G . 56 285.)

Die Erforderlichkeit ist unabhängig von einer Proportionalität zwischen dem angegriffenen Gut und der zu seinem Schutz notwendigen Verletzung. Auch reine Sachgüter können notfalls durch Tötung des Angreifers geschützt werden (denn das Recht braucht auch hier dem Unrecht nicht zu weichen!). Jedoch muß das Notwehrrecht da seine Grenze haben, wo die Schwere der Verletzung im Verhältnis zur Unerheblichkeit des Angriffs sozial untragbar wäre, ζ. B. bei Tötung des Angreifers wegen Wegnahme eines Stück Brotes. M a y e r S. 256, L K . § 53 II 3, V I I I . Flucht ist dem Angegriffenen grundsätzlich nicht zuzumuten, wohl aber, sofern er seiner Ehre nichts vergibt, ein Ausweichen vor dem Angriff (besonders gegenüber Schuldlosen) oder die Annahme fremder Hilfe (RG. 71 134; 72 58). Bloße Unfugabwehr (etwa Störung der Nachtruhe) scheidet aus dem schneidigen Notwehrrecht ganz aus und ist nur im Rahmen einer proportionalen Verteidigung zulässig; s. Ö t k e r , Fiankfestg. I S. 360f. 3. Rechtliche

Folgen

Die Verletzung des Angreifers und der Angriffsmittel (gleichgültig, wem sie gehören) in zulässiger Notwehr ist rechtmäßig. Daher ist gegen die Verteidigungs-

§ 14. Die rechtfertigenden Ausnahmeiatbestände

40

handlung nicht wieder Notwehr möglich. Verletzungen unbeteiligter Dritter werden durch die Notwehr nicht gedeckt (RG. 58 29); jedoch wird meist Notstand diesen gegenüber vorliegen. Beispiel: A wird von Β in einer Gastwirtschaft angegriffen; A verteidigt sich gegen den B, indem er ihm einen Stuhl entgegenwirft, der den neben Β stehenden C mit verletzt. Nur die Verletzung des Β ist aus Notwehrgesichtspunkten rechtmäßig, hinsichtlich der Verletzung des C liegt Notstand (§ 54) vor mit der wichtigen Folge, daß C seinerseits gegen A Notwehr üben konnte, da er die Verletzung durch A nicht zu dulden brauchte.

Das Notwehrrecht steht auch dem zur Seite, der den Angriff mit verursacht hat (ζ. B. durch Hänseln) RG. 73 341; dagegen entfällt ein .Notwehrrecht bei einem Angriff, der absichtlich herausgefordert wurde, um unter dem Schein der Notwehr den Angreifer zu verletzen (denn hier liegt keine Verteidigung des Rechts gegen das Unrecht vor). RG. 69 262; HRR. 1940 Nr. 1143 (vgl. u. S. 61). Wo zwei zum Raufen Entschlossene deren gegenüber auf Notwehr berufen: (anders, wenn der eine über das Maß geht und etwa ein Messer zieht oder 1940 Nr. 1143).

sich gegenübertreten, kann sich keiner dem anJeder hatte den Angriffswillen. RG. 72 183, 73 341 der von beiden vorausgesetzten Rauferei hinausder andere erkennbar den Kampf aufgibt. HRR.

4. Nothilfe Notwehr ist auch in Form der N o t h i l f e zugunsten angegriffener Dritter zulässig. 5. Überschreitung der Notwehr Überschreitung der Notwehr in Bestürzung, Furcht oder Schrecken ( N o t w e h r e x z e ß ) ist rechtswidrig, mildert aber die Schuld, da die Möglichkeit des Andershandelns durch die Erregung erschwert war. Allzu starr ist dieser Milderungsgrund in § 53 Abs. 3 zu einem völligen Strafausschluß gemacht worden. 6. Die Putativnotwehr Nimmt der Täter irrtümlich eine Notwehrlage an, so ist die Tat rechtswidrig, aber infolge des Irrtums über die Rechtswidrigkeit ist die Schuld ausgeschlossen. Bei Vermeidbarkeit des Irrtums ist der Täter milder strafbar, a. A. h. L·, dazu u. S. 84. III. Der b ü r g e r l i c h - r e c h t l i c h e

Notstand

1. Die Sachwehr (defensiver Notstand) § 228 BGB. Sachwehr ist gegen gefahrdrohende Sachen (und Tiere) zulässig, sofern der angerichtete Schaden gegenüber der drohenden Gefahr nicht unverhältnismäßig groß ist. Für den wichtigsten Fall des defensiven Notstands, den Abschuß wildernder Hunde und Katzen, gibt § 40 R J G . eine Sonderregelung.

2. Der aggressive Notstand § 904 BGB. Eingriffe in fremdes Eigentum zur Abwehr gegenwärtiger Gefahr sind rechtmäßig, falls der drohende Schaden unverhältnismäßig groß wäre. In beiden Fällen ist eine Güterabwägung ein mitbestimmendes Moment der Rechtfertigung. Im geringen Maße bei der Sachwehr; bei ihr steht der Wehrge4 W e l ζ e l , Strarrecm

50

Allgemeiner Teil

d a n k e im Vordergrund, die Güterabwägung korrigiert ihn nur dahin, daß nicht jeder geringfügige (drohende) Schaden ohne Rücksicht auf Vernichtung großer Werte abgewehrt werden kann. Beim aggressiven Notstand steht die Güterabwäg u n g im Vordergrund. Hier muß die Güterkollision so gelöst werden, daß das geschützte Rechtsgut höherwertig als das verletzte ist. §§ 228/904 gewähren N o t r e c h t e , denen eine Duldungspflicht des Betroffenen gegenübersteht; daher ist Notwehr gegen sie unzulässig; wohl aber kann der Betroffene selbst in Notstand geraten. I V . D e r s t r a f r e c h t l i c h e N o t s t a n d (§§ 54, 52) Strafrechtlicher Notstand liegt vor, wenn Leib oder Leben schuldlos in Gefahr geraten sind — der zivilrechtliche Notstand ist hierauf nicht beschränkt! — und sich der Täter aus ihr nur unter Verletzung strafrechtlich geschützter fremder Interessen retten kann. (Der zivilrechtliche Notstand kennt nur Opferung von Sachen.) N o t s t a n d i s t e i n F a l l d e r G ü t e r - o d e r P f l i c h t e n k o l l i s i o n : Leib oder Leben sind in Gefahr und können nur unter Verletzung fremder Güter oder rechtlicher Pflichten gerettet werden. Die Betrachtung der Güterkollission hat in den letzten J a h r e n unter falschen Gesichtspunkten gestanden: Die Rechtmäßigkeit einer Handlung bestimme sich allein nach dem Schlußergebnis. Wo das gerettete Gut mehr wert ist als das geopferte, da sei die Handlung rechtmäßig; in allen übrigen Fällen sei sie rechtswidrig, werde aber wegen des übermäßigen Drucks des Selbsterhaltungstriebes entschuldigt. Der Selbsterhaltungstrieb hebe die Motivationskraft der Rechtsnorm auf. Darum könne dem Täter ein normgemäßes Verhalten nicht zugemutet werden. So die , , D i f f e r e n z i e r u n g s t h e o r i e " , die n a c h d e m S c h l u ß e r g e b n i s d e r H a n d l u n g (je n a c h S o z i a l n ü t z l i c h k e i t o d e r -Schädlichkeit) e n t w e d e r r e c h t f e r t i g t o d e r bloß e n t s c h u l d i g t (auch „ E n t s c h u l d i g u n g s t h e o r i e " ) . BG. 61 249 gegen RG. 57 268; h. L.; s. E b e r h . S c h m i d t , Z. 49 350 ff.

Hiergegen ist geltend zu machen: a) Die These, rechtmäßig könne eine Handlung nur sein, wenn ihr Erfolgssach 1 verhalt mehr Nutzen als Schaden bringt, ist ein utilitaristisches Dogma; es scheitert schon positiv-rechtlich an § 228 BGB. (s. o.). Der Erfolgsunwert ist im Strafrech: immer nur Teilmoment des umfassenderen Handlungsunwerts, f ü r den stets weitere Gesichtspunkte als die bloße Erfolgsseite in Betracht kommen. b) Die Entschuldigungstheorie erfaßt die Bedeutung der Selbsterhaltung im Notstand unter einseitig psychologischen Gesichtspunkten, nämlich ob der seelische Motivationsdruck so stark ist. daß „normalerweise" der Selbsterhaltungstrieb dio motivierende K r a f t der Norm aufhebt. — Jedoch handelt es sich nicht um diese p s y c h o l o g i s c h e Frage des Motivationsdrucks, sondern um die sozialethische W e r t u n g s f r a g e , ob der Akt der Selbsterhaltung in bestimmten Kollisionsfällen gebilligt werden kann oder nicht. In den Fällen, in denen die eigene Existenz (Leib oder Leben) mit gleichgeordneten oder höherwertigen Rechtsgütern anderer (z. B. Leben gegen Leben, leibliche Unversehrtheit gegen Leben) in Kollision gerät, aus der jene nur auf Kosten dieser gerettet werden kann, wird der Akt der Selbsterhaltung nicht mißbilligt. Dieser sozialethische Sinn liegt dem § 51

§ 14, Die rechtfertigenden A u s n a h m e t a t b e s t ä n d e

51

z u g r u n d e u n d bestimmt seinen I n h a l t u n d seine Grenzen; n u r soweit der A k t d e r S e l b s t e r h a l t u n g noch billigensvvert ist, gilt auch § 54. Es gibt Gefahrenlagen, in denen sogar d e r Einsatz des eigenen Lebens v e r l a n g t w i r d : vom Soldaten, d e r Polizei, F e u e r w e h r u. a. Die psychologische D e u t u n g v e r s a g t hier völlig; die motivierende E i n w i r k u n g des S e l b s t e r h a l t u n g s t r i e b e s ist hier um nichts a n d e r s u n d g e r i n g e r als in sonstiger Gefahr. Verschieden ist allein die W e r t u n g d e r T a t : die R e t t u n g aus der Gefahr auf Kosten d e r militärischen S c h l a g k r a f t um der S e l b s t e r h a l t u n g willen wird mißbilligt, w ä h r e n d in den G r u n d f ä l l c n des § 54 die S e l b s t e r h a l t u n g auf Kosten a n d e r e r R e c h t s g ü t e r nicht mißbilligt wird. Die Entschuldigungstheorie kann hierin nur positiv-rechtliche Ausnahmen sehen. Vgl. L i s z t - S c h . , S. 293. c) Die u n h a l t b a r e n Konsequenzen d e r E n t s c h u l d i g u n g s t h e o r i e zeigen sich j e t z t bei der Teilnahme. W e r einen von Leibes- oder L e b e n s n o t B e d r ä n g t e n zur Rett u n g s t a t a n s t i f t e t oder ihm hilft, ist (nach der hier v e r t r e t e n e n R e c h t f e r t i g u n g s t h e o r i e ) straflos, da die H a u p t t a t nicht r e c h t s w i d r i g ist. Nach d e r E n t s c h u l d i g u n g s t h e o r i e a b e r müßte er als A n s t i f t e r oder Gehilfe b e s t r a f t w e r d e n , d a die H a u p t t a t r e c h t s w i d r i g ist (denn durch die N e u f a s s u n g des § 50 ist die Teiln a h m e an schuldlos-rechtswidriger H a u p t t a t heute s t r a f b a r , s. u. S. 65), — ein unbilliges Ergebnis! Vgl. N i e t h a m m e r , D R Z 1946 S. 169. d) Der richtige Gedanke der Differenzierungstheorie ist lediglich eine gewisse Differenzierung in den Notstandsfällen: §§ 228, 904 BGB. geben N o t r e c h t e mit entsprechender Duldungspflicht; § 54 rechtfertigt die Notstandshandlung nur in ihrem Handlungswert, legt aber keine Duldungspflicht bezüglich des Sachverhaltsunwerts auf (s. u. I c ) . Die rechtliche A u s g e s t a l t u n g :

a. D i e

1. Oer Grundtatbestand Notstandslage.

(§ 54)

Sie ist n u r bei g e g e n w ä r t i g e r Leibes- oder L e b e n s g e f a h r v o r h a n d e n . Gegenw ä r t i g ist sie d a n n , wenn b e f ü r c h t e t w e r d e n muß, die A b w e h r werde zu s p ä t k o m m e n , wenn nicht s o f o r t g e h a n d e l t wird. RG. 59 69, 66 225" Wie die Zusammens t e l l u n g : Leibes- u n d L e b e n s g e f a h r zeigt, ist Leibesgefahr n u r d a s Drohen einer e r h e b l i c h e n S c h ä d i g u n g d e r G e s u n d h e i t oder körperlichen U n v e r s e h r t h e i t , sie m u ß so erheblich sein, d a ß sie d i e f r e i e S e l b s t b e s t i m m u n g des Betroffenen eins c h r ä n k t (Leibesgefahr: auch eine d u r c h ihre Dauer körperlich w i r k s a m e Einsperrung. RG. 54 338). Uber D a u e r g e f a h r s. RG. 60 318: Ein gemeingefährlicher Trunkenbold bildet, auch wenn er im Augenblick ruhig ist, eine Dauergefahr, wenn jeden Augenblick neue schwere W,utanfälle mit lebensgefährlichen rolgen zu erwarten sind. Das Reichsgericht billigte seine Tötung; s. auch RG. 66 222. Die Notlage muß u n v e r s c h u l d e t sein; v e r s c h u l d e t ist sie nicht schon d a n n , wenn lediglich die Gefahr, sondern nur d a n n , wenn auch die N o t w e n d i g k e i t der V e r l e t z u n g f r e m d e r Rechtsgiiter pflichtwidrig h e r b e i g e f ü h r t w a r . Zwei Freunde machen eine Segelfahrt und verunglücken dabei. Beide retten sich an eine Planke, die nur einen von ihnen trägt. Der eine stößt den Gefährten weg, dieser ertrinkt. Hier ist zwar die Gefahr (die Möglichkeit eines Segelbootsunglücks) bewußt herbeigeführt, nicht aber gerade die Notwendigkeit der Verletzung des anderen Gefährten Darum ist die Handlung nach § 54 gerechtfertigt. Über die Pflichtwidrigkeit s. auch RG. 36 340. Ist an der Notlage der in ihr Befindliche schuld, so darf auch ein Angehöriger ihn nicht unter Verletzung fremder Rechtsgüter retten (bestr.).

Allgemeiner Teil

b. D i e N o t s t a n d s h a n d l u n g . Sie muß der letzte Ausweg sein. Von mehreren Möglichkeiten muß der Täter das kleinste Übel wählen und muß subjektiv den Rettungszweck verfolgen. c. D i e r e c h t l i c h e n F o l g e n . Die Notstandshandlung ist rechtmäßig, auch wenn der angerichtete größer ist als die drohende Gefahr.

Schaden

Α. A. die E n t s c h u l d i g u n g s t h e o r i e : Die N o t s t a n d s h a n d l u n g ist r e c h t s w i d r i g , a b e r e n t schuldigt d e n T a t e r w e g e n d e r a n o m a l e n Motivationslage. So F r a n k § 54 III; M e z g e r , Lb. S. 369; L i s z t - S c h . § 42; O l s h a u s e n § 52 2; RG. 61 249, u n e n t s c h i e d e n 60 88 ; 57 268. Wie h i e r bes. v. H i p p e l II S. 23Hf.; M a y e r S. 247, z . T . a b w e i c h e n d Ν a g l e r § 54 III 2.

Die Notstandshandlung wird zwar in ihrem Handlungswert nicht mißbilligt, enthält aber kein Notrecht, dem auf der anderen Seite eine Duldungspflicht entspräche. Daher ist Notwehr gegen sie zulässig. (Im Ergebnis hier ebenso die Entschuldigungstheorie. Dagegen führen die beiden Theorien in der Teilnahmelelrre zu verschiedenen Ergebnissen, s. o. S. 51). d. Grenzen der N o t s t a n d s r e c h t f e r t i g u n g . Die Notstandshandlung ist rechtmäßig, weil und soweit das Recht die Selbsterhaltung in Notlagen auch unter Opferung anderer Güter positiv würdigt. Die Rechtmäßigkeit entfällt, wenn die Selbsterhaltung auch in der Not mißbilligenswert ist. Diese Sonderfälle ergeben sich teils aus dem normierten Recht selbst, teils aus der immanenten Schranke des § 54: α) Zur E r t r a g u n g von Leibes- und Lebensgefahr sind verpflichtet: der Soldat (§§ 49, 84 ff. MilStGB.), der Seemann (§§ 34, 41 Seemanns-Ordng.), die Polizei, Feuerwehr, der Wettermann im Bergwerk (RG. 72 246), die Frau bezüglich der normalen Gefahren des Geburtsaktes. ß) Zur Rechtfertigung einer schweren Straftat ist die Gefahr einer erheblicheren Körperlichen Beeinträchtigung erforderlich als zur Rechtfertigung einer leichteren Straftat; s. RG. 66 397 betr. Meineid, B i n d i n g , Hdb. S. 784. 5. Eine Nothilfe ist nach dem Gesetzeswortlaut nur für Angehörige zulässig. Diese E i n s c h r ä n k u n g ist s t a n d s h a n d l u n g sowohl als die u n m i t t e l b a r e N o t h i l f e w e s e n t l i c h a n d e r s als die S. 252.

sachlich v e r f e h l t ! Da die T e i l n a h m e D r i t t e r an f r e m d e r N o t B e i h i l f e wie als A n s t i f t u n g s t r a f l o s ist (s. o. S. 61), k a n n a u c h d u r c h e i n e n D r i t t e n n i c h t s t r a f b a r sein, d e n n sie ist n i c h t T e i l n a h m e an f r e m d e r N o t s t a n d s t a t zu w e r t e n . Vgl. M a y e r ,

2. Der Nöiigungsnotstand (§ 52) Er betrifft die Zwangslage, die von einem Menschen durch N ö t i g u n g geschaffen wird. § 54 ist die allgemeinere Bestimmung; bei ihr ist es gleichgültig, wodurch die Zwangslage geschaffen ist, ob durch Naturkräfte oder durch menschliches Verhalten, sofern es nur nicht darin besteht, daß es die Notstandshandlung a b n ö t i g t : hierfür tritt speziell § 52 ein (s. RG. 66 225). a. D i e Z w a n g s l a g e : N ö t i g u n g d u r c h α) u n w i d e r s t e h l i c h e G e w a l t . Hier kommt nicht die vis absoluta in Betracht, die jeden Willen des Genötigten und damit jede eigene Handlung ausschließt, vielmehr die v i s c o m p u l s i v a , d. h. die beeinflussende Gewalt, wie Prügeln, Foltern usw., um eine bestimmte Handlung zu erzwingen. (Die vis com-

§ 14. Die rechtfertigenden

Ausnahmetatbestände

53

pulsiva unterscheidet sich von der Drohung dadurch, daß erstere das Übel selbst enthält, während letztere es nur ankündigt.) ß) o d e r D r o h u n g , d. h. A n k ü n d i g u n g e i n e s v o m D r o h e n d e n z u b e f ö r d e r n d e n Ü b e l s . Das Übel muß im § 52 eine gegenwärtige Leibes- oder L e b e n s g e f a h r des T ä t e r s oder eines Angehörigen sein und darf nicht anders abwendbar sein. Die Drohung kann vom Angehörigen selbst ausgehen und ihn selbst betreffen, ζ. B. Drohung mit Selbstmord (EG. 38 127). I m Gegensatz zu § 54 kann die Notlage vom Betroffenen auch verschuldet sein. Sonst gelten aber die übrigen Grundsätze des Notstandes, insbesondere oben la—d. b) D i e a b g e n ö t i g t e S t r a f t a t ist für den Notstandstäter r e c h t m ä ß i g . (Α. A. die Entschuldigungstheorie, R G . 64 30.) Der Nötigende handelt aber rechtswidrig, ist also· mittelbarer T ä t e r (s. u. S. 59). c. § 52 Abs. 2 definiert unabhängig vom BGB. für den Bereich des Strafrechts den Begriff des A n g e h ö r i g e n . Für Verwandtschaft, Schwägerschaft, Verschwisterung kommt hiernach auch das uneheliche Kind in Betracht. (Die Fiktion des § 1589 Abs. 2 BGB. gilt für das Strafrecht nicht.) V. D e r s o g . ü b e r g e s e t z l i c h e 1. Das

Notstand

Problem

Die gesetzlichen Notstandsregeln erschöpfen die Fälle beachtlichen Notstandes nicht. E s gibt Notlagen, in denen einerseits nicht bloße Sacheingriffe in F r a g e kommen, andererseits aber auch die engen Voraussetzungen der § § 52, 54 S t G B , nicht zutreffen (ζ. B . wenn die Not keinen Angehörigen trifft). Berühmt geworden ist der F a l l der ärztlichen Schwangerschaftsunterbrechung in R G . 61 242: ein Arzt unterbricht die Schwangerschaft einer schwer nervenkranken F r a u wegen unmittelbarer Selbstmordgefahr. Ähnliche Notsituationen tauchen im Bereiche der ärztlichen Schweigepflicht auf. Beide F ä l l e sind j e t z t gesetzlich geregelt: a) Zulässig (rechtmäßig) ist die Schwangerschaftsunterbrechung aus medizinischen Gründen bei ernster Gefahr für Leben oder Gesundheit der Mutter, wenn sie von einem Arzt kunstgerecht durchgeführt wird. Dazu sind grundsätzlich die Einwilligung der Frau selbst und die Zulassung durch eine Gutachterstelle erforderlich. Vgl. § 14 Gesetz yom 14. Juli 1933. b) Die Preisgabe eines ärztlichen Berufsgeheimnisses ist rechtmäßig, wenn sie zur Erfüllung einer rechtlichen oder sittlichen Pflicht oder zu berechtigtem Zwecke erfolgt und das bedrohte Rechtsgut überwiegt, § 13 Abs. 3 RÄrzteO. vom 13. Dezember 1935 (entsprechend ReichsapothekerO. vom 18. April 1937), vgl. RG. 71 21. Trotzdem bleiben Notfälle übrig, die wegen ihres Ausnahmecharakters nicht übersehbar sind und darum im einzelnen gesetzlich nicht geregelt werden können. Beispiel: Jemand stört den Gottesdienst (§ 167) durch Rufe „Feuer, Feuer", weil im Dorfe ein Brand ausgebrochen ist, RG. 5 258. Ein Arzt befährt einen gesperrten Weg, um einem Schwerkranken sofortige Hilfe zu bringen, HRR. 1940 Nr. 255. RG. 77 113. 2. Richtlinien

bei der

Lösung

Infolge der unübersehbaren Verschiedenartigkeit derartiger F ä l l e ist eine konkrete, unmittelbar anwendbare R e g e l ausgeschlossen. Eine umfassende F o r m e l wie die der „Zwecktheorie" — : die Notstandshandlung ist rechtmäßig, wenn sie das angemessene Mittel zu einem rechtlich a n e r k a n n t e n Zweck ist — ist zu unbestimmt

54

Allgemeiner Teil

(wann ist das Mittel angemessen?). Eine k o n k r e t e Formel trägt die Gefahr in sich, wichtige Gesichtspunkte unberücksichtigt zu lassen und zu allzu äußerlicher Anwendung zu verführen. Diese Gefahr besteht f ü r die in der Praxis herrschende Güterabwägungstheorie: In Lagen, in denen ein Rechtsgut nur auf Kosten eines anderen erhalten werden kann, handelt der Täter rechtmäßig, wenn er das geringerwertige Rechtsgut zur Erhaltung des höherwertigen opfert. RG. 61 254. Dieses Prinzip hat sich grundsätzlich als praktisch brauchbar erwiesen, wenn folgendes beachtet wird: a) Eine äußerliche Anwendung würde nicht nur geringerwertige Rechtsgüter gegenüber höherwertigen vogelfrei machen, sondern auch den Gehorsam gegenüber der Norm und die rechtstreue Gesinnung erschüttern. Die wesentlichste Aufgabe der Rechtsordnung ist jedoch die Herstellung des Rechtsfriedens und vor allem die W a h r u n g der rechtstreuen Gesinnung. Darum muß die übergesetzliche Rechtfertigung wirklicher Ausnahmefall in schwerer Not bleiben; besonders müssen Beeinträchtigungen, die das normale Leben mit sich bringt, ohne weiteres ertragen werden. Bei plötzlichem P l a t z r e g e n darf eine F r a u n i c h t e i n e m e i n f a c h g e k l e i d e t e n d e n R e g e n s c h i r m w e g n e h m e n , u m i h r t e u r e s Kleid zu r e t t e n .

Mädchen

b) Zur Rechtfertigung verlangt die Praxis eine p f l i c h t m ä ß i g e P r ü f u n g der Sachlage durch den Täter. Fehlt es an dieser, so entfällt jede Rechtfertigung, auch P u t a t i v n o t s t a n d scheidet aus. RG. 62 138, HRR. 1940 Nr. 255. D a g e g e n k a n n sich d e r T ä t e r d a n n auf P u t a t i v n o t w e h r b e r u f e n , w e n n er auf G r u n d s o r g f ä l t i g e r P r ü f u n g i r r i g die N o t l a g e a n n a h m . KG. 77 116.

3. Anhang: Oie

Uiizumutbarkeit

D e r ü b e r g e s e t z l i c h e N o t s t a n d ist auf die R e t t u n g eines h ö h e r w e r t i g e n R e c h t s g u t e s bes c h r ä n k t . Bei R e t t u n g gleich- o d e r g e r i n g e r w e r t i g e r G ü t e r ist die B e r ü c k s i c h t i g u n g n a h e s t e h e n d e r s u b j e k t i v e r I n t e r e s s e n in §§ 52, 54 StGB, (und in § 228 BGB.) e r s c h ö p f e n d g e r e g e l t . Die A u s w e i t u n g d e r §§ 52, 54 ü b e r die F ä l l e d e r Leibes- u n d L e b e n s n o t h i n a u s (ζ. B. auf w i r t s c h a f t l i c h e Not) zu e i n e m ü b e r g e s e t z l i c h e n S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d d e r U n z u m u t b a r k e i t — w o n a c h die S c h u l d ü b e r a l l ausgeschlossen sein solle, w o d e m T ä t e r ein n o r m g e m ä ß e s V e r h a l t e n n i c h t z u g e m u t e t w e r d e n k ö n n e —, w i r d bei v o r s ä t z l i c h e n B e g e h u n g s d e l i k t e n m i t R e c h t allgemein a b g e l e h n t (RG. 66 397). Ü b e r die F r a g e d e r Z u m u t b a r k e i t bei d e r F a h r l ä s s i g k e i t u n d d e n U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e n s. u . S. 87, 93. Bei B e g e h u n g s d e l i k t e n k a n n d e r G e d a n k e d e r Z u m u t b a r k e i t n u r bei w e n i g e n D e l i k t e n (wie d e r B e g ü n s t i g u n g ) b e d e u t s a m w e r d e n , s. RG. 60 101; 70 390; 73 267.

VI. D i e a u ß e r o r d e n t l i c h e n G e w a l t r e c h t e ( Z w a n g s r e c h t e P r i v a t e r ) 1. Die S e l b s t h i l f e zur Sicherung eines ohne sofortigen Eingriff gefährdeten zivilrechtlichen Anspruchs, §§229—231 BGB.; vgl. auch §561, Besitzwehr u. Besitzkehr §§ 859/60, 865 BGB. Die S e l b s t h i l f e b e r e c h t i g t z u r W e g n a h m e , B e s c h ä d i g u n g o d e r Z e r s t ö r u n g v o n S a c h e n , z u r F e s t n a h m e des f l u c h t v e r d ä c h t i g e n V e r p f l i c h t e t e n (ζ. B. des a u s r ü c k e n d e n Z e c h prellers) u n d z u r B e s e i t i g u n g des W i d e r s t a n d e s des V e r p f l i c h t e t e n gegen eine H a n d l u n g , d i e er zu d u l d e n h a t . — Eine P r o p o r t i o n a l i t ä t z w i s c h e n Eingriff u n d d r o h e n d e m S c h a d e n ist n i c h t v o r g e s e h e n . Doch m u ß die S e l b s t h i l f e w i e die N o t w e h r (s. o. S. 48) da e i n e G r e n z e h a b e n , w o die S c h w e r e d e s E i n g r i f f s in k e i n e m V e r h ä l t n i s zu d e r G e r i n g f ü g i g k e i t d e s d r o h e n d e n S c h a d e n s steht. Vgl. RG. 69 308.

2. Die v o r l ä u f i g e F e s t n a h m e eines auf_ frischer T a t Betroffenen oder Verfolgten, wenn er fluchtverdächtig ist oder seine Person nicht sofort festgestellt

§ 14. Die rechtfertigenden Ausnahmetatbestände

55

werden k a n n . § 127 S t P O . S i e b e r e c h t i g t n a c h R G . 6 5 394, 6 9 311 nur zur g e w a l t samen V e r h i n d e r u n g der F l u c h t , a b e r n i c h t zur V e r l e t z u n g des F l i e h e n d e n an L e i b oder L e b e n . Nach dem Grundgedanken des § 127 StPO. wird man die Anwendung maßvoller Mittel gegen den unbekannten Täter zum Zwecke seiner Uberführung zulassen; ζ. B. die Beifügung eines Abführmittels zu Wem, um den unbekannten Wein-Dieb zu entlarven. Weitergehend als § 127 StPO.: Ges. über den Waffengebrauch der Forst- und Jagdschutzberechtigten vom 6. Februar 1935 (AusfVO. vom 7. März 1939). VII.

Das

Handeln

auf Grund erteilter des Verletzten

Einwilligung

1. Die E i n w i l l i g u n g kann s t r a f r e c h t l i c h v e r s c h i e d e n e B e d e u t u n g h a b e n : a ) S i e kann den T a t b e s t a n d a u s s c h l i e ß e n , und zwar überall da, wo ein Handeln g e g e n den W i l l e n des Betroffenen zum T a t b e s t a n d gehört, z. B. in § § 236/7; f e r n e r in § § 123, 176 Ziff. 1, 177: die „vis haud i n g r a t a " zum B e i s c h l a f i s t k e i n e Notzucht! ( E b e n s o kein G e w a h r s a m s b r u c h bei E i n w i l l i g u n g des G e w a h r s a m s i n h a b e r s in die W e g n a h m e ; keine U r k u n d e n f ä l s c h u n g , wenn der E r k l ä r e n d e seinen Namen durch einen Dritten unter die Urkunde setzen läßt,) Meist wird dadurch das Tun ganz tatbestandslos; doch kann auch ein anderer Tatbestand bestehen bleiben; z. B. Einwilligung des vom Eigentümer verschiedenen Gewahrsamsmhabers in die Wegnahme schließt zwar den Gewahrsamsbruch (§ 242) aus, nicht aber die Zueignung (§ 246). Die t a t b e s t a n d s a u s s c h l i e ß e n d e E i n w i l l i g u n g ist im G e g e n s a t z zur E i n w i l l i g u n g des Verletzten rein t a t s ä c h l i c h e r Natur. D a r u m gelten deren R e g e l n für sie nicht, vor allem nicht der Grundsatz von der U n w i r k s a m k e i t der E i n w i l l i g u n g in sittenwidrige T a t (s. u. 4 b). Die vis haud Ingrata ist trotz ihrer Sittenwidrigkeit keine Notzucht. Ebenso bleibt auch bei einer zu Tauschungszwecken gegebenen Ermächtigung eines Dritten durch den Namensträger zum Zeichnen mit fremdem Namen die Urkunde echt! Vgl. u. § 58 I 1. b) S i e kann die R e c h t s w i d r i g k e i t ausschließen. Dies setzt, im U n t e r s c h i e d zu a ) v o r a u s , daß der T a t b e s t a n d voll erfüllt ist. Hier allein erhebt sich die F r a g e der E i n w i l l i g u n g als R e c h t f e r t i g u n g s p r o b l e m . 2. Die E i n w i l l i g u n g ist E i n v e r s t ä n d n i s mit deT T a t (nicht bloßes G e s c h e h e n l a s s e n ) und enthält den V e r z i c h t auf den R e c h t s s c h u t z . E i n e n solchen V e r z i c h t kann nur leisten, wer a l l e i n i g e r T r ä g e r des rechtlich geschützten I n t e r e s s e s ist. W o zugleich öffentliche I n t e r e s s e n g e s c h ü t z t w e r d e n , ist die E i n w i l l i g u n g des individuell Betroffenen wirkungslos. A b e r auch die E i n w i l l i g u n g .allein r e c h t f e r t i g t noch nicht. W ä r e allerdings das S t r a f recht lediglich ein G ü t e r s c h u i z r e c h t , so müßte bei F r e i s g a b e des geschützten I n t e r e s s e s durch den V e r l e t z t e n die R e c h t s w i d r i g k e i t d e r Handlung ohne weiteres entfallen. Dies lehrt auch die Güterschutztheorie, z. B . M e z g e r , S. 209 (sog. W i l l e n s r i c h t u n g s t h e o r i e ) . D a sich j e d o c h das s t r a f r e c h t l i c h e U n r e c h t nicht in der bloßen G ü t e r v e r l e t z u n g erschöpft, sondern sozialethisch u n e r t r ä g l i c h e Handlung ist, k a n n n i c h t die E i n w i l l i g u n g als solche, sondern n u r d a s Handeln auf Grund erteilter E i n w i l l i g u n g der r e c h t f e r t i g e n d e T a t b e s t a n d sein. Der T ä t e r muß daher die E i n w i l l i g u n g k e n n e n und auf G r u n d ihrer handeln; nur u n t e r dieser V o r a u s s e t z u n g ist die T a t r e c h t m ä ß i g . Die bloße Einwilligung be-

56

Allgemeiner Teil

seitigt nur den Erfolgsunwert, aber nicht den Handlungsunwert. Der T ä t e r bleibt wegen Versuchs am untauglichen O b j e k t strafbar. Diebstahlsversuch, wenn der Eigentümer ohne Wissen des Täters in die Zueignung einwilligt. E s ist unbegreiflich, wie die Willensrichtungstheorie hier zur Bestrafung kommen will, wenn die Einwilligung schon als bloße innere Zustimmung die T a t rechtfertigen soll. 3. S t e t s ist n a c h t r ä g l i c h e Genehmigung strafrechtlich bedeutungslos. Die Einwilligung ist bis zur T a t frei widerruflich. Mit der Einwilligung des Verletzten darf die vertragsmäßige Einräumung eines Eingriffsrechts nicht verwechselt werden. Der Mieter benutzt die Mietsache nicht etwa auf Grund der Einwilligung des „verletzten·· Vermieters, sondern auf Grund seines Mietrechts. Ein jederzeitiger „Widerruf", wie er bei der nackten Einwilligung möglich wäre, kommt hier gar nicht in Betracht. Einwilligung liegt nur vor, wo das Einverständnis — zivilrechtlich gesprochen — die einzige „causa" der Handlung ist. Vgl. H o n i g , Einwilligung d. Verletzten S. 152. 4. Ausdrücklich geregelt ist das Handeln auf Grund erteilter Einwilligung als Rechtfertigungsgrund nur bei der K ö r p e r v e r l e t z u n g (§ 2 2 6 a ) . Für sie gelten folgende Grundsätze: a) Der Einwilligende muß die erforderliche Urteilskraft haben, um die Bedeutung der T a t und seiner Einwilligung zu überschauen. Dabei sind nicht die zivilrechtlichen Maßstäbe der Geschäftsfähigkeit, sondern die Einsichtsfähigkeit des Einwilligenden in die Bedeutung des Eingriffs entscheidend. F ü r den hiernach nicht genügend Willensfähigen kommt die Entscheidung des Sorgeberechtigten in B e t r a c h t , der sie jedoch nicht mißbrauchen darf (§ 1666 B G B . ) ; s. E n g i s c h , Z. 58 S. 3 8 f f . Sehr weitgehend R G . Ï 4 350 (dazu E n g i s c h , ZAk. 1941 S. 129, E b . S c h m i d t , MonKrimBi. 33 [1942] S. 85). b) Die T a t darf trotz der Einwilligung nicht gegen die guten Sitten verstoßen. (Ist schon die E i n w i l l i g u n g sittenwidrig, so ist sie ohnehin unwirksam (str.).l Beispiel: Eine berufstätige Frau willigt in sadistische Verletzungen ein, um nicht ihr Brot zu verlieren. Die Einwilligung kann hier billigenswert sein, die Tat ist aber sittenwidrig und darum nicht gerechtfertigt. Anwendungsfälle des § 226 a bilden besonders Transplantationen und Blutentnahmen, Operationen zu wissenschaftlichen oder kosmetischen Zwecken. Dagegen sind medizinisch indizierte kunstgerechte Heilbehandlungen überhaupt keine Körperverletzungen, s. o. S. 36, a. A. RG. 25 375, 74 92; st. Rspr. (Die Rechtmäßigkeit des Heileingriffs ergibt sich für RG. aus der Einwilligung bzw. mutmaßlichen Einwilligung. RG. 81 256.) Werden Heileingriffe wider den Willen des Patienten bzw. Sorgeberechtigten vorgenommen, so liegt ebenfalls keine Körperverletzung, sondern ein Freiheitsdelikt vor, s. o. S. 37. 5. Für andere Delikte, in denen nicht unmittelbar Interessen dor Allgemeinheit betroffen sind, gelten die Grundsätze des § 2 2 6 a entsprechend, z . B . für Beleidigungen RG. 60 35, dagegen nicht für Ehebruch, da bei § 172 nicht der Schutz der individuellen Ehe, sondern die U n a n t a s t b a r k e i t der Ehe als sozialethischer Institution im Vordergrund steht ( R G . G o l t d . A r c h . 54 305; a. M. F r a n k § 172 I V ) . F ü r die Tötungsverbrechen zeigt schon § 216 die Unwirksamkeit einer Einwilligung. Bei den Vermögensverbrechen ist die Einwilligung meist wirksam, ausgenommen bei solchen Delikten, bei denen ein Einverständnis des Verletzten ohnehin zum T a t bestand gehört, ζ. B . beim Wucher. F ü r die Einwilligung kommen praktisch vor allem Diebstahl, Unterschlagung und Sachbeschädigung in F r a g e . Bei ihnen ist

§ 15. Die T ä t e r s c h a f t

57

r e c h t s g e s c h ä f t l i c h e E i n w i l l i g u n g erforderlich, d a nach Zivilrecht n u r d e r Vollgeschäftsfähige über die S a c h g ü t e r v e r f ü g e n k a n n . 6. Einwilligung k o m m t a u c h g e g e n ü b e r F a h r l ä s s i g k e i t s t a t e n in F r a g e , ζ. B. beim Tellschuß der Artisten. VIII. D a s H a n d e l n i m I n t e r e s s e u n d m i t m u t m a ß l i c h e r Einwilligung des Verletzten K a n n d e r V e r l e t z t e n i c h t e i n w i l l i g e n , so i s t d i e in s e i n e m teresse erfolgende Tat rechtmäßig, wenn nach objektivem t e i l s e i n e E i n w i l l i g u n g zu e r w a r t e n g e w e s e n wäre.

InUr-

Ζ. B. Aufbrechen des Nachbarhauses, um die schadhafte Wasserleitung zu reparieren. Töten eines waidwunden Rehes, um es dem Jagdberechtigten zu bringen. D e r p r i m ä r r e c h t f e r t i g e n d e G r u n d ist hier nicht die P r e i s g a b e des I n t e r e s s e s d u r c h den Verletzten, sondern d a s positive Handeln in seinem Interesse. D a s Erf o r d e r n i s d e r mutmaßlichen Einwilligung soll n u r übereifrige F ü r s o r g e D r i t t e r v e r h i n d e r n . I n s o f e r n liegt eine K o m b i n a t i o n von E i n w i l l i g u n g s g e s i c h t s p u n k t e n mit materieller R e c h t s b e t r a c h t u n g vor (keine f o r m e l l e R e c h t s v e r l e t z u n g , wo m a t e r i e l l im Interesse des Betroffenen g e h a n d e l t wird). Eine positiv-rechtliche A n w e n d u n g d e r K o m b i n a t i o n beider G e s i c h t s p u n k t e ist die G e s c h ä f t s f ü h r u n g ohne A u f t r a g (§§ 677 ff. BGB.). D a h e r wird vielfach die u n m i t t e l b a r e A n w e n d u n g der G e s c h ä f t s f ü h r u n g ohne A u f t r a g auch im S t r a f r e c h t empfohlen ( Z i t e l m a n n , v . H i p p e l II S. 249). Dagegen betonen M e z g e r , Lb. S. 218 ff. zu einseitig n u r den Einwilligungs-, F r a n k vor § 51 III zu einseitig nur den I n t e r e s s e n g e s i c h t s p u n k t . Hierher gehört auch die angemessene Züchtigung fremder Kinder wegen grober Unart bei Abwesenheit der Erziehungsberechtigten, KG. 61 191. Ein entgegenstehender Wille des Erziehungsberechtigten ist in schweren Fällen aus dem Gesichtspunkt des höherstehenden öffentlichen Interesses (übergesetzlicher Notstand!) unbeachtlich (entsprechend § 679 BGB.), sehr Str.; wie hier v. H i p p e l II S. 255, a. A. RG. 61 193. IX. A n h a n g : I r r t ü m l i c h e A n n a h m e von Rechtfertigungsgründen Nimmt der T ä t e r irrtümlich die tatsächlichen V o r a u s s e t z u n g e n eines a n e r k a n n t e n R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d e s a n ( P u t a t i v n o t w e h r , - n o t s t a n d , -einwilligung), so bleibt die T a t rechtswidrig, a b e r die Schuld ist wegen I r r t u m s über die R e c h t s w i d r i g k e i t aus geschlossen; war jedoch der Irrtum vermeidbar, so ist der T ä t e r milder strafbar, a. A. h. L.; s. u S. 8-d.

b) D e r T ä t e r d e s

Unrechts

§ 15. Die Täterschaft V o r b e m e r k u n g : Unrecht ist personales Unrecht, d. h. ihm ist die Bezogenheit auf den T ä t e r wesentlich. Wie der T ä t e r d a s Unrecht m i t p r ä g t , so g e h ö r t zur Unrechtslchre, wie er zum T ä t e r wird. Die T ä t e r l e h r e h a t das p e r s o n a l e Aktionsz e n t r u m des Unrechts herauszustellen. Diese zentrale Bedeutung der Täterlehre mußte die erfolgsbezogene Unrechtslehre verkennen. Da für sie das Unrecht in der äußeren Rechtsgutsverletzung liegt, für die der Täter zwar den kausalen Anstoß gibt, aber inhaltlich nichts beiträgt, so entwickelte

58

Alicenneiner Teil

sie das U n r e c h t u n a b h ä n g i g vom T a t e r gleichsam als f r e i s c h w e b e n d e v e r b r e c h e r i s c h e T a t und b e h a n d e l t e die T a t e r s c h a f t erst später im R a h m e n der T e i l n a h m e l e h r e als eine d e r „ E r s c h e i n u n g s f o r m e n des Verbrechens".

Die T ä t e r l e h r e g e h ö r t zur' Unrechtslehre, weil schon d a s Unrecht personaler N a t u r ist. Die Schuldlehre bestimmt d a n n , welcher T ä t e r f ü r sein Unrecht vera n t w o r t l i c h ist. I. D i e b e i d e n G r u n d a r t e n d e r T ä t e r s c h a f t : der vorsätzliche und der fahrlässige Täter Es gibt zwei v ö l l i g v e r s c h i e d e n a r t i g e T ä t e r b e g r i f f e : a) d i e a u f d e r f i n a l e n T a t h e r r s c h a f t a u f g e b a u t e T ä t e r s c h a f t d e r vorsätzlichen Verbrechen, b) d i e a u f d e r v e r m e i d b a r e n E r f o l s V e r u r s a c h u n g aufgebaute T ä t e r s c h a f t der fahrlässigen Tatbestände. Beide haben nichts miteinander zu tun, u n d g e r a d e deshalb können sie in d e r R e a l i t ä t n e b e n e i n a n d e r treten, ohne d a ß sie sich gegenseitig b e e i n t r ä c h t i g e n : N u r so k a n n d e r f a h r l ä s s i g e T ä t e r das W e r k z e u g eines vorsätzlichen T ä t e r s sein (s. u. S. 5 9 ) 1. D i e f a h r l ä s s i g e T ä t e r s c h a f t i s t v e r m e i d b a r e E r f o l g s V e r u r s a c h u n g . J e d e r , der in v e r m e i d b a r e r Weise f ü r den T o d eines a n d e r e n ursächlich g e w o r d e n ist, ist T ä t e r des § 222. J e d e F o r m d e r . v e r m e i d b a r e n M i t u r s ä c h l i c h k e i t i s t f a h r l ä s s i g e T ä t e r s c h a f t . Daher gibt es im Bereiche der f a h r l ä s s i g e n Delikte keine Teilnahme. Denn auch sie wäre n u r v e r m e i d b a r e M i t v e r u r s a c h u n g u n d d a h e r f a h r l ä s s i g e T ä t e r s c h a f t (Beispiel: s. o. S. 30). 2. T ä t e r e i n e r v o r s ä t z l i c h e n H a n d l u n g ist nicht, wer lediglich einen E r f o l g v e r u r s a c h t , sondern w e r z w e c k b e w u ß t e r H e r r ü b e r d i e T a t ist. Hier hebt sich der T ä t e r durch das Merkmal der finalen T a t h e r r s c h a f t über j e d e sonstige Beteiligung hinaus. A n s t i f t e r u n d Gehilfe sind nicht Herren über die Tat, s o n d e r n haben n u r den E n t s c h l u ß zu ihr a n g e r e g t oder waren bei ihrer Durchf ü h r u n g behilflich. Eine echte T e i l n a h m e ist d a h e r n u r möglich innerhalb d e r vorsätzlichen T a t b e s t ä n d e . Zu argen F e h l d e u t u n g e n f ü h r t die A n n a h m e einer Beihilfe oder gar A n s t i f t u n g zu u n vorsätzlicher H a u p t t a t : soll etwa die Erschleichung eines unrichtigen Urteils (d. h. d e r Prozeßbetrug) „ A n s t i f t u n g " oder „Beihilfe" zur (unvorsätzlichen) Rechtsbeugung § 336 sein? Vgl. W e 1 ζ e 1 Ζ. 61 211 f (Unrichtig S c h ó n k e § 48 V, VI., § 49IV.) Hier b e w ä h r t sieh der f i n a l e Handlungsbegriff, s. u. S. 65. Ubereinstimmend mit der hier v e r t r e t e n e n A u f fassung: W e b e r Gr. S. 63ff.

Im folgenden wird n u r d e r finale Tälerbegriff behandelt, da die fahrlässige T ä t e r s c h a f t zum A u f b a u d e r f a h r l ä s s i g e n T a t b e s t ä n d e gehört u n d d o r t ihre E r ö r t e r u n g f i n d e t (s. u. S. 85 f.). II. D e r f i n a l e T ä t e r b e g r i f f E r ergibt sich aus den G r u n d b e s t i m m u n g e n des finalen H a n d l u n g s - u n d des personalen Unrechtsbegriffs, da j a die T ä t e r l e h r e nichts a n d e r e s bezweckt, als d a s p e r s o n a l e A k t i o n s z e n t r u m d e r rechtswidrigen T a t herauszustellen. D a h e r g e h ö r t zur T ä t e r s c h a f t allgemein die finale H e r r s c h a f t über die T a t (als das g e n e r e l l e p e r s o n a l e U n r e c h t s m o m e n t d e r vorsätzlichen T a t b e s t ä n d e ) ; dazu treten in vielen

§ 15. Die T ä t e r s c h a f t

59

F ä l l e n als spezielle t ä t e r s c h a f t l i c h e Momente die o b j e k t i v - und s u b j e k t i v - p e r s ö n lichen M e r k m a l e des Unrechts. Zum T ä t e r b e g r i f f g e h ö r e n : 1. das generelle T ä t e r m e r k m a l : die finale T a t h e r r s c h a f t . Herr über die T a t ist, wer sie auf Grund seines W i l l e n s e n t s c h l u s s e s z w e c k h a f t durchführt. 2. die speziellen t ä t e r s c h a f t l i c h e n M e r k m a l e : a) die o b j e k t i v - p e r s ö n l i c h e n T ä t e r m e r k m a l e : die besondere Pflichtenstellung des T ä t e r s , ζ. B. als B e a m t e r , S o l d a t , usw.; b) die s u b j e k t i v - p e r s ö n l i c h e n T ä t e r m e r k m a l e : die besonderen Absichten, T e n denzen und Gesinnurigsformen, ζ. B. Zueignungsabsicht, unzüchtige T e n d e n z , Gesinnungsroheit. Die finale Tatherrschaft ist das allgemeine Merkmal der Täterschaft. Dagegen sind die persönlichen Tätermomente nur dort erforderlich, wo sie im einzelnen Tatbestand Voraussetzung der Täterschaft sind, ζ. B. bei den Amtsdelikten §§ 331 ff., Absichtsdelikten S§ 242, 263 u. dgl. III. Die

mittelbare

Täterschaft

Der T ä t e r b r a u c h t die T a t grundsätzlich nicht in j e d e r P h a s e mit eigener Hand durchzuführen, sondern wie er sich hierzu m e c h a n i s c h e r W e r k z e u g e bedienen k a n n , so kann er auch d a s H a n d e l n D r i t t e r für seine Z w e c k e einspannen, sofern er nur dabei selbst im G e g e n s a t z zu dem Dritten die volle T a t h e r r s c h a f t behält. Der Dritte bleibt „ W e r k z e u g " , solange ihm eine der n o t w e n d i g e r T ä t e r v o r a u s s e t z u n g e n fehlt, während sie bei dem ihn zu seiner Handlung v e r a n l a s s e n d e n Hintermann vorliegen. D a h e r gibt es folgende G r u n d f o r m e n der mittelbaren Täterschaft: 1. Mittelbare T ä t e r s c h a f t infolge fehlender finaler T a t h e r r s c h a f t des benutzten Dritten. F i n a l e T a t h e r r s c h a f t bedeutet die z w e c k t ä t i g e Durchführung des eigenen T a t e n t s c h l u s s e s . Daher fehlt die finale T a t b e r r s c h a f t in zwei F ä l l e n , nämlich beim Fehlen der Z w e c k t ä t i g k e i t (im Hinblick auf den D e l i k t s e r f o l g ) und beim Fehlen •des eigenen T a t e n t s c h l u s s e s beim W e r k z e u g . Mittelbare T ä t e r s c h a f t liegt also v o r : a) b e i B e n u t z u n g e i n e s u n v o r s ä t z l i c h h a n d e l n d e n D r i t t e n , wobei •es gleichgültig ist, ob der Dritte f a h r l ä s s i g oder ganz schuldlos handelt. Ein Arzt übergibt mit Tötungswillen einer Krankenschwester eine zu starke Morphiumspritze zur Anwendung bei einem Kranken. Die Schwester injiziert die Spritze, der Patient stirbt. Der Arzt ist vorsätzlicher Täter (Mörder); die Schwester, j e nachdem ob sie die zu starke Dosis hätte erkennen können oder nicht, fahrlässige Täterin oder ganz schuldlos. b) bei B e n u t z u n g eines im Hinblick auf den D e l i k t s e r f o l g zwar zweckhaft, a b e r unfrei handelndenden D r i t t e n . D a s ist der F a l l : α) b e i m N ö t i g u n g s n o t s t a n d § 52, s. o. S. 5 3 . A nötigt die schwangere Β unter schweren Drohungen, ein Abtreibungsmittel einzunehmen. Β handelt nicht rechtswidrig; A ist (mittelbarer) Täter der Abtreibung, KG. 31 395. — Uberhaupt bei absichtlicher Herbeiführung einer Notlage (Notstand, Notwehr) für einen Dritten, die diesen, wie der Täter wollte, zur Verletzung eines anderen zwingt (s. u. S 61). β) in ähnlichen F ä l l e n , in denen der D r i t t e lediglich fremden u n f r e i ausführt. Hierbei kommen zwei Gruppen in B e t r a c h t .

Willensentschluß

60

-Mlcremeiner Teil

aa) Die erste ist· der Nötigungsnotstand zur Selbstverletzung (bes. Selbstmord). Da die Selbstverletzung nicht tatbestandsmäßig ist, scheidet § 52 aus, wohl aber liegt die gleiche Bindung an fremden Willensentschluß vor, die die Täterschaft des nötigenden Dritten begründet. Die Tat ist darum s e i n Werk und in seiner Person als tatbestandsmäßige Fremdverletzung strafbar. Ein L e h r h e r r z w i n g t seinen L e h r l i n g , ein u n g e r e i n i g t e s S t ü c k D a r m zu essen. L e h r h e r r ist m i t t e l b a r e r T ä t e r d e r K ö r p e r v e r l e t z u n g , HG. 26 242.

Der

F a l l d e r H i l d e g a r d H ö f e i d : V e r a n l a s s u n g eines 16jährigen M ä d c h e n s z u m S e l b s t m o r d d u r c h seelische Z e r m ü r b u n g u n d d u r c h D r o h u n g e n : Mord in m i t t e l b a r e r T ä t e r s c h a f t . Vgl. dazu Z. 58 544. A b g e s e h e n von diesen N ö t i g u n g s s i t u a t i o n e n ist j e d o c h die V e r a n l a s s u n g u n d U n t e r s t u t z u n g v o n S e l b s t v e r l e t z u n g e n n i c h t s t r a f b a r . So RG. 70 315 f ü r B e i h i l f e z u m Selbstm o r d . (Wie die vorsätzliche, so b l e i b t a u c h die f a h r l ä s s i g e B e i h i l f e z u m S e l b s t m o r d als M i t w i r k u n g an einer n i c h t t a t b e s t a n d s m ä ß i g e n H a n d l u n g s t r a f l o s ( ü b e r s e h e n von Ν a g l e r LK. S. 50).

ß ß ) ) Bei der zweiten Gruppe handelt es sich um die Benutzung kleiner Kinder oder gewisser willenloser Geisteskranker, die zwar zweckhaft handeln, aber fremden Willen willenlos ausführen, die also der Täter völlig in seiner Hand hat. — Jedoch gilt das nicht generell: Auch das Kind (etwa ein 12 jähriger Junge) oder ein Geisteskranker kann durchaus einen eigenen Willen entfalten ; dann liegt bei Teilnahme Dritter an diesen Taten Anstiftung oder Beihilfe vor (s. u. S. 65). γ) bei Benutzung eines gutgläubig handelnden Untergebenen zur Durchführung eines rechtswidrigen Befehls. 2. Mittelbare Täterschaft infolge Fehlens der persönlichen Tätermerkmale bei dem zur Ausführung des Verbrechens benutzten Dritten: Fehlen der a) objektiv-persönlichen Tätermerkmale; Ein B e a m t e r v e r a n l a ß t einen N i c h t b e a m t e n zu e i n e m e c h t e n A m t s d e l i k t , ζ. B. zu e i n e r F a l s c h b e u r k u n d u n g (§ 348 Abs. 1): D e r B e a m t e ist T ä t e r , d e r N i c h t b e a m t e , d e m das o b j e k t i v - p e r s ö n l i c h e T ä t e r m e r k m a l d e r B e a m t e n e i g e n s c h a f t fehlt, n u r G e h i l f e (sog. qualifikationsloses Werkzeug).

b) subjektiv-persönlichen Tätermerkmale. Ein B a u e r läßt in Z u e i g n u n g s a b s i c h t v o n e i n e m K n e c h t , d e r die S a c h l a g e e r k e n n t , f r e m d e H ü h n e r in seinen Stall t r e i b e n . D e r B a u e r ist Dieb, d e r K n e c h t , d e m die Z u e i g n u n g s a b s i c h t als s u b j e k t i v e s T ä t e r m e r k m a l des § 242 fehlt, n u r Gehilfe. Sog. a b s i c h t s l o s e s d o l o s e s We r k ζ e u g .

Zu I I . u n d I I I . : Der hier vertretene Täterbegriff ist insofern ein „objektiver", als er die Täterschaft an den wirklichen Besitz der finalen Tatherrschaft knüpft. Im Unterschied zu ihm sieht eine subjektive Tätertheorie von dem Besitz der finalen Tatherrschaft ab und spricht auch demjenigen die Täterschaft zu, der den unmittelbar handelnden Täter zur T a t veranlaßt, sofern er den „Täterwillen" hat, insbesondere die T a t „für sich" begehen lassen will. So K o h l r a u s c h , Bumke-Festschrift S. 45f., L a n g e , Der moderne Täterbegriff und der deutsche StGB-Entwurf (1935); vgl. auch § 47 Thür.StGB. Diese Lehre überträgt also die f ü r die Unterscheidung von Mittäterschaft und Beihilfe entwickelte Theorie des RG. vom animus auctoris auf die Abgrenzung von Täterschaft und Anstiftung.

§ 15. D i e T ä t e r s c h a f t

61

1. D i e s u b j e k t i v e Tätertheorie s e t z t sich allen E i n w ä n d e n aus, die gegei. d i e s u b j e k t i v e T e i l n a h m e t h e o r i e d e s RG. e i n s c h l i e ß l i c h der „ I n t e r e s s e n f o r m e l " vorg e b r a c h t w e r d e n (darüber s. u. S. 64). A u c h die E r g e b n i s s e , zu d e n e n sie g e l a n g t , b e f r i e d i g e n e b e n s o w e n i g w i e die E r g e b n i s s e der s u b j e k t i v e n T e i l n a h m e t h e o r i e d e s RG. a) Wenn A. seinen Feind F. d u r c h den hierzu gedungenen B. v e r p r ü g e l n läßt ( K o h l r a u s c h a. a. O. S. 46, 1), ist B. n a c h d e r hier v e r t r e t e n e n A u f f a s s u n g Täter, weil er die f i n a l e T a t h e r r s c h a f t besitzt, A. n u r Anstifter, da i h m die f i n a l e T a t h e r r s c h a f t abgeht; das eigene Interesse k a n n den A n s t i f t e r ebensowenig wie den Gehilfen zum T ä t e r m a c h e n (s. u. S. 64;). Nach K o h l r a u s c h dagegen „begehen A u n d Β beiderseits Körp e r v e r l e t z u n g e n " . — Wie aber, w e n n B. die Tat nicht a u s f ü h r t ? K. m u ß d a n n den A. w e g e n v e r s u c h t e r K ö r p e r v e r l e t z u n g s t r a f e n (S. 43 u n d 47) — ein Ergebnis, das den Lebensverhältnissen sicher nicht gerecht wird u n d die T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t wesentlich ü b e r d e h n t , weil der hier mit Recht straflose A n s t i f t u n g s v e r s u c h ? u m s t r a f b a r e n T a t v e r s u c h g e m a c h t wird. Hier wird o f f e n b a r , daß A. trotz seines Interesses doch n u r Ans t i f t e r geblieben ist. b) Der in Geldschwierigkeiten g e r a t e n e A. v e r a n l a ß t den B., zur B e h e b u n g von A.'s Geldnoten in die v o n ihm, dem B., v e r w a l t e t e f r e m d e Kasse zu greifen. Hier will K. (S. 46, 2) den B. wegen Unterschlagung, den A. a b e r wegen Diebstahls — ohne G e w a h r s a m s b r u c h ! — bestrafen, ein mit dem Gesetz nicht in Einklang zu bringendes Ergebnis. Vielmehr ist A. A n s t i f t e r zur U n t e r s c h l a g u n g des B. (Der von K. S. 46, 3 a n g e f ü h r t e Fall der Veranlassung zur Selbsttötung ist n u r u n t e r d e n oben III 1 b g e n a n n t e n Voraussetzungen strafbar.) c) A. v e r a n l a ß t den B. zum Diebstahl, indem er ihm eine günstige Gelegenheit nachweist u n t e r der Bedingung, an der B e u t e beteiligt zu w e r d e n . B. sagt das zu, begeht den Diebstahl, läßt aber nichts m e h r von sich hören. A. h a t die Tat (auch) „ f ü r sich" begehen wollen, a b e r die A n n a h m e e i n e r T ä t e r s c h a f t am Diebstahl statt einer A n s t i f t u n g w ü r d e w i e d e r u m den Lebensverhältnissen nicht gerecht w e r d e n . N u r d u r c h Einbau des o b j e k t i v e n Halts der finalen T a t h e r r s c h a f t k a n n der Täterbegriff lebensecht b e s t i m m t werden. 2. A l l e i n v o n d i e s e m o b j e k t i v e n Täterbegriff her ist a u c h d a s P r o b l e m der T ä t e r s c h a f t d u r c h e i n e n r e c h t m ä ß i g H a n d é l n d e n zu lösen (vgl. § 47 Thür. StGB.), n ä m l i c h allein unter der V o r a u s s e t z u n g , d a ß der V e r a n l a s s e r die f i n a l e T a t h e r r s c h a f t über die r e c h t s w i d r i g e T a t b e s t a n d s v e r w i r k l i c h u n g besitzt, w ä h r e n d der A u s f ü h r e n d e in b e z u g auf sie nur sein W e r k z e u g ist. a) E i n e mittelbare T ä t e r s c h a f t durch ein r e c h t m ä ß i g d e l n d e s W e r k z e u g ist in f o l g e n d e n F ä l l e n m ö g l i c h :

(bzw. t a t b e s t a n d s l o s )

han-

a) b e i m N ö t i g u n g s n o t s t a n d (s. 0. III. I b a ) ; β) bei der N ö t i g u n g zur S e l b s t v e r l e t z u n g (s. 0. III l

hß);

γ) bei s o n s t i g e r H e r b e i f ü h r u n g einer N o t l a g e für einen Dritten, in der der D r i t t e r e c h t m ä ß i g h a n d e l t (A. reizt d e n g e i s t e s s c h w a c h e n o d e r b e t r u n k e n e n B., den er b e s e i t i g e n will, d e n X a n z u g r e i f e n ; dieser t ö t e t den B. in N o t w e h r . Hierher g e h ö r t im Grunde a u c h die N o t w e h r g e g e n p r o v o z i e r t e n A n g r i f f : der T ä t e r führt für sich s e l b s t die N o t w e h r l a g e herbei); e n t s p r e c h e n d e s gilt bei H e r b e i f ü h r u n g e i n e s N o t s t a n d e s (III 1 b a ) ; s. u. S. 132 . ö) Über die V e r a n l a s s u n g eines objektiv unrichtigen Urteils durch bewußt widerrechtliche Denunziation, also über die Benutzung eines rechtmäßig (amtspflichtmäßig) handelnden Richters zur D e l i k t s b e g e h u n g s. u. § 71 II 2. In diesen Fällen sind auf Grund des finalen Handlungs- und p e i s o n a l e n rechtsbegriffs (s. 0. S. 22, 32) z w e i H a n d l u n g e n zu unterscheiden:

Un-

Allgemeiner Teil

62

einmal die Rettungshandlung des in Not Befindliehen (α—γ), die infolge der besonderen personalen Situation (Not) rechtmäßig oder überhaupt tatbestandsios (ß) ist; zweitens die auf rechtswidrige Erfolgsherbeiführung abzielende Handlung des Hintermannes, welche die erste Handlung als unselbständigen Bestandteil umfaßt, da der Hintermann die umfassende Tatherrschaft auch über sie hatte; denn er hatte die Notlage geschaffen, die das Werkzeug zur Rettungshandlung zwang Diese finale Tatherrschaft über den gesamten Vorgang begründet die Täterschaft des Hintermannes über die auf eine Rechtsgutverletzung abzielende (Jesainthandlung, welche rechtswidrig ist, weil ihr die rechtfertigende Situation der Not nicht zuf Seite steht. b) W o dagegen der Hintermann nicht die finale Tatherrschaft nach den oben angegebenen Merkmalen besitzt, ist eine Täterschaft, durch einen rechtmäßig Handelnden ausgeschlossen; so vor allem da, wo der Hintermann die Notlage nicht geschaffen hat. Wer dem rechtswidrig Angegriffenen zur Verteidigungshandlung rät oder ihm dabei hilft, desgl. wer einem in Notstand Befindlichen zur Rettungshandlung rät oder ihm hilft, begeht straflose Teilnahme zu rechtmäßiger Haupttat, selbst wenn er bose Hintergedanken hat und es ihm weniger an der Rettung des Bedrängten als an der Verletzung des Angreifers etc. liegt, er diese also „für s i c h " wollte. Anderenfalls käme man zur Bestrafung der bloßen bösen Gesinnung. Auch hier zeigt es sich, daß der Täterwille zum Kriterium der T ä t e r s c h a f t ungeeignet ist und daß dieses allein in der wirklichen finalen T a t h e r r s c h a f t liegen kann. Vgl. zu dieser Problematik auch H e g l e r , Rieh. Schmidt-Festschrift S. 23, Der junge Rechtsgelehrte Vili S. 273, M e z g e r Z. 52/529. 3. Dennoch steckt auch im „Täterwillen" ein berechtigter Kern, aber dieser besteht nicht getrennt und unabhängig von der wirklichen Tatherrschaft, sóndern ist das subjektive Bewußtsein des Täters vom Besitz der wirklichen Analen Tatherrschaft. Táter ist nur, wer auch weiß, daß er die finale Tatherrschaft hat. Diese wird deutlich in den seltenen Ausnahmefällen, in denen die wirkliche Tatherrschaft und das Bewußtsein von ihr auseinanderfallen (s. u. S.72)· IV. Die

eigenhändigen

Verbrechen

E s gibt Verbrechen, bei denen nicht die zwecktätig geleitete Herbeiführung eines Erfolges, sondern die körperliche Vornahme eines verwerflichen Aktes als solchen das entscheidende Unrecht ist. Der A k t als solcher ist sozialethisch unrein oder verwerflich. Deshalb kann T ä t e r nur der sein, der diesen A k t leiblich vornimmt, mittelbare Tatbegehung ist hier ausgeschlossen (RG. 74 24). In F r a g e kommen: der M e i n e i d (unstreitig wegen § 1 6 0 ; das entscheidende Unrecht ist die unwahrhafte feierliche Beteuerung der Wahrheit), die delicta carnis ( F l e i s c h e s v e r b r e c h e n ) , bei denen der unreine fleischliche A k t als solcher den Strafgrund bildet, ζ. B . der Ehebruch (§ 172), die Blutschande (§ 173), die widernatürliche Unzucht (§ 175), die Schändung (§ 176 Z. 2 ) ; überhaupt T a t e n , bei denen die körperliche Vornahme des tatbestandsmäßigen Aktes das maßgebende Unrecht ist, ζ. B . die F a h n e n f l u c h t (§ 69 MilStGB.).

δ 15. Die T ä t e r s c h a f t

63

Macht sich die Hamburger Bordellwirtin das „Pläsir", einen Seemann mit seiner Schwester, ohne daß sie sich kennen, zusammenzubringen, so begeht sie nicht Blutschande (§ 173), sondern schwere Kuppelei (§ 181 Ziff 1); vgl. u. § 54 III, a. A. M e z g e r , Lb. 419; wie hier M a y e r S. 330. — Teilnahme (Anstiftung und Beihille) ist am eigenhändigen Verbrechen wie an jedem sonstigen Verbrechen möglich. Dabei ist, wie überall (s. u. S. 65), eine v o r s ä t z l i c h e Haupttat vorausgesetzt. Deshalb bleibt im cbigen Fall auch bei limitierter Akzessorietät die Tat der Bordellwirtin Kuppelei und ist nicht, wie K o h l r a u c h vor § 47 III A 3d (S. 180) annimmt, jetzt als „Anstiftung" zur „Blutschande" zu bestrafen (ebensowenig wie die Veranlassung zum unvorsätzlichen Falscheid jetzt zur „Anstiftung" zum „Meineid" geworden ist, sondern in § 160 nach wie vor mit Recht als Sonderdelikt unter Strafe steht). V. D i e

M i t t ä t e r s c h a f t (§ 47)

M i t t ä t e r s c h a f t ist T ä t e r s c h a f t , deren Besonderheit darin besteht, d a ß die Tath e r r s c h a f t über die einheitliche T a t bei mehreren gemeinsam liegt. Mittäter ist, wer im Besitze d e r persönlichen T ä t e r e i g e n s c h a f t e n Mitträger des gemeinsamen T a t e n t s c h l u s s e s ist u n d auf Grund dessen an der D u r c h f ü h r u n g des Verbrechens mitbeteiligt ist. Die Mittäterschaft beruht auf dem Prinzip der Arbeitsteilung. Jeder Mittäter ergänzt mit seinem Tatanteil die Tatanteile der übrigen zum Verbrechensganzen; darum haftet er auch für das Ganze, § 47. Das Gesetz v e r l a n g t im § 4 7 eine g e m e i n s c h a f t l i c h e A u s f ü h r u n g d e r Tat. Dazu g e h ö r e n : 1. d e r g e m e i n s a m e T a t e n t s c h l u ß (das gegenseitige a u s d r ü c k l i c h e stillschweigende E i n v e r s t ä n d n i s mit der gemeinsamen T a t b e g e h u n g .

oder

D a s gegenseitige E i n v e r s t ä n d n i s k a n n auch erst im Laufe d e r T a t hergestellt w e r d e n , n a c h d e m d e r erste T ä t e r einen Teil schon a u s g e f ü h r t hat, sog. s u k z e s s i v e M i t t ä t e r s c h a f t . Der H i n z u t r e t e n d e h a f t e t dabei nicht für die bereits abgeschlossenen E r s c h w e r u n g s g r ü n d e , ζ. B. nicht f ü r das bereits erfolgte Erbrechen d e r T ü r ; h. L., a. A. F r a n k § 47 III. J e d e r h a f t e t n u r soweit, als das E i n v e r s t ä n d n i s g e h t (also keine H a f t u n g f ü r den E x z e ß des a n d e r e n ) . 2. d i e

gemeinsame

Tatausführung.

a) Nach der o b j e k t i v e n T h e o r i e (früher h. L. in d e r L i t e r a t u r ) ist , Λ ^ f ü h r u n g " im technischen Sinne zu verstehen, d. h. als V o r n a h m e einer T a t b e s t a n d s h a n d l u n g . W e r n u r eine vorbereitende oder u n t e r s t ü t z e n d e H a n d l u n g v o r n i m m t , d e r ist nur Gehilfe. ABC verabreden einen Einbruchsdiebstahl. A steht Schmiere, Β stemmt die Türe auf, C stiehlt aus dem Gebäude. Β und C begehen Ausführungshandlungen i. S. von § 243 Ziff. 2 (B: das Einbrechen, C: das Stehlen) ; sie sind also Mittäter. A ist Gehilfe, da er keine Ausführungshandlung vornimmt. b) Nach d e r s u b j e k t i v e n T h e o r i e (so RG. 2 162, st. R s p r . auf G r u n d der Motive) ist „ A u s f ü h r u n g " untechnisch zu verstehen. Es g e n ü g t j e d e beliebige T ä t i g keit, die ein Beteiligter auf G r u n d des gemeinsamen Verbrechensplanes zur Durchf ü h r u n g des Verbrechens v o r n i m m t ; also genügen auch bloß v o r b e r e i t e n d e oder u n t e r s t ü t z e n d e Handlungen, j a s o g a r bloßes B e s t ä r k e n des Tatwillens beim Ausf ü h r e n d e n (RG. 15 295; 58 279). Natürlich muß die Tat bei einem der Beteiligten wenigstens bis zum strafbaren Versuch gediehen sein.

64

Allgemeiner Teil

Der entscheidende Unterschied zwischen M i t t ä t e r s c h a f t und Beihilfe liegt auf s u b j e k t i v e m G e b i e t . Der Mittäter handelt mit einem a n i m u s auctoris, d. h. er will die T a t als eigene. Der Gehilfe handelt mit animus socii, d. h. er will die T a t als fremde. In beiden F ä l l e n ist es gleichgültig, welchen T a t b e i t r a g obj e k t i v der Teilnehmer leistet (RG. 2 162; 3 182 usw.); „ A n i m u s - T h e o r i e " . Klarer RG. 3 182: Der Gehilfe hat einen vom Tater abhängigen Willen, d. h. er unterwirft seinen Willen dem des Täters, sodaß er diesem anheimstellt, ob die T a t zur Vollendung kommen soll oder nicht. Der Mittäter kennt dagegen keinen ihn beherrschenden fremden Willen. Die s p ä t e r e n E n t s c h e i d u n g e n v e r w e n d e n die W o r t e „die T a t als eigene oder als fremde w o l l e n " meist allein als K r i t e r i u m der T ä t e r s c h a f t . D a d u r c h verblassen sie vielfach zu bloßen S c h l a g w o r t e n . Dies rügt sehr s c h a r f R G . 15 3 0 3 : Die bloße B e hauptung, j e m a n d habe die T a t als eigene gewollt, sei „ein bloßes W o r t ohne greifbaren S i n n " . Die Formel erstarrt im Laufe der Zeit derartig, daß ihre Verwendung geradezu groteske Formen annimmt, besonders in RG. 71 364: Auch fremder Beischlaf könne als eigene Tat gewollt sein! ,,Das RG. hat in ständiger Rechtsprechung den Unterschied zwischen Täter und Gehilfen in der Willensrichtung des Mitwirkenden gefunden, und es liegt kein Grund vor, von dieser allgemein durchgeführten Rechtsprechung dann abzugehen, wenn die strafbare Handlung in einer Beischlafsvollziehung besteht". Allerdings genüge es nicht, in einem solchen Falle „die Täterschaft allein durch eine solche formelhafte Wendung (!) festzustellen". F ü r natürliche Betrachtung sei die Tätigkeit dessen, der nicht den Beischlaf vollzieht, nur Beihilfe. Damit g e s t e h t d a s R e i c h s g e r i c h t selbst ein, daß die F o r m e l vom animus a u c t o r i s nichtssagend und u n b r a u c h b a r ist. Sie ist unbrauchbar, weil sie zu subjektiv ist. Denn was heißt es, die Tat als eigene oder als fremde wollen? Steht es etwa im B e lieben des Handelnden, ob er die Tat „als eigene" oder „als fremde" will? Kann jemand durch seinen bloßen Willen die Tat zur „eigenen machen oder durch einen entsprechenden Gehilfenwillen die Tat „als fremde" von sich abschieben? Das ist unmöglich: Die Tat muß w i r k l i c h das Werk des Täters sein. Der besondere Täterwille des Reichsgerichts ist nach zwei Richtungen hin als Kriterium der Täterschaft unbrauchbar: 1. Er besagt nicht, wann die Tat das eigene Werk des Täters ist. und ?.. ist er. wenn man Ihn als besonderes Täterbewußtsein fassen wollte, nämlich als Reflexion des Handelnden darüber: ..Ich will aber auch Täter dieser Tat sein", gänzlich überflüssig Die g a n z e a n i m u s - F o r m e l des RG. 1st ein Kunstgriff, mit dem an die Stelle einer B e g r ü n d u n g eine B e h a u p t u n g g e s e t z t und dann diese B e h a u p t u n g in der F o r m der B e g r ü n d u n g v o r g e t r a g e n wird: J e m a n d ist T ä t e r , w e i l er den Täterwillen hatte, — warum er den T ä t e r w i l l e n besaß und was dieser b e s a g e n soll, bleibt reine B e hauptung! Das RG. griff zuletzt s t a t t zur a n i m u s - F o r m e l vielfach auf die schon im 19. J h . aufgegebene Interessentheorie zurück: Ob j e m a n d die T a t als eigene will, richte sich nach dem G r a d des eigenen I n t e r esses a m E r f o l g (RG. 74 85). — Diese A r g u m e n t a t i o n scheitert positiv-rechtlich schon an § 2 1 6 und an den vielen Fällen, in denen die E r s t r e b u n g eines Verm ö g e n s v o r t e i l s für einen a n d e r e n zur T ä t e r s c h a f t genügt, z . B . in § § 2 5 3 , 263,

§ 15. Die T ä t e r s c h a f t

65

v o r a l l e m a b e r a n f o l g e n d e m ; Wie der T a t v o r s a t z Verwirklicbungswille ist (s. o b e n S. 39), s o g e n ü g t a u c h bei d e r B e t e i l i g u n g mehrerer f ü r den Täterv o r s a t z d e r V e r w i r k l i c h u n g s w i l l e , d. h. es ist nicht, e r f o r d e r l i c h , d a ß d e r T ä t e r den k r i m i n e l l e n E r f o l g f ü r sich w ü n s c h t o d e r a n ihm i n t e r e s s i e r t ist, s o n d e r n es g e n ü g t , d a ß er ihn v e r w i r k l i c h e n will. c) D i e e i g e n e

Ansicht.

W e d e r d i e o b j e k t i v e noch d i e s u b j e k t i v e T h e o r i e g e n ü g e n , weil d i e T r e n n u n g o b j e k t i v — s u b j e k t i v d a , wo H a n d l u n g s p r o b l e i n e i n f r a g e s t e h e n , u n z u l ä n g l i c h i s t ; d e n n d i e H a n d l u n g ist eine u n t r e n n b a r e S y n t h e s e o b j e k t i v e r und s u b j e k t i v e r M o m e n t e . D a r u m läßt sich d a s M i t t ä t e r p r o b l e m nicht mit s c h l a g w o r t a r . t i g e n F o r m e l n ( T ä t e r w i l l e o d e r A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g ) lösen. M i t t ä t e r s c h a f t ist eine s e l b s t ä n d i g e Torrn d e r T ä t e r s c h a f t neben d e r A l l e i n t ä t e r s c h a f t . M i t t ä t e r s c h a f t ist T ä t e r s c h a f t . D a h e r muß j e d e r Mittäter T ä t e r sein, d. h. d i e ( o b j e k t i v e n und s u b j e k t i v e n ) p e r s ö n l i c h e n T ä t e r e i g e n s c h a f t e n b e s i t z e n , und bei e i g e n h ä n d i g e n V e r b r e c h e n muß j e d e r d e n unreinen A k t s e l b s t v o r n e h m e n ( d a m i t e r l e d i g t sich R G . 71 364). Im ü b r i g e n ist f ü r d a s t a t m ä ß i g e Moment d e r Mittäterschaft, d i e finale T a t h e r r s c h a f t maßgebend. (Darum scheidet das Werkzeug eines m i t t e l b a r e n T ä t e r s von vornherein a u s d e r M i t t ä t e r s c h a f t a u s . ) J e d e r Mittäter muß a l s o s u b j e k t i v M i t t r ä g e r d e s g e m e i n s a m e n T a t e n t s c h l u s s e s sein, d. h. mit den übrigen z u s a m m e n d e n u n b e d i n g t e n V e r w i r k l i c h u n g s w i l l e n h a b e n , und o b j e k t i v d u r c h s e i n e n T a t b e i t r a g d i e T a t b e i t r ä g e d e r übrigen e r g ä n z e n . S t e t s ist d a b e i Mittäter, wer — im Besitze der persönlichen Tätereigenschaften — auf Grund des gemeinsamen Tatp l a n s eine A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g im t e c h n i s c h e n S i n n e v o r n i m m t : denn in d e r w i l l e n t l i c h - z w e c k t ä t i g e n V o r n a h m e d e r A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g kommt d e r e i g e n e u n b e d i n g t e V e r w i r k l i c h u n g s w i l l e a m k l a r s t e n zum A u s d r u c k . Aber a u c h d e r obj e k t i v bloß V o r b e r e i t e n d e o d e r H e l f e n d e ist Mittäter, wenn er M i t t r ä g e r d e s g e m e i n s a m e n T a t e n t s c h l u s s e s ist. Ihm muß d a h e r d i e T e i l n a h m e a m V e r b r e c h e n s e n t s c h l u ß b e s o n d e r s n a c h g e w i e s e n w e r d e n , w o f ü r d i e g e s a m t e n o b j e k t i v e n und s u b j e k t i v e n T a t u n i s t ä n d e a l s Indizien h e r a n z u z i e h e n s i n d . D a s Minus in der o b j e k t i v e n M i t b e t e i l i g u n g muß d u r c h d a s P l u s d e s b e s o n d e r e n N a c h w e i s e ? der Mitb e t e i l i g u n g am V e r b r e c h e n s e n t s c h l u ß w e t t g e m a c h t w e r d e n s o n s t kann d e r o b j e k t i v w e n i g e r B e t e i l i g t e nur a l s G e h i l f e b e s t r a f t w e r d e n . D a r u m k a n n nur d u r c h s o r g f ä l t i g e s A u f d e c k e n d e s g e s a m t e n V e r b r e c h e n s k o m p l o t t s und d e s Maßes der o b j e k t i v e n und s u b j e k t i v e n B e t e i l i g u n g a l l e r B e t e i l i g t e n — nicht a b e r d u r c h s c h l a g w o r t a r t i g e F o r m e l n — d i e F r a g e d e r M i t t ä t e r s c h a f t beantwortet, w e r d e n . Vgl. Welzel, S J Z 1947 645 ff.

VI.

Die

Ν e b e η t ä t e r s c h a f t.

S i e ist d a s Z u s a m m e n w i r k e n m e h r e r e r an d e r H e r b e i f ü h r u n g e i n e s E r f o l g e s o h n e g e g e n s e i t i g e s E i n v e r s t ä n d n i s . Die T a t e i n e s j e d e n wird für sich b e t r a c h t e t und beu r t e i l t ( R G . 55 79; 68 256).

ί W e l z e l , Strafrecht

66

Allgemeiner Teil

§ 16. Die Teilnahme. I.

Grundsätzliches.

1. Teilnahme im engeren Sinne ist nur Anstiftung und Beihilfe; im weiteren Sinne auch die Mittäterschaft (ζ. B. für § 50). 2. Teilnahme sind nur die Beteiligungsakte zur Begehung der Haupttat. Wer nach materieller· Beendigung der Tat den Täter unterstützt oder die Beut© sichert, begeht nicht Teilnahme, sondern Begünstigung oder Hehlerei (§§ 257/9). a) Nicht immer ist die Tat mit ihrer formellen Vollendung auch schon beendigt. So ist die Freiheitsberaubung mit der Einsperrung vollendet, aber beendigt erst dann, wenn der Eingesperrte die Freiheit wiedererlangt; bis dahin ist Beihilfe möglich. RG. 38 417. Das gilt f ü r alle Dauerdelikte wie Fahnenflucht, Entführung, Hausfriedensbruch u. a. b) Aber auch abgesehen von den Dauerdelikten kommt es für die Frage der Teilnahme nicht auf die formelle, sondern auf die materielle Vollendung der Tat (d.h. ihre s a c h l i c h e Beendigung s.u. S. 96) an. Besonders bei den verkümmert zweiaktigen Delikten (§§ 146, 267 u. a.) und den kupierten Erfolgsdelikten (§§ 253, 263 u.a.) fallen beide auseinander. Erst, mit der Erreichung der Verbrechensabsicht sind sie materiell vollendet, so daß bis dahin Teilnahme an ihnen möglich ist. Beispiel: k u n d e dem e n d u n g der § 267. Oder: § 253, HRR.

Wer als doloser Bote im A u f t r a g des T ä t e r s die von diesem g e f ä l s c h t e U r zu T ä u s c h e n d e n ü b e r b r i n g t , u n t e r s t ü t z t d e n T ä t e r bei d e r m a t e r i e l l e n VollT a t (die schon mit der F ä l s c h u n g f o r m e l l vollendet ist!) u n d ist Gehilfe des Komplize des E r p r e s s e r s holt das e r p r e ß t e Geld v o m Opfer ab: Beihilfe zu 1940 469.

3. J e d e Teilnahme ist wesensmäßig auf eine Haupttat bezogen. Es gibt keine Anstiftung oder Beihilfe „an sich", sondern nur eine Anstiftung oder Beihilfe zu einer Tat: sog. Akzessorietät der Teilnahme. Diese Abhängigkeit der Teilnahme von der Haupttat. äußert sich nach zwei Richtungen: α) Welche Strafbarkeitsmerkmale (Rechtswidrigkeit, Schuld, Strafbarkeit) muß die Haupttat aufweisen? (Intensiver Umfang der Akzessorietät). ß ) Wieweit muß die Haupttat verwirklicht sein? (Extensiver Umfang). a) Der i n t e n s i v e Umfang der Akzessorietät. Für die kriminelle Beschaffenheit der Haupttat ist erforderlich und genügend, daß sie v o r s ä t z l i c h - r e c h t s w i d r i g i s t , o h n e d a ß s i e s c h u l d h a f t zu sein braucht, § 5 0 Abs. 1 (sog. l i m i t i e r t e A k z e s s o r i e t ä t ) . Also sind A n s t i f t u n g o d e r Beihilfe zur Tat eines S c h u l d u n f ä h i g e n (ζ. B. eines Geistesk r a n k e n oder eines Kindes) als T e i l n a h m e s t r a f b a r . — A n d e r s die f r ü h e r e A u s l e g u n g d e r §§ 48, 49 in der P r a x i s u n d h. L.! Sie f o r d e r t e eine s c h u 1 d h a f t - r e c h t s w i d r i g e H a u p t t a t . Diese sog. e x t r e m e A k z e s s o r i e t ä t ist d u r c h S t r a f r e c h t s a n g l e i c h u n g s - V O . vom 29. Mai 1943 mit N e u f a s s u n g der §§ 48 bis 50 beseitigt.

Wenn verlangt, beweisen ist nicht beugung

auch die limitierte Akzessorietät keine s c h u l d h a f t e Haupttat mehr so setzt sie doch eine v o r s ä t z l i c h e rechtswidrige Haupttat voraus. Das eindeutig die Sonderdelikte: das Erschleichen eines unrichtigen Urteils Beihilfe, noch weniger gar „Anstiftung" zur „unvorsätzlichen" Rechts(§ 336) — das wäre eine ganz lebensfremde, im schlechten Sinne „juri-

§ 16. Die Teilnahme

67

stische K o n s t r u k t i o n " —, sondern Prozeßbetrug. Vorsätzliche Veranlassung einer unvorsätzlichen F a l s c h b e u r k u n d u n g ist nicht „ A n s t i f t u n g " oder „Beihilfe" zu § 348, sondern wird mit Recht in § 2 7 1 als selbständiges Delikt bestraft. Veranlassung zum unvorsätzlichen Falscheid ist nicht „ A n s t i f t u n g " zum „Meineid" (!), sondern ebenfalls ein Sonderdelikt nach § 160 (s. dazu u. § 7 0 V)! — Aber auch u n a b h ä n g i g von den Sonderdelikten w ü r d e die A n n a h m e einer „ A n s t i f t u n g " zur unvorsätzlichen H a u p t t a t zur völligen V e r k e h r u n g der Lebensverhältnisse u n d zu ganz unvolkstümlichen Vorstellungen f ü h r e n . Im Arztfall S. 59 ist der Arzt der H a u p t t ä t e r , nicht die Schwester; er h a t nicht die Schwester zur f a h r l ä s s i g e n T ö t u n g „ang e s t i f t e t " — welche v e r k e h r t e Vorstellung! —, noch h a t er die Ahnungslose gar zum „Morde" angestiftet, sondern e r ist der Mörder (als mittelbarer Täter). Nur das ist die lebensmäßig richtige und volkstümliche Beurteilung der T a t . Aber auch die A n n a h m e einer B e i h i l f e zur unvorsätzlichen H a u p t t a t w ü r d e die Lebensverhältnisse verkehren. Das zeigen ebenfalls die schon g e n a n n t e n Beispiele der Sonderdelikte. Unabhängig davon gilt: Wer w i s s e n t l i c h einen unvorsätzlich Handelnden unterstützt, ist mittelbarer T ä t e r ; denn e r hatte die finale T a t h e r r s c h a f t über den Erfolg, weil er die Unvorsätzlichkeit des Mittelsmannes vorsätzlich zur E r f o l g s h e r b e i f ü h r u n g a u s n u t z t e (s. o. S. 59) und es w ä r e unbillig, ihn nur wegen Beihilfe zu bestrafen. Wer dagegen i r r i g glaubt, einen v o r s ä t z l i c h Handelnden zu unterstützen, begeht Beihilf e versuch (in Tateinheit mit fahrlässiger T ä t e r s c h a f t , wenn der Erfolg herbeigeführt w i r d ) ; s . u . S.72. Wie hier v. W e b e r , Gr. S. 66 ff., im wesentlichen auch M a u r a c h , Α. T. S. 144 ff., ferner K o h l r a u s c h zu §§47 bis 49 (unzutreffend Beispiele S. 180, 3 u. 5 [zu 3 s. o. S. 63J). Α. A. dagegen S c h ó n k e , § 48 V, VI; § 49 IV. b) Der e x t e n s i v e Umfang der Akzessorietät. Grundsätzlich sind Teilnahmehandlungen nur s t r a f b a r , wenn die H a u p t t a t wirklich begangen oder wenigstens s t r a f b a r versucht wurde. Versuchte Teilnahme, bei der also die H a u p t t a t nicht oder u n a b h ä n g i g von ihr begangen ist, ist nur im Hinblick auf Verbrechen g e m ä ß § 4 9 a , sonst nur vereinzelt (z.B. §§111, 159) als Sonderdelikt s t r a f b a r . Der G r u n d f ü r die weitgehende Straflosigkeit des Teilnahmeversuchs liegt einmal darin, d a ß die Teilnahme in aller Regel ihre kriminelle Gefährlichkeit erst dan.'i zeigt, wenn sie zu einer wirklichen H a u p t t a t f ü h r t ; zweitens darin, d a ß — vor allem bei der Beihilfe — die B e s t r a f u n g des bloßen Teilnahmeversuchs die Gefahr einet reinen G e s i n n u n g s s t r a f e h e r a u f b e s c h w ö r t (s. u. III. 6). 4. Der innere Grund für die B e s t r a f u n g des Teilnehmers liegt nicht darin, daß der Teilnehmer den T ä t e r in Schuld u n d Strafe g e f ü h r t hat, sondern darin, d a ß er eine sozial unerträgliche, rechtswidrige T a t veranlaßt oder g e f ö r d e r t hat (s. dazu L a n g e , Notwendige Teilnahme S. 36ff. u. W e l z e l , Z. 61 S. 213). Nur so wird die limitierte Akzessorietät verständlich, ferner die Tatsache, daß der Nichtbeamte oder Zivilist Teilnehmer an einem Beamten- oder militärischen Delikt sein kann. II. D i e A n s t i f t u n g

(§ 48).

A n s t i f t e n ist vorsätzliches Bestimmen zur vorsätzlichen T a t (durch g e i s t i g e Beeinflussung). Entscheidend ist das H e r v o r r u f e n der T a t e n t s c h l o s s e n h e i t s*

68

Allgemeiner

Teil

beim T ä t e r , n i c h t notwendig auch Hervorrufen des T a t p l a n e s . D a h e r ist Anstifter, wer dem Mörder, der sich von s e l b s t zur T a t g e g e n Geld zur V e r f ü g u n g g e s t e l l t hatte, das v e r l a n g t e Geld gibt1. D i e A r t des A n s t i f t u n g s m i t t e l s ist b e l a n g l o s ; Überredung, R a t , s o g a r scheinb a r e s A b r a t e n . Die in § 4 8 g e n a n n t e n Mittel: Drohung, G e w a l t und I r r t u m dürfen nicht soweit gehen, daß der T ä t e r nicht mehr vorsäzlich auf Grund eigenen E n t schlusses handelt, sonst liegt mittelbare T ä t e r s c h a f t vor (s. o. S. 5 9 ) . Darum k o m m t ζ. B . nur I r r t u m im Motiv in F r a g e (RG. 71 9 8 ) . 2. D i e H a u p t t a t muß e n t w e d e r begangen S t r a f e bedrohten Versuch g e f ü h r t haben.

sein

oder w e n i g s t e n s

zu einem

mit

Versuchte Anstiftung ist nur bei Verbrechen strafbar (s. u. 7). Immerhin kann auch bei Vergehen in der (versuchten) Anstiftung eines schon entschlossenen Täters ( = omnímodo facturus) psychische Beihilfe durch Bestärken des Entschlusses liegen. SG. 72 375. 3. Als A n s t i f t e r v o r s a t z g e n ü g t dolus eventualis· Nach R G . 15 172 muß der Anstifter auch den E r f o l g der H a u p t t a t gewollt haben. W o l l t e der A n s t i f t e r nur den V e r s u c h der Haupttat, um den T ä t e r zu überführen (agent p r o v o c a t e u r ) , dann ist er n a c h dieser Auffassung straflos (str.). 4. D e r A n s t i f t e r muß eine b e s t i m m t e T a t gewollt haben. B l o ß e s R e i z e n verb r e c h e r i s c h e r Neigungen g e n ü g t nicht. E r muß sich an einen b e s t i m m t e n T ä t e r oder w e n i g s t e n s an einen individuell bestimmten T ä t e r k r e i s w e n d e n ; a n d e r n f a l l s k o m m t nicht A n s t i f t u n g , sondern § 111 in F r a g e . 5. D e r A n s t i f t e r haftet nur soweit, als die T a t mit seinem V o r s a t z übereinstimmt. A b w e i c h u n g e n , die für den T ä t e r unerheblich sind, sind es auch für ihn, z. B. der e r r o r in o b j e c t o des T ä t e r s (s. o. S. 4 2 ). F ü r den E x z e ß des T ä t e r s h a f t e t er nicht, außer für den schweren E r f o l g bei den erfolgsqualifizierten V e r b r e c h e n . Z. B. der Tater wird zum Diebstahl angestiftet, begeht aber einen Raub: nur Anstiftung zum Diebstahl. 6. D e r A n s t i f t e r wird nach dem S t r a f r a h m e n der I l a u p t t a t b e s t r a f t . 7. V e r s u c h t e A n s t i f t u n g ( d . h . d i e Aufforderung zu einer ( v o r s ä t z l i c h e n ) Haupttat, die entweder überhaupt nicht oder u n a b h ä n g i g von der Aufforderung begangen wurde) ist nur bei V e r b r e c h e n s t r a f b a r ; die S t r a f e kann g e m ä ß § 44 gemildert werden. § 4 9 a Abs. 1. ( E b e n s o A r t . 24 Abs. 2 S c h w e i z . S t G B . ) . Versuchte Anstiftung begeht auch derjenige, der im irrigen Glauben, einen vorsätzlich Handelnden zur Tat zu bestimmen, einen unvorsätzlich Handelnden zur Tat veranlaßt (s. u S 72) Die „Aufforderung" des § 49 a Abs. 1 ist sachlich versuchte Anstiftung und muß wie diese (s. o. Z. 3) ernstlich auf die B e g e h u n g eines V e r b r e c h e n s g e r i c h t e t ( R G . 57 172) und n a c h T a t und T ä t e r individualisiert sein. Sie muß a b g e g e b e n sein, braucht a b e r nicht dem E m p f ä n g e r z u g e g a n g e n oder von ihm verstanden w o r d e n zu sein (a. A- R G . 26 81). Nicht erforderlich ist, daß der Auffordernde die T a t j u r i s t i s c h e x a k t als Verbrechen qualifiziert, sondern es genügt, daß n a c h s e i n e r V o r s t e l l u n g die T a t in der Person des T ä t e r s alle die o b j e k t i v e n und s u b j e k t i v e n M e r k m a l e aufweist, die das Gesetz zur Qualifikation als V e r b r e c h e n i. S. von § 1 verwendet ( R G . 20 198; 32 267).

69

§ 16. Die Teilnahme

Wenn die Tat nur f ü r den Teilnehmer (ζ. Β wegen Rückfalls), nicht aber f ü r deu Täter ein Verbrechen ist, scheidet §49 a darum aus. Im umgekehrten Falle ist §50 11 Zt. beachten: der Teilnehmer, für den der Qualiftkationsgrund (z.B. § 244) nicht zutrifft, ist nur nach dem Strafrahmen des Grunddelikts (§ 242) strafbar Maurach, AT. 142. In den Fällen strafloser notwendiger Teilnahme bleibt selbstverständlich auch der e r f o l g l o s notwendig Teilnehmende straflos! Binding II 863, a. A Mezger, LK. 4 f. — Freiwilliger una endgültiger Rücktritt macht straffrei, ebenso freiwilliges und ernstliches Bemuhen, die Tat oder den Erfolg zu verhindern, selbst wenn diese unabhängig davon ausbleiben. §49 a Abs. 4. — Auch die versuchte mittelbare Anstiftung (d ι die versuchte Anstiftung zur Anstiftung) fällt unter §49 a Abs. I; dagegen nicht - entgegen dem Wortlaut des §49 a Abs. 1 — die Aufforderung zur Beihilfe; sie gehört unter Abs 3. denn sie ist versuchte mittelbare Beihilfe (s. u. III) und kann nicht anders behandelt werden wie die erfolglose Beihilfe selbst. — Obwohl nicht ausdrücklich angegeben, ist §49a (wie bisher) subsidiai ?egenüber §§ 48/49. I I I . D i e B e i h i l f e (§ 49) B e i h i l f e ist vorsätzliche Hilfeleistung zur vorsätzlichen T a t sind Übertretungen).

(ausgenommen

1. Über die Unterscheidung von Beihilfe und Mittäterschaft vgl. o. S. 63'ff. 2. Beihilfe kann durch Rat oder Tat, also auch geistig geleistet werden; auch durch Unterlassen, falls eine Pflicht zum Einschreiten bestand. 3. Die Beihilfe muß die Haupttat (objektiv) fördern und der Gehilfe dies (subj e k t i v ) wollen. „Fördern" heißt: einen ursächlichen Beitrag zur Begehung der Haupttat leisten, also bei Erlolgsdelikten auch einen Beitrag zum Erfolg. Wer dem Dieb einen Dietrich leiht, mit dem dieser vergeblich die Tür zu öffnen versucht, begeht, wenn der Dieb dann durch ein Fenster einsteigt, doch nur Beihilfe zum Versuch (sofern nicht für die g a n z e T a t p s y c h i s c h e Unterstützung durch den Gehilfen vorliegt). O l s h a u s e n § 49, 3, 6. Diese in RG. 58 113 bestrittene Ansicht ist heute durch § 49 a Abs. 3 sichergestellt. Daher liegt keine Beihilfe vor, wenn der „Gehilfe" die Tat gar nicht fördern will. RG. 60 24: wissentliche Verabreichung eines völlig untauglichen Abtreibungsmittels ist keine Beihilfe. 4. Im übrigen gelten die Grundsätze zur Anstiftung ο. II 2 — 5 entsprechend auch hier. 5. Die Beihilfe k a n n entsprechend der Versuchsmilderung (§ 44) milder bestraft werden, § 49 Abs. 2 n. F., während sie bis 1939 milder bestraft werden m u ß t e (§ 49 a. F.). Dazu ist jetzt Allgemeine Ric'hteranweisurig Nr. 1 Ziff. 8 zu berücksichtigen! S. u. S. 121 f. Ist die Haupttat nur versucht, so ist bei Beihilfe daran eine doppelte Reduktion möglich. 6. Auch die versuchte Beihilfe, d. h. die Unterstützungshandlung zu einer Haupttat, die entweder überhaupt nicht begangen wurde oder zu der jene keinen ursächlichen Beitrag leistete, ist nur bei Verbrechen strafbar. Dabei kann die Strafe gemildert oder sogar von ihr abgesehen werden, § 49 a Abs. 3. Für den Rücktritt gilt dasselbe wie bei der versuchten Anstiftung, s. ο. II 7Der Wortlaut der Bestimmung ist sprachlich nicht in Ordnung: wenn die Haupttat überhaupt nicht oder unabhängig von der Hilfeleistung ausgeführt ist, kann der „Gehilfe" auch nicht wirklich zu ihr „Hilfe geleistet" haben Er kann vielmehr nur Handlungen vorgenommen haben, die auf Hilfeleistung a b z i e l t e n ! Das aber f ü h r t ins Uferlose der reinen Gesinnungsstrafe (s. u. S. 73), denn zu solchen Handlungen gehören die entferntesten Vorbereitungsakte, die dia spätere Tat fordern sollten. Dazu kommt, daß die gleichen Vorbereitungshandlungen — vom G e h i l f e n vorgenommen — strafbar, — vom Τ ä t e r vorgenommen — straflos sind (denn Vorbereitungshandlungen des Täters

70

Allgemeiner Teil

sind straflos, s. u. § 21)! D a r u m ist bei der v e r s u c h t e n Beihilfe die Möglichkeit, von S t r a f e abzusehen, besonders zu beachten!

IV. Z u s a m m e n t r e f f e n m e h r e r e r

Beteiligungsformen

1. Bei m e h r f a c h e r v e r s c h i e d e n a r t i g e r Beteiligung einer P e r s o n a n derselben H a n d l u n g w e r d e n die leichteren Beteiligungsformen von d e r schwersten k o n s u m i e r t (RG. 62 75; über A u s n a h m e n s. RG. 70 138, 296). 2. A n s t i f t u n g zur A n s t i f t u n g ist mittelbare A n s t i f t u n g zur T a t . Beihilfe zur Ans t i f t u n g , A n s t i f t u n g zur Beihilfe, u n d Beihilfe z u r Beihilfe sind mittelbare Beihilfe zur T a t . (Daher ist im letzten Fall keine d o p p e l t e R e d u k t i o n zulässig!) RG. 14 318; 23 300; 59 396. 3· W i r d d u r c h ein u n d dieselbe H a n d l u n g zu m e h r e r e n T a t e n a n g e s t i f t e t , so liegt doch n u r e i n e A n s t i f t u n g vor (s. u. S. 104) RG. 70 31. V. D e r

Einfluß

p e r s ö n l i c h e r V e r h ä l t n i s s e auf die T e i l n a h m e (§ 50 Abs. 2) Die deliktische N a t u r der T e i l n a h m e richtet sich nach der A r t der H a u p t t a t . J e doch w i r d die deliktische N a t u r der H a u p t t a t vielfach von persönlichen Tätere i g e n s c h a f t e n mitbestimmt, u n d zwar e n t w e d e r von s t r a f e r h ö h e n d e n oder s t r a f m i l d e r n d e n (bei den sog. unechten S o n d e r d e l i k t e n , ζ. B. d e r A m t s u n t e r s c h l a g u n g § 350) oder g a r von s t r a f b e g r ü n d e n d e n (bei den echten S o n d e r v e r b r e c h e n , ζ. B. d e r R e c h t s b e u g u n g § 336) (s. o. S. 38). Welche B e d e u t u n g h a t es, wenn solche Eigens c h a f t e n n u r beim T ä t e r oder n u r beim Teilnehmer vorliegen? Soll sich die deliktische N a t u r d e r Teilnahme a u c h in diesen Fällen u n e i n g e s c h r ä n k t nach derHaupttat richten? 1. F ü r s t r a f e r h ö h e n d e , s t r a f m i l d e r n d e u n d strafausschließende persönliche E i g e n s c h a f t e n oder Verhältnisse m a c h t § 50 Abs. 2 eine A u s n a h m e ; sie sind n u r d e n j e n i g e n T ä t e r n oder Teilnehmern zuzurechnen, bei denen sie vorliegen. Hilft ein N i c h t b e a m t e r einem B e a m t e n bei einer Amtsunterschlagung, so wird der B e a m t e nach § 350, d e r N i c h t b e a m t e als Gehilfe nach §§ 246/49 b e s t r a f t . Uber straf a u s s c h l i e ß e n d e persönliche Eigenschaften s. o. S. 35. Beispiel: Wer einen Ehegatten anstiftet, den a n d e r e n Gatten zu bestehlen, wird wegen A n s t i f t u n g z u m Diebstahl b e s t r a f t , w ä h l e n d der E'hegatte straflos bleibt. § 247 Abs. 2, § 248a Abs. 3.

Persönliche E i g e n s c h a f t e n u n d Verhältnisse sind nach h. L. n u r z u s t ä n d l i c h d a u e r h a f t e Momente, d. h. neben den objektiv-persönlichen T ä t e r m o m e n t e n die Gewerbs- u n d G e w o h n h e i t s m ä ß i g k e i t , die E i g e n s c h a f t als g e f ä h r l i c h e r Gewohnh e i t s v e r b r e c h e r u n d d e r R ü c k f a l l . Diese E i n s c h r ä n k u n g e n t n i m m t die h. L. einer reinen W o r t a u s l e g u n g , die um so bedenklicher ist, als d e r Gesetzestext b e w u ß t allgemein gehalten ist· (vgl. auch Art. 26 Schweiz.StGB.: „persönliche Eigens c h a f t e n , V e r h ä l t n i s s e u n d U m s t ä n d e " ) ; gegen sie mit Recht schon der ORA in RG. 26 369. Sachlich besteht kein Grund dagegen, auch v o r ü b e r g e h e n d e Ges i n n u n g e n , Absichten u n d Motive zu den persönlichen E i g e n s c h a f t e n des T ä t e r s i m H i n b l i c k a u f d i e k o n k r e t e H a n d l u n g ( ! ) zu r e c h n e n ; e r s t d a m i t g e l a n g t m a n zu g e r e c h t e n Ergebnissen. (Wie hier: L i s z t , B e l i n g , F i n g e r , P . M e r k e l . ) So wird der T e i l n e h m e r an einem gewinnsüchtigen V e r w a h r u n g s b r u c h (§ 133 II) n u r nach § 133 I b e s t r a f t , w e n n er selbst k e i n e gewinnsüchtige Absicht besaß (a. A. RG. 62 206, 247). Von einschneidender B e d e u t u n g ist die Entscheidung der F r a g e f ü r die Teiln a h m e am Mord (s. u. § 33).

§ 16. Die T e i l n a h m e

71

Zu beachten ist, d a ß § 50 die g r u n d s ä t z l i c h e T e i l n a h m e o r d n u n g , d. h· d a s begriffliche W e s e n v o n A n s t i f t u n g u n d Beihilfe u n d deren A b h ä n g i g k e i t v o n einer v o r s ä t z l i c h e n H a u p t t a t v o r a u s s e t z t . D a s bedeutet, d a ß § 50 f ü r d a s V e r h ä l t n i s von Vorsatz u n d F a h r l ä s s i g k e i t ausscheidet, d a die T e i l n a h m e r e g e l u n g d e r §§ 48/9 n u r innerhalb d e r v o r s ä t z l i c h e n T a t b e s t ä n d e B e d e u t u n g h a t . N u r i n n e r h a l b v o r s ä t z l i c h e r B e t e i l i g u n g s k o m p l e x e l ä ß t § 50 solchen persönlichen (subjektiven oder o b j e k t i v e n ) Momenten einen E i n f l u ß zu, die die S t r a f b a r k e i t erhöhen, v e r m i n d e r n oder ausschließen. 2. F ü r s t r a f b e g r ü n d e n d e persönliche E i g e n s c h a f t e n gilt § 50 Abs. 2 n i c h t : Die A r t d e r H a u p t t a t bestimmt u n e i n g e s c h r ä n k t das U n r e c h t der Teilnahme. Maßg e b e n d ist also, ob d e r T a t e r die s t r a f b e g r ü n d e n d e n E i g e n s c h a f t e n hat. Die Teiln a h m e richtet sich d a n n nach d e r H a u p t t a t . S t i f t e t ein N i c h t b e a m t e r einen B e a m t e n zu einem echten A m t s d e l i k t , ζ. B. einer R e c h t s b e u g u n g (§ 336) an, so w i r d er nach § 336/48 b e s t r a f t , — ein u n b e f r i e d i g e n d e r R e c h t s z u s t a n d ! Strafbegründendes persönliches Merkmal ist die .Böswilligkeit" in § 1 KriegswirtschaftsVO, so daß hier § 50 unanwendbar ist; denn die KWVO wird man — auch in dem weiteren Sinne, wie es für § 50 zulässig ist (vgl. F r a n k II 2) — kaum als „Strafschärfung" gegenüber der Verbrauchsregel.Str.VO ansprechen dürfen! Nicht beachtet in LK. 3 und OLG. Celle Hann. Rpfl. 1946 76; insoweit zutreffend Theis SJZ. 1946 215. 3. V e r a n l a ß t u m g e k e h r t der B e a m t e einen Nichtbeamten zur V o r n a h m e eines A u s f ü h r u n g s a k t e s eines e c h t e n A m t s d e l i k t s (z. B· § 348 Abs. 1), so scheidet § 50 Abs. 2 ganz a u s ; es liegt mittelbare T ä t e r s c h a f t vor (s. o. S. 60). VI. D i e

sog. n o t w e n d i g e

Teilnahme

L a n g e , Notwendige Teilnahme 1940. Bestimmte Verbrechen verlangen ihrem Wesen nach die Mitbeteiligung a n d e r e r P e r s o n e n a u ß e r dem T ä t e r , ζ. B. der W u c h e r (§ 302 a ff.), die Unzucht mit Abh ä n g i g e n (§§ 174/76), die G e f a n g e n e n b e f r e i u n g (§ 120), die Kuppelei (§ 180). D a d a s Gesetz n u r die T ä t i g k e i t e i n e s Mitbeteiligten f ü r s t r a f b a r erklärt, f o l g t d a r a u s d i e S t r a f l o s i g k e i t des a n d e r e n , j e d e n f a l l s soweit dessen T u n nicht über das vom Gesetz v o r a u s g e s e t z t e Mindestmaß an Mitbeteiligung h i n a u s g e h t . Macht er sich aber d a n n s t r a f b a r , wenn er das M i n d e s t m a ß v e r l ä ß t u n d e t w a den T ä t e r a n s t i f t e t ? S e i n e Straflosigkeit k a n n nicht a u s allgemeinen E r w ä g u n g e n über d a s W e s e n von T e i l n a h m e u n d T ä t e r s c h a f t abgeleitet w e r d e n (so zuletzt L a n g e , a. a. O . ; dazu W e l z e l , Z. 61/212), s o n d e r n k a n n n u r dem materialen Sinn des jeweiligen Tatb e s t a n d e s e n t n o m m e n w e r d e n . Hierbei sind drei T a t b e s t a n d s g r u p p e n zu u n t e r scheiden: 1. Der T a t b e s t a n d bezweckt den Schutz des n o t w e n d i g Beteiligten (z. B. §§ 302a ff., 174/6) oder b e h a n d e l t diesen als bloßes O b j e k t d e r S t r a f t a t (z. B. § 237): d a n n ist j e d e Beteiligungsform dieser P e r s o n e n straflos. Darum ist auch die 18jährige Schülerin straflos, die ihren Lehrer zu unzüchtigen Handlungen an ihr anstiftet (§ 174 Ziff. 1) RG. 18 181. 2. Der T a t b e s t a n d privilegiert eine besondere personale Situation des n o t w e n d i g Beteiligten, insbesondere eine besondere Motivationslage (ζ· B. F r e i h e i t s d r a n g § § 120, 257, A b h ä n g i g k e i t § 173): damit ist aus dem gleichen Grunde, d e r ihre

72

Allgemeiner Teil

Täterschaft ausschließt, auch jede Beteiiigunwg straflos. F r a n k § 47V, L a n g e ; a. A. RG. 61 31: nur die notwendige Teilnahme ist straflos, nicht die Anstiftung! 3. Auch in den übrigen Fällen bleibt die dE9 notwendige Mindestmaß übersteigende Beteiligung straflos, wenn sie die nach dem Tatbestand t y p i s c h e Beteiligungsform ist, wenn also in dem betreffenden Tatbeständen die Initiative typischerweise von dem notwendig Beteiligten ausgeht: so bei der Kuppelei § 180 a. A. RG. 25 369, bei § 241 KO. a. Α. 61 315. VII. I ' r r t u m s f ä l l e : A u s e i n a n d e r f a l l e n v o n o b j e k t i v e m u n d s u b j e k t i v e m T a t b e s t a n d bei T ä t e r s c h a f t u n d T e i l n a h m e . N a c h d e m oben a n a l y s i e r t e n T ä t e r b e g r i f f ist T ä t e r , w e r o b j e k t i v die f i n a l e T a t h e r r s c h a f t besitzt und s u b j e k t i v dies weiß. Diese b e i d e n S e i t e n sind in aller Regel v e r e i n t , a b e r es gibt a u c h Fälle, m d e n e n sie a u s e i n a n d e r g e h e n . 1. J e m a n d hat die finale T a t h e r r s c h a f t , o h n e es zu wissen. Beispiele : a) Die beiden J a g d p ä c h t e r A u n d Β sind auf J a g d . A v e r a n l a ß t d e n B, e i n e n Bock j e n s e i t s der R e v i e r g r e n z e zu schießen, wobei er f ä l s c h l i c h glaubt, Β ü b e r s e h e die S a c h l a g e β) A leiht d e m i r r e n d e n Β das G e w e h r zum S c h u ß ü b e r die Grenze, w o b e i e r e b e n f a l l s fälschlich glaubt, Β ü b e r s e h e die Sachlage. In beiden Fällen hat A die w i r k l i c h e T a t h e r r s c h a f t , i n d e m er d e n u n v o r s ä t z l i c h e n Β zur T a t b e n u t z t , aber er w e i ß das nicht. Hier sind drei L ö s u n g e n d e n k b a r : a) Die o b j e k t i v e ' L ö s u n g : A ist u n a b h ä n g i g von s e i n e m B e w u ß t s e i n T ä t e r , weil e r d i e w i r k l i c h e T a t h e r r s c h a f t h a t t e . Diese Lösung v e r b i e t e t sich im Falle β) ganz, da sie d e n G e h i l f e n u n g e r e c h t e r w e i s e z u m T ä t e r m a c h t . Sie läßt sich a b e r f ü r d e n Fall a) mit f o l g e n d e r B e g r ü n d u n g v e r t r e t e n : A ist o b j e k t i v T ä t e r , s u b j e k t i v A n s t i f t e r ; da n u n T ä t e r s c h a f t u n d A n s t i f t u n g in d e r S t r a f w ü r d i g k e i t gleich sind, g e n ü g t z u r B e s t r a f u n g w e g e n T ä t e r s c h a f t auch d e r A n s t i f t e r v o r s a t z , w e n n die T a t w i r k l i c h b e g a n g e n w u r d e . b) A b e g e h t A n s t i f t u n g u n d B e i h i l f e zu e i n e m u n v o r s ä t z l i c h e n Delikt Diese L ö s u n g w ä r e d e n k b a r , w e n n w i r s e l b s t ä n d i g e T e i l n a h m e f o r m e n a u c h zu F a h r l ä s s i g k e i t s t a t e n h ä t t e n . Solche h a b e n w i r mit R e c h t nicht. D e n n V e r a n l a s s u n g o d e r U n t e r s t ü t z u n g u n v o r s ä t z l i c h e r T a t e n , die d e r H i n t e r m a n n als solche e r k e n n t , ist m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t ; j e d e s o n s t i g e V e r a n l a s s u n g o d e r U n t e r s t ü t z u n g f a h r l ä s s i g e r T a t e n a b e r g e h ö r t als f a h r l ä s s i g e M i t v e r u r s a c h u n g zur f a h r l ä s s i g e n T a t e r s c h a f t . D a g e g e n ist es u n m ö g l i c h , d i e V e r a n l a s s u n g o d e r U n t e r s t ü t z u n g u n v o r s ä t z l i c h e r T a t e n a l s A n s t i f t u n g o d e r B e i h i l f e zu e i n e m v o r s ä t z l i c h e n D e l i k t zu q u a l i f i z i e r e n , e b e n w e i l e i n e v o r s ä t z l i c h e T a t g a r n i c h t b e g a n g e , η w u r d e ! (Vgl. d e n A r z t f a l l S. 60.) A u c h W e r t u r t e i l e s t ü t z e n s i c h a u f S e i η s s a c h ν e r h a 11 e u n d k ö n n e n d i e G e s e t z e d e r L o g i k n i c h t a u f h e b e n ! Und dieser Verstoß gegen die Logik v e r f ä l s c h t a u c h das W e r t u r t e i l . W e n n d i e T e i l n a h m e g r u n d s ä t z l i c h erst d a n n s t r a f w ü r d i g wird, w e n n die H a u p t t a t — u n d z w a r nicht eine beliebige, s o n d e r n die v o m T e i l n e h m e r v o r s a t z u m f a ß t e vorsätzliche H a u p t t a t — w i r k l i c h b e g a n g e n w u r d e , so w i r d d u r c h j e n e K o n s t r u k t i o n der T e i l n a h m e v e r s u c h z u r v o l l e n d e t e n T e i l n a h m e u m g e f a l s c h t . ' D a r u m ist es a u c h im obigen J a g d p ä c h t e r f a l l u n möglich, A w e g e n A n s t i f t u n g o d e r Beihilfe zu e i n e m v o r s ä t z l i c h e n J a g d d e l i k t des Β zu b e s t r a f e n , da Β n u n e i n m a l nicht vorsätzlich g e h a n d e l t h a t . So bleibt (neben d e r L ö s u n g zu a) n u r f o l g e n d e L ö s u n g ü b r i g : c) A begeht A n s t i f t u n g s - bzw. B e i h i l f e ν e r s u c h z u m v o r s ä t z l i c h e n Delikt (und w e n n die T a t des A u s f ü h r e n d e n als f a h r l ä s s i g e s t r a f b a r ist, zugleich f a h r l ä s s i g e M i t v e r u r s a c h u n g des betr. F a h r l ä s s i g k e i t s t a t b e s t a n d e s . ) Dieser Î e i l n a h m e v e r s u c h ist im obigen J a g d p ä c h t e r f a l l straflos, da er nicht auf B e g e h u n g eines V e r b r e c h e n s g e r i c h t e t ist. 2. J e m a n d g l a u b t die f i n a l e T a t h e r r s c h a f t zu h a b e n , o h n e sie zu besitzen. Beispiel : T m obigen J a g d p ä c h t e r f a l l v e r a n l a ß t A d e n Β z u m S c h u ß ü b e r i n d e m e r u m g e k e h r t wie o b e n f ä l s c h l i c h glaubt, Β e r k e n n e die S a c h l a g e H i e r ist Β T ä t e r ; A 1st o b j e k t i v A n s t i f t e r , h ä l t sich a b e r im Besitz d e r h e r r s c h a f t Der V e r a n l a s s e r w i l l e bleibt h i e r nicht w i e oben, h i n t e r d e r z u r ü c k , s o n d e r n geht ü b e r sie h i n a u s , u m f a ß t also a u c h das Weniger d e r sodaß A wegen Anstiftung bestraft werden kann.

die G r e n z e , nicht. finalen TatWirklichkeit Anstiftung,

§ 17. Der Täter als kriminologischer Typ

73

VIII. A n h a n g : S t r a f b a r e V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n a u s d e m Täter-Teilnehmerkreis Außer dem Teilnahme versuch stellt § 49 a weitere gefährliche Vorbereitungshandlungen zum Verbrechen unter Anstifterstrafe, und zwar das ernstliche Erbieten zu einem Verbrechen, die Annahme eines solchen Erbietens, ferner die Verabredung eines Verbrechens (dazu RG. 58 393) und schon den Eintritt in eine ernsthaft^ Verhandlung darüber, § 49a Abs. 2. Die Neufassung durch Nov. 1943 erweitert den bisherigen Duchesne-§ noch stärker als bisher in das Gebiet der sonst straflosen Vorbereitungshandlungen hinein, indem sie einmal das mündliche Erbieten und dessen Annahme schon dann bestraft, wenn es nicht an die Gewährung von Vorteilen geknüpft ist, und zweitens auch die Verabredung zu einem Verbrechen, ja schon den bloßen Eintritt in ernsthafte Verhandlungen darüber unter Strafe stellt ! Sie führt damit in bedenklichster Weise zu einem Gesinnungsstrafrecht, das nicht bloß Willensbetatigungen, sondern schon auf künftige Handlungen zielende Gesinnungsaußerungen bestraft ! Auch hier gilt die erweiterte Rücktrittsmöglichkeit des § 49 a Abs. 4.

§ 17. Der Täter als kriminologischer Typ W o l f , Vom Wesen des Täters 1932, B o c k e l m a n n , Studien zum Täterstrafrecht I, II, 1939/40 ; L a n g e bei Κ o h l r a u c h , § 20 b ; W e l z e l , Z. 60, S. 428 ff.

I. H a n d l u n g s l y p i k u n d T ä t e r t y p i k Die im Vorangegangenen entwickelte Handlungs-, Unrechts- und Täterlehre baute auf der Einsicht auf, daß der Täter durch seine Tat und die Tat durch ihren Täter bestimmt wird. Diese wesensmäßige Bezogenheit von Täter und Tat nahmen wir jedoch bisher unausgesprochen in einem bestimmten Sinne, nämlich so, daß die einmalige Tat den Täter zum Täter macht. Morder ist, wer einen Mord, Dieb, wer einen Diebstahl begangen hat, usw. In dieser Weise sind grundsätzlich die Tatbestände unseres StGB, aufgebaut, d . h . als H a n d l u n g s t y p e n in dem hervorgehobenen Sinne, daß die individuelle Handlung den Täter zum Täter macht· Täterschaft kann aber noch in einem anderen Sinne verstanden werden, nämlich als d a u e r n d e s Aktionszentrum bestimmter Handlungen. Dieb in diesem Sinne ist, wer gewohnheitsmäßig Diebstähle begeht ; Raufbold, wer zu Schlägereien neigt usw. Täter ist hier ein „kriminogener" Typ, der aus seinem kriminellen Sein heraus dauernd Straftaten begeht. Dieser kriminogene Tätertyp kann schon innerhalb der handlungstypischen Tatbestände bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. So wird der Richter den rückfälligen Raufbold wegen Kürperverletzung erheblich schwerer anpacken als den sonst harmlosen Beteiligten, der zufällig in die Schlägerei mithineingezogen wurde. Aber in einigen gesetzlichen Bestimmungen nimmt der Tatbestand ausdrücklich den kriminologischen Tätertyp in sich auf und beschränkt die Täterschaft auf ihn. Das wichtigste Beispiel hierfür liefert der § 20a. Hier tritt Strafverschärfung ein, wenn der Täter mindestens drei Taten begangen hat und wenn die Gesaintwiirdigung ergibt, daß er ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist. Der Täter wird hier nicht lediglich durch die Begehung dreier Taten bestimmt; denn diese drei Taten könnten ja Gelegenheitstaten eines sonst unkriminellen Menschen sein ; sondern der Täter wird schwerer bestraft, weil er die T a t als „Gewohnheitsverbrecher" begangen hat, d. h. weil jene Taten der Ausfluß eines eingewurzelten Hanges zum Verbrechen sind.

74

Allgemeiner Teil

Während bei den handlungstypischen Tatbeständen die Begehung der einmaligen Tat den Täter zum Täter macht, wird bei der Tätertypik der Täter durch ein d a u e r n d e s kriminogenes Merkmal bestimmt und die Handlung als Ausfluß dieses Merkmals gewertet. Das kriminogene Merkmal kann dabei das Unrecht der Tat vertiefen (wie bei § 20 a) oder überhaupt erst begründen. So bestraft § 361 Ziff. 3 den, der „als Landstreicher" umherzieht. Das Umherziehen also solches ist noch kein Unrecht, sondern wird es erst dann, wenn es der Ausdruck einer asozialen Person, eben des Landstreichers ist, d: h. eines Menschen mit eingewurzeltem Hange zu ziel- und zwecklosem Umherziehen, der der Allgemeinheit dabei zur Last fällt. BG. DB. 1939 S. 365.

II. A r t e n d e s k r i m i n o l o g i s c h e n T ä t e r t y p s Es lassen sich drei Arten des kriminologischen Tätertyps unterscheiden, deren Merkmale sich jedoch iiberkreuzen können· 1. D e r d i s p o s i t i o n e l l e T ä t e r t y p : das belastete Individuum. Dieser Täter ist durch seine natürlichen Anlagen charakterisiert, die ihn zum Verbrechen treiben; der vermindert Zurechnungsfähige § 51 Abs. 2, soweit er eine abartige Persönlichkeit (Psychopath) ist. 2. D e r c h a r a k t e r o l o g i s c h e T ä t e r t y p . Dieser Täter wird durch Züge des erworbenen Charakters gekennzeichnet, die ihn zur verbrecherischen Tätigkeit bestimmen : schlechte Gewohnheiten, erworbener Hang. Hierher gehören der gefährliche Gewohnheitsverbrecher § 20 a, der gewohnheitsmäßige Wilderer, Hehler, Wucherer usw. §§ 292 Abs. 3, 260, 302 d, 150, 180 u. a. (Vgl. jedoch auch unter 3.) Wurzeln der Hang oder die Gewohnheit überwiegend in Persönlichkeitsbelastungen, so liegt der dispositionelle Tätertyp vor.

3. D e r s o z i o l o g i s c h e T ä t e r t y p . Bei ihm handelt es sich um eine kriminelle soziale Lebensform : die schmarotzerische Existenz, ohne daß diese in einer naturhaften Belastung wurzeln oder zu einer dauernden charakterlichen Entartung geführt haben müßte. Hauptform ist der gewerbsmäßige Spieler („Wer aus dem Glücksspiel ein Gewerbe macht" § 285), überhaupt der gewerbsmäßige Verbrecher §§ 260, 302 d, 292 Abs. 3, 175 a Ziff. 4; vor allem der Zuhälter § 181 a., darüber s. u. § 54 IV, 2. Im weiteren Sinne umfaßt dieser soziologische Tätertyp auch den gewohnheitsmäßigen Verbrecher, sofern bei der Bewertung seiner Tat nicht so sehr der Hang, sondern die kriminelle Lebensführung im Vordergrund steht. (Wichtig für die Frage der „Sammelstraftat" s. unten S. 108.) Zu 1.—3.: Die Abgrenzung der tätertypischen Tatbestände von reinen Handlungstatbeständen mit täterschaftlichen Gesinnungsmomenten (s. o. S. 44) ist nicht immer einfach. Tätertypik liegt nur da vor, wo der Tatbestand ein d a u e r n d e s kriminogenes Merkmal des Täters voraussetzt, sei es Anlage, Charakterzug oder Lebensweise. Bei täterschaftlichen Gesinnungsmomenten dagegen genügt die e i n m a l i g e Willensrichtung bei der Tat. Vom kriminologischen Tätertyp ist der „tatbezogene" oder normative Tätertyp zu unterscheiden, der von D a h m M e z g e r u. a. entwickelt v/urde. Danach gehöre grundsätzlich zu jedem handlungstypischen Tatbestand ein Tätertyp („Mörder", „Brandstifter", „Kuppler' ), der ihn verdichte und einschränke. Die Lehre d ü r f t e heute allgemein aufgegeben sein. Sie wäre mit dem Grundsatz der gesetzlichen Bestimmtheit der S t r a f b a r keit nicht mehr vereinbar.

§ 18. P e r s ö n l i c h k e i t u n d Schuld

75

Zweiter Abschnitt : Die Schuld § 18. Persönlichkeit und Schuld R o t h a c k e r , Die Schichten der Persönlichkeit, 2. Aull. 1941; H. F. H o f f m a n n , Die Schichttheorie, 1935 ; N. H a r t m a n n , Ethik, 1926 ; W e l z e l , Z. 60 S. 428ff. Der vorige A b s c h n i t t entwickelte das W e s e n u n d die Merkmale der widrigen H a n d l u n g u n d ihres T ä t e r s . J e t z t e r h e b t sich die F r a g e , welcher (im weiteren Sinne, also auch A n s t i f t e r u n d Gehilfe) f ü r seine rechtswidrige lung v e r a n t w o r t l i c h g e m a c h t w e r d e n k a n n . Die V e r a n t w o r t l i c h k e i t f ü r w i d r i g e H a n d l u n g e n ist die Schuld. I. W i l l e u n d 1. D i e

rechtsTäter Handrechts-

Schuld

Willensschuld

Alle Schuld ist Willensschuld in einem h e r v o r g e h o b e n e n Sinne. Nur das, w o f ü r d e r Mensch willentlich etwas k a n n , k a n n ihm als Schuld v o r g e w o r f e n w e r d e n . Seine Gaben u n d Anlagen — alles das, was der Mensch n u r „ i s t " — mögen wertvoll o d e r m i n d e r w e r t i g sein (können also auch g e w e r t e t werden!), a b e r n u r das, w a s er a u s ihnen g e m a c h t h a t oder wie er sie eingesetzt h a t im Vergleich zu dem, w a s er a u s ihnen h ä t t e machen oder wie er sie h ä t t e einsetzen k ö n n e n u n d sollen, n u r das ist G e g e n s t a n d d e r sittlichen W e r t u n g e n V e r d i e n s t und Schuld. Schuldig kann sich allein der mit einem Willen begabte Einzelmensch, nicht eine Körperschaft oder sonstiges Kollektiv machen. Eine andere Frage ist es, ob und wieweit eine Körperschaft f ü r die durch ihre Organe begangenen Delikte haftet. Vgl. §§ 393, ill RAbgO.; § 4 VerbrauchsregelungsstrafVo. 2. W i l l e u n d

Antriebe

Der Begriff des Willens ist mehrdeutig, j e n a c h d e m ob er von d e r Willensvorw i r k l i c h u n g oder von der Willensbildung ( E n t s c h l u ß f a s s u n g ) h e r b e t r a c h t e t wird. Im ersten Falle ist Wille d e r Verwirklichungswille ü b e r h a u p t , d. h. d e r F a k t o r z w e c k h a f t e r T ä t i g k e i t , gleichgültig, wie die E n t s c h l u ß f a s s u n g erfolgte (ob triebh a f t oder w e r t a b w ä g e n d ) . In dieser finalpraktischen F u n k t i o n haben wir ihn im vorigen A b s c h n i t t b e h a n d e l t . J e t z t r ü c k t die zweite engere B e d e u t u n g des Willens in den V o r d e r g r u n d : Beruhte die E n t s c h l u ß f a s s u n g auf bloßen T r i e b r e g u n g e n oder u n t e r l a g sie sinnvollen W e r t e r w ä g u n g e n , d. h. d e r W i l l e n s s t e u e r u n g i. e. S. ? Der Mensch ist ein mehrschichtiges Wesen : auf dem G r u n d e seiner Vitaltriebe (der Selbst- u n d A r t e r h a l t u n g ) u n d seiner höheren seelischen Strebungen, seiner Gefühle u n d E m p f i n d u n g e n („Tiefenschicht") erheben sich als F a k t o r e n sinnvoller S t e u e r u n g d e r aus der Tiefenschicht k o m m e n d e n A n t r i e b e : d a s sich auf einsichtige G r ü n d e s t ü t z e n d e D e n k e n u n d d e r sich n a c h Sinn u n d W e r t richtende Wille („personeller Oberbau"). J e d e r W i l l e n s a k t ist eine Einheit d e r a u s d e r Tiefenschicht k o m m e n d e n Antriebe u n d d e r a k t i v e n S t e u e r u n g s a k t e des Willens. Materielle V o r a u s s e t z u n g j e d e s W i l l e n s a k t e s sind A n t r i e b e d e r Tiefenschicht. Nur das, wozu ein Trieb oder eine S t r e b u n g uns reizt u n d a n t r e i b t , n u r w a s u n s „interessiert", k a n n ein Willensziel w e r d e n . Von diesen Antrieben wird d a s Ich er-

76

Allgemeiner Teil

griffen, gepackt, mitgerissen, „affiziert"; es steht ihnen rezeptiv (leidend) gegenüber. Bleiben sie sich jedoch überlassen (im sogen. Kampf der Triebe), so wird das Ich das Opfer des kausal stärksten von ihnen; der Entschluß beruht dann allein auf dem „pathischen" Drang. An Stelle dieser passiven Hinnahme der Antriebe ist das Ich auch einer aktiven Stellungnahme und Entscheidung ihnen gegenüber fähig. Hierbei tritt es den Antrieben a k t i v lenkend und steuernd gegenüber, indem es diese nicht lediglich in ihrem bloßen Drang empfindet, sondern indem es sie in ihrer B e d e u t u n g f ü r eine sinnvolle Lebensgestaltung versteht und nach ihrem W e r t zum Willensziel macht. Der Wille ist hier frei gegenüber dem kausalen Drang der Antriebe, aber gebunden an den Sinn und Wert, den das Antriebsziel entsprechend einer Wertordnung (hier der Rechtsordnung) besitzt. Es gibt z w a r F r e i h e i t v o m k a u s a l e n Z w a n g , a b e r k e i n e F r e i h e i t v o m Wert, s o n d e r n n u r e i n e F r e i h e i t z u m Wert. F r e i h e i t ist stets s i n n v o l l e N o t w e n d i g k e i t , sinnvolles G e b u n d e n s e i n an d e n einsichtigen G r u n d o d e r den w e r t v o l l e n G e s i c h t s p u n k t . So gibt es k e i n e ,,willkürliche", s o n d e r n n u r eine „ g e b u n d e n e " , „ d e t e r m i n i e r t e " F r e i h e i t , a b e r d e t e r m i n i e r t nicht d u r -c h b l i n d e U r s a c h e n , s o n d e r n d u r c h sinnvolle G e s i c h t s p u n k t e . Vgl. Z. 60 S. 450 f. — ( D i e s e s i n n v o l l e W i l l e n s s t e u e r u n g e r f o l g t d a h e r a u c h ,.final", n u r h a n d e l t es sich h i e r u m die F i n a l i t á t ( S i n n b e s t i m m t h e i t ) d e r W i l l e n s b i l d u n g , nicht w i e bei d e r H a n d l u n g u m die F m a l i t ä t (Zwecktätigkeit) d e r Willens ν e r w i r k 1 i c h u η g ! Ü b e r d i e F i n a l i t à t d e r W i l l e n s b i l d u n g speziell Z. 60 443 ff.

3. D a s W e s e n

der

Schuld

Zusammengefaßt ergibt sich folgendes: J e d e r Willensakt ist eine Einheit von pathischen Antrieben und aktiven Steuerungsakten. Voraussetzung f ü r jede Zielsetzung sind Antriebe, die den Menschen zu bestimmten Zielen anregen. In deiWülenssteuerung werden diese Antriebe nicht bloß in ihrem Drang empfunden, sondern aktiv vom Ich in ihrem Wertgehalt erfaßt und danach die einen zugelassen, die anderen zurückgestellt oder abgewiesen. Zwischen den beiden Polen des pathischen Angetriebenwerdens und der aktiven Steuerung bewegt sich die Entschlußfassung. Der eigentlich sittliche Akt ist der Einsatz der werterfassenden Steuerungsakte in die pathische Antriebslage in dem Augenblick, da gewisse Antriebe (ζ. B. Zorn, Habsucht, Leichtsinn usf.) den Menschen von seinen Aufgaben (Pflichten) abzulenken drohen. Dieser Einsatz ist das eigentliche Geheimnis d e r Willensfreiheit, das uns in den Akten des „Sich-Zusammennehmens", des „Sichnicht-gehen-lassens"' unmittelbar vertraut ist. Schuld ist das Verfehlen von rechtlichen Sollensforderungen (Pflichten) infolge mangelnden oder unzulänglichen Einsatzes der werterfassenden Willenssteuerung gegenüber rechtsfeindlichen Antrieben. II. G r e n z e n

der

Verantwortlichkeit

1. Die Fähigkeit, die Antriebe nach den Anforderungen des Rechtes zu steuern, ist nicht ohne weiteres vorhanden. Im Kinde herrschen noch die pathischen Regungen vor, erst allmählich werden sie im Zusammenwirken von körperlicher und seelischer Reifung, Erziehung und Lebenserfahrung unter die Willenssteuerung genommen. F ü r den Zeitpunkt, in dem dieser Reifungsprozeß erfahrungsgemäß zur selbstverantwortlichen Persönlichkeit geführt hat, stellt das Recht feste Altersgrenzen auf (s. u. S. 78).

§ 18. P e r s ö n l i c h k e i t , u n d S c h u l d

77

2. D u r c h a b n o r m e G e i s t e s z u s t ä n d e , v o r a l l e m G e i s t e s k r a n k h e i t w i r d d a s V e r mögen w e r t e r f a s s e n d e r Willenssteuerung a b g e t r a g e n . Es bleibt die Schicht reiner Triebregungen übrig (gegebenenfalls unbeschadet der Fähigkeit zur zwecktätigen Verwirklichung triebhafter Entschlüsse): die Fälle der Zurechnungsunfähigkeit., § 51. 3. E n d l i c h k a n n d i e w e r t e r f a s s e n d e W i l l e n s s t e u e r u n g z w a r v o r h a n d e n , a b e r d u r c h d i e T r i e b s c h i c h t v o r b e l a s t e t o d e r z u r ü c k g e d r ä n g t s e i n . D a s ist bei d e n P s y c h o p a t h e n der Fall, das sind Menschen mit einem a b n o r m e n Gefühls- und A n t r i e b s l e b e n , d i e an i h r e r A b n o r m i t ä t l e i d e n o d e r u n t e r d e r e n A b n o r m i t ä t d>e Gesellschaft leidet. F ü r die K r i m i n a l i t ä t k o m m e n vor allem die Willenlosen, Explos i b l e n , G e l t u n g s s ü c h t i g e n u n d G e m ü t l o s e n in B e t r a c h t . Bei ihnen ist die Willenssteuerung durch die Triebschicht abnorm vorbelastet, entweder weil die sozialen Antriebe nicht oder kaum vorhanden sind (bei den Gemütlosen) oder weil entweder die Antriebe zu stark (bei den Explosiblen) oder gewisse Antriebe überbetont sind (bei den Geltungssüchtigen u. a.) oder weil die Willenssteuerung zu schwach ist ((bei den Willensschwachen), so daß die Antriebe die Willenssteuerung immer wieder zu durchschlagen drohen D a d i e P s y c h o p a t h e n (die d i s p o s i t i o n e l l e n T ä t e r t y p e n ) d u r c h d a s V o r h e r r s c h e n d e r T r i e b s c h i c h t (also d u r c h B e l a s t u n g e n , f ü r d i e sie in d e r R e g e l n i c h t s k ö n n e n ) g e k e n n z e i c h n e t s i n d , ist i h r e S c h u l d in s c h w e r e n F ä l l e n g e m i l d e r t ; d e n n j e s c h w e r e r d a s A n d e r s - h a n d e l n - k ö n n o n ist, d e s t o g e r i n g e r d i e S c h u l d . Ob d e s w e g e n a b e r a u c h d a s S t r a f ü b e l zu m i l d e r n ist, ist e i n e a n d e r e F r a g e ( d a r ü b e r s. u. S. 122).

III. E i n z e l t a t - ,

Lebensführungs-

und

Charakterschuld

1. D i e S c h u l d b e z i e h t sich in e r s t e r L i n i e auf d a s k o n k r e t - e i n z e l n e r e c h t s w i d r i g e H a n d e l n , ist a l s o E i n z e l t a t s c h u l d . 2. D a s r e c h t s w i d r i g e V e r h a l t e n b r a u c h t j e d o c h k e i n e a b g e g r e n z t e E i n z e l t a t z u s e i n , s o n d e r n k a n n in e i n e m S t ü c k d e r L e b e n s f ü h r u n g b e s t e h e n (beim s o z i o l o g : s c h e n T ä t e r t y p , ζ. B. d e m Z u h ä l t e r o d e r d e m g e w e r b s m ä ß i g e n V e r b r e c h e r ) . D i e S c h u l d e r s t r e c k t sich h i e r auf d i e b e s t i m m t g e a r t e t e v e r b r e c h e r i s c h e L e b e n s f ü h r u n g ; sie i s t L e b e n s f ü h r u n g s s c h u l d . Der Ausdruck „Lebensführungsschuld" ( M e z g e r ) wird allerdings meist für das verwendet; was wir als Charakterschuld bezeichnen. 3. S c h l i e ß l i c h k a n n sich d i e S c h u l d auf e i n e n e r w o r b e n e n C h a r a k t e r z u g d e s T ä t e r s b e z i e h e n , a u s d e m s e i n e V e r b r e c h e n e r w a c h s e n (beim c h a r a k t e r o l o g i s c h e u T ä t e r t y p ) . D e r G r u n d h i e r z u l i e g t in d e m e n g e n Z u s a m m e n h a n g z w i s c h e n u n s e r e n H a n d l u n g e n und unserer charakterlichen Haltung. Neben Erziehung und Umwelt als den äußeren F a k t o r e n der C h a r a k t e r b i l d u n g ziehen wir durch unsere eigenen T a t e n d i e u n s b e h e r r s c h e n d e n A n t r i e b e in u n s g r o ß , d r ä n g e n a n d e r e z u r ü c k ur;d b i l d e n d a m i t d e n e r w o r b e n e n C h a r a k t e r a u s , in w e l c h e m u n s e r e F ä h i g k e i t e n u n d A n l a g e n zu i h r e r s e h r v e r s c h i e d e n e n A u s b i l d u n g g e l a n g e n . D e r S c h u l d v o r w u r f b e z i e h t sich auf d e n d u r c h l e b e n s g e s t a l t e n d e A k t e e r w o r b e n e n C h a r a k t e r z u g . D i e s e r V o r w u r f k a n n e n t w e d e r bei d e r S t r a f z u m e s s u n g f ü r d i e E i n z e l t a t o d e r a b e r u n m i t t e l b a r bei d e n T a t b e s t ä n d e n m i t c h a r a k t e r o l o g i s c h e r T ä t e r t y p i k (wie § 2 0 a ) in A n s c h l a g g e b r a c h t w e r d e n .

78

Allgemeiner Teil

§ 19. Die strafrechtliche Schuld im einzelnen I. D e r S c h u l d b e g r i f f S t r a f r e c h t l i c h e Schuld ist die persönliche V e r a n t w o r t l i c h k e i t des T ä t e r s f ü r seine rechtswidrige T a t v o r d e r R e c h t s g e m e i n s c h a f t (nicht bloß vor dem Gewissen oder v o r Gott). I h r Gehalt liegt im Verfehlen der Rechtspflichten infolge unzulänglichen E i n s a t z e s d e r sich nach Sinn u n d W e r t b e s t i m m e n d e n W i l l e n s s t e u e r u n g g e g e n ü b e r rechtsfeindlichen Antrieben. II. Die V o r a u s s e t z u n g d e r S c h u l d : Die S c h u l d - o d e r Zurechnungsfähigkeit Die F ä h i g k e i t , im k o n k r e t e n Fall s c h u l d h a f t zu h a n d e l n , ist nicht ohne w e i t e r e s gegeben, sondern setzt d i e E r r e i c h u n g einer bestimmten geistigen u n d sittlichen R e i f e v o r a u s . E r s t d a n n ist die generelle S c h u l d f ä h i g k e i t ( „ Z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t " ) vorhanden. 1. Die S c h u l d f ä h i g k e i t (Zurechnungsfähigkeil) ist die F ä h i g k e i t des T ä t e r s a) d a s Unrecht d e r T a t einzusehen u n d b) den Willen dieser Einsicht g e m ä ß zu bestimmen (s. § 3 R J G G . , §§ 51, 58 StGB.). Die S c h u l d f ä h i g k e i t h a t also ein e r k e n n t n i s m ä ß i g e s (intellektuelles) u n d ein willensmäßiges (voluntatives) Moment: E r s t beide z u s a m m e n machen die Schuldf ä h i g k e i t a u s (vgl. RG. 73 122). F ü r d a s intellektuelle Moment ist m a ß g e b e n d die Einsicht ins „ U n r e c h t " d e r T a t , wie es § 3 R J G G . a u s d r ü c k t , nicht ins „Unerlaubte", wie § 51 d e m W o r t l a u t nach zu weit sagt. In allen Fällen h a n d e l t es sich u m die Einsicht in d a s materielle Unrecht. W e d e r ist n o t w e n d i g , d a ß d e r T ä t e r die T a t als g e s e t z w i d r i g e r k e n n t , noch g e n ü g t d a s Bewußtsein, eine bloße Imm o r a l i t ä t zu begehen, sondern der T ä t e r m u ß wissen, d a ß seine T a t ein V e r s t o ß gegen solche soziale Normen ist, die f ü r d a s Zusammenleben unentbehrlich sind. 2. S t u f e n d e r S c h u l d f ä h i g k e i t Vgl. Reichsjugendgerichtsgesetz vom 6. November 1943. a) Grundsätzlich u n b e d i n g t s c h u l d u n f ä h i g ist das Kind bis zum vollendeten 14. L e b e n s j a h r infolge gesetzlich p r ä s u m i e r t e r geistiger und sozialer Unreife (§ S Abs. 2 R J G G . ) . Ist j e d o c h d e r T ä t e r zur T a t z e i t w e n i g s t e n s zwölf J a h r e alt, so wird er wie ein J u g e n d l i c h e r s t r a f r e c h t l i c h zur V e r a n t w o r t u n g gezogen, wenn der Schutz d e s Volkes es wegen d e r Schwere d e r V e r f e h l u n g f o r d e r t . § 3 Abs. 2 R J G G . Vorauss e t z u n g ist natürlich die S c h u l d f ä h i g k e i t des K i n d e s ! Die unter generalpräventiven Gesichtspunkten stehende Herabsetzung der Strafmündigkeitsgrenze ist sehr bedenklich. Immerhin ist zu beachten, daß in den letzten 20 Jahren eine Vorverlegung (und Beschleunigung) der Reifezeit zu beobachten ist (vgl. S c h w a b e n b a u e r , Z. f. angewandte Psychologie und Charakterkunde 64 S. 241 ff. b) B e d i n g t s c h u l d f ä h i g ist d e r J u g e n d l i c h e vom vollendeten 14. bis zum vollendeten 18. L e b e n s j a h r ( § 3 R J G G . ) ; seine S c h u l d f ä h i g k e i t ist im Einzelfall zu p r ü f e n . I s t er schuldfähig, so w i r d er j u g e n d g e m ä ß zur V e r a n t w o r t u n g gezogen, nämlich mit J u g e n d g e f ä n g n i s (Höchstmaß 10 J a h r e ) b e s t r a f t o d e r m i t

§ 19. Die s t r a f r e c h t l i c h e Schuld im einzelnen

79

Z u c h t m i t t e l n ( J u g e n d a r r e s t , A u f e r l e g u n g b e s o n d e r e r Pflichten, V e r w a r n u n g ) belegt (s. u. § 31). Von beiden ist abzusehen, w e n n E r z i e h u n g s m a ß r e g e l n o d e r U n t e r b r i n g u n g in Heil- oder P f l e g e a n s t a l t ausreichen. § 2 RJGGr. ist er picht schuldfähig, so kann der Richter die vormundschaftsgerichtlichen Erzieh ungsmaßregel ti verhängen. c) B e d i n g t s c h u l d f ä h i g ist d e r T a u b s t u m m e , der w e g e n seines Leidens geistig zurückgeblieben ist. A u c h hier erfolgt P r ü f u n g im Einzelfalle; ist die Schuldfähigk e i t v e r m i n d e r t , d a n n t r i t t S t r a f m i l d e r u n g ein (§ 58). d) G r u n d s ä t z l i c h u n b e d i n g t s c h u l d f ä h i g sind P e r s o n e n über 18 J a h r e n . Bei ihnen w i r d die S c h u l d f ä h i g k e i t n u r im Zweifelsfalle g e p r ü f t . 3. D i e S c h u l d u n f ä h i g k e i t infolge schwerer geistiger a) D i e V o r a u s s e t z u n g d e r

und die v e r m i n d e r t e S t ö r u n g e n (§51).

Schuldfähigkeit

Schuldunfâhigkëit.

Die F ä h i g k e i t , d a s Unrecht zu erkennen u n d d e m e n t s p r e c h e n d zu h a n d e l n , setzt d a s I n t a k t s e i n d e r obersten geistigen K r ä f t e einer P e r s o n voraus, die d a s Dasein einer sittlichen P e r s ö n l i c h k e i t ü b e r h a u p t e r s t ermöglichen. W o diese geistigen F u n k t i o n e n d u r c h k a u s a l e Einflüsse a u s g e s c h a l t e t sind, d a ist auch die Schuldf ä h i g k e i t ausgeschlossen. D a s Gesetz v e r w e n d e t zur K e n n z e i c h n u n g d e r a r t i g e r a n o m a l e r Geisteszustände eine „ k o m b i n i e r t e biologisch-psychologische Methode" ( M e z g e r ) : E s zählt bes t i m m t e a b n o r m e G e i s t e s z u s t ä n d e auf u n d w e i s t den R i c h t e r an, nachzuforschen, ob im Einzelfall die S c h u l d f ä h i g k e i t d a d u r c h ausgeschlossen w a r . In F r a g e k o m m e n allein f o l g e n d e a b n o r m e G e i s t e s z u s t ä n d e : a a ) die B e w u ß t s e i n s s t ö r u n g : V o r ü b e r g e h e n d e S t ö r u n g e n des Bewußtseins von k ü r z e r e r oder l ä n g e r e r Dauer, mögen sie p h y s i o l o g i s c h e r oder pathologischer ( k r a n k h a f t e r ) N a t u r sein, ζ. B. die S c h l a f t r u n k e n h e i t , Ohnmacht, H y p n o s e , die Fieberdelirien, h o c h g r a d i g e A f f e k t z u s t ä n d e , d e r R a u s c h (auch Alkoholrausch) u. dgl. bb) die k r a n k h a f t e S t ö r u n g d e r Geistestätigkeit. Hierher gehören alle echten G e i s t e s k r a n k h e i t e n (die P s y c h o s e n im medizinischen Sinne); auch h o c h g r a d i g e P s y c h o p a t h i e n k ö n n e n hierher g e h ö r e n . RG. 73 121. cc) die G e i s t e s s c h w ä c h e : d e r Schwachsinn, d. h. die Idiotie, Imbezillität u n d Debilität, u n d ü b e r h a u p t g e r i n g e r e G r a d e k r a n k h a f t e r Geistesstörungen. b) D i e s t r a f r e c h t l i c h e n F o l g e n : a a ) S c h u l d u n f ä h i g e bleiben g r u n d s ä t z l i c h s t r a f l o s ; sind sie gefährlich, so k ö n n e n sie in einer Heil- u n d P f l e g e a n s t a l t i n t e r n i e r t w e r d e n . § 42 b (s. u. § 30). Prozessual : Sicherungsveriahren nach §§ 429 a ff. StPO. bb) A u s n a h m s w e i s e wird d e r TätPr trotz S c h u l d u n f ä h i g k e i t z. Zt. der V o r n a h m e der V e r l e t z u n g s h a n d l u n g bestraft, und zwar: a) bei d e r actio libera in c a u s a : d e r T ä t e r versetzt sich in den s c h u l d u n f ä h i g e n Z u s t a n d (z.B. in den R a u s c h ) , u m d a r i n ein Delikt zu begehen, oder o b w o h l er die D e l i k t s b e g e h u n g voraussehen k o n n t e .

80

A l l g e m e i n e r Teil

Beispiel: A will den Β verprügeln und trinkt sich dazu Mut an Begeht er dann die Körperverletzung im schuldunfähigen Zustande, so ist er wegen vorsätzlicher Körperverletzung haftbar, weil er sich selbst schuldhaft gleichsam als Werkzeug zur Verbrechensbegehung benutzt hat: s HG 73 183 — Einen Fall fahrlässiger actio libera in causa zeigt RG 60 30. β beim V o l l r a u s c h § 3 3 0 a : d a s v o r s ä t z l i c h e o d e r f a h r l ä s s i g e à i c h b e t r i n k e n ist s t r a f b a r , w e n n d e r Täter im R a u s c h e i n e mit S t r a f e b e d r o h t e H a n d l u n g beg e h t (s. u. §(52 II). c) D i e v e r m i n d e r t e S c h u I d f ä h i g k e i t ( § 5 1 Abs. 2). W o d i e u n t e r a) g e n a n n t e n a b n o r m e n G e i s t e s z u s t ä n d e d i e S c h u l d f ä h i g k e i t nicht völlig a u s s c h l i e ß e n , s o n d e r n n u r s t a r k b e e i n t r ä c h t i g e n , d o r t v e r m i n d e r n sie d i e S c h u l d f ä h i g k e i t und b e r e c h t i g e n d e n R i c h t e r g e m ä ß § 5 1 Abs. 2 zu e i n e r S t r a f m i l d e r u n g nach den G r u n d s ä t z e n d e r V e r s u c h s b e s t r a f u n g ( § 4 4 ) , d a n e b e n u n t e r U m s t ä n d e n zur V e r h ä n g u n g d e r U n t e r b r i n g u n g in e i n e r H e i l a n s t a l t nach § 4 2 b (s. u. § 3 0 ) . Doch k a n n d e r R i c h t e r d i e S t r a f e , s t a t t sie zu m i l d e r n , a u c h v e r s c h ä r f e n , i . B. um e i n e n h a l t l o s e n T ä t e r d u r c h eine e m p f i n d l i c h e S t r a f e k ü n f t i g a b z u s c h r e c k e n . Vgl. RG. DR. 1942 329 u. S. 122. Praktisch allein wichtig: die vorübergehenden geistigen Störungen, die Psychopathien und der Schwachsinn Dagegen ist bei den echten Geisteskrankheiten die Schuld stets ausgeschlossen; eine sog. partielle Zurechnungsfähipkeit d ü r f t e es praktisch nicht geben.

III. Grade

der

Schuld.

S c h u l d ist d a s V e r f e h l e n v o n R e c h t s p f l i c h t e n . 1. V o l l e S c h u l d ist b e w u ß t e s Z u w i d e r h a n d e l n g e g e n d a s R e c h t u n d v e r l a n g t daher das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit der Handlung. U n t e r „ B e w u ß t s e i n " d e r R e c h t s w i d r i g k e i t ist d a b e i nicht zu v e r s t e h e n , d a ß sich d e r T ä t e r die W i r i e r r e c h t l i c h k e i t d e r H a n d l u n g bei i h r e r V o r n a h m e w i r k l i c h v o r g e s t e l l t h a b e n m ü ß t e — d a s fehlt z. B. bei A f f e k t v e r b r e c h e n —, s o n d e r n es g e n ü g t , d a ß er sie k a n n t e , d . h . j e d e r z e i t a k t u a l i s i e r e n k o n n t e . 2. a) G e m i n d e r t i s t d i e S c h u l d , w e n n d e r T ä t e r d a s V e r b o t e n s e i n d e r H a n d l u n g z w a r nicht k a n n t e , a b e r bei A n w e n d u n g d e r e r f o r d e r l i c h e n S o r g f a l t hätte erkennen können. (Vermeidbare Unkenntnis der Rechtswidrigkeit.) Sie b e s t e h t vor a l l e m , w e n n d e r T ä t e r es a b s i c h t l i c h u n t e r l ä ß t , sich die e r f o r d e r liche K e n n t n i s zu v e r s c h a f f e n ( i g n o r a n t i a a f f e c t a t a ) o d e r w e n n e r w e g e n g r o b n a c h lässiger G e w i s s e n s a n s p a n n u n g das Unrecht der T a t nicht erkennt (ignorantia crassa). b) G e m i n d e r t e S c h u l d b e s t e h t f e r n e r bei b e d i n g t e r u n d v e r m i n d e r t e r Schuldf ä h i g k e i t ( § 3 R.JGG.. § 5 8 Abs. 2, § 5 1 Abs. 2). Zu 1—2: I n n e r h a l b d e s d u r c h d i e S c h u l d g r a d e g e z o g e n e n R a h m e n s h ä n g t d a s M a ß d e r S c h u l d im Einzelfall vom U n w e r t o d e r W e r t d e r bei d e r E n t s c h l u ß f a s s u n g b e t e i l i g t e n B e w e g g r ü n d e u n d T a t a n r e i z e (z. B. E i g e n s u c h t , Not. L e i c h t sinn, V e r f ü h r u n g usf.) u n d d e r e n V e r w u r z e l u n g in d e r P e r s ö n l i c h k e i t d e s T ä t e r s a b ( l e t z t e r e s f ü r e t w a i g e C h a r a k t e r s c h u l d ) . Die A b w ä g u n g d i e s e r M o m e n t e ist d i e höchste und schwierigste richterliche Aufgabe, die V o r a u s s e t z u n g eines gerechten U r t e i l s u n d bildet d a s K e r n s t ü c k bei d e r r i c h t e r l i c h e n S t r a f z u m e s s u n g . 3. S c h u l d fehlt völlig bei f e h l e n d e r S c h u l d f ä h i g k e i t u n d bei u n v e r m e i d b a r e r U n kenntnis der Rechtswidrigkeit.

§ 19. Die s t r a f r e c h t l i c h e S c h u l d im e i n z e l n e n IV.

Das

1. D a s

Bewußtsein der Rechtswidrigkeit, der Verbotsirrtum.

81

insbesondere

Problem.

D e r T ä t e r k a n n die T a t in ihrer r e a l e n G e s t a l t g e n a u k e n n e n , er b r a u c h t d a r u m a b e r n i c h t n o t w e n d i g zu w i s s e n , d a ß sie u n r e c h t ist. Ζ. B . der T ä t e r , e t w a ein A u s l ä n d e r , k a n n g e n a u w i s s e n , d a ß er h o m o s e x u e l l e H a n d l u n g e n v o r n i m m t ; a b e r ihm b r a u c h t n i c h t b e w u ß t zu sein, d a ß die H a n d l u n g s t r a f w ü r d i g e s U n r e c h t sei. F ü r die H a u p t d e l i k t e des S t G B . ( V e r b r e c h e n und V e r g e h e n ) d ü r f t e a l l e r d i n g s d a s B e w u ß t s e i n der R e c h t s w i d r i g k e i t d i e s e r H a n d l u n g e n bei e r w a c h s e n e n D e u t s c h e n a l l g e m e i n v o r h a n d e n s e i n : d o c h k a n n auch bei ihnen ein I r r t u m ü b e r die R e c h t s w i d r i g k e i t dadurch e n t s t e h e n , d a ß der T ä t e r e i n e n r e c h t l i c h n i c h t a n e r k a n n t e n o d e r einen nicht r e c h t s g ü l t i g e n R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d f ä l s c h l i c h a n n i m m t , ζ. B . ein unbeschränktes Züchtigungsrecht gegenüber ungezogenen fremden Kindern oder e i n e H a n d l u n g s p f l i c h t aus o f f e n s i c h t l i c h r e c h t s w i d r i g e m B e f e h l . F e r n e r k a n n d a s B e w u ß t s e i n der R e c h t s w i d r i g k e i t bei T a t e n f e h l e n , die n a c h N e b e n g e s e t z e n , ζ. B . d e m S t e u e r - , D e v i s e n - o d e r W i r t s c h a f t s r e c h t s t r a f b a r sind. W i r müssen d a h e r unterscheiden: a ) den I r r t u m über die „ T a t u m s t ä n d e " des U n r e c h t s t a t b e s t a n d e s ( T a t b e s t a n d s i r r t u m ) . E r allein ist im § 5 9 g e r e g e l t ( A u s s c h l u ß des V o r s a t z e s , s a t t d e s s e n u . U . f a h r l ä s s i g e T a t b e g e h u n g ) s. o. S. 4 4 f.; b) den I r r t u m über das V e r b o t e n s e i n (die R e c h t s w i d r i g k e i t ) der H a n d l u n g ( V e r b o t s i r r t u m ) . E r ist im S t G B , nicht g e r e g e l t . D a g e g e n findet sich im S t e u e r recht § 395 R A O . und im D e v i s e n r e c h t § 71 G e s . über die D e v i s e n b e w i r t s c h a f t u n g vom 12. D e z e m b e r 1938 eine R e g e l u n g : U n v e r s c h u l d e t e r V e r b o t s i r r t u m s c h l i e ß t die S t r a f b a r k e i t aus, v e r s c h u l d e t e r V e r b o t s i r r t u m m i l d e r t sie. D i e U n t e r s c h e i d u n g des T a t b e s t a n d s i r r t u m s vom V e r b o t s i r r t u m macht h i s t o r i s c h b e d i n g t e S c h w i e r i g k e i t e n , d a sie i m m e r w i e d e r mit dem s c h i e f e n B e g r i f f s p a a r der D i g e s t e n : e r r o r f a c t i und e r r o r j u r i s z u s a m m e n g e w o r f e n wurde. T a t b e s t a n d s i r r t u m ist d a s V e r k e n n e n i r g e n d e i n e s zum U n r e c h t s t a t b e s t a n d g e h ö r i g e n o b j e k t i v e n T a t u m s t a n d s , sei er t a t s ä c h l i c h e r ( d e s k r i p t i v e r ) o d e r n o r m a t i v e r Art. T a t b e s t a n d s irrtum i s t also nicht nur der I r r t u m über T a t s a c h e n " wie S a c h e , K ö r p e r , K a u s a lität, s o n d e r n a u c h über „ U n z ü c h t i g k e i t " d e r H a n d l u n g , „ F r e m d h e i t " der S a c h e , . . B e s c h l a g n a h m e " {in § 137), „ U r k u n d e " , „ B e a m t e r " . G a n z v e r f e h l t ist da,rum der A u s d r u c k „ T a t s a c h e n i r r t u m " ( m i ß v e r s t ä n d l i c h auch „ T a t i r r t u m " ) . D e r m a ß g e b e n d e U n t e r s c h i e d der beiden I r r t u m s a r t e n bezieht sich nicht a u f den G e g e n s a t z : T a t s a c h e — R e c h t s b e g r i f f , sondern a u f den U n t e r s c h i e d : T a t b e s t a n d — R e c h t s w i d r i g k e i t . W e r einem a n d e r e n eine S a c h e w e g n i m m t , die er irrtümlich für s e i n e e i g e n e hält, befindet sich im T a t b e s t a n d s i r r t u m (er w e i ß nicht, d a ß er eine f r e m d e S a c h e w e g n i m m t ) . W e r a b e r g l a u b t , ein S e l b s t h i l f e r e c h t zu h a b e n , eine f r e m d e S a c h e w e g z u n e h m e n (z. B . als G l ä u b i g e r g e g e n ü b e r dem z a h l u n g s u n f ä h i g e n S c h u l d n e r ) , der befindet sich im I r r t u m ü b e r die R e c h t s w i d r i g k e i t s e i n e s T u n s . W e r n i c h t w e i ß , d a ß die von ihm b e i s e i t e g e s c h a f f t e S a c h e g e p f ä n d e t ist. irrt ü b e r ein T a t b e s t a n d s m e r k m a l ; w e r es weiß, a b e r i r r i g g l a u b t , ein R e c h t zur E n t s t r i c k u n g zu h a b e n , befindet sich im V e r b o t s i r r t u m . Tat- und Rechtsirrtum aui der einen Seite und Tatbestands- und Verbotsirrtum auf der anderen sind also zwei völlig verschiedenartige Begriffspaare. Es gibt Rechtsirrtümer, die Tatbestandsirrtümer sind: z. B. der Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale wie Fremdheit der Sache; und es gibt Tatirrtümer, die Verbotsirrtümer sind: der Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes (hierüber s. u. 4). 6 Welzel,

Strafrecht

82

Allgemeiner Teil

Im Einzelnen ist zu bemerken: α) Die Rechtswidrigkeit wird auch dadurch, daß sie — völlig überflüssig — im Tatbestand genannt wird (ζ. B. in §§ 123/4, 303—305, 317 u. a.), nicht zum Tatbestandsmerkmal, sondern bleibt Bewertung des Tatbestandes. Wohl aber sind T a t b e s t a n d s m e r k m a l e : r e c h t s g ü l t i g in § 110; r e c h t m ä ß i g in § 113.

β) „Unbefugt" ist nicht identisch mit rechtswidrig, sondern bedeutet: ohne Ermächtigung des Verfügungsberechtigten oder der berufenen Stelle (so in §§ 123, 168, 290, 299, 300 — §§ 127, 132, 132a, 296a). Unbefugt ist also Tatbestandsmerkmal, so daß der Irrtum über die Befugnis (d. i. die Ermächtigung) den Vorsatz ausschließt. Es k a n n j e m a n d u n b e f u g t (d h. gegen den Willen des Hausberechtigten) in f r e m d e m H a u s e weilen (§ 123) und doch r e c h t m ä ß i g h a n d e l n ; ζ. B. im Notstand.

γ) Bei Blankettstrafgesetzen, das sind Strafgesetze, die nur die Strafdrohung enthalten, bezüglich des Tatbestands aber auf andere Normen verweisen, z.B. §366 Ziff. 1), ist die Unkenntnis der ausfüllenden Norm ein Verbotsirrtum Zum Ganzen vgl. D o h n a , Aufbau S. 44f., W e i z , Die Arten des Irrtums, Strafr. Abh. 286; W e l z e l , SJZ. 1948 368 ff. 2. D i e L e h r e d e s R e i c h s g e r i c h t s ü b e r d i e B e h a n d l u n g d e s V e r bots i rrtums. Das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit ist nac!- Ansicht des RG. keine Voraussetzung der Strafbarkeit: error iuris nocet. RG. 2 269: „Das Strafgesetz fordert für seine Anwendung mehr nicht, als daß der Täter das Bewußtsein derjenigen Umstände gehabt habe, in welchen das Gesetz die Merkmale einer strafbaren Handlung erblickt. . . . Es kann nicht gefordert werden, daß der Täter sich der Rechtswidrigkeit, des Unerlaubtseins seiner Handlung bewußt gewesen sein müsse." Diese Auffassung des RG. ist mit dem Schuldprinzip unvereinbar: Niemand kann schuldig gesprochen werden, der weder wußte noch wissen konnte, daß das, was er tat, unrecht ist. Vgl. W e l z e l , Vom irrenden Gewissen (Festschrift für Radbruch). Im Einzelnen unterschied das RG. zwischen einem strafrechtlichen und einem außerstrafrechtlichen Irrtum: a) Handelt es sich um Unkenntnis s t r a f r e c h t l i c h e r Vorschriften, dann ist der Irrtum u n b e a c h t l i c h : error iuris criminalis nocet. ß) Betrifft die Unkenntnis a u ß e r s t r a f r e c h t l i c h e Rechtsnormen (z.B. das Zivil- oder Verwaltungsrecht), dann ist der Irrtum b e a c h t l i c h . Er steht dem Tatbestandsirrtum gleich und schließt daher den Vorsatz gemäß § 59 aus. Die U n t e r s c h e i d u n g e n dabei sind völlig w i l l k ü r l i c h : Weiß j e m a n d nicht, daß er K a u f m a n n im h a n d e l s r e c h t l i c h e n S i n n e ist u n d d e s h a l b H a n d e l s b ü c h e r f ü h r e n m u ß , so i r r t e r ü b e r die s t r a f r e c h t l i c h e n B e s t i m m u n g e n des § 240 Ziff. 3 KO., RG. 8 147. Dagegen ist der I r r t u m ü b e r die B e a m t e n e i g e n s c h a f t nach RG. 23 374 ein a u ß e r s t r a f r e c h t l i c h e r ; auf a n d e r e m S t a n d p u n k t s t e h t jedoch in demselben Falle RG. Goltd. Arch. 69 343; RG. 73 171. B e s o n d e r s k r a ß ist RG. 57 235: Erblasser d i k t i e r t T e s t a m e n t u n d U n t e r s c h r i f t . Hält d e r S c h r e i b e r den A u f t r a g zur N i e d e r s c h r i f t des T e s t a m e n t s f ü r w i r k s a m , d a n n befindet er sich im Z i v i l r e c h t s i r r t u m ; hält er a b e r das T e s t a m e n t f ü r f o r m g e r e c h t u n d gültig, d a n n w a r er im S t r a f r e c h t s i r r t u m ! Das soll das U n t e r g e r i c h t d a n n feststellen u n d d e r L a i e verstehen!

γ) Die gleiche Unterscheidung trifft das RG. auch bei B l a n k e t t s t r a f g e s e t z e n . Der Irrtum über die das Blankettgesetz ausfüllende Norm sei außerstrafrechtlicher Art und schließe den Vorsatz aus. RG. 57 15, 76 41; vgl. O l s h a u s e n § 59, 15 u. 18; abw. S c h ö n k e §59, VI 2b. In zunehmendem Maße verlangt die neuere Praxis zur Schuld die Möglichkeit ^ps Bewußtseins der Rechtswidrigkeit. So schon das Reichsverwaltungsgericht für

§ 19. Die s t r a f r e c h t l i c h e S c h u l d im e i n z e l n e n

83

d a s O r d n u n g s s t r a f r e c h t (DR. 1943 1011; g a n z a l l g e m e i n O L G . Kie], DRZ. 1946 126; KG., D R Z . 1947 198; OLG. F r a n k f u r t , S J Z . 1947 626). 3. N a c h d e r f a s t e i n h e l l i g e n L e h r e g e h ö r t z u r S c h u l d d i e M ö g l i c h k e i t d e s Bew u ß t s e i n s d e r R e c h t s w i d r i g k e i t . In d e r E i n z e l a u s f ü h r u n g u n t e r s c h e i d e n sich zwei Auffassungen: a ) Die V o r s a t z t h e o r i e (Mezger, O l s h a u s e n , S c h ö n k e u n d d i e oben a n g e führten OLG.-Entscheidungen). Sie lehrt, d a ß d a s B e w u ß t s e i n d e r R W . z u m T a t v o r s a t z g e h ö r t u n d d a ß d a r u m d e r V o r s a t z a u s g e s c h l o s s e n sei, 'wenn d a s B e w u ß t s e i n d e r R W f e h l t . Sie b e h a n d e l t a l s o d e n V e r b o t s i r r t u m e b e n s o wie d e n T a t b e s t a n d s i r r t u m : beide s c h l i e ß e n d e n Vorsatz a u s und lassen, falls der Irrtum vermeidbar war, nur eine B e s t r a f u n g w e g e n f a h r l ä s s i g e r T a t zu. D a s B e w u ß t s e i n d e r R W . b e d e u t e t j e d o c h n i c h t „ V o r s a t z " . Im G e g e n s a t z z u m V o r s a t z b r a u c h t d e r T ä t e r bei s e i n e r T a t k e i n e a k t u e l l e V o r s t e l l u n g von d e r R W . g e h a b t zu h a b e n (s. o. III 1), Die V o r s a t z t h e o r i e v e r k e n n t d a s s p e z i f i s c h e W e s e n d e s V e r b o t s i r r t u n i s : W e r e i n e n a n d e r e n v e r l e t z t im irrigen -Glauben, d a z u b e r e c h t i g t zu sein, v e r l e t z t ihn v o r s ä t z l i c h u n d i r r t lediglich ü b e r die R W s e i n e r v o r s ä t z l i c h e n T a t . W i r d a b e r d i e s e T a t in eine f a h r l ä s s i g e u m g e d e u t e t , so w ä r e sie nur in d e n F ä l l e n s t r a f b a r , wo ü b e r h a u p t f a h r l ä s s i g e s H a n d e l n s t r a f b a r ist, w ä h r e n d in d e n m e i s t e n F ä l l e n d e r u n e n t s c h u l d b a r e V e r b o t s i r r t u m s t r a f l o s bliebe (ζ. B. bei d e r F r e i h e i t s b e r a u b u n g , d e n S i t t l i c h k e i t s d e l i k t e n usf.). Die Vorsatztheorie hat darum de lege ferenda für diese Fälle einen Aushilfstatbestand der „Rechtsfahrlässigkeit'· vorgesehlagen, der den unentschuldbaren Verbotsirrtum überall da, wo fahrlässiges Handeln nicht unter Strafe steht, mit Gefängnis bis zu 2 Jahren bedroht (so E. 1936)- Aber diesem crimen culpae fehlt die Beziehung zur konkreten Tat, und es läßt die schwereren Schuldstufen des Verbotsirrtums unberücksichtigt In den Fällen des leichtfertigsten Verbotsirrtums — der sog. Rechtsblindheit — will die Vorsatztheorie darum die Tat ,,wie" eine vorsätzliche behandeln, arbeitet also mit einer Fiktion! Vgl. dazu Welzel, SJZ. 1948/368 ff b) Die S c h u l d t h e o r i e ( D o h n a , A u f b a u S. 41 ff.; v. W e b e r , Gr. S. 1 2 2 f . : v. H i p p e l II 349; Eb. S c h m i d t , S J Z . 1948 574; Welzel, S J Z . 1948 3 6 8 f f . ) . N a c h i h r g e h ö r t d a s B e w u ß t s e i n d e r R W . nicht z u m T a t v o r s a t z , s o n d e r n z u r S c h u l d . W e r e i n e n a n d e r e n v e r l e t z t in d e r M e i n u n g , hierzu b e r e c h t i g t zu s e i n , v e r letzt ihn v o r s ä t z l i c h , a b e r s e i n e S c h u l d , d. h. d i e V o r w e r f b a r k e i t s e i n e r T a t , ist a u s g e s c h l o s s e n , w e n n sein I r r t u m t r o t z d e r von ihm zu e r w a r t e n d e n S o r g f a l t u n v e r m e i d b a r w a r ; sie ist g e m i l d e r t , w e n n sein I r r t u m bei A n w e n d u n g d e r e r f o r d e r l i c h e n S o r g f a l t v e r m e i d b a r w a r , u n d z w a r n a c h d e m Maße d e r E n t s c h u l d b a r k e i t s e i n e s I r r t u m s . D e r u n v e r m e i d b a r e V e r b o t s i r r t u m schließt, d i e S c h u l d a u s ; d e r v e r m e i d b a r e m i l d e r t sie im Maße s e i n e r E n t s c h u l d b a r k e i t , läßt a b e r d i e V o r s ä t z l i c h k e i t d e r T a t u n b e r ü h r t . In a n a l o g e r A n w e n d u n g d e s § 5 1 Abs. 2., in d e m d e r G r u n d g e d a n k e d e r S c h u l d l e h r e , d a ß g e r i n g e r e S c h u l d g e r i n g e r e S t r a f e v e r d i e n t , in einem g e n e r e l l e n M i l d e r u n g s s c h l i i s s e l z u m p r a k t i s c h e n A u s d r u c k g e l a n g t ist, k a n n d i e S t r a f e n a c h d e n V o r s c h r i f t e n ü b e r d i e V e r s u c h s b e s t r a f u n g (§ 44) g e m i l d e r t w e r d e n . Damit ist bereits im geltenden Recht die adäquate Lösung für das Problem des VerbotsIrrtums erreicht. So auch §20 Abs. 2 E. 1930; §58 Thür. StGB.; art. 20. Schweiz. StGB. D i e S a c h r i c h t i g k e i t d e r S c h u l d t h e o r i e g e g e n ü b e r d e r V o r s a t z t h e o r i e zeigt sien a u c h beim V e r s u c h u n d d e r T e i l n a h m e . V e r s u c h t e i n e F r a u , ihre I· ruent a n z u t r e i b e n , im G l a u b e n , h i e r z u b e r e c h t i g t zu sein (ein bei d e n g e g e n w ä r t i g e n verw o r r e n e n R e c h t s v e r h ä l t n i s s e n leicht v o r k o m m e n d e r Fall), so b e g e h t sie e i n e n v o r 6*

Allgemeiner Teil

84

sätzlichen Abtreibungsversuch, d e r nach dem Maße der Entschuldbarkeit des Irrtums milder zu bestrafen ist. Die Vorsatztheorie müßte sie, d a es keinen f a h r lässigen Versuch gibt, auch bei erheblich verschuldetem I r r t u m straffrei lassen! — Hilft ihr dabei ein Dritter, der die Unrechtmäßigkeit der T a t kennt, so begeht er vorsätzliche Beihilfe zur vorsätzlichen Abtreibung, wobei ihm der bei d e r F r a u vorliegende Schuldmilderungsgrund des V e r b o t s i r r t u m s g e m ä ß § 50 nicht zugute kommt. Die Vorsatztheorie d a g e g e n gerät mit der A n n a h m e einer Beihilfe zur fahrlässigen Abtreibung in die größten Schwierigkeiten. — Hier zeigt der finale Handlungsbegriff wieder die in den s a c h l i c h e n ' Verhältnissen liegende Berechtigung der These, daß der Vorsatz zur H a n d l u n g und nicht zur Schuld gehört. 4. Einen Fall des Verbotsirrtums bildet die irrtümliche Annahme eines Rechtf e r t i g u n g s g r u n d e s . S t r e c k t j e m a n d einen a n d e r e n , von dem er sich a n g e g r i f f e n glaubt, durch einen F a u s t s c h l a g nieder (s. o. S. 49), so nimmt er vorsätzlich eine K ö r p e r v e r l e t z u n g vor, die er aber wegen der subjektiven Annahme einer Notwehrlage irrig f ü r erlaubt hält. Die T a t bleibt o b j e k t i v rechtswidrig, aber die Schuld ist ausgeschlossen, wenn sein I r r t u m u n v e r m e i d b a r w a r ; w a r der Irrtum vermeidbar, so ist die Strafe wie in 3 b zu mildern. Gemäß der verfehlten Unterscheidung zwischen Tat- und Rechtsirrtum hält die h. L. — hier auch das RG. (RG. 54 199; 63 219; 72 302) — den T a t v o r s a t z f ü r ausgeschlossen u n d wendet § 59 an. Legt man dagegen das richtige B e g r i f f s p a a r : T a t b e s t a n d — R e c h t s w i d r i g k e i t zugrunde, so ergibt sich ohne weiteres, d a ß sich der T ä t e r nicht über die T a t b e s t a n d s v e r w i r k l i c h u n g , sondern über die Rechtswidrigkeit seiner T a t irrte. Auch hier gelangt die h. L. zu willkürlichen Ergebnissen. Sie strait zwar eine in schuldhaft-irrtümlicher Selbsthilfe = oder Notstandssituation verübte Körperverletzung (§230), muß aber eine unter den gleichen Voraussetzungen begangene Nötigung oder Freiheitsberaubung straflos lassen. Vorsätzlich durchgeführte Abtreibungen, Urkundenunterdrückungen, Hausfriedensbrüche usf. bleiben straflos, wenn der Täter sie in leichtfertigster Annahme eines Rechtfertigungsgrundes verübt hat! 5. Kein Fall des R e c h t s i r r t u m s im oben angegebenen Sinne ist die B e g e h u n g e i n e s V e r b r e c h e n s a u s Ü b e r z e u g u n g . Denn hier e r k e n n t der Täter die Rechtsnorm. hält sie aber auf Grund a n d e r s a r t i g e r sittlicher Überzeugung nicht f ü r verpflichtend. Ist die Norm, wie der Richter gegebenenfalls nachprüfen und feststellen muß (s. u. § 71 II), verpflichtendes Recht, so verpflichtet sie auch den T ä t e r ; denn die Rechtsgeltung ist, wie die Geltung aller Werte, objektiv und nicht von der Billigung oder A n e r k e n n u n g der Verpflichteten abhängig. (Vgl. in der Ethik den Fall des irrenden Gewissens!) Der T ä t e r ist also strafbar, aber ein differenziertes Recht kann seine ehrenhaften Beweggründe durch die Art der Strafe a n e r k e n n e n , wie es die z. Zt. nicht a n w e n d b a r e n §§ 17/20 mit der custodia honesta t a t e n . V. A n h a n g :

Die sog. S c h u l d e l e m e n t e o d s r der überkommenen Lehre

Schuldformen

Die überkommene Lehre setzt in den Schuldbegriff zu dem bisher behandelten Inhalt noch Vorsatz und Fahrlässigkeit als die beiden „Elemente" oder .,Formen" der Schuld (s. M e z g e r , Lb. S. 265f.). Die noch ältere Lehre, daß Vorsatz und Fahrlässigkeit überhaupt „die" Schuld seien, ist überholt; s. M e z g e r , a.a.O. D a ß Vorsatz und Fahrlässigkeit konstituierende Momente der H a n d l u n g und des personalen Unrechts sind, also schon zur H a n d l u n g und zum, Unrechtstatbestand gehören, ist oben S. 22 ff., 32 ff. gezeigt worden.

85

§ 20. Die fahrlässige S t r a f t a t

Selbst das Reichsgericht erkennt gelegentlich an, daß der Vorsatz kein Schuldelement 1st, z. B. in RG. 64 31 ; die Schuldlosigkeit des Täters „laßt die Vorsätzlichkeit der Tat unberührt" (vgl. auch die Rspr. zu § 42 b und § 330 a , ζ. Β. RG. 73 14) ; s. jetzt bes. W e b e r , Gr. S. 61, 107; O l s h a u s e n § 42b, 2, auch K o h l r a u s c h vor § 47 III, 2 u. mehrfach.

Zweites Kapitel: Die fahrlässige

Straftat

§ 20. Die fahrlässige Straftat I. D a s

Wesen

der fahrlässigen

Handlung

1. Die vorsätzlichen Verbrechen sind finale W i l l e n s v e r w i r k l i c h u n g e n . Das reale Geschehen ist bei ihnen vom z w e c k t ä t i g e n Willen beherrscht u n d gelenkt. F a h r lässige H a n d l u n g e n d a g e g e n enthalten o b j e k t i v bloße V e r u r s a c h u n g e n , deren Anstoß von einem W i l l e n s a k t a u s g e h t . Die E r f o l g s h e r b e i f ü h r u n g ist vom Willen nicht z w e c k h a f t gesetzt, s o n d e r n t r i t t als blinde Folge im Z u s a m m e n h a n g mit einem W i l l e n s a k t ein. Der Unterschied mag d u r c h folgende Beispiele verdeutlicht w e r d e n (s. auch oben S. 22). Der Mörder, d e r sein Opfer erschießt, l e n k t d a s Geschehen zielb e w u ß t auf diesen E r f o l g hin. W e r dagegen sein Gewehr reinigt, d a s er vorher versehentlich nicht entladen hatte, — dessen H a n d e l n wird, w e n n sich beim Han tieren d e r Schuß löst u n d einen Dritten tötet, die blinde Ursache zu einem miß billigten Erfolg. Die f a h r l ä s s i g e n H a n d l u n g e n sind also o b j e k t i v bloße k a u s a l e E r f o l g s v e r u r ßachungen. Aber über einen bloßen blinden N a t u r v o r g a n g heben sie sich d a d u r c h hinaus, d a ß die E r f o l g s v e r u r s a c h u n g z w e c k t ä t i g v e r m e i d b a r w a r . I s t die Finalität bei der vorsätzlichen H a n d l u n g ein o b j e k t i v - g e s t a l t e n d e r F a k t o r (aktuelle Finalität), so ist sie bei der f a h r l ä s s i g e n H a n d l u n g w e n i g s t e n s Bezugsmoment (potentielle Finalität). F a h r l ä s s i g e H a n d l u n g e n sind solche V e r u r s a c h u n g e n eines mißbilligten Erfolges, die z w e c k t ä t i g v e r m e i d b a r waren (s. d a r ü b e r oben S. 22 ff.). 2. Der G r u n d , weswegen der T ä t e r die E r f o l g s v e r u r s a c h u n g nicht vermieden hat, besteht in einer u n g e n ü g e n d e n S o r g f a l t bei seinem T u n . S o r g f a l t setzt sinnvolle Einsicht in die H a n d l u n g s p f l i e h t e n u n d die Fähigkeit, sich nach ihnen zu richten, voraus, d. h. also Schuld. Infolgedessen k ö n n e n die F a h r l ä s s i g k e i t s t a t b e s t ä n d e nur von einem schuldfähigen T ä t e r v e r w i r k l i c h t w e r d e n . Bei den F a h r l ä s s i g k e i t s v e r brechen ist die U n t e r s c h e i d u n g von R e c h t s w i d r i g k e i t u n d Schuld g e g e n s t a n d s l o s u n d sachlich unmöglich. N u r die H a n d l u n g eines Schuldfähigen ist t a t b e s t a n d l i c h rechtswidrig. Keineswegs e t w a erfüllt die bloße E r f o l g s v e r u r s a c h u n g schon den b e s t a n d d e r F a h r l ä s s i g k e i t s d e l i k t e (vgl. dazu W e l z e l , Z. 58 565). II. D e r o b j e k t i v e

Unrechtstat-

Tatbestand

E s gibt zwei Arten f a h r l ä s s i g e r T a t b e s t ä n d e : 1. Die reinen V e r u r s a c h u n g s t a t b e s t ä n d e : §§ 222, 230, 309 u. a. Ihr o b j e k t i v e r T a t b e s t a n d enthält eine reine V e r u r s a c h u n g . D a h e r k a n n T ä t e r j e d e r sein, der

86

Allgemeiner Teil

durch eine beliebige Handlung oder Unterlassung den E r f o l g mitverursacht (s. o. S. 5 8 ) . 2. Die "Verursachungstatbestände mit finalem Handlungskern, § § 163, 164 Abs. δ, 327 ζ. T., 345 Abs. 2. I m K e r n des objektiven T a t b e s t a n d s steht bei ihnen eine bestimmte finale H a n d l u n g : das Aussagen und Schwören in § 163, das Anschuldigen vor einer Behörde in § 164 Abs. δ, das Vollstrecken einer S t r a f e in § 345 Abs. 2. Um diesen finalen Handlungskern erst schließt sich infolge mangelhafter K e n n t n i s des Gegenstandes oder des Inhalts der Handlung die Erfolgsverursachung: das Abgeben einer (unwissentlich) f a l s c h e n Aussage usw. Hier kann T ä t e r nur der sein, der zugleich rten tatbestandsmäßig-finalen Handlungskern verwirklicht. T ä t e r des fahrlässigen Falspheides ist also nur der, der tatsächlich aussagt und schwört, nicht auch der, der fahrlässig bewirkt, daß j e m a n d falsch aussagt. T ä t e r der falschen Anschuldigung (§ 164) ist nur der, der einen anderen bei einer Behörde verdächtigt, nicht auch der, der fahrlässig bewirkt, daß ein anderer vor einer Behörde verdächtigt wird. Hier ist die Möglichkeit fahrlässiger T ä t e r schaft auf denjenigen eingeschränkt, der den tatbestandsmäßig-finalen Handlungskern vornimmt. III. D e r s u b j e k t i v e

Tatbestand

E r enthält das entscheidende handlungsmäßige Moment der Fahrlässigkeit, die zwecktätige Vermeidbarkeit, durch die die äußere Verursachung überhaupt erst in den Bezirk menschlichen Handelns einbezogen wird. Die reine Verursachung als solche, die nicht auf diese W e i s e auf die (potentielle) menschliche Zwecktätigkeit bezogen isl, ist strafrechtlich bedeutungslos. Anders etwa im Zivilrecht : dort gibt es auch Haftungen für reine Verursachungen, ζ. B. § 1004 BGB. oder die Tierhalterhaftung § 833 u. a. Fahrlässig handelt, wer aus Mangel an pflichtmäßiger Sorgfalt entweder nicht voraussieht, daß er den Erfolg herbeiführt (unbewußte Fahrlässigkeit), oder obwohl er das für möglich hält, darauf vertraut, daß der Erfolg ausbleibt (bewußte F a h r lässigkeit). 1. Die Verletzung

der

Sorgfaltspflicht

Das Maß der erforderlichen Sorgfalt bestimmt sich nach einem doppelten Maßstab : a) objektiv nach der sozialen Adäquanz, die in § 276 B G B . ihren gesetzlichen Niederschlag gefunden hat, nämlich nach der „im Verkehr erforderlichen S o r g f a l t " . Diese ist j e nach dem sozialen Tätigkeitsbereich verschieden, ζ. B. für Kraftfahrund S t r a ß e n v e r k e h r (RG. 65 135), Baugewerbe, Heilkunst (RG. 67 12) usw. W e r sich innerhalb der im V e r k e h r erforderlichen Sorgfalt hält, handelt nicht rechtswidrig, auch wenn dabei sein Tun einen mißbilligten Erfolg verursacht. Diese R e c h t m ä ß i g k e i t sorgfältigen Handelns ist allgemein· a n e r k a n n t beim erlaubten Risiko. Sozial-lebenswichtige Betriebe, wie Bergwerke, Steinbrüche, Eisenbahnen, Fabriken usw. arbeiten stets mit einem erhöhten Risiko der Lebens- und Gesundheitsgefährdung (s. o. S. 37|. I s t der Betrieb erlaubt und ordnungsmäßig geführt, so sind die damit verbundenen Gefährdungen.rechtmäßig. Dieser Grundsatz

§ 20.

D i e fahrlässige Straftat

87

g i l t für alle s o z i a l a d ä q u a t e n B e t ä t i g u n g e n : G e f ä h r d u n g e n , die trotz B e a c h t u n g der im Verkehr erforderlichen S o r g f a l t bestehen und zu S c h ä d i g u n g e n führen, s i n d r e c h t m ä ß i g (s. d a z u W e l z e l , Z. 58 5 5 8 f . ; M a y e r S. 24G u. 3 0 5 ; vgl. a u c h RG. 30 27). E r s t H a n d l u n g e n , d i e dio im V e r k e h r e r f o r d e r l i c h e S o r g f a l t v e r l e t z e n , k o m m e n f ü r d i e F a h r l ä s s i g k e i t in B e t r a c h t . b) S u b j e k t i v m u ß d e r T ä t e r n a c h s e i n e n p e r s ö n l i c h e n F ä h i g k e i t e n u n d V e r h ä l t n i s s e n im S t a n d e g e w e s e n s e i n , d e n E r f o l g zu v e r m e i d e n . D e r M a ß s t a b d e r F a h r l ä s s i g k e i t ist a l s o ein s u b j e k t i v e r o d e r b e s s e r : ein s u b j e k t s b e z o g e n e r . D i e s e r T ä t e r h ä t t e d e n E r f o l g v e r m e i d e n k ö n n e n u n d sollen. aa. So k ö n n e n Schwerhörigkeit, Kurzsichtigkeit, Bestürzung u. dgl. die Fahrlässigkeit ausschließen. RG. 58 29. Wo der Tater zur A u s f ü h r u n g der Tätigkeit nicht die persönlichen F ä h i g k e i t e n besitzt, k a n n seine Fahrlässigkeit in der Ü b e r n a h m e der Tätigkeit liegen. Vgl. HBR. 1937 1134 betr. H e i l p r a k t i k e r ; HRR. 1940 Nr. 391. bb. Fahrlässigkeit entfällt auch, w e n n dem T ä t e r nach den besonderen Umständen ein a n d e r e s Verhalten nicht z u g e m u t e t werden konnte. RG. 74 195. (Einem S t r a ß e n b a h n s c h a f f n e r k a n n nicht zugemutet w e r d e n , sich einer f e h l e r h a f t e n Dienstanweisung, die später zu einem Unfall f ü h r t , zu widersetzen). S. auch RG. 30 25; 36 87.

2. Die

Voraussehbarkeit

der

Erfolgsherbeiführung.

B l o ß e s p f l i c h t w i d r i g e s V e r h a l t e n ( v e r s a r i in r e illicita), d a s e i n e R e c h t s g ü t e r verletzung objektiv zur Folge hatte, genügt nicht; wegen fahrlässiger Erfolgsveru r s a c h u n g i s t v i e l m e h r n u r s t r a f b a r , w e r d e n E r f o l g bei e r f o r d e r l i c h e r S o r g f a l t v o r a u s s e h e n k o n n t e (bzw. v o r a u s g e s e h e n h a t ) . Wer polizeilichen U n f a l l v e r h ü t u n g s v o r s c h r i f t e n zuwiderhandelt, k a n n grundsätzlich n u r wegen Ü b e r t r e t u n g dieser Vorschriften b e s t r a f t w e r d e n ; wegen fahrlässiger Tötung, K ö r p e r v e r l e t z u n g , B r a n d s t i f t u n g u. dgl. h a f t e t er nur, w e n n er d i e s e Erfolge h a t t e v o r a u s s e h e n können. RG. 57 151, 76 1. F ü r den U m f a n g der V o r a u s s e h b a r k e i t gilt d a s Gleiche, wie f ü r den U m f a n g d e s V o r s a t z e s (s. o. S. 4 2 ) . N i c h t n u r d e r E r f o l g , s o n d e r n a u c h d e r K a u s a l v e r l a u f m ü s s e n , w e n n a u c h n i c h t in a l l e n E i n z e l h e i t e n , so d o c h im w e s e n t l i c h e n f ü r d e n T ä t e r v o r a u s s e h b a r gewesen sein. Die dem T ä t e r u n b e k a n n t e n Einzelheiten m ü s s e n s i c h d a b e i im R a h m e n d e r g e w ö h n l i c h e n E r f a h r u n g h a l t e n (RG. 29 219 ; 34 9 1 ; 56' 343 ; 73 372). Beispiel nach RG. 34 91 : Ein T h e a t e r g a s t gibt an der G a r d e r o b e seinen Mantel ab, in dessen Tasche sich, wie er wußte, ein geladener Revolver befand. Beim Herauslegen des Mantels vor Vorstellungsschluß fallt der Revolver heraus. Ein Logenschließer setzt ihn in d e r Meinung, er sei ungeladen, einem Kollegen an die Brust u n d d r ü c k t ab. Der Schuß w i r k t tödlich. — (Auch) der Theatergnst hat fahrlässig den Tod v e r u r s a c h t ; denn w e n n er auch den Geschehensverlauf nicht im einzelnen voraussehen konnte, so hielt sich doch dieser im Rahmen der gewöhnlichen E r f a h r u n g . — Dagegen liegt es nicht m e h r im R a h m e n der gewöhnlichen E r f a h r u n g , w e n n ein Verletzter im K r a n k e n h a u s d u r c h f e h l e r h a f t e B e h a n d l u n g stirbt ; der Dritte, der ihn s c h u l d h a f t verletzt hatte, h a f t e t d a h e r nicht wegen fahrlässiger Tötung ; vgl. RG. JW. 1936 453. 3. Das Beicußtsein

der

Pflichtwidrigkeit

Der T ä t e r muß die Pflichtwidrigkeit seines T u n s kennen oder wenigstens kennen können.

er-

88

Allgemeiner Teil IV. D e r S c h u l d g e h a l t

der

Fahrlässigkeit

D e r S. 76 entwickelte Schuldbegriff — Verfehlen von Rechtspflichten infolge unzulänglichen Einsatzes der Willenssteuerung — gilt auch für die Fahrlässigkeit. Das ist unproblematisch bei der bewußten Fahrlässigkeit. Denn hier erkennt der T ä t e r die möglichen mißbilligte/·. Folgen seines T u n s und die Pflicht, dieses zu unterlassen. Durch sinnvolle Willensanspannung hätte er die Pflicht, die Handlung zu unterlassen, befolgen können. Schwierigkeiten entstehen bei der unbewußten Fahrlässigkeit, da bei ihr das Moment der bewußten Pflichtverletzung bei Vornahme der Verletzungshandlung fehlt. Beispiel : Eine Frau vergißt, ein Gefäß mit ätzender Flüssigkeit, das sie beim Reinigen benutzt hatte, wieder wegzustellen ; ihr Kind kommt darüber und verletzt sich. Worin besteht das Schuldmoment bei der unbewußten

Fahrlässigkeit?

Die bedeutendsten Lösungsversuche unternahmen folgende zwei Theorien : 1. Die (ältere) W i l l e n s t h e o r i e ( E n g e l m a n n , K ö h l e r , M e z g e r , s. Lb. S. 351 ff.) führt die unbewußte Fahrlässigkeit auf einen Akt bewußter Pflichtverletzung zurück, meist in einem vor der Verletzungshandlung liegenden Zeitpunkt. Was daher im obigen Beispiel „der Frau zum Vorwurf gemacht wird, ist das, daß sie nicht vorher, als ihr die Sorgepflicht noch gegenwärtig war, ihre Aufmerksamkeit genügend angespannt hat, um ihre Fürsorge nicht zu ..vergessen". — Die Schuld der Frau k a n n darin bestehen. Wie aber, wenn sie so leichtsinnig war, daß ihr auch beim Hinstellen des Gefäßes der Gedanke an spätere Folgen nicht kam ? 2. Die G e f ü h l s t h e o r i e ( E x n e r , Wesen der Fahrlässigkeit 1910; E n g i s c h , Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit 1930) sieht den Grund für das Nicht-drandenken in einem Gefühls- oder Interessenmangel entweder gegenüber dem Rechtsgut (so E x n e r ) oder gegenüber der Vermeidung einer Rechtsverletzung (so E n g i s c h ) . Diese Theorie erklärt zwar das Vergessen, macht aber nicht verständlich, wieso ein Gefühlsoder Interessenmangel dem Täter zur Schuld vorgeworfen werden kann. Die Gefühlstheorie erkennt zwar zutreffend, daß in denjenigen Fällen des Leichtsinns und dor Sorglosigkeit, in denen kein Akt bewußter Pflichtverletzung bei oder vor Vornahme der Verletzungshandlung nachzuweisen ist, mehr als ein bloß aktueller Willensfehler (wie in den übrigen F ä l l e n ) vorliegt, sondern daß sie eine dauernde charakterliche Fphleinstellung betreffen. Aber diese Fehleinstellung ist kein bloßer Gefühlsmangel, — denn ein Gefühlsmangel als solcher ist noch k e i n e Schuld —, sondern eine auf W i l l e n s m ä n g e l n beruhende Fehleinstellung des e r w o r b e n e n Charakters, also Charakterschuld (s. o. S. 11). Das ganze soziale Leben, vor allem die Berufstätigkeiten enthalten Gefahrenquellen für Rechtsgüter. Das" Hineinwachsen des Menschen in das soziale Leben umfaßt auch das aktive Sicheinste'len auf diese Gefahren, das einmal durch einzelne Willensakte erworben werden muß, das aber schließlich ins unbewußte Haltungsgefüge der Persönlichkeit eingeht und hier ein unbewußtes Gespanntsein auf Gefahren ausbildet. Sorgfaltsmangel ist daher die willensmäßig unzulänglich erworbene Einstellung auf Gefahren. Vgl. W e l z e l , Z. 60 468 ff. V. D i e

Strafbarkeit

S t r a f b a r ist fahrlässiges Handeln nur, wo es im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder wo es sich aus ihm unzweideutig ergibt; letzteres ist ganz vereinzelt, ζ. B . in § 330. Bei Übertretungen läßt die h. L . wegen des polizeilichen Charakters dieser T a t b e s t ä n d e grundsätzlich überall F a h r l ä s s i g k e i t genügen, außer wo sich die Beschränkung auf Vorsatz unzweideutig ergibt. Ein schwerer Grad von Fahrlässigkeit, nämlich im Sinne der groben F a h r l ä s s i g k e i t , ist die Leichtfertigkeit, ζ. B . in § 164 Abs. 5 ; R G . 71 37, 174.

§ 21. Die Formen der Verbrechensbegehung, insbesondere die Unterlassung

89

ZWEITER TEIL DIE FORMEN DER VERBRECHENSBEGEHUNG § 21. Die Formen der Verbrechensbegehung, insbesondere die Unterlassung Ν a g l e r , GS 111 I f f .

I. A k t i v e s T u n

und

Unterlassen

1. Hauptform der Verbrechensbegehung ist die Gestaltung der Wirklichkeit durch aktives Tun. Die meisten Verbrechenstatbestände sind Begehungstatbestände. Ihr Gehalt liegt darin, daß eine gute Wirklichkeit in eine schlechte verkehrt wird. Begehungstatbestände sind Verbotstatbestände: es wird verboten, etwas Schlechtes herbeizuführen, ζ. B. einen anderen zu töten. Sie bilden den Hauptbestand des StGB. Von ihnen ist bisher ausgegangen worden. Gewisse dogmatische Besonderheiten weisen erst die Unterlassungsverbrechen auf. 2. Verbrechen können auch durch Unterlassung begangen werden, und zwar in zwei Formen : a) als echte Unterlassungsdelikte: Einem Gebot zuwider wird unterlassen, eine schlechte Wirklichkeit in eine gute umzuwandeln. Schlechte Wirklichkeit ist ζ. B. ein Unglücksfall (§ 330 c) oder das Bestehen eines gefährlichen Verbrechensplanes (§ 139) ; gebotenes Tun ist die Hilfeleistung oder die Anzeigeerstattung. Es handelt sich also um G e b o t s t a t b e s t ä n d e : der Deliktstatbestand selbst enthält das Gebot zu einem Tun b) als unechte Unterlassungsdelikte : Verwirklichung von Begehungstatbeständen durch das Mittel der Unterlassung (tatbestandsmäßig gehören sie also unter oben 1). Wäre die Welt ein ruhender Zustand, so könnten Begehungsdelikte nur durch aktives Tun verwirklicht werden, denn dann könnte nur durch ein positives Eingreifen Gutes in Schlechtes verwandelt werden. Aber die Welt ist zugleich ein fließender Strom. W a s heute gut ist, kann sich morgen von selbst ins Schlechte verkehren. Das menschliche Tatleben besteht zum großen Teil darin, die Entwicklungsreihen des Lebens in den rechten Bahnen zu erhalten. Ζ. B. das Aufziehen der Kinder durch die Eltern ist eine ständige aktive Fürsorge, das Gute (Leben, Gesundheit usw.) zu erhalten und zu fördern. Im Entwicklungsstrom des sozialen Lebens ist der Mensch im weiten Umfang „auf Posten gestellt", f ü r die Erhaltung des Guten in der Zukunft zu sorgen. Er f ü h r t das Schlechte herbei, wenn er es unterläßt, die ihm zugewiesenen und anvertrauten Entwicklungsreihen des Lebens in den rechten Bahnen zu erhalten. Die Mutter, die ihr Kind nicht nährt, tötet es ebenso wie die, die es ertränkt. Soweit jemand nach den Ordnungen des sozialen Lebens als „Garant" d a f ü r bestellt ist, das tatbestandsmäßig Gute (Leben, Gesund-

90

Allgemeiner Teil

heit usw.) zu erhalten, handelt er tatbestandsmäßig im Sinne eines Begehungsverbrechens, wenn er es unterlaßt, die Entstehung des Schlechten zu verhindern. II. D i e G a r a n t e n p f l i c h t Die Hauptschwierigkeit bei der dogmatischen Erfassung der Unterlassungsverbrechen liegt in der Einzelabgrenzung der echten Gebotstatbestände von den Begehungsverbrechen durch Unterlassung. Wann liegt eine aus einer Garantenstellung erwachsende Handlungspflicht vor, die den Unterlassenden wegen eines B e g e h u n g s v e r b r e c h e n s , ζ. B. eines Totschlags oder einer Körperverletzung, strafbar macht, und wann eine sonstige Handlungspflicht, die nur aus einem G e b o t s t a t bestand, ζ. B. wegen unterlassener Hilfeleistung § 330 c, h a f t b a r macht? Beispiel : Wie h a f t e t d e r B a d e a u f s e h e r , w e n n er einen S c h w i m m e r , der plötzlich von e i n e m K r a m p f e r f a ß t wird, e r t r i n k e n laßt ? Und wie ein Z u s c h a u e r , d e r d e n Unfall allein b e m e r k t u n d e b e n f a l l s k e i n e Hilfe l e i s t e t ?

In der Literatur wird bisweilen darauf abgestellt, der Unterlassende mache sich dann wegen Nichtabwendung des Erfolges, also wegen eines B e g e h u η g s Verbrechens strafbar, wenn ihn eine Pflicht zum Handeln traf (so noch RG. 71 189). Diese Begründung ist darum verfehlt, weil j a eine Handlungspflicht in a l l e n Fällen, auch denen der e c h t e n Unterlassungsverbrechcn (ζ. B. § 330c) besieht. A u s d e r v e r f e h l t e n T h e s e zieht d a h e r RG. 71 189 v e r f e h l t e F o l g e r u n g e n : Weil den Ang e k l a g t e n eine H i l f e l e i s t u n g s p f l i c h t t r a f , d a r u m B e i h i l f e z u m M o r d ; — d a n n w a r e das b e s o n d e r e S t r a f m a ß des § 330 c w e i t e s t g e h e n d ü b e r f l ü s s i g , stets a b e r u n v e r s t ä n d l i c h . U n z u t r e f f e n d a u c h RG. 75 164. Richtig RG. 73 55 ( f ü r § 139).

Auch die von M e z g e r u. a. gemachte Einschränkung, daß die wegen Begehungsverbrechens strafbar machende Handlungspflicht speziell auf E r f o l g s a b w e n d u n g g e h e n müsse, bringt keine wirkliche Losung. Denn die Erfolgsabwendung ist natürlich auch das Ziel der Gebote aus echten Unterlassungstatbeständen, ζ. B. des § 330 c. Sie ist daher vom Täter, falls sie ihm mögüch ist, unter Umständen auch tatsächlich zu erbringen (so auch D o h n a , DStR. 1939 146). Maßgebend ist vielmehr die Garantenstellung des Täters, die ihn im Entwicklungsstrom des sozialen Lebens von vornherein in ein enges und spezielles Pflichtenverhältnis zur W a h r u n g des Rechtsguts bringt. Diese Garantenstellung ist eine tatsächliche Stellung naher pflichtmäßiger Verbundenheit mit dem Rechtsgut, die sich aus den Ordnungen des sozialen Lebens ergibt. Nur Pflichten, die aus solcher Garantenstellung erwachsen, begründen eine Strafbarkeit wegen Begchungsverbrechen. Die G a r a n t e n p f l i c h t kann auferlegt werden : a) durch die Rechtsordnung unmittelbar, insbesondere durch das Gesetz (ζ. B. die Fiirsorgepflicht der Eltern gegenüber den Kindern §§ 1627/1634 BGB.). b) d u r c h tatsächliche Übernahme vertraglicher Pflichten (ζ. B. bei Dienstvertrag mit einem Kindermädchen). Die Vertragspflicht allein ist jedoch niemals ausreichend ; maßgebend ist, ob die Garantenstellung aus ihr auch tatsächlich entstanden ist. Tritt ζ. B. das engagierte Kindermädchen vertragswidrig nicht an. dann entsteht f ü r das Mädchen keine Strafbarkeit, wenn sich das Kind verletzt. Die Garantenstellung entsteht nur auf Grund t a t s ä c h l i c h e r Übernahme der

§ 21. Die Formen der Verbrechensbegehuñg, insbesondere die Unterlassung

91

Pflicht u n d zwar erst da, wo die G e f a h r e n l a g e beginnt, zu deren S t e u e r u n g der G a r a n t bestellt ist. Weigert sich der Bergführer weiterzugehen, ehe die Gefahrenlage begonnen hat, so ist er straffrei, wenn der Tourist ohne ihn weitergeht und abstürzt (s. dazu M c z „ c r , Lb. S. 144). c) d u r c h v o r a n g e g a n g e n e s

Tun.

W e r d u r c h a k t i v e s Tun, w e n n a u c h schuldlos, die nahe Gefahr eines bestimmten E r f o l g e s geschaffen hat, m u ß den E i n t r i t t des E r f o l g s v e r h i n d e r n . RG. 24 3 3 9 ; 46 343; 58 130; 73 57 ( B e g r ü n d u n g der G a r a n t e n s t e l l u n g d u r c h g e f ä h r d e n d e s T u n ) . Der Chef, der den Angestellten nach Geschäftsschluß versehentlich einschließt, hat ihn zu befreien, andernfalls begeht er eine Freiheitsberaubung durch Unterlassung. Dagegen hat die Prozeßpartei, die lediglich durch eine innerprozessuale Handlung (durch falsche Prozeßbehauptung und Zeugenbenennung) den Zeugen in die Lage gebracht hat, falsch auszusagen, kaine Garantenpflicht zur Verhinderung der Falschaussage; denn prozessual steht der Zeuge unter eigener Verantwortung. M a u ra c h , DStR. 1944/1 ίί. a. A. EG. 72 23; 75 271 OBeihilfe zum Meineid durch Unterlassen!). d) a u s s p e z i e l l e m V e r t r a u e n s v e r h ä l t n i s , in welchem infolge d e r auf b e s o n d e r e n gegenseitigem V e r t r a u e n a u f g e b a u t e n sozialen Lebensbeziehungen die A b w e h r bestimmter Gefahren e r w a r t e t wird. Welche V e r t r a u e n s v e r h ä l t n i s s e h i e r f ü r im einzelnen in B e t r a c h t k o m m e n u n d zu welcher T ä t e r k e i t sie v e r p f l i c h t e n , ist stets nach dem k o n k r e t e n sozialen Lebensbereich u n d v o r allem im Hinblick auf die verschiedenen strafrechtlichen Tatb e s t ä n d e verschieden zu entscheiden. In der R e c h t s p r e c h u n g sind b e s o n d e r s folgende Tatbestandsgruppen hervorgetreten : aa) Pflichten zur Leibes- u n d L e b e n s f ü r s o r g e ergeben sich a u s enger Lebensg e m e i n s c h a f t mit dem Verletzten. RG. 64 316; 72 374: Fürsorgepflicht der Großmutter des unehelichen Kindes gegenüber diesem; RG. 66 71. Fürsorgepflicht des unehelichen Vaters, vgl. jetzt § 170c; RG. 69 321: Fürsorgepflicht der den Haushalt führenden Nichte gegenüber der Tante, die in häusliche Gemeinschaft aufgenommen ist ; desgl Rettungspflichten bei Gefahrengemeinschaft, ζ. B. bei gemeinsamer Bergnot, vgl. auch RG. 73 55 ; 73 390. Bei Verletzung der Pflicht tritt Haftung aus §§ 211 ff., 222, 223 ff. ein ; 0 1 s h a u s e η , vor § 47, 7 a. bb) Pflicht zur haltsgemeinschaft F r a u : RG. Goltd.. 58 98, 226; 72 19).

V e r h i n d e r u n g von Unzucht (§§ 180/81) ergibt sich a u s d e r H a u s f ü r den H a u s h a l t s v o r s t a n d (d. i. d e r M a n n : RG. 67 3 1 4 ; die Arch. 54 104) u n d f ü r den E h e m a n n g e g e n ü b e r der E h e f r a u (RG. Vgl. u n t e n § 54 IV 1.

cc) Eine A u f k l ä r u n g s p f l i c h t (für § 263) ergibt sich a u s besonderem g e s c h ä f t lichem V e r t r a u e n s v e r h ä l t n i s , bei dem d e r eine Teil' in besonderem Maße auf die R e d l i c h k e i t des a n d e r e n a n g e w i e s e n ist. Das ist d e r Fall bei K r e d i t g e s c h ä f t e n (RG. 66 5 6 ; 70 151), bei B a n k g e s c h ä f t e n (RG. 70 45), innerhalb von V e r s i c h e r u n g s v e r h ä l t n i s s e n (RG. 70 225) u n d generell bei f o r t l a u f e n d e m Bezug von R e n t e n , F ü r s o r g e l e i s t u n g e n u. dgl. (vgl. RG. 67 292) vgl. u. § 48 I 1. Verletzung der Redepflicht ist Täuschungshandlung i. S. von § 263. A u s d e n beiden letzten P f l i c h t e n g r u p p e n zu c n o r m i e r t sind, f o l g t nicht, d a ß „bloße" sittliche U n t e r l a s s u n g s d e l i k t s b e g r ü n d e n k ö n n t e n : immer sozialethische Pflichten in Betracht, d. h. solche,

u n d d, die beide nicht gesetzlich Pflichten die S t r a f b a r k e i t wegen k o m m e n n u r rechtlich r e l e v a n t e die f ü r das Gemeinschaftsleben

92

Allgemeiner Teil

unerläßlich sind, mögen sie nun gesetzlich normiert sein oder nicht. Stets aber ist zur Haftung wegen Begehungsverbrechens eine solche Pflicht erforderlich, die aus der Garantenstellung, wie sie oben a—d dargelegt ist, erwächst. Hierauf beruht die Abgrenzung zur unterlassenen Hilfeleistung § 330 c: Wo eine Garantenpflicht im oben dargelegten Sinne besteht, da liegt Begehungsverbrechen vor; wo dagegen die Pflicht nur eine allgemeine von Mensch zu Mensch ist, da kommt nur § 3 3 0 c in Frage. D a n a c h entscheidet sich auch das oben S. 90 g e g e b e n e Beispiel: D e r B a d e m e i s t e r ist (gem. b) w e g e n B e g e h u n g s v e r b r e c h e n s j e n a c h s e i n e r s u b j e k t i v e n Einstellung w e g e n v o r sätzlicher o d e r f a h r l ä s s i g e r T ö t u n g (§§ 211, 212, § 222), der Z u s c h a u e r n u r wegen u n t e r lassener Hilfeleistung (§ 330 c) s t r a f b a r . Kein Unterlassungs-, s o n d e r n ein reines B e g e h u n g s d e l i k t liegt vor, w e n n j e m a n d d u r c h a k t i v e s T u n eine r e t t e n d e E n t w i c k l u n g s r e i h e v e r h i n d e r t , ζ. B. den A r z t mit Gewalt d a v o n abhält, einen V e r b l u t e n d e n zu v e r b i n d e n .

III.' D a s sog. K a u s a l p r o b l e m bei d e n Unterlassungsverbrechen.

unechten

Besteht eine Garantenpflicht, so handelt der Unterlassende tatbestandsmäßig im Sinne eines Begehungsverbrechens, wenn er den Erfolg nicht abwendet. Er verwirklicht den Begehungstatbestand durch das Mittel der Unterlassung. Die Feststellung, jemand habe durch Nichtvornahme einer Handlung den rechtswidrigen Erfolg nicht abgewendet, setzt das Urteil voraus, daß die Vornahme der Handlung den Erfolg abgewendet hätte. Nur von einer solchen Handlung, die den Erfolg verhindert hätte, kann sinnvoll ausgesagt werden, ihre Unterlassung habe den Erfolg nicht abgewendet. Da die Beantwortung dieser Vorfrage kein Real-, sondern nur ein Möglichkeitsurteil (hypothetisches Kausalurteil) sein kann, kann es nur Wahrscheinlichkeitswerte erbringen. Zur Verurteilung wegen Begehungsverbrechens durch Unterlassung muß dabei eine praktisch an Gewißheit grenzende Wahrscheinlichkeit der Erfolgsverhinderung gefordert werden. Eine Unterlassung kann also nur dann d e n ' Erfolg herbeigeführt haben, wenn die Vornahme der Handlung ihn mit einer praktisch an Gewißheit grenzenden Wahrscheinlichkeit abgewendet hätte (RG. 75 49, 372). Über die heuristische Kausalformel hierzu vgl. o. S. 27. Maßstab der Beurteilung ist der Standpunkt ex post, d. h. des Richters unter Heranziehung aller inzwischen aufgedeckten Umstände! Aber h i e r m i t ist n u r die K a u s a l v o r f r a g e als die e l e m e n t a r s t e Voraussetzung s t r a f r e c h t licher H a f t u n g b e a n t w o r t e t . Ob d e r E r f o l g w i r k l i c h das W e r k des T a t e r s w a r , h a n g t w e i t e r von seiner G a r a n t e n s t e l l u n g u n d v o m vorsätzlichen oder fahrlässigen H a n d l u n g s z u s a m m e n h a n g ab. K a n n m a n n u n a b e r w i r k l i c h s a g e n : J e m a n d h a b e d u r c h U n t e r l a s s u n g getötet, v e r l e t z t , Deschadigt usf.? F ü r d e n n a t u r a l i s t i s c h e n H a n d l u n g s b e g r i f f , f ü r w e l c h e n die H a n d l u n g eine W i l l e n s v e r u r s a c h u n g ist, e n t s t e h e n h i e r a u s S c h w i e r i g k e i t e n . Wie k a n n ein N i c h t s t u n e t w a s v e r u r s a c h e n ? Das P r o b l e m ist f ü r den N a t u r a l i s m u s u n l ö s b a r . Der zuletzt gem a c h t e Lösungsvorschlag b e r u f t sich irrig auf K a n t : Kausalität sei n u r eipe D e n k v e r k n ü p f u n g ; w i e a u c h der w i r k l i c h e K a u s a l z u s a m m e n h a n g „ n u r " eine logische D e n k v e r k n ü p f u n g sei, so a u c h der „ g e d a c h t e " K a u s a l z u s a m m e n h a n g zwischen d e m U n t e r l a s s e n u n d d e m Erfolg. ·— Das G a n z e ist e i n e Scheinlösung. D e n n der w i r k l i c h e Kausalverlauf ist e b e n m e h r als eine bloße D e n k v e r k n ü p f u n g . U b e r d e n v e r f e h l t e n K a n t i a n i s m u s dabei s. Z. 51 704 f. In W a h r h e i t h a n d e l t es sich nicht u m ein Kausal-, s o n d e r n u m ein H a n d -

§ 21. Die F o r m e n der Verbrechensbegehung, insbesondere die Unterlassung

93

lungsproblem. Der Wille 1st nicht lediglich kausale Kraft, sondern ein Faktor zweckbewußter Gestaltung der Zukunft. Er gestaltet dabei die Zukunft nicht nur in den Zügen, die er positiv ändert, sondern auch in denen, die er gewähren läßt. Weil der Wille nicht lediglich ein kausaler, sondern ein Analer, d. h. zweckbewußt gestaltender Faktor ist, umfaßt seine Tatherrschaft auch das, was er geschehen läßt. Auch dieses ist sein Werk, sofern der betreffende Wirklichkeitsbereich im sozialen Leben seiner zweckhaften Gestaltung anvertraut war, d. h. wenn er Garant für die Gestaltung der Zukunft in dem betreffenden Wirklichkeitsabschnitt war. Er hat dann diese Wirklichkeitsgestaltung zwar nicht im naturalistisch-kausalen Sinne verursacht, wohl aber im Sinne zweckhafter Zukunftsgestaltung durch das Mittel der Unterlassung bewirkt (denn „Wirkung" heißt: jemandes W e r k seinl). Nur ein engnaturalistisches Denken, das den Willen lediglich als kausale Potenz, nicht als finalen Faktor sieht, konnte daher hier in Schwierigkeiten geraten. Die Unterlassung kann zwar in naturwissenschaftlichem Sinne nichts „verursachen", aber der Wille als Faktor zweckhafter Zukunftsgestaltung kann durch Gewährenlassen der ihm anvertrauten Entwicklungsreihen eine bestimmte Wirklichkeitsgestaltung herbeiführen. IV. D i e s o n s t i g e n V e r b r e c h e n s m e r k m a l e b e i d e r u n e c h t e n U n t e r l a s s u n g . G r e n z e n d e r B e g e h u n g d.urch U n t e r l a s s u n g . I In den übrigen Verbrechensmerkmalen steht die unechte Unterlassung den ß e g e h u n g s v e r b r e c b e n grundsätzlich gleich. Wer als G a r a n t einen tatbestandlich mißbilligten Erfolg herbeiführt, handelt t a t b e s t a n d s m ä ß i g im Sinne eines Begehungsverbrechens u n d zwar entweder vorsätzlich, wenn die Unterlassung das zweckbewußte Mittel der E r f o l g s e r r e i c h u n g war, oder fahrlässig, wenn der Täter d e n Erfolg zwecktätig h ä t t e vermeiden k ö n n e n . Die T a t b e s t a n d s Verwirklichung ist r e c h t m ä ß i g , wenn dem T ä t e r ein Rechtf e r t i g u n g s g r u n d wie Notwehr zur Seite s t a n d . Hierher gehört auch die P f l i c h t e n k o l l i s i o n (die Parallele zum übergesetzlichen Notstand), wenn der T ä t e r von mehreren Pflichten, die er gleichzeitig zu erfüllen hat, n u r eine erfüllen k a n n . Beispiel: Jemand ist zur gleichen Zeit vor zwei verschiedene Gerichte als Zeuge geladen. Sind die Pflichten gleichwertig, so hat der T ä t e r die W a h l ; überwiegt eine, so hat er diese zu erfüllen. RG. 61 254. W ü r d e der T ä t e r bei E r f ü l l u n g der Pflicht in unverschuldete Leibes- oder Lebensg e f a h r geraten, so entfällt die Handlungspflicht nach § 54. Die F r a g e ist jedoch, ob über die Grenzen des § 54 (Leibes- u n d Lebensnot) hinaus sonstige s u b j e k t i v e Interessen des T ä t e r s eine Handlungspflicht aus dem allgemeinen G e d a n k e n der U n z u m u t b a r k e i t entfallen lassen. Beispiel: Die Ehefrau treibt Ehebruch; sie hindert ein Einschreiten ihres Mannes mit der Drohung, sie werde ihn wegen eines von ihm früher begangenen Unzuchtdeliktes anzeigen HG. 73 19. Das RG. erwägt nur § 54, der abzulehnen war, und verurteilt wegen schwerer Kuppelei! Vorsichtiger RG. 72 23; s. auch RG. 73 57 ; 74 38; andererseits zu weitgehend RG. 58 97; zutreffend RG. 70 393; 77 125 (Anrufen der Polizei zur Verhinderung der Unzucht des Sohnes ist den Eltern nicht zuzumuten). Die Ablehnung der Zumutbarkeit bei vorsätzlichen Begehungsverbrechen (s. o. S. 54) darf hier nicht scnematisch übertragen werden. Für Begehungsdelikte gilt, daß außer In der Fällen der Leibes- und Lebensnot allgemein erwartet werden muß, einen persönlichen Schaden auf sich zu nehmen, wenn er nur durch die Begehung eines Deliktes verhindert werden kann. Dagegen ist es etwas anderes, und nicht zu erwarten, daß der Tätsr sich durch Vornahme einer gebotenen Handlung selbst schädigen soll. Der Gesichtspunkt der U n z u m u t b a r k e i t (über die Grenzen des § 54 hinaus) ist bei Unterlassungsdelikten in § 3 3 0 c a n e r k a n n t . HRR. 1940 Nr. 194. Dieser Grund-

94

Allgemeiner Teil

satz muß allgemein für alle Unterlassungsverbrechen g e l t e n : Eine r e c h t s w i d r i g e T a t b e s t a n d s v e r w i r k l i c h u n g durch Unterlassung ist nicht vorhanden, wo dem Täter d i e Vornahme der Handlung w e g e n Gefährdung eigener biliigenswerter Interessen nicht zuzumuten war. Vgl. RG, 69 324. — V e r s u c h beginnt in dem Augenblick, in dem die Handlung s p ä t e s t e n s hätte erfolgen müssen (s, auch u. S. 97 f.). 2. Die meisten Begehungstat bestände können durch Unterlassung verwirklicht werden. Bisweilen umfaßt schon der Tatbestandswortlaut neben der Begehung auch die Unterlassung, ζ. B. in §§ 121, 347 Abs. 1 „entweichen lassen oder dessen Befreiung fordern", § 221 „aussetzen oder verlassen", f e r n e r in §§ 223 b. 315 Abs. 1, 354 u. a. m. Meist aber ergibt erst die sinnvolle Tatbestandsauslegung nach Maßgabe des Analen Handlungs- und des Garantenbegriffs, daß die Tatbestandshandlung, ζ. B. das Toten, auch durch Unterlassung verwirklicht werden k a n n Bei einigen Delikten aber zwingt die sinnvolle Tatbestandsauslegung, daß die Tathandlung gerade auf die Vornahme durch positives Tun beschrankt ist, ζ. B. bei Meineid §§ 153 ff., Bigamie, Ehebruch, Blutschande §§ 171—173, widernatürliche Unzucht § 175 (das Dulden widernatürlicher Unzuchtsakte durch den P a r t n e r ist selbst Unzucht!), Feigheit § 84 MilStGB u. a. m. Nur die p e r s ö n l i c h e p o s i t i v e Vornahme dieser Akte kommt hier in Frage. Es handelt sich um reine Aktverbrechen, bei denen die Vornahme des Aktes als solche sozialethisch unrein und verwerflich ist. Jedoch gibt es auch reine Aktverbrechen, bei denen neben der Begehung gerade auch die (echte) Unterlassung der verwerfliche Akt ist, ζ. B. bei der Fahnenflucht § 69 MilStGB.: „verlassen und f e r n bleiben". Somit k o m m e n f ü r die Begehung durch Unterlassung überwiegend nur die Erfolgstatbestände (Verletzungs- und Gefährdungstatbestände) in Frage. V. S c h e m a f ü r d e n A u f b a u u n e c h t e r U η t e r 1 a s s u η g s d e l i k t e Die Bearbeitung von Fällen u n e c h t e r Unterlassungdelikte vollzieht sich grundsätzlich nach demselben Schema wie bei Begehungsdelikteri (o S. 33)- Eine Besonderheit ergibt sich nur innerhalb des objektiven Tatbestandes, und zwar f ü r die Feststellung der Tatbestandshandlung (oben 1 a) Wann kann die Nichtabwendung des Erfolgs tatbestandsmüßig ein Töten, Verletzen, Beschädigen sein? Diese Feststellung hängt von der Beantw o r t u n g zweier Teilfragen ab: a) der Kausalvorfrage: Hätte die Vornahme der unterlassenen Handlung den Erfolg mit einer an Gewißheit grenzenden Wahrscheinlichkeit abgewendet? b) der G a r a n t e n f r a g e : Hatte der Unterlassende die spezielle Rechtspflicht, die drohende G e f a h r vom Rechtsgut abzuwenden? Werden beide Unterfragen bejaht, so ist die k o n k r e t e Unterlassung eine Tatbestandsh a n d l u n g im Sinne des untersuchten Tatbestandes. — Die weitere Bearbeitung folgt dem o S. 33 gegebenen Schema.

DRITTER TEIL. DIE STUFEN DER VERBRECHENSVERWIRKLICHUNG. DER VERSUCH. § 22. Die Stufen der Verbrechensverwirklichung, insbesondere der Versuch. I. D i e S t u f e n

der

Verbrechens Verwirklichung.

J e d e s vorsätzliche Verbrechen ist Willensverwirklichung. Die Willensverwirklichung kann in den A n f a n g s s t a d i e n steckenbleiben, und sie kann bis zur vollen Durchführung des H a n d l u n g s e n t s c h l u s s e s gehen. Auch das v o l l e n d e t e Verbrechen durchläuft vom H a n d l u n g s e n t s c h l u ß bis zur vollen Verwirklichung eine kontinuier

§ 22. Die Stufen d e r Verbrechensverwirklichung, insbesondere der Versuch

95

liehe S t u f e n f o l g e von Teilverwirklichungen. — W a n n b e g i n n t in dieser Reihe d a s Verbrechen als s t r a f w ü r d i g e H a n d l u n g , u n d w a n n ist sein voller V e r b r e c h e n s g e h a l t erreicht ? 1. Der bloße H a n d l u n g s e n t s c h l u ß ist noch nicht s t r a f b a r : cogitationis p o e n a m nemo patitili·. Auch im W i l l e n s s t r a f r e c h t w i r d der böse Wille als solcher nicht bes t r a f t , sondern n u r d e r sich verwirklichende böse Wille ; dies nicht n u r deshalb, weil der bloße Wille noch nicht f a ß b a r ist u n d Moralität nicht erzwungen w e r d e n k a n n , sondern auch wegen der tiefen Kluft, die den G e d a n k e n letztlich von d e r Tat trennt. Von G o e t h e wird das Bekenntnis berichtet, von allen Verbrechen könne er sich denken, daß er sie begangen habe (H. G r i m m . Goethe, 7. Aufl. II S. 245). Die verbrecherische Energie zeigt sich eben nicht im verbrecherischen Gedanken, sondern in ihrer Umsetzung in die wirkliche Tat (vgl. auch Maximen u. Reflexionen, ed. Harnack, 371) „Die Bosheit vollendet sich erst in der Tat." Othello II 1. Vorsai.z ist Verwirklichungswille, u n d zwar nicht n u r i. S. des auf die Verwirklichung a b z i e l e n d e n Willens, sondern auch i. S. des der \ r e r w i r k l i c h u n g m ä c h t i g e n Willens. Der o h n m ä c h t i g e Wille ist kein strafrechtlich r e l e v a n t e r Vorsatz. W e l c h e r Wille a b e r d e r T a t v e r w i r k l i e h u n g mächtig ist, ergibt sich nicht a u s seinem Inhalt, sondern a u s der von ihm beherrschten wirklichen T a t . Sehr weitgehend in der Richtung auf ein Gesinnungsstrairecht die jetzige Fassung von § 49 a Abs 2 und 3 (s. o. S. 73). 2. Aber nicht j e d e s beliebige T u n , in das sich d e r böse E n t s c h l u ß umsetzt, ist schon ein Verbrechen. Verbrechen ist die sozialunerträgliche, bësonders a n s t ö ß i g e Verletzung der G e m e i n s c h a f t s o r d n u n g . Daher beginnt das Verbrechen erst da, wo die besondere A n s t ö ß i g k e i t d e r T a t beginnt. Nicht immer setzt sich der E n t s c h l u ß u n m i t t e l b a r in ein solches Verhalten um, sondern vielfach geht letzterem ein T u n voraus, d a s die eigentlich verwerfliche T a t erst vorbereitet, z. B. das A u s k u n d s c h a f t e n d e r Verbrechensgelegcnheit, d a s Bereitstellen von Verbrechensmitteln u. dgl. — W e r , um einen Wechsel zu fälschen, sich· W e c h s e l f o r m u l a r e und die geeignete T i n t e u n d F e d e r k a u f t , setzt seinen E n t s c h l u ß zwar schon in ein ä u ß e r e s T u n lim, aber dieses Tun ist noch farblos. Es ist als solches noch kein Verbrechen, gegen d a s man mit S t r a f e einschreiten k ö n n t e ; einmal, weil es o b j e k t i v nicht (oder k a u m ) a n s t ö ß i g ist, vor allem aber, weil d a s Verweilen in diesen vorbereitenden H a n d l u n g e n noch nicht eine wirkliche verbrecherische Macht des Willens, also einen V e r b r e c h e n s vorsatz manifestiert. V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n sind d a h e r wegen ihres unzulänglichen verbrecherischen Gehalts u n d ihrer geringen realen F a ß b a r k e i t grundsätzlich straflos. Ausn a h m e n k ö n n e n sich aus dem G e d a n k e n eines möglichst u m f a s s e n d e n Schutzes b e s o n d e r s wichtiger G ü t e r ergeben. Ausnahmen bestehen f e r n e r bei Bereitstellen bestimmter g e f ä h r l i c h e r V e r b r e c h e n s w e r k z e u g e im Hinblick auf bestimmte g e f ä h r liche T ä t e r (§ 151, § 2 4 5 a : Besitz von Geräten zur Münzfälschung u n d von Diebeswerkzeug). 3. Ein s t r a f b a r e s Tun b e g i n n t g r u n d s ä t z l i c h da, wo d e r T ä t e r mit d e r sozialethisch unerträglichen Ffandlung selbst beginnt, d. h. mit dem Versuch. Da d a s s t r a f b a r e Unrecht nicht nur in d e r H e r b e i f ü h r u n g einer R e c h t s g u t s v e r l e t z u n g , sond e r n g e r a d e in d e r B e g e h u n g s a r t (dem H a n d l u n g s u n w e r t ) liegt, die im T a t b e s l a n d

96

Allgemeiner Teil

plastisch umschrieben ist, so beginnt das strafwürdige Tun mit der T ä t i g k e i t , mit der der T ä t e r unmittelbar zur tatbestandsmäßigen Handlung ansetzt. 4. Stets und in vollem Umfange strafbar ist das vollendete Verbrechen. Dabei ist zwischen formeller und materieller Vollendung zu unterscheiden. a) Wann ein Verbrechen formell vollendet ist, bestimmt sich nach dem Verbre chenstatbestand. Mit der vollen Erfüllung des T a t b e s t a n d e s ist das Verbrechen vollendet. Dabei stellt das Gesetz die Vollendung überwiegend auf den E i n t r i t t des Verletzungserfolgs ab. J e d o c h läßt es die Vollendung vielfach auch schon früher eintreten, ζ. B. in § § 146, 267 schon mit der Vornahme des F ä l s c h u n g s a k t e s (verkümmert zweiaktige D e l i k t e ) ; v o r allem gehört meist nicht mehr zum objektiven T a t b e s t a n d das, worauf es dem T ä t e r ankommt, nämlich die Erreichung der Verbrechensvorteile oder sonstiger Verbrechensziele. D a ß ζ. B . der B e t r ü g e r den erstrebten Vermögensvorteil wirklich erlangt, gehört nicht mehr zur Vollendung des Betruges, § 263; es genügt vielmehr, daß er sein Opfer schädigt; gleiches gilt für die Erpressung, § 253, für § § 234 ff., 257, 288 u. a. m. (sog. kupierte Erfolgsdelikte). b) Bei allen derartigen Vordatierungen der vollen Strafe hebt sich die formelle Vollendung von der materiellen ab, die erst mit der Erreichung der verbrecherischen Absicht eintritt. Die materielle Vollendung ist wichtig für die F r a g e der Teilnahme (s. o. S. 661, für die Idealkonkurrenz (s. u. S. 109) und für die V e r j ä h r u n g (s. u. § 29 I V ) vgl. N a g 1 e r , L K . § 43 I I I A 2 (S. 280). 5. E s ist eine gesetzestechnische Frage, ob man bei der F a s s u n g der T a t b e s t ä n d e den Versuch in den T a t b e s t a n d miteinbezieht, ζ. B . durch die F a s s u n g : „ W e r es unternimmt...". O d e r o b m a n die Tatbestände grundsätzlich nur als Vollendungsverbrechen formuliert und dann in einer Generalklausel den Versuch ebenfalls unter Strafe s t e l l t : so in § 43. Letzterer W e g ist technisch handlicher und sprachlich volkstümlicher. Dagegen ist es keine bloß technische F r a g e , a) ob man den Versuch grundsätzlich bei allen Delikten bestraft, und b) ob man ihn mit der Vollendung grundsätzlich gleich bestraft. Zu a. Im geltenden R e c h t wird der Versuch generell nur bei den Verbrechen bestraft, bei den Vergehen nur da, wo es ausdrücklich angegeben ist, § 43 Abs. 2 (bei den Übertretungen überhaupt nicht). Zu b. W ä h r e n d im deutschen Strafrecht bis 1939 der Versuch überall milder bestraft werden m u ß t e (§ 44 a. F ) , sind (ähnlich wie in § 8 ö s t e r r . S t G B . und im code pénal) seitdem Versuch und Vollendung im Strafrahmen grundsätzlich gleichgestellt, jedoch k a n n der Versuch milder bestraft werden, § 44 n. F . D a f ü r ist j e t z t Allgemeine Richteranweisung Nr. 1 Ziff. 8 zu berücksichtigen (s. u. S. 122i). In der Möglichkeit einer Milderbestrafung des Versuchs kommt der Gedanke zum Ausdruck, daß bei der Tat, die im Versuchsstadium steckenbleibt, die verbrecherische Kraft des Willens grundsätzlich doch schwächer ist als bei einer Tatvollendung. In diesen Gedanken vermischen sich tiel verwurzelte irrationale Anschauungen, daß zur vollen Tat doch auch der Erfolg gehört : Morder ist eben nur, wer wirklich getötet hat. 6. Die Teilverwirklichung eines fahrlässigen Deliktes ist als schuldhafte Gefährdung von Rechtsgütern denkbar. S t r a f b a r ist sie nach geltendem R e c h t grundsätzlich n i c h t , denn § 43 betrifft nur vorsätzliche Verbrechen. Nur in seltenen Fällen ist die fahrlässige Gefährdung unter Strafe gestellt, ζ. B. in § § 314/6.

§ 22. Die Stufen der Verbrechensverwirklichung, insbesondere der Versuch

97

II. D e r B e g r i f f d e s V e r s u c h s Versuch ist die Verwirklichung des Entschlusses, ein Verbrechen oder Vergehen zu verüben, durch Handlungen, die einen Anfang der Ausführung des Deliktes bilden (§ 43). Der objektive Tatbestand ist beim Versuch nicht voll erfüllt. Dagegen muß der subjektive Tatbestand vollständig vorliegen, und zwar so, wie er beim vollendeten Delikt aussehen muß. Genügt daher zur Vollendung dolus eventualis, d a n n genügt er auch zum Versuch (RG. 68 341).

III. D i e A b g r e n z u n g

der

Vorbereitungshandlungen

vom

Versuch.

Das Gesetz umschreibt (nach französischem Vorbild) den P u n k t des Versuchsbeginns mit den Worten: „Anfang der Ausführung". Die sogenannte formell-objcU tive Theorie fordert hierzu, daß bereits ein Stück der Ausluhrungshandlung selbst vorg-enommen sein müsse (vgl. RG. 70 157). Dann müßte streng genommen das Wegnehmen erst mit dem Ausstrecken des Armes, das Töten mit dem. Abdrücken des Hahnes beginnen. Eine Erweiterung bringen die materiell-objektiven Theorien, indem sie zum Versuch schon Handlungen rechnen, die vermöge ihrer notwendigen Zusammengehörigkeit mit der Tatbestandshandlung für die natürliche Auffassung als deren Bestandteil erscheinen (Frank § 43 II 2 b, RG. 73 143 u. a.) oder die eine unmittelbare Gefährdung des Rechtsgutes herbeiführen (RG. 59 386; 69 328). Diese Erweiterungen führen meist zu befriedigenden Ergebnissen. Jedoch dürfte es eindeutiger sein, den A n f a n g (!) der Ausführung nicht von innen (der Tatbestandshandlung) her, sondern von außen her als unmittelbares A n s e t z e n zur Tatbes t a n d s h a n d l u n g zu bestimmen. Wichtig ist dabei stéts, daß die Beurteilung des Anfanges auf der Grundlage des individuellen Täterplanes erfolgt. Der Versuch beginnt mit derjenigen Tätigkeit, mit der der Täter nach seinem Verbrechensplan unmittelbar zur Verwirklichung des Verbrechenstatbestandes ansetzt. Auszugehen ist stets von der Tatbestandshandlung des einzelnen Verbrechenstatbestandes (Wegnehmen, Einbrechen, Töten usw.). Hieran schließt sich die individuelle Prüfung, ob der Täter nacli der Anlage seines Verbrechensplanes zur Tatbestandsverwirklichung unmittelbar angesetzt hat. Beispiel : A l à l s e h t einen Wechsel u n d p r ä s e n t i e r t i h n zur Einlösung : U r k u n d e n f ä l s c h u n g (§ 267) b e g i n n t m i t d e m A n f a n g des F ä l s c h u n g s a k t e s (und ist mit F e r t i g s t e l l u n g d e s F a l s i f i k a t s v o l l e n d e t ; § 267 n. F. ist k e i n zweiaktiges Delikt m e h r !) B e t r u g (§ 263) b e g i n n t erst m i t d e r T ä u s c h u n g s h a n d l u n g , also m i t d e m V o r l e g e n des Wechseis zur Einlösung. Wichtig 1st stets, daß die B e u r t e i l u n g des A n f a n g s der A u s f ü h r u n g auf der G r u n d l a g t des individuellen T ä t e r p l a n e s (individuell-ob.iektive Theorie), nicht aber vom Stand p u n k t eines hypothetischen Z u s c h a u e r s aus, der den V e r b r e c h e n s p l a n nicht kenni {generell-objektive Theorie), erfolgt. Denn da die Wege ' " ' r V e r b r e c h e n s v e r w i r k l i c M m g u n b e g r e n z t vielgestaltig sind, h ä n g t der A n f a n e der A u s f ü h r u n g stets auch vom individuellen T ä t e r p l a n ab. I n s t r u k t i v RG. 66 142: T ä t e r v e r f e r t i g t B r a n d s t i f t u n g s a n l a g e , die d u r c h Einschalten der Lichtleitung seitens einps Dritten betätigt werden soll So'lte d i e s e r Dritte nach dem T ä t e r p l a n ein gutgläubiges Werkzeug sein, so h a t t e der T ä t e r bereits mit Fertigstellung der Anlage d ' e Tat aus der Hand gegehen u m sie d u r c h das b l i n d e Werkzeug vollenden zu lassen, und d a m i t d e n A n f a n g der A u s f ü h r u n g der B r a n d · 7 W e l z e l , Strafrecht

98

Allgemeiner Teil

Stiftung begonnen. Sollte dagegen ein als Mittäter handelnder Dritter die Anlage in Gang setzen, so begann nach dem gemeinsamen Tatplan der Anfang der Ausführung erst mit dem Einschalten des Lichts durch den Mittäter, während die Anbringung der Anlage nur Vorbereitungshandlung war. Grundsätzlich anders beginnt nach der mit dem Gesetz nicht in Einklang zu bringenden suDjektiven Theorie der Versuch dann, wenn sich aus der Handlung die verbrecherische Zielsetzung unzweideutig ergibt. Hierunter fallen u. U. schon weit entfernte Vorbereitungshandlungen; so wäre auch § 151 überflüssig, da stets Versuch nach § 146 anzunehmen wäre! Bei mittelbarer Täterschaft ist zu unterscheiden: wird ein d o l o s e s Werkzeug benutzt, so beginnt der Versuch erst, wenn der Gehilfe zur Tatausführung ansetzt: in den übrigen Fällen beginnt er, wie bei der Anwendung mechanischer Werkzeuge, bereits in dem Zeitpunkt, da der Täter die Tat aus der Hand gibt, um sie durch das Werkzeug zur Vollendung bringen zu lassen. So RG. 66 141; 70 212: 386 a. A. F r a n k 5 43 II 2a; v. H i p p e l . Il, S. 475 6; Ν a gl e r , LK. §43 III Β 2 c (S. 2851

IV. D e r u n t a u g l i c h e

Versuch

1. Mit der V e r s u c h s b e s t r a f u n g w i r d die auf die volle Deliktsverwirklichun;: zielende W i l l c n s b e t ä t i g u n g b e s t r a f t u n d zwar i n d e m S t a d i u m , in dem diese B e t ä t i g u n g nicht mehr u n v e r b i n d l i c h e V o r b e r e i t u n g ist, sondern u n m i t t e l b a r zur V e r b r e c h e n s v e r w i r k l i c h u n g ansetzt, in dem also die W i l l e n s b e t ä t i g u n g f ü r die R e c h t s o r d n u n g ernstlich gefahrliche B e d e u t u n g hat. W a s heißt hier ernstlich gefährlich ? Hierüber bestehen zwei A u f f a s s u n g e n : a) Ernstlich gefährlich muß die äußere W i l l e n s v e r w i r k l i c h u n g selbst sein. Erforderlich ist eine o b j e k t i v e , im äußeren Geschehen selbst liegende Gefährlichkeit (objektive Theorie). Sie e n t s p r i c h t d e r bisherigen h. L. in d e r W i s s e n s c h a f t . Sie w u r d e vor allem in zwei Spielarten vertreten : aa) D i e ä l t e r e o b j e k t i v e T h e o r i e (heute aufgegeben). Sie u n t e r s c h e i d e t den absolut untauglichen vom relativ untauglichen Versuch. Nur letzterer ist gefährlich u n d s t r a f b a r . (Relativ u n t a u g l i c h f ü r ein T ö t u n g s d e l i k t ist ζ. B. eine zu g e r i n g e Giftmenge). Maßstab f ü r die U n t e r s c h e i d u n g von a b s o l u t e r und relativer Untauglichkeit ist d e r S t a n d p u n k t e x p o s t , d. h. der des Richters. bb) D i e n e u e r e o b j e k t i v e T h e o r i e (Gefährlichkeitstheorie, v. L i s z t , ν. H i p p e l ) . Ein Versuch ist gefährlich, wenn ein einsichtiger Mensch zur Zeit der T a t den E r f o l g f ü r wahrscheinlich gehalten hätte. Der B e u r t e i l u n g s s t a n d p u n k t ist hier e x a n t e ! Beispiel : Tötungsversuch mit Schußwaffe, die ein Dritter heimlich entladen hatte. Nach der Gefährlichkeitstheorte : gefährlicher Versuch ; nach der älteren objektiven Theorie: absolut untauglicher Versuch! b) Nach der s u b j e k t i v e n T h e o r i e (RG. 1 439, st. Rspr.) braucht nicht die ä u ß e r e W i l l e n s v e r w i r k l i c h u n g als solche gefährlich zu sein, sondern ist f ü r die R e c h t s o r d n u n g ernstlich gefährlich schon d e r Wille, der mit seiner B e t ä t i g u n g u n m i t t e l b a r zur V e r b r e c h e n s v e r w i r k l i c h u n g anzusetzen glaubt. Daher w i r d o h n e Rücksicht auf die o b j e k t i v e Ungefährlichkeit d e r Versuch mit untauglichen Mitteln oder am u n t a u g l i c h e n O b j e k t b e s t r a f t , wenn d e r T ä t e r sie f ü r tauglich hielt. RG. 1 439 ; 17 158 : Abtreibungsversuch mit untauglichen Mitteln. RG. 8 198 ; 47 65 Abtreibungsversuch an Nichtschwangerer. RG. 34 Z17 Abtreibungsversuch an Nichtschwangerer mit untauglichen Mitteln. RG. 1451 Mordversuch an Leiche. RG. 42 92 Betrugsversuch bei bestehendem Anspruch, vgl. auch RG. 75 92.

§ 22. Die Stufen der Verbrechensverwirklichung, insbesondere der Versuch

99

Hierher gehören auch der Diebesgriff in die leere Tasche ; der Schuß ins leere Bett, in dem das Opfer vermutet wurde. Die o b j e k t i v e Theorie ist der Ausfluß des Kausaldogmas in der Versuchslehre. W i e nach ihm das vollendete Verbrechen eine kausale Rechtsguts V e r l e t z u n g ist, so ist das versuchte eine kausale R e c h t s g u t s g e f ä h r d u n g ' . Sie stellt den strafrechtlichen Unwert zu stark auf die äußerlich-objektive Seite der Rechtsverletzung ab. Dagegen sieht die s u b j e k t i v e Theorie die Rechtsordnung in einem umfassenderen Sinne als eine das Volksleben gestaltende geistige Macht. Die R e a l i t ä t und Geltung dieser geistigen Macht wird aber schon durch einen Willen verletzt, der Handlungen vornimmt, die er für eine taugliche Ausführungshandlung eines Verbrechens hält. Hier bewegt er sich nicht mehr in bloßen Vorbereitungshandlungen, sondern setzt unmittelbar zur Verbrechensverwirklichung an. Schon eine solche Handlung ist für die Rechtsordnung als gestaltende Ordnungsmacht unerträglich. Immerhin gelten für das Unwertverhältnis zwischen dem untauglichen und dem tauglichen Versuch die gleichen Grundsätze wie für das Unwertverhältnis zwischen Versuch überhaupt und Vollendung (s. ο. I 5) : W i e die Größe der T a t v e r w i r k lichung grundsätzlich ein Maß für die S t ä r k e des verbrecherischen Willens ist, so auch die Tauglichkeit des Versuches innerhalb des Versuchsrahmens. J e tauglicher der Versuch, desto s t ä r k e r ist grundsätzlich auch die verbrecherische Energie. W o daher die Versuchshandlung jeden Boden der R e a l i t ä t verläßt, wie ζ. B. beim abergläubischen Versuch, da fehlt dem Willen grundsätzlich j e d e Strafwürdigkeit. Ein solcher W i l l e kann die R e a l i t ä t des R e c h t e s als geistiger Macht nicht erschüttern. Daher lehnt mit R e c h t R G . 3 3 3 2 1 die S t r a f b a r k e i t eines abergläubischen Versuches ab. 2. Stets muß auch beim untauglichen Versuch o b j e k t i v ein Anfang der Ausführung vorliegen, d. h. die Handlung muß, wenn sie tauglich wäre, einen Anfang der Ausführung darstellen. Beispiel : Kauft die Schwangere einen harmlosen Tee im Glauben, es sei ein Abtreibungsmittel, so liegt Vorbereitungshandlung vor. Versuch beginnt wie beim tauglichen Mittel erst mit der Einnahme. Trotz der s u b j e k t i v e n Auffassung hinsichtlich der T a u g l i c h k e i t des Versuchs bleibt die o b j e k t i v e Abgrenzung von Versuch und Vorbereitungshandlung also unberührt. 3. D e r s o g . M a n g e l

am

Tatbestand.

Aus dem Versuchsbegriff überhaupt will eine Lehre ( F r a n k § 4 3 1 , D o h n a , S. 49) als Mangel am T a t b e s t a n d alle F ä l l e ausscheiden, in denen dem ( S u b j e k t oder) O b j e k t oder dem tatbestandlich b e s o n d e r s genannten Mittel die vom Gesetz verlangten Eigenschaften fehlen. Also: hält der T ä t e r die eigene Sache, die er wegnehmen will, irrigerweise für eine fremde, so nimmt diese Lehre keinen Versuch, sondern einen Tatbestandsmangel an. — Versuch ist Umsetzung des Willens, ein Verbrechen zu begehen, in eine äußere T a t ; das erfüllt der T ä t e r auch in diesen F ä l l e n : darum ist nicht einzusehen, warum Versuch ausscheiden soll. In W a h r h e i t liegt daher untauglicher Versuch vor, dessen S t r a f b a r k e i t sich aus oben 1 b ergibt. So auch R G . in st. Rspr., z. B . R G . 42 92. 7*

100 V. D a s

Allgemeiner Teil sog. W a h n v e r b r e c h e n

1. D a s W a h n v e r b r e c h e n

und

d ie Pntausrlichkeit

des

Subjekts

¡st nach k e i n e r T h e o r i e s t r a f b a r (s. R G . 6 6 126).

B e i m Mangel a m T a t b e s t a n d b e z i e h t sich der Irrtum a u f ein T a t b e s t a n d s m e r k m a ! . Dei- W e g n e h m e n d e hält die e i g e n e S a c h e für e i n e f r e m d e ( u m g e k e h r t e r T a t b e s t a n d s i r r t u m ) . Sein T u n ist so, wie er es v o r h a t t e ( W e g n a h m e e i n e r f r e m d e n S a c h e ) , strafbares Unrecht. B e i m W a h n v e r b r e c h e n liegt d a g e g e n d e r I r r t u m n i c h t a u f t a t b e s t a n d l i c h e m , s o n d e r n allein a u f n o r m a t i v e m G e b i e t . E r hält d a s in s e i n e n k o n k r e t e n Merkmalen richtig erkannte Tun irrigerweise für strafbar (umgekehrter Verbotsi r r t u m ) ; z . B . e i n e F r a u h ä l t h o m o s e x u e l l e H a n d l u n g e n u n t e r F r a u e n für s t r a f b a r . D e r T ä t e r g l a u b t irrig, e i n e e r l a u b t e T a t sei v e r b o t e n . D e r irrige G l a u b e k a n n n a t ü r l i c h die S t r a f b a r k e i t n i c h t e r z e u g e n . 2. D e m W a h n v e r b r e c h e n n a h e v e r w a n d t i s t die U n t a u g l i c h k e i t d e s S u b jekts. B e i d e n S o n d e r v e r b r e c h e n trifft d e n T ä t e r w e g e n s e i n e r b e s o n d e r e n Pflichtenstellung (als Soldat, B e a m t e r , K a u f m a n n ) eine besondere (erhöhte) Treuepflicht, a u f d e r s e i n e e r h ö h t e s t r a f r e c h t l i c h e V e r a n t w o r t l i c h k e i t b e r u h t . E i n e a u c h nur versuchsweise Verletzung der Treupflicht k a n n nur der begehen, dem diese w i r k l i c h obliegt. D e r irrige Glaube des T ä t e r s k a n n diese besondere Verp f l i c h t u n g n i c h t e r z e u g e n , die a u c h f ü r die V e r s u c h s b e s t r a f u n g V o r a u s s e t z u n g i s t ; d e n n n u r die w i r k l i c h e ( e r h ö h t e ) P l l i c h t e n s t e l l u n g a l s B e a m t e r o d e r S o l d a t k a n n (und s o l l ) j e n e s b e s o n d e r e P f l i c h t b e w u ß t s e i n h e r v o r r u f e n , a u f d e s s e n V e r l e t z u n g die b e s o n d e r e S t r a f b a r k e i t b e r u h t . D i e i r r i g e M e i n u n g des N i c h t b e a m t e n oder Nichtsoldaten kann diesem (vorausgesetzten) Pflichtbewußtsein des w i r k l i c h e n Amtskreises nicht gleichstehen. Wer sich irrig für einen Soldaten hält, kann nicht einmal einen Versuch der Fahnenflucht als den Versuch des besonderen militärischen Treubruchs begehen. Desgleichen der Nlchtbeamte keinen Versuch eines Amtsdelikts. RG. 8 199. K e i n e U n t a u g l i c h k e i t d e s S u b j e k t s l i e g t v o r , w o die U n t a u g l i c h k e i t a u f d e m M a n g e l o d e r d e r U n t a u g l i c h k e i t d e s O b j e k t s b e r u h t . Die N i c h t s c h w a n g e r e , d i e Abtreibungshandlungen vornimmt, begeht strafbaren Versuch am untauglichen Objekt. VI. D i e

Strafbarkeit

des

Versuches

D e r V e r s u c h ist s t r a f b a r bei a l l e n V e r b r e c h e n , bei V e r g e h e n nur d a , w o e s a u s d r ü c k l i c h b e s t i m m t ist, s t r a f l o s bei a l l e n Ü b e r t r e t u n g e n (§ 4 3 ) . E r k a n n ( s e i t 1 9 3 9 ) m i l d e r b e s t r a f t w e r d e n , § 4 4 n. F . (s. o. S . 9 6 ). An die Stelle von Todesstrafe und lebenslangem Zuchthaus tritt dann Zuchthaus von 3 bis 15 Jahren, in den übrigen Fällen kann die Strafe bis auf ein Viertel des angedrohten Mindestbetrages ermaßigt werden. (Zuchthausstrafe unter einem J a h r ist dabei nach § 21 in Gefängnis umzuwandeln, s. u. S. 120). — Über Nebenstrafen und Nebenfolgen s. § 45. E i n e A u s n a h m e v o n § 4 4 b i l d e n die U n t e r n e h m u n g s d e l i k t e (s. § 8 7 ) . S i e s t e l l e n d e n V e r s u c h m i t d e r V o l l e n d u n g t a t b e s t a n d l i c h g l e i c h , so d a ß e i n e M i l d e r u n g n a c h § 4 4 u n s t a t t h a f t ist. D a s i e d e n V e r s u c h b e r e i t s e n t h a l t e n , i s t d e r „ V e r s u c h ' · d e s U n t e r n e h m e n s , d. h. d e r V e r s u c h d e s V e r s u c h e s , s t r a f l o s ; e b e n s o s t r a f l o s i s t daher auch der „ V e r s u c h " bloßer Vorbereitungsdelikte wie des § 4 9 a (RG. 58 392).

§ 23. Der Rücktritt vom Versuch

101

Im übrigen ist Versuch bei allea Delikten möglich, auch bei den Unterlassungsdelikten (unechten wie echten) und bei den erfolgsqualifizierten Delikten, wenn d e r schwerere Erfolg schon durch die Versuchshandlung eintritt. B e i s p i e l : Der Tod d e r F r a u t r i t t schon d u r c h d e n N o t z u c h t s v e r s u e h e i n : n a c h § 178. RG. 69 332.

Versuch

§ 23. Der Rücktritt vom V ersuch § 4fi gewährt dem Täter Straffreiheit, wenn er vom Versuch freiwillig zurücktritt. Das Gesetz will damit einen Anreiz für den Täter schaffen, seine begonnene T a t nicht zum Erfolg kommen zu lassen; es baut dem Täter „goldene Brücken zum Rückzug" ( L i s z t ) . Der verbrecherische Charakter der T a t bleibt unberührt, aber von Strafe wird aus jenem k r i m i n a l p o l i t i s c h e n Grunde abgesehen. Der Rücktritt ist p e r s ö n l i c h e r Strafaufhebungsgrund. I.Voraussetzungen des s t r a f b e f r e i e n d e n R ü c k t r i t t s Sie sind verschieden, je nachdem ob der Versuch beendet oder nichtbeendet ist. 1. Hat der Täter noch nicht alles getan, was nach Maßgabe seines Entschlusses von seiner Seite aus zur Verbrechensverwirklichung erforderlich ist (nichtbeendeter Versuch), so ist er straffrei, wenn er die weitere Durchführung des Verbrechensplans f r e i w i l l i g a u f g i b t (§46, Ziff. 1). Freiwillig ist die Aufgabe, wenn sie unabhängig von zwingenden Hinderungsg r ü n d e n erfolgt; sie ist freiwillig, wenn der Täter sich sagt: Ich will nicht, obwohl ich kann; unfreiwillig, wenn er sich sagt: Ich kann nicht, selbst wenn ich wollte ( F r a n k §4611). Maßgebend ist dabei stets, was der Täter beabsichtigt hatte. Beispiele : S t e h t er w e g e n G e r i n g f ü g i g k e i t d e r B e u t e v o m D i e b s t a h l s v e r s u c h ab, d a n n f r e i w i l l i g bezüglich der g e r i n g f ü g i g e n , u n f r e i w i l l i g bezüglich d e r e r w a r t e t e n g r ö ß e r e n B e u t e . EG. 70 1 gegen RG. 55 6G. Gibt e r sein V o r h a b e n a u s Reue, Mutlosigkeit, F u r c h t v o r S t r a f e a u f , d ^ n n freiwillig. Ist er j e d o c h e n t d e c k t o d e r b e f ü r c h t e t b e v o r s t e h e n d e E n t d e c k u n g , so ist d i e A u f g a b e u n f r e i w i l l i g , w e n n d u r c h die E n t d e c k u n g der E r f o l g v e r eitelt w ü r d e (RG. 65 149) Gleichgültig ist dabei, ob d a s H i n d e r n i s ein w i r k l i c h e s oder n u r v e r m e i n t l i c h e s ist. U n t e r diesen U m s t a n d e n k a n n d e r T ä t e r a u c h von e i n e m f e h l g e s c h l a g e n e n V e r b r e c h e n f r e i w i l l i g z u r ü c k t r e t e n , n ä m l i c h w e n n er nicht weiß, daß es schon f e h l g e s c h l a g e n ist (RG. 68 82). Vgl. z u m G a n z e n D o h n a , Z. 59 541

Methodisch und sachlich u n d u r c h f ü h r b a r ist die Unterscheidung des RG. danach, ob der Beweggrund zum Rücktritt psychisch zwingend war (dann unfreiwillig) oder ob er dem Täter noch die freie Wahl gelassen habe (dann freiwillig) RG. 47 78; 75 393. Echter kausaler „Zwang" mit Ausschluß jeder Willenstätigkeit besteht nur bei völliger seelischer Lähmung; jede sonstige Abstufung nach der Stärke des Motivs ist willkürlich (vgl. auch D o h n a , a . a . O . ) . Nach K o h l r a u s c h § 46, 4 a e n t w i c k e l t sich die R e c h t s p r e c h u n g des RG. in R i c h t u n g auf eine e t h i s c h e B e w e r t u n g des R ü c k t n t t s m o t i v s (so a u c h B o c k e l m a n n , DR. 1343 43C), d a m i t w ü r d e die k r i m i n a l p o l i t i s c h e Zielsetzung des § 46 a u f g e g e b e n !

Der Täter muß den Tatplan e n d g ü l t i g aufgeben, denn nur dann besteht der kriminalpolitische Grund dafür, den Täter Straffreiheit verdienen zu lassen. Abstehen bloß von konkreter Ausführungsart genügt nicht (RG. 72 350: abw. M e z g e r , 405).

102

Allgemeiner Teil

Natürlich fehlt es überhaupt am „Rücktritt", wenn der Täter das Ziel, das er s t r a f · * b a r zu erreichen v e r s u c h t e , plötzlich ohne weitere straf Dare Tätigkeit erhält oder erhalten zu können glaubt : so wenn beim Notzuchtsversuch die Frau den Widerstand aufgibt und in den Beischlaf positiv einwilligt (RG. JW. 1935 2734) ; ebenso dann, wenn die Frau ihre freiwillige Hingabe für die Nacht verspricht und der Täter darum vom Versuch absteht ; denn die bloß augenblickliche Aufgabe der Tat ist kein Rücktritt, die spatere Tat aber wegen der Einwilligung kc.in Verbrechen mehr! Das muß auch für die scheinbare Einwilligung gelten, die die Frau abgibt, um den Täter hinzuhalten ; denn die Frage des Rücktritts beurteilt sich nach dtr vom Täter vorgestellten Situation (so lag der Fall in RG. 15 393). 2. Hat der T ä t e r nach seiner Vorstellung alles getan, w a s zur Erfolgsherbeif ü h r u n g erforderlieh ist (beendeter Versuch), so verdient er sich S t r a f f r e i h e i t , wenn er den Erfolg a b w e n d e t , bevor die T a t e n t d e c k t ist, § 46 Ziff. 2. „ E n t d e c k t " ist die H a n d l u n g , w e n n sie als kriminelle T a t solchen P e r s o n e n b e k a n n t wird, von d e n e n die V e r h i n d e r u n g des E r f o l g s oder die V e r a n l a s s u n g d e r S t r a f v e r f o l g u n g zu e r w a r t e n ist (RG. 38 402; 71 242). (Die E n t d e c k u n g des T ä t e r s ist nicht erforderlich, RG. 3 93.) Die T a t ist d a h e r a u c h d a n n entdeckt, wenn der Verletzte K e n n t n i s von ihr e r l a n g t (RG. 66 61); d a g e g e n nicht schon, wenn Tatbeteiligte oder die zur E r f o l g s a b w e n d u n g vom T ä t e r zugezogenen P e r s o n e n , wie z. B. d e r Arzt (RG. 15 44) K e n n t n i s haben.

II. W i r k u n g e n

des

Rücktritts

Der R ü c k t r i t t b e w i r k t persönliche Straflosigkeit f ü r den Versuch als solchen. 1. N u r das V e r s u c h s d e l i k t ist straflos, nicht d a s in ihm enthaltene vollendete Delikt (sog. qualifizierter Versuch). Z. B.: freiwilliger R ü c k t r i t t vom ' R a u b v e r s u c h läßt eine B e s t r a f u n g w e g e n vollendeter N ö t i g u n g u n b e r ü h r t ! Das gilt sowohl bei Ideal- wie bei G e s e t z e s k o n k u r r e n z des vollendeten mit dem v e r s u c h t e n Delikt. Denn k o n s u m i e r e n d e K r a f t h a t n u r d a s zu S t r a f e f ü h r e n d e V e r b r e c h e n ; a u ß e r d e m k a n n ein vollendetes Verbrechen nicht deshalb s t r a f l o s bleiben, weil d e r T ä t e r ein noch schwereres beabsichtigt h a t t e . 2. R ü c k t r i t t ist persönlicher S t r a f a u f h e b u n g s g r u n d u n d w i r k t d a h e r n u r zug u n s t e n des Beteiligten, der w i r k s a m z u r ü c k t r i t t . T r i t t d e r T ä t e r z u r ü c k , so w e r d e n d a r u m die Teilnehmer noch nicht straflos. Der einzelne Teilnehmer w i r d s t r a f l o s n u r dann, w e n n alle z u r ü c k t r e t e n oder er d e n E r f o l g a b w e n d e t oder wenn er w e n i g s t e n s seinen Beitrag völlig r ü c k g ä n g i g macht (vgl. RG. 70 295). Uber Rücktritt beim Teilhahmeversuch s. § 49 a Abs. 4. III. R ü c k t r i t t

vom

vollendeten

Delikt

Vom (formell) vollendeten Delikt ist g r u n d s ä t z l i c h kein R ü c k t r i t t möglich. (Ausnahmen sind f ü r die B r a n d s t i f t u n g , § 310, f ü r die Falschaussage, §§ 158, 163 Abs. 2, u. a. vorgesehen.) D a r u m ist auch von Vorbereitungs- u n d U n t e r n e h m u n g s delikten, die zu s e l b s t ä n d i g e n T a t b e s t ä n d e n erhoben sind, kein R ü c k t r i t t möglich; auch hier sieht d a s Gesetz A u s n a h m e n vor, z. B. in § 204 u n d j e t z t vor allem beim Teilnahme versuch § 49 a Abs. 4 (s. o. S. 69 f.).

§ 24. Die Handlungseiiiheit u n d die Einheit s t r a f b a r e r L e b e n s f ü h r u n g

103

VIERTER TEIL VERBRECHENSEINHEIT UND -MEHRHEIT § 24. Die Handlungseinheit und die Einheit strafbarer Lebensführung I. W e s e n

und

konstitutive Momente der im S t r a f r e c h t

Handlungseinheit

W a s heißt „ e i n e " Handlung und wann sind „ m e h r e r e " Handlungen begangen? W i e j e d e H a n d l u n g so ist a u c h d a s V e r b r e c h e n k e i n rein p h y s i s c h e s Geschehnis, s o n d e r n die O b j e k t i v a t i o n des m e n s c h l i c h e n G e i s t e s , eine s o z i a l e Sinne i n h e i t . Auf die Zahl d e r r a u m z e i t l i c h e n K ö r p e r b e w e g u n g e n k o m m t es d a b e i n i c h t a n . W o h l k a n n eine einzige K ö r p e r b e w e g u n g (ein S c h l a g o d e r Stoß) „ e i n e " H a n d l u n g sein (ζ. B. K ö r p e r v e r l e t z u n g o d e r S a c h b e s c h ä d i g u n g ) , a b e r die m e i s t e n H a n d l u n g e n b a u e n sich auf einem G e f ü g e v o n K ö r p e r b e w e g u n g e n auf (ζ. B. Notz u c h t , E i n b r u c h d i e b s t a h l , U r k u n d e n f ä l s c h u n g ) . Die r a u m z e i t l i c h e n K ö r p e r b e w e g u n g e n sind in ihnen n u r die p h y s i s c h - r e a l e n T r ä g e r des sozialen H a n d l u n g s sinnes. Zwei F a k t o r e n b e g r ü n d e n die E i n h e i t d e r s t r a f r e c h t l i c h e n H a n d l u n g : 1. D e r finale F a k t o r : d. i. in j e d e r v o r s ä t z l i c h e n H a n d l u n g die willentliche Z w e c k s e t z u n g , in d e r f a h r l ä s s i g e n H a n d l u n g die potentiell-finale V e r m e i d b a r k e i t . Bei d e r v o r s ä t z l i c h e n H a n d l u n g ist eine M e h r h e i t p h y s i s c h e r E i n z e l a k t e dad u r c h zu einer ( s i n n h a f t e n ) E i n h e i t z u s a m m e n g e s c h l o s s e n , d a ß j e d e r A k t eine f e s t e , d u r c h d e n z w e c k s e t z e n d e n Willen b e s t i m m t e Stelle im H a n d l u n g s g e s c h e h e n e i n n i m m t ; so ζ. B. beim M o r d e : d a s A u s k u n d s c h a f t e n , A u f l a u e r n , d a s Anlegen, Zielen u n d A b d r ü c k e n d e r W a f f e : alles un v e r t a u s c h b a r e , in einem g l e i c h s a m „ o r g a n i s c h e n " Z u s a m m e n h a n g d e r H a n d l u n g s t e h e n d e A k t e . Sie h e b e n sich als e i n e H a n d l u n g von einer n e u e n Z w e c k s e t z u n g , e t w a einem E i n b r u c h d i e b s t a h l ab, bei dem w i e d e r u m die E i n z e l a k t e auf G r u n d des z w e c k t ä t i g e n W i l l e n s eine o r g a n i s c h e E i n h e i t bilden. — A b e r a u c h von d e r f a h r l ä s s i g e n H a n d l u n g gilt A h n l i c h e s : w e n n m e h r e r e u n v o r s i c h t i g e B e w e g u n g e n einen a n d e r e n k ö r p e r l i c h v e r l e t z e n , so bilden sie v e r m ö g e i h r e r einheitlichen B e z i e h u n g auf die z w e c k t ä t i g e V e r m e i d b a r k e i t einen i n n e r e n Z u s a m m e n h a n g , w ä h r e n d e t w a eine letzte, d u r c h eine plötzliche S c h r e c k r e a k t i o n a u s g e l ö s t e B e w e g u n g zu d i e s e r E i n h e i t n i c h t mehr g e h ö r t . 2. D e r n o r m a t i v e bestände.

Faktor:

die

rechtlich-soziale

Beurteilung

durch

die

Tat-

D e r d u r c h d e n zweckse'tzendcn Willen g e s t i f t e t e Z u s a m m e n h a n g im r e a l e n G e s c h e h e n ist j e d o c h n u r e i n e V o r a u s s e t z u n g d e r H a n d l u n g s e i n h e i t . O b eine Vielheit von K ö r p e r b e w e g u n g e n einen H a n d l u n g s z u s a m m e n h a n g bildet, h ä n g t v o n d e m U m f a n g d e r willentlichen Z w e c k s e t z u n g (bzw. d e r B e z i e h u n g auf die mögliche z w e c k t ä t i g e V e r m e i d b a r k e i t ) ab. Aber w e l c h e r Handlun'on einer weiteren A h n d u n g der T a t durch Strafe oder Zuchtmittel abzusehen, wenn sie eine s o l c h e entbehrlich macht, § 2 Abs. 3. 5. (Zu 1 - ^ ) strafe.

Verbindung

von

Strafen

und

Maßnahmen;

Einheits-

a) N e b e n J u g e n d g e f ä n g n i s s i n d A u f e r l e g u n g besonderer Pflichten, Erteilung von W e i s u n g e n und S c h u t z a u f s i c h t zulässig, nicht aber a n d e r e Zuchtmittel u n d Fürsorgeerziehung. D a g e g e n k ö n n e n Zuchtmittel u n d E r z i e h u n g s m a ß r e g e l n , ebenso mehrere Zuchtmittel und mehrere E r z i e h u n g s m a ß r e g e l n n e b e n e i n a n d e r a n g e o r d n e t werden, § 18. Dazu die „Richtlinien" zu § 18. Neben jeder Jugendstraitatsiolge k ö n n e n Nebenstrafen und Nebenfolgen (außer den in 5 16 Abs. 1 genannten) verhängt w e r d e n . § 18 Abs. 3. b) Bei mehreren Straftaten eines J u g e n d l i c h e n i s t stets nur e i n e Strafe, e i n Zuchtmittel oder e i n e E r z i e h u n g s m a ß r a g e l d e r s e l b e n A r t f e s t z u s e t z e n (§ 14) (unbeschadet der V e r b i n d u n g mehrerer Strafen u n d Maßnahmen v e r s c h i e d e n e r A r t g e m ä ß § 18); dabei darf die g e s e t z l i c h e H ö c h s t g r e n z e der J u g e n d g e f ä n g n i s strafe und des J u g e n d a r r e s t e s nicht überschritten w e r d e n (sog. „Einheitsstrafe ' s. o. S. 109). IV. V o l l z u g

der

gesetzlichen

Jugendstraftatsfolgen

Die allgemeinen Grundsätze regeln §§ 64ff.; dazu im einzelnen die Ä n d e r u n g der AV. über den Jugendstrafvollzug vom 22. J a n u a r 1937 (DJ. S. 97) gemäß AV. d. RJM. vom 20. Dezember 1943 (DJ. S. 584), die AV. ü b e r die u n b e s t i m m t e Verurteilung Jugendlicher vom 13. J a n u a r 1942 (DJ. S. 51) u n d die Jugendarrestvollzugsordnung AV. d. RJM. vom 20. Dezember 1943 (DJ. S. 580).

Ergänzung zu S.si). rn dem Beispiel 2 a γ begeht A einen Mord an dem geistesschwachen Β in mittelbarer T ä t e r s c h a f t durch zwei Werkzeuge, i n d e m er durch Β selbst, der im Hinblick auf den Deliktserfolg — seinen Tod — unvorsätzlich handelt, den X in eine Zwangslage versetzt, in der dieser zwar vorsätzlich, a b e r zur Selbstverteidigung genötigt, also u n f r e i den E tötet (m. T. durch ein unvorsätzliches u n d ein u n f r e i e s Werkzeug). Anders ist es, wenn A den Β zum Angriff auf X bestimmt und Β als Vollsinniger Mensch das Risiko, das er läuft, k l a r übersieht; d a n n h a t nicht A, sondern Β die T a t h e r r s c h a f t ü b e r die Zwangslage, in die er den X versetzt. A ist n u r Anstifter u n d k a n n n u r wegen Verleitung EUT Selbsttötung h a f t b a r gemacht w e r d e n (heute noch nicht strafbar). Im Unterschied dazu will H e g 1 e r , Schmidt-Festschr. S. 72 ff. auch in der 2. Alternden A wegen Mordes in m. T. bestrafen, weil dieser, ohne daß bei ihm ein UnrechtsausschluESvund vorliegt, eine „Bedingung zur Tötung gesetzt" habe. Ebenso will er die Bestimmung eines Willensfreien zur Selbsttötung als m. T. vorsätzlicher Tötung bestrafen, da der Veranlassende „eine Bedingung zur Vernichtung f r e m d e n Lebens gesetzt" habe. In beiden Fällen k o m m t H. zu einem k o n s t r u i e r t e n u n d u n g e r e c h t e n Ergebnis. Hier zeigt sich, daß der „ r e s t r i k t i v e " Täterbegriff, wie ihn H. v e r t r i t t (: nur der A u s f ü h r e n d e ist Täter), den Boden der bloßen Verursachungslehre (des naturalistischen Handlungsbegriffs) ebensowenig verläßt wie sein Gegenspieler, der „extensive" Täterbegrifl (: Täter ist jeder, der den Erfolg verursacht, sofern er nicht d u r c h positivrechtliche A u s n a h m e Anstifter oder Gehilfe ist). Der Überobjektivismus in der Handlungslehre f ü h r t zwangsläufig zum Subjektivismus in der Täterlehre und von hier weiter zum Gesinnungsstrafrecht! (Vgl. dazu oben S.62-.)

BESONDERER TEIL DIE EINZELNEN VERBRECHEN § 32. Einleitung: Systematik des Besonderen Teils I. G e s c h i c h t l i c h e

Bedingtheit

der

Verbrechensarten

Behandelt der Allgemeine Teil des Strafrechts die für das gesamte Strafreci.i wesentlichen Grundlagen: nämlich die Elemente der strafbaren Handlung, ihrer Täterschaft und das Wesen von Strafe und Sicherungsmaßregeln, so umspannt der besondere Teil des Strafrechts die einzelnen Arten der strafbaren Handlungeil. Er lührt uns die Fülle der Formen vor Augen, in denen die Ordnungen des sozialen Lebens verletzt werden können und die der Gesetzgeber f ü r strafwürdig erachtet hat. Diese konkreten Verbrechenstatbestände stehen im engsten Zusammenhang init dem jeweiligen Kulturzustand eines Volkes; sie sind gleichsam auf der Nachtseite des sozialen Lebens Verkehrungen der positiven Lebenordnungen und Lebens beziehungen ins Wertwidrige. So sind etwa die Vermögensverbrechen wie Betrug Erpressung, Untreue, Wucher u. s. f. Verkehrungen des rechtlichen Güteraustausches, die Sittlichkeitsverbrechen Verkehrungen der sexuellen Lebensordnungen u. s. f. — Was Wucher, Erpressung, Untreue, Betrug sind, läßt sich nur durch Bezugnahme auf die Ordnungen des redlichen Geschäftsverkehrs ersehen. Ob etwa ein fehlgeschlagenes Geschäft eines Gesellschaftsvorstandes Untreue ist, bestimm: sich danach, welches Maß an wirtschaftlichem Wagnis noch im Rahmen einer ordentlichen Geschäftsführung liegt. Ob das In-Aussicht-stellen eines Übels eine erpresserische Drohung ist, richtet sich danach, ob die Drohung das verkehre übliche Maß überschritten hat. Die einzelnen Verbrechen beziehen ihren Unwertgehalt aus dem Zusammenhang mit den sozialen Ordnungen; sie bilden auf der Nachtseite des Volkslebens die negativen Formen des sozialen Handelns. Auch die Verbrechensarten sind Lebensvorgange, die aus den geschichtlichen Lebensformen einer Kultur erwachsen und sich mit ihnen ändern. Sie sind ein Spiegelbild der jeweiligen Kultur, die Kehrseite ihrer Medaille. Darum müssen auch die rechtlichen Tatbestände, in denen diese sozialen Lebensvorgänge als Betrug oder Erpressung, als Unzucht oder Freiheitsberaubung begrifflich umschrieben sind, immer von den geschichtlich sich ausprägenden Lebensordnungen her verstanden werden. II. P r o b l e m

einer Systematik

des

Besonderen

Teils

1. Aus der geschichtlichen Bedingtheit der Verbrechensarten folgt, daß es kein System des Besonderen Teils des Strafrechts im strengen Sinne gibt. Es gibt zwar ein System des allgemeinen Teils; denn die allgemeinen Lehren ergeben sich ans

§ 32. Einleitung: Systematik des besonderen Teils

13'

der Analyse des komplexen Begriffs der strafbaren Handlung und aus der Einsicht in den inneren Zusammenhang der dadurch gewonnenen Elemente innerhalb des Ganzen der verbrecherischen Handlung: wie die Elemente aus dem Ganzen der Straftat stammen, so müssen sie liicken- und widerspruchslos aneinanderpassen — oder unsere Erkenntnis blieb mangelhaft —, d. h. die Synthese muß der Analyse voll gerecht werden. Anders der Besondere Teil des Strafrechts: wie schon die Kultur einer Zeit weder ein lückenloses noch überhaupt ein widerspruchloses „System" der materialen Kulturerschcinungen bildet, so gibt es auch kein lückenloses, materiales System der Verbrechensarten, denn diese sind nur die negativen sozialen Verhaltungsweisen innerhalb der besteher.den Kultur. Die Geschichtlichkeit der Verbrechenstatbestände schließt ein materiales System dieser einzelnen Verbrechensarten wesensmäßig (nicht nur wegen der Unzulänglichkeit menschlicher Erkenntnis) aus. Der Besondere Teil des Strafrechts trägt notwendig „fragmentarischen Charakter" (Hellmuth Mayer). 2. Wenn man dennoch von einem „System" des Besonderen Teils spricht, so meint man hier das System in einem weiteren Sinn als ein Hilfsmittel, um der Fülle der Erscheinungen erkenntnismäßig Herr zu werden. Die verschiedenen Tatbestände werden nach dem Grad ihrer Verwandtschaft zusammengefaßt und in Ober- und Untergruppen gegliedert. Leitender Gesichtspunkt f ü r diese Gruppenbildung ist der Gedanke des Rechtsguts. Tatbestände, die dasselbe Rechtsgut schützen (z. B. das Leben) bilden eine einheitliche Gruppe und schließen sich mit Tatbeständen, die verwandte Rechtsgüter schützen (z. B. Gesundheit, Ehre, Freiheit) zu einer höheren Einheit zusammen (Verbrechen gegen die Persönlichkeit). Die Eingliederung der einzelnen Tatbestände kann Schwierigkeiten machen, vor allem dann, wenn der Gegenstand des Rechtsschutzes zweifelhaft ist (z. B. bei der Abtreibung) oder wenn, wie sehr häufig, der Schutz mehrerer Rechtsgüter in Frage steht (z. B. bei Erpressung: Freiheit und Vermögen). Maßgebend ist im letzteren Falle das im Vordergrunde stehende Rechtsgut, wobei jedoch Zerreißur: gen von Tatbeständen, die unter anderen Gesichtspunkten zusammengehören, unvermeidlich sind. Neben dem Leitgedanken des Schutzobjektes verwendet der Gesetzgeber systematisch auch den Gesichtspunkt des verpflichteten Subjekts; bei den Amtsverbrechen. Dieser Wechsel des leitenden Gesichtspunktes stört die Systematik. Untei dem Gedanken des Rechtsgüterschutzes müßten die echten Amtsverbrechen zu den Staatsverbrechen, die unechten aber als Qualifikationsgründe zu den sonstigen Straftaten gestellt werden. Die Gruppierung der Verbrechen nach dem verletzten Rechtsgut ist heute allge mein üblich. Eine völlig andersartige Einteilung ergäbe die Systematik nach der Verbrechensmotiven und der Täterpersönlichkeit. Eine solche Gruppierung würdf etwa die Sachbeschädigung aus dem System der Vermögensdelikte ausschalten, da das Motiv der Sachbeschädigung in aller Regel kein vermögensrechtliches ist (son d e m Rache, Neid u. s. w.). Ein solches System ist bisher noch nicht mit Erfolg ver sucht worden. Das StGB, hat zwar Deliktsgruppen in der Regel nach dem Gesichtspunkt des verletzten Rechtsguts zusammengefaßt, diese Gruppen ihrerseits aber nicht wiedei

138

Besonderer Teil

zu höheren Einheiten zusammengefaßt, sondern sie schlicht aneinandergereiht, indem es jeweils eine Verwandtschaftsbeziehung der späteren Gruppe mit der vorangegangenen auswertete (ζ. B. im 14.—16. Abschnitt: Beleidigung, Zweikampf, Tötung). Diese Aneinanderreihung bleibt vielfach im Äußerlichen stecken und versagt häufig ganz. Die wissenschaftlichen Systeme bilden durchweg höhere Einheiten und verwerten dabei regelmäßig den Unterschied der Delikte gegen den Einzelnen und der gegen die Gesamtheit. Die folgende Darstellung geht von einer Vierteilung aus: 1. 2. 3. 4.

Straftaten gegen die Persönlichkeit. Vermögensverbrechen. Verbrechen gegen das Gemeinschaftsleben. Staatsverbrechen.

I I I . A n h a n g : D i e folgende Darstellung verweist hinsichtlich der S t r a f drohung generell auf das Gesetz. Da b e i einer S t r a f v e r s c h ä r f u n g n a c h 1933 auf die alte S t r a f d r o h u n g v o r 1933 zurückzugehen ist (s. o. S . 119), werden alle Änderungen n a c h 1933 als solche (N.) gekennzeichnet.

Erstes Buch Verbrechen gegen die Persönlichkeit § 33. Die Tötungsverbrechen Im germanischen R e c h t war der Mord, die heimliche, hinterlistige Tötung, eine „Meint a t " wegen der F e i g h e i t des Mörders, sich der F e h d e zu entziehen, dagegen der Totschlag, die o f f e n e Tötung, das leichtere, e h r l i c h e r e Delikt. Die italienischen J u r i s t e n des Mittelalters b r a c h t e n als K e n n z e i c h e n des Mordes den „ V o r b e d a c h t " , der ins g e m e i n e R e c h t überging, aus ihm vom Code P é n a l und dem b a y r . S t G B , von 1813 a u f g e n o m m e n wurde und von dort ins preußische S t G B , und in den § 211 a. F . gelangte: Mord 1st die mit „ Ü b e r l e g u n g " ausgeführte vorsätzliche Tötung. Überlegung bedeutet dabei das Abwägen des F ü r und Wider d e r T a t während der Ausführung. Die. Neuregelung durch Gesetz vom 4. 9. 1941 ruht auf der Grundlage der schweizerischen E n t w ü r f e . D i e a. F . 1st h e u t e Insofern noch von B e d e u t u n g , als Todesstrafe n u r zulässig ist, w e n n der Mord n a c h § 211 n. F . z u g l e i c h mit Überlegung i. S . der a. F . ausgeführt w a r (s. o. S . 128). F ü r die S t r a f bemessung sind daher u. U. auch die Strafdrohungen der aufgehobenen §§ 214/15 h e r a n zuziehen. A. A. OGH. Köln, S J Z 1948 482

I. G r u n d t a t b e s t a n d : d e r M o r d § 211 (N.) : Vorsätzliche Tötung eines Menschen unter Umständen, die die besondere Verwerflichkeit der Gesinnung oder Gefährlichkeit des Täters offenbaren. 1. O b j e k t i v e r

Tatbestand:

a) Verletztes Rechtsgut:

Das Leben eines anderen Menschen.

α) Menschenqualität beginnt, wie § 217 („in der Geburt") zeigt, abweichend von j 1 B G B . mit dem Anfang der Wehen ÍRG. 26 178) und èndet mit dem Tode; auch der Sterbende oder Lebensunfähige kann noch gemordet werden. ß) Selbstmord ist straflos, daher auch Teilnahme daran, RG. 70 313. (Über Selbstmordversuch Schwangerer s. u. S. 144.) b) Die Tathandlung, das Ί Oten, ist jede beliebige Art der zielgerichteten Todherbeiführung.

§ 33. Die Tötungsverbrechen 2. S u b j e k t i v e r T a t b e s t a n d : 3. D i e b e s o n d e r e n

139

Vorsatz.

Mordqualifikationen:

Die T ö t u n g m u ß u n t e r Umständen erfolgen, die die besonders verwerfliche Besinnung oder Gefährlichkeit des T ä t e r s o f f e n b a r e n (vgl. Art. 1Í2 Schweiz. StGB.). Das Gesetz f ü h r t folgende Qualifikationsgründe a u f : a) die besonders verwerfliche Gesinnung des T ä t e r s : Mordlust, Befriedigung des Geschlechtstriebes, Habgier oder sonstige niedrige Beweggründe. ü) die besonders verwerfliche oder gefährliche A u s f ü h r u n g s a r t : heimtückisch (d. i. nicht bloß heimlich oder hinterrücks, sondern mit Falschheit u n d Verschlagenheit), g r a u s a m (d. h. u n t e r Z u f ü g u n g besonders schwerer Leiden, schwer infolge Stärke, Dauer d e r Wiederholung, a u s einer gefühllosen u n d u n b a r m h e r z i g e n Ges i n n u n g [s. RG. 76 299]), mit gemeingefährlichen Mitteln (d. s. Mittel, die eine in ihrer A u s d e h n u n g unberechenbare Gefahr mit sich f ü h r e n ) . c) der kriminelle Zweck: Ermöglichung oder Verdeckung einer anderen S t r a f t a t . Alle diese U m s t ä n d e unterstehen der G r u n d i d e e des Mordes, d a ß sich a u s ihnen die besondere Verwerflichkeit der G e s i n n u n g oder Gefährlichkeit des T ä t e r s ergeben m u ß ; wo das a u s n a h m s w e i s e f e h l t (ζ. B. T ö t e n mit gemeingefährlichen Mitteln, aber im verständlichen A f f e k t ) , k o m m t § 211 nicht in F r a g e . Die sprachliche Fassung vom T ä t e r her (Mörder i s t . , s t a t t : einen Mord b e g e h t . . ) ist sachlich ohne Bedeutung; es gibt keinen T ä t e r t y p des Mörders. RG. 76 299. In besonderen A u s n a h m e f ä l l e n k a n n auch beim Morde statt Todesstrafe lebenslängliches Zuchthaus v e r h ä n g t w e r d e n . (Abs. 3ΐ

II. D e r T o t s c h l a g

§ 212 (N.)

: Vorsätzliche T ö t u n g eines Menschen Ohne die Mordvoraussetzungen. Nach der Gesetzesfassung ist Totschlag d e r a u s § 211 ausgegliederte leichtere vorsätzliche T ö t u n g s f a l l . Die in § 213 f ü r den T o t s c h l a g vorgesehenen m i l d e r n d e n U m s t ä n d e (vor allem P r o v o k a t i o n ) enthalten n u r eine Strafzumessungsregel, die die V e r b r e c h e n s n a t u r des Totschlags nicht ä n d e r t Euthanasie (Sterbehilfe) r e c h t f e r t i g t die T a t nicht. Zu I und II: T e i l n a h m e a n M o r d u n d T o t s c h l a g . Sofern als Mordqualifikationen persönliche Gesinnungsmomente oder Absichten (I 3 a und c) in F r a g e stehen, ist § 50 anzuwenden, d. h. es k o m m t individuell darauf an, welcher Täter oder Teilnehmer die b e t r e f f e n d e n Qualifikationen aufweist. Bestimmt also A aus Habgier den B, den C zu töten, i n d e m er die verständliche E r r e g u n g des Β gegen C ausnützt, so begeht Β einen Totschlag, a b e r A ist als A n s t i f t e r u n t e r den erschwerenden Voraussetzungen des § 211 zu b e s t r a f e n (a. A. RG. 72 373). Sofern dagegen die Mordquallfikation nicht persönliche Momente, sondern die A r t d e r T a t a u s f ü h r u n g (wenn auch teilweise mit s u b j e k t i v e n Komponenten) b e t r i f f t , wie „heimtückisch, g r a u s a m u n d mtt gemeingefährlichen Mitteln", scheidet 5 50 aus. Der Teilnehmer ist. w e n n er die Qualifikation der H a u p t t a t k e n n t , stets nach § 211 s t r a f b a r (s. auch o. S. 70).

III. W e i t e r e m i l d e r e T ö t u n g s d e l i k t e § § 2 1 6 / 1 7 Sie sind zwei w e i t e r e S t u f e n der mit § 212 begonnenen S t r a f m i l d e r u n g (vgl. K o h l r a u s c h § 216, 1): d a h e r ist § 213 auf sie a n w e n d b a r (a. A. RG 45 248).

140

Besonderer Teil

1. T ö t u n g auf Verlangen. § 216. : Vorsätzliche T ö t u n g eines a n d e r e n auf Grund ausdrücklichen u n d ernstlichen Verlangens des Getöteten. Bloße Einwilligung ist noch nicht „Verlangen"· (KU. 68 307); dieses muß vielmehr den T ä t e r zur Tat b e s t i m m t haben. Ernstlich ist es, wenn es dem wahren, nicht einer bloßen Augenblicksstimmung (etwa T r u n k e n h e i t ) e n t s p r i n g e n d e n Willen entspricht; es ist bei Geisteskranken und Jugendlichen unter 18 J a h r e n in der Regel nicht anzunehmen. RG. 72 400. Der Versuch ist jetzt unter Strafe gestellt. Ist die dabei regelmäßig zugleich vorhandene Körperverletzung auch als solche strafbar? Objektiv enthält jede Totungshandlung zugleich eine Körperverletzung; subjektiv jedoch umfaßt der Tötungsvorsatz nicht notwendig auch den Körperverletzungsvorsatz, denn dieser ist der Vorsatz, einen anderen körperlich zu verletzen unter 1 A u f r e c h t e r h a l t u n g seines Lebens. Daher sind Tötungsvorsatz und Kv.-Vorsatz grundsätzlich verschieden (zu weitgehend RG. 61 375, unrichtig KG 28 200). Da der Täter nach § 216 niemals die körperliche Verletzung auch nur bedingt mitgewollt haben wird, scheidet vorsätzliche Körperverletzung in aller Regel aus. Vgl. unten S. 143·. — Der Verletzte bleibt straflos (keine Anstiftung, sondern notwendige Teilnahme!). 2. Kindestötung. § 217. Wahrend man bis zur Aufklärung im Kindesmord einen besonders schweren Fall der Tötung sah. berücksichtigte man später die Lage der unehelichen Mutter (Not, Schande, seelische Erregung) mildernd. : Vorsätzliche T ö t u n g eines unehelichen Kindes in oder gleich nach der Geburt. a) Unehelich ist ein Kind, dessen Eltern weder Zt. der Erzeugung noch z. Zt. der Geburt in formell gültiger Ehe lebten (Frank I). T ä t e r kann n u r die uneheliche Mutter sein. „Gleich nach der G e b u r t " bedeutet: solange der durch die Geburt bedingte E r r e g u n g s z u s t a n d d a u e r t . t>) S o n u e i i r a g e n : a) Hält die Mutter ihr Kind irrtümlich für unehelich, so b e s c h r ä n k t sich ihr Vorsatz auf § 217; sie ist also g e m ä ß § 59 nur nach § 217 s t r a f b a r ; s. o. S. 44. Hält, sie es irrtümlich f ü r ehelich, so begeht sie eine T ö t u n g nach § 211/12. ß) Teilnehmern an der T a t d e r Mutter k o m m t nicht § 217 zugute, sondern sie fallen, j e nach Qualifikation i h r e r Tat, unter § 211 oder 212 (vgl. § 50). IV. D i e f a h r l ä s s i g e T ö t u n g § 2 2 2

(Strafdrohung

N.)

1. O b j e k t i v e r T a t b e s t a n d : V e r u r s a c h u n g des Todes eines a n d e r n . Hierzu gehört j e d e A r t von Mitwirksamkeit, auch mit anderen oder durch andere, auch durch Unterlassen, wenn Hinderungspflicht bestand. 2. S u b j e k t i v e r T a t b e s t a n d : · Fahrlässigkeit, die sich auf den T o d beziehen muß. Vermochte der T ä t e r nicht diesen, sondern n u r die Möglichkeit einer K ö r p e r v e r letzung zu erkennen, dann liegt auch bei Todeseintritt nur fahrlässige K ö r p e r v e r letzung vor. Mitwirkendes Verschulden des Getöteten (z. B. bei Verkehrsunfällen) entlastet den Täter grundsätzlich nicht, außer wenn dadurch die Voraussehbarkeit des Erfolges ausgeschlossen war (keine Kulpakompensation im Strafrecht).

§ 34. Die Körperverletzung

141

§ 34. Die Körperverletzung Der selbständige Tatbestand der Körperverletzung ist deutschrechtlichen Ursprungs. I. D e r B e g r i f f d e r

Körperverletzung

1) K ö r p e r v e r l e t z u n g ist g e m ä ß Legaldefination des § 223 entweder die a) k ö r p e r l i c h e M i ß h a n d l u n g , d . h . die üble, unangemessene Behandlung, die das körperliche Wohlbefinden oder die körperliche Unversehrtheit nicht unerheb lieh beeinträchtigt. Dabei ist S c h m e r z e m p f i n d u n g nicht erforderlich (RG. 56 64). Auch Bart- u n d Zopfabschneiden fällt d a r u n t e r (a. A. RG. 29 58). E r r e g u n g von Ekel u n d Schreck g e n ü g t nur d a n n , wenn d a d u r c h das körperliche Wohlbefinden beeinträchtigt wird. b) G e s u n d h e i t s s c h ä d i g u n g , d. h. d a s H e r v o r r u t e n oder Steigern eines anomalen körperlichen oder seelischen Zustandes auch v o r ü b e r g e h e n d e r N a t u r wie B e t ä u b u n g oder R a u s c h (doch auch hier u n t e r Ausschluß des Unerheblichen); auch A n s t e c k u n g mit K r a n k h e i t (.vgl. §§ 5, 6, 14 Geschlechtskrankheitengesetz; diese sind subsidiäre Gefährdungsdelikte). Rein seelische K r a n k h e i t e n (Depressionszustände) gehören ebenfalls unter diese Alternative, K o h l r a u s c h § 223 I 2, a. A. RG. 64 119; 73 319. 2. Keine K ö r p e r v e r l e t z u n g ist die k u n s t g e r e c h t vorgenommene ärztliche Heilbehandlung, selbst d a n n nicht, wenn sie erfolglos blieb. Denn sie ist w e d e r Mißh a n d l u n g noch Gesundheitsschädigung (maßgebend ist der Handlungs-, nicht der Erfolgsunwert) h. L.; a. A. RG. 25 375: auch ärztliche E i n g r i f f e seien „an sich" Körperverletzungen u n d w ü r d e n nur durch Einwilligung gerechtfertigt, RG. 74 92; 352 (zuletzt zweifelnd). Bei ärztlicher B e h a n d l u n g wider Willen des Betroffenen k a n n Freiheitsdelikt vorliegen. 3. R e c h t f e r t i g u n g s g r ü n d e . ü b e r Einwilligung § 226a vgl. o. S. 55. Züchtigungsrecht haben Eltern § 1631 BGB., Lehrherrn § 127a Gew.O. — Über das Züchtigungsrecht der Lehrer vgl. RG. 43 277; 45 1; 61 191; über Ziichtigungsrecht D r i t t e r s. o. S. 57. 11. D i e e i n z e l n e n 1. L e i c h t e K ö r p e r v e r l e t z u n g . bei T a t gegen Aszendenten.

Tatbestände

§ 223 ( G r u n d t a t b e s t a n d ) ;

Strafschärfung

2. G e f ä h r l i c h e K ö r p e r v e r l e t z u n g . § 223a, qualifiziert durch die Ge fährlichkeit des Mittels (Waffe, Messer, gefährliches Werkzeug) oder der Beg e h u n g s a r t (hinterlistiger Überfall, k o n k r e t lebensgefährdende Behandlung, ge meinschaftlich, d. h. in Mittäterschaft begangen). Gefährliches Werkzeug ist jeder durch Menschenhand in Bewegung gesetzte Gegenstand, der geeignet ist, durch die k o n k r e t e Verwendungsart erhebliche Verletzungen herbeizuführen; nach h. L. nur mechanische, nicht auch chemische Mittel (?). 3. S c h w e r e K ö r p e r v e r l e t z u n g § 224 bei ungewolltem, a d ä q u a t e m Eintritt bestimmter schwerer Gesundheitseinbußen, u n d zwar bei Verlust eines wichtigen Gliedes, des Sehvermögens (d. h. der F ä h i g k e i t der G e g e n s t a n d s w a h r n e h m u n g ) auf

142

Besonderer Teil

einem oder beiden Augen, des Gehörs auf beiden Ohren, d e r Sprache, d e r F o r t pflanzungsfähigkeit, f e r r e r bei d a u e r n d e r erheblicher Entstellung, bei Verfall in Siechtum, Lähmung, Geisteskrankheit. Die Wichtigkeit des Gliedes ist generell nach dem Gesamtorganismus, nicht nach dem Individuell Betroffenen (etwa Klavierspieler) zu beurteilen. RG. 64 201. B e s o n d e r s s c h w e r e K ö r p e r v e r l e t z u n g (§ 225) liegt vor, wenn eine der vorgenannten Folgen beabsichtigt, d. h. d i r e k t gewollt u n d eingetreten w a r . RG. 24 369. 4. K ö r p e r v e r l e t z u n g m i t t ö d l i c h e m A u s g a n g § 226. Ebenfalls erfolgsqualifiziertes Delikt (bei Vorsatz auf T ö t u n g : §§ 211 ff.). 5. F a h r l ä s s i g e K ö r p e r v e r l e t z u n g

§ 230. ( S t r a f d r o h u n g N.)

Z u s a t z z u 1—5: Leichte und fahrlässige Kv. (§§ 223, 230) sind Antragsdelikte, sofern nicht öffentliches Interesse an der Strafverfolgung besteht, § 232. (N.) Für alle Fälle vorsätzlicher Körperverletzung, außer f ü r § 225, sieht § 228 mildernde Umstände vor. Wird eine leichte Kv. mit einer solchen oder mit einer Beleidigung auf der Stelle (d. h. in dem durch den Angriff unmittelbar erzeugten Erregungszustand) erwidert, so kann die Strafe gemildert oder von ihr abgesehen werden (§ 233). In allen Fällen kann der Verletzte Buße, d. h. Schadenersatz fordern, § 231. Versuchte Kv. ist außer in § 225 nicht strafbar. KG. 9 67. III. M i ß h a n d l u n g

Schutzbefohlener

§ 223b.

(N.)

: Quälen oder rohes Mißhandeln von Schutzbefohlenen K i n d e r n , Jugendlichen, wehrlosen Gebrechlichen oder K r a n k e n , desgl. auch Gesundheitsbeschädiguug durch böswillige Vernachlässigung. Kein qualifizierter Fall der Κν., sondern Sonderdelikt, gekennzeichnet d u r c h die Verletzung der Schutzbeziehung zwischen T ä t e r u n d Verletztem u n d d u r c h verwerfliche Gesinnungsmomente (nämlich „roh", d. h. gefühllos; „böswillig", d. h. in feindseliger oder grob-egoistischer Einstellung). Der T a t b e s t a n d ist weiter als der der Κν., denn Quälen u m f a ß t die seelische Mißhandlung auch ohne· Gesundheitsschädigung. Darum ist § 228 auf § 223 b nicht a n w e n d b a r . K o h l r a u s c h 1.; a. A. RG. 7t 363. IV. E r g ä n z e n d : G e f ä h r d u n g des körperlichen Wohles eines Kindes durch gewissenlose und gröbliche Vernachlässigung der Fürsorge- oder Erziehungspflichten § 170 d (s. u. S. 194).

§ 35. Gefährdung von Leib und Leben I. A u s s e t z u n g . § 221 : A u s s e t z u n g einer wegen J u g e n d , Gebrechlichkeit oder K r a n k h e i t hilflosen Person oder Verlassen einer solchen P e r s o n in hilfloser Lage. Die Aussetzung ist konkretes Gefährdungsdelikt, d. h. es muß eine wirkliche Gefahr geschaffen (oder vergrößert) werden, die nach überwiegender Ansicht (RG. 75 74) Leben o d e r Gesundheit betreffen k a n n (nach F r a n k I n u r das Leben). Die Gefahr fehlt, we:in der T ä t e r in der Nähe bleibt, bis ein F r e m d e r hilft, odei wenn sonst f r e m d e Hilfe zu e r w a r t e n ist.

§ 35. G e f ä h r d u n g von Leib u n d Leben

143

1. Objektiver T a t b e s t a n d . T a t o b j e k t ist eine wegen J u g e n d , Gebrechlichkeit oder K r a n k h e i t hilflose Person (hilflos, weil sie sich allein gegen Lebéns- oder Leibesgefahr nicht schützen kann). T a t h a n d l u n g ist entweder Aussetzen, d. h! räumliches Verbringen in hilflofe Lage, oder Verlassen in hilfloser Lage, d. i. nach h. L. n u r das körperliche Verlassen = räumliche T r e n n u n g , m. E. aber auch das geistige Verlassen = Im-Stich-lassen. also auch z . B . das Sich-Betrinken des K r a n k e n w ä r t e r s im Dienst. Das Verlassen ist unechtes Unterlassungsdelikt, daher ist n u r s t r a f b a r , wen nach den Grundsätzen der Unterlassungsdelikte eine Handlungspflicht ( = Pflicht zur Obhut) traf (s. o. S 90) 2. Der Vorsatz geht auf Leibes- oder L e b e n s g e f ä h r d u n g ( G e f ä h r d u n g s vorsatz). Ging er auf Verletzung, d a n n greifen n u r §§ 211 ff., §§ 223 ff. ein wegen Subsidiarität der Gefährdungs- gegenüber den Verletzungsdelikten RG. 68 407. Doch ist beim Rücktritt vom Versuch des Tötungsdelikts eine Bestrafung wegen Aussetzung möglich, wenn neben der Tötung auch die Gefährdung bedingt mitgewollt war 3. Qualifizierte Fälle enthalten Abs. 2 u n d 3. § 330 c ist subsidiär gegenüber § 221, wie dieser g e g e n ü b e r §§ 211 ff., § 223 ff. II. B e t e i l i g u n g a m R a u f h a n d e l . § 2 2 7 Wegen ihrer typischen Gefährlichkeit b e s t r a f t § 227 die bloße Beteiligung an der tätlichen A u s e i n a n d e r s e t z u n g (Schlägerei oder Angriff) zwischen mindesten? 3 P e r s o n e n , sofern d u r c h die A u s e i n a n d e r s e t z u n g eine schwere Körperverletzung oder der Tod v e r u r s a c h t wurde. Die schwere Folge ist o b j e k t i v e s Indiz f ü r die Gefährlichkeit des R a u f h a n d e l s . Der T ä t e r b r a u c h t sie weder gewollt noch ü b e r h a u p t v e r u r s a c h t haben; d a h e r kann T ä t e r des § 227 s o g a r der Verletzte sein. Beteiligt ist jeder, der bei den Tätlich keiten a n w e s e n d ist u n d an ihnen in feindseliger Weise (physisch oder psychisch) mitwirkt. J e d o c h bleibt straflos, wer ohne sein Verschulden hineingezogen wurde, ζ. B. der Angegriffene, der Notwehr übt, oder der versehentlich hinein Verwinkelte der sich lediglich aus dem Streit retten will (nicht aber, wenn er dann mittut). Isl die schwere Folge d u r c h das Z u s a m m e n t r e f f e n mehrerer Verletzungen bewirkt, so ist jeder, der an einer von ihnen (mit K ö r p e r v e r l e t z u n g s v o r s a t z ) mitwirkte, schwerer s t r a f b a r (Abs. 2). Nach h. L. Id. Konk. mit §5 211 ff., 223 ff. (m. E. ist § 227 Abs. 1 als Gefährdungsdeliki gegenüber §§ 224—226 subsidiär, während § 227 II als Sonderregelung den §§ 224—26 vorgeht §§ 211/12 schließen § 227 stets aus). Ergänzend vgl. § 367 Ziff. 10. III. V e r g i f t u n g . § 229 : Vorsätzliches Beibringen von Gift oder a n d e r e n gesundheitszerstörenden Stoffen (in k o n k r e t g e f ä h r d e n d e r Menge) in der Absicht d e r Gesundheitsbeschädigung. Vergiftung ist die vorsätzliche Herbeiführung der G e f a h r der G e s u n d h e i t s z e r s t ö r u n g (nicht notwendig der Lebensgefährdung) in der Absicht der Gesundheitsb e s c h ä d i g u n g (nicht in Tötungsabsicht, sonst: §§211, 212. Beim Rücktritt vom Tötungsversuch kann der Täter aus § 229 strafbar bleiben, wenn sein dolus eventualiter auch auf Körperverletzung ging). Der Vorsatz des § 229 muß stets die konkrete Eignung des Giftes zur Gesundheits ζ e r s t ö r u n g umfassen. RG. 10 178; Binding I 59. Versuch ist strafbar; Rücktritt nach Giftbeibringung nicht mehr möglich. RG. 59 1.

Besonderer Teil IV. D e r Z w e i k a m p f . §§ 201—210 Wie weit der Zweikampf mit dem germanischen Fehdewesen zusammenhängt, ist bestritten. Jedenfalls stammt das Duell als Standessitte aus den romanischen Ländern des 17. Jahrhunderts. Gegen dieses ergingen Landesgesetze. — § 201 ff. bestrafen den Zweikampf, privilegieren ihn aber dadurch, daß sie die Verletzungen in ihm nicht als solche bestrafen. Z w e i k a m p f ist der vereinbarte, nach hergebrachten oder im Rahmen des Herkommens vereinbarten Regeln s t a t t f i n d e n d e Kampf zwischen zwei Männern mit tödlichen W a f f e n . Das sogen, amerikanische Duell (d. i. das Losen um das Leben) ist dagegen nur straflose Teilnahme am Selbstmord. — Nach Streichung des § 210 a fallen auch Schlägermensuren unter § 201 ff. S t r a f b a r sind: 1. bestimmte Vorbereitungshandlungen, nämlich die A u f f o r d e r u n g zum Zweikampf u n d deren Annahme (§ 201) u n d das Ivartelltragen (§ 203). S t r a f f r e i macht der R ü c k t r i t t vom Zweikampf § 204; 2. der Zweikampf selbst. § 205. S t r a f e r s c h w e r u n g erfolgt bei T ö t u n g des Gegners (§ 206) u n d beim Zweikampf ohne S e k u n d a n t e n (§ 208). W e r d e n die K a m p f r e g e l n vorsätzlich übertreten, sind die Verletzungen als T ö t u n g oder K ö r p e r v e r l e t z u n g s t r a f b a r (§ 207). Straflos bleiben S e k u n d a n t e n , Zeugen u n d Ärzte (§ 209), auch Kartellträger, die sich um V e r h i n d e r u n g des Zweikampfes ernstlich b e m ü h t haben; 3. die absichtliche Anreizung zum Zweikampf, falls der Zweikampf § 210.

stattfindet.

§ 36. Die Abtreibung In Rom war die Abtreibung straflos, da der Embryo als Teil der Mutter galt. Erst seit Severus (200 n. Chr.) wurde; sie als Delikt gegen den Mann (Zerstörung seiner Hoffnung auf Kinder) bestraft, im alten deutschen und vor allem im kanonischen Recht war sie Tötungsverbrechen, wobei das kanonische und das gemeine Recht zwischen unbelebter und belebter Frucht unterschieden (unbelebt in den ersten 10 Wochen); bei ersterer nur außerordentliche Strafe. — Strafgrund der Abtreibung ist umstritten. Wer die Frucht als Teil der Mutter ansieht, wird Strafbarkeit ablehnen. Im übrigen schützt § 218 entweder die Frucht als werdenden Menschen (so das natürliche Bewußtsein und das StGB von 1871, daher die systematische Stellung der Abtreibung unter den Tötungsdelikten) oder das bevölkerungspolitische Interesse; letzterer, früher häufig vertretene Gesichtspunkt ist durch § 8 der VO. vom 9. 3. 43 ad absurdum geführt worden dadurch, daß Personen nichtdeutscher Volkszugehörigkeit vom Abtreibungsverbot ausgenommen wurden! A b t r e i b u n g ist die v o r s i t z l i c h e T ö t u n g der Leibesfrucht. 1. A n g r i f f s o b j e k t ist die Leibesfrucht bis zum Beginn der Geburtswehen. Auch Mißbildungen gehören dazu, nicht aber die abgestorbene Frucht. 2. T a t h a n d l u n g ist die Abtötung der F r u c h t im Mutterleibe oder die Herbeif ü h r u n g des vorzeitigen Abgangs d e r Frucht. Die Mittel h i e r f ü r sind gleichgültig, nach RG. 67 206 auch d e r Selbstmordversuch der Schwangeren! (?) A. A. RG. 41 328.

§ 36. Die Abtreibung

145

3. a) T ä t e r k ö n n e n sein: aa) die Schwangere selbst (Abs. 1), indem sie e n t w e d e r die Abtreibung selbst vornimmt oder d u r c h Dritte zuläßt (im letzeren Falle ist also eine Beihilfe zur H a u p t t a t erhoben). In beiden Fällen kann die Schwangere die Abtreibung in mittelbarer Täterschaft begehen, wenn sie einen nicht als Täter handelnden Dritten als Werkzeug benutzt. Unzutreffend RG. 74 23. bb) ein D r i t t e r (Abs. 3). Die S t r a f d r o h u n g ist wegen der regelmäßig bestehenden K o n f l i k t s l a g e bei der Schwangeren niedriger als beim D r i t t e n ; jedoch sind jetzt im Regelfall die Strafsätze der a. F. heranzuziehen. Abs. 3 S. 2 n. F. ist auf jeden Fall aufgehoben. Dazu OLG. Tübingen DRZ. 1947 164. b) Vollendet ist die T a t erst, wenn die F r u c h t getötet ist, auch im Falle der Zulassung der A b t r e i b u n g nach Abs. 1. RG. 61 362. Versuch beginnt auch in diesem Falle erst dann, wenn der Dritte mit der Ausführung beginnt. — Einen erfolglosen Beihilfeversuch macht RG. 76 384 irrig zum Versuch nach Abs. 3. 4. Die R e c h t s w i d r i g k e i t ist ausgeschlossen a) bei medizinischer I n d i k a t i o n , d. h. bei ärztlicher S c h w a n g e r s c h a f t s u n t e r brechung zur A b w e n d u n g einer ernstlichen Gefahr f ü r Leben oder Gesundheit der Schwangeren mit E i n v e r s t ä n d n i s der Schwangeren u n d einer ärztlichen Gutachtersteile (§ 14 Gesetz v. 14. 7. 33). b) in unaufschiebbaren Fällen, wenn kein Arzt zur Stelle ist, auch bei übergesetzlichem N o t s t a n d ( K o h l r a u s c h 3, a. A. RG. 72 60). o) dagegen nicht a u s sozialen, eugenischen oder „ethischen" Gründen (ζ. B. nach Votzucht); abw. Sachsen u. Thüringen, Ges. v. 4. VII. u. 18. XII. 1947. 5. T e i l n a h m e . a) T r e i b t ein Dritter mit Einwilligung der Schwangeren ab, so handeln beide in Mittäterschaft, j e n e r nach Abs. 3, diese nach Abs. 1. — RG. 59 423; 64 148; h. I-.; dagegen sollen nach RG. 72 402, 74 21 § 218 Abs. 1 u n d Abs. 3 zwei verschiedena r t i g e „ e i g e n h ä n d i g e " S t r a f t a t e n , nach K o h l r a u s c h II zwei „ S o n d e r v e r b r e c h e n " sein mit der Folge, d a ß die Schwangere, die den Eingriff des Dritten zuläßt, nicht n u r als Täterin nach Abs. 1, sondern auch als Gehilfin (oder Anstifterin) nach Abs. 3 , b e s t r a f t werden muß u n d u m g e k e h r t (bei A n s t i f t u n g sogar in R e a l k o n k u r renz!). Beide Ansichten sind u n z u t r e f f e n d . A b t r e i b u n g ist weder ein eigenhändiges noch ein Sonderverbrechen. Vielmehr ist das s t r a f w ü r d i g e Unrecht in beiden Fällen der gleiche Angriff auf das keimende Loben, der wegen d e r verschiedenartigen persönlichen Situation an der Schwangeren milder, am Dritten strenger b e s t r a f t wird. OLG. Düsseldorf, SJZ. 1948/470. b) Hieraus folgt, d a ß ein Dritter, der der Schwangeren zu ihrer T a t A n s t i f t u n g oder Beihilfe leistet, nach § 50 wegen Teilnahme zu Abs. 3 b e s t r a f t werden muß, da der persönliche Milderungsgrund des Abs. 1 f ü r ihn ausfällt, ferner, d a ß die Teilnahme an einer Abtreibung, die ein Dritter mit Einwilligung der Schwangeren vornimmt, allein nach Abs. 3 s t r a f b a r ist. Anders muß das RG. in ein und dem10 W e l z e l . Strafrecht

346

Besonderer Teil

selben Akt zwei in Tateinheit stehende Teilnahmehandlungen zu Abs. 1 und Abs. 3 sehen! (RG. 72 404). c) Besteht die Beihilfe eines Dritten darin, daß dieser der Sehwangeren zur Eigenverwendung ein Abtreibungsmittel verschafft, so wird diese Beihilfe nach Abs. 4 als selbständige T a i bestraft, wodurch die erfolglose Beihilfe unter StraFo gestellt wird. Trotz der selbständigen Strafdrohung bleibt aber die Tat Beihilfe, sodaß die Schwangere, die jemand zur Tat nach Abs. 4 angestiftet hat, nicht noch w e g e n Anstiftung hierzu bestraft werden kann.

6. E r g ä n z e n d e V o r s c h r i f t e n . a) Verbotswidriger Vertrieb von Mitteln zur Verhütung oder Abbruch von Schwangerschaften oder zur Vorbeugung von Geschlechtskrankheiten (§ 219). Neufassung v. 3. II. 1947 Hann. Rpfl. 1947 24. b) Öffentliches Erbieten zu Abtreibungshandlungen (§ 220).

§ 37. Die Beleidigung I. W e s e n d e r

Beleidigung

1. Verletztes Rechtsgut ist die Ehre eines andern. Die E h r e ist ein sozialer Begriff: die auf dem W e r t der Persönlichkeit beruhende Geltung in der Gemeinschaft, die die Person entweder mit Recht tatsächlich besitzt oder die sie beanspruchen kann. G r u n d l a g e der Ehre ist der Wert der Person in der Gemeinschaft, sowohl in sittlicher Hinsicht wie auch im Hinblick auf die Grundvoraussetzungen ihrer sozialen Aufgaben. Daher ist es Beleidigung, wenn ein einzelner sittlicher Vorwurf erhoben, nicht aber schon wenn eine einzelne soziale Leistung als minderwertig bezeichnet wird, sondern nur wenn die G r u n d v o r a u s s e t z u n g e n f ü r die sozialen Aufgaben der Person angetastet werden, so ζ. B. der Vorwurf, ein Richter habe so viel Ahnung wie ein Rechtskandidat. Zum Persönlichkeitswert gehört im Regelfalle (bei zurechnungsfähigen Menschen) das eigene Wertbewußtsein (Ehrempfinden). T r ä g e r d e r E h r e können sein: a) jeder Mensch, und zwar in vollem Umfang der erwachsene vollsinnige Mensch; aber auch Kinder und Geisteskranke haben eine Ehre, vor allem auf der Grundlage ihres Zukunfts- bzw. ihres Vergangenheitswertes, aber auch bezüglich ihres geminderten Gegenwartswertes (ζ. B. im Hinblick auf den Vorwurf unsittlicher Lebensführung). Auch der Tote hat entgegen früher weit verbreiteter Auffassung eine Ehre ( K o h l r a u s c h , vor § 185 III: vgl. § 189; s. u. S. 148). Die Beleidigung mehrerer Einzelner kann unter einer K o l l e k t i v b e z e i c h n u n g erfolgen, sofern die Äußerung, dem Täter bewußt, auf alle unter sie fallenden Personen bezogen werden kann (RG. 52 1C0; so die Bezeichnung „Knüppelgardisten" f ü r Polizeibeamte, die bei bestimmter Gelegenheit Dienst taten, RG. 45 138). Dagegen liegt keine Kollektivbeleidigung bei bloßem Durchschnittsurteil vor, das erkennbar Ausnahmen zuläßt („alle Kaufleute sind Schieber").

147

§ 37. Die Beleidigung

b) G e m e i n s c h a f t e n a l s s o l c h e , d. h. P e r s o n e n v e r b i n d u n g e n , die einen g e g e n ü b e r ihren Mitgliedern selbständigen Bestand haben, innere Geschlossenheit besitzen u n d gemeinschaftserhebliche Aufgaben erfüllen; dagegen ist es gleichgültig, ob sie juristische Persönlichkeit besitzen. Dies ist ausdrücklich a n e r k a n n t in §§ 196/197 f ü r Behörden, gesetzgebende Versammlungen und politische Körpers c h a f t e n ; d a r ü b e r hinaus gilt es auch f ü r Gemeinden, Handelsgesellschaften usw. RG. 70 140; 74 269. Auch die F a m i l i e h a t eine eigene Ehre (wahrgenommen durch d a s F a m i l i e n o b e r h a u p t mittels S t r a f a n t r a g ) . Das RG. nimmt dagegen nur m i t t e l b a r e B e l e i d i g u n g nicht der Familienehre, sondern des Familienoberhauptes (Mannes) bei Beleidigung der Ehefrau (RG. 70 176), des Kindes (RG. 70 245) an, selbst wenn diese in die Beleidigung eingewilligt haben. RG. 70 94 (nächtliche Bierreise der Ehefrau mit Dritten); vgl. RG. 75 259. Eine solche „mittelbaro" Beleidigung ist jedoch nur vorhanden, wenn die gegen eine bestimmte Person ausgesprochene Ehrverletzung gleichzeitig etwas Ehrenrühriges über eine andere Person aussagt (ζ. B. „Hurenkind"), nicht aber, wenn sich ein Dritter durch die allein gegen einen anderen gerichtete Kundgabe der Mißachtung mitgekränkt fühlt. Beleidigung ist nicht Verursachung eines SeelenschmcrEos' 2. Τ a t h a η d I u η g. : Beleidigung, d. i. K u n d g a b e der Nichtachtung

(Äußerungsdelikt).

a) Ob eine Äußerung e h r e n k r ä n k e n d ist, h ä n g t von den Einstellungen und Gewohnheiten ab, die in oder zwischen den Kreisen der Beteiligten herrschen. Subj e k t i v notwendig und ausreichend ist Beleidigungsvorsatz, d. i. der Wille, dem a n d e r e n die Äußerung mit dem Bewußtsein ihres e h r e n k r ä n k e n d e n Inhaltes zui Kenntnis zu bringen. K r ä n k u n g s a b s i c h t (animus iniuriandi) ist nicht erforder lieh, a u ß e r f ü r § 192/193 (s. u. III). b) Mittel der K u n d g a b e können beliebiger A r t sein: Worte, Schrift, Laute. Gesten, Tätlichkeiten, Unterlassungen. Tätlichkeiten kommen nur in Frage, wen? sie eine K u n d g a b e der Mißachtung zum Ausdruck bringen, denn sonst wären alle gegen die Person gerichteten Delikte zugleich Beleidigungen (wie die injuria). Das in einem S i t t l i c h k e i t s d e l i k t regelmäßig steckende Beleidigungsmoment wird von der Bestrafung des Sittlichkeitsdelikts mit abgegolten (Konsumtion), außer wenn eine über das Sittlichkeitsdelikt hinausgehende zusätzliche Kundgabe der Mißachtung vorliegt. S. u. S. 194. c) Die K u n d g a b e muß an einen a n d e r e n gerichtet sein; dies fehlt bei Selbstg e s p r ä c h e n oder T a g e b u c h e i n t r a g u n g e n , die nicht f ü r a n d e r e bestimmt sind. Auch Äußerungen im engsten Familienkreise sind keine K u n d g a b e an andere, denn sie richten sich nicht gegen die Geltung des Betroffenen in der Gemeinschaft. A. A. RG. 71 161. Geht die K u n d g a b e an einen anderen als an den, f ü r den sie bestimmt ist (Verwechslung am Fernsprecher, Postbote liest beleidigende Karte), so gellen die Regeln des error in persona und der aberratio ictus. d) Vollendet ist die Beleidigung, wenn ein a n d e r e r die Äußerung sinnlich wahrgenommen und als Mißachtung verstanden hat, gleichgültig, ob er sich g e k r ä n k t iiihlt oder nicht. II. D i e e i n z e l n e n

Tatbestände

1. E i n f a c h e B e l e i d i g u n g . § 185. : K u n d g a b e eigener Mißachtung gegenüber dem Beleidigten oder einem Dritten ic»

148

Besonderer Teil

durch beliebige Mittel (vor allem durch Werturteile) außer durch Tatsachenbehauptung (hierfür als Spezialfälle §§ 186/187). Tätliche Beleidigung (wozu auch der fehlgehende Schlag gehört, a. A. RG. 67 173) ist Straferschwerungsgrund. 2. Ü b l e N a c h r e d e . § 186. : Behaupten oder Verbreiten nicht erwiesen wahrer, ehrenrühriger Talsachen gegenüber einem „anderen", nämlich dem Beleidigten oder einem Dritten. N a c h R G . u n d h . L. f ä l l t u n t e r § 186 n u r d i e T a t s a c h e n b e h a u p t u n g g e g e n ü b e r D r i t t e n ( R u f g e f ä h r d u n g ) , n i c h t a b e r g e g e n ü b e r d e m B e l e i d i g t e n s e l b s t ; d i e s e g e h ö r e î u § 185; w i e o b e n B i n d i n g I 158, H i p p e l , S. 214 I.

a) Der Begriff der Tatsache umfaßt alle Vorgange oder Zustande der Außonoder Innenwelt und steht in Gegensatz zu allgemeinen Werturteilen und bloßen Meinungsäußerungen, vgl. RG. 55 131. Die Grenzen sind jedoch flüssig. Ausdrücke wie „Dieb", „Meineidiger" können Tatsachenbehauptung sein, wenn sie erkennbar auf bestimmte Geschehnisse hinweisen sollen (RG. 17 66). b) Die ehrenrührige Tatsache muß unwahr sein, nur dann nimmt das Gesetz eine Beleidigung an (s. u. III, 1). Die Unwahrheit der behaupteten Tatsache gehört also zum Unrechtstatbestand, ist nicht bloße Strafbarkeitsbedingung (a. A. h. L.; s. o. S. 41 f.)! Doch wird der Täter abweichend von § 59 zur Verstärkung des Ehrenschutzes auch dann bestraft, wenn er irrig an die Wahrheit glaubte. (Argument aus § 187) — Für die Feststellung der Unwahrheit gibt § 186 eine Beweisrcgel: Ist die Behauptung nicht nachweisbar, so gilt sie als unwahr. Der Richter hat zwar di? Frage der Wahrheit von Amts wegen zu prüfen, aber das non liquet fällt der: Täter zur Last. c) Tathandlungen sind: Behaupten, d. h. als eigene Uberzeugung mitteilen, und Verbreiten, d. h. einem »der mehreren anderen als fremdes Wissen weitergeben (selbst wenn es mit dein Zusatz der Unglaubwürdigkeit geschieht, RG. 38 368; doch fehlt wegen Handelns im Interesse des Verletzten die Rechtswidrigkeit, wenn durch die Verbreitung dem Gerücht e r n s t h a f t entgegengetreten werden soll). Strafverschärfung tritt bei öffentlichem Verbreiten (d. h. gegenüber größerem, nicht abgeschlossenem Per sonenkreis) oder bei Verbreiten von Abbildungen usw. ein. Gegenüber § 185 is! § 186 lex specialis. "3. V e r 1 e u m d u η g. § 187. : Bewußt wahrheitswidriges Behaupten oder Verbreiten ehrenrühriger Tatsachen. Im Unterschied zu § 186 muß die Unwahrheit tatsächlich bewiesen werden und der Täter sie positiv kennen (dolus eventualis genügt nicht). Systematisch verfehlt ist die Verbindung mit der K r e d i t g e f ä h r d u n g , da diese ein Angriff auf das Vermögen, nicht auf die Ehre ist. 4. V e r u n g l i m p f u n g d e s A n d e n k e n s V e r s t o r b e n e r . § 189 (N.). § 189 a. F . g i n g v o n d e r d a m a l s h e r r s c h e n d e n V o r s t e l l u n g a u s , d a ß d e r T o t e k e i n e F.hre m e h r habe, daß n u r das Pietätsgefühl u n d die E h r e der Familie geschützt w e r d e n könne. N a c h d e m sich d i e A u f f a s s u n g e n h i e r ü b e r g e w a n d e l t u n d a u c h a u s l ä n d i s c h e R e c h t e (ζ. B.

149

§ 37. Die Beleidigung

a. 175 Schweiz. StGB.) dem Toten eine Ehre zugesprochen haben, wird man als Schutz Objekt des § 189 n. F. auch unmittelbar die Ehre des Toten ansprechen müssen. Verunglimpfen ist eine E h r e n k r ä n k u n g (im Sinne d e r §§ 185/187) schwereren Grades (Wahrheitsbeweis ist zulässig). Erforderlich ist Strafantrag' der Angehörigen. Da der Tote ebenso wie der Lebende eine Ehre besitzt, ist der Irrtum des Täters über Tod oder Leben des Beleidigten unerheblich. Wer einen Toten verunglimpft, den er für lebend hält, fällt unter § 189, wie umgekehrt, wer einen Lebenden verunglimpfend beleidigt, den er für tot hält, sich nach §§ 165—187 vergeht. Uberholt: RG. 13 95; 26 33. III. W a h r h e i t s b e w e i s

und

Wahrnehmung

berechtigter

Interessen

1. W a h r h e i t s b e w e i s . a) Die B e h a u p t u n g einer wahren ehrenrührigen Tatsache ist g r u n d s ä t z l i c h keine Beleidigung, d a r u m schließt der Nachweis der W a h r h e i t die Beleidigungstatbestände aus. H a u p t a n w e n d u n g s g e b i e t des Wahrheitsbeweises ist die Tatsachcnbeleidigung, §§ 186/187. Aber auch der Wahrheitsbeweis f ü r die Richtigkeit von W e r t u r t e i l e n oder sonstiger Mißachtung, § 185, ist möglich (RG. 64 11). Der Wahrheitsbeweis ist erbracht, wenn die K u n d g a b e im wesentlichen als wahr erwiesen ist (RG. 62 95). Eine Beweisregel h i e r f ü r gibt § 190 bezüglich r e c h t s k r ä f t i g abgeurteilter S t r a f t a t e n . b) Ausnahmsweise ist trotz Gelingens des Wahrheitsbeweises die Mißachtung nach § 185 s t r a f b a r , w e n n aus ihrer F o r m oder den U m s t ä n d e n die Absicht der Beleidigung h e r v o r g e h t (sog. formale Beleidigung, § 192). Stets muß zuerst der Wahrheitsbeweis v e r s u c h t werden, ehe (nach seinem Gelingen) aus § 185 g e s t r a f t werden kann (RG. 64 11). 2. W a h r n e h m u n g

berechtigter, Interessen.

§ 193.

Wichtige Interessen k ö n n e n h ä u f i g n u r d a n n w a h r g e n o m m e n werden, wenn zugleich e h r e n r ü h r i g e Tatsachen über a n d e r e mitgeteilt werden, ζ. B. Äußerungen des T a t v e r d a c h t e s gegen einen Dritten usw. Erweisen sich die Äußerungen als wahr, dann fehlt eine Beleidigung. K a n n die W a h r h e i t nicht bewiesen werden, dann greifen an sich §§ 185/186 ein. Wollte m a n in all diesen Fällen strafen, so w ü r d e man jede, auch die berechtigteste I n t e r e s s e n w a h r n e h m u n g unmöglich machen. Das kann d a s Recht nicht verbieten. Die Gefahr möglicher Ehrverletzungen muß in Kauf genommen werden, wenn n u r d u r c h sie wichtige Interessen geschützt werden k ö n n e n (Güterkollision). In diesen Fällen mißbilligt die R e c h t s o r d n u n g die I n t e r e s s e n w a h r n e h m u n g nicht. § 193 ist R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d , so h. L., RG. 65 335; a. A. RG. 64 23 (Entschuldigungsgrund). V o r a u s s e t z u n g f ü r die R e c h t f e r t i g u n g ist eine beleidigende K u n d g e b u n g nach §§ 185/186; ist der Wahrheitsbeweis erbracht, dann k o m m t § 193 von vornherein nicht in F r a g e . Berechtigt ist ein Interesse, dessen W a h r n e h m u n g rechtlich u n d sittlich zulässig ist. Ob es zulässig ist, richtet sich maßgeblich auch nach der A r t u n d Weise, wie es w a h r g e n o m m e n wird. So fehlt eine W a h r n e h m u n g berechtigter Interessen, a) wenn d i e s e E h r v e r l e t z u n g zur I n t e r e s s e n w a h r n e h m u n g nicht erforderlich w a r ; die Beleidigung m u ß a n g e m e s s e n e s Mittel zur I n t e r e s s e n w a h r n e h r u > : sein.

150

B e s o n d e r e r Teil

D a s fehlt, wenn ζ. B . j e m a n d einem B e a m t e n öffentlich U n r e g e l m ä ß i g k e i t e n vorwirft, a n s t a t t z u v o r B e s c h w e r d e o d e r V o r s t e l l u n g beim Y o r g e s e t z e n zu erheben (RG. 59 172); b) wenn die B e l e i d i g u n g auf haltlose V e r m u t u n g hin g e s c h i e h t , R G . 62 93, 63 204; 66 1. D e r T ä t e r hat eine I n f o r m a t i o n s p f l i c h t . D i e s e ist s t r e n g bei ö f f e n t l i c h e r B e s c h u l d i g u n g , w e n i g e r s t r e n g bei A n z e i g e n a n B e h ö r d e n ( d a r a u s f o l g t , daß eine V e r l e u m d u n g nicht g e r e c h t f e r t i g t werden k a n n ) ; c) nach R G . weiter dann, wenn die I n t e r e s s e n den T ä t e r nicht persönlich nahe a n g e h e n , R G . 63 231. D a n a c h k o m m e n f ü r § 193 g r u n d s ä t z l i c h nur u n m i t t e l b a r o d e r mittelbar e i g e n e I n t e r e s s e n in B e t r a c h t ; I n t e r e s s e n der A l l g e m e i n h e i t nur d a n n , wenn der T ä t e r ein b e s o n d e r e s R e c h t d a z u hat oder (als G e m e i n d c b u r g e r usw.) p e r s ö n l i c h beteiligt ist ( R G . 63 231). G e g e n d i e s e E i n s c h r ä n k u n g mit R e c h t dio ü b e r w i e g e n d e Meinung, F r a n k III 2 b , B i n d i n g I 154. S t e t s muß die I n t e r e s s e n w a h r n e h m u n g der Z w e c k d e s H a n d e l n s sein, wenn auch nicht der e i n z i g e ; bloße R a c h e r e c h t f e r t i g t nicht! R G . R. 8 524. A l s F ä l l e berechtigter I n t e r e s s e n w a h r n e h m u n g hebt § 193 b e s o n d e r s h e r v o r : T a d e l n d e Urteile über w i s s e n s c h a f t l i c h e , k ü n s t l e r i s c h e oder g e w e r b l i c h e L e i s t u n gen (d. s. a u c h Gerichtsurteile, a . A. 40 347); Äußerungen zur A u s f ü h r u n g o d e r Vert e i d i g u n g von R e c h t e n (so d a s V e r t e i d i g u n g s r e c h t d e s A n g e k l a g t e n , bei dem (zur K l a r s t e l l u n g der U n s c h u l d ) s o g a r § 187 a u s g e s c h l o s s e n w i r d , R G . 48 414); R ü g e n V o r g e s e t z t e r , dienstliche A n z e i g e n und — generell — ähnliche F ä l l e (z. B . Zeugena u s s a g e n R G . 41 254). L i e g t ein F a l l berechtigter I n t e r e s s e n w a h r n e h i n u n g vor, so ist die B e l e i d i g u n g rechtmäßig. A u s n a h m s w e i s e bleibt s i e j e d o c h nach § 185 s t r a f b a r , wenn sich die B e l e i d i g u n g s a b s i c h t a u s F o r m oder U m s t ä n d e n der Äußerung ergibt. IV. P r o z e s s u a l e s : Alle Beleidigungsdelikte sind Antragsdelikte. §§ 194—198. Selbständiges Antragsrecht hat auch der Ehemann (§ 195) und der Dienstvorgesetzte (§ 196) bei Beleidigung der Ehefrau bzw. des Untergebenen. Uber Ermächtigung (im Gegensatz zum Strafantrag formund fristlos) § 197, Buße § 188, Retorsion § 199, Bekanntmachungsbefugnis § 200.

§ 38. Straftaten gegen die persönliche Freiheit I. G r u n d t a t b e s t a n d :

Nötigung.

§ 2 4 0 (N.)

: Widerrechtliche N ö t i g u n g eines a n d e r e n zu einer H a n d l u n g , D u l d u n g o d e r U n t e r l a s s u n g mittels G e w a l t o d e r D r o h u n g mit e m p f i n d l i c h e m Übel. Die Tat wendet sich sowohl gegen die Willensbildung wie die Willensbetätigung (RG. 48 345; 64 115). Die neue, sehr weite Fassung stammt aus der Novelle vom 29. 5. 43 (nicht minder weit: Art. 181 Schweiz. StGB.). 1. D i e T a t h a n d l u n g : N ö t i g u n g , d. h. V e r s e t z u n g in eine N o t l a g e mittels a) G e w a l t , d. i. der körperlich w i r k e n d e Z w a n g zur B e s e i t i g u n g eines g e l e i s t e t e n o d e r erwarteten W i d e r s t a n d e s . G l e i c h g ü l t i g s i n d die Mittel: nicht nur p h y s i s c h e K r a f t , s o n d e r n a u c h N a r c o t i c a ( B i n d i n g I 83, a . A. R G . 56 87; 58 98, F r a n k § 5 i I 1), f e r n e r a u c h d i e H y p n o s e , d a . sie nicht m o t i v i e r e n d wirkt, s o n d e r n die W i l l e n s b i l d u n g a u s s c h l i e ß t ; a u c h E i n w i r k u n g auf S a c h e n , wenn sie a l s

§ 38. Straftaten gegen die persönliche Freiheit

151

körperlicher Zwang wirkt, z. B. das Aushängen der Fenster, um den Mieter zur Räumung zu veranlassen (RG.· 61 1SG; Schreckschüsse: RG. 60 157). Gewalt gegen Dritte ist dann Gewalt gegen die Person, wenn der Dritte dem Genötigten rahestelit. Unter § 240 lallt nicht nur die absolute Gewalt, die eine eigene WiiliJiisbildurg oder -betätigung ganz ausschließt, sondern auch die kompulsive Gewalt, d. h. dei körperlich wirkende Zwang, der den genötigten Willen in bestimmte Richtung lenken will (Verprügeln), b) Drohung mit empfindlichem Übel. Drohung ist das ln-Aussieht-stellen eines Übels, auf dessen Eintritt einen Ein tluß zu haben der Täter vorgibt. Dabei genügen Scheindrohungen, wenn der Be drohte sie für ernsthaft halten sollte. Dagegen liegt bloße W a r n u n g vor, wenn dei Täter sich keinen Einfluß auf den Eintritt zuschreibt. Seit d e r Novelle ist die B e s c h r a n k u n g auf D r o h u n g mit V e r b r e c h e n o d e r Vergehen gefallen, v i e l m e h r g e n ü g t D r o h u n g mit j e d e m empfindlichen Übel, d. h. einem Übel, das (ür d e n i n d i v i d u e l l B e t r o f f e n e n empfindlich ist. So ist jetzt die E h r e n n ö t i g u n g s t r a f b a r , d. h. die N ö t i g u n g d u r c h D r o h u n g mit inhaltlich w a h r e r Anzeige o d e r Bloßstellung. Doch g r e i f t die N e u f a s s u n g ü b e r diese Falle weit h i n a u s u n d g e r ä t ins U f e r lose: z , B . T o c h t e r nötigt den V a t e r zur H e i r a t s e r l a u b n i s d u r c h D r o h u n g mit S e l b s t m o r d (Olshausen 6 a)

2. Vollendet ist die Nötigung erst mit der Vornahme der abgenötigten Handlung, Duldung oder Unterlassung durch den Genötigten. 3. Rechtswidrig ist die Tat nur, wenn die Anwendung d i e s e s Nötigungsmittels zur Erreichung d i e s e s Zweckes sozial verwerflich ist. Diese E i n s c h r ä n k u n g ist wie bei der E r p r e s s u n g (§ 253), so auch bei der Nötigung e r f o r d e r l i c h ; sie ist nichts a n d e r e s als d i e Ü b e r t r a g u n g eines bei d e m S p e z i a l t a t b e s t a n d (§253) längst h e r a u s g e a r b e i t e t e n G r u n d s a t z e s auf d e n a l l g e m e i n e r e n T a t b e s t a n d (§ 240), die jetzt d u r c h die N e u f a s s u n g n o t w e n d i g w u r d e , nämlich des G r u n d s a t z e s von d e r Auss c h e i d u n g des s o z i a l a d ä q u a t e n H a n d e l n s aus d e m T a t b e s t a n d (s. o. S. 37). Im' Gemeins c h a f t s l e b e n ist n i e m a n d völlig f r e i , stets m u ß m a n m i t B e s c h r ä n k u n g e n d u r c h a n d e r e r e c h n e n . N u r E i n s c h r ä n k u n g e n , die das n o r m a l e , sozial e r t r ä g l i c h e Maß ü b e r s t e i g e n , k o m m e n w i e f ü r die E r p r e s s u n g , so f ü r die Nötigung in B e t r a c h t . I n s o f e r n w a r die R e c h t s w i d r i g k e i t s r e g e l des Abs. 2 überflüssig, sodaß sich aus i h r e m Wegfall (wegen des „gesunden Volksempfindens") t k e i n e B e d e n k e n gegen die W e i t e r g e l t u n g d e r §§ 240/253 h e r l e i t e n lassen. Jetzt h. L.: OLG Kassel. S J Z 1948 402. (Auch Art. 181 Schweiz. S t G B k e n n t k e i n e besonders n o r m i e r t e Rechtswidrigkeitsregel.)

Maßgebend ist stets die Relation zwischen Mittel und Zweck. Selbst ein f ü r sich genommen zulässiges Mittel wird rechtswidrig angewandt, wenn die Erstrebung dieses Zweckes damit nicht verbunden werden durfte, wie in den obigen Fällen der Ehrennötigung. Umgekehrt ist die Nötigung zur Unterlassung rechtswidriger oder grob unsittlicher Handlungen (z. B. Selbstmord) nicht rechtswidrig, da hier die Relation Mittel/Zweck nicht verwerflich ist. Bei der Weite und Unbestimmtheit des Tatbestandes sind jedoch strenge Anforderungen an das Rechtswidrigkeitsurteil zu stellen, da sonst der Nötigungstatbestand die Betätigungsfreiheit gefährden müßte. Das Verhältnis von Mittel/Zweck muß in hohem Maße unsittlich (sozial verwerflich) sein; das fehlt im obigen Fall der Ertrotzung der Heiratserlaubnis (a. A. Olshausen). 4. §240 ist lex generalis der Freiheitsdelikte, z. B. §§113/14, 234 ff., 253. II. F r e i h e i t s b e r a u b u n g u n d 1. F r e i h e i t s b e r a u b u n g §239. : Verhinderung der freien Ortsveränderung.

Menschenraub.

152

Besonderer Teil

Spezialfall der Nötigung, nämlich Nötigung zur Unterlassung der Ortsveränderung. Die Mittel sind gleichgültig: Einsperren, Festbinden, Betäuben, überschnelles Fahren, Wegnehmen der Kleider Badender, Verhaftenlassen durch Täuschung des Beamten (RG. 13 426); auch Zwang zum Mitgehen ist Freiheitsberaubung. Das Opfer braucht sich der Freiheitsberaubung nicht bewußt zu sein, RG. 6t 239. Freiheitsberaubung ist Dauerdelikt, vollendet mit Einschließung, beendet erst mit Erlangen der Freiheit — Versuch ist im Abs. 1 straflos, doch liegt meist versuchte Nötigung vor. Qualifizierte Fälle: Abs. 2 u. 3. 2. M e n s c h e n r a u b . § 234. : Begründung physischer Herrschaft über einen Menschen durch List, Drohung oder Gewalt, um ihn auszusetzen oder in Sklaverei, Leibeigenschaft oder fremden Kriegsdienst zu bringen. § 234 ist Spezialfall des § 239, Dauerdelikt. — Wird ausgesetzt, dann konsumiert § 234 den § 221. Ergänzend: Gesetz vom 28. 7. 1895 betr. Bestrafung des Sklavenraubes. III. K i n d e r r a u b u n d 1. K i n d e r r a u b (Muntbruch).

Entführung

§ 235.

: Entziehung eines Minderjährigen aus der Gewalt des Personensorgeberechtigten (Eltern, Vormund, Pfleger). Geschütztes Rechtsgut ist nicht die Freiheit, sondern das Erziehungs- und Aufsichtsrecht des Sorgeberechtigten; daher ist die Einwilligung des Minderjährigen bedeutungslos (er selbst als notwendiger Teilnehmer stets straffrei). Täter können auch die Eltern sein, wenn ihnen die Personenfürsorge entzogen ist. „Entziehen" setzt stets eine gewisse Dauer voraus (nicht bloß Stunden, wie RG. D. R. 1940 2060 annimmt). 2. E n t f ü h r u n g u n d F r a u e n r a u b . §§ 236—238. : Entführung einer weiblichen Person, um sie zu Unzucht oder zur (formell gültigen) Ehe zu bringen und zwar entweder einer Frau jeden Alters g e g e n ihren Willen durch List, Drohung, Gewalt (Frauenraub § 236), oder einer unverheirateten Minderjährigen m i t ihrem Willen, aber ohne Einwilligung des Personensorgeberechtigten (Entführung § 237). § 236 ist Freiheitsdelikt (Spezialfall des § 239), dagegen ist § 237 ein Spezialfall des § 235. Beide sind Dauerdelikte. Die Nichtigkeitserklärung der Ehe ist neben dem Strafantrag Prozeßvoraussetzung, § 238. Keine Id. Konk. mit § 235; §§ 236, 237 gehen vor ( B i n d i n g 1, 119; D o h n a 7. 61 136: a. A. RG. 18 284). IV. E r p r e s s e r i s c h e r K i n d e s r a u b . § 239a (N.) : Entführung oder Freiheitsberaubung eines fremden Kindes (unter 18 Jahren) in Eroressungsabsicht.

§ 39. Der Hausfriedensbruch

153

Die Gesetzesfassung ist schlecht, da der entscheidende S t r a f s c h ä r f u n g s g r u n d u n g e n a n n t bleibt, nämlich die D r o h u n g mit Leibes- oder Lebenschädigung des Kindes. § 239 a ist d a r u m ein aus Leibes- u n d L e b e n s g e f ä h r d u n g u n d E n t f ü h r u n g oder F r e i h e i t s b e r a u b u n g zusammengesetztes delictum sui generis, kein Spezialfall der § 236/39; a. A. K o h l r a u s c h , S c h ö n k e V. V. B e d r o h u n g

m i t e i n e m V e r b r e c h e n . § 241

G e f ä h r d u n g der H a n d l u n g s f r e i h e i t ; ist die Drohung Teil einer Nötigung, so liegt nur N ö t i g u n g § 240 vor.

§ 39. Der Hausfriedensbruch .•Vorsätzliche Verletzung f r e m d e n Hausrechts d u r c h Eindringen in das befriedete Besitztum eines anderen oder durch Verweilen in demselben gegen den Willen des Berechtigten. § 123. Hausrecht ist ein Stück lokalisierter Freiheitssphäre, die Verfügungs- u n d Bewegungsfreiheit eines Menschen in seinem befriedeten Besitztum (daher mit persönlicher Freiheit wie mit Besitzrecht v e r w a n d t ; die systematische Stellung im Gesetz ist verfehlt). I. D e r e i n f a c h e H a u s f r i e d e n s b r u c h . § 123 1. T a t o b j e k t ist das Hausrecht an .bestimmten Räumlichkeiten; das Gesetz nennt: a) die Wohnung, d. s.. R ä u m e ,die der menschlichen Behausung dienen, mitsamt den dazu gehörigen Nebenräumen (Treppen, Keller etc.). Nicht unerläßlich ist Verwendung zur Nachtruhe (wenn auch wichtiges Indiz); daher sind geschützt auch: Tagesraum in der Großstadt, Sommerhauser, abgeschlossene Lauben, Jagdhütten (aber nicht offene Schutzhütten), Wohnwagen, Hotelzimmer (RG. 12 133). b) Geschäftsräume, (: Läden, Büros, Fabriken, Theater, auch Zirkuszelte Schiffe).

und

c) befriedetes Besitztum. D. i. entweder ein eingefriedigtes Grundstück, gleichgültig, wo es liegt (z. B. Gärten, Friedhöfe — RG. 38 395 —, dagegen nicht: eingefriedigte Äcker, Wiesen, Weiden, Schonungen, hierfür § 368 Z. 9), oder nichteingefriedigte Grundflächen, die mit Wohnungen oder Geschäftsräumen im unmittelbaren, nach außen deutlich abgegrenzten Zusammenhang stehen (Vorgärten, Hofplätze). RG. 20 155. d) abgeschlossene Räume, die zum öffentlichen Dienst oder V e r k e h r bestimmt sind: Schulräume, Kirchen, E i s e n b a h n w a g e n u n d Omnibusse im P e r s o n e n v e r k e h r u. dergl. (RG. 75 357). Das Hausrecht steht dem v e r f ü g u n g s b e r e c h t i g t e n Inhaber der W o h n u n g zu, das ist der Mieter auch gegenüber dem Vermieter (RG. 36 322), der Untermieter gegenüber dem Hauptmieter, nicht aber der Dienstbote g e g e n ü b e r der Herrschaft (§ 855 BGB.). Der Vermieter k a n n auch Angehörigen u n d Besuchern des Mieters nicht den Zutritt untersagen, wohl aber der Hauptmieter den Besuchern des „möb Herten" Untermieters. Uber die gemeinsame Berechtigung mehrerer Mieter an gleichen Räumen (z. B. Waschküchen) vgl. RG. 72 57.

154

Besonderei

Teil

Bei A b w e s e n h e i t o d e r V e r h i n d e r u n g d e s B e r e c h t i g t e n kann d a s H a u s r e c h t sein S t e l l v e r t r e t e r ( j e d o c h nicht g e g e n s e i n e n a u s d r ü c k l i c h e n W i l l e n : RG. 28 268) a u s üben: die Ehefrau, F a m i l i e n m i t g l i e d e r , D i e n s t b o t e n , V e r w a n d t e , z u f ä l l i g a n w e s e n d e F r e u n d e (in n e g o t i o r u m g e s t i o ) . Im D i e n s t r a u m hat, der o b e r s t e d i e n s t t u e n d e Bea m t e d a s Hausrecht ( U n t e r b e a m t e r ist sein S t e l l v e r t r e t e r ) . 2. Die T a t h a n d l u n g e n : a) e n t w e d e r E i n d r i n g e n , d. h. der Eintritt g e g e n den a u s d r ü c k l i c h e n oder k o n k l u d e n t erklärten W i l l e n d e s B e r e c h t i g t e n (ζ. B. a u c h o h n e die erforderliche Eintrittskarte). N a c h RG. 39 440 g e n ü g t schon E i n d r i n g e n e i n e s K ö r p e r t e i l s (Hineing r e i f e n ) , a. A. F r a n k II 1. — b) o d e r Verbleiben trotz A u f f o r d e r u n g zum W e g g e h e n . 3. S u b j e k t i v ist V o r s a t z erforderlich, der den e n t g e g e n s t e h e n d e n Willen d e s Ber e c h t i g t e n u m f a s s e n muß. Dolus e v e n t u a l i s g e n ü g t . 4. R e c h t s w i d r i g k e i t . a) Das Eindringen ist nicht rechtswidrig, w e n n abgesehen von sonstigen R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d e n wie N o t s t a n d etc., dem E i n d r i n g e n d e n ein s t ä r k e r e s Hecht zur Seite steht, vor allem aus d e m ö f f e n t l i c h e n Recht (ζ. B. V e r h a f t u n g , D u r c h s u c h u n g , P l a n d u n g ) , aber auch aus d e m P r i v a t r e c h t (ζ. B. E r z i e h u n g s r e c h t der Eltern). — Nicht w i d e r r e c h t l i c h ist das Eindringen schon deshalb, weil die A u f e n t h a l t s e r l a u b n i s zu Delikten m i ß b r a u c h t wird. RG. 12 132. b) Auch g e g e n ü b e r der A u f f o r d e r u n g zum Weggehen kann ein s t ä r k e r e s Recht zum Bleiben bestehen. Der Gast verweilt solange b e f u g t in der G a s t w i r t s c h a f t , als er zum ruhigen Verzehren seiner Speise b r a u c h t , a u ß e r w e n n er sich o r d n u n g s w i d r i g b e n i m m t (RG. 4 322) Das Verweilen des Mieters ist auch nach Ablauf der Mietzeit b e f u g t (RG. 36 322). Das Personal, dem u n b e r e c h t i g t vorzeitig a u f g e k ü n d i g t wurde, h a t noch B e f u g n i s an seinem Z i m m e r (RG. 1 398). 5. B e s o n d e r h e i t e n : a) H a u s f r i e d e n s b r u c h ist Dauerdelikt, vollendet m i t Eindringen, beendet mit Verlassen der R ä u m e . Delikte, die w a h r e n d des H a u s f r i e d e n s b r u c h e s begangen w u r d e n , stehen mit diesem n u r in R e a 1 k o n k u r r e n z , a u ß e r w e n n sie gerade den H a u s f r i e d e n s b r u c h e r m ö g lichen sollen o d e r u m g e k e h r t sie der Zweck des H a u s f r i e d e n s b r u c h e s sind (s. o. S. 109) b) S t r a f a n t r a g ist (auch in den qualifizierten Fällen Abs. 2) e r f o r d e r l i c h . A n t r a g s berechtigt ist grundsätzlich n u r der H a u s r e c h t s i n h a b e r oder der zur W a h r u n g des Hausr e c h t s b e r e c h t i g t e Verteter, nicht aber, w e r aus sonstigen G r ü n d e n das H a u s r e c h t eines a n d e r e n w a h r t e . II. E r s c h w e r t e

Fälle:

Qualifiziert ist: 1. der H a u s f r i e d e n s b r u c h einer mit W a f f e n v e r s e h e n e n P e r s o n oder mehrerer g e m e i n s c h a f t l i c h ( d . h . Mittäter): Abs. 2. (Über W a f f e n b e s i t z v g l . u. S. 163). 2. der H a u s f r i e d e n s b r u c h im Amt § 342. § 342 ist Spezialfall des § 123 I: k e i n e Id. K o n k . mit § 123 II, da d e r s c h w e r s t e Quallflk a t i o n s g r u n d zur A n w e n d u n g k o m m t (s. o. S. 112); a A. RG. 32 402; kein A n t r a g s erfordernis. III. H e i m s u c h u n g

§ 124.

: H a u s f r i e d e n s b r u c h durch ö f f e n t l i c h z u s a m m e n g e r o t t s t e M e n s c h e n m e n g e , die m d e r A b s i c h t , G e w a l t t ä t i g k e i t e n g e g e n P e r s o n e n o d e r S a c h e n zu b e g e h e n , in d i e R ä u m e d e s § 123 (außer ö f f e n t l . V e r k e h r s r ä u m e n ) e i n d r i n g t . B e s t r a f t wird jeder, der an der Z u s a m m e n r o t t u n g u n d d e m E i n d r i n g e n teiln i m m t ; d a b e i g e n ü g t s e i n e K e n n t n i s v o m g e w a l t t ä t i g e n Z w e c k der Z u s a m m e n -

155

§ 40. Verletzung f r e m d e r P r i v a t g e h e i m n i s s e

r o t t u n g , selbst b r a u c h t er diese A b s i c h t nicht zu h a b e n (RG. 51 422). V o l l e n d e t ist die T a t mit dem E i n d r i n g e n ; w e r n i c h t mit e i n g e d r u n g e n ist, ist h ö c h s t e n s Gehilfe ( F r a n k II, a. A. R G . 55 36). Die Q u a l i f i k a t i o n s m e r k m a l e e n t s p r e c h e n denen de? L a n d f r i e d e n s b r u c h e s (s u. § 67 I). Die Gewalttätigkeiten brauchen nicht den Haasbewohnern zu gelten (RG 53 04).

§ 40. Verletzung fremder Privatgeheimnisse Geheimnisbruch 1st entweder das E i n d r i n g e n in fremde Geheimnisse (Ausspähen) oder die P r e i s g a b e (meist rechtmäßig erfahrener) fremder Geheimnisse. Je nach Ari des Geheimnisses (Staats-, Amts-, Berufs-, Geschäfts-, Privatgeheimnis) werden beide Handlungen unter verschiedenen Gesichtspunkten bestraft, dabei überwiegend nur die Geheimnispreisgabe, seltener da